Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul

Processo: 06556/10
Secção: CA - 2.º JUÍZO
Data do Acordão: 28-10-2010
Relator: CRISTINA DOS SANTOS
Descritores: EXECUÇÃO DE DECISÃO CAUTELAR EM SITUAÇÃO DE
URGÊNCIA – ARTº 131º Nº 6 CPTA
EXECUÇÃO INDIRECTA DE FACTO INFUNGÍVEL – ARTº 167º Nº 5
CPTA
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA – ARTº 127º Nº 2 CPTA
Sumário: 1. Na fase de decretamento da tutela cautelar provisória nas situações de especial
urgência, é dispensável o contraditório – cfr. artº 131º nºs. 3 e 4 CPTA.

2. Na fase adjectivo-processual de realização material da providência decretada

provisoriamente, é também dispensável o contraditório na veste do excerto
declarativo da oposição à execução previsto no artº 165º CPTA – cfr. artº 167º nº
5 CPTA.

3. A urgência e celeridade que caracterizam o processo cautelar não se

compadecem com a imposição legal de aguardar o decurso do prazo de três
meses (artºs. 162º nº 1 e 175º nº 1) ou de trinta dias (artº 170º nº 1) para que se
possa lançar mão do processo executivo.

4. No domínio da infungibilidade administrativa, o cumprimento passa pela

autoridade administrativa requerida, sendo a prestação do facto infungível obtida
sob coacção, mediante a condenação no pagamento de sanção compulsória o
titular do órgão da Administração Pública – cfr. artº 127º nº 2 CPTA.

5. Se um funcionário entra de férias e ninguém toma conta do serviço,

nomeadamente dos actos jurídicos recepcionados via terminal do computador do
funcionário de férias, as falhas na execução do trabalho que eventualmente
ocorram constituem matéria imputável à entidade administrativa em causa, não a
terceiros.
Aditamento:
1
Decisão Texto O Ministério da Educação inconformado com a sanção pecuniária
Integral: compulsória decretada e a extracção de certidão, proferidas pelo
Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem
recorrer concluindo como segue:

1. O presente recurso jurisdicional tem efeito suspensivo.

2. A decisão impugnada, não faz uma correcta determinação,
interpretação e aplicação das normas jurídicas que a fundamentam.
3. No processo que conduziu à prolação da sentença, decidiu o
Tribunal a quo preterir a audição do Recorrente, não lhe
conferindo a oportunidade de expor as razões que,
eventualmente, contribuiriam para uma sempre almejada justa
composição do litígio.
4. Na formação da sua convicção terá bastado ao Tribunal o
convencimento da existência de uma hipotética situação de facto
relatada na petição de execução.
5. Preceituada a possibilidade, no artigo 127.° do CPTA, da
aplicação de uma sanção especialmente gravosa ao titular do
Recorrente - que foi, afinal, adoptada - exigiria o respeito pelos
princípios fundamentais de Direito que o Tribunal fundamentasse a
sua decisão em algo mais do que um único testemunho, suportado
em "notícias".
6. Nos termos do artigo 3.°, n.° 3 do Código de Processo Civil,
exigia-se, como garantia do patamar mínimo de respeito pelo
princípio do contraditório, a audição da parte, para o que seria
devidamente citada.
7. Ao não respeitar a determinação contida no artigo 165.°, n.° 1 do
CPTA, o Tribunal não permitiu que o Recorrente pudesse esgrimir
argumentos que contrariassem a, aparentemente, já formada
convicção do julgador, assim violando o artigo 6.° do CPTA.
8. A decisão proferida padece de flagrante nulidade, por violação
clara do princípio do contraditório, consagrado no artigo 3.°, n.° 3
do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA e violação do princípio
da igualdade de partes vertido no artigo 6.° do CPTA.
9. No período entre 4 e 6 de Maio de 2010 não houve qualquer
acesso ao endereço de correio electrónico da então
representante do Recorrente nos autos de providência cautelar,
por razões que não são imputáveis a este.
10. O Executado tomou conhecimento, em 6 Maio de 2010, da
sentença proferida no Processo n.° 95/10.9BEBJA, enviada,
exclusivamente, via correio electrónico em 4 de Maio, pelo que
somente naquela data deverá considera-se notificado da decisão
judicial.
11. A presunção prevista no n.° 6 do artigo 254.° do CPC, terá de
considerar-se ilidida.
12. Ao decidir a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória
ao titular do Recorrente, em 6 de Maio de 2010, ou seja, em
momento em que o mesmo não tinha ainda sido notificado do
decretamento provisório da providência cautelar, o Tribunal a
quo agiu de forma abusiva e desproporcionada, violando os
artigos 127.° n.° 2, 131 n.° 6 e 169.°, n.° 1 do CPTA.
13. Ainda que se entendesse que a notificação ocorreu no dia 4 de
Maio de 2010, data correspondente à da expedição da notificação
da sentença, sempre tal presunção teria de ser conjugada com o n.°
3 do artigo 254.° do CPC.
14. A recente jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa
concluiu que a expedição por via electrónica beneficiará da mesma
dilação correspondente à do registo na via postal (Ac. n.°
1479/09.0TJLSB - A.L 1-1, de 23 de Fevereiro de 2010).
15. Atenta o entendimento jurisprudencial, a notificação da
sentença que decretou provisoriamente a providência cautelar
ocorreria somente em 7 de Maio de 2010, o que obviaria à
aplicação da sanção pecuniária compulsória determinada.
16. A conduta do Recorrente foi, desde início, pautada pelo estrito
respeito pelo Princípio da Legalidade e pelo Princípio da
Cooperação e Boa-Fé Processual, consagrados, respectivamente, no
artigo 3.° do CPA e no artigo 8.° do CPTA.
17. Em resultado do despacho de Sua Excelência a Senhora
Ministra da Educação foram adoptados os necessários
procedimentos técnicos de suspensão dos campos 4.5, 4.5.1 e 4.5.2
de todos os formulários de candidatura.
18. Os efeitos da providência decretada só podem abranger os
associados do Recorrido, os quais são desconhecidos do
Recorrente, porque nunca identificados nos autos.
19. Saem manifestamente lesados os docentes que obtiveram uma
avaliação de desempenho de Muito Bom e Excelente; porquanto os
efeitos da aplicação da alínea c) do n.° 1 do artigo 14.° do Decreto-
Lei n.° 20/2006, de 31 de Janeiro, lhes garantiriam uma majoração
de pontuação na graduação profissional.

*
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo como segue:

1. A decisão perfunctória foi tomada num processo urgente, pois

estava em causa o decurso do prazo de concurso que estava a
começar, e o prazo para a respectiva validação dos candidatos que
decorria e decorreu entre 3 e 6 de Maio. Sendo as decisões dos
tribunais administrativos obrigatórias para todas as entidades
públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades
administrativas, o seu desrespeito faz incorrer os seus autores em
responsabilidade civil, criminal e disciplinar. Era dever e obrigação
da entidade requerida cumpri-la de imediato, tendo em seguida, o
decurso processual para vir apresentar os seus factos e argumentos
pedindo que a mesma fosse levantada, dessa garantia também foi
devidamente notificado.
2. O ora recorrente não cumpriu a sentença.
3. Notificado da sentença no dia 04 de Maio de 2010, só após a
decisão ora em apreço, que condenou a Senhora Ministra em
sanção pecuniária compulsória, notificada em 06/05/2010,
último dia para aperfeiçoamento de candidaturas, é que,
4. O M.E. se dignou alterar a página electrónica que só ocorreu
às 21h20m desse dia, após o término do prazo de
aperfeiçoamento referido, que ocorreu às 18h.
5. No processado e decisão tomada á luz do artigo 131.° do CPTA,
não houve, qualquer violação do principio do contraditório, nem da
igualdade das partes, aliás no "enquadramento histórico" no inicio
das suas alegações demonstra o ora recorrente que o regime
jurídico, previsto no artigo 131.° do CPTA, não foi de forma
alguma violado, nem,
6. houve qualquer violação do principio do contraditório nem da
igualdade, não padecendo a douta decisão de qualquer Nulidade.
Pelo que,
7. Em consequência do seu não cumprimento, o Tribunal actuou
legalmente, cumprindo todos os determinativos legais, para fazer
cumprir as suas decisões,
8. Verificou-se um não cumprimento duma decisão judicial, numa
situação de especial urgência, atento o período de aperfeiçoamento
das candidaturas do concurso em causa.

*
Com dispensa de vistos legais substituídos pela entrega das
competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos,
vem para decisão em conferência.

*
Com fundamento nos documentos juntos aos autos julga-se
provada a factualidade que segue, julgada relevante no domínio
do objecto de recurso:

A. A decisão sob recurso é do teor que se transcreve na íntegra:

“(..) Fls. 6a10:
Sindicato dos Professores da Zona Sul - SPZS, com os demais
sinais nos autos, vem, por apenso e nos termos do art. 157° a art.
159° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -
CPTA, requerer a execução imediata da sentença proferida no
incidente suscitado ao abrigo do disposto no art. 131.° do
CPTA, no processo cautelar n.°95/10.9BEBJA, que neste Tribunal
corre termos.
Para tanto, e em síntese, alega que a Entidade Requerida, ora
Executada, não cumpriu a decisão, da qual foi devidamente
notificada, “.. mantendo toda a aplicação [informática] como
estava..,”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
A. De 2010-05-03 a 2010-05-06, decorre o período de
aperfeiçoamento das candidaturas do concurso de educadores de
infância e de professores dos ensinos básico e secundário, destinado
ao suprimento de necessidades de pessoal docente, para o ano
lectivo 2010/2011...": cfr. fls. 171 a 191, ordem 20, do processo n.°
95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução estão
apensos;
B. Em 2010-05-03, às 00:48:45, foi decretada provisoriamente a
providência cautelar de suspensão da eficácia dos “...artigos 14° e
16° do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com as alterações
introduzidas pelo DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, e
consequentes itens 4. Opções de candidatura Item 4.5.; 4.5.1. e
4.5.2. referentes aos critérios de graduação da candidatura
electrónica, aplicação electrónica, para Garantia da Legalidade do
procedimento concursal aberto mediante Aviso 7173/2010,
publicado no D.R. de 09 de Abril de 2010, da Direcção Geral dos
Recursos Humanos da Educação (...). Devendo, em consequência,
os requeridos pugnar pelo reajustamento da candidatura electrónica,
permitindo que esta se faça sem a aplicação daqueles itens, que
devem ser abolidos neste concurso, e com isso prosseguindo o
concurso regularmente...”. - cfr. fls. 171 a 191, ordem 20, do
processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução
estão apensos;
C. Em 2010-05-04, às 10:18:51, por mail, foi notificada a decisão
de decretamento provisório acima melhor identificada à
Autoridade Requerida, ora Executada. - cfr. fls. 194 e 195, ordem
22, do processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de
execução estão apensos;
D. Em 2010-05-04, às 10:19:12, por mail, foi notificada a decisão
de decretamento provisório acima melhor identificada ao
Requerente, ora Exequente. - cfr. fls. 196 e 197, ordem 23, do
processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução
estão apensos;
E. Em 2010-05-04, às 19:35, a Lusa publicou que o: “...Tribunal
Administrativo e Fiscal (TAF) de Beja decretou providência
cautelar no sentido da não consideração da avaliação de
desempenho no concurso de colocação de professores (...), mas o
Ministério da Educação desconhece o assunto...” - cfr. DOC. N.°
2 junto com o Requerimento de Execução;
F. Em 2010-05-05, às 08:00, o Diário de Noticias - DN on line
publicou: “... contactado pelo DN, o Ministério da Educação
informou que " ainda não foi notificado" pelo Tribunal, não
adiantando por isso que decisão irá tomar...” - cfr. DOC. N.° 1 junto
com o Requerimento de Execução.
*
Uma vez desenhado o quadro fáctico ao qual se aplicará o direito,
importa, desde logo, sublinhar que o julgador não está sujeito às
alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e
aplicação das regras de direito: cfr. art. 644° do Processo Civil -
CPC ex vi art. 1° do CPTA.
O que para o caso é particularmente relevante, porquanto a
pretensão, tal como se apresenta formulada (execução imediata da
sentença do decretamento provisório proferida em 2010-05-03) não
é propriamente enquadrada pelo invocados art. 157° a 159° do
CPTA, mas antes a prevista, e regulada, no art. 127° do mesmo
diploma.
O que significa que, previamente à chamada de colação da
execução forçada pelas formas previstas para o processo executivo,
importa ter presente que, no caso concreto, porque se trata de uma
decisão de um incidente (cfr. art. 131° do CPTA) de uma
providência cautelar (requerida abrigo do disposto no art. 112° n.° 1
e n.° 2 al. a) do CPTA), impõe-se, primeiro e antes de mais, chamar
à colação o disposto no art. 122°, art. 127° e art. 143° nº 2 todos do
CPTA.
Ou seja, estabelecendo, como estabelece a lei que "... a decisão
sobre a adopção de providências cautelares é urgentemente
notificada à Autoridade Requerida, para cumprimento
imediato..." (cfr. art. 122° n.°1 do CPTA), por maioria de razão
assim se passa também com as decisões dos incidentes que
nessas providências cautelares sejam proferidas.
Tanto mais, tratando-se, como se trata, de um incidente suscitado,
apreciado e decidido, à luz do estabelecido no art. 131° do CPTA,
no qual não só se reconheceu a possibilidade de lesão iminente e
irreversível do direito à liberdade de escolha de profissão e acesso à
função pública, na vertente garantística de realização de um
procedimento concursal em condições de legalidade e igualdade
(cfr. art. 17°, art. 18°, art. 13° e art. 47° todos da Constituição da
República Portuguesa - CRP), como também, e sobretudo, se
identificou uma situação de especial urgência, atento o período de
aperfeiçoamento das candidaturas do concurso acima identificado,
que estava, e que está, a decorrer: cfr. alínea A) a F) supra.
Deste modo, para apreciar e decidir da pretensão de execução
imediata da sentença do decretamento provisório proferida em
2010-05-03, não só não é necessário aguardar pelo trânsito do
decretamento provisório da providência cautelar de suspensão
da eficácia acima melhor identificado, como não se justifica a
notificação para oposição à execução, até porque, recorde-se o
prazo de aperfeiçoamento das candidaturas termina em 2010-05-06:
cfr. 131° n.° 5 e n.° 6, art. 127°, 143° n.° 2 e art. 122° todos do
CPTA e alínea A) a F) supra.
*
Acresce que, tal como resulta dos autos e o probatório elege, a
decisão de decretamento provisório da providência cautelar de
suspensão da eficácia foi notificada de imediato, em 2010-05-04,
às 10:18:51, por mail, à Autoridade, no caso o Ministério da
Educação, ora Executado, que a devia cumprir de imediato: cfr.
131° n.° 6 e art. 122° do CPTA e alínea A) a F) supra: neste sentido
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA - CARLOS ALBERTO
FERNANDES CADILHA, "Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais Administrativos", Almedina, pág. 642 a 645; 659 a
666.
*
Aqui chegados, importa salientar que a decisão provisória
proferida em 2010-05-03, às 00:48:45,"... não é susceptível de
qualquer meio impugnatório...": cfr. 131° n.° 5 do CPTA e alínea
A) a F) supra.
O que, remete, além do mais, para a possibilidade do Tribunal
condenar, de imediato, o titular do órgão competente no pagamento
de sanção pecuniária compulsória: cfr. art. 127° do CPTA e alínea
A) a F) supra.
Ora, se na data do decretamento provisório não se considerou
justificado, desde logo, impor sanção pecuniária compulsória, essa
imposição pode, oficiosamente, ser agora, e nesta sede, imposta:
cfr. art. 3°, art. 127°, art. 122° e art. 162° e seguintes todos do
CPTA e, bem assim alínea A) a F) supra.
Ponto é que, no caso (atento o facto de se tratar de uma decisão
proferida ao abrigo do disposto no art. 131° do CPTA, na qual,
além do mais, se reconheceu uma situação de especial urgência
considerado o período de aperfeiçoamento das candidaturas que
decorre de 2010-05-03 a 2010-05-06) não releva tanto saber se a
decisão de decretamento provisório foi, ou não, efectivamente,
incumprida, bastando a noticia de que pode estar a ser
incumprida: cfr. alínea A) a F) supra.
Pelo que, em face da factualidade assente e da natureza urgente
da decisão de decretamento provisório, justifica-se lançar mão
agora da garantia da efectividade da pronúncia judicial que
decretou provisoriamente a referida providência cautelar,
condenando assim, de imediato, o titular do órgão competente no
pagamento da sanção pecuniária compulsória: cfr. art. 127° n.°2 do
CPTA e alínea A) a F) supra.
Mais, acresce que a decisão judicial que decretou
provisoriamente a requerida providência cautelar de suspensão
de eficácia é um verdadeiro título executivo, podendo, por isso,
ser também objecto de execução forçada pelas formas previstas no
art. 162° e seguintes do CPTA.
Nestes termos:
1. Condeno a Senhora Ministra da Educação no pagamento de
sanção pecuniária compulsória, cujo montante diário fixo em 8% do
salário mínimo nacional mais elevado em vigor, por cada dia de
atraso para além de 2010-05-04 até ao dia em que nos presentes
autos seja feita prova de que foi dado integral cumprimento ao
decidido provisoriamente na decisão final do incidente, de fls. 171 a
191 do processo cautelar n.°95/10.9BEBJA: cfr. art. 3° n.° 2, art.
122°, art. 127° n.°2 e art. 169°, todos do CPTA;
2. Ordeno a extracção de certidão da presente decisão, bem como
da decisão final do incidente, de fls. 171 a 191 do processo cautelar
n.°95/10.9BEBJA e, o seu envio à Digna Magistrada do Ministério
Público junto deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, para
apuramento da(s) responsabilidade(s) a que, eventualmente, haja
lugar: cfr. art. 127 n.° 3 e art. 159°doCPTA.
Custas pelo Executado, Entidade Requerida no processo cautelar nº
95/10.9BEBJA.
Registe e notifique de forma expedita. 06.Maio.2010 (assinatura)
(..)” – fls. 15 a 22 dos autos.
B. A UTIGM – Unidade de Tecnologias de Informação e Gestão
Multicanal informou a DGRHE - Direcção Geral dos Recursos
Humanos da Educação do ora Recorrente Ministério da Educação
via e-mail enviado a 06.05.2010, 18:05 das conclusões que se
transcrevem:
“(..) Conclusões:
O e-mail recepcionado pelos nossos sistemas com o assunto “Proc
95/10.9BEJA – Notificação” vindo de
henriquegrabriel@beja.taf.mj.pt só tem um destinatário,
mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt
Garantimos com evidências em registos do sistema de gestão
autenticação de utilizadores que o último logon com sucesso no do
utilizador MHDuarte foi no dia 03 de Maio de 2010 (log em anexo)
Garantimos o acesso à caixa de correio de MHDuarte com as
credenciais de autenticação do utilizador no dia 06 de Maio de 2010
às 16:19:48 efectuado via webmail. (..)” – fls. 44 a 51 dos autos.
C. Com data de 06 de Maio de 2010 pelo Ministro da Educação foi
proferido o despacho que se transcreve na íntegra:
“(..) Considerando que só hoje de tarde o Ministério da Educação
tomou conhecimento do decretamento provisório da providência
cautelar proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja no
Processo nº 95/10.9BEBJA e interposta pelo Sindicato dos
Professores da Zona Sul (SPZS);
Considerando a necessidade de dar imediato cumprimento ao que
nessa decisão se contém, determino:
1. Deve o Sr. Director Geral dos Recursos Humanos da Educação
desencadear os mecanismos técnicos necessários para que a
aplicação electrónica relativa ao concurso do pessoal docente para o
ano lectivo de 2010/2011, aberto pelo aviso nº 7173/2010 e
publicado no Diário da República, 2ª série de 9 de Abril, deixe,
provisoriamente e até decisão final sobre aquele decretamento ou
sobre a própria providência cautelar, de conter os itens 4.5; 4.5.1. e
4.5.2.
2. A execução técnica deve ser de imediato iniciada para que a sua
operacionalização não exceda as 24 horas do dia 6 de Maio de
2010. Lisboa, 6 de Maio de 2010 A Ministra da Educação
(assinatura) (..)” – fls. 52 dos autos.
D. A jurista designada no processo, Maria Helena Subtil Duarte, no
período de 4 a 6 de Maio de 2010 não acedeu à rede da DGRHE -
Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação pelos motivos
constantes de telecópia manuscrita e assinada pelo seu próprio
punho, enviada a partir da Estação dos Correios da Póvoa de
Lanhoso, fax nº 213943495 de 06.05.2010 às 16:10, dirigido à
Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação na Av. 24 de
Julho, 142, 1399-024, Lisboa, cujo teor é o que se transcreve:
“Exmos. Srs. Encontrando-me de férias em Póvoa de Lanhoso,
desde 3.5.2010, autorizo o acesso ao meu computador, para
consulta do meu correio electrónico (outlook), por motivos de
urgência no âmbito do decretamento provisório de providência
cautelar, que corre os seus termos no TAF de Beja (assinatura)” –
fls. 61 dos autos.

DO DIREITO

1. inadmissibilidade de recurso da decisão cautelar provisória –

artº 131º n. 3 e 5 CPTA;

Em primeiro lugar é necessário ter presente que as decisões

cautelares em matéria de urgência qualificada e, pelo tanto, que
decidem pelo decretamento provisório da providência cautelar
requerida não são susceptíveis de qualquer meio impugnatório –
cfr. artº 131º nº 5 CPTA.
O que significa que a decisão provisória de 2010-05-03 às
00:48:45, não é passível de recurso – artºs 131º nº 5 e 142 nº 3 d)
CPTA, sendo que o regime do artº 734º CPC não é aqui aplicável.
Dado o regime legal expresso nesta matéria, as conclusões de
recurso dos itens 16 a 19 são, em absoluto, irrelevantes, na
medida da inadmissibilidade de recurso da decisão provisória da
providência cautelar requerida, constituída pelo decretamento da
suspensão de eficácia dos “... artigos 14° e 16° do DL nº 20/2006,
de 31 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo DL nº
51/2009, de 27 de Fevereiro, e consequentes itens 4. Opções de
candidatura, Item 4.5.; 4.5.1. e 4.5.2. referentes aos critérios de
graduação da candidatura electrónica, aplicação electrónica, para
Garantia da Legalidade do procedimento concursal aberto mediante
Aviso 7173/2010, publicado no DR de 09 de Abril de 2010, da
Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (...). Devendo,
em consequência, os requeridos pugnar pelo reajustamento da
candidatura electrónica, permitindo que esta se faça sem a aplicação
daqueles itens, que devem ser abolidos neste concurso, e com isso
prosseguindo o concurso regularmente...” .
Ou seja, o objecto do recurso restringe-se apenas à sanção
pecuniária compulsória em que a Administração foi condenada, na
pessoa do suporte do órgão administrativo competente, no caso, o
Ministro da Educação.
*
Posto isto, a propósito da condenação do Ministro da Educação em
sanção pecuniária compulsória, a questão única trazida a recurso
traduz-se em saber da violação do princípio do contraditório
assacada nos itens 3 a 15 das conclusões, segundo os quais, do
ponto de vista jurídico do Recorrente,
não lhe foi conferida a oportunidade de expor as razões que,
eventualmente, contribuiriam para uma sempre almejada justa
composição do litígio.
a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória ao titular do
Recorrente, em 6 de Maio de 2010, foi em momento em que o
mesmo não tinha ainda sido notificado do decretamento provisório
da providência cautelar.
Portanto, a questão em causa subdivide-se em dois temas:
1) primeiro, saber se, à luz das disposições de direito adjectivo
aplicáveis ao caso concreto, o Ministro da Educação se mostra
notificado no dia 2010-05-04, às 10:18:51, por mail, da
condenação em sanção pecuniária compulsória em sede de decisão
provisória de 2010-05-03 proferida nos termos do artº 131º nº 3
CPTA, itens 9, 10, 13 a 15 das conclusões e,
2) segundo, saber se, na circunstância da concreta situação
adjectiva, foi violado o princípio do contraditório, itens 3 a 8 das
conclusões.

2. notificação da decisão provisória – itens 9, 10, 13 a 15 das

conclusões; artº 122º nº 1 ex vi 131º nº 6, 1ª parte, CPTA

Dispõe a primeira parte do artº 131º nº 6 CPTA que a decisão

cautelar provisória “é notificada de imediato às autoridades que a
devam cumprir, nos termos gerais para os actos urgentes”.
Chama-se a atenção para dois aspectos da estatuição deste
normativo:
(i) primeiro, a decisão judicial é notificada “urgentemente” à
entidade administrativa na pessoa das “autoridades que a devam
cumprir”;
(ii) as formalidades dessa notificação mostram-se conformadas por
reporte ao consignado “nos termos gerais para os actos
urgentes”.
O que significa que a notificação decisão cautelar provisória de
2010-05-03 às 00:48:45 proferida ao abrigo do disposto no artº
131º nº 3 CPTA segue, por remissão, o disposto no artº 122º nº 1
CPTA, devendo ser “urgentemente notificada à autoridade
requerida, para cumprimento imediato”.
Tal implica para os serviços de secretaria, no caso, do TAF de Beja,
que o cumprimento do acto jurídico da notificação de decisão
jurisdicional em processo urgente fosse efectivado “no próprio
dia, com precedência sobre quaisquer outros”, cfr. artº 36º nº 2
CPTA.
O que foi observado, via e-mail de 2010-05-04, às 10:18:51 no que
respeita à decisão provisória cautelar proferida em 2010-05-03 às
00:48:45.
Que o e-mail enviado do TAF de Beja para notificação da decisão
cautelar provisória para cumprimento pelo ora Recorrente foi
recepcionado pela “autoridade que a devia cumprir” não há a menor
dúvida.
O que se mostra provado é que na “autoridade que a devia cumprir”
- ou seja, na Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação
(DGRHE ) situada na Av. 24 de Julho, 142, 1399-024, Lisboa -,
deu-se a circunstância de às 10 da manhã do dia 04.05.2010 quando
chegou o e-mail vindo do TAF de Beja, a funcionária Maria Helena
Subtil Duarte designada como jurista do processo e com o endereço
electrónico mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt, se encontrar de férias
desde 3.5.2010 na Póvoa de Lanhoso, ou seja, no Norte do País, e
ninguém mais dos funcionários daquela Direcção Geral dos
Recursos Humanos da Educação ter acesso ao computador de
trabalho daquela funcionária.
Ou seja, com a funcionária de férias o serviço parou, ficou
suspenso.
Tanto assim, que se mostra provado que a funcionária em causa
autorizou por escrito o acesso ao seu computador “para consulta do
meu correio electrónico (outlook)”.
Caso não autorizasse, o serviço continuava parado, suspenso.

3. formalidades e eficácia da notificação via electrónica; artº

254º nºs. 5 e 6 CPC;

A circunstância alegada pelo ora Recorrente, de não ter havido

acesso ao terminal da funcionária de férias, é matéria que reporta ao
modo como está orientada a organização e execução do serviço na
Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (DGRHE) do
ora Recorrente.
Trata-se de assuntos de funcionalidade interna da entidade
administrativa DGRHE, inábeis para constituir efeitos na esfera
jurídica de terceiros, nomeadamente a parte da parte contrária ora
Recorrida.
A correlação entre “férias de funcionário igual a serviço parado”,
pode constituir uma “praxis” equivalente a um “uso normal” do
serviço em causa; todavia, mesmo que configure um “uso normal”,
não releva juridicamente porque o direito adjectivo, seja o CPTA
seja o CPC, não configura as férias dos funcionários de uma pessoa
colectiva, seja entidade administrativa ou não, como motivo de
suspensão do dever de cumprimento das decisões dos Tribunais.
O único ponto relevante é que a notificação se mostre juridicamente
válida e eficaz à luz das formalidades previstas na lei.
No tocante às formalidades da notificação da decisão judicial ora
em concreto, como o Recorrente expressamente refere, rege o
disposto no artº 254º nºs 5 e 6 CPC, a saber, nº 5 – “A notificação
por transmissão electrónica de dados presume-se feita na data da
expedição” e nº 6 – “As presunções estabelecidas nos números
anteriores só podem ser ilididas pelo notificado provando que a
notificação não foi efectuada ou ocorreu em data posterior à
presumida, por razões que lhe não sejam imputáveis”.
Na circunstância dos autos relativamente ao e-mail de 2010-05-04,
às 10:18:51 mostra-se provado não só de que foi naquele dia e
àquela hora que foi expedida a decisão provisória cautelar do TAF
de Beja para a autoridade que a devia cumprir, a Direcção Geral
dos Recursos Humanos da Educação (DGRHE) do ora Recorrente.
Como provado também o momento em que a notificação por meio
electrónico se tornou eficaz na esfera jurídica do ora Recorrente, na
pessoa da autoridade que a deve cumprir, a referida DGRHE na
medida em que rege o disposto no artº 224º nº 1 ex vi 295º C.
Civil, isto é, os actos jurídicos tornam-se eficazes logo que chegam
ao poder do destinatário.
A boa ou má organização e execução dos serviços pela DGRHE é
matéria a si imputável, não a terceiros.
Se um funcionário entra de férias e ninguém toma conta do
serviço, nomeadamente dos actos jurídicos recepcionados via
terminal do computador do funcionário de férias, as falhas na
execução do trabalho que eventualmente ocorram constituem
matéria imputável à entidade administrativa em causa, não a
terceiros.
E é exactamente por isso, porque o que está em causa nos autos são
as férias da funcionária jurista designada do processo e com o
endereço electrónico mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt, que não é
aplicável ao caso a decisão proferida no Acórdão da Relação de
Lisboa tirado no rec. nº 1479/09 de 23.02.2010 porque as
circunstâncias do caso concreto ali decidido nada têm a ver com as
circunstâncias do caso presente, e, por isso, não há que aplicar
nenhuma dilação de registo postal.
No caso dos autos não está em causa o final do prazo em dia não
útil, como ocorre no caso concreto versado no citado acórdão da
Relação de Lisboa, porque o dia 2010-05-04 é uma terça-feira, dia
útil, nem há dúvidas nenhumas sobre o momento da expedição e
consequente ficácia jurídica da notificação via e-mail da decisão
provisória cautelar proferida no Tribunal a quo.
Foi expedida do TAF de Beja, na data constante do e-mail, chegou
a Lisboa à DGRHE na data constante do e-mail e na data constante
do e-mail o funcionário da DGRHE e jurista designado no processo
com o endereço electrónico mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt estava de
férias na Póvoa de Lanhoso com o seu terminal de computador
fechado ao acesso a terceiros.
Pelo que vem dito, o Ministro da Educação mostra-se notificado no
dia 04.05.2010 por e-mail, da condenação no pagamento de sanção
pecuniária compulsória, proferida em sede de decisão provisória
cautelar de 2010-05-03 proferida pelo Tribunal a quo no domínio
do artº 131º nº 3 CPTA, improcedendo as questões suscitadas nos
itens 9, 10, 13 a 15 das conclusões de recurso.

4. decretamento provisório de providências; tempo de urgência;

Cabe apreciar o segundo tema trazido recurso nos itens 3 a 8 das

conclusões, a questão de saber se houve violação do princípio do
contraditório, na medida em que, conforme alega o Recorrente,
“(..)exigia-se, como garantia do patamar mínimo de respeito pelo
princípio do contraditório, a audição da parte, para o que seria
devidamente citada (..)”, item 6 das conclusões, porque “(..) ao não
respeitar a determinação contida no artigo 165°, n° 1 do CPTA, o
Tribunal não permitiu que o Recorrente pudesse esgrimir
argumentos que contrariassem a, aparentemente, já formada
convicção do julgador, assim violando o artigo 6° do CPTA (..)”,
item 7 das conclusões.
Não se acompanha o entendimento sustentado pelo Recorrente.
Para efeitos de determinação do momento que fixa a
obrigatoriedade da entidade administrativa cumprir a decisão
cautelar provisória determinada no domínio do artº 131º nº 6 CPTA
rege, também, o disposto no artº 122º nº 1 ex vi 127º nº 1 CPTA.
Ou seja, o regime do artº 122º nº 1 “(..) prevalece sobre o artº 160º,
para o qual o artº 127º não remete (..)”, o que significa que,
seguindo o trecho legal, a “decisão sobre a adopção da providência
cautelar é urgentemente notificada à autoridade requerida para
cumprimento imediato”. (1)
Cabe referir que este artº 160º dispõe sobre a regra geral de
execução de sentença transitada em julgado – o que, salvo o devido
respeito por opinião contrária, não é o caso da decisão cautelar,
insusceptível de formar caso julgado (2) –, fixando o termo a quo
do prazo supletivo dentro do qual a entidade administrativa deve
dar cumprimento ao dever de executar a sentença, que, na
circunstância da execução para prestação de facto, vd. artºs. 162º a
169º CPTA, é de três meses, o que significa que nas hipóteses em
que a sentença não fixe outro prazo, a Administração há-de regular-
se pelo prazo supletivo dos referidos três meses estatuído no artº
162º nº 1 CPTA, uma vez transitada em julgado.
*
Posto isto, vejamos o regime garantístico do decretamento cautelar
provisório em sede executiva.
Primeira nota, o decretamento provisório de providências sob o
prazo de 48 horas em situações de especial urgência, v.g. estando
em causa a tutela, por lesão iminente e irreversível, de direitos
liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos
em tempo útil e em que o periculum in mora se refere não à acção
principal mas à própria acção cautelar, admite a lei que possa ter
lugar sem contraditório sendo o “(..) decretamento definitivo,
este, sim, sujeito a um verdadeiro contraditório. (..) deverá
entender-se como aplicável aqui a norma do CPC [385º nº 1 CPC]
que confere ao juiz o poder-dever de decretar a providência
inaudita parte, quando a audiência puser em risco sério o fim ou a
eficácia da providência. Contudo, tendo em consideração o
cuidado especial da lei em que haja citação, para dedução de
oposição, não só da entidade requerida como dos contra-
interessados, parece que tal decisão só será admissível em casos
excepcionais e deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz,
relativamente a todos os interessados. (..)” (3)
O próprio texto legal, nos segmentos do artº 131º nº 3 “.. o juiz ou
relator pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e
sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar
provisóriamente a providência ..” bem como no nº 4 “Quando as
circunstâncias o imponham, a audição do requerido pode ser
realizada …”, contém, claramente, a previsão de situações especiais
de urgência de decretamento cautelar provisório, cuja tramitação
segue a via excepcional de, em função das exigências do caso
concreto levado a juízo, admitir o decretamento inaudita parte.
De modo que não sofre dúvidas a inaplicabilidade do regime do artº
160º CPTA em sede de garantias executivas das providências
cautelares decretadas em tempo de especial urgência.

5. execução indirecta de facto infungível; sanção pecuniária

compulsória;

A segunda nota é que a decisão provisória cautelar decretada tem

por objecto de execução a prática pela Administração de facto
infungível.
Efectivamente foi decretada a suspensão provisória dos critérios
de graduação concursal das Opções de candidatura dos itens 4.5,
4.5. 1 e 4.5.2, relativos ao concurso de pessoal docente do ano
lectivo 2010/2011 aberto por aviso nº 7173/2010, publicado no DR
de 09.04.2010, da Direcção Geral dos Recursos Humanos da
Educação (DGRHE), competindo a respectiva operacionalidade da
execução a esta DGRHE, tal como veio o Ministro da Educação a
consignar por seu despacho de 06.Maio.2010, levado ao probatório,
supra, no item C.
Compelindo a entidade administrativa requerida a praticar um acto
com um determinado conteúdo, a decisão provisória cautelar
assume natureza injuntiva no confronto com a Administração
destinatária da mesma, conteúdo esse que, na circunstância e como
com toda a clareza ilustra o despacho ministerial de 06. Maio.2010,
é no sentido de “(..) desencadear os mecanismos técnicos
necessários para que a aplicação electrónica relativa ao concurso
do pessoal docente para o ano lectivo de 2010/2011, (..) deixe,
provisoriamente e até decisão final sobre aquele decretamento ou
sobre a própria providência cautelar, de conter os itens 4.5; 4.5.1. e
4.5.2. (..)”, item C do probatório.
Exactamente para os casos de adopção de uma providência
traduzida em facto infungível a praticar pela Administração, a lei,
com o fito de “assegurar a efectividade da providência decretada”
prevê por remissão expressa do artº 127º nº 2 para o 169º a
execução induzida mediante cominação de sanção pecuniária
compulsória ao titular do órgão competente, que “(..) pode ter lugar
no âmbito de execução para prestação de facto, do qual se pode
lançar mão, se necessário, ao abrigo do [artº 127º] nº 1 (..)
(..) Compreende-se, assim, que, no contexto específico dos
processos executivos, primacialmente dirigidos à adopção de
providências estruturalmente executivas, a imposição de sanções
pecuniárias compulsórias surja exclusivamente neste artigo
[168º], e apenas por estar destinada a funcionar, no âmbito dos
processos de execução para prestação de facto, como a ultima ratio
– isto é, como a providência que (se o não tiver sido já, na própria
sentença condenatória) não pode deixar de ser adoptada para dar
resposta a situações de incumprimento reiterado de um tipo
específico de obrigações, as obrigações de prestação de facto
infungível, para as quais não existe remédio estruturalmente
executivo. (..)” (4)
Concluindo, no que respeita à aplicação da sanção pecuniária
compulsória pelo Tribunal a quo, o caso concreto nada evidencia
que mereça censura, posto que, atenta a infungibilidade do facto, a
execução indirecta por não cumprimento imediato da decisão
cautelar provisória traduz-se na imposição de sanção pecuniária
compulsória na exacta medida em que não há meios alternativos de
execução específica.

6. execução de decisão cautelar em situação de urgência;

Porém, a tutela provisória da situação de urgência do caso concreto

obriga a mais alguns patamares de análise no que tange ao direito
adjectivo, concretamente no domínio da questão suscitada pelo
Recorrente a propósito da inobservância pelo Tribunal a quo do
dispositivo do artº 165º nº 1 CPTA, item 7 das conclusões de
recurso.
Continuando a recorrer à doutrina, “(..) o artigo 127º reconhece,
expressamente, que a decisão judicial que decrete uma providência
cautelar pode ser objecto de execução “pelas formas previstas (..)
para o processo executivo”.
A verdade é que as disposições relativas ao processo executivo
não fazem qualquer referência à execução das providências
cautelares, pelo que é vivamente criticável esta remissão em bloco
para o regime geral do processo executivo, sem atender às
particularidades da execução da providência cautelar. É óbvio que
a urgência e celeridade que caracterizam o processo cautelar
não se compadecem com a imposição legal de aguardar o
decurso do prazo de três meses (artºs. 162º nº 1 e 175º nº 1) ou
de trinta dias (artº 170º nº 1) para que se possa lançar mão do
processo executivo. O tribunal deve fixar imediatamente na
decisão cautelar um prazo razoável para que a administração actue,
afastando a aplicação destas regras supletivas.
Caso não o faça, deve ser reconhecido ao requerente a possibilidade
de se dirigir ao tribunal para que este fixe posteriormente um
determinado prazo para a execução da providência, e,
eventualmente, para que condene de imediato a administração ao
pagamento da sanção pecuniária compulsória adequada a
assegurar a adopção de providências infungíveis, nos termos
previstos no artº 127º nº 2. (..)” (5)
Chegámos ao ponto central. Como já referido supra, a lei admite o
decretamento provisório da providência sem contraditório por
remissão para a norma de dispensa de audiência do requerido em
sede cautelar cível do artº 385º nº 1 CPC.
Quid iuris na circunstância de ser requerida a execução de
providência concedida ao abrigo do regime adjectivo gizado para
situações de especial urgência, como é o caso previsto no artº 131º
nºs 3 a 6 CPTA ?
Neste quadro e do ponto de vista da Administração requerida,
cumprindo dar execução a uma decisão cautelar provisória em
situação de especial urgência de tutela de direitos liberdades e
garantias, a situação executiva é análoga à do decretamento
provisório, a ratio é a mesma, apenas tendo que se levar em conta
que, no domínio da infungibilidade administrativa, o cumprimento
passa pela autoridade administrativa requerida e, exactamente
por isso, a prestação do facto infungível é obtida sob coacção,
impondo a condenação no pagamento de sanção compulsória o
titular do órgão da Administração Pública.
De modo que na eventualidade de não ser imposta sanção
pecuniária aquando do decretamento provisório, pode a mesma ser
aplicada em sede executiva.
Nesta circunstância, impõe-se observar, por identidade de ratio, a
conexão de tramitação processual entre a especial urgência do
direito do exequente derivada do perigo de retardamento e a
dispensa de contraditório na veste de oposição à execução (ou
embargos de executado, na nomenclatura anterior à reforma cível
de 1995 que repristinou a de 36).
Neste entendimento, da mesma forma que é dispensável o
contraditório na fase de decretamento da tutela cautelar provisória
nas situações de especial urgência do artº 131º, na fase adjectivo-
processual, autónoma, em que incumbe dar realização material à
providência provisoriamente decretada, também é de dispensar a
aplicabilidade do excerto declarativo da oposição à execução
previsto no artº 165º, em ordem a, com fundamento adjectivo no
artº 167º nº 5, assegurar por decisão judicial a prestação do facto
infungível, através da entidade administrativa requerida,
recorrendo, se for caso disso, ao regime civilista processual
conforme remissão expressa no citado preceito do CPTA.
*
Neste sentido a síntese constante da sentença de 06.05.2010 da
Senhora Juiz do TAF de Beja, que se transcreve e com o qual se
concorda pelas razões que vêm de ser expostas: “(..) Deste modo,
para apreciar e decidir da pretensão de execução imediata da
sentença de decretamento provisório proferida em 2010-05.03, não
só não é necessário aguardar pelo trânsito do decretamento
provisório da providência cautelar de suspensão de eficácia acima
melhor identificado, como não se justifica a notificação para
oposição à execução, até porque, recorde-se, o prazo de
aperfeiçoamento das candidaturas termina em 2010-05-06: cfr.
131º nº 5 e nº 6, artºs 127º, 143º nº 2 e artº 122º todos do CPTA e
alíneas A) a F) supra. (..)” – fls. 19 dos autos.
E não pode dizer-se que deste modo seja posto em crise o princípio
processual da igualdade das partes por, neste enquadramento, sair
afectado o direito da entidade administrativa ao contraditório,
porque o decretamento provisório de providências em situações de
especial urgência, além de obrigatoriamente objecto de revisão na
sequência de pronúncia das partes, é seguido de decretamento
definitivo em que tanto os pressupostos cautelares do artº 120º
como a observância do princípio do contraditório mediante audição
da parte requerida, têm plena aplicação, conforme disposto no artº
131º nº 6, 2ª parte, CPTA. (6)
*
Pelo que vem dito, improcedem as questões suscitadas nos itens 3 a
8 das conclusões de recurso.

***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes

Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do
Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao
recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo do Recorrente.

Lisboa, 28.10.2010

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Paulo Carvalho)
1- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA,
Almedina/2005, pág. 644.
2- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo,
Coimbra Editora/2005, pág. 454.
3- Vieira de Andrade, A justiça administrativa (10ª edição), Almedina/2009,
págs. 364, 365 e 372.
4- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA
… págs. 644/645 e 835/836.
5- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar.. págs. 472/473.
6- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA
… págs. 665/666.