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Teoría Pura del Derecho

En 1934 Kelsen publicó su contribución más granada y libro fundamental para

la filosofía del Derecho: Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra
se reelaboraría en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960.
Kelsen se propuso con ello la elaboración de una teoría depurada de toda
ideología política y de todo elemento moral para evitar ser una teoría
contaminada. Aspiraba a una verdadera teoría "pura".

Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la norma en su validez formal, es

decir, en su conformidad con una norma superior. Según su referida teoría de
la jerarquía de las normas a "peldaños" la validez de cada norma vendría
sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así,
sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una
norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).

Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte

integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas
de autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de
las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de
las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas
y no por su contenido.

Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho

se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una
especie de "autismo jurídico" donde se evitarían las impurezas que proviniesen
del mundo económico, moral, cultural o político. Parece que nuestro jurista
austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo
estrictamente jurídico.

El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la

referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento
positivo, está "presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir
dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a la Norma
fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su
vez, un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una
importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho
completamente formal ("pura").

En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción

categórica entre el Derecho privado (i.e. derecho contractual como productor
de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional,
administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la
califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en
ambas esferas.

En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho

pasado que sería gradualmente sustituido por el "superior" Derecho público.
No es una casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del campo del
derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de
Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado
en sus anteriores obras. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del
Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austríaco
como "Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden
normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el
territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único
Derecho a tener en cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero
"científico" positivista del derecho.
Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea de justicia como
conformadora del derecho, pues ésta no era más que la imposición de un
interés sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y
que, a la postre, la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la
comprobación negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no
es posible saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente
válido de lo justo se acercaría a lo válido jurídicamente. En su Teoría Pura del
Derecho se afirma que "justo es sólo otro nombre para designar lo legal o lo
legítimo". La conclusión sería que ninguna ley puede ser injusta, como ya
afirmó Hobbes en su primera parte del Leviatán. Parece increíble que esta
aberración jurídica contraria al más mínimo sentido común fuese aceptada
como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi todos los partidarios del
positivismo jurídico. Como honrosa excepción cabe mencionar al positivista G.
Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones
teóricas pueden acarrear; señaló que si no se puede saber lo que es justo,
ante dicho vacío, alguien tendría inevitablemente que indicar qué es lo legal.
Este último jurista llegó incluso a reconocer sin ambages que pueden existir
leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al
pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo
mismo que justicia; esto es un antídoto fundamental.
F. Hayek denuncia ya desde los Fundamentos de la Libertad que el liberalismo
es lo opuesto al positivismo jurídico y que, con Kelsen a la cabeza, ha
contribuido al debilitamiento del liberalismo para hacer frente al relativismo y
al totalitarismo actuales. Nos alertó de las consecuencias políticas de la
identificación entre existencia y validez de las normas jurídicas y de la coacción
legal como medio para imponer normas (no ya abstractas y generales) con el
fin de alcanzar objetivos particulares (decretos y leyes especiales).

Por aquellos años es famosa la polémica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt,
el teórico más importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granjeó el
prestigio académico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios
por doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia
frente al teórico teutón del Poder (es curioso constatar que, al igual que
Kelsen, muchos ideólogos socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su
oposición sincera y valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por
otro lado, para coartar la libertad de otros modos más sutiles).

C. Scmitt en su obra Teoría de la Constitución (1928) defendía que toda ley,

para ser válida, requiere en última instancia una previa decisión política
tomada por un poder o autoridad política existente. La justificación de dicha
autoridad política se basa en su misma existencia. Es más, la comunidad del
pueblo, más que a las leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo
político (führer) que encarnaría y mejor interpretaría el espíritu de dicha
comunidad. Ni que decir tiene que este decisionismo de pura voluntad política
era una invitación al totalitarismo jurídico más desenfrenado.

Kelsen se opuso, como es lógico, a estos planteamientos. Pero para ello

proponía como panacea su estricto y "muy científico" formalismo jurídico que
serviría, según nuestro sesudo jurista, de límite o freno a cualquier arbitrio
político (¡eso sí que era una ilusión!).

Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la

llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los
subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces
que las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los
postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico
como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.

Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos

monstruosos como el nazismo o el estalinismo (al estatismo radical, en suma).

Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a su
pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste
existe porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto es
"eficaz". Con esta contradicción o con esta inevitable "contaminación" de los
aspectos sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la "pureza") de toda su
teoría del Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal
de Teoría Pura del Derecho.

La elegancia teórica (y retórica) de Hans Kelsen se encuentra con este

problema insalvable dado su excesivo abstractismo formalista. La validez
formal del Derecho no lo es todo; también cuenta, y mucho, la efectividad real
del Derecho por su adecuado acoplamiento en la sociedad donde debe
desarrollarse.
Acertadamente Popper denunció, años más tarde, en su Sociedad
Abierta (1945) que la teoría pura del Derecho de Kelsen es una pseudo-
ciencia como el marxismo o el freudismo, que son consideradas irrefutables
por ser todos sus enunciados verdaderos por definición, pero que no nos dicen
nada de la realidad.

Se hizo patente para muchos (no así para Kelsen) la necesidad de repensar las
posturas uisnaturalistas tradicionales. La nuez del problema seguía siendo la
decantación del criterio válido según el cual podría considerarse una norma
justa (o, al menos, no injusta) y su adecuación a la naturaleza del hombre. Eso
tenía que ver con el contenido de la misma, más que con el modo de
producirse. El Derecho natural, al menos en su versión más depurada y actual,
tiene, por tanto, todavía algo que decir (1,2, 3, 4).
No me resisto a constatar que la Teoría general del Empleo, el Interés y el
Dinero de John M. Keynes fue publicada en 1936, es decir, dos años después
de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen. Ambas supusieron un soporte
ideológico muy conveniente para "los socialistas de todos los partidos". Lord
Keynes, por un lado, dio cobertura a la política económica de crecientes déficits
públicos e intervenciones en asuntos privados (tales como que el Estado puede
impedir la caída de la demanda aumentando sus propios gastos) y Hans Kelsen
proporcionó, por su parte, la teoría jurídica necesaria para llevar esto a
cabo. El Derecho y la Economía política contemporáneos se retroalimentaron
mutuamente desde entonces.

Más plagio del trabajo

Inicios teóricos

Problemas fundamentales de la doctrina del Estado del Derecho (Hautprobleme

der Staatsrechtlehere), de 1911, es la primera de sus obras importantes. En
ella Kelsen, como buen neokantiano, hace suya la distinción entre el "ser" y el
"deber ser" para el establecimiento teórico de su esencial diferenciación entre
el mundo de la naturaleza y el mundo del Derecho. En el primer mundo físico
se dan los fenómenos cuyo nexo de unión entre ellos es el principio de
causalidad. En el Derecho, por el contrario, se darían las normas que enuncian
un nexo entre sucesos expresado mediante el juicio de "imputación". La
estructura lógica del enunciado de una norma jurídica sería, según Kelsen,
ésta: dado un acontecimiento A (lo ilícito), se daría un acontecimiento B (la
sanción). Dicho nexo de unión de los sucesos enunciados en la norma no es
causal, sino imputado por una voluntad (la del legislador) según la "técnica
social" propia del Derecho. Kelsen desarrollaría luego en todas sus obras
posteriores esta idea del Derecho como una concepción fundamentalmente
teleológica del legislador. Su marcado carácter positivista ya estaba presente