LAS ACTAS NOTARIALES EN

RELACIÓN A LA GUARDIA Y
CUSTODIA DE LOS MENORES
DE EDAD.

Hay ciertos ámbitos del derecho civil que, por una razón u otra, son menos propensos
a la actuación notarial. En derecho de familia, y pese a que el Notario abarca una
amplia posibilidad documental (capitulaciones matrimoniales, emancipaciones,
nombramiento de tutor, etc.), la existencia de menores es el límite que la Ley suele
establecer para que sea el Juez, investido de potestad jurisdiccional, quien decida,
con las cautelas en cada caso marque la Ley, cuál es el interés del menor en cada
caso, sobre la base del favor filii.

De hecho, el Notario poco o nada puede hacer cuando hay menores, aunque hace
no tanto tiempo el criterio era distinto, ya que incluso las adopciones se realizaban
en escritura pública ante Notario. El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria
mantiene esa idea, y excluye la actuación notarial en los divorcios en que haya
afectados hijos menores o incapacitados.

Además del freno legal para actuar, también hay un freno social, pues la situación de
los menores suele ser tan delicada, que cualquier intervención no ordenada
directamente por un Juez puede suponer un grave perjuicio tanto para el menor
como para los progenitores afectados y una gran responsabilidad para el Notario
actuante.

Por eso, el notario debe valorar muy atentamente, y en su caso abstenerse, de realizar
cualquier actuación que pueda afectar a un menor y que no esté expresamente
autorizada por la ley, como podría ser autorizar el testamento de un menor de edad
pero mayor de catorce años, que sí se permite expresamente en el Código Civil.

Entre los supuestos en que el Notario no es conveniente que actúe, hay alguno
especialmente delicados, y que son los que tienen que ver con la guardia y custodia
de menores en supuestos de separación y divorcio. Dentro de estos, suelen ser
más delicados aún los que debaten sobre la guardia y custodia compartida de los
progenitores, sobre los que trataré en otro post.

El criterio principal es la licitud, la utilidad y el interés legítimo.

Es por ello que, en los excepcionales casos en que se requiere al Notario para
autorizar un acta en la que hay involucrados menores en casos de guardia y
custodia, se debe ponderar antes de la aceptación del requerimiento muchos
puntos, fundamentalmente su licitud, que tengan utilidad presente (y futura) y
el interés legítimo del requirente.

Es especialmente relevante esto último, porque si bien son requisitos generales de

todas las actuaciones notariales en relación a las actas, en estos casos el
requirente no será el menor, sino uno de los progenitores, que querrá constatar un
hecho que le permita solicitar o ampliar el régimen de visitas o de guardia y
custodia. En otras palabras: acreditar documentalmente lo bueno que es y lo
malo que es el otro progenitor.

Y digo que es relevante esto último, porque en mi opinión lo que debe siempre primar,
y así lo reconoce por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 4072/2014 de 20 de
octubre, es el interés del menor, y no el de los progenitores. Por ello, no sólo es
examinable el interés del requirente progenitor, sino que hay que proyectar también
el posible efecto que en el menor podría tener la intervención notarial.

Por otra parte, tampoco hay que olvidar que hay ciertas personas que tienen, o
pueden tener, reconocido un régimen de visitas, como los abuelos, otros
familiares o ciertas personas allegadas, y que también deberá valorarse su interés
legítimo en los casos en que proceda.

¿Y qué puede hacer el Notario en los casos de disputa sobre la guardia

y custodia?

Como he comentado, poco o nada. Por supuesto, no puede actuar de oficio, y

únicamente a requerimiento de uno de los progenitores, con las salvedades vistas
para valorar ese interés. Debido a las diferentes posibilidades de actuación, los
requisitos variarán en función de la intervención que se solicite del notario.

Quiero advertir que este post no supone una relación exhaustiva de la

intervención notarial con relación a menores, y que van a quedar fuera del
comentario supuestos tan importantes como los relativos a autorizaciones a los
menores para viajar, que por su extensión e importancia serán tratados de manera
separada.

Voy por tanto a poner algunos ejemplos de actas que pueden incidir en la guarda
y custodia, fundamentalmente en lo referente a las actas de manifestaciones, de
notificación o requerimiento y de presencia. Hay que tener en cuenta que pueden
estar además mezcladas, pues un acta de presencia puede además necesitar, o al
menos ser conveniente, unas manifestaciones del requirente.

Actas de manifestaciones relacionadas con aspectos de la patria

potestad.

Uno de los supuestos podría ser que uno de los progenitores quiera comparecer ante
notario para manifestar lo que estime oportuno, antes o después de un
procedimiento. El notario en este caso se limitará a recabar sus expresiones y
documentarlas en el acta, con el mero valor de un acta de referencia y por tanto no
convirtiendo lo dicho por el progenitor en veraz.
El contenido de lo manifestado en este acta normalmente tendrá relación con
observaciones y afirmaciones relativas al cumplimiento o incumplimiento de la
patria potestad por el requirente o por el otro progenitor. Por supuesto, no
constituyen prueba alguna de lo dicho, y la actuación notarial en ningún caso va a
valorar la idoneidad para el ejercicio de la patria potestad de ninguno de los
progenitores.

El problema que nos puede plantear aquí es que esas manifestaciones atribuyan al
otro progenitor la comisión de algún delito, en cuyo caso se plantea la duda de si
procedería denunciar conforme al principio del artículo 262 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que dice que los que por razón de sus cargos, profesiones u
oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo
inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y,
en su defecto, al municipal (…). En principio, se debería excluir la denuncia, ya que
en este caso el Notario no tiene conocimiento directo de la comisión del delito, sino
únicamente referencias que pueden ser o no ciertas, y es el otro progenitor el que
debe, en su caso denunciar, pero lo espinoso del asunto hará que el Notario se lo
tenga que plantear muy seriamente.

Actas de notificación y requerimiento entre progenitores.

Otro supuesto, pero que tampoco plantea graves problemas es el de la notificación

o requerimiento entre progenitores para cumplir con el régimen de visitas acordado
o impuesto en resolución judicial.

Por eso, uno de los progenitores podrá requerir, o recordar, fehacientemente al otro,
que el régimen de visitas debe cumplirse de una concreta manera, o que debe
entregar al menor un día determinado a una hora determinada, o en un lugar
específico.

Del mismo modo podría notificar al otro que han surgido problemas o
imprevistos en un momento determinado para recibir temporalmente al menor, para
constatar que es una dificultad puntual y no una renuncia al régimen de visitas. En
este caso, si se entiende que ello supone una modificación del régimen de
visitas, se deberá acudir al Juzgado para que proceda, en su caso, a su
aprobación.

En todos estos casos, ni el contenido es ilícito, ni perjudica al menor ni tiene

contenido susceptible de ser delictivo, pues es una comunicación que uno de los
progenitores hace al otro y que agota sus efectos en su relación inter partes. No
obstante, habrá que estar especialmente vigilante con la redacción del requerimiento.

Acta simple de presencia.

Los momentos más duros suelen ser aquellos en que uno de los progenitores debe
entregar al menor al otro progenitor. En estos casos, y salvo que la entrega se realice
con auxilio de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado por indicación judicial, es
posible que uno de los progenitores, normalmente quien va a recibir al menor,
requiera al Notario para que presencie la entrega.
Lo esencial en todo caso, es que no se interfiera ni se suplante la actuación
judicial, por lo que la actuación a seguir no será igual si no hay resolución judicial y
se pretende documentar un incumpliento de la patria potestad, que el caso en que sí
haya resolución judicial que obligue a entregar al menor, o que determine qué días y
en qué lugar se ejerce el derecho de visitas, en cuyo caso se pretenderá documentar
un incumplimiento de una obligación impuesta por el Juez.

En estos casos, el objeto del acta de presencia puede ser de mayor o menor
intromisión, por decirlo de alguna manera, en el acto. Es conveniente que el Notario,
al aceptar el requerimiento, redacte éste de la manera más clara posible, y
circunscriba la actuación notarial a lo que realmente quiera el interesado.

Existirá una menor intromisión cuando el Notario sea requerido únicamente

para presenciar que uno de los progenitores acude al lugar acordado, que
previamente manifestará bajo su responsabilidad, o al lugar ordenado, que entonces
acreditará con resolución judicial suficiente. En este caso la actuación notarial no
entra en el momento de la entrega, sino que únicamente constata que uno de los
progenitores ha ido a recibir o a entregar al menor. Puede ser utilizada para acreditar
fehacientemente que el progenitor que recibe al menor estaba dispuesto a ello
y en el lugar adecuado. También podrá utilizarse por el otro progenitor para acreditar
su disponibilidad a entregar al menor y el incumplimiento del otro, si bien en este
caso el problema radica en identificar al menor.

Acta de presencia de entrega del menor.

El acta que más problemas puede plantear es la que, además de eso, se solicita
del Notario que documente la entrega del menor. Aquí entran en juego múltiples
puntos de vista, y cada acta será completamente distinta de las demás: Si no ha
habido contienda, el acta será pacífica. Si hay diferencias entre los progenitores o las
familias, además de desagradable, pueden generarse situaciones delictivas, como
agresiones físicas o verbales, o incluso la retención del menor por un progenitor. En
este caso, y a diferencia del visto con anterioridad, el Notario sin duda deberá
denunciar si los hechos son constitutivos de delito, pues sí ha observado
directamente la posible comisión del mismo.

Otro problema añadido, o que al menos conviene dejar claro en el requerimiento, es si

el Notario únicamente acompañará al requirente o si debe actuar, por ejemplo,
llamando a la puerta. No es baladí dicha diferencia, pues el Notario no debe
aparentar ser enviado de parte, ni condicionar de ninguna manera al otro
progenitor, al que podría causársele indefensión. Por ello, es conveniente a mi
entender que el Notario se identifique como tal ante el otro progenitor y le informe del
contenido del acta, advirtiéndole de los derechos que le asisten a no constar en la
misma, o, si lo prefiere, a manifestar lo que estime oportuno, previa su identificación.

Se añade aquí el problema de identificar al menor, pues el Notario deberá actuar

con cautela y evitar, en la medida de lo posible, el dirigirse o interpelar al menor,
debiendo ser sus progenitores quienes lo identifiquen, bien por documentos de
identidad suficientes bien por manifestaciones directas de conocimiento, de lo que el
Notario deberá dejar constancia, en su caso, en el acta.
No obstante, en este artículo de Antonio Ripoll Jaén, cuya lectura recomiendo en lo
relativo a las actuaciones familiares, podemos encontrar otras opiniones sobre este
acta en el punto 8 párrafo tercero.