Vous êtes sur la page 1sur 138

9

'I
8
I
www.lumenjuris. com.br

Editor
João Luiz da Silva Almeida

Conselho Editorial

Adriano Pílatti Gisele Cittadino Luigi Bonízzato


Alexandre Bernardino Costa Gustavo Noronha de Ávila Luis Carlos Alcoforado
Ana Alice De Carli Gustavo Sénéchal de Goffredo Luiz Henrique Sormaní Barbugiani
Anelerson Soares Madeira Helena Elias Pinto Manoel Messias Peixinho
André Abreu Costa Jean Carlos Dias Marcelo Ribeiro Uchôa
Beatriz Souza Costa Jean Carlos Fernandes Márcio Ricardo Staffen
Bleíne Queiroz Caüla Jeferson Antõnio Fernandes Bacelar Marco Aurélio Bezerra ele Mf:lo Democracia e Supermaioria
Caroline Regina dos Santos Jerson Carneiro Gonçalves Junior Marcus Mauricius Holanda
Daniele Maghelly Menezes Moreira João Carlos Souto Océlio de Jesús Carneiro de Morais
Diego Araujo Campos João Marcelo de Uma Assafím Ricardo Lodi Ribeiro
Firly Nascimento Filho João Theotonio Mendes de Almeída Jr. Roberto C. Vale Ferreira
Flávio Ahrned José Emllio Medauar Salah Hassan Khaled Jr.
Frederico Antonio Urna de Oliveira José Ricardo Ferreira Cunha Sérgio fmdré Hocha
Frederico Price Grechi Josiane Rose Petry Veronese Simone Alvarez Lima
Geraldo L. M. Prado Leonardo EI-Amme Souza eSilva ela Cunha Valter Moura elo Carmo
Gina Viela! ~.~arcilío Pompeu Lücio Antônio Chamon Junior

Conselheiros Beneméritos

Denis Borges Barbosa (in memoriam)


Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam)

filiais
Sede: Rio de .Janeiro Minas Gerais (Divulgação)
Rua Octávio de Faria - no 81, sala 301 - Sergio Ricardo de Souza
CEP: 22795-415 sergio@lumenjurís.com.br
Recreio dos Bandeirantes - RJ Belo Horizonte- MG
Te!. (21) 3933-4004 í (21) 3249-2898 Tel. (3'1) 9-9296-'1764

São Paulo (Distribuidor) Santa Catarina (Divulgação)


Rua Sousa Lima, 75- Crístiano Alfama Mabilia EDITORA LUMEN }URIS
CEP: O1153-020 cristiano@lumenjuris.com.br
Barra Funda- São Paulo- SP Florianópolis - SC Rio DE jANEIRO
Telefax (11 )• 5908-0240 Tel. (48) 9-9981-9353
2018
Copyright © 2018 Jairo Lima

Categoria: Direito Constitucional

Diagramação: Rômulo Lentini

PRODUÇÃO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.


não se responsabiliza pelas opiniões
emitidas nesta obra por seu Autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer


meio ou processo, inclusive quanto às características
gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando~se a busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei nº 9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil

CIP~BRASIL. CATALOGAÇÃO~N~FONTE
"De acordo com uma velha anedota jurídica, um sujeito
chega a uma biblioteca e pede uma cópia da Constitui-
L732e ção francesa, ao que o funcionário se vira para ele e diz
Lima, Jairo.
Emendas constitucionais inconstitucionais : democracia e supermaioria I que naquela biblioteca não há uma seção de periódicos"
Jairo Lima.- Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2018.
272 p. : il. ; 23 em. (Tradução de Zachary Elkins, Tom Ginsburg e ]ames
Melton, The Endurance of National Constitutions)
Bibliografia : p. 221~250.

ISBN 978~85~519~0931~7

1. Direito Constitucional. 2. Emenda Constitucional. 3. Poder Constituinte.


4. Controle de Constitucionalidade. 5. Constitucionalismo. L Título.

CDD342

Ficha catalográfica elaborada por Ellen Tuzi CRB~7: 6927


Nota Inicial à Leitora e ao Leitor

Antes de iniciarmos um nível de leitura tnais profundo de qualquer li~


vro, o qual chamamos de leitura analítica, é indispensável que façamos uma
aproximação inicial do livro como objeto físico. Olhamos suas cores, número
de páginas, estilo da fonte, qualificação do autor, sumário, entre tantas outras
informações que irão auxiliar no avanço para uma leitura mais exigente dos
argumentos do texto. Escrevo essa nota inicial, portanto, para localizar a leitora
e o leitor junto ao contexto de produção desse livro.
A presente obra é fruto da pesquisa de Doutorado etn Direito Constitucio~
nal realizada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A aprova~
ção dessa tese se deu perante a banca examinadora composta pelos professores:
Elival da Silva Ratnos, Celso Catnpilongo, José Luiz Borges Horta, Adriano
Sant'Ana Pedra e Richard Pae Kitn, sob a presidência do orientador Rubens
Beçak. Todos eles contribuíram de fonna consistente para que a presente obra
chegasse à sua redação final para publicação.
Alétn disso, os argutnentos expostos nesse livro são fruto de uma jornada
voltada à pesquisa em direito constitucional, a qual permeou toda minha for~
mação jurídica. As questões que envolvetn o relacionan1ento entre política, ins~
tituições, direitos e constituição sempre estiveratn presentes nas minhas pesqui~
sas anteriores. Cmn esse livro busco, acima de tudo, proporcionar utn diálogo
academicamente produtivo sobre a atuação das cortes constitucionais no âmbi~
to do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais. Isso porque
compreendo a importância das críticas teóricas ao controle de constitucionali~
dade, por outro lado, também reconheço o papel que as cortes constitucionais
podem vir a exercer na garantia de fruição efetiva de direitos fundamentais.
Se você, leitora e leitor, já se interessou pela leitura dessas palavras iniciais,
convido para continuar a jornada de apropriação intelectual desse livro e me
reportar depois como foi sua experiência de leitura.
Aproveite o livro!

Jairo Lima
Prefácio

A importância dos estudos constitucionais sempre foi algo percebido como


necessidade à compreensão do Estado organizado constitucionalmente; mais:
algo necessário à compreensão da própria existência do Direito em todas as suas
categorias e subcategorias, postas sob a guarida da constituição.
Mais recentemente, numa série de países nos quais o advento do Estado de
Direito veio acompanhado de (re) constitucionalizações com a previsão de um
amplo espectro de direitos em todas suas categorizações e desdobramentos, esses
estudos assumiram mn quê de necessidade diária; smnente o conhecin1ento do
que é mna constituição, sua força cogente e as perspectivas decorrentes de sua
ampla aplicação podem fornecer os elementos suficientes às diversas categorias
por ela protegidas à correta defesa de suas expectativas e busca de realização.
Neste desvão, os estudos acerca do controle de constitucionalidade, sua
aplicação e toda a fenomenologia derivada são de fulcral e atualíssitno interesse.
O trabalho do Professor Jairo Lima, o qual tenho o prazer e a honra em prefa~
ciar aqui encontra destaque.
Comecetnos pelo Ilustre Autor: meu Orientando de doutoran1ento no Pro~
grama de Pós~graduação do Largo de São Francisco, a Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo- FD~USP, sempre me foi tnotivo de orgulho. Explico:
pesquisador dos tnais dedicados, nunca me fez duvidar das suas capacidades no pro~
jeto desenvolvido, absorvendo as eventuais orientações e 'dicas' de seu Orientador
cmn a lhaneza que lhe é peculiar, sapiência na escuta e trabalho, muito trabalho.
O resultado aí está! Sua tese "Democratização do controle de constitucionalidade:
análise das emendas constitucionais no Brasil pós~ 1988" foi aprovada unanimemen-
te em banca de defesa sob a minha presidência e com a distinta presença dos Pro~
fessores Elival da Silva Ramos, Celso Campilongo, José Luiz Borges Horta, Adriano
Sant'Ana Pedra e Richard Pae Khn, tendo sido bem apresentado e defendido.
O Autor já possuía título de Mestre pela Universidade Estadual do Norte do Pa~
raná - UENP, sendo e tendo sido professor em vários cursos de graduação e especiali~
zação. É autor de uma série de publicações e artigos, inclusive no exterior. No aspecto,
gize~se que o já extenso curriculum vitae do mesmo está a demonstrar sua excelência
no meio da Ciência Jurídica e da carreira acadêmico~científica, em particular.
Agora, para gáudio de todos que se interessam pelo estudo dos fenômenos
Sumário
decorrentes da existência de utn controle de constitucionalidade amplo e pe~
culiar, como somente o brasileiro o é, vêm atualizado e editado como livro em
primorosa apresentação da Editora Lumen Juris.
Introdução ........................................................................................................ 1
O estudo do Ilustre Professor Jairo Lima vai no sentido de explorar toda a
1. Críticas ao Controle Judicial de Constitucionalidade ............................. 7
gmna de efeitos decorrentes das decisões prolatadas pela Corte Constitucional,
no caso brasileiro, o nosso STF. Ataca a temática especificamente das emen~ 1.1 Premissa de Jeremy Waldron e Richard Bellamy ................................... 11
das constitucionais, propugnando por um controle de constitucionalidade de 1.2 As Críticas de Jeremy Waldron ............................................................ 21
emendas constitucionais que seja por tnaioria qual~ficada. Smnente desta for~
1.3 As Críticas ao Constitucionalismo Jurídico
ma, inocorreria transgressão ao princípio democrático e o tão indesejável (e
a Partir de Richard Bellatny .................................................................. 32
constante, no caso brasileiro) conflito com o Legislativo.
1.4 Papel das Cortes Constitucionais para o Constitucionalismo Político ..... 48
Para tal fim, trabalhou minuciosan1ente a temática do poder de reforma, os
instrumentos de controle de constitucionalidade existentes e valeu~se, no adensa~ 1.5 Conclusão do Capítulo ......................................................................... 61
menta de suas ideias, da ilnportante vertente teórica fornecida por Jeretny Waldron 2. Entre A Fundação e a Execução da Constituição: o Poder de Reforma ... 67
e Richard Bellan1y, alguns dos tnais in1portantes e atuais autores no campo. 2.1. Teoria do Poder Constitui11.te .............................................................. 72
Tenho a certeza que a leitura de sua obra intitulada "Etnendas constitucionais 2.2 Natureza do Poder de Reforma Constitucional ................................... 91
inconstitucionais: den10cracia e supermaioria" servirá certatnente aos propósitos a
2.3 Emendas Constitucionais no Brasil ................................................... 109
que se destina, exatamente o de acrescer ilnportante visão no campo dos estudos
dos reflexos do controle de constitucionalidade no aperfeiçoamento democrático. 2.4 Co11.clusão do Capítulo ....................................................................... 120
Boa leitura! 3. Controle de Constitucionalidade de Emenda Constitucional. ............ 129
3.1 Limites Substanciais ao Poder de Emenda .......................................... .132
Rubens Beçak 3.1.1 Grau de interferência judicial no controle de emendas constitucionais ..... 135
Professor Associado da Universidade de São Paulo - USP 3.1.2 Entre maiorias do passado e juízes do presente ............................... .153
(Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, graduação e pós- 3.2 Comportmnento Decisório do STF em En1endas Constitucionais ...... 170
-graduação e Faculdade de Direito, pós-gradução). Secre-
3.3 Regra de Supermaioria ....................................................................... 188
tário-Geral da Universidade de São Paulo- USP (2010-
2104). Professor Visitante da Universidad d Salamanca 3.4 Conclusão do Capítulo ...................................................................... 209
- USAL no Centro de Estudios Brasileiios desde 2013. Conclusão ...................................................................................................... 215
Referências .................................................................................................... 221
APÊNDICE A- Procedimentos Metodológicos .......................................... 253
APÊNDICE B ~ En1endas Constitucionais por Título da CF/88 .................. 255
APÊNDICE C~ Autores das PEC's Convertidas em Emenda ...................... 257
APÊNDICE D- Dados dos Julgamentos das ADI's de Emenda pelo STF ...... 261
Introdução

As normas constitucionais formam o documento político~jurídico funda~


dor de u1na nova sociedade política e estabelecem a estrutura, os princípios e
os direitos fundamentais regentes da vida coletiva futura daquela comunidade.
Diante da pretensão de durabilidade temporal, uma constituição não pode ser
considerada absolutamente acabada a partir de sua prmnulgação. Pelo contrá~
rio, ela precisa estar sempre aberta dentro do seu tempo, conectada com os de~
sígnios daqueles subtnetidos aos seus ditames. Essa aproximação, entretanto,
corresponde a uma das tarefas mais árduas que as instituições políticas enfren~
tam quando realizmn interpretação constitucional, pois lidmn com pretensões
sociais permeadas pela diversidade e pelos desacordos inerentes a qualquer so~
ciedade comprometida com a democracia.
Conte1nporanean1ente, o controle de constitucionalidade das leis exercido por
órgãos judiciais não eleitos se estabeleceu como um importante mecanistno institu~
cional para realizar a interpretação dessas normas constitucionais, principalmente
dos direitos fundan1entais. A presença de cortes e tribunais constitucionais na es~
trutura dos estados detnocráticos tomou mais con1plexo o jogo político que envolve
a disputa pelo sentido da constituição. À lógica do processo político~parlamentar,
acrescenta~se mna nova rodada decisória sobre o mesmo ato legislativo quando se
executa o controle judicial de constitucionalidade. Nesse caso, a revisão judicial se
desenvolve mediante raciocínio justificado com base em mna linguagem pertencen~
te à tradição do direito constitucional e, também, por meio do comprmnisso com a
jurisprudência. Em razão disso, os parlamentos não se apresentam como instituição
exclusiva apta a vincular, mediante seus atos normativos, os atores públicos e a
coletividade social, pois as decisões tomadas pelo controle judicial de constitucio~
nalidade das leis também formam parte do parâmetro normativo que determina o
respeito por parte dos atos infraconstitucionais.
No entanto, o produto da interpretação constitucional parlmnentar e ju~
dicial advém de instituições configuradas de modo diverso, principalmente em
relação à constituição de seus membros. Por um lado, os parlamentos são com~
postos por porta~vozes da coletividade, eleitos mediante um processo eleitoraL
De outro, as cortes e tribunais constitucionais são compostas por experts, desig~
nados por instrumentos não eleitorais diretos. Essa diferença representa o ponto

1
--
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

de partida dos debates teóricos em torno da legitimidade democrática do con~ de potencializá~lo democraticamente. Por essa razão, toma~se como ponto de parti~
trole judicial de constitucionalidade das leis, pois o exercício dessa competência da a presença das cortes e tribunais constitucionais nos diversos sistemas constitu~
simboliza a contraposição entre as pretensões democráticas dos representantes cionais democráticos pelo mundo e se questiona em que medida o controle judicial
e os limites a essa atuação reconhecidos por intermédio da revisão judicial. de constitucionalidade pode ser exercido a partir da inclusão das críticas feitas pelo
O desenvolvimento da teoria constitucional do século XX, defensora da le~ constitucionalismo político de Jeremy Waldron e Richard Bellamy?
gitimidade do controle judicial de constitucionalidade, contou com a influência Para responder o problema da pesquisa, delimitou~se o objeto para testar a
de autores cmno Ronald Dworkin, principalmente. Juntamente com outros pen~ hipótese de que os argutnentos críticos de Waldron e Bellamy, apesar de não rejei~
sadores, eles apontaram diversos benefícios do exercício dessa competência pelas tarem a revisão judicial por completo e se inclinarem para formas de controle que
cortes e tribunais constitucionais, cmno: a proteção das pré~condições da demo~ incluam a manifestação parlamentar, deixam de enfrentar o potencial mitigatório
cracia, dos direitos das tninorias e da vontade originária do povo constituinte; o que a emenda constitucional teria em face da atuação da interpretação constitu~
funcionamento como poder de veto na separação dos poderes; a indicação dos cional das cortes e tribunais constitucionais. Essa lacuna acoberta um problema
seus tnembros dentro de utn sistema detnocrático; a exteriorização de uma demo~ de desafios específicos decorrentes das limitações procedimentais e tnateriais ao
cracia argutnentativa e a inclinação dos juízes à proteção dos princípios constitu~ poder de reforma e do exercício de controle de constitucionalidade de emenda
cionais, dentre outros. Essas vantagens possibilitaratn o progresso da proteção dos constitucional. Se a revisão judicial de legislação infraconstitucional já representa
direitos fundamentais bem como do regitne democrático em diversas partes do uma tensão entre democracia e constitucionalismo, com maior razão se deduz que
mundo, pois o processo parlamentar não se encontra itnune à captura de grupos o controle de constitucionalidade de emenda constitucional constitui utn nível
políticos guiados exclusivamente pelo autointeresse e não pelo interesse público. intensificado desse embate. No entanto, conforme se demonstrará nesta pesquisa,
Não obstante os estudos direcionados à exploração das potencialidades de~ essa discussão não está presente no referencial teórico de Waldron e Bellatny. Ao
n1ocráticas das cortes e tribunais constitucionais, a presente pesquisa se desen~ não abordarem a situação das emendas, o constitucionalisn1o político deixa de
volve no sentido oposto, ou seja, a partir da análise dos argumentos dos autores fora a explicação sobre o modo de atuação de cortes e tribunais constitucionais
críticos à legitimidade do controle judicial de constitucionalidade em sociedades etn torno da revisão judicial de emenda constitucional. Diante disso, a presente
democráticas. Nesse ponto, serão analisados os argumentos de Jeretny Waldron e pesquisa aborda as especificidades relativas ao controle de constitucionalidade de
Richard Bellatny, os quais podem ser classificados como pertencentes à corrente emenda constitucional e, estritamente, analisa as regras de votação majoritária
de pensamento do constitucionalismo político, principalmente em razão do real~ simples e qualificada que as cortes e tribunais constitucionais utilizam para a
ce concedido ao processo político~parlamentar na definição da abrangência dos declaração de inconstitucionalidade de emenda.
direitos fundamentais. Optou~se por realizar utn recorte de pesquisa restrito a O tnodelo argumentativo empregado para alcançar esse empreendimento
Waldron e Bellamy, pois são autores contemporâneos, de tradições de pensamen~ teórico se baseia na leitura do controle de constitucionalidade a partir das de~
to distintas (liberal e republicana, respectivamente) e que têm pautado o debate bilidades democráticas apontadas pelo constitucionalismo político. Alétn disso,
teórico sobre a questão da legititnidade do controle de constitucionalidade. tem por objetivo a explicação dos fatores que contribuem para o exercício do con~
Frise~se, entretanto, que o tratamento dessa perspectiva não significa adesão trole de constitucionalidade de emenda constitucional deferente às qualidades
à discussão em tomo do problema da legitimidade da revisão judicial (legítimo v. do processo político~parlamentar. No tocante aos procedimentos metodológicos,
não legítimo), dado que a teoria constitucional já empregou significativa energia a pesquisa é essencialmente bibliográfica, todavia, faz uso de pesquisa empírica
argumentativa nesse en1preendin1ento. Diversamente de uma investigação sobre a quantitativa e qualitativa para tratar das especificidades brasileiras em relação ao
legitimidade, esta pesquisa se direciona para uma leitura do controle de constitucio~ emendamento à Constituição (1988 a 2016) e ao comportamento do Supremo
nalidade a partir das críticas dos autores mencionados, a fim de demonstrar formas Tribunal Federal no controle de constitucionalidade de emenda constitucional.

2 3
--
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

A partir dessa metodologia, tem~se o seguinte plano de trabalho: o pri~ Por fim, a democratização do controle de constitucionalidade compreendida
meiro capítulo descreve os argumentos e as premissas teóricas de Waldron e neste trabalho encontra~se relacionada com a valorização do processo político dos
Bellamy. Com esse detalhamento, identificam~se os pontos de concessão que parlamentos e com a ideia de desacordo institucional, na qual cortes e parlamen~
eles fazem à revisão judicial e se revela a importante lacuna sobre o papel da tos dependem de mecanismos para exteriorizarem o dissenso entre suas decisões
emenda constitucional nos desenhos institucionais democráticos. em torno da interpretação constitucional. Esses dois elementos não compõem
toda a potencialidade reconhecida pelas diversas teorias detnocráticas dos instru~
O recorte tnetodológico sobre a emenda constitucional tem suas razões
mentos de participação política não institucionalizados formalmente. A despeito
explicitadas a partir do segundo capítulo, quando, tanto o poder constituinte
desse caráter restrito, o conceito de detnocratização adotado serve para permear
originário, como o poder de reforma, são analisados sob perspectivas democráti~
as diversas instituições políticas de sentido comprometido com a democracia.
cas relacionadas aos diferentes níveis de engajamento deliberativo na produção
normativa. Paralelamente à discussão de caráter normativo, apresenta~se inves~
tigação etnpírica em torno das características das etnendas constitucionais no
Brasil desde a Constituição de 1988.
Por fim, o terceiro capítulo enfrenta as dificuldades na assunção do con~
trole de constitucionalidade de emenda constitucional, principalmente em
face de limites tnateriais explícitos e itnplícitos. Nesse ponto, a jurisprudência
con1parada serve de auxílio para esclarecitnento da intensidade da interferência
judicial na emenda. Quanto ao Brasil, são expostos dados etnpíricos sobre: os
argumentos utilizados pelo Supretno Tribunal Federal para assumir o controle
de emenda; as ações diretas de inconstitucionalidade com objeto a emenda
constitucional e as respectivas cláusulas pétreas protegidas.
Encerra~se a pesquisa cotn a indicação de uma proposta normativa para o
controle de emenda por meio da investigação em torno da utilização do quórum
supermajoritário na deliberação interna das cortes e tribunais constitucionais.
Esse mecanistno corresponde a utn instrumento essencialmente fonnal, isso sig~
nifica dizer que a via democrática eleita para o controle de emenda não invoca
a assunção de determinado tnétodo de interpretação constitucional, porque se
assume que as escolhas interpretativas estão sujeitas a uma certa discricionarie~
dade judicial, não autorizada pela regra formal de quórum de votação.
Não obstante o diálogo com a realidade nacional, os argumentos aqui de~
senvolvidos pretendem explicar os ordenamentos constitucionais autorizadores
do controle judicial de constitucionalidade de emenda constitucional, os quais
declaram a inconstitucionalidade por método agregativo de votos. Por essa ra~
zão, as discussões nacionais são tratadas em itens específicos do trabalho.

5
4
-

1. Críticas ao Controle Judicial


de Constitucionalidade

A teoria constitucional contemporânea tem dedicado grandes esforços em


torno do papel que as cortes constitucionais1 desempenham na garantia de di~
reitos fundamentais em sociedades comprometidas com a democracia. Diversos
autores dedicaram~se em analisar as implicações negativas desse fenômeno, tais
como Jeren1y Waldron, Richard Bellatny, Mark Tushnet e Larry KramerZ. No en~
tanto, deve~se ter em mente que eles não fazem parte de um movimento homogê~
neo, visto que provêm de tradições filosóficas distintas: liberal etn Waldron, repu~
blicana em Bellamy e democrático~popular etn Tushnet e Kramer. Apesar disso,
é possível dizer que são representantes do constitucionalismo político, pois têm
em comum a busca pela restauração do aspecto político do constitucionalismo3•
A partir desse núcleo mínimo convergente, Marco Goldoni identifica ou~
tros três focos principais dos autores mencionados. Primeiro, a ideia de que no
relacionatnento entre o direito e a política, esta tem uma precedência axiológica
sobre aquele no tocante à interpretação dos direitos fundamentais. Segundo, a

A despeito da limitação conceitual de tribunal constitucional como um órgão que não abrange
competências recursais das instâncias ordinárias, o presente trabalho utiliza o referido termo para
incluir também as cortes supremas, órgãos de última instância e também responsáveis pelo controle
de constitucionalidade. Isso porque, para fins dessa pesquisa, tal diferença não influi sobre o objeto
das críticas que é o controle de constitucionalidade exercido por órgãos seja do Judiciário, sejam
órgãos externos a ele, mas que não detenham a legitimidade eleitoral. Desse modo, na mesma
perspectiva de Conrado Mendes, adotam,se os seguintes denominadores comuns para o conceito
de corte constitucional: a) um órgão de múltiplos membros não eleitos; b) provocados por atores
externos; c) que pode revisar a constitucionalidade das leis emanadas do parlamento (MENDES,
2013, p. 7). Ademais, Walter Rothenburg acredita que a melhor designação seria tribunais ou cortes de
constitucionalidade, já que constitucionais são todos os órgãos de soberania fundados na constituição
(2007, 432). Por fim, André Ramos Tavares ressalta que as funções de um Tribunal Constitucional não
podem ser vistas a partir de uma perspectiva restrita à aplicação da constituição mediante o controle
de constitucionalidade, pois o Tribunal Constitucional também desenvolve funções interpretativas,
estruturantes, arbitrais, legislativas e governativas (TAVARES, 2006, p. 26-40).
2 DestacanHe as seguintes obras dos autores referidos: Jeremy Waldron, Law and Disagreement (1999);
Richard Bellamy, Political Constitutionalism (2007); Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the
Courts (1999); Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and]udicial Review (2004).
3 Por político, essa vertente está a tratar dos procedimentos eleitorais e parlamentares e da participação
popular direta.

7
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

relevância do dissenso e da participação política. Por fim, a rejeição quase total partir do viés filosófico, sua objeção parte da consideração de que as reivindica~
do controle judicial de constitucionalidade (GOLDONI, 2010, p. 339). ções políticas não são sinônimas de direitos inerentes, pois a autoridade política
Tais ideias já haviam sido anunciadas no texto The Political Constitution faz o reconhecimento das pretensões mais fortes que chegam até ela em forma de
escrito por John Griffith em 19794• Ao analisar o constitucionalismo britânico
' direitos, ou seja, a rubrica "direitos" esconderia o que de fato seria uma decisão
de supremacia parlamentar, o autor critica a existência de uma carta de direitos política, a qual não poderia estar nas mãos dos juízes (GRIFFITH, 1979, p. 17).
que colocasse limites judiciais sobre o Legislativo. John Griffith indica que os Grahatn Gee e Grégoire Webber (2009, p. 3) destacam cinco ideias a par~
positivistas modernos enfrentam duas preocupações principais. A primeira delas tir do argumento de John Griffith, quais sejam: a) inexistência de uma diferen~
se relaciona com a questão da autoridade das instituições, a qual, para Austin, ça nítida entre direito e política (tese da não diferenciação rígida entre direito
residiria no monopólio de poder delas e, para Hart, na sua regra de reconheci~ e política); b) tanto o direito como a política buscam responder e são condicio~
menta. O segundo ponto de atenção diz respeito à forma de atuação do juiz diante nados pelo conflito inerente à sociedade; c) o raciocínio sobre o conteúdo dos
de um caso que não encontra explícito regrmnento etn norma existente; Ronald direitos é uma decisão política; d) tal concepção sobre direito e política sugere
Dworkin responde a esse problema fazendo referência à decisão por princípios que se deve expandir as áreas de argmnentação e discussão ao invés da busca
(GRIFFITH, 1979, p. 11). Todavia, John Griffith se considera cético em relação por declarações escritas de direitos; por fim, e) a constituição não pode ser
ao direcionamento da decisão de juízes e legisladores com base em um ideal de vista como um conjunto de nonnas fundamentais judicialmente aplicáveis, mas
justiça, pois ele entende que as questões controvertidas da sociedade convivem vislumbrada como uma resposta contingente aos debates políticos. Dentre esses
etn mn contexto de profundo desacordo (GRIFFITH, 1979, p. 12). elementos, a leitura da constituição britânica a partir do conflito e do desacor~
Sua objeção à proteção judicial das cartas de direitos reside em um argu~ do correspondia à contribuição inovadora e provocativa que Griffith trazia à
menta político e mn filosófico. Do ponto de vista político, o autor entende que época (GEE; WEBBER, 2010, p. 277).
o direito não pode ser um substituto para a política. Ele explica que a defesa de Apesar da potência que as críticas de John Griffith exerceram sobre o mode~
mna constituição escrita, a aprovação de uma carta de direitos ou a existência de lo de constitucionalismo que ele via con1o inadequado para o Reino Unido, seus
uma corte suprema significam a transferência das decisões políticas das mãos dos argumentos configuram u1n projeto essenciahnente descritivo: faltava~lhe uma
políticos para os juízes. Griffith discorda dessa substituição, pois acredita que as pretensão prescritiva no sentido de como o constitucionalismo político britâni~
decisões políticas devem ser tomadas pelos políticos. Isso não em razão de serem co deveria ser (TOMKINS, 2005, p. 37) 6 • A partir disso, o trabalho de Adam
agentes com maior probabilidade para alcançar a resposta correta, até porque Tomkins, seguido pelo de Richard Bellamy, pode ser considerado como uma
Griffith rejeita tal ideia, mas porque os representantes são pessoas substituíveis abertura normativa aguardada pelos adeptos do constitucionalismo político a fim
eleitoralmente e sujeitas a accountability (GRIFFITH, 1979, p. 16)5• Por fim, a de ajudá~los a encontrar respostas para os contínuos problemas relacionados à

4 De acordo com Graham Gee e Grégoire Webber (2010, p. 2 77), o texto de Griffith correspondia a uma tomar (LIPKIN, 2006, p. 1067-1068). Entretanto, a perspectiva do accountability vertical não considera
resposta a três livros publicados nos anos 1970, quais sejam: The Dilemma of Democracy: Diagnosis and o fato de que esse controle democrático também pode ocorrer horizontalmente, por meio de relações
Prescription, de Lord Hailsham; English Law: The New Dimensions, de Lord Scarman e Tal<ing Rights entre as próprias instituições estatais. Nessas situações, as cortes são instituições centrais para o exercício
Seriously, de Ronald Dworkin. de accountability horizontal, pois contribuem para a garantia da competição política, da igualdade de
5 De uma maneira geral, o conceito de accountability político envolve a relação entre os cidadãos e os participação, dos espaços de deliberação e contestação e dos direitos fundamentais (GLOPPEN; WILSON;
governantes mediante o intercâmbio de responsabilidades, informações e potenciais sanções. No sentido GARGARELLA; SKAAR; KINANDER, 2010, p. 13-18).
usado no texto, accountability relaciona-se com a possibilidade de seleção e substituição dos governantes 6 As prescrições em relação ao constitucionalismo jurídico são mais fáceis de ser identificadas, pois
(infJut e output accountability, nos termos de Robert Lipkin, 2006, p. 1067). Trata-se assim de um mecanismo tal modelo está associado a um texto constitucional e um conjunto de princípios constitucionais
vertical de controle (governantes- governados). Robert Lipkin acrescenta também um terceiro elemento judicialmente interpretados, os quais servem de limite para a atividade política. Por outro lado,
à estrutura do accountability vertical, qual seja, o process-accountability, o qual significa a possibilidade de ante a ausência de instrumentos jurídicos formalizados e limites fixos, o caráter prescritivo do
os governados se comunicarem com os governantes para gerar influência sobre a decisão que eles precisam constitucionalismo político se torna mais nebuloso (GEE; WEBBER, 2010, p. 286).

8 9
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

natureza e ao conteúdo da constituição, à relação entre direito e política e ao pa~


1.1 Premissa de Jeremy Waldron e Richard Bellamy
pel adequado das instituições políticas e jurídicas. Isso porque Tomkins resgata a
ideia de que a prática constitucional britânica funda~se sobre ideais republicanos Jeremy Waldron e Richard Bellamy compartilham um ponto de partida
estabelecidos desde o século XVII. Dentre os principais, encontra~se o postulado comum quando apresentam suas análises. Para eles, debater a legitimidade das
da responsabilidade do governo perante os representantes do povo no parlamento cortes constitucionais no exercício do controle judicial de constitucionalidade
(accountability). Todavia, o autor tnencionado alerta para a existência de uma exige a assunção da premissa de que se vive em uma sociedade complexa e
lacuna entre a realidade constitucional contemporânea e tal ideal na n1edida em plural, na qual as pessoas discordam sobre o sentido de justiça e o conteúdo dos
que se aumentam os poderes judiciais de um lado e se esvaziatn as exigências de direitos. Se tal dissenso é verdadeiro, emerge a questão em torno da instituição
responsabilidade perante o titular da soberania de outro (TOMKINS, 2005, p. responsável para fazer cessar esses desacordos. Esse, portanto, é o problema
9-25). Por essa razão, tanto Tomkins quanto Bellan1y buscatn trabalhar a política inicial que tnove os estudos dos autores citados.
cotno um mecanisn1o que alcance tais ideais republicanos.
A ideia de que o dissenso configura uma característica que constitui as
Denota~se, portanto, que ao lado do sistema norte~americano, o modelo sociedades contemporâneas se apresenta como uma necessidade, na visão de
constitucional britânico tambétn pode ser considerado cotno uma referência Cass Sunstein. O autor busca realçar os riscos do ato de se conformar e seguir
para as discussões relativas ao potencial conflito de autoridade existente en~ a multidão (SUNSTEIN, 2003, p. 5-6). Apesar dos efeitos positivos de se atuar
tre parlan1entos e cortes constitucionais. No entanto, confonne anunciado na totnando etn vista o que os outros fazem, principalmente quando o conformista
introdução, o recorte tnetodológico dos críticos do controle judicial de consti~ não dispõe de conhecimento próprio sobre a questão, a tnanifestação do dissen~
tucionalidade nesta pesquisa recai sobre Jeremy Waldron e Richard Bellamy. so pode ser utn corretivo in1portante diante de mn curso consensual de ações.
Isso porque tais autores partem de tradições e contextos geográficos distintos
para analisar o mestno objeto, qual seja, o judicial reviewl. Waldron elabora seus Os discordantes frequentemente produzem benefícios para os demais,
fornecendo informações e ideias que beneficiam grandemente a comu~
argumentos tendo como adversário teórico a atuação da Suprema Corte dos
nidade. Para a sociedade, o problema é que os potenciais discordantes
Estados Unidos da América (doravante, EUA), já Bellan1y compartilha da tra~ frequentemente têm pouco incentivo para se manifestarem, simples~
dição parlamentar britânica. Assitn sendo, quando no presente trabalho houver mente porque não têm nada a ganhar com a divergência. [...] Grupos e
referência geral às críticas do constitucionalismo político, deve~se ter tnente que organizações de sucesso necessitam encontrar formas de recompensá~los
se tratatn dos argumentos desses dois autores. (SUNSTEIN, 2003, p. 12, tradução livre) 8 •

Em Waldron, a pretnissa dos desacordos corresponde à pluralidade e diversidade


das opiniões individuais,9 à forma como cada indivíduo percebe a realidade e conduz

7 O controle de constitucionalidade e a revisão judicial (judicial review) possuem origens em tradições


diferentes. Para fins da presente pesquisa, tal distinção não enseja tratamento diferenciado por 8 "Dissenters often confer benefits on others, offering information and ideas from which the community
parte das críticas. Por essa razão, ambas as terminologias, bem como a expressão controle judicial gains a great deal. For society, the problem is that potential dissenters often have little incentive
de constitucionalidade, serão utilizadas para indicar o mesmo fenômeno. Sobre o conceito de to speak out, simply because they would gain nothing from dissenting. (... ) Successful groups and
controle judicial, Elival da Silva Ramos afirma: "Configura,se como jurisdicional tanto o controle organizations need to find ways to reward them." (SUNSTEIN, 2003, p. 12).
de constitucionalidade efetuado no bojo de processo de feições subjetivas, em que a questão da
9 Frise,se que Jeremy Waldron concede um grande peso ao julgamento moral individual. Ocorre que
compatibilidade de uma lei à Constituição não é o objeto central do feito e sim um provimento que
não é possível afirmar que as pessoas sempre vão agir moralmente e desvestidas do autointeresse.
equacione as posições jurídicas subjetivas em conflito, surgindo a averiguação de constitucionalidade
Waldron reconhece tal fato e o utiliza para dizer que os juízes também podem errar e que um sistema
incidentalmente, quanto o controle dito abstrato ou objetivo, em que a questão constitucional se eleva
político é mais democrático quando o erro recai sobre os próprios tomadores da decisão. De acordo
a objeto principal e exclusivo do processo, limitando,se o exercício da jurisdição à constatação de
com Kavanagh (2003, p. 476), o desenho das instituições deve sempre levar em consideração o fato de
eventual inconstituCionalidade e atuação da correspondente sanção." (RAMOS, 2010, p. 55).
que as pessoas têm a capacidade de decidir desinteressadas, mas que isso pode não ocorrer.

10 11
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

seus planos de vida10 • Para isso, depende da construção de raciocínios em tomo do a democracia oferece uma forma de constitucionalismo político normativa e
sentido da justiça e direitos. Apesar dessas visões individuais, a vida coletiva impõe a empiricamente superior ao constitucionalismo jurídico (BELLAMY, 2007, p. 3).
tomada de decisões que representem a posição da comunidade11 • Para o referido autor,
Em razão dos desacordos sobre os direitos que temos, Jeremy Waldron não obje--
o processo político que estabelece uma decisão comum respeitando as visões individu--
tiva a propositura de um procedimento dirigido para atingir determinados resultados.
ais divergentes ocorre nos parlamentos (WALDRON, 2003, p. 189).
Os meios justos para resolver situações de discordâncias podem ser variados, como
Richard Bellmny se manifesta no mesmo sentido quando afirma que as o sorteio ou a loteria. Dentre as opções possíveis, tanto Waldron como Bellamy pre--
sociedades cmnprmnetidas cmn a democracia compartilham de um razoável "~.L
ferem a utilização de instrumentos democráticos, com elllase • • " • 13
na regra maJontana .
desacordo em torno dos direitos fundamentais que devem realizar. Tal dissenso
Na perspectiva específica de Jeremy Waldron, essa opção não significa dizer
não indica a inexistência de uma verdadeira teoria da justiça, mas se reconhece
que se está privilegiando um resultado específico. Entretanto, essa ideia não con--
apenas que há lin1itações na habilidade de identificação de uma teoria de direi--
vence Richard North, pois ele acredita que o uso de mecanismos democráticos
tos e no convencimento dos demais de sua veracidade. Em segundo lugar, a par--
para a resolução de desacordos corresponde inevitavelmente a propiciar a prefe--
tir do fato dos desacordos, torna--se implausível considerar as decisões judiciais
rência por mn tipo de resultado (NORTH, 2003, p. 171), ou seja, os autores do
como a visão correta em torno do conteúdo dos direitos. Por essa razão, o autor
constitucionalismo político parecen1 subestimar a ideia de que não há uma pro--
entende que o processo democrático é 1nais legítimo e efetivo na resolução dos
funda distinção entre princípios substantivos e procedimentais (CHRISTIANO,
dissensos do que o mecanismo judicial (BELLAMY, 2007, p. 3-4).
2000, p. 520-522) 14. Subjacente a essa crítica, reside a ideia de que os procedünen--
Essa perspectiva corresponde a un1a objeção ao constitucionalistno tos não são neutros, pois a depender da maneira cmno são configurados, podem
jurídico, 12 o qual pressupõe (a) o reconhecünento de que se pode alcançar um facilitar determinados resultados. Nesse ponto, North identifica que a premissa
consenso racional en1 torno dos resultados substantivos que uma sociedade de-- cmnpartilhada por Waldron e Bellmny não é absoluta, pois e1n algmn momento
tnocraticatnente compron1etida cmn a igualdade de respeito e consideração deve uma visão substantiva se impõe sobre outra; isso se dá quando há o estabeleci--
atingir. Esses resultados são expressos de forma mais adequada por meio dos mento da preferência por procedimentos democráticos (NORTH, 2003, p. 176).
direitos fundamentais e devem se consubstanciar na lei fundamental em un1a
Além disso, Thomas Christiano ressalta o fato de que a premissa dos de--
democracia. Além disso, (b) o constitucionalistno jurídico reivindica o processo
sacordos não dá conta de explicar que a própria seleção do procedimento para
judicial como o mecanistno 1nais confiável na identificação desses resultados
estabelecer uma opinião comum em nome da comunidade pode ser objeto de
em comparação com o processo democrático. Richard Bellamy acredita que
dissenso, etn uma espécie de regresso infinito, isto é, se discordamos sobre o

10 Waldron se utiliza da expressão razoável desacordo com o intuito de persuadir aqueles que acreditam 13 David Estlund acredita que Waldron deixa de explicar a razão pela qual a regra majoritária é um
que pensar diferente nas questões de direitos e justiça torna a ideia contrária equivocada ou irracional valor que deve ser preferido em relação aos outros métodos, já que eles também proporcionam um
(WALDRON, 2006b, p. 56-57). procedimento com tratamento equânime (ESTLUND, 2000, p. 120). A defesa, todavia, do método
majoritário em Waldron é apresentada do item seguinte desse trabalho.
11 John Rawls é o referencial teórico que Jeremy Waldron utiliza para iniciar a discussão em torno dos
desacordos. Rawls também considera o fato de que as pessoas possuem diferentes opiniões sobre a 14 Essa crítica também está presente em Richard Fallon Jr. quando afirma que "a justiça de um
justiça da legislação, todavia, tais discordâncias estão relacionadas com a forma de aplicação dos procedimento de tomada de decisão depende fortemente se eles são desenhados para alcançar
resultados substancialmente bons. Waldron trata as questões de justiça e legitimidade como
próprios princípios da teoria rawlsiana e não com a discussão sobre quais princípios devem ser
escolhidos para aplicação (WALDRON, 1999, p. 157). independentes de quaisquer considerações baseadas em resultados que possam apoiar a revisão
judicial (FALLON JR, 2008, p. 1716, tradução livre). "The fairness of decisionmaking procedures
12 Para os fins do presente estudo, optou-se por traduzir a expressão legal constitutionalism por depends heavily on whether they are well designed to achieve substantively good outcomes. Waldron
constitucionalismo jurídico, já que o termo contraposto utilizado por Richard Bellamy corresponde a treats issues of fairness and legitimacy as independent of any outcome-based considerations that
political constitutionalism (constitucionalismo político). might support judicial review." (FALLON JR, 2008, p. 1716).

12 13
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

direito que deve prevalecer, também o fazemos sobre os procedimentos adequa. . democracias contemporâneas. Na perspectiva de Bellamy, essa afirmação não
dos para tal resolução. Nesse ponto, Cormac Mac Amhlaigh reconhece que "a significa a assunção de um consenso sobre os procedimentos, pelo contrário,
raiz do problema com essas defesas do constitucionalismo político institucional tais questões devem ser deixadas em aberto, tal como a construção de um navio
encontra. . se na questão do desacordo sobre os procedimentos nas circunstâncias em movimento (BELLAMY, 2008, p. 174).
políticas" (2016, p. 180, tradução livre) 15 •
Nesse ponto, Atnhlaigh acredita que os argumentos de Waldron e Bellamy
Tal afirmação é rejeitada por Waldron, pois o autor não nega que os desa. . contradizem as próprias premissas assumidas por eles. Isso porque o agonistno
cordas atinjam tambétn a decisão sobre os procedimentos. Todavia, esse fato não permanente tem a potencialidade de colocar em xeque a legititnidade do próprio
pode servir para excluir a questão da legitimidade do procedimento e direcionar a constitucionalismo político, qual seja, a adoção do processo majoritário. Alétn
ação diretamente para a totnada ·de uma decisão substantiva no desacordo (WAL. . disso, a partir da linha de pensamento de Bellamy, não seria possível garantir
DRON, 2006a, p. 1371-1372). Tanto as decisões legislativas como as judiciais estão que a abertura à constante revisão do procedimento possa resultar em primazia
sujeitas a não proteger os direitos fundatnentais e isso não se dá necessariatnente da instituição política à jurídica (AMHLAIGH, 2016, p. 185). Por fim, Adrienne
pela má estruturação dos procedimentos de decisão, mas por corresponder a um Stone indica que a utilização dos sistemas democráticos já existentes como ponto
fato da vida política. o desenho de procedimentos para lidar cotn o dissenso sobre de partida para a autoridade do método majoritário não explica o desenho cons . .
direitos pode levar em conta tanto razões relacionadas ao processo cmno ao resulta. . titucional de sociedades em processo de construção após regitnes autoritários,
do (WALDRON, 2006a, p. 1372-1373). Essa dicotomia, no entanto, diferencia. .se pois não haveria regime detnocrático prévio, por exetnplo (STONE, 2016, p. 201).
daquela apresentada por Bellatny etn relação a input e output, 16 pois Waldron enten. .
Ao responder diretatnente os argutnentos de Connac Mac Amhlaigh, Ri. .
de ser utn erro associar esses elementos a uma tese exclusiva, ou seja, aquilo que for
chard Bellatny afirma não ser possível levar as n.orn1as constitucionais a sério
relacionado ao processo ter relevância apenas em desfavor do controle de constitu. .
sem começar pelo respeito aos procedin1entos, pois essa necessidade está presente
cionalidade e os resultados exclusivan1ente em seu apoio. Segundo Waldron, as ra. .
em todas as investigações humanas. A aceitação dos resultados de uma pesquisa
zões relacionadas aos resultados podem servir também aos parlamentos. Isso porque
científica, por exetnplo, depende da validade dos métodos empregados, os quais
não faz sentido acreditar que o processo democrático menospreza a qualidade dos
também são objeto de contínuo aperfeiçoatnento. Os constitucionalistas políticos
resultados em decorrência da decisão majoritária. Existem algumas condições que
acreditam que se deve escapar à tentativa de buscar um procedimento perfeito e
auxilian1 no alcance de decisões detnocráticas maduras, como a tolerância à indu. .
começar a partir dos proceditnentos já existentes, melhorando . . os mediante de
são de várias opiniões da sociedade no processo de decisão e a estrutura bicatneral
novas discordâncias. Por meio desse raciocínio, ele afasta a crítica à premissa do
que amplia a diversidade de visões sobre a mesma proposta legislativa, por exemplo
desacordo como uma contestação infinita (BELLAMY, 2016, p. 208-210).
(WALDRON, 2006a, p. 1376-1377).
Ainda no que diz respeito aos desacordos, a pretnissa de julgamento in. .
Já Bellatny, adota uma posição mais pragmática em relação a essa crítica,
dividual prejudica a legitimidade das instituições políticas, a menos que haja
pois reconhece o problema dos desacordos sobre os procedimentos. No entan. .
certo consenso etn algutn princípio básico. Por essa razão, Thomas Christiano
to, defende a necessidade de se estabelecer um ponto inicial, o qual deve ser
acredita que a premissa dos desacordos não pode ser vista como um postulado
os sistetnas políticos democráticos já existentes. Etn razão disso, ele opta pelo
a ser satisfeito em todas as circunstâncias (CHRISTIANO, 2000, p. 523). A
método majoritário de decisão, já que ele seria a característica principal das
resolução de controvérsias por meio de instrumentos detnocráticos exige um
princípio básico não negociável diverso do respeito ao julgamento individual. O
15 "The rootof the problem with these defenses of institutional political constitutionalism lies in the
issue of disagreement about procedures in the circumstances of politics." (AMHLAIGH, 2016, p. 180).
autor sugere um princípio de preocupação com o betn. . estar, o qual teria a van. .
16 Tal diferenciação indica a legitimidade eleitoral no critério de entrada (input) e a produção de bons
tagem de impedir o exercício de poder para enfraquecer o tratatnento equânime
resultados no critério de saída (output) e será desenvolvida no item 1.3 desse trabalho. dos interesses (CHRISTIANO, 2000, p. 540-541). Desse modo, haveria uma

14 15
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

limitação na premissa dos desacordos, já que, com base no respeito ao julgamen~ não eliminado. A eliminação do conflito é uma quimera, um objetivo mais realista
to individual, não seria possível excluir as bases do tratamento equânime dos é a gestão efetiva do conflito" (GEE, 2008, p. 25, tradução livre) 17 •
interesses, pois seria normativamente incoerente. Veja~se a hipótese de que em
Na perspectiva do seu constitucionalismo político, Griffith entende que é
uma democracia se decida pela extinção do próprio regime democrático. Con~
por meio da política que se deve gerenciar a inevitabilidade do conflito. Nesse
ceitualmente a ideia faz sentido, mas no aspecto normativo não, pois retiraria
contexto, o direito tem um papel importante, desde que entendido como parte
os fundamentos que possibilitaram o exercício da decisão.
da política e não um reino separado (GEE, 2008, p. 29). Apesar da inescapabi~
Por fim, ressalte~se que a importância concedida por Jeremy Waldron à dis~ lidade do conflito, Graham Gee acredita que John Griffith reconheceria que as
cordância moral não significa negar, necessariamente, a existência de respostas pessoas aceitam certas estruturas para a resolução das discordâncias desde que
mais aceitáveis que outras ou até mesmo respostas corretas e erradas. Para ele, a elas também estivessem sujeitas à disputa política (GEE, 2008, p. 44).
ideia de que alguns juízos morais são objetivamente verdadeiros e outros falsos
A ideia do antagonismo cmno elemento constitutivo das sociedades con~
não te1n relevância para a política. Se o realismo moral é falso, o que entra e1n
temporâneas também está presente na leitura da democracia empreendida por
conflito em uma corte ou parlatnento são os sentimentos divergentes das pesso~
Chantal Mouffe. A linha de pensatnento da referida autora parte da crítica desen~
as. Ademais, a subjetividade do juiz para decidir não encontra restrições diante
volvida por Carl Schmitt à democracia liberaP8 • O racionalismo, universalistno e
de suas preferências. Por outro lado, se o realismo tnoral é verdadeiro, a tese da
individualismo inerentes a essa concepção obscurecem o papel indispensável do
resposta correta entra etn cena para minimizar a preocupação com a subjetivida~
antagonismo na vida social, pois negatn que a especificidade do político reside no
de do juiz. No entanto, o fato de existir uma resposta correta é, para Waldron,
seu caráter conflitivo (MOUFFE, 1996, p. 12). Sua proposta representa a busca
uma questão meramente ontológica, pois os fatos morais não ünpedetn o juiz de
por mna democracia radicahnente cmnprmnetida co1n o caráter agonístico do po~
decidir caprichosamente ou ditam~lhe o que deve ser correto. A mera existência
lítico e, consequentetnente, associada ao pluralismo. Para tanto, faz~se necessária
de respostas corretas não conduz o juiz a alcançá~la, daí sua ausência de utilidade
a desistência do conceito liberal de universalismo no tocante à indiferenciação
para o que Waldron pretende enfatizar na política. Além disso, o conflito passa
da natureza hun1ana. "A detnocracia radical exige que reconheçamos a diferença
para a esfera dos fatos morais que determinatn a veracidade ou falsidade dos juízos
- o particular, o múltiplo, o heterogêneo -, tudo o que, na realidade, tenha sido
formulados. Por isso, tanto a aceitação como a negação da tese do realismo moral
excluído pelo conceito abstrato de homem" (MOUFFE, 1996, p. 27).
não conseguem afastar o pressuposto do dissenso, quer na definição dos fatos,
quer na preferência individual (WALDRON, 1999, p. 185-187). A ressalva que a autora apresenta em relação ao liberalismo deve ser lida
a partir da distinção entre o individualismo liberal e o liberalismo político, esse
Conforme já assinalado, o texto de John Griffith serviu para incluir no debate
entendido como: "um conjunto de instituições características do 'Estado de di~
do constitucionalismo político o fato dos desacordos. Graham Gee afirma que já
reito'" (MOUFFE, 1996, p. 60). Segundo Chantal Mouffe, a concordância cmn
nas linhas iniciais do texto Political Constitution é possível notar un1a perspectiva
o liberalistno político não impõe a necessidade de se assumir o individualismo e
agonista, principalmente em razão da importância que Griffith dá à inevitabilidade
do conflito nas associações humanas. Isso acarreta a necessidade de se reconhecer a
17 "The permanence of individual conflicts would seem to suggest that, for Griffith, conflict is to be
permanência do conflito e a temporariedade das soluções. 'Y\ permanência de con~ managed, not eliminated. The elimination of conflict is a chimera a more realistic aim is the effective
flitos individuais pareceria sugerir que, para Griffith, o conflito deve ser gerenciado, management of conflict." (GEE, 2008, p. 25).
18 "Embora Mouffe se aproprie de algumas noções de Schmitt, ela também procura pensar 'com Schmitt
contra Schmitt' (p. 13). Isso é feito principalmente no momento em que ela vai desenvolver não só
a perspectiva de uma democracia radical mas também a de uma democracia plural. Ao contrário do
que pregava Schmitt, para quem a democracia exigia a existência de um demos homogêneo, Mouffe se·
preocupa com a maneira pela qual a distinção amigo/inimigo pode ser compatível com o pluralismo
democrático." (KOZICKI, 2015, p. XI).

16 17
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

o liberalismo econômico, os quais ela rejeita (MOUFFE, 1996, p. 61). A ênfase Diante da inerradicabilidade do antagonismo, qualquer política destinada
que a tradição liberal concedeu ao indivíduo enfraqueceu a necessidade de ação a domesticar as paixões em torno do dissenso constitui, em verdade, a negação
cívica dentro da sociedade, pois relegou a discordância para a esfera estritamen~ do próprio político. Desse modo, a democracia não está em perigo quando o
te privada. Nesse ponto, o crescente desapego em relação à vida política pode confronto está presente, pelo contrário, "a confrontação agonística é sua condi~
ser visto nos movimentos de extrema~direita, no ressurgimento do fundamen~ ção de existência" (MOUFFE, 2003, p. 16).
talismo, nas políticas anti~migratórias e na descrença nos partidos políticos, por
Ademais, quando Chantal Mouffe enfatiza o argumento do desacordo, ela
exemplo. Por essa razão, a autora entende fundatnental que a tnanutenção de
tem como adversário teórico os autores da democracia deliberativa e o destaque
uma cultura democrática depende do reencontro com a tradição do republica~
por eles dado ao consenso racional. "Eles são incapazes de reconhecer que pôr
nismo cívico (MOUFFE, 1996, p. 40), a qual é ponto de partida da construção
fim à deliberação sempre resulta de uma decisão que exclui outras possibilidades e
argumentativa de Richard Bellamy.
pela qual não se deve deixar de assumir responsabilidade con1 o apelo a comandos
O modelo agonístico de detnocracia de Chantal Mouffe depende da dife~ gerais ou princípios" (MOUFFE, 2005, p. 21) 19 • Apesar disso, a autora reconhece
renciação entre político e política. O primeiro designa o antagonismo que cons~ que a política não é um ciclo interminável de discordâncias e, por tal razão, de~
titui as sociedades humanas, já o segundo corresponde às práticas e instituições tnanda certo consenso, a fitn de evitar um eterno regresso. Todavia, um consenso
que buscam organizar a convivência social em condições de constante anta~ apenas em relação aos princípios~políticos constitutivos conjugado à exigência de
gonismo. Nesse ponto específico, apesar da diferença das premissas filosóficas, que até mesmo esses princípios estejam abertos a diferentes interpretações, carac~
Jeremy Waldron parece estar se referindo ao tnesmo fenômeno quando assevera terizando~se, assim, como um "consenso conflitual" (MOUFFE, 2003, p. 17)20 •
que as decisões coletivas (política) se dão sob circunstâncias de constante de~
Marcelo Neves apresenta uma abordagetn que, ao final, também parece
sacordo (político). Para cotnpletar o seu tnodelo, Mouffe ressalta que o objetivo
dar uma resposta às críticas relativas ao eterno retorno da premissa dos de~
da política democrática deve ser a transformação do "antagonistno" em "ago~
sacordos sem, por outro lado, minar a potencialidade e o fato constitutivo do
nismo" (MOUFFE, 2003, p. 16). O antagonismo configura a situação de desa~
dissenso. Ressalte~se, entretanto, que o seu ponto de partida corresponde a un1a
cardo presente na sociedade. No entanto, na perspectiva democrática radical,
releitura do modelo consensualista habermasiano. Por essa razão, é possível di~
o "outro" não pode ser visto cmno um inimigo a ser destruído, mas como um
zer que seu objetivo representa a relativização do consenso e a inclusão do dis~
"adversário", cotn quetn se con1partilha un1a base cotnum em razão da adesão
senso nessa tradição filosófica.
aos princípios políticos da democracia liberal (liberdade e igualdade) e que não
se deve tratar como inimigo eliminável, mas como opositor digno de respeito e Para Neves, os procedimentos deliberativos, antes de servirem à constru~
do qual se discorda. O antagonismo, portanto, é melhor compreendido quando ção do consenso, se prestam à intermediação do dissenso em relação aos conte~
se reformula para agonismo, o qual representa a luta entre adversários e não
entre inimigos (MOUFFE, 2005, p. 21). 19 Jeremy Waldron e Chantal Mouffe se aproximam na medida em que comungam do mesmo adversário
teórico. Veja~se a crítica de Waldron em relação aos deliberativistas: "nossa base comum para a ação
Isso não significa, obviamente, que adversários não possam cessar de discar~ em questões de justiça tem de ser forjada no calor das nossas discordâncias, não fundamentada na
dar, mas isso não prova que o antagonismo foi erradicado. Aceitar a visão suposição de um consenso sereno que existe apenas como ideal" (WALDRON, 2003, p. 189).
do adversário significa passar por uma mudança radical de identidades po, 20 Luis Felipe Miguel aponta para o fato de que o argumento de Mouffe sobre a produção de um consenso
líticas. É mais uma espécie de conversão do que um processo de persuasão mínimo em relação aos princípios constitutivos é vazio, pois "a ideia de um consenso de base em relação
racional (do mesmo modo que Thomas Kuhn argumentou que a adesão a aos valores ético~políticos é inconcebível, caso a realidade da dominação seja levada em conta- a não ser
um novo paradigma científico é uma conversão) (MOUFFE, 2005, p. 21). que se imagine que os interesses sejam deixados de lado na busca desse consenso, isto é, que se mergulhe
uma vez mais no idealismo e na negação da política. O consenso quanto aos valores básicos está sujeito
às mesmas formas de manipulação e de produção de preferências adaptativas, comuns às interações
entre desiguais, que afetam outras modalidades de consenso." (MIGUEL, 2017, p. 33).

18 19
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

údos morais. "[...] a modernidade, em face da diversidade grupal e individual etn 1.2 As Críticas de Jeremy Waldron
torno de valores e conteúdos morais, implica a exigência funcional e normativa
da absorção do dissenso conteudístico por meio do consenso procedimental" Em sua principal obra sobre o tema (Law and Disagreement), Jeremy Wal~
(NEVES, 2001, p. 126), já que a complexidade social da vida torna a ocorrência dron aponta que existetn pelo menos duas tarefas para a filosofia política. A
do consenso um fato eventual. Nessa visão, a consensualidade se dá em relação primeira delas corresponde à teorização sobre justiça, direitos e o bem comum.
à continuidade das interações intersubjetivas e no respeito às divergências. Em Já a segunda implica na teorização em torno da política. Segundo o autor, os fi~
razão disso, ela serve como garantia à expressão do dissenso. lósofos políticos vêm concentrando inúmeros esforços etn oferecer suas próprias
O dissenso político e jurídico sobre valores é suportado pelo consenso em visões sobre o que a justiça consiste e quais direitos nós temos. Todavia, Wal~
relação aos procedimentos, ou seja, a abertura. às mais diferentes opiniões e dron prefere lançar sua atenção na teorização em torno da política. Isso porque
argumentos com potencialidade inclusive de transformar o conteúdo da ordem o conceito de justiça e a extensão dos direitos estão sujeitos aos desacordos que
jurídico~política deve se dar dentro das regras pactuadas/consentidas. Por con~ constituem as atuais sociedades complexas e plurais. Por essa razão, ele acredita
seguinte, somente não serão admitidos os resultados que venham a impedir a que se deva dar mais ênfase às teorias da autoridade e da democracia a fim de se
continuidade da esfera pública pluralista (NEVES, 2001, p. 144). Para o referido refletir sobre os proceditnentos pelos quais as comunidades estabelecerão seus
autor, a legititnação do Estado Democrático de Direito ocorre não só quando direitos etn face do desacordo sobre o seu conteúdo (WALDRON, 1999, p. 1-3).
os proceditnentos absorvem sistematicamente o dissenso, mas ao mesmo tetnpo Jeremy Waldron parte da constatação de Roberto Mangabeira Unger de
em que fomentatn sua en1ergência na esfera pública (NEVES, 2001, p. 148). Isso que a ciência jurídica contetnporânea não está confortável com a democracia,
significa dizer, portanto, que o dissenso precisa exercer utn papel relevante até pois ao lado de utn processo de tnarginalização da legislação há utna preponde~
mesn1o dentro da perspectiva da democracia deliberativa habermasiana. rante preocupação cotn a interpretação judicial. A partir disso, Waldron preten~
Por essa razão, torna~se vital que em uma democracia seja oportunizada a de vislumbrar uma relação mais hannoniosa entre a filosofia do direito e o ideal
abertura de catninhos para o dissenso se manifestar, tal cotno Jeremy Waldron e de autogoverno (WALDRON, 1999, p. 8-9).
Richard Bellatny postulatn. Às críticas feitas etn relação ao regresso infinito que Para alcançar esse objetivo, o autor empreende uma tarefa semelhante aos
a assunção da premissa dos desacordos enseja, pode ser acrescida tanto a ideia trabalhos de Ronald Dworkin sobre o juiz~tnodelo, no entanto, o faz em favor de
de consenso procedimental e dissenso no conteúdo de Marcelo Neves como a um tipo ideal de legislação, que represente "um modo de governança importan~
advertência de Chantal Mouffe em relação a um mínimo de consenso no ponto te e dignificado" (WALDRON, 2003, p. 6). O problema que incomoda Jeremy
de partida, o que não significa dizer o atingimento de um pacto inalterável e Waldron, portanto, encontra~se na importância periférica da legislação quando
indiscutível, pois "eles [pactos] são parte integrante do cotidiano da política, se pensa em valores de justiça.
mas deveriatn ser vistos con1o interrupções temporárias de uma confrontação Segundo seu raciocínio, não é acidental o fato de que em todas as socieda~
contínua" (MOUFFE, 2005, p. 21) 21 • des do mundo as leis sejam aprovadas por um parlamento cotnposto por muitas

21 Daniel de Mendonça adverte que o modelo proposto por Chantal Mouffe ainda se consubstancia
como incompleto. "Parece que a tarefa central do pluralismo agonístico de Mouffe é a de constituir~
se, de fato, como um modelo teórico passível de ser testado. No entanto, até o momento restringe~
se à desconstrução, aí sim, do modelo deliberativo baseado no consenso. Mas ainda está no nível da das relações antagônicas em agônicas, a substituição da categoria de inimigos pela de adversários, o que
enunciação de princípios, os quais são de duas ordens. Os princípios de primeira ordem dizem respeito à é muito interessante, sem dúvida. Mas o seu modelo incompleto pára por aí. Mouffe não desenvolve mais
própria essência do político, ou seja, fundada nas relações de poder e no antagonismo. Como elementos normativamente o pluralismo agonístico, no sentido da proposição de instituições, quem sabe um novo
ontológicos, devem ser levados em consideração para toda e qualquer teoria política calcada no princípio tipo de parlamento que trate de questões políticas culturais originalmente não econômicas, arenas de
da realidade. O princípio de segunda ordem é a ideia central da teoria agônica, ou seja, a transformação lutas institucionalizadas, etc." (MENDONÇA, 2010, p. 495~496).

20 21
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

pessoas atuando em nome de todos 22 • No entanto, o Legislativo é o ponto para O autor destaca o fato de que na maior parte do mundo os legislativos
o qual os filósofos do direito menos atentaram, por isso, sobre esse objeto, ele são amplas assembleias, ao contrário de postos individuais, como se dá muitas
lança sua investigação. Para o autor, vezes no âmbito do Poder Executivo, ou de pequenos grupos, como é o caso de
cortes constitucionais (WALDRON, 1999, p. 49). Tal característica resiste ao
Os Legislativos no mundo moderno são quase todos grandes assembleias.
São estruturados de uma forma que representa (ou reivindica representar) longo consenso de que o tamanho dos corpos legislativos se apresenta como um
os mais sérios e substanciais desacordos sobre como a sociedade deve ser obstáculo ao processo de decisão racional. Por qual razão, então, as assembleias
organizada. Eles tomam suas decisões no calor dos desacordos, não alcan, com inúmeros membros são tão arraigadas como princípio de organização cons . .
çando o que pretende ser a conclusão final quanto a qual das posições rivais titucional? (WALDRON, 1999, p. 51 e 53).
é correta, mas determinando qual posição naquele momento tem o maior
apoio entre os seus membros (WALDRON, 1999, p. 23, tradução livre) 23 • As credenciais detnocráticas são as principais razões pelas quais os legis . .
lativos e a legislação são respeitados. No entanto, tal instituição não é a única
Dentre as características estruturais do Legislativo, o tamanho, a diver. . a apresentar essa legitimidade. Veja. .se, por exemplo, que uma única autoridade
sidade e o desacordo são as questões que tnais interessam a Jeretny Waldron, pode possui,la, cotno é o caso de utn presidente eleito. Ademais, é possível en,
pois ele investiga suas implicações sobre a natureza do direito, a base de sua contrar casas legislativas que não são resultantes de escolhas eleitorais; tendo
autoridade e as exigências de interpretação (WALDRON, 1999, p. 24). Suas como exemplo mais conhecido a British House of Lords, na qual seus n1embros
preocupações envolvetn, portanto, a indagação etn torno da contribuição que a provêm de indicação. Por essa razão, ele entende não ser exclusivamente o ca. .
filosofia do direito juntamente con1 a teoria política podem oferecer ao enten, ráter eleitoral que torna o processo de produção legislativa pelos parlamentos
dimento do que significa uma "lei ser aprovada por uma assembleia" para ser mais atrativo etn relação às outras instituições - há outras características para
levada a sério cotno fonte do direito (WALDRON, 1999, p. 28) 24. se somar (WALDRON, 2016, p. 126).
O autor acredita que a preferência por amplas assembleias também está re. .
!acionada à antiga concepção segundo a qual o processo de produção norma,
22 Segundo Monica Caggiano, a certidão de nascimento do parlamento inglês "pode ser identificada no tiva depende de uma complexidade e multiplicidade de pessoas, localidades e
ano de 1265, em que Simon de Monfort convoca dois cavalheiros de cada condado para participar do
circunstâncias, com as quais a proposta legislativa tem que lidar (WALDRON,
Grande Concilium, ao lado dos prelados e barões, procedimento que ingressa numa linha de regularidade
com Eduardo I (1295). Já no fim do século XIII, nos termos dos registros constantes dos anais ingleses, 1999, p. 53-55). Referida perspectiva pode ser encontrada na maneira pela qual
há referência à convocação da assembleia nos moldes do parliament model" (CAGGIANO, 2004, p. 7). a lei era entendida no contexto da realidade medieval inglesa. Diferentemente
23 "Legislatures in the modem world are almost always large assemblies. They are structured in a way do entendimento de lei como vontade única do rei, o contexto das relações so,
that represents (or claims to represent) the more serious and substantial disagreements that there are
in society about the way the society should be organized. And they make their decisions in the heat
dais do feudalismo impunha que a exposição da autoridade monárquica a outros
of these disagreements, not by reaching what purports to be a final conclusion as to which of the rival tnembros importantes da comunidade, como os barões. Por essa razão, a ideia de
positions is correct, but by determining which position has for the time being the greater support law of the land disposta na Magna Carta de 1215 representou uma noção central
among their members." (WALDRON, 1999, p. 23).
sobre o significado da lei, por situar a normatização legislativa na necessidade de
24 Nesse ponto, Waldron não nega o fato de que a perspectiva que ele vem delineando tem grande
relação com o positivismo jurídico. Isso porque as duas principais ideias do positivismo jurídico
cooperação entre reis e seus barões. Assim, afastava. .se a lei da vontade única para
moderno- tanto a tese das fontes (Joseph Raz) como a regra de reconhecimento (Hart) - aparentam uma conjugação tnais compartilhada e plural de interesses (WALDRON, 1999,
focar filosoficamente no Legislativo como instituição fonte do direito, ou seja, no pressuposto de que p. 56-58). Ademais, as práticas legislativas das cidades de Pisa, Milão, Bolonha e
a validade jurídica é uma questão de pedigree institucional (WALDRON, 1999, p. 33). No entanto,
o autor parece reconsiderar essa ideia quando afirma que "os positivistas modernos estão muito
menos interessados nisso [legislação como base do direito] do que no processo pelo qual o direito
é desenvolvido nos tribunais [...] eles conservam a ideia hartiana de regra de reconhecimento, mas em vez do reconhecimento por um tribunal da decretação da legislatura. E, portanto, a legislação
orientam~na para o reconhecimento por qualquer tribunal da validade do resultado de outro tribunal, deliberada [...] começa a desaparecer do âmago do retrato positivista" (WALDRON, 2003, p. 17-18).

22 23
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Florença, no século XIII, indicam que, apesar da submissão ao Império Romano, do o conhecimento, a experiência e o discernimento dos membros do
tais cidades legislavam de forma soberana em seus territórios, diante do consenso subconjunto (WALDRON, 2003, p. 116).
tácito por parte dos que eram governados. Isso significava, portanto, a dispensa da
autorização do soberano e o posicionamento da autoridade legal no processo de Waldron aponta ser a atuação do corpo de cidadãos de forma coletiva
opiniões daqueles submetidos às regras (WALDRON, 1999, p. 60-66). superior tanto em relação ao indivíduo mais capaz como ao subgrupo dos mais
O ponto chave da característica acima indicada reside no entendimento do au. . competentes. Essa superioridade não está fundada em um critério meramente
tor a respeito da amplitude dos parlamentos e a consequente pluralidade e diversidade aritmético, de soma de partes constituintes, mas no embate entre as diversas
que um grande número de pessoas agrega em uma discussão. Quando perspectivas di. . opiniões de modo que "surja uma opinião melhor do que qualquer das contribui. .
ferentes são colocadas em mna deliberação coletiva,. o processo de tomada de decisão ções" (WALDRON, 2003, p. 129). Evidencia . . se, assim, o caráter deliberativo de
se ton1a tnelhor infonnado e atinge um resultado substancialmente mais adequado de um parlamento, pois apresenta especificidades que o distingue de uma conversa
que aquele tomado por uma única pessoa (WALDRON, 2016, p. 132). sem termo final, tais como: responsabilidade perante. os representados, delibe. .
ração em todos os estágios do procedimento de tomada de decisão, consultas,
Nesse ponto, Waldron resgata Aristóteles25 para apresentar a, por ele de . .
audiências em comissões, bicameralismo, readaptações às proposições, etc. Por
notninada, "doutrina da sabedoria da multidão" (WALDRON, 2003, p. 114) 26 •
fim, a principal delas corresponde ao fato de que a deliberação legislativa deve
A versão fraca da doutrina da sabedoria da multidão indica que os recursos in. .
respeitar a pluralidade dos metnbros de uma assetnbleia (WALDRON, 1999,
dividuais do mais sábio dos homens não têm a possibilidade de, por si sós, ultra . .
p. 69-72). Nesse ponto, não se pode deixar de considerar que a pluralidade de
passaretn os benefícios do conhecin1ento e experiência do grupo. Já a doutrina
um detenninado parlamento depende da forma como o sistema eleitoral se es . .
da sabedoria da n1ultidão em sua face forte opõe a vantagen1 do discernimento
trutura. As regras etn torno da divisão de distritos, dos sistetnas proporcionais
coletivo em relação a utn subconjunto de sábios (ex: atuação do Poder Legisla . .
ou majoritários, da forma de coligação entre os partidos são variáveis as quais
tivo contra os juízes das cortes constitucionais):
influenciatn diretamente na composição de um órgão de representação e, por
O povo atuando como um corpo é capaz de tomar decisões melhores consequência, no grau de diversidade dos tnembros27 • Tal abordagem, entretan. .
reunindo seu conhecimento, a sua experiência e o seu discernimento do to, não está presente na perspectiva de Waldron.
que qualquer subconjunto de pessoas atuando como um corpo e reunin. .
Além do caráter detnocrático e diversificado oferecido pelas instituições
parlatnentares, Waldron argumenta que o processo de produção legislativa que se
25 "Não é fácil a um homem só ver tudo ou quase tudo. Será preciso que ele tenha sob as suas ordens
dá nos parlamentos tem a característica de ser feito publicamente dedicado a isso.
diferentes pessoas para o auxiliarem no poder; mas então, por que não as nomear logo, ao invés de
deixar que um só homem as nomeie deste modo? Além disso, conforme dissemos anteriormente, se o 27 Essa manipulação pode ser vista, por exemplo, nos sistemas eleitorais que exigem atualizações
homem de bem merece mandar por ser melhor, e se dois homens de bem valem mais que um só, como constantes nos mapas eleitorais, isto é, nas linhas que dividem os distritos eleitorais, a fim de reajustar a
diz esta passagem de Homero: 'Dois bravos companheiros, quando marcham juntos.. .' e esta promessa representação parlamentar à mobilidade populacional e, assim, evitar distritos esvaziados. Essa prática
que Agamenon dirige ao céu: 'Ter dez companheiros sábios como esse', fica provado, em consequência, é comum nos EUA e ficou conhecida pelo termo gerrymander. "Trata-se de um neologismo incorporado
não ser justo que o poder fique nas mãos de um só." (ARISTÓTELES, 2009, p. 114-115). ao léxico político norte-americano há quase dois séculos. 'Gerrymander' surgiu em 1812, quando o
26 Interessa notar que Waldron tenha resgatado Aristóteles, conhecido por imaginar a constituição ideal então Governador de Massachussets, Elbrig Gerry, defendeu a transformação dos limites do Condado
como o governo dos poucos virtuosos, "um governo em que o elemento determinante não é tanto o de Essex, dentro de seu estado, criando um distrito senatorial com maioria de eleitores Federalistas, o
número de quem comanda (um só ou poucos) quanto a virtude que caracteriza os regentes" (COSTA, que garantiria sua eleição. O novo formato do distrito lembrou ao chargista do jornal Boston Gazette
2012, p. 20). Ele chega a reconhecer a estranheza do fato quando diz "Aristóteles não está, de maneira uma salamandra. Após a transformação do mapa do distrito em uma salamandra e a publicação de
nenhuma, convencido de que ela [sabedoria da multidão] decida a questão da soberania em favor um artigo no mesmo jornal em que criticava a prática adotada pelo governador de Massachussets para
dos muitos" (WALDRON, 2003, p. 121). Ainda assim, Waldron mantém a leitura do autor como beneficiar os federalistas, o jornal passou a chamar o resultado daquela redistritalização de 'gerrymander'
um contributo à decisão coletiva, principalmente quando aponta a preferência de Aristóteles pelo e o neologismo entrou definitivamente para o vocabulário político do país, o que só foi possível graças à
governo de dois homens bons ao invés de apenas um (WALDRON, 2003, p. 149). repetição da prática de Elbrig Gerry ao longo desses quase 200 anos." (CERVI, 2003, p. 199-200).

24 25
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Nesse ponto, o autor quer dizer que as cortes também são instituições de criação e especificidade que ajude a qualificar a decisão parlamentar tomada com base
modificação do direito via interpretação. No entanto, somente os legislativos são nele ou se tal processo de decisão "é óbvio demais para exigir qualquer gasto de
configurados para realizar essa tarefa e a clareza de função mostra~se importante energia filosófica" (WALDRON, 2003, p. 153).
para a democracia (WALDRON, 2016, p. 126-128). Diante dessas considerações
Na perspectiva de Waldron, parece haver uma possibilidade muito fértil
etn relação à atividade parlamentar, o autor apresenta sete princípios procedimen~
no método de decisão majoritário, já que respeita a pluralidade e os desacordos,
tais ligados às instituições e processos usados para a legislação, quais sejam:
os quais são condições da vida moderna. Fazem parte, portanto, daquilo que
1) Princípio da produção legislativa explícita (princípio que assegura que ele chama de "circunstâncias da política" (WALDRON, 1999, p. 99). "Podemos
a criação ou mudança da lei deve se dar explicitamente); 2) Obrigação de dizer que o sentünento de necessidade de um certo grupo por uma estrutura co~
cuidado ao legislar, tanto em relação à importância inerente da lei como tnum, decisão ou curso de ação em alguma questão, mesmo em face de um desa~
aos interesses e liberdade que estão em jogo; 3) Princípio da representa~
cardo sobre o que eles devem ser, são as circunstâncias políticas" (WALDRON,
ção, o qual requer que a lei seja feita em um fórum que dê voz e acolha
informações sobre todas as opiniões e interesses relevantes da sociedade; 1999, p. 102, tradução livre) 29 • Estar inserido em uma condição de desacordos
4) Princípio do respeito ao desacordo e as consequentes exigências como não significa abandonar a necessidade de estipulação de uma visão comum na
o princípio da oposição fiel; 5) Princípio da deliberação e da obrigação de sociedade. Pelo contrário, deve~se pensar a atividade política de decisão e esco~
responsiveness para a deliberação; 6) Princípio da formalidade legislativa, lha inserida no contexto de discordâncias.
incluindo um debate estruturado e um foco nos textos das proposições
legislativas sob consideração; 7) Princípio da igualdade política e o pro~ Nesse ponto, o autor argumenta que o método de decisão majoritário
cedimento de decisão que ele enseja em um Legislativo eletivo (regra da acrescenta respeitabilidade moral, além da tnera técnica, para escolhas diante
decisão majoritária) (WALDRON, 2016, p. 149, tradução livre) 28 • de várias opções30 • Isso porque, o método majoritário tem a vantagem de dar
o mesmo peso para as opiniões de cada um dos membros do processo decisó~
Jeremy Waldron acredita que uma das razões pelas quais a revisão judi~ rio, tornando cada opinião decisiva para o resultado final. "Quando estamos
cial alcançou ampla crença em relação à legitimidade reside, justatnente, nas decidindo uma questão para a qual precisamos de uma decisão commn e há
revelações em torno das falhas do n1étodo de decisão majoritário presente nos opiniões individuais díspares, a decisão majoritária pode parecer um procedi~
parlamentos. Ocorre que as cortes constitucionais, apesar da enunciação de menta político antes respeitável que arbitrário" (WALDRON, 2003, p. 183).
razões, por serem órgãos colegiados, também utilizan1 o mesmo tnétodo de de~ Frise~se que a regra n1ajoritária referida pelo autor trata~se da maioria simples,
cisão. Por essa razão, a diferença entre cortes e parlamentos reside na origem em que a decisão de 50% mais 1 se torna vinculante para todos. Na perspectiva
eleitoral do último e não em seus tnétodos de decisão (WALDRON, 1999, p.
90-91). Diante disso, o autor investiga se o princípio majoritário detém alguma
29 "We may say [... ] that the felt need among the members of a certain group for a common framework
or decision or course of action on some matter, even in the face of disagreement about what that
framework, decision or action should be, are the circumstances of politics." (WALDRON, 1999, p. 102).
28 "1. The principie of explicit lawmaking (i.e., the principie that hoids that when iaw is made or 30 Nesse ponto, Ronald Dworkin discorda de Waldron, pois ele acredita que a regra de maioria não é um
changed, it shouid be made or changed explicitly). 2. The duty to take care when iegislating, in view of princípio geral de justiça independentemente do contexto. (DWORKIN, 2010, p. 1085). Nesse ponto, ele
both the inherent importance oflaw and the interests and liberties that are at stake. 3. The principie afirma que "não podemos, sem fugir à sensatez, atribuir à maioria o poder de decidir a questão de saber
of representation, which requires that law shouid be made in a forum that gives voice to and gathers se a maioria pode decidir. Se a maioria dos passageiros primeiro votasse para decidir fazer uma eleição e
information about all important opinions and interests in the society. 4. The principie of respect for depois votasse para determinar que o camaroteiro deve ser lançado ao mar, isso não seria mais justo do
disagreement, and concomitant requirements like the principie of ioyai opposition. 5. The principie que se eles votassem diretamente para lança-lo ao mar" (DWORKIN, 2014, p. 591). Em contraposição à
of deliberation and the duty of responsiveness to deliberation. 6. The principie ofiegisiative formality, crítica de Dworkin, Waldron não deixa de reconhecer que o método majoritário também pode ser usado
including structured debate and a focus on the texts of the iegislative proposals under consideration. em ambientes não democráticos. Além disso, acredita não haver, necessariamente, uma opressão no fato
7. The principie of political equality and the decision procedure it supports in an elective legisiature de ocorrer um debate seguido de votação quando, na situação do barco, há um desacordo sobre qual
(i.e. the rule of majority decision)." (WALDRON, 2016, p. 149). método de decisão será utilizado para colocar alguém para fora (WALDRON, 2010, p. 1044 e 1050).

26 27
,....

Emendas Constitucionais Inconstitucionais


Jairo Lima

do constitucionalismo político, a maioria qualificada (supermaioria) não tem decisórias32 • A situação descrita tende a ocorrer quando a premissa de compro~
os mesmos méritos da maioria simples, pois desrespeita a ideia de tratamento misso com os direitos não está finnemente assentada, ou seja, quando escapa
equânime entre as opiniões, ao conceder um favorecimento àqueles que apoiam aos pressupostos indicados pelo autor a fim de tornar indefensável o controle de
33
a manutenção do status quo, exigindo dos adversários um número de votos constitucionalidade (WALDRON, 2006a, p. 1396-1399) •
maior do que a mera tnaioria simples. Subjacente aos argumentos de Jeremy Waldron está presente também a con~
Em razão da importância que o tnétodo majoritário assume no processo cepção de democracia intrinsecamente ligada aos direitos individuais, principal~
decisório dos parlamentos, comumente ocorre a associação dessa característica mente ao direito à participação no processo de decisões coletivas. Esse argumento
com a ideia de tirania da maioria31 • Para Waldron, a tirania corresponde àquilo pressupõe a capacidade moral individual de se pensar responsavelmente em torno
que acontece quando alguém tem seus direitos negados. Nesse sentido, a tirania dos interesses próprios e dos interesses coletivos (WALDRON, 1999, p. 282). A
seria inevitável tanto nos parlamentos cmno 1~as cortes, já que sempre haverá ênfase que Jeremy Waldron concede aos direitos pode ser classificada em duas
um perdedor, o qual terá sua reivindicação de direito negada etn favor de uma categorias. A prhneira delas corresponde aos direitos constitutivos do processo
outra parte. Em outras palavras, a tirania se caracterizaria quase sempre quando democrático, como o direito à participação em tern1os igualitários. ''As pessoas
configurada uma situação de desacordo sobre os direitos. Tal fato, por si só, não têm o direito de participar de todos os aspectos da vida democrática de sua comu~
corresponde a uma situação de injustiça na perspectiva do autor. Isso porque a nidade, um direito que é profundamente conectado cmn os valores de autonomia
injustiça ocorre quando os direitos e os interesses de uma tninoria são equivo~ e responsabilidade que são celebrados em nossos cmnpromissos com outras liber~
cadamente subordinados aos da maioria (WALDRON, 2006a, p. 1395-1397). dades básicas" (WALDRON, 1999, p. 213, tradução livre) 34 • A segunda categoria
compõe~se dos direitos que são condições para a legitilnidade de tal processo de~
O autor não está a negar o fato de que a tirania da tnaioria é possível, mas
cisório, como a liberdade de expressão (WALDRON, 1999, p. 283-284).
afirma não ser esse o resultado necessário de uma circunstância de desacordos
entre os direitos decidida pelo método majoritário. Para explicar seu argumento, Aileen Kavanagh discorda de Waldron quando ele defende que a garantia
Waldron faz a diferenciação entre maiorias e minorias decisórias e n1aiorias e do direito à participação justifica a autoridade de un1 sistema político. Segundo
minorias tópicas. As primeiras correspondem aos grupos numéricos em um pro~ a autora, a substância das decisões tatnbém é importante do ponto de vista
cesso de decisão: quem perde na contagem de votos constitui a tninoria e quem tnoral. O processo de decisão político~democrático é altamente valorado sob o
ganha é a maioria decisória. Já os segundos, são aqueles grupos cujos direitos e aspecto participativo, mas deficitário em relação à justiça das suas decisões. Por
interesses estão em jogo, por exemplo: na discussão de uma legislação sobre a isso ele não representa um fim em si mesmo, pois as pessoas participatn para
igualdade de gênero, os defensores da causa farão parte do grupo tópico, pois influenciar a vida política em favor do bem comum. Nesse sentido, a qualidade
seus interesses estão em jogo e podetn ser a minoria se se levar em conta que moral das decisões tambétn se mostra cmno mn requisito indispensável para
a legislação quer avançar etn garantias a grupos historicatnente discriminados,
como as mulheres. A partir dessa diferença, Jeremy Waldron acredita que a ti~ 32 No mesmo sentido de diferenciação entre as minorias, Thamy Pogrebinschi afirma: "Os debates sobre
rania da maioria ocorre quando as minorias tópicas coincidem cmn as minorias multiculturalismo, política da diferença e política da presença jogam luz sobre a inclusão política de
minorias culturais. Entretanto, como fazer para separar, em termos concretos, minorias culturais de
minorias políticas? Ora, ao passo que é razoável assumir que toda minoria cultural seja uma minoria
política, não é nada racional supor que toda minoria política seja também uma minoria cultural"
(POGREBINSCHI, 2011, p. 173).
31 De acordo com Alexis de Tocqueville, a tirania da maioria se expressa por meio da máxima de que
33 Tais pressupostos são desenvolvidos no item 1.4.
o povo tem direito de fazer tudo. Entretanto, ele rejeita essa concepção mediante a justificativa da
existência do direito a desobedecer uma lei injusta. Isso não significa dizer que Tocqueville estava 34 "The people have a right to participate in all aspects of the democratic governance of their
contestando o direito de comando da maioria, ao invés disso, recorria à soberania da humanidade em community, a right which is quite deeply connected to the values of autonomy and responsibility that
contraposição à soberania popular (TOCQUEVILLE, 2003, p. 215). are celebrated in our commitment to other basic liberties." (WALDRON, 1999, P· 213).

28 29
p

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

um determinado sistema político. ''Ao se desenhar instituições, nós devemos porque a regra majoritária é controversa até mesmo no âmbito do Legislativo.
escolher os procedimentos que são mais prováveis para realizar as condições de Diferentemente de Waldron, Eisgruber acredita ser um erro tratar a regra de
um bom governo." (KAVANAGH, 2003, p. 462, tradução livre)35 • maioria como neutra em relação aos resultados. Diante de uma situação de de~
Em suma, Jeremy Waldron entende que há uma perda democrática quando os sacordos, até mesmo as concepções de justiça procedimental são controvertidas
poderes eleitos, como o Legislativo, estão sujeitos à revisão judicial, ainda que haja (EISGRUBER, 2002, p. 38). Por fim, o referido autor acredita que a teoria de
uma compensação a essa perda em razão de a corte ter tomado a decisão correta Waldron seria mais consistente caso fosse menos purista e admitisse a combina~
(WALDRON, 1999, p. 287). Todavia, mestno o acerto da decisão da corte não ção de instituições legislativas e não legislativas (EISGRUBER, 2002, p. 46)3 7•
supre o déficit democrático no segundo momento, por meio do órgão julgador. Por Ademais, a crítica etn relação à falta de atenção que Jeremy Waldron
outro lado, quando um órgão eleito e sujeito a accountability decide de maneira concede à teoria da representação está presente na análise feita por Dimitrios
errônea em tomo do que a democracia exige, apesar de haver perda de substância Kyritsis acerca do argumento do autor em discussão. De acordo com Kyritsis,
na decisão, os cidadãos estão conscientes de que erraram por si mestnos ao invés de Waldron subestima a distância existente entre representantes e representados
sofreretn as consequências de um equívoco em que não participaratn do processo e, para que sua tese em desfavor do controle de constitucionalidade possa fazer
decisório. "O processo pode não ser tudo o que há para a tomada de decisão de~ sentido, é indispensável a assunção da ideia de representação cotno identidade
mocrática, mas não devetnos dizer que, utna vez que a decisão é sobre democracia, entre representante e representado, pois somente dessa tnaneira os juízes esta~
o processo é, portanto, irrelevante" (WALDRON, 1999, p. 294, tradução livre)36. riam substituindo a vontade do povo pela sua própria vontade. Todavia, Kyritsis
Apesar da energia argumentativa despendida na construção de seu argumen~ acredita que esse tnodelo de representação não é aquele que mais corresponde à
to, a crítica de Jeremy Waldron ao controle judicial de constitucionalidade deixou dinâmica atual dos parlamentos, ante a raridade de mecanismos cmno o tnan~
alguns pontos omissos e contraditórios, os quais foram questionados por outros teó~ dato itnperativo e o recall. Ele entende que a representação expressa um ideal
ricos. Christopher Eisgruber, por exetnplo, identifica dois argutnentos fortes presen~ de independência decisória dos legisladores em face dos representados. Nessa
tes no texto Law and Disagreement. A lição positiva que o crítico de Waldron indica perspectiva, os representantes seriam melhor denominados cotno administra~
corresponde à ideia de que as questões de justiça devem ser objeto do autogoverno dores dos interesses do povo e não procuradores (KYRITSIS, 2006, p. 742). Se
popular. Apesar disso, Eisgruber ressalta que Waldron desconsiderao caráter elitista esse diagnóstico faz sentido, logo, o modelo atual de representação parece não
dos parlamentos e a diferença existente entre "povo" e "legisladores". Normalmente ser necessariamente uma objeção ao controle de constitucionalidade. Isso por~
os parlamentares presentes nos legislativos correspondem a uma pequena porção da que as cortes não estariam substituindo a vontade direta do povo, tnas de seus
população em cada país. Em razão disso, não seriam eles representantes insuficien~ representantes (KYRITSIS, 2006, p. 744).
tes de todo o povo? (EISGRUBER, 2002, p. 40-43). No entanto, essa última afirmação não invalida o argumento de Waldron,
Por outro lado, o aspecto frágil da teoria do autor tem a ver com a dificul~ pois é possível dizer que ele se filia à posição segundo a qual, ainda que a decisão
dade de se objetar a legitin1idade democrática do controle de constitucionalida~ seja tomada pelos representantes, corresponde àquela que mais se aproxima da von~
de com fundamento no raciocínio de que as cortes não permitem voto e voz a tade popular. Kyritsis argui, todavia, que tnesmo a tese da maior aproximação ainda
todos os cidadãos no seu processo de decisão (EISGRUBER, 2002, p. 45). Isso é insuficiente para explicar o fato de que representantes e representados podem
discordar e que é a vontade do último que sempre prevalece (KYRITSIS, 2006, p.

35 "In designing institutions, we should choose procedures which are most likely to fulfill the condition
of good government." (KAVANAGH, 2003, p. 462).

36 "Process may not be all that there is to democratic decision~making; but we should not say that, since 37 Como será demonstrado no item 1.4, Jeremy Waldron buscará combinar essas instituições nos textos
the decision is about democracy, process is therefore irrelevant." (WALDRON, 1999, p. 294). seguintes a Law and Disagreement.

30 31
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

746). Nesse ponto, a partir da linha de raciocínio de Waldron, somente os canais de a visão mais plausível e filosoficamente coerente com as democracias atuais.
expressão direta da vontade popular dariam conta de superar essa crítica. Isso porque a tese neo~romana condiciona a liberdade à não sujeição a regras
Por fim, Richard Fallon Jr. desafia a contrariedade de Waldron em torno arbitrárias (BELLAMY, 2008, p. 161-163, 167).
do controle de constitucionalidade, pois acredita que a defesa da revisão judicial Richard Bellamy questiona a efetividade do controle judicial de constitu~
não precisa estar fundamentada na ideia de que as cortes decidem melhor que cionalidade como mecanismo apto para fazer cessar os desacordos constitutivos
os parlan1entos (razões relacionadas ao resultado). A melhor saída se encontra da sociedade. Para ele, a avaliação do mérito tanto do processo democrático
no entendimento de que ambos podem servir para a proteção de direitos funda~ como do judicial em relação ao tratamento equânime dos indivíduos se dá ge~
mentais e que os erros de subproteção são tnais sérios do que a superproteção. ralmente etn termos de input e output, respectivamente. Ou seja, convencia~
Por essa razão, o controle de constitucionalidade, ao ser mais um poder de veto, nalmente a democracia é vista como mais forte no critério de input e as cortes
reduz a probabilidade de os direitos serem inf~ingidos (FALLON JR, 2008, p. desempenham tnelhor papel no output. Entende~se por input as considerações
1699). No entanto, esses vetos já estão presentes no processo legislativo bica~ em torno de quem participa em um determinado procedimento de decisão, por
meral, por exemplo. Além disso, ter a revisão de uma lei por parte de um órgão exemplo: direitos de participação político~eleitoral. Por outro lado, o desenho
não eleito está na raiz do bicameralismo inglês, ante a seleção não eleitoral dos de procedimentos para a produção de boas decisões relaciona~se com o critério
tnembros da House of Lords. A legislação pode ser objeto ainda de veto pelo de output (BELLAMY, 2007, p. 27).
Poder Executivo, seja ele eleito ou não. Assim, a crítica de Fallon Jr. não tetn o
A fragilidade do processo detnocrático no critério de saída baseia~se na
condão de invalidar o argumento de Waldron, já que o processo legislativo não
consideração de que a democracia agrega votos e, por isso, ameaça sacrificar os
se encontra itnune a diversos poderes de veto.
indivíduos em favor do bem~estar coletivo. Ademais, as decisões democráticas
são atraídas por quetn consegue exercer maior pressão política ao invés de tratar
os argumentos de acordo cmn seus tnéritos. Ao final, tem~se o perigo da tirania
1.3 As Críticas ao Constitucionalismo Jurídico a
das maiorias quando se vislumbra o resultado final desse processo decisório.
Partir de Richard Bellamy Por outro lado, as cortes desempenhariam um melhor papel no output, pois elas
decidem sobre os indivíduos e não sobre a coletividade (a), são independentes
Richard Bellamy, com a obra Political Constitutionalism (2007), pretende e litnitadas apenas pela legislação e pelos precedentes (b) e, enfim, tais caracte~
questionar a ideia amplamente disseminada de que uma constituição escrita, rísticas protegem os direitos das minorias em razão do controle contramajoritá~
judiciahnente passível de ser tutelada e que incorpora uma Carta de Direitos rio que exercem (c) (BELLAMY, 2007, p. 28). Essas premissas, entretanto, são
seja a melhor garantia contra o abuso de poder nos governos democráticos. A questionadas por Richard Bellamy.
influência teórica para a rejeição do constitucionalismo jurídico por Bellmny
Em relação ao fato de que as cortes são melhores no critério de saída por
encontra raízes na tradição filosófica do republicanismo. Segundo ele, existem
focalizarem nos indivíduos (a), o autor argui que os casos levados às cortes, ape~
duas vertentes republicanas em torno da den1ocracia. A primeira delas está as~
sar da origem em disputa individual, podem criar políticas públicas por estarem
saciada a Aristóteles e é defendida por comunitaristas contetnporâneos cmno
ligados a princípios constitucionais38 • Alétn disso, esses casos são frequentemente
Michael Sandel e Charles Taylor. Nessa visão, a democracia está ligada a um
aspecto positivo da liberdade como autodomínio. Já a segunda perspectiva se
origina do resgate da tradição neo~romana trazida por Quentin Skinner e Philip 38 Tal assertiva se demonstra plausível na medida em que se observa, no caso brasileiro, a atuação do
Supremo Tribunal Federal (doravante, STF) em favor de políticas públicas a partir de casos que não
Petit e visualiza a democracia a partir do aspecto negativo da liberdade entendi~ surgem do controle abstrato de constitucionalidade. Veja-se, por exemplo, o ARE nº 639337 AgR, no
da como não dominação. Para o autor, a segunda vertente é aquela que oferece qual o STF reconheceu a obrigação do Município de São Paulo de matricular crianças em unidades
de ensino próximas de sua residência ou do trabalho dos pais. Já no RE nº 634643 AgR, o STF fixou

32 33
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

selecionados por grupos de defesa como forma de colocar em pauta determinadas problemas quando as Declarações de Direitos, por decodificarem moralidade
questões de interesse geral. Em razão disso, mostra,se possível conceber a poten, como princípios, trazem incertezas aos conteúdos jurídicos e contribuem para
cialidade de os casos com origem individual atingirem a coletividade. Para Bella, a produção de decisões embasadas na moralidade individual dos juízes. Para
my, isso gera um conjunto de distorções e cmnprova que a divisão entre direitos Bellamy, legalidade não é sinônimo de moralidade (BELLAMY, 2007, P· 37).
individuais e bens coletivos não é estanque. Por fim, acrescente,se o fato de os
Enfim, 0 autor coloca em xeque a utilidade do controle contramajoritário
órgãos legislativos, pela vantagem do número de membros, possuírem maior habi,
exercido pelas cortes para evitar a tirania das maiorias (c). Fundamenta seu argu,
lidade para lidar com o impacto de decisões que irão atingir todo o sistema social
menta no fato de as cortes também decidirem por maioria. O princípio majoritário
e econômico do que a visão de um grupo de juízes (BELLAMY, 2007, p. 30-31).
nos parlamentos funciona como um meio justo de considerar o mesmo peso para
No que diz respeito ao argutnento de maior qualidade no trabalho judicial todas as visões dos indivíduos; tal consideração não se aplica, todavia, no caso das
em razão da entrega de uma decisão tomadà por agentes isolados das pressões cortes, pois distantes da representação dos cidadãos (BELLAMY, 2007, P· 38).
populares e, por isso, em maiores condições de deliberar e decidir com base nos
Em oposição a esse distanciamento, Luís Robertô ·Barroso indica que, além
princípios (b), Bellamy apresenta três objeções. Primeiramente, esse raciocínio
da atuação contramajoritária, haveria o desempenho de uma função representativa
ignora o liame existente entre interesses e direitos. Isso porque é inegável o fato
das cortes constitucionais. Para sustentar seu argumento, afirma que o descrédito
de que vários direitos foratn alcançados por n1eio da pressão popular, como
etn relação ao Poder Legislativo coloca em xeque sua função de representação dos
o direito ao voto feminino e os direitos dos trabalhadores. O fato de diversos
interesses da maioria. Ademais, o recrutamento dos juízes se dá por tneio de con,
interesses estaretn presentes no Legislativo, de uma forn1a que não se encon,
cursos públicos, os quais têm potencialidade de democratizar o sistetna de justiça.
tratn nas cortes, vale etn favor do processo político e não contra ele, pois am,
Por outro lado, o acesso ao Congresso Nacional envolve maior dificuldade pelos
plia a extensão de experiências, ideias e argumentos a seretn enfrentados pelos
custos de financian1ento de campanhas. Na mesma esteira de raciocínio, o autor
parlamentares para chegarem a utna decisão (BELLAMY, 2007, p. 34)39• Em
indica que a vitaliciedade, a proibição de atuação de ofício, a limitação de decisão
segundo lugar, o autor infonna não haver evidências de seretn o autointeresse
ao pedido e 0 dever de fundamentação seriam garantias que atenderiam à função
e o preconceito os grandes motivadores da n1aioria dos membros do eleitorado
de representação dos interesses da maioria pelas cortes constitucionais. Por fim,
e de seus representantes (BELLAMY, 2007, p. 35). Por fim, a independência
Barroso cita diversos casos decididos pelo STF nos quais houve a inclinação ao
judicial restrita· apenas à observância da legislação e dos precedentes enfrenta
atendilnento de posições majoritárias da sociedade e questiona: "o argutnento de
que a jurisdição constitucional tem atuado em padrões antidemocráticos não deve,
a tese de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar a realização de políticas ria vir acompanhado de uma insatisfação popular com o papel desempenhado pelo
públicas indispensáveis à garantia dos direitos fundamentais. Por fim, no RE nº 642536 AgR, o STF
reafirmou o compromisso de que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível Supremo Tribunal Federal?" (BARROSO, 2015, p. 24-30).
quando não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo
cumpra políticas públicas previamente estabelecidas.
·Acredita, se que a linha argumentativa do autor enfrenta algumas obje,
ções que podem vir a fragilizar sua conclusão em torno da função representativa
39 É da essência da atividade política, principalmente daquela que ocorre nos parlamentos, a presença de
grupos de pressão, lobbies, defesa de interesses, etc. Isso não significa que há algo errado ou impuro nessa das cortes constitucionais. A própria definição de uma posição majoritária na
atividade, da qual a função judicial estaria isenta. Veja-se, por exemplo, o caso do lobby, o qual é visto na sociedade sem qualquer canal representativo ou de expressão popular direta já é
maioria das vezes como uma atividade ilícita que se expressa mediante a busca por vantagens indevidas
problemática. Ainda que esse obstáculo fosse superado: a posição majoritária é
em face do poder público. Todavia, não se pode deixar de considerar que esse é apenas um dos aspectos
dessa atividade; há, por outro lado, o lobby lícito que se consubstancia em um instrumento democrático aquela da promulgação da lei ou da data do julgamento da ação? Tais problemas
de representação de interesses. Para que tal vertente possa ser valorizada, Mancuso e Gozetto indicam não são respondidos pelo referido autor.
a necessidade de se regulamentar o lobby no Brasil com vistas a proporcionar maior transparência na
defesa dos interesses e equilibrar o poder de influência, já que ele é mais facilitado para segmentos sociais
restritos e bem financiados (MANCUSO; GOZETTO, 2011, p. 124-126).

34
35
Jairo Lima
Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Veja~se, ainda, a comparação feita pelo autor entre concursos públicos e


encontra~se no fato de que se o parlamento erra, haveria uma corte para corrigir.
acesso ao Congresso Nacional. Tomando~se por premissa de que ele está a dis~
Mas 0 que acontece quando a corte também erra? Não há nenhum procedimento
cutir a realidade do STF brasileiro, a associação entre democratização via con~
assecuratório que as cortes irão produzir, necessariamente, decisões protetivas dos
cursos e dificuldade de acesso ao Congresso não se sustenta, já que a escolha
direitos fundamentais, em especial das minorias. Nesse sentido, são afastadas as
para ser ministro do STF não exige que o nomeado tenha sido aprovado em
potenciais vantagens das cortes no critério de saída.
concurso prévio, podendo ser recrutado da advocacia privada, por exemplo.
Além disso, o próprio STF decidiu pela inconstitucionalidade das contribuições As premissas, portanto, das quais o constitucionalismo jurídico pa~te em
de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais (ADI nº 4650), com o objetivo de relação ao papel desempenhado pelas cortes constitucionai~ na p:~t~çao dos
diminuir a influência econômica no processo eleitoral. direitos fundamentais apresentam fragilidades no tocante a posstbthdade de
tratamento equânime entre os cidadãos. Isso porque limitan1 a expressão das
Etn relação ao questionatnento em torno da ausência de insatisfação po~
visões individuais sobre os problemas controversos enfrentados pelas sociedades
pular cmn o STF, cabe considerar a existência de uma cultura de descrédito
democráticas por meio de decisões tomadas em atnbientes não representativos
da atividade parlatnentar (corroborada pela investigação de Waldron), a qual
e sujeitos a accountability. Isso não quer dizer, conforme Bellamy, que o proces~
obnubila as críticas ao padrão detnocrático das cortes constitucionais. Por fim,
so político também não seja falível. Todavia, ele o considera tnais virtuoso na
apesar das garantias institucionais da magistratura apontadas pelo autor, Ivar
cmnpensação das deficiências (BELLAMY, 2007, p. 51).
Harttnann e Daniel Chada (2015, p. 11-23) apresentatn dados etnpíricos indi~
cando que o STF não atua en1 condições passíveis de viabilizar o exercício de Richard Bellatny analisa ainda o argumento de que a proteção de certos di~
un1a função representativa, pelos seguintes fatores: o timing da decisão é demo~ reitos no texto constitucional teria a potencialidade de assegurar as pré~condições
rado, a quantidade exorbitante de processos afeta a qualidade da decisão e as da democracia. Nesse ponto, não haveria mna tensão entre constitucionalismo
decisões do STF têtn sido etninentetnente monocráticas. e esta última. Tal conciliação pode ser agrupada etn duas proeminentes versões,
uma substantiva e outra procedin1entalista (BELLAMY, 2007, p. 91-92).
Não bastasse isso, entender que as cortes constitucionais desempenham
um papel representativo ünpõe a acolhida da responsabilidade perante os re~ A democracia constitucional, a partir do viés substantivo, tetn Ronald
presentados, ou seja, alguma forma de accountability., a qual não é indicada Dworkin como grande representante teórico. Ao examinar a questão da "lei~
por Luís Roberto Barroso. Nesse ponto, Robert Dahl acredita que não haveria tura tnoral da Constituição" de Dworkin, Bellamy afirma que a aplicação da
necessidade de se tnanter utn tribunal constitucional para garantir as preferên~ teoria dworkiana depende do reconhecünento da existência de alguma visão
cias da maioria, diante da representatividade já presente no Poder Legislativo geral e aceitável sobre a melhor resposta às disputas morais. Contudo,.~ "~ert~
(DAHL, 2009, p. 29). Por tais razões, a representação dos interesses da maioria ou errado" representa exatamente o ponto da disputa e, por isso, a revtsao JUdt~
não é a via n1ais adequada para se legitimar a atuação de uma corte como o cial não pode ser qualitativatnente melhor do que o processo detnocrático com
STF; outros caminhos são possíveis, conforme essa pesquisa demonstra. fundamento em uma questão sujeita aos desacordos constitutivos da sociedade.
Richard Bellamy entende que o procedimento de resolução da disputa deve
Richard Bellamy não deixa de considerar a possibilidade de existir opressão
ter qualidades intrínsecas, etn razão de o conteúdo, por si só, não ter o condão
majoritária. No entanto, entende não ser evidente que o mecanismo para seu
de justificar a tnelhor resposta (BELLAMY, 2007, p. 93). Ne~se ponto, o ~u:or
controle se dê pelas cortes, pois o acesso a elas é mais lünitado e tendente a refle~
reconhece que o processo majoritário não garante, necessanamente,. ~ec~so~s
tiras desigualdades políticas em comparação ao voto majoritário, bem como sua
imunes ao preconceito e à opressão às minorias. Por outro lado, a revtsao JUdt~
influência no processo legislativo pode ser tanto boa como má (BELLAMY, 2007,
cial também não oferece essa proteção (BELLAMY, 2007, p. 95).
p. 37-38). Decisões que não protegem direitos fundamentais são um conceito
substantivo, ou seja, tanto o parlatnento como a corte podem errar. O problema

36
37
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Em oposição à defesa substantiva da democracia constitucional, o procedi-- 130). Nessa linha de raciocínio, à Suprema Corte caberia manter as intenções do
mentalismo busca estabelecer um papel específico às cortes no âmbito do controle povo expressas no último momento relevante de política constitucional.
de constitucionalidade (tal função residiria na fiscalização dos procedimentos de--
Bellamy, no entanto, duvida do fato de que os debates nos momentos de polí--
mocráticos). Dentre os primeiros autores a postular uma virada procedimentalista
tica constitucional possam resultar em um consenso racional que transcenda os de--
no controle judicial de constitucionalidade encontra--se John Hart Ely. Para Bella..
sacordos da política normal. Além disso, deve--se considerar a raridade de mudanças
my, o argumento de Ely é frágil, pois o julgamento da justeza do procedimento não
constitucionais totais, as quais são geralmente parciais. Por essa razão, não é plausível
pode se dar sem a referência a um resultado que se entenda justo, e esse raciocínio
justificar as constituições cmno produtos de um momento especial de pré--comprome.-
depende de considerações em torno de valores fundamentais. '~ única forma
tin1ento popular, pois um povo está continuadamente reconstituindo a democracia e
coerente de se julgar a justiça de 'inputs' democráticos é ter alguma noção do que
a si mesmo por meio da política ordinário (BELLAMY, 2007, p. 135--136).
conta como um 'resultado' justo" (BELLAMY; 2007, p. 110-111, tradução livre) 40 •
Dessa maneira, torna--se difícil sustentar uma distinção rígida entre substância e De acordo ainda com sua perspectiva, os adeptos do constitucionalismo ju--
procedünento, mna vez que o segundo depende de alguma consideração en1 torno rídico estão inclinados a retirar da política certos princípios constitucionais fun--
do prüneiro. Confonne visto no iten1 1.1, os constitucionalistas políticos Waldron datnentais, seja vislumbrando--os como restrições, objetivos ou pré.-condições do
e Bellatny são criticados justatnente por não terem realizado de forma clara essa sistema político. Essa despolitização se dá por dois caminhos: o primeiro consiste no
aproxünação entre procedünento e conteúdo. Em razão disso, para não recair estabelecitnento de fronteiras à esfera política con1 a designação de certos valores
na n1esma crítica que afeta tanto o proceditnentalismo de Ely como sua própria como fora do alcance da política (tradição liberal dos direitos); a segunda fonna
concepção, Bellamy não pode se assmnir como um adepto dessa vertente. No ocorre com a aplicação de uma política apolítica para cessar desacordos (BELLA-
entanto, parece difícil alcançar esse distanciatnento, já que a defesa dos procedi-- MY, 2007, p. 147). Etn relação à últüna estratégia, ela está presente em algumas for--
mentos tnajoritários tem en1 vista a produção de resultados democráticos, os quais 111as de deliberação conhecidas por buscar remover a parcialidade e o autointeresse
estariatn apenas relativamente abertOs aos desacordos. convergindo para o alcance de mn consenso razoável. No entanto, Bellamy acredita
que tal argumento falha ao assumir que o objetivo de consenso pode ser alcançado
Richard Bellatny acredita que o substancialismo e o procedimentalismo ne--
por todos. Na visão de alguns deliberativos, a impossibilidade de se atingir o con..
gligenciam as virtudes da den1ocracia con1o tnecanismo legítüno para fazer cessar
senso é vista como um sinal de que algo deu errado, por essa razão, são estimulados
os desacordos. Segundo ele, utn terceiro grupo de teóricos busca superar tais obje--
a restringir a política a fóruns não políticos, como as cortes ou órgãos especializados,
ções e vislumbra a constituição como produto de um tipo especial de política de--
"onde eles acreditam que a remoção das pressões públicas, talvez um tanto parado..
mocrática. Nessa concepção, a democracia vincula a si mestna e implica em uma
xal, levará os interessados a uma consideração mais desinteressada e fundamentada
diferença entre política "normal" e "constitucional", nos termos desenvolvidos
do bem público" (BELLAMY, 2007, p. 15, tradução livre) 42 •
por Bruce Ackennan (2006),41 ou seja, a política normal ocorre sob um sistema
constitucional estabelecido, no qual as pessoas estão divididas em diversos grupos O risco que se corre a partir dessa prática despolitizadora reside na con.-
de interesses distintos. Já a política constitucional surge em mon1entos excepcio-- dução à arbitrariedade, a qual produz dominação e opressão. A dominação
nais e coloca todo o sistema de governo sob discussão. Nessas ocasiões o processo consiste, portanto, em utna forma de injustiça uma vez que os dominados são
de decisão é deliberativo, o que corresponde a afirmar a existência de uma opi-- tratados como objetos, faltando.-lhes a igualdade de expressar opinião em torno
nião geral sobre os princípios necessários à coletividade (BELLAMY, 2007, p. 129-- dos desacordos presentes na sociedade. A ênfase concedida pelo constituciona--

40 "The only coherent way to adjudicate on the justice of democratic 'inputs' is to have some notion of
what counts as a just 'result'." (BELLAMY, 2007, p. 110-111).
42 "Where they believe that removal from public pressures will, somewhat paradoxically perhaps, lead those
41 A política democrática dualista de Bruce Ackerman será objeto de maior elucidação no próximo capítulo. concerned to a more disinterested and reasoned consideration of the public good." (BELLAMY, 2007, P· 15).

38 39
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

lismo político à participação equânime nas decisões políticas é ignorada pelo servir como um instrumento para legitimar as decisões oferecendo um procedi~
constitucionalismo jurídico (BELLAMY, 2007, p. 152~153). menta que reconheça os cidadãos em sua igual autonomia. Isso quer dizer que a
Por fim, Richard Bellamy entende que os direitos devem ser politicamente igualdade de consideração não pode se originar de uma razão pública informada
construídos e não vistos como liberdades negativas, nos termos do projeto libe~ por visões substantivas, mas por procedimentos justos e imparciais que deem o
ral de um reino natural e pré~político. Entender as liberdades como não inter~ mesmo peso para todas as perspectivas, proporcionando, assitn, oportunidades
ferência sugere que os governos as prejudicam de uma certa maneira, por isso para o público raciocinar (BELLAMY, 2007, p. 178). A fim de não gerar domina~
a função do Estado deveria ser mínin1a. Em contraponto, o autor se direciona ção e proteger direitos, a razão pública depende de sete diferentes formas de publi~
para a associação da liberdade com a não dominação43 • Tal relação possibilita cidade, quais sejam: a) abertura e transparência; b) tomada em espírito público;
que a interferência estatal, quando necessária, seja produtiva porque é o gover~ c) emprego de um conjunto de regras e convenções consideradas intrínsecas para
no democrático que se apresenta con1o o mais apropriado para constranger 0 a participação; d) focalização no bem público; e) acessibilidade a todos; f) partici~
poder político. Para alcançar tal intento, o processo de não dominação depende pação pelo público; g) produção de decisões aceitáveis por todos os membros do
da igualdade de status entre cidadãos e governantes e da rejeição de que algu~ público. Bellamy entende que o constitucionalismo jurídico trabalha com formas
tnas visões pesam mais do que outras em razão de uns terem a correta e outros tnais substantivas e restritivas do que as apresentadas acima, excluindo, assim,
a errada (BELLAMY, 2007, p. 159~ 160, 164). muitas dessas formas de publicidade (BELLAMY, 2007, p. 179).

A não dotninação vislumbrada pelo republicanistno proporciona o suporte No que diz respeito ao (b) equilíbrio entre os poderes, o autor explica que
para o estabelecimento do autogoverno bem cotno prescreve a fonna pela qual os constitucionalistas jurídicos entendem a divisão de poderes etn termos nega~
referido sistema deve ser organizado. Sua principal qualidade encontra~se na tivos, ou seja, como um mecanistno de limitação do governo. A verticalidade e
obrigação de que os ton1adores de decisão devmn "ouvir a outra parte" no pro~ a hierarquia na distribuição de cotnpetências são essenciais para esse tnodelo.
cesso político. Para Bellamy, os republicanos associmn a "oitiva do outro lado" Há, ainda, utna associação necessária cotn o controle de constitucionalidade.
cmn (a) uma visão particular de razão pública, de um lado, e, por outro, com (b) Ocorre que tal maneira de configuração enfrenta problemas quando se vislum~
mn arranjo político que incorpora mn equilíbrio entre os poderes. O pritneiro bra não ser a divisão das funções totalmente estanque44. Ademais, tem parcial
deles corresponde aos tipos de deliberação que os cidadãos e os políticos devem potencialidade de evitar a arbitrariedade se se considerar que os diversos ramos
adotar no processo decisório. Já o segundo, indica o caminho pelo qual o poder podem ser controlados pelo mesmo grupo. Por fitn, não oferece incentivos para
de decisão necessita ser dividido para encorajar tal virtude e facilitar o acesso ao a accountability (vertical) perante os cidadãos (BELLAMY, 2007, p. 202).
processo político. A conjugação desses dois elementos em um sistema político é De forma diferente, os republicanos enfatizam o aspecto positivo da divi~
a única maneira de se realizar um tratamento equânime e de se evitar domina~ são dos poderes na garantia da "oitiva da outra parte". Para isso ocorrer é ne~
ção por regras arbitrárias (BELLAMY, 2007, p. 176). cessário aceitar que os diversos ramos do poder possumn elementos das outras
Richard Bellamy ressalva que a genuína forma de razão pública se origina
da circunstância de desacordos políticos. Nesse sentido, (a) a razão pública deve
44 No Brasil, nota-se a emergente legiferação pelo Poder Executivo e o declínio da atividade legiferante
pelo Poder Legislativo, assumindo, em razão disso, predominantemente um papel fiscalizatório
(BEÇAK, 2008, p. 330). Além disso, "A cristalização da visão de que os poderes são três e de que cada
43 Insta salientar que a perspectiva republicana que Bellamy apresenta não significa rejeição do um deles tem a função de controlar o outro é apenas uma das possibilidades institucionais que mesmo
constitucionalismo e do liberalismo. Tanto a necessidade de limitação do poder como 0 papel a ideia original de freios e contrapesos de Montesquieu permite pensar" (RODRIGUEZ, 2013, p.
constitutivo da igualdade e autonomia são levados em consideração. No entanto, ambas as noções 185). O fenômeno da legiferação executiva, da fiscalização parlamentar e da judicialização da política
encontram-se num contexto político amplo no qual o autogoverno democrático exerce primazia como servem justamente como descrição da complexa dinâmica dos poderes na contemporaneidade. Isso
instrumento para realizar tais fins. Não se trata de colocar a democracia (republicanismo) contra 0 não significa, todavia, abandonar as pretensões corretivas do seu potencial exercício arbitrário seja
constitucionalismo (liberalismo) (BELLAMY, 2007, p. 156). qual for o desenho institucional adotado.

40 41
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

funções, pois assim têm maior potencialidade de realizar controles recíprocos aderência ao sistema já que as visões opostas encontram espaços para se estabele;
(divisão horizontal). O constrangimento recíproco garante que a lei lide com cerem em algum momento. São os partidos políticos os instrumentos idôneos para
as preocupações daqueles por ela afetados e obriga que haja uma interação en~ assegurar tal competição. A razão para tanto encontra;se no fato de os partidos
tre os diversos poderes para ouvirem o outro lado. Quando Bellamy menciona trazerem ao governo várias coalizões de interesses e opiniões e, por isso, obrigarem
o equilíbrio entre os poderes, ele está mirando esse esquema, isso porque tal os cidadãos a relacionarem suas preocupações às dos outros como parte de um con;
configuração sustenta a ideia de razão pública já mencionada. Além disso, o junto abrangente de políticas para todos. Os partidos políticos também servem para
equilíbrio entre os poderes funciona como um tnultiplicador de pontos de veto a promoção da deliberação durante as eleições e não só no processo legislativo, pois
para minimizar as interferências às liberdades, oferece tatnbém incentivos para sujeitam os adversários a constantes críticas (BELLAMY, 2007, p. 231;232).
se empregar a política de un1a maneira não dominadora dos interesses dos cida~
Ademais, as vantagens encontradas nas atuais democracias relacionam;se
dãos. Por fim, esse esquema acontece tnuito próxitno à forma atual de desempe~
com o sistema eleitoral. Tal associação é itnportante para que Bellamy enfatize
nho das democracias existentes (BELLAMY, 2007, p. 195~196).
a influência que as eleições exercetn sobre a legislação, ou seja, demonstra que
Os argmnentos em defesa do constitucionalismo político elencados por a tnaioria das legislações não são produtos de utna maioria homogênea que
Richard Bellamy sugerem, portanto, que as normas e as formas subjacentes a itnpõe sua vontade sobre uma minoria consistente, ao contrário, correspondetn
tal concepção são atingidas etn grau ótimo por meio dos processos associados a uma série de compromissos intermediados por coalizões de diferentes grupos
à detnocracia. Ademais, ele indica que as atuais democracias incorporan1 os minoritários (BELLAMY, 2007, p. 241) 46 • Ademais, o autor afirma não haver
princípios republicanos de não dmninação e igualdade política de mn lado, e os arbitrariedade quando um governo possui tnaioria legislativa para aprovar seus
mecanismos de garantia adequada da razão pública e do equilíbrio entre pode~ programas, os quais se sagraram vencedores após um processo eleitoral majo;
res, de outro (BELLAMY, 2007, p. 209). ritário de eleições livres e justas. A arbitrariedade, por outro lado, estaria etn
A igualdade política e a liberdade entendida cmno não dmninação são con~ considerar peso superior à visão de alguns indivíduos não;eleitos sobre outros
ceitos intrinsecatnente ligados, pois o primeiro faz parte do conteúdo do segundo. eleitos, tal como no controle judicial de constitucionalidade (BELLAMY, 2007,
Isso porque a liberdade como não dmninação corresponde à concessão de igual p. 243). Por fim, Bellatny faz a ressalva quanto à necessidade de se dar atenção à
status a todos os cidadãos livres, no qual ninguétn é subjugado a outro de status diferenciação entre perdedores de um processo majoritário e minorias que não
superior. Tal condição depende da igualdade entre governantes e governado.s para conseguem atingir a proteção legal (BELLAMY, 2007, p. 255).
que os interesses e opiniões sejan1 tratados com a mesn1a consideração (BELLA~
MY, 2007, p. 211~212). A qualidade do processo equânime consiste na possibilida~
de de os cidadãos terem um voto com o tnestno peso dos demais, onde as eleições 46 A partir da diferenciação entre minorias decisórias e minorias tópicas é possível vislumbrar com
se dão pela competição entre partidos políticos e pelas decisões legislativas sendo bastante clareza o fato de que a legislação pode ser fruto de minorias tópicas coligadas e não de uma
maioria homogênea. O sistema eleitoral brasileiro é um exemplo nesse sentido. Em razão da alta
tomadas pela regra majoritária (BELLAMY, 2007, p. 219). fragmentação partidária no país (são 35 partidos políticos registrados no Tribunal Superior Eleitoral
até 07/12/2017), o Presidente da República dificilmente consegue, já na eleição, levar uma maioria
Etn relação ao equilíbrio entre os poderes, Bellatny destaca a importância da
na Câmara dos Deputados para implementar seus programas de governo. Para que possa ter sucesso
competição entre os adversários para a inclusão de diversos interesses e tatnbém na aprovação de suas políticas, depende de coalizões partidárias - presidencialismo de coalização
para a institucionalização da oposição45 • Características como essas prmnovem a -, na definição de Sérgio Abranches (1988). Por essa razão, uma legislação aprovada pode decorrer
de um compromisso de pequenos grupos representantes de minorias tópicas ou grupos vulneráveis.
Caso essa lei seja questionada no controle de constitucionalidade, como se daria o controle
45 Jeremy Waldron considera que os perdedores têm o direito de exercer o dissenso incisivo contra os contramajoritário do STF, já que a referida norma teve como foco a tutela de grupos vulneráveis?
oponentes vencedores e isso deve ocorrer por meio da institucionalização do direito de oposição. Eventual contramajoritarianismo corresponderia a uma atuação em prol simplesmente da minoria
Nessa situação, ele cita o gabinete britânico de oposição, o qual contribui para o desenvolvimento de decisória e não tópica. Essa diferenciação merece ser esclarecida, pois é comum a defesa da revisão
um governo democrático (WALDRON, 2016, p. 100). judicial com base na proteção das minorias indistintamente.

42 43
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Verifica;se, portanto, que Bellamy busca defender a democracia em face da razoáveis, Walen entende aquelas que aceitam não serem as concepções pessoais
revisão judicial por meio do argumento de que a democracia não é mais importan; de vida boa questões de interferência pública, exceto quando podem violar os
te que o constitucionalismo, os direitos e o Estado de Direito; pelo contrário, ela direitos dos outros. Segundo Walen, as cortes desempenham essa tarefa quando
encarna e apoia tais valores. Quando a democracia é constrangida por meio do fazem uso da análise da proporcionalidade, pois esse expediente distingue entre
Judiciário, ela tem seus atributos constitucionais enfraquecidos. Isso não significa aquelas razões que são razoáveis e as que não são, garantindo que a lei possa ser
dizer que as atuais democracias são perfeitas e que as decisões do controle judicial justificada por razões públicas (WALEN, 2009, 336, 339;340) 48 •
de constitucionalidade são necessariamente in1perfeitas. O autor apenas sugere
O segundo problema em relação à construção teórica de Bellatny diz res;
que as deficiências da detnocracia não podetn ser aperfeiçoadas pelo controle judi;
peito à desconsideração em relação à possibilidade de os indivíduos chamaretn o
cial de constitucionalidade, pois essa prática debilita a igualdade de consideração
governo a prestar contas por intermédio da revisão judicial, perspectiva inspirada
e respeito entre os cidadãos residente no centro do projeto constitucional, e que os
na justificação que Mattias Kumm concede ao controle de constitucionalidade
processos democráticos servem para assegurar (BELLAMY, 2007, p. 260).
(WALEN, 2009, p. 341) 49 • A terceira fragilidade corresponde à ênfase que Bella;
Portanto, a perspectiva do constitucionalismo político apresentada indica tny concede à não dominação como a situação de se viver imune a um sistema
que a constituição de utn sistema político ocorre mediante o processo demo; arbitrário no qual a opinião de todos não tenha o mesmo peso. Nesse sentido, o
crático ordinário das instituições parlamentares, setn a referência a um texto autor parece negligenciar a possibilidade de limitação do poder além da retirada
constitucional superior ou a utna carta de direitos. Nessa perspectiva, os atores da autoridade do seu cargo. No caso específico das cortes constitucionais, há
políticos são livres para construir o conteúdo da constituição. As condições a possibilidade de exercício de tnandatos tetnporalmente restritos ou sujeição a
mínitnas para isso são a noção de igualdade do voto e accountability eleitoral. impeachment, por exemplo (WALEN, 2009, p. 343;345). Por fim, Walen ressalta
Desse modo, nota;se um baixo nível prescritivo na abordagem do constitucio; que Bellatny equivocadatnente desacredita no valor positivo das constituições na
nalismo político. Para seus adeptos, isso não significa que tudo pode acontecer, restrição do poder político. Tal valor se expressa, principalmente, etn razão do
pois a política deve ser utilizada para realizar bons fins. A presença de uma entrincheiratnento de certas vitórias históricas nos textos constitucionais, dado
prescrição mínima, portanto, não configura. um defeito do constitucionalismo o fato comutn de as constituições atuais terem sido precedidas por tnomentos de
político, pelo contrário, faz parte de sua própria essência, já que sua caracterís; fortes crises e violações a direitos humanos (WALEN, 2009, p. 346).
tica básica reside na constante possibilidade de tnudança pelo processo político
Em suma, a tese do constitucionalismo político funda;se nos princípios da
ordinário (GEE; WEBBER, 2010, p. 287).
primazia da política, do neoparlamentarismo, da rejeição da lei superior e, principal;
Ao analisar os argumentos desenvolvidos por Richard Bellamy, Alec Walen tnente, na ideia de igualdade política. Tal princípio é o ponto de referência etn torno
identificou quatro importantes deficiências na construção teórica de rejeição à
revisão judicial. A pritneira delas indica que a concepção de controle judicial 48 Por meio da realização de levantamento empírico, Fausto de Morais identifica que o STF recepcionou
de constitucionalidade utilizada por Bellatny como substituição do julgamento de forma inadequada o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, ele afirma: "impera no STF,
político por um jurídico deixa de perceber que o controle pode ser exercido sem diante disso, o princípio da proporcionalidade como enunciado performático que acaba escondendo
os motivos da decisão na consciência do intérprete. Considerando isso, fica fácil, também, perceber
alterar o julgatnento valorativo realizado pelo Legislativo47 • Isso se dá por meio de a substituição do princípio da proporcionalidade pelo princípio da razoabilidade, já que ambos, nas
uma revisão judicial que tenha por função a exclusão do ordenamento jurídico de decisões, cumprem a supra referida função performática" (MORAIS, 2016, p. 250).
todo uso ilegítimo do poder, com a ressalva de que tais desvios possam estar de 49 O referido autor busca demonstrar de que maneira as instituições judiciais podem ser estruturadas
para servirem ao aperfeiçoamento democrático. No tocante à revisão judicial, Kumm (2010) argui
acordo com o que todas as pessoas razoáveis pensatn sobre o assunto. Por pessoas
que sua função corresponde a uma institucionalização da contestação socrática. Isso porque, ao
se utilizarem da estrutura da proporcionalidade, as cortes não apenas interpretam os princípios
constitucionais, mas também avaliam as justificações dadas pelo poder público em um processo de
47 Tais técnicas decisórias serão discutidas no item seguinte. engajamento coletivo em torno de razões publicamente defensáveis.

44 45
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

do qual o constitucionalismo político define seus objetivos e suas linguagens, o qual presentantes eleitos com uma aristocracia, já que durante o mandato eles se tor;
se expressa primordialmente por meio do direito ao voto, mas sob o qualificativo de nam isolados e independentes da cidadania. Outra potencialidade reside no fato de
ser um voto com igual peso. Ademais, o segundo aspecto importante da igualdade que deixar a um processo político democrático concreto a tarefa de se autopoliciar
política reside na regra majoritária, aplicável tanto às eleições gerais como aos deba; pode, em realidade, entrincheirar condições estabelecidas. Veja~se, por exemplo, o
tes parlatnentares, tal como Waldron trata a regra de maioria simples. fato de partidos políticos estabilizados não terem o interesse etn deixar outras vozes
Nesse ponto, Marco Goldoni argui que a conjugação entre voto igual e alternativas entrar no processo político. De acordo com Goldoni, parece que os
regra majoritária enseja a concepção de public reason do constitucionalismo constitucionalistas políticos menosprezam esse problema, pois consideram que a
político, utilizada para garantir a igualdade política e a accountability. Diversa; competição eleitoral e a regra majoritária são suficientes para promover eleições que
mente, no constitucionalisn1o jurídico existem traços pré;políticos limitadores respeitem o princípio da igualdade política (GOLDONI, 2012, p. 940;941).
do public reasoning, cmno é o caso dos direitos fundatnentais que impõem res; Conforme exposto, o constitucionalismo político se caracteriza pela ênfase
trições à regra tnajoritária. Segundo o autor, a descrição feita por Bellamy da concedida ao processo político contínuo e constante que acontece nos parlamen~
fonnação da vontade popular cotno um ciclo de eleições reguladas pela regra tos. O ciclo político realizado por meio do voto tnajoritário é respeitoso em relação
majoritária parece incmnpleta. Isso pode ser vislumbrado, por exetnplo, pela a todos os indivíduos e, por essa razão, a atividade do controle judicial de consti;
manipulação da regra da maioria no mmnento da estipulação legal para favore; tucionalidade fragilizaria o tratamento equânime. Adetnais, pode;se dizer que o
cer determinados grupos, ainda que no nível fonnal e abstrato ela esteja sendo constitucionalismo político é constitucionalismo na tnedida em que o exercício do
respeitada (GOLDONI, 2012, p. 937~939)5°. poder é lünitado, não por meio de cartas de direitos ou normas hierarquicamente
Além disso, Goldoni sugere que o ato de votar também precisa ser posto superiores, tnas pelo próprio processo político democrático, por essa razão é mn
sob um ângulo n1ais complexo, no qual se leve em consideração os processos for; constitucionalismo do tipo político. Tal dinâmica exige um engajamento perene etn
mais e informais que tnoldatn a vontade expressa no próprio ato. O voto não gera relação ao debate público, já que não há direitos que são superprotegidos e exigem
a delegação de todo o poder aos políticos eleitos. Deve ser visto, portanto, como um maior esforço político para serem n1odificados. Subjacente a esse argumento,
parte de uma constelação maior de atividades políticas que são críticas para a for; portanto, está a ausência de um mmnento excepcional de manifestação constitucio;
mação da opinião pública (GOLDONI, 2012, p. 940). Os cidadãos permanecem nal superior, o qual será abordado em mais detalhes no próximo capítulo.
com o poder de julgar e controlar os seus representantes, como é o caso da pressão Assim, seja em relação a Jeremy Waldron, seja em relação a Richard Bella;
pelos tnovimentos sociais, a desobediência civil e uso de referendos. A respeito my, não se pode negar que ainda há dificuldades teóricas que precisam ser me;
disso, Nadia Urbinati afirma: "pode~se dizer que a representação política provoca lhor explicadas em seus argumentos. Por outro lado, acredita;se que existam
a dissen1inação da presença do soberano e sua transformação em uma tarefa con; dois méritos importantes nas teorias apresentadas. Em primeiro lugar, tais auto;
tínua e regulada de contestação e reconstrução da legitimidade" (URBINATI, res se inserem em um contexto que busca ultrapassar as descrições e análises da
2006, p. 193). Não há, portanto, mna substituição na soberania, pelo contrário, constituição política britânica para alçar a construção de uma teoria geral em
seu exercício deve estar constantemente etn interação com os efetivos titulares. torno do constitucionalismo político. Além disso, há um grande valor nos tra~
Segundo Goldoni, tan1bé1n há um certo risco na ênfase que o constitu; balhos desses autores, na medida em que buscam desmistificar as cortes cons~
cionalistno político concede ao processo político baseado na separação horizontal titucionais como guardiãs necessárias e exclusivas dos direitos fundamentais.
de poderes, no qual os partidos políticos são os principais atores em competição. Isso não significa, por outro lado, dizer que elas não tenham algum papel em
Dentre os principais riscos, encontra~se a possibilidade de confusão entre os re; um sistema político, como se apresentará no próximo item.

50 Assim como o caso de gerrymandering, já citado.

46 47
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

1.4 Papel das Cortes Constitucionais para o essa incompatibilidade ao parlamento sem que a lei perca sua vigência. A partir
dessa notificação, o Primeiro~ Ministro pode iniciar um rápido processo para sa~
Constitucionalismo Político nar a incorreção (WALDRON, 2006a, p. 1.354-1.355). A nota distintiva entre
esses modelos se encontra na possibilidade ou não de o órgão judicial retirar
A defesa que Jeremy Waldron faz dos órgãos legislativos em desfavor do co~
do ordenamento a legislação questionada. A partir da afirmação de Waldron,
trole judicial de constitucionalidade das leis não pode ser entendida em termos to~
portanto, parece verossímil a conclusão de que o exercício do controle de cons~
tahnente excludentes, ou seja, apesar da contundência argumentativa do autor, os
titucionalidade fraco não apresenta as mesmas dificuldades de legitimação do
seus escritos posteriores a Law and Disagreement apresentaram mna n1aior delimita~
controle forte, pois o trabalho legislativo se mantém intacto. Em razão disso,
ção da abrangência de suas críticas, inclusive com a estipulação de condições para
a extensão da contrariedade de Jeremy Waldron à revisão judicial se encontra
que elas tenham aplicação. Tal movimento teórico também pode ser observado
limitada exclusivamente aos sistemas de controle forte 52 •
etn Richard Bellatny. Nesse caso, o autor indicou as possíveis interações entre o
constitucionalismo político britânico e a emergência, tanto da corte constitucional Especificamente no tocante à interpretação das cortes, Waldron e Bella~
nacional pós Human Rights Act, cmno da Corte Europeia de Direitos Humanos. my compartilham o fato de que a fiscalização constitucional não se limita ao
código binário constitucional/inconstitucional, por isso incluem e1n seus argu~
Jeremy Waldron direciona sua análise crítica em face do controle de cons~
mentos a interpretação constitucional como fator que influi no nível de inter~
titucionalidade norte~americano, o qual ele denomina de strong judicial review.
ferência judicial das leis. Nesse aspecto, encontra~se uma plêiade de tipologias
Para o referido autor, e1n utn sistema de controle de constitucionalidade forte,
constitucionais inseridas no entremeio dessas duas opções, razão pela qual são
as cortes têm a autoridade para recusar a aplicação de uma legislação infracons~
denmninadas de sentenças intern1ediárias. Dentre as diversas modalidades em
titucional por incmnpatibilidade com a constituição ou modificar os efeitos da
que tal competência decisória pode ser exercida, interessa indicar a (a) inter~
lei para que se dê conforme os direitos fundamentais. Por outro lado, etn um
pretação conforme a constituição e a (b) declaração de nulidade sem redução
controle de constitucionalidade fraco as cortes podem verificar a conformidade
de texto, bem como a (c) declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
da legislação com os direitos fundamentais, mas não podem negar sua aplica~
nulidade e o (d) apelo ao legislador (MEYER, 2017, p. 17~18).
ção; contudo, tal verificação pode ter algum efeito, como ocorre cmn a declara~
ção de incompatibilidade britânica51 • Nesse caso, quando uma corte identifica A (a) interpretação conforme a constituição e a (b) declaração de nulida~
uma norma conflitante com o Human Rights Act de 1998, ela pode informar de parcial setn redução de texto se caracterizam pelo fato de a primeira envolver
a declaração de constitucionalidade mediante uma interpretação conferida pelo
órgão judiciaP3 • No segundo caso o órgão judicial declara a inconstitucionali~
51 Mark Tushnet considera o controle de constitucionalidade fraco uma das maiores inovações do
desenho constitucional contemporâneo. Ele acredita que esse tipo de controle é compatível com dade de determinada hipótese de aplicação do programa normativo sem que
o constitucionalismo político. Note-se, por fim, a reversão da sua posição inicial de contrariedade se produza a alteração expressa do texto legal (STRECK, 2014, p. 774). Desse
absoluta ao controle de constitucionalidade para aderir ao controle fraco (TUSHNET, 2013, p.
2250-2251). Merece menção, ainda, no tocante à classificação do controle de constitucionalidade, a
sistematização realizada por Elival da Silva Ramos. O referido autor reconhece 5 graus de realização do arranjo constitucional brasileiro, diversamente da divisão entre controle forte e fraco que tem
do controle judicial: 1) inexistência de controle de constitucionalidade para os casos em que o pretensão de servir como explicação independentemente do contexto local.
Poder Executivo está no exercício de funções exclusivamente de governo; 2) controle mínimo nas
52 A visualização do controle de constitucionalidade a partir da dicotomia forte e fraco tem a
hipóteses de exercício de jurisdição pelo Poder Legislativo, tal como no impeachment, no qual caberia
desvantagem de apresentar uma abordagem restrita às características formais do desenho
ao Judiciário apenas o controle do devido processo legal; 3) controle médio fraco sobre os atos interna
constitucional, desvinculada da operacionalização prática (KAVANAGH, 2015, p. 1010).
corporis do Congresso Nacional, os atos de Chefia de Estado e no controle de constitucionalidade
fundado em princípios, por meio de uma posição de autocontenção; 4) controle médio forte nos 53 Soraya Lunardi e Dimitri Dimoulis construíram um esquema para demonstrar as diversas hipóteses
casos fundados em regras e sobre os atos administrativos em que haja discricionariedade; por fim, 5) de utilização da interpretação conforme a constituição, levando em conta o número de possíveis
controle máximo sobre os atos administrativos plenamente vinculados (RAMOS, 2013, p.l51-168). interpretações da norma infraconstitucional, sua relação com a constituição e as consequências
Essa classificação não será o parâmetro de análise no presente trabalho, pois sua construção parte jurídicas para o controle de constitucionalidade (2014, p. 409-410).

48 49
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

modo, a intepretação conforme direciona a aplicação da norma para um sen~ Jeremy Waldron apresenta alguns pressupostos que condicionam sua crí~
tido específico, excluindo outras opções. Já no segundo aspecto, se exclui uma tica ao controle de constitucionalidade, ou seja, na ausência de tais premissas
determinada interpretação do texto, deixando em aberto outras possibilidades. seu argumento de contrariedade pode não se sustentar. São elas: (a) instituições
Na (c) declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade democráticas em razoável bom funcionamento, com representantes eleitos sob
(sem efeito ablativo) "o tribunal reconhece a inconstitucionalidade da norma, a base do sufrágio universal; (b) instituições judiciais também etn bmn fundo~
porém não a retira do ordenamento jurídico, com a justificativa de que sua au~ namento; (c) compromisso por parte da maioria dos membros da sociedade
sência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional" (MEYER, com a ideia de direitos individuais e das minorias e, por fim, (d) um persistente
2017, p. 193). Nessa situação ocorre uma desconexão entre a declaração de desacordo de boa~fé sobre o conteúdo dos direitos.
inconstitucionalidade e o ato sancionatório, uma vez que a legislação é tnantida Em relação ao pritneiro pressuposto (a), Waldron questiona a necessidade
etn vigor, mesmo cmn o reconhecimento de s~a inconstitucionalidade. A técni~ de se estabelecer um procedimento não eletivo para rever o trabalho feito pelo
ca é aplicável independentemente da adoção do sistetna atnericano ou europeu, Legislativo se há um ambiente detnocrático estabelecido com um órgão repre~
isto é, de declaração de inconstitucionalidade pré~existente ou de constitui~ sentativo amplo, responsável pela deliberação pública das questões de justiça.
ção de inconstitucionalidade, respectivatnente (CAPPELLETTI, 1984, p. 116), Waldron inclui as seguintes características desse atnbiente: sufrágio universal
pois tnesn1o na hipótese de constituição de inconstitucionalidade ex-nunc, a adulto, eleições justas e regulares, presença de partidos políticos e procedimen~
nulidade pró~futuro que adviria com o pronunciatnento judicial não chegará a tos de produção normativa cmn várias garantias (bicatneralismo, comissões
incidir tnediante o uso desse tnétodo interpretativo. Por fitn, as (d) sentenças internas, debates, votação). Certatnente, as instituições não são perfeitas, mas
apelativas reconhecetn a "constitucionalidade da norma, contudo, advertindo o apenas a existência de debates para sua melhoria já indica uma cultura demo~
Legislador de que serão necessárias tnudanças nas normas legisladas para que, crática. Ademais, o autor assume que a justiça ou não de determinada legislação
no futuro, não advenha mna inconstitucionalidade" (MEYER, 2017, p. 202). possa ser ponto controvertido, no entanto, quando ele se refere a bom fundo~
Ainda que Waldron e Bellamy não tenhatn dedicado esforços argumen~ namento, quer enfatizar os valores do processo e não, necessariamente, dos re~
tativos específicos sobre essas técnicas de decisão constitucional, a partir dos sultados, pois esses são objetos de dissenso (WALDRON, 2006a, p. 1361~1362).
pressupostos assumidos por eles, pode~se afirmar estarem incluídas nas críticas No que diz respeito à (b) presença de instituições judiciais também etn bmn
ao controle de constitucionalidade as formas que, independentetnente da de~ funcionamento, pressupõe~se o não compartilhamento do mesmo status de repre~
claração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, são de observância sentatividade dos órgãos legislativos mestno quando eleitas, pois "as atividades
obrigatória para os poderes públicos, pois itnpritnetn uma visão judicial sobre das cortes não são conduzidas normalmente tal como os legislativos, nos termos
mna questão objeto de dissenso na sociedade. Dentre as técnicas elencadas, de um ethos de representação e accountability eleitoral" (WALDRON, 2006a, p.
apenas a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e o 206, tradução livre) 55 • Por instituições judiciais em bom funcionamento o autor
apelo ao legislador, à pritneira vista, parecem se compatibilizar com um con~ inclui: atuação das cortes por provocação das partes a fim de responder preten~
trole de constitucionalidade fraco nos termos indicados, já que a tnanifestação
legislativa é mantida intacta, sem interferência em seu conteúdo, não obstante
a presença de pronunciamento judicial54 • questionada do sistema jurídico, por meio da preservação, em certo sentido, de sua vigência. Entretanto,
sob as lentes do constitucionalismo político, essa conclusão não seria admitida no que diz respeito à
interpretação conforme, uma vez que na aplicação judicial, apesar de se manter a constitucionalidade da
54 Walter Claudius Rothenburg, partindo de premissas teóricas distintas do constitucionalismo político, lei, sua interpretação é direcionada para um determinado sentido. O exercício dessa competência recai,
indica que tanto a interpretação conforme à constituição e as sentenças de apelo ao legislador entretanto, no âmbito do controle de constitucionalidade forte, nos termos de Waldron.
demonstram respeito à decisão legislativa, pois ambas asseguram a manutenção da constitucionalidade 55 "The business of the courts is not normally conducted, as the business of the legislature is, in accordance
da lei (2007, p. 435). De fato, tais técnicas buscam se afastar da necessidade de exclusão da norma with na ethos of representation and electoral accountability." (WALDRON, 2006a, p. 206).

50 51
p

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

sões particulares; tratan1ento das questões em um contexto binário e adversarial; Em razão disso, Richard Bellamy busca avaliar se a presença dessas jurisdi,
fundamentação das decisões em resposta aos argumentos apresentados; referência ções sobre a atividade parlamentar local fragiliza a tradição do constitucionalis,
à jurisprudência que seja relevante ao caso; estruturação hierárquica das cortes mo político britânico. Como premissa para desenvolver seu argumento, o autor
con1 previsão de recursos (WALDRON, 2006a, p. 1363,1364). considera que diferentes formas de constitucionalismo político permitem maior
Com vistas a tornar o controle de constitucionalidade dispensável, o ter, ou menor grau de independência e discricionariedade judicial, assim como há
ceiro pressuposto indica o (c) compromisso da sociedade cmn os direitos. Esse aproximações variantes no peso dos legislativos no constitucionalismo jurídico.
mecanismo pode ser concretizado por meio de cartas ou declarações de direi, Para ele, o importante na identificação de cada sistema está na titularidade da
tos56 • Trata,se de um consenso vivo, em que a discordância sobre o conteúdo supremacia, isto é, se no Legislativo ou no Judiciário. Assim, Richard Bellamy
dos direitos esteja sempre em aberto, ou seja, a (d) discordância entre posições parte do Human Rigths Act (HRA), de 1998, o qual incorporou ao ordena,
não significa não se estar levando os direito~ a sério com sinceridade e aderên, menta britânico a Convenção Europeia de Direitos Humanos e estabeleceu a
cia a eles (WALDRON, 2006a, p. 1364,1369). competência da corte constitucional nacional para a fiscalização das eventuais
violações, para avaliar se essa nova configuração tornou a supretnacia legislati,
Apesar da tentativa de apresentar condições para que o controle de cons,
va supérflua ou não (BELLAMY, 2011, p. 89).
titucionalidade seja defensável em algumas circunstâncias, 57 pode,se afirmar
que os pressupostos elencados por Jeremy Waldron avançam pouco em relação Bellamy acredita que o HRA não tem o condão de afastar o constitucio,
à discussão. Isso porque a abordagetn do autor se caracteriza pela abstratividade nalismo político do Reino Unido. A primeira razão para tal conclusão reside na
e idealização na forma cmno trata o sistema institucional. Tal afirmação pode relação existente entre o HRA e a Convenção Europeia de Direitos Hmnanos.
ser confinnada por tneio da ideia de "razoável bmn funcionatnento" tanto das A adoção desses documentos não fragilizou, necessariamente, o constitucio,
instituições detnocráticas cmno das cortes. Nesse sentido, Bertmneu afirma que nalistno político, pois foram mantidas as duas características indispensáveis do
parece ser difícil encontrar contextos que se encaixatn nos quatro pressupostos modelo político britânico, quais sejatn, a liberdade legislativa do parlamento e a
do modelo de Waldron (BERTOMEU, 2011, p. 87,89). impossibilidade de outra instituição afastar a legislação parlmnentar.
Por seu turno, Richard Bellamy, apesar da contrariedade aos mecanismos º
O artigo 1 da Convenção58 não especifica a forma pela qual as jurisdições
judiciais de controle da atividade legislativa, entende que as cortes estão pre, domésticas irão assegurar os direitos lá previstos e, portanto, mantem,se a discri,
sentes na grande maioria dos sistemas constitucionais do mundo e, por essa cionariedade legislativa nacional. Além disso, a Corte Europeia de Direitos Hu,
razão, não é possível manter uma posição totalmente excludente em relação a manos não pode ordenar que o Judiciário nacional deixe de aplicar determinada
tais instituições. Adam Tomkins também sustenta a mesma linha de raciocínio, legislação local ou a interprete em um dado sentido, com isso a intangibilidade
principalmente quando afirma haver uma lacuna na literatura do constitucio, legislativa é assegurada. Por fim, o autor ressalta que as cortes nacionais estão
nalismo político em tentar articular uma visão positiva das cortes (TOMKINS, sujeitas às pressões democráticas no âmbito doméstico e elas também fazem parte
2010, p. 3). Portanto, essa discussão se coloca necessária quando se verifica que do sistema político local, por isso, estão sob a mira da opinião pública nacional de
a supremacia parlamentar britânica convive tanto com uma corte constitucio, uma maneira totalmente ausente e distante no que diz respeito às cortes interna,
nal como cmn mn tribunal supranacional. danais. Essa situação conta em favor dos mecanismos locais em detrin1ento das
decisões tomadas fora do âmbito territorial (BELLAMY, 2011, p. 94,96).
56 A aceitação da ideia de direitos entrincheirados é um desenvolvimento do argumento de Waldron a partir
do seu texto The Core of the Case Against Judicial Review (2006a), pois na obra Law and Disagreement
(1999) seu posicionamento era de desconfiança em relação ao caráter democrático das Cartas de Direitos.
58 '~rtigo 1: As partes contratantes assegurarão a todas as pessoas sob sua jurisdição os direitos e liberdades
57 "Eu não busquei demonstrar que a prática da revisão judicial da legislação é inapropriada em todas as definidos na Seção I dessa Convenção." (tradução livre). Article 1: "The High Contracting Parties shall
circunstâncias." (WALDRON, 2006a, p. 1406, tradução livre). "I have not sought to show that the practice secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in Section I of this Convention."
ofjudicial review oflegislation is inappropriate in all circumstances." (WALDRON, 2006a, p. 1406).

52 53
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Além disso, o autor cita as seções 19(1), 3 e 4 do HRA como justificativas da análise prática desses instrumentos e não se embasa somente no desenho
para demonstrar a hipótese de que o constitucionalismo político não foi sepulta~ institucional. Segundo a autora, o Parlamento britânico nunca realizou a subs~
do após a edição do referido documento em 1998, pois tais disposições reforçam tituição da interpretação judicial pela legislativa após a utilização do mandado
a soberania parlamentar sobre as cortes na garantia dos direitos (BELLAMY, interpretativo (Seção 3) (KAVANAGH, 2015, p. 1019). Além disso, esse me~
2001, p. 99). Por meio da Seção 19(1), o Primeiro~Ministro tem a competência canismo representa a regra geral que vem sendo aplicada pela Corte, sendo que
para analisar um projeto de lei e, se entender que a proposta é compatível com a declaração de incompatibilidade tem papel apenas subsidiário. Tal situação
a Convenção, etnitir uma declaração de compatibilidade. Caso esse não seja seu corresponde à própria vontade do governo que prefere aceitar a interpretação
julgamento, permite~se a declaração de apoio à aprovação da lei, mesmo não judicial ao invés de pagar os custos políticos de ter que modificar a legislação
podendo se manifestar pela sua compatibilidade. Esse últitno mecanismo possui após uma declaração de incompatibilidade. Mesmo quando ela ocorreu, o go~
alto risco para gerar efeitos políticos deletérios e, por essa razão, foi utilizado verno e o parlamento responderam à declaração buscando sanear a violação e
utna única vez. Já na apreciação judicial da legislação promulgada, a Seção 3 atender a decisão judicial (KAVANAGH, 2015, p. 1022~1025).
dispõe que, na medida do possível, a legislação deve ser interpretada pelas cor~
De acordo com Kavanagh, a prática constitucional britânica confirma a
tes de forma a ser cmnpatível com a Convenção. Por fim, na impossibilidade
hipótese de ser fraco seu desenho institucional, mas com dinâmica da realidade
de ser interpretada de acordo com a Convenção, a Corte pode declarar a in~
forte, pois a Corte tem obtido êxito na tarefa de tornar suas decisões vinculan~
compatibilidade da legislação (Seção 4). A característica mais importante desse
tes aos demais poderes, já que o parlatnento não tem se utilizado dos mecanis~
instrutnento encontra~se no fato de que a declaração de incompatibilidade não
mos disponíveis para substituir a interpretação judicial. As diferenças, portanto,
afeta a validade e a vigência da lei, pois ela continua gerando seus efeitos.
entre um sistema de controle forte ou fraco não estariatn no desenho, tnas na
Essas disposições, portanto, detnonstran1 explicitamente um desenho cultura institucional (KAVANAGH, 2015, p. 1029~1031).
institucional protetor da soberania parlamentar e do constitucionalistno polí~
No plano supranacional, o constitucionalismo britânico enfrenta o fato
tico do Reino Unido, apesar da convivência com utna corte constitucional que
de estar sob jurisdição da Corte Europeia de Direitos Humanos. Tal instituição
analisa violação aos direitos assegurados na Convenção Europeia de Direitos
não está imune às críticas já elencadas ao controle de constitucionalidade no
Humanos. Além disso, essas características indicam, na perspectiva de Adam
âmbito nacional. No entanto, Bellamy acrescenta outras relacionadas exclusi~
Tmnkins, que a constituição britânica atuahnente se apresenta sob a forma
vamente a esse tipo de arranjo institucional.
tnista, tanto com elementos do constitucionalismo político como do consti~
tucionalismo jurídico. Ele não nega o fato de as cortes poderem desempenhar A primeira delas se relaciona ao fato de os instrumentos internacionais
um papel que potencializa, ao invés de reduzir, os postulados do constituciona~ fragilizarem a democracia nacional por colocarem os cidadãos cmno sujeitos de
lismo político. Dentre essas funções, Tomkins elenca: garantia judicial de que uma autoridade não exclusivamente accountable a eles (exclusive democratic control
os atos de governo se deem nos limites da legalidade; proteção ao caráter justo objection). O segundo argumento indica que as instituições internacionais pade~
dos procedimentos de decisão; proteção das liberdades civis contra interferên~ cem de um déficit democrático e são amplamente controladas por uma elite não
cias injustificadas; garantia judicial de direitos considerados absolutos (cmno a accountable - há, nesse ponto, ausência de um controle democrático contínuo
proibição da tortura) e proteção da constituição política contra medidas que a partir de fora (global democratic deficit objection). A terceira visão aponta que
desconsideram a deliberação parlamentar (TOMKINS, 2013, p. 2280~2281). a transferência de poderes do Estado membro para tais instituições tende a ter
ausente uma autorização democrática apropriada (constitutional transfer objection).
Contrariamente às conclusões de Richard Bellamy e Adam Tomkins, Ai~
Por fim, a últitna objeção ressalta que as cortes internacionais podem aumentar
leen Kavanagh questiona o fato de que as disposições do HRA citadas contri~
a discricionariedade do Judiciário, seja pela utilização de termos jurídicos vagos e
buem para garantir o constitucionalismo político britânico. Sua conclusão parte
abstratos ou pelo fato de os juízes domésticos poderem ficar vinculados pelas de~

54 55
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

cisões das cortes internacionais tomadas em outra jurisdição com circunstâncias afastar a influência dos grupos não privilegiados no ordenamento interno, como os
muito diversas (judicial discretion objection) (BELLAMY, 2014, 1020~1022). refugiados ou imigrantes pobres, por exemplo (BELLAMY, 2013a, p. 258).
Para exemplificar a questão, Bellamy analisou o caso Hirst vs. Reino Unido Em contraposição às objeções apresentadas por Bellamy, afirma~se que o
(2005), no qual a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu que a proibição caminho mais fácil para realizar o constitucionalismo político no nível global
total no direito dos presos britânicos votarem violava a Convenção. No pano seria por meio do estabelecimento de órgãos legislativos supranacionais. Toda~
de fundo dessa questão se encontrava a discussão em torno da legitimidade de~ via, Bellamy acredita que os requisitos constitucionais para essas instituições
mocrática das cortes internacionais de direitos humanos, pois ao mesmo tempo não estariam presentes, a menos que compartilhassem elementos como: esfe~
em que a Corte Europeia declarou que a legislação interna democraticamente ra pública, mecanismos de autorização e accountability, igual participação no
legitimada violava a Convenção, garantiu o direito de voto dos presos, ou seja, processo de decisão e valores comuns (BELLAMY, 2013a, p. 261). Isso não
enfraqueceu e fortaleceu a detnocracia, resp~ctivamente. Todavia, Bellamy vê quer dizer, no entanto, que as cortes internacionais de direitos humanos não
com desconfiança a afirmação de que a decisão da Corte validou~se por defen~ possam ser consistentes com o constitucionalismo político, mas, para que se~
der a democracia contra ela mesma, isto é, contra o Parlamento nacional. Ele jam, dependem dos seguintes requisitos: a) tais cortes devem ser cotnpatíveis
propõe um caminho específico para se conceber os tratados internacionais de com a possibilidade de que todos os indivíduos vivam em estados que possuam
forma consistente com os legislativos nacionais como árbitras finais dos direitos um sistema democrático, nos quais as decisões coletivas são feitas de forma a
humanos (BELLAMY, 2013a, p. 246). demonstrar igual respeito e consideração a todos; b) esses mecanismos inter~
O principal argumento para a defesa da revisão judicial da legislação domésti~ nacionais devem estar sob o controle dos estados; e c) a participação no sis~
capelas cortes internacionais reside na consideração de que elas proporcionatn uma tetna internacional deve ser voluntária (BELLAMY, 2013a, p. 263). Ademais,
visão imparcial na correção dos autointeresses internos. Em linhas gerais, a justifi~ recomenda~ se que tal modelo siga um certo jus cogens internacional em relação

cação dessa forma de atuação enraíza~se no postulado de que ninguétn pode ser juiz a acordos contra a escravidão, genocídio e guerras agressivas; e que os juízes
da própria causa, em razão disso, haveria legitimidade para o exercício de controle das cortes atuetn de forma independente, dentro de um sistema dependente dos
pelas cortes internacionais. Bellatny levanta a objeção de que os estados membros estados detnocráticos. Além disso, o sisten1a internacional deve proporcionar
não podem ser vistos como un1 único ator decidindo as questões em seu próprio voto igual aos signatários nas decisões envolvendo a Convenção, a qual precisa
favor, pois o processo democrático envolve um grande e diferente número de atores: se concentrar nas interações entre os estados e aqueles que não têm representa~
coalização de diversos partidos, chefe do Executivo, aprovação por duas Casas em ção democrática ou operam fora do controle democrático. Por fim, para que as
alguns países e cortes constitucionais, por exemplo (BELLAMY, 2013a, p. 256~257). cortes internacionais de direitos humanos respeitem a integridade do processo
Além disso, ainda que o processo democrático não seja perfeito, tal fato não permite democrático, precisam atuar restritamente no controle de constitucionalidade
que se vá além de um controle de constitucionalidade fraco pelas instituições inter~ fraco (BELLAMY, 2013a, p. 263-264). Apesar de a Convenção Europeia de
nacionais. Isso porque a visão de um outsider pode ignorar em que medida a especi~ Direitos Humanos possuir várias das características acima apontadas, o siste~
ficação de detern1inados direitos em um sistema interno faz parte das circunstâncias ma europeu falha ao não adotar o weak review, ainda que a Corte Europeia de
locais (BELLAMY, 2013a, p. 257) 59• Por fim, para Bellamy, a distância geográfica Direitos Hun1anos possa ser descrita como aplicadora de uma versão soft do
dessas cortes também é um fator que deve ser levado em consideração, pois pode controle forte (BELLAMY, 2014, p. 1037).
Em suma, tanto Jeremy Waldron como Richard Bellamy reconhecem o
desempenho das cortes constitucionais no âmbito do controle de constitucio~
nalidade fraco. O primeiro autor direciona suas críticas apenas às formas de
59 A legitimidade democrática das cortes, portanto, emerge do fato de que elas se encontram dentro do controle forte, como nos EUA, e o segundo cita o mecanismo de revisão bri~
sistema político eleitoral e não independente dele (BELLAMY, 2013b, p. 16-18).

56 57
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

tânico como exemplo de compatibilização entre as cortes constitucionais e o sobre o Legislativo na interpretação constitucional, e que os legisladores re--
autogoverno democrático expresso principalmente por meio dos parlamentos. conhecem tal vantagem, as deliberações legislativas serão informadas, mas
não controladas pelo que as cortes disseram. Mas, no final, se um número
Portanto, subjacente às críticas do constitucionalismo político não está a re--
suficiente de legisladores acreditar que a interpretação constitucional das
jeição da revisão judicial em totalidade, mas a um certo tipo de arranjo desse cortes não é tão boa quanto a deles, a revisão judicial fraca permite que os
instituto, aquele em que a interpretação da constituição seja deferida de fonna legisladores tenham a maneira deles de colocar o povo em uma posição de
final e vinculante aos demais ratnos do poder, ou seja, a supremacia judicial60 • autogoverno enquanto simultaneamente operam dentro dos limites estabe--
lecidos pela constituição (TUSHNET, 2006, p. 10, tradução livre) 61 •
Deve--se ressalvar, nesse ponto, o fato de que esses autores, ao rejeitarem as
formas finais e vinculantes de interpretação judicial dos direitos constitucionais,
não assumem o bloqueio absoluto a qualquer r~versão da decisão das cortes, mes-- De acordo cmn a linha de raciocínio de Tushnet, tal dinâtnica proporciona
mo porque se torna difícil encontrar arranjos institucionais nesse sentido. Quan-- maior provisoriedade nas decisões das cortes, pois a divergência na interpretação
do o constitucionalismo político rejeita a supremacia judicial, adota o conceito de legislativa pode ser n1anifestada por instrumentos que não exigem tantos esforços
supremacia judicial material, nos termos que Rodrigo Brandão apresenta: "mate-- políticos, diversamente das emendas constitucionais. Ressalte--se, ainda, que o con--
rialmente, a supre1nacia judicial consiste no fato de as decisões constitucionais trole fraco de Mark Tushnet seria considerado um controle forte segundo a visão
da Supretna Corte serem, via de regra, finais, diante da dificuldade prática de de Waldron, pois o primeiro inclui a possibilidade de ocorrer a retirada da legislação
os poderes políticos e de atores da sociedade civil mobilizarem os instrumentos do ordenamento jurídico. Por essa razão, a nota distintiva da classificação de Mark
institucionais aptos a superar a interpretação judicial" (BRANDÃO, 2012, p. 16). Tushnet não reside no grau de intervenção da interpretação judicial- a qual pode
ser a mesma tanto na sua concepção de controle forte cmno de controle fraco- mas
Por outro lado, Mark Tushnet utiliza uma concepção 1nais abrangente
na maior ou menor exigência para a alteração das decisões das cortes constitucio--
para diferenciar o controle forte e fraco, já que as condições estabelecidas por
nais. Alétn disso, a perspectiva de Tushnet tem a vantagem de ajudar na explicação
Waldron são de difícil verificação e Bellamy se restringe ao ordenamento bri--
da dinâtnica que ocorre logo em seguida à decisão das cortes.
tânico, principalmente. Tushnet entende que o controle fraco se dá quando
o Poder Legislativo pode alterar a interpretação constitucional oferecida pelas A configuração do controle judicial de constitucionalidade a partir de
cortes dentro de um curto prazo, já que no longo prazo é con1um que possa u1na relativização da soberania judicial também foi objeto de análise por Ste--
haver a mudança de entendimento pela renovação dos membros das cortes, por phen Gardbautn. Para o referido autor, essa tendência representa um terceiro
exemplo (TUSHNET, 2006, p. 4). modelo de constitucionalismo, o qual ele denomina de Commonwealth model,
isso porque ele se detém às experiências constitucionais do Canadá, Nova Ze--
As cortes têm a oportunidade para explicar a razão pela qual uma legislação lândia e Reino Unido. Dentre as principais características desse novo modelo,
questionada é inconstitucionaL Tendo feito isso, elas se afastam e deixam o
Gardbaum elenca: a) a existência de uma carta de direitos; b) a existência de
Legislativo responder. Na medida em que as cortes têm alguma vantagem
alguma forma de revisão judicial para garantir esses direitos e c) um Poder

60 ''A supremacia judicial, com sua associada tendência à exclusividade e ao monólogo no raciocínio dos
direitos, é especialmente problemática no inevitável contexto de razoável desacordo do mundo real- 61 "Courts are given the opportunity to explain why a challenged statute is unconstitutional. Having
entre juízes, entre cortes e Legislativo e entre cidadãos - quanto ao significado, alcance, aplicação e clone so, they step aside and let the legislature respond. To the extent that courts have some advantage
limites permissíveis do texto relativamente abstrato de uma declaração de direitos." (GARDBAUM, over legislatures in constitutional interpretation, and that legislators recognize the existence of such
2010, p. 173, tradução livre). "Judicial supremacy, with its associated tendency toward exclusivity an advantage, the legislative deliberations will be infonned but not controlled by what the courts
and monologue in rights reasoning, is especially problematic in the inevitable real world context have said. But, in the end, if enough legislators believe that the court's constitutional intcrpretation
of reasonable disagreement-among judges, between courts and legislatures, and among citizens- is not as good as their own, weak-form review allows the legislators to have their way-putting the
regarding the meaning, scope, application, and permissible limits on the relatively abstract text of a people in a position to govern themselves while simultaneously operating within the bounds set by
bill of rights." (GARDBAUM, 2010, p. 173). the constitution." (TUSHNET, 2006, p. 10).

58 59
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Legislativo para ter a última palavra por meio de uma decisão majoritária or~ mocracias contemporâneas não depende necessariamente da presença forte das
dinária (GARDBAUM, 2010, p. 169). A novidade do modelo proposto pelo cortes constitucionais. Por outro lado, quando estão presentes, elas podem de~
autor reside em sua posição intermediária entre a supremacia legislativa e a sempenhar um reforço na tutela desses direitos, situação que se aproxima mais
judicial e na vantagem de reconhecer a efetiva proteção dos direitos humanos de uma potencialidade, dependente de outros fatores, tais como as influências
juntamente cotn a promoção de uma distribuição de poderes entre as cortes e culturais, a dinâmica econômica e a estrutura social de cada realidade. Descor~
os parlamentos (GARDBAUM, 2010, p. 171). tinar a ideia de controle judicial de constitucionalidade como potencialidade
As características do tnodelo britânico já foram indicadas (declaração de e não como indispensabilidade já é um avanço da teoria constitucional mais
compatibilidade emitida pelo Primeiro~ Ministro, interpretação judicial que leve recente. Não se trata de uma investida contra as cortes constitucionais, pelo
em conta os direitos da Convenção e declaração de incompatibilidade pela cor~ contrário: entender que elas podem ser importantes na concretização de di~
te sem afetar a vigência do texto impugnado). No que diz respeito à Nova Ze~ reitos fundamentais abre espaço para se delimitar de forma mais coerente suas
funções em ambientes detnocráticos.
lândia, apesar da impossibilidade de as cortes invalidarem a legislação, a Seção
6 da Carta de Direitos da Nova Zelândia (1990) detennina que os poderes judi~
dais devem preferencialmente conceder uma interpretação à legislação que seja
1.5 Conclusão do Capítulo
cotnpatível com os direitos e liberdades da Carta, tratando~se de um tnandado
interpretativo (2010, p. 183-184). O foco do pritneiro capítulo esteve direcionado às críticas do instituto do
Por fitn, Stephen Gardbaum (2010, p. 178) entende que o sistema cana~ controle judicial de constitucionalidade das leis. Para realizar essa investigação,
dense tatnbétn faz parte desse novo n1odelo de constitucionalisn1o, principal~ optou~se pelo recorte tnetodológico a partir do referencial teórico do constitucio~
mente em razão da disposição da Seção 33 da Carta Canadense de Direitos nalistno político. Dentro desse âmbito, foram apresentados os principais argumen~
e Liberdades (1982), a qual autoriza o Parlatnento a editar uma lei e expressa~ tos de dois autores representativos dessa linha de pensamento: Jeremy Waldron
tnente prever a produção de efeitos, não obstante a contrariedade com as dis~ e Richard Bellamy. Tais autores estão preocupados com a ideia de que as cortes
posições das liberdades fundamentais. Dessa maneira, tal legislação fica itnune constitucionais possam ter supremacia nas decisões envolvendo os desacordos so~
ao controle judicial de constitucionalidade e mitiga os poderes dos juízes na bre direitos. Apesar do fato de ambos terem como parâtnetro os ordenamentos
análise da norma infraconstitucional. Além disso, possibilita que as maiorias constitucionais norte~americano e britânico, suas abordagens não estão litnitadas
legislativas ordinárias substituam a interpretação judicial da Constituição nmn a essas realidades. Pelo contrário, são explicações que ultrapassam os limites de
prazo relativamente curto sem a necessidade de fazê~lo por meio de emendas realidades específicas e servem como aparato teórico para a discussão do papel
constitucionais que exigem, na maioria dos casos, quórum qualificado. Tsvi das cortes constitucionais em qualquer sociedade democrática. Essa afirmação já
Kahana (2001, p. 278-279) entende que o mecanismo da Seção 33 deve ser seria suficiente para se dizer que o controle de constitucionalidade no Brasil pode
usado apenas como resposta do Legislativo à decisão da Corte e não na forn1a ser analisado a partir das críticas dos referidos autores. Todavia, acredita~se que
de bloqueio antecipado ao controle de constitucionalidade, ainda que a referida utilizar as lentes do constitucionalismo político sobre o ordenamento constitucio~
disposição não proíba a edição de uma lei já protegida pela cláusula. A ideia de nal brasileiro exige algumas linhas a mais de depuração.
"não obstante" só faz sentido a partir de uma perspectiva em que as instituições O primeiro obstáculo a ser superado para direcionar as críticas à jurisdição
parlamentar e judicial discordam sobre o sentido das normas de direitos funda~ constitucional brasileira diz respeito à classificação da revisão judicial no país, já
mentais e não pela possibilidade de violação de direitos pelo Poder Legislativo. que as críticas de Jeretny Waldron e Richard Bellamy se inclinatn para o contra~
Assim, tais inovações institucionais relativas ao controle de constitucio~ le de constitucionalidade forte e não ao controle de constitucionalidade fraco.
nalidade buscam demonstrar que a proteção de direitos fundamentais nas de~ Por essa razão, seria preciso avaliar em qual dessas opções o sistema nacional

60 61
F

Jairo Lima
Emendas Constitucionais Inconstitucionais

estaria incluído. A segunda barreira se coloca pelo fato de as críticas, apesar do


apenas para as partes envolvidas no processo. No entanto, isso não significa dizer
seu caráter geral, são fundadas em exemplos de tradições jurídicas do common
não possa haver apreciação da questão pelo STF quando do julgamento de recurso
law (EUA, Reino Unido, Canadá, Nova Zelândia), no qual a jurisprudência
extraordinário (art. 102, III, CF), mas, mesmo assim, a limitação subjetiva da decisão
exerce um papel de destaque e, consequentemente, há maior preocupação com
é mantida. Todavia, há um problema na adoção do sistema difuso em ordenamentos
a legitimidade do papel dos juízes das cortes constitucionais. Esse contexto não
jurídicos fundados no civillaw, qual seja, a ausência de n1ecanismos de vinculação em
representa, entretanto, o modelo brasileiro, fundado no civillaw.
relação aos precedentes da corte, típicos de common law. Uma vez julgada a inconsti~
No tocante à classificação da jurisdição constitucional brasileira, a pesquisa tucionalidade a partir de um caso específico, não há obrigação de os juízes seguirem o
utiliza como critério o arranjo institucional relativo ao controle de constitucionali~ entendimento expresso pelo Tribunal (BARBOZA, 2014, p. 74).
dade, ou seja, as previsões constitucionais e infraconstitucionais sobre o tema. Nes~
Essa situação fez cmn que o Brasil adotasse sucedâneos nonnativos ao stare
se ponto, interessa a indicação dos meios de exercício do controle judicial repressivo.
decisis 63 com o objetivo de remediar as deficiências que sua ausência causava no
No âtnbito do controle concentrado exercido pelo STF, a Constituição Fe~ âmbito do controle de constitucionalidade difuso. A título exemplificativo, po~
deral de 1988 (doravante, CF/88) possibilita a análise da inconstitucionalidade dem ser citadas as seguintes alterações institucionais, segundo José Levi Mello do
de lei ou ato norn1ativo federal ou estadual (art. 102, I, a), nos quais se incluem: Amaral Junior (2012, p. 4-5): a) a possibilidade de que a lei declarada inconsti~
etnendas à Constituição, 62 leis ordinárias e cmnplementares, medidas provi só~ tucional pelo STF etn controle difuso (efeito inter partes) possa ser suspensa pelo
rias, decretos do Poder Executivo, etc. A verificação da compatibilidade da nor~ Senado Federal, gerando assim un1a eficácia erga omnes da decisão (art. 52, X,
tna impugnada com a Constituição não se limita a uma atitude comissiva, mas CF/99); b) segundo disposição do art. 97 da CF/88, a declaração de inconstitu~
engloba também a omissão do Poder Público (art. 103, § 2º), seja por violação a cionalidade pelos órgãos colegiados depende de manifestação da maioria de seus
mna norma constitucional que estabelece o procedimento de elaboração de um membros, ou seja, o órgão fracionário (câmara ou turma) deve retneter a arguição
ato ou por utna norma constitucional que tutele direitos materiais. Ademais, de inconstitucionalidade à maioria dos tnembros para que eles decidam sobre
as decisões nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas declaratórias de a compatibilidade da norma cmn a Constituição, com a decisão vinculando a
constitucionalidade produzetn eficácia contra todos e efeito vinculante, relati~ análise do caso submetido ao órgão fracionário. Faz gerar, assim, um stare decisis
vamente aos detnais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta interno nos tribunais; c) adoção do controle concentrado e abstrato a partir da
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º). A legislação Emenda Constitucional nº 16/1965, com função tanto supletiva como corretiva.
infraconstitucional que regulamenta o processo e julgamento da ação direta Supletiva porque alcançava situações ilnunes ao controle difuso e corretiva, pois
de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (Lei nº promovia maior segurança jurídica ao se estender os efeitos da declaração de in~
9.868/99) ainda prevê a possibilidade de concessão de medida cautelar e a ime~ constitucionalidade de forma erga omnes, independente da manifestação do Sena~
diata suspensão da norma impugnada (art. 10, § 1º e 2º). No âmbito da arguição do Federal; d) a etnergência de maior importância do controle concentrado sobre
de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99), a liminar pode o difuso a partir da Constituição de 1988, invertendo~se a lógica anterior para
consistir na determinação de suspensão do julgamento de processos com rela~ conceder maior prestígio ao controle concentrado; e) adoção do efeito vinculante
ção à tnatéria etn discussão (art. 4º, § 3º). às ações de controle de constitucionalidade por meio da EC nº 3/93. Por fim, a Re~
Já o controle de constitucionalidade difuso exercido por qualquer órgão juris~ forma do Judiciário (EC nº 45/04) introduziu a sútnula vinculante e a repercussão
dicional se diferencia, principalmente, pelo fato de as suas decisões gerarem efeitos geral no recurso extraordinário. A súmula vinculante aos demais órgãos do Poder

63 O stare decisis é uma característica fundamental do sistema de common law, "pela qual as decisões
62 A discussão em torno da assunção da emenda como objeto de controle de constitucionalidade será
apresentada no capítulo 3 desse trabalho. judiciais devem ser consideradas vinculantes não só para as partes, mas também para casos
semelhantes a serem decididos no futuro" (KOZICKI; PUGLIESE, 2016, p. 8).

62
63
F

Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Judiciário e à administração pública parte das reiteradas decisões do STF em nalismo político, já que consagra sua posição de detentor da supremacia judicial
matéria constitucional, como é o caso dos recursos extraordinários. Além disso, sobre a interpretação constitucional.
a exigência de demonstração de que as questões suscitadas no recurso extraordi~ Ressalte~se, contudo, ser esse critério apenas uma forma de avaliação, po~
nário ultrapassem os interesses individuais do caso indica o direcionamento para dendo~se afirmar a possibilidade de mascaramento do comportamento prático
que esse mecanismo de controle difuso~concreto sirva para a proteção da ordem das instituições no tocante ao controle de constitucionalidade. Tal advertência
constitucional abstrata. Por fim, no âtnbito infraconstitucional, é digna de nota já fora levantada por Aileen Kavanagh na nota de rodapé nº 52. Do ponto de
a redação do art. 92 7 do Código de Processo Civil, o qual direciona a atuação vista do funcionmnento das instituições, a força ou fraqueza de determinado
judicial para a observação dos precedentes. sistema de controle de constitucionalidade pode ser analisada por diversas pers~
Importa notar nesse esquema geral é a possibilidade de o STF retirar do or~ pectivas, exetnplifica~se: por 1neio da deferência que a corte concede à legisla~
denamento jurídico uma norma emanada do Congresso Nacional, principalmen~ ção emanada do parlamento; cmn a verificação da utilização de técnicas inter~
te pela via concentrada. Na perspectiva de Jeremy Waldron, essa característica já pretativas de minünalismo ou ativismo judicial; mediante o grau de respostas
seria suficiente para a configuração de um sistema de controle forte. No entanto, legislativas às decisões anteriores das cortes; entre outros.
para Tushnet, a força de um determinado controle de constitucionalidade reside Todas essas avaliações dependetn de pesquisa etnpírica em torno da inte~
na possibilidade de o entendin1ento das cortes son1ente poder ser revertido e1n ração entre parlmnentos e cortes. No entanto, a presente investigação não tem a
um longo prazo, quer pela substituição dos juízes, quer pela utilização de n1ecanis~ pretensão de fazer esse n1apemnento, pois essa tarefa ultrapassaria os lin1ites de
mos os quais detnandam maiores esforços políticos do que as 1naiorias ordinárias, tempo e recurso humano disponível para a realização da presente pesquisa. Em
como a emenda constitucional. Nesse ponto, na perspectiva da previsão institu~ razão disso, parte~se da premissa de que o arranjo institucional do controle de
cional, o controle de constitucionalidade brasileiro é forte, pois a alteração da in~ constitucionalidade brasileiro é forte e, a partir daí, busca~se demonstrar como
terpretação constitucional dada pelo STF a respeito do conteúdo de determinado essa força se dá por meio de levantan1ento etnpírico em torno do comportamen~
direito só pode ser revertida 1nediante o uso da emenda constitucional, a qual to decisório do STF no controle de constitucionalidade de etnenda constitucio~
exige um quórum qualificado em relação às demais deliberações legislativas. Por nal. A razão para se trabalhar com a emenda constitucional reside no fato de
essa razão, a partir da classificação de Mark Tushnet, não haveria possibilidade de que tal instrumento de resposta legislativa não é objeto de atenção por parte dos
un1a mudança em curto prazo por meio de uma maioria simples, pois a mudança constitucionalistas políticos, conforme será apresentado no capítulo a seguir.
depende de esforço político maior para atingir os três quintos de votos dos n1em~
bros de cada Casa do Congresso Nacional (art. 60, § 2º, CF/88).
Além disso, é possível notar que a jurisdição constitucional brasileira se
direciona para valorizar a estabilidade da interpretação constitucional por meio
da adoção de mecanismos tendentes a equiparar os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade no controle difuso ao do controle concentrado, ou seja,
transcendendo os limites subjetivos da causa. Revela, tanto um fortalecimento
do controle de constitucionalidade concentrado, cmno mna aproximação com
o sistema de common law. Desse tnodo, a adoção de sucedâneos à ausência de
stare decisis e a estrutura institucional de mn controle de constitucionalidade
forte colocmn a atuação do STF sob as críticas da perspectiva do constitucio~

64 65
2. Entre A Fundação e a Execução da
Constituição: o Poder de Reforma

Conforme exposto no primeiro capítulo, o constitucionalismo político


tende a colocar a discussão em torno do conteúdo dos direitos fundamentais
sob a disputa de um processo político ordinário, ou seja, com a desconsidera~
ção da existência de momentos distintos no âmbito da política detnocrática:
mn constituinte e outro constituído (na perspectiva de Joseph Sieyes) ou um
nonnal e outro constitucional (na visão de Bruce Ackerman). Para o consti~
tucionalismo político, o processo constituinte é contínuo e acontece dentro
das circunstâncias de desacordo social. Por essa razão, a constituição política é
criada e emendada no dia~a~dia da política (GEE; WEBBER, 2010, p. 288-289).
Etn decorrência dessa ausência de interrupção por momentos de maior
compron1etimento constitucional, a continuidade da perspectiva do constitu~
cionalistno político não alberga, necessarimnente, a assunção da ideia de cartas
de direitos hierarquicamente superiores, já que nonnahnente tais documentos
servem cmno restrição à atividade política ordinária, isto é, se consubstanciam
em lünites à atuação legislativa. Por outro lado, isso não significa dizer que
o constitucionalismo político desconsidera a preocupação com a proteção dos
direitos. Pelo contrário, mencionada concepção visa justamente promover, de
forma mais democrática, a tutela dos direitos fundamentais mediante sua dis~
cussão perante os representantes ordinariamente eleitos.
Jeremy Waldron acredita que a proteção de direitos fundamentais de forma
hierarquicamente superior representa o exercício de uma restrição no tocante às
ações políticas futuras. Isso quer dizer que tais mecanistnos servem como for~
ma de precaução contra as imperfeições futuras às quais os legisladores estarão
sujeitos (WALDRON, 1999, p. 257~259). No entanto, o referido autor entende
que os instrumentos constitucionais de autocontenção não operam num padrão
mecânico ou automático, pois deixam espaço para o julgamento (uma corte, por
exemplo) se mna conduta do legislador atual viola uma restrição adotada no pas~
sado. Se por um lado têtn a vantagem de abrir caminhos para o julgamento, por
outro, esses instrumentos funcionam de forma a não representar as intenções do
agente instituidor do pré~compromisso. Nesse sentido, Waldron explica:

67
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Se o agente A investiu poder de decisão a B com espaço para o exercício de Ademais, o constitucionalismo político tende a enfatizar apenas um as,
julgamento por B, alguém poderia perguntar se essa delegação é realmente pecto do higher-lawmaking process, qual seja, o efeito de entrincheiramento que
um pré,cometimento autônomo da parte de A. Vincular,se para se fazer no
esse processo produz e, por consequência, o papel da política ordinária para
tempo 2 exatamente o que se pretende no tempo 1 é uma coisa, conceder
um poder de decisão sobre o que fazer no tempo 2 a uma outra pessoa é algo lidar com as mudanças sociais. Segundo Goldoni, não há relação direta entre
bastante diferente (WALDRON, 1999, p. 262, tradução livre) 64 • constitucionalização e entrincheiramento de privilégios, como pode ser exem,
plificado pelos países que saíram de regimes autoritários e suas constituições se
preveniram contra o restabelecimento de instituições não democráticas (GQL,
Nesse trecho, Waldron pretende demonstrar que a partir do momento em
DONI, 2012b, p. 946). Portanto, a constituição pode representar a mais alta e
que o ato de pré,cmnetimento (Carta de Direitos) está sujeito à interpretação
importante dünensão da política e, para tanto, depende de uma concepção em
futura de outro agente distinto do instituidor do compromisso (seja do próprio
que seja entendida como o resultado de lutas definidoras dos princípios funda,
futuro legislador ou de uma corte constitucional), não há mais que se falar em
n1entais de mn governo e, ao mesmo tempo, que as leis estejam abertas para a
comprmnisso, já que há liberdade para novas interpretações. Por essa razão,
discussão e contestação (GOLDONI, 2012b, p. 949).
Waldron acredita que a operacionalização do ato de pré,compromisso corres,
ponde tnuito mais à sujeição a um julgamento de outro, ou seja, sem possibili, Além disso, diferentemente do que pode parecer à primeira vista, os adeptos
dade de autogoverno (WALDRON, 1999, p. 262). Aliada a esse fato, a ideia da do constitucionalistno político, ao reduziretn a política à forma parlamentar, não
sociedade lünitando alguns atos legislativos afigura,se problemática quando se estão comprometidos radicahnente com o dissenso constitutivo das sociedades.
tetn etn mente a discordância de seus membros, tanto no tnmnento fundacional, Tal diagnóstico se expressa por meio do desinteresse em relação à ideia de poder
como na execução das restrições impostas (WALDRON, 1999, p. 269). constituinte, conceito exteriorizado justan1ente etntnmnentos nos quais a política
ordinária é colocada sob contestação, de forma especial pelas vias extrainstitucio,
Desse modo, está ausente nas discussões do constitucionalismo político
nais de tnanifestação coletiva (GOLDONI; McCORKINDALE, 2013, p. 2213) 65 •
utna reflexão mais detida etn torno de um mmnento constitucional fixo tem,
Em outras palavras, o dissenso constitutivo das sociedades é atendido de forma
porahnente. De acordo com Marco Goldoni, essa afirmação revela a principal
parcial quando o constitucionalismo político deixa de colocar atenção ao fenô,
fraqueza da concepção política dos constitucionalistas políticos, pois entendem
meno que serve para desafiar e questionar a ordem política estabelecida, já que
que ela surge em um reino setnlimitações, ou seja, sem nenhuma força externa
nesses n1omentos há um maior grau de efervescência no dissenso.
(poder constituinte) para gerá,la. Todavia, as instituições políticas não operam
no vácuo e não surgetn do nada (GOLDONI, 2012b, p. 943,944). Essa aborda, Essa situação é percebida, também, pela forma como o constitucionalistno
getn deixa de levar em consideração a fragilidade do reino político onde a ação político restringe o fato dos desacordos à noção de desacordos razoáveis. Marco
é tomada. A característica mundana da ação política in1põe uma concepção Goldoni e Christopher McCorkindale (2013, p. 2214) acreditam que o qualifica,
temporalmente estendida que proporciona um antes e um depois. Parte do ob, tivo "razoável" limita a abrangência da contestação, confinando ao que já está
jetivo da ação política significa a tnanutenção e a renovação do mundo comum no conteúdo da representação ordinária. No entanto, sempre há um residual
partilhado entre os hon1ens. Evitar esse aspecto da realidade significa, portanto, não passível de captura por completo, já que o impulso constitutivo se encontra
a idealização das circunstâncias da política (GOLDONI, 2012b, p. 946). exatatnente fora da política ordinária parlan1entar.

A política também é a transformação do conflito em uma força criativa e


geradora. O momento constituinte - quando o poder constituinte exer,
64 "[...] if the agent A has vested a power of decision in someone else, B, with room for the exercise of
judgement by B, then one may wonder whether this is really an instance of autonomous precommitment
by A. Binding oneself to do at t2 exactly what one intends at t1 to do at t2 is one thing; delivering
one's power of decision as to what to do at t2 over the judgement of another person is something quite 65 A exteriorização do poder constituinte pode se dar por meio de práticas políticas informais, como é o
different." (WALDRON, 1999, p. 262). caso da desobediência civil, assembleias de rua e protestos sociais (COLÓN~RÍOS, 2012, p. 175).

68 69
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

cita essa capacidade constitutiva - excede os poderes constituídos para Constituição é bastante exigente. A alteração da Constituição dos EUA exige a
transformá~los, funcionando como um "irritante" contra as instituições
proposta de 2/3 dos membros do Congresso e a ratificação por 3/4 dos Estados,
existentes e os modos ordinários de política representativa (GOLDONI;
McCORKINDALE, 2013, p. 2215, tradução livre) 66 • ~membros (artigo 5º). Richard Albert considera não ser a previsão constitucio~
nal da supermaioria o único fator a dificultar a alteração dessa Constituição.
Segundo o autor (ALBERT, 2015a, p. 220), a expansão geográfica do país tam,
Além da ausência de maior reflexão em relação ao poder constituinte,
bém colaborou para a rigidez da Constituição, pois em 1787 o denominador
falta à construção teórica do constitucionalismo político a inclusão de mecanis,
para o cálculo da fração correspondia a 13 Estados~metnbros, ocorre que, desde
mos que sirvam para expressar o dissenso para alétn dos canais parlatnentares e
1967, são 50 o número a ser levado em conta para apurar os 3/4. Tal dificuldade,
potentes para viabilizar novos momentos constitucionais.
portanto, impede que no âmbito do controle de constitucionalidade norte~ame,
Em razão da rejeição da ideia de poder· constituinte por parte do consti, ricano a resposta legislativa se dê de forma frequente e contínua, pois o proce,
tucionalismo político, por consequência, tambétn não há qualquer discussão dimento de emenda constitucional exige grandes compromissos nacionais.
em relação ao papel desenvolvido pelas emendas constitucionais, consideradas
No que diz respeito a Richard Bellan1y, não se pode deixar de pontuar
como expressão do poder constituinte derivado. No entanto, na tnedida em que
que os seus argumentos partem do contexto político~constitucional britânico,
o constitucionalisn1o político reconhece o desempenho das cortes no controle
no qual ele está inserido. Por essa razão, sua proposta de constitucionalismo
de constitucionalidade fraco, deveria haver por parte dessa linha teórica certa
político não abrangeria a dualidade entre poder constituinte originário e poder
atenção em relação à possibilidade de emendas constitucionais exerceretn fun,
constituinte derivado, pois a constituição é o próprio processo político contínuo
ção similar a esse tipo controle. A razão para essa afirmação encontra~se no
e ordinário, o qual não encontra limites materiais estabelecidos em documentos
fato de que as etnendas constitucionais serviram como n1ecanistnos de respostas
hierarquicatnente superiores. Em razão disso, não haveria justificativas para que
legislativas ao entendimento das cortes constitucionais e, assim, mitigar as críti~
o sentido da constituição fosse alterado por meio de maiorias qualificadas, pois
cas detnocráticas ao controle de constitucionalidade forte.
sua interpretação se dá no dia,a~dia do processo político, na dependência maior
Rosalind Dixon e Adrienne Stone (2014, p. 9) apresentatn três razões pelas de barreiras políticas do que jurídico~proceditnentais.
quais o constitucionalismo político rejeita a etnenda constitucional como tneca,
Por fim, esse diagnóstico serve para afirmar que as críticas ao controle de
nismo adequado a protnover interação com o Legislativo, quais sejatn: a inviabi,
constitucionalidade levantadas pelo constitucionalismo político reconhecem o
lidade prática em razão dos requisitos exigentes que acotnpanham o processo de
desempenho das cortes constitucionais no âmbito da revisão judicial, todavia,
etnenda; o desrespeito à regra da n1aioria a partir do momento em que se exige
num arranjo que prioriza a manifestação parlamentar sem ser expressa, neces,
um quórum qualificado para a aprovação da emenda (isso porque tal expediente
sariamente, pela via da emenda constitucional. Pelas razões acima expostas, faz
favorece a manutenção do status quo) e, por fitn, a ideia de que a emenda consti,
sentido que Waldron e Bellamy pensem dessa tnaneira, pois seus argumentos são
tucional é um fator que contribui para a prolixidade do texto constitucional.
inevitavelmente influenciados pelas jurisdições em que eles trabalham e são mais
Pode,se afirmar que Jeretny Waldron representa o argumento da inviabili~ familiares, qual seja, a dificuldade do processo de emenda nos EUA e a soberania
dade prática, já que suas críticas ao controle de constitucionalidade visualizatn parlamentar britânica. Portanto, a partir da perspectiva interna do constitucio,
a realidade constitucional norte,americana, na qual o processo de etnenda à nalismo político, a emenda constitucional não ten1 o condão de mitigar as fragi,
lidades que essa perspectiva crítica vê no controle de constitucionalidade forte.
66 "Politics is also about the transformation of that conflict into a creative, generative force. The Ocorre que a pertinência dessas críticas ultrapassa os contextos vislmnbrados por
constituent moment - when constituent power exercises this constitutive capacity - exceeds esses autores. Por essa razão, faz sentido cotejar a emenda constitucional com
constituted powers in order to transform them, working as an 'irritant' against existing institutions
outras tradições constitucionais nas quais ela se encontra mais presente.
and the ordiriary modes of representative politics." (GOLDONI; McCORKINDALE, 2013 p. 2215).

70 71
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

2.1 Teoria do Poder Constituinte De acordo com a linha argumentativa de Sieyes, a prosperidade comple~
ta de mna nação depende tanto de trabalhos particulares como de funções
O poder constituinte, como mmnento fundacional de uma nova ordem públicas. Dentre os primeiros, o autor inclui os trabalhadores do campo, os
constitucional, representa um conceito moderno ligado historicamente às cons~ comerciantes, as profissões científicas e os trabalhadores liberais. Tais sujeitos
tituições escritas no período de pós~revoluções do final do século XVIII. Isso não se encontram sob o Terceiro Estado. Por outro lado, as funções públicas abran~
significa dizer que anteriormente não tenha havido alguma representação em gema Espada, a Toga, a Igreja e a Administração. Nessas áreas a presença dos
torno dessa ideia. De acordo com Martin Loughlin, o conceito de poder cons~ membros do Terceiro Estado é bastante grande, no entanto, ocupam apenas as
tituinte esteve presente já durante os debates revolucionários do século XVII na funções subalternas e não os postos de cmnando, os quais são dirigidos por uma
Inglaterra. No entanto, perdeu seu significado jurídico a partir da restauração mo~ classe privilegiada (Primeiro e Segundo Estados). Nesse ponto, Sieyes questiona
nárquica e da gradual institucionalização do governo parlan1entar (LOUGHLIN, a função dos privilegiados dentro de um projeto de nação: "A pretensa utilida~
2007, p. 27). Os principais representantes da ideia de poder constituinte cmno de de ordens privilegiadas para o serviço público não passa de uma quimera,
soberania do povo foram mn grupo político denominado Levellers. O argumento pois tudo o que há de difícil nesse serviço é desetnpenhado pelo Terceiro Es~
central desse tnovimento residia na premissa de que todo poder etnana do povo, tado. Sem os privilegiados, os cargos superiores seriam infinitamente melhor
por essa razão, não bastava ser analisada a relação entre o povo e o parlmnento, preenchidos" (SIEYES, 2001, p. 3). Por essa razão, Sieyes postula a exclusão das
tnas, principahnente, as fonnas pelas quais o povo poderia exercer sua autoridade ordens privilegiadas para a formação de uma nação cmnpleta, pois o Terceiro
fora dessa instituição. Pelo fato de os Levellers diferenciarem parlamento de povo, Estado já teria todo o necessário para isso, ou seja, os trabalhadores particulares
Martin Loughlin vê a presença da distinção entre poder constituinte e poderes e os da função pública. A justificativa para o afastamento das ordens privile~
constituídos muito antes do pensmnento de Sieyes (LOUGHLIN, 2007, p. 35~36). giadas se encontra no fato de que os nobres e o clero desfrutam de direitos não
Todavia, essa ideia perdeu força cmn a emergência da soberania parlamentar bri~ estendidos a todo o corpo de cidadãos e, formmn, portanto, "um povo à parte
tânica, a qual limitou aos representantes a expressão da soberania popular. na grande nação" (SIEYES, 2001, p. 4).
O conceito de poder constituinte é tradicionahnente atribuído ao abade Ocorre que a nação (Terceiro Estado) não tinha mn peso eleitoral corres~
francês Joseph Sieyes no contexto de eclosão da Revolução Francesa, cmn a pondente ao seu número de indivíduos nas decisões dos Estados Gerais, já que no
publicação do texto "O que é o Terceiro Estado?"67 • Quando Luís XVI decidiu sistema vigente à época o resultado final das decisões era definido pela vontade
convocar os Estados Gerais para a discussão de uma reforma tributária diante de cada uma das três ordens consideradas individualmente, isto é, independeu~
da crise econômica e social da época, Joseph Sieyes se lançou contra a sub~re~ temente do número de membros em cada uma delas. Desse modo, ao Terceiro
presentação política do Terceiro Estado perante as duas outras ordens (nobreza Estado restava apenas um único voto para frear os privilégios das duas primeiras
e clero) e postulou o reconhecünento de igualdade de tratamento no processo ordens que somavam dois votos. Indignado com esse fato, Sieyes postula que o
eleitoral dos Estados Gerais. Eis o seu ponto de partida: "1ª) O que é o Terceiro voto seja emitido "por cabeça" e não por ordens, pois somente tal alteração pode~
Estado? Tudo. 2ª) O que tem sido ele, até agora, na ordetn política? Nada. 3ª) O ria conceder igual tratamento no processo eleitoral (SIEYES, 2001, p. 14).
que é que ele pede? Ser algmna coisa" (SIEYÉS, 2001, p. li). Tal reivindicação Joseph Sieyes introduz a ideia de poder constituinte quando passa a defen~
de Sieyes deu subsídios para a conclusão de que a nação poderia estabelecer a der que o fim dos privilégios das duas primeiras ordens se daria apenas com a
Constituição francesa sob un1a ordem mais igualitária. produção de uma nova constituição, a qual deveria ficar a cargo apenas da na~
ção, ou seja, dos membros do Terceiro Estado (SIEYES, 2001, p. 45). A vontade
67 Apesar de o processo constituinte norte-americano ter sido permeado pela ideia de povo soberano, nacional corresponderia à origetn de toda legalidade e, por essa razão, o poder
mediante as convenções estatais ratificadoras da Constituição, o termo "poder constituinte" é constituinte representa o poder conferido a uma nação para fundar uma nova
comumente mais utilizado na teoria constitucional europeia (TUSHNET, 2015, p. 644).

72 73
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

ordem constitucional, da qual os poderes constituídos retiram sua legitimidade política se dá nos mesmos moldes que a divisão do trabalho significa para a eco . .
para atuar. Nesse ponto, encontra. . se a distinção entre poder constituinte e po . . nomia, isto é, as eleições se consubstanciam na seleção de uma classe política
der constituído que se disseminou na teoria constitucional desde então. especial responsável pela interpretação do interesse nacional. Nessa linha, o
Sob a perspectiva do positivismo jurídico, o momento fundacional que voto é o reconhecimento de uma qualidade pessoal que torna o cidadão idôneo
o poder constituinte enseja não encontra limites em qualquer direito positivo para ser representante da nação e não dos seus eleitores (GOLDONI, 2009, p.
anterior, pois se trata de utna vontade juridicamente incondicionada apta a 53-56). Por fim, ao excluir as mulheres e os trabalhadores que não pagavam im. .
construir uma nova estrutura constitucional. "Ele é, juridicamente, ilimitado, o postos, mas geravam riqueza social, Sieyes deixou de postular o voto universal.
que não significa que o Poder Constituinte não seja moralmente ilimitado. Isto Assün, para Sieyes, a titularidade do poder constituinte não significa ne . .
já é outro aspecto da questão. Mas diria utn positivista que isto é um problema cessariamente soberania popular nos termos de Rousseau, pois ele se esforça
tnetajurídico" (FERREIRA FILHO, 2014, p. 95). Sieyes, no entanto, a partir de para combiná. . la cmn o regilne representativo. Tal tentativa é vista por Carré de
uma visão jusnaturalista, faz a ressalva de que o poder constituinte encontra Malberg cmno mna contradição irreconciliável, pois a .vontade do povo consti. .
limites no direito natural (SIEYES, 2001, p. 48). tuinte se torna limitada a partir do momento em que tem que se expressar ex. .
Interesse apontar, ainda, que Sieyes desenvolve utna teoria da represen. . clusivatnente dentro das instituições representativas (CARRÉ DE MALBERG,
tação a fim de conceder um caráter prático às suas ideias. Revela . . se, assiln, 1998, p. 1218). Alétn disso, o referido autor invoca o fato de que a expressão do
a atenção especial do autor para a resolução de mn problema político posto à poder constituinte via representação é ilógica na medida em que a representa . .
época68 • Nesse sentido, Sieyes indica a forma pela qual a nação irá expressar ção política só pode derivar de uma constituição posta e não pré . . existente a ela
sua vontade a fim de instituir uma nova constituição. Marco Goldoni afirma (CARRÉ DE MALBERG, 1998, p. 1166). No entanto, não é possível deixar de
ser a representação a pedra angular sobre a qual o referido autor constrói seus considerar ser Sieyes um autor do seu tetnpo e, cotno afirmado anteriormente,
conceitos de nação e poder constituinte (GOLDONI, 2009, p. 39). está mais preocupado cotn uma solução para a crise política francesa do que a
edificação de uma teoria sobre o poder constituinte consistente com os prin. .
Dentro desse contexto, a expressão da vontade nacional se dá mediante
cípios democráticos. Veja. . se que seus argmnentos serviram para que naquele
a representação69 • Trata . . se de um avanço revolucionário em relação ao regime
tnomento histórico houvesse um avanço no tocante à participação do Terceiro
anterior, tnas sem estender o conceito ao seu limite mediante mna detnocracia
Estado na construção constitucional.
direta. Alétn disso, em Sieyes, a teoria de elegibilidade é essencialn1ente censitá. .
ria e restrita ao voto dos homens (SIEYES, 2001, p. 18) 70 • A principal razão para Adetnais, é importante ter em mente a maneira pela qual Sieyes define sobe. .
essa litnitação encontra. . se no fato de que o autor tem em mente que a dimensão rania nacional a partir da diferenciação entre nação e povo. O fator distintivo en. .
tre esses termos se encontra na tnera soma nmnérica de indivíduos do povo e, do
outro lado, na comunhão de interesses persistentes de uma nação. Por essa razão,
68 Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma "está assim claro que Sieyes pretendia não expor uma teoria
científica ou mesmo filos6fica da gênese da Constituição, mas alicerçar a reivindicação de uma
a soberania nacional é a titular do poder constituinte na medida em que esse po . .
ordem político,jurídica sem privilegiados com argumentos decorrentes de um modelo hipotético do . der existe em função dos interesses comuns e permanentes de mna cmnunidade.
estabelecimento da Constituição" (2014, p. 228).
Subjacente a essa ideia é possível considerar a existência de divergências entre os
69 "Na doutrina de Sieyes, nenhum indivíduo é detentor de qualquer parcela da soberania; a soberania interesses do povo e os da comunidade. "O povo, por exemplo, para gozar de um
pertence a todos; à comunidade, à nação; ela é, por isso, indivisível. [...] a nação é que atribui a
quem ela quiser o poder de falar por ela. [...] é representante da nação quem ela assim designar." tnaior bem. . estar, pode sacrificar os interesses de gerações futuras, pode sacrificar
(FERREIRA FILHO, 2014, p. 45). os interesses permanentes da cmnunidade" (FERREIRA FILHO, 2014, p. 43).
70 Marco Goldoni elenca os três critérios fundamentais para o acesso à cidadania francesa de acordo com
A retomada da dicotomia de Sieyes entre poder constituinte e poder cons . .
o pensamento de Sieyes: a) nacionalidade francesa; b) não se encontrar sob o domínio de um patrão; c)
desenvolver um trabalho útil e não pertencer à classe dos privilegiados (GOLDONI, 2009, p. 67). tituído vai se dar com Carl Schmitt. Para ele, ao lin1itar o poder constituinte aos

74 75
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

representantes da Assembleia Nacional Constituinte francesa, 71 a perspectiva de a forma política de ser de um povo (SCHMITT, 1996, p. 48). Já as leis constitucio--
Sieyes se revela antidemocrática por não haver uma participação efetiva, tanto do nais são as disposições que estão presentes em um texto constitucional, todavia, não
povo, como do ref2• A manifestação democrática imediata da vontade popular apresentam a mesma carga de importância em torno do Estado. A Constituição,
adviria de um procedimento de aclamação, no qual a multidão reunida poderia dessa maneira, vale pela virtude da vontade política, já as leis constitucionais valem
aceitar ou não o novo documento constitucional (SCHMITT, 1996, p. 97-100) . em razão de mna Constituição pressuposta (SCHMITT, 1996, p. 46).
. Subjacente a essa defesa da aclamação como fenôtneno democrático por excelên-- Nesse sentido, o autor cita o art. 12 da Constituição de Weimar, o qual
cia, reside a rejeição de Schmitt ao liberalistno e à sua forma de tnanifestação elei-- estipulava que "o Reich é uma República", o qual se encontrava no mesmo
toral, já que "a votação secreta individual anula a possibilidade específica do povo nível hierárquico formal do art. 129: "será garantido ao funcionário o direito
reunido. [...] A aclamação se manifesta nos momentos decisivos, contrapondo--se de examinar seus documentos pessoais". Entretanto, a utilização desse critério
ao indivíduo isolado que vota sob o segredo eleitoral" (BERCOVICI, 2013, p. 27). meratnente fonnal para se classificar as normas constitucionais acabaria por
No entanto, ainda que se trate de uma participação popular direta, deve--se ter fragilizar aquelas disposições que são autênticas prescrições fundamentais. Por
em tnente que a aclmnação "sün" ou "não" pode ensejar uma perspectiva limitada essa razão, o autor entende ser um equívoco a dissolução da Constituição em
da democracia, quando se acrescenta a necessidade de elen1entos de interação uma pluralidade de leis constitucionais (SCHMITT, 1996, p. 38).
intersubjetiva no processo decisório (COLÓN--RÍOS, 2012, p. 177)73 •
De acordo cotn Schtnitt, tal diferenciação gera consequências impor--
Ao investigar o fenôtneno do poder constituinte, Carl Schmitt o visualiza tantes no tocante às nonnas constitucionais. Isso porque a reforma consti--
cmno a vontade política a fin1 de adotar uma decisão em conjunto sobre o tnodo tucional não pode atingir a Constituição, mas apenas as leis constitucionais.
e a fonna da própria existência política. Diferentetnente do fundamento nonna-- Ademais, as leis constitucionais poderiam ser suspendidas durante un1 estado
tivo--hipotético de Hans Kelsen, Schmitt acredita que a validade de un1a cons-- de exceção, o que não seria possível em relação à Constituição. Por fün, os
tituição não se funda etn un1a norma de justiça, pelo contrário, o autor entende direitos fundamentais são garantidos pela Constituição e sua regulação se dá
que o fundamento reside na própria decisão política (SCHMITT, 1996, p. 94). pelas leis constitucionais (SCHMITT, 1996, p. 49-51).
Assim, a teoria do poder constituinte de Carl Schtnitt derivÇt da maneira pela Portanto, os conceitos tradicionais de poder constituinte, tanto de Sieyes
qual ele entende o resultado dessa decisão política, isto é, seu conceito de constitui-- con1o de Schmitt, lidmn, etn última instância, com a ideia de um poder sobe--
ção. Nesse ponto, o autor adota uma divisão entre Constituição e leis constitucio-- rano responsável pela instituição de uma nova ordem constitucional, diversa
nais. A Constituição corresponde às decisões fundamentais concretas que indicatn daquela que encontra fundamento já em uma constituição posta. Nesse sentido,
o poder constituinte se revela cmno um conceito lünite para a dogtnática jurí--
71 Em razão da influência francesa, no continente europeu prevalece a utilização da expressão Assembleia dica, pois anterionnente ao momento da fundação não há qualquer parâmetro
Constituinte para designar o mecanismo institucional de expressão do poder constituinte. Por outro
normativo a ser seguido. Todavia, recmnenda--se cautela ao analisar a incon--
lado, nos EUA fixou-se a expressão Convenção Constitucional para designar o mesmo fenômeno
(NEGRETTO, 2015, p. 205). dicionalidade jurídica, veja--se que Tércio Sampaio Ferraz Júnior adverte: "não
72 Ao publicar a "Teoria da Constituição" em 1928, Schmitt passa a aceitar que o povo também pode se pode entender que tal momento se perfaz no vácuo, pois a expressão desse
reivindicar o poder constituinte, deixando para trás sua postura assumida no livro "Teologia Política" de poder acontece dentro de um conjunto de relações políticas, sob influência de
que o princípio monárquico era a única fonte legítima da soberania. A razão para essa mudança encontra-
se na legitimidade democrática advinda com a Constituição alemã de 1919 (CRISTI, 2011, p. 358).
fatores históricos, sociais, culturais e econômicos" (1985, p. 23). Nesse sentido,
73 As críticas que tanto Sieyes e Schmitt recebem em relação ao argumento democrático do poder
"en1 um grau, bastante significativo, o passado que queria exorcizar determina o
constituinte, seja pela difícil conciliação entre povo e Parlamento ou povo e aclamação, podem ser conteúdo de dispositivos constitucionais elaborados pelos constituintes revolu--
superadas apenas com a assunção da premissa que diferencia a atribuição do poder constituinte
ao povo com sua respectiva expressão, a qual depende necessariamente de canais institucionais
(NEGRETTO, 2015, p. 203).

76 77
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

cionários" (ROSENVELD, 2003, p. 35) 74 • Em razão disso, torna~se um fenôme~ entre outros. Em todas as suas formas de manifestação, no entanto, o termo so~
no de complexa interpretação para a ciência jurídica, pois parece transbordar berania esteve ligado à ideia de poder final dentro de uma comunidade política
seu alcance explicativo. "O direito tem dificuldades em entender a produção (LUTZ, 2006, p. 27 e 35). A soberania que Sieyes e Schmitt assumem como
jurídica como proveniente de um poder de 'fato', extraordinário e livre na de~ titular do poder constituinte corresponde à sua versão moderna, qual seja, à sobe~
terminação de sua própria vontade" (BERCOVICI, 2013, p. 31)75 • rania popular. Trata~se de uma perspectiva que reconhece o soberano no sujeito
Além disso, a soberania objeto de estudo de Sieyes e Schmitt está associada constituinte. Se a todos deve ser permitida a determinação dos seus próprios inte~
ao constitucionalisn1o, pois voltada à instauração de novas constituições76 • Toda~ resses em cotejo com os interesses mais duradouros de uma comunidade política,
via, a organização da soberania n1ediante o constitucionalismo é apenas uma das não há outro princípio que possa fundar tal coordenação entre tnuitas pessoas que
suas formas possíveis de expressão. Historicamente, o poder soberano já foi iden~ não seja a soberania popular (LUTZ, 2006, p. 96). Por esse motivo, o adequado
tificado com as habilidades n1ilitares, as virtudes hereditárias, as castas religiosas, entendimento do poder constituinte deve estar associado à sua titularidade como
pertencente à soberania popular. Nesse sentido, Carré de Malberg afirma "a sobe~
74 Walter Claudius Rothenburg acredita que, além dos limites relacionados a fatores sociais e culturais, o rania primária, o poder constituinte, reside essencialmente no povo, na totalidade
poder constituinte originário enfrenta limitações de natureza jurídica, como, por exemplo: a limitação e em cada um de seus membros" (1998, p. 1163, tradução livre)7 7•
teleológica, já que o poder constituinte se mostra com o fim de criar uma constituição, por isso, não
cabe a ele extrapolar esse objetivo. Há também a ideia de respeito a direitos humanos, principalmente Essa acepção de poder constituinte se diferencia da tradição de pensa..
advindos da esfera internacional (ROTHENBURG, 2010, p. 73-74). No ponto específico em torno
do respeito aos direitos humanos, acredita-se que a via argumentativa mais profícua para a pretensão
tnento sobre a soberania construída no Império Romano e transmitida para
de caracterizá-los como limites ao poder constituinte encontra-se no fato de que, a partir da tradição a tnodernidade por n1eio do legado de Jean Bodin78 • Ao contrário da ênfase
do constitucionalismo, a constituição corresponde a um documento de limitação do poder. Por esse no momento repressivo dentro de determinada ordem (comando/obediência),
motivo, depende de mecanismos que expressem esse ideal, tal como são os direitos humanos.
a ideia de soberania como poder constituinte se direciona para uma caracte~
75 Pode o povo agir como poder constituinte se eles só são identificados como povo em virtude da própria
constituição? (LOUGHLIN, 2014, p. 228). A questão em torno da anterioridade do poder constituinte
rística produtiva, criadora de mna nova constituição. O soberano, portanto,
encontra posições divergentes entre Schmitt e Kelsen, já que para o primeiro a existência concreta da não é mna força repressiva, mas um agente criador. Por fim, essa perspectiva se
unidade do povo é anterior a qualquer norma, todavia, Kelsen acredita que não há existência política direciona para as fontes de poder localizadas na realidade instituída e não na
prévia a uma ordem jurídica. De acordo com Hans Lindahl, apesar da oposição, ambos compartilham
um entendimento comum sobre o conceito de identidade implícito no autogoverno político, isto é, o "eu" discricionariedade de um cmnando superior (KALYVAS, 2005, p. 227).
do autogoverno significando que os governantes e os governados são os mesmos. No entanto, quando se
pensa a partir do "nós", descortina-se um modo de identidade reflexiva, pois os membros de um grupo
No entanto, merece atenção especial a perspectiva que visualiza uma con..
se veem tanto como sujeitos da ação coletiva como objetos do ato (LINDAHL, 2007, p. 14). Veja-se, por tradição na associação da soberania com o constitucionalistno, uma vez que o úl~
exemplo, a hipótese de imposição de uma constituição por agentes externos ao âmbito nacional. Nesse timo significa limitação do primeiro, isto é, ao se fundar mna nova ordem consti~
caso, nota-se a diferença entre o sujeito (externalidade) e o objeto (nacionalidade) da ação constituinte.
Por essa razão, o momento funcional é ambíguo, tendo em vista que envolve não só o exercício do tucional o exercício da soberania passaria a ser limitado. Ocorre que, "a soberania
poder pelo povo, mas também a constituição do próprio povo. Assim, o poder constituinte expressa política é uma categoria abstrata (cmno toda categoria), tnas que se refere a uma
uma relação dialética entre a "nação" (com o propósito de autoconstituição) e a forma constitucional
realidade concreta: ·uma instituição que não admite sua subordinação a outras"
por meio do qual ela se expressará legitimamente (LOUGHLIN, 2014, p. 229). De acordo com Dieter
Grimm (2016, p. 1), até o presente momento não existe uma solução satisfatória para esse problema. (COSTA, 2011, p. 214). Soberania limitada, portanto, seria uma expressão con..
76 Antonio Negri não vislumbra essa relação como possível ao dizer que "há uma contradição absoluta
entre o conceito de soberania e o de poder constituinte. Pode-se então concluir que, se existe uma
via independente para o desenvolvimento do conceito de poder constituinte, ela exclui todo recurso 77 "La soberania primaria, el poder constituyente, reside essencialmente en el Pueblo, en la totalidade y
ao conceito de soberania: ela está posta, em termos absolutos, na base do próprio poder constituinte, en cada uno de sus membros." (CARRÉ DE MALBERG, 1998, p. 1163).
e tenta resolver a partir dele (e de nada mais) toda consequência constitucional. [...] Tudo, em suma, 78 De acordo com Maurizio Fioravanti, Bodin representa o movimento da soberania contra a constituição,
opõe poder constituinte e soberania - e, finalmente, o caráter absoluto a que ambas as categorias pois ao assumir o caráter perpétuo e absoluto da primeira, afasta a ideia de que esse poder derive e seja
aspiram, pois o caráter absoluto da soberania remete a um conceito totalitário, enquanto o caráter limitado por outros. Diferentemente do ideal do constitucionalismo pós-revoluções liberais, o qual se
absoluto do poder constituinte remete ao governo democrático" (2015, p. 10, 15). consubstancia pela natureza de contenção do poder (FIORAVANTI, 2001, p. 73-74).

78 79
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

traditória utilizada pela leitura liberal para esvaziar o seu conteúdo. Além disso, capaz de impor sua vontade, se designando o poder constituinte, sem auto~
ao se excluir a soberania do momento pós~fundacional, seu papel seria reduzido à rização dada para escrever uma nova lei superior" (KALYVAS, 2005, p. 213,
função de se dar uma nova constituição (COSTA, 2011, p. 223). tradução livre) 80 • Ocorre que se deve ter em mente que é da própria essência
Todavia, Vera Karam de Chueiri visualiza a possibilidade de um consti~ do poder constituinte agir em uma zona de desconforto do ponto de vista de
tucionalistno que não reprime a força constituinte quando ele "garante, prote~ autorização legal. Isso não significa, todavia, um cheque em branco para que
ge e renova os compromissos democráticos, sobretudo através da realização da qualquer decisão seja considerada legítitna, 81 pois a legitimidade de uma cons~
Constituição. Isso acontece quando, por exemplo, o constitucionalismo garante tituição depende da condição de atenditnento, pelo ato criador, dos princípios
o direito dos que protestam ainda que isto, paradoxalmente, lhe imponha o de participação e inclusão, ou seja, às prescrições normativas do seu sentido
ônus do enfretamento de seus limites" (CHU.EIRI, 2013, p. 32). Nesse cenário, semântico (KALYVAS, 2005, p. 238-239) 82 •
a soberania não se reduz à delimitação temporal de criação da constituição, pois Ainda no tocante à legitimidade da constituição, Richard Kay ressalta
se mantém pennanente, adetnais, é uma continuidade que não se encontra ape~ que sua força depende da aceitação contínua por parte dos indivíduos afetados
nas de fonna paralela aos poderes constituídos, tal como nas ações democráti~ pela nova ordem. Tal concordância possui dois aspectos, o primeiro diz respeito
cas de desobediência civil, por exemplo. O engajamento popular nas mudanças à legitimidade da sua origem; já o segundo corresponde à necessidade de utn
constitucionais, os tnovimentos e protestos sociais representam tnanifestações relativo consenso etn torno da satisfação populacional cotn as novas disposições
da potência constituinte inseridas na ordem constituída, revelando, portanto, (KAY, 2011, p. 756). De acordo com o mesmo autor,
a an1pliação da "concepção de poder constituinte litnitado no tempo, para es~
O sucesso de uma constituição depende da habilidade de, a qualquer
tendê~lo a utn processo pennanente e contínuo" (ALVES; LIMA, 2017, p. 57).
momento, postular uma narrativa sobre sua criação que seja politica~
Assitn, ao se associar o poder constituinte à soberania popular se descor~ mente aceitável e, se não historicamente precisa, pelo menos historica~
tina seu viés necessarian1ente detnocrático, característica a qual não advém mente plausível. Os materiais disponíveis para construir tal narrativa
de utna ordem constitucional já dada, pelo contrário, é plausível caracterizar
o poder constituinte cotno utn momento detnocrático a partir do seu próprio 80 "In this case, the foundations of a new constitution are arbitrary, purely factual, based perhaps on the
valor semântico. Constituir significa a concorrência para a formação de um strength of the stronger group(s) able to impose its will, designating itself the constituent power, for
no authorization was given to draft a new higher law." (KALYVAS, 2005, p. 213).
todo, uma instituição em conjuntd9 • Por essa razão, diversamente da ideia de
81 Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde argui que o poder constituinte não pode ser visto a partir de um critério
soberania con1o supretno comando individualizado, o poder constituinte de~
arbitrário, pois: "o poder constituinte, como o nome já indica, é determinado pela vontade de criar
manda um engajamento intersubjetivo e cooperativo, o qual se dá por meio de uma constituição. Mas constituição significa uma ordem jurídica e uma organização política do poder
procedimentos den1ocráticos (KALYVAS, 2005, p. 235-236). estatal. Isso implica, simultaneamente, a estruturação e a limitação desse poder, aquelas qualidades
são inerentes em toda ordem jurídica, independentemente da forma particular que a ordem assume.
A ligação do poder constituinte com a detnocracia importa, principalmen~ O poder absoluto que quer permanecer absoluto não pode ser incluído na constituição. Assim, um
certo grau de constitucionalidade, o que equivale a uma demarcação contra o poder arbitrário ou puro
te, para explicar o fato de que a criação de uma nova constituição se dá fora da
despotismo, já faz parte e é pressuposto no conceito de poder constituinte" (2017, p. 181, tradução
legalidade institucionalizada, baseada simplestnente em utn fato constituinte. livre). "The pouvoir constituant, as the name already indicates, is determined by the will to create
De acordo com Kalyvas, "nesse caso, as fundações de utna nova constituição a constitution. But constitution means a legal order and organization of state-political power. That
implies simultaneously structuring and limiting that power; those qualities are inherent in every
são arbitrárias, puramente factuais, baseadas talvez na força do grupo mais forte legal order, independent of the particular form that order takes. Absolute power that wants to
remain absolute cannot be brought into a constitution. Thus a certain degree of constitutionality,
which amounts to a demarcation against arbitrary power or pure despotism, is already part of and
79 O verbo constituir tem origem latina no vocábulo constituere, o qual, por sua vez, se forma a partir do presupposed in the concept of the constituent power." (BOCKENFORDE, 2017, p. 181).
prefixo co (companhia, sociedade, concomitância) somado ao verbo instituere (estabelecer), gerando o 82 Nessa questão, entende-se legitimidade como a referência a princípios que justificam processos,
sentido de um estabelecimento em conjunto (QUEIROZ, 1959, p. 72 e 174; BECHARA, 2015, p. 384). sistemas e atos políticos em determinadas circunstâncias históricas (ARATO, 2016, p. 67).

80 81
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

são maleáveis, mas não infinitamente maleáveis. A autoridade consti~ caso o Estado interventor agisse no sentido de desobstruir os canais internos
tuinte pode ser muitas coisas, mas não é qualquer coisa que queiramos que constrangessem a autonomia dos indivíduos do Estado objeto da interven~
que ela seja (KAY, 2011, p. 761, tradução livre) 83 • ção. Cite~se, por exemplo, as situações nas quais os conflitos internos impedem
a etnergência de um processo político constituinte.
De fato, a aceitação corresponde a um fator importante na avaliação da Nesse sentido, a principal linha de raciocínio de Agné se embasa na possi~
legitimidade constitucional. Isso porque, a partir do momento em que a ordem bilidade de atores externos poderem trabalhar na liberação de uma situação de
política não é mais aceita, resta ao povo soberano a tentativa de imposição opressão existente nas ordens nacionais, expressa por meio da impossibilidade
de um novo momento fundacional. Todavia, importa ressaltar que a utilização de surgimento de um movimento constituinte democrático. Entretanto, Mark
exclusiva do critério de aceitação pode possibilitar que constituições impostas Tushnet não vê cmno os indivíduos do próprio Estado não possatn resolver seus
autoritariamente ganhem anuência em razão de outros fatores, como a redução conflitos internos (TUSHNET, 2012, p. 863). Ademais, sob a bandeira de libe~
de conflitos internos, por exetnplo. ração de opressão, o Estado interventor poderia estar antecipando um momento
Não só constituições autoritárias podetn ser incluídas a partir desse crité~ constituinte que não atingiu a devida tnaturação dentre os nacionais envolvidos.
rio, como também aquelas que decorrentes de um poder constituinte extrana~ Não está a se negar que a criação de uma constituição por agentes externos
cional, ou seja, provindas de tnudanças de regin1es constitucionais conduzidas não possa vir a produzir um bmn documento em tennos de garantias democráti~
por atores externos ao ân1bito nacional. Nesse ponto, Hans Agné cita o caso da cas, por exen1plo. No entanto, o probletna reside justatnente na in1parcialidade/
condução do Afeganistão e do Iraque pelos EUA, betn cmno a adtninistração distância etn que essa montagem se dá. A vinda de um documento desligado da
das Nações Unidas sobre Kosovo e Timor Leste (AGNÉ, 2012, p. 837) 84 • Se~ participação dos futuros afetados por ele pode gerar uma desconexão identitária
gundo o entenditnento do referido autor, não há, necessariamente, uma perda entre povo e constituição. Além disso, tal expediente indica que aquele povo
den1ocrática quando as n1udanças políticas se dão por agentes externos. Isso dependeu de um terceiro para solucionar os seus probletnas, deixa de criar, por~
porque a legitin1idade den1ocrática de mna fundação constitucional depende do tanto, utna cultura de autocomposição etn face dos próprios conflitos85 •
fornecitnento do tnaior grau de autonomia ao tnaior nútnero de pessoas possível
Não obstante, o mérito da provocação de Hans Agné repousa em seu diag~
(AGNÉ, 2012, p. 839-844). Desse tnodo, uma intervenção legítima se daria
nóstico relativo ao surgin1ento de constituições não decorrentes, necessaria~
mente, de movimentos revolucionários internos. No mesmo sentido, Jon Elster,
83 "The success of a constitution depends on the ability, at any given time, to posit a narrative about its
creation that is both politically acceptable and, if not historically accurate, at least historically plausible. ao analisar as diversas ondas constituintes desde o final do século XVIII, apurou
The materiais available to construct that narrative are malleable but they are not infinitely malleable. The que o processo constituinte não emerge exclusivamente de revoluções. Outras
constituent authority may be many things but it is not anything we want it to be." (KAY, 2011, p. 761).
circunstâncias também podem servir para a eclosão do poder constituinte. A
84 "Um país pode perder sua soberania em razão de uma guerra. As forças de ocupação podem determinar
Constituição norte~atnericana, por exemplo, é fruto de uma crise econôtnica e
o processo de restauração da soberania, entre outras coisas, por meio do estabelecimento dos termos de
referência e procedimento para a nova constituição. Nesse respeito, o poder de ocupação pode não só ser social; as constituições da Europa oriental de início dos anos 1990 são o resulta~
o eliminador do sistema constitucional anterior (o poder que nomeia uma nova entidade constituinte), do de colapsos nos regimes de governos; as constituições da Alemanha, Itália e
mas pode também estar envolvido na atual redação. Esse envolvimento pode atingir o nível de imposição
(outorga constitucional). A redação da Constituição japonesa sob a condução do general MacArthur faz
Japão foram o produto de suas respectivas perdas na Segunda Guerra Mundial.
fronteira com essa concessão." (KLEIN; SAJÓ, 2012, p. 431-432, tradução livre). "A country may lose
its sovereignty because of a war. The occupation forces may determine the process of the restoration of
sovereignty, inter alia, by setting the terms of reference and procedure for the new constitution. In this 85 Ao analisar a intervenção da ONU no processo constituinte do Ttmor Leste, Carina Gouvêa identificou
regard the occupying power may not only be the undoer of the previous constitutional system (the power três momentos principais de participação do referido órgão na transição política. Tais fases (pré-constituinte,
appointing a new constituent entity) but may also be involved in the actual drafting. This involvement constituinte e pós-constituinte) envolveram desde o apoio às campanhas eleitorais até à escrita do documento
may reach the levei of imposition (constitutional octroi). The drafting of the Japanese Constitution constitucional. Entretanto, a autora identificou que a interferência da ONU no Timor Leste não produziu os
under the guidance ofGeneral MacArthur borders such octroy." (KLEIN; SAJÓ, 2012, p. 431-432). resultados esperados em termos de legitimidade constitucional (GOUVÊA, 2016, p. 203-206).

82 83
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Por fim, há exemplos de constituições do hemisfério sul produzidas a partir de adstrita à soberania nacional, pois depende também da forma pela qual a cons~
uma libertação do jugo colonial (ELSTER, 1995, p. 371). tituição está integrada e relacionada ao mundo político mais amplo, indicando
Além dessa perspectiva que ultrapassa o estopim revolucionário, não se assim uma relação de mútua dependência entre a ordem nacional e internado~
pode contestar o diagnóstico social contemporâneo que identifica o surgimen~ nal (KUMM, 2016, p. 703). Trata~se, portanto, muito mais de um constrangi~
to de novas constituições mediante a participação de instituições previamente mento político do que uma vinculação jurídica.
constituídas, seja no plano nacional ou supranacional. Tal observação coloca No âmbito nacional, é possível encontrar processos constituintes recentes
sob questionamento o postulado tradicional de poder constituinte como incon~ que se apresentaram como uma ruptura parcial no funcionamento das institui~
dicionado ao menos no nível jurídico. Veja~se, nesse ponto, o caso da influência ções e da ordem jurídica, como o caso da produção da Constituição da África
dos tratados internacionais de direitos humanos no processo constituinte bem do Sul, de 1996. A partir desse exetnplo e com a citação de outros, Andrew
como dos órgãos nacionais, como as cortes c.onstitucionais. Arato identifica a en1ergência de utna nova maneira de surgimento das consti~
No tocante à primeira situação, Chris Thornhill alerta para a mudança no tuições afastada da ideia de poder constituinte como interrupção total e se con~
padrão de formação de constituições, principalmente etn razão da sobreposição juga com a negociação entre diversas instituições. Ele denomina esse fenômeno
de outros sistemas jurídicos em um mesmo território, tal con1o as instituições de processo constituinte pós~soberano (ARATO, 2016, p. 10).
supranacionais. De acordo cotn o referido autor, a jurisprudência internacional O referido autor chama seu modelo de pós~soberano porque o processo
tetn influenciado os processos constituintes de uma maneira que tende a afastar constituinte não se encontra exclusivamente nas tnãos de mna única insti~
a conexão entre poder constituinte e soberania popular. Essa nova dinâtnica tuição ou indivíduo que encarna a autoridade do poder constituinte do povo
tnudaria a premissa de legitin1idade do sistetna político, a qual passaria do po~ (ARATO, 2016, p. 10). Ele passa a adotar essa perspectiva a partir da análi~
der constituinte para os direitos. Isso porque tais instituições assumem uma se do processo constituinte sul~africano pós apartheid, o qual se caracterizou
autoridade crescente no estabelecitnento de normas constitucionais sob o fun~ principahnente pela sua natureza negociada entre diversos grupos políticos e
datnento de proteção de direitos (THORNHILL, 2014, p. 369). Nesse ponto, com a participação da Corte Constitucional nacional. Em síntese, a adoção da
os direitos exerceriam a função de projetaretn mna base de legitimidade para nova Constituição foi precedida de um texto provisório enquanto a Assembleia
o sistetna político, pois introduzem um princípio interno para resguardar e au~ Constitucional discutia os termos do texto definitivo. A Constituição interina
torizar os atos legislativos distintos. Os direitos ainda garantiriam que o poder foi o produto da deliberação de um fórmn multipartidário, envolvendo metnbros
seja aplicado de forma adaptada aos destinatários. Nessa perspectiva, os direitos do governo do apartheid<> do movimento libertário e outras partes interessadas
servem para legititnar o sistema político, abrindo~se mão da dimensão do poder sem mandato eleitoral (HENK, 2010, p. 67).
constituinte (THORNHILL, 2014, p. 374).
Para que pudesse ser aprovada, a Constituição definitiva foi objeto de aná~
Ainda que tal situação se imponha na realidade, acentua~se que na pers~ lise perante a Corte Constitucional a fim de se verificar se ela atendia aos 34
pectiva de um poder constituinte que gere uma descontinuidade na ordem ju~ princípios gerais elencados na Constituição provisória. Em uma primeira roda~
rídica, as normas internacionais que subordinavatn o regime anterior só podem da deliberativa, a Corte rejeitou algmnas disposições do texto final. Após essa
ser vinculantes na tnedida em que o novo texto constitucional assuma a anu~ derrota, a Assembleia Constitucional reviu os dispositivos afastados e repropôs
ência. Por outro lado, isso não consiste em dizer que o poder constituinte se ex~ as mudanças perante a Corte, a qual, dessa vez, certificou que elas estavam de
pressa etn un1 vácuo político. Pelo contrário, ele está inserido em determinados acordo com os princípios constitucionais do texto provisório. Com a assinatura
contextos políticos e sociais, dentre os quais se incluem a ordem internacional de Nelson Mandela, o texto foi promulgado em 1996.
e sua respectiva preocupação com os direitos hmnanos. Especificamente nesse
ponto, Mattias Kumtn aponta que a legitimidade de uma constituição não está

84 85
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Andrew Arato pressupõe que o modelo de processo constituinte pós~sobe~. gerais. Por fim, o produto de tais negociações deve ser sempre submetido à insti~
rano depende da ausência de uma ruptura jurídica entre as duas diferentes ordens tuição responsável pela aprovação do texto constitucional (ARATO, 2016, p. 95).
em conflito, pois somente nessas condições as cortes constitucionais poderiam
Nesse ponto, o autor se direciona para refutar as potenciais críticas em rela~
exercer algum papel importante, qual seja, garantir a aplicação do direito em face
ção à legitimidade democrática desse modelo de processo constituinte, já que par~
dos poderes políticos (ARATO, 2016, p. 80). Além disso, o autor afirma que seu
te dos integrantes das negociações não provinham da chancela eleitoral. Segundo
tnodelo não ajuda na explicação das transições constitucionais democráticas, ou
seu raciocínio, a participação de outros agentes no debate constituinte tende a
seja, aquelas em que a ordem anterior não é autoritária. Por fim, nos casos em que
ajudar na transição para um regime democrático, por evitar a concentração de
uma força revolucionária tenha obtido todo o poder em detrimento de mna dita~
poderes em uma única assembleia, por exemplo (ARATO, 2006, p. 121).
dura tambétn não haveria razões para a negociação, já que se tornou mna força
hegemônica diante dos beneficiários do regime anterior (ARATO, 2016, p. 127). Assim, pelo menos, poderia ser dito que a habilidade para instituir a
democracia e, em sua segunda etapa, um processo democrático do mo~
A explicação de Arato, portanto, se direciona para as circunstâncias em mento constituinte regulado por normas constitucionais onde não hou~
que há quebra na legitimidade, ou seja, rejeição a regünes autoritários e ditato~ ve democracia nem constitucionalismo antes, dramaticamente reduz
riais, todavia, cmn a manutenção da continuidade jurídica, para que possa ser a natureza excepcional das circunstâncias onde concepções pós órgão
estabelecido um ambiente propício à transição pactuada. No caso sul~africano: soberano podem se aplicar. Isso significa que o ciclo de autoritarismo e
ditadura pode ser quebrado mediante um método que não arrisca uma
"longe de uma interrupção na legalidade, a Constituição foi adotada de acordo
nova forma autoritária (ARATO, 2016, p. 123, tradução livre) 88 •
com as exigências procedin1entais e tnateriais contidas na Constituição interi~
na, a qual seguiu os procedimentos prescritos na Constituição do antigo regin1e"
(HENK, 2010, p. 68, tradução livre) 86 • Assün, se de un1lado a Constituição re~ A partir desse trecho, é notável a preocupação do autor cmn a instituição
presentava uma ruptura para a universalização dos direitos, de outro, mantinha de mn processo constituinte pós~autoritário que garanta o não retorno à ordem
o comprmnisso com a ausência de um vácuo normativo para fins de transição. anterior. Subjacente a seu argutnento se encontra un1a parcela de desconfiança
etn relação ao monopólio das Assen1bleias Constituintes. No entanto, isso não
A inovação em que a análise de Arato se concentra diz respeito às negocia~
significa dizer que o modelo proposto por ele não está comprmnetido cmn a
ções (round-table negotiation), as quais se caracterizmn por acontecerem também
ideia de soberania popular. Ocorre que, em sua perspectiva, a partir das con~
fora dos parlamentos, a partir de uma concepção includente da sociedade civil
cepções de Lefort e Habermas, a soberania popular não está encarnada em um
no processo constituinte e não exclusiva do ân1bito institucional. "O processo
único ator ou instituição. "Poderia até ser dito (e de fato foi) que a soberania
sul~africano foi o mais completo e consistente desenvolvimento do que eu me re~
popular aqui é apenas um princípio negativo, que ünplica uma crítica embutida
ferirei em geral como o paradigma pós~soberano e mais especificamente sua nova
de todas as formas de usurpação e ditadura popular" (ARATO, 2016, p. 133) 89 •
instituição, as mesas redondas." (ARATO, 2016, p. 107, tradução livre), 87 a qual
esteve presente na formação da constituição provisória e de seus 34 princípios
88 "Thus, at the very least it should be said that the ability to institute democratizing, and in its second
stage, a democratic process of constitution making regulated by constitutional rules where there has
been neithcr democracy nor constitutionalism before, dramatically reduces the exceptional nature
of the circumstances where post organ sovereign conceptions can apply. This means that the circle
86 "Far from representing a total break in legality, it was adopted in accordance with procedural - and of authoritarian rule and dictatorship can be broken by a method that does not itself risk a new
substantive - requirements contained in an interim Constitution which, in turn, had been adopted in authoritarian form." (ARATO, 2016, p. 123).
accordance with the procedures prescribed in the Constitution of the old regime." (HENK, 2010, p. 68).
89 "It could even be said (and indeed has been) that popular sovereignty here is only a negative principie,
87 "The South Africa process has been the most complete and most consistent development of what I one that implies a built,in critique of all forms of usurpation and popular dictatorship" (ARATO,
will in general refer to as the post,sovereign paradigma, and more specifically by its new institution, 2016, p. 133). Nesse mesmo sentido, "O poder aparece como um lugar vazio: aqueles que o exercem
the round table form." (ARATO, 2016, p. 107) fazem,no de maneira temporária e nele a unidade não pode apagar a divisão social" (CHUEIRI;

86 87
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Diversamente da preocupação de Arato com os processos constituintes nacionais no processo constituinte, ao caráter de supranacionalidade de cer~
pós~autoritários, deve~se levar em conta também a perspectiva que visualiza a tos arranjos políticos, bem como à participação de instituições nacionais não
emergência do poder constituinte dentro de uma ordem já democrática. Nesses eleitas. Tais situações estariam mais próximas à leitura do poder constituinte a
casos, Gabriel Negretto acredita que os canais institucionais utilizados para a partir das pessoas reais que compuseram o processo constituinte. No entanto,
expressão do poder constituinte podem ter consequências muito importantes Mark Tushnet se posiciona no sentido de que a concepção conceitual de poder
para a legitimidade da nova constituição, já que não se está diante de uma constituinte é superior àquela que se direciona às pessoas reais. Isso porque, ao
situação de ruptura entre regimes. Em razão de ser bastante comum a inexis.- se tratar o poder constituinte a partir da identificação das pessoas reais que o
tência de regratnento constitucional para a tnanifestação de um novo poder compuseram, tende~se a promover um discurso de que a tnaioria perdedora no
constituinte,90 impõe~se uma atenção especial à forma de convocação, à seleção processo constituinte não significa apenas perdedores, mas pessoas que estão
dos membros e de suas funções nos órgãos cànstituintes (NEGRETTO, 2015, fora do pacto constitucional por não terem anuído a ele. Em razão disso, há
p. 204-206). A adequação dessa perspectiva, no entanto, depende da assunção um sério comprometimento com a unidade política (TUSHNET, 2015, p. 653).
da premissa de que a emergência do poder constituinte não se confunde cotn
Em suma, a teoria do poder constituinte ainda é invocada como um ins~
seus canais de expressão institucionais. Caso contrário, a regulamentação pré~
trumento simbólico para se conferir legitimidade aos estados constitucionais.
via do poder constituinte cairia etn mna falsa promessa, uma vez que "a vontade
Contemporaneamente, sua irrupção tem desafiado a concepção tradicional as . .
do povo de se dar mna Constituição só pode se detnonstrar mediante o fato e
saciada à revolução, ilitnitação e incondicionatnento92 • No entanto, o distancia~
não por n1eio da observação de um procedin1ento nonnativatnente regulado"
menta etn relação a essas características não pode significar a criação de cons~
(SCHMITT, 1999, p. 100, tradução livre) 91 •
tituições desvinculadas da origem na soberania popular, pois o valor setnântico
Ressalte~ se,
nesse ponto, a advertência feita por Mark Tushnet no sentido da constituição envolve a instituição de um projeto coletivo.
de identificar duas versões etn torno da concepção de poder constituinte: uma
O que importa considerar, antes de tudo, na sua emergência [poder
essencialn1ente conceitual para fins de resolução de problemas da teoria cons~
constituinte], não são suas propriedades formais (ilimitação, incondi~
titucional e utna outra ligada à ideia de atuação de um corpo de pessoas reais cionalidade ou o que for), mas se de fato a experiência política de que
no processo constituinte. Apesar das vantagens explicativas quando se leva em emerge está saturada de valores democráticos. A necessária incorpora~
conta o poder constituinte apenas como um conceito, tal abordagem deixa de ção desses valores para que se reconheça um Poder Constituinte, no
demonstrar quando o poder constituinte é efetivamente exercido (TUSHNET, entanto, já produz a demanda de submeter esse poder a um quadro nor~
mativo que, ao fim e ao cabo, redunda em limites para sua agência. Em
2015, p. 645-646). Essas dificuldades na identificação do poder constituinte outras palavras: o Poder Constituinte, ou seus representantes, não está
estão presentes nos exemplos anteriormente citados relativos à instituição de autorizado a fazer qualquer coisa; em particular, não está autorizado a
constituições nacionais por governos estrangeiros, à influência de cortes inter~ propor ou produzir leis que contradigam os valores em nome dos quais
foi reconhecido e invocado como tal (ARAÚJO, 2013, p. 376).

GODOY, 2010, p. 164), "o poder que se determina, se personifica, seja no corpo do governante ou dos
governados, está na base do totalitarismo" (CHUEIRI, 2004, p. 350). Desse modo, tanto a liberdade de estipulação como a participação popular
90 A Constituição da Venezuela de 1999 estabelece, em seu art. 347, a possibilidade de o povo, como depositário são elementos essenciais para uma concepção detnocrática do poder constituinte
do poder constituinte originário, convocar uma Assembleia Constituinte para criar um novo Estado. A apta a contribuir para a legititnidade constitucionaL Frise~se, no entanto, que se
Constituição de Bulgária de 1991 também possui dispositivos constitucionais que regulam o processo de
adoção de uma nova constituição (art. 158). Por fim, a Constituição da Alemanha de 1949 dispõe que a
duração do documento cessará quando uma nova constituição for livremente adotada (art. 146).
92 De acordo com Negri, "transcendente, imanente ou coextensiva, a relação que a ciência jurídica
91 "La voluntad del pueblo de darse uma Constitución puede sólo demostrarse mediante el hecho y no (e, por meio dela, o ordenamento constituído) quer impor ao poder constituinte atua de modo a
mediante la observación de um procedimento normativamente regulado." (SCHMITT, 1999, p. 100). neutralizá-lo, a mistificá-lo, ou melhor, a esvaziá-lo de sentido" (2015, p. 10).

88 89
'P
'
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

trata de uma liberdade que não alcança a exclusão dos fundamentos do exercício 2.2 Natureza do Poder de Reforma Constitucional
dessa própria faculdade. "Tal como a democracia, o poder constituinte se destrói
quando viola as condições que o fizeram possível." (COLÓN~RÍOS, 2012, p. 118, A teoria do poder constituinte se perfaz a partir de mecanismos institu~
tradução livre) 93 • Além disso, essa associação democrática amplia a extensão da cionais que sirvam para conceder um status significativo ao documento consti~
participação popular para atingir o nível de alteração constitucional, já que geral~ tucional, pois a garantia da excepcionalidade desse evento ocorre por meio da
mente esse engajamento se encontra confinado nos limites da política ordinária. hierarquia normativa da constituição em sua respectiva ordem jurídica. Por essa
Por fim, ressalte~se que a importância de um processo constituinte participati~ razão, torna~se uma tarefa difícil a identificação das normas constitucionais em
vo também foi demonstrada no nível empírico. Ao realizarem uma ampla pesquisa sistemas que dispensam os instrumentos de garantia do texto constitucional,
em torno das constituições em todo o mundo, Zackary Elkins, Tom Ginsburg e como é o caso da realidade britânica já comentada96 • Tradicionalmente, portan~
Jmnes Melton identificaram a inclusão democrática no processo constituinte como to, as detnocracias constitucionais contemporâneas assume1n uma concepção
mn fator itnportante para a durabilidade das constituições94 • Segundo esses autores, política dualista a fim de distinguir a produção do parâmetro constitucional da
as constituições que são criadas a partir de mn amplo debate público e participativo atividade legislativa infraconstitucional.
são mais hábeis para promover o conhecimento comum sobre o conteúdo do texto, Tal distinção serve para exteriorizar o fato de as constituições expressa~
consequentemente, tendem a gerar maior cumprimento do pacto pelos indivíduos re1n acordos políticos consistentes cmn pretensão duradoura. Em razão disso, as
e detnais atores políticos. "O processo constituinte que é altamente aberto e indu~ decisões fundamentais constantes em seus textos dependem de certas garantias
sivo (ou ao 1nenos que aparenta ser) aumenta a consciência e respeito dos cidadãos para que essa hierarquia normativa seja efetivada, como é o caso dos limites
pelo docun1ento assim como a confiança de que outros cidadãos desenvolveram a materiais relacionados a determinados direitos protegidos judicialmente ou ain~
n1esma consciência e respeito." (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, p. 97, da os 1necanisn1os proceditnentais que objetivam proteger o documento contra
tradução livre) 95 • Enquanto a média de expectativa de vida de mna constituição nas substituição ou tnodificação corriqueiras. Denotam a limitação da ação futura
democracias é de 21 anos, nos regitnes autoritários a estitnativa corresponde a 15 daqueles que viverão sob a nova ordetn constitucional, isto é, correspondem à
anos (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, p. 137). imposição de cmnpromissos assumidos pelo sujeito constituinte que retiram do
O caráter democrático do poder constituinte não se exaure na finalidade de âmbito decisório do sujeito constituído a liberdade de transação.
legititnar o novo texto constitucional, mas também está presente nas formas pelas Essa dinâtnica é associada à ideia de pré~cmnpromissos ou autovinculação.
quais as condições de emergência de futuros processos constituintes são positiva~ Nesse ponto, é comum a associação n1itológica envolvendo a jornada de Ulisses a
das constitucionalmente, bem como nos momentos de reforma constitucional. Ítaca. Quando precisou passar pela ilha das sereias, temeroso de ser atraído para
as rochas, mas interessado em ouvir a doce canção delas, Ulisses ordenou que sua
tripulação tampasse os ouvidos com cera, enquanto ele próprio foi amarrado ao
93 "Like democracy, constituent power destroys itself when it violates the conditions that make it
mastro, de modo que pudesse passar a salvo pelo perigo e ainda ouvir a canção.
possible." (COLÓN-RÍOS, 2014, p. 118).
Ainda que Ulisses gritasse para que seus hmnens o soltassem, eles não ouviriam
94 Tais autores partem do pressuposto de que a durabilidade de uma constituição no tempo é um elemento
positivo para as sociedades, já que encontram uma relação entre aumento de riqueza nacional, nada e seguiriam retnando para longe do perigo. Assim como nessa metáfora, o
desenvolvimento democrático, estabilidade política e baixo índice de crises políticas à medida em que constitucionalismo assumiu a impossibilidade de mudanças na estrutura do Es~
as constituições duravam (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, p. 32). No mesmo sentido, Dixon
indica que a estabilidade constitucional é valiosa na medida em que promove o processo de autogoverno
democrático e facilita os compromissos com os direitos de minorias (DIXON, 2011a, p. 102).
96 Zachary Elkins, Tom Ginsburg e James Melton relembram a lição do constitucionalista britânico
95 "Constitution-making processes that are highly opened and inclusionary (or at least appear to be so) Dicey de que o direito constitucional no Reino Unido é identificado por meio das normas que direta
increase citizens' awareness and regard for the document as well as their confidence that other citizens ou indiretamente afetam a distribuição ou o exercício do poder soberano (ELKINS; GINSBURG;
have developed the same awareness and respect." (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, p. 97). MELTON, 2009, p. 40).

90 91
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

tado mediante apenas as maiorias simples, exigindo, portanto, mecanismos mais do controle de constitucionalidade. No entanto, seria preciso acreditar que a
custosos para que o texto constitucional definido no passado possa ser alterado no instituição responsável por essa atuação se posiciona fora da sociedade, um em~
presente. Atando~se, assim, as maiorias presentes aos compromissos do passado. preendimento argumentativo de difícil realização.
Ocorre que essa transposição de sentido esconde o fato de que as constitui~ Precisamente nesse ponto está a crítica de Jeremy Waldron etn relação à
ções podem conter tanto compromissos internos como externos que restringem ideia de pré~compromissos citada no início deste capítulo. Confonne exposto,
as futuras escolhas majoritárias. De acordo cmn a perspectiva de John Ferejohn ao se possibilitar que cortes constitucionais interpretem se uma conduta do
e Lawrence Sager (2003, p. 1938), os compromissos externos possuem três ele~ legislador atual viola uma restrição adotada no passado, está~se diante de um
n1entos em comutn: a) eles podem ser postos em prática no tempo 1 (quando utn julgamento aberto a agentes que não foram os instituidores do pré~compromis~
cmnpromisso interno é feito) e tatnbétn diante. do tetnpo 2 (quando o compromis~ so. Segundo Waldron, portanto, esse novo julgamento sobre o conteúdo dos
so deve ser honrado); b) eles tên1 un1a existência independente dos compromissos direitos deveria estar aberto ao autogoverno presente.
internos; c) eles podetn tornar difícil ou até tnesmo impossível o descumprin1ento Além dessa interpretação, a dualidade da política democrática foi objeto
do con1prmnisso. O exemplo mais cmnum desse tipo de compromisso encontra~se de análise por parte de Bruce Ackerman, etn que ele oferece utna explicação
nos requisitos formais do processo de emenda constitucional. De tnaneira diversa, teórica em torno dos distintos momentos políticos que a criação e a execução
os cmnprmnissos internos não forçatn os agentes para escolher ou rejeitar alguma constitucional ensejam. A partir da experiência norte~americana de alteração
opção, eles são apenas razões para a ação ou inação, con1o é o caso dos direitos da constituição, o referido autor propõe visualizar as decisões detnocráticas tne~
fundan1entais (FEREJOHN; SAGER, 2003, p. 1949). diante duas perspectivas. A prin1eira delas corresponde às decisões tmnadas
Tais obrigações se correlacionan1 na tnedida em que os cmnprmnissos exter~ pelo povo, as quais se caracterizatn principalmente pela excepcionalidade de
nos servem justatnente para o cmnprin1ento dos compromissos internos. Por essa sua ocorrência e pelo intento transformativo da ordem estabelecida, enquanto,
razão, os referidos autores entendetn que Ulisses não estava cmnprometido etn por outro lado, as decisões tomadas pelo governo realizam~se cotidianamente e
ser atnarrado no mastro, pelo contrário, seu compromisso era navegar de forma se assen1elham à legiferação ordinária (ACKERMAN, 2006, p. 7). O foco dis~
segura enquanto ouvia o canto das sereias. Esse seria, portanto, o compromisso tintivo da linha de raciocínio do referido autor encontra~se no papel que o povo
interno que motivava Ulisses e explica a in1portância estratégica da escolha do soberano exerce no âmbito da criação e interpretação constitucional.
compromisso externo de se amarrar (FEREJOHN; SAGER, 2003, p. 1961). A partir dessa classificação, Ackern1an identifica três mmnentos consti~
Ainda no tocante à ideia de pré~compromissos constitucionais, convém tucionais em que a Constituição norte~americana fora alterada a partir do seu
notar que Jon Elster possui uma perspectiva cética etn relação ao potencial au~ próprio povo, ou seja, modificações constitucionais independentes do processo
tovinculante de tais pactos. Ele indica que, diferentetnente do que acontece nos formal de etnenda estatuído no art. 5º, do referido documento. O primeiro de~
compromissos individuais, quando mn grupo social estabelece os seus próprios les corresponde ao mmnento fundacional da conversão da Confederação dos
compromissos não é possível contar com utna força externa para fazer valer no 13 Estados norte~americanos na Federação dos EUA. Isso porque houve uma
futuro o pactuado no passado. Elster exemplifica tal afirmação com o fato de ruptura com os Artigos da Confederação que subordinavam a alteração desse
que um indivíduo pode assinar utn contrato para ser internado en1 utna clínica documento à aprovação unânitne dos 13 Estados. No entanto, a Convenção de
de recuperação de dependentes químicos, sem que ele possa sair de lá caso Filadélfia, que resultou na Constituição dos EUA, limitou a ratificação da nova
tnude de ideia no futuro (ELSTER, 2003, p. 1759). Nessa situação, o contratan~
te pode confiar numa força externa, fora do seu controle, que fará a n1udança
da vontade original inexequível. Por outro lado, não há nada que seja externo
à sociedade para fazer valer o acordo inicial no futuro, a não ser a instituição

92 93
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Constituição apenas a 9 Estados, em dissonância com a previsão de revisão pois se destaca uma maneira específica para a alteração da constituição, comu~
constitucional anterior (ACKERMAN, 2006, p. 56-57) 97. mente mais custosa em termos políticos99 • Note~se, ainda, que tal mecanismo já
O segundo momento corresponde às emendas constitucionais da Reconstru~ se constitui como um padrão na prática constitucional, visto que mais de 90%
ção, período imediatamente posterior ao fim da Guerra Civil americana do século das constituições escritas desde 1789 contêm regras relativas ao processo de
XIX, no qual foram aprovadas as emendas constitucionais nº. 13 (estabelecendo o emenda (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, p. 74) 100 •
fim da escravidão), 14 (estendendo direitos civis aos negros) e 15 (concedendo di~ As formas de alteração constitucional pelo mundo diferetn em vários as~
reito de voto aos negros). Ocorre que, sob a perspectiva dos requisitos formais de pectos, no entanto, na grande maioria dos casos unem~se pelo fato de deman~
tnudança constitucional, tais emendas entraram em vigor a partir de inovações darem uma deliberação tnais exigente quando comparada com o processo de
no âtnbito da interpretação do art. 5º da Constituição norte~americana, principal~ legislação infraconstitucional. Apenas com o intuito exemplificativo da plurali~
tnente no que diz respeito à ratificação pelos .Estados~metnbros (ACKERMAN, dade dessas regras, cita~se: 101 a Constituição aletnã (art. 79) prevê que a etnenda
2006, p. 62-63). Por fim, o terceiro momento se consubstancia nas decisões da constitucional depende de aprovação de 2/3 dos membros de ambas as Casas
Suprema Corte em torno do New Deal, do presidente Franklin Roosevelt. Nesse legislativas. Já na Espanha, o processo de etnenda envolve (art. 167 e 168): a)
contexto, por meio da pressão política popular sobre o Presidente, houve o rompi~ aprovação por 3/5 dos metnbros do Congresso e do Senado; b) se tal quórmn
menta cmn a defesa de um capitalismo livre de intervenções governatnentais cmn não tiver sido atingido e tendo havido maioria absoluta no Senado, o Congres~
a autorização para limitar a liberdade contratual (ACKERMAN, 2006, p. 65). so pode aprovar a etnenda por 2/3; c) caso seja proposta uma revisão total ou
Diante desses três fatos históricos, Bruce Ackerman identifica o envolvimento parcial que afete os direitos e liberdades fundamentais ou as prerrogativas da
popular na criação constitucional. "Etn cada caso, os novos porta~vozes do povo Coroa, a aprovação deve ser realiza por 2/3 de cada Casa legislativa com a sua
recusaran1~se a seguir os caminhos da revisão constitucional estabelecidos por dissolução imediata e realização de novas eleições. Os parlamentares eleitos de~
seus predecessores; exatatnente cmno os Federalistas que os antecederatn, eles
transfonnaram os sistemas existentes de criação da lei tnaior em um processo
de tnodificação da direção fundamental do desenvolvimento político." (ACKER- caso e menor no segundo (LUTZ, 1994, p. 356; AGRA, 2000, p. 134). No presente estudo, optou-
MAN, 2006, p. 61). Alétn de exemplificar a dualidade da política constitucional, se por utilizar ambas as expressões, bem como o termo reforma, para identificar os processos de
alteração das constituições independentemente da profundidade das mudanças. A principal razão
Bruce Ackerman ainda indica a existência de um engajatnento significativo etn
para essa opção reside no fato de que algumas constituições utilizam os temos reforma, revisão e
torno da criação e interpretação das normas constitucionais. emenda para designarem o mesmo fenômeno de mudanças parciais, por exemplo: Constituição de
Portugal (revisão constitucional- art. 284); Constituição da Espanha (reforma constitucional- art.
Seja a partir da ideia de pré~compromissos, seja pela dualidade da políti~ 167); Constituição dos EUA (emenda constitucional- art. 5º). Quando tal distinção for importante
ca democrática, ambos indicam a assunção da nonna constitucional cmno lei para fins de compreensão do argumento será incluída a explicação em torno da abrangência da
maior. "O princípio da supremacia hierárquica das nonnas constitucionais [...] modificação. Por fim, ressalte-se que o atual ordenamento constitucional brasileiro reserva a expressão
revisão constitucional para a alteração específica da Constituição prevista no art. 3º do ADCT, a qual
ostenta precedência lógica [...] e cronológica [...] etn relação ao princípio da ri~ ensejou a promulgação de seis emendas constitucionais de revisão.
gidez." (RAMOS, 2010, p. 45). No nível institucional, sua fonnalização pode ser 99 Frise-se que a modificação da constituição pode decorrer também de outros meios como a substituição
encontrada nas disposições relativas ao processo de emenda constitucional,98 total do documento, a interpretação judicial e a revisão legislativa (LUTZ, 1994, p. 355). Para
fins de delimitação metodológica, a presente pesquisa se restringe ao processo formal de emenda
constitucional e não aos demais modo informais, como é o caso da mutação constitucional.
97 Diferentemente do argumento de Ackerman, Amar entende que a Constituição norte-americana não 100 Donald Lutz adiciona que o primeiro processo de emenda pode ser encontrado na Constituição da
teve origem ilegal, já que os Artigos da Confederação não possuíam força vinculante aos Estados que Pensilvânia em 1776 (1994, p. 356).
rescindiram o pacto confederativo (AMAR, 1994, p. 466).
101 As informações relativas aos textos constitucionais exemplificados foram extraídas do projeto
98 A literatura constitucional coloca a reforma como gênero e diferencia as espécies entre revisão e Constitute criado pelos pesquisadores do Comparative Constitutional Project. Disponível em: https://
emenda constitucionais a partir do critério da extensão das mudanças, em maior grau no primeiro www.constituteproject.org/?lang=en. Acesso em 2 ago. 2017.

94 95
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

verão ratificar a proposta por 2/3 em cada Casa. Com essa aprovação, a emenda Congressal02 • A definição desses requisitos supermajoritários de emenda consti--
será submetida a referendo para ratificação. tucional não estava embasada necessariamente em um temor à mudança, mas no
Na República italiana a mudança da Constituição exige (art. 138): a) duas fato de que os "pais fundadores da Nação" buscavam se afastar do procedimento
deliberações sucessivas em cada Casa legislativa com um intervalo ao menos de de alteração dos Artigos da Confederação, o qual exigia aprovação unânime dos
3 meses e aprovação por maioria absoluta de cada Casa; b) a emenda será objeto entes confederados. Além disso, não se pode desconsiderar que a presença da
de referendo popular quando nos 3 meses de sua publicação tenha sido feito anuência dos Estados--membros corresponde ao resquício da formação federativa
tal pedido por 1/5 dos membros de alguma Casa, por 500 mil eleitores ou por centrípeta dos EUA (ALBERT, 2014b, p. 1035 e 1049) 103 •
5 Conselhos regionais; c) o referendo não será realizado se a reforma tiver sido Diante desse fato, a Constituição norte--americana apresenta baixo nível de
aprovada na segunda votação por cada uma das Casas por uma tnaioria de 2/3. etnendas quando se faz uma comparação com os outros países (LUTZ, 1994, p.
O texto constitucional da África do Sul impõe (art. 74): a) aprovação por 369). Por essa razão, durante a história norte--americana as emendas constitu--
2/3 da Assembleia Nacional para disposições em geral; b) aprovação por 2/3 da cionais não foram um instrutnento itnportante para as ·tnudanças na sociedade.
Assen1bleia Nacional e de 6 das 9 províncias do Conselho Nacional de Provín-- Entretanto, isso não significa dizer que a realidade política do país tenha perma--
cias para etnendas relativas aos direitos fundamentais e questões de interesse necido a tnesma. Para Sanford Levinson é uma crença ideológica falsa postular o
específico das províncias; c) aprovação por 75% dos tnembros da Assembleia art. 5º da Constituição dos EUA cmno a única fonte de todas as emendas cons--
Nacional e de 6 das 9 províncias do Conselho Nacional de Províncias para titucionais no país (LEVINSON, 1996, p. 110). As alterações no sentido consti--
alterar as disposições fundatnentais da República sul--africana. tucional aconteceram independente de etnendas formais. Alétn disso, algumas
reformas constitucionais teriam acontecido mestno que un1a proposta de emenda
Por fin1, na Coréia do Sul (art. 129-130) as propostas de emendas consti--
sobre a questão houvesse sido expressan1ente rejeitada pelo procedimento formal.
tucionais devetn ser expostas ao público pelo Presidente por um prazo tnínin1o
Por fin1, quando as etnendas foram aprovadas elas sitnplesmente ratificaram n1u--
de 20 dias. A decisão pela Assembleia Nacional deve se dar dentro de 60 dias
danças que já estavatn em curso na sociedade (STRAUSS, 2001, p. 1459).
do anúncio oficial cotn a aprovação de 2/3 dos metnbros. Após, tal projeto pre--
cisa ser submetido a um referendo popular dentro do prazo de 30 dias. No tocante aos efeitos, Strauss cita as etnendas 20ª (alteração na data de início
do governo presidencial e estipulação da sucessão após a n1orte do Presidente), 25ª
Dentre os diversos processos de emenda constitucional existentes pelo
(regratnento da sucessão presidencial), 26ª (garantia de voto aos 18 anos de ida--
mundo, a teoria constitucional cita o caso norte--americano como exemplo de
procedimento com o maior nível de dificuldade na alteração constitucional
102 Akhil Reed Amar acredita ser possível a alteração da Constituição dos EUA pelo povo soberano
(DIXON; STONE, 2014, p. 10). Donald Lutz, ao cotnparar os requisitos de al-- sem a necessidade de se socorrer ao monopólio estatuído no art. 5°. De acordo com o seu raciocínio,
teração constitucional etn 32 países, concluiu que os EUA apresentam uma difi-- o Congresso estaria obrigado a convocar uma convenção para propor revisões caso uma maioria
culdade mais do que o dobro da média de todos os países (LUTZ, 1994, p. 369). de eleitores americanos fizesse esse pedido (AMAR, 1994, p. 459). O autor justifica seu argumento
com base na não proibição de ação revisional pelo povo contida no art. 5º bem como na 9ª emenda
Conforme salientado, a etnenda constitucional nos EUA (art. 5º da respecti-- à Constituição norte-americana que estabelece uma cláusula de não taxatividade dos direitos
pertencentes ao povo (AMAR, 1994, p. 492).
va Constituição) depende de: (1) 2/3 das duas casas do Congresso podetn propor
103 Tom Ginsburg e }ames Mclton fazem uma ressalva no tocante à avaliação da dificuldade do processo
utna emenda e 3/4 dos estados devem ratificá--la seja por voto das assembleias
de emenda. Segundo tais autores, a mera previsão de um procedimento formal mais oneroso não é
legislativas ou por convenção, a critério do Congresso; ou (2) 2/3 dos estados condição suficiente para indicar o nível de complexidade da reforma constitucional. Isso porque,
podem convocar uma convenção para propor etnendas por meio da ratificação de é difícil avaliar se uma constituição que exige 2/3 dos votos de um legislativo para ser emendada
é mais ou menos flexível do que uma que demanda uma maioria ordinária legislativa com um
3/4 por voto das assembleias legislativas ou por convenção, tan1bém a critério do subsequente referendo pelo público. Em razão disso, tais autores acreditam que o nível de resistência
à alteração constitucional depende não só das instituições, mas também de uma "cultura de emenda"
(GINSBURG; MELTON, 2014, p. 5).

96 97
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

de) e 27ª (proibição dos membros do Congresso aumentarem os próprios salários) Nesse contexto, a Suprema Corte norte~americana foi o órgão responsável
como exemplos de irrelevâncias na alteração constitucional formal. Na linha do pelas principais alterações na interpretação da Constituição106 • Veja~se, por exem~
seu raciocínio, para que as mudanças constitucionais ocorram, elas dependem da plo, a decisão em McCulloch vs. Maryland (1819) quando se estabeleceu que em
transformação na própria sociedade e não são expressas obrigatoriamente por meio decorrência de a Constituição atribuir uma competência expressa a determinado
das emendas constitucionais formais (STRAUSS, 2001, p. 1479). órgão, estaria também concedendo, na forma de poderes implícitos, os meios ne~
Por outro lado, isso não significa dizer que elas não possuatn ao menos um ca~ cessários à integral realização de tais fins que lhe foram outorgados. No âmbito da
ráter simbólico. No entanto, para fazerem alguma diferença na ordetn constitucio~ mudança informal advinda do Poder Executivo, Richard Albert indica a prática
nal demandam certas circunstâncias raran1ente presentes etn democracias canso~ atual do Presidente em ignorar o requisito constitucional de aprovação do Senado
lidadas. Nesse ponto, David Strauss elenca: a) a indisponibilidade de instrumentos para a confirmação dos tratados internacionais assinados sob a invocação da in~
não supermajoritários para a tnudança constitucional, ex: legislação e interpretação dependência dos seus poderes constitucionais (ALBERT, 2014b, p. 1065). Por fim,
judicial; b) temporariedade ou não persistência das supermaiorias e c) dificuldade não se pode deixar de considerar que a leitura constitucional de Bruce Ackerman
de se desviar da regra formal de etnenda (STRAUSS, 2001, p. 1457). Apenas com anteriormente citada também configura a exemplificação de tnudanças na cons~
esses elementos presentes o autor acredita que a en1enda constitucional formal de~ tituição dos EUA que aconteceram fora do regratnento do art. 5º.
sempenharia uma função relevante no âtnbito da interpretação constitucional104 • A dificuldade do processo formal de emenda norte~americano conduziu
Apesar da dificuldade de emenda ter levado a uma baixa utilização prática do Rosalind Dixon a defender a posição de que a Suprema Corte, ao realizar a in~
art. 5º da Constituição norte~ americana, 105 isso não significa dizer que o texto de 1789 terpretação constitucional, deve levar em conta cmno parâmetro normativo as
tenha pem1anecido estático durante todo esse tempo. Ao menos no âmbito interpre~ propostas de emendas constitucionais que ainda não alcançaran1 todas as tnaio~
tativo, diversas inovações provieram da atuação dos diversos poderes em processos de rias estipuladas pelo art. 5º, o que ela denotnina de etnendas constitucionais par~
modificações informais. Essa dinâtnica ampliou, assitn, o âmbito de abrangência do dais. Esse mecanistno interpretativo serviria como utna via alternativa para que
documento constitucional para incluir normas constitucionais não escritas. o Congresso pudesse influenciar de alguma maneira o sentido das normas consti~
tucionais (DIXON, 201lb, p. 644). O fundamento para esse argumento reside no
A identificação das mudanças constitucionais informais depende em grande
fato de que a autora acredita que o peso de importância da proposta de emenda
medida da ausência de medidas de superação do novo padrão interpretativo por
aumenta na medida em que ela alcança um maior número de ratificações dos
parte das instituições políticas. Ademais, para que práticas informais ordinárias
Estados~membros (DIXON, 201lb, p. 665). Trata~se, portanto, de uma tentativa
não sejam confundidas com tnudanças constitucionais informais, faz~se necessária
de fortalecer o papel da interpretação constitucional parlamentar bem cmno de
a presença dos seguintes requisitos apontados por Stephen Griffin: a) relação com
ampliar o canal de infonnações disponíveis para as cortes constitucionais.
um assunto constitucional; b) in1portância do ponto de vista governamental e c)
compartilhamento do mesmo status da constituição escrita (GRIFFIN, 2015, p. 10). A partir dos exemplos indicados, denota~se a existência de diversas manei~
ras pelas quais as ordens constitucionais estipulam a maneira de alteração do
texto constitucional. Diante dessa pluralidade, Arend Lijphart propôs uma elas~
104 Rosalind Dixon não concorda com a tese de insignificância do processo formal de emenda dos EUA, pois sificação das regras de reforma constitucional a partir do quórum necessário para
sem um estudo comparativo sistemático sobre a relação entre emendas formais e o debate público em tomo aprovação, qual seja: a) supermaiorias acima de 2/3; b) maiorias de 2/3 ou equi~
das propostas toma-se prematuro afinnar que o processo formal é irrelevante (DIXON, 2011a, p. 102). Tal
linha de pensamento também é compartilhada por Denning e Vile (2002, p. 281) quando afirmam que as
valentes; c) entre 2/3 e maiorias ordinárias; d) maiorias ordinárias (LIJPHART,
premissas de Strauss não conduzem à irrelevância do processo formal de emenda, ademais, a ampliação do
seu argumento levaria ao questionamento da própria importância das constituições escritas. 106 Note-se que o caso Marbury vs. Madison, quando a Suprema Corte dos EUA inaugurou a possibilidade de
105 De um total de 2 7 emendas à Constituição norte-americana, 11 delas foram ratificadas no século XX, que uma legislação emanada pelo corpo representativo nacional pudesse ser afastada pela decisão judicial,
sendo que a última se deu em 1992. já é representativo de uma interpretação sem correspondência expressa da Constituição norte-americana.

98 99
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

2008, p. 251). Apesar do mérito de demonstrar como os limites de votação con~ pode superar o impasse mediante a alteração das normas constitucionais objetos
tribuem para a flexibilidade ou rigidez de uma constituição, a classificação de de controvérsia (RAMOS, 2010, p. 458).
Lijphart não tem o condão de servir como guia completo para o desenho das
De maneira exemplificativa, Barry Friedman informa que após o julgamento
regras de emenda, pois sua generalidade deixa de fora importantes distinções, até
do caso Roe vs. Wade (1973), em que a Suprema Corte norte~americana reconhe~
mesmo no interior de cada grupo. Por exetnplo, ele não considera a possibilidade
ceu o direito da mulher escolher sobre o término da gravidez, diversas propostas
de existência de limites circunstanciais à reforma no interior dos sistemas que
de emendas à constituição foram apresentadas justamente para rejeitar a deci~
adotam uma determinada maioria qualificada (ALBERT, 2014a, p. 919).
são judicial anterior (FRIEDMAN, 1993, p. 663) 107 • Além desse caso, a Suprema
Assim, esses distintos mecanismos pelos quais os ordenamentos constitu~ Corte dos EUA declarou a inconstitucionalidade da legislação que autorizou o
cionais organizatn o processo de mudança constitucional confluetn para indicar Congresso a estabelecer idade mínima de 18 anos para votar nas eleições locais
as principais funções de uma emenda à constituição. A nota distintiva desses e estaduais (Oregon vs. Mitchell). Tal decisão foi seguida da aprovação da emenda
propósitos reside na circunstância de ser a reforma um instrumento de conexão constitucional nº 26 (1971) que estendeu o direito de voto a partir dos 18 anos
entre a constituição e o tempo. A partir da assunção da ideia de que a constitui~ independentemente do nível das eleições (ALBERT, 2017, p. 3).
ção corresponde ao produto de fundação de determinada comunidade política,
Tal possibilidade é utna das formas de expressão do que se tem denomi~
infere~se a necessidade de certa aproximação entre a estipulação textual e os
nado diálogo institucional. Essa ideia propõe escapar das teorias que buscatn
desígnios coletivos. Por essa razão, a total imutabilidade de um pacto constitu~
tratar a interpretação constitucional sob a perspectiva tnonopolista tanto dos
cional dificultaria a atualização de suas normas. Consequentemente, o tempo
parlamentos como das cortes constitucionais. Vislumbra a possibilidade de uma
corroeria ainda tnais a já complexa adequação entre povo e constituição. Dessa
decisão judicial derrubando uma lei etn face da Constituição ser seguida por
fonna, portanto, a emenda constitucional se consubstancia etn oportunidade
alguma ação pelo corpo legislativo (HOGG; BUSHELL, 1997, p. 82). Em geral,
para a correção e aperfeiçoan1ento do texto original a partir de novas necessi~
tal vertente recusa o monopólio judicial na interpretação das nonnas constitu~
dades, inforn1ações e experiências políticas.
cionais e postula a participação dos outros poderes nessa atividade (MENDES,
Além de se constituir como aparato de atualização e modificação das nor~ 2011, p. 106-107) 108 • Ressalte~se, todavia, que o diálogo tem natureza genérica,
mas constitucionais, a emenda também pode ser vista como a expressão de uma da qual a emenda constitucional é utna de suas expressões, tnas não a única.
interpretação constitucional não judicial, mais especificatnente, tem a potencia~
lidade para representar a reversão de uma decisão dada previamente por cortes
constitucionais. Não se trata de descumprimento da decisão judicial, até porque
ela deve ser observada até a conclusão do trâmite procedimental, mas significa 107 Robert Post e Reva Siegel adotam uma perspectiva teórica que valoriza o engajamento público
na legitimação das instituições e práticas do controle de constitucionalidade, isto é, focam na
que a interpretação constitucional judicial não vincula as futuras ações do poder comunicação contínua entre cortes e público. A partir do que denominam de constitucionalismo
constituinte reformador. Essa etnenda representa uma "reapreciação ponderada democrático, os referidos autores ressaltam as repercussões sociais (bacldash) decorrentes das decisões
da situação, cotn a consideração dos argutnentos tecidos etn sede de jurisdição da Suprema Corte dos EUA (POST; SIEGEL, 2007, p. 379).

constitucional" (ROTHENBURG, 2007, p. 437). Portanto, mesmo que a corte 108 Frise-se que esse ponto de vista não desconsidera o fato de que o diálogo entre as instituições deve ser
finito, pois se assim não fosse prejudicaria a necessidade de estabelecimento de decisões políticas. "Se sua
tenha definido um determinado parâmetro como norma constitucional, isso não orientação fosse 'todos podem decidir tudo o tempo todo', os riscos de impasse, paralisia, colapso e vácuo
impede sua futura alteração por meio de emenda constitucional. De acordo com de poder saltariam aos olhos." (MENDES, 2011, p. 208). O ponto chave, portanto, para uma adequada
compreensão do diálogo institucional reside na tentativa de conciliar a provisoriedade das decisões com
Elival da Silva Ramos, a emenda constitucional é uma fonna de arbitramento de
uma ideia de última palavra mitigada, a qual se expressaria por meio do grau de durabilidade da decisão
uma disputa sobre a interpretação constitucional ocorrida entre o legislador ordi~ e não pela imutabilidade (MENDES, 2011, p. 182). Assim, ao invés de um monopólio judicial no âmbito
nário e a corte constitucional, pois nessa situação o poder constituinte de reforma da interpretação constitucional, abre-se a possibilidade de que os outros poderes possam compartilhar
essa tarefa por meio de um engajamento deliberativo, como é o caso da emenda constitucional.

100 101
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Existem outras maneiras pelas quais cortes e parlamentos realizam inter- Corte e sobre o próprio processo de emenda: aprovação em ambas as Casas
pretação constitucional dialogada 109 • No capítulo anterior, foi citada a Seção legislativas e em todas as legislaturas provinciais; 3) para emendas relativas à
33 da Carta Canadense de Direito e Liberdades, a qual concede poder ao par~ alteração dos limites entre províncias: aprovação de ambas as Casas legislativa
lamento federal e às províncias para superar decisão judicial por maiorias ardi~ e das legislaturas das províncias afetadas; 4) e 5) são procedimentos residuais no
nárias e não mediante emenda110 • Ao se colocar a emenda constitucional como âmbito federal e provincial que exigem apenas a aprovação do Parlamento na~
a única forma de interação entre cortes e parlamentos corre~se o risco de não cional e local, respectivamente. Tal estrutura escalonada indica que os valores
perceber que "a reação legislativa é mais sutil e que, para o legislador, a emenda constitucionais mais importantes são protegidos mediante exigências políticas
não é a única alternativa a utna lei declarada inconstitucional" (MENDES, gradativamente mais custosas, como é o caso da aprovação unânime do item
2011, p. 216). Todavia, se a dinâmica da emenda constitucional não diz tudo, 2. Contudo, não apenas por meio de escalonamento é possível se vislumbrar
ao tnenos coloca um procedimento em que há mna ordem na possível interação detenninados valores constitucionais específicos expressos nas regras de emen~
entre as instituições, facultando, assiln, o exercício da reforma à constituição da. Nesse sentido, a restrição material ao poder de reforma, combinada ou não
como utna resposta legislativa à interpretação judicial anterior. cmn uma estrutura escalonada, também indica algumas preferências no projeto
No que diz respeito às regras formais de emenda constitucional, elas ser~ constitucional, como o caso da Constituição brasileira que apresenta mn pro~
vem tambétn para indicar a hierarquia de determinados valores constitucionais cesso geral de etnenda mais oneroso combinado cmn cláusulas específicas não
não expressos apenas nos preâmbulos ou nos dispositivos iniciais de cada cons~ passíveis de refonna (ALBERT, 2013, p. 255) 111 •
tituição. Veja~se, por exemplo, que a Constituição do Canadá estipula cinco Assiln, a detnonstração dos diversos modos pelas quais as constituições
níveis de alteração constitucional, cada um deles impondo barreiras e limites contemporâneas autorizatn sua alteração indicam que esse processo deve seguir
crescentes para a mudança de determinadas disposições. u1n rito específico, diverso tanto do momento fundacional como da produção
De acordo com Richard Albert (2013, p. 248-250), a Constituição ca~ legislativa infraconstitucional. Em razão disso, o poder de reformar mna cons~
nadense de 1982, e1n linhas gerais, pode ser alterada das seguintes formas: 1) tituição não se identifica na tnestna categoria do poder constituinte originário
procedünento geral: aprovação de atnbas as Casas legislativas bem como de, no ne1n do poder constituído. Isso porque não é constituinte à medida em que
mínimo, 2/3 das províncias que representem pelo menos tnetade da população sofre limitações etn sua fonna de expressão (formais) e no alcance de suas mu~
provincial total; 2) para emendas relativas à tnonarquia, representação na Câ~ danças (materiais), isto é, perde a incondicionalidade jurídica tradicionalmente
mara dos Cmnuns, uso da língua inglesa e francesa, composição da Suprema associada ao poder constituinte112 •
Além disso, é insuficiente qualificá~lo como constituído quando se leva
em conta o fato de que as emendas constitucionais são um ato de criação de
109 Conrado Mendes apresenta uma sistematização das principais teorias que buscam explicar o fenômeno
do diálogo institucional (2011, p. 108 ss.). uma nova norma constitucional, ou seja, elas ampliam ou restringem o âmbito
110 Rosalind Dixon (2009, p. 15 e 29) propõe uma forma mais ampla para se compreender o diálogo de abrangência da·constituição (ex: previsão de um novo direito fundamental).
institucional, pois as teorias atuais limitam-se à verificação da possibilidade de resposta legislativa Adetnais, quando se compara cmn a produção legislativa dos poderes constitu~
para as decisões judiciais, independentemente da natureza da resposta, ou seja, é irrelevante se houve
desacordo ou não com a interpretação da Corte. De outra sorte, uma nova teoria do diálogo requer
ídos, o poder de reforma envolve um procedimento não só de maior potencial
tanto a modificação da decisão judicial pelo Parlamento de forma que evidencie um desacordo,
como a manutenção da sequência legislativa pela Suprema Corte por meio da aplicação de um grau
apropriado de deferência às medidas tomadas pelo legislador com base na seção I da Carta Canadense, 111 Os limites materiais ao poder de reforma serão objeto de análise do capítulo 3.
a qual estabelece que os direitos e liberdades estão sujeitos a limites razoáveis prescritos por lei. O 112 Em razão da limitação jurídica sobre o poder de reforma, Walter Claudius Rothenburg qualifica-o
destaque da nova perspectiva do diálogo encontra-se na deferência da Suprema Corte à resposta dada como constituído (2010, p. 79). No entanto, acredita-se que esse fato não é suficiente para gerar
Legislativo, tal consideração, na visão de Dixon, é vantajosa já que se coaduna com a realidade e a a aproximação do poder de reforma ao poder constituído, já que até mesmo o poder constituinte
prática da Suprema Corte Canadense. originário não está isento de total ilimitações, conforme já apontado nesse trabalho.

102 103
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

deliberativo, como também pode indicar a participação de agentes diversos do rivado em relação ao poder constituinte originário, se expressa por meio dos
Legislativo ordinário, quando exige a ratificação da emenda por referendo, por limites impostos ao poder de reforma.
exemplo (ROZNAI, 2017, p. 112) 113 • O poder de reforma corresponde, portanto, a uma delegação de competên~
Nesse sentido, são exemplos de participação popular na aprovação de cia concedida pelo sujeito constituinte. "O poder de emenda é um poder delega~
emendas constitucionais as constituições dos EUA (quando a ratificação se der do exercido por agentes constitucionais especiais. Quando o poder de emenda
por meio de Convenção Constitucional nos Estados~metnbros), França (art. 89), reforma a constituição age por procuração do povo, como seus agentes." (ROZ~
Áustria (art. 44- nas situações de revisão total), Espanha (art. 166), Itália (art. NAI, 2017, p. 118, tradução livre) 115 • Em outras palavras, o poder de reforma é
138- na hipótese de haver requerimento específico), Dinamarca (seção 88), Ir~ outorgado pelo constituinte originário e, por isso, heterônomo (SILVA, 2001, p.
landa (art. 46), Japão (art. 96), Chile (art. 128- quando houver desacordo entre 17). Assim, o delegante pode litnitar a abrangência das cotnpetências do poder
o Presidente da República e o Congresso Nacional sobre os termos da reforma), constituinte derivado. Nota~se, portanto, uma relação hierárquica presente en~
Colôtnbia (art. 377), entre outras. tre o poder constituinte originário e o poder de reforma, já que o primeiro é a
Diante disso, o poder de reforma da constituição deve ser analisado a par~ fonte de legititnidade do segundo.
tir de sua proxitnidade cotn o poder constituinte, entretanto, setn confundi~los. A norma constitucional originária e a norma reformadora só podem ser
Nesse sentido, o poder de refonna se consubstancia em mna divisão do pró~ configuradas como duas distintas fontes do direito, na medida em que
prio poder constituinte, o qual seria identificado como originário quando cria são postas por poderes diversos. [...] Se o poder constituinte e o poder
mna nova constituição e derivado quando apenas altera o texto constitucional de reforma não desempenham o mesmo papel na vida do Estado, sendo
primordial a importância do primeiro, as concorrentes fontes não podem
(FERREIRA FILHO, 2014, p. 128) 114 • A principal característica que diferencia concorrer na mesma medida e intensidade para a busca da unidade jurídi~
esses dois poderes está na relação de subordinação do poder constituinte de~ ca, razão pela qual não podem ostentar o mesmo status no ordenamento.
Há entre a norma originariamente constitucional e a norma reformadora
uma relação sistêmica de hierarquia, que é o critério básico de superação
de eventuais antinomias (COSTA E SILVA, 2000, p. 197~198)
113 Nesse ponto, Wellington Kublisckas diferencia as reformas constitucionais realizadas exclusivamente
por meio de processos de democracia representativa (como é o caso do Brasil) daquelas que se dão
com a cumulação de mecanismos de participação direta (França). Ademais, o referido autor ressalta Verifica~se então que o poder de reforma se destaca do poder constituinte
que o poder de emenda não é exclusividade do Poder Legislativo ordinário, pois há situações nas quais
se exige a criação de um órgão específico para realizar a reforma constitucional, como alteração da
originário a partir da relação delegante~delegatário, pois exercita competências
Constituição dos EUA, pois 2/3 dos estados~membros podem convocar uma Convenção Constituinte constitucionais nos litnites impostos pela fundação constitucional. Trata~se,
para propor emendas (KUBLISCKAS, 2009, p. 55). portanto, de faculdade situada em utn ponto intern1ediário entre a criação ini~
114 De forma contrária ao argumento do texto, Nelson Saldanha também refuta a possibilidade de cial e a execução ordinária, ou seja, entre o poder constituinte originário e o
qualificar a reforma constitucional como expressão do poder constituinte. De acordo com o referido
autor, "é todavia inaceitável esta identificação, e logicamente estranha a expressão 'poder constituinte
poder constituído {AGRA, 2000, p. 122). Inclui~se, assim, na categoria de poder
de revisão'. Pois fazer Constituição é uma coisa; emendar é outra. O poder constituinte tem um alcance constituinte (etn seu viés derivado), pois tetn a possibilidade de alterar o próprio
muito maior; é ele que coloca a vida constitucional, que precede toda existência constitucional. Mesmo
instrumento de delegação de poderes, desde que respeitados os lin1ites proce~
se tratando de Constituição nova, o sentido do ator constituinte é muito mais profundo do que o do ato
de revisão, que o pressupõe e que é colocado por ele. Dizer que o poder constituinte é poder de fazer ou
de revisar Constituição significa afirmar que é um poder que pode ser constituinte ... ou não. Chamar
de reforma 'poder constituinte derivado' consiste em continuar vendo as reformas constitucionais
como atos constituintes" (SALDANHA, 1986, p. 86-87). O referido autor está correto ao indicar a
existência de diferenças entre a criação e a reforma constitucional. No entanto, no tocante ao seu objeto 115 "The amendment power is a delegated power exercised by special constitutional agents. When the
de atuação, o poder de emendar a constituição está muito mais próximo ao constituinte do que ao amendment power amends the constitution, it thus acts per procurationem of 'the people', as their
constituído pelo fato de que cria norma constitucional e não infraconstitucional. agents." (ROZNAI, 2017, p. 118).

104 105
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

dimentais e materiais116 • Apesar da existência de uma dinâmica hierárquica o poder de alterar ou adotar nova constituição, todavia, sem a presença de qual--
entre poder constituinte originário e derivado, do ponto de vista externo não quer mecanismo institucional para seu exercício; b) a substituição acontece em
há quebra da unidade da constituição, pois os poderes constituídos encontram-- sistemas que igualam a tarefa constituinte à legislação ordinária;117 c) a legaliza--
--se subordinados igualmente às normas constitucionais, independentemente se ção do poder constituinte se encontra em sistemas de constituições escritas que
provenientes do texto original ou de refonna. estabelecem limites procedimentais de reforma de fácil atingimento pelo órgão
Essa cmnpreensão em torno da identificação da especificidade do poder parlamentar, equiparando--se, portanto, às facilidades da legislação infraconstitu--
de reforma é indispensável para indicar sua proximidade com a n1anifestação cionais; por fim, d) a ocultação do poder constituinte corresponde à estipulação
da soberania popular a partir de seu viés constituinte. Veja--se que o reconheci-- de regras de alteração que são de grande dificuldade de alcance, como é o caso
mento, tanto da criação, cotno da modificação da constituição cmno mn direito dos EUA. Desse modo, seja pela alta facilidade, extrema dificuldade ou inexistên--
pertencente ao povo, já era defendido por Hamilton no ensaio Federalista nQ 78 cia, em todos esses casos há o comprometimento da legitimidade democrática da
(1984, p. 580). Dessa maneira, tal aproximação tambétn informa cmno a emen-- constituição, ante a desconsideração do poder de reforma cmno um elemento da
da constitucional deve ser interpretada no âmbito do seu controle de constitu-- soberania popular (COLÓN--RÍOS, 2012, p. 143).
cionalidade, questão objeto de análise do próxüno capítulo. Assim, por decorrer de u1n poder em que se presmne alto grau de enga--
Nesse ponto, Joel Colón--Ríos compartilha do entendünento de que ale-- jatnento participativo, o poder de reforma cotnpartilha dos n1es1nos eletnentos
gitinlidade de un1a ordem constitucional está associada à sua proxin1idade com democráticos do poder constituinte originário, ainda que etn um grau menor118 •
utn processo aberto à participação popular. O referido autor, entretanto, não se Nessa perspectiva, as iniciativas populares à proposta de emenda ou sua aprova--
lin1ita a pensar o aspecto democrático do poder constituinte apenas no tnotnen-- ção por referendos são instrumentos participativos frequentemente associados
to da instituição do texto constitucional. Para ele é vital que tal característica ao processo de refonna constitucional.
tan1bém esteja expressa na maneira pela qual a emergência de un1 futuro poder No entanto, deve--se ter etn mente que a potencialidade democrática pre--
constituinte está garantida constitucionahnente, seja na via de reforn1a ou em sente no poder de reforn1a de uma constituição não está imune à sua utilização
mna nova refundação constitucional. De acordo cotn a sua linha de raciocínio, para fins autoritários, já que esse 1necanis1no se encontra inserido no interior de
apesar de as emendas constitucionais não envolveretn o mesmo nível de enga-- un1 sistetna constituído sujeito à apropriação abusiva. Tal atneaça acha--se mais
jamento popular que a instituição de uma nova constituição, elas também não presente à tnedida etn que os procedünentos de reforma se distanciam da partici--
estão no mestno patamar de deliberação pública das norn1as infraconstitucio-- pação popular e se entrincheiram no tnonopólio das elites políticas. A partir desse
nais (COLÓN--RÍOS, 2012, p. 139). problema, David Landau demonstra como o uso da emenda constitucional pode
O poder de reforma, portanto, apresenta--se como uma espécie de poder minar os pressupostos democráticos de mn Estado por meio de uma abordagem
constituinte por criar norma constitucional. Assün, a nota detnocrática que cons-- denominada por ele de constitucionalismo abusivo (LANDAU, 2013, p. 195).
titui o poder constituinte originário tmnbém deve estar presente nas mudanças
constitucionais. No entanto, é possível encontrar mecanismos institucionais que
reduzetn a potencialidade de nova expressão do poder constituinte dentro de mna
117 "Uma constituição sem reforma, e portanto flexível, não estaria exatamente aberta ao desenvolvimento;
ordem constitucional já estabelecida. Joel Colón--Ríos cita os seguintes: a) a mis-- estaria abdicando do seu sentido específico de instrumento de limitação do poder estatal, deixando
tificação do poder constituinte se dá quando no nível do discurso se reconhece com isso de ser propriamente uma constituição." (COSTA E SILVA, 2000, p. 75).
118 Um sistema em que todas as mudanças constitucionais tenham que ser adotadas por meio de um
processo que envolva intenso nível de participação popular não é prático nem desejável, pois força
116 A imutabilidade das disposições constitucionais que asseguram os limites formais e materiais (tese da tanto os cidadãos como o governo a se engajarem em processos custosos que são melhor reservados a
dupla revisão ou revisão da revisão) é uma questão que será tratada no capítulo 3. momentos de circunstâncias excepcionais (COLÓN-RÍOS, 2012, p. 127).

106 107
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

De acordo com o referido autor, as regras formais de emenda não são obstá.- e democrático, ao mesmo patamar que a produção legislativa ordinária. Ainda
culos suficientes para a instauração de regimes menos democráticos. Isso porque, que não corresponda à mesma categoria de momentos constitucionais definida
contemporaneamente, as formas de detração dos regimes democráticos não se li. . por Bruce Ackerman,l19 a emenda demanda que os seus procedimentos incor. .
mitam aos instrumentos revolucionários ou inconstitucionais de fácil identificação. porem mecanismos inclusivos e deliberativos a fim de reduzir as possibilidades
Pelo contrário, o constitucionalismo abusivo ocorre justamente por mecanismos de um constitucionalismo abusivo nos moldes de David Landau, bem como
de constitucionalidade duvidosa e até mesmo constitucionais, como é o caso das para garantir a legitimidade democrática da mudança constitucional.
emendas (LANDAU, 2013, p. 192). Ademais, tais retrocessos não se restringem
apenas aos prejuízos causados ao processo eleitoral, pois a democracia tambétn sofre
dilninuição quando se negam direitos ou se enfraquecem os seus controles, mesmo 2.3 Emendas Constitucionais no Brasil
com a manutenção da periodicidade eleitoral (LAUDAU, 2013, p. 200).
A partir dos pressupostos teóricos sobre o poder de reformar a consti. .
Nesse sentido, David Landau parte de exetnplos recentes na história consti. .
tuição, importantes para uma teoria normativa da eníenda, interessa verificar,
tucional da Colôtnbia, Venezuela e Hungria para demonstrar o uso dos procedi. .
ainda, o desenvolvünento prático dessa ferramenta no âmbito nacional. Con1
mentos formais de emenda e substituição constitucional para diminuir o padrão
o objetivo de alcançar uma identificação em torno dos seus principais elemen. .
den1ocrático vigente. O caso colon1biano é exetnplificado pela aprovação do refe. .
tos, optou.-se por direcionar a presente análise às etnendas constitucionais do
rendo constitucional convocatório para autorização de um 3º mandato presidencial
Brasil a partir da promulgação da Constituição de 1988 (5/10/88) até ano de
consecutivo a Álvaro Uribe. Na Venezuela, Hugo Chávez substituiu a Constituição
2016 (31!12/16) 120 • De acordo cmn o levantatnento realizado pelo autor dessa
então vigente por tneio da convocação unilateral de uma Assembleia Constituinte
pesquisa, durante o lapso tetnporal indicado o Congresso Nacional promulgou
e, a Constituição aprovada inovou no sentido de restringir a participação institu. .
95 emendas constitucionais no país121 •
ciorml do partido oposicionista. Por fim, o processo constituinte conduzido pelo
partido húngaro Fidenz se caracterizou tatnbétn pela pouca abertura à participação O processo de reforma da Constituição brasileira de 1988 encontra.-se pre . .
das forças políticas oposicionistas (LANDAU, 2013, p. 200-208). visto em seu art. 60, o qual elenca os requisitos da proposição (art. 60 e incisos);
as limitações circunstanciais ao poder de emenda (§ 1º); o quórum qualificado
Tais medidas podem passar despercebidas aos olhos da comunidade in. .
para sua aprovação (§ 2º); a desnecessidade de sanção presidencial (§ 3º); os
ternacional, uma vez que são fundadas dentro do padrão constitucional formal
limites tnateriais à reforma, denominados de cláusulas pétreas (§ 4º) e, por fim,
vigente. No entanto, o constitucionalistno abusivo corresponde a uma nova
a restrição ao tempo da reproposição (§ 5º).
fonna de expressão do autoritarismo, de maneira mais sutil e 1nenos visível,
e1n que o texto constitucional é manejado para minar as bases democráticas.
De acordo com os exetnplos citados, o processo mais dificultoso de emenda,
119 Yaniz Roznai acredita que dentro de uma democracia constitucional não se deve reconhecer apenas dois
as cláusulas pétreas e a previsão do controle de constitucionalidade não foran1 níveis da política tal como Bruce Ackerman, pois é preciso incluir também o processo de emenda como um
suficientes para barrar a ameaça. patamar intermediário entre a política ordinária e os momentos constitucionais (ROZNAI, 2017, p. 127).

Por fim, assim como o mmnento fundacional de uma sociedade políti. . 120 Ressalte-se que nesse levantamento foram excluídas as 6 Emendas Constitucionais de Revisão, pois
eram mudanças já previstas pela Constituição (art. 3º do ADCT). Ademais, havia um procedimento
ca demanda elevado grau de participação popular para fins de legitimação da de aprovação diverso da regra geraL de emenda do art. 60. Desse modo, tais fatores poderiam ensejar
ordem constitucional a ser instalada, Ulna vez que se trata de circunstâncias a inclusão de dados com natureza distintas.
excepcionais en1 que o poder constituinte emerge para iniciar Uln novo ciclo 121 Os dados relativos ao número de emendas constitucionais no Brasil foram extraídos da página
político, a reforma constitucional, por representar Ulna atividade de criação eletrônica da Presidência República- Casa Civil- Subchefia para Assuntos Jurídicos- Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 - Emendas Constitucionais. Disponível em: http://www.
constitucional, não pode estar equiparada, no aspecto de engajamento público planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/quadro_ emc.htm. Acesso em: 15 abr. 2017.

108 109
r
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Por consagrar um modelo de supremacia constitucional, o processo de emen~ tipo de referendo como parte final da reforma constitucional. De acordo com a
da constitucional nacional difere das exigências para a aprovação de leis infracons~ avaliação empírica do referido autor, a média das taxas de emenda decrescem
titucionais, principalmente no tocante à restrição dos proponentes, à maioria quali~ à medida que as estratégias se aproximam da última delas (item "d"), ou seja,
ficada de aprovação e aos conteúdos imunes à mudança. Como exposto, tais regras o número de emendas constitucionais torna~se menor quanto mais difícil é o
visatn a proteção do texto constitucional contra alterações decorrentes apenas de sistema de mudança da constituição (LUTZ, 1994, p. 363).
maiorias parlamentares simples. Demonstra~se, com isso, rigidez e compromisso A partir dos dados coletados por Donald Lutz, constata~se a seguinte or~
mais exigente cotn a estabilidade do documento constitucional no tempo. denação na dificuldade de emenda constitucionaP 24 :
Ao se classificar a Constituição brasileira como rígida, 122 ou seja, de difícil
alteração, é preciso que se tenha etn mente que tal conclusão se dá a partir de Tabela 1 - Rol da dificuldade de emenda entre países
uma análise interna das normas constitucionais, isto é, compara~se a produção
da en1enda cmn a criação da lei infraconstitucional. No entanto, a perspectiva PAÍS DIFICULDADE DE EMENDA
é limitada por não abranger uma con1preensão mais geral em relação à questão 1 ESTADOS UNIDOS 5,1
da dificuldade de alteração constitucional, principalmente quando se parte para 2 SUÍÇA 4,75
um estudo cmnparativo entre os sistemas constitucionais. Isso significa dizer
3 VENEZUELA 4,75
que existetn tnetodologias próprias criadas justatnente para avaliar o nível de
rigidez constitucional entre diversos países. 4 AUSTRÁLIA 4,65

Donald Lutz é conhecido por ter criado mna maneira para se classificar 5 COSTA RICA 4,1
a dificuldade de alteração constitucional levando em conta quatro estratégias 6 ESPANHA 3,6
principais presentes nas constituições objeto de sua pesquisa123 • De acordo
7 ITÁLIA 3,4
com sua proposição, pode~se diferenciar a dificuldade de etnenda a partir dos
8 NORUEGA 3,35
modelos: a) de supremacia legislativa: nesse fonnato, o proc~sso de etnenda à
constituição é dominado pelo Legislativo, independentemente do tamanho da 9 JAPÃO 3,1
10 CHILE 3,05
maioria exigida; b) n1odelo de dois turnos de votação parlmnentar conjugado
11 MÉDIA DE LUTZ 2,5
com uma eleição para a escolha de novos representantes que irão aprovar ou
12 MALÁSIA 1,6
não a mudança constitucional, tal estratégia visa tornar o processo mais delibe~
13 ALEMANHA 1,6
rativo a partir do engajamento popular; c) já o modelo de complexidade legisla~
14 SUÉCIA 1,4
tiva inclui tnúltiplas trajetórias para o processo de emenda, tnas se destaca pela
15 BOTSUANA 1,3
previsão de participação popular no processo de emenda via referendo; d) por
16 BRASIL 1,25
fün, a últin1a estratégia abarca os sisten1as que exigem, necessarian1ente, algmn

124 A tabela apresentada não contempla todos os países analisados por Donald Lutz, pois foram incluídos
122 Para Alexandre de Moraes, a Constituição brasileira de 1988 pode ser enquadrada como super- apenas os 10 países com a mais alta taxa de dificuldade de emenda e os 10 países com o mais baixo
rígida "uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, nível de mudança, bem como a média apurada pelo autor à época do seu levantamento. No tocante à
excepcionalmente, em alguns pontos é imutável" (MORAIS, 2012, p. 10). média do Brasil, o valor indicado nessa tabela não corresponde ao mesmo número usado por Lutz. Isso
123 Lutz elenca 68 variáveis para apurar o nível de dificuldade de emenda, tais como: requisitos para a porque seu levantamento levava em consideração o sistema constitucional brasileiro pré-Constituição
proposição, autores permitidos, espécies de maiorias, participação das assembleias estaduais, turno de de 1988. O valor indicado nessa tabela se trata de uma atualização feita por Marcus Melo a partir dos
votações, referendo, etc (LUTZ, 1994, p. 368). critérios de Donald Lutz (MELO, 2013, p. 199).

110 111
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

17 QUÊNIA 1 Tabela 2 - Taxa de emendamento das Constituições brasileiras


18 PORTUGAL 0,8
CONSTITUIÇÃO -BRASIL TAXA DE EMENDAMENTO
19 ÁUSTRIA 0,8
1981 0,025
20 NOVA ZELÂNDIA 0,5
1934 0,333
21 PÁPUA NOVA GUINÉ 0,077 1937 2,625
Fonte adaptada: LUTZ, 1994, p. 369. 1946 1,285
1967 1,238
Dessa perspectiva comparativa, infere,se que o processo de etnenda esta, 1988 3,392
tuído a partir da CF/88 não faz parte do rol de ordenamentos com a tnudança
Fonte adaptada: SOUZA, 2008, p. 797.
mais dificultosa. Tal assertiva também é vis1utnbrada no levantamento reali,
zado por Marcus Melo em relação à rigidez constitucional na América Latina No ân1bito da comparação internacional, Donald Lutz indica as seguintes
a partir da metodologia de Lutz. Nesse estudo, o Brasil figura como o 3º país taxas de emendatnento (1994, p. 369)126 :
em que a mudança constitucional é mais facilitada e menos exigente (MELO,
2013, p. 199). Assim, do ponto de vista externo, o processo de emenda no Brasil Tabela 3- Taxa de emendamento entre diversos países
se inclui entre aqueles com as n1enores exigências procedünentais. No entanto,
PAÍS TAXA DE EMENDA
sob a análise interna da Constituição, ela mantém a rigidez em relação à alte,
1 NOVA ZELÂNDIA 13,42
ração das normas infraconstitucionais. Tal dinâmica institucional conduziu à
pron1ulgação de 95 etnendas constitucionais até o ano de 2016. 2 ÍNDIA 7,29
3 PÁPUA NOVA GUINÉ 6,9
Nesse ponto, a intuição tende a levar à conclusão de que se trata de mn
4 PORTUGAL 6,67
nútnero alto de emendas. Contudo, para fins científicos, a avaliação a respeito
5 ÁUSTRIA 6,3
do grau de produção de etnendas pode ser acessada mediante o critério deno,
6 MALÁSIA 5,18
minado de taxa da emendamento. De acordo com Lutz, a taxa de emendamen,
7 SUÉCIA 4,72
to representa um conceito,chave referente à média das etnendas constitucio,
nais formais aprovadas anualmente a partir da vigência de mna constituição 8 BRASIL 3,39
(LUTZ, 1994, p. 357). A partir desse critério, torna,se exequível a avaliação da 9 QUÊNIA 3,28
produção de emendas constitucionais ao menos sob o viés comparativo. Nesse 10 ALEMANHA 2,91
sentido, Celina Souza (2008, p. 797) apresenta a taxa de etnendamento das
11 MÉDIA DE LUTZ 2,54
Constituições brasileiras republicanas125 :
12 CHILE 0,64
13 IRLANDA 0,55
14 VENEZUELA 0,24
15 ITÁLIA 0,24
16 ISLÂNDIA 0,21

125 O autor da presente pesquisa atualizou a tabela feita por Celina Souza para incluir a taxa de
emendamento da Constituição de 1988 até 2016. 126 À essa tabela se aplicam as mesmas ressalvas indicadas na nota de rodapé nº 123.

112 113
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

17 FRANÇA 0,19 A principal objeção a uma alta taxa de emenda encontra. .se no fato de que esse
18 ESPANHA 0,18 caráter tende a obscurecer a visualização da constituição como uma norma superior,
19 DINAMARCA 0,17 diversa da legislação ordinária. Some. .se a isso, também, a tendência de tomar o pro. .
20 ESTADOS UNIDOS
cesso formal de emenda dominado pelos legislativos ordinários (LUTZ, 1994, p. 358).
0,13
21 AUSTRÁLIA 0,09 Uma primeira aproximação explicativa em torno das razões para uma alta
taxa de emendamento se relaciona com a estrutura textual de uma constitui. .
Fonte adaptada: LUTZ, 1994, p. 369.
ção, ou seja, o maior ou 1nenor número de emendas seria uma consequência
A partir do comparativo entre a atual Constituição brasileira e suas ante. . lógica de textos mais longos ou mais curtos em termos de número de palavras
cessaras, bem con1o com os exemplos de constituições de outros países, é crível a (DIXON, 201la, p. 106). No caso brasileiro, de acordo cmn o ranking do Com-
conclusão de que a atual taxa de emendamento indica um alto índice de produção parative Constitutional Project, 127 a CF/88 figura na terceira colocação co1no o
de en1endas constitucionais no Brasil pós . . 1988. A taxa de 3,39 mostra, assim, que texto constitucional cmn a maior extensão de acordo cmn o número de pala. .
no país se 1nuda a Constituição via emenda por 1nais de 3 vezes ao ano em média. vras, segue apenas Índia e Nigéria.
O detalhamento das disposições constitucionais associa. .se também cmn o
Gráfico 1 - Emendas constitucionais aprovadas por ano te1npo médio de duração de uma constituição. Nesse ponto, Zackary Elkins, Tmn
Ginsburg e Jmnes Melton apuraram a existência de uma relação próxima entre
textos extensos e níveis de expectativa de vida constitucional - os EUA seriam
un1a exceção a essa conclusão (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, p. 141).
Segundo os mesmos autores, a especificidade de um texto constitucional tem a
vantagem de n1inin1izar os impactos das informações não reveladas pelos agentes
pactuantes no momento redacional, bem como atenuar os problemas relativos
a futuros comportamentos estratégicos. Além disso, a especificidade é custosa
no âmbito de uma pactuação, um custo que muitas vezes sequer é recuperável,
por isso, quanto maior o investimento em uma negociação constitucional, menor
,..... será a disposição para se desviar e criar um novo acordo (ELKINS; GINSBURG;
1.0 00 O) o ~ N 01 .q- 1.() 1.0 01 .q- 1.() 1.0
O) O) O'l O) o o o o o o o ~ ~ ~ ~ MELTON, 2009, p. 87). Denota. .se, assim, uma dinâmica que conecta emenda
01 Ü'l Ol O) o o o o o o o o o o o
~ ~ ~ ~ ~ N N N N N N N N N N N
constitucional, duração da constituição e extensão do texto, já que a especifi. .
~Ernendas Constitudonais
cidade incentiva os atores políticos a uma atualização constante do documento
constitucional (via emenda) em prol de sua pennanência no tempo.
FONTE: Elaboração do autor
A taxa de emendatnento, no entanto, tem seu potencial explicativo limi. .
Veja. . se ainda que, de acordo cmn o gráfico nº 1, desde o início do processo tado à utilização do procedimento formal de reforma da constituição e não ai. .
de emenda à Constituição e1n 1992, em todos os anos seguintes a Constituição cança as alterações de sentido provenientes dos processos informais. Ademais,
foi objeto de alterações formais. Frise. . se que no gráfico nº 1 consta zerado o
ano de 1994, pois naquele ano as 1nodificações ficarmn adstritas às Emendas
127 O Comparative Constitutions Project é uma organização sem fins lucrativos que produz dados sobre as
Constitucionais de Revisão, as quais não são objeto do presente estudo. constituições no mundo, dirigido por Zachary Elkins, Tom Ginsburg e }ames Melton. Disponível em:
http://comparativeconstitutionsproject.org/about~ccp/. Acesso em: 2 ago. 2017.

114 115
t
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

a frequência das emendas não tem o condão de indicar a extensão das mudan~ ne interesses circunstanciais, por colocá~los fora do alcance do jogo poliárquico
ças, já que uma única grande emenda pode afetar o conteúdo da constituição futuro" (COUTO; ARANTES, 2006, p. 48). O entrincheiramento, portanto,
muito mais do que um conjunto de várias alterações pontuais. Nesse sentido, de interesses de determinados grupos políticos parece ter sido uma característica
tetn~se apontado para a ideia de que a apuração do nível de alteração de uma presente no processo constituinte nacional e indica uma das razões pelas quais se
constituição também depende do exame das contingências locais. Tmn Gins~ tem um texto analítico, exigente de constantes emendas.
burg e Jatnes Melton caracterizam esse fenômeno como "cultura de emenda", o A peculiaridade hnportante a respeito do caso brasileiro reside, desse
que significa a análise em torno do conjunto de atitudes sobre a conveniência modo, na "constitucionalização dos detalhes das políticas, notadamente as que
de emendas e o seu nível de resistência, já que arranjos institucionais idênticos transfonnam alguns direitos sociais em políticas, opção que continuou a guiar
podem ter diferentes taxas de emendamento (GINSBURG; MELTON, 2014, p. as emendas. Estão tmnbém constitucionalizados os papéis que cabem aos dife~
12). Dessa maneira, a dinân1ica política nacional tmnbém é uma variável ün~ rentes níveis de governo na formulação e na in1plementação de políticas públi~
portante para o entendin1ento da razão e do grau de tnudanças constitucionais. cas" (SOUZA, 2008, p. 798). De acordo com um estudo empírico empreendido
O caráter participativo do processo constituinte brasileiro colaborou para a por Cláudio Couto e Rogério Arantes, 30,5% da Constituição de 1988 corres~
extensão e especificidade do seu texto, pois houve a inclusão de interesses de di~ ponde a disposições relativas a políticas públicas (COUTO; ARANTES, 2006,
versos setores da sociedade não necessarian1ente excludentes entre si. Nesse tipo p. 53) 129 e no período de governo de Fernando Henrique Cardoso as emendas
de arranjo, as forças hegetnônicas encontrmn barreiras para a imposição de suas constitucionais aprovadas detinham 68,8% de seu conteúdo associado a políti~
decisões, un1a vez que no processo constituinte nacional diversos projetos políti~ cas de governo (COUTO; ARANTES, 2006, p. 58).
cos e ideológicos fragmentados estavmn etn jogo. O principal elo era "mna forte Há, portanto, uma relação intrínseca entre a estrutura da CF/88 e o emen~
exigência de cidadania, entendida principalmente como direito à participação datnento nacional. Isso porque o processo constituinte de 1988 resultou em um
ativa na vida política do país" (BARBOSA, 2012, p. 365) 128 • Consequentemente, texto extenso e especificado que toca em n1atérias e competências tnodificáveis
essa diversidade transposta ao texto constitucional ensejou a necessidade de sua a cada novo governo. Tais fatores direcionaram a maneira pela qual a Constitui~
constante atualização. De acordo cmn Marcus Melo, "a opção por uma constitui~ ção fora alterada nos últimos anos, já que ela continha dispositivos específicos
ção detalhada por sua vez era um ünperativo da natureza fragmentada da barga~ de rápida defasagem no tempo e precisava lidar, tambétn, com o imperativo de
nha política, do alto grau de incertezas no n1omento dessas escolhas institucionais constitucionalização da variação de políticas de governo. Nesse ponto, os auto~
e da explosão de demandas geradas em virtude do processo de democratização res citados no parágrafo anterior concordam no sentido de ter a Constituição de
e da extensa participação no processo constituinte" (MELO, 2013, p. 195). Por 1988 constitucionalizado matérias que deviam ser objeto de disputa política or~
outro lado, a partir de mmnento em que uma constituição prevê disposições de~ dinária, pois refletem compromissos governamentais temporalmente limitados
talhistas, "ela refletirá a vitória de alguns setores da sociedade sobre outros. Dado no tempo, diversmnente da pretensão duradoura de uma norma constitucional.
seu caráter de maior permanência, tal Constituição consagrará de modo pere~

128 A respeito do processo constituinte brasileiro, Marcos Nobre afirma que ele "foi marcado por
novidades como uma intensa e influente participação da sociedade civil organizada, um fenômeno de
magnitude única na história brasileira. De outro lado, foi marcado igualmente pela ausência de um
bloco hegemônico, o que levava as disputas invariavelmente para clinchs políticos" (NOBRE, 2008, 129 Para fins classificatórios, Couto e Arantes utilizaram critérios substantivos e formais/operacionais
p. 98). Para José Afonso da Silva, "a Constituição de 1988 não é a Constituição ideal de qualquer para apurarem as matérias constitucionais e, por exclusão, aquelas que corresponderiam a elementos
grupo nacional. Talvez suas virtudes estejam exatamente em seus defeitos, em suas imperfeições, que de políticas públicas. Os critérios substantivos abarcam disposições de definições de Estado e Nação,
decorreram do processo de sua formação lenta, controvertida, não raro tortuosa, porque foi obra de direitos individuais fundamentais, regras do jogo e direitos materiais e funções estatais correlatas. Por
muita participação popular, das contradições da sociedade brasileira, e, por isso mesmo, de muitas fim, pelo critério formal foram elencados como matérias constitucionais as disposições com teor geral e
negociações" (SILVA, 2002, p. 266). aquelas que não foram objeto de controvérsia político-partidária (COUTO; ARANTES, 2006, p. 53).

116 117
t
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Gráfico 2 - Número de emendas constitucionais o ponto de vista da positivação textual e o poder de emenda constitucional se
por Título da Constituição de 1988 concentrou na mudança de regras transitórias do ADCT131 •
Outrossim, a partir do momento em que se elenca as matérias objeto de
111 N° Etuendas
emenda no ADCT, se visualiza de forma clara o fenôtneno já descrito de cons--
titucionalização de políticas de governo. São elas: fundo social de emergência e
respectiva distribuição de repasses financeiros; CPMF e sua prorrogação; desvin--
culação de receitas da União (DRU) e sua prorrogação; destinação de recursos
para educação e saúde; regime e pagamento de precatórios; fundo de combate e
erradicação da pobreza; quadro de servidores civis e militares do antigo Território
de Rondônia; destinação e prorrogação de recursos para irrigação; uma única
alteração de viés fonnal; registro de nacionalidade; convalidação de municípios;
criação de novos Tribunais Regionais Federais; indenização a seringueiros; distri--
buição de Defensores Públicos; prorrogação da zona franca de Manaus; partilha
de ICMS; aposentadoria de tninistros de Tribunais Superiores e instituição de

li 111 IV
IV VI VIl VIII
I
IX X
novo regime fiscal. Segundo Celina Souza, "o maior crescimento de emendas in--
cluídas no ADCT mostra que as reformas tendem a ser mais temporárias do que
permanentes, notadatnente as incidentes sobre a política fiscal. (2008, p. 813).
A concentração da refonna constitucional no âmbito das disposições tran--
Fonte: Elaboração do autor sitórias indica, ainda, que tnudanças significativas no texto original de 1988
não foram uma prática recorrente por parte do poder constituinte derivado bra--
O gráfico nº 2 distribui as 95 emendas constitucionais até 2016 de acordo
sileiro. Nesse ponto, Marcus Melo identifica que as etnendas constitucionais do
com os Títulos da CF/88, ou seja, corresponde à informação do número de etnen--
governo Fernando Henrique Cardoso se consubstanciaram em um único perío--
das constitucionais que n1odificaram cada utn dos 10 Títulos da Constituição130 •
do de concentração de transformações no padrão original da Constituição. Isso
Levando--se etn conta que a divisão dos Títulos da Constituição segue uma classifi..
não significa dizer a ausência de outras mudanças institucionais itnportantes
cação temática, é possível extrair mna conclusão que independente da construção
como a Reforma do Judiciário (EC nº 45/04). Ocorre que o período identificado
de uma metodologia mais complexa para se distinguir matérias constitucionais de
pelo autor corresponde a um verdadeiro giro conceitual, já que as reformas bus--
outras decisões políticas. Veja--se que o processo de emendatnento nacional não
caratn alterar os dispositivos que sustentavam os ideais desenvolvimentistas das
alterou nenhun1 dos dispositivos relativos ao Título I -Dos Princípios Fundamen--
tais, o qual abarca os fundatnentos e objetivos da República, a soberania popular,
131 De acordo com Walter Claudius Rothenburg, as disposições transitórias "são normas que,
a tripartição de poderes e os princípios das relações internacionais. Alétn disso, a normalmente, disciplinam situações provisórias, de adaptação ao novo ordenamento, como as
seção que foi objeto do n1aior número de emendas corresponde ao Título X- Ato que regulam a passagem (transição) entre o ordenamento constitucional anterior e o novo. Sua
apresentação varia, sendo comum aparecerem ao final do texto, em sequência ou em articulado
das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Conclui--se, desse modo, próprio [...]. As disposições transitórias são autênticas normas constitucionais, tanto que se exige
que a estrutura fundamental do Estado erigido em 1988 permaneceu intacta sob emenda constitucional para alterar ou incluir disposição constitucional transitória, e elas servem
de parâmetro ao controle de constitucionalidade" (ROTHENBURG, 2010, p. 39-40). Veja-se que
o caráter não emendável do ADCT chegou a ser objeto de discussão perante o STF quando julgou
130 Ressalte-se que uma única emenda pode alterar mais de um Título, nesses casos a contagem de conjuntamente as ADI's, nº 829, 830 e 833 que questionavam a EC nº 2/92 que alterava o art. 2º do
emenda foi adicionada em cada um dos Títulos que modificava. ADCT, essa tese, entretanto, não foi acolhida.

118 119
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

décadas anteriores da promulgação (participação de capital estrangeiro na ex-- que se dão a partir de maiorias ordinárias e não qualificadas, pois somente por
ploração de recursos minerais, quebra de monopólio estatal sobre as telecomu-- essa via haveria tratamento igualitário em termos democráticos.
nicações e petróleo, reforma administrativa, entre outros). Consequentemente,
No entanto, a partir do momento em que os críticos do controle judicial de
"as tnodificações institucionais posteriores alteraram pouco ou quase nada em
constitucionalidade recusam a análise em tomo da potencialidade mitigatória da
relação ao padrão institucional da Constituição de 1988" (MELO, 2013, p. 201).
emenda constitucional, acabam por enfraquecer a extensão de seus argumentos,
Desse tnodo, a alta taxa de etnendamento brasileiro revela que "o país per-- uma vez que não alcançam os sistemas jurídicos de controle forte con1 previsão
maneceu numa espécie de agenda constituinte" (COUTO; ARANTES, 2006, p. de emenda constitucional. Ignoram, portanto, a tendência global de expansão do
41), na qual o poder constituinte derivado se encontra presente de forma habitual poder judicial na proteção de direitos fundamentais. Em razão dessa lacuna teóri--
na política nacional, por mais de 3 vezes ao ano de acordo cotn a média apurada. ca, o presente trabalhou buscou nesse capítulo iniciar utna via argumentativa de
Entretanto, uma aproximação tnaior sobre essas tnudanças formais indica que o crítica à revisão judicial conjugada à análise das emendas constitucionais.
exercício desse poder tem se identificado como um instrmnento dos governos elei--
Para tanto, foi indispensável ressaltar o caráter dualístico da política demo--
tos para itnplementar seus programas políticos, principaln1ente no que diz respeito
crática com o intuito de acentuar a ligação da ideia de poder constituinte à sobe--
à área econômica e fiscal. No entanto, a partir do mmnento em que há uma prá--
rania popular. A partir do seu próprio valor sen1ântico, a instituição de uma nova
tica de tornar a Constituição un1a ferramenta de governo, se debilita a distinção
ordem política depende de utn trabalho intersubjetivo, associado a elementos in--
da hierarquia normativa da norn1a constitucional e, por consequência, a ideia de
clusivos e participativos. Tal nota detnocrática pern1eia não só a legitimidade de
poder constituinte. Etn sentido análogo, Carl Schn1itt já acreditava ser um equí--
uma nova constituição, mas encontra--se presente tatnbétn no poder de refonná--
voco a dissolução da Constituição etn mna pluralidade de leis constitucionais que
--la, ainda que o engajamento público seja n1enor em relação ao tnomento funda--
não expressassem as decisões fundamentais (SCHMITT, 1996, p. 38).
cional. Os constitucionalistas políticos, atrelados aos processos mais dificultosos
para reforma constitucional, ignoratn a faceta positiva exercida por esses dispo--
sitivos no tocante ao respeito à decisão totnada na criação de uma constituição.
2.4 - Conclusão do Capítulo
Não se nega o fato de que a abertura para que as decisões por tnaiorias
O constitucionalismo político, ao rejeitar o controle de constitucionalidade ordinárias em torno dos direitos corresponda a um tratan1ento equânin1e dos
etn seu viés forte, tende a desconsiderar tatnbétn uma característica importante interesses dos representantes eleitos. Todavia, essa concepção confere detnasia--
nesses sistemas, a qual teria a potencialidade de representar uma maneira de tniti-- da confiança à detnocracia representativa, imunizando--a das diversas críticas
gar a supremacia judicial e possibilitar uma participação mais significativa dos par-- pertinentes a esse n1odelo132 e suprimindo uma atenção mais detida aos recursos
lan1entos na interpretação constitucional. As emendas constitucionais, portanto, contemporâneos de inclusão e participação popular, os quais buscam aperfei--
significatn n1uito pouco em termos de autogoverno para os principais autores do çoar o exercício democrático133 • Por outro lado, a assunção de mna política no
constitucionalisn1o político. Conforme detnonstrado, a razão para isso vincula--se
à excepcionalidade da disponibilização desse tnecanisn1o no âtnbito da atividade
política ordinária. As exigências de tnaiorias qualificadas e as dificuldades práti-- 132 "O problema central tem sido o valor e a atualidade da representação. Alguns entendem que nunca
funcionou e outros julgam que cumpriu seu papel histórico. [...] A crise da representação tem a ver
cas para emendar uma constituição conduzetn à conclusão de que não haveria, com o modo como as instituições políticas foram desenhadas, ou seja, com o objetivo de 'desalentar'
realn1ente, mna liberdade para os representantes atuarem cotno tnodificadores a participação da cidadania dos assuntos públicos e não para promove-la." (BEÇAK, 2014, p. 70).
da interpretação ocorrida judicialmente. Por essa razão, a tarefa de interpretação 133 "As democracias contemporâneas têm desenvolvido uma série de mecanismos capazes de assegurar
constitucional que os constitucionalistas políticos visualizam depende de decisões o controle da agenda pública pelos diretamente interessados. Longe de ser um processo acabado,
o incremento das técnicas de participação popular [...] constitui uma espécie de pulverização ou
pluralização da esfera pública." (ALVES, 2013, p. 151).

120 121
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

nível constitucional diversa da ordinária coloca as discussões sobre os direitos Dentre as diversas características de uma emenda constitucional, desta~
fundamentais em um patamar mais visível pelo público, pois se tornam episó~ cou~se aquela que mais interessaria para fins de atenuação das preocupações te~
dicas e tendem a não se confundirem com as decisões políticas cotidianas não óricas em torno da supremacia judicial feita pelos constitucionalistas políticos,
tão expressivas. Nesse ponto, Vicki Jackson afirma que o processo de emenda qual seja, a possibilidade de exercício de emenda para a reversão da interpreta~
constitucional envolve maior atenção política sobre os princípios debatidos e ção concedida anteriormente pelas cortes constitucionais. Isso significa dizer
produz um processo mais deliberativo (JACKSON, 2015, p. 595). que os potenciais riscos do controle judicial de constitucionalidade poderiam
Tal prisma é reforçado por meio da elucidação da natureza e das caracte~ ser contidos a partir do momento em que suas decisões pudessem contar com a
rísticas da emenda à constituição. No tocante ao primeiro eletnento, buscou~ reversão mediante emenda. Com isso, a interpretação constitucional em torno
~se aclarar e firmar o entendimento em torno da singularidade do poder de dos direitos fundamentais seria compartilhada com as instituições parlamenta~
reforma, já que ele se diferencia tanto do pod~r constituinte originário con1o do res, retirando, assim, o critério monopolístico das cortes nesse empreendimento.
poder constituído. A emenda é duplmnente mn ato de fé e de desconfiança, de~ Portanto, o presente trabalho assmniu o poder de, reforma como expressão
tnonstra credulidade ao ser mn agente de mudanças e, por outro lado, descrença do poder constituinte derivado, o que resulta em utna aspiração de natureza de~
ao limitar a atuação dessas alterações. Em razão disso, torna~se fundamental mocrática, e também como instrumento para potenciais alterações da interpre~
situá~la cmno utn elemento distinto do poder constituinte originário, pois seu tação judicial da constituição. A assunção dessas premissas na teoria constitu~
poder de criação não tetn o tnestno grau de liberdade. Adetnais, não faz parte da cional suscita uma leitura diversa atinente ao controle de constitucionalidade,
execução do projeto constitucional titularizado pelos poderes constituídos, cujo confonne demonstração no capítulo seguinte.
ân1bito de atuação é a norma constitucional. Assün, por exercer um papel cria~
Ao se tmnar como ponto de partida essas premissas normativas para anali~
tivo de extensão da abrangência da constituição, tal poder carrega o elemento
sar a prática de emendmnento nacional desde 1988, é legítimo notar que, apesar
constituinte. A denmninação de poder constituinte derivado ao poder de refor~
de o processo mais dificultoso para emendar a CF/88 colocar os temas consti~
tna não significa apenas un1a questão de nmnenclatura, pois vai alétn disso ao
tucionais em pauta mais evidente, a alta taxa de etnendamento nacional, a na~
indicar uma relação de subordinação ao poder constituinte originário (lin1ites
tureza das reformas, bem como a lünitação à participação popular indicatn un1a
formais e materiais), sem afetar a unidade constitucional a partir da posição dos
disfunção no exercício desse poder 35 • Prhneiramente, porque uma alta frequ~
poderes constituídos. Representa, portanto, um patamar intermediário que im~
ência de en1enda trivializa o momento específico de exercício dessa faculdade,
põe exigências detnocráticas superiores aos poderes constituídos, 134 ensejando
sem afastar, necessariamente, a soberania judicial pelo menos em seu aspecto
um tratamento pelos poderes públicos congruente com a sua natureza.
formal. Essa supremacia formal se dá quando se adn1ite a reversão por emenda,
mas não por lei infraconstitucional (BRANDÃO, 2014, p. 16).
134 José Carlos Francisco analisa o poder constituinte a partir de uma classificação tricotômica, diversa No Brasil, as decisões do controle de constitucionalidade não vinculam a
daquela indicada na presente pesquisa. Para o referido autor, o poder constituinte se expressa na atividade fim do legislador (art. 102, § 22 da CF/88), por essa razão, só seria pos~
via originária e derivada, mas também sob a forma mista ou intermediária, denominado de poder
constituinte pontual, o qual "é capaz de promover alteração da identidade do texto constitucional,
sível dizer que haveria supremacia judicial no sistema nacional caso houvesse ex~
de forma híbrida entre a Originária e a Derivada, sem a elaboração integral de um novo texto pressa proibição de lei ordinária para reverter entendimento do STF em controle
constitucional" (FRANCISCO, 2003, p. 56). "Neste contexto, a adoção do Poder Pontual permite de constitucionalidade. Desse modo, poder~se~ia arguir que a supremacia judicial
realizar a superação das limitações materiais por mecanismos previamente estabelecidos, mediante
amparo democrático (legitimado normalmente por plebiscitos ou referendos), não negando o interesse
e viabilidade de manter outros pontos da Constituição." (FRANCISCO, 2003, p. 96). Na esteira da
sua proposição, o art. 2º do ADCT expressa tal poder constituinte pontual, uma vez que possibilitava 135 A contenção à participação direta no processo de reforma constitucional no pais é inferida a partir do
a mudança da identidade constitucional (república x monarquia constitucional) respaldada em um art. 60, caput, que não inclui a iniciativa popular no rol dos proponentes da emenda bem como do art.
mecanismo forte de participação popular, qual seja, o plebiscito. 61, § 2º que se refere à iniciativa popular para projetos de lei e não emenda.

122 123
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

estaria afastada em razão das constantes emendas conjugadas com a possibilidade qual sempre encontraria obstáculos na necessidade de superar a presunção de
de legislação ordinária responsiva à decisão do STF. Entretanto, apesar do aspec~ inconstitucionalidade. Ao final, trata~se de um esquema que revela sua prefe~
to quantitativo contar contra a ideia de supremacia judicial, a forma como o STF rência pela supremacia judicial, ao se limitar- mediante a presunção de incons~
tem entendido a liberdade do legislador ordinário para modificar a interpretação titucionalidade - a atividade legislativa responsiva.
judicial não satisfaz as críticas ao controle de constitucionalidade.
No tocante às etnendas constitucionais, além da sua alta taxa ordinarizar
Nesse ponto, duas decisões são paradigtnáticas para o tema, pois ambas o momento de mudança constitucional, a análise relativa aos Títulos da Cons~
discutiram a extensão do Poder Legislativo para reverter decisão do STF me~ tituição aponta para uma rota de tnudanças que estão, pelo seu conteúdo, mais
diante lei ordinária. Na ADI n 2 2797 (julgada em 15/9/05), o Ministro~relator próximas aos programas de governo do que à estrutura estatal. Por fim, con~
Sepúlveda Pertence conduziu a maioria ao argumento de que lei ordinária não substancia um paradoxo democrático a possibilidade de as constituições serem
pode alterar jurisprudência do STF, por se tratar de usurpação de cmnpetên~ alteradas apenas por quem ocupa posição de poder, cmno é o caso brasileiro que
da do Tribunal para interpretar a Constituição. Etn razão disso, foi declarada restringe a proposição de emendas ao Presidente da República, aos membros
a inconstitucionalidade formal da legislação atacada. Tal decisão estendeu os do Congresso Nacional e às Assetnbleias Legislativas, setn qualquer medida de
efeitos vinculantes do controle de constitucionalidade à própria atividade fim participação como a iniciativa popular ou referendo137 •
do legislador, bloqueando, por meio da inconstitucionalidade formal, qualquer
No tocante à potencialidade dialógica da emenda no Brasil, a tabela n 2
tentativa de modificação da interpretação judicial. Nesse arranjo, portanto, não
4 mostra que no período de 1988 a 2016 a grande 1naioria das emendas cons~
haveria afastamento da supretnacia judicial.
titucionais aprovadas no país decorreram de propostas advindas dos metnbros
En1 12/10/15, o STF, ao julgar a ADI n 2 5105, também declarou a incons~ do Congresso Nacional. Ainda que não tenha havido uma investigação se tais
titucionalidade de lei ordinária que revertia interpretação judicial anterior, n1as tnodificações significavmn uma resposta à interpretação do STF, verifica~se a
relativizou as premissas da ADI n 2 2797 para legitimar a não vinculação do oportunidade devido à atuação protagonista de sucesso do Congresso Nacional
legislador ordinário, no entanto, a lei refonnadora já nasceria con1 presunção de na aprovação de emendas constitucionais138 •
inconstitucionalidade, cabendo ao legislador o ônus de demonstrar a incorre~
ção do precedente judicial superado136 • Apesar do avanço en1 relação à decisão
anterior, não se pode desconsiderar que a adição da presunção de inconstitu~
cionalidade da legislação representa um eletnento que desfavorece a atividade
legislativa modificadora. Isso porque, diante da problemática da revisão judicial
discutida no 12 capítulo, a adoção desse instituto seria contrabalanceada com
a possibilidade de lei ordinária reverter o entendimento da corte. No entanto,
quando se atribui uma presunção de inconstitucionalidade à atividade legife~
rante, volta~se a prestigiar o controle de constitucionalidade. Alén1 disso, essa 137 Nesse ponto, Joel Colón~Ríos defende que a legitimidade democrática de um regime constitucional
não depende apenas do fato de a constituição ter sido produzida a partir de um processo participativo
proposta pressupõe que a decisão da corte foi a correta, já que caberia ao legis~ aberto, mas também de um elemento adicional, qual seja, que essa ordem esteja sujeita ao exercício de
lador demonstrar o contrário. No entanto, a insistência do legislador ordinário um futuro poder constituinte a partir de instrumentos democráticos, já que esse poder não desaparece
com a criação da constituição (COLÓN~RÍOS, 2012, p. 109). Denota~se, portanto, uma ênfase nos
pode indicar justamente mna reação a un1a proteção deficiente de direitos, a
procedimentos democráticos participativos de reforma da constituição.
138 Thamy Pogrebinschi realizou uma pesquisa empírica da jurisprudência do STF e apurou que, até
2009, o Congresso Nacional apresentou 6,85 projetos de lei sobre o mesmo tema que havia sido
136 A tese da presunção de inconstitucionalidade de lei ordinária que reverte entendimento do STF declarado inconstitucional pelo STF anteriormente. Desse total, uma média de 1,29 desses projetos
também é compartilhada por Rodrigo Brandão (2014, p. 302). foram convertidos em lei (POGREBINSCHI, 2011, p. 129).

124 125
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Tabela 4- Proponentes das emendas constitucionais aprovadas A assunção da ideia de emenda constitucional como instrumento de re,
versão do entendimento judicial não significa imunidade a ações políticas de re,
INICIATIVA Nº DE EMENDAS %
trocesso em direitos conquistados judicialmente. No entanto, tal característica
CONGRESSO NACIONAL 70 73,68 não é exclusiva do poder de emenda. No primeiro capítulo do presente trabalho
demonstrou,se que as cortes constitucionais também não são garantias necessá,
PRESIDENTE 25 26,31
rias de avanço na tutela dos direitos fundamentais. Em razão dessas premissas,
ASS. LEGISLATIVA o o a presente pesquisa atenta,se em maior medida aos instrumentos institucionais
TOTAL 95 100 disponíveis para que decisões restritivas ou excludentes de direitos possam ser
reavaliadas, quer por cortes ou por parlamentos.
Fonte: Elaboração do autor
A garantia de que os direitos fundamentais não terão seu conteúdo de
Além disso, o caráter responsivo fora exercido pelo Congresso Nacional abrangência abolido pelas instituições democráticas depende de instrutnentos
etn algumas ocasiões. A título exetnplificativo, a Emenda Constitucional nº como a previsão do art. 5º, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Po,
41/03 restabeleceu a contribuição previdenciária dos servidores públicos inati, líticos (1966), segundo o qual: "Nenhuma disposição do presente Pacto poderá
vos, a qual tinha sido afastada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ser interpretada no sentido de reconhecer a utn Estado, grupo ou indivíduo
ADI nº 2010. Outro exetnplo ocorreu a partir do julgatnento da ADI nº 3345, qualquer direito de dedicar,se a quaisquer atividades ou praticar quaisquer atos
a qual confirmou a Resolução do TSE que havia estendido os efeitos do RE nº que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no pre,
197917 (inconstitucionalidade do número de vereadores do município de Mira sente Pacto ou impor,lhe litnitações mais atnplas do que aquelas nele previstas"
Estrela) para a ditninuição do nútnero de vereadores nas eleições de 2004. O bem como o art. 18.3, da Constituição de Portugal, a qual estatui: ''As leis
Congresso Nacional, em 2009, alterou o artigo 29 da CF/88 para autnentar o restritivas de direitos, liberdades e garantias têtn de revestir carácter geral e
nútnero de vereadores etn cada Câtnara Municipal de acordo cmn a população abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do
local, invalidando, assim, o entendimento judicial anterior (EC nº 58/09). conteúdo essencial dos preceitos constitucionais" (grifo do autor) 139 • Dispositivos
como os destacados reconhecem a ideia de não retrocesso em termos de direitos
Por fim, o Supretno Tribunal Federal julgou, em 2016, a ADI nº 4983 para
fundamentais. Isso consiste etn dizer que ao se alcançar uma determinada esfe,
declarar a inconstitucionalidade de Lei nº 15.299/13, do Estado do Ceará, que
ra de proteção fundamental, o Estado não tem mais o direito de diminuí,la14°.
regulamentava a prática de vaquejada. De acordo com o art. 2º da referida Lei:
Há, portanto, uma demanda de reconhecimento progressivo etn relação a tais
"Considera,se vaquejada todo evento de natureza competitiva, no qual un1a
direitos quando se adota tais preceitos.
dupla de vaqueiro a cavalo persegue anitnal bovino, objetivando dominá,lo".
Ainda que representasse uma manifestação cultural, o STF entendeu estar con, A partir desses dados etnpíricos, portanto, verifica,se a persistência de um
figurada a infringência à tutela constitucional do meio an1biente equilibrado em hiato no Brasil separando a emenda constitucional das considerações normativas
razão dos possíveis tnaus tratos aos anitnais envolvidos. Logo em seguida a essa em torno do seu caráter detnocrático. Todavia, os argumentos empíricos apresen,
decisão, foi apresentada proposta de emenda constitucional com o objetivo de
autorizar práticas desportivas cotn animais, desde que correspondessem a tna,
139 "O conteúdo essencial tem de se radicar na Constituição e não na lei - porque (nunca é demais
nifestação culturais. Assitn, em junho de 2017, houve a prmnulgação da referida lembrar) é a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituição, e não a Constituição
Emenda Constitucional de nº 96. de acordo com a lei. Só assim pode funcionar como limite à variação conjuntural dos interesses
assumidos pelo legislador." (MIRANDA; MEDEIROS, 2005, p. 163).
140 Associa-se esse fenômeno à expressão francesa cliquet, pois ela define um instrumento de alpinismo
que só permite subir e não retroceder.

126 127
Jairo Lima '
I

tados não invalidam os fundamentos normativos sobre a natureza democrática do


poder de reforma, a qual ainda precisa ser desenvolvida em toda sua potencialida~
3. Controle de Constitucionalidade
de. Assim como a dupla face do deus mitológico Janus, o poder de reforma olha de Emenda Constitucional
para trás ao ter sua ação limitada pelo constituinte originário, mas também avista
à frente quando institui nova norma constitucional. No entanto, o exercício dessa
mirada ao futuro pode vir a ser constrangido quando se está diante do controle de A extensão da compreensão do potencial democrático das emendas consti~
constitucionalidade de emendas, como será abordado no capítulo seguinte. tucionais a partir de sua natureza constituinte e responsiva depende da análise de
um ciclo que não se esgota na promulgação dessa mudança constitucional. Ape~
sar do encerrmnento do processo decisório da emenda, a atividade interpretativa
em torno da constituição é dinâtnica, isto é, não se eterniza a partir da ideia de
"palavra final", seja dos parlmnentos ou das cortes constitucionais141 • Essa afirma~
ção se apoia no exame dos sisten1as constitucionais que adotam alguma fonna de
avaliação sobre tais atos constitucionais. Isso significa dizer que, não obstante a
atuação do poder constituinte derivado ter se manifestado, a 1nudança constitu~
cional poder vir a ser reavaliada por alguma instituição judicial. Sob a perspectiva
do constitucionalistno político, tal faculdade suprilne qualquer justificativa para a
defesa da etnenda constitucional como instrumento de atenuação das críticas ao
controle judicial de constitucionalidade, pois a manifestação da reforma também
estaria sujeita a mn exmne pelas cortes constitucionais.
Nesse contexto, se insere a discussão em torno do controle de constitucio~
nalidade de emendas constitucionais, ou seja, a questão das emendas constitucio~
nais que são, paradoxalmente, inconstitucionais. Essa aparente incoerência está
presente no questionamento de Otto Pfersmann quando diz: como a nonna cons~
titucional (fruto de emenda), que supostatnente é a norma suprema do sistema
jurídico, pode ser contrária a algo ainda superior? Essas situações expressam um
conflito entre normas constitucionais que requerem, proíbem ou autorizam ações
impossíveis de execução silnultânea (PFERSMANN, 2013, p. 21-22).

141 Ao afastar a discussão em torno da disputa entre parlamentos e cortes, Virgílio Afonso da Silva
afirma: "ou se defende 'todo poder aos juízes', o que costuma acarretar, para usar a expressão de José
Reinaldo de Lima Lopes (1994:142), um 'voluntarismo irracional' de juízes que procuram implementar
políticas públicas sem conhecer as políticas existentes; ou se defende que os juízes não podem se
intrometer na esfera do Poder Legislativo, por questões de separação de poderes. Ora, se se supera essa
dualidade radical, e se se tem em mente que a decisão do Judiciário não é necessariamente a última
palavra sobre o assunto, mas pura e simplesmente uma parte de um diálogo incessante, talvez seja
possível conciliar ambas as posições" (SILVA, 2009, p. 220).

128 129
f
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

O adequado enfrentamento dessa problemática depende da compreensão de modelo textual, no qual basta o preenchimento dos requisitos procedimentais
que, subjacente à expressão emenda constitucional inconstitucional, se encontra previamente estabelecidos para que a emenda se torne constitucional. Nesses ca~
presente a noção de· que o poder constituinte derivado não age indistintamente. sos, o processo decisório finda com a aprovação do ato, pois a ausência de cum~
Primeiramente, porque sua natureza não é fundacional, trata~se, conforme ex-- primento dos requisitos não enseja sequer a validade do ato (2009, p. 12-13). Já o
posto no capítulo anterior, de um poder delegado que age tnediante autorização modelo político enfatiza a soberania popular no processo de emenda constitucio~
prévia do agente constituinte originário. Além disso, naqueles ordenatnentos em nal, a qual se expressa mediante outras formas que não exclusivamente aquelas
que se assume a dualidade da política democrática, a supremacia do texto cons~ enumeradas no texto constitucional, como é o caso dos EUA que possuem uma
titucional é garantida por tneio da dificuldade fonnal de alteraçãd42 • Impõem~se, tradição de alteração constitucional não monopolizada pelo art. 59 , conforme des~
dessa tnaneira, requisitos específicos para a aprovação de uma etnenda constitu~ crito no capítulo anterior (2009, p. 15). Por fim, o modelo substantivo adiciona
cional, os quais limitam a atuação dos agentes· autorizados à reforma. outro elemento em relação ao modelo textual, isso porque demanda não só a con~
No capítulo anterior foratn citados, tatnbétn, diversos exemplos de requisi~ formidade proceditnental, como também o respeito aos direitos constitucionais já
tos procedimentais para a reforma da constituição, unidos pelo fato de deman~ existentes. Tal forma de mudança rejeita a premissa de que a emenda constitucio~
daretn mn maior esforço político para a aprovação da etnenda em comparação nal deriva sua legalidade a partir do cumprimento do rito procedimental (modelo
à legislação infraconstitucional. Essa dificuldade se exterioriza mediante res~ textual) ou da atividade política (modelo político). Ademais, em um tnodelo subs~
trições aos legitimados à propositura de projetos de etnenda, quórmn superior tantivo, as alterações na constituição não contam cotn uma possibilidade infinita
à n1aioria sitnples para aprovação, exigência de mais de uma rodada de deli~ de opções (2009, p. 21). Como será demonstrado no item seguinte, Alemanha,
beração, n1anifestação dos entes federativos, participação popular por tneio de Índia, Brasil e Colôtnbia fazem parte dessa categoria.
referendo, intervalo ten1poral entre as votações, dentre outros. Além dessas res~ A previsão de limites à ação reformadora provoca a investigação em torno
trições de ordetn proceditnental, algumas constituições atuais preveetn conteú~ dos tnecanistnos institucionais adequados a sancionar eventual violação. De mna
dos substanciais excluídos da competência reformadora, tais cmno: detnocracia tnaneira geral, os ordenamentos constitucionais que buscatn reprovar a ultrapas~
(Turquia, art. 4), república (Itália, art. 139), secularistno (Portugal, art. 288, b), sagem dos requisitos para o exercício do poder de reforma recorrem ao sistetna de
direitos fundamentais (Brasil, art. 60, § 4º, IV), dignidade humana (Angola, justiça, especialmente às cortes constitucionais, para reparar os desvios inconsti~
art. 236, a), integridade territorial (Cabo Verde, art. 285), idioma oficial (Ba~ tucionais no proceditnento de alteração da constituição. No entanto, como será
rein, art. 120, c) e bandeira nacional (Timor Leste, art. 156, i). Ainda que a im~ demonstrado, há exemplos de países que imunizam tais atos do controle judicial.
posição de litnites materiais não seja um fenômeno recente, pois a Constituição Ocorre que ao se assumir as cortes constitucionais cmno detentoras da
dos EUA de 1787 já trazia tais previsões, esse processo se intensificou a partir competência para o exercício do controle sobre a emenda constitucional, res~
ª
das constituições pós 2 Guerra Mundial. Etn razão disso, Oscar Vilhena Vieira surge todo o debate etn torno das deficiências democráticas de tal arranjo ins~
identifica um verdadeiro processo de substantivação do direito constitucional titucional, já apresentado no primeiro capítuld43 • No entanto, deve~se desta~
que atinge a reforma à constituição (1997, p. 58). car que no presente capítulo o objeto de estudo corresponde a mna norma de
De acordo com a linha argun1entativa de Richard Albert, os diferentes li~ hierarquia constitucional e não mais à legislação infraconstitucional, tal como
mites itnpostos ao poder de reforn1a, ou até n1estno a ausência deles, indicam 3
modelos principais de mudança constitucional. O pritneiro deles corresponde ao
143 "Um fato que não pode mais deixar de ser ouvido sob o risco de ficar-se surdo, posto que fala cada
vez mais alto, é o crescimento do papel institucional das cortes constitucionais e seu impacto político
142 Em razão da sua contrariedade à regra supermajoritária, conforme será desenvolvido no item 3.3, nas democracias contemporâneas. Esse não é um fato novo, porém é um fato que vem ganhando
Melissa Schwartzberg (2014, p. 183) propõe a garantia da supremacia formal da constituição por meio cada vez mais força e tornando-se paulatinamente mais explícito em lugares onde não o era antes."
da exigência de intervalo temporais para a aprovação das mudanças constitucionais. (POGREBINSCHI, 2011, p. 175).

130 131
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

discutido pelos autores do constitucionalismo político. Essa distinção impõe da norma constitucional e sua diferenciação dos atos políticos infraconstitu. .
uma cmnpreensão específica a respeito do controle de constitucionalidade de cionais. A despeito de sua importância para a estrutura de uma ordem consti.-
etnenda constitucional, já que o objeto de escrutínio judicial carrega consigo tucional dualista, as restrições procedimentais não são as únicas a exercerem
um potencial democrático diverso da norma infraconstitucional. Por essa ra.- algum tipo de influência sobre o poder constituinte derivado, pois os conteúdos
zão, às críticas inerentes ao controle judicial de constitucionalidade soma.-se substanciais, quando eleitos pelo poder constituinte originário, também bus.-
o tratamento próprio que a concepção democrática de emenda constitucional cam desempenhar as mesmas funções. Ao prever cláusulas protetivas, o poder
reivindica. Diante desse cenário, a tensão democrática presente no controle de constituinte originário determina que o projeto constitucional inicial não está
constitucionalidade em geral é potencializada quando se tem a emenda consti.- aberto a quaisquer mudanças. Tais limites, portanto, buscatn utna conciliação
tucionalidade cmno objeto de avaliação judicial. De acordo com David Landau, entre o antagonismo dos impulsos de permanência e de mudança na constitui.-
a doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais parece ser o ato mais ção n1ediante a previsão de uma liberdade condicionada.
extremo do contramajoritarianismo (2013, p. 232). Os dispositivos limitadores são gerahnente denominados de imutáveis,
Nesse ponto, importa ressaltar o desdobrmnento do controle de constitucio.- inalteráveis, irrevogáveis, perpétuos, eternos, pétreos ou, ainda, não emendá. .
nalidade sobre a etnenda constitucional, levando em conta a natureza dos limites veis. Além disso, Yaniv Roznai elenca algumas características comuns a essas
constitucionais à reforma. Há, em razão disso, controle dos requisitos procedi.- disposições, não necessarian1ente exclusivas, e que podem, inclusive, se sobre . .
mentais e outro que tem cmno parâmetro normas cmn conteúdo eletnentar. Tal porem. São elas: a) preservacionista: expressa o intuito de manutenção dos va. .
distinção é relevante, pois, cmno será den1onstrado, os principais argumentos que lores primários de determinada ordem constitucional; b) transformativa: tais
questionmn a con1petência das cortes constitucionais para o controle das emen.- cláusulas podetn servir para contribuir com o rmnpimento de regünes políticos
das são direcionados para a intepretação judicial dos limites materiais ao poder e estabelecer novas direções para a sociedade; c) aspiracional: representa o ou. .
de refonna. Isso porque parece haver um certo consenso no sentido de que as tro lado do ideal transfonnativo, uma vez que a 1nudança política estrutural
cortes podetn rever o procedimento pelo qual a etnenda constitucional é criada carrega consigo a projeção de utn futuro diverso; d) conflituosa: mesmo em
(COLLETT, 2010, p. 337). Para Richard Albert, aparenta ser contrário à própria sociedades democráticas, as cláusulas não en1endáveis são hábeis a simbolizar
ideia de detnocracia, a qual deve refletir a vontade daqueles que são vinculados pactos que evitam mn conflito ainda tnaior (igual representação no Senado dos
a ela, o fato de que possa existir limites ao que o povo (mediante representação) EUA, por exemplo); e) de bricolagem: indica situações em que a construção das
decide quando realiza a alteração de sua constituição, mesmo cumprindo todos disposições não emendáveis não segue necessarimnente um processo coerente
os requisitos procedünentais previstos (2017, p. 7). Por essa razão, com o objetivo de valores internos, seja por empréstimos de conceitos exteriores ou por influ. .
de delimitação metodológica, o presente capítulo enfatiza os limites materiais ao ência de ex.-colonizadores (ROZNAI, 2017, p. 16-36).
poder de reforma e a extensão do controle judicial de constitucionalidade sobre A principal vantagem associada à estipulação de limites materiais ao po.-
eles para demonstrar cmno essa possível tensão pode ser trabalhada a partir do der constituinte derivado se encontra na garantia da pretensão duradoura do
quórun1 de deliberação judicial da emenda constitucional. projeto constitucional vitorioso. Ainda que haja a possibilidade de etnendas
constitucionais, os constituintes assutnetn a ideia de perfeição do momento fun . .
dacional por meio das cláusulas não emendáveis (TUSHNET, 2015, p. 640).
3.1 -Limites Substanciais ao Poder de Emenda Nesse sentido, essas disposições serven1 para afastar as ameaças de "alterações
que aniquilem seu núcleo essencial, ou causem ruptura ou eliminação do pró . .
A limitação procedimental à reforn1a da constituição representa a pró.-
prio ordenamento constitucional" (PEDRA, 2016, p. 57). Representam, portan. .
pria ideia de supremacia constitucional e a decorrente dualidade da política
to, um obstáculo à emergência de um novo poder constituinte originário.
democrática, pois a partir dessa ferramenta se torna possível a identificação

132 133
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Por outro lado, não se pode descartar a hipótese de que as decisões polí~ qual se dá esse relacionamento entre cortes e emendas varia entre as diversas
ticas que criaram tais cláusulas decorrem de opções conjunturais e até mesmo ordens constitucionais pelo mundo. Nesse ponto, não cabe aqui um mapeamen~
de compromissos efêmeros presentes em um processo constituinte, o qual geral~ to global da prática do controle de constitucionalidade de emenda, uma vez que
mente se dá em ambientes de efervescência política144 • Ao se imunizar alguns esse empreendimento de pesquisa já fora realizadd47 • Por essa razão, opta~se
direitos contra as mudanças futuras, corre~se o risco de adiantar o processo de por apresentar apenas os exemplos paradigmáticos no formato de uma escala
obsolescência da constituição. Assim, "ao invés de garantirem a estabilidade, ascendente de interferência judicial, partindo da negação da competência das
as cláusulas pétreas convertem~se em instrmnento de instabilização do sistema cortes para o referido controle, seja formal e material, até a assunção do contra~
constitucional, já que passatn a catalisar os anseios por ruptura da ordem jurí~ le de emenda mediante limites formais e materiais (explícitos e implícitos). A
dica - que se torna a única alternativa possível para a superação do obstáculo partir dessa ordenação, busca~se demonstrar o papel das cortes constitucionais
normativo" (SARMENTO, 2005, p. 14). Nesse mestno sentido, Mark Tushnet na interpretação dos limites ao poder constituinte de reforma. Com a exetnpli~
questiona: "se no tempo 1 o povo teve o poder de estipular uma cláusula não ficação desse arranjo interessa, em seguida, demonstrar as tensões específicas
emendável, por que o povo no tempo 2 não teria o poder de emendar essa dis~ envolvendo o controle de constitucionalidade dos limites materiais à reforma.
posição mediante procedimentos que são funcionahnente equivalentes àqueles
usados pelo povo no tempo 1?" 145 (2015, p. 640, tradução livre). 3.1.1 Grau de interferência judicial
A efetividade das restrições procedimentais e substanciais dependetn, em
no controle de emendas constitucionais
grande medida, da previsão de um órgão específico para a realização desse con~
trole. Para a presente pesquisa, interessa a análise etn torno da atuação das
cortes constitucionais nessa prática decisória146 • No entanto, a n1aneira pela a) Ausência de controle de constitucionalidade
144 Diante dos desacordos sobre os novos princípios fundamentais, das paixões momentâneas e, em razão
formal e material de emenda, todavia, com previsão
da procura por proteção de interesses das elites, o processo constituinte pode não ser o ambiente mais
propício para a criação de compromissos fundamentais (SCHWARTZBERG, 2007, p. 201).
constitucional expressa de tais limites: França e EUA
145 "If the people at time-one had the power to place the provision in the constitution and specify that
No ân1bito constitucional francês, a Constituição de 1958 estipula as re~
it be unamendable, why should the people at time-two not have the power to amend the provision,
through procedures that are functionally equivalent to those used by the people at time-one?." gras de reforma constitucional em seu art. 89, o qual elenca tanto os requisitos
(TUSHNET, 2015, p. 640). procedimentais (aprovação etn duas casas e referendo) como impõe restrições
146 Nesse ponto, não se desconsidera a problemática relativa aos limites supraconstitucionais ao poder de ordem tnaterial, quais sejatn: a intocabilidade da integridade nacional e da
de reforma, isto é, as limitações advindas de organismos e documentos internacionais. No entanto,
optou-se por não se fazer uma análise pormenorizada dessa questão em razão de o relacionamento
forma republicana de governo. Nessa dinâmica de mudança há a necessidade
entre esferas nacionais e supranacionais depender, em grande medida, da maneira pela qual cada de se obter a concordância de pelo tnenos 3 de 4 atores elementares: Presidente
país incorpora a juridicidade supranacional. Somente a partir da identificação dessa premissa seria da República, Assembleia Nacional, Senado e povo (DEROSIER, 2017, p. 320).
possível verificar a maneira pela qual cada ordem constitucional se vincula aos potenciais limites
supraconstitucionais de reforma. Exemplificativamente: a Constituição da Suíça (1999) proíbe que Alén1 disso, o art. 61 expressamente concede autoridade ao Conselho Constitu~
a revisão constitucional total viole as disposições obrigatórias do direito internacional (art. 193-4), cional para o controle de constitucionalidade das leis148 •
a Constituição da Espanha (1978) exige uma reforma constitucional todas as vezes que a celebração
de um tratado internacional contrarie a Constituição (art. 95-1), já a Constituição brasileira de 1988
autoriza que os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados pelo mesmo procedimento da
147 Como é o caso, principalmente, do trabalho de Kemal Gõzler (2008) utilizado nessa pesquisa.
emenda constitucional, sejam considerados equivalentes a ela (art. 5º, § 3º), ademais, o STF, a partir
do julgamento do RE nº 466.343 (3/12/08), passou a adotar a tese de constitucionalidade dos tratados 148 Frise-se que até 2008 o controle de constitucionalidade francês era tipicamente preventivo, ou seja, o
de direitos humanos aprovados pelo procedimento da emenda, supralegalidade dos demais tratados de exame de constitucionalidade somente era possível antes da promulgação da lei. O controle repressivo
direitos humanos e legalidade dos outros tratados internacionais. se generalizou a partir da introdução do art. 61-1 na Constituição da França e da respectiva legislação

134 135
<'
r

Emendas Constitucionais Inconstitucionais


Jairo Lima

No que diz respeito ao procedimento de reforma, Denis Baranger cita a Como apontado no capítulo anterior, os requisitos procedimentais para
reforma política introduzida por Charles De Gaulle em 1962, tnediante a qual a alteração da Constituição dos EUA estão previstos no art. 5º do referido do,
a escolha do Presidente passou a ocorrer pelo sufrágio universal. Tal ato não cumento. Trata,se de procedimento com alto nível de exigência em razão da
se exteriorizou por meio de emenda constitucional, mas pelo procedimento de necessidade de ratificação por meio de 3/4 dos Estados,membros. No tocante aos
consulta popular nos casos relativos à organização das autoridades públicas e limites tnateriais ao poder de reforma, o mesmo art. 5º elenca duas situações
ao funcionamento das instituições (art. 11) 149 • Ao ser questionada a incons, que protegem o texto constitucional norte~atnericano de mudanças. São elas:
titucionalidade fonnal da reforma perante o Conselho Constitucional, o ato a) proibição de que qualquer emenda constitucional aprovada antes do ano de
de De Gaulle foi mantido diante da justificativa de que a Corte não possuía a 1808 pudesse de qualquer tnodo afetar as cláusulas 1ª e 4ª, da seção 9ª do art. 1º,
competência revisional sobre etnendas, uma vez que a mudança estava autori, da Constituição; b) proibição de qualquer Estado~tnen1bro ser privado de igual
zada pela tnanifestação popular no referendo (2010, p. 4). Interessa notar, nesse representação no Senado, sem o seu consentimento.
ponto, que a atitude de Charles De Gaulle retrata um processo de tnudança O primeiro caso representa um exemplo de sunset clause, esse tipo de dis~
constitucional fora do art. 89 da Constituição francesa, assim cotno a descrição posição constitucional estabelece que o exauritnento dos efeitos da norma está
do modelo político exposta na introdução do presente capítulo. Alétn disso, sob condicionado a mn prazo fixado futuran1ente no tempd50 • No caso dos EUA,
a óptica da dualidade política de Bruce Ackerman, tal reforma reproduz utn as cláusulas que não podiam ser alteradas até o ano de 1808 correspondiam à
momento constitucional de engajatnento popular na alteração da Constituição, proibição da abolição do tráfico de escravos (cláusula 1ª) e ao veto à instaura~
setn seguir o rito procedimental previsto anteriormente. ção de novos impostos diretos, sem correspondência à proporção populacional
Etn 2003, ao analisar uma emenda constitucional que tratava da organiza, (cláusula 4ª). Interessa notar que somente às vésperas da aprovação da versão
ção descentralizada da República francesa, o Conselho Constitucional francês final da Constituição, John Rutledge, delegado da Carolina do Sul, incluiu as
manteve o rechaço à possibilidade de exercício do controle de constitucionalida, cláusulas 1ª e 4ª junto ao art. 5º. Apesar de tais cláusulas já estipularem sua
de sobre en1enda constitucional, sob o fundatnento de que o art. 61 da Constitui, inalterabilidade até o ano de 1808, Rutledge buscou entrincheirá~las por n1eio
ção concede poder de revisão apenas às leis ordinárias e orgânicas e nesse concei, do art. 5º para que não houvesse a possibilidade de alteração delas mediante um
to não estão incluídas as emendas constitucionais (PFERSMANN, 2013, p. 20). procedimento de dupla revisão, no qual uma emenda constitucional retiraria as
Segundo Denis Baranger, a posição adotada pelo Conselho Constitucional vai proibições temporais e, em seguida, se aprovaria a legislação liberando a proibi~
ao encontro da doutrina francesa, a qual tende a aproximar o poder constituinte ção do tráfico de escravos, por exemplo (MADER, 2016, 856-859).
originário do poder constituinte derivado. Desse modo, a característica ilimitada
do primeiro atingiria o segundo e, assitn, o tornaria imune ao escrutínio judicial
(2010, p. 10). Nota,se, portanto, que o sistema constitucional francês, a despeito
de conter limitações tanto formais como materiais, não assumiu o controle de 150 A Constituição imperial brasileira de 1824 continha um exemplo de sunset clause, pois, de acordo com
o art. 174, as reformas constitucionais só poderiam acontecer após 4 anos da sua vigência, passado
constitucionalidade das emendas constitucionais etn seus dois tipos de vícios. esse lapso, tal disposição teria seus efeitos exauridos. Por outro lado, sunríse clauses significam aqueles
dispositivos constitucionais que dependem de uma data ou condição específicas para gerar efeitos
na ordem jurídica. Ficam sobrestados até o implemento das condições previamente estipuladas.
A Constituição da Tunísia de 2014, por exemplo, estabelece em seu art. 148 que várias disposições
relativas aos poderes do Estado só entrarão em vigor após a eleição dos parlamentares e do Presidente
infraconstitucional, as quais autorizaram que as partes em um litígio arguam a violação a direitos ou
(RANCHORDÁS, 2017, p. 179-180). Nesse sentido, sunset e sunrise clauses são faces da mesma moeda,
garantias constitucionais por meio de um instrumento processual denominado de "questão prioritária
pois quando uma termina a outra se inicia. De acordo com os exemplos citados, a partir do momento
constitucional" (LUNARDI, 2011, p. 293).
em que o art. 174 teve seus efeitos exauridos (sunset clause), as disposições de reforma da Constituição
149 Segundo Jean-Philippe Derosier, o uso da prerrogativa do art. 11 se deu em razão da falta de apoio do passaram a ter potencialidade para gerar efeitos (sunríse clause). No caso do art. 148 (sunríse clause), ele
Parlamento caso De Gaulle seguisse o rito da emenda constitucional (2017, p. 321). passou a viger somente após o adimplemento da cláusula que previa as eleições (sunset clause).

136 137
r
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

O segundo caso de limitação ao poder constituinte derivado aponta para a constitucional, já que o reconhecimento da competência revisional geral se deu
proibição de que o número de 2 senadores por Estado,lnembro seja diminuído, independentemente do texto escrito. Portanto, o desempenho do controle sobre
exceto se houver concordância do ente afetado. A questão da igual representa, as emendas se submete muito mais à análise jurisprudencial da Suprema Corte.
ção senatorial correspondia a uma exigência dos delegados dos Estados meno, Nesse ponto, a decisão do caso Coleman v. Miller (1939) é paradigmática
res à época dos debates constitucionais, apesar da oposição de James Madison para o tema. De acordo com Aharon Barak, após a propositura de uma emenda
que via nesse arranjo uma limitação injustificável ao princípio majoritário. Em constitucional sobre a limitação do trabalho infantil, o Legislativo de Kansas
decorrência da intransigência dos apoiadores da medida, "a solução da repre, informou oficialmente que não ratificaria a mudança. Após 12 anos desse fato,
sentação equânüne não foi o produto de uma teoria constitucional, de altos Kansas mudou de ideia e providenciou a ratificação da referida emenda. Sob a
princípios ou de grande desenho. Não foi nada além do que o resultado prá, alegação de que não era possível a mudança de posição em torno da ratifica,
tico de uma difícil barganha acordada entre oponentes para se alcançar mna ção, a e1nenda constitucional foi questionada perante a Suprema Corte. Sem
constituição" (2001, DAHL, p. 15, tradução livre) 151 • Note,se, por fim, que tal adentrar no 1nérito do caso, o tribunal rejeitou a possibilidade de controlar o
restrição é apenas relativa, pois é permitida a düninuição da representação caso processo de e1nenda constitucional, o qual seria competência exclusiva do Con,
o ente interessado manifeste sua anuência. gressal 52 • Dentre os argmnentos levantados, destaca,se a identificação do pro,
Alé1n desses lünites previstos no art. 5º da Constituição norte,americana, cesso de emenda cmno uma questão política, não sujeita à apreciação judicial
George Mader aponta para a disposição do art. 6º, parte final, que impede a exi, (BARAK, 2011, p. 330). De acordo com os juízes que adotaram tal posição, "a
gência de teste religioso como requisito para se ocupar cargos públicos. A proi, revisão judicial não dese1npenha nenhum papel no processo de emenda, pois
bição se dá e1n face do uso da expressão ever be required (nunca será requerido). ele 'é totahnente político, desde a proposição até a emenda se tornar parte da
Equivale, portanto, a um direito que não está sujeito à reforn1a constitucional Constituição e não é sujeito a orientação, controle ou interferência judicial em
(MADER, 2016, p. 843). Desse n1odo, infere,se que o ordenmnento constitucio, nenhmn mmnento"' (DELLINGER, 1983, p. 391,392, tradução livre) 153 •
nal dos EUA executa a proteção da supremacia constitucional tanto por 1neio Interessa notar, ainda, que o caso Coleman v. Miller representa uma mudança
dos lünites procedin1entais como substanciais ao poder de reforma. na jurisprudência da Supre1na Corte, pois até então ela havia revisto a regularida,
A partir do estabelecimento dos limites à emenda constitucional, emerge de pelo menos procedimental de algmnas e1nendas constitucionais, nas seguintes
a discussão en1 torno do seu respectivo controle judicial de constitucionalidade. situações: Hollingsworth v. Virgínia (1798), National Prohibition Cases (1920), Dillon
lnicialn1ente, convé1n salientar que a prática da revisão judicial pela Suprema v. Gloss (1921) e United States v. Sprague (1931) (GOZLER, 2008, p. 33). Constata,
Corte norte,americana advém de uma interpretação realizada pela própria Cor, ,se, portanto, que a atual posição da Suprema Corte vai no sentido de rejeição da
te, sem a expressa autorização na Constituição dos EUA. A partir de Marbury competência para o controle de constitucionalidade de e1nenda constitucional.
vs. Madison (1803), a Suprema Corte dos EUA inaugurou a possibilidade de que
a legislação emanada pelo corpo representativo nacional pudesse ser afastada
152 De acordo com a linha de raciocínio de Walter Dellinger, a Suprema Corte, ao reconhecer a
pela decisão judicial. A nota distintiva do judicial review reside no fato de ter autoridade do Congresso para o controle da emenda constitucional, realizou uma interpretação que
sido reconhecido por n1eio de pronuncimnento judicial (NELSON, 2000, p. 63). não encontra apoio expresso na Constituição. A razão para isso consiste no fato de que o art. 5º impõe
apenas 2 requisitos para a reforma: a proposição pelo Congresso e a ratificação dos Estados-membros.
Por essa razão, a discussão em torno da possibilidade de exercício de controle de
Não há no texto constitucional um terceiro requisito que condicionaria a emenda à promulgação pelo
constitucionalidade sobre emenda nos EUA não depende de prévio regramento Congresso após as ratificações, momento em que poderia exercer o controle tal como indicado no
caso Coleman v. Miller (DELLINGER, 1983, p. 398).

151 "The solution of equal representation was not, then, a product of constitutional theory, high principle, 153 "Judicial review could play no part in the amendment process, for that process 'is political in its
or grand design. lt was nothing more than a practical outcome of a hard bargain that its opponents entirety, from submission until an amendment becomes part of the Constitution, and is not subject to
finally agreed to in order to achieve a constitution." (DAHL, 2001, p. 15). judicial guidance, control or interference at any point'." (DELLINGER, 1983, p. 391-392).

138 139
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Desse modo, França e EUA compartilham limitações formais e materiais ao lação ao conteúdo da mudança, desde que houvesse o cumprimento dos requi~
poder constituinte derivado sem que seus órgãos judiciais tenham se apropriado sitos procedimentais. De acordo com a fundamentação do julgado, a emenda
da competência revisional da emenda constitucional. Nesse tipo de arranjo insti~ constitucional "uma vez aprovada pelo povo nos termos do art. 46 e promulgada
tucional há uma certa incoerência no tocante à proteção da constituição, pois os pelo Presidente como lei, formará parte da Constituição e não poderá ser ataca~
dispositivos constitucionais de limitação à refonna não encontram tutela judicial, da como inconstitucional" 154 • Essa mesma linha de entendimento já havia sido
diversamente da situação quando uma legislação infraconstitucional viola as de~ manifestada no sentido de que o conteúdo das emendas constitucionais expres~
mais disposições da constituição. Em decorrência disso, as normas constitucionais sa a vontade da soberania popular e, por essa razão, imunes à revisão judicial
gerais recebem proteção mediante a revisão judicial, já os limites ao poder de refor~ (JACOBSOHN, 2006a, p. 467~468).
ma exprimem apenas limites declarativos não judicializáveis. Todavia, isso não sig~
Se por um lado a Irlanda se aproxima dos exen1plos da França e dos EUA
nifica dizer que a ausência de controle judicial exclua outros mecanisn1os políticos
no tocante ao fundamento de soberania popular presente na emenda constitu~
de constrangimento à ação do poder constituinte derivado.
cional, do outro, ela se diferencia deles por avançar na ingerência judicial sobre
Por fim, o modelo não judicial de emendas constitucionais inconstitucio~ a etnenda, já que sua Suprema Corte não negou expressamente a cmnpetência
nais francês e norte~americano reflete a influência da ideia de soberania popu~ para esse controle. Por fim, ao indicar que o procedimento de alteração concede
lar presente já no próprio procedünento de reforma constitucional, utna vez que o caráter soberano à emenda, a Corte irlandesa deixou abertura para que esse
ambos contam com a participação popular seja por via do referendo no caso da requisito pudesse vir a ser fiscalizado judiciahnente, facultando~se, portanto,
França ou pela ratificação dos Estados~tnembros nos EUA. um controle de constitucionalidade apenas procedünental.

b) Controle de constitucionalidade apenas c) Controle de constitucionalidade formal e


formal de emenda, com a previsão expressa indiretamente material de emenda, com a previsão
somente de limites formais: Irlanda expressa somente de limites formais: Áustria
. A Constituição da Irlanda, de 1937, prevê apenas limites procedimentais A atual Constituição da Áustria estabelece duas formas particulares para se
ao poder de reforma en1 seu art. 46, dentre eles encontra~se o requisito da sub~ realizar utna mudança constitucionaL De acordo cotn o art. 44 da Constituição,
missão das propostas de emenda constitucional a referendo popular. Não há, há um procedimento geral de reforma, o qual exige apenas a manifestação de
assim, litnitações materiais expressas ao poder constituinte derivado, ainda que uma maioria qualificada dos parlamentares e, utna segunda forma, denominada
tal documento seja permeado por referências a uma filosofia jusnaturalista reli~ revisão total, a qual depende da aprovação por meio de referendo popular. A prin~
giosa e não secular (O'CONNEL, 1999, p. 15). No que diz respeito ao controle cipal diferença entre os dois mecanismos consiste na abrangência das tnudanças,
de constitucionalidade da legislação infraconstitucional, a competência é ex~ pois o prin1eiro caso se restringe às en1endas parciais ao texto constitucional e o
pressamente estatuída no art. 34 da referida Constituição, mas não abrange a segundo trata de alterações amplas no sistema constitucional austríaco. Em razão
revisão judicial de en1endas constitucionais. da possibilidade de uma revisão constitucional geral, isto é, irrestrita, a Consti~
Não obstante, a Suprema Corte irlandesa, ao julgar o caso Riordan v. An tuição da Áustria não prevê expressamente qualquer litnite tnaterial ao poder
Taoiseach (1999), o qual questionava a constitucionalidade da 19ª etnenda, não constituinte derivado (ROZNAI, 2017, p. 211). Ademais, no mesmo sentido dos
afastou a competência para o exercício do controle de emenda, como nos exem~
plos de França e EUA. Todavia, assumiu a posição de não interferência em re~ 154 "Once approved by the people under Article 46 and promulgated by the President as law, it will form
part of the Constitution and cannot be attacked as unconstitutional."

140 141
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

exemplos anteriores, a competência para o exercício do controle de constitucio~ d) Controle de constitucionalidade formal e
nalidade de etnenda não veio explicitado no texto constitucional. No entanto,
a interpretação da Corte Constitucional assumiu essa competência por meio da
material de emenda, com a previsão constitucional
inclusão da emenda no conceito de lei federal objeto de controle de constitucio~ de ambos os limites: Alemanha
nalidade previsto no art. 140 da referida Constituição (GÓZLER, 2008, p. 23).
A Constituição alemã de 1949 define o procedimento formal de reforma do
A respeito da abrangência desse controle, Ketnal Gõzler aponta que a ju~
seu texto a partir do art. 79, o qual estipula a necessidade de aprovação da emen~
risprudência da Corte Constitucional da Áustria reconheceu a competência
da por 2/3 dos membros de cada mna das casas parlan1entares. Essas restrições,
judicial apenas para os aspectos proceditnentais da reforma, rejeitando, assim,
para Dieter Grimm, tornam o proceditnento de reformas constitucionais na Ale~
qualquer interferência sobre o conteúdo da decisão. Deve~se destacar, no entan~
manha facilmente atingíveis, já que a única diferença con1 a legislação ordinária
to, que a avaliação em torno dos litnites fonnais envolve a distinção entre as re~
se encontra no quórum qualificado (2016, p. 4). Além disso, o itetn 3 do referido
formas parciais e as totais. À pritneira vista, tal empreendimento interpretativo
artigo cria cláusulas não sujeitas ao poder constituinte de reforma. Dentre as ma~
não parece envolver utna ingerência judicial sobre o conteúdo da Constituição,
térias protegidas, encontram~se: o federalistno, a participação dos entes federati~
já que as revisões totais seriatn aquelas tnodificadoras de todos os artigos da
vos na legislação federal, a dignidade humana e a República detnocrática e social.
Constituição (GÓZLER, 2008, p. 35~38). Entretanto, a Corte Constitucional
A competência do Tribunal Constitucional Federal abrange o controle de consti~
adotou mn conceito próprio de revisão total, a qual se concretiza quando há
tucionalidade da legislação ordinária (art. 93), setn expressa menção ao controle
uma en1enda que afete un1 dos princípios constitucionais fundamentais, quais
de etnenda constitucional. No entanto, segundo os exetnplos citados, a identifi~
sej atn: o princípio detnocrático, o Estado de Direito e o princípio federativo
cação do exercício de controle sobre emenda não depende necessariamente do
(STELZER, 2013, p. 17). Note~se, pritneiratnente, serem esses princípios frutos
suporte textual da constituição, pois o desenvolvitnento tetn ocorrido mediante
da própria criação do Tribunal, sem correspondência expressa no texto consti~
a interpretação das cortes constitucionais. No presente caso não foi diferente, já
tucional. Alétn disso, eles não são cláusulas itnutáveis, pois apenas assinalatn a
que o reconhecimento da cotnpetência para o controle de constitucionalidade de
necessidade de, quando utna reforma os atinge, seguir~se o procedin1ento espe~
emenda adveio pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão.
cífico da revisão total mediante referendo.
Apesar da ausência de autorização constitucional explícita, a Constituição ale~
Há, no entanto, certa incoerência no posicionamento da Corte Consti~
mã forneceu os elementos primordiais que ensejaratn o referido controle, cotno são
tucional austríaca quando se assutne incotnpetente para o controle substancial
as disposições que preveem certas posições jurídicas como não sujeitas à emenda, as
das en1endas constitucionais, pois, ao adotar um conceito específico para a re~
quais servirmn, portanto, cotno suporte racional para o Tribunal assumir a responsa~
visão total, não pode se esquivar da necessidade de interpretação a respeito da
bilidade de agente garantidor etn face de suas violações (ALBERT, 2009. p. 29).
presença ou não dos princípios constitucionais fundamentais a fitn de ensejar
o processo de emenda parcial ou geral. Em razão disso, a Corte Constitucional De acordo com a teoria constitucional, duas vertentes jurisprudenciais
da Áustria se posiciona etn uma linha de transição entre o controle fonnal e principais impactaram o desenvolvimento do controle de en1enda no consti~
material das emendas, ao rejeitar o controle material no nível discursivo, mas tucionalismo alemão. Na primeira delas, em Southwest State case (1951), a qual
não consegue se evadir na prática decisória. envolvia uma disputa sobre a regulamentação territorial de utna região da
Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal estipulou que a interpretação
das normas constitucionais deveria ocorrer em consonância com os princípios
fundamentais da Constituição. Ao ser questionada a respeito da identificação
desses princípios, a corte mencionou o princípio detnocrático, o federalismo e

142 143
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

o Estado de Direito. Ainda que o julgamento não se tratasse de uma emen~ sejam: o julgamento dos casos Solange I (1974), Maastricht (1993) e do Tratado
da constitucional, representa um momento importante para a jurisprudência de Lisboa (2009). Tais casos, ao fazerem referência à identidade constitucional,
constitucional alemã, já que o caso começou a ser analisado no primeiro dia retratam o processo de relacionamento entre a legislação alemã nacional e as
de instalação do Tribunal em 7 de setembro de 1951. Em razão dessa primazia, normas provindas da União Europeia. De acordo com Dieter Grimm, o Tribunal
o Tribunal sentiu a necessidade de estabelecer certos princípios fundamentais Constitucional Federal estabeleceu, no decorrer dos anos, que os tratados de in~
(LEIBHOLZ, 1952, p. 725~726). Assim, o fato de que as normas constitucionais tegração europeia formam uma comunidade confederativa de nações soberana,
estariam vinculadas a esses princípios fundatnentais ensejaria, posteriormente, com a exigência de respeito à identidade constitucional individual. Nesse movi~
o reconhecimento de normas constitucionais inconstitucionais. mento houve apenas a transferência de alguns poderes à entidade supranacional,
Em 1970, em face do julgamento de Klass Case, o Tribunal apresentou com a tnanutenção da soberania nacional, a qual é responsável por autorizar ou
um refinatnento etn relação à interpretação ·das cláusulas materiais restritivas não a entrada da legislação europeia no âtnbito interno. Por fim, ainda que o art.
do poder de refonna, uma vez que relativizou o caráter absoluto de tais limi~ 24 da Constituição alemã permita a transmissão de poderes para as organiza~
tes. À época, o Parlamento alemão havia aprovado uma emenda constitucio~ ções internacionais, essa delegação depende do respeito aos limites formadores
nal permitindo a interceptação telefônica sem a informação sobre o objeto da da identidade constitucional do país (2009, p. 354~355). Nesse contexto, a partir
investigação e setn fiscalização judicial (O'CONNEL, 1999, p. 7). O Tribunal de 1992 ocorre um alinhamento entre a jurisprudência constitucional anterior e
estabeleceu que o art. 79.3, o qual contém os limites tnateriais, proíbe apenas o a positivação constitucional, já que há a inclusão do art. 23(1) na Constituição, o
abandono total daqueles princípios, desse modo, não haveria itnpeditnento para qual regula o processo de transferência de poderes à União Europeia condiciona~
que eles fossetn modificados se a refonna respeitar as detnais nonnas constitu~ da, todavia, aos lin1ites n1ateriais previstos no art. 79.
cionais (PFERSMANN, 2013, p. 20). Etn razão dessa interpretação concedendo No julgado do Tratado de Lisboa, a corte reconheceu que a Alemanha não
maior liberdade ao poder constituinte derivado, a corte tnanteve a constitucio~ iria parar o processo de integração, inclusive por meio da acolhida da primazia
nalidade da etnenda constitucional sob discussão. das normas con1unitárias. No entanto, as duas situações estariam restringidas
A segunda direção seguida pelo Tribunal Constitucional Federal em rela~ pelo conceito de identidade constitucional, isto é, a Alemanha não abriria mão
ção ao controle de constitucionalidade sobre emendas se reporta à elaboração de seus princípios fundamentais para tnanter a participação na União Europeia.
do conceito de identidade constitucional, a qual aparece a partir do momento Tal núcleo fundamental encontra~se expresso por tneio do art. 79(3), o qual
etn que a corte passa a lidar cotn as normas provenientes da União Europeia, resguarda os litnites tnateriais à reforma constitucional (POLZIN, 2016, p. 429).
e tem raízes já sob a égide da Constituição de Weimar, a qual não estabelecia "Devido à garantia de eternidade, a identidade constitucional da Alemanha
nenhum limite material à reforma. Diante desse fato, tanto Carl Bilfinger como não é suscetível à refonna constitucional. Por conseguinte, nos termos do artigo
Carl Schmitt foratn responsáveis por argumentar em torno da harn1onia consti~ 23(1), a Constituição pode ser adaptada ao desenvolvimento da União Euro~
tucional sistemática e da duplicidade normativa que imunizava as decisões fun~ peia, mas apenas sujeita ao limite final fixado pelo artigo 79(3)" (VRANES,
dan1entais de qualquer revisão, respectivamente (POLZIN, 2016, p. 416~419). 2013, p. 92, tradução livre) 155 • Entretanto, Dieter Grimm faz a ressalva de que
No entanto, na formulação dos limites materiais à reforma da Constituição de a interpretação da corte se torna inatacável apenas se for assumida a premissa
1949 não houve a referência a essas ideias, as quais retornatn apenas quando o de que a democracia se esgota na esfera nacional. ''As pré~condições democrá~
Tribunal Constitucional Federal passou a enfrentar os desafios de incorporação ticas podem ser tnenos favoráveis no nível europeu do que no nível nacional.
da legislação europeia ao ordenamento nacional.
Nesse ponto, há 3 mon1entos significativos da jurisprudência constitucional 155 "Due to the eternity guarantee, Germany's constitutional identity is not susceptible to the constitution-
amending legislature. Therefore, pursuant to Article 23 I 3, the Basic Law can be adapted to the
alemã em torno da composição do conceito de identidade constitucional, quais development of the EU, but only subject to the ultimate limit set by Article 79 III." (VRANES, 2013, p. 92).

144 145
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

A União Europeia pode até ser incapaz de alcançar o padrão democrático da de que essa revisão se dará apenas para garantir o cumprimento dos requisitos
Constituição alemã por um longo tempo a frente. Entretanto, isso não significa procedimentais. De acordo cmn o art. 241(1), compete à Corte Constitucional:
que nunca poderá atingi~lo" (GRIMM, 2009, p. 369, tradução livre) 156 · "decidir sobre os pedidos de inconstitucionalidade que os cidadãos promovem
Ao se conjugar a linha jurisprudencial de reconhecimento de controle contra os atos de reforma da Constituição, independentemente de sua origem,
material de constitucionalidade sobre as emendas constitucionais com a cons~ apenas por vícios procedimentais de sua formação" (tradução livre) 158 •
trução da noção de identidade constitucional decorrente do processo de inte~ A referida disposição resultou na desnecessidade de a Corte desenvolver
gração à União Europeia, infere~se que o Tribunal Constitucional Federal ale~ uma argumentação para assumir a competência para o controle de emenda,
mão avocou para si a competência de fiscalizar o poder constituinte reformador, pelo tnenos em razão dos aspectos procedimentais. Por outro lado, não impediu
principalmente quando ultrapassa os limites substanciais, os quais formatn um que ela estendesse sua jurisdição sobre a revisão de limites materiais ao poder de
núcleo essencial que expritne a identidade da Constituição de 1947. Importante reforma. Nesse sentido, com o objetivo de justificar o exercício de controle subs~
destacar ainda que a jurisprudência constitucional citada se limitou às restri~ tancial sobre a etnenda a Corte Constitucional adotou a "teoria da substituição
ções materiais expressamente contidas no art. 79(3). Isso significa dizer, portan~ constitucional", também denmninada de "teoria da inconstitucionalidade por
to, que a prática do controle tnaterial alen1ão não abrangeu restrições implícitas substituição" (HIGUERA~JIMÉNEZ, 2016, p. 215).
reconhecíveis mediante intepretação judiciaP57•
Por substituição constitucional se entende a criação de uma nova cons~
tituição com fundamentos diversos da anterior. Essa cmnpetência fundacional
e) Controle de constitucionalidade formal e material se verifica exclusivamente no poder constituinte originário e não se estende
de emenda, com a previsão expressa apenas de limites ao poder de refonna. Para esse último resta a atribuição de não desvirtuar o
projeto constitucional original em seus elementos básicos e essenciais, exer~
formais, mas reconhecendo restrições materiais ce, portanto, mna con1petência materialmente limitada à constituição vigente.
implícitas - Colômbia e Índia En1 razão disso, é indispensável o acolhimento da noção de que há conteúdos
constitucionais que não são reformáveis, pois concretizam os sustentáculos de
A Constituição Política da Colômbia de 1991 adota limites formais expres~ um determinado ordenatnento (CLEVEZ, 2006, p. 6). No entanto, conforme
sos ao poder constituinte derivado. De acordo cmn seu art. 374, a Constituição exposto, a Constituição colombiana não indica qual seria esse núcleo material
colmnbiana pode ser alterada pelo Congresso, por uma Assembleia Constituin~ reservado exclusivamente ao poder constituinte originário.
te ou pelo povo, n1ediante referendo. No entanto, omite a referência a qualquer
Por essa razão, a Corte Constitucional colombiana se incumbiu no papel
restrição de ordem tnaterial à reforma constitucional. No que concerne ao con~
de intérprete dos limites materiais à emenda. O tnomento principal para o de~
trole de constitucionalidade das emendas, o texto colombiano autoriza expres~
senvolvünento desses limites se deu com o julgamento do caso C~551 de 2003
samente o exercício de jurisdição constitucional sobre a emenda, com a ressalva
(HIGUERA~JIMÉNEZ, 2016, p. 223). Nessa ação foi questionada a constitucio~
nalidade da emenda que convocava um referendo a fim de se pôr em marcha uma
reforma política na Colômbia. No julgamento, a Corte argmnentou que, apesar
156 "The democratic preconditions may be less favorable on the European level than on the state level.
The EU may even be unable to attain the democratic standard realized under the Basic Law for a long da inexistência de cláusulas pétreas no texto constitucional colombiano, também
time to come. Yet this does not mean that it may never reach this standard." (GRIMM, 2009, p. 368). não existe autorização para que o poder de reforma substitua integralmente a
157 Segundo Gozler afirma, a Corte Constitucional da Alemanha, nos casos Southwest (1951) e 117
(1953), reconheceu apenas em caráter de obter dictum a existência de alguns limites substanciais
implícitos. No entanto, a partir de 1970, a Corte faz referência apenas às limitações expressas ao poder 158 "Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidade que promuevan los ciudadanos contra los actos
de reforma previstas no art. 79(3) da Constituição (GOZLER, 2008, p. 83). refom1atorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vícios de procedimento en su formación."

146 147
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Constituição, já que sua competência se limita à modificação da Constituição tabelecimento do elemento essencial em discussão; b) a demonstração de como
vigente e, por isso, não permite a criação de uma nova: "no constitucionalismo esse elemento sustenta diversas disposições constitucionais; c) a explicação da
colombiano, o poder de reforma tem limites de competências, pois não pode subs, razão pela qual o elemento é considerado essencial; d) o esclarecimento de que
tituir a Constituição de 1991 [...] a Constituição deve conservar sua identidade o conteúdo do elemento não pode ser reduzido a uma única disposição da Cons,
em seu conjunto e de uma perspectiva material" (C,551!03, tradução livre) 159• tituição; e) a indicação de que a definição de um elemento como essencial não
De acordo com a fundamentação da decisão mencionada, o constituinte significa caracterizá,lo como un1a cláusula eterna; f) a prova de que o eletnento
originário, ao prescrever que "a Constituição Política poderá ser emendada", essencial foi substituído por um novo e, por fim, g) a fundamentação sobre a
literalmente está excluindo a possibilidade de que ela seja substituída por outra, contradição entre o novo elemento e o elemento identificado como essencial na
autorizando, assim, apenas a sua emenda. A avaliação judicial dessa potencial ordem constitucional (BERNAL, 2013, p. 344).
substituição da Constituição depende da ide~tificação dos princípios e valores Apesar dessa preocupação com a interferência judicial sobre as emendas
contidos em sua estrutura básica. Paradoxahnente, no referido julgatnento, a constitucionais, não se pode deixar de observar que a· adoção da teoria da subs,
Corte Constitucional insistiu que a revisão em curso não era de fundo material, tituição constitucional ingressa na verificação dos lünites materiais ao poder
pois os vícios de cotnpetência que atingem o poder de reforma são pressupostos de refonna, já que não há indicação explícita na Constituição da Colômbia
procedimentais (COLÓN,RÍOS, 2012, p. 135). dos fundamentos básicos que fonnariam sua identidade constitucional. Por essa
Nos julgamentos que se seguiram, a Corte Constitucional buscou refor, razão, tal iniciativa depende, necessarian1ente, da interpretação judicial, já que
çar a tese de que o exame da substituição constitucional era um juízo sobre o a Corte Constitucional assumiu para si a cotnpetência para a identificação dos
procedimento da reforma. Etn virtude disso, passou a desenvolver uma tneto, limites materiais ünplícitos ao poder de reforma. Segundo Giraldo, é difícil a
dologia de interpretação que pudesse afastar a alegação de que desempenha, Corte Constitucional obter sucesso na ocultação do que verdadeiramente se
va controle n1aterial sobre as e1nendas constitucionais (C,970/04). Segundo a encontra por detrás do conceito de limites de competência, que são os limites
afinnação de Carlos Amaya Rodríguez, a refonna constitucional questionada materiais à etnenda constitucional (GIRALDO, 2013, p. 346). Assim, diante
perante a Corte, para ser declarada inconstitucional, depende da aplicação do da análise dos casos de controle de constitucionalidade de emenda, a Corte
teste de substituição, o qual envolve um raciocínio silogístico entre a pren1issa Constitucional da Colômbia expõe gradativatnente seu entendimento acerca da
maior e a premissa menor. A primeira delas abrange a enunciação dos aspec, identidade implícita do sistema (GARCÍA, 2016, p. 241) 160 •
tos definitórios da identidade constitucional, insubstituíveis por etnenda. Já a Em escala ascendente do grau de interferência judicial no processo de con,
segunda simboliza o exame do alcance jurídico do ato reformador em relação trole de constitucionalidade de etnenda constitucional, dentre os casos citados, a
aos elementos da prin1eira premissa. Por fün, a conclusão equivale ao resulta, jurisprudência da Índia representa o ápice desse desenvolvimento. Isso porque a
do do contraste entre as duas premissas, isto é, a inconstitucionalidade ocorre Suprema Corte indiana tem se destacado como um contraexemplo importante da
quando a reforma (premissa menor) substitui um elemento essencial (premissa restrição judicial e da deferência legislativa (O'CONNEL, 1999, p. 18). Desde sua
maior) por outro totalmente diferente (RODRÍGUEZ, 2015, p. 74). Adetnais, instalação, logo após a independência do país em 1947, as principais questões em
Carlos Bernal menciona que a Corte Constitucional, no julgan1ento do caso torno de refonnas econômicas e sociais passaram pelo crivo da Supren1a Corte,
C, 1040/05, amnentou o teste de substituição constitucional para criar uma me, tornando,a assim um ator político fundamental na interpretação constitucional.
todologia de análise judicial dividida em 7 passos, os quais abrangeriam: a) o es,

159 "En el constitucionalismo colombiano, el poder de reforma tiene límites competenciales, pues no 160 A título exemplificativo, no julgamento da emenda constitucional que possibilitaria a reeleição para
puede sustituir la Constitución de 1991 [...] la Constitución debe conservar su identidad en su um 3º mandado do Presidente Álvaro Uribe, a Corte Constitucional da Colômbia reconheceu que tal
conjunto y desde una perspectiva material." (C-551/03). mudança afetaria a estrutura do sistema de check and balances adotado na Constituição (C-141/10).

148 149
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

A Constituição da Índia de 1949 traz a previsão de procedimento especí~ inalteráveis, a doutrina da estrutura básica impõe limites aos poderes legislati~
fico para a reforma constitucional elencado em seu art. 368. Em linhas gerais, a vos -limites que desafiam a atribuição de uma autoridade para emenda exclusi~
alteração envolve a participação exclusiva do Parlamento e, em situações específi~ va para o Legislativo." (ALBERT, 2009, p. 22, tradução livre) 162 • Tal efervescên~
cas, requer também a ratificação pelos legislativos subnacionais. Não há, todavia, cia criativa esteve diretamente relacionada com a turbulenta disputa política
cláusulas expressas de imutabilidade, disso decorre que o poder constituinte re~ em torno da interpretação constitucional entre a Suprema Corte e o governo
formador indiano estaria livre para emendar a Constituição sem a necessidade de indiano, principalmente sob a condução de Indira Gandhi (1966 a 1977 e 1980
vinculação a limites materiais (BARAK, 2011, p. 325). Com relação ao controle a 1984). Veja~se que, logo em seguida ao julgado do caso Golak Nath v. State
de constitucionalidade, o referido documento concede competência à Suprema of Punjab, o governo Gandhi, cotn apoio do Parlamento, aprovou as etnendas
Corte para a revisão de legislação infraconstitucional setn se referir à emenda constitucionais nºs 24, 25, 26 e 29. Essas mudanças visavam, primordialmente,
como objeto de análise judicial (art. 131). Esse· arranjo institucional, entretanto, excluir a emenda constitucional do conceito de lei do art. 13(2) para que a
não ilnpediu que a Suprema Corte consolidasse uma jurisprudência que alberga emenda não estivesse limitada pelos direitos fundamentais, tal como fora en~
tanto o controle de constitucionalidade formal con1o material da emenda. tendido pela Suprema Corte no julgmnento anterior. Ademais, retirarmn da
A maneira pela qual a Suprema Corte indiana assumiu a cmnpetência apreciação judicial o questionamento em torno dos valores pagos a título de
para o controle de etnenda constitucional, 1nais especifican1ente etn seu as~ indenização por desapropriação para fins públicos (KUMAR, 2007, p. 369).
pecto substancial, pode ser dividida em dois momentos históricos. O prilneiro O julgamento dessas emendas constitucionais perante a Suprema Corte
deles se encontra no julgmnento do caso Golak Nath v. State of Punjab (1967), da Índia representou o início da doutrina da estrutura básica. Em Kesavanan-
o qual envolvia a alegação de que a 17ª etnenda à Constituição feria o direito da Bharati v. State of Kerala .(1973), os juízes declararam a inconstitucionali~
fundmnental à propriedade. Em linhas gerais, essa etnenda estendia o poder dade das etnendas constitucionais em razão da violação à estrutura básica do
do Parlmnento para abolir certas propriedades (O'CONNEL, 1999, p. 19). Etn constitucionalistno indiano. De acordo com esse raciocínio, o poder de etnenda
sua apreciação, a Suprema Corte entendeu que os direitos fundmnentais não conferido pela Constituição não estaria adstrito apenas aos procedin1entos de
poderiam ser restringidos ou removidos pelo uso do procedimento de emenda fonnação do ato, mas tan1bé1n pelo fato de que a reforma não possui autoriza~
constitucional, pois tal ato faz parte do conceito constitucional de lei. A emen~ ção para transgredir os elementos fundamentais que compõem a identidade
da, segundo o art. 13(2), não pode abolir os direitos fundamentais previstos na da Índia (KUMAR, 2007, p. 371). Kemal Gozler ressalta que a decisão do caso
Constituição indiana. Desse tnodo, a Corte reconheceu que a referida emen~ Kesavananda significa utna superação dos fundmnentos utilizados no caso ante~
da violava os dispositivos constitucionais garantidores da proteção aos direitos riormente citado, visto que a Suprema Corte afastou a ideia de intangibilidade
fundamentais (arts. 12-36), impondo a eles certa proeminência no interior da das normas de direitos fundamentais em razão de uma possível superioridade
Constituição (GOZLER, 2008, p. 90). hierárquica interna. Em substituição, adotou o argumento segundo o qual até
Já o segundo período retrata a fonnação e a consolidação da doutrina mesmo as normas de direitos fundamentais podem ser reformadas, desde que
da estrutura básica, especificatnente. criada para justificar o controle material
de emenda constitucionaP61 • "Supondo que a Constituição indiana possui utna
consistência interna decorrente de certos valores e princípios constitucionais
Conrad, Nambyar levou o argumento da estrutura básica até a Corte. No entanto, naquele julgamento,
os juízes indicaram a desnecessidade de se pronunciarem sobre essa questão (ROZNAI, 2017, p. 43-44).
161 Yaniv Roznai narra o fato de que a discussão em torno da doutrina da estrutura básica já estava presente 162 "Holding that the Indian Constitution possesses an internai consistency deriving from certain
no julgamento do caso Golak Nath por meio da arguição do advogado do requerente, sr. M. K. Nambyar. unalterable constitutional values and principies, the basic structure doctrine imposes limits upon
Nambyar havia tido contato com o constitucionalista alemão Dietrich Conrad, o qual havia apresentado legislative powers - limits that defy the conferral of exclusive amending authority to the legislature."
um trabalho a respeito dos limites implícitos ao poder de reforma. Com a expressa autorização de (ALBERT, 2009, p. 22).

150 151
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

respeitada a estrutura básica da Constituição (GÓZLER, 2008, p. 91) 163 • Toda~ Presidente e do Primeiro~Ministro, inclusive aqueles casos que ainda estavam
via, ao assutnirem essa posição, os 13 juízes que participaram do julgamento não pendentes de julgamento (JACOBHSON, 2006a, p. 475). Ao analisar a cons~
alcançaram um acordo mínimo sobre os contornos conceituais do que seria a titucionalidade da 39ª emenda (Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain), a Suprema
estrutura básica do texto constitucional indiano. Em caráter exemplificativo, Corte novamente afastou a reforma constitucional do ordenamento jurídico,
apenas 4 juízes consideraram o secularismo cmno um elemento não emendável, sob o fundamento de violação à estrutura básica (GÓZLER, 2008, p. 92).
outros viram na democracia parlamentar ou na unidade e soberania da nação
Com o objetivo de colocar um fim na intervenção judicial, a retaliação
a estrutura básica (YAP, 2015, p. 129). Em razão dessa indefinição, a Suprema
de Indira Gandhi adveio com a promulgação da etnenda constitucional nº 42
Corte da Índia assumiu utn poder de revisão judicial atnplo sobre a identificação
(1976), a qual estipulou a proibição de qualquer análise judicial em torno de
dos fundamentos estruturais da Constituição (JACOBSOHN, 2006a, p. 474).
emendas constitucionais e ressaltou expressamente o poder ilimitado do Par~
Ao assmnir a doutrina da estrutura básica, o julgatnento de Kesavananda lamento para refonnar a Constituição. Segundo a exposição de motivos dessa
designou que o poder constituinte derivado está lin1itado a um conteúdo mate~ emenda: "para que uma Constituição viva é preciso que ela esteja crescendo. Se
rial não expressamente estabelecido na Constituição. Em vista disso, foi consi~ os impedimentos ao crescimento da Constituição não são removidos, a Cons~
derada utna decisão paradigmática pois "tnudou o curso da história constitucio~ tituição sofrerá uma atrofia virtual" (1976, tradução livre) 165 • Em 1980, no jul~
nal ao negar a supretnacia do Parlamento em matéria de emenda à Constituição gatnento de Minerva Mills v. Union of India, a Supretna Corte por unanimidade
cotn base sotnente no requisito da tnaioria de votação" (KUMAR, 2007, p. 365, declarou a inconstitucionalidade da emenda nº 42, com a justificativa de que
tradução livre) 164 • Isso significa dizer que a Suprema Corte indiana avançou na o caráter limitado do poder de reforma faz parte da estrutura básica do cons~
interferência judicial em relação à Corte Constitucional alemã, por ter realiza~ titucionalismo indiano e que no conceito de emenda não está presente a au~
do o controle de constitucionalidade de en1enda por n1eio do acolhimento de torização para utilizá~la para fins autoritários e ilitnitados (YAP, 2015, p. 120).
limitações materiais itnplícitas. Nessa dinâmica, a identificação dos contornos Desde então a doutrina da estrutura básica te1n sido aceita etn outros casos e
conceituais dos elementos básicos e, por consequência, dos limites ao poder de é considerada utn princípio estabelecido no direito constitucional indiand66 •
refonna ficam sob responsabilidade exclusiva do exan1e judicial.
No contexto político da época, o julgamento de Kesavananda desatendia 3.1.2 Entre maiorias do passado e juízes do presente
os interesses do governo Indira Gandhi. Não bastasse isso, Gandhi foi conde~
nada em primeira instância por critnes de fraude eleitoral. Sob a ameaça de A primeira conclusão que se deduz a partir da jurisprudência constitucio~
perder o cargo, ela convenceu o Presidente a declarar estado de emergência e nal comparada sobre o controle de constitucionalidade de emenda constitucio~
coordenou a promulgação das emendas constitucionais nº 38 e nº 39 (1975), as
quais excluíam da apreciação judicial qualquer questionamento em torno da 165 ''A Constitution to be living must be growing. If the impediments to the growth of the Constitution
constitucionalidade dos atos emanados com base nos poderes emergenciais betn are not removed, the Constitution will suffer a virtual atrophy." (1976).
cmno itnunizavam do controle de constitucionalidade o processo eleitoral do 166 "Ainda que a doutrina da estrutura básica esteja bem estabelecida agora e também tenha se espalhado
para alguns outros países do subcontinente indiano, ela coloca os juízes acima do povo, na medida em
que permanece indefinida e não codificada. Um esforço para codificá-la falhou. Agora, geralmente,
é sugerido que, em vista da solidez crescente da democracia na Índia, a doutrina deve ser usada com
163 Paralelamente, os juízes também fundamentaram a decisão com base no argumento de que a
cautela e moderação para evitar o mau uso do poder de emenda." (SINGH; DEVA, 2005, p. 35,
autoridade para emendar não incluiria a competência para substituir a Constituição por uma outra,
tradução livre). "Though the doctrine ofbasic structure is now well established and has also spread to
com identidade distinta (BARAK, 2011, p. 326).
some other countries in the Indian subcontinent, it puts judges above the people in so far as it remains
164 "Changed the course of constitutional history by denying the assertion of supremacy of Parliament undefined and uncodified. An effort to codify it failed. lt is now generally suggested that in view of
in matters of amending the Constitution at will solely on the basis of requisite voting strength." growing soundness of democracy in lndia, it must be used cautiously and sparingly to prevent gross
(KUMAR, 2007, p. 365). misuse of the power of amendment." (SINGH; DEVA, 2005, p. 35).

152 153
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

nal vai no sentido de que o exercício dessa competência das cortes constitu~ ongtnano (em sua ausência, a intepretação judicial pode vir a criar restrições
danais não dependeu de autorização constitucional expressa nesse sentidd67 • implícitas). Essa situação revela, portanto, uma disputa em torno da soberania
Essa afirmação se estende também para o caso colombiano, já que a outorga de popular, mais acentuada do que aquela presente nas críticas democráticas do
competência para a Corte Constitucional realizar o controle de emenda apenas constitucionalismo político. Subjacente a isso, encontra~se também um conflito
sob o aspecto procedimental não impediu o desenvolvimento de uma jurispru~ intergeracional entre a vontade popular do passado (limites materiais à refor~
dência que adotasse o controle de emenda pelas limitações materiais, inclusive ma) e a vontade popular do presente (etnenda constitucional). Esse conflito
ünplícitas. Verifica~se, portanto, que no tocante à questão da autorização, a expõe o desafio democrático enfrentado pelas cláusulas, já que significam uma
análise exclusiva do texto constitucional oferece um retrato parcial da realidade desconfiança em relação às gerações futuras. Representam, assün, "um autor~
em torno da jurisdição constitucional sobre as emendas. Apesar disso, de acor~ reconhecimento de uma lucidez para estabelecer os parâmetros da vida etn So~
do cmn o raciocínio de Ketnal Gozler, parece ·razoável entender que no âmbito ciedade, concmnitante a uma desconfiança em relação às gerações posteriores,
do modelo europeu de controle de constitucionalidade, a questão da autoriza~ o que leva à proteção de suas 'iluminadas' decisões" (SANTOS, 2011, p. 29) 168 •
ção constitucional explícita seja relevante, uma vez que a jurisdição constitu~
De acordo com a perspectiva de crítica do controle judicial de constitu~
cional está centralizada etn uma corte específica, a qual exerce sua competência
cionalidade feita pelo constitucionalismo político, as fragilidades democráticas
apenas n1ediante disposições que fazem tal concessão. Diferentemente do mo~
associadas à revisão judicial estão presentes, fundatnentalmente, na interpreta~
dela americano de revisão judicial, cuja sistemática atribui competência para
ção constitucional vinculante que as cortes itnpõem aos detnais ramos do po~
analisar a constitucionalidade das normas a todas as cortes, tal alegação pode
der, uma vez que esse processo, por ser aberto às discordâncias, estaria melhor
ser feita pelas partes em qualquer grau de jurisdição e as cortes não dependem
posicionado nas instituições parlamentares. Essa compreensão teórica se ocupa,
de uma autorização especial para o exame do caso (GÓZLER, 2008, p. 11-12).
essencialmente, do conflito entre a legislação ordinária e as cortes constitu~
A partir do tnmnento etn que as emendas constitucionais são objeto de es~ danais com o objetivo de ressaltar o desafio democrático que o controle de
crutínio judicial, cada ordenmnento constitucional acaba por revelar a maneira constitucionalidade enseja. Ocorre que, ao se ter cmno objeto de controle uma
como enfrenta o ponto agudo da tensão entre constitucionalistno e democracia etnenda constitucional, as dificuldades detnocráticas para as cortes constitucio~
(VIEIRA, 1997, p. 56). Se, por um lado, a negação do controle de constitucio~ nais se tornam ainda maiores, pois não se trata mais de exame sobre a mani~
nalidade das emendas constitucionais, sob o fundamento de respeito à sobera~ festação popular dos poderes constituídos, mas de análise sobre a atuação do
nia popular manifestada no ato reformador, provoca a desproteção judicial das poder constituinte derivado, o qual carrega consigo uma exigência democrática
cláusulas não emendáveis (no caso de sua inexistência deixa o poder de reforma maior em relação aos poderes constituídos.
livre para até mesmo substituir a constituição), de outro, a assunção do con~
trole tem a possibilidade de afastar do ordenmnento jurídico o ato que emen~ 168 Ao representar um mecanismo de limitação da liberdade decisória do povo presente, as cláusulas
dou a constituição, em favor dos limites estabelecidos pelo poder constituinte não emendáveis deixam de reconhecer o direito à livre determinação dos povos, principalmente
diante de estados plurinacionais. Diversamente do pluralismo cultural, o pluralismo nacional designa
concentrações territoriais, potencialmente autônomas, com o anseio por um reconhecimento
167 Além da Colômbia, podem ser exemplificados como países com expressa autorização para o controle constitucional como tal. Em relação ao Estado em que estão inseridas, se posicionam politicamente
de emenda: a Constituição da África do Sul dispõe que a Corte Constitucional tem competência para como equivalentes à maneira pela qual o Estado desempenha seus papeis funcionais com os cidadãos.
analisar as emendas constitucionais - art. 167 (4); no Chile, o Tribunal Constitucional pode decidir Nesse ponto, é importante ressaltar que o pluralismo nacional não envolve necessariamente o ideal
sobre a constitucionalidade dos projetos de emenda, de acordo com o art. 93, 3º da Constituição separatista, já que diversos movimentos subnacionais buscam a renegociação do pacto constitucional
(trata-se de controle apenas prévio de constitucionalidade); a Constituição da Turquia autoriza a e a redefinição da noção de união com a outra sociedade nacional. Diante desse cenário, a discussão
Corte Constitucional a declarar a inconstitucionalidade de emenda, entretanto, apenas no tocante em torno dos limites materiais ao poder de reforma se torna importante, porque, ao não assumir o
à sua forma- art. 148; a Corte Constitucional da Romênia pode controlar a constitucionalidade de objetivo separatista, os movimentos subnacionais focam em reformas constitucionais profundas ao
projetos de emenda à Constituição- art. 146, a; a Constituição da Angola garante a fiscalização de invés da secessão. Tais mudanças são obstaculizadas, entretanto, justamente pelo caráter irreformável
constitucionalidade dos atos de reforma constitucional- art. 22 7 c. das cláusulas materiais protetoras de uma identidade nacional (TIERNEY, 2007, p. 229-239).

154 155
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Nesse sentido, o fato de que a interpretação judicial dos limites materiais tituição da Índia, respectivamente169 • Assim, quando as cortes da Alemanha,
envolve a discussão em torno de conceitos abertos (con1o Estado de Direito, Colômbia e Índia assumem a competência para o reconhecimento de limites
dignidade humana ou direitos fundamentais) não significa a questão mais con~ materiais ao poder constituinte derivado, elas, além de exercerem um poder
flitiva com as pretensões democráticas, já que é da natureza da jurisdição cons~ não expresso constitucionalmente, fazem~no para limitar utn outro poder por
titucional o enfrentamento desses conceitos, independentemente da hierarquia agir fora daquilo que está expresso (Alemanha) e também daquilo que sequer
do ato questionado. Na perspectiva da presente pesquisa, a dificuldade demo~ está expresso (Colômbia e Índia). Em virtude disso, ao legarem os conceitos de
crática do controle de constitucionalidade de emendas se situa na natureza do identidade constitucional, estrutura básica e substituição constitucional, essas
referido ato reformador, o qual se afasta dos poderes constituídos para estar cortes exercem função protagonista na tarefa de interpretação da constituição.
próxima ao poder constituinte originário, sem se confundir cmn ele. Por essa Os conteúdos tnateriais restritivos (sejam explícitos ou itnplícitos) à refonna
razão, deve portar mn status democrático màis intenso quando comparado à da constituição seguem a tnesma linha de raciocínio do argumento de Schtnitt a
legislação infraconstitucional e, por consequência, detnanda utna abordagem respeito da dualidade entre a decisão política fundamental e as normas constitu~
específica sobre a revisão judicial de tal ato. cionais. Con1o tnencionado no capítulo anterior, a Constituição representa a von~
A leitura democrática da emenda constitucional não implica, necessaria~ tade política anterior à ordem jurídica, identificando a forma de existência de um
mente, na exclusão do seu controle de constitucionalidade, tal cmno Rodrigo povo, por isso, só pode ser alterada pelo exercício do poder constituinte originário,
Brandão indica ser a decorrência inevitável de uma perspectiva democrática da isto é, está fora da con1petência do poder reformador, tal como as cláusulas mate~
emenda (2008, p. 26). De acordo com o referido autor, a democracia presente riais não emendáveis (SCHMITT, 1996, p. 46~48) 170 • Esse tipo de abordagem, no
no poder de reforma se expressa como utna decorrência direta da soberania po~ entanto, ao se vincular a utn determinado núcleo in1odificável cmn o intuito de
pular e, por isso, ilitnitada (BRANDÃO, 2008, p. 26). Todavia, para a presente preservá~ lo, negligencia a possibilidade de se mudar a identidade ou a estrutura de
pesquisa, a nota den1ocrática da en1enda está relacionada principahnente com utna determinada ordem constitucional com o objetivo de melhoria e an1pliação
a abertura à participação popular que o procedimento de refonna deve albergar de direitos sen1 ruptura, como foi o caso da 19ª emenda à Constituição dos EUA,
para fomentar o engajamento deliberativo en1 torno da interpretação constitu~ a qual universalizou o sufrágio para a inclusão do voto das n1ulheres. De acordo
cional. Tal concepção serve, portanto, como elemento crucial· para a tentativa com Oran Doyle, nem sen1pre a melhor solução para uma identidade constitucio~
de se conciliar a emenda com o seu controle de constitucionalidade. nal insatisfatória é a sua total substituição. Em razão disso, não haveria razão para
Se a prévia autorização constitucional explícita desempenha um papel li~ se proibir que emendas constitucionais que alterem a estrutura básica para gerar
mitado na cmnpreensão do controle de constitucionalidade de emenda, essa progressos na constituição (DOYLE, 2017, p. 76).
afirmação não simboliza a mesma importância quando se está a explorar os Uma das principais vantagens do estabelecin1ento de limites tnateriais ao
parâmetros para o exercício dessa competência. Nessa situação, apesar de Ale~ poder de reforma conjugado com o controle de constitucionalidade se encontra
tnanha, Colômbia e Índia compartilharem o controle material de constitucio~ na garantia contra as ameaças de um novo movitnento de ruptura constitucio~
nalidade das etnendas constitucionais, os dois últitnos países se diferenciam do
primeiro em razão da criação jurisprudencial dos litnites materiais à reforma. 169 A título exemplificativo, os juízes indianos já indicaram como elementos básicos: eleições livres e
Enquanto o Tribunal Constitucional Federal alen1ão con1preende a identidade justas, o controle de constitucionalidade, o Estado de Direito, a independência judicial, a igualdade
de gênero, o socialismo, as liberdades fundamentais, etc. (ALBERT, 2009, p. 23).
constitucional por meio das cláusulas não emendáveis do art. 79(3) da Cons~
170 A identidade constitucional, para Jacobsohn, simboliza um conjunto de objetivos e compromissos
tituição, as cortes colombiana e indiana, ante a ausência de tais previsões n1a~ políticos representativos de um passado nacional. Além disso, a identidade constitucional alberga
teriais no texto constitucional, elaboram caso a caso os eletnentos essenciais a determinação daqueles que pretendem, em alguma medida, transcender o passado. Ela é
cambiável, entretanto, resistente à sua própria destruição e se manifesta por diversas configurações
da Constituição da Colômbia e os componentes da estrutura básica da Cons~
(JACOBSOHN, 2006b, p. 363).

156 157
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

nal, apto a estabelecer uma identidade constitucional diversa da anterior. Toda, Ainda que essas cláusulas materiais pudessem "domesticar o direito de revo~
via, não se pode desconsiderar a advertência de Michel Rosenfeld em torno da lução" (DELLINGER, 1963, p. 431), o fato de tornar imodificáveis certas decisões
relação emenda e identidade constitucionais: conjunturais tem a desvantagem de potencializar o processo de desconexão tem,
poral entre a constituição e os desígnios populares172 • Além disso, ao se proteger
Para se estabelecer a identidade constitucional através dos tempos é
necessário fabricar a tessitura de um entrelaçamento do passado dos determinados conteúdos essenciais do processo de reforma, cria~se uma hierarquia
constituintes com o próprio presente e ainda com o futuro das gerações interna no interior do texto constitucional exclusivamente para o poder constituin~
vindouras. O problema, no entanto, é que tanto o passado quanto o fu~ te derivado, na qual as cláusulas não emendáveis representam um status normativo
turo são incertos e abertos a possibilidades de reconstrução conflitantes, superior às normas constitucionais que estão se incorporando tnediante a reforma.
tornando assim imensamente complexa a tarefa de se revelar linhas de Por essa razão, Oscar Vilhena Vieira denomina tais disposições como cláusulas su~
continuidade (ROSENVELD, 2003,.p. 17~18).
perconstitucionais (1997, p. 56), Dieter Grimtn fala de supemormas (2016, p. 5) e
José Alfredo de Oliveira Baracho as nmneia de meta~nonnas (1994, p. 42).
Adetnais, a promessa de proteção é questionável a partir do momento em
Quando se assume a alegação de hierarquia interna, entretanto, corre~se
que se reconhece que a etnergência do poder constituinte pode se dar fora das
o risco de ir de encontro à ideia de unidade das nonnas constitucionais, por
fronteiras institucionais estabelecidas, uma vez que ele possui justatnente o ob~
serem tanto as normas originárias en1endáveis cmno as normas originárias não
jetivo de pressionar os limites constitucionais existentes em razão da insatis,
emendáveis provenientes da tnesma autoridade soberana. As normas estabeleci~
fação cmn as expectativas coletivas do 11101nento, como o caso das ações dos
das pelo constituinte originário como não alteráveis, de fato, possuem superio,
movitnentos e protestos sociais171 • Não se pode desconsiderar, portanto, o fato
ridade normativa dada a expressa vontade do poder soberano, mas apenas so~
de que a ativação do poder constituinte ocorre por tneio de práticas informais,
bre as futuras normas constitucionais. No relacionatnento interno das normas
as quais não são captadas pelos lin1ites materiais. Apenas no mmnento seguinte,
constitucionais originárias não há possibilidade de se reconhecer inconstitucio,
a execução da tarefa constituinte se torna mais organizada e regulada, por meio
nalidade de mna disposição por infringência às disposições não emendáveis, 173
de uma Assen1bleia Constituinte, por exen1plo (COLÓN,RÍOS, 2012, p. 176).
pois tais cláusulas são eleitas pelo poder constituinte originário para limitar
Adetnais, a partir dos argutnentos de David Landau em tomo do constitucio~
nalismo abusivo citados no capítulo anterior, a expressão do autoritaristno contem,
porâneo se dá mediante práticas sub,reptícias, muitas vezes agindo nas fronteiras 172 "Sob a perspectiva do hiato constitucional, a constatação de que o texto formal encontra-se distante
da constitucionalidade. Em razão disso, essa forma de autoritarismo não objetiva de uma legitimidade representativa dos valores sociais, enseja a convocação e instalação do Poder
Constituinte." (DANTAS, 2004, p. 8).
destruir os valores constitucionais básicos, como a dignidade humana. Desse modo,
173 A linha argumentativa de Otto Bachoff vai na direção de defesa da possibilidade de controle de
a inserção de linútes n1ateriais ao poder de reforma teria um baixo potencial de constitucionalidade de normas constitucionais originárias quando violam direito supralegal (direito
efetividade contra tais investidas autoritárias (LANDAU, 2013, p. 229). natural) positivado ou não positivado. Subjacente a esse raciocínio reside uma necessária distinção
entre normas constitucionais originárias em razão do seu conteúdo material mais substantivo que
outras. Por isso, consagrariam uma hierarquia sobre as normas constitucionais meramente formais,
as quais poderiam ser consideradas inconstitucionais, mesmo sendo originárias (BACHOFF, 2007, p.
171 "Os movimentos sociais estão expandindo nosso entendimento de política como algo mais do que um 62-70). Essa hierarquia interna, entretanto, não se sustenta quando se assume o fato de que as normas
conjunto de ações tomadas nas arenas políticas formais. Eles estão redefinindo 'o que conta como política constitucionais originárias provêm da mesma autoridade e, por isso, desfrutam do mesmo status.
e quem define o que é política', recuperando assim a soberania popular e expondo as hipóteses ocultas e Por outro lado, é possível que o poder constituinte imponha a proteção de determinados direitos
injustas e as distribuições prefiguradas do constitucionalismo liberal." (BAILEY; MATTEI, 2013, p. 977, constitucionais (cláusulas não emendáveis), os quais desempenharão uma força hierárquica superior,
tradução livre). "Social movements are expanding our understanding of politics as something more than a mas apenas para as futuras normas constitucionais que buscam ser incorporadas à constituição
set of actions taken in formal political arenas. They are redefining 'what counts as political and who defines vigente. Por fim, esse argumento foi acolhido pelo STF quando não conheceu da AD nº 815 (28/3/96),
what is political,' thereby reclaiming popular sovereignty and exposing the hidden and unjust assumptions a qual buscava o reconhecimento da inconstitucionalidade de norma constitucional originária (art.
and prefigured distributions ofliberal constitutionalism." (BAILEY; MATTEI, 2013, p. 977). 45, § 1º e 2º) em razão de violação às cláusulas pétreas.

158 159
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

exclusivamente a ação reformadora. "Se o poder constituinte reside no povo, o encontra,se uma atividade protagonista na política do país175 • No sistema cons,
povo tem direito de limitar o poder de etnenda." (GRIMM, 2016, p. 4, tradução titucional francês, por outro lado, a rejeição ao controle de emenda se alinha
livre) 174. O questionamento sobre a legitimidade dessa escolha, portanto, signi, a uma tradição histórica de supremacia parlamentar, mitigada ao longo dos
fica levantar dúvidas em torno da própria ordem constitucional estabelecida. últimos anos com a presença de um controle repressivo de constitucionalidade
O poder constituinte derivado configura uma delegação feita pelo poder de norma infraconstitucional. Denota,se, assim, que a assunção do controle de
constituinte originário e sua existência decorre da vontade estabelecida no pac, constitucionalidade de emenda é uma escolha institucional independente da
to fundacional. Age, portanto, nos estritos litnites impostos pelo agente insti, prática da revisão judicial geral já existente na mestna ordem política.
tuidor e, por essa razão, ambos não geram normas provenientes da mesma fonte Se a existência de limites expressos não resulta inevitavelmente em controle
de poder. O conflito entre as cláusulas constitucionais não emendáveis e as de emenda, a revisão judicial sobre limites implícitos ao poder de reforma detnan,
normas constitucionais decorrentes de etnendà não são solucionáveis mediante da esforços argmnentativos mais exigentes para justificar essa prática. Nesse sen,
o critério cronológico da prevalência das nonnas posteriores, pois tal recurso é tido, devido à ausência de limites materiais explícitos etn seus ordenamentos, os
possível apenas quando as normas etn conflito possuem o tnesn1o status hierár, exen1plos da Colôtnbia e Índia demonstratn uma prática jurisprudencial criativa
quico. Os eventuais atritos que uma etnenda constitucional pode suscitar cmn de restrições materiais implícitas ao poder de reforma constitucional176 •
os litnites ao poder de reforma só podetn ser resolvidos por tneio do critério
De acordo com os argmnentos do capítulo anterior, a natureza reformável
hierárquico, no qual as cláusulas não etnendáveis ocupam a hierarquia superior.
do documento constitucional parte da premissa de as constituições detnocrá,
Ademais, sob o ponto de vista das normas infraconstitucionais, não há ticas resultarem de negociações envolvendo um grande número de atores polí,
quebra da unidade da constituição, utna vez que os poderes constituídos estão ticos e sociais com interesses e representações diversas. A fitn de alcançar um
obrigados a agir em respeito à constituição independentemente da sua estrutura acordo, as partes deixam em aberto alguns termos da negociação. Isso porque
hierárquica interna. Dessa n1aneira, a diferença hierárquica entre os produtos existem incertezas sobre as recompensas futuras, seja em razão da instabilidade
de suas manifestações que a dualidade entre poder constituinte originário e do ambiente internacional ou decorrentes do surgin1ento de novas tecnologias,
poder constituinte derivado enseja não pode ser vista como mn argumento em por exemplo. Tal itnprevisibilidade tnitiga os benefícios dos envolvidos no tno,
desfavor das cláusulas não emendáveis, no sentido de que a hierarquia diferen, n1ento da pactuação e obstaculiza a especificação das contingências presentes.
ciada seja uma incongruência, pelo contrário, está coerente com sua natureza Assim, resta aos negociantes a designação de certa abertura para que os ajustes
distinta e cmn o papel das nonnas constitucional em um sistema. aconteçam à medida em que as novas informações são reveladas (ELKINS;
Entretanto, quando se assume essa conclusão, não decorre necessariamen, GINSBURG; MELTON, 2009, p. 68,71).
te a defesa da revisão judicial em prol das cláusulas não emendáveis, mestno em
contextos de presença de controle de constitucionalidade de lei infraconstitu, 175 A principal razão para essa potencial desconexão entre ausência de controle de emenda e supremacia
cional. Os EUA e França são exemplos de constituições que contêm litnites judicial no controle de norma infraconstitucional pode ser encontrada nos contextos temporais em
comparação. A decisão de Coleman vs. Miller data de 1939, no entanto, Mark Tushnet (2002, p.
tnateriais ao poder de reforma, mas suas cortes rejeitaram ter competência para 1233-1235), ao analisar diversos casos recentes da Suprema Corte, em especial Bush v. Gore, afirma
essa análise. No caso dos EUA, há utna relação divergente entre o controle que a doutrina das questões políticas deve ser vista a partir de sua posição histórica. Atualmente, a
atuação ativista da Suprema Corte se dá em razão da ausência de uma iminente ameaça de retaliação
de constitucionalidade de emenda e o controle de legislação infraconstitucio,
por parte dos congressistas, situação diversa do período em que se exigia uma atuação mais prudente.
nal, pois no pritneiro caso rejeita,se peremptoriamente, já na segunda hipótese, Para o referido autor, no atual momento histórico, seria muito difícil sustentar uma prática de revisão
judicial deferente às questões políticas nos EUA (TUSHNET, 2002, p. 1206).
176 No entanto, tal conduta não se restringe aos países que se omitem na previsão constitucional de
174 "If the constituent power lies with the people the people are entitled to limit the amendment power" dispositivos não emendáveis, pois mesmo naqueles em que há previsão expressa surge o problema de se
(GRIMM, 2016, p. 4). indagar sobre a existência de limites implícitos, além dos explícitos (FERREIRA FILHO, 1999, p. 14).

160 161
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Em razão disso, a emenda simboliza um mecanismo de abertura a novos desconstituir e substituir um sistema por outro (MURPHY, 1995, p. 177). En~
conteúdos justamente para evitar o anacronismo do documento constitucional tretanto, torna~se difícil extrair uma consequência jurídica a partir da palavra
e, consequentemente, preservá~lo contra sua extinção. "A modificabilidade da emenda, pois, ainda que uma única reforma não possa derrogar os princípios bási~
Constituição constitui mes1no uma garantia de sua permanência e durabilida~ cos vigentes, tal expediente pode ser feito mediante várias emendas parciais pro~
de, na medida mesma em que é um 1necanismo de articulação da continuidade gressivamente, complicando, assim, a identificação do momento da ocorrência da
do Estado e um instrumento de adequação entre a realidade jurídica e a reali~ desconstituição dos fundamentos da constituição. Alétn disso, esse raciocínio não
dade política." (SILVA, 2002, p. 263). Adetnais, ao retirar sua con1petência da atinge os ordenamentos constitucionais que se utilizam de outras palavras para
vontade do poder constituinte originário, o poder constituinte derivado age por designar a emenda à constituição, como é o caso das constituições da França,
1neio de utna delegação superior, subordinando~se, portanto, a essa autoridade. Itália e Portugal que a nomeiam como revisão (GÓZLER, 2008, p. 70).
E1n decorrência da conjugação desses dois elementos, conclui~se que a emenda Se, por um lado, o controle de constitucionalidade das emendas consti~
constitucional, preservacionista por natureza, não pode gerar a destruição da tucionais em relação aos limites explícitos já expressa uma situação de n1aior
constituição e, pelo seu status derivado, não tem competência para suprünir tensão entre constitucionalismo e democracia do que o controle da legislação
o ato superior que sustenta sua origetn. Nesse sentido, Willimn Marbury afir~ infraconstitucional, de outro, o controle de limites implícitos simboliza um grau
mau que o poder de en1enda à constituição não inclui o poder de destruí~la ainda maior de interferência judicial, ante a ausência de qualquer disposição
(MARBURY, 1919, p. 225), independenten1ente da existência ou não de limites constitucional que represente a decisão do poder constituinte originário em
materiais à refonna 177 • Veja~se, por exemplo, o caso de mna e1nenda constitu~ limitar o poder de reforma. Essa afirmação retrata o diagnóstico de un1a es~
cional estipulando que, e1n um país den1ocrático, os n1andatos dos políticos trutura de controle de constitucionalidade e1n que o constitucionalismo ata a
serão estendidos indefinidatnente se1n qualquer eleição. Segundo Yaniv Roznai, atividade detnocrática, independentemente da consideração sobre o seu grau de
mna reforn1a desse tipo debilita toda a legitin1idade da orden1 den1ocrática, a manifestação, pois quanto maior o pressuposto detnocrático da norma jurídica
qual pressupõe periodicidade eleitoral. Por essa razão, se tal ordenamento fosse questionada (etnenda), maior te1n sido, tan1bém, o grau de interferência judicial
lünitado apenas por limites explícitos a refonna seria constitucional na ausência nesses atos (controle de lünites implícitos).
de cláusulas expressas e1n contrário (ROZNAI, 2017, p. 153): E1n face dessa
No entanto, entende~se que a n1aneira mais adequada para se lidar com a
mneaça, haveria, portanto, mna lin1itação implícita geral para impedir que a
intensificação dessa tensão depende de se considerar a premissa democrática da
reforma não eliminasse o próprio regin1e que a criou (BARAK, 2011, p. 337).
norma jurídica e o grau de interferência judicial como grandezas inversamente
Nesse ponto, tmnbém é apresentado um argumento de natureza tern1ino~ proporcionais, ou seja, à tnedida e1n que uma amnenta a outra diminui na mesma
lógica e1n defesa da existência de limitações ünplícitas ao poder de reforma. De proporção. Ao se aplicar esse raciocínio ao controle de constitucionalidade de
acordo com Walter Murphy, a palavra emenda deriva do latiln emendere, a qual emenda, tem~se a seguinte regra: quanto maior o pressuposto democrático da nor~
significa correção ou melhora e, em razão disso, não abrange a possibilidade de ma em discussão, menor deve ser a interferência judicial e1n seu controle. Assiln,
de forma exemplificativa, ao se partir das normas infraconstitucionais, fruto dos
poderes instituídos, passa~se às normas decorrentes do poder de revisão, sobre as
177 A Constituição da França de 1791, ao determinar o direito inalienável à reforma constitucional, determinava
que os membros da Assembleia de Revisão deveriam jurar a manutenção da Constituição, condicionava a
quais se pressupõe uma maior deliberação democrática do que o grupo anterior,
mudança, portanto, à proibição de sua total revogação (arts. 1 e 7 do Título VII). Contemporaneamente, até alcançar as normas provenientes do poder constituinte originário, em que a
ainda que a França tenha afastado a competência para o exercício de controle de constitucionalidade soberania popular assume a tarefa de criação. Por outro lado, a extensão do con~
de emenda, transmitiu~se o conceito de "fraude à Constituição" para designar a utilização das emendas
constitucionais para alterar os limites materiais, os quais expressam o espírito da constituição. De acordo trole de constitucionalidade deve seguir o sentido inverso a essa escala.
com Kemal Gõzler, foi Georges Liet-Veaux quem, ao que parece, utilizou tal expressão pela primeira vez ao
descrever a emergência dos regimes fascistas e nazistas (GÕZLER, 1997, p. 115).

162 163
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

A partir do momento em que as cortes constitucionais passam a realizar o alterada (ALBERT, 2017, p. 3). Tais atos de desmembramento constitucional
controle de constitucionalidade de emenda em razão de limites implícitos, elas ocupam um espaço intermediário entre a emenda e a nova constituição, sem
atingem um ponto nebuloso entre o que seria o controle do poder constituinte quebrar a continuidade jurídica (ALBERT, 2015, p. 5). Segundo a proposta de
derivado e o controle do poder constituinte originário, pois as cortes passariam Albert, cabe às cortes constitucionais uma função colaborativa e não obstrutiva
a ter a cotnpetência para indicar quais seriam os elementos fundamentais da~ do conteúdo dessas alterações. Isso significa dizer que as cortes devem estar
quela ordetn constitucionaF78 • Nesse ponto, seria possível arguir que uma etnen~ comprometidas com a verificação de que a transformação da identidade refle~
da que modificasse a identidade da constituição corresponderia ao estabeleci~ te significativan1ente a vontade popular (ALBERT, 2017, p. 72). Entretanto,
menta de nova ordem constitucional, justamente por derrogar a identidade an~ aparentetnente, o argumento de Richard Albert não escapa da dificuldade em
terior. Etn razão disso, haveria a impossibilidade de realização do controle dessa se diferenciar a emenda constitucional materialmente inconstitucional (mesmo
etnenda, pois se estaria perante utn poder constituinte originário (TUSHNET, que seja um desmembramento), da irrupção de um novo poder constituinte, a
2015, p. 647). Ocorre que, ao se assmnir o controle dos lin1ites materiais, tal ato qual depende, etn grande tnedida, de um juízo retrosp~ctivo.
refonnador seria avaliado judicialmente diante da violação à identidade cons~
Ainda sobre a presença dessas cláusulas implícitas, de acordo com a máxi~
titucional expressa nos limites materiais179 • Richard Albert aborda esse n1estno
ma expressio unius est exclusio alterius, a expressão de mn sujeito, objeto ou ideia
probletna a partir da sua ideia de desmetnbratnento constitucional, a qual repre~
corresponde à exclusão de outros sujeitos, objetos e ideias (WILLIANS, 1931, p.
senta as en1endas constitucionais que alteratn e rotnpem (tanto para o regresso
191). Isso significa dizer: se o constituinte originário omitiu o estabelecimento de
con1o para o progresso democrático e em direitos) com a identidade constitucio~
cláusulas não emendáveis, esse ato se deu intencionalmente, quis deixar, dessa
nal anterior, estabelecendo princípios diversos da constituição que está sendo
forma, a mudança constitucional livre e, excluiu, portanto, a possibilidade de li~
tnites implícitos (WRIGHT, 1991, p. 762). Nessas situações, não caberia às cortes
178 Melissa Schwartzberg crê que a ideia de entrincheiramento serve apenas para deslocar a mudança da
lei em sentido geral das mãos dos parlamentos para as cortes (2007, p. 196). constitucionais supor algo que a constituição não o fez. Entretanto, há litnites
179 Veja~se que a história constitucional brasileira apresenta um exemplo próximo à afirmação sobre a
itnplícitos não decorrentes, necessariamente, da ideia de um núcleo estrutural etn
emenda se consubstanciar em uma nova constituição. Em razão de problemas de saúde do presidente torno da identidade da constituição, tnas das próprias premissas conceituais em
Costa e Silva, uma junta militar composta pelos ministros da Marinha, Exército e Aeronáutica torno do poder constituinte derivado, expostas desde o capítulo anterior.
editou o ato institucional nº 12/1969, por meio do qual eles assumiam as funções presidenciais
enquanto o presidente estivesse impedido. Em razão dessa competência, promulgaram a emenda Essa situação é vislumbrada no tocante à proteção contra as reformas das
constitucional nº 1/69 que alterava a Constituição de 1967 (COELHO, 2006, p. 73). Tal ato se
cláusulas constitucionais que albergam o procedimento da emenda. Nesses
deu em desrespeito aos limites ao poder de reforma estatuídos no art. 50 da Constituição de 1967,
nesse ponto, a ausência de qualquer participação dos membros do Congresso Nacional se deu pelo casos, não se trata da inalterabilidade dos conteúdos expressamente previstos
fato de que ele se encontrava fechado por imposição do presidente Costa e Silva em 1968. Dentre como não emendáveis, mas sim da cláusula que os contém. Se as normas cons~
as mudanças realizadas, encontram~se: "permitiu a prorrogação indefinida do estado de sítio,
restringia ao presidente a iniciativa legislativa para proposições versando sobre anistia a crimes titucionais em geral são as "regras do jogo" na sociedade, os dispositivos que
políticos, mitigava as imunidades parlamentares, tornava mais rigoroso o instituto da fidelidade regulam a emenda são as "regras para a n1udança das regras do jogo" (ALBERT,
partidária e estabelecia, linha do Ato Institucional nº 14, a pena de morte e prisão para casos de
2015b, p. 656). Exemplificativan1ente: o dispositivo X diz que o direito Y não
guerra 'revolucionária ou subversiva"' (BARBOSA, 2012, p. 138). Ademais, constitucionalizou o ato
institucional nº 5 por meio da nova redação do art. 182 da Constituição. Ainda que a Constituição pode ser objeto de emenda, nesse caso, o direito Y é a cláusula não emendável.
de 1967 já correspondesse a um documento autoritário produzido sob a vigência do golpe militar No entanto, a superação dessa limitação poderia vir por meio de um processo
de 1964, a emenda constitucional nº 1/69 ultrapassou os limites do poder de reforma tanto formais
como materiais. Apesar de ter mantido tanto a Federação como a República como cláusulas não
de duas etapas, "a prin1eira, de supressão da cláusula protetora [X], a segunda,
emendáveis, a EC nº 1/69 intensificou o abandono da ideia básica de Estado movido pelo interesse atingindo o princípio, regra ou instituto envisado [Y]" (FERREIRA FILHO,
público dos cidadãos como também enfraqueceu o regime federalista mediante a concentração dos 1995, p. 17). Assim, ocorreria a substituição de uma cláusula anterionnente
poderes no governo central. Por essa razão, José Afonso da Silva acredita que a EC nº 1/69, tanto
teórica como tecnicamente, corresponde a uma nova constituição (2002, p. 107). não emendável [Y], tnediante o processo de dupla revisão (SILVA, 2001, p. 16).

164 165
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

Em algumas situações, as constituições expressamente tornam imodificá~ Conforme tal esquema, as opções 2, 3 e 4 afastam a possibilidade de dupla
veis os dispositivos que regulamentam o processo de emenda, cmno o caso da revisão, já no caso 1, o "dispositivo Y" que declara os limites não está expressa~
Constituição de Honduras de 1982: o seu art. 373 dispõe sobre o processo de mente protegido contra as reforn1as.
reforma da Constituição e o art. 374 traz os limites às mudanças, tais como: a Há situações, ainda, em que as constituições não proíbem totalmente, mas
forma de governo, o território nacional e o mandato presidencial. Além dessas impõem um procedimento mais dificultoso para alterar as regras de emenda cons~
restrições, determina que "não poderão ser reformados, em nenhuma hipótese, titucional. Nesse ponto, a Constituição do Canadá é uma atnostra de entrin~
o artigo anterior (373), o presente artigo, os artigos constitucionais que se cheiramento reforçado, já que existe um escalonamento entre as diversas formas
referem a ...". Nota~se, a partir desse trecho, que a proibição de alteração tanto para se emendar a Constituição de acordo cotn o objeto da reforma (ALBERT,
dos limites procedimentais como materiais à refonna constitucional caracteriza 2015b, p. 661-662). O art. 41 da Constituição do Canadá, por exemplo, engloba
mecanismo de entrincheiramento absoluto dàs regras de emenda, como infor~ o método mais exigente para a emenda constitucional, pois exige a aprovação do
ma Richard Albert (2015b, p. 661). Senado e da Câtnara dos Cmnuns, bem como o consentimento unânime de todas
O entrincheiratnento absoluto das regras de etnenda pode ocorrer por tneio os parlamentos provinciais. Dentre as diversas hipóteses de aplicação desse proce~
de diferentes arranjos internos da constituição com o objetivo principal de evitar dimento está incluído o próprio art. 41, tornando~o mais difícil para ser emendado
a alteração dessas regras por meio do processo de dupla revisão. Nesse aspecto, em cmnparação com as detnais nonnas constitucionais.
George Mader indica 4tnaneiras para se alcançar tal intento (2016, p. 850-852): Essas estratégias de proteção às regras de emenda, sejam elas absolutas ou
1) autoentrincheiran1ento simples - a) incmnpleto: Dispositivo Y diz: reforçadas, lidam com o fenôtneno apenas sob o ponto de vista das restrições
"toda emenda a dispositivo X só é válida se ratificada por todos os Estados"; expressas ao poder constituinte derivado. Isso significa dizer que nos ordena~
b) completo (já que a alteração não está totahnente excluída do itetn "a" caso tnentos sem previsão de autoentrincheiran1ento não haveria litnites para o exer~
haja a unanimidade na ratificação): Dispositivo Y estabelece: "dispositivo X cício do poder de refonna, o qual abrangeria a possibilidade de alteração das
não pode ser emendado'. Essa é a estrutura da CF/88, na qual o§ 4º, do art. 60, regras da emenda constitucional. De acordo cmn Manoel Gonçalves Ferreira
corresponde ao dispositivo Y e os incisos de I a IV são o dispositivo X. Filho, não existe uma superioridade intrínseca do poder constituinte originário
2) autoentrincheiramento tnediato - Dispositivo Y rege: "dispositivo X sobre o derivado, dessa maneira, o segundo estaria autorizado a tnodificar os
não poder ser emendado", no entanto, dentro das hipóteses do dispositivo X se litnites impostos a ele pelo poder constituinte originário (FERREIRA FILHO,
encontra o dispositivo Y. Por exen1plo, a Constituição de Honduras, ao indicar 1995, p. 13). Para Jorge Miranda, as normas que regem o processo de emenda
no art. 374 diversas situações protegidas contra a etnenda, prevê que o próprio podetn ser revisadas, pois são nonnas constitucionais cmno outras quaisquer
art. 374 tatnbém não é emendável. (MIRANDA, 2007, p. 235). Taltnudança não caracteriza, por si só, violação
aos limites tnateriais, a qual ocorreria apenas no tnomento seguinte com are~
3) autoentrincheirmanto imediato - Dispositivo Y diz: "esse artigo Y que
forma sobre os princípios anteriormente protegidos, "tnas que então não se es~
garante as situações X como não emendáveis tambétn não pode ser emendado".
tará já a fazer revisão, estar~se~á a fazer uma transição constitucional e mna
4) autoentrincheiratnento in1ediato com entrincheiran1ento de outra dis~ nova Constituição material" (MIRANDA, 2007, p. 235) 180 • Todavia, aceitar
posição - Dispositivo Y estatui: "o dispositivo X e o dispositivo Y não podem
ser emendados". Diferencia~se dos anteriores por se exteriorizar n1ediante 2 dis~
180 De acordo com o Jorge Miranda, a transição constitucional configura a coexistência da constituição
positivos diversos, enquanto que nos casos 2 e 3 basta uma única disposição.
anterior enquanto há a preparação da nova constituição, sem a ruptura entre um regime precedente
e o imediato nascimento de uma nova constituição. Tal transição pode ocorrer inclusive por meio do
processo de reforma constitucional, ainda que haja cláusula de não emendabilidade, pois a superação
desses limites corresponde à transição para uma nova ordem constitucional (MIRANDA, 2007, p.

166 167
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

esses argumentos consiste em colocar o poder constituinte originário e o poder Há, portanto, um limite lógico na dinâmica entre poderes com diferentes
constituinte derivado no mesmo nível hierárquico e, com isso, se nega a relação hierarquias. No caso das emendas constitucionais, o poder constituinte derivado
delegante~delegatário entre ambos. não tem competência para modificar os dispositivos do instrutnento constitucio~
A partir da assunção da natureza derivada do poder de reforma, decorre, lo~ nal que impõe restrições à reforma, pois a superação desses limites pelo poder
gicamente, o fato de que todo o processo de emenda não pode ser modificado, in~ de reforma significaria a insurgência do outorgado contra o outorgante e, cotn
dependentemente do conteúdo da reforma (SILVA, 2001, p. 18). Nessa afirmação, isso, se desfaria a dicotomia entre poder constituinte originário e poder consti~
estão incluídos não só os litnites materiais, mas tatnbém os litnites procedimen~ tuinte derivado. Nesse contexto, a constituição se tornaria objeto de um poder
tais, por serem a garantia da supremacia constitucional e deteretn superioridade constituinte permanente nas mãos das tnaiorias parlatnentares, pois os limites
hierárquica em relação ao poder constituinte derivado (BULOS, 1999, p. 130). de reforma poderiam ser superados indefinidatnente. Em razão disso, indepen~
cientemente do entrincheiramento ou não das regras do processo de emenda, os
As regras constitucionais sobre os litnites de reforma são inalteráveis pelo
ordenamentos que assumem a supremacia constitucional por meio dos limites
poder constituinte derivado justamente porque os litnites desse poder só podem
ao poder de reforma contêm utna litnitação implícita que impede a modificação
ser alterados por quen1 fez a delegação (AGRA, 2000, p. 187). Não faria sentido
de tais regras. Essa afinnação corresponde a uma decorrência lógica da relação
o estabelecin1ento de utn lin1ite para um órgão/agente inferior se ele próprio
hierárquica entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado, por
pode ultrapassar esses litnites. Nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva afirma
esse tnotivo, dispensa previsão expressa, já que "o que é logicatnente vedado não
que "etn um ordenatnento jurídico hierarquizado cmno o nosso, nenhutna fonte
precisa ser positivamente explicitado" (SILVA, 2001, p. 16).
pode dispor de seu próprio regitne jurídico, pois esse é un1 poder que ela não
tetn e isso não precisa ser expresso" (SILVA, 2001, p. 17). Ressalte~se, no entanto, que o reconhecimento de limites implícitos ao poder
de reforma que decorretn logicamente da premissa conceitual do poder constituinte
As normas que guardatn o estabelecitnento dos proceditnentos de refonna
derivado não significa, necessarian1ente, a assunção do controle de constituciona~
funcionatn como un1a reserva dà constituição. Isso significa dizer que não são
lidade das emendas constitucionais, pois são eletnentos distintos. A decisão sobre a
válidas: a) as normas emanadas de outros órgãos; b) as que delegatn a compe~
existência ou não e, no caso positivo, a extensão da revisão judicial sobre en1endas
tência para utn terceiro; ou, ainda, c) as do mesn1o órgão, porétn cotn proce~
constitucionais depende da maneira como os países concretizam a relação entre de~
dimento distinto. José Juan Moreso expressa a ideia de reserva de constituição
mocracia e constitucionalistno. Quando assumetn o controle de etnenda a partir de
nos seguintes termos: "Somente se o órgão O, mediante o procedimento P, dita
limites materiais (explícitos e itnplícitos), estão a realizar uma escolha que priorizao
uma lei de reforma constitucional [LR], então [LR] é válida, exceto quando o
valor constitucionalismo em detrimento das formas de manifestações democráticas
órgão O, tnesmo com o procedimento P, autoriza mediante a disposição [L] a
mais diretas. Acentuam, portanto, um processo de contenção da soberania popular
outro órgão O' ou ao mestno órgão O corn procedin1ento diverso P', a ditar uma
que se iniciou já a partir do pacto fundacional. Nesse sentido, "o constitucionalismo
lei de reforma constitucional [LR], quando então a disposição [L] será inválida."
conduz à paradoxal admissão de uma soberania popular que precisa ser absoluta
(MORESO, 1991, p. 204, tradução livre) 181 •
(para fundan1entar a validade da constituição) e ao mesmo tempo limitada (para
respeitar a validade da constituição)" (COSTA, 2011, p. 200).
Por essa razão, tanto a existência de limites materiais expressos como os
113). Veja-se, por exemplo, a 2ª revisão constitucional portuguesa (1989) que modificou os limites
materiais da revisão (art. 288) para redirecionar o sistema econômico do país. Foram retiradas as litnites implícitos de proibição de abolição da constituição e proibição de altera~
cláusulas: f) apropriação coletiva dos meios de produção e g) planificação da econômica foram
substituídas pela f) coexistência do setor público e privado e g) economia mista
181 "Si y sólo si el órgano O mediante el procedimiento P, dieta una ley de reforma constitucional [LR], entonces a otro órgano O' o almismo ó almismo órgano O con distinto procedimiento P', a dictar una ley de refonna
[LR] es válida excepto cuando el órgano O, aún con el procedimiento P, autoriza, mediante la disposición [L] constitucional [LR] pues entonces la disposición [L] es inválida." (MORESO, 1991, p. 204).

168 169
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

ção dos limites à reforma não ensejam diretamente a fiscalização judicial sobre A Constituição de 1891 previa a intangibilidade da forma republicano,federa,
tais restrições. Veja,se que EUA e França, apesar dos limites materiais expres, tiva e da igualdade da representação dos Estados no Senado Federal (art. 90,
sos, não assumiram a sanção judicial em torno da violação desses preceitos. Se, § 4º). Tais cláusulas foram restringidas para abranger apenas a inalterabilidade
na esteira da perspectiva do constitucionalismo político, a existência de limites da República federativa a partir da Constituição de 1934 (art. 178, § 5º), com a
constitucionais à legislação infraconstitucional não implica a indispensabili, manutenção desses limites nas constituições de 1946 (art. 217, § 6º) e 1967 (art.
dade do controle de constitucionalidade, no âmbito das restrições ao poder de 50, § 1º), bem como na EC nº 1/69 (art. 47, § 1º).
emenda a conclusão não poderia ser diferente. Com a Constituição Federal de 1988 ocorre uma ampliação dos limites
De acordo cmn o início do capítulo anterior, quando o constitucionalismo materiais à emenda constitucional por meio, inicialmente, da exclusão da re,
político deixa de incluir em sua argumentação. o potencial mitigador da emenda pública como cláusula não emendável, em seguida, com a manutenção da fede,
constitucional, restringe sua abrangência explicativa etn relação às ordens constitu, ração e a inclusão: do voto direto, secreto, universal e periódico; da separação
cionais que reconhecetn a existência de limites ao poder de reforma e os sanciona dos Poderes; e dos direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º). Frise,se que
mediante a fiscalização judicial. Entretanto, pelo fato de as críticas do constitucio, a não inclusão da república nesse rol interrompe o processo de sua frequente
nalismo político não serem irrestritas, pois assumem certa participação das cortes afirmação no tetnpo, justamente para uma Constituição que surgiu a partir
constitucionais no processo de interpretação de legislação infraconstitucional, faz,se de mn processo participativo e cotn pretensões voltadas à satisfação do inte,
indispensável construir tambén1 algum papel para as cortes no âmbito do controle resse coletivo. À época, os constituintes preferiram delegar à vontade popular
de constitucionalidade de en1enda constitucional que leve etn conta tais críticas. posterior a definição em torno da fonna de governo, república ou monarquia
Nesse sentido, a presente pesquisa busca, a partir das premissas assumidas constitucional, de acordo con1 a previsão do plebiscito do art. 2º do ADCT182 •
etn torno do poder constituinte derivado, demonstrar que o controle de etnen, No âtnbito teórico nacional, os limites ao controle de constitucionalidade
da constitucional deve ser diverso, em algutna medida, do controle de consti, de en1enda são commnente denon1inados de cláusulas pétreas, pois o adjetivo
tucionalidade exercido sobre a legislação infraconstitucional. Principalmente pétreo serve para indicar a inalterabilidade dessas norn1as (BULOS, 1999, p.
pelo fato de que são normas jurídicas com diferentes fontes produtoras (poder 119). No entanto, a despeito da pretensão itnutável, Manoel Gonçalves Ferreira
constituinte derivado e poder constituído) e diversos níveis de engajamento Filho não se filia à posição de que tais disposições petrificatn o direito constitu,
deliberativo, do ponto de vista normativo. Trata,se, nas palavras de Carlos Ber, cional nacional (1995, p. 11). Uma das razões para essa afirmação encontra,se
nal (2013, p. 356), da tese de não identidade entre esses controles, a qual, nessa na técnica de enunciação adotada pelo constituinte originário, o qual buscou
pesquisa, se direciona para a análise da regra de maioria utilizada pelas cortes evitar mna excessiva particularização das cláusulas pétreas, fixando,as etn uma
constitucionais para a declaração de inconstitucionalidade.

182 Interessa notar que a proposta de submeter a escolha da forma de governo à consulta popular se originou
da uma emenda popular apresentada em 13/8/87 com a subscrição de 44.632 apoiadores e tendo como
3.2 Comportamento Decisório do entidades responsáveis o Instituto brasileiro de estudos monárquicos do Rio Grande do Sul, o Círculo
Monárquico de São Paulo e o Círculo Monárquico "D. Pedro Henrique de Orleans e Bragança". De
STF em Emendas Constitucionais acordo com a justificativa da proposição: "Pouco após o golpe de estado de 15 de novembro de 1889, que
baniu de nossas terras o imperador Dom Pedro II, de tão benfazeja atuação à testa de nosso país durante
A previsão de limites materiais ao poder de reforn1a constitucional tem se quase meio século de estabilidade constitucional, o Governo provisório prometera ao povo brasileiro
a realização de plebiscito, no qual teria a oportunidade de pronunciar-se sobre a forma de governo de
consubstanciado cotno uma tradição da história constitucional brasileira, pois sua preferência: Monarquia Parlamentar ou República Presidencialista. Até hoje tal promessa não foi
apenas as constituições de 1824 e 1937 não apresentaram essas restrições, a pri, cumprida. E um número incalculável de brasileiros sente-se frustrado no seu direito de escolha. [...] A
promessa de uma consulta plebiscitária não se cumpre, e todas as constituições republicanas incluem a
meira, por ter perfil monárquico e, a segunda, em razão do caráter autoritário.
chamada 'cláusula pétrea', que limita os direitos políticos dos monarquistas" (BRASIL, 1988, p. 48).

170 171
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

função balizadora sem adentrar, necessariamente, ao campo próprio da política eretos, examinar se a Reforma Constitucional obedeceu, na sua elaboração e no
ordinária, possibilitando, assim, a construção evolutiva do conteúdo fundamen~ seu acabamento, as disposições do art. 90 2 da Lei fundamental da República."
tal dessas restrições (COSTA E SILVA, 2000, p. 104). Ao final, acabou por afastar a inconstitucionalidade formal da emenda, uma
Dessa forma, tal como a Constituição alemã de 1949, a Constituição de vez que entendeu que a maioria de 2/3 para a aprovação se contava a partir
1988 elenca os limites materiais ao poder de reforma, entretanto, não se 1nani~ dos membros presentes à deliberação e não em relação ao número total dos
festa expressamente em torno da competência do STF para realizar o controle 1nembros da Casa. Esse HC foi repetidamente citado como um leading case do
de constitucionalidade das etnendas constitucionais. Nos termos do art. 102, controle de etnenda no país nos casos discutidos a seguir.
I, a, da CF/88, ao STF compete a guarda da Constituição e o julgamento de Além dessa ação, o mandado de segurança (MS) n 2 20.257 (julgado em
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Nesse ponto, a jurispru~ 08/10/1980) tmnbém representou uma mostra da forma como o STF passaria a
ciência constitucional comparada da Aletnanh~, Colômbia e Índia demonstrou compreender o papel da interferência judicial nas emendas constitucionais após
que a ausência de autorização explícita ao controle de emenda não impediu as 1988, visto que o relator para o acórdão, Ministro Moreira Alves, transpassou
cortes de assumire1n essa cmnpetência. No Brasil não foi diferente, pois a partir o período de transição constitucional no país e se manteve no STF até a apo~
da prmnulgação da Constituição de 1988 o exercício do controle de constitu~ sentadoria, em 2003. Na referida ação, os senadores Itamar Franco e Antônio
cionalidade de etnendas passou a ser mnplamente aceito tanto pela doutrina Canale se insurgiram contra as propostas de emenda à constituição (PEC's) n 2s.
nacional con1o pelo STF (MENDES, 2005, p. 456). 51!80 e 52/80, as quais buscavam prorrogar os mandatos dos prefeitos e vereado~
Para os fins desta pesquisa, interessa indicar as razões inaugurais utilizadas res atuantes à época. Para os impetrantes, os projetos violavmn a cláusula pétrea
pelos tninistros do STF para assutnir o controle de etnenda a partir da Consti~ que dispunha: "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
tuição de 1988183 • O recorte tetnporal pós~1988 se fundatnenta no fato de ser a a abolir a Federação e a República" (art. 47, § 12 da EC 1!69). Por essa razão,
partir dela que a estruturação do controle de constitucionalidade nacional se alegavmn possuir direito subjetivo à não deliberação da matéria proposta184 •
tornou n1ais cmnplexa (SILVA, 2009, p. 216). Todavia, não se pode deixar de Ocorre que, antes mesn1o do julgamento do MS, a referida alteração cons~
mencionar os eventuais casos cmn influência direta no objeto de estudo, como titucional foi aprovada (EC n 2 14/80), prejudicando, portanto, o objeto da de~
a situação do habeas corpus (HC) n2 18.178 (julgado e1n 12/10/1926), o qual, etn manda. Esse argumento, todavia, não foi acolhido pelo Ministro Moreira Al~
prelüninar, arguia a inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional ves. De acordo com seu voto, a Constituição proibia o próprio andamento do
de 3/9/1926, ante o desrespeito à regra que exigia sua aprovação por 2/3 tanto processo deliberativo da emenda, em razão da expressão "não será objeto de
do Senado como da Câmara Federal. Já naquele tnomento, o Tribunal assumiu deliberação", desse modo, a inconstitucionalidade adviria previamente à pro~
a cmnpetência para a análise da etnenda constitucional, nos seguintes termos: mulgação do ato. No tocante à competência judicial, afirmou caber ao Poder
"O Supren1o Tribunal Federal tem, sem dúvida, autoridade para, nos casos con~ Judiciário impedir a violação à Constituição nos sistemas que adotam o con~

184 O controle judicial de constitucionalidade no Brasil tem a característica essencialmente repressiva


183 Por razões inaugurais, entende-se as justificativas argumentativas que os ministros do STF expuseram (FERRAZ, 1999, p. 291). Entretanto, a partir do MS nº 20.257, "o STF reconheceu que os parlamentares
em seus votos. Para a consecução desse objetivo, foram consideradas, inicialmente, apenas as decisões [...] podem impetrar mandado de segurança para provocar o controle judicial preventivo a fim de
de 1993 (fontes formais), ano em que as primeiras ADI's sobre emendas constitucionais começaram questionar atos concretos praticados, por exemplo, por Presidente ou Mesa de Casa Legislativa"
a ser julgadas no STF. Os julgados extraídos para análise são frutos do banco de dados quantitativo (CASSEB, 2009, p. 191). Apesar da sua importância para se entender a intervenção judicial na
especificados na nota de rodapé 185. Por fim, o tratamento dos argumentos judiciais desse item se deliberação parlamentar, os argumentos empregados pelos ministros do STF para explicar o controle
deu a partir de uma metodologia de análise de decisões que seguiu os seguintes passos: a) recorte das emendas que importam para a presente pesquisa são aqueles relacionados apenas ao controle
temático, institucional e temporal; b) leitura seletiva para busca de elementos narrativos com os quais concentrado de constitucionalidade repressivo, pois são nessas ações que existe a possibilidade de
os decisores constroem seus argumentos; c) construção de uma narrativa que busque identificar o retirada da emenda constitucional do ordenamento jurídico, remetendo-se, portanto, às críticas do
sentido da prática decisória (FREITAS FILHO; LIMA, 2010, p. 12-13). constitucionalismo político já analisadas no 1º capítulo.

172 173
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

trole de constitucionalidade. Por fim, embora aceitando, em tese, o mandado inicia seu voto afirmando que "não há dúvida de que, em face do nosso sistema
de segurança para a hipótese em discussão, o Ministro Moreira Alves entendeu constitucional, é esta corte competente para, em controle difuso ou concentra--
que a prorrogação dos mandatos em 2 anos não feria a temporariedade exigida do, examinar a constitucionalidade, ou não, de emenda constitucional - como
em uma república e, assim, o STF indeferiu o pedido. sucede no caso - impugnada por violadora de cláusulas pétreas explícitas ou
Já sob a égide da Constituição de 1988, porém antes do primeiro julga-- implícitas". Com o estabelecimento dessa premissa, ele passa a proferir o seu
mento sobre a constitucionalidade de emenda constitucional, o STF se mani-- voto pela improcedência do pedido, sem apresentar novos fundamentos à com--
festou novamente sobre uma proposta de emenda constitucional, no entanto, petência para o controle de emenda. Dentre os demais Ministros, Celso de
dessa vez mediante uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e não um Mello indicou que "a esta altura, não parece haver dúvida quanto à possibili--
mandado de segurança. A ADI n 2 466 (julgada em 3/04/1991), relatada pelo dade de as emendas à Constituição Federal virem a constituir, elas próprias,
Ministro Celso de Mello, tinha por objeto a PEC n 2 1/88 que estendia a pena de objeto de controle de constitucionalidade" e Sepúlveda Pertence disse: "poder
morte para os casos de roubo, sequestro ou estupro seguidos de morte, caso fos-- limitado, porque constituído, a obra do poder de refonna - a emenda constitu--
se aprovada por tneio de plebiscito. Para os autores da ação, a referida proposta cional- sujeita--se ao controle jurisdicional dos ordenamentos que o admite [...]
atentava contra o direito à vida, o qual estaria abrangido pela limitação mate-- proposta, a ação direta, sua decisão é responsabilidade da qual não tem como
rial ao poder de reforma do art. 60, § 4, IV, da CF/88. O relator fundamentou demitir--se este Tribunal, por mais delicada que seja". Por filn, os demais Minis--
sua decisão a partir da ideia de supremacia constitucional e da decorrente nuli-- tros seguiratn o voto do relator para afastar a inconstitucionalidade da emenda
dade dos atos inferiores incmnpatíveis. Ressaltou, também, que a Constituição sem prestar maiores argun1entações em torno da cmnpetência do STF para o
de 1988 não adn1ite o controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade controle das reforn1as constitucionais.
etn abstrato, isto é, de normas ainda em processo de fonnação, cmno a PEC. Ao Etn 12/9/1993, o STF iniciou o julgamento da n1edida cautelar da ADI n 2
final, o STF acolheu esse argumento para não conhecer da ADL Frise--se, en-- 926 (relator Ministro Sydney Sanches), a qual se insurgia contra a EC n 2 3/93
tretanto, que o Ministro Celso de Mello avançou na argumentação para deixar no tocante à autorização para a União instituir imposto sobre n1ovimentação ou
claro que as en1endas constitucionais já aprovadas não estariam excluídas do transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira 185 • A parte
controle de constitucionalidade por violação às cláusulas pétreas. autora alegava violação à anterioridade tributária (art. 150, III, b, da CF/88), já
A partir de 1993, o STF passa a enfrentar diretan1ente o questionamento em que a emenda em questão afastava a incidência dessa regra para o novo impos--
torno da constitucionalidade das emendas constitucionais promulgadas, por meio to. No que diz respeito exclusivamente à autoridade do STF para o controle de
de ações de fiscalização abstrata. O primeiro julgamento sobre o tema se deu na emenda, apenas o Ministro Celso de Mello apresentou a seguinte afirmação: "É
apreciação das ADI's n 2s. 829, 830 e 833, decididas em conjunto em 14/4/1993 e preciso não perder de perspectiva que as emendas constitucionais podem reve--
sob a relataria do Ministro Mareia Alves, o mesmo do MS n 2 20.l57, mencionado. lar--se incmnpatíveis, também elas, com o texto da Constituição a que aderem.
Tais ações questionavam a emenda constitucional n 2 2/92 que antecipava o ple-- Daí, a sua plena sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do núcleo
biscito previsto no art. 22 do ADCT de 7/9/1993 para o dia 21/4/1993. temático protegido pela cláusula de imutabilidade inscrita no art. 60, § 42 ".
Com base no caráter de garantia individual da anterioridade tributária, a maio--
Há pouco níais de um mês antes da realização do plebiscito antecipado,
ria dos Ministros, pela primeira vez na vigência da CF/88, acolheu a suspensão
o STF não acolheu o pedido de suspensão cautelar da referida emenda sob a
justificativa de ausência de conveniência para esse afastamento. Ao se analisar
os votos dos Ministros, verifica--se não haver qualquer referência ao fato de ser 185 Em 18/8/93, o STF analisou a ADI nº 913, a qual tinha por objetivo a declaração de inconstitucionalidade
o objeto da arguição de inconstitucionalidade uma emenda constitucional. Essa da EC nº 3/93. Nesse caso, entretanto, a corte não conheceu da ação em razão da ausência de
legitimidade ativa por falta de pertinência temática. Não houve, também, manifestações sobre a
discussão apareceu somente no julgamento final das ações, quando o relator competência do controle de emenda pelo STF.

174 175
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

cautelar de uma emenda constitucional. Logo em seguida, no dia 15/9/1993, constitucional em face do novo sistema constitucional pelo estabelecimento
passaram ao julgamento da medida cautelar da ADI nº 939 (relator Ministro amplo de cláusulas pétreas. Min: Moreira Alves, ADI nº 1501 MC;
Sydney Sanches), a qual portava o mesmo objeto que a ADI nº 926. Nessa ação, Cumpre enfatizar, neste ponto, uma vez configurada a hipótese de trans,
também houve o deferimento da cautelar, sem que houvesse o acréscimo de gressão às restrições que delimitam a atividade reformado do Congres,
novas justificativas para o exercício do controle de emenda pelo STF. so Nacional, que as emendas à Constituição podem qualificar,se, elas
próprias, como objeto de controle de constitucionalidade, tanto que o
A inconstitucionalidade da referida emenda foi confirmada no julgamento Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez [...] já proclamou a ple,
da ADI nº 939 realizado em 17/12/1993. Dentre os votos colhidos, apenas o Mi, na sindicabilidade dos atos materializadores de reforma constitucional.
nistro Paulo Brossard acrescentou uma referência que não havia sido indicada no Min: Celso de Mello, ADI nº 2356 MC;
julgamento da cautelar, disse ele: "pela primeira vez, a constitucionalidade de uma No Brasil, por outro lado, as premissas fixadas pelo Supremo Tribunal
etnenda constitucional ou de aspectos de uma e.menda constitucional chega até o Federal no julgamento da ADI nº 815, Rel. Min. Moreira Alves, a pleto,
ra de emendas constitucionais do período pós,88, assim como a abertura
Supren1o Tribunal e é por ele enfrentada, discutida e decidida. Bastaria isto para
normativa das denominadas cláusulas pétreà's, tornaram o exercício do
salientar a importância do caso em exame". Por fün, na ementa do julgado constou controle de constitucionalidade das reformas constitucionais uma ativi,
"1 - Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de constituinte derivado, in, dade recorrente. O Tribunal tem exercido essa atividade em um quadro
cidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, de absoluta normalidade. Min: Gilmar Mendes, ADI nº 2395;
pelo Supren1o Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição". Anoto também ser tema pacificado neste Supremo Tribunal Federal o
Esses primeiros julgados sobre a constitucionalidade das en1endas constitucio, cabimento -pelo menos em tese - de ação direta de inconstitucionalida,
de cujo objeto seja norma constante de Emenda Constitucional. Emenda
nais detnonstrmn cmno o STF buscou justificar a intervenção judicial no poder de
Constitucional é fruto de poder constituinte derivado, cuja atuação se
reforma. A partir deles, é possível notar que não houve debates entre os ministros conforma a limites formais e materiais postos pela Constituição brasi,
em tomo da não assunção dessa competência, ela decorreu de um raciocínio silogís, leira [...] O questionamento sobre a observância ou não desses limites
tico entre as seguintes pretnissas: a) pretnissa 1naior: as cláusulas pétreas são normas viabiliza o exercício do controle de concentrado de constitucionalidade
constitucionais - tuteláveis judiciahnente - que impõetn lünites às normas consti, neste Supremo Tribunal. Min: Carmen Lúcia, ADI nº 4307 REF MC;
tucionais subsequentes; b) premissa n1enor: as emendas constitucionais são normas
subsequentes que estão limitadas pelas cláusulas pétreas; c) conclusão: violação das Tais referências representam amostras dos argmnentos mais recorrentes
cláusulas pétreas por etnenda enseja proteção judicial das primeiras. Essa interpre, utilizados pelo STF no controle de constitucionalidade de emenda constitucio,
tação feita pelo STF irá nortear a jurisprudência constitucional sobre a temática nos nal. Com base nessas inforn1ações, pode,se concluir que o STF se encarregou
casos seguintes. Nesse sentido, colhem,se os seguintes trechos exemplificativos de de assmnir a competência para o exercício do controle de constitucionalidade
ADI's em face de emenda constitucional: de etnendas constitucionais tnediante a proteção às cláusulas pétreas e a ênfase
ao caráter limitado do poder constituinte derivado. Dentre as citações colhidas,
O STF já decidiu que, no âmbito do art. 102, I, a da Lei Magna, com,
apenas na ADI nº 2760 foi encontrada uma ressalva ao controle de emenda,
preende,se, também, a competência da Corte para julgar a validade de
emenda à Constituição. Min: Néri da Silveira, ADI nº 1420 MC; quando o Ministro Joaquim Barbosa afirmou: "No que se refere aos demais
dispositivos constitucionais atacados, é necessário observar que se admite o
Sr. Presidente, a minha posição com relação às cláusulas pétreas ficou bem
clara na ação direta de inconstitucionalidade nº 830, quando pela primeira controle de constitucionalidade de etnendas constitucionais - entendimento em
vez, enfrentamos o problema da possibilidade de esta Corte, em controle difu, relação ao qual guardo reservas - embora 1ne incline em face da jurisprudência
so, ou em controle concentrado, examinar a constitucionalidade de emenda da Corte" (destaque do autor). Nas demais situações, ora houve a repetição dos
fundamentos inaugurais, ora a ausência de argumentos sobre tal competência.

176 177
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Se a característica restrita da ação reformadora é um elemento que a distingue Gráfico 3 - Resultado das medidas cautelares requeridas
do poder constituinte originário, o destaque que se dá a ela tende a obnubilar a face
9 (14%)-
constituinte do poder de reforma, isto é, a criação constitucional inovadora que prejudícadas-
14(23%}-
amplia a extensão da ordem constitucional. Nesse ponto, a CF/88 já fora emendada geral
deferidas
para incluir, por exemplo: o direito fundamental à razoável duração do processo
(EC nº 45/04); os direitos sociais à moradia (EC nº 26/00), à alimentação (EC nº
64/10) e ao transporte (EC nº 90/15); a hipótese de intervenção da União nos Esta--
dos por ferir a aplicação mínilna de receitas no desenvolvimento de serviços públi--
cos de saúde (EC nº 29/00), o princípio da eficiência na Administração Pública (EC
nº 19/1998), o Conselho Nacional de Justiça como órgão do Poder Judiciário (EC
nº 45/04), dentro tantos outros casos que detnonstram a ampliação do parâtnetro
constitucional não violador de cláusulas pétreas.
O poder constituinte derivado, portanto, não é sinônimo de poder constitu--
31 (50%}-
ído, o qual tem um rol de restrições muito maior que o prilneiro. Diferenten1ente
prejudicadas-
do poder de refonna, que deve vinculação somente às cláusulas pétreas, os poderes art.12
constituídos estão subtnetidos a toda Constituição, independentemente se normas
originárias ou derivadas de emenda. Logo, tal afirmação serve para ratificar a ne-- Fonte: Elaboração do autor
cessidade de não identidade entre o controle de constitucionalidade de emenda e
Entre as ações em que a tnedida cautelar não foi prejudicada (22 ações), a
o de lei infraconstitucional, pois se está diante de objetos com natureza distintas.
n1aioria delas foi deferida (14 ações), enquanto 8 ações não obtiveran1 o deferi--
Entretanto, antes de se apresentar com tnaiores detalhes a proposta de mento da cautelar. Isso significa dizer que as emendas constitucionais, quando
não identidade entre esses controles, convém identificar con1o o STF, após as-- o mérito da cautelar é conhecido, foran1 substituídas por um pronunciamento
sumir a competência sobre emendas, interferiu na decisão do poder constituinte judicial que se dá de maneira mais célere na n1aioria das vezes. Tal padrão de
derivado. Para a consecução desse objetivo, realizou--se mn levantamento em-- comportamento decisório em favor do deferimento da cautelar está inserido em
pírico quantitativo em torno das decisões de controle de constitucionalidade uma tendência de declínio das decisões de indeferimento da cautelar nas ADI's
de emenda constitucional pelo STF. A partir da tnetodologia eleita, 186 foratn em geral. "Ainda mais notável é a queda no nútnero de litninares indeferidas,
colhidas 70 ações direta de inconstitucionalidade. Desse universo de 70 ADI's, que representavam cerca de 20% dos processos e passaratn a ser residuais ao
41 ações já se encontram decididas, enquanto 29 ainda estão em andamento. longo deste século." (COSTA; BENVINDO, 2014, p. 40).
Ao se analisar o julgamento em torno dos pedidos de suspensão cautelar Note. .se, ainda, que o deferilnento da medida cautelar suspendendo os efei--
da emenda (art. 10, Lei nº 9868/99), tem--se: tos da emenda constitucional pode se dar independentemente da tnanifestação
do colegiado do STF, con1o é o caso do art. 10, da Lei nº 9868/99, combinado com
o art: 13, VIII, do Regilnento Interno do STF, os quais autorizam o seu Presidente
a decidir sobre questões urgentes nos períodos de recesso ou de férias. Por tneio
dessa autorização, o Ministro Joaquim Barbosa, no exercício da Presidência do
186 A especificação dos procedimentos metodológicos utilizados para a pesquisa empírica, bem como os
dados levantados encontram-se nos Apêndices A, B, C e D.

178 179
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

STF, deferiu monocraticamente a cautelar requerida na ADI nº 5017 para suspen~ atores políticos de moverem ações desse tipo quando o objetivo for propiciar uma
der a criação de novos Tribunais Regionais Federais (EC nº 73/13). alteração legislativa mais imediata" (COSTA; BENVINDO, 2014, p. 45-46).
Desde o seu julgatnento em 17/7/13, a referida decisão não foi submetida à Quando se compara as ações com cautelar deferida e o seu resultado final,
confirmação do Plenário do STF e a manifestação do poder constituinte de re~ tem~se os seguintes dados:
forma se encontra suspensa por um único juiz constitucional. O prolongamento
temporal dessa decisão tnonocrática viola a regra constitucional do full ben- Gráfico 4 - Resultado final das ações com cautelares deferidas
ch (art. 97), pois sua natureza excepcional deve vir acompanhada da imediata
apreciação pelo colegiado do STF "tão logo termine o período de recesso ou de
férias" (VALE; MENDES, 2011, p. 9) 18 7.
4 {29%)-
O gráfico 3 chatna a atenção, ainda, para o fato de que a grande maioria das Procedente

ações (40) não tiveratn o mérito da cautelar apreciado, 31 delas foram justificadas
pela utilização do art. 12, da Lei nº 9.868/99188 • O procedimento do art. 12 serve
para, etn casos excepcionais, abreviar o julgamento da ADI, evitando mn julga~
menta duplo sobre a tnesma questão e descongestionando a pauta do plenário.
8 (57%)-Em O (O%}·
No entanto, de acordo cmn a pesquisa etnpírica sobre o controle de constitucio~
andamento Improcedente
nalidade etn geral feita por Alexandre Costa e Juliano Benvindo, a partir de 2002
há utilização intensiva do rito do art. 12, reduzindo, en1 razão disso, a concessão
2 (14%)-Sem
de lin1inares (COSTA; BENVINDO, 2014, p. 41). Ademais, Rafael Lorenzo~Fer~ resolução de
nandez Koatz também apurou que entre os anos de 2012/2013 o STF aplicou o mérito

referido art. 12 en1 97% das cautelares requeridas (KOATZ, 2015, p. 529).
Vale ressaltar que a "ordinarização do procedimento do art. 12" (MENDES;
Fonte: Elaboração do autor
VALE, 2011, p. 21) desvirtua seu caráter excepcional como mecanistno para abre~
viar a análise da inconstitucionalidade. Além disso, a tendência do STF na utili~ O gráfico 4 demonstra que, quando o STF realizou o julgamento final das
zação desse rito falha no propósito de tornar o julgamento mais célere, pois a apre~ ações que tiveram a medida cautelar previamente deferida, em nenhum caso
dação definitivo ocorre "apenas depois de um processamento que dura em média houve o indeferimento do pedido, em todas as ações a emenda foi declarada
cinco anos, o que contribui para um esvaziamento da função política das ADI's, inconstitucional, confirmando, assim, a cautelar previamente concedida.
cuja procedência pode vir detnasiadamente tarde para justificar o interesse dos
O padrão confirmatório de cautelares deferidas também está presente no jul~
gan1ento das ADI's em geral, as quais obtiveram sucesso em 85% dos casos, com
187 Diante do crescimento da prática de decisões monocráticas no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
Diego Arguelhes e Leandro Ribeiro identificam um uso estratégico do poder individual para a
apenas 4% de improcedência. Segundo Alexandre Costa e Juliano Benvindo, "es~
formação de uma jurisprudência pessoal de cada Ministro e, por consequência, gerar influências sobre sas são cifras bastante relevantes, visto que elas indicam que ADI's com liminares
os atores externos (ARGUELLES; RIBEIRO, 2015, p. 139).
concedidas têm praticamente o dobro do índice global de procedência e metade do
188 "Art. 12: Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de índice global de improcedência" (COSTA; BENVINDO, 2014, p. 42). Portanto,
seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das
informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador- conseguir a concessão de uma medida cautelar indica alta probabilidade de que,
Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao
Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação."

180 181
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

ao final, o postulante alcance a invalidação da emenda constitucional. Tal situação


~ propriedade (art.
pode ser o destino das ADI's já com cautelares deferidas e ainda em andamento.
5º XXII): ADI's
Por fim, no tocante ao resultado final de todas as 70 ações apuradas, 21 ADI's n2 s 4425 e 4357
tiveram o reconhecimento da perda do objeto da ação, 11 ações foram julgadas impro~
~direito adquirido,
cedentes e 9 delas procedentes, retirando a emenda do ordenamento constitucional. ato jurídico perfeito
e coisa julgada (art.
Além do aspecto quantitativo acerca da atuação do STF em torno do con~
5º XXXVI): ADI's
trole de constitucionalidade de etnendas constitucionais, dois outros eletnentos nºs 2356 e 2362
qualitativos também são importantes para a identificação de um perfil decisó~
Fonte: Elaboração do autor
rio sobre o tema189 • Nesse ponto, a partir do ~niverso das ações coletadas e da
análise dos seus acórdãos, buscou~se extrair: a) as cláusulas pétreas que foram A partir dessa tabela, infere~se que a interpretação constitucional dada pelo
violadas pelo poder constituinte derivado bem como b) os argumentos em torno STF no tocante à abrangência da cláusula pétrea "direitos e garantias individuais"
da extensão da interpretação judicial dada às cláusulas pétreas. não se limitou ao Capítulo I "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", do
No tocante ao primeiro, a partir das ADI's com cautelar e decisão final Título II da CF/88. Ainda que a cláusula ficasse restrita ao elenco do art. 5º, a
que afastaram emenda constitucional, o STF reconheceu a violação às seguin~ situação ensejaria incompatibilidade ao tnenos no nível terminológico, uma vez
tes cláusulas pétreas da Constituição Federal de 1988: que o art. 5º elenca não apenas direitos individuais, mas tan1bétn coletivos, os
quais não estariam, em tese, abrangidos pela expressão do art. 60, § 4º, IV, caso
Tabela 5- Cláusulas pétreas consideradas violadas no controle de emenda houvesse interpretação limitada ao adjetivo "individuais". Tal situação ensejaria,
por exetnplo, a inclusão do mandado de segurança individual no rol de cláusula
Art. 60, § 4º, Art. 60, § 4º Art. 60, § 4º pétrea, tnas excluiria o tnandado de segurança coletivo (SARLET, 2003, p. 659).
Art. 60, § 4º
combinado combinado com combinado com
e incisos
com o art. 5º o Título 11 o art. 5º, § 2º Ocorre que a Constituição Federal de 1988 não adota nenhutn regime
jurídico diferenciado em relação aos direitos fundamentais, sejam eles indivi~
~ separação de ~isonomia (art. 5º, ~anterioridade
~ anterioridade tri~
poderes: ADI's caput): ADI's nºs eleitoral (art. duais; coletivos; sociais; de nacionalidade ou políticos. "A indivisibilidade e a
butária (art. 150,
nºs 5316, 2356, 4425, 4357, 3128, 16): ADI nºs
III, b): ADI nº 939 interdependência indicam que não podemos prestigiar somente parte dos direi~
2362, 4425, 4357 3105,1946,3854 4307 e 3685
tos fundamentais." (BREGA FILHO, 2002, p. 83) 190 • Por essa razão, a cláusula
~ efetividade da pétrea "direitos e garantias individuais", no âtnbito da ordetn constitucional
~ imunidade tributária
jurisdição (art. 5º,
recíproca (art. 150,
XXXV): ADI's
VI, a): ADI nº 926 190 A Constituição portuguesa, à primeira vista, estatui um regime diferenciado entre os direitos,
nºs 4425 e 4357
liberdades e garantias (Título li, Parte I) e os direitos e deveres econômicos, sociais e culturais (Título
~coisa julgada Ill, Parte 1), uma vez que restringe a aplicação do regime específico do art. 18, nº 1 (vinculação
material (art. 5º, das entidades públicas e privadas, critério para restrição a direitos, proteção ao conteúdo essencial)
XXXVI): ADI's apenas aos direitos, liberdades e garantias. Todavia, esse aparente tratamento estanque não se sustenta
nºs 4425 e 4357 quando se utiliza o recurso do art. 17º da mesma Constituição para possibilitar a comunicação entre
as duas esferas de direitos fundamentais. Tal disposição afirma que "o regime dos direitos, liberdades
e garantias aplica~se aos enunciados no Título li e aos direitos fundamentais de natureza análoga".
Assim, em razão da natureza indivisível que une tanto os direitos, liberdades e garantias como os
direitos econômicos, sociais e culturais não há que se falar em regimes diferenciados, pois mesmo "sob
189 Foram aplicados os mesmos procedimentos metodológicos de análise de decisões indicados na nota de a aparente distinção constitucional de regimes há um único regime comum, o regime de proteção dos
rodapé nº 185. direitos fundamentais próprio de Estado de Direito" (NOVAIS, 2006, p. 196).

182 183
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

brasileira, abrange os direitos fundamentais independentemente do seu grau de uma maior liberdade ao poder constituinte derivado, passa por uma posição
individualidade ou coletividade e de sua positivação exclusiva no art. 5º, como intermediária e atinge o grau de menor liberdade ao poder de reforma:
foi o caso da anterioridade eleitoral. a) posição de negação das cláusulas pétreas:
Além disso, de acordo com a última coluna da tabela 5, o STF reconheceu
Eu sempre vi com certa desconfiança a aplicação irrefletida da teoria
restrições materiais ao poder de reforma constitucional que não estavam locali. .
das cláusulas pétreas em uma sociedade com as características da nossa,
zadas sequer sob o Título II da CF/88 "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", que se singulariza pela desigualdade e pelas iniquidades de toda sorte.
pois a anterioridade e a imunidade tributárias estão inseridas no Título VI - "Da [...] Ante a amplitude desmesurada que se lhe quer atribuir, vejo a teoria
tributação e orçamento". A interpretação foi exercida por meio do art. 5º, § 2º, das cláusulas pétreas como uma construção intelectual conservadora,
antidemocrática, não razoável, com uma propensão oportunista e utili.-
que reconhece o caráter não exclusivo do rol de direitos fundamentais do art. 5º
tarista a fazer abstração de vários outros valores igualmente protegidos
e abrange outros direitos decorrentes do regime ~ dos princípios constitucionais pelo nosso sistema constitucional. Min: Joaquim Barbosa, ADI nº 3128;
ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Essa disposição não
significa uma inovação da CF/88, pois esteve presente nas constituições brasi.-
b) proteção restrita ao núcleo essencial:
leiras desde 198!191 • Ela consagra a ideia de não tipicidade constitucional, pela
qual os direitos fundamentais são enmnerados exetnplificativatnente e não de Ora, quando se proíbe emenda constitucional que tenda a abolir o prin. .
fonna taxativa (BULOS, 2009, p. 419). cípio da separação de Poderes, o que se pretende impedir é a adoção de
preceitos, por via de emenda constitucional, que ameacem a estrutura
O reconhecitnento de direitos fundatnentais não expressamente elencados da separação de Poderes existente na parte permanente da Constituição,
gera a emergência de limitações ao poder constituinte derivado que são parcial. . e não, evidentemente, a alteração de princípios que mitiguem essa estru. .
mente implícitas. A razão pela qual se assume o caráter parcialmente implícito tura. Min: Moreira Alves, ADI nº 833;
reside no fato de que o art. 5º, § 2º expressatnente traz essa autorização. Portan. . A Constituição diz é que é vedado "abolir" tais e tais princípios, "abo . .
to, a identificação dos direitos fundan1entais abrangidos pelas cláusulas pétreas lir", não alterar, não modificar, não reduzir. Dir.-se.-á que de redução em
pode se dar mediante a retnessa interpretativa do art. 60, § 4º, IV ao art. 5º, § redução, pode se chegar à extinção, é uma situação a ser examinada caso
a caso, na medida em que os fatos ocorrerem, mas entendo ser temerário
2º. A partir daí, abre.-se a oportunidade para a inclusão de novos direitos funda . .
dar caráter absoluto a esta vedação. Min: Paulo Brossard, ADI nº 939;
mentais, desde que decorram do regime constitucional, dos princípios constitu.-
cionais ou dos tratados internacionais etn que o país é parte192 • A Corte tem deixado bem claro que os limites materiais ao poder de
reforma constitucional não impedem toda e qualquer modificação do
O segundo elemento decorrente da análise dos argumentos do universo de texto constitucional, mas apenas aquelas que implicam efetiva violação
ações da presente pesquisa consiste na extensão da interferência judicial sobre a seu núcleo essencial. Min: Gilmar Mendes, ADI nº 2395;
as cláusulas pétreas em geral, principalmente mediante a interpretação dada à É preciso considerar que uma interpretação estrita ainda é o melhor ca. .
expressão "tendente a abolir". Nesse sentido, foram colhidos diversos exemplos minho para dar estabilidade ao sistema, razão de ser dessas cláusulas
de manifestações dos tninistros do STF sobre o tema e elencados em 3 catego . . inalteráveis. Min: Teori Zavascki, ADI nº 4425;
rias que denotan1 uma escala interpretativa que parte do reconhecimento de Por ser uma ingerência significativa no poder das maiorias, eu acho que
o sentido das cláusulas pétreas deve ser dado com grande parcimônia.
Min: Roberto Barroso, ADI nº 5316;
191 Constituição de 1891, art. 78; Constituição de 1984, art. 114; Constituição de 1937, art. 123;
Constituição de 1946, art. 144; Constituição de 1967, art. 150, § 35; EC 1/69, art. 153, § 36.
192 Raul Machado Horta chega a incluir como limites implícitos ao poder de reforma na CF/88 a
inviolabilidade dos deputados e senadores, as garantias dos juízes, a permanência institucional do
Ministério Público, as limitações do poder de tributar e os princípios da Ordem Econômica (1994, p. 49).

184 185
Emendas Constitucionais Inconstitucionais
Jairo Lima

c) interpretação ampla às cláusulas pétreas: natureza da modificaçãd93 • Por essa razão, a expressão brasileira se aproxima da
ideia de proibição de abandono fundamental, a qual tem a vantagem de manter
Compartilho da compreensão dos que conferem exegese ampla às cláusulas pé,
certa abertura à interpretação constitucional conduzida pelo poder de reforma.
treas do art. 60, § 4º, do nosso texto magno. Min: Rosa Weber, ADI nº 4425.
Entretanto, de acordo com Roznai, a principal dificuldade dessa abordagem reside
no fato de que ela não impede a desconstrução do sistema constitucional median,
Apesar das duas posições que se encontram no extremo dos ttens . "a, e
te emendas promulgadas gradualmente no tempo (ROZNAI, 2017, p. 224).
"c", a jurisprudência do STF em torno do controle de constitucionalidade das
Assim, o perfil decisório do STF no controle de constitucionalidade de
etnendas se posiciona de fonna mais consistente no sentido de interpretar a
emenda constitucional no Brasil pós,88 se caracteriza pela assunção dessa com,
expressão constitucional "tendente a abolir", do art. 60, § 4º, cmno uma in,
petência pelo próprio Tribunal, mediante o argumento de proteção às cláusulas
tangibilidade relativa, a qual protege apenas a supressão daquilo que os tninis,
pétreas, sem se ter encontrado, no período analisado, fortes resistências internas
tros arguiram como núcleo essencial. Ao se assumir esse postulado, concede,se
a essa ideia. Além disso, quando se depara com os dados quantitativos sobre os
certa liberdade de atuação ao poder constituinte de reforma, já que ele pode
julgamentos da questão, tem,se um uso frequente do deferimento de medidas
tnanejar o conteúdo das cláusulas pétreas em diversas direções, desde que não
cautelares analisadas, afastando, dessa fonna, a etnenda constitucional do orde,
exclua por inteiro a essência mínima desses preceitos.
namento jurídico. Frise,se que o declínio nas decisões que indeferem cautelar é
Esse comportamento interpretativo do STF vai ao encontro de autores mn fenôtneno presente no controle em constitucionalidade em geral, não só das
nacionais que cmnpartilham o mesmo entendimento etn torno das cláusulas etnendas constitucionais. Ademais, os dados mostraram que todas as cautelares
pétreas, tal con1o Daniel Sarmento, quando afirma que o princípio den1ocrático deferidas, que não perderam o objeto no transcorrer do processo alcançaratn a
"é incon1patível com uma interpretação tnuito extensiva das chamadas 'cláu, confirmação dessa decisão ao final. Nesse ponto, é possível afirmar que há gran,
sulas pétreas"' (2004, p. 7) e Oscar Vilhena Vieira, para o qual "o papel das des probabilidades de que a en1enda, mna vez suspensa por cautelar, seja excluída
cláusulas superconstitucionais não é dar proteção absoluta a todos os direitos do ordenamento em definitivo. Por fün, no aspecto interpretativo, o STF realiza
que foram colocados numa Constituição, mas aqueles princípios básicos que a proteção das cláusulas pétreas por meio de um rol extensivo, isto é, em face de
asseguretn un1a condição minitnatnente ideal para que os indivíduos passatn todos aqueles direitos e garantias fundatnentais expressos no Título II da CF/88.
deliberar de forma livre e igual a respeito dos direitos e forma pela qual queretn Outrossim, a própria Constituição reconhece explicitamente o caráter não exaus,
ser governados (VILHENA, 1997, p. 82). tivo do art. 5º e autoriza que a interpretação judicial inove na identificação de
Desse tnodo, a maneira pela qual as cláusulas pétreas foram positivadas no outros direitos fundamentais, os quais se consubstanciarão em cláusulas pétreas.
texto constitucional brasileiro direcionou a interpretação constitucional sobre os Por outro lado, os resultados do levantamento empírico também mostraram
limites de sua interpretação, isso porque "é certo que o texto proíbe abolir, ou seja, que, apesar do deferimento cautelar ter sido majoritário, tal padrão decisório se
extinguir, eliminar, revogar, e assim não veda alterar, modificar, regulan1entar" restringe às tnedidas analisadas, pois na maior parte das ações, a cautelar sequer
(FERREIRA FILHO, 1995, p. 16). Trata,se, portanto, de uma opção pela baixa fora apreciada. Nesse contexto, encontra,se a tendência crescente de utilização
interferência judicial em favor da liberdade do poder constituinte derivado para da regra do art. 12, da Lei nº 9.868/99, a qual, ao invés de abreviar o julgamen,
reformar a Constituição mesmo quando tem por objeto as cláusulas pétreas. Toda, to da ADI, ten1 sido desvirtuada pela ordinarização, gerando, por consequência,
via, a situação não é a mesma quando se compara com a previsão da Constituição uma situação de indecibilidade que favorece a vigência da emenda constitucional.
da Alemanha que veda "emendas que afetem a divisão da federação ..." (art. 79, 3,
da versão em inglês). Nessa situação, bastaria que as cláusulas pétreas fossem ob,
jeto de emenda para que recaísse a inconstitucionalidade, independenten1ente da 193 Conforme indicado no item3.1.1, a jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha
não acolheu essa interpretação literal das cláusulas não emendáveis.

186 187
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

Entretanto, não é cabível realizar a defesa de um instituto por meio de sua prática um grande número de pessoas que agregam diversidade e pluralidade às discussões
irregular. Enfim, o STF estabeleceu um padrão interpretativo intennediário no (WALDRON, 2016, p. 132). Além disso, decidem por meio do método majoritário,
tocante às cláusulas pétreas quando se compara com os demais argumentos já o qual funciona como um meio justo de considerar o mesmo peso para todas as
expostos no Tribunal. Isso porque, ele adota a ideia de que a limitação que as visões dos indivíduos (BELLAMY, 2007, p. 38). Entretanto, ao se assumir o con--
cláusulas pétreas itnpõem ao poder de reforma se limitam à proteção do núcleo es-- trole de constitucionalidade, a decisão fruto do processo parlatnentar é revisada por
sencial dos direitos, os quais não podem ser abolidos. Por outro lado, quando não autoridades que também discordam sobre o conteúdo dos direitos fundamentais e
há essa pretensão, a emenda constitucional tem legitimidade para se incorporar decidem por meio da mesma regra majoritária, com a desvantagem de ser um nú--
ao ordenamento constitucional mestno que as modifique. De fato, a adoção dessa mero menor de perspectivas e com membros sem accountability eleitoral. Em razão
linha interpretativa representa uma medida restritiva do poder judicial sobre as disso, a legitimidade das cortes constitucionais dependeria do que elas acrescentam
emendas constitucionais. Entretanto, tímida etn razão da extensa possibilidade de ao processo democrático já concretizado nos parlamentos.
reconhecimento de novas cláusulas pétreas implícitas.
Dentre as diversas justificativas que buscatn conciliar essa discussão, 194
Por essas razões, a partir da concepção de não identidade entre o controle acredita--se que a função das cortes constitucionais pode ser inserida dentro do
de constitucionalidade de etnenda e de lei infraconstitucional, acredita--se que exercício de accountability entre instituições estatais. Tal competência é defini--
as críticas do constitucionalismo político em ordenatnentos constitucionais que da por Guillermo O'Donnel como accountability horizontal, a qual envolveria
assumiram o controle de constitucionalidade são consideradas de fonna mais a supervisão e imposição de sanções entre agências do Estado (O'DONNEL,
efetiva a partir do tnomento etn que desenvolve instrmnentos formais para pro-- 1998, p. 40). A atividade de intercessão entre as diversas funções estatais decor--
piciar o devido respeito aos esforços políticos e ao caráter democrático presentes re do desenvolvitnento teórico argmnentativo presente no processo constituinte
na n1anifestação do poder constituinte derivado. norte--americano por meio dos federalistas, quando reconheciatn a necessidade

3.3 Regra de Supermaioria 194 Yuval Eylon e Alon Harel entendem que a revisão judicial se justifica em razão de possibilitar o
direito do cidadão em ser ouvido diante de uma ofensa a direito individual (2006). Já Wil Waluchow
inclui a participação das cortes na interpretação constitucional em razão de sua concepção de Carta
Quando se resgatam as críticas ao controle judicial de constitucionalidade de Direitos como living trees, as quais possuíram as raízes fixas (pelos precedentes e pelos termos
capitaneadas pelo constitucionalismo político, tem--se que a preocupação com escolhidos para expressar os compromissos morais da Carta), mas com os galhos que se desenvolveriam
o autogoverno, expressa pela igualdade política, pode conviver com a partici-- com o tempo (mediante uma jurisprudência de direitos morais) (2005). Pierre Rosanvallon, a partir
da ideia de democracia reflexiva, entende que as cortes constitucionais funcionam como instituições
pação de cortes constitucionais na interpretação constitucional, desde que essa multiplicadoras da vontade geral, quer pelo tempo diverso da política parlamentar, quer pelo local
decisão tenha baixa potencialidade de vincular os demais poderes ou, tnesmo diverso da deliberação (2011). A partir de uma visão denominada de realista das capacidades
institucionais, Rodrigo Brandão reconhece a primazia prima facie do Judiciário para as questões de
havendo, seja alterável ordinariamente pelos parlamentos. Tais exigências são
direitos fundamentais e o Legislativo em questões de políticas públicas (2012). Para Mattias Kunun, a
importantes para ressaltar que as instituições políticas precisam estar permea-- defesa da revisão judicial encontra-se no fato de que tal fiscalização institui a prática de contestação
das por elementos democráticos, ainda que não exclusivamente representativos, socrática, pois as cortes não apenas interpretam os princípios constitucionais, mas também avaliam
as justificações dadas pelo poder público em um processo de engajamento coletivo em torno de
como o caso das cortes constitucionais. razões publicamente defensáveis, principalmente por meio da proporcionalidade (2010). Por fim,
Conrado Hübner Mendes ressalta que, para além das funções de custódia da deliberação pública e
Nesse sentido, Jeremy Waldron e Richard Bellamy partem do pressuposto de
de argumentação, as cortes constitucionais devem ser vistas também como instituições deliberativas.
que as sociedades comprmnetidas com a democracia cmnpartilham de um razoá-- Segundo o referido autor, o caráter colegial dessas instituições não foi devidamente levado em conta
vel desacordo etn torno dos direitos fundamentais que deve realizar (WALDRON, na teoria constitucional, em razão da prevalência das discussões sobre métodos de interpretação e
teorias da justiça. Entretanto, há diversas vantagens da deliberação sobre a agregação, as quais servem
2003, p. 189 e BELLAMY, 2007, p. 3-4) e que os parlamentos são compostos por para indicar aquilo que as cortes oferecem além do que já é feito no processo político. Em razão disso,
ele propõe um modelo para se medir a performance deliberativa das cortes constitucionais (2013).

188 189
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

de instrumentos de participação de um ramo do poder sobre o outro (freios e se consubstanciar em um teste inicial para pavimentar futuras propostas mais
contrapesos), sob a justificativa de contenção dos eventuais abusos majoritários profundas (LIPKIN, 2006, p. 1110). Dentre os caminhos possíveis para se reali,
(HAMILTON; MADISON; JAY, 1984, p. 417). Além dessa relação entre poderes zar a redefinição da extensão e abrangência do controle de constitucionalidade
estatais, Fabrício Tomio e Ilton Robl Filho identificam formas de accountability em favor da potencialização detnocrática, podem ser incluídas as restrições de
horizontal no âmbito interno da própria esfera judicial, nas modalidades: decisó-- ordem interna e externa. No prin1eiro caso, são elencados os diversos métodos
rio (possibilidade de requerer informações ou justificações dos magistrados pelas de interpretação constitucional que moderam a interferência judicial na cons,
decisões judiciais), comportamental (recebimento de informações e justificações trução do conteúdo normativo dos direitos195 • Os constrangimentos externos,
sobre o cotnportamento dos tnagistrados, como a produtividade), institucional de outro tnodo, são aqueles impostos por outros atores sobre as cortes constitu,
(infonnações e justificações de ações administrativas) e legal (cumprimento da lei danais. Não dependem, portanto, de mna autodeferência aos trabalhos parla,
e respectiva sanção) (TOMIO; ROBL FILHO, 2013, p. 30). mentares (LIPKIN, 2006, p. 1111-1112).
Além disso, os n1ecanistnos de fiscalização e controles recíprocos entre A presente pesquisa se inclina etn favor de instrumentos externos e for,
os poderes do Estado favorecetn a necessária durabilidade provisória das deci, mais para atingir a restrição da atividade de revisão judicial sobre a etnenda
sões totnadas em ambientes democráticos. Como salientado, essa perspectiva constitucional. Tal opção reside no fato de que as teorias de interpretação cons,
não significa que "todos podem decidir tudo o tempo todo" (MENDES, 2011, titucional, apesar do seu refinamento teórico, são instrmnentos dependentes
p. 208) e que a política é um ciclo interminável de discordâncias (MOUFFE, de uma postura cotnportamental por parte dos intérpretes judiciais, a qual não
2003, p. 17). Pelo contrário, a atividade política depende da totnada de decisões, pode ser garantida de forma necessária, diversamente da regra fonnal de su,
as quais interrotnpetn o curso de um processo de discussão. Diante disso, no permaioria, já que ela se torna um limite insuperável independentemente das
âmbito das questões constitucionais, interessa muito mais a análise dos instru, opções interpretativas dos juízes. Além disso, a análise do controle judicial de
mentos disponíveis para gerar maior ou n1enor durabilidade nessas decisões - constitucionalidade a partir do seu tnétodo majoritário de decisão não é um ar,
como a dificuldade de aprovação de uma emenda constitucional ou a exigência gun1ento que os defensores da atuação judicial se preocuparan1 etn desenvolver.
de um escrutínio judicialtnais rigoroso no controle de constitucionalidade - do Ocorre que, nos termos de Waldron, é intrigante o fato de que as cortes- ins,
que a busca por uma palavra final de um ciclo inerentemente dinâtnico. tituições legitimadas para sua atuação contramajoritária- utilizam o tnesmo
A abordagem que leva em conta a atividade fiscalizatória recíproca entre método majoritário para a decisão dos seus casos (WALDRON 2014, p. 1701).
as funções estatais serve para explorar o controle de constitucionalidade aliado Nesse sentido, portanto, parece haver uma lacuna teórica que justifique o fato
às suas críticas, ou seja, levando,se em conta não ser a ideia de exclusão absolu, de que as cortes constitucionais atuem com base na mesma regra de maioria
ta dessa competência judicial advogada sequer pelo constitucionalistno político, que, supostamente, pode vir a ser tirânica no âmbito parlamentar.
torna,se indispensável potencializar os caracteres democráticos das cortes cons, A regra de maioria, como fundatnento procedimental para a resolução de
titucionais. No âmbito da presente pesquisa, tal intento se expressa por meio da questões em que os membros de uma coletividade discordam, é considerada o
estipulação de exigências supermajoritárias para que a decisão sobre o controle mais importante instrumento para se tomar decisões tanto no aspecto eleitoral
de etnenda constitucional possa ser tnais dificultosa em relação ao controle de como nas deliberações internas dos parlamentos. Tal itnportância se dá em ra,
legislação infraconstitucional e, por conseguinte, deferente ao fundamento de,
mocrático presente no poder constituinte derivado.
195 A presunção de constitucionalidade representa uma das espécies de restrição judicial, pois ela impõe
A perspectiva que visa constranger ou dificultar o exercício da revisão algum ônus sobre aqueles que pretendem reconhecer a inconstitucionalidade do ato normativo. De
acordo com Edward Dawson, seu surgimento está relacionado com a atuação da Suprema Corte norte-
judicial se caracteriza por não ser tão radical quanto a postulação da eliminação
americana que, inicialmente, reconheceu a necessidade de que a declaração de inconstitucionalidade
desse controle. Se, por um lado, é utna medida conservadora, de outro, pode de uma lei dependesse da ausência de qualquer dúvida razoável (DAWSON, 2013, p. 107 e 113).

190 191
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

zão de sua identificação como última fonte de legitimidade detnocrática (OFFE, De acordo com John Heinberg, a regra de maioria pode ser vista a partir de 3
1983, p. 719). Encontra~se, portanto, nessa afirmação, o reconhecimento da regra momentos diversos. No primeiro deles, o método majoritário se baseia na ideia da for~
de maioria como o método por excelência da democracia (HEINBERG, 1932, p. ça do maior número de vontades sobre a força minoritária, tal como o movimento de
452) 196 • Entretanto, não se pode abrir mão da ressalva de que essa regra não im~ um corpo para a física (HEINBERG, 1932, p. 453-465). "Imaginemos um corpo com-
plica, necessariamente, democracia entendida como soberania popular, uma vez posto, impelido internamente pelos vários movimentos das suas partes ou elementos
que ela pode ser utilizada em contextos diversos de instituições democráticas ou constituintes a mover~se etn várias direções [...] o corpo como um todo move~se para
eleitorais. Além disso, da detnocracia não decorre, peremptoriamente, a regra de o norte ou para o sul conforme a tendência do maior número de seus elementos, como
maioria, uma vez que em suas origens gregas o método den1ocrático utilizado era resultado do seu movimento cumulativo." (WALDRON, 2003, p. 159).
representado pelo sorteio (NOVAK, 2014, p. 682) 197• Etn razão disso, Ben Saun~ Em uma segunda vertente, o fundamento da maioria encontra subsídios
ders aponta para a independência dos conceitos de democracia, igualdade política na teorização do direito natural pelos contratualistas, principalmente em John
e regra de tnaioria. Para ele, a democracia exige que as decisões de utn grupo Locke, os quais desenvolveram a ideia de governo como consentimento dos
sejatn apropriadamente responsivas às vontades expressas dos seus membros; en~ governados etn conjunção com a igualdade política contida na expressão '\un
quanto a igualdade política envolve a distribuição equânime de poder de influên~ homem, um voto" (HEINBERG, 1932, p. 453-465). Nesse sentido, apesar da
cia dos metnbros do grupo sobre a decisão coletiva. Já a regra de maioria abrange exigência de consenso unânime para a formação da sociedade política, John
a vinculação da decisão cmn o n1aior nútnero de apoiadores (SAUNDERS, 2010, Locke argui que é a regra da maioria que passa a reger a vida política após a
p. 149)198 • Entende~se que o argumento de Saunders é in1portante à medida etn incorporação ao referido pacto: "Quando qualquer nútnero de homens consen~
que desassocia a detnocracia cmn a regra de maioria, tais elementos podetn estar tiu desse tnodo em constituir uma comunidade ou governo, ficam, de fato, a
associados ou não, já que existem outros métodos de formação da vontade coleti~ ela incorporados e fonnatn um corpo político no qual a maioria tetn o direito
va que tatnbém respeitatn a igualdade política e a soberania popular. de agir e resolver por todos." (LOCKE, 1978, p. 71). Além disso, a obediência à
regra da n1aioria no pensatnento de Locke depende da assunção dos seguintes
196 Arend Lijphart identifica, além da democracia majoritária, a democracia consensual, a qual não
se satisfaz apenas com o governo da maioria sobre a minoria, pois "considera a exigência de uma
argmnentos: a) todos os hmnens têm o direito natural de viver sob mn governo
maioria como um requisito mínimo: em vez de se satisfazer com mínimas maiorias, ele busca ampliar o aceitável pela maioria; b) se a minoria se recusar a ser conduzida pela maioria,
tamanho das mesmas. Suas regras e instituições visam a uma ampla participação no governo e a um a sociedade se desintegraria; c) a negação do direito da maioria em governar
amplo acordo sobre as políticas que este deve adotar" (LIJPHART, 2008, p. 18).
também sobre a tninoria destituiria de sentido o governo; d) os corpos políticos
197 A regra de maioria decorre do desenvolvimento dos mecanismos de decisão coletiva, os quais
encontram raízes históricas nas assembleias homéricas do mundo Antigo. Entretanto, à época, as
devetn ser movidos pela maior força; e) se o consentimento individual é o único
decisões eram tomadas por aclamação, desvestidas da contagem de votos. A transição da aclamação fundamento legítimo do exercício do poder, o direito da maioria decorre do fato
para a agregação de votos se dá inicialmente em pequenos conselhos ao invés de assembleias e se de carregar o maior nútnero de consentitnentos (KENDALL, 1959, p. 113-117).
justifica pelo reconhecimento da superioridade epistêmica dos membros do órgão. Por fim, as
evidências indicam. que tanto o Areópago ateniense como a Gerúsia espartana já decidiam com base Por fim, o terceiro aspecto da regra da maioria inclui a preocupação cmn
na contagem dos votos (SCHWARTZBERG, 2014, p. 21-28).
os abusos desses métodos etn face das minorias e a incursão sobre os tneca~
198 Para exemplificar seu argumento, Ben Saunders busca apontar para o processo de votação de loteria
nistnos que un1 governo constitucional deve utilizar para revisar as decisões
como método de tomada de decisão coletiva que satisfaz os critérios de democracia e igualdade política,
sem depender da regra de maioria. Nesse tipo de processo, os indivíduos votam em suas opções e, tomadas exclusivamente por critérios majoritários, como o caso do controle de
ao invés da escolha pela mais votada, um único voto é sorteado aleatoriamente para determinar o constitucionalidade (HEINBERG, 1932, p. 453-465).
resultado final (SAUNDERS, 2010, p. 151). O exemplo de Saunders, no entanto, apesar da adequação
com as premissas assumidas, parece que deixa de fora um elemento importante que a regra de maioria Tais perspectivas se restringem à ideia de maioria em sua versão simples, isto
tem presente, qual seja, o fato de que o método majoritário torna público quais e de quem foram as
é, ao conceito de 50% + 1. A presença disseminada dessa regra nas diversas esferas
opções não eleitas. Essa característica serve para possibilitar a reversão futura da decisão, uma vez que
tira do anonimato o grupo perdedor e identifica seus membros para reorganização de forças. de decisão política contemporâneas decorre do fato de que ela significa o único me~

192 193
Jairo Lima T Emendas Constitucionais Inconstitucionais

canismo de votação que é: a) decisivo: já que para um par de alternativas, gera um Ocorre que a regra de supermaioria, ou maioria qualificada (exigência de uma
resultado único; b) igualitário/anônimo: se o voto de duas pessoas for trocado, o re-- percentagem maior do que 50% + 1) não satisfaz a condição de neutralidade que
sultado final não é alterado; c) neutro: não favorece qualquer uma das alternativas; se encontra presente na regra de maioria simples. Isso porque, ao se exigir quórum
d) positivamente responsivo: os votos não podem ser contados de forma contrária qualificado para a aprovação de determinada decisão, a opinião daqueles que que--
(MAY, 1952, p. 680-682). Ademais, Richard Bellan1y atribui à regra de maioria rem a aprovação da mudança depende de um número maior de apoiadores do que a
simples a proteção das minorias, uma vez que o grupo vencedor pode ser o produto simples metade mais 1. Já para os desejosos da manutenção da situação e contrários
de uma coalização minoritária; em caso contrário, o grupo vencedor tem incentivos à alteração, uma minoria bem inferior (a depender da proporção elegida) tem o
para proteger as tninorias, pois alcança maior suporte e, asshn, durabilidade etn seu poder de bloquear a aprovação. Nesse tipo de arranjo não há o mesmo tratamento
projeto vencedor (BELLAMY, 2008, p. 181-182). diante das opções "aprovação" e "não aprovação", pois se depende de um maior
No entanto, a regra de maioria simples envolve certo grau de instabilidade ins-- número de apoiadores para a primeira alternativa en1 relação ao que se exige para a
titucional, já que a abertura às alterações depende apenas da tnudança na composi-- segunda. Privilegia--se, portanto, a manutenção do status quo.
ção das maiorias. Essa característica, na perspectiva do constitucionalismo político, Historicamente, o docutnento mais antigo já encontrado a prever mna
representa propriamente uma vantagem, pois a nota democrática desse método de regra de supermaioria se refere à lex acilia repetundarum, da Roma Antiga, da--
decisão reside na possibilidade de as questões políticas seretn resolvidas ordinaria-- tada aproximadamente entre 123 e 122 a.C. Dentre suas previsões normativas,
tnente, mediante o tratmnento igualitário de todos os metnbros do órgão de decisão. havia a estipulação de que os jurados pudessem requerer nova oitiva do caso sob
Ademais, a maioria simples não tem incentivos para consultar a minoria julgatnento diante da alegação de que a acusação ainda não havia sido suficien--
ou levar etn conta seus interesses, já que não depende dela para ünpletnentar temente provada. O pleito deveria ser apresentado por 1/3 dos jurados. Após a
suas opções políticas (SCHWARTZBERG, 2014, p. 4). Por consequência, have-- nova rodada, na hipótese de 2/3 dos jurados afirmarem que o caso já estava pro--
ria utna ameaça maior de violação aos direitos da minoria e, cmn isso, seriam vado, o grupo restante que se recusasse a dar mn veredito deveria ser removido
indispensáveis 1necanis1nos que oferecessetn alguma fonna de proteção contra do cargo (SCHWARTZBERG, 2014, p. 45-46). Outros exemplos remotos de
tais ações tnajoritárias. De outro lado, decisões tomadas por tnaiorias qualifica-- utilização da regra de supermaioria são encontrados no 3º Concílio de Latrão
das teriam n1enor potencialidade lesiva em relação aos direitos da minoria, já (1179), o qual exigiu a maioria de 2/3 para a escolha do Papa, e na República
que dependem de mna coalização numericamente superior de vontades, isto é, Florentina, com o uso desse instrmnento para a aprovação de candidatos ao
os interesses de um nútnero tnaior de envolvidos são importantes para o alcance cargo de magistrados (SCHWARTZBERG, 2014, p. 50 e 62).
do quórum de aprovação. Desse modo, instituições e procedimentos de tutela Em sua investigação, Melissa Schwartzberg identificou que a consolidação
da minoria tornam--se menos indispensáveis quando se está diante de decisões da regra de supermaioria a partir da Idade Moderna está associada ao fato de
fruto da regra de supermaioria, como as emendas constitucionais199 • representar um método de decisão alternativo à unanÍ111idade, pois as decisões
clericais embasadas na unidade de espírito dos membros do grupo não davatn
199 Outros problemas que também são associados à regra da maioria simples dizem respeito ao paradoxo conta dos desacordos que ocorriam na definição dos responsáveis para emanar
de Condorcet (capacidade de alteração dos resultados via manipulação de agenda) e à falha em captar
a intensidade das preferências dos agentes. Além disso, o Teorema da Impossibilidade de Arrow esse consenso. Além disso, diante da reivindicação do mesmo status entre os
demonstrou que o Teorema de Kenneth May não pode ser estendido a mais de duas alternativas, pois, cardiais, o método agregativo majoritário se tornou a opção que evitava a dis--
diante de mais de duas opções, não existe nenhum meio de agregação de preferências individuais de
cussão sobre os méritos individuais de cada votante. Todavia, esse elemento de
agentes racionais que satisfaça as condições básicas da democracia: domínio universal, unanimidade,
independência de alternativas irrelevantes e ausência de forças ditatoriais (MAUERBERG JUNIOR; tratatnento equânime não foi suficiente para explicar a adopção de regra de
STRACHMAN, 2014, p. 302-305). Por fim, Frank Easterbrook aplica o Teorema de Arrow às decisões supermaioria, pois ainda havia o comprometimento com a ideia de unanimida--
judiciais e chega à mesma conclusão em relação à impossibilidade de preenchimento de todas as
de, indispensável para a legitimidade dos resultados. Em razão disso, a regra de
condições para as decisões coletivas (EASTERBROOK, 1982, p. 823-824).

194 195
Jairo Lima T
I
Emendas Constitucionais Inconstitucionais

supermaioria foi adotada para acomodar em um patamar intermediário as exi~ Independentemente dos méritos e dificuldades de cada uma das regras de
gências de tratamento igualitário com a ainda presente influência do consenso maioria, importa ressaltar que a tradição teórica que desenvolveu o tema está
unânüne (SCHWARTZBERG, 2014, p. 50-58). associada com os procedimentos decisórios eleitorais e parlamentares, princi~
palmente. Todavia, quando se verifica que as cortes constitucionais também
Nesse mesmo sentido, James Buchanan e Gordon Tullock (1962) assumiram
fazem uso do mestno método majoritário (principalmente na versão de maioria
a defesa da regra de supermaioria por meio do argumento de que ela simboliza a
simples), se constata uma lacuna explicativa em torno da utilização dessa regra
segunda melhor opção para se limitar a tirania da maioria. Para esses autores,
nos órgãos judiciais. De acordo com Jeremy Waldron, toma~se, portanto, a utili~
a melhor proteção da distribuição dos direitos ocorre mediante a unanimidade,
zação da regra majoritária como algo dado, sem se atentar para a especificidade
pois é a única forma que garante mn resultado economicamente eficiente, uma
de que se trata de mna instituição sem a mesma credencial eleitoral dos órgãos
vez que não é possível melhorar a condição de a~guém sem piorar a de outrd 00 •
parlamentes (WALDRON, 2014, p. 1695)202 •
"O único processo de agregação de preferências capaz de gerar zero de externali~
dade é a regra do consenso." (MAUERBERG JUNIOR; STRACHMAN, 2014, Diante desse problema, Akhil Amar aponta 4 fatores essenciais que aju~
p. 299). No entanto, os altos custos de um processo decisório unânime geram a dam a explicar a adoção da regra majoritária simples pelas cortes norte~ameri~
impossibilidade de sua execução. Por essa razão, a regra de supermaioria represen~ canas. Primeiro, a regra majoritária tem propriedades matemáticas únicas que
taria a segunda melhor opção para se proteger minorias, depois da unanimidade. a torna a resposta óbvia diante de duas alternativas. Em segundo lugar, a partir
De acordo cotn esse raciocínio: uma maioria simples de 51% poderia realizar o da inspiração de John Locke sobre os fundadores da nação norte~americana, a
confisco dos outros 49% dos tnetnbros do grupo, enquanto que em uma super~ regra de maioria é considerada o princípio básico de toda assembleia. Terceiro,
maioria de 75%, por exemplo, a ação tirânica ocorreria apenas sobre 25% dos a Constituição dos EUA incorpora a pretnissa majoritária, ainda que implici~
indivíduos (BRADBURY; JOHNSON, 2006, p. 439). Note~se que o argun1ento tamente, pois ela especifica textualmente quando o tnétodo de decisão não se
aritn1ético se reduz a diminuir os efeitos de uma ação tirânica, setn neutraliza~la
por cotnpleto, a qual ocorreria apenas pela unanimidade.
supermaioria que não pressuponha tal favorecimento. Nesse aspecto, os referidos autores diferenciam as
Alétn dessa característica, a tnaioria qualificada concede a uma minoria regras de supermaioria entre simétricas e assimétricas. O fato distintivo entre as duas categorias reside
muito menor do que 49% dos membros do grupo o poder de bloquear a ação re~ na tentativa de que a primeira seja executável sem que haja a preferência por uma opção previamente,
como se dá no âmbito da regra de supermaioria assimétrica. Em um procedimento de decisão em que se
formadora (NITZAN; PAROUSH, 1984, p. 259-261). Nesse ponto, Robert Dahl
utiliza a regra de supermaioria assimétrica, se nenhuma das opções recebe o número de votos necessários,
acredita que, ao se permitir que uma minoria vete uma decisão majoritária, ocor~ haverá um resultado que será a manutenção da situação inicial. Por outro lado, por meio da aplicação
re redução no número de cidadãos que podem exercitar a autodeterminação. "Se da supermaioria simétrica, caso não se atinja a maioria qualificada, nenhuma opção pode ser escolhida
e a situação fica sem decisão. Se a desvantagem da regra assimétrica reside na prevalência de uma das
fosse necessário mais que a tnaioria simples para que uma lei fosse adotada - di~ opções disponíveis, a regra simétrica tende a deixar as questões abertas. Segundo os autores mencionados,
gamos, 60% - uma minoria de 40% (mais um voto) poderia impedir a maioria de em algumas situações a ausência de decisão pode ser requerida e, em razão disso, o modelo simétrico é
60% (menos um voto) de adotar sua alternativa preferida. Como resultado disso, a pertinente. (GOODIN; LIST, 2006, p. 215-216). No entanto, tais autores não indicam situações concretas
em que uma "não decisão" seja o resultado desejado. Além disso, as questões são postas à decisão somente
alternativa preferida pela minoria seria imposta à maioria." (DAHL, 2012, p. 216). quando precisam ser resolvidas e a não decisão não é uma opção. Robert Goodin e Christian List (2006,
Ademais, por privilegiar o status quo., a regra de supennaioria tenderia a preservar p. 215) exemplificam a diferença entre simétrico e assimétrico por meio de um julgamento de júri em que;
a) o não alcance da maioria qualificada para condenar absolva o réu (de jure) -regra assimétrica (mantida
as injustiças já existentes (DAHL, 2012, p. 242) 201 •
a presunção de inocência); b) de forma diversa, é possível que o não atingimento da supermaioria gere a
absolvição pela ausência de provas suficientes (de facto)- regra simétrica (não decisão sobre a presunção de
200 John Bradbury e Joseph Johnson arguem que a tese de Buchanan e Tullock encontra certos problemas para inocência). Para eles, haveria uma diferença importante entre ser absolvido de de jure ou de facto.
explicar as decisões políticas em uma configuração dinâmica (BRADBURY; JOHNSON, 2006, p. 438). 202 Mark Tushnet, na linha de autoevidência diagnosticada por Waldron, acredita que as decisões
201 A partir desse tratamento parcial em prol da manutenção da situação presente que a regra de supermaioria tomadas por maioria simples são constitutivas da própria natureza das cortes nos EUA, tal como o
concede às alternativas de decisão, Robert Goodin e Christian List buscam identificar certa forma de mandato vitalício no âmbito do sistema judicial federal (TUSHNET, 2009, p. 16).

196 197
Jairo Lima 1
1
Emendas Constitucionais Inconstitucionais

dará por maioria simples203 • Assim, se a exceção é a maioria qualificada, a regra encontro das conclusões de Melissa Schwartzberg (2014) e ]ames Buchanan e
seria a maioria simples. Por fim, a regra majoritária simples estava presente na Gordon Tullock (1962) indicadas nos parágrafos anteriores.
promulgação da Constituição, pois ainda que não prevista, as ratificações ocor~ No entanto, a alegada autoevidência da regra de maioria simples da Su~
reram por maioria simples, indicando, portanto, uma certa autoevidência desse prema Corte dos EUA se tornou objeto de questionamento já em 1823, quando
método de decisão (AMAR, 2012, p. 357~360). se propôs a prilneira emenda constitucional que objetivava aumentar o quó~
Nota~se, ainda, que os Artigos da Confederação davam maior peso às de~ rum de decisão da Suprema Corte para exigir a unanimidade. De acordo com
cisões fruto de maioria qualificada, tal como o art. IX, que exigia a aprovação Caminker, a mais recente proposição no mesmo sentido se deu em 1981 com
de 9 dos 13 Estados para o exercício de diversas cotnpetências (declarar guerra, a proposta que exigia a concorrência de 7 votos favoráveis para se declarar a
celebrar tratados, etnitir e regular o valor de moeda, etnprestar dinheiro, etc.). inconstitucionalidade de uma lei (CAMINKER, 2003, p. 88). Frise~se, ainda,
É possível arguir, nesse sentido, que a Constituição de 1787 pretendeu se afastar que na esfera estadual, Ohio adotou, em 1912, uma etnenda constitucional esti~
dessas dificuldades decisórias em prol da assunção da regra de maioria sin1ples. pulando o quórmn de supennaioria para a declaração de inconstitucionalidade
Han1ilton criticava as regras de supermaioria da Confederação alegando que (a qual não foi tnantida a partir de uma reforma em 1968), assiln como Dakota
"conceder à tninoria um direito de veto a decisões da maioria (que será sempre o do Norte e Nebraska (WALDRON, 2014, p. 1697)205 •
caso quanto for exigida mais do que a maioria para mna decisão), corresponde, Nos EUA, portanto, as decisões da Suprema Corte tomadas por uma dife~
etn sua tendência, a submeter a opinião dos mais numerosos à dos que o são rença de 5xf06 incmnodam aqueles que veetn nessa situação a violação à doutri~
menos" (1984, p. 226~227). Tal preocupação cmn o poder de veto das minorias na da dúvida razoável, a qual estatui que os atos legislativos devem ser presumidos
no n1étodo supermajoritário também estava presente nos argmnentos de Madi~ como constitucionais pelas cortes até que sua inconstitucionalidade seja demons~
son e1n torno da deliberação interna dos parlamentos (1984, p. 461)204 • Por fim, trada alétn de qualquer dúvida razoável, tal como ocorre na presunção de inocên~
o mesmo movimento de atenuação dos mecanistnos decisórios já havia sido cia (CUSHMAN, 1921, p. 772 e 781). Robert Cushman faz a ressalva, ainda, de
realizado etn relação aos requisitos para a aprovação de emenda constitucional, não existir conexão necessária entre a doutrina da dúvida razoável e a regra da
a qual passou da unanimidade na Confederação para a supermaioria na Cons~ unanilnidade, mna vez que, tal con1o a presunção de inocência, o formato de de~
tituição. Essa relação da supermaioria como alternativa à unanilnidade vai ao cisão dos juris não ocorre smnente por unanimidade (CUSHMAN, 1921, p. 791).
No Brasil, Paula Pereira identificou que os primeiros debates em torno da
203 Outros usos de supermaioria da Constituição dos EUA: a) julgamento do impeachment do Presidente regra de decisão para a atuação do controle de constitucionalidade pelo STF esti~
por 2/3 do Senado (art. I, § 3º, cl. 6); b) destituição de parlamentar por 2/3 dos membros da Casa veram presentes na Subcotnissão do ltamaraty, atuante no processo constituinte
específica (art. I, § 5, cl.2); c) superar do veto presidencial mediante 2/3 de cada Casa (art. I, § 7, cl.
2); d) aprovação de tratados por 2/3 do Senado (art. li,§ 2, cl. 2), e) aprovar de emenda constitucional da Constituição de 1934.207 Preocupados com a legitimidade desse tribunal diante
por 2/3 dos membros de cada Casa (art. V); f) remoção de impedimentos para assumir cargos políticos
por meio do voto de 2/3 de cada Casa (emenda XIV, § 3º); g) voto de 2/3 dos membros de casa Casa
205 Sandra Zellmer e Kathleen Miller trazem os contextos históricos de adoção dessas regras nos estados
no processo de destituição do Presidente por descumprimento de seus obrigações (emenda XXV, § 4º).
mencionados (2015).
204 "Ainda a propósito da objeção contra o número de representantes, cabe registrar o que foi sugerido
206 Evan Caminker identifica um crescimento anômalo nas decisões da Suprema Corte pelo placar de 5x4. Nos
quanto ao número ideal para tratar dos assuntos legislativos. Foi dito que deveria ser exigido mais
primeiros 207 anos de ratificação da Constituição dos EUA, a Suprema Corte invalidou a legislação federal
do que a maioria simples a fim de que houvesse quórum para certas decisões. Não se pode negar
em 135 casos e em 25 deles por meio de maioria simples. Já no período de 1995 a 2002 houve a invalidação em
que resultariam algumas vantagens dessa precaução. Poderia ter sido uma proteção adicional para
33 casos, nos quais 16 deles por maioria de cinco a quatro (CAMINKER, 2003, p. 74). Outro trabalho que faz
alguns interesses particulares e mais um obstáculo às medidas apressadas e parciais. Entretanto, tais
o mapeamento das decisões por 5x4 da Suprema Corte é o texto de Robert Riggs (1993).
considerações são anuladas pelos inconvenientes que persistirão. Em todos os casos em que a justiça
ou o bem comum exigirem a aprovação de novas leis, ou a adoção de medidas estratégicas, o princípio 207 "O Decreto no 21.402, de 14 de maio de 1932, do Governo Provisório, fixou o dia 3 de maio de 1933
fundamental do governo autônomo seria violado. A maioria deixaria de ser a detentora do poder, para a realização das eleições à Assembleia Constituinte e criou a Comissão para elaborar o anteprojeto
entregando-o à minoria." (MADISON, 1984, p. 461). da futura Constituição. O ato foi assinado por Getúlio Vargas, Francisco Campos, José Fernandes

198 199
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

da separação de poderes, esse grupo, especialmente por meio de João Mangabeira, de súmula vinculante, mediante decisão de 2/3 (art. 103-A, CF/88); c) decisão que
fez a defesa da maioria de 2/3 para a declaração de inconstitucionalidade das leis modula os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade tomada por 2/3
(PEREIRA, 2017, p. 154). Dentre as razões encontradas para que João Manga~ (art. 26, Lei nº 9868/99 e art. 11, Lei nº 9882/99).
beira propusesse o quórum de 2/3, estavam: a) o problema da legitimidade da
Ressalte~se que em 25/5/11 o Deputado Federal Nazareno Ponteies (PT/PI)
atuação do STF; b) a proteção à presunção de constitucionalidade das leis; c) a
apresentou a PEC nº 33/11 que tinha por objetivo "fomentar o diálogo institucional
proteção à independência do STF contra o poder político; e d) a garantia contra
mediante a valorização do papel do Poder Legislativo, muito caro à democracia, e
a jurisprudência instável do tribunal (PEREIRA, 2017, p. 154-156). No entanto,
que traz consigo a insubstituívellegitimidade da escolha popular" (2011, p.l4). As
a regra de supermaioria prevista no anteprojeto foi "modificada e substituída por
principais alterações propostas são as seguintes: a) aumento do quórum de maioria
utna regra de maioria absoluta para os pronuncimnentos de inconstitucionalidade
absoluta para quatro quintos dos tnembros do Tribunal para a declaração da in~
pelo Supren1o Tribunal Federal, nas deliberações da Assembleia Constituinte de
constitucionalidade; b) aumento do quórum para aprovação de sútnula vinculante
1933/1934, conforme emenda relatada por Levi Carneiro" (PEREIRA, 2017, p.
de dois terços para quatro quintos, condicionando os seus efeitos vinculantes à deli~
156). Assim, constou na redação final da Constituição de 1934, o art. 179: "Só
beração do Congresso Nacional, no prazo de noventa dias, bem como a sua edição
por n1aioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais
guardando estrita identidade com os precedentes; c) condicionamento do efeito
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público".
vinculante das decisões que declaram a inconstitucionalidade n1aterial de emenda
A regra da maioria absoluta como mecanismo de tomada de decisão à Constituição à deliberação do Congresso Nacional que, manifestando~se diversa~
coletiva, tal como prevista no art. 179 da Constituição Federal de 1934, mente ao STF, remete a decisão à consulta popular. Na ausência de n1anifestação
foi reproduzida nas Constituições posteriores de 1937 (art. 96), de 1946 do Congresso no prazo de 90 dias, permanece a decisão do STF.
(art. 200), de 1967 (art. 111), na Emenda Constitucional nº 1-69 (art.
116) e na atual Constituição de 1988 (art. 97). A replicabilidade dessa No tocante especificamente ao aumento do quórutn, a referida PEC apre~
regra de maioria absoluta para as constituições posteriores ocorreu sem sentou a justificativa de que "a opinião de apenas seis juízes, por n1ais cultos que
maiores deliberações sobre suas justificações e propriedades; tampouco sejam, não pode sobrepor a soberania popular, pois conhecin1ento jurídico não
propostas de sua alteração para uma maioria qualificada. A questão dos
é fator de legititnação popular" (2011, p. 6). Alétn disso, "terá de haver nítida e
mecanismos de tomada de decisão coletiva para o Supremo Tribunal
Federal em matéria de declaração de inconstitucionalidade não mais clara homogeneidade no entendimento da Suprema Corte" (2011, p. 6).
voltou ao campo das deliberações legislativas (PEREIRA, 2017, p. 158). O Deputado Esperidião Amin, relator da PEC na Comissão de Constitui~
ção e Justiça e de Cidadania, acolheu a constitucionalidade do autnento de quó-
Sob a égide da Constituição de 1988, o STF atua tendo como regra de decisão rum para a declaração da inconstitucionalidade, rejeitando apenas a alteração
a maioria absoluta dos seus n1en1bros (art. 97 CF/88). Entretanto, encontram~se 3 constante no itetn "c" já tnencionado. No entanto, a PEC nº 33/11 não chegou
exceções a essa regra: a) decisão que nega repercussão geral em recurso extraordi~ a ser votada na Comissão e a Mesa Diretora da Câmara arquivou a proposição
nário pela manifestação de 2/3 dos membros (art. 102, § 3º, CF/88); b) aprovação em razão do encerramento da legislatura, em 31/1/15.
Outras cortes constitucionais pelo mundo também se utilizmn do método
Leite de Castro, Oswaldo Aranha, Protógenes P. Guimarães, Afrânio de Mello Franco, Joaquim
supermajoritário em situações bastante específicas, como é o caso do Tribunal
Pedro Salgado Filho, Mário Barbosa Carneiro (como encarregado do expediente do Ministério da
Agricultura, na ausência do Ministro), Fernando Augusto D'Almeida Brandão (encarregado do Constitucional do Chile que, em regra, toma suas decisões por meio de tnaioria
expediente, na ausência do Ministro da Viação e Obras Públicas). Seus consideranda referiam-se, em simples (art. 92, da Constituição chilena), mas, exige a manifestação favorável
face da constituição dos Tribunais Eleitorais, ao início da fase de alistamento dos cidadãos para a
escolha de seus representantes à Assembleia Constituinte; à conveniência em prefixar-se prazo para
de 8 dos 10 membros do Tribunal Constitucional na declaração abstrata de
que se habilitem os cidadãos ao direito de voto; à utilidade de abrir-se em debate nacional em torno
das questões fundamentais da organização política do País." (POLETTI, 2012, p. 15).

200 201
Jairo Lima T
I
Emendas Constitucionais Inconstitucionais

inconstitucionalidade de um dispositivo já previamente declarado inconstitu~ única decisão (KORNHAUSER, 2016, p. 156). A razão para essa relação in~
cional para um caso concreto (art. 93, § 7º, da Constituição do Chile) 208 • dependente reside no fato de que as regras em torno de unanimidade, maioria
qualificada ou maioria simples são instrumentos do processo decisório do cole~
No Peru, o Tribunal Constitucional é composto por 7 juízes e ordinarimnente
giado. Já a estrutura seriatim ou per curiam é um elemento pós~decisório relacio~
adota a regra de maioria sitnples, salvo para resolver a inadmissibilidade de uma
nado com a maneira pela qual será publicamente exposta a divisão interna de
demanda de inconstitucionalidade ou para declarar a inconstitucionalidade de uma
decisão anteriormente tomada. Por essa razão, é possível que uma corte decida
norma com hierarquia de lei, quando se impõe a concordância de 5 juízes. Caso
com base na regra de maioria dos seus membros em uma sessão fechada e, em
não seja atingida a maioria qualificada, o Tribunal declara infundada a demanda
seguida, se manifestar publicamente por meio de uma opinião per curiam, a fim
de inconstitucionalidade, de acordo cmn o art. 10 do seu regulamento normativo.
de não expressar a divisão interna dos juízes e fortalecer o caráter colegial da
A Corte Constitucional da República Tcheca se cmnpõe de 15 juízes e, decisão (MENDES, 2013, p. 168). Frise~se, por fim, que a discussão em torno
nos casos de controle de constitucionalidade de leis em face da Constituição, da regra de maioria só faz sentido em cortes constitucionais que adotam formas
bem como de controle de constitucionalidade de tratados internacionais, exige agregativas de opiniões individuais.
a manifestação positiva de 9 juízes (§ 13, da Lei da Corte Constitucional).
Tomando~se, portanto, como ponto de partida as críticas do controle de
De acordo cmn o art. 190 da Lei Orgânica de garantias judiciais e controle constitucionalidade perpetradas pelo constitucionalismo político, torna~se crí~
de constitucionalidade do Equador, o quórum de deliberação do pleno da Corte vel afirmar que o emprego da regra de supermaioria para que as cortes constitu~
Constitucional será de tnaioria sitnples do total de 9 magistrados. A exceção a cionais declaretn a inconstitucionalidade de emendas constitucionais possui a
essa regra ocorre nos casos de destituição dos juízes da Corte, tnediante 2/3 dos vantagetn de criar um instrmnento decisório fonnal que dificulta o afastamento
1nembros. Nesse mestno sentido, o Tribunal Constitucional Federal da Aletna~ da etnenda, un1a vez que faz tal decisão depender da concorrência de um núme~
nha aplica a regra de supermaioria de 2/3 para o proceditnento de aposentado~ ro maior de membros do colegiadd 09 • Em razão disso, a regra de supermaioria se
ria antecipada ou destituição do cargo de um juiz do tribunal, de acordo cmn o constitui como mn mecanistno de deferência à atividade legislativa. No âmbito
§ 105 da Lei do Tribunal Constitucional Federal. do controle de emenda constitucional, essa restrição da atividade judicial se
Por fitn, a Turquia figura como exemplo de exigência de supennaioria ex~ justifica pelo fato de o objeto da revisão ser uma norma fruto do poder consti~
clusivan1ente e1n relação ao controle de constitucionalidade de emenda consti~ tuinte derivado, ou seja, daquele poder que se diferencia dos poderes constitu~
tucional, ao impor a concorrência de 2/3 dos membros da sua Corte Constitu~ ídos, u1na vez que também traz consigo a possibilidade de ampliação da tutela
cional (art. 149 da Constituição da Turquia). constitucional. Essa característica in1põe a esse poder de reforma exigências
Ressalte~se, nesse ponto, que a adoção da regra de maioria, seja ela simples democráticas superiores que não estão presentes na atuação dos poderes consti~
ou qualificada, pode estar presente tanto em cortes que se estruturam de forn1a tuídos. No âmbito, então, de controle de constitucionalidade forte, a atenuação
seriatim cotno per curiam. No pritneiro caso, a decisão do tribunal é composta das críticas democráticas a esse modo de atuar pode se concretizar mediante a
da decisão de cada tnembro do tribunal e, no segundo, o tribunal etnite mna
209 A partir da premissa das cortes constitucionais como instituições deliberativas, Conrado Mendes
208 O Tribunal Constitucional do Chile tem competência desde a reforma constitucional de 2005 para afirma que, no momento da decisão, a escolha entre unanimidade, maioria simples ou maioria
analisar a ação de inaplicabilidade. Tal ação visa levar ao conhecimento do Tribunal a alegação de qualificada afeta a dinâmica deliberativa entre os julgadores. Isso porque a unanimidade tende a
inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica quando aplicada ao caso concreto. Trata; pressionar a deliberação, já que torna o voto de um único juiz obstrutivo para solucionar o caso. No
se, nesse caso, de um controle concreto com efeito inter partes (ALCALÁ, 2010, p. 80). O art. 93, caso da maioria simples, apesar de ser um método tradicional de agregação, não é uma decorrência
§ 7º consagra o controle abstrato de inconstitucionalidade, para isso exige a prévia declaração de lógica a necessidade de sua adoção. Essa regra de decisão depende de um grau de persuasão menor, em
inaplicabilidade do artigo anterior bem como impõe a exigência de uma maioria qualificada, já que se relação à unanimidade. Por fim, o referido autor indica que regras de supermaioria poderiam indicar
trata de declaração de inconstitucionalidade que gera efeito erga omnes (BELTRÁN, 2011, p. 127). uma solução intermediária razoável entre as duas regras anteriores (MENDES, 2013, p. 168).

202 203
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

adoção da regra de supermaioria para a decisão em torno do controle de cons~ constitucionalidade não identitário, isto é, uma forma de revisão judicial que de
titucionalidade de emendas constitucionais. alguma maneira considere essas diferenças constitutivas. Um controle de cons~
Subjacente à justificativa do mecanistno de deferência, a regra de su~ titucionalidade em que o nível de interferência judicial sobre a emenda e a lei
permaioria na revisão judicial de emendas constitucionais contém também infraconstitucional seja o mesmo representa a negação de todos os pressupostos
uma espécie de compensação em relação aos esforços políticos exigidos para diferenciadores entre essas normas. Em razão disso, a tese da regra de super~
a aprovação de emenda constitucional. Exemplificativamente: utna norma maioria no controle de constitucionalidade de emenda não abarca a extensão
infraconstitucional é aprovada pelo Legislativo (tnaioria simples), esse ato é do argumento ao controle de legislação infraconstitucional se isso acarretar a
questionado no controle de constitucionalidade e, com a corte declarando sua adoção do mesmo quórum supermajoritário para ambas as nonnas.
inconstitucionalidade pela maioria simples dos seus membros. Por acreditar em Ademais, a assunção da regra de supermaioria aplicada na esfera de cortes
outra intepretação constitucional, resta ao parl~tnento a alteração do parâmetro constitucionais colegiadas enfrenta a mesma dificuldade encontrada quando se
constitucional para a inclusão de conteúdo diverso, esse processo irá exigir um emprega esse instrumento nas decisões parlamentares, qual seja, a presunção
engajatnento político maior em face das regras de supennaioria para aprovação de manutenção do status quo de utna das alternativas e, consequentemente, o
de emendas. Nos sistemas que adotam o controle de constitucionalidade de tratamento não equânime entre as opiniões, pois apoiadores da n1udança de~
emenda, ao ser questionada, a corte, pela mesma tnaioria simples que declarou pendem de um suporte n1aior do que a mera maioria simples dos membros211 •
. a inconstitucionalidade da norn1a infraconstitucional anterior, pode afastar a
A partir do instante etn que a regra de supermaioria torna mais custosa
emenda, sem que se exija n1aiores esforços decisórios cotnpensatórios ao pro~
a aprovação de utna decisão, etn tennos de agregação de votos, ela favorece a
cedimento que ocorreu no parlatnento para aprovar a etnenda. Ainda que essa
preservação da situação posta, pois um grupo minoritário ben1 tnais inferior a
dinân1ica envolva diversos outros fatores e não seja a fonna exclusiva em torno
50% tnenos 1 tetn o poder de veto sobre a proposta em discussão. A aplicação
da disputa sobre a interpretação constitucional, ela indica um desenho insti~
dessa regra etn uma proposta de en1enda constitucional, por exemplo, signifi~
tucional que trata o controle de constitucionalidade da emenda nos tnesn1os
ca a presunção da manutenção do atual texto constitucional, o qual, para ser
termos que a norma infraconstitucionaF 10 •
alterado, exige um pacto mais custoso do que a n1era aprovação de 50% mais
Importa assinalar, contudo, que a linha argumentativa desenvolvida nessa
pesquisa não enseja, necessariamente, a adoção da regra de supermaioria no
211 Tomando-se como perspectiva a divisão que Goodin e List (2006, p. 215-216) fazem da regra de
controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional. Isso porque a supermaioria entre assimétrica e simétrica, pode-se arguir que a proposta simétrica não dá conta de
premissa assumida para a regra de supermaioria apenas em relação ao controle se aplicar ao controle de constitucionalidade, pois, ao não se atingir o quórum qualificado para a
declaração de inconstitucionalidade, deve ser reconhecida a constitucionalidade do ato impugnado.
de emenda se baseia na natureza diversa da emenda constitucional em relação à As cortes constitucionais, em razão da proibição do non liquet, não poderiam deixar o caso sem decisão.
legislação infraconstitucional. Ambos não são frutos da mesma fonte de poder, Ainda que o não alcance do quórum supermajoritário para se declarar a inconstitucionalidade não
atuam sobre normas hierarquicamente distintas e suas exigências de engaja~ ensejasse a declaração de constitucionalidade (modelo simétrico), pouco se acrescentaria caso
houvesse o reconhecimento expresso da constitucionalidade (modelo assimétrico). Por exemplo:
tnento democrático são diversas, por essa razão, necessitan1 de um controle de no caso de o STF adotar a maioria qualificada de 8x3 para declarar a inconstitucionalidade de
emenda, o placar de 7x4 favorável à inconstitucionalidade vai gerar necessariamente a declaração
de constitucionalidade, em decorrência da assimetria imposta pela regra de supermaioria. Só seria
210 Nesse ponto, deve-se fazer a ressalva de que a discussão aqui traçada em torno do controle de
simétrico, ou seja, em que as opções "constitucional" e "inconstitucional" tivessem o mesmo peso,
constitucionalidade a partir de suas críticas democráticas não representa uma disputa entre maiorias
caso a decisão de 7x4 em favor da inconstitucionalidade não resultasse em nenhuma decisão sobre o
parlamentares vs. maiorias judiciais. As razões para a presença de cortes constitucionais em sociedades
mérito da emenda. Conforme indicado, não haveria qualquer diferença substancial entre uma emenda
democráticas não residem em sua legitimidade representacional, por isso, não se está a afirmar que
declarada constitucional por ausência do quórum qualificado e uma emenda, sem juízo de mérito, que
supermaiorias legislativas precisam ser compensadas com supermaiorias judiciais para potencializar a
também não alcançou a supermaioria no STF. Ambas continuariam a vincular os demais poderes
democraticidade das cortes. A utilização da regra de supermaioria é um mecanismo específico dentre
públicos na mesma intensidade. Por esse motivo, não se vê a proposta de supermaioria simétrica como
tantas outras opções que se incluem no gênero deferência judicial. aplicável no âmbito do controle de constitucionalidade.

204
205
Jairo Lima
I I Emendas Constitucionais Inconstitucionais

1 dos membros do grupo. Quando se transfere a regra supermajoritária para o dos juízes mais novo, já que eles estariam mais próximos à opinião popular em
controle de constitucionalidade de emenda não há como se desvincular dessa razão da recente nomeação (DWORKIN, 2010, p. 1087). Desse modo, o respei~
presunção de conservação do ato questionado, no caso, a emenda. Entretanto, to à igualdade política, fundamento da atuação representativa nos parlamentos,
essa presunção de manutenção do status quo da regra de supermaioria conta em não serve para justificar a impossibilidade de adoção de maiorias qualificadas
favor da deferência judicial ao ato legislativo e vai ao encontro da detnanda por como método de decisão nas cortes constitucionais.
democratização do controle de constitucionalidade. Por fim, ·a estipulação da regra de supermaioria no âmbito do controle de
Todavia, diferentemente das deliberações parlamentares, a presunção, ao constitucionalidade de emenda colabora com a estabilidade das decisões judiciais
promover pesos diferentes para as posições "constitucionalidade" vs. "inconsti~ em comparação com a regra de maioria simples (SHUGERMAN, 2003, p. 949),
tucionalidade" já no início da decisão judicial, não viola a ideia de tratamento uma vez que tanto a criação como a superação de um precedente (decisão parâ~
equânitne entre os agentes decisores. Isso porqu~ a igualdade política que os au~ metro para as posteriores) vão depender de mn compromisso tnais exigente do
tores do constitucionalistno político veem violada pela regra de supermaioria diz ponto de vista de apoio à aprovação. Na esfera judicial, esse elemento de manu~
respeito à falta de consideração equânime entre as opiniões de representantes tenção do status quo vai ao encontro das exigências de estabilidade das decisões,
políticos, ou seja, de indivíduos atuando em nome da coletividade. Nesse ponto, principalmente quando se está diante de cortes constitucionais, responsáveis pela
faz sentido a alegação de violação de tratamento igual, pois a igualdade polí~ uniformização da interpretação constitucional do Poder Judiciário. Subjacente a
tica entre os legisladores é corolário da aderência à igualdade política entre os essa conclusão está a ideia que fundatnenta o direito jurisprudencial: stare decisis
cidadãos (WALDRON, 2014, p. 1722). Por seu turno, as cortes constitucionais et non quieta movere, isto é, a manutenção daquilo que já foi decidido. A estabili~
atuatn fundadas etn razões não decorrentes do fato de que sejam instituições dade, portanto, indica "que as próprias cortes tenham o cuidado de preservar os
representativas. Pelo contrário, as críticas lançadas às cortes se dão justatnente entendimentos que devem ser preservados e que realize as alterações com maior
212
pela ausência dessa conexão democrática direta que existe nos parlatnentos • cuidado" (PUGLIESE, 2017, p. 135). Nesse sentido, a regra de supermaioria cola~
Mesmo para quem assume tais críticas, não há a pretensão de incluir a bora na concretização desse objetivo de segurança jurídica213 •
nota representativa às cortes a fim de justificar sua presença etn atnbientes de~ A partir desses argmnentos, evidencia~se que a conveniência da adoção da
mocráticos, como indicado no início deste tópico. Por essa razão, ainda que a regra de supermaioria depende, necessariamente, do contexto institucional em
regra de supermaioria acarrete o tratamento diferenciado etn favor, no ponto de que ela será inserida, pois, como demonstrado, ela não tem como se desvincular
partida, da posição pela "constitucionalidade da etnenda", não é possível anular da sua natureza preservacionista. Esse elemento, entretanto, não é descartável etn
a defesa dessa regra de decisão com base na ideia de igualdade política, pois as todas as arenas políticas em que há agregação de votos, sob a justificativa de tra~
decisões judiciais em ambientes colegiados não se dão em razão da representa~ tamento desigual entre as opções elegíveis. Primeiro, porque o tratamento iguali~
ção de interesses populares merecedores de igual consideração. Veja~se, nesse tário que o processo democrático exige está relacionado diretatnente com a repre~
ponto, que Ronald Dworkin demonstra a possibilidade de utilização de arranjos sentação dos cidadãos, os quais têm o direito de ver suas opiniões sendo tratadas
institucionais nas cortes constitucionais que concedam maior peso ao voto dos com a mesma oportunidade e peso por parte dos representantes parlamentares .
. juízes tnais antigos, por terem tnais experiência, ou ainda, maior peso ao voto

213 Estefânia Barboza assume que a expansão do Poder Judiciário a partir da segunda metade do século
212 Jeremy Waldron ressalta que o uso de regra majoritária em contextos eleitorais e parlamentares se XX colocou em xeque os principais postulados da tradição do civil law e, com isso, gerou uma
justifica na agregação da maioria dos interesses, já na esfera judicial, somar votos significa contar aproximação com o common law no âmbito da jurisdição constitucional (BARBOZA, 2014, p. 105).
interpretações justificáveis à luz de uma argumentação jurídica. Por isso, deve-se ter cautela quando se Tal conclusão explica a tentativa brasileira de provocar uma prática de respeito à jurisprudência.
transfere as razões que circundam a regra majoritária no contexto parlamentar para o âmbito judicial Nesse sentido, dispõe o art. 926 do Código de Processo Civil: "Os tribunais devem uniformizar sua
(WALDRON, 2014, p. 1708-1709). jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente."

206 207
~
I
I

Jairo Lima
l
Emendas Constitucionais Inconstitucionais

No entanto, quando se transporta a regra de maioria para a esfera judicial não se claração de inconstitucionalidade aconteça apenas onde a inconstitucionalidade é
carrega conjuntamente o elemento representativo e seus corolários. Ressalte~se, induvidosa" (WALDRON, 2017, p. 13-14, tradução livre) 214.
ainda, que a igualdade política é um ideal de constante perseguição, uma vez que
As críticas do constitucionalismo político, portanto, serviram para dar os sub~
entre o representante e o representado já existe uma miríade de interferências
sídios para a construção de utna via argumentativa que "remedeie" as dificuldades
que diminuem, no ponto de chegada, o tratamento dado de fonna equânime no
democráticas enfrentadas pela ideia de controle judicial de constitucionalidade. A
ponto de partida, como a influência do poder econômico e da mídia, por exemplo.
prescrição completa dos constitucionalistas políticos deixa de fora uma parte signi~
Segundo, ainda que a democracia envolva a ideia de abertura das decisões a mo~
fica da tradição da teoria constitucional em torno da emenda, em razão disso, nessa
dificações constantes em razão do desacordo social, não se pode deixar de con~
pesquisa, optou~se por manter essa tradição viva, desde que tratada com doses que
siderar que, dentre as diversas arenas decisórias, algumas delas demandam certo
acolham as críticas do constitucionalismo político.
grau de estabilidade maior que outras. A jurisdição constitucional, por exemplo,
é construída, tanto pela natureza dos seus membros, como pelo seu arranjo ins~
titucional, com a pretensão de assegurar a constância das decisões judiciais que 3.4 Conclusão do Capítulo
realizam interpretação constitucional. Nesse sentido, onde houver fortes razões
para a presunção de tnanutenção da decisão, seja parlatnentar ou judicial, a regra Por meio dos exemplos apresentados nesta pesquisa, as emendas constitu~
de supennaioria serve para satisfazer essa exigência. danais inconstitucionais revelaratn uma prática jurisprudencial que se assutne
Ressalte~se, ainda, que não se desconsidera a dificuldade em assumir que cotnpetente para o exercício dessa função, independentetnente de autorização
o constitucionalismo político incluiria o controle de constitucionalidade de constitucional expressa, assim como em Marbury vs. Madison. Chama atenção,
emenda por tneio de supermaioria cotno exemplo do controle fraco, pois há ainda, o fato de a inclusão dessa cotnpetência não vir, necessariatnente, acom~
obstáculo prévio para se ultrapassar que seria a própria ideia de emenda cons~ panhada de uma configuração específica para esse controle de constituciona~
titucional e sua excepcionalidade na rotina da política constitucional. Ainda lidade. Ocorre que, ao se realizar utn tratamento indiferenciado entre o con~
assitn, acredita~se que a presente pesquisa avança na discussão ao demonstrar trole de emenda e o de legislação infraconstitucional, se negligencia a natureza
que a defesa feita pelo constitucionalistno político da regra majoritária não im~ diversa de tais atos normativos. Ademais, se nega que o controle de emenda
pede sua substituição por uma supermaioria no âmbito do controle de constitu~ constitucional, ao menos no aspecto material, envolve uma tensão mais aguda
cionalidade em razão das diferenças que representam as regras majoritárias no entre constitucionalisn1o e democracia.
âmbito parlamentar/eleitoral e judicial. Ao se partir dos ordenamentos constitucionais que controlam a constitu~
Assim, ainda que a legitimidade do controle de emenda possa não ser aceita cionalidade das emendas, não cabe outra alternativa senão assumir o controle
pelo constitucionalismo político, ao menos, pode~se afirmar que o método super~ não identitário entre emenda e norma infraconstitucional como única forma de
majoritário nas cortes constitucionais atende as reivindicações gerais de deferência coerência cotn os pressupostos democráticos da emenda constitucional. Frise~
legislativa dessas críticas. Nesse sentido, Jeretny Waldron já havia se manifestado so~ ~se, no entanto, que não se está a desprezar que a radicalidade do argumento
bre a possibilidade de instituição de supermaioria para o controle de constituciona~ democrático da emenda pode levar à insustentabilidade da sua revisão judicial.
lidade (WALDRON, 2014, p. 1730). Ademais, em discurso proferido recentemente, Contudo, a presente pesquisa não se deteve nesse objetivo, uma vez que preten~
Waldron se manifesta no sentido de que a possibilidade de regra de supermaioria
nas cortes tnerece ser considerada, ainda que seja utn experimento. "Nós podetnos
ver um requisito supermajoritário como uma expressão institucional benéfica da 214 "We might se e a supermajoritarian requirement as a salutary institutional expression of a presumption
presunção em favor da legislação e como um instrumento para garantir que a de~ in favor of the legislature, and as a device to ensure that the striking down of legislation takes place
only when its unconstitutionality is beyond question." (WALDRON, 2017, p. 13-14).

208 209
Jairo Lima
"
1

Emendas Constitucionais Inconstitucionais

dia buscar uma conciliação, ainda que mínima, entre o controle de emenda e mitigar a soberania judicial, ela esbarra no fato de também ser objeto de controle
as críticas do constitucionalismo político. de constitucionalidade. Nesse caso, a autorização do art. 52, § 22 da CF, torna o
Nesse sentido, a regra da decisão majoritária representou o elemento utili, parâmetro de controle previamente indeterminado, e1n razão de que caberá à inter,
zado para realizar essa ligação entre o argumento do constitucionalismo político pretação constitucional definir os novos direitos fundamentais que serão, também,
em favor dos parlamentos e a justificativa da atuação das cortes constitucionais cláusulas pétreas. Ainda que seja razoável assumir a premissa de que a interpreta,
no controle de constitucionalidade. Portanto, se, à pritneira vista, a regra deci, ção constitucional é institucionalmente compartilhada entre cortes e parlamentos e
sória tão cara aos constitucionalistas políticos contava em desfavor do controle que a efetivação das normas constitucionais se dá a partir dessa dinâmica, dialógica
de constitucionalidade, a partir da investigação empreendida neste trabalho, ou conflitual, há, para fins de delimitação decisória, arranjos que fazem pender para
foi possível demonstrar que o manejo da regra majoritária é flexível a diversos a estabilidade de um dos lados. No Brasil, esse peso maior é concedido à interpreta,
contextos, a depender da lógica interna que reg~ a coletividade e1n que ela será ção constitucional do STF diante de duas razões principais.
aplicada. No caso do controle de constitucionalidade, faz sentido haver esforço A primeira delas se encontra no fato de que, apesar da potencial dinâmi,
maior para retirar do ordenamento jurídico uma emenda constitucional, sem ca existente entre emendas constitucionais reversivas do entendimento do STF,
que isso implique em um atentado à igualdade política. posterior controle de constitucionalidade dessa emenda e, assim, sucessivamente;
No que se refere à realidade brasileira, a partir da discussão dos resultados conta em favor da estabilidade do pronunciamento judicial a necessidade de que
decorrentes da pesquisa empírica sobre o cmnportan1ento decisório do STF no as decisões do STF sejam coerentes com sua jurisprudência anterior. Desse n1odo,
controle de constitucionalidade de etnenda, pode,se inferir que a jurisprudên, as tentativas de alteração via emenda podem esbarrar nessa exigência de manu,
cia do Tribunal pós,1988 vai no 1nes1no sentido das cortes constitucionais da tenção do entendimento anterior que declarou a inconstitucionalidade da emen,
Alemanha, Colômbia e Índia ao assumir a competência para o exercício dessa da com mesmo conteúdo. Nesse ponto, ainda, merece ser ressaltado o contra,
forma específica de fiscalização judicial, independentemente de expressa auto, ,argumento que imputa ao controle de constitucionalidade a impossibilidade de
rização constitucional. Ademais, foi possível apurar que o STF acolhe os limites escolha sobre não decidir diante de uma provocação jurisdicional, diversan1ente
materiais implícitos ao poder de reforma, além das cláusulas pétreas fonnal, da esfera legislativa que conta com a liberdade para decidir em torno da conveni,
mente elencadas. Nesse ponto, difere da jurisprudência colombiana e indiana, ência ou não de se propor emendas constitucionais. Nessa perspectiva, não seria
as quais avançaram no reconhecimento de limites materiais implícitos em razão razoável comparar o diálogo ou disputa sobre a interpretação entre instituições
da ausência de qualquer cláusula material não emendável no corpo do texto de que não detêm a mesma liberdade sobre a tomada de reação.
suas constituições. A jurisprudência constitucional brasileira se distingue, tam, Todavia, essa alegação deve ser analisada com a ressalva de que o STF,
bétn, do caso alemão, já que a jurisprudência gern1ânica não adtnitiu os limites apesar da exigência de manifestação para ser provocado, conta com diversos
materiais itnplícitos, diante da previsão constitucional de um rol de cláusulas mecanismos internos que são utilizados para reproduzir uma agenda decisória
materiais não emendáveis. Não se pode perder de vista, entretanto, que o aco, da própria Corte, exteriorizada tanto pelo que é decidido como, principalmente,
lhimento de limites in1plícitos ao poder de refonna no contexto nacional decor, pelo que não é decidido. Nesse sentido, exemplifica,se: a) a ausência de prazo
re de prévia autorização constitucional que deixa em aberto a possibilidade de para decisões liminares em ADI, as quais levam, em média, 158 dias para serem
surgimento de novos direitos fundamentais. decididas (FALCÃO; HARTMANN; CHAVES, 2014, p. 33); b) na prática, o
Em suma, nos termos da classificação de Jeremy Waldron, o desenho insti, retorno do pedido de vista fica também na discricionariedade do Ministro, o
tucional brasileiro assume um controle de constitucionalidade geral forte, pois a qual alcança, em tnédia, 1,2 anos para ser devolvido ao plenário (FALCÃO;
interpretação judicial é vinculante aos demais poderes e ao próprio Judiciário nas HARTMANN; CHAVESN, 2014, p. 94); c) o poder discricionário dos rela,
instâncias inferiores. Apesar de a e1nenda constitucional ter a potencialidade de

210 211
Jairo Lima Emendas Constitucionais Inconstitucionais

tores para liberar os processos para julgamento;215 d) a definição da pauta para constitucional. Dentro desse contexto, portanto, insere~se a proposta de regra
julgamento pelo plenário são escolhas discricionárias do Presidente do STP 16 • supermajoritária para o controle de emenda constitucional, a qu