Universidad Alberto Hurtado

Derecho Penal I

“Función del Derecho Penal”

Dr. Mauricio Rettig Espinoza

 Caso de introducción
• “Barrios Altos: El 3 de noviembre de 1991, a las
22:30 horas, el Grupo Colina incursionó sorpresiva y
violentamente en el inmueble de Barrios Altos-Lima,
donde se realizaba una actividad social comúnmente
llamada ‘pollada’, portando armamento de guerra
sofisticado como pistolas ametralladoras HK calibre
9 mm. con silenciadores, pasamontañas color negro,
tildando a los asistentes, con palabras soeces, de
terroristas, entre los que además de los varones y
mujeres mayores se encontraba un niño, a los que
obligaron a tirarse al piso para luego acribillarlos
sin contemplación, ocasionando la muerte de 14
personas” (caso “Fujimori”).
 Índice
• Función del DP
• Lucha de escuelas (S XIX)
– Escuela clásica
– Escuela positiva
• Función de control social (Baumann, Kaiser y Stratenwerth)
• Función ético-social (Cerezo Mir, Mayer, Welzel)
• Función simbólica o promocional
• Función de protección de bienes jurídicos
• Función de mantención de la vigencia de la norma
 Índice
• Bien jurídico
• El concepto de bien jurídico cumple diversas funciones
– Función sistemática
– Función interpretativa
– Función de criterio de medición de la pena:
– Función de garantía mínima:
• Consecuencias:
– 1. Las conminaciones penales arbitrarías no protegen bienes
jurídicos
– 2. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes
jurídicos
– 3. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos
– 4. La exclusión de las contravenciones del DP
• Bien jurídico
– Birnbaum
– Tesis constitucionalistas
– Tesis sociológico-funcionalistas
Función del Derecho Penal
 Función del DP
• ¿Para qué se establece un conjunto de normas que
amenaza con la aplicación de una pena, la realización de
determinadas conductas?
• Lucha de escuelas (S. XIX)
– Escuela clásica
• La función del DP es la realización de la justicia a
través de las teorías absolutas de la pena.
– Escuela positiva
• Función social o de utilidad orientada a la prevención
del delito con miras a proteger intereses sociales
reconocidos por el derecho positivo a través de las
teorías relativas de la pena
 Función del DP
• Función de control social (Baumann, Kaiser y Stratenwerth)
– Protege la paz social y las condiciones sociales indispensables para
el ser humano y la convivencia
– Es una garantía insustituible de orden social
– El DP es subsidiario y ultima ratio:
• Actúa cuando los medios de control social informales (educación,
religión) o formales no penales (otras ramas del ordenamiento
jurídico), han resultado insuficientes para mantener la paz social y
garantizar los valores fundamentales de la convivencia.
– El DP es fragmentario:
• Actúa ante conflictos sociales graves, a través de las sanciones
más drásticas del ordenamiento (penas o medidas de seguridad)
– El DP NO debe violentar la convivencia social con un actuar
excesivo.
 Función del DP
• Función ético-social (Cerezo Mir, Mayer, Welzel)
– El DP defiende los principales valores éticos de la sociedad
– Constituye un mínimo ético de las convicciones más profundas
generalmente compartidas por la comunidad, imprescindibles para
el desarrollo de la vida social
– Desempeña una función pedagógica configuradora de costumbres
que incide en la conciencia del ciudadano
– Constituye una grave infracción ética social
• Críticas:
– Confunde el DP con la moral o la ética social
– En una sociedad pluralista NO corresponde al DP llevar a cabo un
cometido moralizador y pedagógico o garantizar la inviolabilidad
de las normas ético sociales.
 Función del DP
• Función simbólica o promocional
– El DP tiene una función instrumental de protección de bienes jurídicos
a través del efecto disuasivo que ejercen las conminaciones penales
– La función simbólica consiste en el efecto psicológico que la prohibición
genera en los ciudadanos a través de la creación de leyes penales y su
aplicación a situaciones sociales concretas
• Problema:
– Cuando el DP es utilizado como instrumento de comunicación social
para producir un efecto simbólico de aparente eficacia, para tranquilizar
al ciudadano ante un legislador atento y decidido, sin importar que la
norma no proteja los bienes jurídicos fundamentales para la
convivencia social.
– El efecto psicológico apunta a la consecuencia y NO a la función del
DP.
– Produce tipos penales innecesarios y agravaciones desproporcionadas.
– Socava la función instrumental del DP y los principios de
subsidiariedad, fragmentariedad, última ratio y de mínima
intervención.
 Función del DP
• Función de protección de bienes jurídicos
– Es la posición mayoritaria de la doctrina.
– El DP es instrumental a la protección de bienes jurídicos
– El DP tiene una función de garantía orientada a la
prevención futura de conductas que transgredan los valores
supremos del orden social, haciendo posible la convivencia.
– Fundamenta y legitima la intervención del DP. Si los
mandatos o prohibiciones se alejan de dicha función, se
convierten en instrumentos ilegítimos del poder del Estado.
 Función del DP
• Función de mantención de la vigencia de la norma
– La pena garantiza la identidad normativa de la
sociedad, porque asegura la vigencia de la norma.
– El Derecho es un medio de comunicación
simbólicamente generalizado.
– El Derecho garantiza la expectativa de que NO se
produzcan ataques a la vigencia de la norma.
– La norma es una expectativa jurídicamente garantizada.
– El ordenamiento jurídico sólo es real cuando tiene
efectos comunicativos
– El delito es una defraudación de una expectativa
normativa.
– La pena reafirma la vigencia de la norma quebrantada
 Función del DP
• Ley • Delito • Pena
• Voluntad general • Negación de la • Negación de la
voluntad general negación de la
voluntad general

• Tesis • Antítesis • Síntesis

 Función del DP
• Función de protección de bienes jurídicos
– Principio de lesividad
• Para que se active la tutela penal, la conducta debe
lesionar o poner en riesgo un bien jurídico
penalmente protegido.
– Principio de fragmentariedad
• La protección penal sólo se activa frente a los ataques
más intolerables.
– Principio de subsidiariedad
• La tutela penal sólo se activa cuando NO existe otro
medio eficaz NO penal para salvaguardar el bien
jurídico.
 Función del DP
• Función de mantención de la vigencia de la norma
– Criticas
• El DP pretende influir en la realidad existente más allá del
propio DP
• NO se agota en el mantenimiento de sus propias normas,
porque está al servicio de las necesidades o intereses reales de
los seres humanos
• Los bienes jurídicos son concreciones de dichos intereses, que
merecen por su importancia, la máxima protección que supone
el DP.
 Función del DP
• Función de mantención de la vigencia de la norma
– Criticas
• La norma penal tiene por finalidad motivar al ciudadano a
abstenerse de realizar conductas lesivas o peligrosas para
estos intereses.
• La protección de la vigencia de la norma es un fin auxiliar e
instrumental a la protección penal material de los bienes
jurídicos:
– Otorga al ciudadano seguridad cognitiva en torno a la
indemnidad de los bienes penalmente tutelados.
• No se descarta la finalidad de protección de la vigencia de la
norma, pero se rechaza que ésta sea la única o la principal
función, en desmedro de la protección de bienes jurídicos
como función material del DP.
 Función del DP
• Función de mantención de la vigencia de la norma
– Criticas
• Los bienes jurídico-penales son los que otorgan contenido
y legitimidad a la intervención penal.
Bien jurídico
 Bien jurídico
• El concepto de bien jurídico cumple diversas funciones:

• Función sistemática

• Función teleológica o de interpretación de la ley penal

• Función de medición de la pena

• Función de garantía mínima

 Bien jurídico

• Función sistemática:
– Los delitos deben agruparse en torno al bien jurídico
protegido según la clase de tipo penales.
 Bien jurídico
• Función interpretativa:
– La interpretación teleológica excluye del tipo las
conductas que NO lesionan ni ponen en peligro dicho
bien jurídico.
• Ej.: Los delitos de lesiones atacan el bien jurídico de la salud
individual, por lo que la intervención quirúrgica realizada con
éxito, por regla general, NO da lugar al tipo de lesiones, porque
NO agrede a la salud, sino que la mejora.
– Falta, por lo tanto, la antijuridicidad material de la
conducta.
 Bien jurídico
• Función de criterio de medición de la pena:
– La mayor o menor gravedad de la lesión del bien
jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque,
influyen en la antijuridicidad material del hecho
– Por lo tanto, constituye un factor a considerar, dentro
del margen de arbitrio judicial que la ley concede al
juez en la determinación de la pena en concreto
 Bien jurídico
• Función de garantía mínima:
– Solo tienen tutela penal los bienes jurídicos de mayor
relevancia social, que delimitan las condiciones mínimas
de convivencia, conminando con una pena o medida de
seguridad su lesión o puesta en peligro.
– Mas allá, el DP puede caer en un Estado de Policía
represivo y abusivo en el ejercicio de la función punitiva
– Los valores sociales tutelados suscitan consenso social
sobre la necesidad de protección penal.
 Bien jurídico
• Consecuencias de adherir a la idea de protección
de bien jurídico:
– 1. Las conminaciones penales arbitrarías no
protegen bienes jurídicos
• No se puede exigir bajo pena al ciudadano que
tribute reverencia al sombrero de Gebler o a otro
símbolo
• Ello NO sirve a la libertad del individuo en un
Estado liberal
• Ni a la capacidad funcional de un sistema social
basado en principios.
 Bien jurídico
• 2. Las finalidades puramente ideológicas NO
protegen bienes jurídicos
• Está vedado proteger finalidades ideológicas
mediante normas jurídico-penales.
– Ej.: La pureza de la sangre alemana, en que se basó la
prohibición nacionalsocialista de la “vergüenza racial”,
NO es un bien jurídico.
• Lo mismo vale para la obligación de seguir teorías
ideológicas menos reprobables.
 Bien jurídico
• 3. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos
– Deben ser impunes las acciones meramente inmorales,
pero no lesivas para los derechos de nadie.
– Conductas como la homosexualidad, la sodomía
consentida o la difusión de pornografía, pueden ser
consideradas inmorales por un sector de la sociedad
pero son impunes si son realizadas por adultos, con
acuerdo recíproco y sin molestar a otros.
 Bien jurídico
• 4. La exclusión de las contravenciones del DP
– Las infracciones de las reglamentaciones dictadas al
servicio de las misiones públicas de orden y bienestar,
deben castigarse con sanciones no criminales.
• Ej.: El aparcamiento incorrecto de un auto o la infracción de
una ordenanza sobre empadronamientos NO encajan en el
concepto material de delito.
– El legislador ha ido creando un Derecho
contravencional separado del DP.
 Bien jurídico
• Birnbaum
– Creo el concepto en 1834 para precisar cuál es el
objeto que protege la ley penal.
– Sin embargo, lo identificaba con la idea civilista y
personalista de derecho subjetivo.
– Pero en DP hay:
• Bienes jurídicos individuales y
• Bienes jurídicos colectivos
– El DP es un ordenamiento público, ya que a todos nos
interesa que no se cometan delitos.
 Bien jurídico
• Criterios que fundamentan un concepto material
de bien jurídico

• Tesis constitucionalistas

• Tesis sociológico-funcionalistas
Tesis constitucionalistas de Bien jurídico (ROXIN)

• De la CPR es posible extraer los presupuestos

axiológicos para determinar los objetos jurídicos que
deben tutelarse.

• La CPR es el marco normativo sobre el cual el legislador

debe tomar sus decisiones
• Riesgo:
– Confundir los derechos fundamentales con bienes jurídicos
Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico

• Los bienes jurídicos:

– Son presupuestos necesarios para conservar el orden
social, en cuanto permiten:
• La defensa del individuo
• El respeto por las condiciones mínimas para vivir
en sociedad
Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico

• Los bienes jurídicos deben tener relevancia o dañosidad

social y una referencia individual o colectiva.

• Por ello existen bienes jurídicos individuales y colectivos

• Los bienes jurídicos son medios de los que se vale el

individuo para realizarse en el contexto social.
Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico
• Para determinar si la afectación de un bien jurídico debe
ser delito hay que considerar además cuestiones relativas
a:
– Merecimiento de pena:
• Razones de justicia

– Necesidad de pena:
• Razones de utilidad.