PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

JFRJ
1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Nova Iguaçu Fls 146
Processo nº: 0082010-50.2015.4.02.5120 (2015.51.20.082010-3)
AUTOR: JCTM COMÉRCIO E TECNOLOGIA LTDA
REU: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM NOVA IGUACU E OUTRO

SENTENÇA
(tipo B.2)

I - RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por JCTM COMÉRCIO

E TECNOLOGIA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL EM NOVA IGUAÇU/RJ, postulando, liminarmente, que lhe seja
autorizado apurar e recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo,
dos valores devidos a título de ISS e ICMS, suspendendo-se a exigibilidade dos
respectivos créditos tributários, e, no mérito, que seja confirmada a liminar, bem como
que seja declarado seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a
tais títulos, nos últimos dez anos, com a incidência de correção monetária, juros de mora
de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido e taxa SELIC a partir de
01.01.1996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção
monetária e juros aplicados pela IMPETRADA quando da cobrança de seus créditos,
com débitos próprios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos ou
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Sustenta, como causa de pedir, que o ICMS não se enquadra no conceito

de faturamento ou receita, pois é ônus fiscal, logo não deve ser incluído na base de
cálculo do PIS e da COFINS. Defende que tal inclusão viola o art. 195, I, “b” da
Constituição Federal e o art. 110 do CTN.

Atribui à causa o valor de R$30.000,00 (Trinta mil reais).

A inicial veio instruída com instrumentos de procuração de fls. 20 e

demais documentos de fls. 16/19 e 21/29. Comprovante de recolhimento de custas à fl.
14/15.

Na decisão de folhas 33/36, indeferiu-se a liminar pleiteada, bem como

determinou-se a emenda da inicial para adequação do valor da causa ao proveito
econômico pretendido.

Emenda à inicial de fls. 41, atribuindo-se novo valor à causa no montante

de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), acompanhada do respectivo comprovante
de custas complementares (fls. 42/43).

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .
 A União Federal manifestou interesse no feito, apresentando defesa de
fls. 48/79, alegando, preliminarmente, que o pedido não se sustenta porque a parte
estaria impugnando ditames de lei em tese, o que, não pode ser objeto de mandado de
segurança, bem como a prescrição quinquenal. No mérito, defendeu a improcedência do
pedido ao fundamento da regularidade da exação na norma prevista em Lei. JFRJ
Fls 147
Ministério Público Federal se manifesta no sentido de prescindir seu
pronunciamento a respeito do mérito, pois, na controvérsia suscitada, não há conflito
que se subsuma às atribuições constitucionais do MPF. (folhas 86/90).

Informações do Delegado da Receita Federal do Brasil em Nova Iguaçu

às fls. 96/143, cujo parecer é no sentido da legalidade da inclusão do ISS e ICMS na
base de cálculo da contribuição de PIS e da COFINS.

Às fls. 145, a União/Fazenda Nacional se manifesta reiterando e

ratificando as informações prestadas pela autoridade coatora.

Vieram, então, os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

II-FUNDAMENTAÇÃO

II.1 PRELIMINARES

Com relação ao não cabimento do mandado de segurança contra lei em

tese, tal alegação não se sustenta, uma vez que, no presente caso, vislumbra-se hipótese
abrangida por mandado de segurança, porquanto a Impetrante se insurge contra o
recolhimento do PIS e a COFINS, com a inclusão em sua base de cálculo, dos valores
devidos a título de ISS e ICMS, cuja inobservância ensejaria a atuação fiscal contra a
empresa, pelo fato de a cobrança pela autoridade coatora consistir em uma atividade
vinculada e obrigatória, inclusive quanto à imposição de penalidades e multas, no caso
de eventual ausência de recolhimento da referida exação.

Sendo assim, não restou configurada qualquer impugnação/consulta em

tese, porquanto a impetrante não discute o alcance de referida lei, mas sim fundamenta
seu pleito em interpretação jurisprudencial acerca da incidência de ISS e ICMS na
hipótese narrada na exordial.

Por outro lado, com relação à alegação de prescrição, a demanda foi

ajuizada após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05 (08/6/2005), sendo assim,
deve ser reconhecida a extinção do direito à compensação dos valores indevidamente
recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam a impetração do mandamus
(art. 3º da LC nº 118/05), não afetando, outrossim, o fundo de direito.

Presentes condições para o regular exercício do direito de ação, bem

como os pressupostos necessários à constituição e desenvolvimento válidos do
processo, em especial quanto às condições especificas do mandamus (objeto com direito
liquido e certo, demonstrado de plano, competência ratione personae, observância do

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .
 prazo decadencial e da legitimidade da autoridade apontada por coatora) passo a análise
do mérito.

II.2 MÉRITO
JFRJ
A ação mandamental é remédio constitucional posto à disposição de toda Fls 148
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, para a proteção de direito
líquido e certo, não protegido por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de
lesão por autoridade pública ou por quem lhe faça as vezes, ou seja, por agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Visa, portanto, à proteção de direito líquido (preciso em seus limites,

contornos e quantidades) e certo (aferível de plano, sem necessidade de dilação
probatória) que tenha sido alvo de ilegalidade ou abuso de poder.

Trata-se de mandado de segurança no qual a Impetrante requer que a

autoridade impetrada se abstenha de computar os valores devidos a título de ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS e sobre CPRB- contribuição previdenciária sobre a
Receita Bruta.

No caso dos autos, tenho que merece acolhida a tese da Impetrante.

Até recente data, o direito defendido pela Impetrante era extremamente

controverso em nossos tribunais, não havendo ainda entendimento sedimentado sobre o
tema.

De fato, ainda pende no Supremo Tribunal Federal recurso extraordinário

com repercussão geral reconhecida. Trata-se do RE 574.706, Relatora Ministra
Carmen Lúcia, DJe 16/05/2008, no qual é questionada a constitucionalidade da inclusão
da parcela referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ainda não houve
pronunciamento definitivo da questão na Ação Declaratória de Constitucionalidade –
ADC nº 18 e no aludido RE 574.706.

Entrementes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em

08/10/2014, o julgamento do recurso extraordinário a respeito do tema (RE
240.785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio), em que foi reconhecida a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, cujo teor da
ementa se transcreve:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO –

IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o
arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor
alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.
O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de
faturamento.

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .
 A despeito de não se desconhecer que tal decisão não detém efeito erga
omnes, é certo que a força persuasiva do precedente detém efeitos por sobre toda a
magistratura, haja vista se tratar de decisão da mais alta Corte deste país. Por óbvio, este
juízo não pode ser descolar do contexto jurídico em que se encontra, mas, pelo
contrário, deve garantir a segurança jurídica e a preservação da coerência interna do JFRJ
Direito, na lógica do “romance em cadeia” proposto por Dworkin. Assim, para afastar a Fls 149
aplicação da ratio decidendi do mencionado acórdão, é imprescindível verificar a
existência de argumentos de razão que imponham a adoção de entendimento contrário.

No caso, porém, não se verificam tais argumentos.

Primeiramente, porque, como se conclui da ementa supra, parece

bastante evidente que um tributo não pode ser simplesmente inserido, ao talante do
Fisco, no conceito de faturamento, em franca violação ao artigo 110 do CTN. Aliás,
nem tampouco com a ampliação conceitual do fato imponível para receita bruta é
admissível a pretensão fazendária, já que a receita bruta, a despeito de ser qualquer sorte
de ingresso financeiro, não pode ter sua definição ampliada a ponto de nela inserir
tributos que sequer passam a integrar o patrimônio, sendo, inclusive, destacados na
documentação fiscal.

A dois, porque, conquanto tenha o colendo Superior Tribunal de Justiça

adotado o entendimento segundo o qual é legal a inclusão do ICMS na base de cálculo
do PIS e da COFINS, cristalizado nas súmulas nº 68 e 94/STJ, tal posição restou
também superada no âmbito daquela Corte. De fato, no julgamento do AgRg no
AREsp 706.163/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
18/08/2015, DJe 26/08/2015, prevaleceu o entendimento de que a questão em tela é de
viés constitucional, não legal, de sorte que a decisão sobre o tema é de competência do
Supremo Tribunal Federal:

TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS DA

BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. CONCEITO
CONSTITUCIONAL DE RECEITA E FATURAMENTO. VIA
INADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
1. A jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça
- a discussão referente ao conceito de faturamento e receita
bruta -, notadamente no que se refere à definição da base de
cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é
vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da
competência do Supremo Tribunal Federal.
2. Verifica-se, pois, que a Corte de origem analisou a matéria à
luz dos art. 195, I, "b", e 154, I, ambos da Constituição Federal.
Agravo regimental improvido.

Por fim, o próprio Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao

entendimento do Supremo Tribunal Federal, a despeito da ausência de eficácia erga
omnes do Recurso Extraordinário já aludido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .
 CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em
relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os
recursos no âmbito desta Corte. JFRJ
II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus Fls 150
financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de
fato, que é o consumidor final.
III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito
Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem
natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso
financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da
COFINS.
IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada
no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base
de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento
sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão
alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE
240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base
de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma
dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de
serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de
ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da
operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento"
(Informativo do STF n. 762).
V - Agravo regimental provido.
(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe
07/04/2015)

Observa-se, ademais, que Tribunal Regional Federal desta 2ª Região

também detém precedentes neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

ICMS. 1. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a
Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da
CCOFINS, porque estranho ao conceito de faturamento, como
já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 240.785-
MG. 2. Diversamente, em relação ao PIS prevalece o
entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça,
externado por meio do Enunciado nº 68, de sua Súmula, no qual
estabelecido que a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de
cálculo do PIS. 3. Apelação parcialmente provida. (0011045-
60.2008.4.02.5001, Órgão julgador: 3ª TURMA
ESPECIALIZADA, Data de decisão: 28/07/2015, Data de
disponibilização: 04/08/2015, Relator Desa. LANA
REGUEIRA)

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .
 TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA
COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 195, INCISO I,
ALÍNEA B, CF. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE JFRJ
FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. 1 - Agravo Fls 151
interno interposto contra sentença que, julgando improcedentes
os pedidos da parte, negou a possibilidade de exclusão do ICMS
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 2 - O
conceito de faturamento, nos termos da redação originária da
Constituição Federal, corresponde às receitas advindas da
venda de mercadorias pela empresa. 3 - Apenas as entradas que
acrescem ao patrimônio do contribuinte, como elemento novo e
positivo, estão sujeitas à exigibilidade do PIS/COFINS. 4 -
Sendo o ICMS receita pertencente a terceiro, vez que o
empresário, antes mesmo de comercializar seus bens, já sabe
que terá de recolhê-lo aos cofres da Fazenda Estadual, não
pode ser incluído na base de cálculo dessas contribuições. 5 -
Do contrário, contribuintes em situação idêntica poderiam
sofrer discriminação apenas porque sujeitos a alíquotas de
ICMS maiores/menores, a depender de cada Estado-membro, o
que é vedado pelo artigo 150, inciso II, da CF. 6 - Nessa linha,
o acórdão proferido pelo STF, por maioria de votos, no
julgamento do RE 240.785/MG (Informativo STF nº 762). 7 -
Direito da Agravante a não inclusão do ICMS na base de
cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e à
compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco
anos anteriores ao ajuizamento da ação (ocorrido em
20/06/2007), acrescido da SELIC desde cada recolhimento, com
outros tributos administrados pela SRF, observado o artigo
170-A do CTN, ou, à sua escolha - até a fase de execução, à
repetição do indébito fiscal. 8 - Agravo interno a que se dá
provimento. (AC n. 0016354-87.2007.4.02.5101, Órgão
julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão:
14/07/2015, Data de disponibilização: 28/07/2015, Relator
MARIA ALICE PAIM LYARD)

Neste quadro, é de ser reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante

de não ver incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes ao
ICMS.

Por derradeiro, com relação ao pedido de reconhecimento do direito do

impetrante de efetuar a compensação das importâncias indevidamente recolhidas,
cumpre trazer à baila a Súmulas nº 271 do STF:

Súmula 213 O mandado de segurança constitui ação

adequada para a declaração do direito à compensação
tributária. (23/09/1998)

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .
 Assim, assiste razão à impetrante com relação ao direito de compensar os
valores indevidamente recolhidos a tais títulos impugnados, nos últimos cinco anos.

III – DISPOSITIVO JFRJ

Fls 152
Diante do exposto, REGOVO a decisão de folhas 33/36 para DEFERIR
a LIMINAR, na forma do artigo 151, V, do CTN, e CONCEDO A SEGURANÇA,
na forma do artigo 269, I, do CPC, para que o Impetrado se abstenha de exigir a
inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando, ainda,
impedido de adotar medidas punitivas, tais como negar CND, promover autuações
fiscais e inscrever o nome da empresa no Cadin ou Serasa em virtude exclusivamente da
falta de contabilização do ICMS e ISS na base do PIS e da COFINS.

Declaro, ainda, o direito da impetrante de realizar a compensação na via

administrativa das diferenças entre os valores efetivamente pagos até o momento e os
decorrentes da sistemática ora assegurada, a serem apuradas administrativamente,
mediante aplicação da Taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido ou a maior, até a
efetiva compensação, respeitada a prescrição quinquenal e observados o art. 170-A do
CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Condeno a parte impetrada ao ressarcimento das custas processuais, forte

no artigo 20, caput, do CPC.

Sem honorários, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei

n.º 12.016/2009.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comunique-se.

Nova Iguaçu, 17 de dezembro de 2015.

MARIANA CAMARGO CONTESSA

Juíza Federal Substituta
(Assinado eletronicamente, conforme Lei nº. 11.419/2006)

JRJGVM

Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a MARIANA CAMARGO CONTESSA.

Documento No: 73076365-30-0-146-7-489418 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www.jfrj.jus.br/autenticidade .