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RESUMEN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2016

BOLILLA I

PRIMERO. CALIFICACIONES.

Calificar es sinónimo de definir. Frente a una pretensión jurídica, cabe la posibilidad de calificarla o definirla
según el sistema jurídico del foro o bien consultar el sistema jurídico cuyas normas resulten aplicables.

Existen tras clases de conflictos que se puede dar:


CONFLICTOS PATENTES: Se da cuando discrepan abiertamente las normas en cuanto al punto de conexión
elegido. Por ejemplo la capacidad es regida por la ley de la nacionalidad en Holanda, Alemania, Francia y
España mientras que es regida por la ley domiciliaria de la persona en Gran Bretaña y la mayoría de los países
de América. En este caso la persona podría resultar capaz según la ley de su domicilio e incapaz según la ley de
nacionalidad.
CONFLICTOS EN LOS CONCEPTOS EMPLEADOS POR LA CONEXIÓN: Las nomas de colisión de distintos derechos
emplean el mismo punto de conexión, pero no coinciden en los requisitos que debe reunir dicho punto. Por ej.
La capacidad se rige por la ley del domicilio pero una exige el registro o permanencia durante cierto tiempo,
mientras que la otra ley requiere poseer una propiedad o tener una mera residencia.
CONFLICTOS LATENTES: Las colisiones responden a la diversidad de naturaleza de las relaciones jurídicas en los
diferentes países. No basta la coincidencia de las leyes de someter al menor a la ley de su residencia habitual,
sino que es necesario que el concepto del menor de la ley del juez sea el mismo que el de la residencia
habitual. El conflicto surge porque cada ordenamiento jurídico tiene sus propias definiciones de los términos
que emplea. Un mismo supuesto factico puede ser considerado una cuestión de capacidad o una cuestión de
forma por distintas leyes.

Solución del problema de las calificaciones:


CALIFICACIÓN ANALÓGICA LEX FORI o LEX CAUSAE: La analogía puede buscarse en la ley nacional del juez o en
el derecho extranjero que debe resolver la cuestión planteada en el tipo legal de la norma de DIPr.
Si la calificación se toma prestada de la ley del juez se habla de calificación lex fori la cual se hace por medio del
derecho privado civil o comercial del juez que debe resolver el caso. Para conocer las palabras “capacidad”,
“persona”, “menor”, “comerciante”, etc. el juez examina cuál es el significado de estos términos dentro de su
propio derecho nacional.
En cambio, si la analogía lo es con los conceptos propios de la ley de fondo convocada para dar la solución se
habla de una calificación lex causae, en este caso los términos de la norma DIPr son definidos con el auxilio del
derecho que rige la relación, por ejemplo, en materia de actos jurídicos, la ley del lugar donde se ha celebrado
dicho acto.
CALIFICACIONES AUTARQUICAS: Se dice que es autárquica porque prescinde del derecho civil o comercial
conectado al caso. Existen dos variantes: puede estar definido por un tratado internacional o por medio del
derecho comparado; en el primero de los casos se puede dar de forma directa (cuando el mismo tratado lo
determina) o indirecta (cuando el tratado indica cuál será la ley encargada de definir el concepto).
Ejemplos:
*Menor: Directa: 16 años para el convenio de la Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores; 18 años para la Convención de Derechos del Niño –salvo que en virtud de la ley que
sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad; 21 años en materia de alimentos para las Convenciones
de la Haya sobre Alimentos de 1956 y 1958.
Indirecta: el Tratado Argentino-Uruguayo de 1981 dispone que será considerada menor de
acuerdo con lo establecida por derecho del Estado de su residencia habitual.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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*Domicilio: el protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual del
1994 dice que el domicilio del demandado si se trata de personas físicas, será el lugar de su residencia habitual
y subsidiariamente el centro principal de sus negocios; en ausencia de estas circunstancias será “el lugar donde
se encontrare su simple residencia”. La personal jurídica tendrá su domicilio en el lugar de la sede principal de
su administración
*Contrato: la Convención de Viena de 1980 define por calificación “a contrario” qué no se considerará
“mercadería” (las compradas para el uso personal, familiar o doméstico…), también de “compraventa” al
contrato de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas.

En el segundo de los casos –a través del Derecho Comparado– la definición se logra comparando las distintas
definiciones contenidas en los derechos privados más conocidos y afines con el derecho privado del juez, esta
labor la puede efectuar tanto el legislador como el magistrado. Es decir, ni lex fori ni lex causae sino principios
generales inferidos de la totalidad de los sistemas jurídicos nacionales.

Caso Anton c Bartolo:

Una pareja de malteses, contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y quedó
sometida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de celebración del
matrimonio y del primer domicilio conyugal; existían por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en
Argelia. Luego de vivir haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se
trasladó a Argelia - entonces Francia - donde se radicaron. Allí el marido adquirió inmuebles y fue allí donde, en
1889, falleció. Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa época en Argelia,
no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados, además de
su parte en la comunidad, pidió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los
arts. 17 y 18 del Código Rohan, que en la época critica regían en Malta, a título de cónyuge sin recursos. El
problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de
bienes o figura sucesoria. La pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta
parte maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si por
el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho, porque los inmuebles situados en Argelia estaban
sometidos a la ley sucesoria francesa. Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana
el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, según el DIPr. Francés, sea como Derecho del primer domicilio
conyugal. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio,
puesto que el juez habrá de aplicar Derecho Francés, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus
(muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido
derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cónyuge superstite en concurrencia con herederos
"sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en
usufructo. Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capítulo sobre el matrimonio, mientras
que el Derecho Francés las considera como parte del Derecho Sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia
dio la razón a la Viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes del matrimonio (lex causae)
y no según el Derecho del Juez Francés (lex fori).

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

El contenido del Derecho Internacional Privado es: a) la competencia judicial internacional (o jurisdicción
internacional); b) el derecho aplicable; c) el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.
El estudio de la jurisdicción reviste enorme importancia, porque el reconocimiento y la ejecutabilidad de una
sentencia (o laudo) fuera del territorio del Estado donde se dictó, están en función o depende de que ese juez
(o arbitro) estuviera investido de competencia en la esfera internacional.

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Si el juez del fallo donde se pretende ejecutar el fallo considera que el que lo dictó era incompetente, la
sentencia morirá dentro de las fronteras del Estado donde fue pronunciada.
El principio de efectividad alude a la posibilidad de poder hacer efectivos los derechos consagrados o
reconocidos en la sentencia, fuera de las fronteras.

Jurisdicción internacional parte del supuesto de que potencialmente el caso pueda ser tratado por algún juez
del Estado. La judiciabilidad en cambio analiza los supuestos en que ningún juez del Estado tiene facultades
para conocer de la acción.
En el Sistema anglosajón se admite que en algunos casos el juez inglés tiene el deber de aplicar el derecho
extranjero, no por mera cortesía sino como obligación estimando que ello no viola la soberanía. Y en el Sistema
continental se ha advertido que es una ingenuidad sostener que da lo mismo que el caso sea resuelto por un
juez nacional o uno extranjero, porque al no ser idéntica la norma, el margen de interpretación es grande.

A fin de evitar sentencias “claudicantes” –válidas en un Estado y nulas en otro– es recomendable que cada
Estado posea un sistema de soluciones de DIPr. Si los contactos elegidos son “razonables”, si se ajustan los
estándares internacionales seguramente la sentencia será reconocida y ejecutada en el territorio de cualquier
Estado, que por ejemplo lo son: el domicilio del demandado, el lugar de cumplimiento del contrato, el lugar
donde se cometió el ilícito. Es deber del legislador efectuar un análisis y un balance de los contactos que
considera razonables, el cual podrá elegir dos caminos para resolver la cuestión: convenios internacionales y/o
leyes nacionales; siendo más conveniente los tratados ya que se gana seguridad jurídica ya no solo por los
riesgos de inejecutividad sino por un más peligroso como es la denegación internacional de justicia en la que
los jueces de dos o más Estados vinculados con el caso, no aceptan quedarse con el asunto, porque ninguna de
sus leyes adopta las conexiones que se localizan en sus territorios y discrepan en la adopción de dichos
contactos.

Problemas de soberanía:
En los casos de juicios contra diplomáticos y Estados dado que la inmunidad de que gozan los Estados
extranjeros y los diplomáticos es absoluta, si no obstante ello un juez decide actuar contra ellos, sometiéndolos
a juicio, su sentencia es nula porque viola la soberanía del Estado extranjero.
La tesis de la inmunidad absoluta fue abandonada definitivamente tanto en los EE.UU. y Gran Bretaña como en
los demás países del Common Law, y la doctrina considera que ello es conforme al Derecho Interncional. Esta
tesis sigue teniendo adeptos en los ámbitos latinoamericanos, africanos y asiáticos.
En Argentina predominaba la doctrina clásica de la inmunidad absoluta del Estado extranjero sin distinguir
entre actos en ejercicio de su soberanía política y actos en ejercicio de su carácter administrativo, como un
particular más. Pero se ha producido un cambio importante a partir del caso Manauta c/ Federación Rusa s/
Daños y perjuicios: Decidió la CSJN que el Estado no gozaba de jurisdicción porque había obrado en carácter de
persona privada (como comerciante) no como ente soberano. El caso dio origen a la sanción de la ley 24.448
que establece que “Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos en los
términos y condiciones de esta ley”. Ello significa que dependerá de las circunstancias del caso, que el Estado
goce o no de inmunidad de jurisdicción local.

La diferenciación para los Estados extranjeros, entre actos comunes como entes soberanos y actos como
comerciantes comunes plantea la duda de si corresponde distinguir entre el “Estado” y sus “agentes
diplomáticos”.
Para los diplomáticos, en el ámbito convencional mundial, el estatuto fundamental lo constituye la Convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, el cual establece que el Estado acreditante puede renunciar
a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad pero ésta
debe ser expresa.

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Se discute en la doctrina nacional si luego de aprobada la ley 24.448 resulta aplicable la Convención. Quienes
consideran innecesaria esta renuncia argumentan que no es igual la inmunidad del Estado que la de los
embajadores.
Para otros, no es posible ejecutar directamente la sentencia condenatoria, ni es posible trabar un embargo
sobre los bienes del Estado extranjero, sin un previo trámite para dejar sin efecto dicha inmunidad que
requiere de la conformidad expresa del mismo Estado condenado.

Por otra parte, respecto del criterio para diferenciar las situaciones del derecho internacional público de las del
derecho común se evalúa:
*Según el sujeto: si el Estado actúa como persona o “ente político”, no puede ser sometido a proceso;
si en cambio obra como un particular es considerado como contratante cualquiera y juzgado por los tribunales
nacionales;
*Según el acto: si se trata de un “servicio público”, es una manifestación del poder administrador,
gozará de inmunidad

TERCERO. LEY APLICABLE.

PERSONAS FÍSICAS. Existencia:

La existencia de las personas físicas comienza con la concepción en el seno materno. El Código Civil no
contemplaba el caso de las concepciones que se producen fuera del seno materno, mientras que el nuevo
Código Civil y Comercial se complementa con una norma transitoria “la protección del embrión no implantado
será objeto de una ley especial”, con lo cual está aceptando la concepción extracorpórea. Asimismo dispone
que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si
nace con vida.
Ésta no es la solución dada por la mayoría de las legislaciones por lo que su existencia da lugar a tres tipos de
soluciones posibles:
*la ley de nacionalidad del embrión que sería determinada por la nacionalidad del padre o de la madre
(lo que puede resultar problemático en caso de donantes anónimos y/o maternidad subrogada).
*la ley de su domicilio que sería determinada por la nacionalidad del padre o de la madre.
*la ley territorial donde se plantea problema. Se argumenta que limitar o restringir el comienzo de la
personalidad, subsumirlo o separarlo del comienzo de la existencia afecta principios de orden público; la
existencia del sujeto pasa a ser una “cuestión previa” del derecho de fuente contractual o hereditaria que se
invoca, sometida a la ley que rige la cuestión principal.

En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 se adopta el criterio de la ley de domicilio que es el de
sus padres, donde se ejerce la representación
El nuevo Código no legisla sobre la norma conflictual que rige el inicio de la existencia de las personas por lo
que los países que están fuera del TDCIM (sólo Argentina, Paraguay y Uruguay), existe un vacío legal.

Procreación artificial. Embriones:

Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que
incluyen la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides como de embriones siendo la
fecundación in vitro la más empleada. El derecho a acudir a procedimientos tendientes a lograr un embarazo
ha sido reconocido en Argentina a través de la Ley de Reproducción Asistida de 2013.
La creación de la vida fuera del seno materno plantea nuevos interrogantes, el embrión es vida pero resta
saber desde cuándo tiene individualidad digna de protección y desde cuando es persona.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Artavia Murillo y otros s. Costa Rica) entendió que el término
“concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer,
dado que el embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.

Maternidad subrogada:

Es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer/hombre/pareja
con la intención de entregárselo después de que nazca. Las modalidades pueden ser: madre
gestante/portadora que sería a su vez madre biológica o sólo madre gestante sin ser portadora (o sea, que
tampoco biológica), asimismo la donación puede provenir de la pareja que va a quedarse con el niño o un
tercero ajeno.
Al DIPr le interesan estas cuestiones, ciertas maniobras realizadas por las partes en un estado extranjero, en
fraude de una ley prohibitiva del estado receptor del acto no sean sancionadas de nulidad o inoponibilidad en
aras de un principio rector, como es el de la “protección de la vida” o del “interés Superior del Menor”.
Las legislaciones en el mundo difieren en cuanto a la validez de los contratos de locación de vientres. Están los
que los prohíben (Francia –nulidad, multa y prisión– , Alemania, España, Chile); los que los permiten (Australia,
Canadá, Grecia, Bélgica, algunos estados de Estados Unidos) y los que los permiten con limitaciones como que
la gestante sea familiar directa de la comitente (Uruguay –además requiere infertilidad comprobada y que uno
de los gametos sea de la pareja, salvo que se trate de parejas homosexuales o madres solteras–) y/o que sea
gratuita (Brasil), en Reino Unido es sólo permitida a residentes.

La mayor parte de las legislaciones, guardan silencio. Ello ocurre en Argentina. En el Proyecto de Código Civil y
Comercial se regulaba sobre reproducción asistida y maternidad en subrogación, se exigía en consentimiento
previo, informado y libre, que era revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la
implantación del embrión en ella. La filiación quedaba establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente
homologado por autoridad judicial. Sin embargo el nuevo Código ha eliminado la figura de maternidad
subrogada generando más incertidumbre.

El gran problema se establece con la atribución de la maternidad que puede hacerse a la dueña del útero, a la
dueña del óvulo, a quien tuvo l voluntad procreativa, a la dueña del útero con posibilidad de la pareja
comitente de adoptar al nacido entre otras.
El nuevo Código establece que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien
dio a luz u del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
debidamente inscripto en el Registro Civil con independencia de quien haya aportado los gametos.

La práctica de congelamiento de embriones


Las preguntas más frecuentes en este caso se refieren al tiempo de conservación, a su disposición, a la validez
de las mandas testamentarias sobre su destino, a la titularidad del poder de disponer de ellos (por ejemplo, en
caso de ruptura de la pareja) y algunos casos extremos como la fecundación post-mortem, el cual se trataría
para nuestro derecho de una decisión contraria al orden público, inviable en el territorio argentino, pero que
no podría llevar al desconocimiento de la persona nacida como consecuencia del acto, ni a ignorar su realidad
biológica. El proyecto de reforma del Código la admitía (por testamento, hasta un año después del
fallecimiento) pero fue eliminado.

Filiación:

El Código Civil de Vélez nada decía sobre la filiación matrimonial, extramatrimonial, ni siquiera la patria
potestad. La primera ley de adopción (de 1948) tampoco contenía normas de DIPr. Recién en 1971 con la

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19.134 se incorporaron normas DIPr, en la cual se estableció que la adopción otorgada en el extranjero se regía
por el derecho del domicilio del adoptado, a su vez, que solamente podría adoptarse en nuestro país si el
adoptante tenía domicilio aquí o la guarda se otorgó en nuestro territorio.

Los TDCIM de 1889 y 1940 regularon este tópico: Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la
validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del
hijo // Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el
cual hayan de hacerse efectivos.

El nuevo Código contempla la filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida. Las
acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor,
ante los jueces del domicilio de quien fuere progenitor o pretendido progenitor. Son competentes los jueces
del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su
nacimiento.
En cuanto al derecho aplicable dispone el 2632: “El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por
el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración
del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.” Y el 2633
agrega: “Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del
nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del
acto”.
Un principio rector, es el que consagra la igualdad de trato y de derechos para todos los hijos, sin
discriminación alguna entre los nacidos dentro o fuera del matrimonio.
En cuanto a la capacidad para reconocer el hijo, se determina por la ley domiciliaria de quien reconoce.
Asimismo son reconocidos los emplazamientos filiatorios constituidos al amparo de una legislación extranjera.
El Código les reconoce eficacia extraterritoria con la mira puesta en el interés superior del niño, consagrado
como principio de orden público de derecho internacional.
Cuando las acciones filiatorias sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida es
juez competente el del lugar donde el actor tiene su centro de vida o domicilio del demandado.

La nacionalidad del hijo se determinará según la nacionalidad del padre o según la ley del territorio donde haya
nacido el hijo. La paternidad será una cuestión previa respecto de la nacionalidad, regulándose estas dos
cuestiones por derechos diferentes: la nacionalidad ante las autoridades del estado cuya nacionalidad se
reclama y se resolverá por su propio derecho.

Caso: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Casos franceses Menneson y Labassée:

La Corte de Casación francesa declaró la nulidad de los contratos de gestación por otro, celebrados en
California y en Minnesota (EE.UU.) respectivamente, del cual habían nacido dos mellizas en 2011 (Menneson) y
una niña (Labassée, del espermatoziode del marido de cada pareja y la donación de ovocitos. El Tribunal de
Casación dijo que los contratos eran nulos y no debían ser reconocidos en Francia por ser contrarios al orden
público internacional francés. Que cuando se está en presencia de fraude a la ley no se puede nvocar la CDN o
la Convención de Protección de los Derechos del Hombre y las libertades Fundamentales y que los contratos
facilitan la venta y comercio de niños, explotando el estado de necesidad de las parejas pobres, puestas al
servicio de ricos, como “breeding class” (clase de cría).
Llevado el caso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, éste condenó a Francia por no reconocer la filiación
de los hijos nacidos de madres de alquiler en el extranjero, al estimar que esa negativa podría afectar su
identidad, estimando que los menores se encontraban en “una situación de incentidumbre jurídica”, ya que en

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ambos casos las autoridades francesa rechazaron incluso admitir la filiación entre los menores y su padre
biológico.

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BOLILLA II

PRIMERO. FRAUDE A LA LEY.

Es un remedio legal o judicial, para dejar sin efecto actos realizados con la finalidad de eludir las leyes
normalmente aplicables. Pero en el DIPR se trata de una transgresión del sentido o finalidad tenida en mira por
el legislador de dicha norma. Es una excepción a la aplicación del derecho extranjero.
El fraude a la ley se da, dentro de la estructura de la norma indirecta, como característica negativa del tipo
legal.
El fraude en sí mismo es un principio general de derecho, nace en la antigua roma con Ulpiano, quien distinguía
entre Agere-contra legem (actuar contra la ley) y agere-in frauden lege (actuar en fraude a la ley).
Quien realiza fraude no va en contra la ley, sino que realiza actos permitidos que violan el espíritu o finalidad
de la ley. El fraudulento modifica los hechos para buscar la aplicación de una ley extranjera más beneficiosa
para sus intereses.
No hay fraude a la ley si no hay un perjudicado y este es el legitimado para accionar.
El derecho invadido es aquel que se quiere aplicar, mientras que el derecho evadido es el derecho que debería
regir el caso si no existiese el fraude.

Elementos tipificantes:

Material: Conjunto de actos ilícitos que utiliza el fraudulento para realizar el fraude.
Legal: Existen dos leyes en conflicto. La ley evadida prohíbe lo que la ley invadida permite. Las partes se
aprovechan de un derecho subjetivo contenido en el sistema jurídico propio, pero también se aprovechan del
derecho que los demás Estados reconocen de realizar dichos actos.
Psicológico: Tiene que existir animo de fraude, dolo, fin de perjudicar. En ocasiones se puede presumir o
directamente estar presumida por la ley.

Características:

Expansión espacial: Los actos se realizan en un Estado distinto al de la ley evadida.


Contracción temporal: Todo los actos se realizan en un tiempo menor al que normalmente requerirían.
El bien jurídico protegido es la regularidad en el procedimiento para llegar al derecho extranjero.

Fraude a las leyes imperativas y fraude en perjuicio de los derechos de los terceros:

El fraude a las leyes imperativas se da cuando una o más personas se proponen evitar ciertas leyes imperativas
que regulaban que regulaban sus relaciones jurídicas modificando la conexión e intentando que una ley
extranjera rija el caso.
Por su parte el fraude en perjuicio delos derechos de terceros ocurre cuando las manipulaciones son
efectuadas con la finalidad de burlar los derechos de un tercero. Al legislador no le interesa que los particulares
dejen de lado, desplacen o sustituyan aquellas normas que no son imperativas, en la medida que dichos actos
no hayan sido realizados en fraude a los derechos subjetivos de los terceros ajenos al acto. En términos
generales, cada legislador establece cuáles leyes no pueden ser derogadas. La inderogabilidad de las normas
tiene una doble faz: en su faz interna se prohíbe la derogación a través de la autonomía de la voluntad, en
materia contractual; en su faz internacional, se prohíbe la derogación de ciertas leyes nacional, por estimar que
comprometen a la sociedad en su conjunto.

Ámbito de aplicación del fraude a la ley

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Un cambio de nacionalidad, de domicilio, la constitución de una sociedad en el extranjero, el cambio de


ubicación de un bien mueble, son actos que provocan un cambio del derecho aplicable a la relación jurídica, y
pueden llegar a ser calificados de fraudulentos. Históricamente ha tenido mucha aplicación en el campo del
derecho de familia: novios que se desplazaban, cambiando el domicilio, para eludir las normas que prohibían
su casamiento. Esposos que lo hacían para poder divorciarse.

El fraude a la ley como remedio judicial y como remedio legal

El fraude constituye un remedio judicial cuando el magistrado aplica la doctrina del fraude como principio
general del derecho para excluir el derecho extranjero en un caso dado. En cambio, el fraude es un remedio
legal, si la ley sustantiva del juez lo condena de modo expreso; existen dos ejemplos claros: en materia de
contratos y en materia de sociedades.
El fraude en los contratos: en general es lícita la autonomía conflictual y material. Las partes pueden
optar por una norma que regirá su contrato y a su vez redactar materialmente todas las normas particulares
que resolverán las contingencias (libertad consagrada en la Convención de Viena de 1980, entre otras). Sin
embargo, esa libertad no puede llegar hasta el límite de la transgresión de leyes imperativas extranjeras, o con
la finalidad de burlar los derechos de terceros ajenos al contrato o acto jurídico en general. “ARTICULO 2651.-
Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de
manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede
referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas (…)
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación
extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; (…)” Asimismo cuando la ley esquivada no
sea una norma “imperativa”, si la maniobra condujo a perjudicar a los terceros mediante el ardid de desplazar
la ley que era aplicable y que protegía los derechos de ese tercero igualmente será declarado ineficaz, nulo o
inoponible dicho acto, resurgiendo con todo su vigor la norma nacional que se intentó eludir.
El fraude en las sociedades: dispone el art 118 de la LGS que “la sociedad constituida en el extranjero se
rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución” sin embargo el art 124 reza, “si la
sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada sociedad local a los fines del cumplimiento de las formalidades de su
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento” es decir, que si bien no alude al fraude en forma
explícita, la figura se haya incita en este último artículo.

Regulación en el Código Civil y Comercial

ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de
eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

Caso Mandl (C.N.C., Sala C. 1981)

Firtz Mandl había nacido en Viena, Austria y se naturalizó argentino. Tuvo 5 matrimonios e hijos legítimos con
su tercera esposas. A través del fraude pretende dejarle todo a su última esposa.
En diciembre de 1976 realizó una declaración jurada en la cual consignó como residencia Capital Federal. En
marzo de 1977 se entera que tiene una enfermedad terminal.
Luego comienza con los actos fraudulentos. En abril de 1977 viaja a Viena y testa, dejando todo su patrimonio a
su última esposa. En agosto de 1977 Readquiere la nacionalidad austriaca y adquiere domicilio en Viena. En
septiembre fallece en Austria.

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La sucesión se abrió en Argentina. El conflicto se daba en que la última esposa defendía que el último domicilio
sincero del causante era Viena, lo cual generaba aplicable la ley austriaca que no contemplaba las legítimas a
los herederos forzosos. Los hijos legítimos expresaban que la ley aplicable era la Argentina, ya que el último
domicilio sincero de su padre era Argentina, por lo cual era aplicable la ley nacional.
La Cámara Nacional Civil consideró el acto nulo y fraudulento, en virtud de las maniobras que dolosamente
realizó Mandl para modificar el punto de conexión, y por lo tanto se declaró aplicable la ley argentina.

Caso de la Condesa Charaman Chimay


La condesa estaba casada con el duque Breauffremont, para poder disolver el matrimonio se trasladó a Sajonia,
Alemania y adoptó nacionalidad alemana y de esa manera logró el divorcio vincular, que prohibía la ley
francesa que regía como ley de celebración de matrimonio. El posterior matrimonio con el príncipe Bibesco fue
atacado de nulidad por el ex esposo y fue declarado nulo por la justicia francesa fundado en que hubo fraude
en la nacionalización. La doctrina encabezada por Huber en Holanda y Pothier y Froland en Francia, consideró
que el cambio de domicilio con la finalidad de burlar las costumbres normalmente aplicables, era una acción
fraudulenta que merecía sanción.

Caso Caron. Corte de Casación de Francia. 1985.

En este caso se cometió fraude sobre la naturaleza de los bienes.


El sr. Caron era propietario de una propiedad en los Alpes Maritimos (Francia), y en virtud de ello, estaba
sometido a la ley de su situación, derecho francés.
Para desheredar a su hijo Caron constituye una sociedad junto al matrimonio Odell, Comodore Corporation,
regida por el derecho norteamericano. Crea un Trust (fideicomiso, al cual le transfiere sus acciones en la
compañía, con el cargo de que a su muerte sea cedidas al matrimonio Odell.
Luego la sociedad adquiere el inmueble francés, el cual era su único activo. Caron testó, bajo la ley
norteamericana de su domicilio, dejando su fortuna en partes iguales a la Sra. Odell y a un instituto de
medicina preventiva.
Los hijos reclamaron la legitima de los 2/3 de los bienes de su padre, de la que se vería privados de aplicarse a
la norteamericana.
La corte francesa considero que para que exista fraude a la ley es suficiente que la norma de conflicto sea
voluntariamente utilizaba, modificando un elemento de conexión, al efecto de eludir una ley competente. En
este caso el fraude consistió en una serie de operaciones armonizadas, tendientes a modificar el elemento de
conexión, transformando la naturaleza del bien. Como indicios del fraude la Corte consideró de modo especial
el breve plazo en que se formó la sociedad, se creo Trust, se vendió el inmueble y se otorgó el testamento
(diciembre de 1973 y marzo de 1974). Se declaró inoponible la venta del inmueble de Caron a la sociedad en
2/3 de la propiedad (legitima de los herederos).

Caso Zapata Timberlake:

El Sr. Roberto Noble, antes de casarse con Ernestina Herrera, se había casado con María Marta Guadalupe
Zapata Timberlake en Culiacán. Pero la Sra. Zapata Timberlake, se había casado antes en Argentina con un
piloto, Stehlin.
Cuando Noble se casa con Herrera, este matrimonio se declara válido. Se determinó jurisprudencialmente que
el matrimonio de Noble con Zapata Timberlake era jurídicamente inexistente, porque aunque Zapata
Timberlake se hubiera divorciado de Sthelin, conforme la ley argentina el divorcio no disolvía el vínculo, con lo
cual no habilitaba un nuevo casamiento.
El objeto de juicio Zapata Timberlake contra Stehlin es la nulidad de ese matrimonio, alegando que cuando
Stehlin se casó con ella todavía seguía casado con su anterior esposa, que era una francesa con la cual se había
casado en Estados Unidos y se había divorciado a los dos años en Ciudad Juárez México. La cuestión es que

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Herrera se presenta como tercero, porque si se declarara la nulidad, el matrimonio que subsistiría como válido
es el de Noble y Zapata Timberlake, cayendo la validez del de Herrera con Noble.
Herrera consiguió la sentencia de divorcio de Ciudad Juárez y la constancia del segundo matrimonio en Francia
que demostraba que Stehlin efectivamente estaba divorciado sino no podría haberse vuelto a casar.
En este caso respecto a la aplicación del derecho extranjero, la CSJN que éste debió ser invocado y probado por
la parte en su momento, que no era obligatorio aplicarlo de oficio.
La Corte, asimismo, hizo alusión a la historicidad y mutabilidad del orden público, precisando que debe hacerse
el análisis al tiempo de sentenciar y no según el momento de realización del acto jurídico.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Foros razonables y foros exorbitantes

Foro razonable es aquel que responde a estándares internacionales. Y los foros exorbitantes no responden a
estándares internacionales.
El foro es razonable porque en igual situación, cualquier juez se declara competente. Esto es lo que significa
que responda a estándares internacionales.
El foro es exorbitante en los casos en los que un Estado se “roba” un caso ya que el caso lo que no tiene es una
vinculación fuerte y seria con el juez.
Cuando un juez dictó sentencia y su jurisdicción fue un contacto razonable, se asegura que si esa sentencia
tiene que salir de las fronteras del juez sentenciante, cualquier país, desde el punto de vista de la jurisdicción,
la va a reconocer y a ejecutar.
Ejemplo de foro exorbitante es el doing business en Estados Unidos. Hubo un momento en que cuando una
persona transitaba cielo norteamericano en un avión, por el sólo hecho de entrar el avión en territorio
norteamericano, si había un oficial notificador, se abría la jurisdicción del juez norteamericano, aunque se esté
de paso. Todos los demás estados después condenaron este doing business.
Otro ejemplo, es lo que pasaba en el Reino Unido con lo que se llamaba el service of a writ –servicio de
notificación–. Este caso era el de una persona que, estando en suelo inglés, mirando una carrera de caballos,
vino un oficial notificador, le preguntó el nombre y lo notificó de manera personal dándole la cédula ahí en el
momento. Inglaterra hacía que si se notificaba a una persona que estaba meramente de tránsitose abría la
jurisdicción del juez inglés para entender. Esto también fue tachado, posteriormente, como fuero exorbitante.
Otro caso anecdótico fue el de las valijas de Frankfurt. El Art. 23 del Código Procesal Alemán establecía el foro
de patrimonio, que significaba que si cualquier persona tenía un patrimonio, un bien de la clase que sea, en
territorio alemán ya se abría la jurisdicción del juez alemán para entender en el caso. En este supuesto se trató
de una valija que tenía que ir de un país a otro, se pierde y termina en territorio alemán. La ven, identifican de
quién era y lo demandan en Alemania, alegando el foro de patrimonio por tener la valija en Alemania.
Otro ejemplo de foro exorbitante era lo que acontecía en los Arts. 14 y 15 del CC francés, donde Francia se
declaraba competente para entender en cualquier caso si el actor era nacional francés, independientemente
de cualquier otro tipo de conexión.
Como ejemplo de foro razonable está el fallo Behrens, que era un tema de sucesiones con cuestiones previas
matrimoniales. El tema era si se debía reconocer o no una sentencia alemana de divorcio. Alemania había
declarado el divorcio por un contacto atributivo de jurisdicción que era la nacionalidad alemana de los
contrayentes. Cuando se la quería reconocer en Argentina chocaba con nuestra norma de jurisdicción
internacional que exigía que solamente se podían divorciar si se daba el último domicilio conyugal o el
domicilio del cónyuge demandado. Lo que se estableció es que, por más que no coincida con el contacto
argentino, la jurisdicción abierta por el juez alemán era un contacto razonable. El juez Soria dijo que para él
debía reconocerse la sentencia porque la tendencia era que el juez alemán era un foro razonable. Por más que
no coincidan las normas alemanas y argentinas, la norma alemana era un contacto fuerte y por ende debía
reconocerse.

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Foro de necesidad

El foro de necesidad sería, de alguna manera, un contacto atributivo de jurisdicción. Se funda en el peligro de
que se configure una denegación internacional de justicia.
Una denegación internacional de justicia es un conflicto negativo entre jueces de distintos Estados, el problema
es que no hay una alzada que resuelva cuál es, en definitiva, el juez competente. El juez que deja sin justicia a
un justiciable hace que su Estado rompa un derecho humano que es el derecho de tutela jurisdiccional efectiva.
Puede darse, por ejemplo, cuando un juez se declara incompetente por foro no conveniente y recomienda que
la demanda se presente ante otro juez. Puede ser que el juez recomendado no sea competente, pero como es
el único que queda, si no se declara competente, se configura una denegación internacional de justicia. En
consecuencia, el juez recomendado debe declararse competente y fundará su competencia en el argumento
del foro de necesidad.

Caso Vlassov

Los Vlassov eran un matrimonio que se había celebrado en 1924 en Rumania. En 1942 habían venido a vivir a
Argentina. Alejandro Vlassov tenía mucho dinero y tenía una empresa naviera de transporte. Por su trabajo,
viajaba bastante y Emilia Vlassov quedaba sola en Argentina. Ante la justicia federal de CABA, Emilia Vlassov
interpuso una acción contra su marido de divorcio por abandono.
En esa época regía la Ley 2393 de matrimonio, y el divorcio era una separación de cuerpos, pero no disolvía el
vínculo conyugal. Además, la mujer casada era considerada incapaz de hecho relativa y el domicilio conyugal se
determinaba conforme el domicilio del marido.
Alejandro Vlassov contestó la demanda oponiendo excepción de incompetencia, argumentando que su
domicilio ahora estaba en Génova y que, por lo tanto, el domicilio conyugal también estaba en Génova, con lo
cual los jueces argentinos resultarían incompetentes.
El caso llega a la CSJN, quien dice que Argentina tiene jurisdicción internacional en el caso. También afirma que
el domicilio conyugal, al efecto de la jurisdicción internacional, ya no es más el que el marido quiera, sino el de
consuno real, es decir, el de común acuerdo. En tercer lugar, la CSJN argumenta que los cónyuges hacía cinco
años que discutían sobre temas de jurisdicción y ni siquiera se había iniciado a evaluar los argumentos de
mérito. En cuarto lugar, tienen más de 80 años, con lo cual quizá se mueran sin poder divorciarse de seguir con
esta rueda. Y, por último, lo más importante de todo es que nada garantiza que si Emilia Vlassov inicia acción
en los juzgados de Génova, él no vuelva a interponer otra excepción de incompetencia, generando una
denegación internacional de justicia. Entonces, la Corte sostuvo que los jueces argentinos deben declararse
competentes en razón del foro de necesidad, aunque no tengan una jurisdicción palpable, porque si no podría
generarse una situación de denegación de justicia.

Caso Müler

El sr. Müller de nacionalidad alemana y la Sra. García Batista de nacionalidad argentina, contrajeron
matrimonio y de dicha unión nació la menor, quien poseía doble nacionalidad.
Los padres se separan y la madre solicita la tenencia de su hija ante los Tribunales de Berlín (lugar de
convivencia hasta la separación) la cual es concedida.
La madre viaja a Argentina donde residía su familia y luego informa su decisión de radicarse en nuestro país,
procediendo a informarlo al Tribunal de Familia Alemán. Ante ello, el padre decide recurrir el fallo -donde le
otorgaba la tenencia a la madre- y el Tribunal Cameral de Berlín decide revocar la tenencia acordada a la madre
rechazando, al mismo tiempo, el pedido del Sr. Müller de custodia exclusiva.

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Además, el padre se presenta ante los Tribunales de San Isidro para solicitar la restitución de la menor, la cual
es concedida y posteriormente revocada pero en Segunda Instancia por la Cámara de Apelaciones de San
Isidro.
Los fundamentos de la declaración de incompetencia de la Cámara de Berlín se basaba en la carencia de
jurisdicción internacional de los jueces alemanes para conocer el caso, dado que la residencia habitual de la
menor se encontraba ahora en Argentina, siendo ésta una conexión legítima para otorgar la jurisdicción
internacional a nuestro país. Por lo que descartó otras conexiones que no eran tan fuertes y que preveían las
leyes alemanas, como:
1. La nacionalidad alemana de la menor.
2. La residencia habitual de la menor en Argentina
3. El peligro serio del bienestar de la menor
4. La perpetuatio fori.

Los fundamentos de la Cámara de San Isidro para revocar la orden de restitución fueron:
1. Que no hubo traslado o restitución ilícita.
2. La residencia habitual de la menor se encuentra en Argentina.
3. Que nuestros tribunales gozan de jurisdicción internacional y más aún cuando los tribunales alemanes
han declinado su competencia.
4. El interés superior del niño.

El foro de necesidad en el Código Civil y Comercial

ARTICULO 2602.- Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en
tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio
y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

TERCERO. LEY APLICABLE

Personas físicas: Estado y capacidad

El término estado alude a la vinculación que una persona tiene con una nación, una familia, o
considerada en sí misma en razón de diversas circunstancias, como ser la edad, la salud psíquica o mental.
El estado tiene una influencia directa sobre la capacidad, determinado la naturaleza y extensión de los
derechos de los cuales se puede ser titular.
En la legislación argentina, la ley del estado donde la persona física está domiciliada es la que dispone sobre su
capacidad, su estado civil, sus derechos y deberes de familia y el derecho sucesorio, entre otras materias. Éste
es el sistema adoptado por la gran mayoría de los países latinoamericanos (Tratados de Montevideo de 1889 y
1940). No es así en la mayoría de los países de Europa que adopta para el estatuto personal la ley de su
nacionalidad. Sin embargo, en ningún sistema rige con exclusividad el principio de la ley nacional o de la ley
domiciliaria. Ambos reconocen excepciones fundadas en un interés superior, que puede ser económico,
político, religioso, moral.
Respecto de la capacidad todo ser humano goza de capacidad jurídica o de derecho porque se
confunde con el ser persona. Pero no todas las personas se hallan en condiciones de ejercer sus derechos por sí
mismos, no todas gozan de capacidad de hecho o ejercicio.
La capacidad es la aptitud de la persona para ser titular de derechos y para contraer obligaciones. La capacidad
de derecho es el grado o extensión de esa capacidad que la legislación puede atenuar o disminuir por razones
de orden público, moral y buenas costumbres, pero que nunca puede llegar a su desconocimiento total.

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La capacidad de hecho puede tener grados. Existe una marcada tendencia en el derecho moderno para graduar
también la incapacidad, limitándola a ciertos actos o conductas para las cuales el sujeto no se halla en
condiciones psicofísicas.
El CCC dispone que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados. Asimismo establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código y en una sentencia judicial. (arts 22 y 23)
En el ámbito regional el TMDCI de 1889 dispone que la capacidad de las personas físicas se rigen por la
ley de su domicilio, no reconociéndose incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza,
nacionalidad u opinión; el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida. El TMCDI de 1940 agregó
“la existencia y el estado”.
En materia de protección de incapaces, menores o mayores, existe una marcada tendencia a tener en la mira
con absoluta prioridad el interés de la persona que se quiere proteger, preocupación que abarca tanto la ley
aplicable como la jurisdicción.
El nuevo Código contiene varias previsiones referentes a incapaces o personas con capacidad restringida. Art
2640: “La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad
restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los
hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños, niñas y
adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan
sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño” y atribuye
jurisdicción internacional a los jueces argentinos para el dictado de medidas urgentes de protección, mientras
que para la determinación del derecho que debe regular las cuestiones de fondo de la incapacidad, se debe
atender a la conexión del domicilio del incapaz, que se localiza en el estado donde se halle su residencia
habitual.

ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el
derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde
el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.

Menores de edad

Para el derecho argentino, son menores las personas que no hubieren cumplido 18 años, y calificando de
adolescente al menor que cumplió 13 años. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona. Esta disposición es relevante en cuestiones como la restitución
internacional en las cuales el art 13 de la CLH 1980 impone al juez el deber de escuchar al menor, asimismo se
presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí sobre aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
La capacidad adquirida al amparo de la ley del domicilio anterior o del nuevo es irrevocable. Para la
emancipación el art. 27 prescribe: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la
persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder

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percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.” (No
puede: Art 28 a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese
recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones.)

La protección integral de los derechos del niño y su impacto en el Derecho Internacional Privado

El escenario internacional exhibe una clara recepción a la prevalencia de los derechos del niño, con la
Convención de los Derechos del Niño cuya ratificación es prácticamente universal. Los dispositivos de
protección de los derechos de la infancia son complementarios de los mecanismos generales de protección de
derechos reconocidos a todas las personas. Los niños gozan de una superprotección o protección
complementaria de sus derechos, que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.
Aquí la regla de conflicto abandona su generalidad y se vuelve más específica; renuncia a su rigidez y amplía el
número de puntos de contacto a los que se puede recurrir para seleccionar el derecho sustantivo nacional
aplicable. Así en cuestiones que involucran derechos de niños y niñas, las normas de conflicto más tradicionales
–nacionalidad y domicilio– se ven desplazadas por una relación real entre el sujeto y la norma elegida, como es
el concepto de “residencia habitual”.

Principios básicos:
a) Jurisdicción internacional: prevalencia del interés superior del niño a través de la regla favor minorios
para la determinación de competencia o jurisdicción internacional. Se tiene en cuenta el criterio de
proximidad, que se entiende que garantiza en mejor medida la protección de los derechos del niño y su
interés superior. El nuevo Código Civil y Comercial dice en su art 2639: “Todo lo atinente a la
responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se
suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede
tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.”

Principios centrales de la CDN:


a) Protección especial: La CIDDHH ha dicho que los niños no deben ser considerados “objetos de
protección segregativa” sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral y gozar de
todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que
se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo. También que el
proceso debe adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses y que debe
contemplarse el principio de discriminación positiva para procurar equidad y compensar mediante
mayores y más específicas garantías, estas situaciones de franca desigualdad que existen en la realidad.

b) Interés superior del niño: la CIDH ha dicho que es la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y
aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la
discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños.
El Comité de Derechos del niño subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: 1) un
derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que
se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión debatida; 2) un
principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; 3) una
norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el
proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones.

c) No discriminación: la Convención se aplica a todos los niños no obstante su raza, religión o


capacidades, lo que ellos digan o piensan, cualquiera sea su tipo o clases de familia, su lenguaje, ser

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niño o niña, sus eventuales discapacidades, o su situación social; ningún niño debe ser tratado
diversamente en función de estas condiciones.

d) Autonomía progresiva del niño: carácter funcional de las responsabilidades y facultades que se
reconocen a los progenitores sobre sus hijos, dirigidas a que éstos ejerzan por sí sus derechos
fundamentales. Se posibilita así el ingreso de los niños al espacio en que conviven los ciudadanos, lo
que se visualiza frente al Estado y a los particulares. En el plano intrafamiliar, la interacción “adulto-
niño” pasa a generarse así como una interacción entre personas, abandonando el rol diseñado para la
cosificación para alimentar su protagonismo.

Caso Berman Evangelina Geraldina Faustina:

La señorita Berman llegó a Tel Aviv siendo mayor de dieciocho años. A fin de requerir la venia judicial para
contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requería judicialmente la expedición de un pasaporte para
viajar a la Argentina. La Cámara la juzgó mayor. La capacidad para constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada
implícitamente según el derecho más favorable a dicha capacidad. En realidad, la Cámara no resolvió esta
cuestión previa. Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestión principal. Si según el derecho israelí era
capaz, hay que suponer que el derecho israelí la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho más
favorable a la capacidad absorbió materialmente la cuestión previa.

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BOLILLA III
PRIMERO. FRAUDE A LA LEY

Diferencias con el orden público

Parte de la doctrina considera que son sinónimos o que el fraude se subsume en el orden público. Concebido
así, el fraude sería una manifestación particular del orden público o subespecie.
Sin embargo, más recientemente, se suele diferenciar las dos figuras. En el fraude, se condena el
procedimiento utilizado para aplicar una ley extranjera. En el orden público, se condena la solución de esa ley
foránea.
Cuando el tribunal invoca el principio del fraude a la ley, de hecho lo que pretende es defender el ámbito
normal de aplicabilidad de la norma defraudada. En cambio, cuando actúa el orden público, lo que hace el juez
es suspender la acción de la norma de colisión que reconocía como normal la aplicación de una norma
extranjera.
En el orden público el juez repudia las soluciones que propone el derecho extranjero declarando aplicable por
su norma conflictual, por estimarlas disvaliosas y contrarias a los principios fundamentales de su derecho.
Basta la mera detección de una manipulación, tendiente a evitar la aplicación de una ley imperativa del foro o
de una ley, que sin ser imperativa, protege derechos subjetivos de terceros que se verían afectados de
mantenerse en pie el fraude.
Y esta afectación de los derechos de terceros, puede llegar a producirse eludiendo la aplicación de la ley de un
tercer Estado, que era aplicable a la relación jurídica. Declarando que hubo fraude, la consecuencia inmediata
será que el derecho conectado por el punto de conexión que sufrió el fraude, no se aplique.
Otra diferencia es que el orden público puede ser aplicado de oficio por el juez, lo que no cabe en el fraude que
debe ser invocado y probado.
Entonces:
FRAUDE ORDEN PÚBLICO
Subjetivo (Actuar Humano) Objetivo
Siempre se debe alegar y probar Puede ser declarado de oficio
Se protege la regularidad del procedimiento Se protege los principios fundamentales
para arribar al derecho extranjero. del foro
Se aplica el derecho evadido Se aplica el derecho del juez.

Clases de fraude según Goldsmitch:


retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total
sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio
vía México y contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio esta en Argentina.
simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del
acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los
indicios del fraude tipificados en el art. 124 de la ley 19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
a la expectativa: cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales
secuelas que por ello, previsoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en
Argentina y se casan vía México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio
mejicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio)

En el art.6 de la CIDIP II s/ Normas Generales de Derecho Internacional Privado se prevé el fraude.


Artículo 6: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se
hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.

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Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de
las partes interesadas.
El fraude también puede clasificarse en fraude autentico, en el cual existen dos leyes en juegos, ley invadida y
la ley evadida que es la lex fori o el fraude in autentico donde existen tres leyes en juego. El fraudulento no
intenta evadir la lex fori sino una ley extranjera. Se aplica el derecho evadido.

Caso Nottebhom, Liechteinsten c Guatemala Corte Internacional de Justicia 1955


Nottebhom era ciudadano Aleman y, mediante su nacionalización en Liechestein, intento evitar la aplicación
de leyes sobre propiedad enemiga dictadas por el gobierno guatelmateco, que confiscaban sus bienes
(Guatemala había declarado la guerra a Alemania por presión de los EE UU).
La corte no tacha directamente como fraudulento al accionar de Nottebhom, sino que lo considera irrelevante
para forjar la nacionalidad, descalificándola por no ser “efectiva”. Se requiere un lazo efectivo, una relación
autentica para que la nacionalidad invocada tenga proyección internacional.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Una fórmula clásica del fraude es el “fórum shopping” (compra de foro), en que una de las partes ,
aprovechando que se trata de un supuesto de jurisdicción internacional concurrente, opta por demandar en un
Estado previendo que el juez del mismo le asegurará ventajas que no obtendría de litigar en los otros foros
concurrentes.
En general, la sola circunstancia de elegir el tribunal cuando existe una conexión aceptable, no es un acto
descalificable, porque ello puede estar motivado en la calidad de justicia, sus costos, la ejecutabilidad de los
fallos, la generosidad de la indemnización, etc.
Pero si el “fórum shopping” lo ha sido en desmedro del derecho de defensa del demandado, o para eludir
normas podrá ser atacado con invocación del fraude a la ley o de violación del orden público.
Una solución preventiva, puede ser declarar la jurisdicción internacional exclusiva de los jueces del Estado que
ha sancionado leyes de aplicación inmediata por ejemplo de protección de menores. Como consecuencia, será
condenado el fórum shopping, a favor de jueces de otro Estado. Estas normas, son tan inderogables, que ni
siquiera se pueden derogar mediante el ardid de plantear el caso ante otro tribunal.
El contralor del fraude se ejercerá al tiempo de la ejecución de la sentencia dictada por ese juez extranjero al
cual le llevaron el caso mediante la cláusula de “compra de jurisdicción”. Pero esto es así con la óptica del juez
esquivado.
Pero si se examina el caso desde la óptica del Estado “invadido” éste puede defenderse de la invasión
al amparo de la Doctrina del “fórum non conveniens” (foro no conveniente o inapropiado). Ésta trata de
denegar la intervención de los jueces de un Estado, cuando no existe una relación seria, auténtica, próxima, de
la relación jurídica en crisis con el Estado del juez.
Si el magistrado advierte que el caso no tiene suficiente vinculación con su país para justificar su intervención,
declara su incompetencia.

Caso Union Carbide Corp

La Planta Química de la UNION CARBIDE INDIA LTD era una sociedad hindú cuya casa matriz se hallaba en
EE.UU, la Union Carbide Corporation New York, dueña del 50,9 % de las acciones de la primera operaba en la
ciudad de Bophal, India. Se produjo una emanación de gases venenosos de la planta, que afectó al 70 % de la
población de 672.000 habitantes.
Según el gobierno de la India, hubo 487.000 damnificados. De ellos, 6.500 acciones se presentaron ante los
tribunales de Bophal. La justicia india no tenía jurisdicción sobre la casa matriz. El caso fue objeto de una
transacción ante la Suprema Corte de la India, acordándose que debía pagar U$S 470.000.000.

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A su vez, en Nueva York ingresaron 145 demandas contra la matriz Unión Carbide, y entre los actores se hallaba
el Gobierno de la India, como Parens Patriae, en representación de los damnificados, personería que no
admitieron los tribunales americanos.
Se llegó a un arreglo con los particulares, acordando la demandada pagar U$S 358.000.000, pero la India no lo
aceptó.
Ante ello, la Union Carbide retiró el ofrecimiento y pidió al tribunal se declarase incompetente, por el “forum
non conveniens”.
Lo interesante del caso, es que la Corte de Nueva York aceptó el planteo pero condicionado a que
a) Union Carbide no planteara la incompetencia en la India;
b) Que no opusiera la prescripción de la acción; y
c) Que cumpliera con la sentencia que dictara la justicia de la India.
Podrá repararse en la diferencia sustancial entre el valor asignado para cada víctima en la India y en los EE.UU;
respectivamente 6.500 personas debían repartirse 470 millones (India) y 145 personas recibirían la suma de
358 millones, o sea 72.300 U$S cada una en la India y 2.468.965 U$S cada una en los EE UU.
Esta brecha en la cuantía indemnizatoria de un país a otro, es una de las causas de proliferación del “forum
shopping”, o sea la elección del tribunal en función de la generosidad de la indemnización, en casos de
jurisdicción concurrente.

Caso Andrew Owusu contra N. B. Jackson- “Villa Holidays Bal-Inn” 2005 -Deputy High Court Judge de
Sheffield (Reino Unido)

El caso surgió con el accidente que sufrió el ciudadano británico Owusu, en playas de Jamaica, en 1997. Al
zambullirse en el mar en un lugar en el que el agua llegaba a la altura del abdomen, chocó con un banco de
arena sumergido y se fracturó la quinta vértebra cervical, lo que le produjo una tetraplejía.
A raíz de este accidente, el Sr. Owusu ejercitó en el Reino Unido una acción por responsabilidad contractual
contra el Sr. Jackson, domiciliado asimismo en dicho Estado. Este último había alquilado al interesado una casa
de vacaciones en Mammee Bay (Jamaica). Según el Sr. Owusu, el contrato, que estipulaba que tenía acceso a
una playa privada, establecía implícitamente que ésta era razonablemente segura y no presentaba peligros
ocultos. Fueron traídos a juicio varios demandados más, sociedades que explotaban servicios en esta zona de
Jamaica y garantizaban a sus clientes el acceso gratuito al lugar de playa.
El demandado principal Jackson –y otros- en el procedimiento principal propusieron declinatoria ante dicho
órgano jurisdiccional inglés, argumentando que el litigio tenía vínculos más estrechos con Jamaica y que los
órganos jurisdiccionales de dicho Estado constituían un foro competente ante el cual el litigio podía resolverse
de forma más adecuada para todas las partes y en aras de una mejor administración de la justicia.
La justicia inglesa decidió que tenía jurisdicción internacional para conocer del caso, haciendo una aplicación
extensiva del art. 2 del Convenio de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras (hoy,
el Reglamento Comunitario n 44).
Dijo el juez en funciones de Deputy High Court Judge de Sheffield (Reino Unido) que debía de aplicarse la
doctrina sentada en la sentencia de 13 de julio de 2000, Group Josi -C412/98, Rec. p. I5925- en cuanto a que el
Convenio es aplicable a “todo litigio en que el demandado tenga su domicilio en el territorio de un Estado
contratante” (sentencia del 16-10-2001).
En estas circunstancias dijo el juez inglés, “debía considerarse errónea la resolución de la Court of Appeal
(Reino Unido) de 1992, In re Harrods (Buenos Aires) Ltd (1992 Ch 72), por la que se admitió que los órganos
jurisdiccionales ingleses podían renunciar a ejercer la competencia que les atribuye el artículo 2 del Convenio
de Bruselas en virtud de la excepción de forum non conveniens”.
El caso fue elevado en Consulta ante el TJCE, porque estaba en juego la interpretación de una norma
comunitaria de jurisdicción (el art. 2 de la C.Bruselas 1968).
La Gran Sala del Tribunal de Justicia decidió el 1 de marzo de 2005 que la doctrina del “forum non conveniens”
era incompatible con las disposiciones de la Convención de Bruselas de 1968 sobre la competencia de los

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tribunales, aunque se tratara como en el caso, de un litigio contra demandados que no estaban domiciliados en
la UE, bastando que lo estuviera uno de ellos. El TJCE declaró en su Opinión Consultiva que “El Convenio de 27
de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil... se opone a que un órgano jurisdiccional de un Estado contratante decline la competencia
que le confiere el artículo 2 de dicho Convenio por considerar que un órgano jurisdiccional de un Estado no
contratante constituye un foro más adecuado para conocer del litigio de que se trate, aun cuando la cuestión
de la competencia de un órgano jurisdiccional de otro Estado contratante no se plantee o el litigio no tenga
ningún punto de conexión con otro Estado contratante”.

TERCERO. LEY APLICABLE

Restitución internacional de menores

Cuando un menor de edad ha sido trasladado de un Estado a otro, por uno de sus progenitores, con la finalidad
de evitar que el otro progenitor ejerza su derecho de guarda o custodia que ha sido reconocido por ley, por una
decisión judicial o administrativa o por un convenio celebrado entre ambos padres, se puede poner en marcha
un mecanismo internacional con la finalidad de lograr su restitución al país donde se hallaba viviendo.
El autor del traslado ilegítimo también puede ser titular del derecho de custodia o guarda.
Cuando la violencia es ejercida sobre la madre, por ejemplo, y ésta huye con el niño hacia otra jurisdicción para
preservar la salud de ambos, se ha llegado a admitir por los tribunales del Estado de refugio, que la situación
encuadra dentro de la excepción prevista en el art. 13 b del CLH 1980, dando fundamento a una negativa para
la restitución del menor reclamada por el otro pare y/o por las autoridades del Estado de la residencia habitual
del niño.
Este desplazamiento del menor, es un acto ilícito calificado de “sustracción internacional” (CIDIP IV de
Montevideo de 1989 califica estas conductas de ilegales en vez de ilícitas).u
Numerosos Estados han celebrado convenios bilaterales con la mira puesta en el interés superior del menor.
Otros, han adherido casi universalmente al Convenio de La Haya de 1980. En la Unión Europea rige el
Reglamento 2201/2003 y en el ámbito regional americano se aplica la CIDIP IV el cual tiene por objeto asegurar
la pronta restitución de menores de 16 años que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y
hayan sido trasladados ilegalmente o que habiendo sido trasladados legalmente hubieran sido retenidos
ilegalmente, como hacer respetar el ejercicio de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.
A diferencia de la CLH 1980, resuelve el problema de la competencia, disponiendo que serán competentes las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención.
También abre foros concurrentes de jurisdicción, a opción dela actor y cuando existan razones de urgencia,
podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se
encontrare o se supone que se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, igualmente, ante las
autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación- En
caso de existir litispendencia prevalecerá la competencia del juez o autoridad del Estado de la residencia
habitual.
Muchas de las disposiciones del CLH 1980, del Reglamento 2201/2003 y de la CIDIP IV 1989, son similares y
deben ser interpretadas a la luz de la Convención de los Derechos del Niño

La Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980.

Este convenio, al que ha adherido la Argentina crea básicamente un sistema de cooperación internacional
tendiente a garantizar la pronta restitución de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier
Estado contratante y el respeto de los derechos de custodia y visita. EL sistema se vertebra a base de la
cooperación entre las Autoridades Centrales que designan los países que hacen parte del Convenio.

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Las defensas oponibles: El sustractor o retenedor podrá hacer valer ciertas excepciones al deber de restituir al
menor al estado de su residencia anterior.
 Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia en el momento en que se produjo el traslado o la
retención por parte de quien solicita la restitución;
 Consentimiento o posterior aceptación del traslado o la retención;
 Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, pudiendo el
peligro provenir del progenitor que lo solicita, en el Estado de origen o para el padre sustractor;
 Oposición del menor cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta
apropiado tener en cuenta sus opiniones;
 Imposibilidad a tenor de los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, como ser, por ejemplo, que no pueda
gozar de libertad religiosa el menor;
 La integración del niño al nuevo lugar donde se radicó cuando el procedimiento de restitución se inicia
luego de haber trascurrido un año desde el momento del traslado o la retención ilícita. En este punto
se discute si los 12 meses es un plazo de caducidad o de suspensión, si comienza a contarse desde el
día de la sustracción o de la retención indebida y corre ininterrumpidamente hasta su cumplimiento. La
mayoría de los tribunales han entendido que los términos parecen referirse a la presentación dentro
del año ante el Tribunal requerido para que sea ordenada la restitución y que si se promovió dentro del
año el menor debe ser restituido y si se promovió vencido el plazo puede ser restituido.

Caso Todorovich:

Elena Todorovich, argentina, y Donaldo Bello de Sousa, brasileño, eran padres de Elisa. Fijaron su domicilio en
Río de Janeiro. Se separaron y la justicia otorgó a la madre la tenencia de la menor cuando ésta tenía 2 años. La
madre abandonó Brasil con autorización judicial e ingresó a Argentina, el padre promovió una nueva instancia
judicial en Río de Janeiro y se modificó la custodia a favor del padre.
Ésta sentencia origina un exhorto de restitución y motiva las decisión de la justicia de Paz Letrada de Villa
Gesell de denegar el pedido de restitución, la causa pasó a Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Dolores, la cual revocó la sentencia y ordenó la aprehensión y restitución inmediata de la menor dando
intervención a INTERPOL. La madre acudió a la SCBA con recurso de inaplicabilidad de ley y de nulidad, como
medida cautelar la SC suspendió la búsqueda y aprehensión de la niña.
La SCBJA hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y revocó la sentencia de la Cámara, consideró que el
traslado no había sido ilícito porque el derecho de fijar la residencia estaba reservado a quien conserva la
custodia del menor, por ello es que se quedó a vivir en Villa Gesell.
El caso Todorovich contiene elementos extranjeros relevantes que vinculan a dos Estados, ambos ratificantes
de la CIDIP IV 1989 de Montevideo. Esos elementos son la residencia habitual en un Estado parte, la separación
judicial de los dos padres, la sentencia extranjera que concediera la tenencia de la menor a la madre, la
sentencia que modificara la guarda, el traslado de la menor, la conexión de la jurisdicción internacional para
resolver sobre la restitución, etc.
Sin embargo tanto la Cámara de Dolores como la SCJBA invocaron y aplicaron prioritariamente la Convención
de La Haya de 1980, que debió reservarse para las hipótesis de lagunas o dudas de la CIDIP IV y a tenor de los
principios generales del derecho, contenidos en la Convención.

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BOLILLA IV

PRIMERO. EL REENVÍO.

Dentro de la estructura de la norma indirecta el problema del reenvió se encuentra en “lo conectado” o la ley
llamada a resolver el caso.
El reenvió se da cuando la norma indirecta de un Estado remite a la aplicación de otro derecho, pero ese
derecho también está compuesto por normas de derecho internacional privado, entonces la primera cuestión a
resolver es que parte o cantidad de ese derecho de aplica, existen dos teorías:
Teoría de la referencia mínima: Solo se remite y aplica el derecho material extranjero (normas directas). No hay
reenvió.
Teoría de la referencia máxima: Se remite a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero, incluso las
normas de DIPR, por lo cual es posible que exista reenvío.

Presupuestos del reenvío


*Conflicto expreso o patente: Dos normas indirectas, la del foro del juez (punto de partida) y la extranjera que
resulta aplicable por esa norma del juez. Ambas deben tener igual tipo legal y distinto punto de conexión.
*Conflicto negativo: Ninguna de las dos normas indirectas aplica su propio derecho.

Tipos de reenvío
*Neutro, con aceptación o interno: La norma de colisión del Estado A remite al Estado B y la norma de colisión
de éste (idéntica a la de A) declara aplicable su propio derecho. Ejemplo: un danés deja un inmueble en
Argentina. La norma conflictual contenida en el Código Civil de Dinamarca somete las herencias a la ley del
último domicilio del causante, igual es la solución del Código argentino. Estamos en un caso de aceptación ya
que el derecho extranjero quiere ser aplicado.
De primer grado: Se da en los casos Forgo y Collier c Ribaz.
La norma indirecta del Estado A remite al Estado B, pero la norma indirecta de este Estado remite al Estado A
nuevamente. Por ej. Sucesión en Argentina, se aplica último domicilio: España, pero la ley española se rige por
la nacionalidad y el causante era argentino, por lo cual es aplicable nuestro derecho.
De segundo grado: La norma indirecta del Estado A remite al Estado B y este remite a un Estado C. Por ej.
Argentina aplica la norma indirecta de sucesiones y remite a España, en ese país la norma indirecta de
sucesiones es la nacionalidad del causante que era alemán, por lo cual se reenvía al derecho alemán.
Reenvió circular: Se da cuando la norma indirecta del Estado A remite al Estado B, este a su vez remite al Estado
C, pero este Estado no se queda con el caso sino que lo remite nuevamente al Estado A. Por ejemplo sucesión
en Argentina se aplica norma indirecta del ultimo domicilio el cual es España, ese país aplica su norma indirecta
(nacionalidad), la cual es suiza, este país remite a la última residencia efectiva del causante que fue Francia,
pero el derecho francés, respecto de los inmuebles remite al lugar de situación, por lo cual vuelve a Argentina.
Es circular porque se dan una serie de remisiones hasta llegar nuevamente el derecho del juez. En este caso se
corre el riesgo de que ocurra lo que se conoce como ping pong internacional, en el cual se continúa aplicando
la norma indirecta de cada Estado, remitiéndose sin parar y corriendo el riesgo de caer en denegación de
justicia. Hay teorías sobre cómo superar esta situación, por ejemplo del autor Navarrete, en la cual se establece
que el derecho que ya ha sido “tocado” no debe aplicar su norma indirecta, sino su derecho material.

Reenvío doble:
Esta teoría se basa en lo fallado en Collier c Ribaz y en resolver como lo haría el juez extranjero. Depende de lo
que la norma indirecta de ese derecho extranjero disponga en materia de reenvío, si lo acepta el reenvío será
doble, sino será simple.

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Argumentos a favor del reenvío:


Si lo que se aplica es solo el derecho material del estado extranjero esto se realiza de manera forzada, porque
ese derecho manda a aplicar uno distinto. De esta manera se estaría “atacando la soberanía extranjera”.
También se dice que la remisión de la norma de DIPR del juez remite a la totalidad del derecho extranjero y no
solo al derecho material.

Argumentos en contra:
Se dividen las voluntades legislativas nacionales y se hace caso a la voluntad de un legislador extranjero.
También se critica que para ser coherente se debería seguir ilimitadamente con los reenvíos, contactando
siempre con las normas indirectas, lo que llevaría a no poder resolver el caso. (Teoria del Ping Pong
internacional).

Leyes y tratados que aceptan el reenvío


Convención CIADI de Washington 1965, Convención de Viena s responsabilidad de daños nucleares 1963. Ley
Alemania, Suecia, España (Admite solo primer grado y rechaza el segundo), etc.
-Rechaza: CIDIP V S DERECHOS APLICABLES A LOS CONTRATOS, Ley modelo de la UNCITRAL s/ arbitraje
comercial, ley de Gracia, Italia, Egipto, etc.-

Solución del Código Civil y Comercial


El Código de Vélez nada decía en este sentido pero el nuevo código estableció en el art. 2596: “Cuando un
derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional
privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las
normas del derecho interno argentino”

Caso Corte de Casación de Francia. Forgo


Xavier Forgo había nacido en Baviera y luego fue llevado por su madre a Francia. A su muerte había dejado una
fortuna en obras de arte. El conflicto se da porque el código Bávaro le reconocía derechos sucesorios a los
colaterales, hermanos de la madre, pero el Código Francés no, por lo cual los bienes le correspondían al Fisco.
El Código Bávaro declaraba aplicable la ley del último domicilio de hecho del causante (Francia), el CC Francés
la ley del domicilio de derecho. En Francia este domicilio se obtenía con una autorización administrativa que
Forgo nunca había realizado, por lo cual, para el derecho Francés ese domicilio de derecho estaba en Baviera.
El caso fue fallado por el jurista Aubry que lo hizo de la siguiente manera: como el domicilio de derecho de
Forgo se encontraba en Bavaria se aplicó el Código Bavaro, pero se aplicó la norma indirecta de ese código que
disponía que la sucesión se regía por el ultimo domicilio de hecho del causante, el cual estaba en Francia, de
esta manera se declaró aplicable el Derecho Francés que no le reconocía derechos sucesorios a los colaterales,
por lo cual el Fisco Francés se quedó con los bienes.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

La Fragata Libertad partió el 2 de junio de 2012 de Argentina y, tras pasar por Brasil, Portugal, España,
Marruecos y Senegal, entre otros puertos, llegó a Ghana el 1° de octubre. Al día siguiente, la justicia de ese país
trabó un embargo, por una demanda del fondo NML - Eliott Management-, que reclamaba a la Argentina el
pago de bonos del default por alrededor de 370 millones de dólares. La tripulación se mantuvo a bordo hasta el
24 de octubre, cuando el gobierno argentino dispuso el regreso de 281 marinos. Quedó una dotación de 44
miembros.
La Argentina denunció a Ghana por violación del Tratado Internacional del Mar y reclamó la liberación de la
Fragata. Bajo el common law que rige en Ghana, una sentencia de un tribunal extranjero es ejecutable como si
fuera un contrato hecho en el mismo país. Los bonistas tenían una sentencia a su favor, y una de las cláusulas

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de los bonos incluía de parte del eventual deudor (Argentina) una renuncia universal de inmunidad soberana
que no tenía excepciones identificables. Consecuentemente, el Juez Ghanés embargó.
Una de las premisas claves estaba resuelta y conteste entre las partes: la Fragata Libertad es un buque de
guerra. La otra premisa estaba en duda. El art. 32 de la Convención de la ONU sobre Derecho del Mar (texto
normativo que surte la jurisdicción del Tribunal del Mar) establece que los buques de guerra tienen inmunidad
soberana.
Pero Ghana alegaba que la Convención de Derecho del Mar no era aplicable a aguas interiores ni a puertos: el
citado artículo 32 se encuentra en una sección denominada "paso inocente por el mar territorial". Si esto era
así, la Convención de Derecho del Mar no establece inmunidad de buque de guerra en puertos, que es donde
ocurrió el embargo. Esto no quita que exista una regla de derecho internacional consuetudinario sobre
inmunidad de buques de guerra, cuyo alcance podría discutirse. Pero si esa regla no surge explícitamente de la
Convención, entonces no existirá la posibilidad de apelar a los mecanismos de solución de controversias
previstas por la Convención. Afortunadamente para Argentina había base textual para decir que la disposición
del art. 32, más allá de que estaba ubicada sistemáticamente en una parte de la Convención que se refería a
mar territorial, estaba pensada para que sus efectos trascendieran a toda área marítima. Esto es así porque
dice, literalmente el art. 32, ninguna disposición de esta Convención afectará a la inmunidad de los buques de
guerra. Lo que implica que el asunto de la Fragata era judiciable bajo las normas de la Convención de Derecho
del Mar, y no una mera cuestión de derecho interno ghanés, ni una cuestión de derecho internacional público
genérico.

TERCERO. LEY APLICABLE

Alimentos internacionales

Este tema incluye a quienes tienen derecho a reclamarlos, contra quienes procede, cuáles son los jueces
competentes para conocer de la acción, cuál es el derecho que deben aplicar, posibilidad de trabar medidas
cautelares, reconocimiento y ejecución de las sentencias interlocutorias o definitivas fuera del Estado donde
fueron dictadas, procedimiento aplicable, validez de los acuerdos sobre alimentos, prescripción de la acción,
etc.

La Convención de Nueva York de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero


Esta Convención, que tiene como antecedentes los problemas derivados de las migraciones ocurridas después
de la Primera Guerra Mundial, tiende a facilitar la obtención de los alimentos mediante la colaboración de la
Autoridad Remitente (que podrá ser judicial o administrativa) y la Institución Intermediaria (que puede ser un
organismo público o privado).
La CNY no resolvió el problema de la jurisdicción competente para conocer de las demandas de alimentos
debido a que organiza la cooperación. Dice que el demandante presentará su solicitud de alimentos ante la
Autoridad Remitente del país “donde se halla” (no exige que se domicilie o tenga residencia habitual en este
Estado –alimentario-) que la transmitirá al Estado “… a cuya jurisdicción está sometido el demandado”.
Frente a una demanda de alimentos, la Autoridad Remitente debe controlar que la petición cumpla con los
requisitos de forma del estado del demandante y transmitirá los documentos a la Institución Intermediaria del
Estado del demandado, pudiendo opinar sobre los méritos de la pretensión y la asistencia gratuita y la
exención de costas.
Deja en manos de la autoridad remitente rechazar la petición, si es que considera que “la solicitud no ha sido
formulada de buena fe”, tal sería el caso del traslado del alimentario al país donde se halla esta Autoridad
Remitente al sólo fin de beneficiarse con los derechos que le brinda la CNY 56 siendo que no le
corresponderían en su país de residencia.
La CNY 56 autoriza a solicitar en el extranjero el reconocimiento y la ejecución de una sentencia de alimentos,
su modificación, realizar gestiones amistosas para su posterior homologación, etc.

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En cuanto a la ley que resolverá es la del Estado del demandado.


Se destaca de esta Convención su carácter suplementario ya que no excluye la aplicabilidad de otras
convenciones.

La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989 (CIDIP IV)


El objeto de esta Convención es señalar el derecho aplicable, la competencia para hacer efectivas estas y la
cooperación procesal.
Se requiere que el acreedor y el deudor tengan su domicilio o residencia en diferentes Estados Partes o este
último posea bienes o ingresos en un Estado Parte diferente de aquél que corresponda al domicilio del
acreedor.
Las conexiones son:
1. Domicilio o residencia habitual del acreedor en un Estado Parte;
2. Domicilio o residencia habitual del deudor en otro Estado Parte;
3. Bienes o ingresos del deudor en Estado Parte;
Se independiza la residencia habitual del menor del domicilio de su representante legal para asegurar su
protección. La residencia habitual del interpretarse en sentido sociológico o fáctico donde el menor tiene su
“centro de vida”.
Respecto de la competencia los son los del lugar del domicilio del acreedor o del deudor o el lugar donde el
deudor tenga ciertas relaciones que lo vinculen con algún lugar, o cuando éste comparezca ante alguna de
aquellas sin objetar la competencia. Corresponde al acreedor la opción de decidir la autoridad a la cual puede
acudir para hacer efectivo su derecho, según la conveniencia, pero observando las reglas de competencia
expresadas.
En cuanto al derecho aplicable, este queda a juicio de la autoridad competente cual resulte más favorable al
acreedor en lo que concierne al monto, su exigibilidad, la determinación de los titulares de la acción y las
demás condiciones requeridas.

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BOLILLA V

PRIMERO. CUESTIÓN PREVIA.

Se da cuando se presentan simultáneamente en un proceso dos o más cuestiones de DIPR, diferentes entre sí,
aun no resueltas por ninguna autoridad, que puede estar sometidas a leyes distintas y cuando lo que se
resuelva para una de ellas puede repercutir o tener efectos sobre la otra.
Esta figura fue descubierta por los Alemanes Melchoir y Wengler, en ocasión del estudio del caso
Ponnoucanamalle.
Existen dos cuestiones que conviven. Por ejemplo en el caso de matrimonio de los griegos, que se habían
casado en Inglaterra, ante un Notario, sin ninguna formalidad. El casamiento en Grecia exige la forma religiosa.
El marido fallece, con ultimo domicilio en Gracia, dejando bienes en Inglaterra y la mujer abre la sucesión allí
reclamando la porción que el derecho griego le otorga al cónyuge supérstite. En este caso aparecen dos
cuestiones relacionadas, la sucesión y la validez del matrimonio.
La sucesión –cuestión principal- se rige por el derecho del último domicilio del causante, Gracia, que le
reconoce los derechos hereditarios a la viuda. Pero surge la cuestión sobre la condición legal de la viuda, es
decir, la validez del matrimonio, -cuestión previa-.

El primer problema que se da es establecer el criterio para diferenciar cuestión previa de cuestión principal.
Existen dos formas:
Criterio ideal o lógico: Condicionante o condicionada. Se considera relevante que una de las cuestiones sea
condicionante de la otra, por la repercusión que puede tener lo que se resuelva en una sobre la otra. La
cuestión principal es la condicionada y la previa la condicionante. En este criterio se le da más importancia a la
cuestión previa. Por ejemplo de petición de herencia de quien dice ser hijo legítimo del causante estará
condicionada a lo que se resuelva sobre la validez del matrimonio y la legitimidad de la paternidad.
Criterio real o procesal: Se debe tener en cuenta la conducta desplegada por las partes en el proceso. La
cuestión principal es el objeto de la petición y cuestión previa es todo aquello que no es principal. Se da
preferencia a la cuestión principal. Así que si se demanda pidiendo parte de una herencia, la sucesión será la
cuestión principal y todo lo demás cuestión previa. Este es el criterio que prevalece.

Definida la cuestión previa y principal hay que establecer que ley o leyes se aplica a cada una, existen varios
criterios:
A) Aplicarle a ambas cuestiones una única ley: Tomando el criterio procesal se aplicará la ley del lugar
donde deba ser sometida la cuestión principal. Este criterio fue utilizado en Ponnoucannamalle c.
Nadimoutoupoulle.
B) Regirlas por leyes distintas: Deben aplicarse tantas leyes como cuestiones principales y conexas
existan. La divergencia se presenta en el punto de decidir cuál es esa ley aplicable a la cuestión previa.
Dentro de este criterio tenemos dos posiciones:
1. Teoría de la lex formalis fori: se aplica a la cuestión previa, la solución de conflicto que el derecho
del juez contempla para tales cuestiones, con lo cual se asegura la armonía material interna ya que
no sería lógico que una misma cuestión reciba tratamiento distinto según se trate de forma aislada
o vinculada y dependiendo de otra cuestión.
2. Teoría de la lex formalis causae: se aplica para la cuestión previa, la solución de conflicto que el
derecho extranjero declarado aplicable a la cuestión principal, adopte para dicha cuestión previa.
Para definir que teoría aplicar se deben tener en cuenta los siguientes elementos:
Preferencias materiales: “Favor Matrimonias”, Favor Alimentaris”, “Favor Negotti”, “in dubio pro operario”,
etc.
Equidad: Principio Gral de Derecho. La sentencia debe ser equitativa.

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Doctrina de los derechos adquiridos: Se debe estar a la validez del acto (salvo fraude u orden público). Principio
reconocido en la CIDIP II s/ Normas Grales. De DIPR. Art. 7
Artículo 7: Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con
las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados parte,
siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.
En el art. 8 está expresamente regulada la cuestión previa.
Artículo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.

Caso Ponnoucanamalle c Nadumatoupoulle

Caso fallado por la Corte de Casación Francesa en 1931.


El caso trata de un ciudadano inglés, que vivía en la India (bajo dominio Británico) y fallece dejando bienes en
la Conchinchina (bajo dominio Francés). El causante tenía una hija legítima viva, una hija legítima pre fallecida,
que a su vez tenía un hijo legítimo (nieto legítimo) y un hijo adoptivo pre fallecido, que tenía un hijo legítimo
(nieto adoptivo legítimo).
El causante le deja toda su fortuna al nieto legítimo, un legado a la hija viva y nada al nieto adoptivo legítimo.
Ponnoucanamalle, madre del nieto adoptivo promovió una demanda, en representación de su hijo
argumentando que su padre había sido adoptado conforme la ley hindú que regía la adopción y por ello era
válida la adopción. Y por otro lado, conforme la ley francesa que regula la sucesión, conforme la ley de
situación aplicable a los inmuebles, los hijos legítimos heredaban en igual condición que los adoptivos.
En este caso se dan dos cuestiones, la sucesión y la validez de la adopción.
La corte aplicó la teoría de la Unidad, y de esta manera, le aplicó a la cuestión previa (adopción) la ley que
regula la cuestión principal (sucesión). Por ello aplicó la ley francesa y, como en Francia (art. 344 del Code)
quienes tenían hijos legítimos no podían adoptar, se desconoce la adopción porque, por afectar cuestiones
relativas al estado de las personas, cae dentro del ámbito del orden público.

Caso Grimoldi:

Fallos de la Cámara Nacional Civil Sala D 1948.


El causante Miguel Grimaldi, italiano, adoptó conforme el Código Civil de Italia a Concepción Di Paola Grimaldi.
Falleció en Italia, donde tenía su domicilio en 1943. Había dejado un inmueble en Buenos Aires y una cuenta
con dinero en un Banco del país. Se inició la sucesión en argentina por el dinero y el inmueble.
El juez de primera instancia rechazo la petición de herencia sosteniendo que la adopción era contraria al OP
argentino porque Vélez lo había rechazado en el art. 4050 y su nota.
La Cámara no consideró que la adopción fuera violatoria del OP por el hecho de que después del fallo de
primera instancia había entrado en vigencia la ley de adopción n 13252 (diciembre de 1948). Pero sin embargo
sobre el bien inmueble se aplica la teoría de la unidad, aplican el derecho argentino y aplican el OP de manera
retroactiva diciendo que a la fecha critica (adopción 1937 o fallecimiento del causante 1943) nuestro derecho
no aceptada la adopción y al desconocer la adopción no es beneficiaria de la herencia. Pero con relación al
dinero, se hizo lugar al pedido, debido a que los muebles se sometían a la ley del último domicilio del causante,
conforme la ley argentina.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

El reconocimiento de decisiones judiciales asegura el respeto de los derechos subjetivos nacidos sin fraude al
amparo de un derecho distinto al del juez del estado donde se anhela que produzca efectos.
Las cuestiones básicas a tener en cuenta son:
1. El país de procedencia del acto;

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2. La fecha dl acto;
3. La materia de la sentencia o decisión;
4. El tipo de decisión o acto (sentencia firme, sentencia provisional, laudo arbitral, etc.)
5. El efecto que pretende el reconocimiento (ejecutivo, cosa juzgada, etc.)

El régimen de ejecución de sentencias extranjeras vigente en Argentina está regulado en distintos códigos
procesales provinciales y en el CPCCN.
Se distingue entre el reconocimiento y la ejecución. La diferencia básica es que el reconocimiento no requiere
del juicio previo de exequátur, que se requiere como paso previo en el pedido de ejecución. No puede haber
ejecución sin reconocimiento pero sí reconocimiento sin ejecución.
La idea se funda en la clasificación de sentencias:
 Declarativas: pueden ser reconocidas pero jamás ejecutadas;
 Constitutivas: se auto ejecutan con la misma sentencia;
 De condena: son las únicas que se reconocen y ejecutan, haciendo cumplir coactivamente la sentencia.

El exequátur
Aunque la sentencia dictada en el extranjero se halle firme y posea autoridad de cosa juzgada, ello no basta, se
requiere de la colaboración y anuencia del estado donde se quiera hacer valer y este trámite recibe el nombre
de exequátur.
Se trata de un procedimiento judicial por medio del cual se da fuerza ejecutoria a la sentencia dictada en el
extranjero. El juez que concede el exequátur no entra a revisar la sentencia en su fondo, simplemente la
homologa, equiparándola con una sentencia nacional a los fines de su ejecución.

Los requisitos son formales, procesales y de fondo:


1. Formales: se requiere que el documento sea auténtico, legalizado y traducido. Debe intervenir un
oficial público del estado de origen, juez u otra autoridad pública. No se otorga a los actos privados.
La legalización consiste en la intervención de una autoridad distinta a la que firma el documento, dando por
cierta la identidad de ésta. Se certifica que la firma es auténtica y que el firmante se hallaba autorizado para
hacerlo en el país de origen.
El trámite de legalización única –denominado apostilla- consiste en colocar sobre el propio documento público,
o una prolongación del mismo, una Apostilla o anotación que certificará la autenticidad de la firma de los
documentos públicos expedidos en otro país.
2. Procesales: la competencia internacional del juez que dictó la sentencia, es decir, si emana de un juez
competente en el orden internacional, según las normas argentinas de jurisdicción internacional.
Y la cosa juzgada, entendiendo por tal cuando no cabe contra la sentencia recurso alguno conforme la ley del
estado de origen, aunque no tuviera es efecto según la ley del estado donde se quiera ejecutar.
3. Sustanciales o de fondo: la sentencia no debe afectar los principios de orden público del derecho
argentino. Éste se encuentra constituido por los principios más importantes que dan sustento al
ordenamiento jurídico del juez de carácter moral, social, económico, político, religioso, etc. Deben ser
evidentes y manifiestamente incompatibles.

Resumiendo: una sentencia extranjera, traducida al español, legalizada con la apostilla o por vía consular o
diplomática, dictada por un juez competente internacionalmente según convenios vigentes para la Argentina o
según las normas nacionales que fijan la competencia, que posea la autoridad de la cosa juzgada según el
derecho del país de origen, que no sea contraria al orden público internacional argentino ni que sea contraria a
una sentencia internacional o simultánea sobre el mismo objeto entre las mismas partes.

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Laudos arbitrales
Establece el art. 519 bis del CPCCN “Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser
ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:
1) Se cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese
sido admisible en los términos del artículo 1.
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje
conforme a lo establecido por el artículo 737”
En general se acepta el sometimiento arbitraje de cualquier asunto patrimonial disponible por las partes y en
que quepa la prórroga de jurisdicción. Todo asunto que sea susceptible de transacción privada o de renuncia es
susceptible de ser sometida a árbitros, sea mediante un compromiso independiente o mediante su inclusión
como cláusula dentro de un contrato.
Las acciones de jurisdicción exclusiva de jueces argentinos, no impide que sean sometidas a árbitros, bajo
condición de que actúen con sede en el país.

TERCERO. LEY APLICABLE.

Alimentos internacionales. Régimen de la Convención de la Haya de 2007 sobre el Cobro Internacional de


Alimentos para los niños y otros miembros de la familia

Establece un sistema de cooperación y garantiza el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia


de alimentos y exigiendo medidas efectivas para una rápida ejecución éstas. Se aplica a las obligaciones
alimentarias a favor de una persona menor de 21 años derivadas de una relación paterno-filial y a los
cónyuges, bajo ciertas condiciones.
Las bases para el reconocimiento y la ejecución son:
1. Una decisión adoptada en un Estado contratante se ejecutará si:
a) El demandado tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició
el procedimiento;
b) El demandado se hubiera sometido a la competencia de la autoridad de manera expresa u
oponiéndose al fondo del asunto sin impugnar la competencia en la primera oportunidad
disponible;
c) El acreedor tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició el
procedimiento;
d) El niño tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició el
procedimiento, a condición de que el demandado hubiera vivido con el niño en ese estado o
hubiere residido en ese estado;
e) Las partes hubieran aceptado la competencia;
f) La decisión hubiera sido adoptada por una autoridad en el ejercicio de su competencia.

Este convenio fue complementado por el “Protocolo al Convenio de la Haya…” cuyo objetivo es el diseño de las
disposiciones comunes sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias y la modernización de los
Convenios del 56 y del 73.
Es un instrumento de aplicación universal ya que rige incluso si la ley aplicable es la de un Estado no
contratante “, determina el art 3 “las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia
habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa; en caso de cambio de la residencia habitual
del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce
el cambio”
La autonomía de la voluntad rige igualmente en relación a la posibilidad de designación de la ley aplicable por
parte del deudor y acreedor.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Código Civil y Comercial


“ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez
del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la
residencia del demandado.”
“ARTICULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o
del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor
alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el
derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la
última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.”

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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BOLILLA VI

PRIMERO. ORDEN PÚBLICO.

El orden público es el conjunto de principios de índole económica, cultural, social o religioso de un Estado que
hace a la idiosincrasia de una sociedad. Son los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de cada
Estado.
Depende de cada sociedad el rol y la importancia que se la da a esos principios, así como también la posibilidad
de variación en el tiempo (caracteres de relatividad y mutabilidad del orden público)
En la estructura de la norma de conflicto, orden público actúa al final, como parte negativa de la consecuencia
jurídica. No sanciona la aplicación del derecho extranjero, sino la solución que da ese derecho por ser
manifiestamente contraria a los principios básicos de la legislación del juez, es decir, al orden público
internacional del Estado.
La solución que se da, en el supuesto de que opere el orden público, es que el Juez aplica su propio derecho. La
finalidad del orden público es la defensa de la homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro.
Según Goldsmicht la figura del orden público en el campo del derecho internación privado no aparece hasta el
siglo XIX y ello se debió a que, para la elaboración del concepto se debieron dar simultáneamente dos
supuestos:
1. Diversidad ideológica; sin diversidad ideológica los principios fundamentales de todos los estados seria
iguales, por lo cual no habría posibilidad de no aplicar el Derecho extranjero porque afecta el orden
público de un Estado.
2. Obligación de aplicar el derecho extranjero; sin obligación de aplicar el derecho extranjero el Juez
podía simplemente apartarse de la solución que daba ese derecho para utilizar el propio.
A partir del año 1848 con la publicación del Manifiesto Comunista y, al año siguiente, la publicación del Libro
Octavo del Sistema Romano Actual de Savigny que se dan en conjunto estas dos características que generan la
creación del concepto de Orden Público en el plano del Derecho Internacional Privado.

Orden público interno y orden público internacional:


En el art. 159 del CC se prescribía que las cuestiones vinculadas se rigen por la ley del lugar de celebración, pero
en los arts. siguientes se establecía que esa ley aplicable no puede transgredir las disposiciones del art. 166 inc.
1,2,3,4, 6 y 7.
Estos supuestos (consanguinidad, adopción, afinidad, ligamen y crimen) que bloqueaba de manera absoluta la
aplicación del derecho extranjero es lo que se llama “orden público internacional”, diferenciándolo de aquellos
supuestos que si bien, no son aplicados o aceptados por el derecho del juez, existen cierta tolerancia con el
derecho extranjero y se aplica el mismo (orden público interno).
Tanto uno como el otro derivan hallan su razón de ser en el interés general, pero ese interés general tiene
menos exigencia en uno que en el otro. El orden público internacional es más reducido que el interno. Toda
norma de orden público internacional es de OP interno, pero no viceversa.
Algo similar establece hoy el art 2651 del CCyC “Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones
(…) El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: (…) e) los principios de orden público y las
normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la
ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente
imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;(…)” y el art.
2600 agrega “Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.”

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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El OP interno está compuesto por los principios inderogables por los particulares en sus contrataciones dentro
del ámbito territorial del mismo estado. Tiene mayor contenido y es más amplio que el OP internacional.
Incluye tanto normas imperativas de derecho privado, por ej. objeto de los actos jurídicos, como normas
imperativas de derecho público como las constitucionales o económicas que son inderogables por los
particulares. Sin perjuicio de que muchas de estas normas públicas operan también frente a la aplicación de la
ley extranjera, por lo cual es de suma dificultad determinar cuál de estas normas o principios integran el OP
interno o internacional.
De la totalidad de los principios que integran el ordenamiento jurídico de cada estado, solo algunos tienen la
entidad suficiente para bloquear la aplicación del derecho extranjero convocado a resolver el caso, esos
principios son los que constituyen el orden público internacional.

Características del orden público:


*Excepcionalidad: La contradicción de la ley extranjera con los principios esenciales del foro debe ser
manifiesta. No es posible excluir la aplicación de la ley llamada a resolver el caso solo porque difiera el
contenido con la ley local, ya que ello aparejaría la negación del Derecho Internacional Privado. Existen varias
convenciones que exigen esta manifiesta incompatibilidad: art. 5 de la CIDIP II sobre normas generales de
derecho internacional privado, art. 16 de la CIDIP II sobre recepción de pruebas en el extranjero, etc.
*Territorialidad: El juez de cada estado es quien debe velar y analizar si esa ley extranjera que es llamada a
resolver el caso es aplicable y aceptado dentro del ámbito territorial de su estado.
*Actualidad: El OP varia con el tiempo, el ejemplo más claro se da con el divorcio vincular, a partir del fallo
Sejean c Zak, de 1986 en el cual la Corte declaró inconstitucional el artículo que disponía que el matrimonio
solo se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges, lo que estaba haciendo en realidad era modificar el
Orden Público Argentino, para la Corte el matrimonio también podía disolverse por sentencia judicial.
También en el fallo Zapata Timberlake la Corte hace alusión a la historicidad y mutabilidad del OP, precisando
que el examen de la legislación extranjera debe efectuarse a la luz del concepto de OP al momento de
sentenciar y no según la concepción del OP que regía al momento que se concretó el acto.

Efectos del orden público:


El efecto negativo del orden público es frenar, negar la aplicación de derecho extranjero. Esa negativa debe
basarse en la lex fori, que le obliga a rechazar el derecho foráneo como contrario al OP.
El efecto positivo consiste en resolver el caso conforme el propio derecho material del juez. Por ej. En un caso
de alimentos, el juez debe sustituir esa ley extranjera por las normas nacionales sobre alimentos.
El efecto atenuado es un concepto elaborado por la jurisprudencia francesa para distinguir en una relación
jurídica su nacimiento, su constitución y sus efectos. No es lo mismo pronunciarse sobre el reconocimiento de
un acto (Bigamia), como sobre ciertos efectos a ser reconocidos (como el derecho de alimentos a favor de la
segunda cónyuge o de los niños nacidos de la unión prohibida)
En este caso el OP francés reacciona con toda su fuerza ante el primer caso (constitución de una relación
jurídica prohibida, bigamia) pero de manera atenuada en el segundo supuesto (reconocimiento de ciertos
efectos del acto prohibido, alimentos).
El efecto reflejo contempla la transgresión de leyes o principios fundamentales de un tercer Estado. No existe
violación del OP foral, si se puede sancionar mediante la aplicación del OP si se considera que esas leyes
extranjeras protegen determinados intereses que se consideran de valor universal. Un claro ejemplo es el fallo
del Tribunal Federal Alemán de 1972, en el caso de las obras de arte nigerianas. La ley nigeriana prohibida
sacarlas del país. El tribunal Alemán consideró ilícita la exportación de obras de arte contra la prohibición
expresa del país de origen, funda en los sentados por el Convenio de la UNESCO de Protección del Patrimonio
Cultural, a pesar de no hallarse vigente para Alemania.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero:


En el Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, en su art. 2 expresa, respecto del
derecho extranjero, que “su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”
En la CIDIP II de Montevideo sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, establece en
su art. 2: “los jueces y autoridades de los estados parte, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable”
En ambos supuestos se establece la obligatoriedad por parte de los jueces de aplicar el derecho extranjero de
oficio.
De manera diferente, en el art. 13 del Código Civil argentino se establecía que “La aplicación de leyes
extranjeras, en los casos en que este código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada,
a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieren
obligatorias en la Republica por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial.”
En la nota del mismo artículo decía Vélez que “…la ley extrajera es un hecho que debe probarse. La ley nacional
es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”.
Goldsmitch dice que es un hecho pero notorio, cuyo conocimiento es de fácil de adquisición, teniendo el juez el
deber de aplicarlo.
La mayoría de la doctrina diecía que, en virtud de la ratificación de los Protocolos de Montevideo y la CIDIP II
sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, el art. 13 ha quedado tácitamente derogado, por lo
cual los jueces tienen la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero. Ahora la reforma al Código
dispone lo que ya establecía la doctrina: “ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un
derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino; b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c) si diversos derechos son aplicables
a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un
mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”

Orden público interno e internacional en materia de matrimonio:


Dispone el art 2622 “Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo
párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e). El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio.”

Orden público comunitario


El Derecho comunitario aporta en ocasiones, en sus textos constitutivos, además de una delimitación ratione
materiae, los criterios a partir de los cuales se vinculan determinadas operaciones o situaciones jurídicas al
ámbito de la integración y a las propias disposiciones comunitarias.
Por ejemplo, las operaciones de tráfico de mercancías son objeto del Derecho Comunitario y están amparadas
en la libertad de circulación cuando refieren a productos originarios de los países miembros.
El creciente y progresivo desarrollo del derecho comunitario lleva consigo el aumento de la presencia del orden
público comunitario, es decir, que el OP comunitario va sustituyendo al OP interno. Por ejemplo en Europa, en
lo que respecta al derecho de familia, se da el caso de los matrimonios musulmanes, en que se admite la

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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aplicación de la ley nacional en lo que atañe a la capacidad nupcial o a las relaciones personales de los esposos
cuando dicha ley extranjera atenta contra la igualdad de los sexos o la dignidad de la persona. Por ello, para
preservar la primacía del orden público comunitario sobre los órdenes públicos de los estados nacionales, se ha
delegado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la labor de esa calificación (ejemplo caso Wagner,
lesbiana, soltera, de Luxemburgo que adopta una niña en Perú)

Orden público de dirección y de protección


El debate del orden público plantea el conflicto entre los intereses particulares y los intereses de la sociedad
afirmando la supremacía de la sociedad sobre el individuo.
Cuando el legislador o los jueces buscan alcanzar o preservar ciertos objetivos sociales y económicos, se habla
de un orden público “de dirección”.
Así ocurre cuando se protege la moneda con las regulaciones de control de cambios o las restricciones de
transferencias de divisas al extranjero o el funcionamiento del mercado a través de la libre competencia.
En otros supuestos, se tiene en mira la protección de sujetos vulnerables o débiles, que no se hallan -
objetivamente- en un pie de igualdad en la contratación. Esto sucede con los trabajadores, consumidores y
agentes de comercio, menores.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Jurisdicción exclusiva

ARTICULO 2609.- Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos
son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre
inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un
registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro
se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Sin embargo, cuando el Código declara la competencia internacional argentina en determinadas cuestiones
(ejemplo art. 2650 ARTICULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del
domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.”) no está
declarando la jurisdicción exclusiva sino meramente una concurrencia con otras jurisdicciones.

Otros supuestos:
“ARTICULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son
competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.”

Caso Beherens

Refiere a la materia sucesoria pero trata también la temática de orden público y la de jurisdicción. De alguna
manera, resalta el criterio imperante en la mayoría de las legislaciones de exigir que exista una conexión
razonable.
En materia jurisdiccional, en la medida en que exista una conexión razonable, a pesar de no haber sido el juez
internacionalmente competente, por ejemplo conforme a nuestro derecho, podría reconocerse la sentencia de

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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ese Estado. Es decir, en materia de jurisdicción, se exige que para que una sentencia pueda ser reconocida en
otros Estados debe haber existido, como mínimo, una conexión razonable, es decir, un contacto cierto, sincero,
entre el juez que falla y el caso; que no haya un foro exorbitante.
En el fallo Beherens, el juez que había intervenido al dictar un divorcio no era internacionalmente competente
en razón de nuestro derecho, pero el juez entendió que se trataba de un contacto razonable porque intervino
el juez del domicilio y la nacionalidad de los cónyuges. Si bien no era el juez del último domicilio conyugal,
existió una conexión razonable y por lo tanto pueden reconocerse los efectos de esa sentencia.
La conexión razonable respecto del derecho aplicable, en realidad, está bastante vinculada con esto del orden
público interno y del orden público internacional. Cuanto menos vinculación, cuanto menos contacto exista
entre el juez que entiende en el caso y el caso, menos razón de existir tiene el imponer que esa relación jurídica
cumpla con todo el ordenamiento jurídico del juez.
Estamos hablando de una relación jurídica nacida en el extranjero, entre personas extranjeras, que acá
prácticamente no va a surtir efectos patrimoniales. Entonces, menor va a ser el interés de nuestro
ordenamiento jurídico y la justificación para imponerle a esa relación jurídica que cumpla con todo nuestro
ordenamiento jurídico.
Por eso se empieza a tolerar que la relación jurídica extranjera que tal vez no tenga un real contacto con el
ordenamiento jurídico del juez, pueda no cumplir todos los requisitos y todos los principios que debería
cumplir una relación jurídica puramente interna. Así se comienza a distinguir entre el orden público interno y el
orden público internacional.
Una relación extranjera que tenga menos contacto con el ordenamiento jurídico del juez va a tener que
cumplir, necesariamente, los principios de orden público internacional contenidos en nuestro ordenamiento
jurídico porque el juez nunca va a poder aceptar su violación. Pero podrá aceptar, el juez, que no cumpla algún
principio de orden público interno cuando no exista una relación estrecha real entre el caso y el foro.

TERCERO. LEY APLICABLE.

Matrimonio. Validez intrínseca

Es una norma universal que para que exista el matrimonio es indispensable que as partes hayan prestado su
consentimiento, en forma personal, libremente, sin vicios y que no medie ninguno de los impedimentos para
contraerlo.
A partir de este principio surgen las variantes (funcionarios públicos, manifestaciones de voluntad y testigos –
Argentina-, ninguna formalidad en otros países). Pero para saber cuál es la legislación rige las condiciones
intrínsecas de validez de matrimonio existen tres variantes:
 Sistema de la ley nacional: parte de la base de que el matrimonio afecta al estado y la capacidad de
las personas, y en consecuencia se debe regir por la misma ley general reguladora de estos
aspectos;
 Sistema de la ley del domicilio: considera al matrimonio como un acto jurídico, entonces se rige por
la misma ley que para los actos en general;
 Sistema de la ley del lugar de celebración: es el sistema adoptado por Vélez “Art 159 CC La
capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se
rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en él rigen.” Asimismo el nuevo Código repite esta fórmula en el
2622 y agrega “No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno
de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.” A tono con lo
que disponen los TDCIM de 1889 y 1940. El legislador ha unificado las tres cuestiones
(consentimiento, impedimentos y formalidades) para someterlas al imperio de una ley única: la lex
loci celebrationis.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Vélez quiso favorecer la inmigración, dándoles la posibilidad a los que sostenían creencias o
religiones diferentes de la católica, a que dejaran la Argentina al sólo efecto de contraer nupcias
válidas en otro país.
Las condiciones de validez intrínsecas aluden a:
El consentimiento: El CCyC establece de manera similar al Código de Vélez que “Para la existencia del
matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente
ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.” (art. 406). En cuanto al matrimonio a distancia
éste se considera tal cuando “el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona
el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están
afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.”
Por otro lado, vician el consentimiento “a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro
contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo
sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente
la unión que contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega.”
La ausencia de impedimentos: el art 403 dispone que son impedimentos matrimoniales “a) el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.” (art. 403) Estos son los llamados “impedimentos dirimentes, absolutos o nulificantes”. Los otros
impedimentos, no son absolutos, sino relativos, con consecuencias que no comprometen su validez (falta de
edad, de razón y la sordomudez).

Validez extrínseca

La validez extrínseca alude a las formas que debe respetar el acto matrimonial. En Argentina se requiere la
intervención y participación de un funcionario público y dos testigos, además si uno o ambos contrayentes
ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público matriculado.
En general se admite que el matrimonio debe reputarse válido –aunque fuere nulo según la ley local de la
celebración- si es que ha cumplido con las formas de la ley personal de los contrayentes (sea la nacional o la
domiciliaria), siempre y cuando la nulidad dispuesta por la ley personal común a los contrayentes.

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BOLILLA VII

PRIMERO. APLICACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

La aplicación del derecho extranjero por parte del juez nacional, constituye una de las materias más
controversiales del DIPr. Las interrogantes son: 1) ¿el derecho extranjero es un hecho, que como tal debe ser
invocado y probado? 2) ¿el derecho extranjero es un hecho notorio cuando es de fácil conocimiento y el juez
debe aplicarlo de oficio en tales supuestos? 3) el derecho extranjero es derecho y los jueces deben aplicarlo,
con algunas variantes, que son a) de oficio, en todos los casos, b) solamente cuando el derecho ha sido
invocado y probado por las partes o c) cuando haya sido invocado, aunque no haya sido probado por parte
interesada?
En el ámbito convencional, existen una serie de tratados que regulan la aplicación del derecho extranjero a los
casos contenidos en sus ámbitos materiales.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y su homónimo de 1940 establecen que la
aplicación de las leyes de los Estados parte será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
La CIDIP II sobre Prueba e Información acerca del Derecho extranjero de Montevideo de 1979 dispone que las
partes cooperaran para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de
ellos, siendo idóneos la prueba documental, la pericial y los informes del Estado requeridos.
La CIDIP sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de igual fecha prescribe que los jueces y
autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estados cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido.
La cuestión, antes de la reforma giraba en torno en la interpretación de los arts 13 del CC y el 377 del CPN, el
primero de ellos establecía “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial.” Por su parte el 377 decía que quien invocara el hecho debía probarlo.
Esta discusión problemática ha sido terminada con la reforma, ya que el nuevo art. 2595 determina:
“Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar
las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”

SEGUNDO. JURISDICCÓN INTERNACIONAL

Acciones patrimoniales en el Reglamento 44/2001 de la UE

Establece que la jurisdicción será exclusiva de los jueces de aquel Estado de la UE con el cual el caso está más
próximamente conectado. El art 22 dice:
1. En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los
tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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2. En materia de validez, nulidad y disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de
validez de decisiones de sus órganos, los tribunales del Estado miembro en que la sociedad o persona
jurídica estuviere domiciliada; para determinar dicho domicilio, el tribunal aplicará sus reglas de DIPr.
3. En materia de validez de inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en
que se encontrare el registro.
4. En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos modelos, y además
derechos análogos sometidos o depósito o registro, los tribunales del Estado miembro en que se
hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en
algún instrumento comunitario o en algún convenio internacional.
5. En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los tribunales del Estado miembro del lugar de
ejecución.

Caso Comte y Cia c/ Ibarra y Cia (CSJN 1996)

Había un contrato de fletamento donde se transportaba azafrán desde España hacia Argentina. Cuando el
barco es amarrado en el puerto de Buenos Aires, hay un robo, se abre una de las bodegas y caen al agua al Rio
de la Plata 54 kg. de azafrán. De esto se desprende un juicio de incumplimiento, donde el cargador le hizo juicio
al transportista porque la mercadería todavía no había sido entregada y seguía en la esfera de custodia del
transportador. El proceso se inicia en CABA.
El transporte marítimo tiene un contrato propio, que se individualiza del resto, que es el bill of lading –
conocimiento de embarque–. Cuando alguien carga mercadería, el capitán del buque certifica la cantidad, la
calidad, etc., y sólo puede retirar quien tiene ese conocimiento de embarque. En el contrato de este caso, el
transportista había puesto una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales de Sevilla, que es
de donde era la empresa naviera transportista.
Entonces, cuando se inicia el juicio en Argentina, se presenta el mandatario de la empresa española y articula
una excepción de previo y especial pronunciamiento que es la incompetencia, acompañando el contrato y
señalando el art. 30 del mismo.
El caso llega por recurso extraordinario a la CSJN. La Corte esgrime que los contratos de transporte marítimo
son contratos de cláusulas predispuestas, donde el poder de negociación más grande lo tiene el imponente que
es la transportista, y la cargadora, transportada, no tiene poder de negociación. Otro fundamento de la Corte
es que, en ese momento, Argentina no tenía nada de flota naviera propia, con lo cual dependía de todos los
grandes acorazonados transatlánticos que eran españoles, ingleses, etc. Y siempre se prorrogaba la jurisdicción
a favor de los países donde tenían sus empresas. Entonces, desde algún punto de vista, todos los cargadores
argentinos quedaban en una situación de indefensión, porque tenían que litigar en Europa y ante los jueces de
los lugares donde estaban las empresas transportadoras. Así es que la Corte declara nula la cláusula 30 de ese
contrato y establece que siempre que los contratos de fletamento se cumplan en un puerto argentino, la
jurisdicción argentina es exclusiva y excluyente, por lo tanto, improrrogable. Esta nulidad se basa en el principio
de separabilidad de las cláusulas del contrato que determina que aunque una cláusula sea declarada nula por
ser leonina o abusiva, no nulifica todo el contrato. Al ser un contrato de cláusulas predispuestas y quedar el
cargador en una situación desventajosa, puede interpretarse a la norma del art. 614 de la Ley 20.094 (de
Navegación) como un fuero de protección.

TERCERO. LEY APLICABLE.

Matrimonio. Efectos

Efectos personales
Se entiende por exclusión de todos aquellos que no sean “patrimoniales”. Entre estos se encuentran la
fidelidad recíproca, la cohabitación y el débito conyugal.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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La fidelidad tiene una profunda raigambre moral y religiosa, la infracción del deber de fidelidad se concreta con
el adulterio, pero para algunos derechos era diferente la tipificación cuando era cometido por la mujer o por el
hombre.
El deber de cohabitación es recíproco y comprende el débito conyugal. Si bien originariamente era el hombre
quien fijaba el domicilio conyugal y podía llegar a requerir el auxilio judicial para que la mujer fuera compelida
a seguirlo.
La equiparación plena de la mujer con el hombre, ha repercutido en las legislaciones que optaban por la
conexión “domicilio del marido” para enlazar la ley aplicable a los casos de matrimonios cuando los esposos no
eran de la misma nacionalidad.
Existen algunos derechos y deberes que son dudosos en cuanto a la categoría jurídica a la cual
pertenecen. Así ocurre con el deber de asistencia alimentaria o de sufragar los gastos del juicio. Goldschmidt
dice que “hay que incluir en la categoría efectos personales aquellos efectos patrimoniales que no son secuela
de un determinado régimen de bienes si, verbigracia, un país permite a sus cónyuges optar entre el régimen de
separación y de comunidad de bienes, y luego estatuye la obligación del marido a sufragar litisexpensas sólo si
los cónyuges eligiesen el último, esta obligación no sería un efecto personal; en cabio, lo sería si este país,
cualquiera fuese el régimen elegido, siempre la habría impuesto al marido”
En otras palabras, sería un efecto patrimonial si esta obligación de prestar alimentos o de pagar litisexpensas
estuviera subordinada a un cierto régimen patrimonial del matrimonio. Si no lo está es un efecto personal.
Que pertenezca a una categoría u otra es importante porque los países suelen someter unos y otros efectos a
leyes conflictuales diferentes.
En el nuevo Código se establece que los deberes de los cónyuges son la fidelidad, la cohabitación (se
puede requerir judicialmente la intimación a reanudar la convivencia), la asistencia y los alimentos.
Respecto del derecho aplicable establece: “ARTICULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones
personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
ARTICULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de
los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el
derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al
momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.”
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 traen la misma solución “Los derechos y deberes de los
cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los
cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.
No obstante, las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por la
ley del lugar en que ellos residen.”
Para el derecho argentino a las medidas urgentes se les aplica la ley del juez. Pero como el juez funda su
competencia en la “residencia efectiva” de quien solicita la medida arribamos a la misma solución que en los
TDCIM de 1889 y 1940.
Asimismo ambos tratados adoptan distintos criterios sobre el concepto “domicilio conyugal”, el de 1889 un
concepto normativo “… es el que tiene constituido el matrimonio, en defecto, el del marido”; el de 1940 un
criterio sociológico “… en el que viven de consumo. En su defecto…” (se repite la fórmula del de 1889).

Efectos patrimoniales
Aluden a las relaciones jurídicas que vinculan a los esposos en relación a los bienes que integran la
sociedad conyugal.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Hay leyes que prohíben la autonomía de los contrayentes, y les imponen un régimen único de propiedad,
administración y disposición que es de orden público. Otras, admiten la autonomía de la voluntad para regular
los derechos y deberes del marido y de la mujer en relación a los bienes, sean muebles o inmuebles.
En nuestro Código Civil y Comercial se permite la realización de estas convenciones: “Antes de la
celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los
objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.” (art. 446) El
cambio más significativo respecto del Código de Vélez es el derecho a optar por alguno de los regímenes
patrimoniales que consagra.
Por su parte los TDCIM de Montevideo estipulan: el de 1889 acepta la autonomía de la voluntad en la
materia, pero si no han celebrado convenio alguno “en todo lo que ellos no hayan previsto y en todo lo que no
esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del
matrimonio”
Asimismo, establece la competencia: “serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre los
esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, los jueces del lugar en que estén
ubicados esos bienes”.
La cátedra interpreta que ello vale únicamente para los supuestos en que no exista un juicio pendiente de
divorcio, nulidad o disolución del matrimonio. Si ya se ha promovido juicio, y como para conocer de él es
competente el juez del domicilio actual del matrimonio, es conveniente que este juez sea también, para
conocer de todas las cuestiones referentes a lo patrimonial.
El TDCIM de 1940 al igual que el de 1889 consagra el derecho de los esposos a celebrar pactos para
regular sus derechos sobre los bienes. Pero suple una omisión que contiene el de 1889, al preveer que las
convenciones matrimoniales quedan sometidas a la misma ley del primer domicilio conyugal que rige las
relaciones patrimoniales cuando no existan pactos.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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BOLILLA VIII

PRIMERO. FRAUDE A LA LEY

En su versión original de 1862, el Código de Comercio no contenía ninguna norma de Derecho


Internacional Privado para regular a las sociedades comerciales. Se aplicaban las pocas normas que contenía el
Código Civil de 1871 que en su art. 44 disponía que “las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, tienen su
domicilio en el lugar en el que se hallaren o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no
siendo el caso de competencia especial.” Por analogía, esta norma se aplicó a las sociedades comerciales.
Recién con la reforma del Código de Comercio de 1889 se legisló sobre sociedades constituidas en el extranjero
“las sociedades legalmente constituidas en países extranjeros, que no tuviesen asiento, sucursal o cualquier
especie de representación social en la república, podrán, sin embargo, practicar en ésta los respectivos actos de
comercio que no sean contrarios a la ley nacional” (art. 285). El art. 286 establece “las sociedades que se
constituyan en países extranjeros para ejercer su principal comercio en la república, serán consideradas para
todos sus efectos como sociedades nacionales, sujetas a la disposición de este Código”.
La norma tenía por finalidad evitar las maniobras de sociedades que se constituían en un país pero que ejercían
toda su actividad en el territorio de otro Estado. Se tuvo en mente el célebre caso del Moulin Rouge,
organizada como sociedad inglesa pero con único establecimiento en París, con el fin de burlar la ley francesa
de 1867, más exigente que la inglesa.
Las dudas que se plantearon en la interpretación de éste artículo 286 introducido en la reforma de 1889,
llevaron a la reforma de 1897 por la ley 3.582 que pasó a tener esta redacción “la sociedades que se
constituyan en país extranjero para ejercer su principal comercio en la república, con la mayor parte de sus
capitales levantados en ésta o que tengan en la misma su directorio central y la asamblea de socios serán
consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este Código”
Cuando se haya una dupla de elementos localizados en el país, la sociedad se reputará local y quedará regida
por sus leyes.
Esa dupla era capitalista o administrativista (Goldschmidt). La capitalista consistía en que la mayor parte de los
capitales y el principal comercio se hallaban en la Argentina. La pareja administrativista a su vez, se componía
del directorio central y de la asamblea de socios que debían hallarse en nuestro país.
En la Ley de Sociedades actualmente el sistema de DIPr referido a las sociedades está contenido en la
ley 19.550 sección XV, el principio general es de la ley del Estado donde la sociedad se constituye. El art. 118
dispone que “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del
lugar de constitución.
Actos aislados.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes
especiales.”
Asimismo, dice el art. 124 “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.”
Basta que uno sólo de los dos elementos que menciona se hallen en la Argentina, el domicilio o el objeto
(actividad principal).

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Ninguna de las dos leyes (C. Comercio, 19.550), aluden a la figura del fraude a la ley, pero se halla incita
en ambas normas –la derogada y la vigente- “a los fines del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y controlador de funcionamiento”.

Caso Potosí c Cócaro

El gran problema es definir qué es acto aislado y qué es estar en juicio. Respecto del concepto de estar en juicio
hay un fallo muy importante que es Potosí S.A. c/ Cócaro del año 1963. En este fallo, la Corte dijo, antes de la
sanción de la LSC, que una sociedad extranjera podía estar en juicio como sujeto activo o pasivo de una acción
sin necesidad de cumplir ningún requisito previo. Potosí era una sociedad constituida en Caracas, Venezuela,
que se presentó en un juicio de ejecución prendaria con una tercería de dominio, porque los bienes que le iban
a rematar a Cócaro eran de Potosí S.A. Esta teoría de la Corte se adoptó luego en la LSC en el Art. 118 segundo
párrafo.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Art 124. Ley 19.550 — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
En cuanto a la expresión “principal objeto” destinado a cumplirse en el país, Le Pera sostiene que la ley alude a
la actividad real de la sociedad y no al objeto estatutario. Que para la aplicación de este artículo no son
necesarias las dos condiciones, si no que necesita una de ellas.
Esta sociedad será considerada como local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de su
constitución o reforma, y en cuanto a su sometimiento a la autoridad de control societario.
El criterio del “lugar donde debe cumplirse el principal objeto” evitará el fraude fiscal o falsos problemas de
doble imposición o la elusión del control estatal.
Tratándose de sociedades constituidas en el extranjero se sabe de antemano que cumplieron con las
formalidades del lugar de constitución y no con las nacionales. La consecuencia es que se niega con ello la
existencia como tal, de la sociedad a la que el artículo se refiere. Si se prevé el funcionamiento de estas
sociedades, eso implicaría que no se les niega reconocimiento.
Así ha dicho la jurisprudencia, que mientras la sociedad constituida en el extranjero no cumple con las
formalidades de constitución en el país, solo se le reconoce a los fines de estar en juicio o lograr actos aislados.
La sociedad extranjera conserva su personalidad jurídica ajustándose y adaptándose a las exigencias formales y
sustanciales que la ley argentina impone. De modo que no es necesaria la reconstitución, sino tan solo la
adaptación.

Caso Compañía General de Negocios con SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich L

El caso se trataba de una sociedad uruguaya off shore, con domicilio en Uruguay, que operaba
clandestinamente en Argentina captando fondos de ahorristas argentinos que eran remitidos a Uruguay. Se
pidió su quiebra ante los tribunales de comercio de la ciudad de Buenos Aires, y tanto el fallo de primera
instancia como el de la Cámara Nacional de Comercio declararon la incompetencia de la justicia argentina, con
fundamento en el art 40 del TDCIM que proclama la jurisdicción internacional del Estado donde se halla el
domicilio de la sociedad. La CSJN revocó esta sentencia ya tribuyó jurisdicción a la justicia argentina para
resolver sobre el pedido de quiebra de la sociedad uruguaya.
La Corte concluye:
 Que el derecho aplicable a la jurisdicción internacional en quiebras es el TDCIM de 1889 y 1940.
 Que el contacto atributivo de jurisdicción es el art 35 del TDCIM del 89 y el 40 del de 1940 “Es
competente el juez del domicilio del deudor aún cuando tenga agencias o sucursales en otros países”

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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 Que la calificación “domicilio comercial” debe ser la que establece el art 3 del TDCIM de 1940 “Es el
lugar donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si
constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se
considerarán domiciliados en el lugar donde funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades
locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen”
 La ley que rige las sociedades constituidas en el extranjero es la 19.550 –arts. 118 y 124–
 La calidad de acreedor local o la existencia de bienes en el país de la ley de concursos depende de la ley
aplicable a la sociedad.
La CSJN prescinde de la controversia existente sobre el carácter de la norma del art. 124 L.S. (anti fraude o de
policía). Se atiende a la realidad que surge del expediente penal instruido contra esta sociedad off shore y sus
directivos y al interés social y económico comprendido, tanto para los residentes argentinos que habían
contratado con dicha sociedad como para el propio Estado nacional.
En el caso fallado concurren los tres elementos del fraude:
1. El material: las maniobras sobre los hechos que conforman los puntos de conexión adoptados por la
norma de conflicto (la constitución de la sociedad en Uruguay).
2. El legal: aprovechamiento de la autorización o derecho subjetivo contenido en el sistema jurídico
propio.
3. El psicológico: las maniobras se realizaron con el fin de evitar la aplicación de otra norma de su sistema
jurídico. Este no requiere de una prueba particular, pudiendo ser inferido de las circunstancias del caso.

TERCERO. LEY APLICABLE.

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes
a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales, cuando estos no le puede ser proporcionados por su familia de origen.
Sin embargo, en todo el mundo existe discrepancia legislativa sobre la naturaleza jurídica de la figura, como por
ejemplo en España es una Institución de Protección del Menor, en varios estados de EE.UU es un contrato
privado, entre la madre biológica y/o su familia y los futuros padres adoptivos, en los países musulmanes que
siguen el Corán no está admitida o es prohibida.
Este instituto también se puede clasificarse según los expuesto por Jitta en casos absolutamente internacional,
cuando nace como un caso internacional con elementos extranjeros o relativamente internacional, cuando por
ejemplo el adoptado y adoptante mudan inmediatamente su domicilio, después de establecido el vínculo, a un
tercer Estado.
Vélez en la redacción original del Código no admitía las adopciones internacionales, luego las reformas de las
leyes 19134/71 y 24779/79 introdujeron dos artículos referidos a la existencia de elementos extranjeros en las
adopciones y a los efectos de las adopciones conferidas en el extranjero.
El arts. 339 disponía que la ley aplicable a los efectos de la situación jurídica, derechos y deberes era la ley del
domicilio del adoptado al tiempo de la adopción. El art. 340 decía que la adopción conferida en el extranjero,
de conformidad con lo dispuesto en el art. anterior podría transformarse al régimen de adopción plena si se
reunían los requisitos establecidos en el código, el consentimiento entre adoptado y adoptante y si es menor la
intervención del Ministerio Púbico de Menores. Entre esos requisitos se encontraba lo dispuesto por al art. 315
que requiería la residencia por un periodo mínimo de 5 años para solicitar la adopción.
El nuevo código Civil y Comercial en su art. 2635 dispone que para los niños con domicilio en Argentina son
exclusivamente competentes los jueces del país. Respecto del derecho aplicable establece en el art. 2636 que
“los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de
otorgarse la adopción. La anulación o revocación se rige por el derecho de su otorgamiento o del domicilio del
adoptado.”
Respecto del reconocimiento de adopciones extranjeras establece dos criterios en el art. 2637: “Será
reconocida cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo del

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otorgamiento y también serán reconocidas aquellas otorgadas por los jueces del domicilio del adoptante,
cuando esas adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se debe tener en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrecho del caso con la Republica.”
Indirectamente esta norma reconoce jurisdicción internacional de los jueces del domicilio del adoptado y
jurisdicción de los jueces del domicilio del adoptante, cuando así también sea reconocida por la ley del
domicilio del adoptado. Sigue el criterio de la bilateralizacion de la norma conflictual argentina. Sin embargo se
queda corto el legislador porque no adopta un criterio de razonabilidad de los contactos, como por ejemplo,
nacionalidad común del adoptante y adoptado.
En el art. 600 del nuevo código se establecen los requisitos de la adopción, mediante los cuales solo puede
adoptar quienes se hallen domiciliados en el país o sean extranjeros residentes con un periodo mínimo de 5
años anteriores al pedido de guarda (esto no se aplica a personas de nacionalidad argentina o naturalizados) y
deben estar inscriptos en el registro de adoptantes.

Convención de los Derechos del Niño


Esta convención tiene como eje central el interés superior del niño, mencionado en el art. 3.1 (todas las
decisiones y medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, privadas, tribunales, etc.
se debe atender al interés superior del niño), sin embargo este concepto es muy amplio el cual debe calificarse.
En la ley n° 26.061 de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes se define a este
concepto como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta
ley.
En el art. 20 se reconoce la adopción como uno de los medios para garantizar el derecho de protección y
asistencia del niño. En el art. 21 de la CDN trata la adopción “Los Estados Partes que reconocen o permiten el
sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán
por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y
fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres,
parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del
niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o
no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser
adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en
el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en
otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e)
Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o
acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del
niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes”.
Vale aclarar que nuestro país ha hecho reserva de los incisos b, c, d y e, precisamente aquellos que tratan
específicamente la adopción internacional, debido a que para aplicarlos previo debe contarse previamente con
un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su
tráfico y venta. (art. 2 ley 23849/90)
El inc. A del art. 21 de la Convención pasó a ser un principio inderogable de orden público internacional
argentino, en cuanto a que exige para las adopciones: La intervención de autoridades públicas competentes,
examen concreto y en particular sobre la conveniencia de la adopción, siempre en miras del interés superior
del niño; participación de padres, parientes y representantes legales del menor y con conocimiento de causa
que estos hayan dado su consentimiento. Sobre este último punto en el caso Forneron Leonardo c Argentina la
CIDH condeno al país debido a una separación familiar injustificada de la hija y su padre. Dispuso que a falta de

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uno de los padres es obligación de las autoridades judiciales buscar al padre, madre u otros familiares
biológicos.

Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional 1940


Este Tratado rige para Argentina, Paraguay y Uruguay y contiene solo dos normas que hacen referencia a la
adopción internacional, arts. 23 y 24.
El art. 23 dispone que La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes,
con tal de que el acto conste en instrumento público.
Se da una punto de conexión acumulativo igual, ya de se deben aplicar ambas leyes, o también, dicho de otro
manera, la ley más rigurosa o que más exigencias tenga, siempre y cuando concuerde con la restante. Al dar
cumplimiento a todas las exigencias que tienen ambas leyes se torna muy difícil la adopción internacional.
En cuanto a la forma se requiere como condiciones de validez de la adopción, que sea otorgada por
instrumento público.
El art. 24 dispone que las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada
una de estas se hallan sometida. Esta norma genera duda sobre cuáles son esas demás relaciones jurídicas, ya
que, los efectos de la adopción y están incluidos en lo normado por el art. 23.
Sobre la jurisdicción el Tratado no trae ninguna norma concreta, sin perjuicio de que puede resultar aplicable el
art. 56, primera parte que establece Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya
ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio.

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BOLILLA IX

PRIMERO. ORDEN PÚBLICO.

Apreciación histórica del concepto a través de los fallos de la CSJN

El derecho en general y el DIPr en particular se compone no solamente de normas sino de principios, es


inevitable mientras sean hombres los encargados de interpretar y aplicar el Derecho.
Y esta “lectura moral” tendrá por objeto el Derecho incluyendo sus principios fundamentales subyacentes y
contenidos en el ordenamiento jurídico, cuya aprehensión será posible con ayuda de la intuición eidética, como
fuente de conocimiento distinto pero de igual valor que el razonamiento deductivo.
Y será el juez de la causa el encargado de inferir o intuir cuál es ese espíritu de la legislación, que
históricamente ha inspirado su redacción y la acompaña en su evolución. Y este es el fundamento de la
temporalidad del orden público, adoptado al sentir común del pueblo a la fecha del juzgamiento.

Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab intestato


Un matrimonio del causante Solá celebrado en Argentina, con divorcio-separación (ley 2392) y posterior
matrimonio en Paraguay. Reclamo hereditario de la segunda cónyuge. La Corte decidió que conforme el TDCIM
1940, en el caso del matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impide a
los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez, sino que deja librado al orden
público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su
legislación. Y la modificación introducida por la ley 23.515 a los principios que informan la legislación
matrimonial argentina (al admitir la disolución del vínculo por divorcio), resulta relevante para lo que se discute
en autos, pues en virtud del criterio de actualidad de orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el
foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.

Ulloa, Alberto s/ sucesión


En Ulloa el causante contrajo nupcias con la señora W. en el año 1980 en Perú. La contrayente se encontraba
divorciada en Argentina del señor G bajo el régimen de la ley 2393 desde el año 1975. En 1987 se anotó
marginalmente la conversión del divorcio en vincular de conformidad con la nueva regulación dispuesta por la
ley 23515. La Corte hizo suya el dictamen de la procuradora, declarando que el orden público nacional ya no
tenía interés en nulificar dicha segunda unión (se aplica erróneamente el art 13 del TDCIM 1940 que no fue
ratificado por Perú)

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Respecto del orden público de dirección y el de protección, las jurisdicciones nacionales y también las
comunitarias han decidido condenar la elusión de ciertas leyes fuertemente conectadas con el caso, por
contrariar ciertos principios sociales o económicos que interesan a la comunidad en su conjunto.
Como ejemplos, tenemos la sentencia TJE Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc del Tribunal
de Justicia de 2000 en la cual el TJCE dijo que no podía someterse el contrato a ejecutarse en Inglaterra al
derecho de California, puesto que en caso contrario se burlaría la norma imperativa europea.
Determinadas disposiciones del Derecho comunitario tienen carácter imperativo, como ocurre con la directiva
que establece protección especial a los agentes en sus vinculaciones internaciones.
También se puede tomar de ejemplo la Opinión Consultiva del Tribunal permanente del MERCOSUR (2007)
sobre la validez de la prórroga de la competencia a favor de un tribunal extranjero, el Tribunal regional
defendió la protección de una empresa local de agencia y distribución.

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TERCERO. LEY APLICABLE.

Sucesiones

Cada régimen político se corresponde con un régimen sucesorio, con preponderancia de ciertos elementos o
derechos.
El régimen monárquico trata de asegurar la propiedad en manos de una misma familia, a través de la figura del
mayorazgo o de la primogenitura; en el sistema democrática existirá la igualdad de todos los herederos, no se
discriminara entre los sexos, se reconocerá derechos hereditarios a las cónyuges, la solidaridad tiene valor de
principio general; en un sistema económico capitalista se rodeara de todo tipo de garantías el derecho del
testador y los derechos de los herederos para suceder, siendo común la figura del trust o fideicomiso, en un
régimen comunista se desconocerá el derecho a la herencia, hallándose destinados los bienes a aumentar el
patrimonio del Estado.

Sistemas Sucesorios
 Sistema romano: El título de heredero constituye una verdadera condición subjetiva de capacidad para
la adquisición universal del patrimonio del difunto. La familia no se dividía a la muerte del paterfamilias
sino que el heredero era el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo o gens y, en consecuencia,
sobre los bienes.
Las características del sistema eran: Libertad absoluta del testador, responsabilidad ultra vires del
heredero por las deudas del causante, subsidiariedad de la herencia ab instestato que solo entra en
juego en ausencia de una manifestación expresa de voluntad del causante y el objeto de la trasmisión
es un universum jus, un objeto ideal.
 Sistema germánico: La tribu era la dueña de los bienes, más que la propiedad, lo que interesaba
determinar era quien era el más apto para administrar el conjunto de bienes pertenecientes a todos los
integrantes del clan.
Las características del sistema son: Escaso ámbito para las disposición de última voluntad;
responsabilidad limitada del heredero por las deudas dejadas por el causante (intra vires hereditatis);
distinción entre muebles e inmuebles en cuanto a la capacidad del causante para disponer de ellos
mortis causa (limitada casi exclusivamente a los muebles); el patrimonio es un conjunto de bienes
aislados (universum facti).

Doctrinas elaboradas en la Argentina respecto de la jurisdicción y ley aplicable en materia sucesoria


 Sistema de unidad absoluta de ley y jurisdicción del último domicilio extranjero del causante: En este
supuesto el causante se domiciliaba en el extranjero pero dejó bienes inmuebles o muebles con
situación permanente en la Argentina.
Esta corriente propicia la declaración de incompetencia de los jueces argentinos y la declaración de que la ley
aplicable es la del último domicilio. Se funda en el art. 3283 (Código de Vélez) “El derecho de la sucesión…es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros” y su nota en cuanto a la ley aplicable y en los art. 90 inc. 7, 3284 y 3285 del CC, para fundar la
jurisdicción.
Según Hooft es el criterio seguido por el legislador, por más que no resulte el más aconsejable, porque, en
primer lugar se corre el riesgo de que los jueces extranjeros tengan un punto de conexión distinto al nuestro,
con lo cual podría darse una denegación de justicia.
La principal objeción se dirige al tema de la incompetencia. No resulta aconsejable que los jueces argentinos se
declaren incompetentes, a pesar de hallarse bienes en la república, porque en muchos casos los interesados no
tendrán posibilidades económicas de litigar en el extranjero.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Por eso es preferible la tesis que propugna la competencia internacional de nuestros jueces, cuando el
causante ha dejado bienes en la Argentina, al margen del deber aplicar la ley conforme el domicilio en el
extranjero.
 Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley del lugar del último domicilio: Esta corriente
propone conceder jurisdicción a nuestros jueces, siempre que hayan quedado bienes inmuebles o
muebles permanentes en el país, pero respetando la norma del art. 3283 del CC, en cuanto a la ley del
último domicilio en el extranjero que rige la herencia.
La teoría se funda en el llamado “Fuero internacional del patrimonio”, el cual si aplica sin prevenciones, como
norma general, puede ser considerado con un foro exorbitante, pero no lo es en el caso de fundar la
competencia de los tribunales nacionales en la existencia de bienes inmuebles en el país.
Tanto Goldschmiidt como Boggiano admiten el fuero del patrimonio con distinto fundamento. Goldschmidt
hace una aplicación analógica del art. 16 de la ley 14.394 (que concede al juez del lugar de la ubicación de los
bienes dejados por el ausente, competencia para dictar medidas de protección respecto de los mismos) y para
Boggiano la norma que se aplica, por analogía material, es la los arts. 66 y 63 del TMDC de 1889 y 1940, que
señalan como competente en materia de sucesiones el juez del lugar donde haya dejado bienes el difunto. Por
otro lado Hooft hace mención al art. 8 de la CIDIP IV s/ alimentos, que reconoce la competencia, entre otros
supuestos, del juez del estado donde el deudor posea bienes.
Este criterio fue seguido por la Camara Civil de Bahia Blanca en el caso Lojo Fabeiro
 Sistema de jurisdicción argentina y aplicación de la ley argentina: Solución seguida por la gran mayoría
de los fallos de los jueces nacionales y los doctrinarios civilistas.
Se funda en la aplicabilidad del art. 10 del C.C. a las sucesiones “los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país”, sosteniendo que la mención que hace Vélez en la nota del 3283
“puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los
bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe ser siempre transferido en
conformidad con las leyes de la república, art. 10 del CC”, lo que significa que cuando la sucesión incluye
inmuebles o muebles con situación permanente, estos quedan sometidos a la ley nacional y no a la extranjera.
También se basa en la nota del art. 3598 en la que se lee “…una persona muere en Bs As dejando cien mil pesos
aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la Republica se regirán por nuestras leyes y los que
estén en Francia por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen
quedado bienes del difunto”. Esto fundaría el pluralismo sucesorio.

Sistema en los TDCIM de 1889 y 1940


Ambos tratados disponen que la jurisdicción y la ley aplicable están en función de la existencia de
bienes en el país (artículos iguales en los dos). Estos pueden ser inmuebles o muebles con situación
permanente.
“Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.”
“Art. 45. - La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;
b) La validez y efectos del testamento;
c) Los títulos y derechos hereditarios;
d) La existencia y proporción de las legítimas;
e) La existencia y monto de los bienes disponibles;
f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.”

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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El TDCIM de 1940 introdujo ligeras modificaciones. Eliminó la capacidad para testar y en materia de formas
testamentarias, sustituyó el testamento por acto público del 89 por una norma más amplia “… abierto o
cerrado otorgado por acto solemne…”

Sistema uruguayo
Su Código Civil establece que todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria se rige por la ley de
la situación de los bienes al tiempo del fallecimiento. No legisla sobre las formas del testamento y ello dio lugar
a dos posiciones opuestas, en especial con referencia al testamento ológrafo -nulo en Uruguay-, una es la que
dice que el testamento como acto jurídico tiene sus propias reglas, la ley del lugar de celebración cuando se
ignora cuál es el lugar del cumplimiento; la otra sostiene que el testamento en sus formas queda incluido en la
categoría “sucesión” y por ende se somete a la ley de la situación de los bienes, nora rectora para el derecho
sucesorio uruguayo como se ha visto.
La consecuencia de esto será que si el testamento es ológrafo otorgado en Argentina el ismo será considerado
nulo en relación a los bienes situados en Uruguay.

Sistema brasilero
Brasil adhiere a la tesis del último domicilio, adopta el sistema de la unidad con pie en la ley del último
domicilio del causante.
Cualquiera sea la naturaleza y la situación de los bienes:
 La sucesión a favor de extranjeros de bienes situados en el país, será regulada por la ley brasileña en
beneficio del cónyuge o de los hijos brasileños, o de quien los represente, siempre que no les resulte
más favorable la ley personal aplicable del de cujus.
 La ley del domicilio del heredero del legatario regula su capacidad para suceder.

Sistema paraguayo
Sin importar el país donde se hallen localizados los muebles dejados por el causante, la herencia se rige
por una única ley, la del Estado donde tenía su domicilio el causante al fallecer.
En cambio, para los inmuebles, el sistema adoptado es el de la pluralidad, al menos cuando se trata de
inmuebles situados en territorio paraguayo.

Sistema del Nuevo Código Civil y Comercial Argentino


Se ha adherido al sistema de la pluralidad sucesoria cuando existen inmuebles y al sistema de la unidad
respecto de los muebles. “ARTICULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por
causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.”
El derecho aplicable a las herencias por causa de muerte, es el derecho del domicilio del causante al tiempo de
su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
En materia de sucesiones testamentarias y para la cuestión referente a las formas del testamento, el Código
dispone que el testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la
ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del
testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
la realización del acto.
Por último, el art. 2648 resuelve el punto sobre la herencia vacante “Si el derecho aplicable a la
sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los
bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.”

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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BOLILLA X

PRIMERO. CONTRATOS

El contrato de compraventa constituye el fundamento del comercio internacional en todos los países,
independientemente de su tradición jurídica o de su nivel de desarrollo económico.
La regulación más completa de este contrato es la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980

Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980


Estas Convención es un Tratado Internacional, por lo cual es celebrado por sujetos internacionales (países)
pero su disposición regulan actividades entre partículas. A la fecha hay 83 países adherentes o ratificantes y
India y Gran Bretaña no han suscripto la Convención.
La convención fue realizada en el marco de la ONU, en la UNCITRAL (o CNUDMI Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
El trabajo de la elaboración fue iniciado en 1930 por el Organismo Internacional para la Unificación de Derecho
Privado y su trabajo fue finalizado por la UNCITRAL EN 1980.
Entró en vigor en enero de 1988 con 7 ratificaciones, entre ellas Argentina.
Antes de Viena ’80 todos los estados tenían respuestas legislativas diferentes sobre las mismas cuestiones, lo
que generaba inseguridad en la comercialización.
Esta Convención contiene normas uniformes en materia de compraventa de mercaderías, prevé un sistema
contractual unificado, es decir, contiene normas directas o materiales de derecho internacional privado, que
dan la solución al caso concreto. Tiene un tipo legal donde la norma regula un caso privado con elementos
extranjeros y una consecuencia jurídica donde directamente se da la solución de fondo, sin remitir a ningún
otro derecho aplicable, la cual es igual para todos los casos.

En primer término cabe aclarar que el objeto del contrato debe ser una “mercadería”, que según los conceptos
que la misma CV aporta no todas las mercaderías están comprendidas. Algunas están excluidas por su propia
naturaleza, otras por su destino, otras por el medio y otras por el medio o el lugar en que fueron vendidas.

Ámbito de aplicación espacial


El art. 1.1.a establece que la convención será aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías entre
partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando esos Estados sean Contratantes. Es
decir, el establecimiento del vendedor y comprador deben estar en estados diferentes y ambos estados deben
haber ratificado la convención. En nuestro derecho, a diferencia, la internacionalidad se da por el lugar del
cumplimiento del contrato.
Art. 1.1.b cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
Contratante. Esto quiere decir que si la convención no es aplicable porque uno de los estados no la ratifico, se
va a aplicar igualmente si la norma indirecta de ese estado indica como ley aplicable la ley de un estado
contratante. Para definir la ley aplicable se debe tener en cuenta la prestación característica, que la
compraventa de mercaderías es la entrega de la prestación. En ese supuesto el Juez tiene la obligación de
aplicar la convención, salvo que contrarié su orden público.
Sin perjuicio de ello, mediante el derecho de opción, las partes puede declarar aplicable la Convención al
contrato por más que ninguna tenga el establecimiento en un país contratante.
También pueden establecer lo que se conoce como “corte de contrato” por lo cual los efectos del contrato se
rigen por Viena del 80, mientras que la celebración es regida por la ley de un estado x, o viceversa. (Depassage)
En el art. 6 se establece que las partes también podrá desplazar la aplicación de la convención, por más que los
establecimientos estén en estados contratantes. Este articula establece la preponderancia de la autonomía de
la voluntad.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Ámbito de aplicación objetivo o material


En el art. 2 se establecen expresamente las materias que se excluyen de la aplicación de la convención.
Se da una calificación autárquica negativa de mercaderías. No se aplica a mercaderías compradas para uso
doméstico, personal o familiar, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que
las mercaderías se compraban para ese uso. La convención no regula las compraventas de consumo (Inc. A),
solo se ocupa de las compraventas mercantiles (el comprador compra para lucrar o revenderla (art. 8.1 Cód.
Comercio Art. 8°. La ley declara actos de comercio en general: 1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa
mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se
adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor)
(Inc. B y C) No se aplica a compraventas en subastas, judiciales y/o arbitrales. Se excluye porque son
excepcionales y además cada Estado tiene normas imperativas y de orden público que legislan las subastas.
(Inc. D) No se aplica a compraventas que tengan por objeto valores mobiliarios, dinero y títulos o efectos de
comercio. Se excluye porque se regulan las convenciones como “cosa mueble”
(Inc. E) No se aplica a compraventas de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves, porque existen
diferencias en las legislaciones sobre la naturaleza jurídica de los objetos.
(Inc. F) No se aplica a la compraventa de electricidad porque no está unificada la naturaleza jurídica de la
electricidad. La jurisprudencia la asimila con una cosa (art. 2311 CC).
El art. 3 refiere a los contratos de suministros de mercaderías. Las compraventas continuadas, aquellas en las
que coninciden los sujetos, objeto y causa (triple identidad) se aplica Viena del 80, salvo en el supuesto en que
el vendedor sea fabricante y el comprador adelanta materiales para la elaboración (por ej contratos a maquila),
en este caso, si el valor de los materiales es superior al de la elaboración no se aplica la convención, porque en
realidad es un contrato de locación de obra.
El art 3.2 dice “La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios”.
En una misma operación o contratación pueden existir obligaciones de la misma naturaleza. En este caso se
debe utilizar el criterio de valor económico. Se debe diferenciar cual operación es la mayor en términos
económicos. Si es la operación de compraventa es aplicable la convención.

Aspectos que regula la Convención.


Art. 4: La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos
y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en
contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular: a) a la validez del contrato ni a la de
ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) a los efectos que el contrato pueda producir
sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.
La convención regula la formación del contrato (oferta y aceptación) y los efectos. No regula la validez o
nulidad del contrato (porque las nulidades son de orden público en cada estado: capacidad, objeto de los
contrato o consentimiento) y el momento en que se transfiere el derecho real de dominio (cuestión de orden
público de cada estado).

Pirámide jerárquica de la Convención de Viena del 80


1. Autonomía de la voluntad (art. 6)
2. Usos del comercio internacional (INCOTERMS y Lex Mercatoria)
3. Normas materiales de Viena del 80
4. Si no hay una norma material que regule la solución, los principios generales de la Convención (buena
fe, racionalidad, esencialidad)

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5. Derecho internacional privado. Ley estadual aplicable (en el caso que no haya forma de solucionar el
caso por la Convención de Viena del 80)

INCOTERMS

Incoterms (international commercial terms, ‘términos internacionales de comercio’) son términos, de tres
letras cada uno, que reflejan las normas de aceptación voluntaria por las dos partes —compradora y
vendedora—, acerca de las condiciones de entrega de las mercancías y/o productos. Se usan para aclarar
los costes de las transacciones comerciales internacionales, delimitando las responsabilidades entre el
comprador y el vendedor, y reflejan la práctica actual en el transporte internacional de mercancías.
La Cámara de Comercio Internacional se ha encargado desde 1936 de la elaboración y actualización de estos
términos, de acuerdo con los cambios que va experimentando el comercio internacional. Actualmente están en
vigor los Incoterms 2010 (desde el 1 de enero de 2011)

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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Para el transporte por tierra rigen las siguientes reglas:


EXW: la responsabilidad del vendedor termina cuando ha dispuesto la mercancía en su establecimiento sin
prepararla para la exportación, es el importador el que debe encargarse de todos los gastos y riesgos que lleva
importar la mercancía a su país.
FCA: el vendedor cumple con la entrega de la mercancía al transportista, contratado por el comprador en el
punto acordado.
CPT: se refiere al pago que debe realizar el vendedor del transporte de la mercancía hasta el sitio convenido,
incluyendo gastos y riesgos que lleva importar la mercancía a su país.
CIP: el vendedor paga el transporte y además deberá pagar un seguro (mínimo) contra pérdida o daño de la
mercancía.
DAT: se refiere a la entrega de la mercancía en el muelle del puerto de destino, después de la descarga.
DAP: es para determinar que las mercancías serán entregadas en algún punto del país de destino.
DDP: el vendedor realiza la entrega de la mercancía, ya hechos los trámites de exportación e importación, pero
sin efectuar la descarga de los medios de trasporte en el destino acordado del importador.

Para el transporte marítimo y fluvial rigen las siguientes reglas:


FAS: el vendedor sólo es responsable de la mercancía hasta que esta está lista para el embarque convenido,
colocada a un lado del buque, si sucede algún problema durante la carga, es responsabilidad ya del comprador.
FOB: la responsabilidad de entrega del vendedor se termina hasta que los productos sobrepasan la borda del
buque, sin el pago del flete. El vendedor está obligado a pasar la mercancía en aduana de exportación.
CFR: el vendedor es responsable de todos los gastos de importación y flete del trasporte hasta el puerto de
destino convenido.
CIF: se refiere a los costos de envío, trasporte y seguro que cada una de las partes debe correr.

Lex Mercatoria

Existen usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional, este “derecho” recibió el nombre de “Nueva
Lex Mercatoria”. Su origen se halla en la actividad de los comerciantes de la Baja Edad Media que estaban
agrupados en gremios o corporaciones desarrollaron sus actividades en varios países y necesitaban un derecho
nuevo, ya que el europeo de la época era complicado y formalista, inapropiado para resolver los problemas
que planteaba el comercio transfronterizo.
El nuevo derecho se inspira en el derecho romano Justiniano, es aplicado por los gremios y corporaciones
llamados consulados, a través de jueces propios, no estatales, llamados cónsules (nace la llamada jurisdicción
consular).
Su fuente principal se haya en la clase empresarial que operan como un legislador privado internacional al
margen de los estados y los parlamentos.
Se nutre de a) los principios generales del derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales, con
algunos otros principios que suelen ser corolarios de los anteriores, como que no son ejecutables los contratos
desleales o injustos, la buena fe en sus distintas fases, b) los usos y practicas uniformes observados en el
comercio internacional, entre ellos las reglas uniformes relativas a los créditos documentarios o a las reglas
INCOTERMS, c) las reglas producidas por los árbitros jueces particulares de comercio internacional designados
por las partes o por una institución administrativa del arbitraje previamente acordada en el contrario.
Se discute en doctrina sobre si la ley lex mercatoria constituye o no un auténtico derecho.
La concepción clásica dice que no es derecho desde que estas normas no tienen como fuente creadora un
poder legislador constituido y carecen de la sanción propia de toda regla jurídica. No existe una única sino que
existen varias leges mercatoraie. Además, argumentan los detractores que la lex mercatoria carece de un
verdadero y eficaz sistema sancionador, porque las presuntas sanciones como el boicot entre comerciantes, la
exclusión de un mercado concreto del comerciante no se observa la NLM, son más aparentes que reales.

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Por su parte, la concepción avanzada en su primera versión, se lo consideraba un derecho supletorio, que
llenaba las lagunas dejadas por el derecho nacional aplicable, pero en su acepción avanzada es caracterizado
como un auténtico ordenamiento jurídico, un derecho pleno y distinto al derecho nacional a tal punto que
compite.
No puede desconocerse que cumple la función de un verdadero derecho, regulando millones de transacciones
en el comercio internacional. La lex mercatoria puede ser aplicada en tres niveles distintos: a) nivel no
contencioso: las partes acuerdan que sus contratos se rijan por la lex mercatoria y ajustan su conducta a ella
sin conflicto alguno; b) nivel contencioso arbitral: árbitros designados resolverán conforme el derecho elegido
por los contratantes; c) nivel contencioso estatal: cuando la lex mercatoria debe ser aplicada por un juez
estatal, en razón de que sus normas de derecho internacional privado admitan tal posibilidad.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Tribunal competente en las acciones contractuales

El Código Civil de Vélez establecía:


“Art. 1.215. En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.”
“Art. 1.216. Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera
de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase allí.”
Ahora el nuevo Código Civil y Comercial dispone:
“ARTICULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer
en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta
haya participado en la negociación o celebración del contrato.”
Y respecto de los contratos de consumo:
“ARTICULO 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a
elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación
del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del
demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma
de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces
del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.”

El art 2650 tiene claramente una influencia del Protocolo de buenos Aires de 1994 para el Mercosur en el cual
se acepta que las partes pacten el juez competente, pero el Protocolo contiene un foro más, el del estado
donde se domicilia el actor, si prueba que ha cumplido con la prestación a su cargo (es decir, que es un
“premio” para el cumplidor.
Asimismo, en el Protocolo surge la duda sobre qué se entiende por “el lugar de cumplimiento del contrato” ya
que el contrato puede tener varias obligaciones. Se puede interpretar que se refiere al lugar de cumplimiento
de la prestación objeto de la demanda; o que alude al lugar donde se debe cumplir la “prestación

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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característica” o que se refiere al lugar donde debe cumplirse o se cumplió cualquiera de las obligaciones
contenidas en el contrato

Caso “Exportadora Buenos Aires con Holiday Inn Inc”

EBASA representó a Holuday Inns para sponsorear a la selección de futbol argentina, hizo publicidad, incurrió
en gastaos; la AFA recibiría 200 habitaciones de la cadena hotelera a cambio de promocionar el Holiday Inn en
el mundial y constituir el centro de convenciones para la prensa en el hotel de Los Angeles. La demandada
opuso las excepciones de litispendencia e incompetencia alegando que no había contrato y que si lo hubiera
tendría su lugar de cumplimiento en EE.UU., excluyendo la competencia de los jueces argentinos. Las
sentencias del juez de primera instancia y la de Cámara declararon la incompentencia argentina poruqe el
contrato no tenía su cumplimiento en el país y el demandado no tenía su residencia o su domicilio en la
Argentina. La Corte interpretó que bastaba con que cualquiera de las obligaciones se cumpliera en el país.
Dijo la CSJN que “… en caso de ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de
jurisdicción internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los arts 1215 y 1216 del Código
Civil que abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en
la República Argentina, o, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento
en ella… Como regla general, cuando se trata de normas de jurisdicción internacional en materia contractual,
esa voluntad consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las
partes a acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de
cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción
internacional de los jueces argentinos.
El caso Holiday Inns originó un nuevo pronunciamiento de la Corte, frente al intento de exequaturar una
sentencia californiana, dictada en rebeldía de EBASA, que había resuelto que ésta no tenía derecho a reclamo
alguno fundado en el aludido contrato de representación –que fuera analizado antes por la Corte-.
EBASA promovió una acción de nulidad contra la sentencia que había habilitado la ejecución de la sentencia
extranjera. La Corte dijo que su anterior fallo no era obstáculo para que se avanzara con la ejecución de la
sentencia californiana.
La sentencia de la Corte no ha sentado doctrina para otros supuestos no contenidos en los arts 1215/1216.
No están contemplados en la sentencia otros criterios atributivos de jurisdicción internacional como (1) el
domicilio del actor aunque éste sea un consumidor y (2) negocios realizados en la Argentina.
El supuesto (1) tiene respuesta con la aplicación analógica del art 7 del Protocolo de Bs As sobre Jurisdicción
internacional para las acciones derivadas de los contratos (… a elección del actor… los jueces de su domicilio o
sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación). Para el caso (2) los tribunales argentinos se
declararon competentes para conocer en los casos promovidos por ahorristas contra bancos extranjeros, que
habían captado fondos en las plazas locales, secuelas de la estaba Madoff.

TERCERO. LEY APLICABLE.

Derecho que rige los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación

ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes
en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección
puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea
por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación
no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;

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b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con
exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican
a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las
normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación
extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

ARTICULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de
elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el
del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Entonces, el orden de prelación será:


1. El derecho elegido
2. El derecho del lugar de cumplimiento del contrato
3. Excepcionalmente, el derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más
estrechos.
A su vez, el Código define donde debe cumplirse el contrato:
1. En el lugar convenido por las partes
2. Si no lo han acordado se atenderá en primer lugar a la naturaleza de la relación, y si no resultare de
ella, el lugar de cumplimiento será el lugar del domicilio actual del deudor de la prestación más
característica del contrato.
3. En subsidio, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

ARTICULO 2653.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los
elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

ARTICULO 2655.- Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio
del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el
Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del
contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en
él su pedido;

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y
alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de
no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.

El derecho que rige los contratos en la Unión Europea

El Reglamento 593/2008, conocido como Roma I establece normas de conflicto uniformes para determinar la
ley aplicable a las obligaciones contractuales en la Unión Europea. Así:
1. Contrato de compraventa, prestación de servicios, franquicia o distribución: si las partes, cuando al
menos una de ellas tuviera su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o
los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere
surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales
tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto entre las partes.
2. Contratos que tengan por objeto un bien inmueble: se regirán por la ley del país donde esté sito el bien,
salvo los casos de arrendamiento temporal y privado.
3. Contratos de venta de bienes mediante subasta: se regirán por la ley del país donde tenga lugar la
subasta.
4. Instrumentos financieros: regidos por una única ley, esta será la que se aplique.

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BOLILLA XI
PRIMERO. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Formas de los actos jurídicos

Las formalidades tienen como función más importante servir como prueba de la voluntad de las partes. Las
formas están dirigidas a asegurar la validez y rectitud de un acto.
En el DIPr, las formas que deben observarse para su validez o prueba se rigen por la ley del lugar donde los
actos se celebran u otorgan locus regit actum.
El Código de Vélez contenía normas dispersas sobre formas de los actos, en general y en particular para
ciertos actos jurídicos, como contratos, matrimonio, testamentos, etc.
Art. 12. Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del
país donde se hubieren otorgado.
Art. 950. Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las
leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (artículo 12).
Art. 1.180. La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han
concluido.
Art. 1.181. La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por
una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por
instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar,
su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.
Estas disposiciones fueron reemplazadas por el Código Civil y Comercial con mejor técnica.
ARTICULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad
y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se
rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo
de la relación jurídica.
En materia de matrimonio tanto el Código Civil como el Civil y Comercial consagran la lex loci actus
como la encargada de resolver sobre las formalidades a cumplir por los contrayentes. Respecto de los
testamentos el Código Civil contenía varias normas al respecto y el nuevo Código mejora el texto “ARTICULO
2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por
la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del
testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.” Y reproduce la norm sobre testamento
consular: “ARTICULO 2646.- Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por
un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la
República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.”

El sistema del TCIM

El de 1889 dispone en su art. 32 que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Esta misma ley regula las formas de los instrumentos privados. En cuanto a los instrumentos públicos, como
intervienen funcionarios del Estado donde se otorgan quedan sometidos a la ley de ese mismo.
El TDCIM 1940 distingue entre la ley que impone o exige una forma determinada para el acto y la
reglamentación de la forma elegida. La ley de fondo será la encargada de resolver si debe observarse la forma

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de instrumento público o no. Pero una vez averiguado este punto, será la ley del Estado donde el acto se
otorga o celebra, la encargada de regular las formalidades o reglamentaciones que satisfacen esta forma
exigida por la ley de fondo.

Caso Méndez Valles

Se trataba de una cesión de crédito de alquileres, contrato celebrado en Uruguay, por documento privado, con
firmas certificadas por un notario uruguayo, se refería a una cantera sita en Mendoza, Argentina, y que había
sido ejecutado en tribunales argentinos, en trámite. El demandado opuso a la cesión que se quiso hacer valer
ante un juzgado nacional la excepción de inhabilidad de título, argumentando que la cesión no había cumplido
con las formas exigidas por la ley argentina aplicable al contrato como ley del lugar de cumplimiento que exige
que la cesión de créditos dudosos o litigiosos se haga por escritura pública o por acta ante el juez.
La CSJN confirmó la sentencia apelada, que había hecho lugar a la excepción, rechazando la ejecución del
cesionario contra el deudor cedido. Admitió la diferenciación entre 1) la ley que exige una forma determinada –
o exime de ella– que en el TDCIM 1940 es la ley del lugar de cumplimiento del contrato (Argentina) y 2) la ley
que reglamenta las formalidades a cumplir para cumplir con la forma impuesta por la ley de fondo.
El fallo cambia el criterio anterior del tribunal en cuanto a la recurribilidad porque instauró la doctrina que
habilita la instancia revisora de la Corte en todos los casos en que se cuestiona la interpretación de un tratado
internacional, cualquiera que sea la naturaleza de la disposición.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Obligaciones extracontractuales. Jurisdicción en la Unión Europea (El Reglamento 44/2001)

Los foros competentes son tres:


 Foro de Sumisión: el tribunal al cual las partes se hayan sometido voluntariamente, sin embargo no se
aplicará cuando tuviese por objeto impugnar la competencia o si existiere otra jurisdicción
exclusivamente competente.
 Foro del Domicilio del demandado: sigue la regla general.
 Foro Especial: será competente el juez del Estado donde se produjo o pudo producir el hecho ilícito.
La diferencia entre los dos primeros y éste último es que aquellos son foros generales y éste un foro especial, lo
que es importante a la hora de saber la extensión material de la competencia del tribunal. En el foro especial
será competente el juez del Estado sólo para los daños allí ocurridos.
La idea del foro especial se basa en la conexión “próximo al litigio” que reporta costes de litigación reducido, no
busca favorecer a ninguna de las partes.

Concepto de “lugar donde se hubiese producido el hecho dañoso”: no comprende el lugar del domicilio del
demandante en el que se localice el “centro de su patrimonio”, solo por el hecho de que el demandante haya
sufrido en ese lugar un perjuicio económico como consecuencia de la pérdida de una parte de su patrimonio
acaecida y sufrida en otro Estado contratante. Dicha cuestión se suscitó en manto de una demanda interpuesta
por un hombre domiciliado en Austria, contra cuatro personas domiciliadas en Alemania, con la que el
demandante pretende obtener una indemnización por las pérdidas matrimoniales que alega haber sufrido a
causa de la conducta delictual de los demandados en el procedimiento principal en su calidad de gerentes o
asesores de inversiones de una sociedad con domicilio en Alemania.

Caso Mines de potasse d’Alsace


Los ilícitos a distancia son aquellos que se componen de dos elementos que se localizan en distintos Estados: a)
el hecho generador, b) el daño. El ejemplo clásico es el de las Minas de Potasio ubicadas en Francia que vierten
sustancias contaminantes al rio Rhin que producen daño a la agricultura de Holanda.

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Cuando un mismo hecho produjo efectos nocivos en más de un Estado parte de la UE, el tribunal de cada
Estado en cuyo territorio se han producido los daños dispone de competencia judicial internacional sólo en
relación con la responsabilidad derivada de los daños verificados en dicho Estado miembro.
Dicho tribunal carece de competencia judicial internacional para conocer de los litigios derivados en otros
Estados.
Si los daños plurilocalizados son además ilícitos a distancia, entonces el demandante dispondrá de una opción
de tribunal, pudiendo demandar ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio ha tenido lugar el
hecho causal o bien ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se han verificado los daños.

Opinión preconsultiva Zuid-Chemie (2009)


El supuesto enfrenta dos empresas Zuid-Chemie BV, empresa dedicada a la fabricación de fertilizantes y
domiciliada en los Países Bajos, contra Philippo’s Mineralenfabriek cuya actividad consiste en la fabricación de
productos químicos y que está establecida en Essen (Bélgica). La empresa Zuid-Chemie BV compra un producto
químico denominado “micromix” a HCI Chemicals Benelux BV establecida igual que la compradora en los Países
Bajos. Sin embargo, como la empresa vendedora no puede producir directamente el “micromix” lo encarga a
otra empresa (Philippo’s). Esta última produce el micromix en su fábrica de Bélgica y de ese lugar lo retira la
compradora Zuid –Chemie BV. Posteriormente Zuid-Chemie BV incorpora el producto adquirido como materia
prima a su proceso de producción y lo transforma en fertilizante en su planta de los Países Bajos y desde allí lo
vendió y remitió como producto final a sus clientes. El micromix contenía alto nivel de cadmio lo que
ocasionaba que el fertilizante fuera inapropiado y que causó un daño a Zuid-Chemie BV, quien demanda ante
los tribunales Holandeses de su domicilio, que se declaran incompetentes, por aplicación del art. 3 del
Reglamento.
En primer lugar el Tribunal debe determinar cuál es el lugar donde se hubiera producido el hecho dañoso, se
trata del supuesto que la doctrina ha venido denominando ilícitos a distancia. Como en el caso de Mines de
Potasse d’Alsace, el ilícito se inicia o tiene su origen en un país pero produce el efecto dañoso en otro u otros. Y
para estos casos el Tribunal ha aplicado la teoría de la ubicuidad, en virtud de la cual el lugar donde se hubiere
producido o pudiere producirse el hecho dañoso es tanto el país donde ha tenido lugar el hecho causante del
daño como el lugar del país donde se verifica el resultado lesivo.
El lugar del resultado daño es a juicio del tribunal, aquél en el que se produce el perjuicio material directo, es
decir, donde el perjuicio se manifiesta de forma concreta y para el caso de un producto intermedio que va a
hacer utilizado para la elaboración del otro final, éste debe ser el lugar donde se transforma o manipula para la
finalidad a la que estaba destinado.

Solución en el Código Civil y Comercial


ARTICULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer
en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos
dañosos directos.
No obstante, cuando una persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio
en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.

TERCERO. LEY APLICABLE

El régimen legal de los poderes a ser utilizados en el extranjero. CIDIP Panamá 1975

Esta Convención dispone en su art. 1 que los poderes otorgados válidamente en uno de los Estados Partes,
serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la Convención. Las

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formalidades y solemnidades se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante
prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse.
En todo caso, deberá respetarse las “solemnidades esenciales para la validez del poder”, si son exigidas por la
ley del Estado donde se quiera hacer valer.
Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se ejerce. Los efectos y el
ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce.
La materia de la legalización del poder, se subordina a la ley del país donde se haga valer el poder. Si están
otorgados en un idioma extranjero, se traducirán al idioma del Estado del ejercicio.
Los Estados se reservaron la facultad para desconocer el poder extranjero cuando fuera “manifiestamente
contrario a su orden público”.

La Convención de la Haya sobre Supresión de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros

Esta convención ha sido firmada por 108 países entre ellos todos los del MERCOSUR menos Brasil, Argentina lo
aprobó en 1986.
Éste reemplaza las formalidades de la legalización (certificación en cadena) de un documento público por
medio de la simple emisión de una Apostilla. Se aplica únicamente a los documentos públicos. Los documentos
administrativos; los notariales; así como las certificaciones oficiales que hayan sido aplicadas sobre
documentos privados, tales como certificaciones oficiales que registran el documento o su existencia en una
fecha determinada y autenticaciones de firmas.
Las Apostillas pueden ser emitidas para copias certificadas de un documento público. Pueden expedirse
únicamente por una Autoridad Competente autorizada por el Estado de donde emana el documento y ésta
debe llevar un registro de las que ha expedido.
El único efecto de una Apostilla es certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del
documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido.
Además, la Apostilla no se refiere a contenido mismo del documento público subyacente.

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BOLILLA XII

PRIMERO. ARBITRAJE

Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras

Ámbito de aplicación: Art. 1 “1. La presente convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y
la ejecución de dichas sentencias, y que tenga su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se
aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado
en el que se pide su reconocimiento y ejecución. 2. La expresión "sentencia arbitral" no sólo comprenderá las
sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas
por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.”

Defensas oponibles: Art. 5 “1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a
instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en
que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de
la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o
si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer
sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del
compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a
las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá
dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado
entre las partes o en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad
competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la deferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.”

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

La jurisdicción internacional en las acciones de responsabilidad extracontractual por accidentes de tránsito


en el MERCOSUR

Para ejercer las acciones comprendidas en este Protocolo serán competentes, a elección del actor, los
Tribunales del Estado Parte: a) donde se produjo el accidente b) del domicilio del demandado y c) del domicilio
del demandante.
Respecto del derecho aplicable se regulará por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se
produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas
en otro Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de éste último.

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La responsabilidad civil por los daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como
consecuencia del accidente de tránsito será regida por el derecho interno del Estado parte en el cual se
produjo el hecho. Cualquiera fuere el derecho aplicable esta determinará:
a. Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;
b. Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad;
c. La existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación;
d. Las modalidades y extensión de la reparación;
e. Las responsabilidades del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus dependientes,
subordinados, o cualquier otro usuario a titulo legítimo;
f. La prescripción y la caducidad.
El nuevo Código Civil y Comercial dispone al respecto que “ARTICULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto
en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de
responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del demandado; b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho
generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.” La primera conexión de jurisdicción
coincide con la prevista en el art. 2 del Reglamento 44/2001 de la UE y las conexiones alternativas (inc. B)
tienen su antecedente en el art. 5.3 del Reglamento 44/2001 y la jurisprudencia europea, esta tesis de la
ubicuidad es la seguida en el caso de las Minas de Potasio de Alsacia.

TERCERO. LEY APLICABLE

Restitución internacional de menores. Aplicación del CLH 1980. Caso Abbott y Caso Lozano c. Montoya
Álvarez

La Suprema Corte de América tuvo oportunidad de expedirse sobre la legitimidad de un traslado de un


menor por su madre, desde Chile a los EE.UU sin que mediara autorización del padre.
En el matrimonio, él era inglés y ella era norteamericana. Casados en Inglaterra se van a vivir a Hawái y su hijo
nace ahí. Por cuestiones laborales se mudan a Chile y ahí se separan. En Chile se le había otorgado
judicialmente la tenencia del menor a la mamá. Cómo la mamá ve que padre comenzó a gestionar el pasaporte
del menor, se asusta y le pide a la justicia chilena que otorgue el derecho de ne exeat –prohibición de salir del
país sin el consentimiento del otro progenitor–. Luego de esto, la madre se lleva al menor a vivir a Texas, sin el
consentimiento del padre. Éste inicia una acción de restitución del menor, alegando que ese traslado había sido
ilícito.
Tanto en primera como en segunda instancia de la justicia de EUU se entendió que no procedía la restitución,
porque entendían eso derecho de ne exeat no implicaba un derecho de custodia. Pero la Corte Suprema de los
EEUU, haciendo un análisis de la legislación chilena e intentando descifrar el contenido de ese derecho de ne
exeat, concluyó que ese derecho que tenía conferido el padre, además del régimen de visita que tuviera, de
participar en la decisión de donde ese menor iba a vivir, implicaba que ninguno de los dos progenitores podía,
unilateralmente, decidir cuál era el lugar de residencia del menor. Este derecho de ne exeat fue entendido
como integrante del derecho de custodia dentro de la calificación de tal que da la Convención de La Haya.
José Manuel Lozano y Diana Lucia Montoya Álvarez son los padres de una niña que nació en octubre de
2005. Lozano y Montoya Álvarez se conocieron en Londres e iniciaron una relación a principios de 2004.
Montoya Álvarez describe un patrón de abuso físico y emocional, que incluyó múltiples incidentes de violación
y agresión. En 2008, cuando la niña tenía poco más de tres años, Montoya Álvarez fue a Nueva York para visitar
a su hermana María. Durante ese tiempo, la niña se quedó en Londres con Lozano y su abuela paterna que
estaba de visita. Cuando Montoya Álvarez regresó el 18 de noviembre de 2008, expresa profunda preocupación
por el comportamiento temeroso de la niña en torno a Lozano. Al día siguiente, Montoya Álvarez se fue con la
niña y nunca regresó. Montoya Álvarez y la niña vivieron en un refugio para mujeres durante los siguientes
siete meses. Posteriormente, Montoya Álvarez no logró encontrar un alojamiento adecuado de larga duración
en el Reino Unido y ambas se fueron a Francia y cinco días después llegaron a los Estados Unidos de América.

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Desde su llegada, Montoya Álvarez y la niña han vivido con su hermana María y su familia en Nueva York. Al
llegar a Nueva York, comenzaron a ver a un terapeuta en una clínica médica familiar, éste diagnosticó un
trastorno de estrés postraumático. Posteriormente, pasados seis meses, el terapeuta la describió como “una
niña completamente diferente", que había dejado de mojar la cama, que estaba contenta de jugar con sus
amigos y era capaz de hablar libremente sobre sus emociones. Cuando Montoya Álvarez y la niña regresaron al
terapeuta después de la solicitud de restitución de la niña por parte de Lozano, el terapeuta señaló que la niña
estaba bien, pero no deseaba ver a su padre.
Durante todo ese tiempo, Lozano expresa que intentó encontrar a Montoya Álvarez y la niña. Un servicio de
mediación también envió varias cartas a Montoya Álvarez en nombre de Lozano, sin recibir una respuesta. En
julio de 2009, Lozano presentó una solicitud de una orden judicial en el Reino Unido para asegurarse de que
obtiene un contacto regular con su hija y desempeñar un papel activo en la vida de su hija. Él también buscó, a
través de las cortes, que obligaran a Montoya Álvarez y el asesor legal, médico y guardería de la niña, y varias
oficinas del gobierno en Londres, a revelar el paradero de la niña. En 2010, después de determinar que la niña
no estaba en el Reino Unido, y sospechar que la niña se encontraba en Nueva York, Lozano presentó una
solicitud de restitución ante la Autoridad Central para Inglaterra y Gales, bajo la Convención de La Haya de
1980. La Autoridad Central en los Estados Unidos de América, recibió la solicitud en marzo de 2010. Después
de que la Oficina de Asuntos de Menores confirmó que Montoya Álvarez había entrado en los Estados Unidos,
Lozano localizó la dirección de Montoya Alvarez en Nueva York. Con todos estos antecedentes, el 10 de
noviembre de 2010, más de 16 meses desde que Montoya Álvarez y la niña abandonaron el Reino Unido,
Lozano presentó una solicitud de restitución de la niña de conformidad con la Convención de La Haya de 1980.
Antes de su traslado, la niña era residente habitual en el Reino Unido y Lozano tenía derechos de custodia que
en realidad estaba ejerciendo en el momento del traslado. Con todo ello y ante una solicitud de restitución
presentada pasado más de un año del traslado ilícito de la niña, la Corte de Distrito rechazó la petición sobre la
base de que la niña estaba integrada, adaptada, en Nueva York “visualizando el total de las circunstancias", la
Corte encontró indicios suficientes de "estabilidad en su familia, educativo, social, y lo más importante, la vida
en casa", para concluir que la niña está adaptada en su entorno actual y que la restitución sería
"extremadamente perjudicial" . Lozano sostuvo que la niña debía ser restituida inmediatamente porque el
período de un año estipulado en el artículo 12 de la Convención de La Haya de 1980 debe ser suspendido
equitativamente -Equitable Tolling-, durante el período que Montoya Álvarez ocultó a la niña. La Corte rechazó
ese argumento, sosteniendo que el período de 1 año no podía ser prorrogado por suspensión equitativa. En la
apelación, se decidió que el periodo de un año según el artículo 12 no está sujeto a plazo prescripto o
suspensión equitativa. De acuerdo con la corte, el período de un año establecido en el artículo 12 sólo permite
a los tribunales, pasado ese lapso, considerar los intereses del niño. La Corte Suprema aceptó y confirmó la
decisión de las cortes inferiores y así se expuso que la "suspensión equitativa", afirma que no hay nada en la
Convención de La Haya de 1980 que justifique dicha suspensión equitativa, incluso el Tribunal examinó la
práctica de otros Estados firmantes y así señaló que en Inglaterra, Canadá, Nueva Zelanda y Hong Kong
rechazan el concepto de una regla de suspensión equitativa; igualmente, la Suprema Corte rechazó el
argumento de que la ley federal, ICARA, abordara el tema de la suspensión equitativa. Por otra parte, la Corte
afirmó que aunque la presunción de suspensión equitativa tenía fuerza fuera de la jurisdicción interna, aplicado
sólo a los plazos de prescripción, el período de un año no opera como una ley de prescripción

La doctrina Abbott debe ser complementada con la doctrina del caso Lozano-Álvarez Montoya. La primera
fortalece al padre no titular, protegiéndolo de los traslados dispuestos por el titular sin su consentimiento; la
segunda, por el contrario lo debilita, porque le exige accionar dentro del año ante las autoridades del país
donde fue llevado el menor, cohonestando las maniobras ilegítimas del secuestrador, en aras del principio del
Interés Superior del Niño, que conlleva todos los riesgos de una interpretación discrecional o arbitraria de este
principio por parte del estado requerido.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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BOLILLA XIII

PRIMERO. ARBITRAJE

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) se establece por el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (más conocida
como la Convensión de Whashington de 1965).

Materias arbitrables: Dentro de su jurisdicción objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar “una diferencia
de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión” (art. 25). Dentro de su jurisdicción subjetiva, la
controversia debe existir “entre un Estado contratante —o cualquier subdivisión política u organismo público
de un estado contratante ante el Centro por dicho Estado— y un nacional de otro estado contratante”. Ambos
deben ir acompañados de un criterio de competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante
su consentimiento específico al sometimiento de sus controversias al Centro. Con relación al primer
presupuesto, se dice que debe tratarse de “diferencias de naturaleza jurídica”. Nótese que se exige una
verdadera controversia jurídica y no de una mera diferencia de intereses, lo que está acorde con la normativa
general sobre arbitraje internacional. Otro tanto de indefinición ocurre con el término “inversión” que tampoco
se encuentra precisado en la convención por lo que cabe observar que frente a las posibles interpretaciones, el
Ciadi ha acudido a la “teoría de la unidad general de una operación de inversión”, en el sentido de señalar que
tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan presentar en relación con la operación
de inversión.

Medidas cautelares: las partes pueden acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas
adopten una medida cautelar o provisional y tal actuación, en ningún caso, puede entenderse como una
renuncia al procedimiento arbitral. Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro
puede asumir una competencia única y exclusiva para la adopción de estas medidas. Los tipos de medidas
cautelares o provisionales que se pueden adoptar no están expresamente contempladas ni acotadas en el
texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que estime
pertinentes.

Recursos contra el laudo: Cualquiera de las partes podrá pedir, mediante escrito dirigido al Secretario General,
la revisión del laudo, fundada en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente
en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la
parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia. (art. 51)
Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General
fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; 26
Relativas a Inversiones entre Estados Convenio sobre Arreglo de Diferencias y Nacionales de Otros Estados (b)
que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción
de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e)
que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. (art. 52)

Inmunidad de jurisdicción y ejecución de los laudos: El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser
objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo
acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo
con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio. (art 53)
Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará
ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una
sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. (art 54)

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Situación en Argentina: Dispone el art. 519 bis del CPN “Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales
extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:
1) Se cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese
sido admisible en los términos del artículo 1.
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje
conforme a lo establecido por el artículo 737.”
En general se acepta el sometimiento a arbitraje de cualquier asunto patrimonial disponible por las partes y en
que quepa la prórroga de la jurisdicción. Todo asunto que sea susceptible de transacción privada o de renuncia
es susceptible de ser sometida a árbitros, sea mediante un compromiso independiente o mediante su inclusión
mediante cláusula en un contrato.
Las acciones de jurisdicción exclusiva de jueces argentinos no impide que sean sometidas a árbitros, bajo
condición de que actúen con sede en el país.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Jurisdicción en el Código Civil y comercial de la Nación para acciones en particular

Divorcios: “ARTICULO 2621. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.”

Alimentos: “ARTICULO 2629. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez
del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la
residencia del demandado.”

Filiación: “ARTICULO 2631. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante
los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.”

Del Consumidor: “ARTICULO 2654. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma
de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces
del Estado del domicilio del consumidor.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.”

Unión convivencial: “ARTICULO 2627. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial
deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio
o residencia habitual del demandado.”

Adopción: “ARTICULO 2635. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los
del domicilio del adoptado.”

Caso Behrens (ya explicado)

TERCERO. LEY APLICABLE.

Uniones convivenciales o de hecho

En Brasil, la pareja de convivientes, bajo ciertas condiciones, ha recibido su consagración constitucional


y leyes especiales reglamentaron dicha institución. Para ello ésta debía ser pública, continua y duradera y
establecida con el objetivo de constituir una familia. La ley no protege las uniones homosexuales, ni tampoco
las plurales, desde que contiene la exigencia del objetivo de “constituir una familia”. No se requiere un tiempo
mínimo o especial de convivencia. Serán los jueces los encargados de decidir si se han cumplido las
condiciones. Se reconoce la existencia de una comunidad de bienes en condominio y el derecho a los alimentos
a los convvientes.
En Paraguay se requiere un tiempo mínimo de convivencia de 4 años pero el plazo se tiene por
cumplido con el nacimiento de un hijo, ésta debe ser heterosexual teniendo ambos la edad mínima para
contraer matrimonio y no estando afectados por impedimentos dirimentes. Se garantiza la comunidad de
bienes, la administración de éstos por cualquiera de los cónyuges, que los gastos del hogar sean carga común y
la regularización de su situación luego de los 10 años de convivencia mediante declaración jurada conjunta. Se
presumen hijos del concubino los nacidos en la unión. También se reconocen los derechos alimentarios,
hereditarios, previsionales e indemnizatorios.
En Bolivia las uniones convivenciales, libres o de hecho también se reconocen cuando son
heterosexuales pero no requieren un tiempo mínimo para que se reconozcan derechos. Estos son la comunión
de bienes (y por ende la división de éstos en caso de rutura) y los hereditarios.
En Perú la unión de hecho debe ser heterosexual, tener 2 años de convivencia para poder gozar de la
comunidad de bienes y el derecho a indemnización por ruptura o alimentos.
En nuestro país el concubinato no había recibido un tratamiento legislativo integral, sino simples
soluciones de emergencia en algunos casos puntuales.
El Código de Vélez se abstuvo de regular el concubinato no obstante, algunas leyes atribuyeron al concubinato
ciertos efectos particulares.
El matrimonio anulado contraído de mala fe era considerado “concubinato”, el derecho alimentario cesaba si el
cónyuge que lo percibía vivía en concubinato, también perdía los derechos sucesorios si conservaba la vocación
hereditaria luego de la separación personal al vivir en concubinato.
Por otro lado, la ley 17.711 mantuvo los derechos hereditarios al cónyuge del enfermo que falleciere de esa
enfermedad dentro de los 30 días de contraído el matrimonio cuando éste se hubiera realizado para regularizar
una situación de hecho. Las leyes de Servicios Sociales concedieron el beneficio de la pensión por fallecimiento
del jubilado o afiliado en actividad. La ley 23.091 dio la posibilidad de continuación de la locación al concubino
que acredite haber convivido y recibido ostensible trato familiar. Más adelante, la 23.264 estableció la

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presunción de paternidad al concubino. La 24.193 permitió la donación en vida del conviviente siempre que la
situación tenga al menos 3 años o 2 si tuviesen hijos en común. La jurisprudencia, por su parte ha ido
afirmando una tendencia que admitía la indemnización por ciertos daños producidos por la muerte del
concubino (material y moral)

El régimen del Código Civil y Comercial

ARTICULO 509.- Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven
y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.
ARTICULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones
convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo
grado;
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
ARTICULO 511.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo
a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
ARTICULO 512.- Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio
de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia.
Pactos de convivencia
ARTICULO 513.- Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son aplicables
excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto
lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522.
ARTICULO 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras
cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
ARTICULO 515.- Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de
igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial.
ARTICULO 516.-. Modificación, rescisión y extinción. Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por
acuerdo de ambos convivientes.
El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro.
ARTICULO 517.- Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros. Los pactos, su
modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el artículo
511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros
cualquier instrumento que constate la ruptura.
Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia
ARTICULO 518.- Relaciones patrimoniales. Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen
por lo estipulado en el pacto de convivencia.

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A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de
los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y
de los muebles indispensables que se encuentren en ella.
ARTICULO 519.- Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.
ARTICULO 520.- Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a los
gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
ARTICULO 521.- Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 461.
ARTICULO 522.- Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los
convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del
bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento
del otro.
Cese de la convivencia. Efectos
ARTICULO 523.- Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a
motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.
ARTICULO 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y
su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por
un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o en su defecto decida el juez.
ARTICULO 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y
el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe
prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación
económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera
de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.
ARTICULO 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

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a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en
que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta
el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.
ARTICULO 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite
que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el
derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del
causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.
ARTICULO 528.- Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se
mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos
al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder.

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BOLILLA XIV

PRIMERO. DERECHOS REALES

Derechos reales

Algunas leyes no distinguen entre los bienes inmuebles y los muebles, aplicando la única ley de la situación.
Otras limitan el imperio de la lex rei sitae a los inmuebles, y someten a los muebles a la ley del domicilio del
dueño o a la ley de su nacionalidad.
La mayor parte de las leyes del mundo somete los bienes inmuebles a la ley del estado donde están situados.
Esta es una norma conflictual o indirecta, cuyo punto de conexión es el lugar de su situación. Esta ley es la que
determinará la extensión del derecho de propiedad y cuáles son los modos de adquirirlos. Pero la lex situs no
resuelve el problema de la capacidad que debe gozar la persona para poder adquirir el bien, ni tampoco el
contrato causal apto para la adquisición o transferencia. La capacidad se regula por su propio derecho
conflictual, por ejemplo a la ley del domicilio y el contrato o causa fuente de la transmisión puede estar
regulada por una ley distinta a la de la situación del inmueble.
Como los inmuebles integran el territorio del Estado, se comprende que sea el legislador nacional el único que
puede legislar sobre los derechos reales que se pueden constituir sobre dichos bienes. El listado de derechos
reales puede ser ejemplificativo o taxativo, el nuestro es taxativo. Son: a) el dominio; b) el condominio; c) la
propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la
superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la
prenda.

Ley aplicable
ARTICULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se
rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados.
El anterior artículo 10 del Código Civil era más restringido en un aspecto porque constituía una norma indirecta
unilateral, solamente se refería a los inmuebles argentinos. Y más amplio en otro porque aludía a todos los
derechos sobre inmuebles que quedaban regidos por la ley argentina de su situación, el nuevo artículo deja
afuera los otros derechos que tengan por objeto un inmueble, como lo es por ejemplo la posesión. Asimismo
respecto de los contratos la nueva norma es más amplia, dado que la anterior solamente se refería a
“transferir”
ARTICULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre bienes
registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
ARTICULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los derechos
reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se
rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición,
modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el
imperio de la ley anterior.
ARTICULO 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del
lugar de situación.

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Jurisdicción aplicable
El CCC introduce novedades, diferencia la competencia judicial para las acciones reales según la naturaleza de
los bienes.
ARTICULO 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están situados los
inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
ARTICULO 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que fueron
registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes.
No especifica el legislador, si existe exclusividad de la jurisdicción de nuestros jueces en estos casos. Si bien no
está en la lista del 2609 está claro que ningún juez extranjero podría entender en acciones reales referentes a
los bienes muebles registrados en registros argentinos.
ARTICULO 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las
acciones reales sobre dichos bienes.

SEGUNDO. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.

Prórroga de la jurisdicción internacional en el Derecho Argentino

CARÁCTER Art. 1° (CPCyCN) - La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.


Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48,
exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de
conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de
jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales
argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley.
PRORROGA EXPRESA O TACITA Art. 2° (CPCyCN )- La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito
mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez
a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado,
cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria.

Art. 56. (TDCIM 1940)- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Esta es la llamada teoría del paralelismo, porque jurisdicción y ley aplicable van por sendas paralelas. Primero
se determina la ley aplicable para luego determinar el juez competente. Se funda el juez competente en
función de la ley aplicable. La ley determina el foro.

Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (MERCOSUR 1994)
ELECCION DE JURISDICCION
Artículo 4 - En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán
competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por
escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.
Asimismo puede acordarse la prorroga a favor de tribunales arbitrales.
Artículo 5 - El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato,
durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

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La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que
tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo.
En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.
Artículo 6 - Haya sido elegido o no la jurisdicción, ésta se entenderá prorrogada en favor del Estado Parte donde
se promoviera la acción cuando el demandado después de interpuesta ésta la admita voluntariamente, en
forma positiva y no ficta.

Art. 621 (Ley de Navegación)- Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a
los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a
juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente.

ARTICULO 2607 (CCyC).- Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o
árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba
por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
ARTICULO 2654 (CCyC).- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento
de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del
domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del
contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma
de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces
del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

Caso Sastre Tomás c/ Bibiloni Filberto N y otro

En este fallo se discutió la posibilidad del actor de demandar en un lado o en el otro, siendo una opción
unilateral que podía discrecionalmente utilizar el demandante. Se trataba de un accidente de tránsito en Punta
del Este, Uruguay. Luego, el actor presentó la demanda en el domicilio del demandado, en La Plata. El
demandado opuso excepción de incompetencia, alegando que la posibilidad de demandarlo en su domicilio
dependía de que el propio demandado diera su conformidad. Lo cual iba a contrario sensu de lo que dice la
norma.
El caso llegó a la Suprema Corte en 1968. La SCJBA interpretó el art. 56 del TDCIM 1940 y dijo que el actor
puede demandar, entre ambas opciones, donde prefiera y que si demanda en el domicilio del demandado, el
demandado no tiene que dar su conformidad, solamente lo emplaza en forma directa.

TERCERO. LEY APLICABLE

Ley Modelo de la ONU 1985 – UNCITRAL – CNUDMI:


Está formulada para ayudar a los estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a
fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional.
Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, la composición y
competencia del tribunal arbitral, el alcance de la intervención del tribunal, el reconocimiento y la ejecución del
laudo. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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internacional aceptados por estados de todas las regiones y diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas
económicos del mundo.
Artículos más importantes:
- La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral
o bilateral vigente en este Estado
- Un arbitraje es internacional si:
a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes, o
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de
arbitraje;
ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el
lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada
con más de un Estado.
- La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias
no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con
disposiciones que no sean las de la presente Ley.
- El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de
una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
- El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
- Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier
forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución
de ciertos actos o por cualquier otro medio.
- El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si
la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se
entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos”
se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos,
ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico,
el telegrama, el télex o el telefax.
- Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio de
escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser
negada por la otra.
- La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un
acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato.
- El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no.
- No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones
arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal
conceda esas medidas.
- Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar
medidas cautelares.
- Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en
cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el
tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;


b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o
que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al
procedimiento arbitral;
c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
- El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar que haya
otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia,
previa notificación a las partes.
- El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una garantía adecuada
respecto de la medida.
- El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas
y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal
arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida o
la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y
de los daños y perjuicios.

El Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur 1998


Art. 3 Ambito material y espacial de aplicación
El presente Acuerdo se aplicará al arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos
arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias:
a) la convención arbitral fuere celebrada entre personas físicas o jurídicas que en el momento de su
celebración, tengan ya sea su residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales,
establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR.
b) el contrato base tuviere algún contacto objetivo —jurídico o económico— con más un Estado Parte del
MERCOSUR.
c) las partes no expresaren su voluntad en contrario y el contrato base tuviere algún contacto objetivo —
jurídico o económico— con un Estado Parte, siempre que el tribunal tenga su sede en uno de los Estados
Partes del MERCOSUR.
d) el contrato base tuviere algún contacto objetivo —jurídico o económico— con un Estado Parte y el tribunal
arbitral no tuviere su sede en ningún Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren
expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo.
e) el contrato base no tuviere ningún contacto objetivo —jurídico o económico— con un Estado Parte y las
partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes
declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo.
Artículo 4 Tratamiento equitativo y buena fe
1. La convención arbitral dará un tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes, en especial en los
contratos de adhesión, y será pactada de buena fe.
2. La convención arbitral inserta en un contrato deberá ser claramente legible y estar ubicada en un lugar
razonablemente destacado.
Artículo 5 Autonomía de la convención arbitral
La convención arbitral es autónoma respecto del contrato base. La inexistencia o invalidez de éste no implica la
nulidad de la convención arbitral.
Artículo 6 Forma y derecho aplicable a la validez formal de la convención arbitral
1. La convención arbitral deberá constar por escrito.
2. La validez formal de la convención arbitral se regirá por el derecho del lugar de celebración.
3. La convención arbitral celebrada entre ausentes podrá instrumentarse por el intercambio de cartas o
telegramas con recepción confirmada. Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio

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equivalente, deberán ser confirmadas por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral
cinco.
4. La convención arbitral realizada entre ausentes se perfecciona en el momento y en el Estado en el que se
recibe la aceptación por el medio elegido, confirmado por el documento original.
5. Si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración,
la convención arbitral se considerará válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de alguno de
los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el art. 3
Artículo 7 Derecho aplicable a la validez intrínseca de la convención arbitral
1. La capacidad de las partes de la convención arbitral se regirá por el derecho de sus respectivos domicilios.
2. La validez de la convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho
del Estado Parte sede del tribunal arbitral.
Artículo 8 Competencia para conocer sobre la existencia y validez de la convención arbitral
Las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas por el tribunal
arbitral, de oficio o a solicitud de partes.
Artículo 9 Arbitraje de derecho o de equidad
Por disposición de las partes, el arbitraje podrá de ser de derecho o de equidad. En ausencia de disposición
será de derecho.
Artículo 10 Derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral
Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho
internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada
dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.
Artículo 11 Tipos de arbitraje
Las partes podrán libremente someterse a arbitraje institucional o ‘ad hoc’.
En el procedimiento arbitral serán respetados los principios del contradictorio, de la igualdad de las partes, de
la imparcialidad del árbitro y de su libre convencimiento.
Artículo 12 Normas generales de procedimiento
1. En el arbitraje institucional:
a) el procedimiento ante las instituciones arbitrales se regirá por su propio reglamento;
b) sin perjuicio de lo dispuesto en el literal anterior, los Estados incentivarán a las entidades arbitrales
asentadas en sus territorios para que adopten un reglamento común;
c) las instituciones arbitrales podrán publicar para su conocimiento y difusión las listas de árbitros, nómina y
composición de los tribunales y reglamentos organizativos.
2. En el arbitraje ‘ad hoc’:
a) las partes podrán establecer el procedimiento arbitral. En el momento de celebrar la convención arbitral las
partes, preferentemente, podrán acordar la designación de los árbitros y, en su caso, los árbitros sustitutos, o
establecer la modalidad por la cual serán designados.
b) si las partes o el presente Acuerdo nada hubiesen previsto, se aplicarán las normas de procedimiento de la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) —conforme a lo establecido en el art. 3 de la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975— vigentes al
momento de celebrarse la convención arbitral.
c) todo lo no previsto por las partes, por el Acuerdo y por las normas de procedimiento de la CIAC, será
resuelto por el tribunal arbitral atendiendo a los principios establecidos en el artículo 11.

Arbitraje en el Código Civil y Comercial de la Nación


ARTICULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o
más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público.

Julieta Pomphile – septiembre 2016


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ARTICULO 1650.- Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento.
La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye
contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma
parte del contrato.
ARTICULO 1651.- Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:
a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b) las cuestiones de familia;
c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e) las derivadas de relaciones laborales.
Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que
sean parte los Estados nacional o local.
ARTICULO 1652.- Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables
componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio
arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente
a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.
ARTICULO 1653.- Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La
ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su
competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y
pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.
ARTICULO 1654.- Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros
la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o
a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la
controversia.
ARTICULO 1655.- Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje
atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que
estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La
ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal
judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un
incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes
de los árbitros.
Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser
impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.

Julieta Pomphile – septiembre 2016