Capítulo II

ACCiÓN DE AMPARO

Capítulo II

ACCiÓN DE AMPARO

l. CONCEPTO Y OBJETO

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza,

orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de
cualquier otra índole;

Este artículo es correlato del artículo 2.2 CP en el que se establece que toda
persona tiene derecho "[a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquiera otra índole". En la Declaración Universal de Derechos
Humanos se ha reconocido que "[toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición"
(artículo 2.1); y que todas las personas "son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual
protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra
toda provocación a tal discriminación" (artículo 7).

En este mismo sentido, se ha establecido en la Convención Americana de

Derechos Humanos que "[todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley"
(artículo 24). Mientras que en el Pacto internacional de Derechos civiles y
políticos se puede leer que "[todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
(artículo 26).
Hablar del principio o derecho constitucional a la igualdad exige hablar en
primer lugar de la dimensión moral que sustenta la formulación normativa.
Cuando se exige igualdad en el tratamiento de las personas supone el haber
admitido previamente que las personas son realidades radicalmente iguales en
su valor de personas, es decir, en el compartir una misma naturaleza y
consiguiente dignidad humanas. Este principio o derecho constitucional "no
puede fundarse en el plano de los hechos puramente empíricos, sino en el de
la ética, ya que la igualdad se proyecta como condición jurídica requerida por la
misma idea del ideal humano. Igualdad quiere decir, ante todo y sobre todo,
paridad en cuanto al tratamiento de la dignidad humana y por tanto
equivalencia en cuanto a los derechos fundamentales se refiere".
Al nivel de la naturaleza y dignidad humanas las personas merecen el mismo
tratamiento, consideración y respeto, aunque inmediatamente se reconozcan
una serie de desigualdades en cuestiones ajenas al valor propiamente humano,
que hacen legítimos tratamientos diferenciados. Así, se ha afirmado con razón
que "Los hombres deben ser tratados igualmente por el Derecho en cuanto a lo
que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados Derechos
fundamentales, que son el colorario de la dignidad humana. En cambio, deben
ser tratados desigualmente en todo aquello que se vea sustancialmente
afectado por las diferencias que naturalmente median entre los hombres".

Puede existir discusión acerca de si se está delante de un principio o de un

derecho fundamental cuando se hable de la igualdad. Para el Tribunal
Constitucional peruano, cuando se habla de la exigencia de igualdad se habla
tanto de un principio como de un derecho fundamental: <<la noción de igualdad
debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye
como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y
Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho
fundamental de la persona>.
El respeto a valores constitucionales como la igualdad no sólo posibilitan un
más pleno y real desarrollo de la persona que es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, sino que posibilitan igualmente la existencia de una organización
política que permita y favorezca lo más posible una plena vigencia de los
derechos fundamentales: la organización democrática de derecho. Y es que no
debe olvidarse que "la dignidad humana en cuanto se concreta en el libre
desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la libertad; ésta a su vez,
no sólo se halla irrescindiblemente vinculada a la dignidad, sino que en sus
dimensiones positivas y comunitarias implica a la igualdad, porque difícilmente
se puede hablar de libertad para todos, si todos no son iguales entre sí; al
propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta hacia la dignidad y libertad,
puesto que repugnaría a su propia condición de valor el que se pudiera
concebir (...) como igualdad en la humillación y en la opresión> .

La igualdad, entonces, es reconocida y actúa como principio jurídico

fundamental o valor superior de un ordenamiento jurídico, lo cual "Implica un
postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológico,
que, por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de
fundamento democrático". El principal elemento de un sistema constitucional
democrático de derecho es el sometimiento del poder político al derecho, es
decir, el sometimiento del poder político al respeto y garantía de los derechos
de la persona en tanto que la persona es el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Precisamente por esa razón es que el principio de igualdad vincula al
ejercicio del poder político en cualquiera de sus variantes: el ejecutivo
(administrativo), el judicial y el legislativo.

Esta vinculación es posible formulada también desde la concepción de la

igualdad como un derecho fundamental. Es indudable que en la Constitución
peruana se ha formulado la igualdad como un derecho subjetivo de las
personas y, consecuentemente, se ha formulado como un límite al ejercicio del
poder político: "[tanto el legislativo como el ejecutivo y el judicial disponen de
una esfera de actuación cuyos límites no cabe traspasar, y esos límites no son
otros que los derechos constitucionalmente consagrados. En cuanto tal, la
igualdad se configura, también, como un límite a la actuación de los poderes
públicos".

En lo que respecta al legislativo, "el principio de igualdad supone también un

valor esencial y una regla que debe ser observada en el desarrollo legislativo y
en la aplicación del conjunto de los derechos fundamentales que la
Constitución recoge". Complementariamente, "de este planteamiento deriva el
significado de la igualdad como norma general de la función jurisdiccional y
actividad interpretativa, así como norma general de la función administrativa".

Así pues, de la consideración de la igualdad ya sea como principio o valor

constitucional, ya como derecho fundamental se desprende la necesaria
vinculación del poder político al contenido constitucional de la igualdad.
Corresponde ahora intentar determinar al menos las líneas principales que
conforman este contenido constitucional, labor que no podrá llegar a ser
plenamente cumplida si no se acude al criterio jurisprudencial del Supremo
intérprete de la Constitución peruana.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que la igualdad "[como derecho
fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o
atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a
hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias".

Lo prohibido constitucionalmente no es el trato diferenciado, sino el que este

trato diferenciado sea injustificado o arbitrario. Como bien ha recalcado el
Tribunal Constitucional, "[como lo ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades, no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino
únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable". La
igualdad, ya sea como principio o como derecho fundamental,
constitucionalmente "no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal
uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar 'igual a
los que son iguales' y 'distinto a los que son distintos', lo cual parte de la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las
ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran
postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades" .
Cuando en los casos concretos se examine si se ha cumplido o no con esta
exigencia constitucional de la igualdad, se debe preguntar por el cumplimiento
de los siguientes dos requisitos: "a) paridad, uniformidad y exactitud de
otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o
acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o
relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
condiciones". Si estos dos requisitos se han cumplido en los hechos, no se
habrá configurado vulneración alguna de las exigencias constitucionales del
derecho a la igualdad.
Cuando estas exigencias son desconocidas se incurre en violación del derecho
fundamental a la igualdad o, lo que es lo mismo, se configura una situación de
discriminación, la misma que puede ser definida como "toda distinción
perjudicial a pretexto de hechos no imputables al individuo y que deben ser
irrelevantes desde el punto de vista social-jurídico o a pretexto de pertenecer a
categorías colectivas genéricas"6%. De esta manera, cuando se habla del
derecho fundamental a la igualdad lo realmente definitorio es determinar en
qué casos existe trato diferenciado sin justificación valedera alguna. Como bien
se ha dicho, "[el punto crucial a establecer, entonces, es cuándo nos hallamos
ante una diferenciación o a un trato desigual admisible constitucionalmente y
cuándo -por el contrario- ello configura una situación de discriminación que
debe quedar proscrita".

Las situaciones de discriminación, como no podía ser de otro modo, han sido
plenamente rechazadas por el Tribunal Constitucional. A decir de este máximo
intérprete de la Constitución, "la igualdad se configura como un derecho
fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a
no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una
misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para
esa diferencia de trato"69H . En buena cuenta, "la igualdad se configura como
un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica
alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y
razonable para esa diferencia de trato".

Finalmente se ha de decir que la sujeción a las exigencias constitucionales de

la igualdad se manifiesta no sólo en la elaboración de la ley, sino también en la
aplicación de la misma. Se habla así de igualdad en la ley y de igualdad en la
aplicación de la ley. En términos del Tribunal Constitucional, "[e]l derecho de
igualdad, en efecto, no sólo se proyecta prohibiendo tratamientos
diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una
fuente formal del derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella
se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situación,
quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones
personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren
estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los
órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se
encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del derecho a la
igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas".
2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

Este derecho tiene su reconocimiento constitucional en el artículo 2.3 CP en el

que se ha establecido que toda persona tiene derecho "[a] la libertad de
conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución
por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de
todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el
orden público". Estos son los derechos reconocidos conjuntamente en el texto
constitucional y estos derechos deben ser igualmente pasibles de ser
protegidos a través del proceso de amparo. Tómese en consideración que el
hecho que no se recojan expresamente todos ellos en el inciso que ahora se
comenta, no supone su desprotección; la procedencia del amparo para todo
ellos viene justificada -entre otros- por el inciso 25 del artículo 37 Cpc.
Se trata de derechos especialmente vinculados que han sido recogidos
igualmente en el texto internacional sobre derechos humanos vinculantes para
el Perú. Así, por ejemplo, en el artículo 18 D UD H, en el que se ha establecido
que "[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual
y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la
práctica, el culto y la observancia".
Del mismo modo en el artículo 12 CADH, que ha establecido que "1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de
cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar
su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como
en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar
de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las
propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley
y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos o los derechos o libertades de los demás".

Igualmente, en el artículo 18 PIDCP se ha reconocido que "l. Toda persona

tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de
su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el
culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será
objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o
de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de
manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades
fundamentales de los demás".

El Tribunal Constitucional ha distinguido entre la libertad de conciencia y la

libertad de religión. A la primera la ha definido como "el derecho de toda
persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella
formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo
de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la
persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación
de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o
imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales
que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues
justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el
garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría".

Mientras que la libertad religiosa ha sido concebida como aquella libertad que
"comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una
determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta
por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes
convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad,
el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la
libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte
en actos de la naturaleza antes descrita>.
A entender del Alto Tribunal de la Constitución, "El reconocimiento y protección
constitucional de la libertad religiosa comporta el establecimiento de los cuatro
atributos jurídicos siguientes: a) Reconocimiento de la facultad de profesión de
la creencia religiosa que libremente elija una persona. b) Reconocimiento de la
facultad de abstención de profesión de toda creencia y culto religioso. c)
Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa. d)
Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación con una
creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es
decir, supone el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a
terceros".
Y es que, según el Máximo intérprete de la Constitución peruana "[e]n puridad,
la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la
libertad de religión, a la libertad de creencias".

3) De información, opinión y expresión;

1. Basamento normativo

La norma constitucional que recoge estos derechos establece que toda

persona tiene derecho a "las libertades de información, opinión, expresión y
difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley" (artículo 2.4 CP). En
el artículo 19 DUDH se ha reconocido igualmente que "[todo individuo tiene
derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no
ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones
y opiniones, y el de difundidas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio
de expresión" (artículo 19).
En el artículo 13.1 CADH, por su parte, se ha reconocido que "[t]oda persona
tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección>.
Mientras que en el artículo 19 PIDCP se ha reconocido que "1. Nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección>.

2. Diferenciación entre la libertad de expresión e información

Con base en estas disposiciones, el Tribunal Constitucional peruano ha

diferenciado la libertad de expresión de la libertad de información: "[e]l inciso 4)
del artículo 2. o de la Constitución reconoce las libertades de expresión e
información. Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido
en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la una de
la otra, el referido inciso 4) del artículo 2.0 de la Constitución las ha reconocido
de manera independiente, esto es, como dos derechos distintos y, por tanto,
cada uno con un objeto de protección distinto>.

Para el Alto Tribunal de la Constitución, no es lo mismo situarse en un supuesto

de libertad de expresión que en uno de libertad de información. La
diferenciación se formularía a partir de la distinta naturaleza del objeto de una y
otra libertad. La libertad de expresión tendría por objeto la transmisión de
mensajes cuyo contenido es juicios y opiniones; y la libertad de información se
encargaría de la transmisión de mensajes que tienen hechos por contenido. A
los primeros mensajes se les podría llamar "mensajes expresivos", mientras
que a los segundos se les llamaría "mensajes informativos".
Esta diferenciación de una y otra libertad debido a la diferenciación de su
objeto de transmisión la ha manifestado abiertamente el Alto Tribunal de a
Constitución peruana. Así, ha manifestado que con la libertad de expresión se
"garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan
trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u
opiniones (...) [Se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios
de valor que cualquier persona pueda emitir". Mientras que con la libertad de
información se "garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme
enuncia el artículo 13° de la Convención Americana de Derechos Humanos,
comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda
índole verazmente (...) [Garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de
hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz" .

Sin embargo, el distinto objeto Juicios-opiniones y hechos) no es el único

elemento que diferenciaría a una y otra libertad, sino que se alejarían una de la
otra en cuanto se cae en la cuenta que ese diferente objeto trae consecuencias
jurídicas también distintas: las ideas y opiniones que se expresan no se sujetan
a la exigencia de veracidad a la que sí estaría sujeto el mensaje informativo:
"[por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos
o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a
diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma
naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser" .
Por tanto, según esta manifestación del Tribunal Constitucional, no es
indiferente situarse en una u otra libertad. La libertad de expresión protegerá la
libre transmisión de juicios y valores (mensaje expresivo); mientras que la
libertad de información protegería la transmisión de hechos. Los mensajes que
se transmitirían con la libertad de expresión no estarán sujetos a la exigencia
de veracidad, como sí lo estarían los mensajes transmitidos en ejercicio de la
libertad de información.

3. Crítica a la diferenciación

La diferenciación entre libertad de expresión e información que hace el Tribunal

Constitucional, sin embargo, no está exenta de problemas. Cabe preguntarse si
en los casos concretos es conveniente diferenciar la libertad de expresión de la
libertad de información. La respuesta necesariamente debe ir en el sentido de
negar esa conveniencia, principalmente por las dos siguientes razones.
La primera razón es que en realidad los mensajes que se transmiten combinan
-sino siempre, sí casi siempre- juicios-opiniones y hechos. Es decir, los
mensajes en su generalidad combinan el elemento fáctico u objetivo y el
elemento valorativo o subjetivo. Son muy pocos los mensajes que se
conforman o sólo por hechos o sólo por juicios de valor. Así lo termina
admitiendo incluso el mismo Tribunal Constitucional cuando afirma que "[a]un
cuando históricamente la libertad de información haya surgido en el seno de la
libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la una de la otra. De esta
manera la diferenciación entre esas dos libertades pierde bastante, cuando no
toda su virtualidad.

La segunda razón es que si al mensaje comunicativo que se analiza en un caso

concreto a fin de brindarle o no protección constitucional a su transmisión, se le
encasilla como manifestación de una de las dos libertades, se corre el riesgo
de exigir al contenido del mensaje sólo los limites propios de la libertad en el
que se ha encasillado el caso que se pretende examinar, Por ejemplo, si a un
mensaje determinado se le califica de informativo, se corre el riesgo de exigir
sólo el requisito de veracidad, que es el que define al mensaje informativo
como constitucionalmente protegible; olvidando que ese concreto mensaje
pudo tener también juicios de valor a los que habrá .que exigir también su
ajustamiento a determinados requerimientos propio de los mensajes expresivos
y que inmediatamente se pasarán a estudiar, De modo que se terminaría por
analizar sólo parcialmente la constitucionalidad de la transmisión de un
mensaje; y también se terminaría por dar protección constitucional a un
mensaje que habiendo ajustado su elemento objetivo al requisito de veracidad,
sus juicios y opiniones puedan haber sido emitidos de manera inconstitucional.

Ya sea por la intrascendencia jurídica de diferenciar en los casos concretos

frente a qué libertad nos encontramos, ya sea por la desventaja que significa el
riesgo de incurrir en error al momento de analizar la constitucionalidad del
mensaje transmitido a fin de ofrecerle o no protección constitucional, lo más
conveniente en los casos concretos es preguntarse no por la libertad en juego,
sino por el contenido del mensaje cuestionado. Esta es la primera y
fundamental pregunta que ha de formular el juez u órgano judicial al que le
corresponde dilucidar un conflicto de intereses en el que se ha invocado el
ejercicio de la libertad de expresión o de la libertad de información. Se debe
apuntar al contenido del mensaje transmitido y determinar si el mensaje que se
enjuicia está formado o por el elemento fáctico o por el elemento subjetivo o -lo
que acontecerá con mayor frecuencia- por ambos. Y una vez identificado el
contenido, se deberá exigir a cada uno de esos elementos sus límites propios.

4. Requisitos para la protección constitucional del mensaje transmitido

¿Cuáles son estos límites propios? El ejercicio constitucional de las libertades

comunicativas depende de la sujeción a determinados limites, limites
entendidos como limites naturales, inmanentes o propios, que brotan de la
misma significación constitucional del derecho y que, por ello, no son
restricciones que vienen impuestas desde fuera71l. Ha dicho el Tribunal
Constitucional-como se hizo notar más arriba- que aunque no lo dispone
expresamente la Constitución peruana, el ejercicio de la libertad de información
debe ajustarse al requisito de veracidad.
Esta afirmación, sin embargo, necesita ser precisada. En realidad el requisito
de veracidad debe ser exigido sólo del elemento objetivo que forme parte del
contenido del mensaje comunicativo que se analice; es decir, debe exigirse de
los hechos que conformen el mensaje. No puede exigirse de la libertad de
información porque los mensajes que puedan transmitirse en ejercicio de esta
libertad pueden contener también juicios y opiniones, y sobre ellos no es
posible exigir el requisito de veracidad, porque las opiniones o juicios de valor
no pueden ser verdaderos o falsos.

Pero este no es el único límite. Las libertades de expresión e información

tienen que ser ejercitadas teniendo en cuenta otros derechos igualmente
constitucionales. El ejercicio constitucional de la libertad de expresión o de la
libertad de información no puede suponer la violación de otros derechos
constitucionales. A partir de aquí debido a que se reconoce el derecho al honor
como derecho también constitucional, los mensajes comunicativo s (su
elemento subjetivo, para ser más precisos) no podrán contener frases o juicios
ofensivos o injuriosos. Y es que, en términos del Tribunal Constitucional
español plenamente trasladables al caso peruano, "la Constitución no reconoce
un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la
dignidad de la persona"712; sin que ello signifique que carezcan de protección
constitucional las "críticas (...) que pudieran molestar, inquietar, disgustar o
desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen. De esta manera, más allá
del contenido del pensamiento, idea u opinión, se debe cuidar de que al
momento de expresados, no se utilicen frases o términos que resulten
insultantes o injuriosos, ya que, "la opinión no tiene límites, pero sí el lenguaje
empleado para transmitirla" . En definitiva, "puede hablarse de veracidad en la
información, y pertinencia (o no impertinencia, al menos) en la simple opinión
como criterios distintivos a considerar".

Los juicios y opiniones, como no puede ser de otro modo, no pueden ser
ofensivos ni injuriosos precisamente porque se trata de una libertad
constitucional destinada a tener vigencia con otros derechos también
constitucionales como el derecho al honor, y otros bienes públicos como la
moral pública. De ahí que con acierto el Alto Tribunal de la Constitución
peruana haya afirmado que "[e]s cierto, por un lado, que la Constitución no
garantiza el derecho a expresarse y a informarse en todo tiempo, en cualquier
lugar y de cualquier manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de
esos derechos se armonice con el de otros derechos y bienes también
fundamentales".

Pero el derecho al honor no es el único derecho también constitucional que hay

que tomar en consideración a fin de establecer la protección constitucional o no
del mensaje que se transmite. Existe también plenamente vigente el derecho a
la intimidad. Este derecho también generará exigencias -límites si se quiere- a
las que se ha de ajustar el ejercicio de las libertades comunicativas.
Consecuentemente, se debe afirmar que la materia sobre la que versa el
mensaje comunicativo no puede pertenecer al ámbito de la intimidad de las
personas, es decir, el mensaje debe versar sobre una materia o tema que
tenga relevancia pública.

Por lo que cabe ahora concluir, cuando se esté delante de un mensaje

comunicativo que se ha de analizar para determinar si se le da o no protección
constitucional, se debe examinar si transmite hechos veraces, si los juicios de
valor no son ofensivos ni injuriosos y si versa sobre materias que son de interés
general.

5. Reformulación del criterio interpretativo del Tribunal Constitucional

La crítica hecha a la diferenciación entre la libertad de expresión y

libertad de información lleva a intentar re formular el criterio interpretativo
propuesto por el Tribunal Constitucional por el cual partiendo de la significación
distinta de una y otra libertad, propone determinar en cada caso cual es la
libertad en juego a fin de aplicarle su régimen propio (objeto y límites).

Esta reformulación consiste en proponer que cuando se tenga que analizar si la

transmisión de un mensaje cuenta o no con protección constitucional, lo
primero por lo que se ha de preguntar es por el contenido del mensaje mismo,
no por cual libertad es la que está en juego; es decir, en lugar de definir el
mensaje que se ha de analizar como expresivo o informativo, se debe
determinar qué elementos (si el objetivo y/o el subjetivo) forman parte del
mismo para inmediatamente después exigir de cada uno de ellos sus límites
propios.

Si el mensaje está conformado por el elemento fáctico y por el elemento

valorativo, al margen de la preponderancia de uno o de otro elemento en el
seno del mensaje, y al margen también de establecer si es la libertad de
expresión o la libertad de información la que está en juego, se debe exigir que
tanto el elemento fáctico como el valorativo que componen el mensaje, se
ajusten a sus límites propios. Si en el mensaje se recogen hechos que por
definición son comprobables o verificable s, entonces se debe exigir que la
formulación de esos hechos se ajuste al principio de veracidad. Si en el
mensaje se recogen, al mismo tiempo, opiniones, valoraciones, juicios del que
transmite el mensaje, entonces se ha de exigir también que esas opiniones,
valoraciones o juicios no sean ofensivos ni injuriosos. En uno y otro caso debe
tratarse de mensajes que versen sobre materias que son de relevancia pública.

Por tanto, es preferible hablar de mensajes comunicativo s y

-consecuentemente- de libertades comunicativas o de derecho a la
comunicación antes que de libertad de expresión o libertad de información, y de
mensajes expresivos o informativos; y al mensaje comunicativo a examinar
para otorgarle o no protección constitucional, debe exigírsele -según su
contenido objetivo y subjetivo- que transmita hechos veraces y valoraciones no
injuriosas, y en uno y otro caso, que se transmitan materias de relevancia
pública.

4) A la libre contratación;

En la norma constitucional se ha dispuesto que toda persona tiene derecho a

"contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público" (artículo 2.14). Al referirse a este dispositivo constitucional, el Supremo
intérprete de la Constitución peruana ha dicho que el derecho a la libre
contratación "se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre
dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial". Se trata de un derecho
constitucional que garantiza la "[autodeterminación para decidir la celebración
de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. [La
Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de
regulación contractual.

Esta libertad de contratar es diferenciada de la libertad contractual. Ha

manifestado el Tribunal Constitucional que "[este elemento se sustenta en el
principio de la autonomía de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la
libertad de contratar -consagrada en los artículos 2.°, inciso 14), y 62.° de la
Constitución Política del Perú-llamada también libertad de conclusión, que es la
facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) la libertad
contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la
de determinar el contenido del contrato" .
Como no existen derechos constitucionales absolutos e ilimitados, la libertad de
contratar tiene también límites, entendidos siempre como fronteras internas.
Estos límites pueden ser límites explícitos e implícitos. Los "límites explícitos a
la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de
todo contrato y el respeto a las normas de orden público". A estos debe
agregarse que "[dicho vínculo Jurídico] -fruto de la concertación de voluntades-
debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica".
Mientras que los "límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del
derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros
derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra
ellos".

Y es que se debe reconocer que "[a sumir que un acuerdo de voluntades, por
más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo,
significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un
mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos".
5) A la creación artística, intelectual y científica;

La norma constitucional peruana reconoce el derecho que ahora se comenta

en el artículo 2.8. En este dispositivo se declara que toda persona tiene
derecho a "la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión". En la norma
internacional igualmente se ha reconocido el derecho de toda persona "a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora"
(artículo 27 DUDH).

No se comentará aquí acerca del siempre difícil campo de la propiedad

intelectual y derechos de autor. Se dirá algo referido simplemente a la libertad
de creación artística, intelectual y científica. Una concepción amplia de lo que
se puede entender por libertad de expresión lleva a considerar el derecho a la
creación artística, intelectual y científica como una manifestación de la referida
libertad. Este ha sido, por ejemplo, el criterio jurisprudencial que ha seguido el
Tribunal Constitucional español, el que ha manifestado que "el derecho a la
producción y creación literaria, artística, científica y técnica (...) no es sino una
concreción del derecho (...) a expresar y difundir libremente pensamientos,
ideas y opiniones".

Si los derechos fundamentales son la traducción jurídica de las concretas

exigencias y necesidades de la dignidad humana, base sobre la cual se
edifican los derechos de las personas, y la libertad de expresión se considera
como la traducción jurídica de naturaleza social y relacional de las personas, en
particular de la necesidad de comunicar su interioridad, entonces la libertad de
creación (artística, intelectual, científica, técnica, etc.) puede considerarse
perfectamente como manifestación de la libertad de expresión en la medida
que permite la exteriorización del sujeto mismo.

La libertad de creación artística "ampara la labor creativa de cualquier género,

confirmando (...) la absoluta variedad existente en el ámbito de la libertad de
expresión tanto respecto de los medios a emplear como respecto al mensaje
transmitido, que en la creación artística puede consistir en la emoción o
sensación estética o bien en ideas u opiniones sobre cualquier cuestión
.
La libertad de creación intelectual y científica va muy ligada a la labor
educativa, fundamentalmente a la labor de investigación que deben realizar los
centros superiores de estudios. Precisamente por eso se lee en la primera
parte del artículo 18 CP que "La educación universitaria tiene como fines la
formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la
investigación científica y tecnológica".

En general, puede definirse la creación intelectual como "cualquier aporte que

la persona desee hacer al acervo de los frutos de la inteligencia humana. En
cierta medida es el género que abarca a todas las demás formas que también
señala el inciso [inciso 8 del artículo 2 CP] (artística, técnica y científica)". Y la
creación científica como aquella "que desarrolla la ciencia, entendida como el
acervo de conocimientos y el método para desarrollados, sobre los más
diversos aspectos de la realidad".

6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las

comunicaciones;

Este derecho tiene su correlato en la norma constitucional peruana en la que se

ha reconocido que toda persona tiene derecho "[a]l secreto y a la inviolabilidad
de sus comunicaciones y documentos privados, Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho
que motiva su examen" (artículo 2,10 CP),

Muy relacionado con este dispositivo constitucional se encuentran algunas

disposiciones internacionales sobre derechos humanos en las que -por
ejemplo- se reconoce que "[nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación, Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques" (artículo 12 DUDH), Asimismo, se ha
reconocido que "2, Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputación, 3, Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques" (artículo 11
CADH),

El derecho constitucional que ahora se comenta "impide que las

comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su
conocimiento quien no esté autorizado para ello, Asimismo, el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga
omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean
éstos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación",

De los documentos privados y de las comunicaciones lo que se protege es

tanto su secreto como su inviolabilidad, Por secreto debe entenderse "que el
contenido de las comunicaciones o de los papeles privados de una persona
sólo puede ser conocido por ella y aquella o aquellas otras con las cuales
deseó comunicarse", Mientras que la inviolabilidad "consiste en que las
comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto es, las cartas interceptadas,
las ondas electromagnéticas estorbadas con transmisiones que las hagan
inútiles para la comunicación; los teléfonos intervenidos, etc. La inviolabilidad
no tiene que ver con el contenido sino con el proceso mismo de la
comunicación o con la sustracción de los documentos privados",

Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, "[e]l concepto de 'secreto' e

'inviolabilidad' de las comunicaciones y documentos privados, desde esa
perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido
y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo
íntimo o lo reservado, De manera que se conculca el derecho tanto cuando se
produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se
aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al
conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello" ,

7) De reunión;

El texto constitucional ha dispuesto que toda persona tiene derecho a "reunirse

pacíficamente sin armas, Las reuniones en locales privados o abiertos al
público no requieren aviso previo, Las que se convocan en plazas y vías
públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibidas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas" (artículo
2.12). Complementariamente, y como manifestación de la vinculación de la
libertad de reunión con otros derechos fundamentales, en el artículo 20.1
DUDH se ha dispuesto que "[toda persona tiene derecho a la libertad de
reunión y de asociación pacíficas".

Algo semejante se ha previsto en el artículo 15 CADH, en la que

inmediatamente después de reconocer el derecho de reunión pacífica y sin
armas, se ha puesto especial énfasis en señalar que se trata de un derecho
que es limitado y que estas limitaciones están debidamente justificadas: "El
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás".

Y, finalmente, en el artículo 21 PIDCP se reconoce el derecho de

reunión a la vez que se pone también de manifiesto sus límites: "El ejercicio de
tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública d del orden público, o para proteger la salud o
la moral públicas o los derechos y libertades de los demás".
Estas son las normas que ayudarán a determinar el contenido constitucional
del derecho a la reunión que será precisamente el que es defendible mediante
el amparo. El derecho de reunión supone el reconocimiento de una serie de
facultades a sus titulares, facultades que supondrán la libertad de decidirse una
persona en concreto por juntarse temporalmente con otras con las que
comparte un determinado interés o finalidad común.
El ejercicio de estas facultades están reconocidas a la persona individual,
aunque es indudable que su ejercicio sólo será posible en conjunción con otras
personas en ejercicio también de su libertad de reunión. Como bien se ha
afirmado, "[e]l titular de la libertad de reunión es la persona en concreto; es uno
de los derechos naturales del individuo.

Pero es una libertad colectiva en el ejercicio, ya que uno no puede reunir se

consigo mismo, sino con otros concurrentes al acto de la reunión. La libertad de
reunión es una libertad marcadamente social desde el punto de vista de su
ejercicio".
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional español en una declaración
plenamente aplicable al caso peruano, se trata de un derecho que es
"concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a
sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica
instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la
defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones,
constituyendo, por tanto, un cauce del principio democrático participativo" .

La concentración de personas siempre viene animada por una finalidad

determinada, la misma que para obtener protección constitucional no debe
estar proscrita por el ordenamiento jurídico. Asimismo, esta concentración
puede realizarse en lugares públicos o privados. Si son en estos últimos, no se
necesitará de ninguna autorización administrativa previa para llevar a cabo la
reunión. Si se trata de una reunión en algún lugar público, debe ser anunciada
anticipadamente a la autoridad administrativa correspondiente a fin de que
autorice o no la reunión. En este último supuesto, la decisión no podrá ser
arbitraria sino que deberán ser causas que justifiquen plenamente la
suspensión o no autorización de reunión pública, como son las relacionadas
con el orden público, la seguridad nacional, la moral pública, la salud pública a
las que hace referencia la norma constitucional nacional y la norma
internacional según se ha mencionado anteriormente.

La concurrencia de personas no debe ser casual, sino conocida y libremente

querida para hablar del ejercicio del derecho de reunión. La previa concertación
diferencia a una reunión de "las meras agregaciones espontáneas, y que lleva
aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento de la reunión a que se asiste
y de la finalidad que ésta persigue, así como de consciente voluntariedad de la
asistencia". Y es que "la agrupación de personas en el derecho de reunión
viene caracterizada por la nota esencial de ser una concurrencia concertada en
la cual existe un cierto grado de vinculación subjetiva de cada persona
interviniente en la reunión con los restantes que participan en la misma".

De esta manera, se puede afirmar que cuatro son los elementos que
conforman una reunión como objeto del derecho que ahora se comenta. En
primer lugar, el elemento subjetivo que supone la presencia concertada de un
grupo de personas; luego el elemento temporal que exige la vocación de durar
un tiempo que diferencie la reunión de la simple y casual coincidencia de
personas; además el elemento finalístico que significa la presencia de una
finalidad constitucionalmente permitida en los concurrentes a la reunión; y
finalmente el elemento real u objetivo que viene a ser el lugar privado o público
en el que se ha de desarrollar la reunión.

Por último, se debe destacar el hecho que la libertad de reunión siempre va de

la mano del ejercicio de otros derechos constitucionales. De hecho, en muchos
casos, la libertad de reunión significará posibilitar el ejercicio de otros derechos
también fundamentales. De esta manera, "No es concebible un derecho de
reunión en abstracto y aislado del resto de las otras libertades públicas, ya que
es el soporte e instrumento para el desarrollo de otras libertades; desde este
punto de mira, el derecho de reunión es un cauce para la exteriorización del
derecho a la libertad de pensamiento, o expresión, o de los derechos políticos,
etc. (...) No es sólo la libertad de reunión el lugar de confluencia de otras
libertades -libertades de pensamiento y de expresión, libertad política, libertad
religiosa...-, sino el presupuesto del ejercicio de otras libertades" .
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas
o agraviantes;

1. Los derechos en la norma nacional, en la internacional y en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En la primera parte del artículo 2.7 CP se ha establecido que toda persona

tiene derecho "[Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar así como a la voz y a la imagen propias". Estos derechos han sido
recogidos también en la Declaración Universal de Derechos Humanos al
disponerse que "[nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques" (artículo 12).

Una mayor regulación sobre el derecho al honor y a la intimidad se encuentra

en la Convención Americana de Derechos Humanos, en la cual se ha
establecido que "l. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o
en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques" (artículo 11).

Una manera bastante frecuente de poner en riesgo el honor e intimidad de las

personas es a través del ejercicio de las libertades de expresión e información.
Precisamente por eso es que junto a los derechos al honor y a la intimidad se
ha reconocido el derecho constitucional a la rectificación de informaciones. Así,
en el texto constitucional se ha establecido que "[t]oda persona afectada por
afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social
tiene derecho a que- éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley" (segunda parte del
artículo 2.7 CP).

De igual forma, en la Convención Americana de Derechos Humanos se ha

establecido que "1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviante s emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar
por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones
que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán
de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la
efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial.
Sobre el derecho a la imagen ha manifestado el Tribunal Constitucional que
"también forma parte del mencionado inciso el derecho a la imagen, que
protege, básicamente, la imagen del ser humano, insita en la dignidad de la
que se encuentra investido, garantizando el ámbito de libertad de una persona
respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son
la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e
irreductibles de toda persona".

Mientras que acerca del derecho al honor ha dicho el Tribunal Constitucional

que es un derecho que "forma parte del elenco de derechos fundamentales
protegidos por el inciso 7) del artículo 2° de la Constitución, y está
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a
su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e
incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información,
puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar
injuriosa o despectiva".
En invocación de este derecho muchas demandas de amparo interpuestas por
miembros de las Fuerzas armadas o policiales que hubieron sido cesados o
retirados, fueron resueltas por el Tribunal Constitucional peruano. Tuvo
oportunidad de establecer el Máximo intérprete de la Constitución peruana que
"el pase al retiro en aplicación de la causal de renovación se hará a propuesta
del Director General de la Policía Nacional, siendo potestad del Presidente de
la República la aprobación de dicha propuesta. Sin embargo, el ejercicio de
dicha atribución por parte del Presidente de la República no puede entenderse
como una afectación al honor del accionante, ni tampoco tiene la calidad de
sanción, sino que se sustenta básicamente en las necesidades que determine
el comando de la PNP".

Por otra parte, lo que sí ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como
vulneración del derecho al honor ha sido "el mal uso de la facultad discrecional
de la Administración de pasar al retiro por renovación a oficiales de la Policía
Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y arbitrarias,
exponiéndose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarán
sujetas a la interpretación individual y subjetiva de cada individuo". Y es que, a
decir de este Alto Tribunal, "la falta de motivación en las resoluciones de pase a
retiro por renovación de cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de
los oficiales afectados, pues no tuvieron siquiera la oportunidad de conocer por
qué se truncaba intempestivamente su carrera, la cual podría ser el resultado
de un proyecto de vida en el ámbito laboral>.

2. Derecho al honor y a la intimidad vs. Libertad de expresión e información

a) Libertades comunicativas como libertades preferentes

En los casos litigiosos normalmente los derechos al honor y a la intimidad

aparecen contrapuestos a libertades como la de expresión e información,
libertades estas que fueron ya tratadas anteriormente. Normalmente, también,
la solución que de estos casos litigiosos plantea la doctrina y la jurisprudencia
constitucional es poner en situación preferente a las mencionadas libertades
informativas. El razonamiento, que puede descubrirse en alguna sentencia del
Tribunal Constitucional peruano, es bastante sencillo. Se parte del
reconocimiento que las libertades de expresión e información tienen una
especial significación para la consolidación de un sistema democrático. Este
valor agregado no se verifica en derechos como el honor o la intimidad. En
segundo lugar, se reconoce que los derechos al honor o a la intimidad pueden
entrar en conflicto real con las libertades de expresión o información.

Con estos dos presupuestos, la solución de los casos es clara: si es real el

conflicto y la libertad de expresión e información tiene una posición preferente,
cuando se de el choque se debe preferir el ejercicio de las libertades
informativas aunque ello suponga sacrificar el derecho al honor o a la intimidad.
Es decir, se plantea como solución una jerarquización de derechos. Esta
jerarquía normalmente no se presenta de modo abstracto y hecha de una vez
para siempre, sino que se plantea una jerarquía concreta, referida siempre al
caso concreto, de modo que se terminará considerando las libertades de
expresión o información como derechos jerárquicamente superiores al derecho
al honor o a la intimidad, siempre que se hayan verificado ciertos requisitos.

b) Posición preferente en la doctrina del Tribunal Constitucional

Este razonamiento no ha sido ajeno al Tribunal Constitucional peruano. El

mencionado Supremo intérprete de la Constitución peruana, ha afirmado una
dimensión colectiva en las libertades de expresión e información, y ello con
base en el reconocimiento que las mencionadas libertades garantizan la
formación de una opinión pública libre: "'ambas [libertades] presentan una
inevitable dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de "recibir cualquier información y conocer la expresión del
pensamiento ajeno", a fin de formarse una opinión propia. No obstante esto,
ellas no sólo constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y
un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad, sino también se encuentran estrechamente vinculadas al
principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la
formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se
permite la formación libre y racional de la opinión pública.

Para el Tribunal Constitucional, debido a esta relevancia política, las libertades

de expresión e información "tienen la condición de libertades preferidas y, en
particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". La
consecuencia inevitable de esta posición preferida de las mencionadas
libertades es que "cada vez que con su ejercicio se contribuya con el debate
sobre las cosas que interesan a todos, deban contar con un margen de
optimización más intenso, aun mando con ello se pudiera quedar otros
derechos constitucionales".

Lo que en buena cuenta está proponiendo el Tribunal Constitucional es que

cuando se tenga que examinar casos en los que concurren las libertades de
expresión o información con otros derechos como por ejemplo el del honor o la
intimidad, y con las primeras se favorezca el debate de la cosa pública, es
decir, lo que se comunica tenga relevancia pública, se ha de preferir a las
mencionadas libertades antes que a estos derechos. Esa preferencia se deberá
verificar aún en detrimento de éstos (y otros) derechos constitucionales, pues
las libertades comunicativas cuentan con una posición prevalente en el seno
del ordenamiento constitucional peruano.
Esta posición prevalente la ha predicado el Tribunal Constitucional no de modo
absoluto, sino relativa siempre al caso concreto. Esto significa que la posición
prevalente no debe hacer pensar en una posición jerárquicamente superior de
las libertades comunicativas frente a otros derechos, de manera que aquellas
prevalezcan siempre y en todo caso en los que concurran en contraposición
con estos derechos. Sino que la prevalencia se dará teniendo siempre en
cuenta las concretas circunstancias del caso, de modo que examinadas estas
se pueda concluir en una preferencia concreta de las mencionadas libertades
comunicativas.

Para que esta preferencia concreta pueda configurarse, como se puede

concluir de lo que ha manifestado el Tribunal Constitucional, los temas sobre
los cuales verse la información deben tener relevancia pública. Este es el
primer requisito para que llegue a configurarse la prevalencia concreta de las
libertades de expresión e información sobre los derechos al honor y a la
intimidad. El segundo requisito es que las mencionadas libertades se ajusten a
sus limites propios: "no implica que ambas libertades tengan que considerarse
como absolutas, esto es, no sujetas a límites o que sus excesos no sean
sancionables".

c) Crítica a la doctrina del Tribunal Constitucional

Sin embargo, esta que es la posición del Máximo intérprete de la Constitución

peruana, necesita ser precisada cuando no corregida. En primer lugar, es
verdad que las libertades comunicativas tienen una especial significación para
la consolidación del régimen democrático como no lo tiene, por ejemplo,
derechos como el honor o la intimidad, o derechos como a la propiedad o a la
libertad de tránsito por decir unos más. En efecto, "La libertad de expresión y
de información representa un valor básico político, pues es herramienta de
control de los gobernantes y previene y detiene las arbitrariedades del poder.
Más aún, su constitucionalización corresponde principalmente a tal finalidad".
Se trata de libertades que "tienen un rol estructural en el funcionamiento de la
Democracia, ya que ésta no puede existir sin una auténtica comunicación
pública libre".

Las libertades de expresión e información favorecen la existencia de una

comunicación pública libre con la finalidad de contribuir a que los ciudadanos
cuenten con la capacidad de formarse una opinión libre y fundada, opinión
pública libre , sobre temas que -como ha mencionado el Tribunal Constitucional
español en declaraciones plenamente aplicables al caso peruano- "tengan un
interés colectivo, que puedan encerrar trascendencia pública", todo esto "para
que sea real la participación [de los ciudadanos] en la vida colectiva" . Ello es
así al punto que "La vigencia de las libertades de expresión y prensa es, quizá,
el más significativo paradigma para definir a un Estado democrático. En la
realidad de finales del siglo XX, los Estados que reconocen y estimulan a sus
ciudadanos a pensar por sí mismos, a expresar sus pensamientos e ideas
directamente, y a través de su acceso a los medios de comunicación social,
esos Estados, son los más libres e igualitario s de la Comunidad Internacional".
Por lo demás, una opinión pública puede que no sea libre, de ahí que se trate
de un adjetivo que no es redundante, como algún autor propuso.
La importancia de esta comunicación y consiguiente opinión pública es de tal
trascendencia que ha llevado, por ejemplo, al Tribunal Constitucional español a
afirmar que sin ella "quedarían vaciados de contenido otros derechos que la
Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones
representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrática que enuncia el artículo 1.2 de la Constitución y que es la base de
toda nuestra ordenación jurídico-política". Es más, se trata de una institución
"indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental
y un requisito del funcionamiento del Estado democrático"; y considerada
además -la opinión pública- como "uno de los pilares de una sociedad libre y
democrática", y es que "para que el ciudadano pueda formar libremente sus
opiniones y participar en modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser
también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones
diversas y también contrapuestas".

Pero las libertades de expresión e información ¿realmente tienen una

significación que trasciende lo político para situarse en la esfera de lo jurídico?
Es más, en los hechos, tan o más importante para el sistema democrático que
las libertades comurncativas resultan siendo la libertad de asociación (artículo
2.13 CP), el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida
política del país (artículo 2.17 CP), los derechos de elegir y ser elegidos, de
remoción y revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum
(artículo 2.17 CP y 31 CP), el derecho a organizarse a través de
organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas (artículo 35
CP), o incluso el derecho a la educación (artículos 13 a 18 CP).

Habría que preguntarle al Tribunal Constitucional peruano que si como él

mismo ha manifestado-la presencia de la libertad de expresión o información
exige que deban contar con un margen de optimización más intenso, aun
cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales, ¿qué es lo
que puede ocurrir con el derecho a elegir y ser elegido que tiene una relación
mucho más intensa con el principio democrático que la que tiene las libertades
comunicativas? ¿Está este derecho político por encima de la libertad de
expresión y de la libertad de información y bastante más por encima de
derechos como el honor o la intimidad?

Nada autoriza a hablar, ni en concreto ni en abstracto de una posición

preferente de la libertad de expresión o información ni de ninguna otra libertad
o derecho en el seno del ordenamiento constitucional peruano. Nuestro
ordenamiento constitucional no admite ningún tipo de jerarquía de derechos, ni
abstracta ni concreta. Todos los derechos constitucionales -al menos en el caso
peruano- tienen un mismo rango, eso habilita a exigir que se destierre del
lenguaje jurídico la expresión prevalencia de derechos: si todos los derechos
tienen un mismo rango, no es posible que alguno prevalezca sobre otro. El
Tribunal Constitucional acierta cuando niega una prevalencia abstracta y
absoluta de las libertades comunicativas; pero falla cuando la pretende
configurar en los casos concretos. N o existe tampoco prevalencia concreta de
ninguna libertad.
d) Una posible solución

¿Qué ocurre entonces cuando en un caso concreto se presenta contrapuesta la

libertad de expresión con el derecho al honor? Por ejemplo, qué pasa en el
supuesto en el que un periodista ha publicado una información y un particular
considera lesionado su honor por esa información; o, en el que se transmite
una información que lesiona el derecho a la imagen o buena reputación de una
persona jurídica?

A primera vista, lo inmediato y sencillo -pero igualmente erróneo es considerar

que en esa confrontación uno de los derechos en juego debe ceder a favor del
otro, de modo que uno de ellos prevalecerá (en concreto, no en abstracto)
sobre el otro derecho. Pero este razonamiento, propio de una visión
conflictivista de los derechos fundamentales, no es acertado. Y no es acertado
porque los derechos fundamentales o constitucionales no tienen manera de
entrar realmente en conflicto.
Deben negarse los referidos conflictos al menos por dos razones. Primera,
porque los derechos de la persona (que al fin son los llamados derechos
humanos, derechos fundamentales o derechos constitucionales) son las
exigencias jurídicas brotadas de la naturaleza humana, la cual es una realidad
coherente y unitaria que no admite contradicciones. Si los derechos tienen su
fundamento en una realidad que no es contradictoria u opuesta, desde luego lo
que de ahí brote como exigencia tampoco puede ser una realidad contradictoria
o conflictiva.

La segunda razón atañe a la norma constitucional. Existe el principio

constitucional de interpretación unitaria y sistemática de las normas que
conforman la Constitución. En virtud de este principio todas las normas, y entre
ellas las que reconocen derechos, deben ser interpretadas considerando todo
el texto constitucional como una unidad y, consecuentemente, evitando
interpretaciones opuestas o contradictorias, en definitiva, es evitando hacer
decir a una disposición constitucional que reconoce derechos algo contrario e
incompatible a lo que se interprete de otra disposición constitucional que
reconoce un derecho distinto. Los derechos fundamentales no pueden
configurar verdaderos conflictos.
La oposición, la contrariedad y la irreconciabilidad se manifiestan no en el
ámbito de los derechos sino en el ámbito de las pretensiones o intereses que
las partes (que invocan los derechos) llevan al litigio concreto.

Como ya se vio, para que esa propuesta por el Tribunal Constitucional

prevalecía concreta de las libertades de expresión e información llegue a
configurarse, estas libertades deben ser ejercidas ajustándose a sus limites
propios que son el requisito de veracidad y la exigencia de que el mensaje no
sea injurioso ni ofensivo; y al mismo tiempo que la información no verse sobre
temas que pertenecen al ámbito de la intimidad de las personas, es decir, que
se trate de asuntos que tienen relevancia pública. A este último requisito hace
exigencia el Tribunal Constitucional cuando -como se mencionó- afirma que la
preferencia se da particularmente cuando su ejercicio permite el debate sobre
la cosa pública; es decir, cuando se informe sobre asuntos que tienen
relevancia e interés público.
De esta manera, en buena cuenta, la protección constitucional viene definida
por el ajustamiento del ejercicio de las libertades comunicativas al respeto del
contenido constitucional de los demás derechos constitucionales, de derechos
que como el honor o la intimidad son igualmente vinculan te s para el poder
político y para los particulares. Si en ejercicio de la libertad de expresión o
información se transmite un mensaje comunicativo que es veraz, no es
injurioso y versa sobre temas de interés público, es decir, no invade la intimidad
de las personas, ¿de cuál prevalencia concreta se puede estar hablando?

Si en el ejercicio de las mencionadas libertades no ha habido extralimitación

alguna, significa que no se ha afectado el contenido jurídico de ningún derecho.
Yeso no es prevalecer la libertad sobre el derecho, sino sencillamente es
ejercicio regular de la libertad y, por tanto, con protección constitucional. No es
posible hablar de prevalencia de las libertades comunicativas, sino de ejercicio
constitucional de las mismas; por lo que antes que definir prevalencias
abstractas o concretas, se debe intentar definir en cada caso concreto el
contenido constitucional de los derechos en juego para determinar que es lo
que cae dentro de lo constitucionalmente protegible y qué no .
Por tanto, si bien hay que reconocer que las libertades de expresión e
información están especialmente vinculadas al principio democrático, más aún
cuando se cae en la cuenta que una plena vigencia de los derechos de las
personas es más factible en una comunidad democrática que en una autoritaria
o en una totalitaria; no se puede predicar de las referidas libertades una
posición preferente con respecto a los demás derechos y libertades.
Una última cuestión: la exigencia de que lo informado tenga relevancia pública
no sólo sirve para definir un límite más al ejercicio de las libertades
comunicativas. Sino que sirve también para definir el contenido constitucional
del derecho a la intimidad en cada caso concreto que se le pretenda
contraponer a la libertad de expresión o de información. Por ejemplo, el
consumo de cocaína normalmente se sitúa en el ámbito de lo íntimo de las
personas, de modo que normalmente su divulgación vulneraría el derecho a la
intimidad de una persona sin relevancia pública. Pero esa misma información
tiene relevancia pública si el personaje es una autoridad nacional, de modo que
esa misma información cae fuera de lo íntimo de esa autoridad nacional. El
interés público en conocer acerca de la salud física y moral de sus gobernantes
justifica la transmisión de esa información. La relevancia pública, en el ejemplo,
ha ayudado a definir lo constitucionalmente protegible en el caso concreto: el
contenido constitucional del derecho a la intimidad varía si el personaje tiene
relevancia pública o no, si la tiene será un ámbito más estrecho que si no la
tuviese.

3. La censura previa y la defensa al honor ya la intimidad

a) Posición del Tribunal Constitucional

Según el Tribunal Constitucional peruano, aceptar que la libertad de

expresión o información puedan prevalecer en el caso concreto sobre derechos
como el honor o la buena reputación de modo que -incluso que den legitimadas
transgresiones de estos últimos, no debe ser objeto de preocupación porque no
se trata de una desprotección o indefensión absoluta y, en todo caso, habrán
mecanismos reparadores de tales vulneraciones. Así ha dicho el mencionado
Alto Tribunal: "lo anterior no significa que los derechos al honor o a la buena
reputación, mediante estas libertades, queden desprotegidos o en un absoluto
estado de indefensión, pues, en tales casos, el propio ordenamiento
constitucional ha previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en
forma reparadora, mediante los diversos procesos que allí se tienen previstos".
La razón de ello la deposita en la constitucionalmente reconocida prohibición
de censura previa. Tiene dicho el Tribunal Constitucional, que ".la pretensión
formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial
en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo
hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe
que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de información y expresión,
censura o impedimento alguno". De esta manera, hay casos en los que no es
posible proteger efectivamente un derecho constitucional, cuando esa
protección supone una actuación judicial anterior a la transmisión de la
información, incluso cuando se tiene la certeza de que esa transmisión va a
lesionar derechos constitucionales.

b) Crítica a la postura del Tribunal Constitucional

Cabe, entonces, plantear una triple crítica a la significación que de la censura

previa tiene el Tribunal Constitucional. La primera consiste en que en buena
cuenta el Alto Tribunal acepta que con la interpretación que de la norma
constitucional hace (artículo 2.4 CP), habrá derechos -como el honor y buena
reputación- que puedan ser vulnerados en su contenido constitucional. Aún
más, y en segundo lugar, admitir una relevancia de las libertades comunicativas
y una trasgresión del derecho al honor, significa admitir que cuando se de este
supuesto de confrontación, el juez constitucional-y el mismo Tribunal- son
naturalmente incapaces para impedir que se configure esa violación. Y en fin, la
tercera crítica es que se espera demasiado de mecanismos reparadores
cuando la justicia del caso exige encontrar caminos de previsión que eviten la
vulneración del derecho constitucional. A continuación se comentarán por
separado cada uno de ellos.

i) Admite vulneraciones a derechos constitucionales

En lo que respecta a la primera crítica, admitir una solución que suponga

aceptar -legitimar, en buena cuenta-la vulneración de un derecho constitucional
por imposibilidad de actuación judicial previa, es tanto como decir que la
Constitución -al menos en la parte en la que recoge el derecho vulnerado- no
es vinculan te, no es normativa, no obliga a sus destinatarios. Y decir esto es
aceptar que es constitucional vulnerar la Constitución, un verdadero
despropósito.

Por ejemplo, en el caso del Exp. 0905-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional

ni tan siquiera se detiene a examinar si el mensaje televisivo que es
controvertido ha sido difundido dentro de los cauces constitucionales previstos
para el ejercicio de la libertad informativa. Acepta de entrada una cierta
relevancia de la libertad de información y, con base a una interpretación poco
afortunada del dispositivo que contiene la prohibición de censurar previamente
(parte final del primer párrafo del artículo 2.4 CPC), la convierte en la práctica
en una libertad absoluta, una suerte de súper libertad indestructible e
inexpugnable que avasalla a aquellas otras libertades o derechos que tienen la
in fortuna de cruzarse por los espacios que ella se decide andar.
Precisamente por eso el Alto Tribunal-en el caso referido-, condena al
demandante a aceptar una posible vulneración de su derecho al honor o buena
reputación: "aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos
constitucionales", ha dicho el Tribunal Constitucional. Lo único que permite
hacer al afectado en su derecho constitucional es activar eventualmente los
mecanismos reparadores del derecho afectado.

Propone, en buena cuenta el Tribunal Constitucional, que habrán casos en los

que se ha de asumir la Constitución no como una unidad sistemática, sino
como una realidad normativa contradictoria. Yeso será la Constitución si se
acepta que la Constitución dispone la protección del derecho al honor sólo en
determinados supuestos: en aquellos en los que no concurra ni la libertad de
expresión, ni la libertad de información. Yeso será la Constitución si aceptamos
que la cláusula constitucional de censura previa exige admitir que la norma que
reconoce el derecho al honor pierde toda su virtualidad jurídica cuando nos
hallemos frente al ejercicio de una libertad comunicativa.
En este punto, ni tan siquiera importa preguntarse por los límites en el ejercicio
de la libertad comunicativa. Porque una interpretación como la que hace el
Tribunal Constitucional significa que, en virtud de la prohibición de censura
previa, para la protección del derecho al honor poco importa que la información
sea falsa, incluso poco importa el animus del informador, o el lenguaje injurioso
o no que es empleado para acompañar la información que se transmite. Esos
detalles eventualmente podrán interesar si el afectado en su derecho
constitucional, después de habérsele obligado a aceptar la violación efectiva de
su derecho, se decide por activar el instrumento sancionador penal o el
instrumento resarcitorio civil. Un verdadero despropósito, se ha de insistir.

Esto que se dice respecto del derecho al honor es fácilmente transportable al

derecho a la intimidad que es otro de esos derechos -derechos cenicientas
como algunos acertadamente le llaman-m que suelen tener la desdicha de
cruzarse con las libertades comunicativas. Y la paradoja salta inmediatamente:
¿cómo es posible fundar un Estado como democrático, que es a lo que se dice
fortalece el ejercicio de las libertades comunicativas, con base a obligar a las
personas a aceptar vulneraciones de derechos constitucionales tan preciados
como el honor y la intimidad? Con este tipo de prácticas se entiende
perfectamente que el sistema democrático esté tan venido a menos.

ii) Desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva

Obligar a una persona a admitir que un medio transmita información lesiva a

sus derechos constitucionales como el honor o la intimidad y, en todo caso,
obligarlo sólo a acudir a mecanismos reparadores desdice de esa otra línea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional plena y correctamente asentada que
afirma que el Estado -entiéndase el poder político- tiene un deber de especial
protección a los derechos fundamentales de las personas. En una de las
últimas sentencias sobre este asunto, afirmó el mencionado Alto Tribunal que
"desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente
artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger
los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su
finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido
instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene,
en relación con los derechos fundamentales, un 'deber especial de protección.
Esta exigencia de protección especial del Estado o poder público que incumbe
al órgano judicial, se convierte en una expresión hueca cuando se trata de
proteger derechos constitucionales. y hasta sarcástica para el individuo al que
se le obliga a aceptar verdaderas lesiones a su derecho al honor o a la
intimidad; para su caso el deber de protección especial no es que se convierta
en deber de protección ordinaria, sino que simplemente desaparece por
completo el deber.

Esto lleva a formular la segunda crítica. Si el juez que conoce del proceso
constitucional se muestra incapaz para impedir vulneraciones a derechos
constitucionales como el honor o la intimidad, no sólo viola ese deber de
protección especial de los derechos constitucionales que de alguna forma se
sustenta en el artículo 44 de la Constitución peruana, sino que además se
termina vulnerando otro derecho igualmente constitucional: el derecho a la
tutela judicial efectiva que se recoge en el artículo 139.3 CP. Lo singularmente
grave es que el mismo Alto Tribunal ha definido este derecho a la tutela judicial
efectiva como un derecho que supone un mecanismo jurídico de protección
efectiva de los derechos constitucionales.

En efecto, según el Tribunal Constitucional, y en referencia a los derechos

constitucionales, "[a] la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al
mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos,
pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones
programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse
que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el
amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
(subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y
libertades fundamentales".

Y es que, "los derechos subjetivos precisan de mecanismos encargados de

tutelarlos y de asegurar su plena vigencia". En definitiva, "[e]l derecho a la
tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139.3,
cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos,
dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de contradictor
de la impunidad".
¿Cómo se puede hablar que el amparo constituye una verdadera garantía de
derechos como el honor o la intimidad cuando el juez permite violaciones de
estos derechos? En estos casos, ¿cómo se puede afirmar que el amparo es un
mecanismo encargado de tutelar y asegurar la plena vigencia de derechos
como el honor o la intimidad? Simplemente no es posible, al menos no sin
incurrir en contradicción cuando no en inconstitucionalidad.
iii) Ineficacia de los mecanismos reparadores

Para el Tribunal Constitucional, el hecho de no admitir mecanismos que eviten

la vulneración de derechos como el honor o la intimidad no es grave porque
aquello se verá compensado con mecanismos reparadores, que generalmente
son de dos tipos: la rectificación y la acción indemnizatoria por daños; e
incluso, y de ser el caso, de mecanismos sancionadores como puede ser el
penal. Para lo que aquí interesa no se comentará el mecanismo sancionador,
porque lo que incumbe más directamente al intento de vigencia plena del
derecho al honor o a la intimidad, son los mecanismos reparadores.

En lo que respecta al mecanismo de rectificación, configurado como derecho

en nuestro ordenamiento constitucional (segunda parte del artículo 2.7 CP), y
que es pasible de protección a través del proceso de amparo, si algún efecto
reparador se le ha de reconocer ese es sólo para referirlo, y de manera bien
limitada, al derecho al honor. Como se dijo antes, el derecho al honor tiene por
objeto "proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o
ante los demás", y su lesión se configura fundamentalmente con la transmisión
y/o difusión de hechos no ciertos y/o acompañados de calificativos injuriosos.

La única manera que se tiene de neutralizar por completo la vulneración del

derecho mediante el mecanismo de rectificación es sólo en los supuestos en
los que la lesión se ha producido por la transmisión de mensajes conformados
exclusivamente por el elemento objetivo o, estando conformados por el
elemento objetivo y el subjetivo, éste último no es ofensivo ni injurioso; no
ajustándose en uno y otro caso el elemento objetivo a las exigencias de
veracidad.

En estos casos, la neutralización o el regreso al estado anterior de la lesión del

derecho al honor podría darse sólo en el supuesto que la rectificación pueda
ser igualmente vista u oída por los que vieron u oyeron la transmisión de los
hechos falsos, de modo que todos ellos adquirieran el convencimiento que un
sujeto no es o no ha hecho lo que inicialmente se dijo que era o que había
hecho. Teóricamente esto podría ser posible, pero "[en el fondo, el honor no es
reparable, porque las difamaciones que se han ido propalando son casi
imposibles de retirar, del mismo modo que lo es recoger todas las plumas que
se han ido arrojando a lo largo de una ciudad en un día de viento".

y aun pensando en alguna situación en la que fuese posible recoger todas las
plumas, no terminaría de regresar realmente y por completo las cosas al estado
anterior porque siempre quedará resentida en algo la dignidad del sujeto cuyo
daño por su honor vulnerado ha sido mitigado por la rectificación de
información. En buena cuenta, se espera más de lo que realmente puede dar
este mecanismo de rectificación, lo que hace que sea preferible evitar la
vulneración del derecho al honor evitando la información inconstitucional, que
acudir a mecanismos reparadores como el de rectificación.

Este relativo efecto reparador del mecanismo de rectificación queda

completamente anulado para cuando de trata del derecho a la intimidad. La
intimidad no se vulnera por la transmisión falsa de hechos como en el caso de
honor. La intimidad se vulnera por la transmisión de hechos que pertenecen a
la esfera íntima de una persona. En este caso puede incluso que todo lo
informado sea plenamente cierto que igualmente termina vulnerándose el
derecho a la intimidad. Lo difundido, difundido está y frente a eso nada puede
hacer el mecanismo de rectificación. La única manera que habría de neutralizar
la violación es encontrando la manera que los que escucharon o vieron lo que
de la esfera íntima de una persona se ha transmitido, olviden por completo lo
que han visto u oído. Y esto es físicamente imposible.
Y en lo que respecta al mecanismo reparador llamado indemnización por el
daño, el razonamiento es mucho más sencillo. Cuando se daña el honor no se
produce precisamente un daño cuantificable. Se produce más bien un daño no
material, un daño moral que nunca puede ser plenamente resarcido. Como
bien se ha escrito, "el honor pertenece a un tipo de derechos que protegen
bienes inmateriales de la persona, por definición no económicos y no
mesurables monetariamente; por ello, cuando se afecta este derecho se
genera un perjuicio no material, no patrimonial, un daño que se encuadra en lo
que ha venido a denominarse 'daño moral'.

Ante este tipo de daño no parece que el afectado pueda encontrar la

satisfacción adecuada -justa compensación- en una indemnización económica.
La razón es que un daño moral no puede resarcirse pecuniariamente en
estricta justicia -esto es, en virtud de la obligación de devolver exactamente lo
que se recibió, o de restaurar la cosa tal como estaba antes de que se la
hubiese dañado-, ya que se habrá lesionado un bien que por naturaleza no es
susceptible de evaluación pecuniaria y, por ende no tiene precio, aunque valga
muchísimo". Este mismo razonamiento puede hacerse para el derecho a la
intimidad.
De modo que no existe respuesta -al menos constitucionalmente válida- para la
pregunta de "por qué debe existir la obligación de tener que soportar cualquier
ofensa al honor, teniendo que esperar hasta que se haya sufrido un daño
irreparable para poder entonces solicitar el amparo judicial".

e) Una posible respuesta

Como se ha podido apreciar, la interpretación que de la cláusula de prohibición

de censura previa que hace el Tribunal Constitucional, tiene una serie de
inconvenientes que lleva a preguntarse por la viabilidad de una interpretación
distinta que evite precisamente las incongruencias y despropósitos puestos de
manifiesto anteriormente.

Esa nueva interpretación debe empezar afirmando una vez más que la
Constitución debe ser interpretada como un todo unitario y coherente, como un
sistema en definitiva. Esto significa que no es posible darle a sus disposiciones
interpretaciones que resulten incoherentes o contradictorias entre si. Esto tiene
particular significación para cuando se trata de interpretar las disposiciones
constitucionales que recojan los derechos de la persona, en la medida que los
derechos son exigencias de una naturaleza humana que es igualmente una
unidad coherente.
Así, debe evitarse una interpretación de la cláusula de la prohibición de
censura previa que haga que las disposiciones constitucionales que recogen
las libertades comurucativas y derechos como el honor o la intimidad, se
interpreten como disposiciones contradictorias entre si. Es decir, el principio de
unidad y sistematicidad de la norma constitucional no permite interpretar la
cláusula de prohibición de censura previa como un instrumento que no permite
evitar vulneraciones al derecho al honor o a la intimidad; o, con otras palabras,
como un instrumento que permita hacer de las libertades comunicativas
libertades prácticamente absolutas e ilimitadas. Así se permitirá evitar que se
difunda información que vulneraría derechos como el honor o la intimidad.

Afirmado esto, se debe acudir a interpretar en particular el artículo 2.4 CP en

cuanto recoge las libertades de expresión e información y recoge, además, la
cláusula de censura previa, en concordancia con el artículo 2.7 CP que
reconoce los derechos al honor y a la intimidad. Pues bien, aplicando el
principio mencionado en el párrafo anterior, no puede interpretarse la cláusula
de prohibición de censura previa como si ella autorizase a no actuar cuando se
trata de evitar vulneraciones a derechos constitucionales como el honor o la
intimidad- o como si autoriza se a una no-vigencia o vigencia relativa de los
mencionados derechos personales o, con otras palabras, como si fuese un
instrumento que permita hacer de las libertades comunicativas libertades
prácticamente absolutas e ilimitadas. Debe buscarse la plena y efectiva
vigencia de los derechos constitucionales como el honor y la intimidad, de lo
contrario se estaría configurando en la práctica algo contrario a lo que se ha
recogido en la misma Constitución: que todos los derechos tienen un mismo
valor normativo.

Esta justificación tiene su prolongación en la norma constitucional. En efecto, la

Constitución reconoce la procedencia de la demanda de amparo por
vulneración o amenaza de vulneración de -entre otros derechos el derecho al
honor y a la intimidad (artículo 200.2 CP). Del mismo modo, en la legislación
procesal constitucional correspondiente se prevé que el amparo -al igual que el
de hábeas corpus y el de hábeas data procede en caso que la amenaza de
violación de un derecho constitucional sea cierta y de inminente realización.

No puede ser de otro modo si lo que se pretende conseguir es la efectiva

protección de un derecho constitucional. Este elemento permite mirar una de
las puertas procesales posibles de cruzar a fin de lograr que preventivamente
cuando haya la certeza de que una información de transmitirse viole el derecho
al honor o a la intimidad, se active el andamiaje procesal constitucional a fin de
lograr que esa amenaza de vulneración no llegue a convertirse en violación
efectiva. Es decir, permite fundamentar la tutela judicial preventiva o previa de
los derechos constitucionales.

Frente a una situación de amenaza cierta e inminente de vulneración de

derechos constitucionales como el honor o la intimidad configurada a partir del
anuncio de un medio de comunicación de propalar determinada información,
¿se estaría violando la prohibición de censura previa si el juez ordenase la no
emisión de esa información? Esta cuestión se traslada, entonces, a averiguar
qué se debe entender por censura previa. Cuando la Constitución peruana
proclama en su artículo 2.4. la libertad de expresión e información "sin previa
autorización ni censura ni impedimento alguno" no parece estar dirigido al
órgano judicial, sino a la entidad administrativa.

La razón de ser de esta figura es evitar que el poder político pueda intervenir
para callar a un medio de comunicación crítico con su actuación y que como tal
le resulta incómodo. La razón de ser nunca fue permitir violaciones de
derechos constitucionales o hacer ineficaces los mecanismos de control
jurídico frente a situaciones de amenaza cierta e inminente de derechos
constitucionales a través de la difusión de información. Bien entendida la
censura previa "alude a un instituto sistemático de policía preventiva de neto
carácter administrativo, consistente en la revisión anticipada y obligatoria de lo
que se va a difundir, con el fin de controlar su contenido para aprobado,
desaprobado o exigir su modificación, y donde la mera omisión de someter a
revisión el material, al margen de su contenido, hace ilícita su difusión y
engendra sanciones penales y administrativas".

No puede, por tanto, de entrada prohibirse que un juez pueda conocer una
demanda de amparo por amenaza cierta e inminente de violación de un
derecho constitucional que tiene su origen en la puesta a punto para ser
difundida de una determinada información. Es decir, de entrada no puede
descartarse una actuación preventiva por parte de la autoridad judicial y
eventualmente por el mismo Tribunal Constitucional. Precisamente esa
actuación preventiva es exigida para lograr una más plena eficacia y garantía
de todos los derechos constitucionales. A partir de aquí hay que encontrar
medidas eficaces que empleadas razonablemente en cada caso concreto, no
vayan a suponer una restricción o violación de las libertades comunicativas
mismas. El principio de proporcionalidad -con sus tres juicios: de idoneidad, de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto- ayudará especialmente a
encontrar esas medidas adecuadas.

Para terminar, y como se ha escrito, "es claro que la aplicación de la tutela

jurisdiccional preventiva en el ámbito de la información implica importantes
riesgos. Sin embargo, esta solución merece de todos modos ser seguida, por
ofrecer la única salida posible en situaciones donde, si se denegara la tutela, se
cometería una notoria injusticia a la vista del juez, que se convertiría en un
espectador privilegiado de la realización inexorable de un daño grave e
irreparable a derechos fundamentales y bienes públicos".

9) De asociación;

La libertad de asociación viene recogida en el artículo 2.13 CP, en el que se ha

establecido que todas las personas tienen derecho a "asociarse y a constituir
fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin
autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución
administrativa".

Se trata de un derecho reconocido igualmente en las normas internacionales

sobre derechos humanos. En el artículo 21 DUDH se ha establecido que "l.
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación". Mientras que en el
artículo 16 CADH se ha reconocido que

"1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la
imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho
de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Y, finalmente, en el artículo 22 PIDCP se ha establecido que "l. Toda

persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a
fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El
ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger
la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El
presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio
de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la
policía".
Estas son las normas a partir de las cuales se definirá el contenido
constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de asociación. En el
referido contenido constitucional se reconoce la facultad de los individuos de
decidir libremente reunirse de modo permanente con otros individuos con la
finalidad de alcanzar determinados fines previamente acordados y aprobados
por los socios. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que "La persona, en
consuno con algunos o muchos de sus semejantes, tiene el derecho de crear,
establecer o instituir una persona jurídica, para el cumplimiento de un fin de
interés común. Dicha facultad es asimilable a las personas jurídicas, las cuales,
a su vez, pueden en consenso formar otra de la naturaleza anteriormente
descrita".

Esta facultad supone el reconocimiento de una doble libertad. Por un lado, de

la libertad positiva de asociación por la cual el sujeto decide libremente fundar
una asociación o incorporarse como miembro a una ya existente. Y por otro, la
libertad negativa de asociación, por la cual se reconoce el derecho del sujeto a
no ser obligado a formar parte de una asociación ni a permanecer en ella como
socio cuando ha decidido libremente dejar de pertenecer a la asociación.

Se diferencia del derecho a la reunión en lo referido al elemento temporal. El

ejercicio del derecho constitucional a reunirse libremente sin armas, está
destinado a durar lo que pueda durar una sesión concreta. La reunión no se
verifica con la intención de perdurar en el tiempo, como sí ocurre con el
ejercicio del derecho a la asociación. Se trata, en palabras del Tribunal
Constitucional, de "un medio necesario para que la autonomía de las personas
pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructífera. Dicha
facultad se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la
vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una
meta común>. Obviamente, la delimitación de los fines que conforman esta
meta común "no está sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la
consideración de sus miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los
principios y valores constitucionales".

La duración en el tiempo que supone el ejercicio del derecho de asociación es

exigencia inevitable de la consecución de finalidades que el sujeto titular del
derecho no puede alcanzar por sí mismo, y que ha debido unirse a otros para
su consecución. Así como <<la persona humana tiene el derecho de desarrollar
libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha
propuesto, tiene también el atributo de unirse con algunos o muchos de sus
semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político,
económico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índole que
determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva" . De esta manera,
"La asociación, organizada a través de una persona jurídica, se constituye con
una pluralidad de sujetos en relación coexistencial cuyo propósito es la
consecución de determinados fines consensuados. Ello implica una acción de
juntamiento con carácter estable a plazo determinado o indeterminado, según
la naturaleza y finalidad del acto asociativo".

El Tribunal Constitucional ha reconocido al menos tres principios que han de

animar el ejercicio del derecho a la libre asociación. El prin1ero de ellos es el
principio de autonomía de la voluntad. Sobre este principio el Alto Tribunal de la
Constitución ha manifestado que "[esta pauta basilar plantea que la noción y
pertenencia o no pertenencia a una asociación se sustentan en la
determinación personal". Como excepción a este principio "es posible que el
Estado establezca formas de asociación compulsiva. (...). Esta obligación surge
de la necesidad de alcanzar específica y concretamente fines públicos de
relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones de tipo corporativo
y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse en el
desarrollo de algún valor, principio o fin de importancia relevante para la
comunidad política".

El segundo principio es el auto organización de la asociación. A entender el

Tribunal Constitucional, este principio "permite encauzar el cumplimiento de los
fines y demás actividades derivadas de la constitución y funcionamiento de una
asociación de la manera más conveniente a los intereses de las personas
adscritas a ella. En ese sentido, el estatuto de la asociación debe contener los
objetivos a alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la
distribución de cargos y responsabilidades, las medidas de sanción, etc.".

Mientras que el principio del fin altruista que debe animar la existencia de la
asociación, "[enuncia que los objetivos que permitan aunar voluntades en una
misma dirección se caracterizan por el desapego a la obtención de ventajas o
beneficios económicos. En ese sentido, la finalidad asociativa no puede
sustentarse en la expectativa de obtención de ganancias, rentas, dividendos o
cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes". Este
último principio, sin embargo, no impide que la asociación pueda realizar
actividades de contenido económico, "ello en la medida en que,
posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los
miembros de la asociación. En consecuencia, dicho principio no riñe con
políticas de obtención de ingresos económicos destinados a la consecución del
fin asociativo". En este sentido, "no toda organización jurídica queda
comprendida en el supuesto protegido por la norma, sino sólo aquellas que
carezcan de fin lucrativo y siempre que hayan sido constituidas y ejerzan sus
actividades conforme a ley".

10) Al trabajo;

1. Basamento normativo: contenido constitucional del derecho al trabajo

La demanda de amparo, dispone el Código Procesal Constitucional

en el artículo que ahora se comenta, procede para la defensa del derecho al
trabajo. La pregunta que corresponde plantear es ¿en qué casos está
comprometida la vigencia de un derecho constitucional para que proceda
interponer una demanda de amparo? Como toda garantía constitucional, el
amparo procede para la defensa del contenido jurídico de los derechos
constitucionales. La cuestión, por tanto, se traslada a preguntar por el
contenido constitucional del derecho al trabajo.

Esto obliga a decir algunas cosas básicas acerca de la doctrina del

contenido constitucional de los derechos. Y. lo primero que se ha de decir al
respecto es que es preferible el empleo de la expresión "contenido
constitucional del derecho" antes que la expresión "contenido esencial", debido
a que ésta segunda expresión es una expresión equivoca en la medida que
sugiere la existencia de un contenido "no esencial del derecho constitucional el
cual no vincularía al Poder político, en particular al Legislador. Y admitir esto
sería admitir -para lo que ahora interesa resaltar- que los mandatos de la
Constitución son sólo en parte vinculantes, es decir, sólo en parte la
Constitución debería ser obedecida, lo cual choca frontalmente con el principio
de normatividad de la Constitución peruana.

Todo derecho constitucional cuenta con un contenido el cual debe ser

determinado por el operador jurídico a través de la definición de sus fronteras o
límites internos. Con razón se ha dicho que determinar el contenido
constitucional de un derecho es "mirar hacia los límites internos de cada
derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su
finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a
sus esferas de funcionamiento razonable>.

Esta definición debe darse tomando en consideración -en primer lugar- lo que
sobre el derecho se ha dispuesto en el texto constitucional. Así, se "debe
empezar la definición del contenido de un derecho fundamental desde el texto
constitucional, teniendo en cuenta el principio de unidad y sistematicidad de la
Constitución, por el cual se exige que todos los preceptos constitucionales sean
interpretados de modo armónico como componentes de una unidad o sistema,
en la consideración que la Constitución es una unidad coherente y sistemática,
de la que es ajena cualquier tipo de contradicción interna".
En este sentido, son varios los dispositivos constitucionales que hacen
referencia al derecho constitucional al trabajo. Por un lado se encuentra
reconocida la libertad económica a trabajar libremente (artículo 2.15 CP), cuyo
ejercicio "no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas
(artículo 59 CP). Complementariamente, se encuentra reconocido también en
la norma constitucional peruana el derecho social al trabajo (artículo 22 CP).

Sin embargo, se debe reconocer inmediatamente que el derecho implica la

libertad en la medida que el contenido constitucional de aquel significará en
primer lugar la facultad de decidir libremente tanto si se accede como si se
permanece en un determinado puesto de trabajo. Por eso es que se puede leer
en la norma internacional vinculante para el Perú, el reconocimiento del
"derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado" (artículo 6 PIDESC); o que "[toda persona tiene derecho al trabajo, el
cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o
aceptada" (artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador). Y en fin, como se ha
establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, "[toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo"
(artículo 23).

Así, el derecho al trabajo -como una realidad que involucra la libertad- es objeto
de mayor atención que la libertad de trabajo en el texto constitucional. Como se
sabe, la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado
(artículo 1 CP), lo que necesariamente se traduce en la posibilidad jurídica y
material de que la persona pueda alcanzar su más pleno desarrollo. Pues bien,
en el logro de esa finalidad juega un papel importante el trabajo como medio de
realización personal y de la sociedad misma.

Ha dispuesto el constituyente peruano que el trabajo "[e] S base del bienestar

social y un medio de realización de la persona" (artículo 22 CP); y ello en la
medida que -como se ha dispuesto en el protocolo adicional a la Convención
americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales- el trabajo viene ligado con el desarrollo vocacional de las
personas: "el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a
la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de
acuerdo con la reglamentación nacional respectiva" (artículo 7.b). Con base en
estas consideraciones se entiende perfectamente que se haya dispuesto
constitucionalmente que la finalidad de la educación es "[preparar para la vida y
el trabajo y fomenta[r] la solidaridad" (artículo 14 CP). Asimismo que se haya
dispuesto que el trabajo "es objeto de atención prioritaria del Estado" (artículo
23 CP).

2. Doctrina sobre la doble dimensión del contenido constitucional de los

derechos fundamentales

Por lo dicho en el apartado anterior, debe considerarse al derecho al trabajo

como una realidad que tiene una dimensión de libertad y una dimensión
prestacional. Y esto en tranca directamente con la teoría de la doble dimensión
de los derechos fundamentales, muy desarrollada en la doctrina alemana y que
a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha sido
recogida por el Tribunal Constitucional peruano. Para este Supremo intérprete
de la Constitución, "[a juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los
derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que
reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es
decir, el componente estructural básico del orden constitucional, "en razón de
que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del
constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política;
(...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social." [STC de España
53/1985, Fund. Jur. N°. 4]".

En buena cuenta, lo que se viene a proponer con la doctrina de la doble

dimensión de los derechos fundamentales, es que "todos los derechos
fundamentales cuentan con un doble ámbito en su contenido
constitucionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades
de acción que el derecho reserva a su titular y que por tanto exige la
abstención por parte del poder público; y otro objetivo o institucional que
contiene la obligación del poder público de realizar acciones positivas
necesaria a fin de lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos
fundamentales en el plano de la realidad".

Esta doctrina de la doble dimensión de los derechos constitucionales debe

tomarse en consideración cuando se asuma la tarea de determinar el contenido
constitucional de un derecho fundamental. No podrá llegar a determinarse en
cada caso concreto si una determinada conducta o actividad cae dentro o fuera
del contenido constitucional del derecho fundamental que se invoca, sin apelar
igualmente a la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales.
Esta doble significación constitucional es la que se intentará establecer en los
próximos apartados, para referirla especialmente de las relaciones laborales de
naturaleza privada.

3. Dimensión de libertad del derecho al trabajo

La definición del contenido jurídico de los derechos constitucionales empieza

-como ya se dijo- desde la misma norma constitucional. El derecho tiene el
alcance que le haya dispuesto la Constitución. Y el primer alcance es la
mencionada significación de libertad: el titular del derecho tiene la libertad de
elegir libremente acceder a un puesto de trabajo y elegir libremente
permanecer en él.

Esta libertad ha sido definida por el Tribunal Constitucional "como el atributo

para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona
desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual; así como de cambiada o de cesar de ella. Para tal
efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la
ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la
seguridad nacional, la salud y el interés público".
La libertad de trabajo concede a su titular una serie de facultades de acción,
entre ellas habrá que destacar <da de trabajar o no hacerlo, la de establecer en
qué actividad se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para
otro y, en este último caso, la de precisar a favor de quien".

A nadie se le puede obligar a trabajar. Precisamente por eso es que quedan

terminantemente prohibidos los trabajos forzosos. Así, se lee en la Convención
Americana de Derechos Humanos que "1. Nadie puede ser sometido a
esclavitud o servidumbre (...) 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio" (artículo 6); en el Pacto Internacional de Derechos
civiles y políticos se lee que "2. Nadie estará sometido a servidumbre. 3. a)
Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio" (artículo 8).
Consecuentemente, si a alguien se le obligase tomar o permanecer en un
trabajo que libremente no desea acceder o permanecer, entonces procede
interponer la demanda de amparo.

4. Dimensión prestacional del derecho al trabajo

Pero el contenido del derecho al trabajo no se circunscribe a las mencionadas

facultades de libertad de acción, sino que involucra también la parte
propiamente social del derecho. Además de la dimensión de libertad que tiene
el derecho al trabajo, cuenta con una dimensión prestacional u objetiva que
probablemente es la más difícil de establecer a efectos de la procedencia de la
demanda de amparo. El contenido prestacional del derecho al trabajo tiene un
componente doble. Por un lado implica el derecho de acceso y por otro el
derecho de permanencia. Como se ha dicho, "el derecho al trabajo se dirige a
promover el empleo de quienes no lo tienen y a asegurar el mantenimiento del
empleo de los que ya lo poseen".

a) Derecho de acceso

Se ha dicho más arriba que no es posible determinar el contenido

constitucional de un derecho si no es partiendo de 10 que la misma
Constitución ha establecido. Junto al reconocimiento del derecho al trabajo
(artículo 22 CP) existen otras disposiciones constitucionales que deben
necesariamente tenerse en cuenta para delimitar el contenido prestaciona1
constitucional del derecho al trabajo. La primera de ellas es el artículo 23 CP en
la que se ha establecido que "[e]l trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de atención prioritaria del Estado (...). El Estado promueve condiciones
para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento
del empleo productivo y de educación para el trabajo", La segunda de las
disposiciones a tener en consideración es la Undécima disposición final y
transitoria en la cual se ha establecido que "Las disposiciones de la
Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican
progresivamente",
Estas dos disposiciones son de especial importancia para determinar el
significado del derecho de acceso al trabajo como parte del contenido
constitucional prestacional del derecho al trabajo. Este contenido significará
que el Estado no se compromete a otorgar a las personas un concreto puesto
de trabajo. A lo que se compromete es a plantear y ejecutar políticas dirigidas a
promover la creación de puestos de trabajo. Como bien ha dicho el Tribunal
Constitucional, "el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado
de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si
bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del
Estado".

En estas circunstancias, el derecho de acceso a un concreto puesto de trabajo

no es exigible al Estado, en otras palabras, éste no tiene la obligación de
otorgar a las personas concretos puestos de trabajo, por lo que no procede
interponer una demanda de amparo para conseguirlo. Y no es exigible no
porque se trate -este derecho de acceso- de un derecho programático de
exigibilidad diferida (respecto de los cuales algo se dirá más adelante), sino
porque no forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo -en su
parte de derecho de acceso- la pretensión de acceder a un concreto puesto de
trabajo.

b) Derecho a permanecer en el puesto de trabajo

i) Adecuada protección contra el despido arbitrario

Adicionalmente existen al menos otras dos disposiciones constitucionales que

hay que tomar en consideración para determinar el contenido jurídico
constitucional del derecho al trabajo. La primera de ellas es el artículo 27 CP en
la que se ha establecido que "la ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario". Y la segunda norma constitucional a considerar es
la Cuarta disposición final y transitoria en la que se -como ya se ha dicho antes-
Se ha mandado que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú>.

Uno de esos tratados internacionales sobre derechos humanos vinculantes

para el Perú es el ya mencionado Protocolo de San Salvador. En este
Protocolo adicional se ha reconocido "la estabilidad de los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y
con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional> (artículo 7
d).

Estas disposiciones, como ya se dijo, son necesarias tener en consideración a

fin de determinar los alcances del derecho a permanecer en el puesto de
trabajo como parte del contenido constitucional prestacional del derecho al
trabajo, que está bastante relacionado con lo que suele llamarse estabilidad
laboral. El mencionado artículo 27 CP parte del reconocimiento de la existencia
de despidos arbitrarios, también llamados despidos injustificados o incausados,
los cuales son definidos como aquellos en los que "[se despide al trabajador, ya
sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarles causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique" .
Frente a esa realidad lo que ha dispuesto la Constitución es que se deba
proteger adecuadamente al trabajador; y adicionalmente ha mandado que sea
el legislador quien decida cual debe ser esa adecuada protección de entre las
múltiples posibilidades. En esta labor acierta plenamente el Tribunal
Constitucional cuando, en referencia al artículo 27 CP, ha manifestado que "no
puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que
habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de
contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que
el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los
mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza
respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción
interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría
constitucionalmente inadmisible".

ii) Definición legislativa de la adecuada protección

El legislador debe disponer una adecuada protección al trabajador sin violar el

contenido constitucional del derecho al trabajo en su dimensión prestacional de
permanencia del trabajador en el puesto de trabajo. De entre todas las
posibilidades de dar una adecuada protección al trabajador, el legislador ha
optado por la indemnización. En el segundo párrafo del artículo 34 del D. S.
003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, el legislador ha dispuesto que "[si el
despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el Artículo 38u, como única reparación por el daño sufrido.
Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente".

Y en el artículo 38 de la mencionada normatividad se ha dispuesto que "la

indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y
media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de
doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y
treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el período de
prueba".

iii) Constitucionalidad de la indemnización como respuesta al despido arbitrario

¿Es esta opción legislativa inconstitucional? ¿Viola el contenido constitucional

del derecho al trabajo en su dimensión de permanencia del trabajador en el
puesto de trabajo? Inicialmente el Tribunal Constitucional dijo con rotundidad
que sí. Refiriéndose al trascrito artículo 34 manifestó el Alto Tribunal de la
Constitución que "[dicha disposición es incompatible con la Constitución, a
juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34°, segundo
párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido
este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los
aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del
despido salvo por causa justa, el artículo 34°, segundo párrafo, al habilitar el
despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de
este derecho constitucional).

Pero el Tribunal Constitucional erraba, y mucho. Como se ha apuntado,

la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución manda para lo que
ahora interesa- a que cuando se interprete el derecho al trabajo se haga
tomando en consideración las normas internacionales sobre ese derecho. El
contenido constitucional del derecho al trabajo se forma también de lo que
sobre el mismo hayan dispuesto las normas internacionales vinculantes para el
Perú. No se exagera cuando se afirma que "[s]i los derechos constitucionales
se interpretan según las disposiciones internacionales sobre derechos
humanos, lo que en definitiva terminará ocurriendo es un trasvase de contenido
y significación de éstos hacia aquéllos, con lo cual ambas categorías
terminarían equiparándose".

Una de esas normas internacionales es el ya mencionado Protocolo de San

Salvador, en el cual-como se transcribió- se ha reconocido la estabilidad de los
trabajadores en el puesto de trabajo a la vez que se establecía la
indemnización como una de las respuestas al despido injustificado, incausado
o arbitrario. Si la norma constitucional le ha dicho al legislador que otorgue una
adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario, y la
indemnización es una de las posibles respuestas que la norma internacional
vinculante para el Perú frente al despido arbitrario, es decir, la indemnización
es una modalidad para acceder a la protección adecuada que forma parte del
contenido constitucional del derecho al trabajo, entonces el mencionado
artículo 34 del TUO no es inconstitucional.

Precisamente por eso es que luego de su primera respuesta ha tenido ocasión

de volverse a manifestar, esta vez matizando esa respuesta de
inconstitucionalidad del artículo 34 del TUO. Ha dicho el Máximo intérprete de
la Constitución que "a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del
Decreto Legislativo N. o 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d)
del artículo 7 del Protocolo de San Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de
mayo de 1995-, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante
los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional>.

Pero la indemnización, a decir del Alto Tribunal de la Constitución, no es

constitucional en todos los casos, sino sólo en determinados supuestos: "el
régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales
en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido
arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia
una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como
injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la
referida indemnización. En cualquiera de esos casos, por tratarse de una
decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la
protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse
inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso,
el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su
indemnización".
Esto quiere significar que si el trabajador despedido arbitrariamente no quiere
ser indemnizado sino volver a su puesto de labores, la adecuada protección
contra el despido arbitrario exigiría la reposición del trabajador. Pero esto es
inconstitucional, es un verdadero despropósito y, en todo caso peca de
incoherencia. Es inconstitucional porque con esta doctrina jurisprudencial lo
adecuado o inadecuado de la protección contra el despido arbitrario pasa a ser
determinada por el trabajador, lo cual contradice el artículo 27 CP porque lo
adecuado o inadecuado de la protección debe ser determinado por el
legislador.

Es un despropósito por dos razones. Primera, porque el legislador ya dio

contenido a lo que debe entenderse por protección adecuada al decidir que ella
es la indemnización, la cual -como el mismo Tribunal Constitucional ha
reconocido- es una decisión perfectamente constitucional. Y segunda, porque
el Tribunal Constitucional no está interpretando la Constitución, sino que en
buena cuenta la está modificando, porque está intentando hacerla decir algo
que no quiere decir cuando enlaza despido arbitrario con reposición del
trabajador. Lo que quiso el Constituyente fue que la protección adecuada la
determine el legislador, y este ha establecido -en una respuesta calificada de
constitucional por el mismo Tribunal Constitucional- que sea la indemnización y
no la reposición del trabajador. Como bien se sabe la labor de reforma
constitucional es una labor que sólo compete al Legislativo en ejercicio del
poder constituyente constituido, cuando no a una Asamblea constituyente.

Y peca de incoherencia porque es preferible afirmar que la decisión

indemnizatoria como adecuada protección contra el despido arbitrario es
inconstitucional y no aceptarla nunca; que afirmar que solo puede serlo en
determinados casos, en los casos en los que lo determine el trabajador. Ello
con el agregado que si al Tribunal Constitucional le interesa la plena protección
del trabajador al punto que interpreta como inadecuada la protección
determinada por el legislador, no debería hacer depender de la actuación del
trabajador la posibilidad de llegar a una protección que signifique reposición.
Para nadie escapa que se está ante una relación laboral conflictiva cuando el
empleador despide arbitrariamente al trabajador y que muchas veces el
trabajador por necesidad o por ignorancia tomará la indemnización que le
ofrezca el empleador.
Con lo dicho hasta aquí basta para argumentar que es errado el criterio
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Sin embargo, se hace necesario
hacer referencia a un argumento adicional que emplea el Alto Tribunal de la
Constitución en su intento de fundamentar su posición. Este Tribunal ha
manifestado que "[por la propia finalidad del amparo, el tipo de protección
procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones
deducibles en la jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una
indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario; sino en, como
expresamente indica el artículo 1 ° de la Ley Nº. 23506, 'reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional'. En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual
debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución
del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido
arbitrariamente". Y esto último no es porque exista una vía procesal específica
igualmente satisfactoria (artículo 5.2 CPC), sino porque sencillamente no forma
parte del contenido constitucional del derecho al trabajo.

Es verdad que el proceso de amparo tiene por finalidad regresar las cosas al
estado anterior de cometida la violación de un derecho constitucional. Pero
esto sólo ocurre cuando se ha violado (por vulneración efectiva o amenaza
cierta e inminente) un derecho constitucional. Y cuando el empleador despide
sin causa a un trabajador y le otorga una indemnización la que ha determinado
el legislador), no se está violando derecho constitucional alguno, porque
-digámoslo una vez más- el contenido constitucional del derecho al trabajo
permite el despido injustificado con el consecuente pago de una indemnización,
o dicho con otras palabras, la reposición ante despidos arbitrarios no forma
parte del contenido jurídico del derecho al trabajo. Así, el proceso de amparo
no procede para reclamar la reposición de un trabajador despedido
arbitrariamente.

Distinta es la situación que se genera cuando se le despide por alguna de las

causales previstas en el artículo 29 del TUO. En estos casos sí se viola el
contenido constitucional del derecho al trabajo en la parte que le da al
trabajador el derecho a permanecer en el puesto de trabajo. Por la significación
y naturaleza de esas causales -algunas de ellas suponen ellas mismas
violación de derechos constitucionales- su verificación contradice el significado
de protección constitucional que trae consigo el derecho al trabajo como
derecho constitucional. Precisamente por eso es que se ha establecido que la
consecuencia en estos casos de despido nulo es la reposición del trabajador
(parte final del artículo 34 del TUO). Esta reposición se obtendrá a través del
amparo cuando la afectación del derecho constitucional al trabajo -es decir, el
cumplimiento de la causal de despido nulo- o simultáneamente la de algún otro
derecho constitucional, sea clara y manifiesta porque -no se olvide- en los
procesos constitucionales no existe etapa de actuación de pruebas.

Por tanto, el derecho constitucional al trabajo tiene una dimensión de libertad y

una dimensión prestacional. La primera se manifiesta esencialmente en la
facultad que tiene el trabajador de decidir libremente acceder y permanecer en
un puesto laboral. Para defender esta dimensión de libertad procede la
demanda constitucional de amparo. La segunda dimensión tiene una doble
significación: el derecho de acceder a un puesto de trabajo y el derecho de
permanecer en él. La primera significación no da lugar a la demanda de
amparo porque no existe el derecho constitucional a contar con un puesto de
trabajo. En la segunda significación sólo procede el amparo cuando se trate de
un despido nulo, no cuando se trate de un despido arbitrario, porque éste no da
lugar a la reposición. Evidentemente, procederá la demanda constitucional si es
que la afectación del derecho constitucional que se intenta garantizar es
manifiesta y no se requiere actuar pruebas.

5. Los derechos sociales y económicos como derechos programáticos

El derecho al trabajo es considerado como un derecho social por lo que

conviene plantear la cuestión de si los llamados derechos sociales y
económicos son exigibles inmediatamente o por el contrario son de eficacia
mediata. Lo que aquí se dirá será aplicable a todos los derechos sociales y
económicos y no sólo para el derecho al trabajo. Para lo referido al derecho al
trabajo ya se ha estudiado su contenido constitucional y qué es lo que puede
ser exigido mediante el proceso del amparo. Sin embargo, y como
complemento a lo dicho y por así requerirlo el posterior estudio de otros
derechos sociales y económicos (educación, salud, seguridad social), se hace
conveniente abordar ahora este tema.

Los derechos constitucionales -y entre ellos los llamados sociales y

económicos- valen lo que vale su contenido. Es decir, todo derecho
constitucional tiene un significado y un contenido jurídico que define lo que el
derecho es y lo que el derecho protege. Lo que cae dentro del contenido recibe
protección constitucional, y lo que cae fuera no. La principal consecuencia de
considerar la Constitución como norma jurídica fundamental, es que toda ella
es vinculante a sus destinatarios. Los derechos fundamentales en la medida
que están recogidos en la norma constitucional son también vinculantes a sus
destinatarios. Obliga al poder político y a los particulares. ¿Qué es lo que
obliga? Obliga lo que el contenido constitucional del derecho disponga.

Los llamados derechos sociales y económicos tienen también un contenido

constitucional y ese contenido es el que obliga a sus destinatarios, de modo
que en caso de incumplimiento puede ser judicialmente demandado y exigido
el cumplimiento.

Precisamente lo difícil de los derechos fundamentales en general y de los

derechos sociales y económicos en particular, es el encontrar las herramientas
hermenéuticas adecuadas para determinar el contenido constitucional de los
derechos.
Para lo que a los derechos sociales y económicos atañe, cuando el operador
jurídico pretenda determinar en cada caso concreto si la acción u omisión que
se enjuicia tiene protección constitucional en tanto que forma parte del
contenido del derecho, debe tomar en consideración la Undécima disposición
final y transitoria de la Constitución por la que -para lo que ahora interesa- se
ha establecido que las normas sobre derechos constitucionales que supongan
un mayor gasto público deberán aplicarse progresivamente, en la medida que
el Estado pueda contar con recursos públicos.

Si una concreta exigencia como por ejemplo la demanda de acceso a

prestaciones estatales de salud por una determinada enfermedad, no pueden
ser judicialmente exigibles al Estado en un momento en el que el servicio no
existe organizado, o existe organizado pero con alcances estrechos, en uno y
otro caso por la carencia de recursos públicos, no significa que el derecho a la
salud en esos casos sean de satisfacción mediata, sino que significa que esas
concretas pretensiones no forman parte del contenido constitucional de los
derechos en juego en ese momento concreto y, por tanto, en ese momento
concreto no pueden ser exigidas constitucionalmente.

Así debe ser interpretado el parecer del Tribunal Constitucional por el cual
cuando se está ante un derecho de los llamados sociales y económicos,
"cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el
Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues no
en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente
sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecución".

Sin embargo, esto no debe ser interpretado en el sentido que el poder público
esté habilitado para en todo momento pueda desvincularse de sus obligaciones
para con la efectiva vigencia de los derechos fundamentales simplemente
aduciendo la falta de recursos públicos. Precisamente por eso, y con razón, ha
dicho el Tribunal Constitucional que el principio de progresividad "no puede ser
entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato
frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la
progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de
plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la
implementación de políticas públicas".

Y es que los derechos constitucionales no son frases huecas o expresiones

vacías sin contenido jurídico alguno. Todos tienen un contenido y ese contenido
es vinculante y exigible porque -entre otras cosas-la Constitución es un
documento vinculan te y exigible su cumplimiento. Por lo demás, así lo exige el
estado social de derecho que es el reconocido en el caso peruano (artículo 43
CP). Como se ha dicho, "[e]l Estado social y democrático de derecho, como
alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste,
pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los
principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material.
Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible
su ejercicio".

En buena cuenta, cuando se habla de derechos sociales y económicos, "[no se

trata (...) de meras normas programáticas de eficacia mediata, como
tradicionalmente se ha señalado para diferenciados de los denominados
derechos [personales,] civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente
su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de
los derechos [personales,] civiles y políticos. De este modo, sin educación,
salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e
igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de
justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e
interdependiente".

11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;

Estos derechos están recogidos en la norma constitucional cuando se

establece que "[e]l Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad
sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución
pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para
que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y
limitaciones" (artículo 28 CP).
El derecho a sindicalizarse y el derecho a la huelga han sido recogidos en el
artículo 8 PIDESC en el cual se ha dispuesto el reconocimiento de "a) El
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con
sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para
promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán
imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba
la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la
seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y
libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o
confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales
internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a
funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y
que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades
ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada
país".
Estos mismos derechos están regulados en el artículo 8.1 del Protocolo de San
Salvador, derechos cuyo ejercicio "sólo puede estar sujeto a las limitaciones y
restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una
sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para
proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de
los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los
de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y
restricciones que imponga la ley"(artículo 8.2 del Protocolo de San Salvador).

Para definir el contenido constitucional de los derechos de libertad sindical y del

derecho de negociación colectiva, se hace necesario hacer referencia a los
Convenios de la OIT vinculan te s para el Perú. Estos son el Convenio Nº 87
OIT relativo a la Libertad sindical ya la protección del Derecho de sindicación; y
el Convenio Nº 98 OIT relativo a la aplicación de los principios del Derecho de
sindicación y de negociación colectiva.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse especialmente

acerca del derecho de sindicación y del derecho a la negociación colectiva.
Sobre la libertad sindical ha manifestado que su contenido "esencial" se define
por la concurrencia de un aspecto orgánico y de un aspecto funcional, "[el
primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones
con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la
facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez,
implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos
que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de
afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga".

Pero las facultades de crear el sindicato, de afiliarse o no al existente y el

derecho a no sufrir actos de represalia por formar parte del sindicato no son las
únicas facultades que conforman el contenido constitucional de este derecho.
Como bien ha apuntado el Alto Tribunal de la Constitución, "es posible el
desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado
derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser
enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan
contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben
desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora,
inusitadas manifestaciones".

Entre esas otras facultades o concreciones se encuentra -por ejemplo el "tener

las facilidades del caso para el pleno ejercicio de la actividad sindical".

A decir del Tribunal Constitucional, el elemento principal que se ha de tomar en

cuenta para definir el contenido constitucional del derecho a la negociación
colectiva es el artículo 4° del Convenio Nº 98, el cual "constituye un precepto
hermenéutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del
contenido esencial de la negociación colectiva, tomando siempre en
consideración que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de sus destinatarios". En el mencionado precepto se ha
ordenado que en los Estados vinculados por este convenio "[deberán
adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea
necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las
organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de
negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo".

El Estado no sólo está obligado a no prohibir o a no interferir en la negociación

colectiva entre trabajadores y empleador, sino que está en la obligación de
promover y fomentar este tipo de acercamiento entre los sujetos de la relación
laboral. Ha dicho el Máximo intérprete de la Constitución peruana que "si bien
esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre
otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que
las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el
Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las
posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo
otorgar determinado "plus de tutela" cuando ésta sea la única vía para hacer
posible la negociación colectiva".

12) De propiedad y herencia;

Estos derechos están reconocidos en el artículo 2.16 CP en el que se reconoce

que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia. Reconocimiento
que aparece también en las normas internacionales sobre Derechos Humanos.
Así en el artículo 21 DUDH, en el que se reconoce que "l. Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual y colectivamente"; y en la Convención
Americana de Derechos Humanos cuando se ha dispuesto que"

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes".

El reconocimiento de la propiedad como derecho constitucional constituye un

elemento fundamental en el régimen económico previsto en la Constitución, al
punto que se ha manifestado que "la economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad" (artículo 60 CP). En palabras
del Tribunal Constitucional, se trata de "uno de los componentes básicos y
esenciales de nuestro modelo de Constitución económica".

Precisamente por eso es que existe el deber constitucional del Poder público
no sólo de no vulnerar este derecho, sino de garantizado plena y
efectivamente, al punto que se ha establecido que "[a] nadie puede privarse de
su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio
(artículo 70 CP).
En este mismo sentido se manifiesta la Declaración Universal de Derechos
Humanos cuando ha reconocido que "2. Nadie será privado 'arbitrariamente de
su propiedad"; y la Convención Americana de Derechos Humanos al establecer
que "2. Ninguna persona puede ser privada sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social
y en los casos y según las formas establecidas por la ley" (artículo 21).

Debido a la importancia que representa la propiedad en el sistema económico

es que "el derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional
de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en
garantía institucional para el desarrollo económico". Sin embargo, no es un
derecho absoluto, sino que se debe "ejerce[r] en armonía con el bien común y
dentro de los límites de ley" (artículo 70 CP). O como se ha dicho en la
Convención Americana de Derechos Humanos, "la ley puede subordinar tal uso
y goce al interés social" (artículo 21.1).

13) De petición ante la autoridad competente;

1. Sobre el contenido constitucional del derecho de petición

Este derecho viene recogido en el artículo 2.20 CP en el que se ha establecido
que toda persona tiene derecho "[a] formular peticiones, individual o
colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada
a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal,
bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición>.
Este derecho tiene por sujeto activo a "cualquier persona natural o jurídica,
nacional o extranjera"; y por sujeto pasivo u obligado a "cualquier órgano u
organismo estatal (...) toda aquella autoridad pública que [el sujeto activo]
entiende competente para satisfacer su pretensión>.

Y se han admitido al menos dos modalidades de ejercicio de este derecho: el

derecho de petición simple y el derecho de petición calificado.

El primer tipo "bien como instrumento de participación ciudadana y muy cerca

de la libertad de expresión u opinión, se refiere a la formulación de denuncias
sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas, súplicas u otras
manifestaciones en las que no se encuentre en juego un derecho subjetivo o
interés legítimo directo del peticionante, y en las que, en todo caso, la decisión
de la autoridad tenga un amplísimo margen de discrecionalidad o sea
graciable". Por su parte, el llamado derecho de petición calificado "implica la
adopción de un acto o decisión concretos por parte de la autoridad, basado en
la solicitud o reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo que
ocurre con el anterior, lo que resuelva la autoridad tendrá consecuencias sobre
algún derecho subjetivo o interés legítimo del actor".

El Tribunal Constitucional peruano se ha manifestado en varias ocasiones

acerca del contenido constitucional de este derecho, que es lo que ha de ser
protegido a través del proceso constitucional del amparo. Para el Máximo
intérprete de la Constitución peruana, el contenido constitucional del derecho
de petición, "está conformado por dos aspectos que aparecen de su propia
naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución al
reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad
reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad
competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a
la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante" .
En función del aspecto de libertad, cualquier persona tiene el derecho de
"solicitar o peticionar algo, bien sea iniciando un procedimiento, contradiciendo
actos administrativos, pidiendo informaciones, formulada consultas o
presentando solicitudes a cualquiera de los órganos de la Administración, sin
que en él se incluya el derecho a obtener una respuesta favorable a lo
solicitado". Y en función del aspecto de respuesta del funcionario, "[el] derecho
implica la exigencia de que se admita el escrito al que se incorpora la petición,
se le dé el curso debido, se exteriorice el hecho de la recepción y se
comunique al interesado (peticionante) la resolución que se adopte, sin que ello
incluya su 'derecho' a obtener una respuesta favorable". La respuesta debe ser
dada en todo caso, sea cual fuese el contenido de la misma, pues la autoridad
competente "está obligada a dar al interesado una respuesta, también escrita,
dentro del plazo legal, independientemente de que la respuesta sea favorable o
desfavorable". Y es que, "La respuesta de la autoridad es un elemento
fundamental que da sentido y solidez al derecho de petición".

En buena cuenta, a partir de esta referencia general y básica de este doble

aspecto, se pueden generar una serie de mandatos para el sujeto pasivo de
este derecho, que -como se ha visto- son las entidades o funcionarios públicos.
Las obligaciones nacidas del primer aspecto son "a) facilitar los medios para
que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas innecesarias,
y b) abstenerse de cualquier acto que pueda significar una sanción al
peticionante por el solo hecho de ejercer un derecho". Mientras que las
surgidas del segundo aspecto del derecho constitucional son "a) admisión del
escrito en el cual la petición se expresa; b) exteriorizar el hecho de la recepción
de la petición; c) dar el curso que corresponda a la petición; d) resolver la
petición con la motivación correspondiente, y f) comunicar al peticionante lo
que se hubiese resuelto con relación a su pedido".

2. Tipos de petición

En la LPAG pueden encontrarse algunos tipos de petición que pueden ser

objeto del derecho que ahora se comenta. En primer lugar, está la llamada
petición gracia/, mediante la cual "el administrado puede solicitar al titular de la
entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su
libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título
legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular"
(artículo 112.1 LPAG). A decir del Tribunal Constitucional, "[esta modalidad es
strictu sensu la que originó el establecimiento del derecho de petición, en razón
de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que
se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. A
lo sumo, expone como fundamento para la obtención de un beneficio,
tratamiento favorable o liberación de un perjuicio no contemplado
jurídicamente, la aplicación de la regla de merecimiento".

También existe la que puede ser llamada petición subjetiva por la cual se
reconoce que "[cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a
presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad
administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo,
obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la
constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición"
(artículo 107.1 LPAG). En palabras del Alto Tribunal de la Constitución, "[e]s
aquella que se encuentra referida a la solicitud individual o colectiva que tiene
por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho administrativo; es
decir, conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para
obrar o abstenerse de obrar y para que el administrado peticionante haga
exigible a terceros un determinado tipo de prestación o comportamiento".

Un tercer tipo es la denominada petición, definida como aquella mediante la

cual "las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir
actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso
de la sociedad" (artículo 108.1 LPAG). Como ha dicho el Tribunal
Constitucional, "[e]s aquella que se encuentra referida a la solicitud individual o
colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho
administrativo; es decir, conlleva a la admisión de la existencia de una facultad
o atribución para obrar o abstenerse de obrar y para que el administrado
peticionante haga exigible a terceros un determinado tipo de prestación o
comportamiento". Este tipo de petición comprende la "facultad la posibilidad de
comunicar y obtener respuesta sobre la existencia de problemas, trabas u
obstáculos normativos o provenientes de prácticas administrativas que afecten
el acceso a las entidades, la relación con administrados o el cumplimiento de
los principios procedí mentales, así como a presentar alguna sugerencia o
iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el
rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción
de la sociedad respecto a los servicios públicos" (artículo 108.2 LPAG).

El cuarto tipo es la petición informativa, por el cual se reconoce que "[e]l

derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de
las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley"
(artículo 110.1 LPAG); Y la petición consultiva que supone reconocer que "[e]l
derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades
administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa
vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la
propia entidad" (artículo 111.1 LPAG).

14) De participación individual o colectiva en la vida política del país;

Este derecho constitucional se encuentra recogido en el artículo 2.17 CP,
en cuya primera parte se ha establecido que toda persona tiene derecho "[a]
participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social
y cultural de la Nación>. Aunque el Código procesal Constitucional hace
referencia solamente a la participación en la vida política del país, el derecho
protegible a través del amparo no debe ser circunscrito sólo a este ámbito, sino
que debe extenderse también a los ámbitos económico, social y cultural.
Mutatis mutandi, por tanto, todo lo que se pueda predicar de aquél, debe ser
igualmente referido de éstos.

El derecho de participación en la vida política del país es la base sobre la cual

se desprende el reconocimiento de otros derechos políticos: "Los ciudadanos
tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum" (segunda parte del
artículo 2.17 CP). y es que estos derechos esencialmente políticos -al igual que
otros que, como la libertad de reunión, no lo son esencialmente-, son la manera
como tiene el ciudadano de participar en la vida política del país. Ha dicho el
Tribunal Constitucional que el derecho de participación "además de constituir
un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional,
en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales,
ya en forma individual, ya en forma asociada".

Complementariamente, en las normas internacionales se ha dispuesto el

reconocimiento de este derecho de participación. Así, en el artículo 21 DUDH,
en el que se ha reconocido que "1. Toda persona tiene derecho a participar en
el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente
escogidos". Igualmente en el artículo 23.1 CADH, cuando se ha dispuesto el
derecho "de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos"; y -finalmente- en el artículo
25 PIDCP en el que se reconoce el derecho a "a) Participar en la dirección de
los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos".

La participación en la vida política no sólo puede ser ejercida de manera

individual por los ciudadanos, sino que puede ser también ejercitada de manera
colectiva, la misma que "se lleva adelante por medio de asociaciones que se
fundan con tal fin o de otros grupos de personas que deciden -sin un carácter
de permanencia y especificidad, para el ejercicio de la acción pública, como
son los partidos políticos- participar en la vida política de la nación".
Precisamente por esto no se pierde razón cuando se afirma que en cierta forma
el derecho recogido en el artículo 2.17 CP "legitima el fin de la participación
para el ejercicio del derecho de asociación que está contenido en el inciso 13
del artículo 2 de esta Constitución".

15) A la nacionalidad;
 El derecho a la nacionalidad está reconocido en el artículo 2 CP cuando se
ha dispuesto que toda persona tiene derecho". A su nacionalidad. Nadie puede
ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de
renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República". Se trata de
un derecho igualmente reconocido en la norma internacional, como en el
artículo 15 DUDH, en el que se ha dispuesto que "1. Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad" (artículo 15); y en el
artículo 20 CADH, en el que se ha dispuesto que "1. Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad
del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se
privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla".

La nacionalidad es el vinculo jurídico que liga a una persona con una

comunidad política por la cual se le atribuye una serie de derechos y de
obligaciones, los cuales si bien son especialmente de orden político, los hay
también personales como la de libre entrada y salida del territorio del Estado
del cual se es nacional. Esta vinculación es necesaria en la medida que evita la
existencia de apátrida s, es decir, de personas que eran extranjeras en todas
las comunidades políticas y que no tenían respecto de ninguna de ellas
derechos ni obligaciones, ni la protección que el Estado está destinada a
proporcionar a sus nacionales. Como se ha afirmado, "[e] 1 mundo está
dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la nacionalidad
de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona. Si no fuera así,
sería un extranjero en todas las sociedades políticamente organizadas del
mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políticos en ninguna
de ellas".

16) De tutela procesal efectiva;

Como ya se interpretó anteriormente, el proceso de amparo procede respecto

de resoluciones judiciales firmes cuando hayan sido dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva. Esta tutela procesal efectiva comprende
-enunciativamente-los derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a
probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de
revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal (artículo 4 CPC).

Como se puede apreciar, este derecho está bastante relacionado con la figura
del debido proceso que, como se tuvo oportunidad de decir al comentar el
artículo 4 CPC, ha sido vinculado por el Tribunal Constitucional con las
garantías constitucionales del debido proceso que se recogen a lo largo del
artículo 139 CP y no sólo en el inciso 3 de la mencionada disposición
constitucional en la que se establece como principio y derecho de la función
jurisdiccional el debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Por lo que sobre este derecho constitucional el lector debe remitirse a los
comentarios efectuados sobre este punto en el artículo 4 Cpc. Solamente hay
que agregar que este derecho viene confirmado plenamente en la norma
internacional que sobre Derechos Humanos es vinculante para el Perú. Así, se
ha dispuesto en el artículo 8 DUDH que "[t] oda persona tiene derecho a un
recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra 'actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley". De la misma manera, en el artículo 8 CADH, en la
que se ha dispuesto que "l. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter>.

17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de

educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

Planteamiento desde la doctrina de la doble dimensión del contenido

constitucional de los derechos fundamentales
Ya anteriormente se ha hecho alguna referencia a la doctrina de la doble
dimensión de los derechos fundamentales. Esta doctrina -como ya se dijo- está
muy vinculada con la doctrina del contenido constitucional de los derechos
fundamentales. De hecho, la determinación del contenido constitucional de los
derechos fundamentales pasa por la consideración que todo derecho
fundamental cuenta con un doble ámbito o dimensión de contenido. Si las
distintas controversias que involucran los derechos fundamentales deben
resolverse a partir de la determinación del contenido de los derechos
fundamentales invocados, no se podrá obtener una buena solución al margen
de la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales.

1. Aplicada esta doctrina al derecho constitucional a la educación se puede

afirmar que se trata de un derecho que cuenta con una dimensión de libertad y
con una dimensión prestacional. En el primer caso se habla entonces del
principio de libertad o de libertad de enseñanza y, en el segundo caso, del
principio de igualdad o. derecho a la educación en sentido estricto.

2. Dimensión social o prestacional del derecho a la educación

La dimensión social o prestacional del derecho a la educación ha sido

expresamente reconocida en el texto constitucional, lo mismo que, en algunas
disposiciones de la norma internacional sobre Derechos Humanos vinculante
para el Perú. Así, se ha establecido la obligatoriedad de la "educación inicial,
primaria y secundaria" (primera parte del artículo 17 CP). Pero es una
obligatoriedad en cuya satisfacción le corresponde jugar un papel importante el
Poder político, por lo que -complementariamente- el Constituyente peruano le
ha ordenado "asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas" (primera parte del artículo 16 CP). Para dar cumplimiento a la
obligatoriedad y para indicarle el cumplimiento del deber estatal, el
Constituyente peruano ha dispuesto también que "[e]n las instituciones del
Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado
garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan
un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de educación" (artículo 17 CP).

En este mismo sentido se ha manifestado la Declaración Universal de

Derechos Humanos, al referir que "La educación debe ser gratuita, al menos en
lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción
elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser
generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en
función de los méritos respectivos" (artículo 26.1). Y en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, al disponerse que "2. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este
derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso
la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular
por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza
superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular
por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita" (artículo 13).

La efectiva eficacia y satisfacción de este contenido prestacional del derecho a

la educación -que no es el único pero que es el que interesa poner de
manifiesto ahora- necesita de la existencia de recursos públicos A nadie escapa
el hecho que el contenido prestacional de los derechos sociales y económicos
significa una serie de exigencias cuyo pleno cumplimiento está supeditado a
que el Poder público cuente con los recursos financieros suficientes para ello.
Es así que se entiende que en la norma internacional obligatoria para el Perú
se haya dispuesto en general que "Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados" (artículo 26 CADH)85O; y en particular para el
derecho a la educación que "[Se da prioridad a la educación en la asignación
de recursos ordinarios del Presupuesto de la República" (parte final del artículo
16 CP).
En definitiva, el Estado peruano tiene la obligación constitucional de orientar el
desarrollo del país según una economía social de mercado, en la cual el
Estado "actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura" (artículo 58 CP).

Sólo con base en una interpretación sistemática del ordenamiento

constitucional peruano se pueden dibujar las principales líneas que conforman
el contenido constitucional-en este caso prestacional- del derecho a la
educación. En esta interpretación sistemática no se puede dejar de lado lo que
se ha mandado en la Undécima disposición final y transitoria de la Constitución
peruana. En esta disposición constitucional se ha ordenado que "Las
disposiciones de la Constitución que exijan nuevos O mayores gastos públicos
se aplican progresivamente". Para lo que ahora interesa, significa esta
disposición constitucional que no forma parte del contenido prestacional del
derecho a la educación aquellas exigencias que en un momento determinado
suponen un gasto público que el Poder público no puede realmente afrontar en
ese momento determinado. O si se quiere, que la exigibilidad ante los
tribunales del contenido constitucional prestacional del derecho a la educación
guarda una relación de dependencia con las posibilidades financieras del
Estado peruano.

Sin embargo, esto no habilita a interpretar la postergación sine die de todas las
exigencias que genera el contenido prestacional del derecho a la educación
bajo el pretexto que el Estado peruano no cuenta con los recursos suficientes
para cumplir con el deber constitucional que se le ha encargado. Habrá que
estudiar debidamente cada caso concreto de modo que se llegue a determinar
correctamente si la prestación exigida por el particular forma o no parte del
contenido constitucional del derecho a la educación de modo que pueda ser o
no reclamado con eficacia ante los tribunales de justicia.
Por ejemplo, todas las reclamaciones referidas a la gratuidad de la enseñanza
básica (inicial, primaria y secundaria) en los centros de enseñanza estatales
son inmediatamente exigibles porque así lo ha dispuesto -como se ha visto- la
norma constitucional peruana. Esto no supone, sin embargo, que al margen de
la previsión legislativa y de la previsión financiera, se pueda obligar el Estado
peruano a que cree e implemente un determinado centro de enseñanza en una
determinada zona. Supone simplemente que en los centros ya creados la
enseñanza inicial, primaria y secundaria es gratuita y es inmediatamente
exigible, y su incumplimiento podrá ser atacado a través de un proceso
constitucional de amparo.

3. Dimensión de libertad del derecho a la educación

La dimensión de libertad del derecho a la educación viene a estar constituida

por una serie de facultades de acción que deben ser predica das de todos los
sujetos de una relación educaciona1851. Estos sujetos son, al menos, los
siguientes: el estudiante, el docente, el titular del centro docente cuando se
trata de un centro privado, y los padres de los estudiantes.
La dimensión de libertad trae consigo exigencias distintas según se prediquen
de uno u otro sujeto: "para el estudiante, el principio de libertad significará el
respeto a su libertad de conciencia (artículo 14 CP), el derecho a una formación
que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico (artículo 15
CP). Para el docente, el principio de libertad significará la libertad de organizar
y dar su docencia según su técnica, aunque siempre dentro de los lineamientos
generales y concretos planes de estudio que la autoridad administrativa
correspondiente pueda formular (artículo 16 CP), así como dentro de las
exigencias que suponen los principios constitucionales (artículo 14 CP). Esta
libertad, para cuando se trata del docente universitario, suele llamarse "libertad
de cátedra" (artículo 18 CP). Para los titulares de centros docentes supone la
libertad de fundar, promover y conducir instituciones educativas (artículo 15
CP). y para los padres de familia significará el derecho de escoger los centros
de educación y el derecho de participar en el proceso educativo (artículo 13
CP). Estas exigencias llevan a hablar de la vigencia del principio de libertad en
el sistema educativo peruano.

En el artículo que ahora se comenta (artículo 37.17 CP) se hace referencia al

principio de libertad predicado de uno de los sujetos de la relación educacional:
los padres de familia. Y es el que se comentará en las siguientes líneas. Como
se ha dicho, en el ordenamiento constitucional peruano se encuentra
expresamente reconocido el derecho de los padres a la elección del centro de
estudios para sus hijos (parte final del artículo 13 CP), derecho que ha sido
ratificado -como debía ser- por el Tribunal Constitucional peruano, por ejemplo,
cuando ha reconocido "el derecho de los menores a la educación y el derecho
de la demandante, como madre, de escoger el centro educativo y de participar
en el proceso educativo.
Serán muchas las motivaciones o razones que tendrán unos padres de familia
para matricular a sus hijos en uno u otro centro educativo. Pero esas razones
-la experiencia cotidiana lo demuestra fácilmente- no se agotan en las de índole
estrictamente académicas. Muy por el contrario, en la elección también entran
a tallar cuestiones de índole filosófica y hasta religiosa. Unos padres que
comulguen con determinada ideología o doctrina querrán también que sus hijos
se formen dentro de esas particulares convicciones, por lo que buscarán
matricular a sus hijos en aquellos centros que les ofrezca una enseñanza que
se complemente-en ese ámbito axiológico que se veía antes es imprescindible
en la actividad educativa- con una serie de valores y principios propios o al
menos compatibles con sus convicciones filosóficas y religiosas.

Esto significará que los padres no podrán satisfacer plenamente su derecho

constitucional a la elección de centro si no se le reconoce y, por tanto, se le
garantiza también el derecho de educar a sus hijos según unas determinadas
concepciones f1losóficas y religiosas. Consecuentemente, los padres no
podrán satisfacer plenamente su derecho constitucional a la elección de centro
docente si a la vez no se promueve la existencia de instituciones educativas
que oferten en su servicio educativo la promoción de valores o principios con
base en los cuales quieren formar a sus hijos.

No quiere decir esto, sin embargo, que necesariamente deban existir tantos
centros de enseñanza con ideario como convicciones filosóficas o religiosas
tengan los padres para que así éstos puedan hacer efectivo su derecho
constitucional a la elección del centro. Simplemente quiere decir que no sólo no
se puede negar sino que se ha de reconocer e incluso ayudar a que en la
sociedad libremente aparezcan centros que promocionen una determinada
ideología o doctrina a través de un ideario.

Y es que en el sistema jurídico peruano los padres de familia tienen un derecho

constitucional también implícito a buscar para sus hijos una educación que esté
de acuerdo a sus propias convicciones filosóficas y religiosas. La Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución Peruana establece que las
normas constitucionales que reconozcan derechos deben interpretarse de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados internacionales de los cuales el Estado peruano sea parte, de modo
que se produce una suerte de trasvase de la norma internacional hacia la
norma constitucional peruana, al punto que se puede invocar, como lo ha
hecho el Tribunal Constitucional peruano, la norma internacional para
fundamentar la protección como derecho constitucional de un derecho ahí
recogido.

Según el Máximo intérprete de la Constitución peruana, "[tanto la legislación

supranacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana,
definen los derechos que las personas humanas deben gozar". y es que, "en
nuestro ordenamiento jurídico, el denominado derecho internacional de los
derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa".
Pues bien, en el artículo 26.3 DUDH se recoge expresamente la disposición por
la cual se afirma que "Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo
de educación que habrá de darse a sus hijos".

Más concretamente se lee en el artículo 12.4 CADH que "los padres, y en su

caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación
religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones".
Del mismo modo, una disposición semejante se encuentra también en el
artículo 13.3 PIDESC: "los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas
por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas
mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de
hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté
de acuerdo con sus propias convicciones". También en el artículo 18.4 PIDCP:
" los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que
los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones".

Lo que quiere decir que este derecho de los padres está plenamente vigente en
el ordenamiento jurídico peruano y que, además, tiene rango constitucional. Se
trata de un derecho que aunque implícito, no es por ello menos eficaz que los
reconocidos explícitamente, sino que se muestra plenamente exigible en tanto
que derecho constitucional implícito (artículo 3 CP), y aparece como una
exigencia y complemento necesario del derecho de los padres a la elección de
centro docente para sus hijos, recogido en el artículo 13 CP. Así mismo, y
complementariamente, en la ley de desarrollo constitucional del derecho a la
educación se puede leer que los padres de familia, o quienes hagan sus veces,
tienen respecto de sus hijos el derecho "a elegir las instituciones en que éstos
se educan, de acuerdo con sus convicciones y creencias" (artículo 5 LGE).

Si existe el derecho constitucional de los padres no sólo a escoger el centro de

estudios para sus hijos, sino también a que sus hijos se formen dentro de unas
determinadas convicciones filosóficas o religiosas, entonces se podrá rápida y
pacíficamente advertir que ni uno ni otro podrán ser real y plenamente eficaces
sin el reconocimiento del derecho del titular del centro a instaurar y hacer
vigente un determinado pensamiento filosófico o una determinada doctrina
religiosa a través de un ideario en el centro de estudios. Sólo con el libre
ejercicio del derecho a instaurar un ideario en los centros de enseñanza
privados, los padres o tutores del estudiante tendrán la posibilidad real de
encontrar un centro de enseñanza que oferte además de la transmisión de
conocimientos, la promoción entre sus estudiantes de una carga valorativa
determinada, coincidente con los valores y principios que desean inculcar a sus
hijos.

De esta manera el derecho al ideario es una consecuencia y exigencia

necesaria de la efectiva vigencia de los principios de libertad y pluralidad en el
sistema educativo. De la libertad porque sin él-entre otras-la libertad de los
padres no será plena; y de la pluralidad porque el derecho al ideario es un
instrumento eficaz para posibilitar la pluralidad de ofertas educativas,
fundamentalmente en lo referido a su dimensión axiológica. Sin el
reconocimiento del derecho a un ideario no habría manera de hacer ingresar al
sistema opciones educativas que configuren eficazmente un sistema educativo
plural. Sin el derecho al ideario quebrarían estos dos principios constitucionales
del sistema educativo peruano.
Por tanto, el ideario además de convertirse en un instrumento imprescindible y
eficaz para hacer efectivo el pluralismo en el seno del sistema educativo, se
convierte en un mecanismo necesario en orden a lograr la plena eficacia del
derecho de los padres tanto a elegir centro docente, como a que sus hijos se
formen según unos determinados contenidos axiológicos. Ello en la medida que
singulariza una determinada oferta educativa, y la pone a disposición de los
distintos requerimientos axiológicos de los padres y educando s; o como ha
afirmado Tomás y Valiente, el ideario cumple la función de "informar a los
padres de qué tipo de educación moral y religiosa se imparte a los alumnos de
este centro, para que aquellos (los padres) puedan escogerlo con pleno
conocimiento de causa para sus hijos".

Para la defensa de este contenido de libertad procede perfectamente el

proceso de amparo. Ninguno de estos contenidos está supeditado a la
existencia de recursos financieros por parte del Poder público. En otras
palabras, son exigibles directamente siempre, como en general todo contenido
de libertad.

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;

1. Previsión constitucional de una finalidad en la actividad educativa

La legitimidad de toda actividad de enseñanza o de educación está supeditada

a que ésta se desarrolle dentro del marco que la Constitución ha establecido.
Cualquier actividad educativa que se realice en contra de los mandatos
dispuestos en la Constitución, simplemente será inconstitucional. Y
precisamente para detener una enseñanza de esa naturaleza, se ha previsto
que proceda el proceso constitucional de amparo. El amparo, en estos casos,
podrá ser interpuesto por cualquiera de aquellos a los que afecte la enseñanza
inconstitucional.
En este sentido se debe tener en cuenta que toda la actividad educativa que
pueda realizarse al interior del sistema educativo peruano, tiene
constitucionahnente reconocida una finalidad. Si esta finalidad no es intentada
alcanzar por la actividad educativa, esa actividad se convierte en
inconstitucional. En efecto, la primera parte del artículo 13 CP dispone que "la
educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana",
finalidad que -como no podía ser de otro modo- ha sido plenamente recogida
por el Tribunal Constitucional peruano: "el proceso de educación es
permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad". No se
puede más que estar de acuerdo con haber previsto que todo el fenómeno
educativo tiene un solo objetivo: lograr el desarrollo de todas las
potencialidades humanas -se entiende- de los estudiantes de los diferentes
niveles de educación.

El acuerdo se basa en la constatación de que el hombre como una realidad

inacabada que es, tiende y busca la perfección, y esta perfección la encontrará
fundamentalmente en su educación, en el más amplio sentido del término. La
educación está llamada a convertirse en el instrumento necesario para
encausar la actividad del hombre y dirigirla hacia el logro de su
perfeccionamiento, ya que "la educación es un proceso de ayuda al hombre
con el fin de capacitarle para realizar una vida verdaderamente humana.
Pensando en la vida de un hombre en singular, la educación se entiende como
proceso de ayuda con el fin de capacitarle para formular y realizar su propio
proyecto personal de vida".

Así mismo, el acuerdo se basa en el hecho de que es precisamente la

personalidad y no otra cosa, lo que el hombre tendrá que trabajar por formar y
desarrollar plenamente para así alcanzar en lo posible su perfeccionamiento
como persona humana que es. Y es que, no debe olvidarse que "La
personalidad es la persona misma, sólo que con el dinamismo propio de su
progresiva realización. La personalidad implica el perfeccionamiento del ser
personal. La personalidad entraña el paso de lo que el hombre es a lo que
debe ser según su naturaleza racional).
De esta manera, si el hombre es una realidad inacabada cuya misión es su
perfeccionamiento a través del pleno desarrollo de su personalidad, y que
justamente esto último ha sido previsto como objetivo constitucional de la
educación, se puede llegar a las siguientes dos conclusiones las cuales -por lo
demás- provienen de la misma naturaleza humana). La primera consiste en
asumir que el derecho a la educación viene a ser una correspondencia del
deber natural del hombre a educarse como medio eficaz de alcanzar su
perfección personal (y con ello el de la sociedad a la que pertenece).

y la segunda conclusión es que dado que el entendimiento y la voluntad son

elementos definitorios de la naturaleza del hombre -y por tanto de su
personalidad-, la actividad educativa deberá estar configurada de modo que
incida principalmente sobre ellas, y sobre los principios que naturalmente
deban manifestarse en tales facultades, de modo especial el de libertad, de
manera que se pueda hablar efectivamente de entendimiento y voluntades
libres en la persona humana, que es la única forma de hacerlas corresponder
con la dignidad del hombre.
Se debe considerar entonces, que "[e]l proceso educativo del hombre (...) está
dirigido a todas las facultades o potencias del hombre; pero precisamente
porque su destinatario es el hombre, no cabe duda de que incidirá de manera
singular en aquellas facultades o potencias específicamente humanas;
proceder sistemáticamente de otra forma no sería 'educativo' para el hombre,
sino que tendería a desvirtuar su naturaleza, a desnaturalizarlo".
La referencia a la dignidad humana, entonces, cuando se trata de la definición
y cumplimiento de la finalidad constitucional de la actividad educativa, se hace
especialmente importante y necesaria. La consecución del pleno desarrollo de
la personalidad del estudiante como objetivo de toda labor educativa, pasa
necesariamente por conectarlo con el valor jurídico fundamental dignidad
humana.
La dignidad humana no sólo es el fundamento de todos los derechos, y por
tanto del derecho a la educación861 , en la medida que es "el valor jurídico
fundamental de la dignidad de la persona"; sino que además una exigencia de
la referida dignidad es precisamente el logro de un pleno desarrollo de la
personalidad humana: "junto al valor de la vida humana y sustancialmente
relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado
también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin
perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada
con el libre desarrollo de la personalidad".

Por lo demás, el desarrollo integral de la persona humana al que hace

referencia el texto constitucional, debe consistir no sólo en un desarrollo
cuantitativo, sino también -y particularmente- cualitativo, 'de ahí que no se
exagere cuando se propone como contenido del derecho a la educación el que
ésta se brinde con un mínimo de calidad.
Pero no sólo eso, si no que además debe tender a abarcar todos los ámbitos
de la personalidad, de modo que pueda hablarse de un desarrollo
efectivamente integral , pues como bien ha expresado Zumaquero, "[es un
desarrollo cualitativo en cuanto que la educación no es un meto proceso de
crecimiento por acumulación o agregación (.. .). La educación debe procurar (. .
.) un desarrollo que comprenda a la totalidad del ser humano en sus múltiples
potencias y facultades".
Dicho esto, se debe inmediatamente afirmar que no cabe ninguna duda que
para la consecución de un desarrollo cualitativo e integral de la personalidad
humana se hace necesario partir de un conocimiento lo más completo posible
del hombre, sin que sus potencialidades o necesidades queden simplemente
circunscritas a uno de los ámbitos constitutivos de su compleja naturaleza. Sólo
con base en estas características definitorias del tipo de desarrollo que ha de
seguir la personalidad humana (desarrollo libre e integrador de las distintas
esferas humanas), se puede lograr el progresivo perfeccionamiento humano, y
con ello el pleno cumplimiento del objetivo constitucionalmente exigido a la
actividad educativa.

Por todo esto, se entiende perfectamente que de modo complementario, el

constituyente peruano haya dispuesto como deber del Estado peruano
promover "el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la
ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte" (artículo 14 CP).
Ello -entre otras razones- porque la educación "[p]repara para la vida y el
trabajo" (artículo 14 CP).

2. Caracterización constitucional de la finalidad

a) Referencia a la norma internacional

Como ya se dijo antes, el constituyente peruano ha sido bastante parco al

momento de definir la significación constitucional de la finalidad de la actividad
educativa. Sin embargo, y en la medida que se dispone en la Constitución
peruana que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú" (Cuarta DFT), se pueden establecer
algunos elementos que definen constitucionalmente el objetivo de la educación.

Para ello es necesario aludir a la norma internacional a la que se refiere la

transcrita Disposición final y transitoria. Se ha dispuesto en el artículo 26.2
DUDH que "La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y
a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz".
Igualmente el Protocolo de San Salvador, en el que se ha recogido la
disposición por la que los Estados partes "convienen en que la educación
deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos
humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la
paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las
personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y
pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia
y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnico s o
religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz"
(artículo 13.2).

Del mismo modo, se puede leer en el artículo 13.1 PIDESC que "la educación
debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos
y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad
libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz".
y en la Carta de organización de la OEA, a la cual hay que hacer referencia
cuando se quiera estudiar sobre la educación porque así lo exige el artículo 26
CADH, se puede leer que "U]a educación de los pueblos debe orientarse hacia
la justicia, la libertad y la paz" (artículo 3 apartado n); y que los Estados
miembros darán importancia primordial "al estímulo de la educación (...)
orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como
fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso" (artículo 47
CADH).
De estas disposiciones internacionales sobre derechos humanos vinculantes
para el Estado peruano en virtud del artículo 55 CP, se puede concluir que si
bien a través de la actividad educativa se debe llegar a obtener el desarrollo
integral de la persona humana, ese desarrollo deberá edificarse con base en
una serie de valores y principios políticos y jurídicos. Todos ellos, se deberá
agregar, deberán ser constitucionalmente permitidos
De entre los primeros deben destacarse los valores propios de una convivencia
democrática que exige poder participar efectivamente en una sociedad libre,
precisamente a través del favorecimiento de la comprensión y la tolerancia
entre los hombres de una misma comunidad política y entre estos y los
miembros de las restantes comunidades políticas de la escena internacional.
Pues, como bien se puede advertir, sin ello no es posible la amistad entre las
naciones y la paz en el mundo, como refieren los transcritos textos
internacionales.
De entre los principios jurídicos se debe destacar que la persona del estudiante
debe desarrollarse aprendiendo a respetar la dignidad del hombre y,
consecuentemente, con la vocación de respetar sus derechos y libertades
fundamentales, que son las reconocidas constitucionalmente.

Por lo dicho, se puede concluir que el desarrollo de la personalidad del

estudiante deberá conseguirse tomando como base dos pilares: el respeto a
los principios democráticos de convivencia; y el respeto a los derechos y
libertades fundamentales de la persona. Estos pilares están íntimamente
relacionados entre sí, de modo que no puede hablarse de respeto de los
mencionados principios políticos sin que se verifique el respeto de los derechos
fundamentales. Es decir, no es posible una convivencia democrática sin el
respeto de los derechos y libertades fundamentales; y a su vez, sólo será
posible el efectivo cumplimiento de tales derechos y libertades en un ambiente
de convivencia democrática.
Así, será inconstitucional aquella actividad educativa que promueva valores
distintos a los democráticos y que favorezca la violación de los derechos
humanos. Del mismo modo, será inconstitucional aquella actividad educativa
que se desarrolle al margen o contraviniendo los principios democráticos de
convivencia o violando derechos constitucionales de los distintos sujetos de
una relacional educacional. Como bien ha dispuesto el constituyente peruano,
"La enseñanza se imparte, en todos los niveles, con sujeción a los principios
constitucionales" (artículo 14 CP). y para favorecer el cumplimiento de este
mandato, se ha establecido que "da enseñanza de la Constitución y de los
derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar"
(tercer párrafo del artículo 14 CP).
Esto en buena cuenta significa que se está otorgando a la actividad educativa,
pública y privada, un contenido político y jurídico determinado, una suerte de
"ideología básica" en la actividad educativa o, lo que es lo mismo, se están
presentando "límites al pluralismo ideológico en materia educativa". Esta
ideología o esos límites, se debe insistir una vez más, sólo serán permitidos si
son constitucionales y la constitucionalidad -en este caso- pasa especialmente
por el respeto a los valores democráticos y el respeto a los distintos derechos
de la persona.
b) La educación en valores democráticos y de respeto a los derechos
constitucionales

La educación, como actividad humana que encierra relaciones entre diversos

sujetos educativos, no sólo debe posibilitar el conocimiento teórico de los
referidos principios y derechos constitucionales, sino también -y principalmente-
significa que la actividad educativa deberá desenvolverse con sujeción a los
derechos y principios constitucionalmente reconocidos. De entre estos
principios cobra una particular trascendencia el de libertad, y con él, el de
pluralidad. De esta manera, el desarrollo de la personalidad del estudiante
debe estar caracterizado por la libertad. Esto se concluye ya sea argumentando
desde una base filosófica, como desde una base jurídica.

Desde una base filosófica se puede argumentar haciendo saber que el

entendimiento y la voluntad humanas (que son elementos definitorios de la
naturaleza del hombre y, por tanto, de su personalidad), para que se
desarrollen eficaz y plenamente, favoreciendo así el objetivo constitucional,
deben actuar siempre con base en la libertad porque el hombre es una realidad
esencialmente libre.

Y desde una base jurídica se debe argumentar desde el artículo 1.1 CP, en el
cual se reconoce que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo". Esto,
entre otras cosas, significa que el desarrollo de toda persona en cuanto tal-es
decir, de su personalidad- deberá estar marcado por el principio de libertad. Y
es más, ese desarrollo de la persona humana debe ser libre porque es la única
manera de conseguir el progreso y la paz social en el seno de cada Estado y
en el mundo, a lo cual hacen referencia las normas internacionales antes
trascritas.
Libertad y pluralismo van siempre de la mano, lo que significa que también
necesariamente, el desarrollo de la personalidad del estudiante debe
enmarcarse dentro de un contexto donde concurran libremente una variada
oferta educativa, más aún cuando -como se estudiará más adelante- la
educación es un instrumento eficaz en la propagación de una determinada
ideología. En definitiva, por tanto, se requiere la existencia de un Estado
pluralista, en el que se favorezca la libertad, pues, como tiene afirmado Souto
Paz, " 'el pleno desarrollo de la personalidad' como objeto de la educación, sólo
es posible en libertad y desde la libertad, es decir, en un régimen de libertades
públicas y de pluralismo ideológico".

Por otra parte, no hay que olvidar, que desarrollar la personalidad humana
supone no sólo tener en consideración el conocimiento de la persona humana
misma (visión estática del hombre), sino también al tipo de hombre y de
sociedad que se pretende obtener (visión dinámica del hombre). Es decir, un
concreto modelo educativo (y consecuentemente las políticas educativas que
se implanten para hacerla efectivo), vendrá pensado, formulado y ejecutado
siempre en función del tipo de hombre y de sociedad que se desee lograr.

En esta misma línea se manifiesta Martínez Blanco, para quien de un "análisis

antropológico y filosófico de la educación como proceso de desarrollo del
hombre para llegar a su plenitud individual y para su inserción en la vida social,
deriva que el modelo de educación estará en función del tipo de hombre y de
sociedad que se quiera construir). Y la sociedad que se desea lograr es una
sociedad democrática porque "La República del Perú es democrática" (artículo
43 CP).
Esto es así al menos por las dos siguientes razones. En primer lugar porque el
fenómeno educativo es una realidad que supone no sólo la transmisión de
datos objetivos asépticos, sino también de valoraciones y contenidos filosóficos
o ideológicos; de modo que con la educación se puede efectivamente llegar a
crear estructuras mentales y de conducta, que dependiendo del contenido y
orientación que se les de, se llegará a obtener un determinado tipo de hombre,
y con él, un determinado tipo de sociedad.

La segunda razón consiste en que el hombre como realidad inacabada,

necesariamente tenderá a darle un determinado contenido a sus pensamientos
y a sus actos, y ese contenido proviene fundamentalmente de sus experiencias
educativas. En este sentido, resulta totalmente acertada y oportuna la
afirmación de López Medel, por la cual "[e]l hombre por la educación no sólo
está en la sociedad, sino que es sociedad, y hace sociedad".
Si a esto que se acaba de decir se agrega el hecho que los contenidos
filosóficos o ideológicos referidos a la forma de organización o convivencia
social no sólo no son perennes y que necesariamente se van trasformando en
el tiempo, sino también que existen -al menos formulados teóricamente- sus
contrarios u opuestos (totalitarismo, arbitrariedad, intolerancia, etc.) que de
ponerse en práctica desaparecerían los primeros, entonces se podrá entender
claramente que hay mucha razón y necesidad en asentar el desarrollo integral
de la persona humana al que se refiere el artículo 13 CP, en la base de la
convivencia democrática, al considerar (como mayoritariamente se considera)
la democracia, como la mejor forma de organización política de una sociedad.
De ahí que el Estado peruano se haya definido como democrático (artículo 43
CP); y de ahí también que el Estado democrático haya resultado siendo un
elemento que define los derechos constitucionales implícitos en el
ordenamiento jurídico peruano (artículo 3 CP).

De esta manera se pretende evitar el riesgo que en esa labor de

perfeccionamiento personal (desarrollo pleno de la personalidad) aparezcan
elementos que lejos de favorecer la existencia de sujetos aptos para vivir en
una organización comunitaria deseable (como es la democrática de derecho),
terminen por perjudicar seriamente la consecución de personas
verdaderamente libres, e incluso posibiliten la supremacía justamente de los
valores y principios contrarios.

Este mismo razonamiento parece ser posible, aunque no en idénticos términos,

respecto del otro pilar: el respeto a los derechos y libertades fundamentales.
Hoy en día está bastante difundida y arraigada la idea -al menos como idea-
que independientemente de cuales sean los concretos derechos y libertades
calificadas de fundamentales, e independientemente de los alcances concretos
que a cada uno de ellos se le pueda dar en un concreto tiempo y en un
concreto sistema jurídico o de organización política , existen determinadas
exigencias normativas que por su particular importancia para la existencia
digna del hombre, deberán ser siempre respetadas de manera fundamental.

Esta idea va de la mano con el convencimiento de que el sistema democrático

es el mejor existente, porque -como se recordará- sólo cuando existe
plenamente libertad e igualdad se puede hablar de efectivo sistema
democrático. Por tanto, se debe cuidar que a través del sistema educativo se
consiga también la fortificación del convencimiento del respeto a los derechos
fundamentales de las personas.

Y es que sólo a través de una educación que suponga el logro del objetivo
previsto constitucionalmente, se puede lograr verdaderamente la libertad, la
justicia y la paz en una sociedad. Por lo demás, en este sentido se ha
manifestado la Asamblea general de las Naciones Unidas, al declarar en el
primer considerando de su preámbulo y en la propia proclamación de su
Declaración universal de Derechos humanos, que la enseñanza y la educación
son el mecanismo por el cual se promoverá el respeto de la dignidad humana y
de los derechos que le son inherentes, respeto que constituye la base de la
libertad, la justicia y la paz.

Así dice la referida Declaración: "[Considerando que la libertad, la justicia y la

paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana; (...) Proclama la presente Declaración Universal de Derechos
humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben
esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones,
inspirándose constantemente en ella, promuevan mediante la enseñanza y la
educación, el respeto a estos derechos y libertades (.. . )>>.

Así pues, al disponer que el íntegro y pleno desarrollo de la personalidad del

estudiante como objeto de la actividad educativa, se lleve a cabo a través del
respeto a los principios de convivencia democrática y del respeto de los
derechos y libertades fundamentales, se ha deseado no sólo que el desarrollo
de las concretas relaciones jurídicas que al interior del sistema educativo se
puedan entablar entre los distintos sujetos educativos, se caractericen por el
respeto y sujeción a los mencionados principio y derechos; sino que además el
respeto a ambos se convierta en el verdadero fundamento de todo el sistema
educativo, de modo que incluso llegue a influir en la determinación de los
contenidos educativos que se puedan dar a los estudiantes, principalmente en
el conjunto de valores o principios que se pretendan propagar, por ejemplo, a
través de un determinado ideario educativo.

19) A la seguridad social;

En la Constitución peruana se ha dispuesto que el Estado peruano "reconoce
el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para
su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación
de su calidad de vida" (artículo 10 CP).
Complementariamente, el Estado peruano "garantiza el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento" (artículo 11 CP).
Este derecho constitucional está igualmente reconocido en la norma
internacional en la cual se ha establecido que "[t]oda persona, como miembro
de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad" (artículo 22 DUDH).
Norma que debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el Protocolo de
San Salvador: "1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de
personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social
cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de
accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto" (artículo
13).
La dimensión de libertad de este derecho configurada por la libertad de acceso
a los distintos regímenes de seguridad públicos y privados, es la que puede ser
inmediatamente protegida por el amparo en cuanto surjan situaciones de
presión tendientes a obligar a alguien a que se afilie a una entidad concreta
prestadora de la seguridad social. Pero a su vez este derecho tiene también
una dimensión objetiva o prestacional, la misma que -como en todo derecho de
los llamados sociales y económicos- genera las mayores dificultades. La
determinación del contenido constitucional de este derecho debe interpretarse
también en función de la Cuarta D Final de la Constitución peruana, por la cual
en un momento determinado no puede ser exigible ante los tribunales aquellos
contenidos prestacionales de este derecho que no hayan sido previsto en la
norma legislativa correspondiente con la debida previsión económica por parte
del Poder político.
Por eso es que, con razón, el Tribunal Constitucional ha mencionado que "en el
caso de los derechos sociales, la incidencia estatal no sólo resulta
recomendable, sino, en determinados casos, medular y obligatoria. En este
correcto entendido, nuestra Constitución vincula de manera especial la
actividad estatal con el progresivo desarrollo de los derechos a la seguridad
social ya la protección de la salud".
Y es que la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado
(artículo 1 CP) exige una garantía esencial: el reconocimiento y garantía de su
dignidad humana. Es precisamente esto lo que da base a los denominados
derechos sociales: los derechos sociales son igualmente derechos humanos en
la medida que son traducción jurídica de las exigencias de la dignidad humana.
En efecto, el reconocimiento y garantía de los derechos sociales supone el
reconocimiento que la existencia digna del hombre y el favorecimiento de su
pleno desarrollo personal exige un mínimo de estándares de vida, un mínimo
de condiciones materiales para existir dignamente. Y supone,
complementariamente, el reconocimiento que para alcanzar esos mínimos
muchas veces no es suficiente la acción individual de las personas, sino que
necesitan de una seria intervención estatal. Intervención cuya legitimidad está
en ayudar a una más plena vigencia de la persona humana -y de sus derechos,
por tanto- en las circunstancias reales.

El Tribunal Constitucional, por lo demás, ha definido la seguridad social de la

siguiente forma: "la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá
incluido el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artículo
110 de' la Constitución) es un sistema institucionalizado de prestaciones
individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de
recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de
vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la
seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros
mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la
promoción del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos
desconocido".

20) De la remuneración y pensión;

La demanda constitucional de amparo también es procedente para buscar la

defensa del contenido constitucional de los derechos a la remuneración y a las
pensiones (de jubilación). Sobre el derecho a la remuneración, la norma
constitucional ha manifestado que "[el trabajador tiene derecho a una
remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el
bienestar material y espiritual> (artículo 24 CPY80.
En esta misma línea de aseguramiento de una remuneración, la Declaración
Universal de Derechos Humanos ha establecido que la remuneración a la que
tiene derecho el trabajador debe ser "equitativa y satisfactoria, que le asegure,
así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que
será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
protección social" (artículo 23 DUDH).

En los mismos términos se ha manifestado el Protocolo de San Salvador

(artículo 7.a) .
Mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y
culturales se resalta que la remuneración no equivale solamente a salario. Así,
se ha dispuesto en su artículo 7.a que el trabajador tiene derecho a "a) Una
remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un
salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna
especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no
inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii)
Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las
disposiciones del presente Pacto".
La remuneración es la contraprestación a la que se obliga el empleador por la
prestación laboral recibida del trabajador. Y esta, en la medida de lo posible,
debe ir alcanzando las características que se han enunciado anteriormente.

El Tribunal Constitucional ha llevado a un extremo poco saludable la definición

de la remuneración como contraprestación que recibe el trabajador por la
fuerza laboral entregada. Me refiero a los casos en los que el trabajador ha sido
víctima de actos inconstitucionales por parte del empleador, los cuales no le
han permitido entregar la prestación a la que estaba obligado. Frente a estos
casos, aún después de que el Tribunal Constitucional admite la
inconstitucionalidad de los actos realizados por el empleador en la medida que
vulneraban un derecho constitucional, no se ha pronunciado por el derecho a la
remuneración dejada de percibir precisamente por no haber existido la
prestación laboral.

En general, se trata de demandas de amparo declaradas fundadas por

vulneración del derecho al trabajo al haberse configurado un despido como
arbitrario o como nulo. En estos casos el Tribunal Constitucional ha declarado
que ha existido la vulneración del derecho constitucional pero no se ha
pronunciado por la entrega de las remuneraciones dejadas de percibir
argumentando que debido a que no ha habido trabajo efectivamente entregado,
no habrá remuneración reclamable. Así tiene dicho el Tribunal Constitucional
que "[conforme lo ha establecido este Tribunal en uniforme jurisprudencia, la
remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado,
motivo por el cual la solicitud de pago de las remuneraciones dejadas de
percibir debe desestimarse, dejando a salvo el derecho del demandante a la
indemnización que pudiera corresponderle".
Sin embargo, olvida el Máximo intérprete de la Constitución peruana que el
trabajador no ha entregado su prestación laboral porque el empleador no se lo
ha permitido; que ha sido un acto arbitrario e insuperable plenamente
achacable al empleador el que le ha obligado a no entregar su fuerza laboral.
Si se llega a comprobar que los actos han sido inconstitucionales por violación
del derecho al trabajo, no existe razón atendible para no ordenar el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir -con las correspondientes consecuencias
en los beneficios sociales- durante el tiempo que duró el despido fáctico.
De lo contrario, la protección a la que está obligada entregar el Tribunal
Constitucional para los derechos constitucionales no sería ni adecuada ni
completa porque no se ha atacado totalmente las consecuencias negativas
para los derechos constitucionales que ha supuesto el acto arbitrario del
empleador. Además, sería alargar innecesariamente el perjuicio al afectado en
su derecho constitucional porque con la declaración del Tribunal Constitucional
el trabajador repuesto recibirá igualmente del juez laboral el mandato que se
paguen las remuneraciones dejadas de percibir. ¿Por qué mejor no se le evita
ir a la vía judicial ordinaria para obtener un mandato de pago de
remuneraciones dejadas de percibir cuando perfectamente lo puede dar el
Tribunal Constitucional o el juez constitucional encargado de ejecutar la
sentencia? Si el Tribunal Constitucional no quiere entrar a determinar
cuestiones numéricas, puede reconocer el derecho del trabajador y ordenar
que la concreta suma se defina en ejecución de sentencia por el juez
encargado de ello.
Sin embargo, esta solución que aquí se propone debe darse sólo en aquellos
casos en los que la afectación del derecho al trabajo ha sido así declarada por
el Tribunal Constitucional y si no existe sombra de duda del momento en el que
fue despedido el trabajador y de lo que ganaba al momento en el que fue
despedido o cesado. En estos casos basta una simple operación aritmética
para determinar el monto que le corresponde recibir al trabajador.
Evidentemente, si estas cuestiones son cuestiones controvertible s el Tribunal
Constitucional deberá declarar fundado el amparo pero sin otorgar las
remuneraciones dejadas de percibir, las mismas que deberán ser dilucidadas
en la vía judicial laboral, por existir ahí una etapa de actuación de pruebas que
no existe en los procesos constitucionales.
Y aún considerando -como se ha visto hace el Tribunal Constitucional- que al
no haber habido prestación laboral por parte del trabajador este no tendría
derecho a la remuneración sino a una indemnización por el perjuicio
ocasionado con el despido arbitrario o nulo, el razonamiento formulado
mantiene toda su vigencia. Y es que esa "indemnización" será igual a las
remuneraciones dejadas de percibir -con la consiguiente repercusión en los
beneficios laborales a los que hubiese lugar-. Si tanto una como otra son claras
y manifiestas de modo que no requieren de una etapa de actuación de
pruebas, el Tribunal Constitucional o el juez constitucional de primera instancia
encargado de ejecutar la sentencia, debería pronunciarse por el concreto
contenido de la "indemnización".

Cuando el trabajador llega a cesar y obtiene su correspondiente jubilación tiene

derecho a una pensión. Al Estado se le ha encargado que garantice "el libre
acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas,
privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento" (artículo 11
CP). El Tribunal Constitucional ha mencionado que <das pensiones sustituyen
a la remuneración y tienen carácter alimentario"883.

21) De la libertad de cátedra;

1. La libertad de cátedra como manifestación de otras libertades

El principio de libertad o dimensión de libertad del derecho a la

educación predicado de los docentes equivale a la libertad de cátedra.
Conviene dejar en claro desde ahora que en estricto sólo se podrá llamar
profesor o docente a aquella persona que tiene atribuida necesariamente
-aunque no de modo exclusivo, pues puede perfectamente tener además otro
tipo de funciones como por ejemplo la de investigador-la función de enseñar.
Como ha establecido el Tribunal Constitucional peruano, forman parte del área
docente "los que cumplen la función de enseñanza y tienen interrelación directa
con el educando".

Si esto es así, como realmente lo es, entonces no tiene por qué haber duda en
afirmar que para ser profesor o docente en el Sistema educativo, no se
requiere necesariamente de la titulación profesional de profesor. De ahí que
bien haga el Tribunal Constitucional peruano cuando afirma que "puede ser
docente un profesional que no ostente el título profesional de profesor, así, por
ejemplo, un médico puede ser docente en un curso afín a su especialidad".

El estudio de la libertad de cátedra, como derecho fundamental, supone

abordar una serie de cuestiones a veces nada pacíficas o sencillas de resolver,
más aún cuando del Tribunal Constitucional peruano no puede concluirse
ningún elemento jurisprudencial que ayude a su solución. Por ello, se acudirá a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en la medida que sea
aplicable al caso peruano.
En este sentido, éste último Tribunal tiene manifestado que "la libertad de
cátedra en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y
fundamentalmente una proyección de la libertad ideológica y del derecho a
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el
ejercicio de su función". Complementariamente, tiene también reconocido que
"la libertad de enseñanza (...) implica (...) el derecho de quienes llevan a cabo
personalmente la función de enseñar, a desarrollada con libertad dentro de los
límites propios del puesto docente que ocupan (artículo 20.1.C)>>.

Puede considerarse, entonces, a la libertad de cátedra como una manifestación

tanto de la libertad de expresión como de la libertad de enseñanza entendida
como la proyección del principio de libertad en el sistema educativ0889. El
ámbito natural y exclusivo de encuadre de la libertad de cátedra es el sistema
educativo en general, y la concreta posición de su titular en una determinada
relación jurídico-educacional en particular; pero en uno y otro caso ejercitando
de igual forma la libertad de expresión que tiene reconocida toda persona. Por
ello, quien tiene a cargo enseñar -el titular de la libertad de cátedra- debe
desempeñar su labor de manera libre pero a la vez condicionada por las
exigencias propias del puesto docente que ocupa en el seno del sistema
educativo.

Estas reflexiones que brotan de la referencia jurisprudencial del Tribunal

Constitucional español son tan generales que fácilmente se adaptan al
concreto sistema peruano de manera que pueden ser referidas de éste: la
libertad de cátedra (artículo 18 CP) puede ser considerada un producto tanto
de la libertad de expresión (artículo 2.4 CP) referida del docente, como del
reconocimiento del principio de libertad en el sistema educativo o, libertad de
enseñanza (artículo 13 CP), aunque -por decisión del propio constituyente
peruano- limitada exclusivamente al ámbito del nivel universitario de educación
(artículo 18 CP).
Esto significa principalmente que la amplitud de contenido de la libertad de
cátedra estará en función de las características propias del ámbito concreto en
el que tenga que manifestarse, el cual vendrá definido en general y, al menos
en lo que respecta a lo que más adelante se definirá como "contenido positivo
de la libertad de cátedra", por "la naturaleza pública o privada del centro
docente, en primer término, y el nivel o grado educativo al que tal puesto
docente corresponde, en segundo lugar"; y en particular, en lo que respecta
sólo a los centros privados, "por el ideario que, en uso de la libertad de
enseñanza (...) haya dado a aquél su titular"891 .
Se trata de una libertad que es atribuida a un determinado sujeto de la relación
educacional -el docente- para ser ejercitada en un entorno concreto y siempre
con una finalidad determinada: el ámbito educativo (y dentro de éste en un
nivel de enseñanza determinado), y -como finalidad- para alcanzar el pleno
desarrollo de la personalidad del estudiante. Esto significa que la libertad de
cátedra si se pretende ejercitar en un contexto distinto al educativo y/o con una
finalidad distinta a la mencionada, entonces se produce un ejercicio
desnaturalizado de la misma, o simplemente -en el mejor de los casos- se
estaría ante el ejercicio de una libertad distinta (como puede ser la libertad de
expresión o la libertad de información).
2. Definición de la libertad de cátedra

a) Manifestación de la libertad de expresión

Así pues, la libertad de cátedra constituye un derecho fundamental que

es traducción de la "libertad de expresión" (entendida como libertad de
comunicación) en un ámbito determinado: el educativo. Pero nótese que no es
sólo proyección de la libertad de expresión, sino también de la libertad de
enseñanza. Por tanto, éstas son las dos principales piezas que deben
componer el concepto de libertad de cátedra: por un lado, la libertad de
expresión en sí misma considerada; por otro, la libertad de enseñanza como
manifestación del principio de libertad en el sistema educativo.

La primera pieza aporta su propia naturaleza a la libertad de cátedra, al punto

que define parte del contenido y alcance de una actividad que es la misma que
para la libertad de expresión e información. Como ocurre -por ejemplo- en
derechos como la libertad de información893, la libertad de cátedra no sólo
apunta a hacer vigente el principio de libertad al momento de transmitir los
distintos mensajes educativos, sino que también engloba y garantiza las
previas etapas de búsqueda y hallazgo del contenido del mensaje educativo,
así como su puesta a punto para ser transmitidos.
Lo dicho es así en la medida que se trata de etapas que vienen afectadas a la
efectividad de la etapa de transmisión, y en la medida que la libertad de
expresión o de información o de cátedra según se trate, quedarían
desvirtuadas o vaciadas de contenido si sólo se reconociera la libertad en la
transmisión de los mensajes sin a la vez reconocerla en la formación de los
mensajes mismos (aunque aquí entren también a tallar otras libertades como la
de pensamiento o la de investigación o producción científica).

b) Manifestación de la libertad de enseñanza

La segunda pieza por su lado aporta el ámbito en el cual se ha de desenvolver

la referida actividad, el ámbito educativo, definiendo así las particularidades de
la libertad de cátedra que la singulariza y hace distinta de la libertad de
expresión al convertirla también en parte del ámbito de libertad del derecho a la
educación. Como se ha afirmado, "la libertad de expresión es más amplia que
las libertades educativas, por su propia naturaleza, en la medida en que lo que
se protege con éstas no es más que la libertad de expresión científico-
profesional y educativa. Además, tales libertades en el campo de la enseñanza
se modulan y adquieren una fisonomía propia y específica al introducirse e
incardinarse en el entero sistema educativo. Sistema que impondrá aún
mayores limitaciones -o explicitaciones de su ámbito material- por la
complejidad de intereses puestos en juego".

Es decir, la segunda pieza aporta a la libertad de cátedra fundamentalmente un

espacio y finalidades concretas en su ejercicio, de modo que "[e]l contenido de
la libertad de cátedra queda asociado al derecho a expresar ideas y
convicciones científicas en el marco de la enseñanza organizada, donde se
imparten sistemáticamente los conocimientos conforme a una planificación
institucional o personal. En este sentido se llega a diferenciar de la libertad
general de expresión".

Se trata -qué duda cabe- de una serie de factores que funcionarán como
marcos delimitadores y parámetros de actuación a la labor del docente. Y es
que "ha de advertirse que si bien la libertad de cátedra es una derivación de la
libertad de pensamiento y una manifestación de la libertad de expresión, no es
libertad de expresión sin más, sino que es libertad en el ámbito docente,
libertad para impartir una disciplina en cuanto a la metodología y siguiendo los
planes de estudio establecidos".

c) Es una libertad autónoma

Así, la libertad de cátedra no puede considerarse -como algunos autores lo

hacen- como simple libertad de expresión en el ámbito educativo. La libertad de
cátedra participa de la naturaleza de la libertad de expresión e incluye
facultades propias de ésta, pero también participa de la libertad de enseñanza
y con ella de facultades educativas. A este respecto es explícita Expósito
Gómez cuando afirma que "La libertad de expresión, reconocida en el artículo
20.1, párrafo a), de la Constitución, supone el derecho que ostenta cualquier
persona a comunicar o exteriorizar libremente, bien de manera directa, bien a
través de medios de difusión, sus ideas, opiniones o pensamientos. La libertad
de cátedra, por contrario, no se agotaría en el derecho a la libre expresión de
ideas u opiniones, sino que su contenido incluiría igualmente otras facultades
que, si bien serían instrumentales al propio derecho de la libertad de expresión,
excederían de su ámbito y cuyo fundamento último residiría en la propia
naturaleza y finalidad del derecho como un derecho ejercitable en el campo de
la enseñanza".

Se trata pues de una nueva libertad, una libertad autónoma90o que es

independiente de las anteriores, y que trae un contenido complejo que participa
pero no se identifica ni agota con el contenido de las libertades de expresión o
de enseñanza. Por tanto, mediante la libertad de cátedra se va a posibilitar que
sus titulares puedan transmitir una serie de mensajes (con elementos típicos de
todo mensaje comunicativo: hechos y valoraciones), en un concreto y definido
espacio: el educativo, y en una determinada posición: la de sujeto integrante de
una concreta relación jurídico-educacional.
Como afirma Salguero, "la libertad de cátedra se incardina dentro de las
funciones que la norma aplicable configura para el docente. No es simplemente
el ejercicio de una libertad para expresar ideas y convicciones científicas con
una determinada orientación metodológica, sino que se produce en el ámbito
de las actividades docentes en que la norma aplicable sitúe al profesor". Se
trata de tres categorías jurídicas distintas: libertad de expresión, libertad de
enseñanza y libertad de cátedra.
Según el entendimiento aquí propuesto no debe haber motivo de confusión.
Por un lado la libertad de expresión (e información) como libertad genérica que
habilita a la transmisión de unos determinados mensajes; por otro lado la
libertad de enseñanza que engloba una serie de libertades dentro del sistema
educativo (ámbito de libertad del derecho a la educación); y finalmente la
libertad de cátedra como una proyección de ambas libertades para referirla
exclusivamente del docente.

3. Titulares de la libertad de cátedra

La Norma constitucional peruana reconoce la libertad de cátedra al momento

en que regula la educación universitaria en el artículo 18 CP. Esto indicaría que
la libertad de cátedra sería predicable sólo de los docentes universitarios,
siguiendo una concepción más bien tradicional. En otros ordenamiento s, como
por ejemplo el español, la libertad de cátedra ha sido recogida no dentro del
artículo correspondiente a la educación (universitaria), sino en el destinado a
regular el derecho a la libertad de expresión, lo cual ha facilitado que los
tribunales hicieran extensiva la libertad de cátedra también a los docentes de
los niveles educativos inferiores del nivel universitario.

En efecto, en el ordenamiento constitucional español la libertad de cátedra no

es recogida en el artículo 27 CE, destinado a la regulación del derecho
fundamental a la educación, sino en el artículo 20.1.c que regula el derecho de
comunicación. Esto favoreció para que el Tribunal Constitucional español se
decantara por hacer extensiva la libertad de cátedra a todos los docentes del
sistema educativo con independencia del nivel y de la naturaleza pública o
privada del centro: "[aunque tradicionalmente por libertad de cátedra se ha
entendido una libertad propia sólo de los docentes de enseñanza superior o,
quizás más precisamente, de los titulares de puestos docentes denominados
precisamente 'cátedras' (.. .), resulta evidente a la vista de los debates
parlamentarios (.. .), que el constituyente de 1978 ha querido atribuir esta
libertad a todos los docentes, sea cual fuere el nivel de enseñanza en el que
actúan y la relación que media entre su docencia y su propia labor
investigadora" .

Sin embargo, estas afirmaciones no pueden ser trasladadas plenamente al

caso peruano. Los orígenes normativos constitucionales de la libertad de
cátedra se encuentran muy ligados al nivel educativo ocupado por los
"catedráticos"906 y, por tanto, al ámbito universitario, en el cual se localizan las
universidades dedicadas -como ha dicho el Tribunal Constitucional peruano- "al
estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la cultura".

Como se ha afirmado, "la libertad de cátedra (...) nace y se desenvuelve en el

ámbito estricto de los centros superiores de enseñanza en los que se desarrolla
la investigación y la transmisión del conocimiento científico. En términos
generales, en el ámbito de la enseñanza universitaria. Esta interpretación no es
en modo alguno una caprichosa arbitrariedad, sino la constatación de un hecho
incuestionable. Otra cosa es que, en un momento determinado, se haya
querido (pretensión absolutamente lícita y respetable) extenderla a todos los
niveles educativos".
Estos orígenes normativos supusieron una respuesta al riesgo cierto que el
poder político pudiera intervenir, influir, presionar o manipular el libre desarrollo
de la actividad educativa (que involucra tanto la dimensión de docencia como
de investigación) desarrollada por los docentes universitarios. Para evitar este
riesgo se afirmó y reconoció que los referidos docentes gozaban de un ámbito
de inmunidad frente al poder en el desarrollo de su actividad educativa, ámbito
en el cual el docente actuaba libremente siempre -como es de suponer- con
sujeción a las normas constitucionales y legales.

Consecuentemente, se puede afirmar que en el caso peruano son titulares de

la libertad de cátedra sólo a todos aquellos que tengan atribuida en el nivel
universitario la función de enseñaro9, y en todas las etapas de la labor docente
a través de las que se manifieste la referida función: de producción o hallazgo
de los contenidos científicos o técnicos y axiológicos que pasarán luego a
formar parte de los mensajes educativos; de preparación del mensaje
educativo como tal, con sus posibles elementos objetivos y subjetivos; y
finalmente, de transmisión del mensaje educativo mismo.

Estas tres etapas son necesarias en el desarrollo de toda labor docente, de

modo que esta labor no se limita simplemente a la transmisión de los
mensajes, pues de nada sirve reconocer una etapa de difusión de los
mensajes, si a la vez no se reconoce un momento anterior de preparación de
los mismos.

En todas y cada una de las mencionadas etapas se requiere la efectiva

vigencia del principio de libertad como consecuencia de las exigencias mismas
de toda actividad comprometida con la búsqueda, el hallazgo y la transmisión
de una determinada ciencia o técnica. Sólo se puede hacer verdadera ciencia
si efectivamente tanto quien la produce como quien la difunde, no se
encuentran obligados por un determinado contenido axiológico o científico. Las
presiones o coacciones para darle a la investigación un contenido
predeterminado, o para difundirlo con una interpretación determinada, chocan
frontalmente contra las más elementales exigencias de objetividad y honestidad
científicas.

Por lo demás, la salud y eficacia del propio sistema educativo exige que todo
desenvolvimiento de la labor docente (en todas sus etapas) cuente con la
suficiente libertad como para no defraudar las expectativas que legítimamente
los docentes mismos y los demás miembros de la relación educacional hayan
puesto en una determinada labor docente. De esta manera, la libertad docente
involucrará la libertad de investigación y la libertad de transmisión.

Más adelante se volverá sobre este punto cuando sea el momento de intentar
determinar si esto que aquí se llama libertad de cátedra y que se predica de los
profesores universitarios puede hacerse extensivo a los demás docentes del
sistema educativo. Por ahora basta con afirmar que la libertad de cátedra,
según está redactado el artículo 18 CP, es una libertad titularizada por los
docentes (privados o públicos) pertenecientes sólo al nivel superior
universitario.

4. Contenido de la libertad de cátedra

a) La libertad de cátedra como derecho fundamental

 Aunque parezca ocioso decirlo ya que el texto constitucional peruano es
sumamente claro, se debe afirmar .que estamos ante un derecho fundamental
y, como tal, se debe desprender de cualquier referencia a la doctrina de la
garantía institucional, en la medida en que, la categoría "garantía institucional
no conviene a la categoría "derecho fundamental", en tanto aquella queda
reflejada y satisfecha con la dimensión objetiva o institucional de todo derecho
fundamental.
Como bien se ha afirmado, <dos derechos fundamentales -y la libertad de
cátedra, es uno de ellos- tienen un aspecto subjetivo individual, pero también
un carácter o aspecto objetivo -que el Tribunal [Constitucional] llama siguiendo
la práctica más usual, hace unos años, institucional-, que constituye a los
derechos y libertades como valores o principios fundamentales del
Ordenamiento jurídico español" . Por lo demás, se debe destacar que "los
autores partidarios de configurar la libertad de cátedra como una garantía
institucional llegarían a la conclusión de no poder reconocer titulares pues una
institución, por propia naturaleza, no tendría titulares, sino únicamente sujetos
interesados en su preservación y no supresión".
Lo que se ha afirmado no quiere significar de ninguna manera que se
desconozca la particular importancia de la libertad de cátedra para el cultivo y
la transmisión de la ciencia, para la protección de la institución universitaria
frente al Estad0, favoreciendo la ordenación y organización del sistema
educativo en el nivel universitario bajo los principios de libertad y pluralidad y,
en definitiva, para el beneficio y protección de los alumnos y de la sociedad en
genera1.
Lo único que se afirma es que justamente reconociendo el importante papel de
la libertad de cátedra, se debe admitir que, como derecho fundamental que es,
está llamada a actuar como fundamento del orden político y de la paz social en
el ámbito que le competa y, de esta manera, colocarse en la base del
ordenamiento jurídico e irradiar sobre todo él su propia virtualidad de libertad y
pluralidad en el desenvolvimiento de la actividad docente dentro de un concreto
nivel educativo, el universitario.
Y es que, todos los derechos fundamentales incluida la libertad de enseñanza y
-en lo que ahora respecta- la libertad de cátedra, "no son sólo derechos
públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status negativas,
la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A
juicio del Tribunal Constitucional peruano, al lado de la idea de los derechos
fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos
el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente
estructural básico del orden constitucional, "en razón de que son la expresión
jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de
informar el conjunto de la organización jurídica y política; (...) el fundamento del
orden jurídico y de la paz social [STC de España 53/1985, Fund. Jur. Nº. 4]".

Además, se quiere dar a entender que por esta particular significación, se

compromete al poder público a una determinada intervención en favor de la
plena vigencia de la libertad de cátedra, como se abordará inmediatamente. Y
para referirse a esta significación no se requiere considerar a la libertad de
cátedra como una "garantía institucional>, sino simplemente se requiere
descubrir también en la libertad de cátedra -como en todo derecho
fundamental-, un ámbito objetivo. Como bien se ha dicho, "sería más correcto
referirse a la libertad de cátedra como un derecho fundamental que participaría
de la doble dimensión: subjetiva y objetiva".

No hay incompatibilidad entre lo que aquí se sostiene y el segundo de los

sectores doctrinales mencionados siempre que, como es el caso, sencillamente
se trate de una nomenclatura distinta para hacer referencia a una misma
realidad o, lo que es lo mismo, se cumplan los dos siguientes requisitos.
Primero, que ese ámbito, llámese objetivo, llámese institucional o de garantía,
se haga desprender del derecho fundamental mismo, como una exigencia de
su particular naturaleza constitutiva; y por tanto se considere exigido por la
misma norma constitucional. Y segundo, que no se plantee la disyuntiva o
derecho subjetivo o garantía institucional; es decir, que el contenido objetivo,
institucional o de garantía, se asuma como una parte del todo, y que junto a
ella se reconozca un ámbito de contenido netamente personal o subjetivo.

b) Dimensión subjetiva y objetiva de la libertad de cátedra

i) Ámbito subjetivo de la libertad de cátedra. Contenido negativo y positivo

A. Contenido negativo
En lo que respecta al ámbito subjetivo de la libertad de cátedra, el
titular de la mencionada libertad cuenta en el desarrollo de su labor docente
tanto con un contenido de inmunidad que le protege frente a indebidas
injerencias externas (contenido negativo), como con un conjunto de facultades
de acción (contenido positivo). Refiriéndose al contenido de inmunidad en una
afirmación aplicable plenamente al caso peruano, el Tribunal Constitucional
español ha dicho que "la libertad de cátedra (...) consiste en la posibilidad de
expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias con
relación a la materia objeto de su enseñanza, presentando de este modo un
contenido, no exclusivamente pero sí predominantemente negativo".
La dimensión negativa de la libertad de cátedra consiste, entonces, en una
prohibición genérica dirigida a determinados terceros, con la finalidad de evitar
intromisiones o intervenciones ilegítimas en el ejercicio de la labor docente, de
modo que el profesor universitario tenga la posibilidad de desarrollada
libremente.
Los sujetos que se encuentran en posición de vulnerar la libertad de cátedra en
el ejercicio de su labor educativa, pueden ser tanto el poder político como los
particulares. Sobre el primero no hay ninguna duda, al punto que en referencia
a la libertad de cátedra se ha dicho que "[s]e trata (...) de una libertad frente al
Estado o, más generalmente, frente a los poderes públicos".

Se debe reconocer, a diferencia de parte de la doctrina que conciben la libertad

de cátedra como una garantía institucional de manera exclusiva o
preeminente , que existe otra parte de la doctrina que reconoce en la
mencionada libertad un contenido subjetivo a la vez de otro que denomina
"objetivo institucional , "garantía institucional), o "aspecto o dimensión
institucional> .

Sin embargo, tampoco debería haber duda con respecto al segundo, en tanto
que también los particulares pueden interferir en el ejercicio de la función
docente. Es el caso, por ejemplo, del titular de un centro universitario privado
con ideario que pretenda que el profesor universitario subordine el rigor
científico de su labor a un determinado contenido axiológico, que es
precisamente el que se promociona a través del ideario. Si la protección sólo se
limitara a evitar vulneraciones del poder público, entonces la libertad de cátedra
no se protegería ni correcta ni plenamente.
Por otro lado, no hay que olvidar que los particulares están también sometidos
a la Constitución (artículo 38 CP) y, por tanto, a los derechos constitucionales
que ahí se reconozcan, como bien lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
peruano, "esta norma [artículo 38 CP] establece que la vinculatoriedad de la
Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre
los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su
fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se
proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado
como la eficacia interprivatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o
desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional).
Por lo demás, buena muestra de esta vinculación entre privados la da el hecho
que las distintas garantías constitucionales previstas para proteger derechos
constitucionales, procedan frente a amenazas o vulneraciones cometidas por
particulares.

Ahora bien, aún cuando la libertad de cátedra puede oponerse tanto al poder
público como a los particulares, su alcance no es el mismo en ambos casos, en
tanto que en el caso de los titulares de centros docentes que cuentan con un
ideario, la libertad de cátedra viene delimitada además, por la exigencia de
respeto al contenido axiológico que promueva el titular del centro. En estos
casos, éste podrá intervenir de manera legítima en el modo como el docente
desempeñe su labor cuando su actividad educativa vaya contra el ideario.
Esta esfera de inmunidad que supone este contenido negativo está referida al
ejercicio de la función docente. De lo que se trata es de evitar intervenciones
indebidas de terceros en el desarrollo de la labor docente del profesor
universitario en cada una de sus etapas, es decir, en la labor de creación,
análisis, crítica y transmisión de un determinado contenido científico o
educativo en general. Y es que la libertad de cátedra "[expresa el derecho a la
autonomía del docente como garantía de sinceridad y libertad en la búsqueda y
exposición de la verdad científica. Por ello, la inmunidad no se limita a la etapa
de transmisión de un determinado contenido educativo, ni se limita al elemento
axiológico; sino que abarca todas las etapas de la actividad docente, y a los
elementos fáctico y valorativo de los mensajes educativos.
En lo que se refiere a los centros de naturaleza pública, el Tribunal
Constitucional español tiene declarado -declaración que es perfectamente
aplicable para el sistema peruano si se considera formulada sólo para el nivel
universitario- que "[en los centros públicos (...) la libertad de cátedra tiene un
contenido negativo uniforme en cuanto habilita al docente para resistir cualquier
mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada, es
decir, cualquier orientación que implique un determinado enfoque de la realidad
natural, histórica o social, dentro de los que el amplio marco de los principios
constitucionales hacen posible.

Libertad de cátedra es en este sentido, noción incompatible con la existencia

de una ciencia o una doctrina oficiales".
Esto mismo puede hacerse extensivo a los docentes de los centros privados,
en la medida que "La libertad de cátedra del profesorado de estos centros
[centros privados] es tan plena como la de los profesores de los' centros
públicos". Con el agregado que, en los centros privados que cuenten con un
ideario "[cualquier intromisión de los poderes públicos en la libertad de cátedra
del profesor, seria así, al mismo tiempo, violación también de la libertad de
enseñanza del propio titular del centro.

Pero además de prohibir estas indebidas intervenciones, la libertad de cátedra,

en su contenido negativo, trae consigo una prohibición adicional que constituye
una importante garantía en la medida que atañe a un elemento configurador de
primer orden en la labor de docencia: protección frente a intervenciones
ilegítimas en la adopción y utilización del método personal de transmisión de
mensajes educativos de cada docente. Sobre el método se volverá cuando se
estudie el contenido positivo de la libertad de cátedra. Por ahora basta decir
que se trata de una necesaria exigencia en el libre desarrollo de la actividad
docente y que el espacio de libertad en el que se debe configurar varía desde
el nivel universitario hasta reducirse considerablemente en el nivel primario.

B. Contenido positivo

Con el contenido negativo o de inmunidad, lo que se consigue es la ausencia

de indebidas interferencias estatales o privadas en el desarrollo de la actividad
docente. Esto significa que el titular de la libertad de cátedra tiene el camino
despejado para ejercitar aquellas facultades que esta libertad le ofrece: libertad
en la preparación y transmisión del mensaje, así como libertad en el concreto
método de enseñanza.

Pues bien, este conjunto de facultades constituye -en palabras del Tribunal
Constitucional español lo que se puede denominar como "contenido positivo":
"Junto a este contenido puramente negativo, la libertad de cátedra tiene
también un amplio contenido positivo en el nivel educativo superior que no es
necesario analizar aquí. En los niveles inferiores, por el contrario, y de modo en
alguna medida gradual, este contenido positivo de la libertad de enseñanza
[libertad de cátedra va disminuyendo". De esto se concluye tanto el
reconocimiento de un contenido positivo de la libertad de cátedra, como la
(<variabilidad" de su contenido a diferencia de la uniformidad que caracteriza al
contenido negativo arriba estudiado.

Este contenido positivo puede ser concluido de manera general a partir de

considerar que la libertad de cátedra constituye "el derecho de quienes llevan a
cabo personalmente la función de enseñar, a desarrollarla con libertad dentro
de los límites propios del puesto docente que ocupan". En la medida que la
exigencia de "libertad" es predicada de la "función de enseñanza", se puede
concluir que las facultades de hacer -que es lo que ahora interesa- que
conlleva la libertad de cátedra para sus titulares, son las indispensables para el
desarrollo de toda labor docente (función de enseñar) en cada una de sus
etapas y consecuentes exigencias. Es decir, son las facultades referidas tanto a
la libre creación y transmisión de mensajes educativos, como a la libre
determinación del método de transmisión de los mensajes.
. La (<variabilidad" de este contenido positivo se produce en función de las
características propias de cada puesto docente: "[s]e trata (. . .) de una libertad
[de cátedra] (...) cuyo contenido [positivo] se ve necesariamente modulado por
las características propias del puesto docente o cátedra cuya ocupación titula
para el ejercicio de esa libertad. Tales características se determinan,
fundamentalmente, por la acción combinada de dos factores: la naturaleza
pública o privada del centro docente en primer término, y el nivel o grado
educativo al que tal puesto docente corresponde, en segundo lugar.
En el nivel universitario la libertad del profesor en el desempeño de su función
docente tiene los más amplios márgenes de actuación de modo que -entre
otras cosas- "el profesor de la enseñanza universitaria no tendrá que elegir
entre ningún elenco de medios pedagógicos y podrá dar a su enseñanza la
orientación ideológica que considere más conforme a sus convicciones con
entera libertad"937, siempre con respeto al ideario educativo cuando existiese.
Sin que esto signifique en ningún caso que se permita una actuación arbitraria
del docente universitario.

En efecto, la amplitud del contenido positivo de la libertad de cátedra, no

significa que la labor docente universitaria pueda ser ejercida de modo
totalmente libre, porque incluso en el nivel universitario habrá para cada
profesor, aunque mínimas, ciertas disposiciones del poder público, además que
estará sujeto al estatuto, reglamentos o planes que la universidad misma como
institución haya podido darse, ya que "[cada universidad es autónoma en su
régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las
universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución
y de las leyes" (parte final del artículo 18 CP).

Como bien lo ha recordado el Tribunal Constitucional peruano, "si bien la

autonomía que la Constitución reconoce a las universidades opera en los
ámbitos normativos, de gobierno, académico, administrativo y económico, tal
como lo reconoce su artículo 18°, dicha facultad no supone en lo absoluto,
independencia o autarquía plena o absoluta, pues el mismo precepto
constitucional se encarga de precisar que las universidades se rigen por su
propio estatuto, empero siempre o en toda circunstancia '...en el marco de la
Constitución y las leyes'" .
El que la autonomía universitaria deberá ser ejercitada en el marco de la
Constitución y de las leyes, significa -como bien lo ha dicho el Tribunal
Constitucional peruano- que "la mencionada autonomía universitaria será
protegida, siempre y cuando, no desnaturalice ni desconozca los preceptos
constitucionales y tratados internacionales que se han citado [se refiere a la
DUDH y al PIDESC]". Autonomía que, a decir del mencionado Máximo
intérprete de la Constitución, "es capacidad de autogobierno para
desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a
una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está
representada no sólo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a
éste" .
Además, el contenido positivo de la libertad de cátedra incluye la facultad de
elegir un determinado procedimiento metodológico para transmitir los
correspondientes mensajes educativos. De nada sirve reconocer la libertad en
la creación y transmisión del mensaje educativo, si a la vez no se reconoce
libertad para definir un concreto método de enseñanza, libertad que debe
ajustarse a las particulares circunstancias y exigencias que singularicen su
puesto docente.

En la medida que el método está destinado a asegurar que los estudiantes

reciban y asimilen plenamente un determinado contenido educativo, en esa
misma medida condicionar indebidamente la existencia o la elección de un
determinado método de enseñanza en el profesor, sería en definitiva
condicionar también de modo ilegítimo la libertad de transmisión de los
mensajes educativos.

Debe resaltarse que en el nivel universitario es donde se manifiesta la actividad

de investigación y producción científica e intelectual de los docentes, es decir,
es donde se manifiesta especialmente la creación del contenido de los distintos
mensajes educativos (tanto de su elemento objetivo o propiamente científico,
como de su elemento subjetivo o valorativo) que después han de ser
transmitidos por los docentes a lo largo de todos los niveles que conforman el
sistema educativo.

Así, se puede leer en el texto constitucional peruano que "La educación

universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la
creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica"
(primera parte del artículo 18 CP.
Esto sirve para recordar que cuando se hable de libertad de cátedra, se habla
de libertad -con la consecuente protección constitucional- no sólo en la
transmisión del mensaje educativo, sino también en la producción de los
contenidos científicos y axiológicos de los mismos.

Finalmente, y siempre dentro del ámbito subjetivo o de libertad (tanto en su

dimensión negativa como en la positiva), se debe destacar que la libertad de
cátedra supone para sus titulares -como todo derecho subjetivo-, la posibilidad
de reclamar mediante el proceso constitucional del amparo ante el órgano
judicial correspondiente o, eventualmente ante el correspondiente Tribunal
Constitucional, cualquier vulneración de esta libertad. Especialmente
importante es esta facultad para solventar situaciones en las que, en uso
indebido de la autonomía -especialmente universitaria-, el docente
individualmente considerado, ve postergada o lesionada su libertad en alguno
de sus contenidos subjetivos.

ii) Ámbito objetivo de la libertad de cátedra. La autonomía universitaria

Como todos los derechos fundamentales, la libertad de cátedra comprende

también una dimensión objetiva o instituciona1. Si el contenido subjetivo de la
libertad de cátedra -como se ha visto- ha supuesto la prohibición de injerencias
en el desarrollo de la actividad docente y, al mismo tiempo, el consecuente
ejercicio de determinadas facultades, ahora de lo que se trata es de aquellas
acciones a las que se obliga el poder público para evitar efectivamente tales
injerencias y posibilitar plenamente el ejercicio de las mencionadas facultades,
todo ello en cumplimiento de su deber de favorecer la plena eficacia de los
derechos de la persona (artículo 44 CP) que es un deber del poder político
justificado por la llamada dimensión objetiva de los derechos fundamentales.

Como bien ha establecido el Tribunal Constitucional peruano, "[este especial

deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos
fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en
todos aquellos casos en los que éstos resulten vulnerados,
independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión> .
Se trata de un deber constitucional que exige y legitima una intervención del
poder estatal, principalmente en su versión legislativa y judicial, ya para
desarrollar legislativamente el precepto constitucional que lo contiene a fin de
favorecer el ordenado y pleno ejercicio de la libertad, ya para proteger a
concretos titulares de la misma cuando se vean afectados en el ejercicio de las
distintas facultades que la libertad de cátedra les suponga.
Así, se tratará de una intervención dirigida principalmente a definir normativa o
jurisprudencialmente los titulares de la libertad de cátedra, y el contenido
constitucionalmente garantizado de la misma, ya de manera abstracta y
general, ya de manera concreta en cada caso que el órgano jurisdiccional
pueda conocer. Junto a esto se trata también de la configuración de todos los
elementos necesarios para el cabal desenvolvimiento de la mencionada
libertad.
Claro está, sin que esta intervención suponga negar definitivamente que en
determinadas circunstancias el poder estatal deba intervenir también a través
de acciones de contenido prestacional-económico. De ahí que ya desde el
texto constitucional se puedan advertir disposiciones que signifiquen una
intervención estatal a través de acciones de contenido prestacional cuando de
los docentes se trate. Así por ejemplo, y hablando del profesorado en general,
el constituyente peruano ha dispuesto que "[e]l Estado y la sociedad procuran
su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes"
(artículo 15 CP).
Y es que la libertad de cátedra como toda libertad individualmente considerada,
necesita de "las condiciones materiales institucionalmente garantizadas, del
lado institucional de los derechos fundamentales, así como de complejos
normativos que los enriquecen. Éstos les dan su dirección y medida, seguridad
y protección, contenido y función".
La intervención del poder público como manifestación del ámbito objetivo de la
libertad de cátedra, cobra particular importancia cuando se trata de establecer y
proteger una determinada organización del sistema educativo, que debe estar
definida en su configuración del modo más idóneo para favorecer -entre otras-
la plena vigencia de la libertad de cátedra. Como ha dicho el Tribunal
Constitucional español, en una declaración plenamente aplicable al caso
peruano, "Va] dimensión personal de la libertad de cátedra, configurada como
derecho de cada docente, presupone y precisa no obstante, de una
organización de la docencia y de la investigación que la haga posible y la
garantice".
Si todos los derechos fundamentales comprenden una dimensión subjetiva y
una dimensión objetiva, el reconocimiento de esta última dimensión es
justamente lo que se puede concluir de la afirmación jurisprudencial transcrita.
En efecto, <<la organización de la docencia y de la investigación" tiene por
finalidad favorecer esa docencia y esa investigación, es decir, tiene por
finalidad favorecer el efectivo ejercicio de la libertad de cátedra.
Qué duda cabe, entonces, que la referida organización aparezca como
contenido de la dimensión objetiva de la libertad de cátedra. La organización de
la que se habla ahora, no sólo es configurada por el Estado a través de los
lineamientos generales de organización del sistema educativo, sino también
por las concreciones de esos lineamientos a la particular situación de cada
centro, concreciones que serán empleadas para organizar la educación en
cada centro del modo que se favorezca más eficazmente las aludidas docencia
e investigación.
Pero esa concreción que hace el centro universitario de enseñanza de la
organización general que haya podido prever normativamente el poder estatal,
no será posible si no se le reconoce una determinada y adecuada libertad
precisamente para poder organizarse, es decir, si no se le reconoce lo que se
ha dado en llamar autonomía universitaria.
De este modo se puede afirmar -como lo ha hecho el Tribunal Constitucional
español-. que "la autonomía reconocida constitucionalmente a la Universidad
(art. 27.10 CE) [artículo 18 CP] tiene, entre otras, esta finalidad primordial de
[garantizar y] posibilitar la docencia e investigación>. Y es que, "La libertad de
cátedra es un modo de exigir autonomía universitaria". La autonomía
universitaria, por tanto, forma parte del contenido objetivo de la libertad de
cátedra, como más delante se tendrá oportunidad de abundar.

Pero el poder público realiza esta intervención a través de las normas legales o
reglamentarias que formulan la programación general de la enseñanza y los
diferentes currículo s y programas educativos, así como a través de la
fiscalización de su cumplimiento, ya sea por órganos administrativos o
judiciales.
Por ello, la intervención estatal en la organización educativa universitaria se
justifica sólo en la medida que favorezca "la docencia y la investigación", es
decir, la labor docente misma entendida en los términos y etapas que se
explicaron anteriormente. Esto significa que el parámetro de legitimidad en la
intervención estatal-para lo que respecta a la libertad de cátedra- se configura
justamente por el favorecimiento de la mencionada labor docente. Será ésta la
que defina exigencias o rechazos de intervenciones, así como el contenido y
alcance de las mismas, cuidándose que éstas favorezcan efectivamente el
pleno ejercicio de la libertad de cátedra, y no terminen por convertirse en
limitaciones de ésta.
Dos parámetros serán de utilidad para determinar si realmente la intervención
del poder estatal va dirigida a favorecer la vigencia de la libertad de cátedra. En
primer lugar, el que un efectivo ejercicio de la libertad de cátedra debe
favorecer también la efectiva vigencia del principio de pluralidad en cada centro
docente, particularmente en los de naturaleza pública y en los de naturaleza
privada sin ideario, porque en los de naturaleza privada con ideario el
pluralismo viene mediatizado por el respeto a un ideario.
En segundo lugar, -consecuencia necesaria del primer parámetro, el que una
efectiva vigencia de la libertad de cátedra supone necesariamente la
inexistencia de una doctrina científica o ideológica estatal que imponer al
conjunto del profesorado, principalmente a los de centros públicos de
enseñanza, ya que en una situación de monopolio ideológico, el poder estatal
querrá intervenir incluso en la enseñanza privada, sobreponiéndose a la
libertad del profesorado; e incluso a la de los titulares de los centros.

Y es que, si la libertad de creación de centros docentes (también-y al igual que

la libertad de cátedra- manifestación de la dimensión de libertad del derecho a
la educación) suponía la necesaria inexistencia de un monopolio estatal en la
titularidad de centros docentes, la libertad de cátedra supone la inexistencia de
un monopolio científico e ideológico a cargo del Estado en el sistema
educativo.

Estos dos parámetros se encuentran estrechamente unidos, al punto que se les

puede considerar como las dos caras de una misma moneda, que es la
consecuencia primaria de la libertad de cátedra: el pluralismo educativo interno,
como parte integrante y necesaria del "sistema educativo ecléctico", que viene
exigido por la norma constitucional peruana. Asimismo, y en la medida que la
organización se predica de la labor docente, hay que señalar que tal
organización variará en función de los mismos criterios que determinan el
contenido y alcance de la libertad de cátedra: naturaleza pública o privada del
centro y el nivel de enseñanza.

22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo
35 de la Constitución;

En la segunda parte del artículo 35 CP (que es la que está relaciona da

con el dispositivo que ahora se comente), se ha dispuesto que "La ley
establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los
partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general".
Este derecho ha sido desarrollado en la Ley de Partidos Políticos (LPP), Ley
28094, a través de la denominada franja electoral, la cual involucra tanto a los
medios públicos como a los privados. Al referirse a ella se ha dispuesto que
"[desde los treinta días hasta los dos días previos a la realización de elecciones
generales, los partidos políticos tienen acceso gratuito, de acuerdo a lo
establecido en esta ley, a los medios de radiodifusión y televisión, de propiedad
privada o del Estado, en una franja electoral> (primer párrafo del artículo 37
LPP).

Los medios privados se ven beneficiados en tanto " [e] 1 Estado compensa a
los medios de comunicación a través de la reducción proporcional en el pago
del canon por el uso del espectro radio eléctrico o electromagnético" (segundo
párrafo del artículo 37 LPP). Mientras que la infraestructura estatal de radio y
televisión está a disposición de los partidos políticos que participen en un
convocado acto electoral, para "la producción de los espacios que son
difundidos a través de la franja electoral> (último párrafo del artículo 37 LPP).
¿Cómo se divide el tiempo en la franja electoral? La ley ha dispuesto que se
divida de la siguiente manera: "[e]n cada estación de radio y televisión la franja
electoral es difundida entre las diecinueve y veintidós horas, con una duración
de: a) Diez minutos diarios entre los treinta y quince días anteriores al acto
electoral. b). Veinte minutos diarios entre los catorce días y seis días anteriores
al acto electoral. c) Treinta minutos diarios entre los cinco y dos días anteriores
al acto electoral> (primer párrafo del artículo 38 LPP).
¿Cómo se ha de repartir el tiempo de la franja electoral? Esta pregunta la
responde también el legislador, al disponer que "la mitad del tiempo total
disponible se distribuye equitativamente entre todos los partidos políticos con
candidatos inscritos en el proceso electoral. La otra mitad se distribuye
proporcionalmente a la representación con la que cuenta cada partido político
en el Congreso de la República. Le corresponde a la Gerencia de Supervisión
de los Fondos Partidarios la determinación del tiempo disponible para cada
partido político, así como la reglamentación respectiva" (segundo párrafo del
artículo 38 LPP).
En ese criterio de proporcionalidad exigido por la norma constitucional, especial
consideración tienen los grupos políticos que participan por primera vez, ya que
la referencia constitucional es con respecto al último resultado general. Para
ellos, el legislador ha dispuesto con acierto que "Los partidos políticos que
participen por primera vez en una elección disponen de un tiempo equivalente
al del partido que tenga la menor adjudicación (tercer párrafo del artículo 38
LPP).

Lo hasta aquí mencionado se refiere a la franja electoral, la cual presupone la

convocatoria a un proceso electoral. ¿Qué ocurre durante la época no
electoral? En la respuesta a esta cuestión se ha involucrado solamente a los
medios de comunicación del Estado, los mismos que "están obligados a
otorgar mensualmente cinco minutos a cada partido político con representación
en el Congreso, para la difusión de sus propuestas y planteamientos. La
Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios hace la asignación
correspondiente" (artículo 41 LPP).

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

Este derecho ha sido recogido en la norma constitucional peruana en su

artículo 2 al momento que se ha reconocido que toda persona tiene derecho
"22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida".
Derecho que ha sido confirmado en la norma internacional, en particular en el
Protocolo de san Salvador, en el que se ha establecido que "l. Toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación
y mejoramiento del medio ambiente" (artículo 11).
La exigencia de este derecho viene plenamente justificado en la medida que se
trata de una traducción jurídica de una exigencia de la naturaleza humana. En
efecto, la existencia digna de la persona humana exige como presupuesto
material necesario, un medio natural adecuado al logro del pleno desarrollo
como sujeto con una dignidad que es. Como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, "en el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no
sólo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los
demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino
también de protegida de los ataques al medio ambiente en el que esa
existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en
condiciones ambientales aceptables".
Esto, en primer lugar implica que se debe "considerar al medio ambiente,
equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute
de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma
Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos humanos". "Y;
complementariamente, en el contenido constitucionalmente protegido del
derecho que ahora se comenta "se encuentra el conjunto de bases naturales
de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes bióticos,
como la flora y la fauna, y los abióticos, como el agua, el aire o el sub suelo, los
ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los eco sistemas,
que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de
orden biológico, físico y químico". A todo esto habría que agregar "los
elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite".

Por tanto, "el inciso 22) del artículo 2° de la Constitución, implica que la
protección comprende el sistema complejo y dinámico de todos sus
componentes, en un estado de estabilidad y simetría de sus eco sistemas, que
haga posible precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres
humanos".

¿Cuáles pueden ser las actividades reconocidas por el Tribunal Constitucional

que atentan contra el derecho que es objeto de comentario y que,
consecuentemente, pueden dar lugar a un proceso constitucional de amparo? A
decir del mencionado Alto Tribunal de la Constitución, esas actividades pueden
ser:
a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o
vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o
partículas en suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente
que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente
que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o
piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas
o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.
El poder político también pude vulnerar este derecho constitucional a través de
su actuación normativa o administrativa: "el Estado puede afectar el cabal goce
y ejercicio de este derecho como consecuencia de decisiones normativas o
prácticas administrativas que, por acción u omisión, en vez de fomentar la
conservación del medio ambiente, contribuyen a su deterioro o reducción, y
que, en lugar de auspiciar la prevención contra el daño ambiental, descuida y
desatiende dicha obligación".
Y es que el poder político tiene una doble vinculación con el derecho a gozar
de un medio ambiente adecuado. En primer lugar el deber de no atentar contra
este derecho. Es lo que el Tribunal Constitucional ha llamado "faz reaccional"
por la cual el Estado tiene la obligación "de abstenerse de realizar cualquier
tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida humana".

Complementaria a esta obligación está el compromiso estatal de promover y

favorecer una real y más plena vigencia de este derecho constitucional. Esta
obligación es fruto de la dimensión prestacional del derecho que ahora se
comenta, la cual <<impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a
conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz
de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones
legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la
conservación del ambiente. Desde luego, no sólo supone tareas de
conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente
equilibrado".
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentra que el
mantenimiento de parques y jardines y, en general, de las áreas verdes, forma
parte del contenido constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado.
En todo caso, debe tenerse en consideración el Código de medio ambiente
(Decreto legislativo 613, del 5 de septiembre de 1990).
Esta traducción jurídica de una exigencia de la naturaleza humana que es el
derecho que ahora se comenta es "un derecho subjetivo de carácter
constitucional, cuyo titular es el ser humano considerado en sí mismo, con
independencia de su nacionalidad o, acaso, de ciudadanía". Por esta razón el
Máximo intérprete de la Constitución ha manifestado que "cualquier persona
natural está autorizada para iniciar las acciones judiciales que se hayan
previsto en el ordenamiento con el objeto de dispensa de tutela, por lo que,
para tales casos, no se requiere que exista una afectación directa al individuo
que promueve la acción judicial. Además, también se ha previsto que gozan de
legitimidad procesal para su defensa las personas jurídicas que tienen como
objeto social la preservación del medio ambiente".

24) A la salud; y

En el artículo 7 CP se ha dispuesto que "todos tienen derecho a la salud". La

salud ha sido definida como "el funcionamiento armónico del organismo tanto
del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal,
constituye una condición indispensable para el desarrollo y medio fundamental
para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Así, la salud implica el gozo del
normal desarrollo funcional de nuestro organismo, lo que ha motivado que la
Organización Mundial de la Salud (OMS) estime que dicho concepto no se
limita a asociado con la ausencia de enfermedad, sino con el reconocimiento
de una condición física mental saludable".

Con base en esta concepción, el Tribunal Constitucional ha definido el derecho

a la salud como <da facultad inherente a todo ser humano de conservar un
estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como
de restituido ante una situación de perturbación del mismo". Es decir, en el
derecho a la salud se reconoce "el derecho de la persona de alcanzar y
preservar un estado de plenitud física y psíquica".

Conceptualizada así la salud y definido así el derecho, no cabe duda que si de

lo que se trata cuando se habla de derechos fundamentales es de
manifestaciones jurídicas de las exigencias de la naturaleza de la persona, es
decir, de que la persona alcance un pleno desarrollo, el derecho a la salud es
un derecho fundamental. Como bien lo ha dejado en claro el Tribunal
Constitucional, "[s]i bien el derecho a la salud no está contenido en el capítulo
de derechos fundamentales, su inescindible conexión con el derecho a la vida
(art. 2°), a la integridad (art. 2°) y el principio de dignidad (art. 1° Y 3°), lo
configuran como un derecho fundamental indiscutible".

Y ello debido a que la persona sólo podrá alcanzar su pleno desarrollo en una
existencia digna, es decir, en una existencia saludable. Acierta el Alto Tribunal
de la Constitución cuando afirma que "la protección del derecho a la salud
importa la tutela de un mínimo vital, fuera del cual el deterioro orgánico impide
una vida normal o un grave deterioro de ésta (...) Una vida en dignidad que, en
este caso, se manifiesta como vida saludable".

En la medida que se atañe a la vida digna de la persona, el derecho a la salud

viene especialmente vinculado con otros derechos también fundamentales. Así,
"[e]l derecho a la salud constituye uno de los derechos constitucionales de
mayor importancia, ya que se vincula estrechamente a otros derechos
constitucionales como el derecho a la vida, a la integridad física y al propio
principio de dignidad.

Como todo derecho fundamental, en el derecho a la salud se puede establecer

también una doble dimensión en su contenido constitucional. En su dimensión
subjetiva o de libertad, el derecho a la salud supone "el deber de que nadie, ni
el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe". De modo que se permita "el
disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social" (artículo 10 del
Protocolo de San Salvador).
Y en su dimensión objetiva o prestacional "el de la salud presenta una
dimensión positiva que lo configura como un típico derecho "prestacional", vale
decir, un derecho cuya satisfacción requiere acciones prestacionales". Estas
acciones prestacionales a las que se compromete el poder político están
reflejadas en la norma internacional sobre derechos humanos vinculantes para
el Perú. En efecto, el Estado peruano se ha comprometido a adoptar las
siguientes medidas para garantizar el derecho a la educación: "a. la atención
primaria de la salud, entendiendo como talla asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la
extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las
principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las
enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la
población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y la
satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y
que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables" (artículo 10.2
Protocolo de San Salvador).
En este mismo sentido se lee en el artículo 12.2 PIDESC que entre las medidas
a las que se compromete el Estado peruano para lograr la plena eficacia del
derecho a la salud están "a) La reducción de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La
prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad.

Todas estas medidas obligatorias para el estado peruano deben ser tenidas en
cuenta al momento de planificar y ejecutar la política nacional de salud, la cual
la Constitución ha establecido que "[el Poder Ejecutivo norma y supervisa su
aplicación. Es responsable de diseñada y conducida en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de
salud" (artículo 9 CP).

25) Los demás que la Constitución reconoce

Como se ha tenido oportunidad de afirmar, la Constitución peruana tiene dos

modos de reconocer derechos. De manera expresa y de modo implícito. Son
derechos constitucionales no sólo aquellos que expresamente estén
nombrados en los distintos dispositivos de la Constitución, sino también
aquellos que sólo implícitamente son reconocidos en el texto de la misma.
¿Cómo reconocer que se está delante de un derecho constitucional implícito?
Hay varios criterios que pueden servir.
En primer lugar, son derechos constitucionales implícitos aquellos que sin estar
recogidos en la Constitución de modo expreso, están recogidos en la norma
internacional sobre derechos humanos vinculante para el Perú. No debe haber
problema para aceptar este criterio en tanto es la misma Constitución la que ha
dispuesto que los derechos humanos recogidos en la norma internacional
forman parte del derecho interno (artículo 55 CP y Cuarta disposición final y
transitoria).

En segundo lugar se ha previsto en la Constitución una serie de principios a

partir de los cuales se puede determinar la existencia de un derecho
constitucional implícito. Esos principios están recogidos en el artículo 3 CP y
son: <da naturaleza análoga a los derechos expresamente reconocidos; el
principio de la dignidad humana; el principio de soberanía del pueblo; principio
del Estado democrático de Derecho; el principio de la forma republicana de
gobierno".

De estos principios el último parece estar sobrando. La dignidad humana como

criterio determinante se entiende fácilmente en la medida que los derechos son
definidos como la traducción jurídica de una serie de exigencias de la
naturaleza del hombre. El principio de soberanía del pueblo y del Estado
democrático de derecho también está justificado en la medida que la vigencia
efectiva de los derechos de la persona, es decir, la existencia digna de la
persona humana, está mejor garantizada en un sistema político democrático.
Este sistema favorece la plena vigencia de los derechos constitucionales, es
como si existiese un derecho constitucional a la plena vigencia de todos los
derechos constitucionales.

Sin embargo, no parece estar justificado el principio republicano. Estaría

justificado si es que la existencia y vigencia efectiva de los derechos del
hombre dependiese de la forma republicana o monárquica que se adopte en un
Estado. El reconocimiento de los derechos de la persona y el favorecimiento de
su plena vigencia puede darse tanto en un sistema republicano de gobierno
como en un sistema monárquico. Buena muestra de ello lo dan comunidades
políticas como la española o la inglesa.
Así como parece sobrar uno de los principios sí falta uno y es el principio del
Estado social. El Estado peruano es un Estado social, según lo ha dispuesto el
artículo 43 CF. Esto significa, entre otras cosas, que el Estado se ha
comprometido con promover la existencia de las condiciones materiales y
sociales mínimas que haga posible el pleno ejercicio de los derechos de las
personas. El Estado se ha comprometido a intervenir a fin de hacer de las
libertades no sólo proclamaciones formales, sino también realidades efectivas,
en buena cuenta, a que el principio de igualdad esté tan vigente como el
principio de libertad. Sin embargo, su ausencia en el artículo 3 CP no puede
significar que no sirva como criterio al momento de determinar si un concreto
derecho de naturaleza económica o social (probablemente manifestación de
algún derecho de los sociales y económicos reconocido expresamente) es o no
un derecho constitucional implícito.

Derechos no protegidos

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento

constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo.

Cuando los procesos constitucionales están destinados a la protección de

derechos, éstos deben ser de rango constitucional para que sean pasibles de
ser garantizados en los casos concretos a través de los referidos procesos.
Para lo que ahora interesa, el proceso de amparo sólo protege derechos
constitucionales (aquellos que no sean protegibles por el hábeas corpus o por
el hábeas data); en ningún caso es posible la protección de derechos creados
por norma infraconstitucional alguna. Por esta razón, la primera parte del
artículo que se comenta está plenamente justificada.
Se debe resaltar, complementariamente, que la procedencia del amparo exige
que la pretensión que anima el proceso debe sustentarse directamente en un
derecho constitucional. No será posible el amparo si es que el derecho que se
invoca como amenazado o vulnerado es un derecho que sólo indirectamente
hunde sus raíces en algún derecho constitucional. Si la Constitución es la base
y fundamento de todo el ordenamiento jurídico peruano, es decir, que a partir
de ella brotarán las demás normas, está claro que todos los derechos de
alguna manera se sustentan en la Constitución. Pues bien, sólo se protegerán
mediante el proceso de amparo aquellos derechos que expresa o
implícitamente tengan rango constitucional. Los derechos legales por mucho
que se funden en la Constitución no serán protegidos por el amparo sino por
los procesos judiciales ordinarios.
La segunda parte de este artículo es un complemento necesario de la primera.
No sólo se deja claro que el derecho debe ser uno de rango constitucional para
ser protegido por el amparo, sino que se recalca que el amparo sólo está para
defender el contenido constitucional del derecho. No cualquier contenido, sino
sólo y exclusivamente el contenido constitucional del derecho. Se vuelve a algo
que ya ha sido reiterado en páginas anteriores: la labor más importante y difícil
que ha de solventar el que afronta cuestiones referidas a los derechos
constitucionales es la determinación de su contenido. Los derechos
constitucionales significan y valen su contenido, y el amparo protege lo que el
contenido del derecho haya definido como protegible.

En la medida que los jueces y abogados tomen conciencia de lo que en este

artículo se ha dispuesto, se evitarán desnaturalizaciones del proceso
constitucional de amparo. El amparo no es una vía que puede ser empleada
ante el ataque de cualquier derecho, sólo protege derechos constitucionales,
más precisamente, el contenido constitucional de los derechos. Se hace
necesario más que nunca el conocimiento y empleo de herramientas de
hermenéutica constitucional a fin de distinguir lo protegido de lo no protegido
por el contenido de los derechos constitucionales para a partir de ahí emplear
el amparo sólo cuando sea estrictamente debido.

La acción de amparo es la garantía constitucional que procede contra el hecho

u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza cualquier derecho reconocido por la Constitución, que no sea la
libertad individual-protegida esta última por la acción de hábeas corpus- (Const.
arto 200 inc. 2). La acción de amparo tiene como finalidad reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho (Ley N°
23506, arto 1).

Cabe señalar que, de acuerdo a la Ley Nº 26470 -modificatoria del inc. 2 del
arto 200 de la Constitución de 1993-, quedó expresamente establecido que se
hallan fuera del ámbito de la acción de amparo la protección del derecho a
solicitar, sin expresión de causa, la información que se requiera de cualquier
entidad pública y el derecho a que los servicios informáticos, computarizados o
no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar, contemplados en los incs. 5) y 6) del art, 2 de la
Constitución, ya que la protección de estos derechos se solicita por la vía de la
acción de hábeas data.

Por otro lado, quedan dentro del ámbito de la acción de amparo la protección'
de los derechos al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz,
imagen y rectificación por afirmaciones inexactas y agravios, contemplados en
el inc. 7) del arto 2 de la Constitución (Véase Ley Nº 26775, modificada por la
Ley Nº 26847).

Por último, es pertinente mencionar que cuando se trata de una violación se

requiere la verificación de un acto (u omisión) de un tercero (autoridad,
funcionario o persona) y que se produzca, además, un efectivo atentado contra
algún derecho constitucional. Cuando se trata de una amenaza de violación se
requiere que esta (por acción u omisión) aparezca como cierta y de inminente
realización (Ley N° 25398, arto 4).

II. LEGISLACiÓN BÁSICA

. Constitución de 1993, arts. 200 inc. 2), penúlt. y últ. párrs., 202 inc. 2) Y 205.
. Ley Nª 28237 Código Procesal Constitucional. Art 37 al 60
. Ley N° 26470 (12/06/95) Ley que modifica el inc. 2 del arto 200 de la
Constitución de 1993.
. Ley N° 23506 (8/12/82), Ley de Hábeas Corpus y Amparo, arts. 1 a 11, 24 a
37,39 a 42, 45 párr. 112 in fine, 48.
. Ley N° 25011 (8/02/89), Ley que modifica el arto 6 de la Ley de Hábeas
Corpus y Amparo.
. Ley N° 27053 (19/01/99), Ley que modifica el arto 61nc. 2) de la Ley de
Hábeas Corpus y Amparo.
. Ley N° 26792 (17/05/97), Ley que modifica el arto 29 de la Ley de Hábeas
Corpus y Amparo.
. D.L. N° 25433 (17/04/92), Ley que modifica el arto 31 de la Ley de Hábeas
Corpus y Amparo.
. D.Leg. N° 613 (8/09/90), Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales,
arto 140, que modifica el arto 26 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo.
. Ley N° 25398 (9/02/92) Ley complementaria de las disposiciones de la Ley de
Hábeas Corpus y Amparo, arts. 1 a 15,22 a 33.
. Ley N° 26435 (10/01/95) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, arts.
2, 4, 41 a 45; 53 a 63 y 4° , 5° Y 11 ° disps. trans.
. Ley N° 27850 (20/10/2002) Ley que modifica el arto 4 de la Ley N° 26435 -
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
. Ley N° 26801 (29/05/97) Ley que incorpora la 11° disp. trans. a la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional.
. Ley N° 26446 (20/04/95) Ley que establece alcances del arto 41 y de la 4°
disp. trans. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
. Ley N° 26853 (1/09/97) Ley que establece causal de abandono en procesos
de hábeas corpus y amparo que conoce el Tribunal Constitucional.
. R.Adm. N° 111-2003-P/TC (1/09/2003) Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, arts. 51 a161.
. R.Adm. N° 192-2001-CE-PJ (28/12/2001) Disposiciones referidas al
conocimiento de acciones de amparo y hábeas corpus.
. R. N° 006-2002-P-CSJL-PJ (10/01/2002) Disposiciones para la tramitación de
acciones de amparo y hábeas corpus en la Corte Superior de Justicia de Lima.
. Ley Nº 26520 (8/08/95) Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, arto 9 inc.
2).
. D.5. Nº 017-93-JUS (2/06/93) Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, arto 49 inc. 2) y 131.
. Ley Nº 26775 (24/04/97) Ley que establece derecho de rectificación de
personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicación
social, arto 7.
. Ley Nº 26847 (28/07/97) Ley que modifica a la ley que estableció derecho de
rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de
comunicación social.
. Ley Nº 26979 (23/09/98) Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, arts.
16.2,31.4 Y 5!J disp. comp. y trans.
. Ley 27584 (7/12/2001) Modifica el numeral 16.2 de la Ley N° 26279.
. D.5. Nº135-99-EF (19/08/99) Texto Único Ordenado del Código Tributario, 15!
J disp. final.
. Ley 27038 (31/12/98) 7!J disp. final se refiere a la suspensión de
procedimiento coactivo en caso de la existencia de una acción de amparo con
medida cautelar.
. R. Nº 000758-ADUANAS (27/06/99) Aprueban Procedimientos sobre
Apelaciones Tributarias y Reglamento de Cobranzas Coactivas, rubro VII num.
17 lit. j).
. Ley Nº 27809 (8/08/2002), Ley General del Sistema Concursal, arts.
133 y 134.

III. CASOS ESPECíFICOS DE PROCEDENCIA

Legitimación

El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

A diferencia de lo que ocurría en el proceso constitucional del hábeas corpus

en el que se permitía que la demanda fuese interpuesta no sólo por el afectado
en su derecho constitucional o por su representante sino también por cualquier
otra persona sin acreditar representación ni interés alguno; en el amparo la
regla general-con el matiz que se comentará más adelante acerca de los
llamados derechos difusos-la demanda constitucional sólo puede ser
interpuesta por la persona natural o persona jurídica afectadas en su derecho
constitucional, ya sea él mismo o a través de su representante. De esta
manera, la legitimación para demandar y seguir un proceso se basa en la
titularidad del derecho en que se sustenta la pretensión (Iegitimatio ad
causam).

Con este principio general queda manifestada una vez más que no cualquier
pretensión puede ser discutida por cualquiera en un proceso constitucional de
amparo. Para que ello proceda, deben cumplirse una serie de exigencias. Entre
ellas que sea indubitable que quien se dice afectado sea el verdadero titular del
derecho constitucional supuestamente agredido. El juez que califica la
demanda constitucional debe enjuiciar en un primer momento -y entre otras
cosas- que de las instrumentales anexadas a la demanda, se concluye
fehacientemente la titularidad por parte del demandante del derecho
constitucional que va a ser discutido. No debe existir sombra de duda con
respecto a la titularidad del derecho constitucional de quien se dice agraviado o
afectado.
Por tanto, con esta exigencia que recoge el artículo que se comenta ahora,
queda manifestada la necesidad de que quien demande debe tener una posible
utilidad en el resultado que persigue con el amparo: el cese de la afectación y
el aseguramiento del derecho constitucional.
La acción de amparo procede específicamente para la protección de los
siguientes derechos (Ley Nº 23506, arto 24):

- Inviolabilidad de domicilio (Const., arto 2 inc. 9).

- No ser discriminado en ninguna forma, por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma (Const., arto 2 inc. 2).
- Libertad de culto y ejercicio público de cualquier confesión religiosa (Const.,
arto 2 inc. 3).
- Libertad de prensa, información, comunicación y opinión, circulación o
propagación por cualquier medio de comunicación (Const., arto 2 inc. 4).
- . Al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen, y
rectificación por afirmaciones inexactas (Const., arto 2 inc. 7;
Ley Nº 26775 Y Ley Nº 26847).
- Libertad de contratación (Const., arto 2 inc. 14).
- Libertad de creación artística, intelectual y científica (Const., arto 2 ¡nc. 8).
- Inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de las comunicaciones
(Const., arto 2 inc. 10).
- Libertad de reunión y asociación (Const., arto 2 inc. 13).
- Libertad de trabajo y sindicación (Const., arts. 2 inc. 15; 22 a 29).
- Propiedad y herencia (Const., arto 2 inc. 16).
- Petición ante la autoridad competente (Const., arto 2 inc. 20).
- Participación individual o colectiva en la vida política del país (Const., arto 2
inc. 17).
- Nacionalidad (Const., arts. 2 inc. 21; 52 Y 53).
- Tutela jurisdiccional, derecho de defensa y debido proceso (Const., arto 139
incs. 3 y 14).
- Libertad de escoger el tipo y centro de educación; derecho de impartir
educación en todos sus niveles dentro de los principios constitucionales y
libertad de cátedra (Const., arts. 13 a 18).
- A exoneraciones tributarias en favor de las universidades, centros educativos
y culturales (Const., arto 19).
- Acceso a los medios de comunicación social (Const., arto 2 inc. 4).
- Los demás derechos fundamentales que consagra la Constitución.

La presente relación es meramente enunciativa y no taxativa, por lo que la

acción de amparo procede también frente al hecho u omisión que vulnere o
amenace de alguna forma cualquier otro derecho constitucional (Ley N° 23506,
arto 24 inc. 22); y así también procede, desde luego, en los casos específicos
señalados en otras normas distintas al arto 24 de la Ley N° 23506, tales como
por ejemplo cuando no se rectifican las afirmaciones inexactas difundidas en
medios de comunicación social (Ley N° 26775, arto 7, modificado por la Ley N°
26847).

IV. CASOS DE IMPROCEDENCIA

La acción de amparo no procede en los siguientes supuestos:

a) Casos de improcedencia de carácter general (Ley N!! 23506, arto 6;

aplicable también a la acción de hábeas corpus, acción de hábeas data y
acción de cumplimiento):
- Cuando ha cesado la violación o la amenaza de violación del derecho
constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable.
- Cuando se dirige contra una resolución judicial o arbjtral emanadas de un
proceso regular.
- Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.
- Cuando es ejercida por las dependencias administrativas, incluyendo las
empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados
por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus
funciones.

b) Casos de improcedencia de carácter específico:

- Cuando no se han agotado las vías previas (Ley N° 23506, arto 27 y Ley N°
25398, arts. 23 y 24). Sin embargo no se exige el agotamiento de las vías
previas en los siguientes casos:
. 1° Si una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es
ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida.
. 2° Si por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la
agresión.
. 3° Si la vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada,
innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerla; y, . 4Q Si no
se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución (Ley N°
23506, arto 28).
- Cuando el plazo de sesenta días para interponer la acción ha caducado (Ley
N° 23506, arto 37 y Ley N° 25398, arto 26).
- Cuando se quiere reclamar derechos relacionados con la aplicación de
normas constitucionales que irrogan nuevos gastos e inversiones (Ley N°
23506, arto 25; Const. 1979, 6° disp. gral. y trans.; Consto 1993, 11g disp. final
y trans.).

V. TITULARES DE LA ACCiÓN

La acción de amparo puede ser interpuesta por el propio afectado, su

representante, o el representante de la entidad afectada si el agraviado es una
persona jurídica. En casos de imposibilidad física para interponer la acción, sea
por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse la persona
ausente del lugar, o cualquier otra causa análoga, podrá ejercer la acción
cualquier tercero sin necesidad de poder expreso, con cargo a ratificación
posterior del afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerla (Ley N°
23506, arto 26 párrs. 1º Y 2º).
Cuando se trate de personas no residentes en el país, la acción de amparo
puede ser ejercida por apoderado acreditado y residente en el país, o por
tercera persona. En este último caso la acción deberá ser ratificada
expresamente por el afectado. Para la actuación del apoderado será suficiente
el poder fuera de registro otorgado ante el cónsul del Perú en la ciudad
extranjera que corresponda y la legalización de la firma del cónsul ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción del
poder en los Registros Públicos (Ley N° 25398, arto 22).

De otro lado, cuando la acción se interponga por violación o amenaza de

violación de derechos constitucionales de naturaleza ambiental, podrá ser
ejercida por cualquier persona, aun cuando la violación o amenaza no lo afecte
directamente. Esta atribución corresponde también a las organizaciones no
gubernamentales sin fines de lucro, cuyo objeto es la defensa del medio
ambiente (Ley N° 23506, arto 26 párr. 3Q, adicionado por O.Leg. N° 613).

Por último, cabe señalar que el defensor del pueblo está facultado, en el
ejercicio de sus funciones, para interponer la acción de amparo en tutela de los
derechos constitucionales y fundamentales de cualquier persona (Ley N°
26520, arto 9 inc. 2).

VI. SUJETO PASIVO DE LA ACCiÓN

La acción de amparo se interpone contra cualquier autoridad, funcionario o

persona; si bien las personas naturales y jurídicas son emplazadas
directamente, la defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor
público la asume el procurador público que corresponda, o el defensor que el
funcionario o servidor designe sin perjuicio de la intervención del procurador
público. A su vez, se debe considerar que la no participación del procurador o
del defensor nombrado, no invalida ni paraliza el procedimiento (Ley N° 23506,
arto 10; Ley N° 25398, arto 12).

VII. COMPETENCIA

a) La competencia para conocer de la acción de amparo corresponde a los

Jueces Especializados en lo Civil -o, en su caso, a los Jueces de Trabajo
cuando la acción versa sobre un derecho de naturaleza laboral- del lugar donde
se afectó el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio
el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infracción o
amenaza, a elección del demandante. En aquellos lugares donde no hubiesen
Juzgados Especializados, es competente para conocer de la acción de amparo
el Juez Mixto (Ley Nº 23506, arto 29, modificado por Ley Nº 26792).
Cabe señalar, sin embargo, que el arto 29 de la Ley Nº 23506, según la
modificatoria introducida por la Ley Nº 26792, señala que la acción de amparo
se interpone indistintamente ante el juez de turno al momento de producirse la
violación o la amenaza de violación del derecho constitucional, o ante cualquier
juez cuyo turno esté programado para los treinta días siguientes a la fecha de
la referida violación o amenaza de violación.
En este punto, es pertinente mencionar que de acuerdo al art. 3 de la R. Adm.
N° 192-2001-CE-PJ, quienes conocen de las acciones de amparo, en el distrito
judicial de Lima, son los Jueces Especializados en lo Civil en el turno que les
corresponda.
b) Si la afectación del derecho se origina en una orden judicial, la acción de
amparo se interpone ante la Sala Civil, Laboral o Mixta de turno de la Corte
Superior de Justicia respectiva, la que encarga su trámite a un Juez
Especializado en lo Civil, de Trabajo o Mixto, respectivamente (Ley Nº 23506,
arto 29, modificado por Ley Nº 26792).
En este punto, para el distrito judicial de Lima, los arts. 2 y 4 de la R.
Nº 006-2002-P-CSJL-PJ ratifican que la competencia corresponde a las Salas
de turno.
c) Igualmente, interpretando extensivamente el arto 29 de la Ley N° 23506, se
establece que si la vulneración del derecho ha sido ocasionada por acción u
omisión de una Sala Superior, la acción de amparo se interpone ante la Sala
Civil, Laboral o Mixta de turno, la cual, del modo que ya se describió, designará
al Juez Especializado en lo Civil, de Trabajo o Mixto que se encargará del
trámite; si la Sala Superior emplazada es la misma Sala Civil, Laboral o Mixta a
la que coincidentemente le corresponde el turno señalado, esta se inhibirá de
ver el caso y remitirá en el día los actuados a otra Sala Civil, Laboral o Mixta, la
que se encargará de efectuar la designación del Juez Especializado en lo Civil,
de Trabajo o Mixto, prosiguiéndose con el trámite regular.

Es pertinente aclarar que el arto 29 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que

se ocupa de la competencia en las acciones de amparo, fue modificado en
diversas oportunidades por las siguientes normas: la Ley Nº 25011, la Ley Nº
25398, la Ley Nº 26792 y, finalmente, el D.Leg. Nº 900. Esta última norma
atribuía a los Juzgados Especializados de Derecho Público la competencia en
las acciones de amparo en los distritos judiciales de Lima y Callao, y a los
Juzgados Civiles o Mixtos en los demás distritos judiciales del país; así como a
las Salas Superiores correspondientes (de Derecho Público, Civiles o Mixtas)
en caso que la violación o amenaza de violación del derecho se originara en
una orden judicial, encargándose el trámite de tales acciones a un Juez
Especializado en Derecho Público o, según el caso, a un Juez Civil o Mixto.

Sin embargo, el D.Leg. Nº 900 ha sido declarado inconstitucional y dejado sin

efecto por sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 27/12/2001 (Exp.
Nº 004-2001-I/TC), por lo que se entiende que la competencia en las acciones
de amparo se sujeta a lo establecido por el arto 29 de la Ley Nº 23506 en su
versión inmediatamente anterior a la modificatoria dispuesta por el D.Leg. Nº
900, es decir por la modificatoria introducida por la Ley Nº 26792 conforme ha
quedado expuesto en este rubro.

Luego de la declaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. Nº 900, se dictaron

la R. Adm. Nº 192-2001-CE-PJ y la R. N° 006-2002-P-CSJL-PJ, antes
mencionadas, las mismas que incluyen normas relacionadas con el
conocimiento de las acciones de amparo y hábeas corpus en el distrito judicial
de Lima.

VIII. TRÁMITE DE LA ACCiÓN

a) Agotamiento de la vía previa:

Como premisa general y fundamental debe tenerse presente que la acción de
amparo solo procede cuando se ha agotado la vía previa (Ley N° 23506, arto
27). No se considera vía previa el procedimiento que eventualmente inicie el
demandado con la acción de amparo (Ley N° 25398, art.24).

El agotamiento de la vía previa, por lo general, supone que el agraviado debe

reclamar su derecho utilizando la vía administrativa en todas sus etapas e
instancias, hasta agotar las mismas sin obtener resolución favorable.
Cuando la acción de amparo resulta manifiestamente improcedente por no
haberse agotado la vía previa correspondiente, el juez debe denegar de plano
la acción. Contra la resolución del juez cabe recurso de apelación (Ley N°
25398, arto 23).

Cabe precisar, como ya se dijo antes, que en determinados casos no se exige

el agotamiento de la vía previa (Ley N° 23506, arto 28; ver rubro IV literal b de
este capítulo).

b) Trámite en primera instancia:

- En los casos en que la violación o amenaza no provenga de una orden

judicial, una vez agotada la vía previa correspondiente, si es el caso, e.
interpuesta la acción de amparo, el juez correrá traslado de la demanda por
tres días al autor de la infracción (Ley Nº 23506,' arto 30). Con contestación o
sin ella, el juez resuelve la causa dentro de los tres días de vencido el término
para la contestación, bajo responsabilidad (Ley N° 23506, arto 32). La
resolución del Juez es apelable por las partes dentro del tercer día de
notificada (Ley N° 23506, arto 33). - En caso que la violación o amenaza derive
de una orden judicial, como se dijo antes, la acción de amparo se interpone
ante la Sala Superior que corresponda (Civil, Laboral o Mixta), la cual
designará para el trámite a un Juez Civil, de Trabajo o Mixto; pero como este
no tiene facultad de fallo solo se encargará del trámite de la acción y luego
remitirá lo actuado a la Sala ante la que se interpuso la demanda, para que
esta resuelva en primera instancia (Ley Nº 23506, arto 29, modificado por Ley
Nº 26792).

Cabe señalar que no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentación

de pruebas instrumentales o la actuación de las diligencias que se considere
necesario realizar sin dilatar los términos, no requiriéndose notificar
previamente a las partes sobre la realización de las diligencias. Procede la
deducción de excepciones, de las cuales no se correrá traslado y se resolverán
en la resolución que pongan fin a la instancia (Ley Nº 25398, arto 13).

c) Medida cautelar:

A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente
la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por
cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podrá disponer la suspensión del
acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término
de un día, tramitándose el pedido como incidente en cuerda separada, con
intervención del Ministerio Público.
Con la contestación expresa o ficta, el juez o la Corte Superior resolverá dentro
del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que se dicte será
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo
de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de
suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo
mismo de la acción de amparo (Ley Nº 23506, arto 31, modificado por el D.L.
Nº 25433).
d) Recurso de apelación:

- Cuando el trámite de primera instancia de la acción de amparo se ha seguido

y resuelto por un Juez Especializado en lo Civil, de Trabajo o Mixto, cabe
interponer recurso de apelación por cualquiera de las partes dentro del tercer
día de notificada la sentencia. En ese caso, el expediente deberá ser elevado a
la Corte Superior dentro del tercer día de interpuesta la apelación (Ley Nº
23506, arto 33).
Recibido el expediente por la Corte Superior se notificará a las partes y al
Fiscal Superior dentro del tercer día, para la respectiva expresión de agravios y
dictamen y, en su caso, para el informe oral correspondiente. El plazo para
expedir la sentencia de segunda instancia no deberá ser mayor de veinte días,
contados desde la recepción del expediente, bajo responsabilidad (Ley Nº
23506, arto 34).
- Cuando la resolución de primera instancia proviene de la Sala Superior Civil,
Laboral o Mixta, por tratarse de una acción interpuesta por violación o amenaza
originada por una orden judicial, procede el recurso de apelación en favor de
ambas partes, dentro de los tres días de notificada la resolución, con la
diferencia de que en este caso el recurso de apelación es resuelto por la Corte
Suprema, la que se pronuncia en segunda instancia (Ley N° 23506, arto 33).
Elevados los autos a la Corte Suprema, se asume que el trámite y los plazos
son los mismos que los fijados para el trámite de la apelación ante la Corte
Superior (Ley N° 23506, arto 34).
Para la tramitación del recurso de apelación en las acciones de amparo, en el
distrito judicial de Lima, se debe tener en cuenta el sistema de turnos a que se
refiere el arto 4 de la R. Nº 006-2002-P-CSJL-PJ.

e) Recurso extraordinario:
Los arts. 35 y 36 de la Ley Nº 23506 establecían la procedencia y el trámite del
recurso de nulidad en general, es decir para todos los supuestos en que la
acción de amparo hubiere sido denegada en segunda instancia. Sin embargo,
estas normas fueron derogadas tácitamente por la 41! disp. trans. de la Ley N°
26435, desprendiéndose de los incisos 2) y 4) de dicha disposición que ante la
denegatoria de la acción de amparo solo procede el recurso extraordinario
contemplado en el art.~41 de dicha ley, reduciéndose así el número de
instancias judiciales y pasando a conocimiento del Tribunal Constitucional la
acción de amparo denegada en segunda instancia (Const., arto 202 inc. 2, y
Ley Nº 26435, arto 41 párr. 1º, y 4§! disp. trans. ines. 2 y 4).

El recurso extraordinario procede, pues, solo cuando la acción de amparo ha

sido denegada en segunda instancia por la Corte Superior o por la Corte
Suprema, según sea el caso. El plazo para interponer este recurso es de
quince días de notificada la sentencia denegatoria de segunda instancia
(Const., arto 202 inc. 2 y Ley Nº 26435, arto 41 párrs. 1º y 2º).

Una vez interpuesto el recurso, los autos son remitidos al Tribunal

Constitucional dentro del plazo máximo de cinco días, bajo responsabilidad
(Ley Nº 26435, arto 41 párr. 3º). El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre
el fondo y la forma del asunto en un plazo máximo de veinte días, y el fallo de
este órgano que estime o deniegue la acción de amparo agota la jurisdicción
interna (Ley Nº 26435, arts. 43 y 45), pudiéndose recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que
es parte el Perú (Const., arto 205).

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional para

conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de la
acción de amparo, se constituye en dos Salas con tres miembros cada una.
Las resoluciones requieren tres votos conformes. En caso de poder reunirse el
número de votos requeridos, cuando haya vacancia o impedimento de uno de
sus miembros o para dirimir la discordia, la Sala en la cual tiene lugar
cualquiera de estos supuestos puede recurrir a los miembros de la otra Sala,
en orden de antigüedad, desde el menos al más antiguo y, en último caso, al
Presidente del Tribunal (Ley Nº 27850 que modifica el arto 4 de la Ley Nº
26435, agregándole los párrafos 5 y 6).

Finalmente, cabe recordar que el Tribunal Constitucional al conocer mediante el

Recurso Extraordinario de las resoluciones denegatorias de la acción de
amparo, se pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de litis; en
ese sentido, cuando el Tribunal estime que en el procedimiento llevado a cabo,
antes de que el caso llegue para su conocimiento, hubo quebrantamiento de
forma, declara la nulidad de la resolución, reponiendo el proceso al estado que
lenía cuando se cometió el error, disponiendo la devolución de los autos al
órgano judicial del que procedieron para que este sustancie la resolución con
arreglo a derecho (Ley Nº 26435, arto 42).

f) Recurso de queja:
Procede este recurso contra el auto que deniega elevar el recurso
extraordinario al Tribunal Constitucional (Ley Nº 26435, arto 41 párr. 4º).
El plazo para interponer este recurso es de cinco días hábiles siguientes . a la
notificación de la resolución denegatoria.

La queja se interpone ante la Sala que denegó el recurso extraordinario, la

misma que elevará el cuaderno de queja al Tribunal Constitucional dentro del
tercer día, bajo responsabilidad. El Tribunal resuelve en el plazo de diez días
sin más trámite. Si la queja se declara fundada se concederá el recurso
extraordinario comunicando simultáneamente esta decisión a la Sala para que
eleve el respectivo expediente dentro del tercer día y con notificación a las
partes. Si la queja se declara inadmisible o improcedente se comunica a la Sala
de origen y se notifica a las partes (R.Adm. Nº 111-2003-PITC, arts. 51 a/61).

Cabe indicar que el Recurso de queja contra la denegatoria de conceder

recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional, estaba regulado
primigeniamente por la R. Adm. Nº 026-97-P/TC la misma que fuera derogada
tácitamente por la R. Adm. Nº 033-2003-P/TC, de fecha 6 de marzo del 2003,
norma cuya existencia fue muy breve, ya que también ha sido derogada por la
R. Adm. Nº 111-2003-P/TC, Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
de fecha 1 de setiembre del 2003, actualmente en vigencia.

Cuando se trate de casos de omisión de un acto debido se notificará al

responsable de la agresión con el fallo que ordena el cumplimiento
incondicional de dicho acto, concediéndole para el cumplimiento del referido
acto el término de 10 días calendario, siempre que este plazo no perjudique el
ejercicio del derecho reconocido por la resolución final, bajo apercibimiento de
ejercitarse la acción penal pertinente si se da el caso;
asimismo, el agresor se hará responsable del pago de los daños y perjuicios
que resultaren de este incumplimiento (Ley Nº 23506, arto 4 y Ley Nº 25398,
arto 28).
Modelo 1

Demanda de Amparo

Exp.:
Sec.:
Escrito Nº 1
Cuaderno principal
Sumilla: Acción de amparo

SEÑOR JUEZ DE TRABAJO

AAA AAA, identificado con D.N.I. ........, con dirección domiciliaria

en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla .....
del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud.
atentamente digo:

Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente acción de amparo,

por violación del derecho constitucional de trabajo, el derecho de defensa y el
derecho a un debido proceso, contra el Ministerio de .............., por la
expedición de la Resolución N° ..................., debiendo notificarse a la entidad
demandada en Av. ......................................; a fin de que se reponga el estado
de cosas hasta el momento en que se produjo la violación del derecho
constitucional invocado, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y
de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha ............ el Ministerio demandado convocó a concurso público para

ocupar las plazas vacantes de ....................., con nivel F-5, realizándose la
evaluación el día ........... y publicándose los resultados el día

2. En dicho concurso público obtuve el segundo puesto y en mérito a ello

ingresé a laborar en el Ministerio demandado en el cargo de contando con el
nombramiento correspondiente desde .....
Resolución N° …….

3. Posteriormente, con fecha .................. el Ministerio ............. expidió la .

Resolución ................... por la cual, so pretexto de cumplir con las normas de
austeridad dictadas por el Gobierno Central, se dispuso el cese del suscrito, sin
observar ningún tipo de procedimiento, y sin concederme el derecho de
defensa y el derecho a un debido proceso, violando además el derecho al
trabajo del que goza todo ciudadano por mandato constitucional, razón por la
me veo obligado a interponer la presente acción de amparo.

4. Por tal motivo interpuse los recursos administrativos pertinentes los mismos
que fueron declarados infundados por las instancias correspondientes hasta
agotar la vía administrativa; razón por la cual me veo obligado a interponer la
presente acción de amparo. -
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. Derecho al trabajo.- El arto 22 de la Constitución Política consagra al trabajo

como un derecho fundamental de todo ciudadano, por lo que de conformidad
con el arto 27 de la misma Carta la ley otorga al trabajador una adecuada
protección contra el despido arbitrario.

2. Derecho de defensa y derecho a un debido proceso.- De acuerdo al arto 139

incs. 3) y 14) de la Constitución Política y al arto 24 inc. 16) de la Ley de
Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), todo ciudadano tiene derecho a la
defensa en juicio y a un debido proceso, por lo que ninguna autoridad o entidad
pública puede privar de sus derechos a un trabajador sin concederle el ejercicio
de tales prerrogativas.

3. La acción de amparo.- Conforme al arto 200 inc. 2) de la Constitución

Política ya los arts. 1 y 2 de la Ley N° 23506, proceden las acciones de
garantía y en especial la acción de amparo contra el hecho u omisión por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza cualquier
derecho constitucional. Como quiera que en el presente caso se han violado
mis derechos al trabajo, a la defensa y al debido proceso, invoco la aplicación
de las normas citadas.

III. MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS:

Ofrezco los siguientes:

1.a) Copia legalizada del aviso de convocatoria para la plaza vacante de

.......... publicado por el Ministerio de ...................

1.b) Copia legalizada del documento donde constan los resultados del referido
concurso.

1.c.) Copia legalizada de la Resolución N° .............., por la cual se me nombra

en el cargo de ............. con la condición de trabajador estable.

1.d) Copia legalizada de la Resolución N° ............. por la cual el Ministerio

de .............. dispone mi cese en el cargo de .............. en forma ilegal y
violatoria de la Constitución.

1.e) Copia legalizada de todos los recursos administrativos interpuestos en la

sede correspondiente hasta agotar la vía administrativa.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su

naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando la reposición del
estado de cosas anterior a la violación de los derechos constitucionales
invocados.
OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente
acción de amparo, se disponga abrir la correspondiente instrucción a los
responsables, sin perjuicio del pago de la indemnización por daños y perjuicios,
de acuerdo a lo dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506.

Lima, ....... de…………..de ......

FIRMA DE ABOGADO

FIRMA
Modelo 2

Demanda de Amparo

Exp.:
Sec.:
Escrito Nº 1
Cuaderno principal
Sumilla: Acción de amparo

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA C/VIL DE LA CORTE

SUPERIOR DE LIMA

AAA AAA, identificado con D.N. l. ........, con dirección domiciliaria

en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla .....
del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud.
atentamente digo:

Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente acción de amparo,

por violación del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional, derecho de
defensa y debido proceso, contra el...... Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, al que se deberá notificar en .............................; a fin de que se reponga
el estado de cosas hasta el momento de en que se produjo la violación del
derecho constitucional invocado, en atención a los siguientes fundamentos de
hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha ............ don aaa aaa interpuso demanda de obligación de dar
suma de dinero, en la vía del proceso abreviado ante el...... Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, la misma que dirige contra don CCC CCC y
contra el suscrito.

2. Ocurre que ninguna de las resoluciones recaídas en el referido proceso me

han sido notificadas, mucho menos las sentencias de primera y segunda
instancia, habiéndome enterado ocasionalmente del proceso a través de don
CCC CCC, a quien por el contrario se le han notificado todas las resoluciones
en cuestión.

3. Ante tal circunstancia, interpuse oportunamente todos los recursos que la ley
procesal me franquea en el presente caso, sin embargo todos ellos no han sido
siquiera admitidos por el juez, quien en resoluciones inmotivadas sostiene
haber efectuado válidamente las notificaciones; advirtiéndose además que en
dicho proceso se ha obviado la etapa de saneamiento procesal.

4. Por tal motivo me veo obligado a interponer la presente acción de amparo,

ya que en el referido proceso no solo se han violado mis derechos de defensa
ya un debido proceso, sino también que el mismo se ha convertido en un
proceso irregular, toda vez que se han omitido algunas etapas procesales, sin
que este hecho haya sido tomado en consideración por el superior jerárquico.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. Tutela jurisdiccional, derecho de defensa y debido proceso.- De acuerdo al

arto 139 incs. 3) y 14) de la Constitución Política y al arto 24 inc. 16) de la Ley
de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), todo ciudadano tiene derecho a
acceder a la tutela jurisdiccional, a la defensa en juicio y a un debido proceso,
por lo que ninguna autoridad judicial puede privar a un litigante de dichos
derechos, por lo que invoco para mi caso la aplicación de las referidas normas.

2. La acción de amparo.- Conforme al arto 200 inc. 2) de la Constitución

Política ya los arts. 1 y 2 de la Ley N° 23506, proceden las acciones de
garantía y en especial la acción de amparo contra el hecho u omisión por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza cualquier
derecho constitucional. Como quiera que en el presente caso se han violado
mis derechos a la tutela jurisdiccional, defensa y debido proceso, invoco la
aplicación de las normas citadas.

3. Acción de amparo contra resoluciones judiciales.- Si bien según el tenor del

arto 6 inc. 2 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), no
proceden las acciones de garantía contra las resoluciones judiciales emanadas
de un proceso regular, cabe señalar que interpretando la norma en sentido
contrario tales acciones, y particularmente la acción de amparo, sí procede
cuando la resolución judicial emana de un proceso irregular, como en el
presente caso, en el cual se han violentado también las normas procesales.

III. MEDIOS PROBATORIOS:

1.a) El expediente N° ...... con sentencia firme, correspondiente a la causa

seguida por don BBB BBB contra CCC CCC y el suscrito ante el......
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a

su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando la reposición
del estado de cosas anterior a la violación de los derechos constitucionales
invocados.

OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente

acción de amparo, se disponga abrir la correspondiente instrucción a los
responsables, sin perjuicio del pago de la indemnización por daños y perjuicios,
de acuerdo a lo dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506.

Lima, ....... de…………de ......

FIRMA DE ABOGADO FIRMA

Modelo 3

Solicitud Cautelar de Suspensión de Ejecución de Sentencia

Exp.: Sec.:
Escrito Nº Medida Cautelar
Sumilla: Solicita que se disponga la
inmediata suspensión de ejecución
de sentencia dictada en proceso
irregular

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE

SUPERIOR DE LIMA

AAAA AAAA AAAA, con domicilio real en Jr. ...................................

y con domicilio procesal en Casilla ................ del Ilustre Colegio de Abogados
de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la acción de amparo
interpuesta contra el....... Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo:

Que, solicito a la Sala de su digna presidencia se sirva dictar AUTO

PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo la inmediata
suspensión de la ejecución de la Sentencia firme del Expediente N!! ........,
expedida con fecha 15 de noviembre del 2002, correspondiente a la causa
seguida por BBB BBB contra CCC CCC y el suscrito por obligación de dar
suma de dinero ante el........ Juzgado Civil de Lima, en atención a los siguientes
fundamentos de hecho y de derecho:

,. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. La Sentencia en cuestión fue dictada en el marco de un proceso irregular ya

que, además de omitirse algunas etapas procesales como el saneamiento y de
violarse principios procesales fundamentales como la debida motivación de las
resoluciones, nunca se me dejó intervenir en el mismo . pese a ser parte,
tampoco fui notificado con las diferentes resoluciones emitidas, ni con las
Sentencias de primera y segunda instancia, debiendo señalar que esta última
puso fin al proceso quedando consentida y firme, encontrándose en vías de su
ejecución.

2. Como quiera que la referida Sentencia ordena que el suscrito pague el

monto de US $ 100000 (Cien mil dólares americanos) al demandante por
concepto de la deuda principal, más intereses, costos y costas, su ejecución
viene a constituir un nuevo atentando contra mis derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva, a la defensa y al debido proceso, y una inminente
amenaza contra mis derechos a la propiedad y a la vida digna, sumados a los
ya cometidos por causa del irregular por eso que dio origen a esta resolución.
3. Por si fuera poco, de manera circunstancial, pude averiguar por medio de
don eee eee, mi co-demandado, ya que hasta el momento no se me permite
acceder al Expediente, que dicha ejecución lleva aparejada consigo una orden
de embargo en mi contra la cual sin duda ha de ocasionarme graves perjuicios
morales y materiales dado que soy persona de recursos económicos precarios.

4. Por los fundamentos y motivos expuestos, ante la inminente amenaza del

agravio y violación de mis derechos constitucionales, me veo precisado a
solicitar que se suspenda inmediatamente la ejecución de una Sentencia que
resulta írrita al haber sido emitida como consecuencia de un proceso irregular
pasible de anulación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el arto 31 de la Ley N°

23506, por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del
proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o
violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la
suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la referida
ejecución de una Sentencia dictada en un proceso espurio no solo implica la
inminencia de una amenaza contra mis derechos constitucionales, sino que ya
viene produciendo de manera objetiva una vulneración de los mismos como
son la tutela jurisdiccional efectiva, la defensa y el debido proceso.

III. MEDIOS PROBATORIOS:

1.a) Copia legalizada de la resolución número 15 del Expediente N°.......

notificada a don eee eee que ordena la ejecución de la Sentencia firme que
ordena el pago de US $ 100000 (Cien mil dólares americanos) por parte del
suscrito a favor del demandante por concepto de la deuda principal, más
intereses, costos y costas.

1.b) Copia legalizada del cargo del último de los recursos presentados por el
accionante reiterando la solicitud para ser reconocido como parte en el proceso
el cual fue nuevamente rechazado de plano por el Juez.

1.c) Certificado de Constatación Domiciliaria en donde acredito que soy una

persona de condición modesta y de bajos recursos económicos.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente y tramitarla conforme a su

naturaleza, disponiendo la inmediata suspensión de la ejecución de la
mencionada Sentencia emitida en el marco de un proceso irregular por
constituir una inminente amenaza contra mis derechos constitucionales.

Lima, .......... de ........... de

FIRMA DEL ABOGADO FIRMA

Modelo 4

Solicitud Cautelar de Reposición a Centro de Trabajo

Exp.: Sec.:
Escrito N° Medida Cautelar
Sumilla: Solicita que se disponga
la inmediata reposición a
centro de trabajo

SEÑOR JUEZ DE TRABAJO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

BBBB BBBB BBBB, con domicilio real en Jr.

y con domicilio procesal en Casilla ............. del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la acción de amparo
interpuesta contra el...... Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo:

Que, recurro a su despacho para solicitar que vuestra judicatura se sirva dictar
AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo que se me
reponga de inmediato a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y
Finanzas, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

l. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha 10 de febrero del 2003 el Ministerio de Economía y Finanzas

expidió la Resolución N° ............., mediante la cual dispuso el cese del suscrito
argumentando razones disciplinarias, sin llevarse a cabo el procedimiento
administrativo que establece la Ley, negándome así el derecho de defensa, con
lo que se vulneró el debido proceso.

2. Lo más grave de este despido intempestivo y arbitrario del que soy víctima,
es que, además de violar mi derecho al trabajo, a la defensa efectiva y al
debido proceso, está yendo en detrimento de mi situación económica,
perjudicándome junto con mi familia, ya que de este modo se pone en grave
peligro nuestro bienestar y subsistencia, en especial, respecto a mis tres
menores hijos, ya que al verme privado de un empleo paso grandes apremios
para conseguir los recursos necesarios para su manutención.

3. Esta lamentable circunstancia constituye una grave e inminente amenaza a

la vida e integridad física del suscrito y, sobretodo, de quienes dependen
económicamente de mis ingresos, todo esto, como consecuencia de la
vulneración perpetrada contra mi derecho al trabajo al despedirme
arbitrariamente.

4. Con lo expuesto es posible inferir que resulta de necesidad imperiosa que se

suspendan los efectos de la Resolución N° ........... que ordena mi despido y se
disponga la reposición inmediata del suscrito a mi centro de trabajo en el
mismo cargo que venía desempeñando al momento de darse el cese.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el arto 31 de la Ley W

23506, por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del
proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o
violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la
suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la
prolongación de este despido arbitrario del que soy objeto por parte del
Ministerio de Economía y Finanzas constituye una inminente amenaza para mi
propia vida e integridad física, y la de mis tres menores hijos quienes dependen
económicamente del suscrito.

III. MEDIOS PROBATORIOS:

1.a) Copia legalizada de la Resolución número .......... por la cual el Ministerio

de Economía y Finanzas dispone mi cese en forma ilegal, violando la
Constitución Política.

1.b) Copia legalizada de la Partida de Nacimiento correspondiente a mi menor

hijo NN.

1.c) Copia legalizada de la Partida de Nacimiento correspondiente a mi menor

hijo PP.

1.d) Copia legalizada de la Partida de Nacimiento correspondiente a mi menor

hija AA.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su

naturaleza, disponiendo la inmediata reposición del suscrito a mi puesto de
trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas.

Lima, .......... de ........ de ...........

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA

NOTA.- Es recomendable que esta solicitud de medida cautelar se presente en

simultáneo con el escrito mediante el cual se interpone la acción de amparo.
También puede plantearse bajo la forma de un OTROSI incluido en el primer
escrito por el que se interpone la acción de amparo, lo cual no varía su trámite.