Las normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial

Rosales Cuello, Ramiro; Marino, Tomás

Fecha: 2014-11-26

Publicado: SJA 2014/11/26-3 ; JA 2014-IV

I. INTRODUCCIÓN

Una lectura atenta del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1) permite corroborar, como ya lo ha
hecho prestigiosa doctrina (2), la presencia de numerosas disposiciones que regulan cuestiones vinculadas al
proceso judicial.

Ello no constituye razón para la sorpresa, puesto que las injerencias legislativas del Congreso Nacional en
materia de derecho procesal —fundadas en la necesidad de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas
en los Códigos de fondo— es un fenómeno de vieja data que ha sido explicado y legitimado por una
consolidada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos "Bernabé Correa" —
Fallos 138:157—, "Netto" —Fallos 141:254—, "Real de Maciel" —Fallos 151:315—, "Perelló" —Fallos
247:524— entre muchos otros (3).

Sin embargo, la lectura del nuevo Código nos persuade de que la regulación común de aspectos procesales se
ha ampliado y complejizado.

No parece ya posible unificar todas las reglas que versan sobre aspectos procesales en una única categoría
(v.gr., "normas procesales", "disposiciones procesales", etc.), ni tampoco su inclusión en un Código de fondo
puede ser explicada —y eventualmente justificada— únicamente a la luz de la ya referida doctrina del
Máximo Tribunal federal.

Por el contrario, advertimos por lo menos tres tipos de normas jurídicas (4) incluidas en el Código que
regulan aspectos de relevancia procesal:

1) Por un lado, se han incluido normas que versan sobre aspectos estrictamente procesales —si se quiere,
aspectos procedimentales—, como la oportunidad para plantear la prescripción, la apreciación de la prueba y
estándares probatorios, las medidas cautelares en diversos tipos de proceso, cargas probatorias, etc. (arts. 34,
543, 547, 550, 721, 722, entre otros).

2) Por otro lado, se han incluido normas que, aunque aparentan ser de forma (y muchas veces han sido
concebidas como tales), son verdaderas regulaciones sustanciales, como es el caso de las fuentes de prueba
(arts. 1019, 1020), la transacción (arts. 1641 y ss.), la preferencia de cobro que subyace a la traba de un
embargo (art. 745), la inembargabilidad de ciertos bienes (arts. 237, 242 a contrario, 743, 2110), o la acción
preventiva (art. 1711).

3) Finalmente, entendemos que existe una tercera categoría normativa en el Código y en la que es necesario
reparar con atención: aquellos artículos que dan un contenido sustancial a garantías iusfundamentales que
nutren al proceso y que tienen como fuente al derecho internacional de los derechos humanos, como es el
caso de la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso constitucional (arts. 3º; 31; 41,
inc. d]; 43; 400; 4006; 706; 716; 2610, entre muchos otros que analizaremos en apartados siguientes).

En este contexto, que a primera vista nos muestra algo más que sólo normas de derecho privado o aisladas
normas de forma encuadrables en la histórica doctrina de la Corte federal, creemos necesario detenernos a
indagar en qué medida se ha respetado la distribución de competencias legislativas entre la Nación y las
provincias prevista en los arts. 75, inc. 12, 121 y ss. de la Constitución Nacional.

Para responder a este interrogante, es menester considerar cada tipo de norma por separado. Las distintas
características que subyacen a cada categoría motiva también el uso de parámetros disímiles a la hora de
juzgar si existe un verdadero avance sobre las atribuciones legislativas provinciales.
En lo que respecta a las normas procesales propiamente dichas, corresponde analizar si cumplen con los
recaudos de necesidad, especificidad y suficiencia (5) que justifican su presencia en un Código de fondo, de
conformidad con la ya citada doctrina del Máximo Tribunal.

Con relación a las normas que, si bien se muestran como intrínsecamente vinculadas con aspectos procesales,
configuran verdadera legislación común, resulta imperioso diferenciar tales regulaciones de las reglas
puramente procesales que han sido plasmadas en el texto del Código. Ello a los fines de no confundir ambas
categorías ni advertir un conflicto de competencia legislativa allí donde no hay más que regulación sustancial
ajena al campo procesal.

Finalmente, en lo que hace a las normas que regulan la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el
debido proceso, es necesario reparar en el cambio y la subida de registro que tales derechos y garantías ha
tenido en las décadas pasadas, reparando especialmente en el hecho de que tanto uno como otro son
prerrogativas constitucionales de carácter sustancial que obligan a respetarlos en el ámbito de toda tutela, sea
administrativa o judicial. Esto ha llevado a cambiar la mirada con relación a la clásica división entre el
Estado Nacional y los Estados provinciales para legislar normas de fondo y normas procesales, y motiva a
preguntarnos si es acaso posible regular tales garantías a través de normas de derecho común contenidas en
un Código Civil y Comercial.

Sobre estas cuestiones, y otras a ellas vinculadas, nos detendremos en párrafos siguientes.

II. NORMAS REGULATIVAS DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO

PROCESO

En un trabajo anterior (6) hemos sostenido que numerosos derechos y garantías que forman parte del bloque
de constitucionalidad federal —y que tienen incluso un reconocimiento en el plano constitucional provincial
— suelen precisar de una regulación legal complementaria y específica. Ello se debe a que su más efectivo y
pleno goce por parte del ciudadano hace necesario que el legislador interprete el contenido de las directrices,
los principios y los valores que subyacen en esas normas fundamentales y los traduzca en reglas
determinativas de prerrogativas concretas y específicas (7).

El caso de la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal no es la excepción. En ambos supuestos se trata
de derechos y garantías reconocidos en el plano convencional y constitucional (tanto federal como
provincial) que, más allá de ser plenamente operativas y directamente exigibles, pueden ser —y usualmente
son— acompañados de una regulación infraconstitucional que les asigna contenido preciso y determinado,
asegurando su máxima eficacia en el ámbito del proceso.

La tutela judicial efectiva es un derecho humano fundamental de naturaleza constitucional y supranacional

(8). Importa el derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra, esta
pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas (9). Es un
derecho que se caracteriza por ser consustancial al hombre mismo y propio de su naturaleza (derecho
fundamental) y cuyo contenido es, por cierto, amplio, desplegando sus efectos en tres momentos: el acceso a
la justicia, el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia.

Entre muchos otros aspectos que conforman una lista no taxativa, se incluye el derecho a ocurrir ante los
tribunales y obtener una sentencia útil, acceder a una instancia judicial ordinaria para lograr el control
judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa, acceder a un juez natural e imparcial, a la
eliminación de trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción, a peticionar y obtener tutelas
cautelares, al aseguramiento del derecho a ser oído y ofrecer y producir prueba antes de la sentencia, a una
decisión fundada, al recurso, a la ejecución oportuna de la sentencia (10), al desarrollo de un proceso en un
plazo razonable, a contar con asistencia letrada, etcétera (11).

Y en este contexto, el debido proceso legal aparece también como una garantía constitucional
intrínsecamente vinculada al derecho a una tutela judicial efectiva. Sabemos que el proceso es el medio o el
instrumento del cual se vale el Estado para cumplir la función jurisdiccional que se le ha asignado y de la
cual se valen los habitantes para alcanzar el derecho a la tutela. Pero no es con el diseño y establecimiento de
cualquier tipo de proceso que se cumple con el deber del Estado de satisfacer el derecho a la tutela: solo será
debido aquel proceso en cuya tramitación y sustanciación sean resguardados los principios o reglas
constitucionales que le son propios. Ello incluye el adecuado aseguramiento del contradictorio, la
bilateralidad, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído, el derecho a producir prueba, el derecho a una
sentencia motivada y congruente con las peticiones formuladas y probadas por las partes (12), a lo cual debe
agregársele aquellas garantías que son propias de los grupos más vulnerables (e.g., los niños y adolescentes
(13), internados por razones de salud mental (14), discapacitados (15), entre otros).

Ahora bien, el hecho de que la tutela judicial efectiva y el debido proceso conformen derechos y garantías
que despliegan sus más importantes efectos en el ámbito procesal ha llevado a cierto sector de la doctrina a
afirmar —con sólidas razones— que este tipo de derechos fundamentales debe ser regulado por los Estados
locales, habida cuenta de que la regulación del proceso es una facultad legislativa no delegada (16).

Nosotros creemos que, por el contrario, la tutela judicial efectiva y el debido proceso configuran derechos y
garantías integrantes del bloque constitucional federal, por lo que su regulación le corresponde, en principio,
al Congreso Nacional, sin perjuicio de una competencia legislativa provincial de tipo concurrente que
complemente, por sobre aquel piso mínimo fijado por la autoridad nacional, una mayor protección de
conformidad con la realidad de cada jurisdicción local.

Ello así en la inteligencia de que los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional
conforman un mínimo complementable —en más, nunca en menos— con derechos reconocidos en el ámbito
provincial. Este esquema legislativo con base en un piso mínimo y una regulación local accesoria es
perfectamente compatible con la estructura federal constitucional y con lo normado en los arts. 5º; 31; 75,
inc. 22, y 121 de la Constitución Nacional, y en la actualidad se advierten numerosos derechos y garantías
reconocidos en la Carta Magna federal que han dado pie a una legislación nacional base —mínima— y una
normativa local complementaria y concurrente (17).

Ello permite no sólo asegurar una base o estándar de tutela común a todas las provincias (al cual
necesariamente deben adecuarse todas las prácticas jurisdiccionales, sean provinciales o federales), sino
también garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos en el plano internacional por el Estado
nacional, cuya responsabilidad puede verse comprometida por su inobservancia (arts. 8º y 28, aparts. 1 y 2,
de la CADH).

Esa regulación debe ser dictada por el Congreso Nacional en forma de derecho común —que incluirá
muchas reglas de derecho público (18)— aplicable a todo el territorio nacional por jueces tanto provinciales
como federales (art. 75, inc. 12, del Código Civil). Y en tanto derecho común, bien puede quedar incluida esa
normativa en el ámbito de un Código Civil y Comercial.

Tal es la forma en que, a nuestro entender, deben ser comprendidas las diversas normas del Código Civil y
Comercial que versan sobre aspectos centrales del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso
legal y conforman ejemplos claros de la regulación infraconstitucional complementaria a la que hemos
referido.

Seguidamente mencionaremos las principales.

a) La motivación de la decisión judicial

El art. 3º del Código Civil y Comercial, ubicado en el capítulo I ("Derecho") del título preliminar, regula el
deber del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción "mediante una decisión
razonablemente fundada".

Ello implica concretar en una regla de derecho común un deber jurisdiccional que ya tiene raigambre
constitucional a nivel federal (arts. 17, 18 y 33 de la CN) y provincial (art. 95 de la Const. Santa Fe; art. 171
de la Const. Bs. As.; art. 8º de la Const. La Pampa; art. 65 de la Const. de Entre Ríos; art. 152 de la Const. de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; art. 16 de la Const. de Mendoza; art. 44, segundo párr.,
de la Cont. de Chubut; arts. 35, 39 y 210 de la Const. de San Luis; art. 67 de la Const. de Córdoba, entre
otras).
La obligatoriedad de la motivación de las sentencias expresa la exigencia general y constante de
controlabilidad sobre la manera en que los órganos estatales ejercen el poder que el ordenamiento les
confiere, y, desde esta perspectiva, es una manifestación específica de un principio de controlabilidad más
general que resulta esencial para la noción moderna del Estado de derecho. No conlleva solamente un trámite
de control "institucional" (o sea, en los límites y en las formas reglamentadas por el sistema de
impugnaciones vigentes) sino también, especialmente, como un instrumento destinado a permitir un control
generalizado y difuso del modo en el que el juez administra justicia, lo que evidencia que el destinatario de la
motivación no son solamente las partes, sus abogados y el juez del recurso sino también la opinión pública
entendida en su conjunto. El principio que establece la obligatoriedad de las sentencias es una garantía de
controlabilidad democrática sobre la administración de justicia (19).

Fundar una sentencia implica justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e
indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo, debe
convencer a los litigantes, a los profesionales del derecho y a la opinión pública en general de que la
sentencia no es una toma de posición arbitraria (20). El deber de fundamentación de la decisión es de un
indudable carácter discursivo y argumentativo.

La doctrina autoral y la propia jurisprudencia serán las encargadas de definir qué ha de entenderse por una
decisión "razonablemente fundada", sintagma que por su amplitud y ambigüedad semántica podrá dar lugar a
múltiples conceptualizaciones. Aquí, más allá de determinar los elementos positivos que hacen a una
decisión de este tipo (es decir, los recaudos que deben ser observados para considerar que una decisión es
razonablemente fundada), podrán considerarse también sus elementos negativos (o sea, qué defectos u
omisiones impiden considerar que la resolución cumple el requisito a que refiere la norma), algo para lo cual
será posible hacer uso de la centenaria doctrina elaborada por la Corte Suprema nacional con relación a la
noción de arbitrariedad (21).

III. NORMAS DE DERECHO COMÚN RELACIONADAS A LO PROCESAL

Expusimos en la introducción del trabajo que la segunda de las tres categorías de normas que se advierten en
el Código Civil y Comercial son aquellas que aparentan ser de forma —a punto tal que es frecuente que así
sean entendidas—, pero que en verdad conforman una regulación de derecho sustancial, lo cual permite
descartar toda injerencia legislativa del Congreso Nacional por sobre las legislaturas locales.

Mencionamos seguidamente algunos ejemplos que se desprenden del texto del Código.

a) Fuentes de prueba

En el ámbito de teoría de la prueba se distingue la noción de "fuente" y la de "medio" de prueba. La fuente

de prueba es una realidad ajena al proceso, extrajurídica, y que se identifica con las cosas, fenómenos o
personas de las que se extrae el conocimiento de los hechos. En cambio, el medio de prueba es un concepto
enteramente procesal, que consiste en la actividad, los procedimientos y las herramienta técnicas para que —
de conformidad con ciertas reglas tuitivas de principios fundamentales— la fuente de prueba pueda ingresar
al proceso judicial, formando parte de los elementos de convicción de los cuales el juez se valdrá para
corroborar la veracidad de un cierto enunciado de hecho (25). Así, por caso, el testigo que conoce los hechos
que a la postre son objeto de controversia judicial o el documento que instrumenta un negocio que luego
motiva un litigio, son en ambos casos fuentes de prueba que preexisten al proceso y sólo ingresarán en este
último a través de alguno de los medios de prueba regulados por la norma ritual (en nuestro ejemplo, la
prueba testimonial y la documental, respectivamente).

Así hecha la distinción, la noción de fuentes de prueba —y las normas que a ellas se refieren— escapan, en
principio, a la órbita del derecho procesal. Por el contrario, por regla general las fuentes de prueba son
derecho sustancial y los medios probatorios son regulados por el derecho procesal.

Véase, por ejemplo, que en materia de prueba de los contratos, el art. 1019 —titulado "medios de prueba"—
dispone que pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las
reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que
establezca un medio especial.

No hay aquí en verdad regulación sobre ningún medio de prueba, puesto que la Comisión Redactora nada
dice sobre la actividad mediante la cual los elementos de prueba ingresan al proceso (v.gr., prueba
documental, prueba testimonial, prueba pericial, etc.), sino que hace una mención a las fuentes de las que el
juez puede valerse para juzgar si el contrato invocado en un caso efectivamente existió o no.

Este uso impropio del concepto de "medio" de prueba en lugar de "fuente" de prueba se reitera a lo largo de
todo el texto del Código, en los arts. 314 (prueba de la autenticidad de la firma en instrumentos privados),
317 (prueba de la fecha cierta del instrumento privado), 336 (prueba de la simulación cuando quien la invoca
es un tercero ajeno al acto), 492 (prueba del derecho a recompensa), 512 (prueba de la unión convivencial),
895 (prueba del pago), 1020 (prueba de los contratos formales), 1415 (prueba del contenido de la caja de
seguridad) y 2483 (prueba del fraude a la ley en disposiciones testamentarias).

b) Prioridades derivadas del embargo

El art. 745 regula la prioridad derivada de la traba de un embargo sobre los bienes del deudor para cobrar su
crédito, intereses y costas con preferencia a otros acreedores. Establece que la prioridad sólo es oponible a
acreedores quirografarios en procesos individuales y determina que si varios acreedores embargan el mismo
bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida, debiendo los
embargos posteriores afectar únicamente el sobrante que resulte de pagar los créditos a que refieran los
embargos anteriores (26).

La prioridad del primer embargante se encuentra regulada en la actualidad en la gran mayoría de los códigos
procesales provinciales (27) y fue precedida por un amplio debate doctrinario y jurisprudencial en torno a su
naturaleza jurídica (simple prioridad, preferencia, privilegio, prenda judicial, etc.) y a sus efectos prácticos
(28).

Así todo, creemos que se trata de una materia de derecho común y no de derecho procesal (29). Adviértase el
distingo: no nos referimos al embargo propiamente dicho (que, como medida cautelar que es, debe ser
regulada por las provincias), sino a las prerrogativas de cobro que conlleva frente a otros acreedores.

Si la Corte Suprema ya ha resuelto que las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la
exclusiva legislación del Congreso de la Nación (Fallos 322:1050), lo que alcanza, además, a la forma y
modalidad propia de la ejecución de los bienes del deudor (Fallos 271:140), y ha resuelto también que la
determinación de los bienes del deudor que están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es
también materia de legislación común (Fallos 325:429), es entonces idéntica la tesitura que corresponde
adoptar cuando se trata de definir las prerrogativas que tiene una pluralidad de acreedores con vocación
liquidativa que concurren —en sentido lato: concursan— sobre un mismo bien del patrimonio de su deudor.
Y ello así aun cuando ese concurso de pretensiones de cobro sobre un mismo deudor —y sobre sus bienes—
se lleve a cabo haciendo uso de herramientas procesales precautorias cuya regulación compete a los Estados
locales.

En otras palabras: los aspectos técnicos y registrales del embargo —en tanto medida cautelar— deben ser
regulados por las legislaturas locales. En cambio, los efectos sustanciales y las prerrogativas de cobro que
esa medida cautelar genera sobre el patrimonio del deudor —con relación a los restantes acreedores y frente
a la eventual distribución del líquido obtenido de la venta forzada de un bien— deben ser regulados por el
Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, de la CN; Corte Sup., fallos cit.).

Decimos por ello que la inclusión de una norma de este tipo en el Código Civil y Comercial ha sido acertada.

c) Inembargabilidad de determinados bienes

El art. 743 regula la prenda común de las obligaciones: los bienes presentes y futuros del deudor son la
garantía común de los acreedores y éstos pueden exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo
en la medida necesaria para satisfacer su crédito. A su vez, la norma agrega que todos los acreedores pueden
ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. El art. 744
regula las excepciones a la regla, y que conforman los llamados bienes inembargables (ropa y muebles de
uso indispensable para el deudor y su familia, instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión, arte
u oficio, sepulcros afectados a su destino, derechos de usufructo, uso y habitación, indemnizaciones por daño
moral, etc.).

No caben dudas de que las normas que establecen qué bienes son o no son embargables forman parte del
derecho común (art. 75, inc. 12, de la CN), que escapa a las facultades legislativas de los Estados locales. La
Corte Suprema tiene resuelto que la inembargabilidad de los bienes es una temática sobre la cual el Congreso
Nacional tiene facultad legislativa excluyente (Corte Sup., in re "Banco del Suquía v. Tomassini, Juan C.",
Fallos 325:428, del 19/3/2002, y los precedentes allí citados; más recientemente, véase el caso "Romero,
Carlos E. v. Andrés Fabián Lema", Fallos 332:1488, del 23/6/2009).

d) Transacción

La transacción abandona el campo de los modos de extinguir obligaciones (actuales arts. 832 a 861 del
Código Civil) y, siguiendo la línea trazada por el Proyecto del año 1998, se regula como un contrato en los
arts. 1641 a 1648 del nuevo Código Civil y Comercial. En lo que a nuestro trabajo resulta de relevancia, el
art. 1642 establece que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación
judicial. La cosa juzgada, antes que un instituto de naturaleza procesal, es de índole constitucional,
intrínsecamente vinculado al derecho de propiedad, a la seguridad jurídica y a la paz social que el proceso
está destinado a alcanzar. Si bien no exige la homologación judicial, el juez, al proveer la presentación podrá
rechazar la transacción por pretender evadir las prohibiciones (v.gr., derechos irrenunciables, estar
comprometido el orden público o el estado de las personas, etc.).

Por otra parte, la transacción debe hacerse por escrito —dice el art. 1643— y si recae sobre derechos
litigiosos, su eficacia nace a partir del momento en que es presentada en un instrumento firmado por los
interesados ante el juez en el que tramita la causa, siendo posible para las partes desistir de ella antes de esa
presentación. A su turno, el inciso c del art. 1647 regula la nulidad de la transacción que versare sobre un
pleito ya resuelto por sentencia firme, sobre que la parte que la impugna lo haya ignorado

e) Acción preventiva

El nuevo Código Civil y Comercial ha receptado la función preventiva del sistema de responsabilidad civil.
Se ha regulado en el art. 1711 la "acción preventiva", que es aquella que procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o su agravamiento, sin que
sea necesario para su procedencia que concurra un factor de atribución en particular (30).

Aquí el término acción se utiliza en sentido amplio: en rigor, la acción es el derecho de naturaleza pública y
constitucional que el ciudadano tiene frente al Estado para promover un proceso judicial. El instituto
regulado se trata, antes bien, de una pretensión preventiva, una voluntad petitoria dirigida a prevenir un daño
o su agravamiento. El art. 1712 del Código legitima a hacer uso de esta herramienta a todo aquel que acredite
un "interés razonable" en la prevención del daño.

Se advierte entonces que la legislación de fondo, como no podía ser de otra manera, atribuye fundabilidad a
la pretensión preventiva e indica quiénes pueden ejercerla. Además, establece parámetros generales que
deben observar las sentencias que hacen lugar a este tipo de pretensiones (art. 1713), aunque sin establecer
cuál es el marco o vía procesal por el cual estas pretensiones deben ser tramitadas.

Estas llamadas acciones preventivas guardan íntima relación con los mandatos preventivos, que no han sido
expresamente regulados en el nuevo Código, aunque en estas normas —y en la función preventiva del
derecho de daños— encontrarán un mayor fundamento. El mandato preventivo es una especie dentro del
género de la tutela judicial preventiva, y que son aquellas órdenes judiciales oficiosas que pueden emitir los
jueces cuando en el contexto del trámite de un proceso se ha tomado conocimiento de una circunstancia tal
en la que es esperable que un daño ya acaecido se repita o se agrave en detrimento de las partes del proceso o
de cualquier otro ciudadano (31).
En suma, y como dijimos al comenzar el apartado, este tipo de normas se vincula con el fenómeno procesal,
pero no constituyen derecho procesal propiamente dicho. No es posible advertir por ello una invasión sobre
materias reservadas a las legislaciones provinciales.

IV. NORMAS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Como era esperable, y tal lo dicho en la introducción del trabajo, el Código Civil y Comercial contiene
diversas normas de derecho procesal.

Hemos ya comentado que la potestad del Congreso Nacional para sancionar en carácter de derecho común
normas de naturaleza procesal ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una
centenaria doctrina que nace a en la década del veinte en los casos "Bernabé Correa" —Fallos 138:157—,
"Netto" —Fallos 141:254—, "Real de Maciel" —Fallos 151:315—, "Perelló" —Fallos 247:524—, entre
muchos otros.

El criterio sostenido por el Máximo Tribunal en estos fallos ha sido invariable: si bien las provincias tienen
facultad para darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es
sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir
formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los Códigos
fundamentales que le incumbe dictar" (Corte Sup., Fallos 138:157, 141:254, 151:315).

Esta facultad del Congreso Nacional para dictar disposiciones de naturaleza procesal tiene sus límites: debe
tratarse de una regulación necesaria, específica y suficiente. Es decir, deberá fundarse en la necesidad de
respetar la causa fin de la norma de fondo dentro del marco de no menos de lo necesario ni más de lo
suficiente y siempre en lo específico, esto es, sin invadir viciosamente la jurisdicción provincial (32).

Seguidamente pasamos revista alguna de las más importantes normas procesales contenidas en el texto
codificado.

a) Prescripción

En materia de prescripción liberatoria, el Código incluye una sección especial denominada "disposiciones
procesales relativas a la prescripción" (sección quinta, capítulo I, "disposiciones comunes a la prescripción
liberatoria y adquisitiva", del título I, "Prescripción y caducidad", del Libro sexto, "Disposiciones comunes a
los derechos personales y reales"). Este tipo de normas procesales —que, por cierto, ya existen en el Código
de Vélez (33)— se adecúan a la reseñada doctrina de la Corte Suprema (34).

En primer lugar, el art. 2551 prevé que la prescripción puede ser articulada por vía de acción (pretensión) o
excepción (defensa), algo que ya estaba reconocido por la jurisprudencia. Aclara el art. 2553 que la
prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en procesos de conocimiento y en el
plazo para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Se sigue de ello que el declarado rebelde en el
proceso de conocimiento —y tanto más quien no se defendió en el cobro ejecutivo— no podrán oponer esta
defensa en lo sucesivo, salvo planteos de nulidad vinculados a la bilateralización de la demanda.

La norma establece, además, que los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos que
les son aplicables a las partes oponer la prescripción en su primera presentación. Esta norma hará necesario
algún ajuste en los sistemas procesales provinciales, habida cuenta de que la intervención de terceros —y las
facultades procesales que en ella subyacen— no ha tenido una regulación uniforme en las provincias. La
norma contenida en el Código no distingue el origen de la intervención a que refiere (voluntaria o coactiva)
ni el tipo o especie de intervención (de ser voluntaria: principal o excluyente, adhesiva litisconsorcial o
adhesiva simple; y dentro de la coactiva: el tercero litisconsorte necesario, el eventual demandado en una
acción de regreso, el laudatio auctoris y el tercero pretendiente, etc.).

b) Medidas cautelares

Los arts. 721, 722 y 723 conforman un capítulo especial dentro de la regulación de los procesos de familia
destinado a las medidas provisionales (título VIII del Libro segundo).
El art. 721 establece que el juez puede —aun sin pedido de parte— tomar medidas necesarias para regular las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso de divorcio y de nulidad de
matrimonio (o incluso antes de promovida la demanda, si mediare urgencia), lo que incluye determinar cuál
de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y qué bienes retira el cónyuge que deja el
inmueble, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges y ordenar
la entrega de los objetos de uso personal, disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos
y determinar alimentos que solicite el cónyuge.

Estas medidas de tipo personal configuran verdaderas cautelas sustanciales (formas de anticipación de la
tutela), dado que no se busca por su intermedio asegurar la eficacia práctica de la ulterior sentencia sino,
antes bien, evitar el agravamiento de la situación familiar ínterin tramita el proceso principal. La Comisión
no ha delineado pautas en torno al trámite a seguir previo al dictado de estas medidas (v.gr., si se ordenan
inaudita pars o previo traslado), todo lo cual configura una materia que deberá ser regulada por los Estados
locales.

También puede el juez en idéntica oportunidad procesal, conforme lo establece el art. 722, disponer medidas
de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda
poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen
patrimonial matrimonial, a la vez que puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.

En este caso, se trata de medidas de tipo patrimonial y que —a diferencia de las personales— sólo se
proveen a pedido de parte. Las reguladas en el primer párrafo del art. 722 son medidas de tipo cautelar que
tienen por objeto garantizar la integridad de la sociedad conyugal, evitando que una administración
inescrupulosa o fraudulenta la dilapide. Las previstas en el segundo párrafo son diligencias preparatorias
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares para
permitir el dictado de cautelares sobre dichos bienes (35).

Todas estas pautas son aplicables en lo pertinente también para las uniones convivenciales, según lo normado
en el art. 723.

Finalmente, se destaca una novedad en la regulación de este tipo de medidas: de conformidad con lo
normado en el último párrafo del art. 722, al proveer medidas provisionales el juez debe establecer un plazo
de duración, algo que —no caben dudas— busca evitar que se materialicen situaciones de abuso que ocurren
cuando quien obtiene a su favor una medida pretende dilatar en el tiempo sus efectos favorables en perjuicio
de la contraria y del avance regular del proceso (36). Esta norma resulta de aplicación también a las medidas
provisionales ordenadas con anterioridad a la promoción de la demanda, lo que tornará indirectamente
inaplicable el sistema de caducidades regulado en las legislaciones procesales locales (e.g., art. 207 del
CPCCN).

c) Apreciación de la prueba y estándar probatorio

La regulación de los sistemas o métodos de valoración de la prueba constituyen una materia de derecho
procesal cuya regulación le corresponde —en principio— a las legislaturas provinciales (v.gr., sana crítica,
libres convicciones, prueba legal, etc.).

Lo mismo cabe decir de aquellas normas que regulan el estándar probatorio aplicable a la labor del juez al
momento de definir la plataforma fáctica de un caso (vale decir, el nivel mínimo de corroboración de una
hipótesis fáctica que se estima suficiente), todo lo cual configuran una decisión de política legislativa (37) de
cada Estado local.

Así todo, el nuevo Código contiene normas que directa o indirectamente repercuten en estos aspectos.

En primer lugar, y tal lo dicho en párrafos precedentes, el art. 3º obliga al juez a dictar una decisión
razonablemente fundada, lo que implica necesariamente que la dilucidación de la premisa fáctica de la
sentencia (incluyendo la elección de las pruebas, su valoración y la motivación que despliegue en el texto de
la resolución) debe ajustarse a este estándar mínimo de razonabilidad y fundamentación.

Otro artículo a mencionar es el ya referido 1019, en materia de prueba de los contratos. Hay aquí dos
indicaciones relevantes: por un lado, el Código ha demarcado un estándar probatorio aplicable a la hora de
juzgar en juicio la existencia de un contrato. El juez, dice la norma, debe alcanzar una "razonable
convicción". Este sintagma conjuga un elemento subjetivo (el estado de persuasión del juez sobre la
existencia del negocio) y el elemento objetivo (la existencia de pruebas producidas en la causa que den
sustento epistemológico y argumental razonable a esa decisión).

Requerir que la convicción sea razonable es una decisión acertada del legislador, puesto que —a diferencia
de lo que usualmente se afirma al referir a la función de la prueba en el proceso— el juez no sólo debe estar
subsumido en un estado subjetivo de convencimiento, convicción o certeza (en el sentido de estar seguro o
convencido de que un hecho controvertido efectivamente ocurrió de tal o cual manera), sino que tiene
además el deber de demostrar y argumentar cuáles son los elementos que objetivamente transforman aquella
creencia en un juicio razonable (sabrá el lector que no es infrecuente que un juez esté seguro de que las cosas
ocurrieron de una cierta manera pero no existen pruebas en la causa suficientes para fundar esa hipótesis,
debiendo concluir —a contrapelo de su parecer— que los hechos no fueron acreditados). El deber de
motivación razonable de las sentencias previsto en el art. 3º y el estándar demarcado en el art. 1019 pone en
cabeza del magistrado el deber de explicar cómo ese convencimiento interno no es consecuencia de una mera
intuición o sensación infundada, sino que es una convicción razonable, justificada, aceptable y compartible
por un auditorio racional, teniendo en cuenta el valor convictivo de cada una de las pruebas producidas en la
causa (38).

Por otra parte, el mismo art. 1019 determina el método de valoración de las pruebas por medio de las cuales
debe arribar a ese estado de convicción, y que son las reglas de la sana crítica, algo que la mayoría de las
legislaciones procesales argentinas tienen contemplado.

A su turno, el art. 317 indica que cualquier medio de prueba puede ser producido para acreditar la fecha
cierta de los instrumentos privados. Y agrega que ese material probatorio "debe ser apreciado rigurosamente
por el juez" (art. cit., in fine), todo lo cual evidencia un agravamiento del estándar probatorio aplicable a este
supuesto de hecho en particular.

El art. 319 establece, además, que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por
el juez, ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad
técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes
utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. Esta norma, advertimos, pareciera dar
indicaciones innecesarias al juez que ya pueden entenderse implícitamente comprendidas en las reglas de la
sana crítica, sin que se muestre necesario que para cada circunstancia en particular el derecho común deba
indicarle al juzgador qué aspectos debe tener en cuenta (crítica que, por iguales razones, podemos hacerle al
art. 2268 en materia de prueba y sentencia en la acción de deslinde).

d) Cargas probatorias

Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse
entre las partes la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio. Son reglas que no
conllevan ni deber ni sanción alguna: quien las incumple se expone al riesgo de no formar convicción del
juez sobre la existencia de los hechos que hacen a su pretensión o defensa y obtener un resultado procesal
adverso (39).

Si bien las reglas de la carga de la prueba conforman un capítulo fundamental del derecho procesal cuya
regulación le corresponde a los Estados locales, nos parece aceptable que para ciertos institutos en particular
—y de mediar el triple requisito de necesidad, especificidad y suficiencia derivado de la histórica doctrina de
la Corte Suprema— el Código Civil y Comercial pueda establecer pautas específicas. Ello no es nuevo: el
Código de Vélez Sarsfield contempla numerosas presunciones legales de tipo "iuris tantum" que funcionan,
en los hechos, como verdaderas inversiones de la carga de la prueba (40).
El nuevo Código Civil y Comercial contiene diversas normas distributivas de las cargas probatorias, dentro
de las cuales cabe mencionar al art. 545 (en materia de alimentos, establece la carga de la prueba del pariente
sobre la falta de medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo), el art. 546
(el demandado en alimentos tiene la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de
igual grado en condiciones de prestarlos), el art. 710 (como vimos, en los procesos de familia la carga de la
prueba recae en quien en mejores condiciones está de probar), art. 890 (en materia de pago a mejor fortuna,
el deudor tiene la carga de demostrar que su estado patrimonial le impide pagar), art. 1735 (en casos de
responsabilidad civil resarcitoria, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de la actuación
con diligencia debida de acuerdo a cuál de las partes entiende que se halla en mejor situación para aportarla,
pudiendo incluso anticipar en el proceso el uso de este criterio), art. 1736 (en reclamos indemnizatorios, la
relación de causalidad debe ser probada por quien la alega, salvo que la ley la impute o la presuma; igual
carga soporta quien invoca la causa ajena o la imposibilidad de cumplimiento), art. 2265 (en materia de
acción confesoria, al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre
activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros
derechos inherentes a la posesión; si es acreedor hipotecario y demanda frente a la inacción del titular, tiene
la carga de probar su derecho de hipoteca) y el art. 2268 (en la acción de deslinde, cada parte debe aportar
títulos y antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos).

V. CONCLUSIONES

En los párrafos precedentes hemos visto que no todas las "normas procesales" incluidas en el nuevo Código
Civil y Comercial son de idéntica naturaleza.

Algunas de ellas efectivamente son reglas derecho procesal; otras, en cambio, son normas que versan sobre
aspectos vinculados al proceso, pero que no por ello dejan de ser derecho sustancial. Finalmente, dimos
cuenta de que hay disposiciones —algunas, incluso, de carácter público— que constituyen una regulación
del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, dando forma a un estándar mínimo de derecho
común aplicable a todo el territorio nacional y que habrá de concurrir con una legislación complementaria de
tipo provincial.

Esta diferenciación normativa —que hemos analizado de la mano de numerosos ejemplos contenidos en el
texto legal— nos ha llevado a redefinir también los parámetros a partir de los cuales determinar si la
Comisión ha respetado la distribución de competencias legislativas entre la Nación y las provincias prevista
en los arts. 75, inc. 12, 121 y siguientes de la Constitución Nacional.

Consideramos que esa distribución ha sido debidamente respetada.

En primer lugar, descartamos injerencias legislativas en aquellas normas que sólo en apariencia son
procesales, y que por su contenido conforman verdadero derecho sustancial cuya regulación le compete al
Congreso Nacional (fuentes de prueba, transacción, preferencia de cobro del embargo, inembargabilidad de
bienes, acción preventiva).

En lo que respecta a las reglas estrictamente procesales, el legislador no ha avanzado sobremanera con lo que
ya había en el Código de Vélez Sarsfield. Las normas contenidas en el texto del nuevo Código se muestran
ajustadas con suficiencia a los presupuestos establecidos en la histórica doctrina de la Corte Sup. (casos
"Correa", "Bernabé Correa", "Real de Maciel", etc.), mostrándose en cada caso necesaria, específica y
suficiente (41) a los fines que fueron pretendidos y los institutos cuyo funcionamiento tienden a asegurar (la
oportunidad para plantear la prescripción, la apreciación de la prueba y estándares probatorios, las medidas
cautelares en diversos tipos de proceso, cargas probatorias, etc.).

Por último, consideramos que el Código Civil y Comercial está plasmando, e incluso reiterando lo que ya
estaba en las convenciones internacionales (y, por ello, en el bloque constitucional; art. 75, inc. 22, de la CN)
y en las respectivas leyes nacionales que regulaban esos tratados y que hacen a los derechos constitucionales
a la tutela judicial efectiva (comprensivo del acceso a la justicia y del debido proceso).

El Congreso Nacional ha avanzado un poco más en la faena regulatoria, diseñando la estructura básica de
tutelas diferenciadas, lo que se plasma claramente en los casos de menores, de personas con capacidades
restringidas y procesos de adopción. Al igual que en aquéllas, los principios establecidos son propios de la
legislación común y, por ende, atribución de la Nación establecerlos.

La inclusión de normas de derecho público en un Código Civil y Comercial no merece objeciones. El propio
texto elaborado por Vélez incluye numerosas normas de derecho público que hacen difícil de justificar el
carácter estrictamente privatista que históricamente se le ha asignado al Código Civil (42). En este punto es
adecuado el enfoque de la Comisión Redactora al decir que debe haber comunicación entre la Constitución
Nacional, los principios del derecho público y el derecho privado (43), ya que ésa es la manera en que, en
determinadas instituciones, es posible hacer efectiva la adecuada concreción de los derechos reconocidos en
el Código de fondo. A fin de cuentas, no pueden darse los unos sin los otros y eso es lo que determina y
justifica su incorporación en el Código.

En síntesis, el nuevo Código Civil y Comercial responde a las necesidades propias del siglo XXI y avanza en
hacia un Estado en el que los principios de igualdad se traduzcan en prácticas reales y concretas y, sobre
todo, donde se equilibren las injustas desventajas de los sectores más vulnerables que han sido
históricamente postergados.

(1) Anexo I de la ley 26.994, sancionada el 1/10/2014, promulgada el 7/10/2014.

(2) Véase, entre otros, Arazi, Roland, "Síntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto de
Código Civil y Comercial", Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2013-I.

(3) El criterio expuesto por la Corte en estos precedentes señala que si bien las provincias tienen la facultad
constitucional de darse sus propias instituciones locales, y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello
es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso
prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los Códigos
fundamentales que le incumbe dictar.

(8) Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos —ONU, París, 1948—; art. XVIII de la
Declaración Americana de Derechos Humanos —OEA, Bogotá, 1948—; art. 2.3, aparts. a, b y c, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos —ONU, 1966—; arts. 8º y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos —San José, Costa Rica, 1969—; arts. 14, 16, 18, 43 y 75.22 de la CN, 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, entre otros.

(17) Tal es el caso del amparo (art. 43 de la CN, ley 16.986; en el ámbito bonaerense: art. 20, inc. 2º, de la
Const. prov., ley 13.928), el hábeas data (art. 43, tercer párr., de la CN; ley 25.326; en el ámbito provincial:
art. 20, inc. 3º, de la Const. prov., ley 14.214) y muy especialmente la protección de los derechos ambientales
(art. 41, tercer párrafo, de la CN; art. 3º de la ley 25.673; en el ámbito bonaerense: art. 28 de la Const. prov. y
leyes 11.723, 14.343 y sus complementarias) y los derechos vinculados a la salud mental (art. 75, inc. 23, de
la CN, ley 26.657; en provincia: art. 36, inc. 5º, de la Const. prov. y ley 14.580).

(21) Corte Sup., Fallos 112:384, 184:137, 207:72, 235:109, 237:69, 244:384, entre tantos otros. No es
posible afirmar que una sentencia "razonablemente fundada" será aquella que no es encuadrable como una
"sentencia arbitraria" ni, a la inversa, que aquélla será tal en tanto y en cuanto no presente ninguna de las
causales de arbitrariedad reconocidas por la Corte Suprema en sus decisorios. Por el contrario, la utilización
de la doctrina de la arbitrariedad se reduce a incluir dentro de las cualidades negativas de una decisión
razonablemente fundada a aquellas que históricamente han sido entendidas como configurativas de una
sentencia arbitraria por el Máximo Tribunal. O a la inversa: una decisión será "razonablemente fundada"
cuando, además de presentar los caracteres positivos necesarios para ser tal, no adolezca de ninguno de los
defectos que el Máximo Tribunal ha vinculado con la noción de arbitrariedad (e.g., omitir la consideración de
cuestiones esenciales, dar solución a controversias que no fueron planteadas, omitir valorar prueba esencial,
invocar prueba que no obra en la causa, prescindir del texto legal sin razón, aplicar leyes sin vigencia,
incurrir en contradicciones, excesos rituales, apartarse de decisiones anteriores firmes, etc.).

(30) Peyrano explica que la acción preventiva es aquella que persigue evitar el acaecimiento, repetición,
agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las
cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el
legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer
que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o
repetición) que justifica su promoción. Existen diversas recepciones legales: la denuncia del daño temido del
art. 2499 del Código Civil, los arts. 3157 y las facultades del acreedor hipotecario del art. 3158 del Código
Civil y los textos del art. 52 y 55 de la ley 24240. (Peyrano, Jorge W., "La jurisdicción preventiva", LL del
1/7/2013, p. 1).

(31) Peyrano, Jorge W., "La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en
el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada", LL, Supl. Esp. Cuestiones Procesales
Modernas, 2005 (octubre), p. 151.

(36) Cabe recordar aquí el trascendente caso "Clarín", en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación
—en una de las numerosas resoluciones que en dicha causa fueron dictadas— dispuso que la medida cautelar
requerida por la parte actora (en el caso, suspender la aplicación de una norma de la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual) no afectaba la aplicación general de la ley. Sin embargo, apuntó la Corte que la
demora en alcanzar la sentencia definitiva podría llegar a presentar una situación de desequilibrio, cual es la
de permitir a la accionante excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen
impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se
lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión. Por ello, el Máximo Tribunal dispuso que
era conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar; plazo que podía
fijarlo el tribunal de grado de oficio o bien ser requerido por el Estado Nacional. (Corte Sup., en autos
"Grupo Clarín y otros S.A s/medidas cautelares", del 5/10/2010, Fallos 333:1885).