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TESES DEFENSIVAS DE DIREITO MATERIAL PENAL

Em uma segunda fase de Exame de Ordem, o seu objetivo é buscar o que houver de melhor
ao seu cliente.
No entanto, só será possível ajudá-lo se souber o que se quer combater.
Em uma acusação perfeita, há justa causa, o agente é punível, excessos não são praticados
e o procedimento processual é respeitado.
Assim sendo, temos quatros pontos que devem ser atacados, seja qual for a peça:

a) a justa causa;
b) a punibilidade;
c) vícios processuais;
d) excessos na punição.

Na 2ª Fase da OAB é claro que o enunciado descreverá uma situação de violação de um dos
quatro pontos acima. Caso contrário, não haveria tese de defesa a ser sustentada, e a FGV
não teria como avaliar o seu desempenho.

E se cair uma queixa-crime? Para quem está na posição de acusador, os pontos são os
mesmos, mas em via inversa: será necessário demonstrar que há justa causa, que o agente
é punível, que não há vício processual e que nenhum excesso foi praticado.

Para que você domine as quatro teses defensivas, o seu estudo deve se dar da seguinte
forma:

a) Como demonstrar a falta de justa causa?

Temos que dominar a teoria do crime.

Seja qual for a peça, pense que pelo menos uma tese será sobre falta de justa causa
(materialidade, autoria, provas contundentes).
Para "destruir" o crime que estão imputando ao seu cliente, você precisa saber do que o
crime é feito, e a teoria do crime é exatamente sobre isso.

b) Como derrubar a punibilidade?

Em regra, as causas de extinção da punibilidade estão no art. 107 do CP, mas há outras
espalhadas pela lei penal.
As gerais terão de ser sempre checadas - ao fazer a leitura de um enunciado, vá ao art. 107
e veja se não está presente alguma das hipóteses. As especiais costumam estar nas
disposições gerais de cada capítulo.
Por isso, se o problema fala do crime A, vá até as disposições gerais do dispositivo que o
tipifica e veja se não existe alguma causa especial de extinção da punibilidade;

c) E sobre os vícios processuais?

O CPP descreve todos os seus procedimentos.

Ao resolver um problema, vá até o código e veja o que ele determina a respeito de cada um
deles.
Exemplo: no rito ordinário, o CPP, no art. 396, determina que, após a citação, deve ser dada
ao réu a oportunidade de responder à acusação. Se o enunciado deixar bem claro que o réu
não teve essa oportunidade, você deverá alegar a nulidade em razão da violação do
art. 396 do CPP. Portanto, não há motivo para memorizar o CPP. Quando estiver diante de
um caso, vá até o código e veja o passo a passo que ele impõe. Se houver algum "furo",
peça a nulidade do processo;
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d) E os excessos na punição?

Ainda que exista justa causa, o seu cliente merece uma punição justa.
Por isso, subsidiariamente, busque os benefícios assegurados por lei em caso de
condenação, quais sejam: Atenuantes, causas de diminuição, privilégios, afastamento de
agravantes, qualificadoras ou causas de aumento, regime prisional adequado etc.
Em uma apelação, por exemplo, você lutará para demonstrar a falta de justa causa. No
entanto, também pedirá uma condenação justa, caso a tese de falta de justa causa "não
cole". Pode parecer contraditório, mas, na segunda fase, você deverá pedir tudo que for
interessante ao cliente. Para dominar o assunto, importante estudar a teoria da pena.
Mas, como memorizar a estrutura das peças? Decorando!

Então, qual vai ser a tese da defesa? Isso depende da imaginação criadora do advogado,
alimentada pelos fatos da causa, processuais e extraprocessuais.
Teses defensivas novas não são apresentadas todos os dias, mas todo processo apresenta
sempre algo que pode ser explorado pela defesa.
Abaixo algumas teses defensivas:

1) Falta de tipicidade;

2) Causas de exclusão da antijuridicidade, da culpabilidade ou de isenção de pena;

3) Desclassificação para crime de natureza diversa;

4) Causas de extinção da punibilidade;

5) Motivos de relevante valor moral e social que impulsionaram o agente;

6) Coação irresistível da sociedade;

7) Tentativa impossível;

8) Arrependimento eficaz;

9) Preterintencionalidade (crime preterdoloso, ou seja, dolo em relação ao resultado

antecedente e culpa em relação ao resultado consequente, ou seja, falta de cuidado para não
atingir resultados indesejáveis);

10) Inimputabilidade do agente;

11) Inépcia da denúncia, das provas e da perícia;

12) Falta de confirmação dos depoimentos em juízo;

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13) Palavra de corréu como única base para a acusação;

14) Confissão forçada;

15) Falta de exame adequado de corpo de delito;

16) Interesses familiares, políticos, sociais ou outros, que pretendem fazer da condenação
injusta um exemplo de falso moralismo, ou uma justificação das omissões de autoridade ou
da própria sociedade;

17) Circunstâncias atenuantes;

18) Preconceitos explorados pela imprensa contra o réu;

19) Concurso de normas e crime continuado;

20) Falta de segurança para uma defesa livre e tortura;

21) Desaforamento;

22) Incompetência, suspeição e impedimento (do juiz e do Ministério Público);

23) Nulidades e questões prejudiciais;

24) Caso fortuito ou força maior;

25) Contradições entre as provas;

26) Denegação de provas requeridas ou oficiais;

27) Demora do julgamento como forma agônica de punição suficiente para o acusado;

28) Existência de um ilícito apenas de natureza civil;

29) Negativa de autoria e falta de provas;

30) Desejo de participar de crime menos grave;

31) Participação secundária ou irrelevante do agente;

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32) Inexistência do fato, de dolo ou de culpa;

33) Formação religiosa, moral, filosófica ou política do agente;

34) Influência da multidão;

35) Fanatismo de toda ordem, emoção e paixão;

36) Embriaguez fortuita;

37) Inexigibilidade de outra conduta;

38) Induzimento habilidoso exercido sobre o acusado por pessoas ausentes do processo, e
que seriam os verdadeiros autores do crime;

39) Erro de fato e erro de direito;

40) Boa-fé e exemplo de superiores;

41) Putatividade;

42) Falta de consciência do ilícito e incapacidade moral para delinquir;

43) Impunidade generalizada de pessoas que cometeram os mesmos atos;

44) Falta de curador, quando for o caso;

45) Falta de cuidado na redação das respostas do acusado;

46) Falta de intérprete em se tratando de acusado estrangeiro;

47) Conduta da vítima, seu caráter, tipo de vida e culpa da própria vítima;

48) Erro culposo e erro determinado por terceiro;

49) Culpa em vez de dolo;

50) Pequeno valor do produto do crime (INSIGNIFICÃNCIA).

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