Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil II Circuito Judicial de San José

Resolución Nº 00304 - 2017

Fecha de la Resolución: 29 de Agosto del 2017
Expediente: 14-000060-1285-PJ
Redactado por: Jorge Arturo Camacho Morales
Clase de Asunto: Recurso de apelación penal
Analizado por: DIGESTO DE JURISPRUDENCIA
Normativa Internacional: Convención americana de derechos humanos, Pacto de San José,
Declaración de los derechos del niño, Resolución 1386 (XIV) de la asamblea general de Naciones
Unidas de 20 de noviembre de 1959, Declaración universal de derechos humanos, Pacto internacional
de derechos civiles y políticos, Reglas mínimas de las naciones unidas para la administración de la
justicia de menores, Reglas de Beijing

Normativa internacional

Contenido de Interés:

Temas (descriptores): Difusión de pornografía

Subtemas (restrictores): Cometido por imputado menor de edad, Reforma de Ley N° 9177 respecto al
concepto de pornografía infantil comprende las imágenes desnudas de personas menores de edad

Tipo de contenido: Voto de mayoría

Rama del derecho: Derecho Penal

“IV.- SEGUNDO MOTIVO : falta de fundamentación jurídica. Alega la impugnante que en cuanto a la
configuración del delito de difusión de pornografía infantil el análisis es sesgado y mutilado. Lo anterior
se concreta en los siguientes aspectos: (i) Existe una distorsión entre lo acusado y tenido por
demostrado por cuanto se acusó que el justiciable "tuvo acceso" y "sustrajo" fotografías de la ofendida,
desnuda y sin su consentimiento y que luego las distribuyó a estudiantes del Colegio [Nombre 025],
por lo que la a quo debió conceptualizar cómo y dónde ocurrieron los hechos, así como la población
meta, ya que la delincuencia fue diseñada bajo un diseño político criminal adultocentrista en donde se
pretende evitar la difusión de imágenes y videos de contenido sexual de los menores de edad,
quedando excluidos los menores de edad de cualquier tipo de participación y destino de ese material,
por lo que tratándose de menores de edad no es posible adecuar la tipicidad objetiva del tipo, tal y
como ha sucedido con el tipo penal de relaciones sexuales consentidas. En el caso concreto se trató
de dos personas menores de edad (imputado y ofendida) que pertenecen al mismo grupo etario,
ambos son niños y en el mismo estado de vulnerabilidad. (ii) Respecto de la definición de pornografía
se realiza un análisis simplista a partir del fallo 2010-630 de la Sala Tercera, el que obedece a un
supuesto fáctico diferente al presente, ya que se trataba de un adulto que fotografiaba a una menor de
edad desnuda y es anterior a la reforma introducida por Ley N° 9177 de 1 de noviembre de 2013 que
modificó el art. 174 del Código Penal. (iii) La jueza desprendió el fin sexual de la conducta del justiciable
sin tomar en cuenta el grupo etario al que pertenecía y que se trató de una acción episódica que tiende
a desaparecer con la llegada de la adultez, por lo que no es posible acreditar un dolo directo ni eventual
respecto de la realización de la conducta típica (exhibir o difundir). Concluye la recurrente que no es
posible reprocharle al menor, como si fuera un adulto, el exhibir y difundir fotografías de una menor de
edad desnuda. Se solicita acoger el motivo, absolver al joven acusado o en su defecto ordenar juicio
de reenvío. V.- Posición del Ministerio Público. La fiscal Rojas Berrocal se opone al motivo señalando
que el tipo penal previsto en el numeral 174 del Código Penal puede ser realizado por cualquier
persona, incluidas las menores de edad. Anota que el imputado para la fecha de los hechos era menor
de edad que contaba con 17 años y que de ninguna manera se ha desvirtuado lo que debe ser
considerado como pornografía infantil a la luz de la jurisprudencia de casación penal y el art. 2 del
Protocolo Facultativo del Protocolo Sobre los Derechos del Niño en la Pornografía. VI.- Sin lugar el
motivo : El tipo penal de difusión de pornografía según Ley N° 9177 de 1 de noviembre de 2013
establece: "Quien entregue, comercie, difunda, distribuya o exhiba material pornográfico a personas
menores de edad o incapaces, será sancionado con pena de prisión de 3 a 7 años. Se impondrá pena
de cuatro a ocho años, a quien exhiba, difunda, distribuya, financie o comercialice, por cualquier medio
y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad o lo posea
para estos fines". Dicho tipo penal, previo a la citada reforma y que estuvo vigente a partir del 5 de
noviembre de dos mil uno, según Ley 7899 de 3 de agosto de 1999 y adicionado el párrafo segundo
por Ley N° 8142 de 5 de noviembre de 2001, establecía lo siguiente: "Quien comercie, difunda o exhiba
material pornográfico a personas menores de edad o incapaces, será sancionado con pena de prisión
de uno a cuatro años. La misma pena se impondrá a quien exhiba, difunda, distribuya o comercie, por
cualquier medio y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan personas menores de
edad o donde se utilice su imagen, o lo posea para estos fines". Se puede apreciar claramente que la
modificación introducida en el artículo 174 por la Ley N° 9177 no fue sustancial en cuanto al tema del
elemento de la pornografía infantil. En ambas normas se hace referencia a "material pornográfico en
el que aparezcan personas menores de edad", agregándose en la norma más antigua además: "o
donde se utilice su imagen". Lo anterior obedece a que para el momento que se aprobó la ley N° 8142,
no estaba claro que la imagen de una persona desnuda, por sí misma, constituyera material
pornográfico, de ahí que expresamente se incluyera el tipo penal las imágenes de las personas
menores de edad, como objeto material sobre el que podía recaer la acción o acciones típicas. Esa
referencia expresa a la imagen de la persona menor de edad no existe en el tipo penal previsto en el
artículo 174 del Código Penal, a partir de la reforma introducida por la Ley N° 9177 en vista de que
para ese momento sí existía claridad de que las imágenes desnudas de las personas menores de edad
sí estaban comprendida dentro del concepto de pornografía infantil, tal y como lo expuso la Sala
Tercera en el voto N° 2010-630 de las 11:28 horas del 4 de junio de 2010, citada por la misma
recurrente y por la juzgadora en la fundamentación jurídica de la sentencia. Al respecto se consignó
en el citado voto lo siguiente: "La palabra pornografía se refiere al carácter obsceno de obras literarias
o artísticas y ese adjetivo, a su vez, alude a aquello ofensivo al pudor (Diccionario de la Real Academia
Española, http://www.rae.es/rae.html). A mayor abundamiento, tal y como lo señala el representante
fiscal al momento de contestar la respectiva audiencia, en la misma resolución que cita parcialmente
el recurrente, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la precisión del concepto de material
pornográfico. Para ello, se acudió a la cita de varias fuentes normativas, entre estas, las definiciones
aportadas por el Congreso de Yokohama, por el Grupo de Interpol Especializado en Crímenes contra
los Niños (ECPAT, la Convención sobre Delincuencia Informática del Consejo de Europa, entre otras,
y se concluyó que: “[…]cualquier material relativo a una persona menor de edad, donde se describan
o expongan sus órganos genitales, o una actividad de naturaleza sexual, en todo lo cual se persiga un
fin erótico o la satisfacción del usuario lo que a su vez implicaría una explotación sexual), deberá
calificarse como pornografía". La anterior definición de pornografía conserva en la actualidad plena
vigencia, tanto así que el legislador al aprobar la Ley N° 9177, consideró incluida en la misma, las
fotografías que muestran las partes íntimas de las personas menores de edad, eliminando del tipo
penal la referencia expresa a las mismas, de manera que no existe ninguna ligereza por parte de la
Jueza a quo en la conceptualización realizada en la sentencia impugnada respecto del objeto material
de delito (material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad) y por el contrario, la
misma, en criterio de esta Cámara, es precisa y acertada, ya que la exhibición y difusión de fotografías
de la víctima menor de edad, desnuda, en la que se aprecian sus pechos y vagina, sin duda constituye
material pornográfico infantil, sin que las circunstancias fácticas del caso concreto que analizó la Sala
Tercera en el voto 2010-630, tuviera incidencia alguna en la determinación de dicho elemento típico,
porque dicha conceptualización no depende de la casuística, como parece entenderlo la recurrente,
sino que lo establece la dogmática jurídica. Desde la perspectiva del sujeto activo de la conducta típica
prevista en el numeral 174 del Código Penal, se está en presencia de un delito común y como tal
puede ser realizado por cualquier persona, ya sea mayor o menor de edad (mayor de doce años), o
bien hombre o mujer, dado que al respecto no se establece limitación alguna, de manera que no tiene
razón la recurrente al señalar que las personas menores de edad están excluídas como sujetos activos
de dicha delincuencia, la que también se configura cuando el sujeto activo y el pasivo pertenecen a un
mismo grupo etario, ya que, a diferencia del tipo penal de relaciones sexuales consentidas, norma ya
derogada, que contenía el numeral 159 del Código Penal, todos los elementos del tipo penal es posible
configurarlos a pesar de la minoridad del sujeto activo, lo que no sucedía en el caso de las relaciones
sexuales consentidas, que contenía un especial elemento subjetivo (aprovechamiento de la edad),
cuya configuración dependía de una diferencia de edades entre víctima y victimario, así como una
mayor experiencia sexual del sujeto activo, de lo cual se aprovechaba el perpetrador de la acción típica
para seducir a la víctima y obtener fraudulentamente su consentimiento, el que, por el modo de
obtención, resultaba inválido. Dicha situación evidentemente es extraña al tipo penal del numeral 174
del Código Penal, cuya totalidad de elementos pueden configurarse en una determinada conducta
independientemente de la edad del sujeto activo y de la víctima o incluso aunque ambos sean menores
de edad y pertenezcan al mismo grupo etario como sucedió en el caso concreto. La edad tampoco
condiciona la configuración de la tipicidad subjetiva dolosa que requiere el tipo penal de difusión de
pornografía infantil previsto en el párrafo 2 del numeral 174 del Código Penal. Actúa con dolo en tal
supuesto la persona que conoce los elementos objetivos del tipo penal y voluntariamente los realiza.
En el caso concreto quien, conocedor de que posee material pornográfico infantil, lo exhibe, lo difunde,
lo distribuye, etc. Dicho elemento se excluiría, por ejemplo, ante la comprobación de que el sujeto
activo se representó erróneamente el contenido de las fotografías, es decir, si incurre en un error de
tipo, que excluiría el dolo (art. 34 del Código Penal), nada de lo cual fue objeto de reclamo en el recurso
de apelación, ni se deriva de la prueba ni de las circunstancias fácticas del caso concreto. Por último,
esta Cámara coincide con la recurrente en cuanto a que no es posible reprocharle al menor la
exhibición de material pornográfico como si tratara de un adulto, precisamente por ello es sometido a
una jurisdicción especial y la respuesta punitiva está constituida por una serie de posibilidades y
alternativas que permiten darle a la persona menor de edad un trato diferente al adulto, más blando,
precisamente porque se reconoce que es una persona en formación y que normalmente sus conductas
resultan episódicas y que tienden a desaparecer cuando adquieren la mayoría de edad. Ese trato
diferenciado, cuyo punto culminante lo es la determinación de la sanción, será objeto del siguiente
motivo, por lo que al respecto remitimos a lo que se expone en los considerandos siguientes.”

Texto de la resolución

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL JUVENIL
Resolución : 2017-304
Expediente : 14-000060-1285-PJ (05)
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL JUVENIL. Segundo Circuito Judicial de San
José. Goicoechea, a las diez horas cuarenta minutos, del veintinueve de agosto de dos mil diecisiete.

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre 001], [...], por
el delito de DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA en perjuicio de [Nombre 002].. Intervienen en la decisión
del recurso los jueces Jorge A. Camacho Morales, Flory Cháves Zárate y Gustavo A. Jiménez
Madrigal. Se apersonaron en esta sede, en representación del Ministerio Público, la licenciada Eliana
Rojas Berrocal, así como la defensora pública del joven encartado, licenciada Irene Rivera Salazar.

RESULTANDO:

I.- Que mediante sentencia de instancia número 81-2017, de las once horas cinco minutos del tres de
julio de dos mil diecisiete, el Juzgado Penal Juvenil de Alajuela resolvió: "POR TANTO: De conformidad
con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículo 11 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, artículos 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (Reglas de Beijing), artículos 105, 107 inciso e) del Código de la Niñez y la
Adolescencia, artículos 1, 22, 30, 31, 45 y 174 del Código Penal, artículos 1 al 16, 142, 266, 267, 268,
341 y siguientes del Código Procesal Penal, 1 al 26, 29, 44, 45, 68, 100 al 109, 121, 122, 123, 128 y
131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, se declara a [Nombre 001], como autor responsable de un
delito de DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA, en perjuicio de [Nombre 002]., y se le impone como Sanción
Principal el tanto de A) UN AÑO Y OCHO MESES DE LIBERTAD ASISTIDA, bajo la modalidad que
establezca el Programa de Sanciones Alternativas de la Dirección General de Adaptación Social,
periodo en el cual deberá asistir y recibir atención en la fase de integración, fase terapéutica y fase de
egreso, en el eje de Violencia Sexual, y demás que consideren idóneos los profesionales de la
Dirección General de Adaptación Social, en forma simultánea deberá cumplir con B) ÓRDENES DE
ORIENTACIÓN Y SUPERVISIÓN por el plazo de un año y ocho meses, con las siguientes órdenes:
a) Mantenerse laborando o estudiando. b) Abstenerse de mantener cualquier tipo de contacto
perturbador con la aquí ofendida [Nombre 002] y testigos de la presente causa, lo que implica no
molestar, no intimidar y no agredir. c) Mantener un domicilio fijo e informado al Juzgado de Ejecución
de la Sanción Penal Juvenil. En caso de incumplimiento injustificado del contenido que conforma la
sanción socio educativa contemplada dentro de la Libertad Asistida, las Órdenes de Orientación y
Supervisión impuestas deberá descontar UN AÑO DE INTERNAMIENTO EN CENTRO
ESPECIALIZADO, bajo la modalidad que establezca el Programa de Sanciones Alternativas de la
Dirección General de Adaptación Social, conforme con los reglamentos vigentes de la Dirección
Nacional de Adaptación Social y al amparo de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Debe el sentenciado
informar al Programa de Sanciones Alternas del Ministerio de Justicia y al Juzgado de Ejecución de la
Sanción Penal Juvenil, con sede en San José, con la debida antelación, cualquier cambio de domicilio
que realice, durante el cumplimiento de la sanción alterna. Una vez firme la presente sentencia
remítase para su ejecución el expediente al Juzgado de Ejecución de la Sanción Penal Juvenil y
hágase llegar una copia a la Dirección General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia y Paz
para lo de su cargo. Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Notifíquese a las partes dentro del
tercer día en el lugar señalado, la sentencia integral. Una copia de la presente resolución quedará en
el archivo electrónico del despacho. Comuníquesele a la sentenciada, una vez firme esta sentencia,
los teléfonos del Programa de Sanciones Alternativas del Ministerio de Justicia, para que inicie la
ejecución de las sanciones. HÁGASE SABER. Licda. Tania Sánchez Rodríguez. Jueza Penal Juvenil.-
Programa Reducción de Circulante. (La transcripción es literal; cfr. folios 123 y 124) ".-

II.- Que contra el anterior pronunciamiento interpuso recurso de apelación, la licenciada Irene Rivera
Salazar defensora pública del joven encartad.

III.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del
Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.

IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez Camacho Morales , y,

CONSIDERANDO:

I.- PRIMERO MOTIVO: fundamentación errónea de la prueba por fundamentación ilegítima y

contradictoria. Aduce la recurrente que la juzgadora, para desechar la tesis de defensa, invierte el
estado de inocencia y parte de la sospecha como método, pues infiere la responsabilidad penal de su
defendido a partir de la denuncia y del informe de investigación, valorando la entrevista de [Nombre
004], novia de [Nombre 005]. Alega también que a pesar de que la ofendida no compareció al debate,
acreditó circunstancias de tiempo, modo y lugar, a partir de la denuncia, que no reviste la misma fuerza
probatoria que la declaración rendida en el debate que sujeta al control e inmediación de las partes,
situación que se repite con la declaración de [Nombre 004], quien tampoco fue traída a debate, pero
con fundamento en la entrevista, se da por cierto y probado que el imputado fue quien envió las
aparentes fotografías de la ofendida. Para la recurrente, el anterior proceder argumentativo del fallo
es errado, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, debe prevalecer la deposición rendida en el
contradictorio sobre las manifestaciones previas, en virtud de los principios de inmediación y oralidad
que informan el juicio oral. Unido a lo anterior, apunta la impugnante que, las declaraciones de los
testigos [Nombre 007], [Nombre 008] y [Nombre 005] son contradictorias, lo cual soslayó la Jueza, lo
que invalida la fundamentación del fallo. Apunta que la Jueza le otorgó credibilidad a las declaraciones
de [Nombre 007] y [Nombre 005] pues en apariencia, [Nombre 007] observó que las fotografías fueron
tomadas por el joven acusado del celular de la ofendida y el testigo [Nombre 005] sabía de dichas
fotografías porque veía a [Nombre 007] y [Nombre 001] muy raros y después de insistirles, ellos le
mostraron las fotografías de la agraviada desde el celular y [Nombre 001], también de su celular se las
pasó vía bluetooh; sin embargo, [Nombre 005] lo que declaró fue que [Nombre 001] y [Nombre 007],
tras él haberles preguntado, le contaron que habían visto las fotos y se las mostraron los dos, del
celular de [Nombre 001] y en ese momento [Nombre 001] se las pasó, cree que por bluetooh. Respecto
de lo anterior, la impugnante señala que no es claro que [Nombre 001] es quien difunde las fotografías,
ya que el titular en ese momento era [Nombre 007] y según [Nombre 005], ambos las habían agarrado
y el testigo notaba raros a ambos, por lo que no es posible concluir que el titular y único responsable
es el encartado, máxime que para ese momento [Nombre 007] era mayor de edad. Con respecto a la
declaración de [Nombre 008], la recurrente refiere que su versión es en relación a lo que [Nombre 007]
le contó, por lo que no es posible derivar la participación y responsabilidad del acusado en los hechos
y que más bien a partir del mismo se colige una duda razonable pues no tiene claro quien difundió las
fotografías y más bien se colige una participación activa de [Nombre 007] que era quien tenía la
posesión del celular de la ofendida, en cuya denuncia señala que fue a [Nombre 007] a quien ella
autorizó a usar el celular y por lo tanto era la única persona sobre la que recaía la custodia y por lo
tanto el responsable la información contenida en el mismo, algo que fue obviado en el fallo recurrido.
Concluye la impugnante la justificación del motivo, indicando que la juzgadora no expuso las razones
de por qué no era creíble la versión del acusado, solamente señala que hay prueba que la contradice
pero sin indicar cuáles son esas contradicciones. Se solicita declarar con lugar el reclamo y absolver
al imputado, en su defecto, ordenar juicio de reenvío para nueva sustanciación.

II.- Posición del Ministerio Público. La licenciada Eliana Rojas Berrocal Fiscal Penal Juvenil, respecto
del primer motivo indicó que no es cierto que la jueza haya valorado prueba no incorporada al debate.
Expone que al citar el informe, lo que hace es una valoración conjunta de la prueba documental y
testimonial y no incorpora como testimonio lo indicado por [Nombre 004], por lo que no lleva razón la
recurrente al indicar que dicho procedimiento es errado. Expone que tampoco la fundamentación del
fallo es contradictoria ya que se cumple de forma estricta con la fundamentación descriptiva como
intelectiva, lo cual se comprueba con la lectura del fallo.
III.- El motivo se rechaza . No encuentra esta Cámara defectos en la fundamentación probatoria
intelectiva de la sentencia recurrida, que lleven a invalidar la conclusión a las que arribó la Jueza a
quo, en el sentido de que las pruebas evacuadas son suficientes para demostrar la hipótesis fáctica
acusada. Al respecto, la justificación del fallo parte del contenido de las declaraciones recibidas en el
juicio oral y privado de tres testigos: [Nombre 007], [Nombre 008] y [Nombre 005], quienes fueron
claros en sus manifestaciones, en el sentido de que observaron a [Nombre 001] (joven acusado)
enviando las fotografías de la víctima, mismas que consistían en su cuerpo desnudo, en las que se
observaban los pechos y vagina. Dicho envío lo realizó el acusado a los celulares de los testigos
[Nombre 007] y [Nombre 005], encontrándose ellos presentes y luego de haberlas mostrado (folio 117
vlto y 118 fte). En relación con [Nombre 008] se aclara que se trata de un testigo de referencia en el
tanto conoció de los hechos en cuanto a las circunstancias de cómo el joven acusado había entrado
en posesión de las fotografías de la agraviada, enviándoselas a su celular y luego se las traslada al
celular del testigo [Nombre 007], conocimiento que obtuvo a partir de lo que [Nombre 007] le contó,
pero que no obstante, las fotografías de la ofendida desnuda sí las observó en un chat de "Whatsapp",
pero sin recordar quién las envió, declaración que coincidió con lo declarado por el testigo [Nombre
007] (folio 117 vlto). Tras analizar el contenido de la prueba testimonial, la autoridad jurisdiccional
concluyó que "De acuerdo a estas declaraciones se tiene claro que [Nombre 001], es quien pasa las
fotografías de [Nombre 002] a su celular, se las muestra a [Nombre 007], y luego que se las pasa a su
celular se las pasa también a [Nombre 007], igualmente queda claro que se las pasa a [Nombre 005],
solo [Nombre 008] indica que no sabe o no recuerda quien se las pasó al grupo de Whatts App, pero
si viene a respaldar la versión de [Nombre 007], en la cual es [Nombre 007] quien le cuenta que
[Nombre 001] se pasó las fotografías de la ofendida a su celular. Todo evidentemente sin la
autorización de [Nombre 002], dado que ella al denunciar indica que lo único que ella sabe, es que ella
había borrado esas fotografías y que al único que le había prestado el celular era a [Nombre 007], por
lo que ni [Nombre 001] ni [Nombre 007] contaban con autorización para hacer uso de esas fotografías"
(folio 118 fte). No lleva razón la impugnante al señalar que las declaraciones de los testigos supra
citados resultan contradictorias. En los aspectos esenciales y en lo que al núcleo de la conducta
atribuida al joven acusado se refiere, coinciden plenamente. [Nombre 007] explica en su declaración
que él tenía en sus manos el teléfono celular de la agraviada ya que ella se lo prestó y que [Nombre
001] a su vez lo tomó para buscar unas fotografías que la víctima tenía en el teléfono celular, de otra
compañera, búsqueda en la que dio con las imágenes de la víctima, que inmediatamente le mostró y
luego el acusado las transfirió a su celular y posteriormente al del testigo [Nombre 007]. Fotografías
en la que la agraviada aparecía desnuda y se observaban sus partes íntimas como la vagina y los
pechos. Por su parte, el testigo [Nombre 005] Rodríguez, manifestó en debate que observaba al joven
acusado y a [Nombre 007] en una actitud extraña y que al interrogarlos le mostraron fotografías de la
víctima desnuda, donde se apreciaban sus partes íntimas, mismas que el acusado, en su presencia le
transfirió a su teléfono celular. Tal y como se adelantó, las declaraciones testimoniales no resultan en
modo alguno contradictorias, sino que por el contrario, coincidentemente señalan al joven acusado
como portador de fotografías digitales de la víctima en un teléfono celular, las que mostraba y transfería
a los teléfonos de los testigos [Nombre 007] y [Nombre 005], respecto de lo cual no se detecta
confusión alguna, siendo claro que [Nombre 001] muestra y transfiere las fotografías de la víctima de
su celular a otros celulares tal y como se fundamenta ampliamente de folio 118 vlto a 119 vlto de la
sentencia recurrida, afirmándose, con fundamento en el contenido de la prueba, una vez más, la
participación del joven acusado como autor de los hechos acusados. La referencia que se hace en la
sentencia recurrida de la entrevista a la testigo [Nombre 004] que en realidad no respalda el dicho del
testigo [Nombre 005] dado que si bien ésta acepta haber observado las fotografías de la víctima, no
recuerda quien las envió, mientras que la testigo [Nombre 004] refiere que fue [Nombre 001] (folio 118
vlto), resulta intrascendente, porque puede excluirse hipotéticamente, y la conclusión de la a quo se
mantiene en la testimonial ya referida. De manera que, aunque debe aceptarse que es improcedente
valorar una entrevista, porque no es prueba que pueda introducirse al debate ni ser utilizada para
fundamentar una sentencia condenatoria, por no tratarse de la denuncia ni de un anticipo jurisdiccional
de prueba, sino de un mero acto de investigación (art. 276 y 334 del Código Procesal Penal); no
obstante, lo cierto es que tal proceder en el caso concreto resultó inocuo. En lo que no lleva razón la
licenciada Rivera Salazar es en cuestionar la utilización de la denuncia de la víctima para establecer
circunstancias temporales y espaciales de los hechos (folio 118 fte), dado que la misma es prueba
válida, incorporable al debate y como tal valorable a la luz de las reglas de la sana crítica. Además,
dicha prueba no fue valorada en la sentencia de manera aislada, como parece entenderse del recurso
de apelación, sino armónicamente con la testimonial, tal y como lo ordena el numeral 184 del Código
Procesal Penal; señalando la autoridad sentenciadora lo siguiente: "Sobre las circunstancia de tiempo
y lugar, se tiene que los testigos son coincidentes que fue hace tres o cuatro años, cuando estaban en
décimo año, en el Colegio [Nombre 025], [Nombre 007] es específico y recuerda que se encontraban
en una clase de españo y que [Nombre 001] le pasó las fotografías ese mismo día. Lo que viene a
aproximarse al tiempo en que la ofendida indica haberse. Es comprensible que los testigos no recuerdo
la fecha exacta, siendo que ha pasado bastante tiempo, sin embargo se cuenta con una fecha de
referencia que ofrece la ofendida y a partir de ahí los testigos se aproximan al tiempo en que ocurrieron
los hechos, lo que queda claro es que esto ocurrió cuando estaban en décimo año. Otro elemento que
coincide en la denuncia de la ofendida es que indica que recibía Español, cuando le prestó el celular
a su compañero de aula a [Nombre 007]. Nótese como coincide el aspecto que la ofendida en su
denuncia indica que era usual que le prestara el celular a [Nombre 007], sin problema, para escuchar
música. Es importante resaltar que no fue necesaria la testimonial de la ofendida, toda vez que con la
declaración de los demás testigos, vienen a coincidir en varios aspectos de la declaración de [Nombre
002]" (folios 113 fte y vlto. La transcripción es literal). Así las cosas, al no encontrar esta Cámara
defecto alguno en la utilización de la denuncia como prueba, el reclamo de la recurrente relacionado
con la utilización de la misma, resulta notoriamente improcedente. Es claro para esta Cámara, porque
así se deriva del fallo recurrido, según lo expuesto supra, que no es cierto que la Jueza a quo haya
violentado el principio de inocencia al sustentar la acreditación de los hechos a partir de la denuncia y
del informe de investigación, dado que la columna vertebral de la fundamentación intelectiva probatoria
la constituye la prueba testimonial y fundamentalmente las versiones de [Nombre 005] y [Nombre 007],
testigos presenciales de los hechos, de ahí que, como lo justificó la juzgadora, resultó innecesaria la
declaración de la agraviada. Finalmente tampoco es admisible el alegato de que no se justificó la
valoración negativa de la declaración del joven imputado. A partir de folio 120 se expone lo siguiente:
"Por último se contó con la declaración de la persona ya mayor de edad imputada, quien rechaza los
hechos que se acusan en su contra, indicando que nunca tuvo el celular de [Nombre 002] en sus
manos, sin embargo existe prueba testimonial que dice lo contrario como es la del testigo [Nombre
007]. También declara que tenía una relación distante con [Nombre 007], que casi no le hablaba, sin
embargo, [Nombre 008], declara que su amistad era con [Nombre 007], pero que este le contó que él
([Nombre 007]) y [Nombre 001] le habían sacado las fotos, también [Nombre 005] refiere que observó
a [Nombre 001] y [Nombre 007] medios rarillos, y fue después que le contaron, por otro lado para
realizar la conducta delictiva, no era necesario que tuvieran una amistad, y esto tampoco se logra
determinar, debido a que no es de interés para el caso. Asegura que algunas de las cosas que dijeron
los testigos en sus declaraciones no son ciertas, sin embargo tampoco trae prueba al proceso para
desacreditar o debilitar la versión que se comprobó.- Sobre si le hablaba o no a la ofendida, no era un
aspecto medular en el esclarecimiento de los hechos, ya que puede darse el caso de no conocerla y
aún así perjudicarla, con su actuar.- Aún y cuando indica que [Nombre 002] casi no se refiere a él en
su denuncia, en la inmediación de la prueba si se logró demostrar que es quien se envía las fotos a su
teléfono, con el fin de difundirlas a otras personas, la denuncia de [Nombre 002] en este caso se
considera la noticia criminis, donde a partir de ella se inicia toda una investigación para producir
elementos de prueba que logran incriminarlo para llegar a presentar una acusación, poder llegar a la
etapa de debate, donde por medio de la inmediación se logró determinar la responsabilidad penal de
[Nombre 001], con total certeza, ya que toda la prueba traída al debate, logró derribar el estado de
inocencia que lo cobijaba" (folios 120 fte y vlto). De acuerdo con el anterior párrafo transcrito, se
cuestiona por parte de la Jueza a quo la declaración del joven acusado restándole validez por la
coincidencia y contundencia de la prueba de cargo que se le opone, pero también al desvirtuarse
razones periféricas que alegó el justiciable, como la inexistencia de una relación de amistad con
[Nombre 007], cuando la declaración de [Nombre 008] y el mismo [Nombre 007] lo contradicen al
respecto, señalando que sí andaban juntos. Finalmente también la valoración negativa se fundamentó
en la confrontación del dicho del acusado con el resto del material probatorio, el que es concluyente
en señalarlo como autor de los hechos imputados. En razón de lo anterior, el alegato expuesto es
improcedente.

IV.- SEGUNDO MOTIVO : falta de fundamentación jurídica. Alega la impugnante que en cuanto a la
configuración del delito de difusión de pornografía infantil el análisis es sesgado y mutilado. Lo anterior
se concreta en los siguientes aspectos: (i) Existe una distorsión entre lo acusado y tenido por
demostrado por cuanto se acusó que el justiciable "tuvo acceso" y "sustrajo" fotografías de la ofendida,
desnuda y sin su consentimiento y que luego las distribuyó a estudiantes del Colegio [Nombre 025],
por lo que la a quo debió conceptualizar cómo y dónde ocurrieron los hechos, así como la población
meta, ya que la delincuencia fue diseñada bajo un diseño político criminal adultocentrista en donde se
pretende evitar la difusión de imágenes y videos de contenido sexual de los menores de edad,
quedando excluidos los menores de edad de cualquier tipo de participación y destino de ese material,
por lo que tratándose de menores de edad no es posible adecuar la tipicidad objetiva del tipo, tal y
como ha sucedido con el tipo penal de relaciones sexuales consentidas. En el caso concreto se trató
de dos personas menores de edad (imputado y ofendida) que pertenecen al mismo grupo etario,
ambos son niños y en el mismo estado de vulnerabilidad. (ii) Respecto de la definición de pornografía
se realiza un análisis simplista a partir del fallo 2010-630 de la Sala Tercera, el que obedece a un
supuesto fáctico diferente al presente, ya que se trataba de un adulto que fotografiaba a una menor de
edad desnuda y es anterior a la reforma introducida por Ley N° 9177 de 1 de noviembre de 2013 que
modificó el art. 174 del Código Penal. (iii) La jueza desprendió el fin sexual de la conducta del justiciable
sin tomar en cuenta el grupo etario al que pertenecía y que se trató de una acción episódica que tiende
a desaparecer con la llegada de la adultez, por lo que no es posible acreditar un dolo directo ni eventual
respecto de la realización de la conducta típica (exhibir o difundir). Concluye la recurrente que no es
posible reprocharle al menor, como si fuera un adulto, el exhibir y difundir fotografías de una menor de
edad desnuda. Se solicita acoger el motivo, absolver al joven acusado o en su defecto ordenar juicio
de reenvío.

V.- Posición del Ministerio Público. La fiscal Rojas Berrocal se opone al motivo señalando que el tipo
penal previsto en el numeral 174 del Código Penal puede ser realizado por cualquier persona, incluidas
las menores de edad. Anota que el imputado para la fecha de los hechos era menor de edad que
contaba con 17 años y que de ninguna manera se ha desvirtuado lo que debe ser considerado como
pornografía infantil a la luz de la jurisprudencia de casación penal y el art. 2 del Protocolo Facultativo
del Protocolo Sobre los Derechos del Niño en la Pornografía.
VI.- Sin lugar el motivo : El tipo penal de difusión de pornografía según Ley N° 9177 de 1 de noviembre
de 2013 establece: "Quien entregue, comercie, difunda, distribuya o exhiba material pornográfico a
personas menores de edad o incapaces, será sancionado con pena de prisión de 3 a 7 años. Se
impondrá pena de cuatro a ocho años, a quien exhiba, difunda, distribuya, financie o comercialice, por
cualquier medio y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan personas menores de
edad o lo posea para estos fines". Dicho tipo penal, previo a la citada reforma y que estuvo vigente a
partir del 5 de noviembre de dos mil uno, según Ley 7899 de 3 de agosto de 1999 y adicionado el
párrafo segundo por Ley N° 8142 de 5 de noviembre de 2001, establecía lo siguiente: "Quien comercie,
difunda o exhiba material pornográfico a personas menores de edad o incapaces, será sancionado
con pena de prisión de uno a cuatro años. La misma pena se impondrá a quien exhiba, difunda,
distribuya o comercie, por cualquier medio y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan
personas menores de edad o donde se utilice su imagen, o lo posea para estos fines". Se puede
apreciar claramente que la modificación introducida en el artículo 174 por la Ley N° 9177 no fue
sustancial en cuanto al tema del elemento de la pornografía infantil. En ambas normas se hace
referencia a "material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad", agregándose en
la norma más antigua además: "o donde se utilice su imagen". Lo anterior obedece a que para el
momento que se aprobó la ley N° 8142, no estaba claro que la imagen de una persona desnuda, por
sí misma, constituyera material pornográfico, de ahí que expresamente se incluyera el tipo penal las
imágenes de las personas menores de edad, como objeto material sobre el que podía recaer la acción
o acciones típicas. Esa referencia expresa a la imagen de la persona menor de edad no existe en el
tipo penal previsto en el artículo 174 del Código Penal, a partir de la reforma introducida por la Ley N°
9177 en vista de que para ese momento sí existía claridad de que las imágenes desnudas de las
personas menores de edad sí estaban comprendida dentro del concepto de pornografía infantil, tal y
como lo expuso la Sala Tercera en el voto N° 2010-630 de las 11:28 horas del 4 de junio de 2010,
citada por la misma recurrente y por la juzgadora en la fundamentación jurídica de la sentencia. Al
respecto se consignó en el citado voto lo siguiente: "La palabra pornografía se refiere al carácter
obsceno de obras literarias o artísticas y ese adjetivo, a su vez, alude a aquello ofensivo al pudor
(Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html). A mayor abundamiento, tal y
como lo señala el representante fiscal al momento de contestar la respectiva audiencia, en la misma
resolución que cita parcialmente el recurrente, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la
precisión del concepto de material pornográfico. Para ello, se acudió a la cita de varias fuentes
normativas, entre estas, las definiciones aportadas por el Congreso de Yokohama, por el Grupo de
Interpol Especializado en Crímenes contra los Niños (ECPAT, la Convención sobre Delincuencia
Informática del Consejo de Europa, entre otras, y se concluyó que: “[…]cualquier material relativo a
una persona menor de edad, donde se describan o expongan sus órganos genitales, o una actividad
de naturaleza sexual, en todo lo cual se persiga un fin erótico o la satisfacción del usuario lo que a su
vez implicaría una explotación sexual), deberá calificarse como pornografía". La anterior definición de
pornografía conserva en la actualidad plena vigencia, tanto así que el legislador al aprobar la Ley N°
9177, consideró incluida en la misma, las fotografías que muestran las partes íntimas de las personas
menores de edad, eliminando del tipo penal la referencia expresa a las mismas, de manera que no
existe ninguna ligereza por parte de la Jueza a quo en la conceptualización realizada en la sentencia
impugnada respecto del objeto material de delito (material pornográfico en el que aparezcan personas
menores de edad) y por el contrario, la misma, en criterio de esta Cámara, es precisa y acertada, ya
que la exhibición y difusión de fotografías de la víctima menor de edad, desnuda, en la que se aprecian
sus pechos y vagina, sin duda constituye material pornográfico infantil, sin que las circunstancias
fácticas del caso concreto que analizó la Sala Tercera en el voto 2010-630, tuviera incidencia alguna
en la determinación de dicho elemento típico, porque dicha conceptualización no depende de la
casuística, como parece entenderlo la recurrente, sino que lo establece la dogmática jurídica. Desde
la perspectiva del sujeto activo de la conducta típica prevista en el numeral 174 del Código Penal, se
está en presencia de un delito común y como tal puede ser realizado por cualquier persona, ya sea
mayor o menor de edad (mayor de doce años), o bien hombre o mujer, dado que al respecto no se
establece limitación alguna, de manera que no tiene razón la recurrente al señalar que las personas
menores de edad están excluídas como sujetos activos de dicha delincuencia, la que también se
configura cuando el sujeto activo y el pasivo pertenecen a un mismo grupo etario, ya que, a diferencia
del tipo penal de relaciones sexuales consentidas, norma ya derogada, que contenía el numeral 159
del Código Penal, todos los elementos del tipo penal es posible configurarlos a pesar de la minoridad
del sujeto activo, lo que no sucedía en el caso de las relaciones sexuales consentidas, que contenía
un especial elemento subjetivo (aprovechamiento de la edad), cuya configuración dependía de una
diferencia de edades entre víctima y victimario, así como una mayor experiencia sexual del sujeto
activo, de lo cual se aprovechaba el perpetrador de la acción típica para seducir a la víctima y obtener
fraudulentamente su consentimiento, el que, por el modo de obtención, resultaba inválido. Dicha
situación evidentemente es extraña al tipo penal del numeral 174 del Código Penal, cuya totalidad de
elementos pueden configurarse en una determinada conducta independientemente de la edad del
sujeto activo y de la víctima o incluso aunque ambos sean menores de edad y pertenezcan al mismo
grupo etario como sucedió en el caso concreto. La edad tampoco condiciona la configuración de la
tipicidad subjetiva dolosa que requiere el tipo penal de difusión de pornografía infantil previsto en el
párrafo 2 del numeral 174 del Código Penal. Actúa con dolo en tal supuesto la persona que conoce los
elementos objetivos del tipo penal y voluntariamente los realiza. En el caso concreto quien, conocedor
de que posee material pornográfico infantil, lo exhibe, lo difunde, lo distribuye, etc. Dicho elemento se
excluiría, por ejemplo, ante la comprobación de que el sujeto activo se representó erróneamente el
contenido de las fotografías, es decir, si incurre en un error de tipo, que excluiría el dolo (art. 34 del
Código Penal), nada de lo cual fue objeto de reclamo en el recurso de apelación, ni se deriva de la
prueba ni de las circunstancias fácticas del caso concreto. Por último, esta Cámara coincide con la
recurrente en cuanto a que no es posible reprocharle al menor la exhibición de material pornográfico
como si tratara de un adulto, precisamente por ello es sometido a una jurisdicción especial y la
respuesta punitiva está constituida por una serie de posibilidades y alternativas que permiten darle a
la persona menor de edad un trato diferente al adulto, más blando, precisamente porque se reconoce
que es una persona en formación y que normalmente sus conductas resultan episódicas y que tienden
a desaparecer cuando adquieren la mayoría de edad. Ese trato diferenciado, cuyo punto culminante
lo es la determinación de la sanción, será objeto del siguiente motivo, por lo que al respecto remitimos
a lo que se expone en los considerandos siguientes. Así las cosas, se declara sin lugar el motivo.

VII.- TERCER MOTIVO : fundamentación ilegítima de la sanción . Aduce la recurrente que la

fundamentación que justifica la determinación de la libertad asistida es oscura e incompleta, constituye
además una serie de generalizaciones y abstracciones y la misma no es proporcional ni razonable de
cara el hecho demostrado. Lo anterior se concreta en los siguientes aspectos: (i) La sanción de libertad
asistida por un año y ocho meses, así como la de órdenes de orientación y supervisión y la subsidiaria
de detención provisional violentan el principio de proporcionalidad en todas sus variables, por tratarse
de sanciones excesivas en relación al hecho demostrado de difusión de pornografía entre iguales y
bien pudo haberse concedido el beneficio de ejecución condicional, tal y como se analiza en los votos
2017-51 y 2016-273 de este Tribunal. (ii) Se habla de violación al bien jurídico y daño emocional
irreparable, sin que ello sea sustentado en circunstancias del caso concreto, de cuyas pruebas no se
infieren tales elementos, máxime que la misma juzgadora estimó que ello no podía ser considerado
por no contar con la declaración de la víctima, y lo que hace es presumir como pudo ella haberse
sentido, lo que deslegitima la validez de la fijación de la sanción. (iii) Se echa de menos una
fundamentación en relación al por qué, en el caso concreto, son necesarias las sanciones prioritaria y
secundaria impuestas y por el plazo que se fijaron, pero también sin responder a las condiciones
personales y familiares del menor acusado. (iv) Tampoco se visibiliza en la determinación de la sanción
el principio de interés superior del niño.

VIII.- Posición del Ministerio Público . Señala la licenciada Rojas Berrocal que la a quo sí establece en
la sentencia que se violentó la tranquilidad y libertad de la ofendida, que son bienes tutelados por el
ordenamiento jurídico. Con respecto al daño causado indicó que no era posible establecerlo por no
contarse con la declaración de la víctima, pero que sí podía presumirse que lo que tuvo que vivir no
fue nada agradable, lo que es muy diferente a lo apuntado por la juzgadora. Considera que no se
invisibilizó el principío de interés superior del niño porque se realiza un análisis completo sobre la
justificación de la sanción de conformidad con lo establecido en el numeral 122 de la Ley de Justicia
Penal Juvenil. La sanción de libertad asistida fue establecida en año y ocho meses tomando en cuenta
que los programas de sanciones alternativas requieren de un año y nueve meses para su conclusión,
por lo que los plazos son razonables y proporcionales.

IX.- Con lugar el motivo . Lleva razón la recurrente, en el caso concreto la determinación de la sanción
no cumple con la fundamentación de los distintos aspectos involucrados por el principio de
proporcionalidad y en algunos extremos es claramente desproporcionada. En relación con la función
del principio de proporcionalidad en la fijación de la respuesta punitiva, esta Cámara, en las
resoluciones que cita la recurrente ha resuelto: "El principio de proporcionalidad, como es de todos
conocido, contiene a su vez 3 subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Una sanción puede ser desproporcionada cuando es inidónea para alcanzar el fin educativo
de la sanción penal juvenil (reinserción social y familiar, así como el logro de un proyecto de vida
constructivo). Igualmente la desproporcionalidad de la respuesta punitiva puede deberse a la violación
del subprincipio de necesidad o intervención mínima, que se produce cuando la elección del tipo de
sanción y o el quantum de la misma, a la luz del caso concreto, produce una afectación de derechos
de la persona sancionada excesiva, en el tanto, los fines de la justicia penal juvenil podrían lograrse a
través de sanciones más leves o por plazos inferiores. Por último, la sanción puede resultar
desproporcionada, cuando a la luz del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, implica un
exceso de la intervención del Estado, lo que se determina realizando una ponderación de la gravedad
del injusto penal sancionado, en relación con los efectos que la sanción causa a la persona menor de
edad, responsabilizada penalmente como autor o partícipe de un delito o contravención. Desde esta
última perspectiva, el principio de proporcionalidad se constituye en un límite máximo que no puede
ser superado por el Estado, al momento de determinar la sanción, pero no en un límite mínimo que
impida una sanción inferior o incluso que se renuncie a la misma, lo cual incluso así lo acepta o
entiende el Fiscal que acudió a la audiencia oral, en otras palabras, habría desproporcionalidad cuando
se incurre en exceso al determinar la sanción, mas no cuando es por defecto, es decir, cuando la
sanción resulte ser ínfima o incluso cuando no se recurra a ésta. Al respecto, la doctrina ha señalado:
"Por último, destacar que el principio de proporcionalidad en sentido estricto, antedicho como un
principio constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero hacia
abajo, es decir, constituye un límite máximo y no un límite mínimo. El principio de proporcionalidad no
impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de prevención especial y,
más concretamente, para impedir la desocialización o facilitar la socialización" (AGUADO CORREA
Teresa. El principio Constitucional de Proporcionalidad. Primera edición, San José Costa Rica,
Editorial Jurídica Continental, 2012, p. 265). El planteamiento de la impugnante se circunscribe a
cuestionar la proporcionalidad de la sanción, por defecto de la misma, desde la perspectiva del
principio de proporcionalidad en sentido estricto, al considerar la sanción determinada en sentencia
como defectuosa, exclusivamente a partir de la gravedad de los hechos, planteamiento que a la luz de
lo expuesto, resulta equívoco, al desconocer los alcances de dicho subprincipio, encubriendo de esa
manera la verdadera motivación que la lleva a plantear el recurso de apelación, que lo es, lograr a
través de la respuesta punitiva el fin retributivo de la pena, el cual es ajeno a los fines de ésta
declarados por la Ley de Justicia Penal Juvenil (reinserción social y familiar), e incluso, contrario al
mismo principio de proporcionalidad, subprincipio de necesidad, que por el contrario, pretende lograr
dichos fines, con la respuesta menos severa posible, dado que si bien ésta debe ser idónea para
lograrlos, a su vez debe causar la menor afectación posible a la persona menor de edad, y en todo
caso, nunca constituirse en una respuesta excesiva a partir de la ponderación de la gravedad del
injusto penal y los efectos que provoque la sanción en la esfera de derechos de la persona sancionada.
Lo anterior constituye justificación suficiente para rechazar los alegatos de la recurrente". (Voto N°
2016-273 de las 13:53 del 29 de julio de 2016). Más adelante se agrega: "(...) son las condiciones
personales de la persona juzgada las que permiten determinar a su vez la intervención o intervenciones
técnicas concretas que requiere para generar en él la realización de los fines de la sanción penal
juvenil, y el tiempo que se requiere para ello; pero también permiten determinar la capacidad y recursos
propios y de apoyo con que cuenta la persona encartada para someterse a dicho proceso educativo,
estando en libertad, o por el contrario privado de ese derecho" (Voto N° 2016-273)" (voto N° 51-2017
de las 09:10 horas del 10 de febrero de 2017). En la determinación de la sanción se toma en
consideración que se demostró que el joven acusado exhibió y difundió fotografías de la agraviada, la
que era menor de edad y las mismas mostraban su cuerpo desnudo, pudiendo observarse los pechos
y vagina. Tal conducta típica se realizó en el ambiente colegial, a dos compañeros, y si bien las
fotografías llegaron a tener una difusión más amplia, la misma no fue posible atribuírsela al joven
acusado, a quien solamente le resulta reprochable la exhibición y difusión a dos compañeros. Respecto
a la extensión del daño causado se argumenta en la sentencia que no es posible demostrarlo por la
ausencia de la víctima en el debate, sin embargo la autoridad jurisdiccional presume que la situación
no debió ser cómoda para la agraviada (folio 122). Se argumento por la Jueza a quo, que para el
momento en que el hecho acusado sucedió, el joven imputado era estudiante activo de secundaria,
hijo único, creció bajo el abrigo y amparo de sus padres, con quienes ha mantenido buena relación,
no consume drogas, alcohol ni presenta otra problemática social que haya incidido en su crecimiento
y desarrollo integral, tampoco se conoce que mantenga vinculación con pares negativos, ni
antecedentes de violencia intrafamiliar o delincuenciales (folio 121 vlto). Más adelante, en relación con
las condiciones personales al momento del dictado de la sentencia se sostiene que el joven imputado
continúa viviendo con sus padres, de los cuales se presume una excelente contención familiar, labora
en la cadena de tiendas Sinaí y simultáneamente estudia ingeniería informática en la UNED, por lo
que se presume que los padres le han enseñado a esforzarse y forjar un futuro y evidencia contención
propia para seguir adelante y que el joven cuenta con un plan de vida futuro que está llevando a cabo
mediante el estudio y el deseo de continuarlos y de procurarse un trabajo sano y estable. Finalmente
se menciona que el joven se ha mantenido sujeto al proceso, presentándose a los llamados judiciales
con responsabilidad (folios 122 fte, vlto y 123). A la luz de los hechos probados y las circunstancias
personales, familiares y sociales expuestas, la Jueza a quo se decantó por imponerle al joven acusado
las sanciones de 20 meses de libertad asistida, simultáneamente 20 meses de órdenes de orientación
y supervisión y en caso de incumplimiento, un año de detención en centro especializado. La
configuración de la sanción, en criterio de esta Cámara, resulta claramente desproporcionada, rebasa
el principio de culpabilidad, por lo que es excesiva, además es inidónea e innecesaria, tanto el tipo
como la duración establecida en cada supuesto y se encuentra incorrectamente fundamentada en
función de la búsqueda o logro del principio educativo, que es el único fin de la sanción que
expresamente se le señala al Juez Penal Juvenil la obligación de procurar. En el caso concreto, para
fijar la sanción, el único aspecto de los establecidos en el numeral 122 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil que permite determinar una sanción lo es la participación del joven acusado como autor de un
delito de difusión de pornografía infantil, con un alcance muy limitado en relación con la vulneración
de los bienes jurídicos tutelados, que lo son los derechos a la intimidad, la imagen y el sano y
espontáneo desarrollo sexual de las personas menores de edad, puesto que lo que se demostró es
que exhibió y difundió fotografías de la víctima desnuda a dos compañeros de colegio. Si bien como
ya se adelantó, esa difusión tuvo alcances mayores, no se demostró que se debiera a conducta alguna
del acusado y por ello, el reproche debe limitarse exclusivamente a lo que se logró demostrar. Dicho
reproche además debe tomar en consideración la inclinación e interés natural de las personas jóvenes
por los temas sexuales, como una fase propia de su desarrollo y la necesidad también natural de
descubrir su sexualidad y preferencias sexuales, lo que se ve favorecido por la puesta en marcha de
procesos bioquímicos y hormonales que acentúan ese interés. En las circunstancias del caso concreto,
al no haberse demostrado que el acusado padeciera de ninguna patología psicológica o psiquiátrica
de fondo, que lo motivara a interesarse por observar fotografías de personas desnudas del sexo
opuesto, compañeras de clase, y a mostrarlas a dos compañeros que evidenciaron el mismo interés,
lo cierto es que no se tiene razón alguna para estimar que merece un fuerte reproche por su actuar,
que si bien lo realizó dolosa y culpablemente, ya que pudo haberse motivado en la norma y no realizar
la conducta imputada y acreditada, pero a la vez, sin perder de vista que la misma fue influenciada por
esa propensión natural hacia los temas sexuales que presentan los jóvenes, que es inherente a su
proceso de formación. Por otro lado, como la misma autoridad lo evidencia en el fallo, no se demostró
que la víctima hubiera sufrido un grave perjuicio, fundamentalmente porque no se logró contar con su
declaración en debate y en la denuncia solamente evidenció molestia porque se consideró irrespetada
por la sustracción y difusión de sus fotografías, sin que pueda extrapolarse de dicha incomodidad, un
daño más grave, respecto del cual no existe prueba y no es procedente simplemente presumirlo. Lo
anterior le permite a esta Cámara concluir que someter al joven a 20 meses de libertad asistida y 20
meses de órdenes de orientación y supervisión y eventualmente a un año de detención en centro
especializado en caso de incumplimiento, desborda la culpabilidad del acusado y constituyen
duraciones excesivas de dichas sanciones y con mayor razón respecto de la duración de la sanción
subsidiaria. Ese quantum resulta a todas luces excesivo y violenta el principio de proporcionalidad en
sentido estricto, dado que al ponderar el grave daño que se le hace al joven al someterlo al control de
autoridades penitenciarias que implica restricciones a sus derechos fundamentales, por tanto tiempo,
con el daño causado por su actuar, ya referido, y el juicio de reproche que es posible realizarle al joven
encartado, evidentemente se denota un gran exceso en la reacción estatal al determinar el quantum
en todas las sanciones. La duración de las sanciones no solo son excesivas por exceder o rebasar el
principio de culpabilidad y porque la ponderación de intereses en juego evidentemente perjudica al
joven imputado, sino que, además, los párametros utilizados para su fijación resultan totalmente
arbitrarios e ilegales. El quantum de la sanción debe estar en estricta relación con la gravedad del
hecho, las consecuencias del mismo y el grado de culpabilidad con que actuó el imputado al momento
de realizar el injusto penal, pudiendo ser inferior a ese grado de culpabilidad o incluso prescindirse de
la sanción, pero de ninguna manera ni modo, la determinación del quantum de la sanción va a estar
condicionado por la duración de un determinado abordaje técnico, tal y como lo justifica la juzgadora
(folio 122 vlto), porque en tal supuesto se deja en manos de un órgano administrativo el establecimiento
de un extremo esencial de la sanción que solo le corresponde al Juez que dicta la sentencia. Las
autoridades penitenciarias deben cumplir su rol de ejecución de la sanción en el plazo fijado por el juez
y hasta donde el mismo alcance, pero no a la inversa, que el Juez fije la sanción según los
requerimientos de la administración penitenciaria. Desde la anterior perspectiva, la duración de la
sanción principal de un año y ocho meses es arbitraria, lo que se extiende a las órdenes de orientación
y supervisión, en el tanto no se da, respecto de dicha sanción, argumento alguno que justifique el plazo
impuesto, que es el mismo de la libertad asistida, por lo que en tesis de principio, hay que entender
que tiene la misma incorrecta justificación del plazo de la libertad asistida, es decir, se fija la duración
de la sanción de órdenes de orientación y supervisión por el tiempo que requiere la administración
penitenciaria para aplicar un determinado abordaje técnico propio de una libertad asistida, cuando
ambas sanciones pueden ser totalmente independientes en cuanto a su duración, sin embargo no se
brindó justificación alguna para el plazo de las órdenes de orientación y supervisión. Toda sanción
penal juvenil debe orientarse hacía el logro del fin de la prevención especial positiva, que en materia
penal juvenil se traduce en el fin educativo, dada la posibilidad de incidir en el proceso de formación
de las personas menores de edad. Lo anterior implica que de previo a definir cualquier sanción a
aplicar debe tenerse muy claramente definidos qué aspectos de ese proceso de formación de la
persona joven requieren de un abordaje técnico, para procurar que con la intervención que implica la
sanción, se ajusten al modelo de formación integral que debe resultar al finalizar el proceso de
formación, al convertirse la persona joven en adulto. Siendo que, lo que en definitiva se espera, es
contar con personas integradas social y familiarmente y que hayan elaborado, o estén en proceso de
hacerlo, un proyecto de vida constructivo, en el que el conflicto con la Ley Penal Juvenil o la ley penal
en general esté ausente. Ahora bien, a la luz de la fundamentación intelectiva que contiene la sentencia
impugnada respecto de la sanción, no se determina que el joven imputado presente algún problema
en su proceso de formación que requiera una intervención técnica, no solo no se expone
expresamente, sino que por el contrario, las condiciones personales, sociales y familiares del
justiciable evidencian que se trata de una persona en proceso de formación totalmente integrado a la
familia y la sociedad y en franca construcción de un proyecto de vida constructivo, con un adecuado y
eficiente apoyo familiar, por lo que no requiere de ninguna intervención técnica. No se requiere, es
innecesario que el Estado meta sus manos en dicho proceso de formación, dado que se reconoce
expresamente en la sentencia que para guiar, motivar, incentivar, contener, proteger, etc., los padres
del joven se bastan. El hecho de que el imputado se haya interesado por observar, mostrar y difundir
a dos compañeros las fotografías de la víctima desnuda, como ya se adelantó, responde a la natural
inclinación de los adolescentes por los temas sexuales y que es parte de la construcción de su
sexualidad y de la definición de preferencias sexuales, interés que es favorecido además por la
manifestación de procesos bioquímicos que intensifican dicho interés, lo que en modo alguno justifica
o exculpa el irrespeto a derechos fundamentales de las personas (víctimas), como el derecho a la
intimidad y a la imagen y a su sano desarrollo sexual, pero que tampoco implican un desvío o una
patología en el proceso de formación integral de las personas menores de edad, conclusión a la que
tampoco podría arribar un juez sin fundamento técnico. La conducta del acusado es inadmisible
socialmente, sancionable como delito, siendo evidente que en el caso concreto fue episódica, puesto
que no se tiene noticia alguna de que haya vuelto a incurrir en la misma y que como la experiencia ha
demostrado, tal tendencia delictiva desaparece con el arribo a la condición de adultez. Es tan clara la
ausencia de necesidad de un abordaje técnico en el caso concreto, que la Jueza a quo impuso la
sanción de libertad asistida sin fijarle contenido alguno, es decir, sin tener claridad alguna en relación
a si con dicha sanción era posible obtener algún provecho educativo para el joven, con el agravante
de que dejó en manos de la administración penitenciaria la determinación de ese contenido, cuando
la competencia y facultad para determinarlo es exclusiva del Juez Penal Juvenil, violentando con ello
el numeral 26 de la Ley de Justicia Penal Juvenil que prohíbe imponer sanciones indeterminadas, al
igual que el artículo 123 de la misma Ley, puesto que la sanción así fijada no tiene fin educativo alguno,
pero más allá, también violenta el principio de proporcionalidad derivado del principio de Estado de
Derecho contenido en el artículo 1 de la Constitución Política, puesto que una sanción sin contenido
resulta inidónea para lograr fin educativo alguno, pero en el caso concreto además, innecesaria,
porque el joven acusado no presenta desviación alguna en su proceso de formación integral que
requiera de intervención técnica. La misma situación se presenta con la fijación de la sanción de
órdenes de orientación y supervisión. Como tales se impusieron al joven acusado las obligaciones de:
(i) mantener domicilio e informar cambios, (ii) mantenerse estudiando o trabajando y (ii) no perturbar
a víctima o testigos. Se menciona en la sentencia que dicha sanción le permitirá al joven imputado un
domicilio estable donde podrá fomentar raíces de crecimiento personal y estar ubicable para el
proceso. Ante el contenido de la fundamentación intelectiva de la sentencia cabe preguntarse: ¿Qué
fin educativo pretende la jueza a quo lograr con la imposición de órdenes de orientación y supervisión?
¿Qué fin busca una sanción de mantener domicilio para una persona que no tiene problema alguno al
respecto y que siempre se ha sometido al proceso, siendo responsable? ¿Para qué, o que se pretende
con la imposición de la sanción de estudiar y trabajar respecto de una persona que se ha mantenido
trabajando y estudiando por su propia cuenta y que tiene apoyo de sus padres para hacerlo? ¿Acaso
es que la obligación de no perturbar corresponde imponérsela a quien no perturba? ¿Qué finalidad
puede alcanzarse con la sanción de no perturbar en el supuesto del joven acusado si no se ha
justificado la misma en la condición particular del joven de asediar a la víctima y a testigos? Es patente
y evidente que las órdenes de orientación y supervisión impuestas en el caso concreto son
innecesarias, y por ello, violatorias del principio de proporcionalidad, porque se está limitando derechos
del joven acusado innecesariamente y sin que se prentenda conseguir fin educativo alguno, que es el
único que debe procurarse alcanzar con la sanción penal juvenil. En el caso concreto dejaron de
valorarse posibilidades sancionatorias que podrían ajustarse de mejor manera al caso concreto como
lo son la amonestación y advertencia, la prestación de servicios a la comunidad, la reparación de los
daños a la víctima. Así las cosas, resultando improcedentes en el caso concreto las sanciones fijadas
al joven imputado, lo procedente es revocar la sentencia únicamente en cuanto a dicho extremo y
ordenar juicio de reenvío para que se determinen otra u otras posibilidades sancionatorias diferentes
a las revocadas. En lo demás, el fallo permanece incólume.

POR TANTO: Se rechazan los motivos primero y segundo, se acoge el tercer motivo y se revoca la
sentencia únicamente en cuanto a la fijación de sanciones y por dicho extremo. Se ordena juicio de
reenvío para que se determine otra u otras posibilidades sancionatorias diferentes a las revocadas. En
lo demás, el fallo permanece incólume. Notifíquese
 Sala Tercera de la Corte

Resolución Nº 00627 - 2010

Fecha de la Resolución: 04 de Junio del 2010
Expediente: 08-000389-0006-PE
Redactado por: No indica redactor
Analizado por: SALA DE CASACIÓN PENAL
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Temas (descriptores): Difusión de pornografía
Subtemas (restrictores): Declaración del ofendido es suficiente para sustentar condenatoria, aún
cuando no se hubiera decomisado material pornográfico
Tipo de contenido: Voto de mayoría
Rama del derecho: Penal

“II. […] Según se deriva de la sentencia N° 475-03, de las 11:00 horas, del 22 de setiembre de 2003,
el Tribunal de Juicio de Heredia tuvo por demostrado, en lo que interesa, que sin precisar fecha, pero
sí cuando D. se encontraba cursando su sexto grado, R. (quien fungía como su profesor en la Escuela
de Los Lagos, Heredia), en una ocasión y en horas de la noche, lo invitó a ir al aula de cómputo de la
escuela, donde, utilizando el equipo de cómputo de dicho centro educativo, le exhibió videos y
fotografías de pornografía. Por tal evento, R. fue declarado autor responsable de un delito de difusión
de pornografía, en perjuicio de D., y se le impuso una pena de dos años de prisión, concediéndosele
el beneficio de ejecución condicional de la pena por el plazo de tres años. Para tener por acreditados
tales hechos, el a quo analizó el relato del ofendido, quien manifestó que ante la invitación que le hizo
el sentenciado, aceptó, y que en compañía de dos amigos, se dirigió hasta el lugar citado, donde ellos
mismos le solicitaron al imputado que les bajara por internet pornografía, lo que efectivamente hizo R.
Argumentó el Tribunal: “…En el caso de marras el tribunal ha tenido por acreditado que efectivamente
el imputado como profesor del ofendido impartía las materias básicas, pero también como recargo
daba clases de cómputo y para ello podía utilizar el laboratorio, incluso en días y horas no lectivas, de
tal forma que disponía de la llave cuando así lo requería – ver testimonio de N., S.- lo anterior nos
permite dar credibilidad a lo relatado por el menor ofendido en tanto sostiene que efectivamente en
una oportunidad, sin precisarse fecha y en horas de la noche él y otros dos amigos estuvieron en el
laboratorio de cómputo en donde el imputado a solicitud de ellos les bajó pornografía de internet, no
existiendo ninguna otra prueba que desvirtúe lo ya señalado…” (f. 348 y 349). No aprecia esta Sala,
la falta de fundamentación que aduce el sentenciado, en cuanto a los elementos probatorios que
resultaron esenciales para la correcta solución de la causa, y bajo tal entendido, se impone rechazar
el alegato. Resulta claro, que en este asunto, el juicio de reproche se sustentó en el dicho del ofendido,
a quien se le otorgó credibilidad al exponer el evento por el que R. resultó condenado, relato que a su
vez, encontró soporte en las declaraciones de las profesoras N. y S., en relación con algunas
circunstancias que rodearon los hechos. No se advierte la existencia de algún vicio lógico, y aunque
este Despacho reconozca que la fundamentación intelectiva de la sentencia es escueta, ello no implica
que sea inválida o insuficiente. Finalmente, debe recordarse que al regir en nuestro sistema procesal
penal, el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 182 del Código Procesal Penal,
incluso un solo testimonio resultaría suficiente para sustentar una sentencia, como sucedió en este
caso, en que el dicho de D. bastó para determinar la responsabilidad penal de R. por el delito de
difusión de pornografía que le fue atribuido, sin que fuera necesario, por tanto, que se hubiera
decomisado material pornográfico en los allanamientos, ni que se hubiera verificado si en el laboratorio
había acceso a Internet, como lo insinúa el sentenciado. Tampoco se advierte de qué manera podría
haber incidido en lo resuelto, verificar si el ofendido había sido o no, sancionado por actos semejantes,
siendo ese un aspecto que en todo caso, carece de sustento.”

Texto de la resolución

Exp: 08-000389-0006-PE
Res: 2010-00627
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y veinte
minutos del cuatro de junio del dos mil diez.

Procedimiento de revisión interpuesto en la presente causa seguida contra Rafael Angel

Ramírez Murillo, mayor, soltero, costarricense, educador, con cédula de identidad número 5-248-211,
nacido en La Fortuna de Bagaces el veintitrés de agosto de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de
Felix Ramírez Rojas y María Murillo Brenes, vecino de Guararí, por el delito de Tres delitos de Difusión
de Pornografía, Dos delitos de Relaciones Sexuales Remuneradas con Persona Menor de Edad, Dos
delitos de Abusos Deshonestos, Dos delitos de Relaciones Sexuales con Persona Menor de Edad,
cometido en perjuicio de J.M.M., J.M.Q. y D.M.S. Intervienen en la decisión del procedimiento los
Magistrados Magda Pereira Villalobos, Carlos Chinchilla Sandí, Jeannette Castillo Mesén, María Elena
Gómez Cortes y Rafael Sanabria Rojas, estos tres últimos en su condición de Magistrados Suplentes.
También interviene en esta instancia el licenciado Frank Álvarez Hernández defensor particular del
imputado.
Resultando:

1.-Mediante sentencia N° 475-03, dictada a las once horas del veintidós de setiembre del dos
mil tres, el Tribunal Penal de Juicio de Heredia, resolvió: “POR TANTO: De conformidad con lo
expuesto, normas citadas y artículos; 39 y 41 de la Constitución Política, 8 inciso 1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 inciso 2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1, 2, 4, 5, 6, 9, 11, 258, 265 y sgts., del Código
Procesal Penal; 1, 9, 30, 45, 50, 71, 174 del Código Penal, por unanimidad y la totalidad de los votos
emitidos se declara a: RAFAEL ANGEL RAMÍREZ MURILLO autor responsable del delito de
DIFUSIÓN DE PORNOGRAFIA cometido en perjuicio de D.M.S. , y en tal condición se le impone DOS
AÑOS DE PRISIÓN ; pena que con abono de la preventiva cumplida deberá descontar en el
establecimiento carcelario correspondiente de acuerdo con los reglamentos penitenciarios vigentes y
a la orden del Instituto Nacional de Criminología. Por reunir los requisitos del artículo 59 y siguientes
del Código Penal, se le concede el beneficio de ejecución condicional de la pena por el plazo de tres
años, con la advertencia de que dentro de ese período deberá abstenerse de cometer cualquier delito
doloso con pena superior a los seis meses, caso contrario se revocará el beneficio aquí otorgado. de
son las costas del proceso penal a cargo del imputado. Se ordena la inscripción del fallo en el Registro
Judicial de Delincuentes, remítanse los testimonios de sentencia al Juzgado de Ejecución de la Pena
e Instituto Nacional de Criminología. En igual sentido se ABSUELVE al imputado RAMÍREZ MURILLO
de tres delitos de difusión de pornografía, dos delitos de relaciones sexuales remuneradas con persona
menor de edad, dos delitos de abusos deshonestos, dos delitos de relaciones sexuales con persona
menor en perjuicio de J.M.M . de un delito de abuso sexual en daño de J.M.Q., y de tres delitos de
corrupción agravada en daño de J.M.M., D.M.S. y J.M.Q. Se dicta el fallo sin especial condenatoria en
costas. " (sic). Fs. L ICDA. ILEANA MENDEZ SANDI, DR. EDWIN SALINAS DURAN, MSC. DIDIER
MORA CALVO, JUECES DE JUICIO.

2.-Contra el anterior pronunciamiento el encartado interpuso procedimiento de revisión.

3.-Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el

procedimiento.

4.-En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Considerando:

I.- Mediante resolución N° 2009-00341, de las 10:05 horas, del 25 de marzo de 2009, esta Sala admitió
para su estudio de fondo, dos de los reclamos invocados por el sentenciado Rafael Ángel Ramírez
Murillo, en el procedimiento de revisión de la sentencia N° 475-03, dictada por el Tribunal de Juicio de
Heredia, a las 11:00 horas, del 22 de setiembre de 2003 (visible de folios 323 a 351). En el primero de
ellos, Ramírez Murillo aduce violación al derecho de defensa. Reclama, que no contó con la debida
asesoría legal, pues por ejemplo, nunca se le dio cita ante algún abogado del Ministerio de Educación
Pública, y en juicio, su defensora le aconsejó no protestar ante la descalificación personal que le hiciera
uno de los jueces miembros del Tribunal. En segundo lugar, indica que se le prohibió rendir una
declaración completa de los hechos, la cual expone ahora en su gestión, explicando que por
encontrarse en una depresión, había diseñado un plan para acabar con su vida, consistente en pagarle
a algunos jóvenes para que lo acusaran por desplegar conductas sexuales en su perjuicio, situación
en virtud de la cual, esperaba ser privado de su libertad y en tales condiciones, poner en riesgo su
vida. Asimismo, Ramírez Murillo dice haberse visto afectado por las represalias de algunos alumnos,
ante algunas acciones correctivas que había aplicado en su contra. Finalmente, reclama que ni él, ni
los padres de los menores, estuvieron con éstos cuando declararon en las diversas instancias. No
lleva razón el gestionante: Un estudio detallado del expediente, revela que el derecho de defensa del
sentenciado Rafael Ángel Ramírez Murillo, se vio resguardado a lo largo del proceso. En ese sentido,
pudo constatar esta Sala, que el gestionante tuvo un total control y discrecionalidad respecto a la
posibilidad de asesorarse legalmente por un profesional de su confianza y de declarar o de abstenerse
de hacerlo, con lo que se descarta la existencia de los vicios que en ese sentido se arguyen. Nótese,
que únicamente durante la declaración indagatoria, el sentenciado solicitó ser asistido por un defensor
público, siendo representado en esa ocasión, por el licenciado Alfredo Arias Calderón, en sustitución
del licenciado Alberto Soto Víquez, y en la cual, decidió abstenerse de declarar (f. 43). Según se
advierte a folio 78, posteriormente, el sentenciado sustituyó a la defensa pública, nombrando como
defensora privada a la licenciada María del Rocío Murillo Mora, contando así, con defensa particular,
prácticamente desde el inicio de la causa. Según se constata, dicha abogada realizó múltiples
gestiones a lo largo del proceso, entre otras: solicitó que se le pusiera término a la etapa preparatoria,
petición que fue acogida por el Juez Penal (f. 98 y 109); acudió a la audiencia preliminar, solicitando
una suspensión del proceso a prueba a favor de su representado y exponiendo su plan reparador, y
ante la negativa del Tribunal, negoció la aplicación de un procedimiento abreviado, sin éxito. Se opuso
además, en esa audiencia preliminar, a la acusación, específicamente, a la relación de hechos, al
considerar que los mismos no estaban debidamente circunstanciados; también manifestó que los
ofendidos habían quitado la denuncia y solicitó que se dictara un sobreseimiento definitivo, ofreciendo
además, prueba documental (cfr. acta de audiencia preliminar, f. 160 y 161), lo que desembocó en el
dictado de un sobreseimiento provisional por defectos de la acusación, a favor del gestionante (f. 162
a 167). Fue la misma defensora particular, quien intervino en la audiencia preliminar posterior,
efectuada a las 8:00 horas, del 21 de agosto de 2002 (f. 200), oportunidad en la cual, también cuestionó
la acusación y ofreció prueba; solicitó cambios de la medida cautelar dictada contra su representado
(f. 224 y 274) y planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra lo resuelto (f. 236 y
257). Igualmente, fue la licenciada Murillo Mora, quien representó al sentenciado en juicio, destacando
una vez más, los que en su criterio, constituían defectos de la acusación, por imprecisiones respecto
a los hechos; presentó actividad procesal defectuosa en cuanto a la solicitud de allanamiento, e
interrogó a los testigos (f. 313). Con tales diligencias, se descarta que el desempeño de la defensa
hubiera sido negligente o contrario a los intereses de su patrocinado. En lo que atañe a la queja
planteada por Ramírez Murillo, en cuanto al consejo que supuestamente le hiciera su defensora, de
no protestar por la actuación de uno de los miembros del Tribunal, estima esta Sala que la misma
versa sobre una cuestión propia de la estrategia defensiva, como sucede también, con la circunstancia
de que Ramírez Murillo se hubiera abstenido de declarar a lo largo del proceso y al inicio del debate
(no así, finalizada la etapa de conclusiones, en tanto indicó en esa oportunidad, que era inocente; que
se le difamó; que había sufrido y que pedía justicia, según se constata en el acta de debate, f. 319
vto.). La inconformidad que manifiesta ahora el sentenciado, en relación con dichas situaciones, por sí
misma, no conlleva la indefensión del gestionante, pues tal y como se ha indicado: “… Cierto es que
el derecho del acusado a contar con una debida representación es parte del debido proceso
constitucional pero, no puede entenderse que ese derecho se ve conculcado por el sólo desacuerdo
que manifieste con posterioridad el endilgado con los alcances del ejercicio de esa defensa técnica…”
(En ese sentido, resolución de este Despacho N° 2008-988, de las 9:42 horas, del 10 de setiembre de
2008). Resta aclarar, que si bien, esta Sala reconoce que el debido proceso también rige en los
procesos administrativos sancionatorios, excedería las facultades de este Despacho, entrar a valorar
y verificar la existencia de algún defecto en la tramitación del que hubiera sido seguido contra el
gestionante en el Ministerio de Educación Pública y en ese tanto, se omite pronunciamiento respecto
a la falta de asistencia legal en esa sede. Finalmente, el reclamo planteado por Ramírez Murillo, en el
sentido de que él no estuvo presente durante las manifestaciones que hiciera D.M.S. a lo largo del
proceso (limitándose esta Sala a dicho afectado, en virtud de las absolutorias dictadas respecto a los
demás menores de edad), el reproche carece de sustento. Nótese, que el artículo 212 del Código
Procesal Penal, considera como testimonios especiales, entre otros, los de los menores agredidos
sexualmente, previendo que, sin perjuicio de la fase en que se encuentre el proceso, el Ministerio
Público o el Tribunal podrán disponer su recepción en privado, y con el auxilio de familiares o peritos
especializados en el tratamiento de esas personas. Por su parte, el artículo 126 del Código de la Niñez
y la Adolescencia, también dispone normas relacionadas con los testimonios de menores de edad,
previendo que en esos casos, las autoridades judiciales tomarán las previsiones del caso para que se
haga una audiencia privada, si se estima necesario para garantizarle al menor estabilidad emocional
o para que no se altere su espontaneidad al declarar, previendo incluso, que cuando la presencia de
los padres o encargados, pueda afectar los relatos, se podrá impedir la presencia de los mismos en el
recinto. Asimismo, el artículo 127 de dicho código, también posibilita evitar el contacto directo de los
menores de edad con la persona a la que se le atribuye el hecho delictivo, durante las declaraciones,
siempre, en resguardo, eso sí, del debido proceso. Así, de los artículos 212 del Código Procesal Penal
y 126 y 127 del Código de la Niñez y la Adolescencia, queda claro que la exigencia que plantea el
sentenciado, de que D.M.S., declarara en compañía de sus padres y en su presencia, carece de
sustento legal, pues más bien, es factible, de acuerdo con la normativa referida, lo contrario, en caso
de ser necesario, para evitar la revictimización de los menores de edad. Lo que resulta de interés para
el sentenciado, únicamente, es que se respete el debido proceso en la recepción del testimonio del
menor, especialmente en el juicio (siendo ese el único momento procesal que se analiza, al ser en él
solamente, en el que operan los principios de publicidad, inmediación y contradicción plenamente),
situación que se verificó en el presente asunto. Bajo las consideraciones expuestas, al no advertirse
vulneración alguna del derecho de defensa de Rafael Ángel Ramírez Murillo, se declara sin lugar el
reproche que en ese sentido se plantea.

II.- En el segundo alegato admitido de la revisión, Ramírez Murillo acusa falta de fundamentación de
la sentencia. En ese sentido, señala que ni en su vivienda, ni en el laboratorio de informática, se
decomisó material pornográfico que lo comprometiera y que no se investigó si en ese laboratorio se
tenía acceso a internet, asegurando que lo que ahí se usaba era intranet. Asimismo, refiere que fue el
ofendido quien llevó al lugar la pornografía grabada en disquetes, y que incluso, ya había sido
sancionado en varias ocasiones por esos actos, lo que podía ser demostrado con el relato de la
“licenciada Luz”, quien daba lecciones de informática, pero no fue llamada a declarar. Se rechaza el
reclamo: Según se deriva de la sentencia N° 475-03, de las 11:00 horas, del 22 de setiembre de 2003,
el Tribunal de Juicio de Heredia tuvo por demostrado, en lo que interesa, que sin precisar fecha, pero
sí cuando D.M.S. se encontraba cursando su sexto grado, Rafael Ángel Ramírez Murillo (quien fungía
como su profesor en la Escuela de Los Lagos, Heredia), en una ocasión y en horas de la noche, lo
invitó a ir al aula de cómputo de la escuela, donde, utilizando el equipo de cómputo de dicho centro
educativo, le exhibió videos y fotografías de pornografía (f. 327). Por tal evento, Ramírez Murillo fue
declarado autor responsable de un delito de difusión de pornografía, en perjuicio de D.M.S., y se le
impuso una pena de dos años de prisión, concediéndosele el beneficio de ejecución condicional de la
pena por el plazo de tres años. Para tener por acreditados tales hechos, el a quo analizó el relato del
ofendido, quien manifestó que ante la invitación que le hizo el sentenciado, aceptó, y que en compañía
de dos amigos, se dirigió hasta el lugar citado, donde ellos mismos le solicitaron al imputado que les
bajara por internet pornografía, lo que efectivamente hizo Ramírez Murillo. Argumentó el Tribunal:
“…En el caso de marras el tribunal ha tenido por acreditado que efectivamente el imputado como
profesor del ofendido impartía las materias básicas, pero también como recargo daba clases de
cómputo y para ello podía utilizar el laboratorio, incluso en días y horas no lectivas, de tal forma que
disponía de la llave cuando así lo requería –ver testimonio de Nubia Angulo Brand, Shirley Brito
Sequeira- lo anterior nos permite dar credibilidad a lo relatado por el menor ofendido en tanto sostiene
que efectivamente en una oportunidad, sin precisarse fecha y en horas de la noche él y otros dos
amigos estuvieron en el laboratorio de cómputo en donde el imputado a solicitud de ellos les bajó
pornografía de internet, no existiendo ninguna otra prueba que desvirtúe lo ya señalado…” (f. 348 y
349). No aprecia esta Sala, la falta de fundamentación que aduce el sentenciado, en cuanto a los
elementos probatorios que resultaron esenciales para la correcta solución de la causa, y bajo tal
entendido, se impone rechazar el alegato. Resulta claro, que en este asunto, el juicio de reproche se
sustentó en el dicho del ofendido, a quien se le otorgó credibilidad al exponer el evento por el que
Ramírez Murillo resultó condenado, relato que a su vez, encontró soporte en las declaraciones de las
profesoras Nubia Angulo Brand y Shirley Brito Sequeira, en relación con algunas circunstancias que
rodearon los hechos. No se advierte la existencia de algún vicio lógico, y aunque este Despacho
reconozca que la fundamentación intelectiva de la sentencia es escueta, ello no implica que sea
inválida o insuficiente. Finalmente, debe recordarse que al regir en nuestro sistema procesal penal, el
principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 182 del Código Procesal Penal, incluso un
solo testimonio resultaría suficiente para sustentar una sentencia, como sucedió en este caso, en que
el dicho de D.M.S. bastó para determinar la responsabilidad penal de Ramírez Murillo por el delito de
difusión de pornografía que le fue atribuido, sin que fuera necesario, por tanto, que se hubiera
decomisado material pornográfico en los allanamientos, ni que se hubiera verificado si en el laboratorio
había acceso a Internet, como lo insinúa el sentenciado. Tampoco se advierte de qué manera podría
haber incidido en lo resuelto, verificar si el ofendido había sido o no, sancionado por actos semejantes,
siendo ese un aspecto que en todo caso, carece de sustento. En consecuencia, se declara sin lugar
el segundo motivo planteado por el sentenciado Ramírez Murillo.

Por tanto:

Se declara sin lugar el procedimiento de revisión planteado por Rafael Ángel Ramírez Murillo.
NOTIFÍQUESE.