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Préparation au concours d’attaché territorial

Fiche de Connaissances

Le principe de
légalité
et la hiérarchie
des normes

Droit administratif - Avril 2011


Droit administratif - Contrôle de légalité et hiérarchie des normes

Fiche de Connaissances

Préparation au concours d’attaché territorial

NOTIONS

Le principe de légalité (ou principe de juridicité)

Considéré comme l’un des fondements du droit administratif, il a pour objectif de protéger les individus
contre une action dite «arbitraire» de l’administration(*).

• Il postule la soumission des autorités administratives à une légalité spécifique, autonome


dans son principe et distincte de celle encadrant l’activité des personnes physiques.

• Il implique la soumission d’un acte juridique et d’une activité matérielle à la norme juridique.

ð L’étude de la légalité administrative est donc celle des sources formelles du droit administratif.

Le principe de légalité a également pour fonction d’assurer une cohérence à l’action de l’administration :
les agents sont tenus de respecter des règles dans l’exercice de leurs fonctions.
ð Il a donc pour corollaire l’État de droit.

(*)
action «qui dépend de [sa] seule volonté, et non de l’observation d’une loi ou d’une règle».

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La théorie de l’État de droit

Elle s’est construite autour du refus de l’idée que le pouvoir ne s’impose aucune règle. Elle s’est donc déve-
loppée contre le concept de souveraineté.

Remarque
Sous l’Ancien Régime, les légistes royaux ont dégagé des règles permettant de limiter le
pouvoir absolu du monarque.

L’évolution vers la «légalité» est pourtant étroitement liée à la mise en place de l’État de droit, mise en place
qui a eu lieu tout au long des XIXème et XXème siècles.
Voir série DA01, page 2

Pour R. Carré de Malberg, l’État de droit est …


…» un État qui, dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel,
se soumet lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu’il enchaîne son action sur eux par
des règles, dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par
avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques».

ð Le pouvoir souverain se doit de:


- prendre des décisions conformes au Droit,
- prévoir et appliquer les moyens et procédures à suivre dans l’hypothèse d’une modifica-
tion des règles de droit.

Remarque
Le fait que l’État soit soumis au Droit peut apparaître comme paradoxal dans la mesure où
c’est lui-même qui le produit. Pourtant, et parce que l’État de droit «suppose [notamment]
l’existence d’un ordre juridique et d’une hiérarchie des normes bien établis», les règles de droit
s’imposent aux individus comme aux pouvoirs publics.

Pour G. Lebreton, l’État de droit est …


… «l’État de droit est l’État qui, étant à la fois esclave et protecteur des libertés, tire sa légiti-
mité de son aptitude à les développer, et à s’y soumettre. Pour que cette “mission-soumission”
(…) soit menée à bien, deux conditions doivent être réunies. Il faut d’une part que l’action des
gouvernants soit enserrée dans une hiérarchie des normes, au sommet de laquelle figure la
déclaration des droits, d’autre part que les juges soient suffisamment indépendants pour en
sanctionner la méconnaissance».

Les règles de droit s’imposent donc aux individus comme aux pouvoirs publics.
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L’ÉTAT DE DROIT ET L’ÉTAT DE POLICE

Concept d’origine allemande, l’État de droit a été introduit en France par Raymond Carré De Malberg
(Contribution à la théorie générale de l’État, 1920-1922), et s’est peu à peu imposé contre le concept d’État
de police.

L’État de police
… est celui dans lequel, selon une citation de R. Carré de Malberg, «l’autorité administra-
tive peut, d’une façon discrétionnaire et avec une liberté de décision plus ou moins complète,
appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même l’ini-
tiative, en vue de faire face aux circonstances et d’atteindre à chaque moment les fins qu’elle
se propose».

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La hiérarchie des normes

Selon Hans Kelsen, l’ordre juridique est un système qui s’organise lui-même et qui aboutit à ce que les
normes «inférieures» soient conformes aux normes «supérieures».

ð Une norme "supérieure" dans l’ordre de la production conditionne la validité d’une norme "infé-
rieure".

Important
Les circulaires, décrets et arrêtés doivent en conséquence être conformes
aux lois, lesquelles doivent être conformes à la Constitution.

Pour être effectif, le respect de la hiérarchie des normes doit être contrôlé par les juges.

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LE CONTENU ET LA MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE DE LEGALITE

LES SOURCES DE LA LÉGALITÉ DANS L’ORDRE ADMINISTRATIF

Les sources de la légalité constituent ce que l’on nomme le «bloc de légalité».


Dans l’ordre administratif, elles sont nombreuses.
La complexité apparente du système juridique conduit, dans un souci pédagogique, à distinguer ces
sources selon qu’elles sont écrites ou non écrites.

LES SOURCES ÉCRITES

• les règles constitutionnelles


Considérée comme la «source des sources», la Constitution détermine le statut de l’État et de ses institu-
tions.
La Constitution du 04/10/1958 comporte des dispositions qui encadrent l’action de l’administration.
Les articles de la Constitution qui constituent des sources de la légalité administrative sont essentielle-
ment des principes généraux comme :
- le principe d’égalité devant la loi de tous les citoyens (article 1er),
- le principe d’égalité et de secret du suffrage (article 3),
- le principe de la libre administration des collectivités territoriales (article 72),
- le principe de l’autonomie financière de ces dernières (article 72-2).

L’apparition du «bloc de constitutionnalité» dans les années 1970 a contribué à enrichir les sources de la
légalité.

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Définition
Le «bloc de constitutionnalité» est «l’ensemble des règles de valeur constitutionnelle
s’imposant tant au législateur qu’à l’administration».

Le «bloc de constitutionnalité» comprend :


- le Préambule et les articles de la Constitution,
- le Préambule de la Constitution du 27/10/1946,
- la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26/08/1789,
- la Charte de l’environnement,
- les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (P.F.R.L.R.),
- les principes et objectifs de valeur constitutionnelle.

• les conventions internationales et les normes européennes


L’inflation des normes internationales et l’édification progressive de l’Union européenne ont conduit à un
accroissement considérable des normes d’origine extra-nationale.

Important
Ces normes ou actes s’appliquent en droit interne s’ils respectent un cer-
tain nombre de conditions.

¾® Le cas des traités internationaux

Jusqu’à l’avènement de la IVème République, on considérait les traités internationaux comme des sources
de légalité internationale : ils étaient donc indépendants des sources de légalité du droit interne. De fait,
un acte administratif contraire à un engagement international n’encourait pas une annulation sur ce fon-
dement.

La Constitution du 27/10/1946 a donné «force de loi» aux traités, ce qui a conduit le juge administratif à
revoir sa position dès 1952 avec l’arrêt Dame Kirkwood, position renforcée par la Constitution de la Vème
République.

Important
Pour que les traités internationaux soient considérés comme une source
de légalité, il est indispensable qu’ils aient été ratifiés, publiés et qu’un
effet direct leur soit reconnu par le juge administratif.

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Exemples : ž La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (D.U.D.H.) ne figure pas au


nombre des textes diplomatiques qui ont été ratifiés dans les conditions fixées par
l’article 55 de la Constitution (C.E., Ass., 23/11/1984, Roujanski) : son invocabilité devant
le juge français est donc impossible.
ž Le traité de Rome du 25/03/1957, instituant la Communauté Économique
Européenne, est considéré comme une source de la légalité administrative.
ž La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des li
bertés fondamentales du 04/11/1950 est considérée comme une source de la
légalité administrative.

¾® Le cas des directives

La directive «lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances
nationales la compétence quant à la forme et aux moyens».
L’État doit donc prendre toutes les mesures permettant la transposition d’une directive en droit interne
dans les délais prévus par celle-ci.
Le Conseil constitutionnel a estimé, dans la décision du 10/06/2004 Loi pour la confiance dans l’économie
numérique, que «la transposition en droit interne (…) résulte d’une exigence constitutionnelle».
Si la transposition n’a pas eu lieu, ou n’a pas eu lieu dans les délais prévus, l’État est susceptible d’être
condamné par la Cour de Justice des Communautés Européennes (C.J.C.E.) ou le Conseil d’État.
Eu égard au retard accumulé par la France en la matière, et malgré les efforts récents fournis par les pou-
voirs publics pour y remédier, l’application directe des directives dans l’ordre administratif n’est pas systé-
matiquement assurée.

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En bref
à Le délai de transposition n’est pas écoulé :
L’État garde sa liberté mais il lui est interdit de prendre des mesures de nature à com-
promettre les objectifs de la directive.
à Le délai de transposition a expiré :
Dans le cas d’une contrariété entre une directive et une loi, le Conseil d’État, la plus
haute juridiction administrative française, accepte depuis 1992 d’écarter l’application
d’une loi incompatible avec une directive antérieure (C.E., Ass., 28/02/1992, S.A. Rothmans
International France et S.A. Philip Morris).
Dans le cas d’une contrariété entre une directive et un acte administratif unilatéral, le
Conseil d’État applique toujours une position de principe contraire, c’est-à-dire qu’il
refuse de sanctionner un acte administratif individuel directement contraire aux ob-
jectifs d’une directive.
Cette position de principe, remontant à l’arrêt d’assemblée Cohn-Bendit du 22/12/1978,
qui fit scandale à l’époque, est aujourd’hui en voie d’abandon.
La jurisprudence du Conseil d’État a évolué et veille à ce que tout intéressé puisse, en
l’absence de transposition de la directive, « invoquer, par la voie de l’exception, la contra-
riété à une directive suffisamment précise de dispositions du droit interne qui servent de
fondement à l’acte individuel contesté».

Remarque
L’applicabilité directe des directives peut être invoquée par un particulier dès lors que l’acte
se suffit à lui-même. En revanche, le Conseil d’État refuse à l’administration française de se
prévaloir à l’encontre d’un particulier d’une directive non encore transposée (C.E., 23/06/1995,
Société anonyme Lilly France).

• les lois et les règlements administratifs


Les lois et les règlements constituent la source écrite la plus importante de la légalité. La distinction entre
ces 2 types d’actes tient à leur champ d’intervention et à leur auteur.

La Constitution de la Vème République a innové :


- en délimitant le domaine de la loi à l’article 34,
- en attribuant une compétence de principe au règlement à l’article 37.

ð La loi est l’acte voté par le Parlement tandis que le règlement est édicté par le pouvoir exécutif.

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Remarque
Qualifiée à l’époque de «révolution juridique», cette nouvelle répartition des compé-
tences entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif n’a pas eu, en pratique, une telle
dimension : le domaine limité de la loi reste, en réalité, le plus important, notamment
grâce à la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Le règlement est «un acte de portée générale et impersonnelle édicté par les autorités exécutives compétentes».
Au terme des articles originaires de la Constitution du 04/10/1958, il existe 2 types de règlements :
- les règlements pris pour l’application des lois,
- les règlements autonomes.

Depuis la révision constitutionnelle du 28/03/2003, les collectivités territoriales «disposent d’un pouvoir
réglementaire pour l’exercice de leurs compétences».

La loi organique, prévue par l’article 46 de la Constitution, «ne peut intervenir que dans les domaines et pour
les objets limitativement énumérés par la Constitution».
Adoptée selon une procédure particulière, la loi organique a pour ambition d’être dotée d’une plus grande
stabilité que la loi ordinaire et un domaine plus «proche» du domaine constitutionnel que la loi ordinaire.
Exemples de lois organiques :
- la loi organique relative aux lois de finances du 01/08/2001, qui constitue ce que l’on
nomme la «constitution financière» de la France,
- les lois organiques relatives à l’élection du président de la République,
- les lois organiques relatives à l’organisation et au fonctionnement du Conseil constitution-
nel.

• le cas particulier des ordonnances de l’article 38 de la Constitution


«Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Par-
lement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des
mesures qui sont normalement du domaine de la loi». (Art. 38, alinéa 1)

Cette délégation temporaire du pouvoir de faire la loi pose la question de la nature et du régime juridique
des ordonnances : s’il s’agit d’un acte pris par le gouvernement, ce n’est que parce qu’une habilitation
législative lui a été donnée que cette prérogative peut s’exercer.

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Pour déterminer la nature des ordonnances, il est possible de distinguer 3 périodes :

à Dès la publication des ordonnances, et avant l’expiration du délai prévu par la loi d’habi-
litation, ce sont des actes réglementaires. En conséquence, elles sont susceptibles de faire
l’objet d’un recours contentieux devant le juge administratif, que les dispositions portent
sur des matières législatives ou réglementaires.
à À l’expiration du délai fixé par la loi d’habilitation pour édicter des ordonnances, et
jusqu’au terme du délai prévu pour le dépôt devant le Parlement du projet de loi de ratifi-
cation, les ordonnances conservent leur caractère réglementaire, mais le gouvernement ne
peut plus les modifier par la publication d’une autre ordonnance.
à À l’expiration du délai de dépôt de la loi de ratification, 3 hypothèses sont à distinguer :
8 1ère hypothèse : si le projet de loi n’a pas été déposé, ou s’il a été rejeté, les ordon-
nances deviennent caduques. Cela signifie que les ordonnances demeurent valables
mais sont privées d’effet.
8 2ème hypothèse : le projet de loi a été déposé dans le délai mais il n’a pas été discuté.
Dans ce cas, les ordonnances conservent leur caractère réglementaire.
8 3ème hypothèse : le projet de loi est discuté et adopté. Il en résulte que les dispositions
de l’ordonnance ayant un contenu législatif acquièrent un caractère législatif tandis que
les dispositions ayant un contenu réglementaire restent du domaine réglementaire.

La pratique des ordonnances est variable. Cette procédure permet au Gouvernement de gagner en effica-
cité et en rapidité par rapport à la procédure législative.

Important
Si on a pu constater un retour en force des ordonnances entre 2003 et 2005,
cette pratique est «révélatrice d’un dérèglement juridique et politique».
«Par leur nombre, et par la diversité des domaines qu’elles couvrent, elles sou-
lignent le déclin de la loi». (P. Delvolvé)

LES SOURCES NON ÉCRITES


Les sources non écrites de la légalité sont principalement constituées de principes ou de règles dégagés
par la jurisprudence, au premier rang desquels figurent les principes généraux du droit.

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• la jurisprudence

Définition
La jurisprudence est considérée comme «l’ensemble des règles de droit qui émanent des
juges, voire l’ensemble des décisions juridictionnelles des seules Cours suprêmes, ou encore
l’ensemble des solutions apportées par les tribunaux dans une branche du droit détermi-
née».

Le droit administratif est essentiellement d’origine prétorienne, ce qui explique que les arrêts rendus par
les juridictions administratives, et notamment ceux du Conseil d’État, constituent l’une des sources de la
légalité : «la jurisprudence fait plus qu’interpréter, elle supplée les silences de la loi et crée des règles juridiques»
(M.-C. Rouault, Droit administratif, éd. Gualino, coll. Manuels, 2005).

Exemple : C’est le Conseil d’État qui a entièrement dégagé les règles relatives au service public, à la res-
ponsabilité administrative ou encore au principe de légalité. Il rend, à cet effet, des arrêts que l’on nomme
«arrêts de principe» afin de les distinguer des arrêts d’illustration.

La jurisprudence est évolutive parce que le Conseil d’État n’est pas tenu par ses propres précédents. Le
juge administratif tient donc compte des changements de circonstances, ou de l’évolution de la société,
afin de «réactualiser» la règle jurisprudentielle.

Important
Si le juge n’est pas, en théorie, tenu par la règle qu’il édicte, l’administration
comme les particuliers sont en revanche tenus de s’y conformer.

• les principes généraux du droit (P.G.D.)

Définition
Les P.G.D. sont des principes ne figurant pas nécessairement dans des textes, mais
qui sont dévoilés par le juge et qui s’imposent à l’administration dans l’exercice de
ses activités.

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Dégagés explicitement par le Conseil d’État (arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier en 1944), les P.G.D. constituent
une source importante de la légalité puisque leur liste devient de plus en plus importante. Le juge admi-
nistratif a ainsi dégagé :
- le principe des droits de la défense dans l’arrêt précité,
- le principe d’égalité devant le service public (arrêt Société des concerts du conservatoire de 1951),
- le principe de la non-rétroactivité des actes administratifs (arrêt Société du journal l’Aurore de
1948),
- le principe de l’égalité d’accès de tous les français aux emplois et fonctions publics (arrêt
Barel de 1954),
- le principe de précaution (arrêt Association Greenpeace France de 1998).

Les P.G.D. ne sont pas une œuvre totalement créatrice des juridictions administratives puisque ces der-
nières s’appuient seulement à «révéler leur existence» afin d’assurer :
- la sauvegarde des droits individuels des administrés,
- l’intelligibilité du système juridique.

Les P.G.D. sont généralement protecteurs et permettent de donner une cohérence à l’action
administrative.

LA HIÉRARCHIE DES NORMES JURIDIQUES ET SA SANCTION

Toutes les sources précitées de la légalité n’ont pas la même valeur juridique. Il existe en effet une hiérar-
chisation des normes, hiérarchisation des normes voulue non seulement par le constituant, mais rendue
effective et complète par la jurisprudence.

LA NÉCESSAIRE CONFORMITÉ DES NORMES INFÉRIEURES AUX NORMES SUPÉRIEURES


8 Traité et loi
L’article 55 de la Constitution de la Vème République pose le principe de la primauté du traité sur la loi :
«les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publica-
tion, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par
l’autre partie».

Remarque
De manière traditionnelle, depuis la décision I.V.G. du 15/01/1975, le Conseil constitu-
tionnel, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, se refuse à
censurer la violation d’un traité par une loi, au motif qu’»une loi contraire à un traité n’est
par pour autant contraire à la Constitution».

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Le contrôle de la conformité de la loi aux traités, appelé contrôle de conventionnalité, est assuré par les
juridictions de l’ordre judiciaire comme les juridictions de l’ordre administratif.
Voir série DA01, page 13

8 Traité et Constitution
Si les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés, ainsi que les principes généraux du droit
communautaire ont, pour le juge interne, une valeur supra-législative, ils ont, en revanche, une valeur
infra-constitutionnelle.
ð L'arrêt Sarran et autres, rendu par l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État le 30/10/1998, et
l’arrêt Dlle Fraisse, rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 02/06/2000, posent le principe
de la supériorité de la Constitution sur les traités.

Aux termes des juridictions françaises, «la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux [par
l’article 55 de la Constitution] ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitution-
nelle».

Cette position obéit à une logique juridique imparable dans la mesure où le juge ordinaire se refuse tradi-
tionnellement à vérifier la conformité d’une loi à la Constitution puisque ce rôle est constitutionnellement
imparti au Conseil constitutionnel. Dès lors, le juge ordinaire ne peut qu’adopter une position analogue en
ce qui concerne la vérification de la conformité d’un traité à la Constitution

le contrôle de conventionnalité
Pour les juridictions de l’ordre judiciaire : la primauté du traité sur la loi est assurée depuis l’arrêt
Société des cafés Jacques Vabre du 24/05/1975.

Pour les juridictions de l’ordre administratif : si la primauté du traité sur une loi antérieure à ce
dernier a été admise dès 1978, la reconnaissance de la primauté du traité sur une loi postérieure
n’a été admise qu’avec le célèbre arrêt d’assemblée Nicolo du 20/10/1989.

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8 Loi et Constitution

La loi doit être conforme à la Constitution.


ð Elle est donc située en dessous des normes constitutionnelles.

Le Conseil constitutionnel est par ailleurs chargé du contrôle de la conformité de la loi à la Constitution par
l’article 61 de la Constitution, ce qui explique que le Conseil d’État se refuse à exercer un tel contrôle. Une
loi ordinaire ne peut empiéter dans le domaine de la loi organique, ni méconnaître les dispositions d’une
telle loi.
Voir série DA01, page 14

8 Loi et règlement

Les lois s’imposent à l’ensemble des normes réglementaires.


Un règlement qui empiète dans le domaine de la loi est illégal et peut être annulé par la juridiction admi-
nistrative.
ð Le règlement est donc situé en dessous de la loi.

Remarque
Une loi qui empiète dans le domaine du règlement n’en est pas pour autant déclarée
inconstitutionnelle. Le gouvernement peut, en effet, toujours modifier la loi litigieuse
promulguée par l’intermédiaire de la procédure de délégalisation prévue par l’Article 37,
alinéa 2 de la Constitution.

8 Règlement et jurisprudence

Les actes réglementaires doivent respecter les principes ou règles issus de la jurisprudence, au premier
rang desquels figurent les P.G.D. Ces derniers ont, selon la thèse soutenue par René Chapus, une valeur
infra-législative et supra-décrétale.

À NOTER
Il existe également une hiérarchie dans le domaine réglementaire entre
les autorités titulaires du pouvoir réglementaire : les arrêtés du maire,
pris en qualité d’agent de l’État, doivent se conformer aux arrêtés pré-
fectoraux qui doivent, eux-mêmes, se conformer aux arrêtés minis-
tériels.

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8 Règlement et acte individuel

Les actes individuels doivent respecter les actes réglementaires en vigueur dans le domaine dans
lequel ils interviennent.
Voir série DA01, page 15

vers une évolution du rôle du Conseil d’État ?


Comme le soulignent les commentateurs du Code constitutionnel et R. ABRAHAM, on peut
s’interroger sur la possible évolution du rôle du Conseil d’État. En effet, si ce dernier assure
le contrôle de conventionnalité, à savoir le contrôle de la conformité de la loi aux traités,
il «pourrait être amené à exercer, matériellement, un quasi-contrôle de constitutionnalité»,
dans la mesure où les conventions internationales contiennent des dispositions «qui sont
identiques, en substance, à des règles et principes de valeur constitutionnelle».
(T. S. Renoux et M. de Villiers, Code constitutionnel 2005, éd. Litec)

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LA PYRAMIDE DES NORMES

CConst., 15/01/1975,
Constitution – Bloc de constitutionnalité IVG : refus du CConst de
censurer la violation d’un
traité par une loi.
Saisine obligatoire du
Supériorité de la Constitution sur les
Conseil constitutionnel en
traités :
application de l’Art. 46 C.
- CE, Ass., 30/10/1998, Sarran et Levacher.
- CCass, Ass. plen., 02/06/2000,
Melle Fraisse. Loi organique

Saisine facultative du Conseil


constitutionnel pour vérifier la
Traités et accords
constitutionnalité d’une loi en
application de l’Art. 61 C. internationaux
Primauté des traités sur la loi assurée
par le contrôle de conventionnalité :
- CCass, Ch. Mixte, 24/05/1975, Sté des
cafés Jacques Vabre
- CE, 20/10/1989, Nicolo (pour une loi
Loi postérieur au traité)
Un règlement empiétant sur le domaine de
la loi est illégal et peut être annulé par le
juge administratif. Mais une loi qui empiète
sur le domaine du règlement n’est pas
systématiquement inconstitutionnelle car
Art. 37, al. 2 C. (délégalisation) Le CE n’annule les actes administratifs
PGD et jurisprudence contraires à la Constitution qu’à la
condition qu’ils n’aient pas été pris
conformément à une loi. Théorie de la
loi-écran (cf. CE, 06/11/1936, Arrighi).

Règlement (décret présidentiel - arrêté ministériel - arrêtés préfectoraux - arrêtés municipaux)


Le refus de prendre des mesures réglementaires
en application d’une loi est sanctionné par le
juge administratif et entraîne la responsabilité de
l’État. Possibilité d’enjoindre le titulaire du pouvoir
réglementaire de s’acquitter de son obligation
sous astreinte. Acte individuel

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LA SANCTION DU NON-RESPECT DE LA HIÉRARCHIE DES NORMES PAR LE JUGE


ADMINISTRATIF : LE CONTRÔLE DE LÉGALITÉ

Le juge administratif doit s’assurer que l’édiction de la norme réglementaire satisfait au principe de légalité
en fonction de la hiérarchie des normes établie préalablement.

La Constitution est la norme suprême.

ð Les droits et libertés qui sont consacrés dans le corps de la Constitution ne peuvent être méconnus
par l’autorité investie du pouvoir réglementaire. Le Conseil d’État admet également la valeur juridique des
dispositions du préambule de la Constitution de 1958 (C.E., 12/02/1960, Sté Éky).

Remarque
Le juge administratif n’annule les actes administratifs contraires à la Constitution qu’à la
condition qu’ils n’aient pas été pris conformément à une loi : si l’acte administratif critiqué
est intervenu en exécution d’une loi et conformément à celle-ci, la loi fait alors «écran»,
empêchant ainsi le juge administratif d’en vérifier la constitutionnalité puisqu’il se refuse à
procéder à tout contrôle de la constitutionnalité des lois. Il s’agit d’une position tradition-
nelle du Conseil d’État (jurisprudence Arrighi de 1936).

En principe, les traités internationaux et les règles de droit international s’imposent à l’administration fran-
çaise, sous réserve, pour les seuls traités ou accords, d’avoir été ratifiés ou approuvés, et régulièrement
publiés.

Depuis l’arrêt de l’Assemblée du contentieux Nicolo du 20/10/1989, le juge administratif censure tout
acte administratif comportant des dispositions contraires à un traité ou un accord même si celles-ci sont
conformes à une loi postérieure au traité ou à l’accord.
Il a en outre proclamé l’impossibilité d’édicter des mesures réglementaires contraires aux objectifs définis
par une directive communautaire (C.E., 07/12/1984, Féd. française des stés de protection de la nature).

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La conciliation entre le principe de la suprématie de la Constitution et le principe de l’exigence de trans-


position d’une directive peut parfois entrer en conflit lorsque la transposition de la directive conduit à
l’adoption d’une mesure législative ou réglementaire contraire aux normes contenues dans le bloc de
constitutionnalité.

cas où un décret transposant une directive est contesté au contentieux


Le juge administratif doit rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit
communautaire qui garantit l’effectivité du respect de la règle ou du principe de valeur
constitutionnelle.
Si tel est le cas, le juge administratif doit rechercher si la directive que le décret transpose
est conforme à cette règle ou à ce principe général du droit communautaire.
En cas de difficultés, il doit saisir la C.J.C.E. d’une question préjudicielle.

Remarque
La C.J.C.E. détient le monopole de l’appréciation de la validité du droit communautaire
dérivé (principalement, règlements et directives).

En revanche, s’il n’existe pas de règle ou de principe général du droit communautaire


garantissant l’effectivité du respect de la règle ou du principe constitutionnel invoqué
devant lui, le juge administratif doit examiner directement la constitutionnalité des dis-
positions réglementaires contestées (C.E., Ass., 08/02/2007, Sté Arcelor).

Le juge administratif sanctionne également les atteintes à la loi par le règlement.


Voir série DA15, page 19

ð Les P.G.D. constituent une norme de référence du juge administratif lorsqu’il exerce le contrôle de
légalité de la norme réglementaire, bien que leur place dans la hiérarchie des normes soit discutée en doc-
trine. Les P.G.D. ont une valeur juridique supérieure à celle des décrets.
ð La jurisprudence constitue également une référence pour le juge administratif dans l’examen du
contrôle de légalité du règlement.

Le contrôle de légalité exercé par le juge administratif repose sur l’application directe, dans un État de
droit, du principe de la hiérarchie des normes juridiques. Le principe de légalité peut cependant connaître
des atténuations que l’on peut qualifier d’ "atteintes" en ce qu’il déroge aux principes établis.

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sanctions par le juge administratif des atteintes à la loi par le règlement


Le juge ne sanctionne toutefois que les règlements incompatibles avec la loi, ce qui aboutit à une position
relativement souple de sa part : la légalité ne s’analyse pas ici «en un rapport de conformité mais de simple
compatibilité avec la loi». (M. Azibert, Maître des Requêtes au Conseil d’État)

Sont sanctionnées :
- la violation de l’esprit de la loi,
- la dénaturation de ses dispositions,
- le refus de prendre des mesures réglementaires d’exécution de la loi dès lors qu’un délai
raisonnable s’est écoulé (C.E., Sect., 26/07/1996, Assoc. lyonnaise de protection des locataires (ALPL) ; C.E.,
27/07/2005, Synd. national des pharmaciens praticiens hospitaliers),
- l’inaction en la matière.
Le Conseil d’État a la faculté d’enjoindre le titulaire du pouvoir réglementaire de
s’acquitter de son obligation d’agir sous peine de s’acquitter d’une astreinte. L’inaction
du pouvoir réglementaire peut entraîner la responsabilité de l’État (C.E., 27/07/2005, Assoc.
Bretagne Ateliers).

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LES ATTEINTES ADMISES AU PRINCIPE DE LEGALITE

Dans certaines circonstances, les autorités administratives peuvent déroger au principe de légalité pour
assurer l’efficacité de leur action.
Cette dérogation obéit cependant à certaines règles puisqu’en aucun cas leur action ne doit engendrer
l’arbitraire. La légalité en période exceptionnelle est donc organisée.
En outre, l’ancienne théorie des actes de gouvernement trouve toujours à s’appliquer dans un certain
nombre d’hypothèses, ce qui permet aux autorités administratives de s’affranchir en grande partie du
principe de légalité.

LA LÉGALITÉ EN PÉRIODE EXCEPTIONNELLE

LA LÉGALITÉ EN PÉRIODE EXCEPTIONNELLE PRÉVUE PAR LES TEXTES

• l’article 16 de la Constitution
«Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité
de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés
d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics constitutionnels est interrompu, le président de la République prend les
mesures exigées par les circonstances (…). Ces mesures doivent être inspirées par
la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres dé-
lais, les moyens d’accomplir leur mission». (Art. 16 de la Constitution)

Dans l’hypothèse du recours à l’article 16 (extrêmement rare puisque mis en œuvre qu’une seule fois sous la Vème Répu-
blique(*)), les pouvoirs du président de la République sont donc considérablement élargis : il dispose des
pouvoirs de l’exécutif et des pouvoirs du Parlement.

Les actes du président sont par ailleurs appelés les «décisions».

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Le recours à l’article 16 de la Constitution constitue un acte de gouvernement dont il n’appartient au


Conseil d’État «ni d’apprécier la légalité, ni de contrôler la durée d’application» (C.E., Ass., 02/03/1962, Rubin de Servens,
G.A.J.A).
En revanche, les décisions prises par le Chef de l’État sur son fondement peuvent, dans certains cas, faire
l’objet d’un recours dont la recevabilité sera admise.

Remarque
Le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des ins-
titutions de la Vème République, appelé plus communément «Comité Balladur», propose
de permettre au Conseil constitutionnel de vérifier si les conditions de mise en œuvre des
pouvoirs exceptionnels demeurent réunies au bout d’un certain temps.
Voir série DA01, page 22
(*)
La décision de recourir à l’article 16 de la Constitution a été prise par le président de Gaulle après la tentative de putsch
survenue à Alger au printemps 1961. L’application de l’article 16 a duré du 23/04 au 29/09/1961.

régime juridique des décisions


Selon qu’elles relèvent, en temps normal, du pouvoir législatif ou du pouvoir réglemen-
taire, les décisions obéissent à un régime juridique différent :
- dans la 1ère hypothèse, les décisions ne peuvent être contestées devant
le juge administratif : en effet, bien que prises par le président de la Répu-
blique, elles restent de nature législative,
- dans la 2ème hypothèse, les décisions peuvent faire l’objet d’un recours
contentieux devant le juge administratif car le président agit ici en qualité
d’autorité réglementaire. En pratique, ce sont essentiellement les mesures
individuelles d’exécution des décisions prises sur le fondement de l’article
16 qui peuvent être contrôlées par le juge administratif.

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proposition du comité Balladur


Le comité Balladur propose de permettre au Conseil constitutionnel de vérifier si les
conditions de mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels demeurent réunies au bout
d’un certain temps :
- au terme d’un délai de 30 jours, il pourrait être saisi par 60 députés ou
60 sénateurs aux fins d’apprécier si les conditions fixées (pour la mise en
œuvre de l’article 16) demeurent réunies,
- il pourrait se prononcer par un avis qu’il rendrait dans les moindres délais,
- il pourrait procéder de lui-même à cet examen après 60 jours d’exercice
des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà.

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• l’état de siège
L’état de siège est issu d’une législation remontant au XIXème siècle. S’il doit être décrété en Conseil des
ministres selon l’article 36 de la Constitution, l’état de siège ne peut être déclaré, selon la loi, qu’en cas :
- de péril imminent résultant d’une guerre étrangère,
- d’une insurrection à main armée.

les conséquences de l’instauration de l’état de siège :


- les autorités civiles sont dessaisies de leur pouvoir de police au bénéfice
des autorités militaires si ces dernières l’estiment nécessaire,
- les pouvoirs de police sont élargis, ce qui permet, par exemple, de mener
des perquisitions de nuit,
- en cas de guerre, les crimes et délits contre la sûreté de l’État, qui re-
lèvent en temps de paix aux autorités judiciaires, relèvent des tribunaux
militaires.

Remarque
Décrété en 1914 et 1939, l’état de siège n’a plus été utilisé depuis.

ð Le Comité Balladur propose d’encadrer l’état de siège par l’adoption d’une loi organique.

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• l’état d’urgence
La situation d’état d’urgence résulte de la loi du 03/04/1955 modifiée.

Remarque
En 1993, le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé
par le Doyen Vedel, a pourtant proposé de le constitutionnaliser au même
titre que l’état de siège.

Elle a fait l’objet d’une actualité récente en raison de son application pendant la période des émeutes
urbaines de l’automne 2005.

l’état d’urgence peut être déclaré …


…»sur tout ou partie du territoire (…), soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes
graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le
caractère de calamité publique».
Il est déclaré par décret en Conseil des ministres et sa prorogation au-delà de 12 jours ne
peut être autorisée que par la loi qui fixe sa durée définitive.

l’état d’urgence donne la possibilité :

à aux préfets concernés «d’interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans
les lieux et aux heures fixés par arrêté, d’instituer des zones de protection ou de sécurité où le
séjour des personnes est réglementé, d’interdire de séjour toute personne cherchant à entra-
ver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics».
à au ministre de l’Intérieur d’assigner à résidence toute personne «dont l’activité
s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics».
à au ministre de l’Intérieur et aux préfets d’ «ordonner la fermeture provisoire des
salles de spectacle, débits de boissons et lieux de réunion», ainsi qu’interdire «les réunions de
nature à provoquer ou à entretenir le désordre» et ordonner la remise des armes.

ð L’état d’urgence accroît de manière considérable les pouvoirs des autorités civiles et réduit les liber-
tés publiques.
Remarque
Le fait que les préfets puissent interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans
certains lieux et à certaines heures a été assimilé à l’instauration d’un «couvre-feu», même si
le terme n’apparaît pas dans la loi du 1955.

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Les mesures prises peuvent faire l’objet d’un recours :


- soit devant le juge administratif,
- soit devant le juge judiciaire.
ð Le comité Balladur propose de constitutionnaliser cette procédure afin de mieux encadrer son recours.

hypothèse d’un contrôle de légalité des actes administratifs pris


sur le fondement de l’état d’urgence
® le Conseil d’État a progressivement élargi l’étendue de son
contrôle en passant d’un contrôle restreint des décisions à un contrôle
de l’erreur manifeste d’appréciation sur les mesures de police,
(C.E., 25/07/1985, Mme Dagostini. L’état d’urgence avait été déclaré, à cette époque, en Nouvelle-
Calédonie)

® le Conseil constitutionnel s’est refusé à contrôler la conformité


à la Constitution d’une loi faisant application de la loi du 03/04/1955.
(C.C., décision du 25/01/1985, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Ca-
lédonie et dépendances)

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LA LÉGALITÉ EN PÉRIODE EXCEPTIONNELLE D’ORIGINE JURISPRUDENTIELLE : LES


«CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES»

Le Conseil d’État a élaboré la théorie des circonstances exceptionnelles à l’occasion de la Première guerre
mondiale (arrêts Heyriès -16/06/1918, et Dames Dol et Laurent -28/02/19).
Il est apparu à la plus haute juridiction administrative que, dans une situation de crise et pour assurer
l’efficacité de l’action administrative, l’administration pouvait s’affranchir de certaines «contraintes» liées à
l’État de droit.

La légalité d’exception ne signifiant pas l’absence de légalité, les mesures prises sont susceptibles de faire
l’objet d’un contrôle juridictionnel : les actes administratifs pris dans des «circonstances exceptionnelles»
doivent être «conformes au but dans lequel les pouvoirs exceptionnels sont reconnus».

L’existence des «circonstances exceptionnelles» est appréciée souverainement par le juge administratif.
Si cette théorie est née dans le contexte particulier de la Première guerre mondiale, les circonstances ex-
ceptionnelles peuvent surgir à n’importe quel moment «critique» affectant, selon J.-L. Autin et C. Ribot,
«l’ordre public ou la paix sociale».
Exemple : le Conseil d’État a admis qu’un événement naturel comme une éruption volcanique pouvait em-
porter l’application des circonstances exception­nelles (C.E., 18/05/1983, Rhodes. En l’espèce, le volcan «La Soufrière», situé en
Guadeloupe, avait un régime d’activité inhabituel qui engendrait des éruptions, tremblements de terre, nuages de cendres et déversements de
boue).

les conditions d’application


La théorie des circonstances exceptionnelles suppose, pour être appliquée, la réunion de
4 conditions :
- des événements graves et imprévus survenant brutalement, ce qui dis-
tingue par ailleurs les circonstances exceptionnelles de l’urgence,
- l’impossibilité pour l’administration d’agir par la voie légale,
- la persistance des circonstances exceptionnelles à la date de l’acte liti-
gieux ou contesté,
- l’action menée par l’administration poursuit toujours un but d’intérêt
général.

Important
Les effets de la reconnaissance des circonstances exceptionnelles sont dé-
rogatoires au droit commun. On pourrait ainsi en conclure qu’à situation
anormale, traitement juridictionnel différencié. Les autorités administratives
peuvent ainsi déroger à certaines règles de compétence, forme et procédure
et les règles relatives à la mise en jeu de la responsabilité administrative sont
atténuées.

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LE CAS PARTICULIER DES ACTES DE GOUVERNEMENT

Attention !
Il est nécessaire de distinguer les actes de gouvernement de la théorie du pouvoir discré-
tionnaire. En effet, l’exercice du pouvoir discrétionnaire, qui peut être défini comme «la
situation de l’autorité qui, appelée à prendre une décision, conserve au vu des circonstances
de l’espèce, une possibilité de choix entre l’action et l’abstention ou qui, décidée à agir, garde
la maîtrise de la mesure à prendre» (J.-L. Autin et C. Ribot, op. cit., p. 258), peut être contrôlé
par le juge.
En pratique, le contrôle juridictionnel sera moins étendu que dans l’hypothèse de la com-
pétence liée, qui suppose qu’aucune marge de manœuvre ne soit laissée à l’autorité ad-
ministrative dans l’exercice de sa compétence, mais ce contrôle peut être mis en œuvre.
Dès lors, les actes de gouvernement obéissent à un régime juridique différent des actes
pris dans le cadre de la compétence discrétionnaire.

Les actes de gouvernement constituent une catégorie particulière d’actes pris par l’exécutif et ayant pour
caractéristique d’échapper à tout contrôle juridictionnel.
Jusqu’à l’arrêt Prince Napoléon du 19/02/1875, la théorie des actes de gouvernement s’appliquait pour des
mobiles politiques : les actes pris par le gouvernement et délibérés en Conseil des ministres ou les actes
pris par intérêt politique ne pouvaient pas faire l’objet d’un recours contentieux.
Le commissaire du gouvernement, suivi en ce sens par le Conseil d’État, a cependant limité le domaine des
actes de gouvernement en estimant que la nature ou l’objet politique d’une décision ne la fait pas, de facto,
échapper au contrôle contentieux.
Depuis lors, et en l’absence de définition précise des actes de gouvernement, le Conseil d’État en a peu à
peu dressé une liste, liste qui présente pour particularité de se réduire de plus en plus. Il semble donc que
l’on assiste à une remise en cause des actes de gouvernement.

LA LISTE DES ACTES DE GOUVERNEMENT


Les actes de gouvernement peuvent être distingués en 2 catégories.

• les actes de l’exécutif pris dans ses rapports avec le Parlement


Le Conseil d’État se refuse traditionnellement à connaître un certain nombre de décisions prises par le
pouvoir exécutif dans le cadre de ses prérogatives en matière législative.
Ainsi, ne peuvent être soumis à l’appréciation du Conseil d’État :
- le refus de présenter au Parlement un projet de loi, la décision de le déposer ou encore
de le retirer (successivement : C.E., 20/02/1989, Allain ; C.E., Ass., 19/01/1934, Cie marseillaise de navigation à vapeur
Fraissinet),
- la régularité du refus du Premier ministre de prendre l’initiative d’une révision constitu-
tionnelle (C.E., 26/02/1992, Allain), 
- le refus des autorités exécutives de déférer une loi à l’appréciation du Conseil constitution-
nel.

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Le Conseil d’État estime également que la décision prise par le président de la République de dissoudre
l’Assemblée nationale, comme celle de nommer un membre du Conseil constitutionnel, est un acte de
gouvernement (successivement : C.E., 26/02/1992, Allain ; C.E., Ass., 09/04/1999, Mme Ba).
Dans ces hypothèses, le Chef de l’État met en œuvre les prérogatives présidentielles prévues par la Consti-
tution. La même solution prévaut donc en matière de recours à l’article 16 de la Constitution.

• les actes de l’exécutif pris dans le cadre des relations avec les puissances étrangères ou les
organismes internationaux
Le Conseil d’État se refuse traditionnellement à connaître l’ensemble de l’activité diplomatique de la France.
Exemples : le Conseil d’État considère comme des actes de gouvernement :
- la décision de reprendre les essais nucléaires dans un contexte lié à la dis­cussion d’un engagement inter-
national interdisant de tels essais (C.E., Ass., 29/09/1995, Assoc. Greenpeace France),
- la décision d’envoyer des forces militaires en Yougoslavie en liaison avec les événements du Kosovo en
2000 (C.E., 05/07/2000, Mégret et Mékhantar).

Cas particulier des traités internationaux


Si le juge administratif suprême refuse de se déclarer compétent pour examiner la légalité de la décision
de ne pas procéder à leur publication (C.E., 04/11/1970, de Malgaive) ou d’en suspendre l’application, il admet
néanmoins d’exercer son contrôle sur les modalités d’introduction du traité dans l’ordre juridique interne.
Exemple : il veille à ce que l’exécutif français respecte l’article 53 de la Constitution qui exige que pour cer-
tains traités, tels ceux qui modifient des dispositions législatives ou engagent les finances de l’État, la ratifi-
cation soit autorisée par le Parlement (CE, Ass., 18/12/1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim).

En application de la théorie des actes détachables, le juge administratif peut exercer son contrôle sur des
actes qui peuvent être appréciés indépendamment de leurs origines ou de leurs incidences internatio-
nales.
Exemple : les décrets d’extradition sont, depuis 1937, considérés comme des actes détachables, ce qui per-
met de les attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir.

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LA REMISE EN CAUSE DES ACTES DE GOUVERNEMENT


L’immunité de juridiction dont bénéficient les actes de gouvernement s’amenuise par l’application de plus
en plus fréquente de la théorie de l’acte détachable et par le rôle joué par le Conseil constitutionnel.

• la réduction progressive du nombre d’actes de gouvernement en application de la théorie


de l’acte détachable

«acte détachable»
L’expression «acte détachable» est un terme désignant, dans un acte administratif com-
plexe, constitué d’une mesure principale et d’actes connexes, ceux de ces actes que le
juge administratif accepte de soumettre à un régime contentieux distinct de celui appli-
qué à la mesure principale.
(Lexique des termes juridiques)

Appliquée au domaine des actes de gouvernement, la théorie de l’acte détachable a permis de réduire la
catégorie de manière significative.
Sont considérés comme des actes détachables pouvant faire l’objet d’un recours contentieux :
- le décret de ratification d’une convention internationale,
- le décret d’extradition ou de refus d’extradition,
- le refus du Premier ministre d’utiliser la procédure de la délégalisation, prévue à l’article
37, alinéa 2 de la Constitution, pour modifier une loi par décret.
L’application de la théorie de l’acte détachable permet donc de considérer ces actes comme étant «in-
ternes» à l’administration.

• le rôle du Conseil constitutionnel


Selon Pierre Serrand, le fait que les actes de gouvernement bénéficient d’une immunité juridictionnelle
peut être remis en cause pour certains d’entre eux.
En effet, le Conseil constitutionnel, agissant dans le cadre du contrôle de conformité de la loi à la Constitu-
tion, admet de contrôler indirectement les actes qui peuvent être qualifiés comme tel car intervenant dans
les rapports d’ordre constitutionnel entre les pouvoirs publics et émanant des organes exécutifs.
Peuvent être soumis au juge constitutionnel à l’occasion du contrôle de la loi :
- le décret de présentation d’un projet de loi,
- la décision du Premier ministre de recourir à l’article 49, alinéa 3 de la Constitution,
- la décision du président de la République de demander une nouvelle délibération de la loi
en vertu de l’article 10, alinéa 2 de la Constitution.
Ainsi, le Conseil constitutionnel contrôle la constitutionnalité des actes de gouvernement pris dans le
cadre de la procédure législative.

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La théorie des actes de gouvernement n’a pas disparu en raison de la frilosité du Conseil d’État à s’immiscer
dans les relations entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif ou dans l’action diplomatique, considé-
rée comme une prérogative exclusive et traditionnelle du pouvoir exécutif.

Si leur nombre se réduit, les actes de gouvernement conservent toutefois leur pertinence dès lors que le
«mobile» ne constitue pas une atteinte à l’État de droit.

Le juge administratif semble se positionner au cas par cas, adoptant ainsi une démarche empirique, pour
déterminer la nature de l’acte. Si cette démarche aboutit à étendre son contrôle, elle ne permet cependant
pas d’établir une définition de l’acte de gouvernement.

Le principe de légalité est considéré, en droit administratif, comme l’un des tenants et des aboutissants
de la matière. Pourtant, il est nécessaire d’avoir à l’esprit que ce principe a pour destinataires tant les per-
sonnes privées que les personnes publiques et tant les personnes morales que les personnes physiques. Il
intéresse donc la sphère publique comme la sphère privée. Il peut donc, à ce titre, être considéré comme
l’un des fondements de l’État de droit.

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