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I.

NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE


En el nacimiento, desarrollo y terminación del arbitraje concurren una pluralidad de
actuaciones de diversa naturaleza. Esta diversidad ha provocado discusiones
doctrinales que pueden ser encaminadas en diversas teorías.
1
Repetto (2014) La doctrina suele identificar cuatro teorías que explican la naturaleza
jurídica del arbitraje. Estas son: la teoría contractual, la jurisdiccional, la mixta o
híbrida y la autónoma.
A. TEORÍA CONTRACTUAL. La teoría contractual entiende que el arbitraje,
como mecanismo de solución de controversias, tiene una clara naturaleza contractual
(acuerdo de voluntades). Así, el arbitraje nace y se desarrolla a partir del contrato. En
otras palabras, el arbitraje es hijo del contrato. El principal problema que
identificamos con esta teoría, es que desconoce que el arbitraje también depende del
reconocimiento estatal. En efecto, esta teoría desecha algo trascendental: la necesidad
del respaldo del Estado. Si el Estado no reconoce el arbitraje, el laudo no tendría otro
valor que el de un simple contrato.
B. TEORÍA JURISDICCIONAL. En el polo opuesto se encuentra la teoría
jurisdiccional del arbitraje. Los defensores de esta postura, consideran que el arbitraje
no depende de la voluntad de las partes, sino de la voluntad del Estado. Entienden que
el arbitraje nace del reconocimiento del Estado. Éste ser soberano y plenipotenciario
es quien delega a los particulares la facultad de solucionar sus conflictos. Sin
reconocimiento estatal y sin una adecuada regulación sobre la intervención judicial en
el arbitraje, este último no se desenvolvería. En ese sentido, se concluye que el
arbitraje es una jurisdicción porque la Constitución o la ley así lo establecen. El
principal problema de esta teoría, es que no reconoce que la autonomía de la voluntad
de las partes (principio fundamental en la contratación moderna y que es fruto de la
libertad de todos los sujetos) es esencial para el nacimiento de la institución del
arbitraje y para la aplicación de muchas de las reglas que requiere para su correcto
funcionamiento (por ejemplo, libertad de regulación del procedimiento). Además, es
sumamente riesgoso que se afirme que el arbitraje dependa de manera exclusiva de la
voluntad del legislador. De ser ese caso, bastaría un simple cambio de las reglas de

1
Repetto, 2014, p.2
juego para que el arbitraje desaparezca y se convierta en un simple pacto sin mucho
sentido. Otro problema que plantea la teoría jurisdiccional del arbitraje, es el no
reconocimiento de las cláusulas escalonadas de solución de controversias, y esto no es
un tema menor. A través de las cláusulas escalonadas de solución de controversias, las
partes acuerdan que el conflicto será sometido a una mediación o a una conciliación (u
otro mecanismo acordado), y que solo si no se llega a una solución en un plazo
determinado de tiempo, recién se podrá iniciar el arbitraje. Si tenemos una concepción
jurisdiccionalista del arbitraje, este pacto de mediación o cualquier otro paso previo
convenido a realizarse antes del arbitraje no tendría mayor eficacia.
C. TEORÍA MIXTA O HÍBRIDA. En el medio de las dos teorías ya tratadas (y
buscando evitar los problemas identificados), se encuentra la teoría mixta o híbrida.
Consiste básicamente en una compatibilización de las teorías antes descrita. Por un
lado, reconoce la autonomía de la voluntad de las partes como esencial. Mientras que,
por el otro lado, se debe tomar en cuenta que sin reconocimiento del Estado, el
arbitraje sería de poca utilidad. El arbitraje es pues para esta teoría un acuerdo de
voluntades (un contrato) que tiene efectos jurisdiccionales. En aquellos países en los
que el arbitraje goza de buena salud, no ha primado una teoría netamente
contractualista, ni tampoco una teoría netamente jurisdiccionalista (como la adoptada
en muchos países sudamericanos). Lo que ha primado ha sido la teoría mixta. Es más,
una decisión de los árbitros (denominado laudo) que no tuviera la calidad de cosa
juzgada, simplemente no tendría mayor eficacia, y ese reconocimiento requiere de un
apoyo netamente normativo. Pero, al mismo tiempo, es inadmisible que no se
reconozca la importancia significativa que tiene la autonomía de voluntad de las
partes en la configuración del arbitraje y en el establecimiento de sus reglas que
regularán las actuaciones arbitrales. Por tanto, es correcto cuando esta teoría postula,
con absoluta razón, que el arbitraje es un acuerdo de voluntades (un contrato) que
tiene efectos jurisdiccionales.
D. TEORÍA AUTÓNOMA O DESLOCALIZADA. Según la teoría autónoma, el
arbitraje se desenvuelve en un régimen independiente, libre y emancipado de
cualquier ordenamiento jurídico. En otras palabras, tiene un carácter autónomo. Esta
teoría fue desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, quien sostiene que la naturaleza
del arbitraje se puede determinar analizando las prácticas y los objetivos que persigue.
Manifiesta que el arbitraje no se puede clasificar como exclusivamente contractual o
jurisdiccional y que tampoco es una institución mixta. Esta teoría, pese a que su
aceptación ha ido creciendo esencialmente entre los académicos, tiene como principal
inconveniente aquello que mencionan Reisman y Richardson. El arbitraje ha
proliferado en el mundo entero porque es un método eficaz de solucionar
controversias. Y vale la pena hacer el énfasis en eficaz. La eficacia depende
directamente del reconocimiento que tengan las actuaciones arbitrales y el laudo en
las cortes. El arbitraje necesita del Poder Judicial. Por ello, quienes afirman que el
Poder Judicial es enemigo del arbitraje están equivocados. Los malos jueces pueden
ser enemigos del arbitraje, pero el arbitraje necesita del sheriff que haga cumplir el
acuerdo de las partes y lo decidido por los árbitros. Y esto no entra en el análisis de la
teoría autónoma.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO. El Tribunal Constitucional peruano ha hecho
suya la teoría jurisdiccional. Y fijémonos, además, en el lenguaje que utiliza: “Es
justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la
definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de
un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del
orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de
intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen
y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.”2.
(Constitución Política, 1993)
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional a partir de una simple y poco seria
interpretación literal de la Constitución peruana de 1993, ha adoptado la postura
jurisdiccional. Nuestro TC simplemente no se detuvo en momento alguno a analizar
los pros y los contras de cada una de las teorías y simplemente de manera mecánica y
poco reflexiva adoptaron la teoría jurisdiccional. Si nos detenemos por un momento a
identificar “la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la

2
Constitución 1993
definen” (como así lo afirmó el TC en el fallo citado), nos daremos cuenta que el
resultado no puede ser otro que mezclar la teoría contractual y la jurisdiccional y
adoptar, en consecuencia, la teoría mixta o híbrida. Dicho de otro modo, si nos
guiamos por “la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la
definen”, no llegaremos a otro lado que no sea que el arbitraje es un acuerdo
(contrato) con efectos jurisdiccionales.
En conclusión, el Tribunal Constitucional simplemente se ha enredado en su propia
telaraña para tratar de solucionar un problema (el amparo contra un laudo) que él
mismo creó al abrazar sin mayor análisis y reflexión la teoría jurisdiccional. Esto se
pudo evitar afirmando correctamente que el arbitraje es un contrato con efectos
jurisdiccionales y que, por lo tanto, la única vía para atacar la validez de un laudo es el
recurso de anulación previsto por las partes al momento en el que, en ejercicio de su
autonomía de la voluntad, decidieron pactar el arbitraje.
II. CONVENIO ARBITRAL
En términos muy generales, el convenio arbitral, es un acto jurídico intervivos, por lo
general, bilateral, pues requiere de confluencia de las manifestaciones de voluntad de
ambas partes.
Puede ser también un acto plurilateral, al estar previsto al interior del estatuto de
una persona jurídica. En efecto la Sexta Disposición Complementaria de la Ley de
Arbitraje, considera como convenio arbitral, a las estipulaciones contenidas en los
estatutos de una persona jurídica. Es decir, las controversias que pudieran surgir entre
la persona jurídica y sus miembros, administradores, representantes y funcionarios o
las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Así mismo, la referida
disposición preceptúa que el convenio arbitral alcanza a todos los miembros,
directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a
la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia
hubiesen dejado de serlo. En ese sentido, este convenio arbitral, obliga a los
integrantes de las personas jurídicas, por cuanto al constituirse como tales, sus
integrantes quedan subordinados a sus disposiciones estatutarias, así como los que con
posterioridad en forma voluntaria se incorporen a la persona jurídica.
Excepcionalmente el convenio arbitral, puede ser un acto unilateral mortis causa y
cuando la voluntad del testador, lo establece como acto de última voluntad para
obligar a sus sucesores y causahabientes. Al respecto, la Séptima Disposición
Complementaria de la Ley de Arbitraje, dispone que, mediante estipulación
testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que
puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas
al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición3.
(Roberto, 2009, p.4)
El convenio arbitral es el acuerdo entre las partes para resolver sus controversias a
través de un proceso arbitral. En términos técnicos, dicho acuerdo es un acto jurídico
impropio, pues lo que se busca es la resolución de conflictos dentro de un proceso
garantista, donde se actúe acorde a la tutela procesal efectiva y, por ello, con debido
proceso. Por tal motivo, se afirma que el convenio arbitral provoca un doble efecto:
uno positivo y otro negativo. Genera un efecto positivo, pues las controversias serán
resueltas en un proceso arbitral, donde las partes deberán cumplir con lo laudado.
Asimismo, produce un efecto negativo, ya que otros órganos están impedidos de
solucionar las controversias que mediante convenio arbitral se ha encargado de
manera exclusiva a los árbitros. El convenio arbitral nace de la libertad que tienen los
seres humanos para regular sus relaciones jurídicas. Por ende, la autonomía privada es
el fundamento del arbitraje4. (García, S.F, p.84)
FORMALIDAD. Con respecto a la formalidad que debe tener el convenio arbitral, el
DLA en su artículo 13° inc. 2 señala que "deberá constar por escrito”, pero sin indicar
la frase “bajo sanción de nulidad”. Por ende, debe entenderse que la forma exigida
(forma escrita), simplemente es un medio de prueba (ad probationem) que sirve para
acreditar la existencia del convenio". Entonces, la forma escrita no resulta
imprescindible para la existencia del convenio, pues solo será una prueba que acredite
la voluntad de las partes de ir a un proceso arbitral. Por otra parte, respecto de la
formalización del convenio arbitral escrito, se debe indicar que la doctrina elabora una
clasificación que distingue tres tipos de modalidades en que se puede “formalizar” un

3
Carlos Roberto
4
Frank García Ascencios
convenio arbitral: convenio arbitral por referencia, convenio arbitral unidocumental y
convenio arbitral adhesivo. En la primera modalidad, el convenio no está en el
contrato principal, encontrándose en otro documento donde se refiere al contrato. De
ahí que, el convenio se aplique para llevar a vía arbitral las controversias que se
deriven del contrato principal. En la segunda modalidad, el convenio está en el
contrato principal. Por último, en la tercera modalidad, el convenio no es producto de
una negociación, sino que al adherirse a un contrato, se acepta las cláusulas impuestas
por una de las partes, incluida la cláusula que contiene al convenio arbitral. No se
acepta esta tesis consistente en elaborar una clasificación de las distintas modalidades
en que se puede formalizar un convenio arbitral, ya que se centra en stricto sensu en
un convenio escrito que considera dicho término como “escritura en un documento”.
Así, se deja de lado lo realmente importante: la voluntad de las partes de ir a un
proceso arbitral, la cual -como se ha mencionado- trasciende a un simple documento5.
(García, S.F, p.87)
6
PARTES DEL CONVENIO. Huamaní (2016) Al ser un acuerdo de voluntades
entre dos partes, el convenio arbitral se considera como un contrato, y en tal sentido,
se aplicarán los Principios Contractuales, tales como: Autonomía Privada, Pacta Sunt
Servanda, Efecto relativo del Contrato. Sus requisitos son: Consentimiento,
Capacidad Jurídica (Arbitrabilidad Subjetiva), Materia Arbitral (Arbitrabilidad
Objetiva).
Consentimiento, Es la manifestación de voluntad expresa de las partes en querer
someter una controversia, suscitada de su relación jurídica, vía arbitraje. ¿Puede darse
un convenio arbitral por manifestación tácita?
Capacidad Jurídica (Arbitrabilidad Subjetiva), Para la celebración de un convenio
arbitral, las partes deben contar con la plena capacidad de contratar. Persona Natural:
Mayor de 18 años. Excepciones art. 43 y 44 del Código Civil, Persona Jurídica:
Representante Legal
Materia Arbitral (Arbitrabilidad Objetiva), “Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como

5
Frank García Ascencio

6
Juan Huamaní Chávez Lima, Noviembre 2016
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen” (Ley de
Arbitraje. Artículo 2°, inciso 1).
a. MATERIAS ARBITRALES,
La arbitrabilidad o la identificación de las materias o controversias que pueden ser
sometidas a arbitraje es potestad de cada estado. Así, la Ley Modelo de la
CNUDMI2 , en su art. 1(5) deja a cada estado la facultad de regular los asuntos
que considere arbitrables Tradicionalmente el arbitraje ha sido concebido como
una institución jurídica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera
persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio,
resuelve en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses
jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las
personas afectadas por la discrepancia. Esta concepción subyacía en el art. 1 de la
derogada ley 26572, Ley General de Arbitraje, de acuerdo a la cual se podía
someter a arbitraje las controversias sobre las que las partes tuvieran la facultad de
libre disposición y las concernientes a materia ambiental. Aparte del problema que
planteaba la inclusión de la materia ambiental como arbitrable7. (Carnero, 2010,
p.3) . Materia arbitrable en la Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572 En nuestro
ordenamiento jurídico, el concepto de arbitrabilidad estaba regulado por el artículo
1 de la Ley General de Arbitraje, precepto que acogía la teoría de la libre
disposición y el criterio negativo. En efecto, el artículo1 de Ley General de
Arbitraje, Ley n.º 26572, establecía lo siguiente:
Artículo 1.«Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias
determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse
respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse;
excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni
las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2.
Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso.

7
Ena Carnero Arroyo. Materia Arbitral.
b. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL,
El convenio arbitral es un contrato no formal, que se perfecciona por el mero
consentimiento según el régimen general de los contratos, y no sinalagmático,
como demuestra la existencia y validez del pacto compromisorio asimétrico. El
convenio arbitral produce efectos procesales, y es de hecho paradigma de contrato
procesal, categoría germánica.
EFECTO POSITIVO.
Consiste en la obligación de las partes de someter a arbitraje las controversias que
hayan surgido o puedan surgir de una determinada relación jurídica, así como la
obligación de cumplir la decisión de los árbitros. El convenio arbitral, como
contrato que obliga a las partes a cumplir lo estipulado. No otra cosa significa la
expresión defecto positivo, concreción en este ámbito del principio pacta sunt
servanda. El contrato entre las partes y los árbitros. Y esa atribución de
competencia puede no tener lugar nunca: tal ser de ordinario la intención de las
partes: que la relación jurídica comprometida se desenvuelva sin litigio alguno.
Para ser riguroso, pues, el análisis del contenido del efecto positivo del convenio
arbitral debe orillar el eventual procedimiento arbitral y centrarse en la naturaleza
y contenido de los derechos y obligaciones que cada uno de los comprometientes
adquieren con el propio convenio, con independencia de si el procedimiento
arbitral llega o no a incoarse nunca. Pues bien, la obligación compromisoria
incluye, ante todo, un deber de carácter puramente negativo: abstenerse de acudir
a la jurisdicción del Estado para resolver las controversias sometidas a arbitraje.
EFECTO NEGATIVO.
Se traduce en la prohibición a los órganos de la jurisdicción estática de conocer
tales cuestiones. Según nuestra Ley general de arbitraje el contenido del convenio
arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado (efecto positivo) y al
mismo tiempo impide a juzgados y salas conocer de las controversias sometidas a
arbitraje siempre que la parte a quien interese invoque la existencia del convenio.
El resultado final que se logra es el propio de un efecto puramente cronológico,
positivo y no jerárquico en orden a evitar que juzgados y salas asuman una
competencia que con anterioridad las partes han excluido al suscribir el convenio
arbitral, provocando sobre el régimen jurídico de los actos procesales tramitados
ante los órganos jurisdiccionales la nulidad de todos ellos8.

REFERENCIAS:
1. Repetto, 2014
2. CONSTITUCIÓN PERUANA 1993
3. https://www.convenioarbitral.com/trabajos82/convenio-arbitral/convenio-
arbitral2.shtml
4. https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Athina/article/viewFile/1160/1114
5. https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Athina/article/viewFile/1160/1114
6. https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/06/Convenio-Arbitral-Juan-
Huaman%C3%AD-Ch%C3%A1vez.pdf
7. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E9E0482DDFC71299052
57E2A0073E4C1/$FILE/Enacarnero.pdf
8. https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/06/007_Reflexiones-sobre-el-
convenio-arbitral-en-el-derecho-peruano-Carlos-Alberto-Matheus-L%C3%B3pez.pdf

8
Carlos Alberto Matheus López .reflexiones sobre el convenio arbitral