Derecho Administrativo II:

Control y Responsabilidad de la
administración.
Profesor Pedro Pierry Arrau

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CONTROL EN LA ADMINISTRACIÓN
Cuando hablamos de control de la Administración estamos hablando del control de todo lo
que no es legislativo ni judicial. Cabe preguntarse entonces, de qué se controla al Estado y cuáles son
los derechos más importantes protegidos. Primeramente, encontramos la vida, la libertad, etc.
Se controla, además, por la legalidad de los actos, siendo importante que la administración
no exceda sus atribuciones. El control se trata de que la administración haga lo que quiere la ley, que
es la que fija el legislador. Alguien debe controlar que eso que dice la ley se cumpla. El control no
está sujeto a cuestiones filosóficas importantes, pero es fundamental en dicho aspecto.
¿Es importante controlar al Estado? Sí porque no existe democracia si no hay control, por
tanto necesitamos dicho control para distintos ámbitos, tales como:
a. Respecto de los DDFF, ya que el Estado puede atentar contra estos, por ejemplo, derecho
de libertad de expresión.
b. Que no se sobrepase de sus facultades y evitar el abuso de poder.
c. Evitar la corrupción.
d. Correcto funcionamiento, es decir, vigilancia de la legalidad de los actos, esto porque se
trata de que la administración haga lo que requiere la ley en virtud del interés general que
este mismo establece, un ejemplo podría ser que una ley buscara que los niños del sename
engorden, pero para eso debe revisarse el programa alimenticio y controlar que se cumpla.
El control no está vinculado con cuestiones filosóficas e ideológicas, sino que es fundamental
también para que se haga lo que el legislador quiere al cumplir la ley. Hay que resaltar que el control
es de suma importancia, ya que no hay democracia sin control.

Ejemplos de control por estos días: (Quintero y Puchuncavi) En el fondo, por un lado, todo
lo relacionado con el derecho ambiental es tema de contencioso administrativo. En caso de que los
particulares realicen actividades, deben controlar dicha situación. ¿Qué tiene que ver la
administración con esto? La administración dictó un Decreto Supremo en el cual se ordena crear un
Protocolo por el Ministerio de Medio Ambiente, tanto el Decreto Supremo como el Protocolo pasaran
por control mediante la toma de razón, pero más a fondo la administración está vinculada porque hay
un par de empresas que son de la administración, que serían ENAP y ENAMI. En segundo lugar, está
vinculado en cuanto a lo contencioso administrativo y el derecho ambiental, ya que toda la materia
de derecho ambiental es contencioso administrativo, porque es la administración quien está a cargo
del control del medio ambiente, no necesariamente siendo el mismo Estado quien contamine, por
ejemplo, si una empresa particular tiene altos índices de contaminación, es el Estado quien debe
controlarla. En el fondo todo se vuelve en contencioso administrativo.

I. TIPOS DE CONTROL
1. ¿Quién controla a la Administración?
Podemos encontrar órganos controladores dentro y fuera de la administración, pero también
fuera de la administración (no contencioso).

a. Control dentro de la administración

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 a.1 Control Externo
Es desarrollado por un órgano de la administración, sin embargo, ese órgano es externo al
que actúa
a.1.1 Control de la Contraloría General de la República
Es un control como tal y no de la institución, es un órgano autónomo e independiente, sin
embargo, sigue siendo parte de la administración. Este órgano puede controlar a través de diversas
formas, tales como: Toma de razón, control a través de registro, toma de conocimiento, control de
auditoría que puede traducirse en un juicio de cuentas.
Dentro de la administración está el control jerárquico, el de Contraloría General, que por
cierto es autónomo y también el de las contralorías y fiscalías internas. Cada institución tiene sus
írganos propios de control interno.
a.2 Control Interno
Es desarrollado dentro del mismo órgano que actúa
a.2.1 Control jerárquico
Es aquel que se desarrolla dentro de la propia administración, pero el jerarca no es un órgano
de control, aunque efectivamente sí controla.
a.2.2 Contralorías o fiscalías internas
Cada organización tiene sus propios órganos internos de control, no solo dentro de la propia
administración, sino que también en algunas empresas.
a.2.3 Superintendencias
Dentro de la administración hay superintendencias que controlan ciertas instituciones, pero
no se incluirían como un organismo de control
El control interno es realmente importante, pues se hace imposible controlar desde fuera todos
los actos, además constituye una cuestión técnica de la administración.

b. Control fuera de la administración

Desde el punto de vista del núcleo del control:
b.1 Control político
Puede ser realizado tanto por el Gobierno como por el Congreso Nacional, este último puede
controlar ya sea por la Cámara de Diputados como a través del Senado.
b.1.1 Cámara de diputados: Controla a través de las atribuciones exclusivas consagradas en
el art. 52 CPR, ya sea por comisiones investigadoras, interpelación, acuerdos y acusación.
b.1.2 Senado: Controla a través de las atribuciones exclusivas consagradas en el art. 53 CPR,
donde se comprende que decide sobre el juicio político, a través de este controla a los miembros de
la administración del Estado

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 b.2 Control Social
Se puede ejercer por medio de elecciones, opinión pública, huelgas, marchas, tomas, prensa
(esta se considera como el cuarto poder del Estado, esencialmente a través de la libertad de prensa).
b.3 Control Jurídico
b.3.1 Control del Tribunal Constitucional: Es un control que está vinculado a algunos actos
del poder ejecutivo, específicamente en cuanto a reglamentos.
Entonces, ¿quién puede controlar en la administración? La ciudadanía a través de elecciones,
el Tribunal Constitucional en cuanto a reglamentos de la administración, la Cámara de Diputados por
el art. 52 CPR, el Senado a través del juicio político, control social que pueden ejercer las personas
de la sociedad civil que no ocupan cargos en la administración, esto a través de transparencia, de
opinión pública, huelgas, marchas, tomas, la prensa a través de la libertad de prensa, sin embargo,
hay que considerar que acá hay que reflexionar en cuanto a manos de quién está la libertad de prensa.
Caso del ombudsman

El ombudsman es un personaje que no tiene facultades ni potestades más que conocer de los
asuntos e informar, es decir, es una persona ante la cual se reciben denuncias, informa y propone
soluciones, podríamos decir que es una especie de intermediario entre la administración y el
ciudadano. Esta palabra significa “delegado del parlamento” y tiene su origen en países escandinavos.
Es un personaje que nace en el SXIX, funciona en países escandinavos donde el sistema de gobierno
es parlamentario, es un personaje de gran autoridad que recibe las quejas de los ciudadanos, las
investiga y le informa al parlamento, sin embargo, es una especie de control de confianza, control
sobre la marcha, pero no en sentido de buscar la ilegalidad, sino que, en el sentido de cómo funciona
la administración a requerimiento del pueblo e identificar los errores. Un ejemplo son las micros del
Estado que llegan a determinada altura, las personas consultan al ombudsman por qué llegan solo
hasta ahí y él comunica al parlamento señalado que no costaría nada que las micros subieran,
normalmente la administración le hace caso. También se podría dar el caso que el ombudsman le diga
a las personas de inmediato las razones de por qué no se puede realizar, ejemplo, es muy alto el cerro
y los frenos se cortarían al intentar bajar.

El ombudsman se caracteriza porque no tiene facultades de imperio, es decir, no puede

revocar o anular actos de la administración, solo informa. En los países escandinavos se sustenta en
la autoridad social, política y moral que tenga este personaje.

En los países escandinavos el ombudsman era requerido directamente por los ciudadanos,
puede que no investigue todas las quejas, porque dependerá de la gente con quien trabaje, pero lo que
ha pasado es que es un intermediario entre los ciudadanos y la administración, siendo una forma de
perfeccionar la democracia esta vinculación.

Otros países en los que también se conoció la figura del ombudsman fueron:

a. Francia, en el que se le llamó mediador, sin embargo, ahí funcionaba a petición de un

parlamento, cambiando su sentido.
b. España, donde se llamaba defensor del pueblo.
c. Chile, acá también se optó por el nombre de defensor del pueblo, existieron muchas
expectativas respecto a este pues era un personaje que descansaba su autoridad en poner

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 una solución a los conflictos de la ciudadanía con la administración, si el ombudsman no se
entiende en su sentido original tendría conflictos con otros órganos del Estado.

Sería una buena opción establecer un ombudsman a nivel local como las municipalidades.

II. CONTROLES PROPIAMENTE TALES

Hay que tener presente que al hablar de control en la administración éste se puede realizar de
diversas formas, sin embargo, se entrará de lleno al contencioso administrativo, aunque antes de eso
se debe analizar normas de control constitucional presentes en la CPR.
1. Fiscalización en la cámara de diputados
La fiscalización de la cámara de diputados está consagrada en el art. 52 CPR

Artículo 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede:
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes,
los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada
por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros
presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la
República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro
del mismo plazo señalado en el párrafo anterior.
En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad
política de los Ministros de Estado
b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a
fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un
mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario,
sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven
su citación, y
c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los diputados
en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán despachar citaciones
y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el
personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que
sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y
las informaciones que se les soliciten. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más
de tres veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus
miembros.
La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las atribuciones
de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o
mencionadas en ellas.

¿A qué conclusiones llegamos con la lectura de este artículo? Esto es el ejercicio de la

democracia en acción:
i. Informes
ii. Pedir antecedentes

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 iii. Citar a ministros
iv. Comisiones investigadoras
Se entendería que son cuatro funciones distintas, de estas se puede realizar un análisis crítico:

1. Pedir antecedentes: “Cualquier diputado con el voto favorable de 1/3 de miembros presentes
en la sala”. Un ejemplo de esto, Florcita Motuda pide que se le envíen los antecedentes del Ministerio
de Salud de todas las personas que están en lista de espera, por supuesto no se negara esta solicitud,
la autoridad está obligada a contestar, ¿está bien o está mal? ¿cómo creemos que pasa en la práctica?
Como sabemos la autoridad está obligada a contestar, en la práctica, la verdad es que se piden
demasiadas cosas y se demora una eternidad en responder, ya que no existe plazo fatal para realizarlo.
¿Dónde está la legislación? La legislación está en la LOCCN, además tenemos el Reglamento Interno
de la Cámara de Diputados.
2. Citar a ministros: Esto se realiza para rendir cuentas, lo curioso es que esto es propio de un
régimen parlamentario, mientras que en Chile tenemos un régimen presidencial.
3. Comisiones investigadoras: Lo curioso es que se hacen con ocasión de hechos con aspectos
delictuales, por ejemplo, la comisión investigadora del fraude de carabineros, pero ¿cómo se choca la
comisión investigadora respecto al delito que está investigando la fiscalía? Si son hechos constitutivos
de delitos se realiza una especie de traslape a la judicatura, es decir, de la comisión investigadora a la
fiscalía. Además, son muy poco efectivas, un ejemplo de última comisión investigadora fue la del
Sename. La comisión investigadora es teóricamente es la forma de ejercicio más importante de esta
institución fiscalizadora.
Todos estos son controles políticos con elementos jurídicos.
4. Juicio político: Es el segundo gran control que se ejerce, ¿a quiénes se puede enjuiciar
políticamente?

Art. 52 CPR. Son atribuciones exclusivas de la cámara de Diputados

2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros
formulen en contra de las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes.
Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses
siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la República
sin acuerdo de la Cámara;
b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos
de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno;
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República,
por notable abandono de sus deberes;
d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa
Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación,
e) De los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el Gobierno en los territorios
especiales a que se refiere el artículo 126 bis, por infracción de la Constitución y por los delitos de
traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.
La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso. Las
acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el afectado esté en
funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el

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afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si
la acusación ya estuviere aprobada por ella.
Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República se necesitará el voto
de la mayoría de los diputados en ejercicio.
En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados presentes y el acusado quedará
suspendido en sus funciones desde el momento en que la Cámara declare que ha lugar la acusación.
La suspensión cesará si el Senado desestimare la acusación o si no se pronunciare dentro de los treinta
días siguientes.

Art. 126 bis. Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan
Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales
que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas. Los derechos a residir, permanecer
y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo
19, se ejercerán en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su
ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.

Art. 53. Son atribuciones exclusivas del Senado:

1) Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior.
El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito,
infracción o abuso de poder que se le imputa.
La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los senadores en ejercicio
cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de la República, y por la mayoría de los
senadores en ejercicio en los demás casos.
Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no podrá desempeñar
ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años.
El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente,
tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.
2) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda
iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido
injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo;
3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia;
4) Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17, número 3° de esta
Constitución;
5) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la
Constitución o la ley lo requieran.
Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días después de pedida la urgencia por el Presidente
de la República, se tendrá por otorgado su asentimiento;
6) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de
treinta días o a contar del día señalado en el inciso primero del artículo 26;
7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un
impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo,
cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o
no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al
Tribunal Constitucional.
8) Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal Constitucional
a que se refiere la segunda parte del Nº 10º del artículo 93;

7
9) Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos tercios
de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema
y del Fiscal Nacional, y
10) Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite.
El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere,
no podrán fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos
que impliquen fiscalización.

¿Qué causales de los ministros en la cámara de diputado? “por haber comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber
dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos
y soborno;” Las personas que pueden ser acusadas constitucionalmente: Presidente, ministros,
almirantes, intendentes, gobernador y contralor, todos ellos son personas que forman parte de la
administración, excepto los magistrados de tribunales de justicia.

Desde que volvimos a democracia en Chile, las acusaciones constitucionales que se han
realizado son pocas, esta es una herramienta esencialmente política, pero muchas veces tiene causales
jurídicas. A diferencia de lo que ocurrió con la CS por la acusación que se tuvo por un fallo en cuanto
a la libertad de los militares de punta peuco, se tiene que rescatar que se ha utilizado con moderación.

Hay una cosa que llama la atención y se dice que “el acusado destituido de su cargo, y no
podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco
años” ¿Por qué esta esta norma? esta norma tiene su origen porque en un periodo en Chile en que se
utilizó de forma excesiva este mecanismo, pero de igual forma los ministros que fueron destituidos
ocupaban otros cargos políticos.

¿Qué otra norma de la CPR podemos vincular con el control de la administración? Leamos
normas del TC:

2. Control a través del Tribunal Constitucional

¿Qué atribuciones del Tribunal Constitucional tienen que ver con la administración?

Como podemos ver, hay una serie de materias en que el Tribunal Constitucional hace un
control jurídico de las actividades que realiza el ejecutivo

Art. 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;
8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando
deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;
9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que
la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;
16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artículo 63.

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 Existe una serie de materias donde el Tribunal Constitucional hace un control jurídico de las
actividades del poder ejecutivo, existiendo la pregunta de si son contenciosas o no, todas estas
facultades de control del TC son contencioso administrativo

3. Control a través de la cámara de senadores

En el art. 53 n°2 y 3 existe una relación con la administración

Art. 53. Son atribuciones exclusivas del Senado:

2) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda
iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido
injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo;
3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia;

 Comentario a propósito de la “contienda de competencia” del art. 53 n°3 CPR

Nos detendremos en la contienda de competencia porque esto ocurre con bastante frecuencia.
¿Ha ocurrido alguna contienda de competencia últimamente? tenemos acceso de los de aeronáutica
civil a previsión de FFAA, esto fue al Senado, sin embargo, el TC dijo que era de su competencia
revisarlo.

En el caso de los recursos de protección, como ya están en un tribunal superior de justicia,

que es la corte de apelaciones, no pueden ser enviados al TC, sino que deben necesariamente ir al
senado, por ejemplo, a los funcionarios de la universidad de Valparaíso les corresponde la misma
previsión que a la armada, entonces demanda acción de certeza contra el Estado ¿qué hace el
Contralor en relación con la contienda? ¿qué dice el art. 53?

El contralor tiene la alternativa de:

a) Presentar la contienda, ahora que el juicio está en primera instancia, al TC o

b) Esperar que el juicio termine la primera instancia y vaya a la CA y estando allí la
mando al senado.

Lo que ocurrió es que en el caso de la aeronáutica el recurso de protección que se presenta en

la CA fue acogido, cuando la contraloría presenta una contienda por recurso de apelación no puede ir
al TC, porque ya está en un tribunal superior, por lo tanto, siempre debe ir al senado.

 Caso contralor y subcontralora

¿Qué pasa con el Contralor con Subcontralora? Existió un conflicto con la subcontraloría, ya
que solicito la renuncia de esta quien se negó y dejo el puesto en vacancia, además realizo una carta
y recurrió de protección basada en que no es un cargo de confianza exclusiva, porque posee
inamovilidad.

El recurso de protección lo representa el Consejo de Defensa del Estado, en la Contraloría

todos los trabajadores son de confianza del contralor, pero hay un artículo donde se señala que el
contralor y subcontralor son inamovibles, es decir, hay una contraposición, el punto es ¿qué

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interpretación se debe dar? Entonces, se aplica el criterio de especialidad, pero este se ve contrapuesto
al cronológico, ya que esta última norma tiene origen coetáneo a la ley de contraloría.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Aquellos mecanismos jurisdiccionales que existen para el control de la administración o
proteger a los ciudadanos frente a la administración. Es un remedio jurisdiccional para el control de
la administración. La administración frente a un tribunal.
Esto que hoy en día parece una cosa obvia no siempre fue así, los tribunales no contralaban
a la administración. Hay unos pequeños atisbos de control, pero por lo general no había control.
Alguna famosa frase en tema de responsabilidad del Estado, que es inglesa es “the King can do no
wrong”, hay otros atisbos que son exagerados por la doctrina, como el tema del molinero en Rusia,
se considera como gran frase “para eso hay jueces en Berlín”.
El origen francés del contencioso administrativo
Lo interesante es que el contencioso administrativo se desarrolla desde el punto teórico como
origen en Francia1. Hay que reconocer que el Derecho administrativo y su doctrina tiene su origen en
Francia, los otros países tomaron de este Derecho gran parte de sus instituciones y las desarrollaron,
por ejemplo, hoy el Derecho español está más desarrollado que el de Francia, pero su origen es
francés, eso pasa en el contencioso administrativo y la responsabilidad, por tanto, el Derecho francés
es muy importante, aunque ya está superado por España y Alemania.
En Francia está el origen de todo, por tanto, hay que remontarse a la Revolución francesa, en
esta pasó una cosa muy curiosa, pues cuando se plasma la Revolución francesa, hay unas normas del
año 8 de la Revolución, donde se prohíbe expresamente a los tribunales ordinarios de la justicia
conocer de asuntos administrativos, otra norma prohíbe llevar a la administración a la justicia. ¿Por
qué esta prohibición tan expresa en la revolución francesa? Pues los tribunales antes de la revolución
francesa se llamaban parlamentos, y era el reducto más conservador del antiguo régimen, por eso
como reacción se prohíbe que los tribunales se metan con la administración2.
Partimos de la base de la doctrina de separación de poderes, que, unido a esta prohibición, el
poder judicial está completamente separado de la administración, lo que ocurrió en Francia que como
de todas maneras los reclamos igual se presentan, estos eran llevados a la propia administración, y el
que por jerarquía terminaba resolviendo era el jefe de Estado, entonces, Napoleón entre sus creaciones
creó el Consejo de Estado, este es un órgano que asesoraba al jefe de Estado, pero que además el jefe
de Estado le encargaba resolver en su nombre los asuntos contenciosos, en realidad este Consejo se
transforma en un verdadero tribunal contencioso administrativo porque ahí van los asuntos de la
administración, ahora el Consejo de Estado es un organismo que resuelve en representación del jefe
de Estado, y esto ocurre así hasta que en 1870 ya no resuelve a nombre del jefe de Estado, sino que
en representación del pueblo francés.
1. Consejo de Estado

Este es un órgano que finalmente asesoraba al Jefe de Estado, pero además el Jefe de Estado
le encargaba resolver en su nombre los asuntos contenciosos, siendo un organismo asesor para que

1
Hoy en día Francia no es experta en Derecho público.
2
El Marquéz de Sade escribió cuentos en relación con los tribunales de justicia, es decir, de los parlamentos,
donde los critica de manera brutal.

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los reclamos en vez de llegar al Jefe de Estado llegaran al Consejo de Estado y ahí se resolviera en
representación del Jefe de Estado, siendo en realidad o convirtiéndose en un verdadero tribunal
contencioso administrativo. Hasta que en 1870 ya no resuelve en nombre del Jefe de Estado, sino que
en nombre del pueblo francés.

El Consejo de Estado no solamente es un tribunal, sino que además es el órgano asesor del
Jefe de Estado, es decir, el órgano que revisa lo que se hace antes de que se promulgue.

1.2 Estructura del consejo

En la práctica el Consejo de Estado tiene diferentes secciones, algunas de ellas son

administrativas y la otra contenciosa administrativa

Sección Sección Sección Sección Sección

Administrativa Administrativa Administrativa Administrativa Contenciosa
Administrativa

En las secciones administrativas revisan las materias de gobierno antes de ser dictadas, es
decir, hacen la función de control previo de legalidad de los actos administrativos que en Chile lo
hace la Contraloría. Estas secciones administrativas están relacionadas con temas como obras
públicas contenidos en actos administrativos a los que les hace un control previo de legalidad, o sea
un control a priori

A su vez, la sección contenciosa administrativa, que es la más importante tiene nueve

subsecciones y cada una está a cargo de un presidente, en cada una de ellas se falla el contencioso
administrativo y dentro de ellas hay causas más importantes que otras en que se juntan dos
subsecciones u otras en que se junta toda la sección, o sea un control a posteriori.

Se debe mencionar que los Consejeros de Estado que integran las secciones administrativas
también pueden integrar la sección contencioso administrativo.

En Francia si se tiene una licencia en derecho no sirve para nada, pues lo importante es lo que
viene después de la licencia en derecho. Después que uno sale de la universidad entra a una cosa que
recibe el nombre de “grandes escuelas” que no son universidades, como por ejemplo la Escuela
Nacional de Administración que depende del Primer Ministro o la Escuela de Economía que depende
del Ministerio de Obras Públicas, ahí está la trampa que con la licencia se debe entrar a estas grandes
escuelas. Si se tiene una licencia o dos se hace concurso a la ENA y se tiene 200 inscritos, se entra y
se ranquea, entrando a distintos cargos: Consejo de Estado, Corte de Cuentas, Ministerio de
Relaciones Exteriores, por supuesto cargos inamovibles. Entrando al Consejo de Estado como
Auditor, de ahí para adelante la carrera es por estricta antigüedad, sabiendo que a los 48 años será
Consejero de Estado. El sistema francés es curioso y se replica en varios países de Europa, pero tiene
una contrapartida que es el inglés, aunque en el fondo son sistemas que se aseguran que los mejores
llegaran al poder, ya que no basta el solo título universitario.

Teóricamente un acto administrativo que la sección administrativa dijo que era legal, la
sección contencioso administrativo puede anularla por ilegal, es decir, como un acto revisado por la
contraloría que dijo que era legal y un tribunal señala que es ilegal, nos posicionamos en un acto

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particular, ¿Cómo puede ser? Ejemplo, el acto particular dice que hay una ley que señala que se puede
requisar frazadas en caso de inundación. Hay inundación en Coyhaique, se requisan.

Elementos del acto administrativo:

i. Competencia
ii. Forma
iii. Fin
iv. Motivo
v. Objeto

¿Cuál es el elemento del acto administrativo esencial que revisa el tribunal? Si tenemos un
control del acto administrativo, podemos decir que hay un control a priori y otro a posteriori.

a. Control a priori: Es un control que se supone más formal, en donde se puede revisar la
competencia, forma y objeto: efecto de la ley, pero no se puede controlar en el escritorio si
hubo o no inundación.
b. Control a posteriori: Es control del motivo que son los hechos que justifican el acto, esto no
se controla porque tendríamos miles de controladores. Por tanto, el motivo es lo que revisa
el tribunal, este es el control en esencia jurisdiccional.

En virtud de esto es que la contraloría podría decir que un determinado acto es legal (control
a priori de legalidad, en que se compara el acto con el texto de la ley), y luego un tribunal respecto
del mismo acto podría decir lo contrario.

Cuando uno dice que en el Consejo de Estado hay cuatro secciones administrativas y un
contencioso administrativo no importa, porque la sección administrativa es el control a priori, siendo
el mismo realizado por la contraloría, mientras que, el control del contencioso administrativo es a
posteriori y es la revisión de los motivos.

1.3 División entre lo contencioso y lo judicial

En el caso francés (siglo XIX), lo esencial era determinar qué iba a lo contencioso
administrativo y qué iba a los tribunales de justicia o poder judicial. Esta distinción era importante en
el s. XIX porque estaba la prohibición de que los tribunales ordinarios de justicia conocieran de los
asuntos administrativos, además que el tribunal contencioso administrativo aplica el Derecho
administrativo y los tribunales ordinarios aplican el Derecho común, por ejemplo, ¿qué pasa con la
empresa del Estado? Debe ir al control del tribunal contencioso administrativo, pero también podría
ir a tribunales ordinarios.
En el caso francés, para solucionar la problemática anterior se creó el Tribunal de conflictos,
compuesto por igual número de personas que componían el Consejo de Estado y la Corte de Casación,
quienes decidían qué cosas iban a sede administrativa y qué a sede jurisdiccional, quien presidía era
el ministro de justicia. Esto fue esencial para la división de materia, sin embargo, ya no tiene mucha
importancia, pues está todo resuelto.
El caso más importante del Derecho administrativo se dio precisamente en el Tribunal de
conflictos, el “fallo blanco”, el tribunal de conflictos lo mandó al tribunal contencioso administrativo,
pero que además tenía reglas propias distintas del Derecho civil, de ahí se dice que nacieron las reglas

12
propias del Derecho administrativo. Este tema tiene importancia hoy en Chile, pues en la Ley de
Bases dice que ésta no se aplica a las fuerzas armadas, pero tampoco dice qué normas se le aplican,
se podría decir que se le aplica el CC y a partir de ese la falta de servicio, pero SERGIO MUÑOZ no
está de acuerdo con esa solución, pues el Derecho administrativo debe tener normas propias distintas
del Derecho privado, éste le aplica directamente la CPR.

¿Cómo se hace esta distinción?

Esta distinción entre actos a los que se le aplica el derecho administrativo y los que se le
aplica el derecho común se hace en base al concepto del derecho administrativo3, es decir, si son
actos administrativos o no. El concepto a su vez aludía a “todo lo que tenga que ver con los servicios
públicos”, se llegó a hablar incluso que el derecho administrativo era el derecho de los servicios
públicos. Entonces en el fondo lo que va al contencioso administrativo está relacionado con el
concepto de derecho administrativo (todo lo que es servicio público).
En la década del 50 se crean los Tribunales administrativos además del Consejo de Estado,
este pasó a estar integrado dentro de una jurisdicción donde están los tribunales administrativos,
produciéndose una distinción de competencias:

 Primera instancia: Tribunales administrativos.

 Segunda instancia: Consejo de Estado.
 Excepción: Casos del Presidente, ahí se va directamente al Consejo de Estado.
En la década del 70 se creó la Corte de Apelaciones administrativa, o sea una Corte
de Apelaciones contencioso administrativa.
Por lo tanto, hoy la estructura es:
(a) Tribunales Administrativos,
(b) Corte de Apelaciones y
(c) Consejo de Estado
Obviamente todo completamente separado del poder judicial.
Esto en Francia hizo que todos los países del Derecho continental, esta estructura de
tribunales separados se replicó, en muchísimos países existen estructuras administrativas separadas
del poder judicial, sin embargo hay países que siguieron una estructura similar, pero no
completamente separada, aquí está el caso de España, ahí la jurisdicción contencioso administrativa
está integrada al Poder judicial, pero es especializada, en el tribunal supremo español hay salas
especializadas contenciosas administrativas, esta estructura del contencioso administrativo inserto en
el poder judicial es en la práctica lo que se aplica en Chile. En este sistema integrado hay primera y
segunda instancia, pero inserto en el poder judicial.
Una cosa que resaltar respecto al Consejo de Estado es que estos consejeros de Estado dentro
de su carrera pueden hacer salidas hacia afuera, o sea una persona que integra el consejo de Estado
puede ser nombrada ministro o en un cargo ejecutivo, el hecho de que sea administración activa le da
una visión distinta.

13
 I. Acciones del contencioso administrativo
¿De qué conocen los tribunales contenciosos administrativos? Conoce de las acciones que se
interponen contra la administración, técnicamente puede decirse que hay dos grandes acciones:
1. La que tiene por objeto anular los actos administrativos: Recurso por exceso de poder4,
es una acción que tiene por objeto hacer desaparecer el acto administrativo de la vida
jurídica, con efecto erga omnes, o sea el acto desaparece en general.
2. El contencioso de los derechos: Su propósito es declarar un derecho a favor de un
particular, no atacar un acto y hacerlo desaparecer.
Estos dos grandes contenciosos se establecen en Chile en la jurisprudencia actual.
En Francia existen dos contenciosos secundarios:
(1) Contencioso de la interpretación.
(2) Contencioso de la represión.
5
Origen del problema del contencioso administrativos en cuanto a su competencia, criterios de
delimitación.
La competencia de los tribunales contencioso administrativo tiene que limitarse a las materias
de contencioso administrativo, pero el problema es decir qué es contencioso administrativo, decir que
involucra a la administración es muy general, pues la administración siempre puede estar metida. Es
por esto que existen ciertos criterios para intentar determinar la competencia del contencioso
administrativo:
(a) Criterio del siglo XIX: Distinción entre actos de autoridad del Estado y actos de gestión del
particular. Todo lo que se refería a la manifestación de la autoridad del Estado iba al
contencioso administrativo y todo lo que estaba vinculado con la gestión iba a los tribunales
ordinarios, por ejemplo, un particular con su patrimonio.

(b) Criterio de servicio público: Todo lo que involucraba al servicio público era competencia de
los tribunales contenciosos administrativos. Esto era así porque se decía que el derecho
administrativo era el derecho de los servicios públicos, sin embargo, la noción de servicio
público no era orgánica, sino que se incluía los aspectos funcionales, de esta forma quedaban
incluidos dentro de la noción “servicio público” todo lo que involucraba una actividad de
servicio público, así en Chile todas las ISAPRES, AFP y concesiones irían al contencioso
administrativo.

En la teoría del derecho administrativo los criterios de delimitación están dados por los
distintos países en que los contenciosos administrativos6 se dan por las distintas acciones que pueden
interponerse y dichas acciones tiene por objeto solicitar a la administración intervenir.

4
Recordar que aun vemos Francia, ahí se llama así.
5
¿Qué tiene que ver la Isapre con Derecho administrativo? Es un servicio público previsional.¿Qué se opina
respecto a que en Las Condes se prohíba fumar en las plazas? El alcalde no es la persona que pueda hacer esto,
es materia de ley, sólo se pueden limitar las garantías personales por ley.
6
Se trata a las acciones del contencioso administrativo en un libro llamado “contencioso administrativo”.

14
 La mayor distinción es el contencioso de la nulidad y contencioso de los derechos. En el
derecho administrativo hay dos grandes recursos7, a saber, recurso de nulidad que en Francia toma el
nombre de exceso de poder y, el otro, toma el nombre de recurso de plena jurisdicción.
Acciones del contencioso administrativo8, el contencioso de la nulidad y el contencioso
de los derechos
En Francia, la distinción es la más importante, el contencioso de nulidad y el contencioso de
los derechos. En el Derecho Administrativo existen dos grandes recursos:

Recurso

Accion de Recurso de plena

nulidad jurisdicción

1. Recurso de nulidad o recurso de exceso de poder (Francia)9:

Tiene por objeto obtener la anulación de un acto administrativo. Este recurso o acción tiene
por objeto hacer desaparecer el acto administrativo de la vida jurídica, es decir tiene efecto erga
omnes, o sea general, siendo el contencioso de la nulidad.
Este recurso tiene una doble función:
a. Proteger a los administrados contra las arbitrariedades de la administración.
b. Es un medio de control que garantiza la legalidad de la actividad administrativa en un
Estado de Derecho.
Se puede decir que este recurso de nulidad garantiza la legalidad en un Estado de Derecho, y
su característica principal, que se puede decir que es un gran logro en la evolución del Derecho
público es que siempre existe, siempre puede pedirse y está abierto a toda persona que tenga un
interés legítimo10, por tanto, el requisito para interponerlo es que exista un interés, lo que conlleva a
que esto no sea una acción popular11.

7
Quizás debiese llamarse acción y no recurso.
8
Libro, “lo contencioso administrativo”.
9
Quizás se debería llamar acción, pero en Francia se llama recurso.
10
Su característica más importante.
11
La acción de nulidad no es acción popular, pues requiere un interés legítimo, esto implica que el acto afecte
a la persona de alguna manera, en una forma, por ejemplo, si la municipalidad dispone cortar las palmeras de
al frente de la ¿tenemos derecho para demandar a la municipalidad? No, pues las palmeras son de la
municipalidad, sin embargo, que se corten las palmeras nos afecta de alguna manera, por tanto, sí tenemos
interés, el interés está desvinculado con el tema del derecho, pero está vinculado con que se afecte el interés de
alguna manera.

15
 El recurso por exceso de poder o acción de nulidad tiene efecto erga omnes, es decir
generales. Por esta última razón, los plazos de interposición también son de plazos breves.12

¿A qué se contrapone el interés? Una acción es el interés, podemos agregar a esta estación
otra que legitima en virtud del derecho subjetivo, está vinculado con la persona que exigirá.

Entonces, si hablamos de anular actos tenemos las siguientes alternativas:

a. Derecho subjetivo, no necesariamente puede ser personal, por ejemplo, una aplanadora
aplasta un auto. Esto implica que la persona sea afectada directamente, es decir, que tenga el
derecho, por ejemplo, pedir jubilación y que no la den siendo que se tiene derecho a jubilar,
por esa razón se demanda la nulidad del acto que le negó el derecho. En el recurso de nulidad,
no es necesario un derecho subjetivo en cambio en el contencioso de los derechos es necesario
un derecho subjetivo.
b. Acción popular, acá no es necesario el derecho subjetivo, a diferencia del contencioso de los
derechos es para declarar un derecho. El tema de la acción popular escapa del derecho
administrativo, este tema es interesante porque cualquier persona puede ser legitimada para
interponerla, por tanto, cobra relevancia en circunstancias ambientales.

Hay un tema con la acción penal pública, este tiene que ver con si la facultad pertenece a
todas las personas para actuar en representación propia o de la comunidad. Las acciones penales
pueden ser públicas o privadas, mientras que, la acción popular también puede ser representación de
toda la comunidad o de uno en representación de toda la comunidad. Este tema tiene importancia,
porque en alguna oportunidad donde se redactó un proyecto de ley del contencioso administrativo en
la parte de introducción de la ley que se da interés a las instituciones que asumen la representación
de intereses generales, por ejemplo, en el año 76 en defensa del consumidor y medio ambiente. El
tema es que las ONG, como, por ejemplo, en vía defendamos la ciudad inician organizaciones para
no construcción de un puente actuando en protección de intereses generales, pero es un arma de doble
filo. Como en la nueva ley de protección al consumidor, en donde se menciona la acción popular,
ejemplo de ventas de lata de salmón, pero realmente se compone de jurel tipo salmón.

Ocurre que en el derecho comparado organizaciones se reúnen para ejercer acciones, pero
realmente son pagadas por la competencia, por ejemplo, empresa de conservas versus otra que se
consigue una organización que ataque la competencia, pero ¿realmente es una acción popular?
Algunas legislaciones han dicho que para defender el interés general hay que defender el de los socios,
pero no generalidad toda. Antiguamente se podía demandar a la municipalidad por la colectividad,
siendo acción popular, pero esta fue sacada.

Por tanto, los ejemplos son pocos, pero sigue siendo interesante, es importante porque se ha
dicho que el recurso de protección no es una acción popular, ya que la debe interponer la persona
afectada en sus derechos.

c. Interés: Esto explica por qué la acción de nulidad no es una acción popular, pues requiere de
un interés, esto implica que el acto afecte a la persona de alguna manera legítima. Uno de los
mejores ejemplos que se puede dar es si la municipalidad dispusiera de cortar las palmeras

12
30 días es el único plazo que hay en la ley de municipalidades.

16
 de la calle, ¿los alumnos de derecho UV tendrían derecho para para demandar a la
municipalidad? No, porque son de la municipalidad, pero nos afecta, por tanto, tenemos
interés, ya que el acto nos afecta de alguna manera. Por tanto, el interés esta desvinculado
con el tema del derecho, pero vinculado a que afecte al legitimado de manera legítima, por
ejemplo, la prohibición de venta de marihuana aquí al frente no nos afectaría legítimamente.

1.1 Características del recurso de nulidad.

1.1.1 Interés legítimo.
Significa que el acto afecte a la persona de alguna forma legítima en su situación personal, la
que mejoraría si el acto desapareciera.13
¿Cómo se puede determinar quién tiene interés legítimo? PIERRY postuló la teoría de los
círculos de intereses, según esta teoría se deben determinar los círculos de intereses de las personas
cercanas, el afectado debe determinar que pertenece a un circulo de interese que se acredite al cual es
lo suficiente cercano.

“El interés personal del recurrente debe provenir de un acto o resolución que le afecte en
forma particular y no general, lo que de ningún modo significa que esta personalidad del interés
impida que este de ser al mismo tiempo en varias personas; o sea, que pueda ser colectivo, siempre
que cada una de las personas afectadas concurra dicho interés persona.

Esto presenta el problema de determinar el grado de individualización del interés personal

que se requiere para cada caso. Un acto de una municipalidad, por ejemplo, que modifique el sentido
del tránsito de una calle, puede ser atacado, además de los habitantes de esa calle, por los habitantes
del barrio, los propietarios no habitantes, los de toda la comuna, por los de la provincia y en fin por
todos los ciudadanos. ¿Quiénes puede afirmarse que poseen un interés personal en la anulación del
acto?

De acuerdo a la teoría de los círculos de intereses se debe determinar, en función de cada

categoría de actos, cuáles son los círculos de intereses que deben ser considerados como suficientes,
excluyendo los círculos de intereses muy lejanos.

En el ejemplo anteriormente expuesto, los habitantes de

la calle, del barrio, de la comuna, de la provincia, del país,
son los distintos círculos de intereses. Si se señala, por
ejemplo, como suficiente el círculo de los habitantes de la
comuna, se excluye automáticamente a los más lejanos,
luego, los habitantes de la comunes, que incluye a los del
barrio y a los de la calle, son aquellos que tienen interés
para accionar.

El afectado por un acto administrativo deberá,

entonces, acreditar que pertenece a un determinado
“círculo de interés” que puede ser considerado como

13
V.gr. La municipalidad decide cortar las palmeras que dan sombra a los estudiantes de la Universidad de
Valparaíso, en dicho caso, los alumnos tienen un interés legítimo.

17
suficiente para entablar el recurso de nulidad. La determinación de los “círculos de intereses
suficientes” es también labor netamente jurisprudencial”.

En el ejemplo del corte de las palmeras hay tres posibilidades de quienes pueden interponer:

i. Quienes viven ahí

ii. Los estudiantes
iii. Quienes habitan el almendral.

Para esta teoría hay que recordar el fallo del Mall Barón, en este la Corte de Apelaciones dijo
que no tenían legitimación activa dos personas, también dijo que no había acción popular, sin
embargo, en virtud de la teoría de los círculos de intereses sí procedía y la comuna tenía legitimidad
activa.
1.1.2 La anulación del acto administrativo produce efecto erga omnes.
El segundo punto es que la anulación se produce con efecto erga omnes14, esta anulación
tiene efectos generales, es decir, el acto desaparece de la vida jurídica, esto es porque en el fondo este
recurso más que un juicio o proceso entre partes es un proceso contra un acto, o sea es un recurso
objetivo.
¿Cuál es el peligro del efecto general del recurso de nulidad? El problema es cómo se va a
saber cuándo los derechos se consolidan, el tema es que precisamente por la consolidación de los
derechos y la seguridad jurídica es que el tercer aspecto de la acción de nulidad es que los plazos son
muy breves, pues esta anulación tiene efecto general. Por ejemplo, si alguien pide permiso para hacer
un mall, y alguien 4 años después pide una acción de nulidad no puede ser, pues los plazos son breves.
En Chile como no hay ley, el único caso de legislación que contempla un recurso de nulidad con
efectos generales es el reclamo de ilegalidad municipal, este justamente es una acción de nulidad en
que no se requiere el derecho subjetivo, sino el interés, y que se anula con efecto general y tiene un
plazo de 30 días.15
V.gr. Reglamento que dice que los alumnos de la Escuela de Derecho que pasen todos sus ramos
tienen derecho a un pasaje a Miami, y alguien reclama su nulidad, cual se acoge, a todos se les quita
el pasaje.
Sin embargo, el peligro de que los actos de nulidad tengan efecto erga omnes, es que se no se pueda
determinar desde cuándo es nulo o no el acto y desde cuando produce sus efectos; lo que atentaría
contra la certeza jurídica.
V.gr. Usted vive cerca de un proyecto de construcción de mall, reclama la nulidad de la aprobación,
y se la acogen. Con independencia de que todos los demás estén a favor de la construcción del Mall,
este proyecto se anula. ¿Qué pasa si el empresario ya empezó la construcción del Mall? ¿Se
retrotrae? ¿Se afecta lisa y llanamente su derecho?
1.1.3 Plazos breves.

14
En principio, en el derecho procesal la sentencia tiene efecto relativo.
15
La acción de nulidad de derecho público no tiene nada que ver con la acción de nulidad, pues requiere un
derecho.

18
 A propósito del efecto erga omnes y el peligro que ello supone, es menester que la legislación
establezca que los plazos para interponer el recurso sean muy breves. Esto se repite en el derecho
foráneo, no obstante, varíe dependiendo de cada país.
En Chile el único caso de legislación que contempla una acción de nulidad con efectos
generales es el reclamo de legalidad municipal. La ley de Municipalidades contempla el reclamo de
legalidad municipal, que anula con efecto general y tiene un plazo de 30 días.
1.1.4 Ámbito de aplicación, sólo procede contra actos administrativo
Obviamente, esto sólo procede contra actos administrativos, quedan fuera los actos de
personas privadas, acá hay un tema pues hay instituciones del Estado que funcionan conforme a
Derecho privado.
¿La acción de nulidad procede solo contra actos unilaterales o también contratos? En
principio sólo contra actos unilaterales.
En el recurso de nulidad se dice en el derecho francés que lo único que puede hacer el juez es
anular, no puede sustituir el acto u ordenar a la administración hacer otra cosa. Esto en el derecho
francés ocasiona bastantes problemas, pues puede ocurrir que la administración vuelva a dictar un
acto igual.
2. Recurso de plena jurisdicción.
Es el contencioso de los derechos, esto para contraponerlo con el recurso de nulidad que es el
contencioso de legalidad.
Aquí se discute el derecho de la persona, por tanto, los requisitos son:
(a) Que la persona tenga un derecho subjetivo lesionado (entendido en los términos del CC)
(b) Genera cosa juzgada
(c) Tiene efectos relativos
(d) El plazo es de las acciones generales 5 años, por tanto es el plazo máximo para su
interposición, aunque hay que tener ojo porque el plazo de responsabilidad es de 4 años.
El contencioso de los derechos es lo más importante, no obstante se podría subdividir en más
tipos, siendo importante el contencioso de la responsabilidad extracontractual, en el cual el afectado
pide que se le indemnicen los perjuicios que se le ocasionaron.
¿Por qué se llama de plena jurisdicción? Porque puede ocurrir que para el contencioso de los
derechos el juez tenga que declarar la ilegalidad, la nulidad del acto administrativo para declarar los
derechos, no es igual al recurso de nulidad, porque el juez tiene que declarar el derecho, por ejemplo,
declarar un derecho a jubilar que fue negado, pero para declarar eso tiene que anular el acto que haya
negado ese derecho. Otro ejemplo, es que se declare un acto que diga que los profesores de la UV
tienen derecho a jubilar con el 10% de su sueldo, y nadie va a pedir la nulidad dentro de 30 días, si
luego un profesor decide jubilar, y va a tribunales porque quiere jubilar con el total de su sueldo, el
juez va a tener que declarar el acto ilegal, pero no va a tener efecto erga omnes, sólo afectará ese
derecho, no borrará el acto administrativo. Por eso se llama de “plena jurisdicción”, pues el juez
tiene todas las facultades para declarar ese derecho, por ejemplo, anular el acto administrativo.
 Caso del Contralor y la Subcontralora.

19
 Antiguamente, en la CPR de 1925 los cargos de los jefes eran inamovibles, y resulta que en la
ley de la Contraloría el contralor y subcontralor podían ser inamovidos, pero con juicio de
inamovilidad, sin embargo, lo que ocurrió es que esto fue cambiando los criterios, hoy en día los
cargos más altos no son inamovibles, de hecho, son cargos de confianza, anteriormente los cargos
superiores eran llamados de libre designación. Lo que pasa es que la ley de la Contraloría nunca se
modificó de forma orgánica, sino que de formas “parches”, en una de esas se puso un artículo que
decía que todos los cargos eran de confianza del subcontralor, pero no se eliminó el artículo que decía
que eran inamovibles, pero en los últimos cuarenta años se ha entendido que los cargos son de
confianza. Resulta que la interpretación que dice que el subcontralor es inamovible es loco, es una
cuestión que no calza con ningún criterio porque no existe un cargo para siempre, y esto dice eso.
El criterio predominante de interpretación es el que dice que es un cargo de exclusiva
confianza, pues se les designa a voluntad del contralor. Resulta que si uno conversa con los profesores
de administrativo, la mitad dice que tiene razón el contralor y la otra mitad está a favor de la
subcontralora, por lo tanto, nadie sabe qué va a pasar, pero sin duda va a tener gran trascendencia lo
que se decida.
Acá se va a ver el tema del derecho de propiedad en el trabajo, pero eso no existe, es un error,
tampoco existe derecho adquirido, igual es un error.16
CONTENCIOSO DE LA INTERPRETACIÓN Y CONTENCIOSO DE LA REPRESIÓN
En el Derecho comparado hay otros contenciosos muy marginales17:
1. El contencioso de la interpretación.
Tiene una peculiaridad en que el juez ordinario puede enviar o reenviar al juez del
contencioso administrativo un asunto, por ejemplo, de una medida prejudicial. También en el caso en
que se pida un asunto contencioso administrativo sin que haya juicio y simplemente haya una acción
que es oscura y no hay acuerdo, esto es lo que hace en Chile la Contraloría con los dictámenes, esto
tiene un parentesco lejano con la acción de certeza.
2. Contencioso de la represión.
Ciertas contravenciones en que el juez es el que condena por ciertas infracciones, en el caso
francés son muy acotadas. El que conoce de la infracción y sanciona es el juez.
Es interesante mencionar estos contenciosos de acuerdo con lo que ocurre en Chile, en cuanto
al primero con la acción de certeza.
Si queremos establecer normas que sancionan determinadas conductas que no son penal, son
más bien de tipo administrativa, estas infracciones administrativas (orinar, saltarse un pare, música
en la noche) pueden transformarlo en:
1. Delito, tratándola en los tribunales penales.
2. Infracciones administrativas, enviadas a la administración, llamadas sanciones
administrativas (todas las sanciones administrativas permiten recurrir ante tribunales).

16
También se vio el tema de las FFAA, el profe plantea la cuestión del debido proceso. En el caso de la
escuela militar no corre la libertad de expresión, así que el director sí podría pedir el discurso.
17
El profesor en una clase dijo que estos eran contenciosos marginales que existían en Francia.

20
 3. Justicia de policía local: ¿Pertenece a lo penal o a lo administrativo? ¿cuál es el origen
del juez de policía local? En el origen era una sanción administrativa municipal, pero
entregada a un órgano separado del alcalde al que luego se le fueron dando características
jurisdiccionales. Pierry promovió en la CS que a los jueces de policía local se le aplicaran
los mismos requisitos que a los jueces, por tanto tendrían que cesar a los 75 años, pidieron
reposición y se terminó rechazando, seis años después se presenta de nuevo al pleno y
acuerdan que deban cesar a los 75 años, pero estos jueces fueron al TC para que vea la
legalidad del autoacordado de la CS, el argumento fue que la norma está en la CPR, así
que al decir que a los jueces de los JPL se le aplican las normas de los jueces, estas normas
están en la CPR, siendo esta posterior a las normas de los jueces de JPL, en el TC ganan
los JPL. ¿La naturaleza de la justicia de policía local es administrativa o no?
4. El juez contencioso administrativo, ese sería el contencioso de la de la represión: Que la
infracción la conozca un juez, es algo como policía local, pero transformarla en una
especie de contencioso administrativo18.
¿Qué pasa en Chile?
Hay un fallo que sintetiza todo el tema chileno, llamado “sociedad cooperativa de transportes
colectivos con Fisco”, del año 1964 que representa el estado de la cuestión en Chile hasta el año 1990,
aquí hubo un juicio en un juzgado civil, en este se solicitó que se declarara que un decreto del año 62
ha sido declarado ilegalmente. Se solicitó que la cooperativa no se hubiese disuelto en pleno goce de
sus derechos. Con ocasión de este reclamo el CDE solicitó la negación de lo anterior, y el PDLR
plantea una contienda de competencia, por tratarse una facultad exclusiva del PDLR la creación y
disolución de personas jurídicas.
Argumentos para señalar que no tiene jurisdicción19

1. Primer argumento: El Art. 4 del COT

“El tribunal supremo determino que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de un decreto
que declara disuelta una cooperativa excedía el ámbito de la jurisdicción o competencia de los
tribunales ordinario de justicia y que importaría una invasión de las facultades de otro poder público,
como quiera que las atribuciones de conceder o cancelar personalidades jurídicas a las
corporaciones privadas es una facultad especial y privativa del representante del poder ejecutivo.
Tal resolución no puede ser revisada por la justicia ordinaria, por disposición expresa de artículo
4° del código orgánico de tribunales, que prohíbe al poder judicial mezclarse en las atribuciones de
otros poderes públicos”.

¿Qué dice el Art. 4 COT?

Art. 4 COT. Es prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos
y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes.

18
Cuestión con la ley de pesca, que se le entreguen las infracciones que no son delitos al juez común, esto
implica el juez donde haya puerto. Para el profe esto es un error porque el juez civil no funciona bien en
contencioso administrativo.
19
Lectura de la sentencia Socotransco, pag. 2

21
 Esta es una prohibición planteada por el COT, no puede meterse en esta atribución del
presidente de la república, si bien el presidente está obligado a someterse a las leyes, no es dable
colegir de aquí la facultad correlativa de que los tribunales pueden revisar la legalidad, toda vez que
la competencia es de derecho público y requiere de ley expresa.

2. Segundo argumento: El hecho de que habían tribunales contenciosos administrativos

que no se crearon.

“Si un particular se siente lesionado en sus derechos por el acto de la autoridad y reclama
formalmente ante el tribunal con jurisdicción propia para conocer del reclamo, nace de inmediato
la instancia de carácter contencioso- administrativo a que se refiere el artículo 87 de la constitución
política, que ordeno el establecimiento de los tribunales administrativos especiales, para que
resuelvan dichas reclamaciones contra os actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades
políticas o administrativas y cuyo conocimiento no este entregado a otros tribunales por la
constitución o las leyes”

3. Tercer argumento: El hecho de que excepcionalmente la ley entrego competencia a

tribunales para ciertos casos.

“Dispone asimismo ese precepto que la organización y atribuciones de aquellos tribunales

son materia de ley y como es público y notorio que aún no han sido creados por el legislador, ha
ocurrido que este, en casos especiales y con el ánimo evidente de no dejar a los particulares sin
medios legales para promover la controversia jurídica a la autoridad que desconoce o vulnera sus
derechos, ha entregado excepcionalmente, al conocimiento de la justicia ordinaria, determinados
asuntos de carácter contencioso- administrativo que, por su naturaleza y por los principios
fundamentales de derecho público que los rigen, quedarían fuera de su jurisdicción como sucede,
por ejemplo, en las reclamaciones sobre ilegalidad (municipal) de ciertos actos administrativos
regidos por las leyes especiales como el código tributario, la ley de organización y atribuciones de
las municipalidades y el código sanitario, entre otras”.

Cabe señalar el contexto en que nos encontramos en esta sentencia, que es la de la

constitución de 1925.

4. Cuarto argumento: Que el texto constitucional contempla el juicio político para

establecer la responsabilidad del presidente por infracción a las leyes.

“El propio texto constitucional contempla el juicio político para hacer efectiva, en su caso,
la responsabilidad que puede afectar al presidente de la república por actos de su administración en
que haya infringido la constitución o las leyes, en el ejercicio de sus facultades propias, cuyo
conocimiento radica la carta fundamental en el senado de la nación”

5. Quinto argumento: si no existe ley que entregue jurisdicción para reclamar contra el
acto de cancelación de la persona jurídica simplemente el juez del juzgado carece en
absoluto de competencia.

“Es inaceptable admitir que la disposición del artículo 5° del código orgánico de tribunales
se desprenda la competencia ilimitada de la justicia ordinaria para conocer de materias contencioso-
administrativas. Ello porque el legislador no empleo el concepto “orden temporal” como sinónimo

22
de “orden patrimonial”, sino en el sentido propio que le atribuye el léxico, esto es, de “secular” o
“profano”, en oposición a “religioso”, vale decir, lo civil o temporal, en contraposición a la
jurisdicción espiritual de la iglesia.

¿Qué nos dice el Art. 5 COT?

Art. 5 COT: A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos
los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que
establezcan la Constitución y las leyes.

Este artículo actualmente está modificado puesto que en ese tiempo señalaba “le
corresponderá el conocimiento de todo dentro del orden temporal”, es por ello que el fallo señala que
esto no se emplea como sinónimo de “orden patrimonial”, sino que el sentido propio que le atribuye
el léxico que es el de “secular”.

“En mérito de lo expuesto y de los preceptos de ley y constitucionales citados en el cuerpo

de esta resolución, se declara que ha lugar a lo pedido por el presidente de la república en su
solicitud de fojas 122, y en consecuencia, deberá el juez del tercer juzgado civil de mayor cuantía de
Santiago abstenerse de seguir tramitando la presente causa y archivarla, por ser incompetente, en
forma absoluta, los tribunales ordinarios de justicia, para conocer y decidir el asunto planteado en
la demanda de foja 1”.

El profesor escribió un artículo que se llama “Competencia de los tribunales para conocer de
la acción administrativa”, Pierry señala aquí que habría sido un error de apreciación este fallo, siendo
lo único no posible de conocer por los tribunales de actos contra la autoridad es conocer de la acción
de nulidad, pero que el recurso de plena jurisdicción es perfectamente posible se le entregue a
tribunales ordinarios, al no haber tribunales de contencioso administrativo reclamo de ilegalidad lo
puede conocer como reclamo de plena jurisdicción. Siempre se dijo que el contencioso administrativo
no tiene jurisdicción, esto representa a Chile hasta el año 90.

Resulta que el año `73 en el discurso de Enrique Manzano señala en el acto de apertura del
año judicial:

“Creemos que cuando nuestra constitución expreso en su artículo 87 que habría tribunales
administrativos para conocer de las reclamaciones que se interpongan, no dijo implícitamente que
mientras no se crearan tales tribunales los particulares afectados con tales actos quedaban en la más
absoluta indefensión.

Puesto que como establece el artículo 5° del código orgánico de tribunales el cocimiento de
todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio jurídico,
cualquiera sea su naturaleza corresponde a los tribunales que establece el código con las
excepciones que señala dicho precepto entre las cuales esta, lo contencioso administrativo”

El presidente de la Corte dice exactamente lo contrario en a lo que había señalado el fallo.

O sea, lo que había dicho la corte suprema siempre de que “este argumento no servía para dar
competencias, sino que solo para compararlo con lo eclesiástico” no es así, puesto que señala

23
exactamente lo contrario al señalar que justamente es este articulo el que da competencia para meterse
en todo lo contencioso.

Además, señala que: “esto es indudable si además se considera que el artículo 87 de lo

contencioso administrativo está en el capítulo VII que se refiere al poder judicial, lo que demuestra
que también los asuntos contenciosos administrativos quedarían excluidos de los tribunales, solo una
vez creada la ley”

Precisamente en ese año, PIERRY lanza su artículo y señala que cuando la constitución de año
1925 dice que habrá tribunales contenciosos administrativos para conocer de las reclamaciones que
se presenten contra actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades político-administrativas, que
desde el punto de vista teórico es un reclamo administrativo por exceso de poder y no crearlos,
significa que todo eso es lo que va a ir a lo contencioso administrativo. Pero las otras cosas que
integran en teoría lo contencioso administrativo como lo es la plena jurisdicción pueden ser conocidas
por los tribunales ordinarios.

Lo importante es que tenemos que destacar que en esa época los tribunales decían que no
tenían jurisdicción para nada, porque eso significaría entrometerse en otro poder.

Esta historia fue cambiando, porque en el año 75 el gobierno militar que trabajaba en la CPR
del 80 saco unas actas constitucionales, de a poco modificando así a la CPR 25, salieron temas muy
curiosos.

Recurso de protección

El recurso de protección fue creado tal y como está en la actualidad, resulta que esta
institución se creó como forma parecida al amparo de libertades.

Lo que ocurrió en la UP, es que un Diputado pensó que como existe en la CPR un recurso
de amparo, ese recurso de amparo se podría referir a otras cuestiones que no fueran libertades
personales. Fueron el profesor Navarrete y Soto Kloss, los que redactaron este “algo parecido al
recurso de amparo”.

Sin embargo hasta ahí no pasó nada porque luego vino el golpe de estado, pero resulta que
Sergio Diez hizo que lo pusieran en el acta constitucional. Ese es el origen político del recurso de
protección.

Pero resulta que, recurso de protección es una cosa que demuestra el subdesarrollo del país,
porque para todo lo que procede este hay acciones. Entonces ¿Por qué el recurso de protección?,
porque las acciones ordinarias no funcionan bien, ya que si lo hicieran no necesitaríamos recurso de
protección.

Ejemplo, la mama de un senador viuda de un oficial de carabineros, problemas con pensión,

todos los que tuvieron problemas iban a juicio ordinario, esta señora demando recurso de protección
y a las dos semanas tuve respuesta.

En el año 76 aparece un artículo de Soto Kloss diciendo que aquí estaba el sustituto
contencioso administrativo a propósito del recurso de protección. Pedro Pierry también escribió un
artículo llamado “el recurso de protección y el contencioso administrativo”, en este se plantea qué

24
materia podría entenderse que el recurso de protección pueda coexistir con el contencioso
administrativo. En Francia hay una institución en que los tribunales ordinarios siempre tienen
competencia llamada la vía de hecho, es decir, al existir un acto no vinculable con acto administrativo
es una vía de hecho.

Si tradujéramos esto a chile tendríamos que decir que el recurso de protección esta para
ciertos casos en los que el contencioso administrativo puede no ser eficaz, creando así una especie de
convivencia entre el recurso de protección y el contencioso administrativo.

El punto es que al crearse el recurso de protección y dejando de lado que el recurso de

protección procede en asuntos entre particulares (Ej. El caso de la ISAPRES, el tema de los deslindes
o cierres de caminos, etc. que no tienen nada que ver con el contencioso administrativo).

El solo hecho de haber creado el recurso de protección ya puso a los tribunales en una
situación de preeminencia, ahora como los jueces van a decir que no tienen jurisdicción si el recurso
de protección procede contra para ticamente cualquier cosa. Por esto último es que fue un verdadero
hito.

Pero en seguida, se dicta la Constitución de 1980, la cual contempla en su Art. 38 el

contencioso administrativo.

Art. 38 inc. 2 CPR (Actual): Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño.

Art. 38 CPR (Antigua): Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos podrá reclamar ante
los tribunales contenciosos administrativos que determine la ley.

Antes decía “tribunales contenciosos administrativos que determine la ley”, el cual no solo
era mencionado aquí, sino que también en la ley del poder judicial.

¿Cuál es la diferencia entre los artículos de la constitución de 1925 y la del año 1980?

La constitución de 1925 solo se refiere al contencioso de la nulidad, pero en la constitución

de 1980 mete el contencioso de los derechos necesariamente dentro del contencioso administrativo.
Entonces, a partir de 1980 no se pueden meter los tribunales en los contenciosos de los derechos,
porque está en el contencioso administrativo.

Esto es muy interesante, por ello el profesor en el año 1981 escribe un artículo llamado “lo
contencioso administrativo, competencia de los tribunales hasta la dictación de la ley”, en el cual hace
presente que hay una diferencia entre la constitución de 1925 y la de 1980, en el sentido de que esta
última mete lo contencioso administrativo a través de los derechos. Y por lo tanto la tesis del profesor
de que hay que aumentar la competencia de los tribunales se ve restringida.

Así es como llega a la conclusión de que cuando la constitución de 1980 habla de esto, no
está realmente hablando de “sus derechos”, sino que está hablando de sus derechos en el sentido
amplio.

25
 Luego en el año 1986, la ley de bases toca tangencialmente el contencioso administrativo,
porque habla de cosas que están vinculadas con el contencioso administrativo, pero no habla
derechamente del contencioso administrativo.
Contencioso administrativo

En la evolución de los contenciosos administrativos, en el año 1989 se empieza a hablar de

democratización en Chile20 y se modifica la Constitución del 80 para hacerla más democrática o mejor
dicho quitarle enclaves autoritarios, se modifica el TC por normas que disolvía partidos que atentaban
contra el orden y una serie de prohibiciones de partidos políticos, pero para hacerlo hubo una reunión
política entre partidarios del gobierno y la oposición, acordándose los puntos a modificar de la CPR.

Pero una vez tomado el acuerdo político se reúnen los juristas de las dos tendencias políticas
para redactar las normas. Los juristas a título de nada, porque no estaba en el acuerdo político, se
pusieron de acuerdo y terminaron con lo contencioso administrativo borrándolo de la CPR. Entonces,
el art. 38 quedo como “podrá reclamar ante tribunales que determine la ley” y en la parte que
hablaba de la superintendencia de los tribunales también se borra lo contencioso administrativo.
Nótese lo curioso, es decir, esto fue en razón del acuerdo político para modificar la constitución, pero
este punto escapaba de éste, aun así, era problemático.

¿Por qué ocasionaba problemas mantener lo contencioso administrativo? Porque el 6 de

marzo de 1989, en un fallo llamado Carlos Para con Municipalidad de Temuco, resulta que se volvió
a decir: “en nuestro ordenamiento procesal no hay tribunales contenciosos administrativos, pero la
ley ha entregado competencia para conocer de estos asuntos a los tribunales ordinarios”. Entonces,
vuelve a decir que estas materias escapan al ámbito de competencia de la jurisdicción, salvo se
entregue competencia especial, esto en virtud de la separación de poderes. Por este fallo, redactado
por Colombo se pretendió extraer a los tribunales administrativos de la CPR.

Por tanto, se borraron los tribunales contenciosos administrativos porque no había habido
evolución21, con esta eliminación se produjo el efecto que los tribunales comenzaran a sentir que
tenían jurisdicción para conocer lo contencioso administrativo.

Respecto de la tesis que señala que sería de competencia de los tribunales ordinarios conocer
del recurso de plena jurisdicción, resulta que, se dictó en un fallo del año 1975 llamado Táfara
Malusik con Fisco22. El tema de este fallo era que don Tomas Malusik era arrendatario de tierras
fiscales, habiendo una ley que facultaba a los arrendatarios para solicitar la venta de los terrenos que
arrendaba, el señor Tomas pidió la venta de la tierra en Punta Arenas y por un Decreto le dijeron que
no. Don tomas demanda al Fisco y pide que se condene al Fisco a cumplir con la obligación de
venderle el lote, siendo una acción de plena jurisdicción, ya que puede implicar la declaración de
nulidad del acto solo con el fin de declarar un derecho.

Lo que dijo el fallo es que: “no excluye la responsabilidad política del Presidentte. No
excluye tampoco en ciertos casos la intervención del poder judicial en las consecuencias
patrimoniales de tales actos, si el particular enjuicia al Fisco en demanda del cumplimiento de la

20
Debido al Plebiscito donde triunfo el “NO”.
21
Desde el 75 ha habido el mismo problema.
22
Saliendo en la Revista Fallos del Mes 201 del año 75. Este fallo solo fue comentado por el profesor Pedro
Pierry.

26
ley, porque en tales casos no hay responsabilidad política relacionada con el cargo, sino que la
solución de un asunto con carácter civil que no entraña pronunciamiento destinado a anular el acto
de autoridad constitucionalmente inatacable por la vía judicial”. O sea, este fallo lo que dice es que
lo que no puede hacer los tribunales es anular el actos, pero si puede declarar derechos en favor del
particular, lo que quiere afirmar la acción de plena jurisdicción.

Posteriormente, llega el gobierno de Aylwin y nos encontramos con el recurso de protección

que en la práctica atendría algo de contencioso administrativo. Nos encontramos con los profesores
de derecho, particularmente GUSTAVO FIAMMA, escribiendo artículos en la Revista Fallo del Mes,
llamado “Acción Constitucional de Nulidad” en que partiendo de la base de los arts. 6 y 7 de la CPR
en donde parece que hay allí una acción para pedir la nulidad de los actos administrativos, ello sin
perjuicio de asimilar la nulidad a la defensa de los derechos. Recordemos que no había ninguna opción
de demandar plena jurisdicción ni nulidad, GUSTAVO FIAMMA habla de la acción de nulidad a efectos
de sostener que cualquier ilegalidad puede ser demandada ante los tribunales.

Cada vez que se demandaba una acción que contenía una declaración de ilegalidad del acto
administrativo, o sea, un contencioso de plena jurisdicción de declaración de un derecho, cada vez
que se empezó a hacer, el Consejo de Defensa del Estado23, siempre sostuvo que los tribunales no
tenían jurisdicción, es decir, siguió con la tesis de falta de jurisdicción, de hecho, lo opuso como
excepción dilatoria de falta de competencia, pero esto siempre fue rechazado por los tribunales,
porque a partir de los años 90 se entendió por los tribunales que tenían jurisdicción para conocer de
cualquier contencioso administrativo.

El tema de lo contencioso administrativo en Chile se acabó el problema, quedando a cargo

de los tribunales ordinarios que tienen jurisdicción, pero en realidad fuera del recurso de protección,
el contencioso administrativo es a través del juicio ordinario de mayor cuantía que da cuenta del
contencioso administrativo. Esto último tiene una serie de problemas, porque no es un procedimiento
adecuado para un contencioso administrativo.

Paralelamente a esta tendencia ampliada para no dejar nada fuera de la competencia de los
tribunales ordinarios en cuanto al contencioso administrativo, hubo el intento en el gobierno de
Aylwin de dictar un proyecto de ley sobre el contencioso administrativo que incluso llegó al
parlamento, pero que hasta ahí no más llego, porque si no se le da urgencia al proyecto este no
prospera.

Proyecto de Ley sobre lo Contencioso Administrativo

En este proyecto se solucionan algunos aspectos problemáticos del juicio ordinario en el

contencioso administrativo desde la teoría de este. Para poner un solo ejemplo, de los problemas que
tiene contencioso administrativo, si aceptamos que se puede demandar cualquier cosa ante los
tribunales, ¿tiene efecto absoluto o relativo? Si se pide la nulidad de un reglamento y se acoge la
acción de nulidad, significa que este desaparece, ¿Qué pasa con todas aquellas personas a las que les
beneficiaba? Hoy eso está parcialmente solucionado por la distinción de las acciones: declarativa de
derechos y de nulidad, pero desde el punto de vista teórico si queremos legislar sobre lo contencioso

23
Que defiende al Eº ante los Tribunales.

27
administrativo que contemple la acción de nulidad y la de plena jurisdicción ¿Cómo solucionamos el
problema de la nulidad en los terceros y efecto general?

Suponiendo que tenemos que crear un contencioso administrativo y hacemos la distinción de las
acciones de nulidad y plena jurisdicción, tendríamos que solucionar el problema de la acción de
nulidad aceptando que los particulares puedan pedir la nulidad de un acto administrativo, hoy día la
jurisprudencia dice que esto tiene que estar en la ley, como el reclamo de ilegalidad municipal, pero
en la práctica esto se hace a través del recurso de protección. Pero mañana tendríamos que aceptar
como legislación el recurso de protección. Entonces, detengámonos en este punto, si tenemos que
legislar sobre la acción de nulidad ¿Qué cosa hay que poner en la legislación como indispensable para
aceptar la acción de nulidad? Para poder aceptar que se demande la nulidad de un acto administrativo

1. Legitimación activa
2. Causales  problema. Aquí va la ilegalidad del acto.
3. Efectos
4. Publicidad
5. Tribunal
6. Plazos
7. Procedimiento
8. Medidas
9. Ejecución

Ejemplo Nº 1, una empresa eléctrica iba a construir un embalse, se pide autorización y se acepta,
dicta resolución y se va a construir el embalse, pero para esto se debe construir una camino bordando
un terreno, pero el dueño del terreno demanda en lo principal demanda de nulidad de la resolución de
la autorización de construir el embalse y en el otrosí orden de no innovar, es decir, no puede hacerse
el acto mientras dure el juicio, por esto se paraliza la obra porque un juicio ordinario dura 10 años.
¿Qué hace el juez? En lo principal traslado para contestar la demanda y en el otrosí como se pide, así
se paraliza la obra.

Ejemplo Nº 2, en Temuco se vendía el gas licuado y había un plan de traer por cañería el gas
licuado desde Argentina, la empresa que vendía gas entabla nulidad del acto que permite a la otra
empresa vender gas licuado por cañería y en el otrosí orden de no innovar, ¿Cómo actuó el juez? en
lo principal traslado y en el otrosí como se pide.

Este tema de la orden de no innovar, o sea, de las medidas durante el proceso son completamente
distintas a las medidas que se pueden tomar en un procedimiento civil, porque son otros intereses en
juego.

En cuanto a la ejecución, ejemplo, demanda de nulidad de asignación de un puesto a Bolivia en el

puerto de Antofagasta, se gana y pide la ejecución del fallo, es decir, impedir la entrada de los
camiones bolivianos al puerto. La ejecución significa guerra con Bolivia, ¿tiene que cumplirse el
fallo? ¿Puede la administración no cumplir el fallo?

Por esto vemos que hay un montón de materias que necesariamente tendrían que ser solucionados
antes de comenzar a hablar de un contencioso administrativo, ya que es necesario al menos un
procedimiento contencioso administrativo.

28
 La primera cuestión es ¿Qué materias toca el proyecto de ley? Es decir, que materias están
envueltas en un contencioso administrativo.

a) Se crea la acción de contencioso administrativo se puede impugnar actos u omisiones

de la autoridad política administrativa que lesionen un interés del demandado. Por tanto,
soluciona la legitimación activa.

b) En seguida agrega, actos de las personas jurídicas de derecho público que no

pertenezcan a la administración y derecho privado cuando ejerzan funciones públicas
otorgadas por ley.

c) Cuando la acción u omisión lesione un derecho, el titular podrá solicitar además de

la nulidad del acto, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, la
indemnización de perjuicios o cualquier otra declaración conducente al ejercicio del derecho.
En este caso se juntaron las dos acciones: de nulidad y plena jurisdicción.

d) Indemnización de perjuicios que provengan de la acción material. O sea, aquí no hay

ningún acto administrativo. Ejemplo, una motoniveladora pasa por su patio.

e) Efecto de los contratos.

En cuanto a los plazos, para la acción contenciosa administrativa es de:

 6 meses para la acción de nulidad desde publicación, notificación, conocimiento o

desde que se debió pronunciar en caso de omisión.

 2 años acción contencioso administrativa para obtener indemnización de perjuicios.

 1 año la de los contratos.

En realidad eran bastante cortos los plazos.

“Si el acto que motiva la acción ha sido objeto de algún recurso podrá aquella deducirse
indistintamente contra el acto objeto de dicho recurso, acto que resolviere este expresamente hubo
silencio o contra ambos a la vez”. Nosotros vimos que en el caso de que se dicte un acto, si ese es
sujeto de un recurso administrativo, reposición o jerárquico, la acción contencioso administrativo se
puede dirigir contra el acto original, contra el acto que falla el recurso o contra ambos.

En seguida, se dice en el procedimiento que las personas en cuyo favor derivaren derechos deberán
ser notificadas de la demanda según el art. 40 CPC, pero si su individualización es difícil deberá ser
notificada por avisos. En el caso de acciones que tengan por objeto la declaración de nulidad de actos
generales, deberá ser publicada en el DO.

Respecto de las causales, al profesor Pedro Pierry no le gusta el concepto de la nulidad de derecho
público, ni así el concepto de acción de nulidad de derecho público, porque cuando uno habla del
contencioso administrativo y las demandas que tiene por objeto anular actos administrativos, estos
pueden ser anulados por ILEGALIDAD que está referida a los elementos del acto administrativo que

29
son: competencia, forma, fin, motivo y objeto. Entonces, al decir causales de la nulidad de derecho
público es la violación de la ley en relación con los elementos del acto administrativo. Esto en
ningún otro país se encontrará, porque no existe. En un contencioso administrativo está claro que lo
que se está discutiendo es la ilegalidad del acto administrativo.

Hay que aclarar que no todas las ilegalidades llevan la nulidad, ¿Qué es la nulidad del acto
administrativo? Es la sanción que puede tener un acto administrativo que sea ilegal, resaltar puede
tener, pero puede que no, como lo dice la ley de procedimiento administrativo en que la ilegalidad de
forma no es anulable. La ilegalidad de forma solo lleva la nulidad cuando dejan en indefensión a la
persona.

Entonces, el tema de las causales no hay nada que decir en un procedimiento contencioso
administrativo.

El demandante podrá solicitar medidas precautorias que estime necesarias para el asegurar
cumplimiento de la acción, estas solo serán concedidas con argumento plausible. La interposición de
la acción contenciosa administrativa no impedirá la ejecución del acto o disposición objeto de la
misma, salvo que el tribunal acordare su suspensión cuando la ejecución del acto pudiere ocasionar
perjuicios o por otros motivos igualmente calificados. El tema de las medidas precautorias, la
suspensión del acto solo podrá ser en ocasiones excepcionales, porque a la larga si gana el demandante
y el acto ya se cumplió tendrá siempre la indemnización de perjuicios, esto significa en la práctica
que una obra se puede paralizar por años, pero por ejemplo, el hotel punta piqueros, ¿se demolerá?,
depende de las materias que trate, porque una obra se puede paralizar, pero la materia que son actos
que ejecuta la administración no. Es un tema con muchísima literatura en el derecho comparado, pero
nada en el derecho nacional.

El juez dice que la sentencia acoge la acción y anulara total o parcialmente el acto y además en
caso de los derechos acogerá la acción contencioso de los derechos y adoptara cuanta medida sea
necesaria y si se hubiere pretendido indemnización declarara el derecho de la misma pronunciando la
condena de la administración.

De la ejecución de las sentencias lo interesante es que la suspensión o inejecución de una sentencia

solo puede producirse previo DS que debe ser con toda las firmas de los ministros, inejecución total
o parcial procederá solo en trastorno grave del orden público y la suspensión cuando haya detrimento
grave de la hacienda pública. El ministro correspondiente o jefe servicio debe proponer un
cumplimiento por equivalencia, lo que es fundamental, porque el juez aceptara que el fallo no se
cumpla en la forma que se dijo, esto siempre dará derecho a la indemnización de perjuicios.
Teóricamente venía a solucionar el tema de casos excepcionalísimos en que ejecución de una
sentencia produjera una sentencia alteración al orden público.

El procedimiento ordinario de mayor cuantía es un mal procedimiento, el juez en lo contencioso

administrativo tiene facultades que van más allá del principio dispositivo, sino que tiene facultades
para investigar la ilegalidad, es decir, no basta con lo que digan las partes, es una regla innovadora en
el derecho procesal, no es una actividad inquisitiva como en derecho procesal penal, sino que esa
intervención es una mera solicitud de actividades. Esta es una cuestión que causa preocupación,
porque cada vez que se habla de reformar el procedimiento civil nadie dice nada del contencioso
administrativo.

30
 Lo otro importante es si es necesario que haya tribunales especializados o basta con tribunales
generales. El problema es que tendríamos una variedad amplia de tribunales, reconociendo que hay
un problema de capacidad, podría ser algunas especializaciones. Entonces, la pregunta sería que tipo
de especialización necesitamos. Relación del juez general con el juez especializado en primera
instancia, porque el juez general no podrá meterse en ámbitos especiales.

En materia de contenciosos administrativo, salvo en países de habla inglesa hay tribunales

especiales a nivel de contencioso administrativo. Eso significa que en muchos países, como en
España, el contencioso administrativo es especializado dentro del poder judicial, el juez contencioso
administrativo debe haber estudiado derecho administrativo. Esta es la tendencia en pocas cosas. El
asunto es que al llegar a la corte de apelación no necesariamente sabrá de todo.
Entonces:
1. El procedimiento civil ordinario no sirve.
2. ¿Será necesario que haya tribunales especializados o basta con tribunales generales? En
materia de contencioso administrativo, salvo en países de habla inglesa, sí hay tribunales
especiales. Eso significa que en muchos países el contencioso administrativo es especializado
dentro del poder judicial.

Contraloría no hace la toma de razón a las municipalidades, y no puede destituir al alcalde,

el consejo municipal tampoco lo puede echar, si lo decide lo tiene que mandar al tribunal calificador
de elecciones

¿Qué se veía antes en materia del Contencioso administrativo?

Del año 1925 en adelante, en materia de contencioso administrativo se veía cuando la ley
expresamente entregaba la facultad, entonces había un contencioso administrativo cuando la ley los
expresaba en cada caso, hoy en día se llama contencioso administrativo especial.
También se veía la materia entre actos de autoridad y actos de gestión
Había un tercer aspecto en que los jueces consideraban que tenían jurisdicción.
Si la administración dicta un acto administrativo, por ejemplo, “no ha lugar la jubilación”,
en principio este acto la administración no tiene que llevarla a los tribunales
Soto Kloss, con ocasión de un fallo muy importante de la CS de noviembre del año 2000:
Soto Kloss había escrito y dicho que la nulidad de derecho público era insanable, no convalidable,
ipso iure, no prescriptible
Se le da la razón a Soto Kloss en cuanto a la imprescriptibilidad, pero el 99% de los fallos
son prescriptibles porque se pide declaración de derechos.
En Chile los tribunales podían conocer del contencioso administrativo cuando una ley
especialmente lo establecía.
Noticias de derecho administrativo:

- Proyecto de ley para aumentar la responsabilidad de los municipios en …

- Nueva universidad estatal en Chiloé

31
 - Puente Chacao: en Chiloé viven 100.000 personas, el canal Chacao es más o menos largo, el
puente costará mas o menos 800.000.000 de dólares. En la licitación, un consorcio se adjudica
el contrato y ahora salió en le diario que la empresa dijo que tendrá que aumentarse el plazo
y las lucas para la construcción del puente. Lo increíble es que efectivamente se este
discutiendo la posibilidad de modificar el contrato, fuera de las causas previstas para esos
efectos. La justificación para la solicitud de mayor costo, según la teoría de la imprevisión,
debe ser por hechos que no podían ser previstos. Deberían decirle a la empresa contratista
que, o cumple el contrato, o, se anula el contrato y se le aplican las multas correspondientes.
Hay que preouparse, porque al lado de esto, se bajan los presupuestos para arte y cultura.

Fallo
¿Puede demandar de derecho público cuando se han terminado los plazos para interponer
el recurso de reclamo de ilegalidad municipal?
Pasan los 30 días ¿puede demandar o no? Supongamos que la persona tiene derecho para
construir y le dicen que no, tiene posibilidad para reclamar ilegalidad municipal, pero no lo hace en
1 año ¿puede demandar nulidad de derecho público para que lo dejen construir? Sí, podría, pasaría a
ser un recurso de plena jurisdicción, que se rige por los plazos ordinarios.
Esto no está resuelto legalmente, es una cuestión en que la interpretación de los tribunales
tiene importancia, si se aceptara la tesis de que es un contencioso de derechos y prescribe en 5 años,
la persona tendría ese tiempo para poder demandar, entonces ¿para que serviría el reclamo de
ilegalidad municipal?
En las acciones de derecho administrativo hay dos acciones:

 Acción de nulidad de un acto administrativo: ( recurso por exceso de poder)

- No es necesario un derecho, sino que pueden interponerse por cualquiera que tenga
algún interés legítimo, personal, directo porque no es una acción popular,
- hacen desaparecer el acto administrativo con efectos generales, erga omnes.
- requieren de una ley expresa que las consagre.

¿Cuándo hay interés legítimo?: teoría de los círculos concéntricos.

Solo pueden reclamar los que son de la comuna y no todos los de la región, de la provincia o ciudad.

¿qué es una acción popular?

32
Antes cualquier particular podía accionar si afecta los intereses generales de una comuna, ejemplo:
podía actuar un particular en representación de la municipalidad. Actualmente es excepcional, un
particular solo tendría legitimación cuando afecta su interés en particular.
Hay acción popular respecto a la contaminación de las aguas. Son contadísimos los casos. En general
la legislación no la contempla.

 Acción que busca la obtención de un dº a favor de un particular. (de plena

jurisdicción)
- Acción declarativa de derechos de claro contenido patrimonial
- Es necesario un derecho lesionado.
- la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la
declaración de un derecho en favor del demandante.
- , producen efectos relativos, limitados al juicio en que se
pronuncia la nulidad.
- se encuentran sometidos, en lo concerniente a la prescripción, a las reglas generales
del CC.
-  RECURSO POR EXCESO DE PODER O ACCION DE NULIDAD
- encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo pueden
interponerse por cualquiera que tenga interés en ello, hacen desaparecer el acto
administrativo con efectos generales,erga omnes
- y requieren de una ley expresa que las consagre. los plazos que se contemplan para
su interposición son muy breves.
( ej. reclamo de ilegalidad)

El interés de la acción: Debe ser legítimo, personal y directo, el titular debe encontrarse
frente al acto que infringe el principio de legalidad, en una especial situación de hecho que el
ordenamiento jurídico ampara y que le afecta en su esfera personal directa y determinadamente,
lesionando un derecho (Art. 38 inc.2 CPR).
En síntesis las dos acciones son esta acción de exceso de poder con efectos generales. Teoría de los
círculos y requiere que sea erga omnes. Contencioso administrativo municipal en la practica
El problema es ¿quien puede interponer un recurso de nulidad luego de este plazo? Tiene que tener
un derecho, he una especia de mezcla, es un interés cualificado, amparado por el OJ en una situación
particular. Interés de tal embergadura que se entiende que esta protegido por el OJ.
El profe se inclina por la solución del derecho español puede haber alguna distinción entre la nulidad
relativa, anulabilidad y nulidad absoluta, es interesante y podría aplicarse. La regla general seria la
relativa (prescribe) y la excepción la nulidad absoluta (no prescribe).

Resulta que pasan los 30 días para poder reclamar ante el juez y no hace nada.

En el ejemplo ¿Puede después de 4 años demandar que se declare que le devuelvan la multa
por ilegal?

Siguiendo el criterio tendríamos que decir que sí.

33
 En el fondo cuando estamos hablando de una acción para reclamar, que tiene un plazo corto
siempre es contencioso administrativo especial. Y cuando nosotros veamos los contenciosos
administrativos especiales tenemos que partir teniendo presente que cuando hay un procedimiento
especial, hay que aplicar ese y no el procedimiento general.
Texto: Nulidad en el derecho administrativo, ¿cómo debiera enfocarse? ¿cómo soluciona el
problema el derecho español y el francés? Español, anulabilidad y nulidad de pleno derecho, la regla
general es la anulabilidad y prescribe, la legislación dice que la nulidad de pleno derecho supone
situaciones muy particulares. Para solucionar este tema en Chile tendría que haber una ley, pero la
ley de procedimiento hoy copia en todo a España, menos en esto, olvidémonos de España. En Francia
no se hacía la distinción, pues se hacía todo bajo el nombre de la nulidad de derecho público, la
solución en Francia es no hacer la distinción, sino que tratar la nulidad de una sola manera con plazos
definidos. ¿Qué dicen los profes chilenos respecto a esto?
Qué sanciones hay para los sitios eriazos, si la muni puede aplicar multas ¿cómo hace la
ciudad para defenderse de esas construcciones que nunca se usaron?
Contencioso administrativo en el Derecho anglosajón
Los países del derecho anglosajón no tienen contencioso administrativo como tal, es otra la
noción, los servicios públicos denominados “agency” tienen entre sus atribuciones, las llamadas
ejecutivas, que dictan actos administrativos, sin embargo estas no solamente son ejecutivas, tiene
atribuciones quasi legislativas, o sea tiene potestad reglamentaria, y lo más importante tiene
atribuciones quasi judiciales, tienen sus propios departamentos para declarar la ilegalidad de los actos
administrativos, se reclama ante esos tribunales, son especializados, pero dentro del mismo servicio.
¿A qué equivaldría en Chile esto? A los recursos de reposición, la equivalencia tiene que ver a que se
da dentro del mismo servicio. Lo que hagan esos tribunales anglosajones siempre se va a poder ir al
juez ordinario, o sea la justicia ordinaria siempre va a poder conocer de lo que hizo ese tribunal,
entonces no existe contencioso administrativo, pero existe este tribunal interno que es bastante
especializado.

Noticias:
Mercurio de Santiago de hoy editorial de El Mercurio, leer pagina C4 y C6 la judicialización en
América latina, Carlos Peña c4 artículo de Carlos peña la Corte Suprema y la justicia del CAE.
Articulo básico que debemos conocer. Carlos peña jurista.
El tema es el siguiente: Se presenta un recurso de protección por los padres de un niño que tiene una
enfermedad que si no le dan el medicamento se muere y cuesta 500 millones anuales, CS acoge
recurso ordena que le den el medicamento, en síntesis.
Es un tema importante, es un tema base, ¿hasta donde tiene que llegar el juez? Fíjense que este tema
no se puede quedar indiferente. No hay criterio uniforme. El único que tiene criterio claro es el profe,
su criterio la ley la hace el legislador y no el juez y el juez rechaza todos esos recursos, el profe
privilegia la norma. Un ministro voto en contra. Los a favor fueron integrantes.
Será un tema importante, será por orden de llegada, si estuviéramos viviendo en el mundo de la
abundancia. Esto es a través de qué acción RP. No es una acción ordinaria, fíjense que el recurso
de protección es cualquiera persona por actos u omisiones arbitrales. Es decir, la autoridad esta

34
cometiendo un acto ilegal y arbitrario por no darle el medicamento. En el fondo la corte suprema le
esta diciendo a la ley que debe privilegiar la vida.
Este caso es tan curioso que 500 millones en un niño que no tendrá sobrevida,
Si fuera contra Isapre y otro monto desde el punto de vista jurídico seria lo mismo, pero se puede
relativizar y tener distintas lecturas.

 Carlos Peña, es un gran jurista, desde el punto de vista jurídico es una autoridad.
Control del juez:
El juez controla la legalidad de la administración, ¿ que significa? Que el juez puede anular actos de
la administración, también puede declarar derechos, desde el plano teórico declarar derechos es mas
importante para el juez, porque es el fin de la judicatura, porque es lo propio que hacen los jueces,
por eso es lo mas esencial, este otro aspecto anular actos de la administración es muy importante en
el contencioso administrativo, por ej: si decimos que vamos a crear tribunales administrativos, para
repartir la competencia entre el DJ y darle solo lo esencial a los tribunales tenemos que darle la
nulidad, porque lo PROPIO DEL CONTENSIOSO ADMNISTRATIVO ES LA ANULACION DEL
ACTO , lo que es insustituible es la acción de nulidad en el contencioso administrativo, es una
injerencia de aquel: EL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS.
Entonces cuando vemos las alternativas del contencioso tenemos que distinguir entre declarar
derechos y la otra es anular los actos, aquí traemos a colación el fallo LERRUA, habla de la
expropiación, que siempre se hace con un fin publico ej: se expropia un predio para hace el camino,
y la persona que fue expropiada.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Todo parte después de la revolución francesa, donde después de Napoleón volvió la monarquía, y
frente a lo conservador que eran los jueces, que ellos impidieron todo tipo de reformas en el antiguo
régimen en el SXVI, los antiguos jueces (parlamentos) que eran muy conservadores, los conflictos
los tiene que resolver la propia administración, y Napoleón lo que hizo fue crear instituciones como
el consejo del estado para asesorar al emperador, se crea como un órgano encargado de dar opinión
en cuanto a materias administrativas, y también para resolver en representación del jefe de estado
estas reclamaciones administrativas, no es un tribunal, pero resuelve en representación del jefe del
estado, esto con el tiempo ( evolución natural) ya no se mete en estas cosas y queda entregado al
consejo de estado; hasta la caída de Napoleón 3ro, donde se cambia la figura que se dice en
representación del pueblo francés, separado del ejecutivo francés, ya no en representación del jefe del
estado, en términos formales pasa a ser tribunal. El consejo de estado en Francia es el origen del
contencioso administrativo, donde tenia, con el tiempo se crearon tribunales contenciosos de 1ra
instancia y después en la década del 70´ y 80´ se crea una segunda corte contenciosos, todo esto
separada del PJ, tan separada es que todo son miembros egresados de la escuela nacional de la
administración, donde hay distintas carreras.

Fallo Mayol

35
Es un fallo de la corte suprema que revoca una sentencia de la corte de apelaciones y recoge el recurso
de protección deducido por Jaime Mayol en contra del intendente de fondos y seguros provisionales
de salud por haber dictado legal y arbitrariamente en calidad de juez arbitro el acto administrativo
que rechazo el Recurso de reposición intentado en contra de su sentencia de 2015.
Mayol dedujo recurso de protección contra del intendente de fondos y seguros provisionales de salud
por haber dictado legal y arbitrariamente en calidad de juez arbitro el acto administrativo que rechazo
el RP en sentencia de 2015.
Decisión que privo al recurrente de sus derechos constitucionales. Es una sentencia judicial por un
tribunal especial del 117 y ss. del DFL del 2007 del ministerio de salud.

 Recurso de reposición y apelación ante el intendente.

 rechazo el recurso porque esta no sería una vía para reclamar derechos fundamentales.
Este es un contencioso administrativo especial, estamos hablando de la superintendencia de
ISAPRES. DFL1 del 2005 del ministerio de salud.
Leer art 117 DFL
Hay una norma que establece que esta superintendencia conoce de los reclamos que interpongan los
particulares contra las Isapres en calidad de árbitro arbitrador y ante la sentencia se puede apelar ante
el superintendente.
Esto es un desatino total porque es crear tribunales arbitrales al interior de la administración.
Choca que la ley transforme en autoridad administrativa a un juez y además los árbitros deben ser
elegidos por las partes. Puede conocer el recurso administrativo, pero no decir que el intendente lo
hace como árbit45ro arbitrador. Es una barbaridad.
Recurso entre particulares, cierre de caminos. No caminos públicos si no que se discute si son abiertos
o públicos.
Derecho de propiedad es de civil, propiedad del cargo es una barbaridad. Derecho de propiedad sobre
la remuneración. Igualdad ante la ley si a uno lo echan y al otro no.
NO PONER DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE EL CARGO Y SE SUSTITUYA POR
IGUALDAD ANTE LA LEY.
En la practica no tiene importancia lo de las garantías constitucionales, excepto lo de las comisiones
especiales.
Ideas

 Análisis de garantía no tiene importancia, lo que importa es el derecho de fondo.

 Recurso de apelación es muy licuado, volveremos después con este punto.
Entender como coexistiendo con un contencioso administrativo el profe elaboro el año 76 un cierto
criterio para poder distinguir en que casos uno podría aceptar el recurso de protección en contencioso
administrativo, existiendo este, el profe lo vinculó con la vía de hecho, una institución francesa. En
Francia el tema de la separación entre la competencia de los tribunales administrativos y lo ordinarios
es algo muy importante. “La vía de hecho es una excepción a las reglas de repartición de
competencia”.

36
El acto que se dicta y es ilegal, se presume legitimo, el acto administrativo ilegal no esta fuera del
imperio del derecho.
Una ilegalidad manifiesta sigue siendo acto administrativo.
Via de hecho*  Que el intendente te diga desaloje su casa para hacer una fiesta el Sábado (ilegal y
fuera del derecho, no hay sustento legal)
No tiene que jubilarse (ilegal pero en la esfera del derecho)
Hay una situación jurídica en Francia que refleja la distinción entre acto administrativo
y la vía de hecho:

Se trataba de la catedral de ruan y le iban a hacer reparaciones y causo mucha polémica.

Un periodista entra a sacar fotos y se cierra la puerta antes del horario de cierre sin dejarlo
entrar, ese es un acto ilegal y se pone a cierta distancia a tomar la foto y el guardia va y le
quita la cámara esto sería una vía de hecho.
El RP sirve cuando se trata de vía de hecho en Francia.

Ud. podría aceptar el RP para situaciones extraordinarias, pero para situaciones de ilegalidad
no es idóneo hacer el recurso de protección salvo que haya una ilegalidad manifiesta.
Un ministro dice que todo puede verse por el RP, pero lo normal hoy es que el RP se excluye
cuando hay otras acciones especiales para la materia, por ejemplo, en materia ambiental la
corte tiende a decir que esta no es la vía.

Ej. si la municipalidad comete un acto ilegal lo normal va a ser que el fallo diga que no es la
vía porque para eso tiene el reclamo de ilegalidad.

El recurso de protección NO procede cuando:

1. Cuando hay acción especial para la materia.

2. Cuando no hay derecho indubitado o que no hay derecho indubitado por falta de prueba, en
esos casos es de lato conocimiento y no procede.

Entre los artículos que pueden sufir problemas, esta el derecho de propiedad, art. 19 Nº 24,
entonces, cualquier persona puede recurrir de protección.
El primer comentario es que como afecta a cualquier derecho debe ser la jurisprudencia que diga
que no proceden o que procedan a este acto, pero el Auto Acordado de Recurso de Protección no lo
señala. Siendo la única norma procedente la de la CPR, entonces podríamos decir que procede contra
cualquier atentado o amenaza cotra las garantías fundamentales, siendo la Corte que tenga que decirlo,
pero no ocurre, no ha habido jurisprudencia uniforme que diga que esto es asi quedando siempre
abierto el recurso de protección.
En la CS se ha tratado de decir que no procede el recurso de protección conra resoluciones
judiciales, pero esto no ha sido unánime, aun cuando tiene procedimientos especiales no falta que se
acoja el recurso de protección. Prof. Pierry que es de posición restrictiva igual se ve pillado en el
tema, ayer respecto de un tema de “marca”, señala que acoja el recurso de protección, en

37
circunstancias que la CS ha dicho que no procede el recurso de protección en las marcas, siendo una
contradicción.

Actividad administrativa
Recurso de protección
Entre particulares

RECURSO DE PROTECCIÓN ENTRE PARTICULARES

Prof. Pierry creía que no eran tantos, pero realmente son muchos. Ejemplo, cierre de camino,
siendo en su generalidad otorgados. Pero hay cuestiones que no tienen por qué ser recurso de
protección, ejemplo, se rechaza la sociedad conyugal.
(*) Pierry quiere manifestar su idea de rechazar el recurso de protección en costas cuando no tiene
ningún derecho discutible. Esto para bajar el número de recursos.
En los recursos de protección entre particulares está el recurso contra las ISAPRES, pero este la
sala de la CS ya no conoce, sino que en una oficina digital. No obstante lo anterior, la Sala puede ver
aquellos recursos de protección contra las ISAPRES que no sean por alza de planes, sino por no visitar
en casa o no, siendo cuestiones más matizadas.
RECURSO DE PROTECCIÓN COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

(*) Es el sustituto del contencioso administrativo.

(*) Derecho propiedad al cargo como recurso de protección es una atrocidad. Se puede aceptar el
derecho de propiedad de la remuneración.

Bloque II

Teniendo este recurso de grantia uno tenua que entederlo como coexistiendo con un contencioso
administrativo, Prof. Pedro Pierry elaboro un cierto criterio para distinguir en que casos uno podría
aceptar el recurso de protección en contencioso administrativo, existiendo el contencioso
administrativo, se vinculo con la “via de hecho”, institución en Francia.

En Francia el tea de la separación de la competencia adminsitrativa…. La via de hecho es una

excepción

¿Cómo dice el recurso de protección en la CPR? Art. 20

Sostiene Pierry que el acto que se dicta y es ilegal, pero el acto administrativo se presume legitimo
y ara restablecerlo debe estar fuera del derecho y el acto administrativo ilegal no esta fuera del
derecho, ya que todo acto incluso irregular no pierde su carácter administrativo.

Ejemplo, señor le niego la jubilación  esta sujeto a la presunción de legalidad, porque esta
amparado en una ley.

Ejemplo, señor deje su casa porque hare una fiesta mañana  desvinculado de toda presunción
de ilegalidad, no hay fuente en la ley, es simplemente una via de hecho.

38
 Luego de la Rev. Francesa, todas las iglesias en Francia pasaron al poder del Eº, eso significa que
el Eº debe mantener la construcción de estas. El Eº va a modificar algo en la catedral de leruan, peor
se oponen los arquitectos, acto ilegal. Arquitecto va a tomar foto desde afuera y el guardia lo para
quitándole la maquina y el rollo, via de hecho.

Todo esta bajo el amparo de un procedimiento, lo que pasa es que no son eficaces estos
procedimientos por eso se recurre por via de hecho.

Recurso de protección en la actividad material, ósea no hay acto administrativo. Actividad material
en que no haya ningún acto
1. Acto que se extinguio
2. Error en objeto del acto.
3. Actividad de actos administrativos legales
4. Omisión ilegal.
5. Incumplimiento de resoluciones judiciales.
AUTOACORDADO. LEER.
El recurso de protección es un procedimiento de urgencia,

 Se debería interponer un recurso de protección en contra de la omisión legislativa de no

legislar las isapres.
¿Cuál es el efecto del recurso de protección, ligado con la cosa juzgada?
Cuando se dicta un recurso de protección se anula el acto, pero el objeto es brindar garantías
al afectado, entonces ¿qué pasa con quien tenía un interés en el acto? ¿se puede entender que el efecto
es general? No, incluso hay un principio en el Art. 3 del CC, sin embargo, este es un tema no resuelto,
en la práctica esto se soluciona parcialmente, cuando la Corte ve que le puede afectar a alguien lo
manda a notificar con el fin de incluirlo en el congreso, para Pierry es imposible darles efectos
generales al recurso, aunque hay una excepción en la que sí se ha entendido según la Corte Suprema
que tiene efectos generales cuando falla sobre la ilegalidad de un reglamento, siempre que se hiciera
dentro de 30 días, o sea, se falla erga omnes, pues una especie de _____.24
El recurso de protección es una entelequia, no hay nada jurisprudencia uniforme ni está
definido de forma correcta, sin embargo, el tema es fundamental, ¿qué pasa cuando se acoge el
recurso de protección con la persona que no está siendo afectada?
¿Qué dice el auto acordado respecto de los terceros?
Respecto del Auto Acordado:
¿Qué corte conoce? A elección del concurrente,
- Donde se dicta el acto, o
- Donde el acto produce efectos.

¿desde cuando se cuenta?

24
Aunque es una jurisprudencia de dos o tres fallos.

39
¿Cómo se conoce el recurso de protección?
¿Legitimado activo?
Art. 2 del AA.- supongamos que se interpuso un recurso de protección contra mi abelita que no me
quiere dar postre, este pasa a la CA.
En este artículo se señala que se declarara inadmisible:
- Presentación extemporánea, o
- No señalen hechos que puedan constituir vulneración a garantías.

¿Procede recursos?
- Reposición ante el mismo tribunal interpuesto dentro del 3 día.
- Recurso de apelación ante la CS, recurso que se devolverá en cuenta.

¿Quién se puede hacer parte?

Art. 4.- afectado podrá hacerse parte en el recurso. Vincular con art. 3. ¿Cuál es la distinción?
Cuando se interpone un recurso de protección, ejemplo, se rechaza permiso de construir por
municipalidad, ¿contra quién puedo recurrir? Contra la municipalidad, director de obras o Juan Pérez
del cargo, aquí procedería la teoría del órgano, es decir, recurro contra el órgano, pero en la
práctica no se hace así y según el art. 4 es sumamente ambiguo, porque no está claro el tema.
Si se recurre contra juan Pérez, en virtud del art. 4 se puede hacer parte el órgano.
Pero también el afectado o recurrido puede hacerse parte, siempre que se entere. “La CA podrá
solicitar informe a los terceros que en su concepto podrán ser afectados” lo anterior no es
mandatorio, se amplía la persona afectada con el acto si la Corte lo solicita.
Art. 9.- La suspensión no procederá de común acuerdo de las partes. En la practica, si hay acuerdo
entre las partes se declara “no ha lugar” y se deja sin pescar el expediente.
¿Plazo para fallar?
- CA fallara dentro del 5 día hábil (art. 10). En la realidad pasan meses y no falla. Vincular con
el art. 7 en donde recibidos los autos en la Secretaria de la CS, el Pdte. del Tribunal ordenara
dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente,
recurrido y quienes haya sido considerados como parte en el procedimiento, podrá ordenar
que sea resuelto previa vista de la causa, ordenando traer los autos en relación.

¿Cuándo hay alegatos?

En la práctica solo se dan casos, en donde es de tal envergadura el caso en la opinión pública que
la CS se vería mal si no se hace.
¿Qué recurso está siendo visto? El recurso de protección contra el contralor, se está viendo con
los 5 ministros titulares.
Comentarios volviendo del análisis del Auto Acordado

40
 ¿Podrá haber terceros coadyuvantes u ONG que quieran hacerse parte? Esto no está resuelto,
siendo una respuesta casuística que a veces sí y a veces no, no teniendo criterio.
¿Pueden hacerse parte en la primera instancia o ante la CS?
¿Cuándo hay un tercero coadyuvante y la parte original -demandante o demandado-, en a segunda
instancia o casación no se hace parte, se sigue la causa? Este tema tampoco está resuelto.
1. Plazo para recurrir. En el Auto Acordado dice que es de 30 días corridos desde la acción u
omisión.

Se dicta el acto administrativo diciendo no ha lugar, se pide reposición y se resuelve no ha

lugar. ¿El plazo desde cuando se cuenta, es decir, desde el acto original o de la reposición?
Antes se decía que los plazos se contaban desde el acto original, siendo la reposición no
suficiente para dilatar la ejecución del acto administrativo. Pero luego, se consideró que el
criterio es inválido, siendo un nuevo criterio que el recurso de reposición, que en la ley de
procedimiento administrativo dice que suspende los plazos, se suspende el plazo y de
ahí se cuenta.

Pero en caso de CGR que no se aplica la norma del procedimiento administrativo respecto de
la emisión de dictámenes, aquí puedo pedir reposición25, pero en la práctica no se pide
reposición, sino que la contraloría puede decir un día que la municipalidad está obligada a
dar permisos de construcción y un año después puede solicitar reconsideración del dictamen,
donde la contraloría camia criterio ¿El recurso de protección contara desde que se resuelve
la reconsideración? En caso de la reconsideración, la administración puede cambiar su punto
de vista, recibiéndose el nombre de revocación, invalidación, se puede los actos de contenido
desfavorables. El plazo de apelación se cuenta desde el acto original o se estaría formando
un plazo.
Actos de trámite y actos definitivos
En cuanto a jurisprudencia, se rechaza los actos tramite y dejando solo los actos definitivos. Ahora,
también ha tratado la CS, mayoritariamente con votos en contra, decir que cuando hay recursos
paralelos contemplados en la ley se tiende a rechazar el recurso de protección.
Se puede alegar que esto va contra el art. 20 CPR, en donde se señala que se puede interponer el
recurso de protección independientemente de otro recurso. Pero el punto va a la detención de los
recursos de protección. Entonces, ¿es razonable que así lo sea?
Ninguno de ambos criterios se cumple cabalmente, ya que si es manifiesto se va a acoger, pero
también se va por el lado de que se rechazara porque no es la vía. Siendo no claro el criterio.
En el fondo, el criterio que más le gusta a Pierry es que el derecho debe estar indubitado, es decir,
que no haya duda que hay un derecho vulnerado. Entonces, la defensa del recurrido lo primero que
hará es discutir que no hay certeza respecto de la postura, por ejemplo.
El abuso del recurso de protección se vería solucionado con la creación de acciones de contencioso
administrativo. Pero algunos abogan por la legislación del recurso de protección, ha lugar saber ¿Qué

25
Plazo de 5 dias.

41
facultades la CS tiene para dictar el auto acordado? En sus facultades económicas. ¿Podría utilizarla
para modificar el CPC? ¿El recurso de protección es materia de ley?
En el acta constitucional que creo el recurso de protección, señala que la CS dictara un auto
acordado de su tramitación, equivalente a decir que era un auto acordado con fuerza de ley, pero dijo
que podía dictar un auto acordado acabando su competencia y de ahí en adelante sigue todo igual.
Por tanto, ¿la tramitación del recurso de tramitación es materia de ley? Puede ser materia de ley, pero
de no serlo sería materia de reglamento autónomo, pero no de auto acordado, ocurriendo en varios
AA.
Las materias que deberían ser o no materia de ley

Recurso de protección e indemnización posterior

Muchas veces al acogerse el recurso de protección, la persona que lo gano inicia un juicio de
indemnización de perjuicios con la decisión que se tuvo del recurso de protección independiente de
que no tenga efecto de cosa juzgada. En este momento, como sabemos que puede decidir otra
cuestión, la pare que lo gana puede llevar como fundamento este fallo, pero el punto aquí es el efecto
del recurso de protección en cuanto a su sentencia.
Nos centramos en materia específica que es el recurso de protección y la CGR, vinculado con lo que
se ve hoy en la CS, teniendo muchas aristas.

ANÁLISIS DE RECURSOS DE PROTECCIÓN

Resumen Recurso de protección
Hechos
El recurso de protección es en contra del dictamen N°658/18. Fue por una fiscalización26 por
una denuncia anónima Dicho dictamen de contraloría legitimaría un descuento en los sueldos de 20
trabajadores de la JUNJI en el contexto de una movilización nacional en los meses de octubre y
noviembre de 2016. Piden que se le trámite y se declare que se han vulnerado las garantías
constitucionales, además de una orden de no innovar.
 Vulneración del art 19 N°3, en tanto nadie puede ser juzgado por comisiones especiales
En el dictamen se realizan afirmaciones categóricas que dan a entender que se tienen por
probados ciertos hechos que constituirían faltas a los deberes de los funcionarios en el cumplimiento
de su jornada laboral. El dictamen de contraloría afecta el derecho a ser juzgado administrativamente
por el órgano competente, convirtiéndose en un acto que tiene como cometido especial el
juzgamiento.
 Vulneración a la igualdad ante la ley
Se refiere a un grupo pequeño de trabajadoras de la Junji, y en abstracto, siendo que la
movilización era a nivel nacional.

26
Es un dictamen diferente, pues trata sobre una fiscalización.

42
  Vulneración a la garantía del derecho de propiedad sobre sus remuneraciones
El descuento en la remuneración sólo puede ser considerada ajustada a derecho si se funda
como resultado en un procedimiento previo, cuestión que al mismo tiempo vulnera nuevamente las
garantías del artículo 19 n°3, dado que el descuento (la sanción), no se realiza con un procedimiento
previo.
Recurso de protección en contra de una toma de razón de la CGR
¿Se puede recurrir de protección en contra del acto de toma de razón de la CGR?
La CGR dice que ellos son los que se encargan de ver la ilegalidad del acto y los tribunales
no deberían inmiscuirse ahí, sin embargo, ¿cómo se pueden defender las personas? Se podría decir
que se debe recurrir en contra del primer acto, pues a fin de cuentas ese fue el que vulneró los
derechos.
La toma de razón es un acto vinculado con que la contraloría tacha un acto de legal o ilegal
cuando lo representa. La ilegalidad es del acto, lo único que hace la Contraloría es declararlo. En la
práctica por mucho tiempo la CGR ha afirmado eso, pues a fin de cuentas la toma de razón es la
opinión, y en principio un tribunal no podría decir “señor contralor, usted opina distinto a lo que
debería opinarse”
En cuanto al plazo del recurso de protección27
Es de 30 días, sin embargo, puede no contarse el acto mismo, sino que podría estar la
consideración de pedir un recurso de reconsideración y desde ahí armar el caso para el recurso de
protección. Se podría aceptar el que sea fuera de plazo y desde que la persona toma conocimiento del
acto solo cuando la persona es el destinatario de dicho acto.
¿Qué deberíamos decirle al ingeniero? Que efectivamente las bases son ilegales, pero la
contraloría dictó la toma de razón tres años antes, por lo cual hay que darle distintas opciones:
1. Una solución es decirle que postule y cuando digan que no recurrir contra el acto que dijo
que no y basar el recurso en contra del acto dictado hace tres años atrás, aplicando la teoría
de excepción de ilegalidad28. El problema es que en la empresa van a decir.
2. Iniciar un juicio ordinario de nulidad de derecho público, cuando un abogado del CDE
conteste va a decir que no tiene legitimación porque solamente tiene meras expectativas.
3. Pedir un informe en derecho que diga que el acto es ilegal, con ese informe hay que ir a la
administración y solicitar la invalidación del acto, pues la invalidación puede ser de oficio
o de parte, además se está dentro del plazo de dos años.
¿Qué puede hacer una persona que descubre que un acto administrativo le afecta y que es ilegal?
Solicitar la invalidación del acto administrativo.
Recurso de protección en contra de un sumario administrativo
¿Cómo se empieza un sumario administrativo en contra de una institución?
a. Puede ser por la propia institución
b. Ordenado por la propia CGR

27
En referencia al recurso de protección en contra de un acto dictado tres años antes
28
Del fallo Labbone

43
 c. O que la CGR haga un sumario
¿Qué pasa si el sumario inicia por un orden? Y la institución dice que todo estaba bien, la
CGR no puede imponer la sanción, pero puede ordenar reabrir la investigación del sumario, puede
hacer cualquier cosa, pero solo la institución puede hacer la sanción, lo mismo ¿Quién hace el
sumario? La municipalidad, quien destituye a un funcionario. Cuando la CGR ordena reabrir el
sumario se recurre en contra de eso, cuando ordena sancionar se recurre en contra de eso, o cuando
sanciona se puede recurrir en contra de esa sanción.
¿Cuál podría ser la defensa de la CGR? Podría tener dos grandes defensas:
1. Finalmente, el que aplique la sanción es la institución, por tanto, habría que recurrir en contra
de ese acto
2. A través de la jurisprudencia se ha ido sacando el recurso de protección vinculado a sumarios
administrativos, esa es una forma de restringir el que entren tantos recursos de protección.

Recurso de protección en contra de un dictamen de la CGR en relación con el problema

enfermeras v/s matronas
El 2015 la CGR saca un dictamen en que hace la distinción entre enfermeras y matronas,
limitando la labor de las matronas a ciertos ámbitos. El año 2018 una matrona pide precisión del
dictamen, en ese caso la CGR ratifica sus criterios y ella recurre de protección.
¿La CGR puede ser recurrida por su opinión en un dictamen?
Hay un artículo dictado entre la naturaleza de los actos administrativos y los dictámenes, pues
hay una ley en que dice que los dictámenes son actos administrativos, para Pierry hay actos
administrativos como propiamente tal, y hay otros que son de opinión y no debiesen ser recurribles,
lo lógico sería que lo recurrible no fuera el dictamen, sino el acto administrativo que aplica el
dictamen, pero no habría que recurrir en contra de la opinión de la CGR, esa es la opinión de Pierry,
sin embargo los tribunales si lo acogen .
¿Qué pasa cuando un dictamen ratifica otro dictamen anterior? ¿qué pasa con los
plazos?
En cuanto al plazo, es verdad que hay dictámenes anteriores que tiene los argumentos y el
otro más que nada solo lo modifica. ¿Qué hace alguien cuando pide un dictamen que ratifica otro para
luego irse de recurso de protección? Para PIERRY eso debería considerarse de inadmisible.
Evidentemente la primera defensa es que está fuera de plazo, sin embargo, si lo quieren
acoger van a considerar que tiene nuevas opiniones.
Recurso de protección en contra de un dictamen de la CGR en que la obliga a pagarle
a un contratista.
Le rechazan la reposición y recurre de protección.
¿Sobre una materia contractual no debería ser un tema de lato conocimiento y no un derecho
indubitado? El problema que se da es que todo se puede interpretar para ser llevado de protección.

44
 Esto es un dictamen de un acto administrativo, produce efecto jurídico, por tanto, no es solo
de opinión. Hay que tener en cuenta que la Municipalidad recurre de reposición y jerárquico, la tesis
de la CGR es que no existe el recurso jerárquico en contra de la CGR porque los contralores regionales
solo tienen competencia delegada, es por tanto el contralor, y no tienen un superior jerárquico.
¿Procede el de reposición si alguien lo plantea dentro de cinco días? Para PIERRY sí, pero en la
práctica nunca se da reposición, pues son como dos meses después siendo en verdad
reconsideraciones.
Materias sobre las cuales recaen los recursos de protección
1. Toma de razón
2. Sumarios: Hechos por la contraloría o hechos por servicios
3. Dictámenes
4. Recurso contemplado en el art. 186 Ley 18.883 (estatuto administrativo de funcionarios
municipales, ese artículo contempla en específico un recurso, sería igual que el art. 187 del
estatuto administrativo general)
5. Fiscalización
Ordinario es una palabra que se utiliza cuando se manda un oficio que no es urgente, es
normal.
LA CGR cuando actúa lo hace normalmente a través de dictámenes, que trataría de opiniones
jurídicas, o cuando resuelve reclamos en la medida que tiene la potestad, actúa mediante resoluciones.
Sin embargo, hay normas que dicen que cuando los funcionarios no están de acuerdo pueden
interponer un recurso ante la contraloría, que sería una resolución. Cuando alguien pide la aclaración
de un derecho puede ser por medio de un dictamen que puede ser opinión o resolución. Pero en la
contraloría se confunden estas diferencias y muchas veces mandan un oficio (ordinario), sin saber si
es un dictamen o resolución.
¿De quién debieran ser los dictámenes según la CPR y la ley? Del contralor, pero este delega
en las contralorías regionales, las cuales no identifican como dictámenes, sino que le ponen oficios
ordinarios, pero en el fondo son dictámenes. 29
LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Es una institución que está en la Constitución, idea de la famosa misión ____, que tuvo su
rango constitucional en el año 43, pasando a la CPR del 80 con rango constitucional. Este organismo
es sui generis, pues no existe tal como está en Chile en otros países de Latinoamérica, son distinto los
esquemas de estructura de estos organismos, pues la CGR junta en su institución funciones que en
otras partes están separadas, por ejemplo, la CGR revisa las cuentas y la ley dice que es un tribunal
de cuentas, de hecho la subcontralora es un juez de cuentas en primera instancia, pero resulta que en
otros países esto está separado en tribunales de cuenta, de esta forma hay funciones que en otros
países corresponde a funciones separadas y en Chile no.
1. Principales funciones de la Contraloría según la Constitución
Contemplado en el Art. 98 CPR:

29
En cuanto al recurso de protección de la profesora, este sería un dictamen, pues trata sobre una opinión.

45
Artículo 98 CPR. Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República
ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la
inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes
de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones
que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber
cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado
por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser
designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.

Este artículo establece que:

1. Toma de razón, ejercerá el control de la legalidad de los actos de la administración (art.
99, art. 10 ley 10.336)
2. Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos de la administración del Estado (art. 85
ley CGR)
3. Examen y juzgamiento de las cuentas (Art. 6 inc.1)
4. Contabilidad general de la nación (art. 1 en relación al 34, 54, 142, 144)
5. Demás funciones que le encomiende la LOC respectiva.
La CPR le asigna cuatro funciones a la Contraloría, luego en el mismo artículo establece los
requisitos que se necesitan para estar en el cargo de contralor30. Hay que tener en cuenta que gran
parte de las cuatro funciones en el fondo no funcionan bien.
1.1 Control de legalidad de los actos
¿Qué significa tomar razón? Verificar la legalidad, pero ¿en qué aspectos puede controlar la
legalidad la Contraloría y en qué aspectos no puede? ¿qué elementos no puede controlar en la
práctica? Los motivos.
Cuando se dice que la toma de razón controla legalidad, esto está ligado a los elementos del
acto administrativo, la forma, la competencia, el objeto, el fin (intención), todos esos los puede
controlar porque implican un control previo al acto administrativo, en cuanto a los motivos no los
pueden controlar en la práctica, pues no están dentro de un control a priori31, los hechos no los puede
entrar a analizar, la existencia de los hechos escapa en la práctica del control a priori, por esencia el
control de los hechos está en los tribunales. El control de la CGR es formal en el sentido de que es un
control a priori de escritorio, no con el análisis de los hechos.
Cuando se dice que tomará la razón de los actos y resoluciones, ¿será de todos los actos y
resoluciones del país? En realidad, es que la ley ha exceptuado de los trámites de la toma de razón a
los actos de las municipalidades, en el fondo, estas no están sometidas a la toma de razón de la

30
Se dejará de lado todo lo que tiene que ver con el DFL del artículo 99, pues eso se ve en Constitucional.
31
Lo que implica un control de escritorio.

46
Contraloría. ¿Qué pasa con los actos del resto de los organismos de la administración del Estado? La
ley perite que la Contraloría declare como no esenciales determinados actos, por tanto excluye de la
toma de razón lo que se considera no esencial, pero la Contraloría dice que son todos no esenciales y
exceptúa los que sí lo son, cada cierto tiempo la contraloría saca una resolución32 en la que dice cuáles
son los actos esenciales.
Los artículos 3 y 4 de la Ley 10.33633 establecen que: “el contralor general será nombrado…”
El contralor es inamovible34, al igual que el subcontralor, los otros empleados son de su exclusiva
confianza. ¿Corresponde que el Contralor sea inamovible o no debería ser así?
Esquema Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

La contraloría tiene diversas funciones.

1. Control de legalidad.

2. Control de la organización y funcionamiento de los servicios públicos.

En este segundo punto, yo lo divido nuevamente.

a) Emitir informes a petición de jefes de oficinas. Informes sobre fondos y presupuestos, sobre
organización y funcionamientos. Sobre deberes y obligaciones de los empleados. En fin, de
muchísimas cosas. Art 9. Inc 5.

Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1°, es obligación del Contralor emitir por escrito
su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio, acerca de todo asunto relacionado
con los presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o
cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1°, del artículo 7°; con la organización y
funcionamiento de los Servicios Públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos,
o con cualquiera otra materia en que la ley le dé intervención a la Contraloría.

b) Impartir instrucciones relativas a la fiscalización y solicitar información. Art. 9 Inc 1.

El Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a
cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya
formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al
Servicio.

También encontramos el Art 19.

"Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o
instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa
judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y
resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del
servicio necesarias para hacer expedita esta disposición"

Estas dos cuestiones están en la letra B.

32
1600
33
LOC CGR.
34
Art. 4

47
c) Emitir informes sobre funcionamiento de servicios públicos para la correcta aplicación de la ley y
los reglamentos.

Estos podrán ser a petición de partes o voluntarios. Comprendiendo que estos son obligatorios. Están
en el Art 6 Inc. 1. Y es lo que se denomina jurisprudencia administrativa.

"Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones,

asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos
que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos
sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que
los rigen".

También está en el inciso final que trata de las decisiones y dictámenes de la contraloria.

De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República
serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en
las materias a que se refiere el artículo 1°.

A pesar de que esto está muy desordenado, debo decir que es una de las atribuciones más importantes
que tiene la contraloría. Yo a ustedes les comenté lo increiblemente desordenado que está esto. Y
como yo soy un profesor en acción el miércoles recién pasado dije todo esto en la mismísima
contraloria. Como yo soy del círculo de hierro les dije que tenían que solucionar esta gravísima
situación.

La contraloria con estas funciones a petición de jefes informa, imparte instrucciones, enseguida emite
informes ya sea a petición de partes o voluntarios. Estos que son dictámenes, son OBLIGATORIOS
para los servicios públicos. Eso sin dudas es un GRAN PODER. Definir que es LEGAL y que es
ILEGAL es un gran poder. Esto que está en la teoría, en la práctica se ve de una manera muy
desordenada. Todos los argumentos que da la contraloria cada vez que da una opinión están
sazonados. Cuando la contraloría da una argumentación toma en consideración todo lo que estaba ya
dicho en dictámenes anteriores. Ponen 20 dictámenes, y eso es algo muy chistoso. Yo les digo que a
las CAP les dan lo mismo los dictámenes que han citado.

Como sabemos que no hay contencioso administrativo el dictamen es realmente la forma como se
controla la legalidad en Chile. Este problema ha resultado en un problema grandísimo desde el punto
de vista político. Por ejemplo: Desde hace un tiempo, la Contraloría General de la República (CGR)
ha emitido algunos dictámenes que invalidan permisos de edificación, considerando por ejemplo
ilegalidades de planes reguladores comunales. Se ha dado el caso de permisos ya aprobados por la
Seremi de Vivienda y Urbanismo, el alcalde y el Concejo Comunal que han sido revertidos, en
comunas como Santiago, Las Condes y Providencia. Esto ha provocado un serio conflicto político
entre la contraloría y la cámara de comercio.

http://www.pauta.cl/negocios/bloomberg/estamos-en-una-invasion-de-potestades-que-hay-que-
aclarar VER.

El profe agrega que las argumentaciones que ha dado la Cámara de Comercio verdaderamente son
pésimas.

En fin, quiero decir que los dictámenes se dictan a petición de partes, y también a solicitud de
algún jefe de servicio. Pero también los dictámenes pueden darse de oficio.

48
El problema que portan los dictámenes no es tanto un problema de la institucionalidad democrática o
no, es decir, no es que el contralor puede hacer una aplicación estricta de lo que dice la ley, ya que
para eso ha sido convocado, sino que el problema reside en que las solicitudes de los dictámenes son
realmente demasiados. En la práctica, hoy día, la mayoría de los dictamenes son a petición de parte
interesada.

3. Fiscalización del cumplimiento del estatuto administrativo.

El anterior era organización y funcionamiento, y esto lo encontramos en el Art 6 y 9 Inc. 5.

Art 6. Inc. 1.

"Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones,

asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos
que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos
sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que
los rigen"

Art 9 Inc. 5

Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1°, es obligación del Contralor emitir por escrito
su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio, acerca de todo asunto relacionado
con los presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o
cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1°, del artículo 7°; con la organización y
funcionamiento de los Servicios Públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos,
o con cualquiera otra materia en que la ley le dé intervención a la Contraloría.

4. Llevar a cabo la contabilidad general de la nación.

Esta función ya lo vimos en el texto constitucional y no es necesario referirse a ella de forma detallada.

5. Función de auditoría.

Esta es una función que está tanto en la CPR como en la ley. Art 98 CPR. Art 6 Inc 2. Art 7. Esta es
una fiscalización de los ingresos y de la inversión, para esto es la función de auditoria.

Aquí también está el tema de emitir informes sobre todos los asuntos de inversión y compromisos.

El art 6 Inc 2 dice que:

"Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda
relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas
para la correcta aplicación de las leyes respectivas."

El art 7 en el mismo tenor dice:

El Contralor General tendrá competencia exclusiva en la investigación, examen, revisión y

determinación de todos los créditos y deudas del Fisco; en el examen y juzgamiento de todas las
cuentas de los empleados que custodien, administren, recauden o inviertan rentas, fondos o bienes

49
fiscales, municipales y de la Beneficencia Pública, o de toda persona o entidad que deba rendir sus
cuentas a la Contraloría o que esté sometida a su fiscalización.

La función de auditoria realmente es notable. La contraloría cuando hace una auditoria se instala en
un órgano de la administración y lo que hace es sacar informes gigantescos para hacerlos.

6. Examen y juzgamiento de cuentas.

Esto ya lo vimos, con los respectivos comentarios que hicimos acerca del tribunal de cuentas y el rol
que le compete en este caso al subcontralor de la república.

7. Inspecciones de oficinas, investigaciones y sumarios.

Esta función en realidad son investigaciones o inspecciones a oficinas, relacionado con lo que dice el
Art 60 cuando dice:

"Todo funcionario cuyas atribuciones permitan o exijan la tenencia, uso, custodia o administración
de fondos o bienes a que se refiere el artículo 1°, será responsable de éstos, en conformidad con las
disposiciones legales y reglamentarias"

Esta responsabilidad se hace efectiva en el caso de que un funcionario tenga que dar cuentas.
Pero como sabemos no todos los funcionarios tienen custodia o administración de fondos. Aquellos
que tengan que dar cuentas son enteramente responsables. Esto puede pasar en cualquier servicio.

Ahora bien, hay que agregar algo, el Art 129.

ARTÍCULO 129. Si de los sumarios que sustancie la Contraloría se dedujere responsabilidad civil
del funcionario en relación con los bienes que administra o custodia, sus conclusiones serán
consideradas como suficiente examen de cuentas para los efectos de proseguir el juicio de cuentas.
En este caso, el Contralor dispondrá que se eleven los antecedentes al juez de primera instancia a fin
de que, considerándose las conclusiones del sumario como un reparo, prosiga el juicio
correspondiente en conformidad a las normas de este Título.

De los sumarios que hace la contraloría y de sus conclusiones en cada caso en particular podemos
decir que es algo así como una etapa previa del examen de cuentas y de los juicios de cuentas.

También está aquí el Art 132

ARTÍCULO 132. Cuando lo estime conveniente el Contralor, se practicarán inspecciones

extraordinarias en cualquiera oficina sujeta a su fiscalización, a fin de informarse sobre los métodos
empleados en el manejo de los fondos y de dar instrucciones tendientes a perfeccionar dichos métodos
para la mejor fiscalización.

También el Art 133 y el 133 Bis.

50
ARTÍCULO 133. El Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado
por aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos,
suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables
en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria.

ARTÍCULO 133 BIS. En estos sumarios, cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al

Contralor General proponer a la autoridad administrativa correspondiente que haga efectiva la
responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, quien aplicará directamente las
sanciones que procedan. En el caso de que esta autoridad administrativa imponga una sanción distinta,
deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por la Contraloría.

Una pregunta posible es SUMARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

Sumario es un medio para establecer hechos, y en el sumario se investiga, y después de eso se pueden
formular cargos. Los sumarios no pueden ser realizados por los instituciones privadas, estos viven
dentro del organismo público. Los sumarios pueden ser iniciados por algunos que tienen las facultades
para hacerlo dentro de cada órgano. También, puede realizarlos la contraloria, o bien ordenar que se
haga el sumario.

El art 129 es relevante en este sentido, porque demuestra que la contraloria puede hacerlos o
instruirlos pero no puede imponer la sanción que debe imponerla el servicio. La contraloría no puede
hacerlo, en el caso de la municipalidad la contraloría puede ordenar una sanción. No imponerla, el
servicio debe imponer la sanción.

Pausa: El profe da una recomendación en lo relativo a cuando uno interponga un recurso de

protección. Según él, las garantías dan absolutamente lo mismo, y lo único relevante sería la
argumentación que uno da con respecto a la actuación del órgano de la administración. Dice que a
eso hay que ponerle énfasis, las demás cuestiones uno se las puede inventar. No son para relevantes.

El recurso de protección en contra de la contraloría se da cuando ocurre algo verdaderamente grosero.

Recuerden que hay otros mecanismos para esto. Yo la sesión anterior les comenté el Art 156 de la
reclamación que tienen los funcionarios públicos en contra la contraloría.

voy a volver sobre una idea. La legitimidad democrática no tiene nada que ver con si estos han sido
votados o no, la elección no tiene que ver con la legitimidad democrática. Los jueces, ministros,
fiscales etc. El problema de la contraloría no es que este no haya sido elegida, ya que si pensamos
bien, el contralor es "electo" por un gran acuerdo político, sino que el problema es que ALGUIEN
TIENE QUE EJERCER LA FUNCIÖN DE CONTROL.

Si hablamos del control de la administración tenemos que hablar de TODO, todo es administración
salvo, el legislativo y judicial. TODO es control. Piensen en todas las fuerzas armadas, todos los
profesores, toda la gente que trabaja en la administración es muchísima. Alguien tiene que controlar,
ya que si nadie controla, y termina controlando el JUEZ finalmente no pasará nada. El problema del
control y su grandísimo campo en la administración es un problema que se puede subsanar teniendo
siempre una contraloría interna y otra de carácter externa. La contraloría interna debería ser una que
no dependa de la confianza del contralor, este tiene que ser independiente. Y en lo posible, no poder
ser removido, salvo por la unanimidad de los miembros superiores de los órganos de lo
administración.

51
Para ser sincero, en el poder judicial esto toma más relevancia ya que en ese poder hay un descontrol
inmenso.

Veamos para esto la ley de bases de la administración:

Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Como ven, son muchísimos órganos que necesitan control. De este articulo también se desprende que
la administración es administración del estado. Pero debo decir, también que la contraloría a su vez
es independiente de esa administración la cual controla.

Tenemos entonces control del servicio propiamente tal y también el control de la contraloría. Esto es
muy básico, es lo esencial.

El público: Se pregunta que es una acción de mera certeza. Y si es posible que mediante una de estas
acciones se impugne indirectamente un dictamen.

El profe dice que mmm "los dictámenes son opiniones" que eso es distinto a un dictamen de
resolución. Dice también que uno no puede recurrir en contra de opiniones.

Uno tiene que aprender a recurrir contra el acto que aplica el dictamen o contra el acto que no
se dicta por aplicación del dictamen. Estos son problemas por la falta de los tribunales contenciosos
administrativos. NO SE PUEDE RECURRIR CONTRA UNA OPINIÓN.

Otro tema importante es la invalidación. La contraloría muchas veces se da cuenta que algunas
autoridades administrativas han cometido un error. Y como saben la contraloría no puede revisar
todo. La contraloría NO TIENE FACULTAD para anular los actos de la administración. NO PUEDE.
La contraloría cuando se encuentra con un acto administrativo ilegal NO PUEDE ORDENAR QUE
SE INVALIDE, ya que la invalidación es una facultad de la autoridad administrativa. Pero hay casos
en que si lo ha hecho.

Todo esto tiene relación con la actuación de contraloría con relación a las pensiones brujas de
gendarmería.

Aquí hay algo curioso que les voy a comentar, sucede en los casos en que hay un dialogo entre la
contraloría y las municipalidades. Sabemos que las manualidades están exentas del trámite que se
denomina toma de razón, sabemos esto porque así lo establece el decreto que fija que actos son o no
esenciales y que necesariamente deben conocer el trámite del órgano contralor. Hay veces que la
municipalidad dicta actos que no son acordes con el ordenamiento jurídico nacional y la contraloría
ples solicita que invaliden aquellos actos, pero como sucede que las municipalidades están exentas
de toma de razón vuelven a dictar el mismo acto. Ese es un tema sumamente grave. Pero como todo
lo que tiene que ver con la Contraloría. Yo le recomendé a Bermudez que leyera una obra de Teatro
que se llama: EL ENEMIGO DEL PUEBLO. Porque pareciera ser que la contraloría es hoy en día el
enemigo del pueblo, absolutamente todos le tienen ganas.

52
Por último, yo creo que la Contraloría debería tener un golpe de timón y decir, YO VOY A
INVALIDAR. Es decir, la contraloría debería decir que tiene potestad invalidatoria.

Ahora un tema complejísimo. Es que pasa si la contraloría se encuentra con un acto ilegal y ya han
pasado más de dos años para invalidar. ¿Qué hace?

¿No hacemos nada?

Hay que tener presente que me estoy refiriendo a una actuación de la administración inocua ya que si
no lo fuera habría revocación. ¿Qué harían? ¿Cómo? Lo que habría que hacer es pedirle al CONSEJO
DE DEFENSA DEL ESTADO que ejerza una acción de nulidad de derecho público. Esta es una
acción de lesividad, y esto es lo único que se puede hacer dentro de un juicio ordinario. Este caso de
acción de lesividad es uno dentro de los poquísimos que existen.

Ahora pensemos en otra cosa, el otro día llegó a la CS un recurso de protección por un plan regulador,
que es una cuestión verdaderamente compleja, que era ilegal. El problema que había era que esta
había sido tomada de razón por parte de la contraloría general de la república, pero después con la
aplicación del plan regulador se dan cuenta desde la misma contraloría que estos se habían
equivocado. ¿Qué hacer? ¿Puede modificar su criterio la misma contraloría? No. según mi parecer la
contraloría ya acabo su tema, y según mi parecer sólo los particulares podrían hacer algo en este
sentido.

ABUFRUT es un fallo que va en este sentido. Acuérdense cuando revisemos esto.

CAMBIO RADICAL DE TEMA.

Contencioso de la administración.

Hoy veremos el reclamo de ilegalidad municipal. Art 151 de la Ley de Municipalidades.

Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las

resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:

a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de
sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este
reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación
del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;

1) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde.

2) Cuando se afecte el interés general de la comuna.

3) El plazo es uno de 30 días. Desde la publicación o desde requerimiento de la situación.

b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución
u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado
desde
la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las
omisiones;

53
Esta materia es muy importante porque es el único contencioso administrativo que hay, salvo que le
sumáramos el contencioso contra la intendencia regional que es uno muy parecido.

Ahora, debemos decir que cualquier particular puede reclamar en 30 días, cuando es agraviado. Puede
reclamar ante el alcalde.

¿Esta fase como se llama? RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

En esta fase debemos distinguir entre el recurso administrativo de cualquier particular y el recurso de
un particular agraviado.

¿Los funcionarios públicos pueden interponer los recursos cuando son afectados por un actuar de la
propia administración? Por ejemplo, cuando se les deniegan las vacaciones. ¿Nos encontramos aquí
en presencia de cualquier particular? Afortunadamente la Corte suprema ha sentado una
jurisprudencia que excluye a los funcionarios públicos de la legitimación para interponer un reclamo
de ilegalidad municipal.

Ahora ¿qué significa que afecte el interés general de la comuna? Todo puede afectar el interés general
de la comuna. En el fondo, este tema no ha sido restringido. Salvo en Mall Barón, donde se habla de
una casi acción popular restringida exclusivamente por el domicilio. Esta es una legitimación activa
más amplia.

Veamos ahora que es el particular agraviado. ¿Cuál es la diferencia entre cualquier particular y el
particular agraviado? Debo decir que el particular agraviado es más amplio que la sola lesión de un
derecho. Ahora bien, piensen esto un segundo. ¿Cuando el alcalde quiere echar abajo una palmera
debe notificar a todos los estudiantes? ¿Cómo se hace esto? ¿Corren los 30 días en este caso? ¿Qué
hacen si quieren echar abajo una palmera? ¿Se meten por cualquier particular o por un particular
agraviado? Pensemos en las hipótesis de la letra A o de la letra B ¿cómo hacemos la diferencia?
Recuerden que el plazo se cuenta desde que se dicta el acto. Yo les aviso que Siempre tienen que
fijarse si el acto está o no publicado. Si alguien el caso de la palmera quiere entrar como particular
agraviado lo que debe hacer es APERSONARSE dentro del procedimiento. Eso haría que la
administración los tendría que notificar. Al entrar al procedimiento administrativo lo tendrían que
notificar y ahí podría entrar como un particular agraviado.

Esto está presente en el ART 21 de la Ley del procedimiento administrativo.

Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por
la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución
y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva

Esto va en concordancia con el Art

Artículo 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados
a los interesados conteniendo su texto íntegro.
Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha
quedado totalmente tramitado el acto administrativo.

54
 No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere
ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial.

Siempre tienen que apersonarse. Lo que es relevante, no es que es el agraviado, sino que cómo hacerse
parte.

Aquí, dentro de otro apartado es importante decir que se reclama contra una resolución del alcalde o
de sus funcionarios subalternos.

c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince

días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad;

d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del
alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones
respectiva.

Rechazo del reclamo: Se pronuncia u opera el silencio administrativo negativo.

¿Qué problemas podrían presentarse?

Podría suceder que el alcalde al estar de acuerdo con esto no dijera nada, y se le pasaran los quince
días, imagínense que el día 18 acepta el reclamo, pero no contó bien el plazo, o se traspapeló. ¿Qué
pasa aquí? Estamos en presencia de una resolución expresa tardía. (Lo vieron el primer semestre)

Todo lo que digo, no es teórico tiene efectos prácticos muy importantes.

Por último les quiero preguntar, ¿qué sucede con los famosos plazos en este caso?.

La norma dice que uno puede recurrir a la corte en 15 días, y 30 días para recurrir ante el alcalde, el
alcalde también tiene 15 días para pronunciarse. ¿Qué pasa si se reclama y el alcalde no dice nada?
Pero al día 25 dice que no, y al día 37 se va a la corte ¿está dentro o fuera del plazo? ¿Desde cuando
se cuenta el plazo? ¿El alcalde se fabrica el plazo cuando quiere? ¿Cuál es el día del plazo? ¿Cuáles
son las opciones?

El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el

vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario
municipal, o desde la notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el
reclamo, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.

Fíjense que aquí hay una norma expresa que dice que el plazo para recurrir al Alcalde se cuenta desde
el vencimiento del plazo de 15 días. Debo asumir que aquí hay una discusión muy interesante con los
plazos que nos traen muchísimos de problemas, en la corte este es un problema muy grande, ¿desde
cuándo contamos los plazos? De partida, ¿qué plazos son? ¿Corridos? ¿Señala la ley algo? LOS
PLAZOS DEL CÓDIGO CIVIL Y DEL CPC aquí no van, ya que estos son plazos
ADMINISTRATIVOS. Esto es, de LUNES A VIERNES, se aplica la ley de procedimiento
administrativo. Sábados y domingos son inhábiles.

El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma
legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, cuando
procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican;

55
Sólo miraremos lo demás... Pero hasta aquí llegamos.

e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca
un daño irreparable al recurrente;

f) La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele
por evacuado en rebeldía, la corte podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el
que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil;

g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a
continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia;

h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la

anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para
subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios,
cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare
que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e

i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los

tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario,
la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público,
la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no podrá discutirse la
ilegalidad ya declarada.

Estamos viendo el reclamo de ilegalidad municipal.

¿Cómo dice la norma cuando se va a la Corte de Apelaciones?
La norma es la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades 151 d)

Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones
ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:
d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada
del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones
respectiva.
El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el vencimiento
del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal,
o desde la notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el reclamo,
personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.
El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la
norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente,
cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican;

Destaca el último inciso, los demás los vimos en clases pasadas.

56
 Esa frase “acto u omisión reclamado, norma infringida, forma en que se produce la infracción
y razones que le perjudican” esas no son iguales, pero son muy parecidas a lo que el CPC define como
la casación, lo que tiene que hacer el recurrente cuando interpone una casación, tiene que indicar la
norma infringida, la forma como se realizó la infracción y cómo esta infracción influye en el fallo.
Esto está casi basado en la casación, por eso tiene este vínculo.
Pero fíjense qué curioso “Acto u omisión objeto de reclamo”, el acto es esto, “no me dieron
permiso para construir”: omisión, o me dieron permiso para construir ilegal: acto. Norma infringida
el artículo correspondiente en el cual se basa la ilegalidad, porque este es un reclamo de ilegalidad
municipal, por lo cual, la norma es esencial.

Fíjense que dice norma infringida, pero para mencionar, al pasar solamente, una característica
de la casación en el fondo es un precepto legal, o sea, una norma legal, por tanto, no hay casación en
el fondo por infracción de reglamentos, ni actos administrativos particulares, tiene que ser frente a la
ley, e incluso las 3/4 partes de la Corte Suprema dice que tampoco se puede invocar la infracción de
la CPR, solo la ley. Pero, en cambio, el reclamo de ilegalidad dice norma infringida, no dice precepto
legal como en la casación, por lo que, podría ser también una norma de naturaleza inferior, reglamento
o acto administrativo particular.
Forma como se ha producido la infracción, eso es una cuestión típica de la casación, es decir que la
infracción se ha producido, si la persona está reclamando porque le dieron al vecino un permiso para
construir que no tenían que habérselo dado, es casi es lo mismo que decir acto infringido, porque dice
que al darle el permiso para construir, se infringe la norma tanto.

El último “razones por las que el acto le perjudica”, ¿por qué eso último? Dice cuando
procediere, porque el reclamo de ilegalidad es cualquier persona cuando el acto afecte el interés de
la comuna, en ese caso no tiene por qué decir cómo el acto le perjudica, pero como dice después, en
la segunda letra y el afectado puede recurrir, ahí tiene que decir que él es afectado porque le dieron
el permiso a este y no al otro, o porque yo estuve en el procedimiento y me hice parte en el
procedimiento, está esa distinción. En el fondo tampoco es una cosa muy complicada pero es curioso,
pero este es el fundamento del reclamo de ilegalidad municipal.

e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca
un daño irreparable al recurrente;

Podrá decretar orden de no innovar, vimos cuando vimos lo contencioso administrativo que
este tema es un tema importantísimo, porque, en el fondo, se parte de un supuesto y es de la presunción
de ilegalidad de los actos administrativos, además hay que entender que los intereses públicos están
defendidos por la administración, en principio, por lo tanto, no es llegar y suspender la ejecución del
acto. Aquí en la ley de municipalidades está esta orden de no innovar, pero no dice nada más. Eso
significa si el recurrente es la orden de no innovar es la paralización de la construcción.

57
f) La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele
por evacuado en rebeldía, la corte podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el
que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil;

Período probatorio, ¿cuál es el término probatorio en los incidentes? 8 días. El reclamo de ilegalidad
municipal puede ser solamente un tema de derecho, pero puede haber situación de hecho y aquí hay
una diferencia con la casación porque en la casación no hay prueba, porque es estrictamente una
cuestión jurídica, pero el reclamo de legalidad es un contencioso administrativo y los hechos son
importantísimos, por ejemplo, si dice “proyecto que se va a construir afecta el plan regulador porque
tiene saliente a los balcones” el hecho que tenga saliente a los balcones es un hecho, eso va a requerir
prueba, y por lo tanto tendrá que haber término probatorio. En una casación en el fondo eso no es,
porque los hechos están fijados en las instancias inferiores, en la casación no se discuten los hechos.
Pero a veces uno está en la Corte Suprema y se da cuenta que apreciaron mal los hechos, es
muy difícil, se descubre un vicio de forma y se casa en la forma de oficio, se dice que no está bien
fundamentada la sentencia, por ejemplo, se casa de oficio de forma y anula la sentencia de segunda
instancia y la corte dicta sentencia de reemplazo de segunda instancia y ahí analiza los hechos. Pero
eso pasa muy de vez en cuando, en situaciones muy extremas.

g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a
continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia;

¿Qué les parece a ustedes esto? ¿Les parece razonable que vaya el fiscal? Cuando dice
informe del fiscal, ¿a qué fiscal se está refiriendo? ¿Al del Ministerio Público? No, esto no es del
Ministerio Público, ¿esto va a qué fiscal? ¿Qué es lo que es el fiscal de la Corte? Es el fiscal de la
Corte de Apelaciones, tiene que ver con el escalafón.
En el escalafón del Poder Judicial hay 7 categorías, la primera categoría son los ministros de
la Corte Suprema y fiscales de la Corte Suprema, segunda categoría son los ministros Cortes de
Apelaciones, relatores Corte Suprema, fiscales Corte de Apelaciones secretario Corte Suprema. En
la tercera están los jueces asiento de Corte, en la 4 jueces capital provincia, y quinta categoría jueces
comuna, en la sexta están los secretarios de la cuarta categoría y en la séptima los secretarios de la
quinta. Entonces uno cuando ingresa al poder judicial ingresa como secretario de la quinta categoría.
En la segunda categoría, en el mismo nivel, están los ministros Cortes de Apelaciones,
relatores Corte Suprema fiscales Corte de Apelaciones secretario Corte Suprema.
El Fiscal de la Corte de Apelaciones es un personaje que está en la misma categoría que el
ministro de Corte de Apelaciones, la Corte de Valparaíso tiene 3 fiscales y las cortes chicas tienen 1
fiscal entonces la pregunta es ¿cuál es el trabajo del fiscal? En principio, los fiscales tenían que haber
desaparecido cuando se hizo la reforma procesal penal, y los dejaron. Se dice que tiene que ser como
un contralor interno al Poder Judicial, que tiene que visitar las cárceles, pueden hacer sumarios
administrativos, etc, pero es una cuestión difuminada, porque su principal función que era en relación
con las causas penales teóricamente era revisar la legalidad de las causas penales, desapareció con el
Ministerio público.
La Corte Suprema dijo que cuando queden vacantes los cargos de los fiscales no se rellenarán
más los cargos, en la práctica cuando falta los fiscales pueden integrar la sala, pero en el fondo es una
institución que no tiene ninguna justificación.

58
 Básicamente el fiscal es de naturaleza penal, generalmente el juez oral asciende a fiscal. En
algún momento, en alguna ley alguien puso que tiene que informar el fiscal y eso no sirve para nada,
primero porque el fiscal no es especialista en derecho administrativo, el fiscal que es un ex juez penal
y porque nadie le hace caso y no tiene ninguna importancia el informe del fiscal, un trámite inútil
para un cargo que debiera haberse suprimido.

h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la

anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para
subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios,
cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare
que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales
ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de
los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que
correspondiere. En ambos casos, no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.

1. La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente,

la anulación total o parcial del acto impugnado.
2. La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la
resolución anulada
3. La declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado y el envío de los
antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser
constitutiva de delito.

Aquí hay varias cosas que decir.

En el Derecho francés donde está el Derecho Administrativo teórico, dice que el juez
contencioso administrativo no puede darle órdenes a la administración ni la puede sustituir, que lo
único que puede hacer en el recurso contencioso administrativo de anulación es anular, pero eso trae
ciertas consecuencias, en el derecho administrativo francés, esto es la teoría, y es que si solamente
anula la autoridad puede volver a dictar un acto igual y la autoridad administrativa que anula el acto
dicta el acto así no más. No puede dar órdenes y no puede dictar el acto de reemplazo tampoco.
Eso no es así aquí, porque aquí dice puede anular el acto, pero también puede ordenar anular,
según corresponda, pero no se tiene muy claro cuándo va a anular ella y cuando va a ordenar anular,
puede que tratándose, por ejemplo, de alguna actividad como el concurso deba ordenar anular el
concurso, pero el profesor más bien es una situación fáctica dependiendo de lo que se ha reclamado.
Lo interesante es que esto está complementado con ordenar dictar la resolución/acto que
corresponda. Es importante, aquí es una excepción a la regla de que el juez solo anula, porque aquí
da órdenes, aquí dice: usted va a dictar tal acto para solucionar la cuestión de ilegalidad.
El tercer punto, la persona que reclama de ilegalidad puede pedir en el reclamo que se declare
su derecho a los perjuicios y la Corte entonces, si se pide su derecho a los perjuicios y declara ha
lugar el derecho a los perjuicios, ¿qué gana el recurrente? Gana que va al tribunal ordinario en juicio
sumario y, en ese juicio sumario no se va a poder discutir la ilegalidad del acto, entonces ¿qué se va

59
a discutir? La existencia de los perjuicios y el monto de los perjuicios, pero no la ilegalidad del acto,
igual debe acreditar la existencia de los perjuicios.
¿Qué gana entonces la persona si se piden los perjuicios? ¿Vale la pena pedir la declaración
de los perjuicios? ¿Gana algo con que se vaya a juicio sumario y no a juicio ordinario? En la práctica
el juicio sumario no es tan rápido. No gana nada, pero teóricamente si hay un acto ilegal que se anula,
¿se podrían demandar los perjuicios después en un juicio aparte aunque no haya declarado la Corte
ha lugar los perjuicios? Sí, y ¿va a poder discutirse la legalidad del acto en el segundo juicio? Por
supuesto que no, porque hay cosa juzgada sobre la ilegalidad del acto, entonces, ¿qué es lo que ganó?
En el fondo, solo ganó que en el caso que uno vaya directamente a juicio ordinario le podrían decir
que no toda ilegalidad es igual a la indemnización de los perjuicios, hay un fallo, Municipalidad de
Villarrica pero no lo veremos ahora.
Pero el profesor tiene sus dudas si vale la pena hacerlo, porque los jueces tienden a ser
salomónicos y si usted reclama de ilegalidad un acto a lo mejor el juez salomónicamente va a decir
le vamos a dar la nulidad, pero no le vamos a dar los perjuicios.
Si niegan la declaración de los perjuicios ya no se pueden reclamar.
Es curioso el punto, van a atener que revivirlo cuando se ve la responsabilidad del Estado,
En teoría, a modo de introducción, uno podría decir que toda ilegalidad equivale a una falta de
servicio, pero hay un fallo que dice que fue confirmado en otro fallo del año pasado que dice que no
toda ilegalidad es igual falta, porque teóricamente puede haber un acto que sea ilegal y que no sea
falta indemnizable, por ejemplo, una ilegalidad por tema de forma, pero lo vamos a ver después.
Ahora, busquen en la Ley de gobierno regional dónde está el artículo equivalente. Art 108 LOCGAR.

Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables
en conformidad a las reglas siguientes:

Las resoluciones o acuerdos ilegales, primera diferencia, faltan las omisiones.

a) Cualquier particular podrá reclamar ante el gobernador regional contra las resoluciones o
acuerdos que estime ilegales, cuando éstos afecten el interés general de la región o de sus
habitantes. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días hábiles, contado
desde la fecha de publicación de la resolución o desde que se adoptó el acuerdo;
b) El mismo reclamo podrán entablar ante el gobernador regional los particulares agraviados,
en los casos y dentro del plazo señalado en la letra a) precedente, evento en el cual el plazo
se computará desde que el afectado fue notificado de la resolución o del acuerdo;
c) Se considerará rechazado el reclamo si el gobernador regional no se pronunciare dentro del
término de quince días hábiles, contado desde la fecha de su recepción en el gobierno
regional respectiva;
d) Rechazado el reclamo, expresa o tácitamente, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo
de quince días hábiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva. En este caso el plazo se
contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c)
precedente, hecho que deberá certificar el secretario de el gobierno regional respectiva, o
desde la notificación, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante, de
la resolución del gobernador regional que rechace el reclamo. El reclamante señalará en su
escrito el acto impugnado, la norma legal que estima infringida, la forma cómo se ha
producido la infracción y, cuando procediere, las razones por las cuales el acto le irroga un
perjuicio;

60
 e) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado pueda
producir un daño irreparable;
f) La Corte dará traslado al gobernador regional por el término de diez días. Evacuado el
traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término especial
de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas establecidas para los
incidentes en el Código de Procedimiento Civil; g) Evacuado el traslado o vencido el término
de prueba, en su caso, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a
continuación se ordenará conocer de éstos en cuenta;

"En cuenta” este es sin alegato, el otro era en relación, con alegato.

h) Si la Corte da lugar al reclamo, en su sentencia decidirá u ordenará, según sea procedente,

la anulación total o parcial del acto impugnado; dictará la resolución que corresponda para
reemplazar la resolución o acuerdo anulado; declarará si ha o no lugar a la indemnización de
perjuicios, cuando se hubiere solicitado, y dispondrá el envío de los antecedentes al Ministerio
Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales
ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de
los perjuicios si procediere. Asimismo, podrá recurrir ante el Ministerio Público para solicitar la
investigación Ley criminal que correspondiere en conformidad a las normas procesales respectivas.
En ambos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.
En contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no procederá el
recurso de casación.

¿Cuáles son entonces las tres diferencias? Las omisiones, en cuenta, ¿y la última? Dice que no procede
el recurso de casación, ¿en el reclamo de ilegalidad procede le recurso de casación? La ley no dice
nada, este tema, la mitad de los abogados no saben qué recurso procede en el reclamo de ilegalidad
municipal.
¿Procede apelación? La ley dice que se presenta ante la Corte de Apelaciones, no dice que lo ve en
única instancia.
¿Qué recurso procede en contra del reclamo de ilegalidad municipal?
La CS es un tribunal de derecho, por lo tanto, la Corte Suprema solo ve el derecho, en
principio, la Corte Suprema solo ve casaciones, salvo que la ley diga otra cosa, entonces, cuando digo
yo que la tal sentencia se apela en la Corte Suprema es porque la ley dice que el fallo de la Corte de
Apelaciones se puede apelar, si no dijera nada, no procede.
Si no dice nada en el reclamo de ilegalidad municipal no procede la apelación, porque la
Suprema solo ve apelaciones cuando la ley expresamente lo dice, por lo tanto, al decir no haber
apelación porque el reclamo de ilegalidad no dice que hay apelación, automáticamente decimos que
se ve en única instancia.

61
 ¿Procede el recurso de casación? Sí, procede el recurso de casación porque la casación es un
recurso que procede contra sentencias definitivas inapelables dictadas por Cortes de apelaciones, la
casación en la forma procede contra sentencias de primera instancia, pero la casación en el fondo
procede solo contra sentencias definitivas inapelables. Por lo tanto, procede la casación en el reclamo
de ilegalidad municipal.
Entonces, la tercera diferencia con este reclamo, la ley dice expresamente que no procede
recurso de casación, entonces, ¿no procede ningún recurso? ¿qué recurso procede cuando no procede
ningún recurso? El recurso de queja, hay una norma del Código Orgánico de Tribunales, hay recurso
de queja de dos tipos, uno disciplinario y otro que tiene por objeto en contra de una resolución que
procede justamente cuando no cabe ningún otro recurso.
En el reclamo de ilegalidad municipal solo procede casación.

 Comentarios sobre la contingencia35

¿Se puede querellar penalmente contra la Universidad católica por ejemplo? En principio solo
se puede querellar penalmente contra personas naturales, no se podría querellar contra una persona
jurídica porque no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas
“Un elefante en la administración o habitación” El tema sería que la policía no puede ser
militar. “solidaridad institucional” Devolver al Estado al cerro castillo, que fue donado por la
“liberación el 11 de sept. 1973”. Carabineros es una anomalía desde el punto de vista del derecho
administrativo.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
¿El Estado tiene que ser responsable?
Cada vez que el Estado responde lo hace patrimonialmente36, sin embargo, la cuestión a
interrogarse es ¿el Estado siempre que genera un daño debe responder patrimonialmente?
Una primera respuesta37 podría ser que si actúa dentro de la legalidad no debería responder,
sin embargo, dentro del ámbito de la expropiación el Estado estaría causando daño y debería pagar.
Otra respuesta es que haya una relación de causalidad directa entre la acción u omisión del Estado38
¿El Estado siempre ha respondido, desde cuándo está este criterio? 39
Históricamente se comenzó a tratar el tema de la responsabilidad del Estado desde el fallo
Blanco en el Derecho Francés, ¿en el resto del mundo cómo fue, el Estado respondía? Originalmente
la máxima era que no respondía. Cuando en el Derecho francés se construye la responsabilidad del

35
2791 y 3621 prox. Viernes.

36
Con la plata de todos los chilenos.
37
Todas respuestas de compañeros.
38
Para Pierry es el pensamiento más de derecha que ha escuchado.
39
En el Derecho español el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado se construyó a partir de la
expropiación.

62
Estado era algo nuevo frente al sistema del common law, en este la premisa era “the King can do no
wrong”, esta era la frase más famosa en el tema de la responsabilidad del Estado.40
Cuando no estaba el tema de la responsabilidad del Estado y se hacía un daño a un particular
no respondía el Estado o respondía el funcionario que causara el daño, cuestión que para algunos esto
estaba bien, pues de esa forma los funcionarios andarían con más cuidado, sim embargo esto en la
práctica acarrearía que ningún funcionario querría asumir responsabilidad alguna, pero ¿por qué el
Estado tendría que responder? En los países en los que aún no responde civilmente, incluso el
funcionario tampoco responde, incluso en Chile anteriormente para que el funcionario pudiera ser
sancionado tendría que estar de acuerdo el Consejo de defensa del Estado, por tanto, esto que el
funcionario tenga que responder tampoco es tan claro, pues en otros países existen muchas
limitaciones.

Noción de falta de servicio, distinción entre falta personal y falta de servicio.

A partir del “fallo blanco” se crean propias reglas en Francia, siendo una de las más importantes la
cuestión en cuanto a la falta de servicio, siendo uno de los aportes más destacados que se transmitieron
a Chile. En este fallo paralelamente al concepto de falta de servicio está el concepto de falta personal,
siendo las distinciones máximas en el tema de la responsabilidad del Estado, las cuales se distinguen
en:
a. Falta de servicio: Implica que el Estado, el servicio ha funcionado mal, siendo un concepto
que se desvincula totalmente del funcionario y solamente vinculado al servicio, aunque esto
no implica que haya un funcionario detrás, pero no interesa en este caso.
b. Falta personal: Puede estar completamente separada del servicio, es una falta personal del
funcionario, lo que irá a tribunales ordinario, se separa sicológicamente cuando la falta es
de extrema gravedad, en ese caso el funcionario responderá igual a pesar de la vinculación
con el servicio.

 Caso subcontralor y subcontralora

Para PIERRY la legislación está muy mala, el hecho de que el Contralor nombre a quien quiera
como Subcontralor y además queda inamovible es una cuestión absurda, el subcontralor no es tan
importante, por ley solo tiene la función de juez de cuenta, y que en segunda instancia está el contralor,
pues el resto de las funciones son reemplazar al contralor y las que este último le delegue. En el fallo
se borra todo lo que dijo la CA, para PIERRY está bien hecho, pues ese fallo es una aberración, a
diferencia del fallo de la CS es bueno, a pesar de que discrepe con él. Es anormal que se eliminara
toda una sentencia, lo normal es que se eliminen o substituyan algunos considerandos41. El fallo tiene
dos votos en contra, resulta que el acto es ilegal, sin embargo, hay una subcontralora, ¿qué va a pasar
con ella al declarar este acto ilegal?
Una pregunta de examen en relación con el fallo: Usted es abogado de una empresa
constructora que consigue un permiso para construir un edificio de 20 pisos, y un vecino de la ciudad
recurre de protección en contra del director de obras que le dio el permiso para construir porque le

40
Ver la comparación que hace Pierry en un texto entre Francia y USA
41
Ha considerado preguntarlo en examen, lo que considera maquiavélico.

63
van a quitar la vista al mar, y en el recurso de protección se acoge y se deja sin efecto el permiso
para construir, ¿puede construir o no? Análisis crítico del fallo. ¿Cuál es el problema?42 . El
problema es que el recurso era en contra del director de obra, y quien se vio afectado no era parte de
él. La pregunta es, ¿puede afectar el fallo al titular? En el contencioso administrativo vimos que hay
que notificar el acto a las personas que se verán afectadas. En el contencioso administrativo esto está
solucionado, tiene que notificarse la existencia del juicio a los interesados, de hecho, en el proyecto
de ley del contencioso administrativo se dice que hay que notificar. Si hay un recurso de protección
en contra del director de obras por un permiso que dictó, lo más mínimo es que debe notificarse a los
que se verán afectados. En un contencioso administrativo legislado esto no puede ocurrir, pero como
el recurso de protección es una entelequia, si la corte anula obviamente está pésimo, es una aberración,
pero es. Esto se soluciona con el auto acordado, la corte tiene la obligación de notificar al tercero, si
esta se da cuenta que no está notificado debe anular lo que hizo la CA para que se notifique a este
tercero.
En el fallo del contralor hay dos votos en contra que dicen que es ilegal, pero no pueden
incorporarla porque hay otra subcontralora que no ha sido notificada del recurso de protección, ella
no ha sido parte en el recurso de protección. Esta situación hace que todo sea ridículo, pues la CA
debió notificar a la actual subcontralora para hacerla parte, la CS debió anular todo y decir
notifíquenla primero y háganla parte. Entonces, en el examen si se dice, si una persona va a construir
su casa, pero el vecino de la cuadra siguiente recurre de protección y se anula el permiso, hay que
hacer el comentario crítico de si puede o no construir, ¿por qué no podría construir? En virtud de la
jurisprudencia de la CS, que mayoritariamente en este juicio de la subcontralora, no va a tener
importancia que no se haya notificado al tercero, distinto sería que se hubiese notificado.
Las preguntas se contestan: Desde el punto de vista conceptual del contencioso
administrativo es esencial notificar al tercero, por tanto, cualquier punto que se siga no podrá
afectarlo (Art. 3 CC), sin embargo, el recurso de protección de la subcontralora establece que no se
puede construir, pues permitió reincorporar a la subcontralora en caso de que no se notificó a la actual
subcontralora. Al pasar lo que pasó se queda en evidencia de que aquí se está afectando el derecho de
una persona sin más. Es por esto que este caso en la práctica sólo tiene importancia teórica, pues se
hubiese declarado ilegal igual. Se podría decir que se cambie el auto acordado para que se establezca
que se revise eso. El tema interesante no es el de fondo, sino que es lo que tiene que ver con la
notificación, PIERRY hubiese hecho un reproche en el fallo a la CA.
¿Qué puede hacer la actual subcontralora? Quizás podría solicitar un recurso de aclaración a
la CS sobre qué situación quedaba ella, incluso una acción de certeza por el art. 3 CC, incluso un
juicio de indemnización de perjuicios contra el Estado.
“La contraloría debe inclinarse frente a la cosa juzgada43”
(…)
Anteriormente se vio la relación de concepto entre la falta de servicio, en que el funcionario
no interesa, y falta personal que está separa de la institución, esto es tan importante porque el concepto
falta de servicio está desvinculado con el funcionario del servicio, puede haber un funcionario

42
Posible pregunta de examen.
43
Fallo Zapallar.

64
vinculado, o puede no haberlo, pero eso no importa, sino que lo importante es que el servicio funciona
mal debiendo funcionar bien, funciona tardía o no funciona.
Vinculación entre la falta personal y la falta de servicio
Cuando la falta personal pueda estar vinculada con el servicio, la frase es “la falta se separa
del servicio, pero el servicio no se separa de la falta”, ¿cuándo ocurriría que la falta personal hace que
el servicio responda? Puede ser cuando se comete en el ejercicio de la función o con ocasión de la
función, es decir, con los medios… . Esto implica que luego el servicio pueda repetir contra el
funcionario. ¿Qué implicó lo anterior en el derecho francés en principios del s. XX? Un cambio total
de normativa en el derecho civil, en materia de responsabilidad la tesis tradicional era que la
responsabilidad de la persona jurídica era por el hecho de sus dependientes, por tanto, se debía probar
culpa o dolo de la persona jurídica, en derecho administrativo …
Puede coexistir la falta personal con la falta de servicio, por ejemplo, el funcionario comete
una falta personal con ocasión de servicio, acá es importante un fallo denominado “Anguet”, en el
que un señor va al correo y se le dice que tiene que salir porque iban a cerrar, fue 10 min antes del
horario de cierre y lo echaron, obligándolo a irse por la puerta de atrás, en ese momento lo toman y
lo sacan provocando que se quiebre la pierna, ahí se dice que hay un “cúmulo de faltas”, hay una falta
de servicio y una falta personal. Los casos de dos faltas no son fáciles de encontrar, uno se llama
“Peletier”, donde hay un regimiento que tiene unas llaves colgadas de un camión, alguien las toma y
provoca un accidente, la falta de servicio es por dejar las llaves en cualquier lugar, y la falta personal
por las personas que provocaron el accidente. Ante el cúmulo de faltas la jurisprudencia francesa
establece la repartición
Hay falta de servicio en la medida que exista reprochabilidad
¿Cuándo hay falta de servicio? Cuando el servicio funciona mal, tardíamente o no funciona,
sin embargo, ¿cómo sabemos cuándo el servicio funciona mal?, por ejemplo, si alguien se cae en una
escalera porque no tiene baranda, ¿será falta de servicio? Es deber de la municipalidad mantener en
buen estado las vías públicas, pero hay miles de barandas, ¿si alguien se cae porque no hay barandas
va a demandar por falta de servicio a la municipalidad? La municipalidad de Valparaíso no tiene
todos los medios para destinarlos a poner todas esas barandas, con eso se podría decir que no hay
falta de servicio. El tema es que para que haya falta de servicio esto debe ser reprochable, o sea, de
acuerdo con lo que se le puede exigir al servicio, pues si no tiene un peso no se le podría reprochar
esta falta de barandas.
El concepto de falta de servicio es el concepto de la culpa del servicio, un reproche de que en
la medida de que el servicio pudo funcionar no lo hizo. La jurisprudencia de los tribunales es quien
debe fijar cuál es el concepto de la falta de servicio.
Elementos de la responsabilidad44
1. Daño
2. Relación de causalidad
3. Imputabilidad (dolo o culpa): Falta de servicio
¿Responsabilidad objetiva o subjetiva?

44
Obligación leer artículo ¿Es objetiva la responsabilidad del Estado?

65
 Para las personas que establecen que hay responsabilidad objetiva solo les basta que exista
daño y relación de causalidad, sin embargo, es implica que cualquier decisión legítima que el Estado
tome y que cause daño, tendrá que responder, o sea, cualquier actividad lícita del Estado que afecte
particulares tendrá que ser indemnizada. Lo anterior implicaría que se disuelva la razón de ser del
Estado, todo lo que haría tendría que ser indemnizable. Ahora se establece que la responsabilidad del
Estado es subjetiva, se requiere la falta, aunque en algunos fallos hay pequeños matices que hacen
que la responsabilidad sea casi objetiva.

Rol 9924 productos fernandez. Tema: ¿Existe en el derecho chileno responsabilidad del estado por
actos lícitos?

Es una sentencia de la Corte Suprema que acoge un recurso de casación en el fondo deducido contra
una sentencia de la Corte de Apelaciones que confirmó el fallo de primera instancia que acogió la
demanda y condenó al Fisco por indemnización de perjuicios a título de daño emergente; dictando
sentencia de reemplazo que rechaza la demanda.

La sentencia de primera y segunda instancia razonan que:

- La Administración debe indemnizar en caso de que la carga impuesta al privado se traduzca

en el sacrificio y/o extinción de un derecho válidamente adquirido por aquél
- Igual distribución de las cargas públicas. La demandante no puede soportar toda la
responsabilidad por la protección de la salud general.
- El actuar de la administración es consciente y lícito.
- Que se vulnera su derecho de propiedad, porque solo puede ser limitado por ley… que la
normativa vigente va en contravención con el espíritu y letra de la CPR…

Corte Suprema:

1. No hay falta de servicio.

2. Hay que aclarar qué es la responsabilidad objetiva que se defiende en los fallos de primera y
segunda instancia:

- Esta responsabilidad se refiere a aquella cuyo único antecedente es la causalidad, de modo

que el demandado se halla en la obligación de indemnizar los perjuicios que se acrediten
como atribuibles al hecho causal.

3. En nuestra legislación, la responsabilidad objetiva del Estado es de carácter excepcional.

4. Que determinadas leyes especiales hayan consagrado excepcionalmente un régimen especial

indemnizatorio demuestra que el derecho a indemnización por actos lícitos a favor de las personas
afectadas sólo opera en virtud de un texto legal expreso, que en este caso no existe.

Aquí es donde un podría decir que no le gusta la falta de servicio, porque a la demandante le deberían
haber pagado. Este es un problema del legislador.

Falta de servicio  el estado responde en virtud del artículo 42 de la LBGAE.

66
Rol. XXX, Lleu Lleu

Es una sentencia de la Corte suprema que rechaza un recurso de casación en la forma y en el fondo
deducidos contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción que confirmó la
sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de indemnización de perjuicio contra el Fisco
de Chile.

Corte Suprema:

Que en el caso:

- el Estado hizo lo que pudo. As autoridades administrativas han actuado dentro de lo que es
posible esperar atendidas las circunstancias del conflicto en la zona y los medios humanos y
materiales con los que cuenta, poniendo de su parte todos los recursos disponibles para evitar
los perjuicios sufridos por la parte demandante.
- El estado actuó conforme a su capacidad

Que no hay falta de servicio, porque existe falta de servicio cuando el órgano ha funcionado
deficientemente, no ha funcionado, debiendo hacerlo, o lo ha hecho en forma tardía.

- Para establecer la falta de servicio debe considerarse la actuación de la administración en

relación a los medios de que dispone para ello. Se trata pues de un deber de actuación en
concreto, tomando en consideración las particularidades de cada organismo administrativo.
- No hay daño ni relación de causalidad en el caso.

Se rechaza.

Voto de minoría: Groziglia:

Quiere acoger y dictar sentencia de reemplazo porque según su interpretación, la falta de servicio no
se encuentra limitada a los recursos materiales y humanos que el Estado destina a una finalidad
específica, en este caso al conflicto mapuche, sino al deber y capacidad del Estado para proteger a las
víctimas de los atentados tan comunes y frecuentes en la zona.

Porque el Estado dispone de la legislación adecuada y de los medios humanos y materiales más
que suficientes para evitar los daños sufridos por el recurrente, pero tales medios no han sido
destinados en cantidad y calidad suficientes y con las instrucciones adecuadas que ameritan los
conflictos en la zona mapuche.

Lo importante de este fallo es entender cuáles son los parámetros que vamos a utilizar para saber
cuándo el Estado debe responder por responsabilidad extracontractual con ocasión de falta de
servicio. Ojo: es necesario que se cumplan los elementos, entre los cuales esta el daño. Y el daño debe
ser causado por terceros. El concepto de falta de servicio tiene que precisarse, si se alega omisión, se
debe precisar en qué consiste la omisión.

67
La falta de servicio tiene que ver con lo que se le puede exigir al Estado en un momento
determinado. La falta de servicio es el estado el que actúa mal, es independiente del funcionario
desde un punto de vista jurídico.

Siempre hay una falta de funcionario, porque los servicios lo componen sus funcionarios, pero lo
importante es que independiente del funcionario que haya errado, el servicio es el que actúo mal. La
falta de servicio se constituye cuando no hay, no existe un funcionario o hay un funcionario,
responsable, pero que la falta que comete no se constituye como personal.

Para que haya falta personal, la persona tiene que tener una responsabilidad enorme que lo separa
psicológicamente del servicio. PUEDE HABER CÚMULO DE FALTA. Entonces, en la falta de
servicio se puede o no identificar al funcionario, pero se tiene que poder identificar cuál era la
conducta esperable del funcionario.

Clases:

TC declara inconstitucional el reglamento de objeción de consciencia. DE nuevo hay una columna de

Carlos peña que critica el fallo. Tema: la alica del concepto de servicio publico en sentido funcional
admiten la celebración de contratos públicos con privados….

En la ley de bases, cuando se puso la falta de servicio, el artículo 42, todo el mundo estuvo de acuerdo
excepto Soto Kloss, é era partidario de la responsabilidad objetiva. El logró que al principio de la ley
se ponga un artículo que consagre un ppio general, que diga el estado es responsable…, en el artículo
4 de la LBGAE.

El problema es que cuando esta ley de bases pasa por la comision legislativa de la dictadura, en alguna
parte sacaron a las fuerzas armadas del título 2° y la responsabilidad estaba en el mismo título. Por lo
tanto, al decir que no se aplica a las fuerzas armadas el título 2°, no quedó norma de responsabilidad
para las fuerzas armadas. Hay un artículo (que tenemos que conocer) que dice que el titulo 2 no se
aplica a la muni, a la contraloría, a las fuerzas armadas, y a otros servicios públicos.

Esto no tiene ninguna importancia respecto de muchos de esos órganos, por ejemplo, la contraloría
no tiene personalidad jurídica, la municipalidad tiene otras normas que dicen lo mismo, las empresas
se rigen por el CC. El problema es con las fuerzas armadas, porque son los principales clientes
habituales de las demandas contra el fisco por responsabilidad extracontractual.

Entonces como no hay norma, se ha dicho que a las fuerzas armadas se les aplica el artículo 4,
responsabilidad objetiva. Pero ojo, ese artículo habla de lo que hagan los órganos del Estado y los
funcionarios no son órganos. Otra interpretación ha dicho que se le aplica el derecho común, el código
civil.

La gran importancia e al falta de servicio es muy importante porque es diferente a la institución del
derecho civil. Diferencias:

- Derecho civil, hay que individualizar al empleado y probarle culpa o dolo. Hay
responsabilidad por el hecho propio.

68
- La falta de servicio, puede o no estar individualizado el individuo.

69