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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0233-2018/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 112-2017/CCD
VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA


DESLEAL
DENUNCIANTE : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.
DENUNCIADA : ENTEL PERÚ S.A.1
MATERIAS : PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS DE ENGAÑO
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES

SUMILLA: se REVOCA la Resolución 012-2018/CCD-INDECOPI del 21 de febrero


de 2018 que, por mayoría, declaró infundada la denuncia interpuesta por América
Móvil Perú S.A.C. contra Entel Perú S.A. y, reformándola, se declara FUNDADA
dicha denuncia por la realización de actos de competencia desleal en la modalidad
de engaño, supuesto tipificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley
de Represión de la Competencia Desleal.

En el presente caso se verifica que Entel Perú S.A. continuó difundiendo tres
anuncios publicitarios en los que afirmaba ser el único operador que permitía a
sus usuarios prepago realizar llamadas ilimitadas a cualquier operador, pese a
que desde el 2 de junio de 2017, la empresa imputada conocía que América Móvil
Perú S.A.C. también estaba ofreciendo a sus usuarios prepago el mencionado
beneficio.

En tal sentido, correspondía que la imputada realice las gestiones


correspondientes destinadas al retiro y/o modificación de los referidos anuncios,
una vez que tomó conocimiento que ya no era el único operador que brindaba el
beneficio publicitado. No obstante, de la revisión de los documentos presentados
por Entel Perú S.A., se aprecia que recién procedió a realizar las coordinaciones
para modificar o retirar los anuncios cuestionados el 19 de julio de 2017, con lo
que se advierte una contravención al principio de veracidad y la buena fe
comercial.

SANCIONES:

• POR EL PANEL UBICADO EN LA VÍA PÚBLICA: CINCO (5) UIT.


• POR EL ANUNCIO EN PÁGINA WEB: CUATRO (4) UIT.
• POR EL ANUNCIO EN VOLANTES: UNA (1) UIT.
1
Identificada con RUC: 20106897914.

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EXPEDIENTE 112-2017/CCD

Lima, 23 de octubre de 2018

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de junio de 2017, América Móvil Perú S.A.C. (en adelante América Móvil)
denunció a Entel Perú S.A. (en adelante Entel) ante la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal (en adelante la Comisión) por la presunta comisión de
actos de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño, supuesto
tipificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la
Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal)2.
En su denuncia, indicó lo siguiente:

(i) Ha tomado conocimiento de que Entel difunde anuncios publicitarios en la vía


pública y en su página web en la que se trasladaría el mensaje de que
únicamente con dicha empresa los usuarios de telefonía móvil prepago
podrán hablar de forma ilimitada a cualquier operador.

(ii) No obstante, desde el 2 de junio de 2017, su empresa lanzó una promoción


publicitaria denominada “Llama ilimitado a cualquier operador”, que permite
que sus usuarios prepago puedan comprar paquetes desde tres soles (S/
3.00) para llamar de forma ilimitada a cualquier operador, durante la vigencia
de dicho paquete.

(iii) Pese a que el mismo día del lanzamiento de su publicidad, Entel reconoció
en su página oficial de Facebook que ya no sería la única operadora que
ofrecería dicho tipo de llamadas ilimitadas, continuó difundiendo la publicidad
cuestionada, transmitiendo un mensaje de tono excluyente que resultaba ser
falso.

2
DECRETO LEGISLATIVO 1044 – LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 8.- Actos de engaño.
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el
mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla
tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido
todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y
recientes de un testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados
corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio
anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

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2. Mediante Resolución s/n del 4 de julio de 2017, la Secretaría Técnica de la


Comisión admitió a trámite la denuncia e imputó a Entel la presunta comisión de
actos de engaño. La conducta imputada consistió en que, al 2 de junio de 2017
Entel habría difundido en su página web; panel en la vía pública y volantes
publicitarios, un anuncio publicitario denominado “Prepago (…) solo con Entel
habla ilimitado con cualquier operador” dirigido a los usuarios de celulares prepago.
A través de dicho anuncio, Entel habría informado que sería el único operador que
permitiría a sus usuarios realizar llamadas ilimitadas a cualquier operador, lo cual
no sería cierto debido a que, en la referida fecha, América Móvil también ofrecía
llamadas ilimitadas a estos usuarios.

3. El 15 de agosto de 2017, Entel presentó sus descargos y señaló lo siguiente:

(i) Los anuncios no indujeron a error a los consumidores pues, al momento de


difundirlos sí era la única empresa que ofrecía a los usuarios de telefonía
móvil prepago, la opción de llamar ilimitadamente a cualquier operador.
Posteriormente, cuando América Móvil ofertó la misma promoción, procedió
a modificar la publicidad difundida.

(ii) La Comisión debe tener en cuenta que el proceso de modificación de


publicidad no es inmediato. Sin embargo, la denunciante -con la finalidad de
verificar una presunta infracción- realizó constataciones notariales el mismo
día que lanzó su publicidad, lo cual denota la intención de perjudicar a Entel.
Actualmente, los anuncios han sido cambiados.

(iii) Sin perjuicio de lo anterior, la publicidad de América Móvil no iguala los


términos ni beneficios de la promoción de su empresa denominada “Prepago
(…) solo con Entel habla ilimitado con cualquier operador”. Así pues, en la
promoción de su empresa, solo basta con hacer una recarga desde tres soles
(S/ 3.00) y de forma automática se le otorga el beneficio de llamadas
ilimitadas a cualquier operador durante el tiempo de vigencia del bono. En
cambio, en la promoción de la denunciante, los usuarios deben comprar un
“paquete” para acceder a dicho beneficio.

4. El 21 de septiembre de 2017, América Móvil señaló lo siguiente:

(i) Entel incurre en una contradicción. Primero manifiesta que ha tomado


conocimiento de la oferta de su competidora y que, por ello, procedió a
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cambiar su publicidad; pero luego alega que las promociones de ambas
empresas no guardaban identidad.

(ii) De acuerdo con los medios probatorios presentados en sus descargos, la


única acción realizada por Entel luego de conocer la oferta de su competencia
fue hacer una publicación en su página de Facebook en la que felicitó a su
empresa por brindar el servicio de llamadas ilimitadas. Sin embargo, pese a
conocer que no era la única en el mercado que ofrecía llamadas prepago
ilimitadas a todos los operadores, mantuvo los anuncios publicitarios que
difundían dicho mensaje.

(iii) La publicación difundida por Entel en su página de Facebook no puede


modificar el mensaje transmitido a través de los demás anuncios publicitarios,
más aún si continuó difundiéndolos hasta el mes de agosto de 2017. Ello
puede verificarse en las constataciones notariales realizadas a la página web
de Entel durante dicho periodo3.

5. El 10 de noviembre de 2017, Entel reiteró los argumentos expuestos en su escrito


de descargos.

6. Mediante Resolución 012-2018/CCD-INDECOPI del 21 de febrero de 2018, la


Comisión, por voto dirimente4, declaró infundada la denuncia contra Entel. El
fundamento del voto en mayoría fue el siguiente:

(i) De acuerdo con el artículo 8.4 de la Ley de Represión de la Competencia


Desleal, los anunciantes deben contar de manera previa a la difusión de sus
anuncios, las pruebas que acrediten su veracidad. En esa línea, de la revisión
de lo señalado por las partes en el procedimiento, se tiene que los anuncios
cuestionados fueron difundidos en marzo de 2017, tres (3) meses antes de la
publicidad de América Móvil (junio de 2017).

(ii) Así, al momento de difundir su publicidad, Entel era la única operadora de


telecomunicaciones que ofrecía a sus clientes prepago la oportunidad de
llamar ilimitadamente a cualquier operador.

3
Ver fojas 36 a 72 del expediente.
4
Los comisionados firmantes fueron los señores Edward Tovar Mendoza y José Tavera Colugna. El voto dirimente fue del
señor Edward Tovar Mendoza, en su condición de presidente de la Comisión.

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(iii) El hecho de que la denunciante haya replicado la oferta de Entel no implica
que la afirmación de la denunciada sea engañosa, pues al momento de su
difusión era la única empresa que en efecto brindaba ese tipo de beneficio.

7. De otro lado, el fundamento del voto en minoría5 fue el siguiente:

(i) Las afirmaciones difundidas por Entel son de tono excluyente, por lo que debe
analizarse si dicha empresa seguía siendo la única que ostentaba la
característica publicitada.

(ii) En ese sentido, cuando América Móvil difundió la promoción “Llama ilimitado
a cualquier operador”, la denunciada dejó de ser la única con ese beneficio,
por lo que debió realizar las acciones necesarias para eliminar de forma
inmediata la publicidad cuestionada, de modo que no induzca a error a los
consumidores.

8. El 19 de marzo de 2018, América Móvil interpuso un recurso de apelación contra


la Resolución 012-2018/CCD-INDECOPI, con base en los siguientes fundamentos:

(i) Su denuncia no está cuestionando que Entel haya difundido, desde un inicio,
un mensaje publicitario falso. Sino que, dada las circunstancias, el referido
mensaje dejó de ser verdadero y a pesar de conocer tal situación, Entel
continuó con su difusión.

(ii) La carga que tiene el anunciante de acreditar la veracidad de su anuncio


publicitado se extiende a todo el período de difusión. De conocer un cambio
de circunstancias que genere que el mensaje difundido no sea cierto, el
anunciante deberá cambiar su publicidad dentro de un plazo razonable, para
evitar incurrir en un acto de engaño.

(iii) Tomando ello en cuenta, la autoridad deberá evaluar si Entel, a partir del 2
de junio de 2017 -fecha en que América Móvil difundió su promoción– tomó
conocimiento de lo difundido por su empresa y cumplió con adecuar su
mensaje publicitario dentro de un período razonable.

(iv) Tal como ha sido acreditado, el 2 de junio de 2017, Entel saludó el


lanzamiento de la nueva promoción difundida por América Móvil en la que

5
Dicho voto fue suscrito por los señores Alfredo Castillo Ramírez y Javier Pazos Hayashida.

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ofrecía a sus usuarios llamadas prepago ilimitadas a todos los operadores.
Ello acredita que Entel conoció de la nueva promoción de la competencia y,
además, que no era la única empresa en el mercado que brindaba dicho tipo
de ofertas.

(v) Según lo manifestado por Entel durante la audiencia de informe oral llevada
a cabo en el marco del procedimiento por incumplimiento de medida cautelar6,
el retiro de la publicidad de su página web podía efectuarse en un plazo de
veinticuatro horas. Sin embargo, esta se realizó dos meses después.

9. El 7 de junio de 2018, Entel contradijo los argumentos de América Móvil e indicó


que el procedimiento para el retiro o modificación de la publicidad requiere de una
serie de acciones consistentes en: (i) hacer un listado o solicitar al agente
publicitario el listado total de piezas que conformen la publicidad; (ii) elaborar artes
o “parches” para la modificación de las referidas piezas; (iii) solicitar al agente las
gestiones con los proveedores para el retiro o modificación de los paneles de
acuerdo a los artes elaborados, de ser el caso; y, (iv) esperar a que el proveedor
fije una fecha para la modificación o retiro de las piezas, con la gestión de los
permisos de ser el caso. Adicionalmente, solicitó el uso de la palabra en una
audiencia de informe oral.

10. El 11 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de informe oral en la cual


intervinieron los representantes de ambas partes, quienes reiteraron los
argumentos expuestos a lo largo del procedimiento y, adicionalmente, indicaron lo
siguiente:

(i) América Móvil afirmó que, a pesar de que la imputada debió retirar o modificar
su publicidad en un plazo razonable, lo hizo luego de 192 días. Reiteró que
el anuncio en página web podría haberse retirado en un plazo de hasta
cuarenta y ocho (48) horas, pero que no se hizo. Finalmente, informó que
Entel había sido sancionada por incumplir con la medida cautelar dictada por
la Comisión, toda vez que continuó difundiendo la publicidad denunciada.

6
Procedimiento iniciado por América Móvil contra Entel por el presunto incumplimiento de la medida cautelar ordenada por
la Comisión en el presente procedimiento, consistente en el cese preventivo e inmediato de la difusión de los anuncios
materia de imputación, en tanto informe a los consumidores lo siguiente: “Prepago (…) Sólo con Entel habla ilimitado a
cualquier operador” (cuaderno cautelar del Expediente 112-2017/CCD).

El informe oral se llevó a cabo el 10 de enero de 2017 ante la Comisión.

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(ii) Por su parte, Entel alegó que existió un retraso en el retiro de la publicidad
debido a que buscó coordinar con las agencias de publicidad para proceder
a sacar los tres anuncios cuestionados a la vez. Asimismo, precisó que
únicamente tenían control directo sobre el anuncio en página web, mientras
que en el anuncio del panel publicitario y volantes intervenían agentes
distintos. Finalmente, indicó que durante el procedimiento por incumplimiento
de medida cautelar, había adjuntado copias de los correos que acreditarían
la coordinación interna para el retiro y modificación de esta publicidad.

11. El 18 de octubre de 2018, Entel y América Móvil presentaron sus alegatos finales,
en los cuales reiteraron lo señalado a lo largo del procedimiento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

12. Corresponde que esta Sala evalúe lo siguiente:

(i) Si Entel cometió actos de competencia desleal en la modalidad de engaño; y,

(ii) de ser el caso, si corresponde ordenar una medida correctiva y una sanción.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Descripción de los anuncios cuestionados

13. De la revisión de la denuncia, así como de la resolución de imputación de cargos,


la Sala aprecia que los anuncios cuestionados son los siguientes:

a) Publicidad en la página web de Entel

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b) Panel publicitario ubicado en la avenida La Marina, San Miguel, Lima.

c) Volante publicitario

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III.2. Interpretación de los anuncios cuestionados

III.2.1. Marco normativo

14. El artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal7 establece las


pautas de enjuiciamiento de los anuncios, precisando que su análisis se debe
efectuar de manera integral y teniendo en cuenta el hecho que el destinatario
queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario,
considerando la publicidad en su conjunto.

15. En esa línea, la doctrina ha señalado que existe el “Principio de Indivisibilidad” del
anuncio, en virtud del cual no es posible romper la unidad de la pieza publicitaria
al efectuar su interpretación8.

16. Por ende, las expresiones publicitarias no se pueden analizar aislando sus diversas
partes integrantes, las cuales deben ser evaluadas sin desagregarlas y atendiendo
a la impresión global que generen en sus destinatarios. En otras palabras, todos
los datos e imágenes contemplados en los anuncios resultan relevantes, puesto
que la propia ley, en la línea de la doctrina, obliga a efectuar un acercamiento
integral de la pieza publicitaria.

17. Ahora bien, al momento de interpretar el anuncio publicitario, debe tenerse en


consideración que son dos los sujetos involucrados en el proceso de transmisión
del mensaje publicitario: (i) el anunciante, quien realiza la publicidad; y, (ii) el
destinatario, quien recibe dicha información, la procesa y luego la interpreta según
sus propios parámetros.

18. En relación con la interpretación del mensaje publicitario, resulta importante tener
en consideración que deben dejarse de lado las aproximaciones meramente

7
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.-
21.1 La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario
de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.
21.2 Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y
escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza
un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son
analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.
8
BAUMBACH – HEFERMEHL, “Introducción a la UWG”, párrafo 3, anotación 16, p. 522, cita extraída de FERNÁNDEZ -
NÓVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias”. En: FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. Estudios
de Derecho de la Publicidad. Madrid: Universidad Santiago de Compostela, 1999, p. 255.

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gramaticales o lingüísticas de las expresiones contenidas en los anuncios, cuando
este análisis puede resultar más complejo o incluso contradictorio con la
interpretación natural y usual que puede hacer el destinatario9.

19. Al respecto, el profesor Carlos Fernández - Novoa hace referencia a los siguientes
criterios de interpretación de los anuncios publicitarios, tomando como base las
pautas seguidas en la práctica alemana:

“a) Debe considerarse que a la hora de interpretar el anuncio o de fijar un sentido y


efecto no pueden emplearse criterios gramaticales y filosóficos.
b) Se debe dejar a un lado la significación que la expresión publicitaria tiene para el
empresario o anunciante.
c) Al interpretar el anuncio debe también desconectarse la significación que el juez
atribuye personalmente a la expresión publicitaria.
d) En conclusión, hasta aquí, lo importante es el significado que el anuncio tiene para
el consumidor.”10
(Subrayado agregado).

20. En conclusión, lo expuesto evidencia que para extraer el mensaje publicitario de


un anuncio, la autoridad debe realizar una evaluación superficial e integral de las
piezas en cuestión –en función a las percepciones que sobre estas posea el público
destinatario–, sin efectuar un análisis aislado del significado de cada una de las
palabras o afirmaciones (interpretación gramatical), que soslaye los demás
elementos y el contexto del anuncio publicitario; y, poniéndose en el lugar del
destinatario sin dejarse influenciar por opiniones y percepciones personales.

III.2.2. Aplicación al caso concreto

21. Como se puede apreciar, los tres anuncios cuestionados contienen la afirmación
“Solo con Entel Habla ilimitado a cualquier operador”; por lo que esta Sala coincide
con la primera instancia al considerar que estos difunden el mismo mensaje,
consistente en que Entel sería la única empresa de telefonía móvil que ofrece a
sus usuarios prepago llamadas ilimitadas a cualquier operador.

9
Dicho razonamiento ha sido seguido en las Resoluciones 176-2015/SDC-INDECOPI, 424-2015/SDC-INDECOPI y 521-
2015/SDC-INDECOPI.
10
FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. La Interpretación Jurídica de las Expresiones Publicitarias. En: Revista de Derecho
Mercantil, Nº 107, enero-marzo, 1968, p. 53.

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22. Teniendo en consideración el mensaje difundido, este colegiado evaluará si Entel
incurrió en actos de engaño.

III.3 Sobre el principio de veracidad y los actos de engaño

III.3.1 Marco normativo

23. De acuerdo con la Ley de Represión de la Competencia Desleal11, el objeto de la


referida norma es el adecuado funcionamiento del proceso competitivo,
reprimiendo toda aquella conducta de competencia desleal, esto es, aquellos actos
que resultan contrarios a la buena fe empresarial12.

24. Así pues, dentro del funcionamiento del proceso competitivo, la publicidad ha
tomado un papel predominante para atraer nueva clientela, siendo una de las
herramientas más relevantes que los agentes económicos emplean al momento
de concurrir en el mercado. Tal como se aprecia a continuación:

“La publicidad se manifiesta hoy como una de las actividades más importantes a
través de la cual el empresario se pone en contacto con la gran masa de los
consumidores, a fin de lograr un mayor número de contratos para sus bienes o
servicios. Actualmente, es indudable que casi toda la labor de captación de clientela
se realiza por medio de la publicidad.” 13

25. En atención a la importancia que tiene la publicidad para los agentes económicos 14
y dado que estos en su afán de querer obtener mayor clientela podrían difundir en

11
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 1.- Finalidad de la Ley.
La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o
impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.

Artículo 6.- Cláusula general.


(…)
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe
empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.
12
Esto es, aquellos actos que estén destinados a captar clientela y mejorar su posicionamiento en el mercado por medios
distintos a la eficiencia económica.
13
LEMA DEVESA, Carlos. Problemas Jurídicos de la Publicidad. Ed. Marcial Pons. Madrid: 2007. P. 39.
14
Desde el punto de vista del marketing, VILLAJOANA señala lo siguiente: “Desde el punto de vista del márketing y la
comunicación empresarial, la publicidad es una de las técnicas más empleadas por empresas e instituciones para hacer
llegar sus mensajes al público o públicos objetivo. Los académicos y profesionales del sector definen la publicidad como
aquella comunicación persuasiva y/o informativa sobre los productos, servicios, marcas, etc., de un anunciante, difundida
por medio, fundamentalmente, de anuncios suscritos y pagados por el mismo, con el objetivo de incidir directa o
indirectamente en los comportamientos de compra y de consumo a los públicos a los que se dirige”

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el mercado afirmaciones que no se condicen con la realidad, la ley ha dispuesto
que las actividades publicitarias se encuentran sujetas al principio de veracidad15.
Dicho principio, recogido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal16, refiere que los agentes económicos no pueden difundir afirmaciones que
induzcan a error a otros agentes del mercado sobre la naturaleza, características,
calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan
determinados bienes o servicios en el mercado17.

26. Así pues, en materia publicitaria, la doctrina señala que existirá engaño -esto es,
una afectación al principio de veracidad- cuando se difundan hechos que no
resulten acordes con la realidad o cuando se induzca a error a los demás agentes
en el mercado. En particular, Carlos Lema señala lo siguiente:

“La publicidad falaz puede surgir -y de hecho surge frecuentemente- cuando el


anunciante falta a la verdad porque atribuye a su empresa, mercancías o servicios
características o cualidades que no poseen. Esto es: cuando el anunciante hace
alegaciones inexactas y, en consecuencia, induce a error a los destinatarios de la
publicidad.”18
(Subrayado agregado)

27. La ausencia de protección al principio de veracidad frente a la actividad publicitaria


conllevaría, entre otros, a una doble afectación: por un lado, los destinatarios de

VILAJOANA ALEJANDRE, Sandra. Las Leyes de la Publicidad. Límites Jurídicos de la Actividad Publicitaria. Editorial UOC.
Barcelona: 2011. Pp. 17-18.
15
DECRETO LEGISLATIVO 1044 – LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación objetivo.
La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se
incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos realizados a través de publicidad. En ningún caso es necesario determinar
habitualidad en quien desarrolla dichos actos.
16
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 8.- Actos de engaño.-
8.1 Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el
mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad,
precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que corresponden a
los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a
disposición del mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa
su actividad empresarial.
(…)
17
En este punto, es importante resaltar que la normativa peruana se aplica tanto a la actividad publicitaria (objeto de análisis
en el presente caso) como a cualquier otro tipo de conducta que induzca a error a los destinatarios de esta (como, por
ejemplo, la presentación de documentación en un procedimiento de compras públicas en las que se señalen algunas
especificaciones técnicas de un producto que, en la realidad, no son ciertas).
18
LEMA DEVESA, Carlos. Problemas Jurídicos de la Publicidad. Ed. Marcial Pons. Madrid: 2007. P. 42.

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los mensajes publicitarios tendrían una expectativa generada por la publicidad que
no sería satisfecha; y, por otro lado, los competidores, quienes respetaron este
principio, verían detraída su demanda hacía aquél que difundió afirmaciones
falsas.

28. Adicionalmente, el artículo 8.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal


señala que la carga de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre
los bienes o servicios publicitados corresponde a quien las haya difundido como
anunciante, quien debe contar con las pruebas de manera previa a la circulación
de los mensajes, en cumplimiento del deber de sustanciación previa, recogido en
el artículo 8.4 de la referida norma19. Ello implica que los agentes económicos no
pueden difundir en el mercado mensajes publicitarios que no se encuentren
debidamente acreditados.

29. En consecuencia, la publicidad difundida no podrá trasladar afirmaciones que no


se condigan con la realidad, en cumplimiento del principio de veracidad. De esta
forma, podrá calificar como un acto de engaño, cuando un competidor: (i) decide
publicitar un determinado mensaje sin contar con los medios probatorios
respectivos; o (ii) continúa difundiendo un mensaje, que en atención a
determinadas circunstancias o hechos que son conocidos o razonablemente
conocibles por el anunciante, ya no resulta veraz o induce a error a los demás
agentes del mercado.

30. En la medida que la tipificación de los actos de engaño como actos de competencia
desleal está orientada a velar por la transparencia del mercado, resulta lógico
colegir que esta infracción se configurará por la difusión de información que sea
falsa o equívoca, lo cual se puede producir al inicio de los actos de comunicación
pública del anuncio o mientras el anunciante mantenga o replique la difusión del
mensaje publicitario respectivo.

31. En atención a lo expuesto, en el presente caso, la actividad publicitaria de Entel se


encuentra sujeta al límite de no engañar durante todo el tiempo de la difusión de
sus anuncios, en los términos antes descritos.

III.3.2. Aplicación al presente caso

19
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 8.- Actos de engaño.-
(…)
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio
anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

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EXPEDIENTE 112-2017/CCD

32. Mediante Resolución 012-2018/CCD-INDECOPI del 21 de febrero de 2018, la


Comisión, en mayoría, declaró infundada la denuncia de América Móvil contra
Entel al considerar que esta última sí había acreditado ser la única empresa en
ofrecer el beneficio de llamadas ilimitadas a sus clientes prepago antes de la
difusión de los anuncios cuestionados. En esa línea, precisó que el hecho de que
otra empresa haya lanzado posteriormente el mismo beneficio no afecta la
veracidad de la publicidad previamente difundida.

33. En su recurso de apelación, América Móvil indicó que su denuncia no está


cuestionando que Entel haya difundido, desde un inicio, un mensaje publicitario
falso. Sino que, dadas las circunstancias, el referido mensaje dejó de ser verdadero
y que, a pesar de conocer tal situación, Entel continuó con su difusión.

34. Al respecto, Entel manifestó que si bien tomó conocimiento de la nueva oferta de
América Móvil, no era posible modificar de inmediato los anuncios cuestionados,
pues ello implicaba realizar un proceso que requería de tiempo para su ejecución.
Por tanto, no resultaba razonable la exigencia de América Móvil de cesar o
modificar de manera inmediata su publicidad.

35. Sobre el particular, se ha constatado que Entel difundió los anuncios descritos en
el numeral 13 de la presente resolución, trasladando el mensaje de que sería la
única empresa que ofrecía a sus usuarios prepago la posibilidad de llamar
ilimitadamente a cualquier operador. Por lo tanto, con relación a dicha
característica, lo publicitado le atribuía a la empresa anunciante una posición
predominante sobre sus competidores.

36. Si bien la Comisión declaró infundada la denuncia de América Móvil debido a que
Entel habría acreditado que, antes del inicio de la difusión de las piezas
publicitarias cuestionadas20, en efecto era el único operador que brindaba el
beneficio antes indicado; lo cierto es que la resolución de imputación de cargos se
ciñe a la actividad publicitaria desplegada por la empresa denunciada a partir del
2 de junio de 2017.

20
Esto es, antes de:
• Anuncio en panel publicitario en la vía pública: [CONFIDENCIAL]
• Anuncio en página web: [CONFIDENCIAL]
• Anuncio en volantes: [CONFIDENCIAL]

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37. Por tanto, en este procedimiento, corresponde que la autoridad evalúe si luego de
dicha fecha: (i) el mensaje que habría continuado publicitando Entel era o no cierto,
y (ii) de ser el caso, si la imputada realizó acciones orientadas al cese de la difusión
de la publicidad cuestionada. Ello, en tanto la afirmación transmitida en el período
presuntamente infractor (a partir del 2 de junio de 2017) no fuera veraz y haya sido
pasible de inducir a error a sus destinatarios.

38. Ahora bien, no resulta controvertido que, al margen de las diferencias entre las
promociones de Entel y América Móvil21, lo cierto es que a partir del 2 de junio de
2017 esta última empresa también empezó a ofrecer a sus usuarios prepago el
beneficio de llamadas ilimitadas a cualquier operador. Siendo así, luego de la
referida fecha, Entel dejó de ostentar la posición predominante que anunció
previamente en los citados avisos publicitarios.

39. Dicha situación fue conocida por Entel y, el mismo día del lanzamiento de la
publicidad de América Móvil, la denunciada publicó en su página de Facebook un
aviso saludando a “los prepago de Claro” y manifestando que estos también podían
realizar llamadas ilimitadas a cualquier operador; tal como se puede observar a
continuación:

21
Si bien los anuncios difundidos por América Móvil contenían la promoción de llamadas prepago ilimitadas a cualquier
operador, presentaban condiciones y restricciones diferentes a las publicitadas por Entel.

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40. Así pues, se aprecia que, al inicio de la difusión de la publicidad cuestionada, Entel
habría sido la única empresa en brindar este beneficio a sus usuarios prepago; sin
embargo, la propia naturaleza del mensaje que dicha empresa optó por transmitir
(situación de preeminencia en el mercado) determinaba que su veracidad se
encuentre sujeta a las circunstancias del mercado al momento de su difusión.

41. Por tanto, en salvaguardia del principio de veracidad y buena fe comercial, ante
este cambio de escenario (que era conocido por la imputada), no resultaba legítimo
que continuara difundiendo la publicidad cuestionada, pues luego del 2 de junio de
2017, era de su conocimiento que transmitía un mensaje que no era acorde con la
realidad.

42. Sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado no es ajeno al hecho de los
anuncios en este caso se venían difundiendo con anterioridad (panel en la vía
pública, afiches y página web). En tal sentido, atendiendo al principio de
razonabilidad22 que resulta aplicable a la evaluación de la conducta de los
administrados, correspondía que en este particular contexto, Entel acredite que
desplegó las acciones posibles para modificar o retirar la publicidad cuestionada
(considerando las características particulares de cada medio de difusión
respectivo) desde que tomó conocimiento de que su contenido ya no se ajustaba
a la realidad.

43. Con relación a este punto, en la audiencia de informe oral, Entel ha manifestado
que el proceso de modificación o retiro de la publicidad cuestionada no era
inmediato pues, para los casos de los anuncios difundidos a través de volantes y
panel en la vía pública correspondía hacer coordinaciones con agentes externos
(agencia de publicidad y proveedores). Asimismo, respecto a la publicidad en
página web, la denunciada indicó que había preferido retirarla juntamente con los
demás anuncios.

22
DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL.
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de
otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar,
a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
(…)
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EXPEDIENTE 112-2017/CCD
44. En la misma audiencia, Entel también alegó que durante el procedimiento por
incumplimiento de medida cautelar (Cuaderno Incidental del Expediente 112-
2017/CCD) había presentado correos electrónicos que acreditarían las
coordinaciones realizadas para la modificación o retiro de la publicidad
cuestionada. Dicho argumento fue reiterado en su escrito del 18 de octubre de
2018.

45. Por su parte, América Móvil ha manifestado que no cuestiona que Entel no haya
retirado su publicidad de manera inmediata, sino que, a pesar de conocer de que
no era la única empresa que brindaba dicho servicio a los usuarios prepago,
mantuvo la difusión de esta afirmación por un período prolongado, incluso después
de que fuera sancionada por incumplir la medida cautelar dictada por la Comisión.

46. Ahora bien, dado que Entel ha mencionado los correos electrónicos presentados
durante la tramitación del procedimiento seguido en su contra por incumplimiento
de medida cautelar, esta Sala ha procedido a revisar los referidos documentos,
verificando lo siguiente:

(i) Correo electrónico del 17 de julio de 2017, enviado por la Asesora Principal
de Asuntos Corporativos del área Legal, Regulatorio y Relaciones
Institucionales de Entel a trabajadores de dicha empresa23:

“Estimados:
Hemos recibido una denuncia de Claro (adjunto), mediante la cual se nos imputa la
comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño por la campaña
Prepago “Llama ilimitado a cualquier operador”, en la que se usó la frase “Solo con
Entel, habla ilimitado a cualquier operador”, a pesar de que Claro tenía una oferta
similar.

Al respecto, INDECOPI nos ha solicitado la siguiente información:


• Información Publicitaria
Sobre las siguientes piezas: a) Volante (adjunto); b) Anuncios en la página web de
Entel (ver anexo E, en archivo denuncia Claro – Prepago 2 y 3); y, c) Panel
publicitario (ver anexo G, en archivo Denuncia Claro – Prepago 3).
1. La fecha de inicio de difusión de la publicidad cuestionada especificada por cada
medio de comunicación.
2. Los períodos, cantidad, medios y frecuencia de la difusión de cada uno de los
anuncios materia de imputación.

23
Ver foja 97 del cuaderno de incumplimiento de medida cautelar del Expediente 112-2017/CCD.

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Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente indíquennos si actualmente se difunde
algún otro anuncio de la campaña que emplee la frase “Solo con Entel” en
cualquier medio de comunicación (tv, radio, paneles, volantes, web, redes
sociales, etc.).
Debido a que necesitamos esta información para que nos envíen la información
económica, les pediríamos que nos la envíen a más tardar el día viernes 21 de
julio.
• Información Económica
Hola, Alex, Aylin:
Por otro lado, nos piden la siguiente información:
(…)
Para poder cumplir con el requerimiento, agradeceré que nos envíen esta
información, máximo el lunes 31 de julio.
Por último, les agradeceré a todos que copien a aquellas personas que consideran
que puedan ayudarnos a obtener la información solicitada a la brevedad posible.”

(Subrayado agregado)

(ii) Correo electrónico del 19 de julio de 2017, enviado por la Asesora Principal
de Asuntos Corporativos del área Legal, Regulatorio y Relaciones
Institucionales de Entel a trabajadores de Entel24:

“Estimados,
El día de ayer fuimos notificados con la resolución adjunta, mediante la cual
INDECOPI nos ordena el CESE PREVENTIVO e INMEDIATO de los anuncios
pertenecientes a nuestra campaña publicitaria “Llama ilimitado a cualquier operador”,
siempre que incluyan la frase “Solo con Entel, habla ilimitado a cualquier operador”.
La medida impuesta debe ser cumplida a la brevedad posible, por lo que les pedimos
su ayuda URGENTE indicándonos cuáles son las piezas publicitarias de la campaña
que vienen siendo difundidas actualmente con la frase “Solo con Entel, habla ilimitado
a cualquier operador”. Debido a la inmediatez de la medida, requerimos que nos
envíen dicha información el día de hoy.
Sin perjuicio de lo anterior, les pido tomar en cuenta que el retiro de las piezas debe
realizarse de todos los medios publicitarios donde dichos anuncios se encuentren
disponibles (radio, televisión, afiches, revistas, paneles, web, redes sociales,
YouTube y/o cualquier otro medio de difusión), de acuerdo a lo siguiente:

1. En caso de material en puntos de venta (afiches, revistas, volantes, etc.), por favor
enviarnos los correos de coordinación de retiro de los mismos (mails de solicitud de
retiro de material y la confirmación del retiro efectivo).

2. En el caso de los paneles publicitarios, enviarnos los correos de coordinación


con el proveedor (encargado de colocar y sacar el panel) solicitando el retiro de los

24
Ver foja 96 y 97 del cuaderno de incumplimiento de medida cautelar del Expediente 112-2017/CCD.

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paneles existentes, así como indicarnos la fecha en la que el panel será retirado para
hacer una constatación notarial posterior al retiro.

3. En el caso de la información web, redes sociales, YouTube y/o cualquier otro


medio digital, enviarnos los pantallazos y links del contenido existente e indicarnos la
fecha de su retiro, a fin de realizar una constatación notarial posterior.

4. En el caso de spots en radio o televisión, enviarnos los correos de coordinación del


retiro de los contenidos (mails de solicitud de retiro y la confirmación del retiro
efectivo).
(…)
Por último, agradeceré a todos que copien a aquellas personas que consideran que
puedan ayudarnos a cumplir la medida cautelar dentro de los plazos indicados. Cabe
indicar que, de no cumplirse con el retiro de todos los anuncios, INDECOPI nos
podría sancionar con una multa no menor de 10 UIT (S/ 40,500) ni mayor a 125
UIT (S/ 506,250).”
(Subrayado y resaltado agregado)

(iii) Correo electrónico del 20 de julio de 2017, enviado por la Asesora Principal
de Asuntos Corporativos del área Legal, Regulatorio y Relaciones
Institucionales de Entel a trabajadores de Entel:

“Hola Juan,
Acabo de revisar la información enviada. Al respecto, lo que se debe hacer es solicitar
de inmediato el retiro de los paneles donde se encuentra la frase “Solo con Entel (…)”,
tanto en Lima como en Provincias. Según lo conversado con Sergio e Isabella, la otra
opción sería modificar el panel y borrar la frase referida.
Si bien se deben retirar o modificar todos los paneles que incluyan la frase “Solo con
Entel (…)” como máximo hasta el 25 de julio, la prioridad número 1 es el panel que
se encuentra en la Av. La Marina/Faucett.
Agradeceré que no te olvides de enviarnos los correos de coordinación y nos indiques
la fecha en la que se hará efectivo el retiro para coordinar la constatación notarial
correspondiente.”
(Subrayado agregado)

(iv) Correo electrónico del 20 de julio de 2017, enviado por una trabajadora de
Entel a otros trabajadores de Entel25:

“Hola a todos
Esta es nuestra propuesta para el “parche” que pondríamos en los elementos de vía
pública.
(…)
Me comentan como lo ven.”

25
Ver foja 99 del cuaderno de incumplimiento de medida cautelar del Expediente 112-2017/CCD.

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(v) Correo electrónico del 20 de julio de 2017, enviado por la Asesora Principal
de Asuntos Corporativos del área Legal, Regulatorio y Relaciones
Institucionales de Entel a un trabajador de Entel26:

“Hola Carlos:
Acabo de ver tu correo. Gracias por el envío.
Un favor, en este caso se tendría que modificar la frase e indicar “Susy lo sabe, con
Entel, habla ilimitado a cualquier operador (…)”, ¿nos podrías ayudar?
Por favor, te agradecería que me indicaras cuando se haga la modificación para
realizar la constatación notarial correspondiente máximo el día de mañana temprano”

(vi) Correo electrónico del 20 de julio de 2017, enviado por una trabajadora de
Entel a otros trabajadores de Entel27:

“Hola Cyn!
Te comparto todas las piezas que por parte de trade hemos trabajado con el mensaje
de “Solo con Entel” en los últimos meses.
Además, te confirmo que ninguna de estas piezas siguen vigentes, a excepción del
colgante de Recargas; que pediremos que lo retiren cuanto antes. Inclusive, estamos
próximos a producir nuevos colgantes para ese canal.
Cualquier novedad, quedo al pendiente.”

47. De acuerdo con lo descrito, se aprecia lo siguiente:

(i) El 17 de julio de 2017, Entel tomó conocimiento de la denuncia interpuesta


por América Móvil contra su empresa por un presunto acto de engaño al
haber difundido la publicidad descrita en el numeral 13 de la presente
Resolución. Con base en ello y para absolver el requerimiento hecho por la
autoridad, Entel solicitó a su personal interno información vinculada a los
anuncios cuestionados, así como datos económicos.

Cabe tener en cuenta que en dicho correo no se evidencia la realización de


acciones concretas de los trabajadores de Entel dirigidas a modificar o retirar
la publicidad.

(ii) Posteriormente, en atención a la medida cautelar dictada por la Comisión, el


19 de julio de 2017, Entel solicitó el retiro de las piezas publicitarias de

26
Ver foja 99 del cuaderno de incumplimiento de medida cautelar del Expediente 112-2017/CCD.
27
Ver foja 152 del cuaderno de incumplimiento de medida cautelar del Expediente 112-2017/CCD.

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manera inmediata requiriendo, a su vez, el envío de los correos de
coordinación correspondientes.

Lo anterior denota que, luego de la orden de una medida cautelar impuesta


por la Comisión, Entel recién inició las coordinaciones internas (entre sus
trabajadores) para disponer la modificación o retiro de los anuncios
cuestionados.

Además, en dicho correo se pone de manifiesto que, para el caso del panel
publicitario Entel debía coordinar con agentes externos (proveedores) para
proceder con su retiro o modificación. En el caso de los volantes, se requerían
correos de solicitud de retiro del material y su confirmación efectiva; y,
finalmente para el retiro de la publicidad en la página web se debía contar con
un correo de confirmación.

(iii) Ahora bien, los correos electrónicos posteriores que datan del 20 de julio de
2017 tratan de coordinaciones internas entre los trabajadores de Entel, a
través de los cuales se precisa qué anuncios deberían retirarse y/o cuáles
serían los cambios por realizarse; asimismo, se reitera la necesidad del envío
de correos de coordinación externos.

(iv) Sin embargo, de la revisión de los correos electrónicos aludidos no figura


algún correo que dé cuenta que los trabajadores de Entel se comunicaron de
manera efectiva con los proveedores del panel publicitario o enviaron los
correos respectivos con las coordinaciones necesarias para el retiro efectivo
de volantes o de la publicidad de la página web.

48. De lo expuesto se aprecia que, los correos electrónicos aludidos por Entel durante
el informe oral y reiterados en su escrito del 18 de octubre último únicamente
demuestran que, a raíz de la imposición de una medida cautelar por parte de la
Comisión -lo cual es un mandato directo de la autoridad y su incumplimiento
acarrea una sanción28- Entel inició las coordinaciones internas para modificar los
anuncios publicitarios cuestionados.

28
En el correo del 19 de julio de 2017, Entel se señaló lo siguiente:
“Estimados,
El día de ayer fuimos notificados con la resolución adjunta, mediante la cual INDECOPI nos ordena el CESE PREVENTIVO
e INMEDIATO de los anuncios pertenecientes a nuestra campaña publicitaria “Llama ilimitado a cualquier operador”, siempre
que incluyan la frase “Solo con Entel, habla ilimitado a cualquier operador”.
La medida impuesta debe ser cumplida a la brevedad posible.
(…)

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49. Sobre la base de la documentación presentada por Entel y tomando en cuenta los
argumentos expuestos por ambas partes, se puede afirmar que desde que Entel
conoció de la difusión de la oferta de América Móvil - 2 de junio de 2017 -
hasta aproximadamente el 19 de julio de 2017 (fecha en la que tomó
conocimiento de la denuncia interpuesta) Entel no modificó y/o retiró la
publicidad difundida o, en todo caso, no inició las coordinaciones (internas
y externas) necesarias con la finalidad de modificar y/o retirar la publicidad
cuestionada, esto es, a través de documentos que acrediten haber desplegado
todos sus esfuerzos para alcanzar dicho objetivo.

50. Por el contrario, las pruebas presentadas evidencian que las coordinaciones
internas realizadas por Entel a partir del 19 de julio de 2017 fueron motivadas por
una probable sanción ante un incumplimiento de la medida cautelar ordenada por
la Comisión y no de manera voluntaria ante la constatación que, en el contexto del
mercado posterior al 2 de junio de 2017, el mensaje transmitido en los anuncios
cuestionados no era veraz. Es decir, durante ese período (de 47 días) la empresa
denunciada no efectuó acción alguna dirigida a modificar o retirar tales piezas
publicitarias, a pesar de conocer que América Móvil también ofrecía a sus clientes
prepago llamadas ilimitadas a cualquier operador y, por lo tanto, Entel no era la
única empresa en el mercado de telefonía móvil prepago que brindaba dicho
servicio.

51. A mayor abundamiento, cabe señalar que, a pesar de que en las comunicaciones
reseñadas en el numeral 46 de esta resolución, se solicitaban los correos de
coordinación con proveedores y la comprobación efectiva del retiro de los
anuncios, no figuran medios probatorios que acrediten que se hayan realizado
tales coordinaciones con las personas respectivas para gestionar la modificación
y/o retiro de los mismos pues, estos no fueron presentados en el cuaderno cautelar
ni en el presente procedimiento.

52. De acuerdo con lo descrito, ha quedado acreditado que Entel no cumplió con la
diligencia derivada de los principios de buena fe comercial y veracidad, la
cual habría consistido en que luego de conocer que no era la única empresa en el
mercado que brindaba a sus clientes prepago la posibilidad de poder llamar a
cualquier operador de manera ilimitada, desplegara todas las acciones necesarias
para modificar o retirar la publicidad cuestionada y de esta forma, evitar que se

Cabe indicar que, de no cumplirse con el retiro de todos los anuncios, INDECOPI nos podría sancionar con una
multa no menor de 10 UIT (S/ 40,500) ni mayor a 125 UIT (S/ 506,250).”
(resaltado y subrayado agregado)
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continúe transmitiendo en el mercado un mensaje que en dicho momento no era
veraz.

53. Por lo expuesto, corresponde revocar la Resolución 012-2018/CCD-INDECOPI del


21 de febrero de 2018 que declaró, por mayoría, infundada la denuncia de América
Móvil contra Entel y, en consecuencia, declarar fundada la imputación realizada
contra Entel por la comisión de actos de engaño, al haberse constatado que
continuó difundiendo anuncios publicitarios informando ser la única operadora que
permitiría a sus usuarios prepago realizar llamadas ilimitadas a cualquier operador,
lo cual no sería cierto desde el 2 de junio de 2017, cuando América Móvil también
ofreció dicha promoción.

III.4. Sobre la medida correctiva

54. De acuerdo con el artículo 55 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,


la Sala puede dictar las medidas correctivas que estime pertinente para poder
restablecer la leal competencia en el mercado.

55. Una medida correctiva es un instrumento de corrección de aquellas conductas que


afectan o pueden perjudicar el mercado, y en ese contexto, una orden de cese
supone: (i) una prohibición de la continuación de los actos infractores, y (ii) un
mandato de no realización futura de dicha conducta o sus equivalentes.

56. En tal sentido, siendo que, en el presente caso se ha verificado que Entel cometió
actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, esta Sala estima
pertinente ordenar, como medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la
difusión de anuncios publicitarios, o cualquier acto de similar naturaleza, que
trasladen el mensaje consistente en que dicha empresa es la única en ofrecer a
sus usuarios prepago el beneficio de llamadas ilimitadas a cualquier operador, en
tanto ello no sea cierto.

III.5. Graduación de la sanción

III.5.1 Marco normativo

57. A efectos de graduar la sanción aplicable, el artículo 53 de la Ley de Represión de


la Competencia Desleal29 establece los criterios que la autoridad administrativa

29
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

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puede emplear para determinar la gravedad de la infracción, dependiendo la
adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades
y características de cada caso en concreto.

58. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse presente
el principio de razonabilidad recogido en el artículo 246.3 del TUO de la Ley 27444,
regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora30. Dicho principio tiene
como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones
proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión
de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual
procedimiento.

59. En virtud de lo anterior, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de


Represión de la Competencia Desleal permitirá a la autoridad administrativa actuar
bajo parámetros de objetividad en la imposición de las sanciones, evitando
cualquier tipo de arbitrariedad a fin de salvaguardar los derechos de los
administrados.

III.5.2 Aplicación al caso concreto

60. En el presente caso, se observa que Entel difundió tres anuncios publicitarios en
tres diferentes medios: (i) volantes; (ii) página web de Entel; y, (iii) panel publicitario
ubicado en la vía pública, siendo que, a través de cada uno de estos anuncios, la
empresa denunciada infringió la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción


La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas
correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dimensión del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que
participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;
g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,
h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.
30
DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.-
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para
el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. (…)

M-SDC-02/1A
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61. Este supuesto es denominado en la doctrina penal como concurso real de


infracciones, es decir, una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una
pluralidad de infracciones a la ley31.

62. Como ha sido señalado en anteriores pronunciamientos32, el procedimiento


administrativo sancionador es una manifestación de la potestad punitiva estatal,
por lo que los principios y reglas del ordenamiento penal resultan aplicables
supletoriamente al ámbito del derecho administrativo sancionador. Por ello, cuando
la autoridad verifique un concurso real de infracciones, como en el presente caso
en el que cada mensaje provoca un efecto lesivo independiente, la fijación de la
sanción aplicable se determinará sumando cada una de las multas impuestas
hasta un máximo del doble de la infracción más grave, de manera similar a lo
previsto por el artículo 50 del Código Penal33, norma que es de aplicación al
presente caso, en la medida que este supuesto no se encuentra regulado en las
leyes especiales34.

63. Ahora bien, entrando a la determinación de la sanción que le correspondería a


cada una de estas infracciones, es importante señalar que, si bien el criterio del
beneficio ilícito es uno de los primeros factores empleados para realizar la
graduación respectiva, existen situaciones en las que este criterio no resulta

31
Como señala Enrique Bacigalupo, “La existencia de un concurso real presupone, en primer término, la existencia de una
pluralidad de acciones. (…) En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que –como en el
concurso ideal– presupone que los delitos realizados son también independientes.” BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal.
Parte General. Lima: Ara Editores, 2004. p. 557.
32
Ver las Resoluciones 0001-2018/SDC-INDECOPI y 0106-2018/SDC-INDECOPI.
33
CÓDIGO PENAL
Artículo 50.- Concurso real de delitos.-
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán
las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más
grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará
únicamente ésta.

34
DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS – TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL.
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes
Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus
fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a
otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos
que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.
(…)

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aplicable o en las cuales no se cuenta con información suficiente para establecer
su alcance35.

64. Estos últimos casos ocurren cuando, por ejemplo, no es posible tener una
aproximación cabal del beneficio ilícito, bien sea porque no se cuenta con períodos
comparables que determinen el diferencial entre estos o porque no existe
información adecuada para fijar el porcentaje correspondiente a los ingresos
obtenidos por la difusión de los mensajes infractores.

65. En el presente procedimiento, si bien la imputada presentó información sobre los


ingresos obtenidos por las recargas hechas por sus usuarios prepago desde
[CONFIDENCIAL], lo cual comprende el período infractor (2 de junio de 2017 al
14 de julio de 201736), no se aprecia información disgregada por días que permita
establecer de forma específica lo obtenido durante el referido período infractor.

66. Además, se aprecia que la información presentada está circunscrita a los ingresos
obtenidos durante toda la difusión del beneficio publicitado, no existiendo en el
expediente datos respecto a los ingresos de la empresa imputada en un período
anterior o posterior. Por ende, aun en el supuesto de que la autoridad tuviera los
ingresos por recargas de usuarios prepago correspondientes específicamente al
período infractor, no se cuenta con un período comparable que permita calcular el
beneficio extraordinario generado por el mensaje engañoso transmitido.

67. Por tanto, de la evaluación de estos ingresos no es posible determinar el ingreso


extraordinario derivado del mensaje publicitario engañoso difundido en el período
infractor, ni mucho menos la proporción de dicho monto que correspondería atribuir
a cada uno de los anuncios publicitarios declarados infractores en este caso.

68. En consecuencia, dado que no resulta factible cuantificar el beneficio ilícito que
pudo generar la difusión de los anuncios infractores, esta Sala recurrirá a otros
criterios contemplados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, como
son la sustancialidad del mensaje, modalidad y alcance de la publicidad imputada
y predictibilidad en casos anteriores, a efectos de establecer un parámetro que
permita dilucidar la sanción aplicable al presente caso.

35
A manera de ejemplo, ver las resoluciones 0365-2015/SDC-INDECOPI, 0542-2016/SDC-INDECOPI y 0646-2016/SDC-
INDECOPI.
36
Fecha de notificación de la resolución de imputación de cargos.
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69. Con relación a la sustancialidad del mensaje difundido (que es el mismo en los tres
anuncios imputados), se aprecia que Entel busca atraer las preferencias de los
usuarios prepago ofreciéndoles como característica exclusiva de su empresa la
posibilidad de realizar llamadas ilimitadas a cualquier operador.

70. Este beneficio resulta relevante para los usuarios prepago, pues consiste en la
realización de llamadas sin cobros adicionales o restricciones según el operador al
que se busque llamar37. Siendo así, un usuario prepago podría optar por elegir o
migrar a Entel pues, de acuerdo con lo anunciado, sería la única empresa que
ofrecería tal beneficio.

71. Ahora bien, teniendo en cuenta que los anuncios fueron difundidos a través de tres
medios con alcances y características diferentes (volantes, panel público y página
web), este colegiado procederá a evaluar el alcance de cada uno de ellos, a efectos
de determinar la sanción final aplicable.

A. Sobre el mensaje publicitario difundido mediante el panel publicitario

72. En cuanto a la publicidad en el panel publicitario, en un anterior pronunciamiento


se estimó que el alcance de este tipo de medio es alto38 debido a que se encuentra
ubicado en una vía principal de alta circulación (como lo es la avenida La Marina,
en el distrito de San Miguel, Lima).

73. De acuerdo con lo expuesto en el presente caso, el periodo infractor de la


publicidad engañosa a través del panel publicitario ha tenido una duración de 43
días (2 de junio de 2017 hasta el 14 de julio de 2017). Ello implica que la publicidad
infractora fue puesta en conocimiento de un número significativo de personas
durante un período mayor a un mes. Asimismo, cabe tener en cuenta que Entel
mantuvo su difusión, incluso, hasta después de ser notificada la resolución de
imputación de cargos39.

37
Un escenario anterior consistía en que las llamadas al mismo operador eran menos costosas, mientras que las llamadas a
otros operadores eran más costosas y en ambos casos se cobraba por minuto.
38
Mediante Resolución 0029-2018/SDC-INDECOPI del 13 de febrero de 2018, se sancionó la comisión de un acto contra el
principio de legalidad, mediante la difusión de un anuncio a través de paneles ubicados en las vías principales de la ciudad
de Lima, como son las avenidas Javier Prado, Paseo de la República y La Marina. En tal caso, se señaló que el alcance de
dicha publicidad fue alto por lo que la Sala estimó que debería sancionarse al agente económico infractor con cuatro (4) UIT
por la difusión de la publicidad infractora. Sin embargo, por el principio de la interdicción de la reforma en peor se le impuso
una sanción ascendente a dos punto cinco (2.5) UIT.
39
De acuerdo a lo señalado por Entel, dicho panel fue difundido desde el [CONFIDENCIAL].

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74. En un caso anterior referido a un acto de competencia desleal materializado en un


anuncio infractor publicitado a través de un panel publicitario por un período menor
a quince días, esta Sala consideró que hubiera correspondido la imposición de una
multa de hasta 4 UIT40.

75. Si bien la sustancialidad del mensaje infractor en este caso y su mayor difusión en
el tiempo determina que la sanción a aplicarse debe ser mayor a la estimada en el
caso precedente; lo cierto es que no puede dejar de apreciarse que la infracción
cometida por Entel no consistió en la difusión de un mensaje respecto del cual
nunca contó con sustento. En efecto, en el presente caso se ha evaluado una
publicidad que transmitió una afirmación engañosa en la última parte de su
difusión, debido a que el escenario del mercado varió y la imputada no realizó
acciones para ajustar o retirar tal anuncio, a pesar a que su contenido ya no tenía
correlación con la realidad.

76. Por lo tanto, la situación antes indicada, si bien denota un acto infractor y
sancionable por las normas que tutelan la leal competencia, también evidencia que
se trata de una conducta que no corresponde ser reprimida con una sanción que
regularmente se impondría a un acto de engaño originado en una decisión de
colocar un anuncio que desde su inicio brindó información no veraz o sin sustento
en el mercado.

77. Sobre las premisas expuestas, corresponde sancionar a Entel por este anuncio
con una multa ascendente a cinco (5) UIT.

B. Sobre el mensaje publicitario difundido a través de la página web de Entel

78. Con relación a la publicidad en la página web de Entel, de acuerdo con lo señalado
por esta Sala en pronunciamientos anteriores 41, las páginas web tienen un alcance

40
Cabe indicar que en el referido pronunciamiento (mencionado en el pie de página 39), si bien la Sala consideró que
correspondía una multa de 4 UIT por dicho panel publicitario, finalmente impuso una sanción de 2.5 UIT en aplicación del
principio de interdicción de la reforma en peor.
41
Ver las siguientes Resoluciones:

• 2378-2013/SDC-INDECOPI del 20 de diciembre de 2013, a través de la cual se sancionó a una empresa del sector
salud con una multa de treinta (30) UIT por la difusión de publicidad engañosa en su página web, con un alcance
mediano, teniendo en cuenta que se difundió por 9 meses.
• 0648-2017/SDC-INDECOPI del 17 de noviembre de 2017, a través de la cual se sancionó a una empresa de productos
de limpieza con una multa de veinte (20) UIT por la difusión de publicidad engañosa en el portal web YouTube, con un
alcance mediano.

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medio, debido a que constituyen un medio de comunicación de acceso permanente
y gratuito.

79. Asimismo, en pronunciamientos anteriores referidos a actos de engaño a través de


publicidad difundida en páginas web, este Colegiado ha impuesto multas entre 30
y 20 UIT, en atención al período de difusión de los anuncios infractores (9 meses
y 6 meses, respectivamente).

80. En el presente caso, el periodo infractor evaluado durante el cual fue difundida la
publicidad engañosa abarcó desde el 2 de junio de 2017 hasta el 14 de julio de
2017, es decir, tuvo una duración de 43 días.

81. Por lo tanto, si bien la sustancialidad del mensaje imputado y la duración de la


infracción implicarían que se imponga una sanción proporcional a los casos antes
reseñados, se debe tener presente la situación particular de la presente conducta.
En efecto, como se ha indicado en el numeral 75 del presente pronunciamiento, se
está ante la difusión de una pieza publicitaria cuyo mensaje inicialmente fue cierto,
pero que de manera posterior dejó de condecirse con la realidad y respecto del
cual, la imputada no dispuso oportunamente su modificación o retiro. En
consecuencia, este Colegiado estima pertinente sancionar a Entel con una multa
de cuatro (4) UIT.

C. Sobre el mensaje publicitario difundido a través de volantes publicitarios

82. Con relación a la publicidad en volantes, de acuerdo con la información


proporcionada por Entel, así como de la revisión de las comunicaciones
electrónicas entre sus trabajadores, se observa que el periodo infractor evaluado
en este caso corresponde del 2 de junio al 14 de julio de 2017.

83. En anteriores pronunciamientos, esta Sala ha considerado que la publicidad a


través de volantes presenta un alcance restringido, debido a que no contiene
elementos llamativos como movimiento, una mayor expresividad, sonidos u otros
aspectos que le den mayores probabilidades de persuasión y cobertura. Así pues,
se advierte que la comisión de actos de competencia desleal a través de este
medio ha acarreado multas entre 2.5 a 5 Unidades Impositivas Tributarias (en
adelante UIT)42.

42
Ver Resoluciones 1505-2012/SC1-INDECOPI del 10 de julio de 2012, 0811-2014/SDC-INDECOPI del 18 de noviembre de
2014, 679-2014/SDC-INDECOPI del 28 de agosto de 2014, 0550-2014/SDC-INDECOPI del 9 de junio de 2014, 0274-

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84. Siendo así, considerando la sustancialidad del mensaje, no correspondería


sancionar esta infracción con la multa mínima impuesta en los casos antes
aludidos. No obstante, en atención a la circunstancia especial descrita en el
numeral 75 del presente pronunciamiento, tampoco sería razonable aplicar para
esta infracción una sanción igual a la multa más elevada impuesta por infracciones
cometidas a través de volantes. En consecuencia, esta Sala estima que se debería
multar a Entel con tres (3) Unidades Impositivas Tributarias por esta infracción.

85. Sin embargo, en aplicación del principio de concurso real de infracciones,


corresponde sumar las sanciones impuestas por cada conducta infractora para
calcular la multa final, considerando que esta última no puede exceder el doble de
la sanción más grave, lo cual en este caso equivale a diez (10) UIT43.

86. Considerando ello, se aprecia que precedentemente se ha impuesto una multa de


cinco (5) UIT por la difusión de un panel en la vía pública y otra de cuatro (4) UIT
por la publicidad en página web, las cuales suman nueve (9) UIT. Por tanto, para
el caso de la infracción por difusión de volantes, corresponde reducir la sanción
aplicable a una (1) UIT, a fin de no superar el límite legal derivado del concurso de
infracciones antes señalado

III.6 Sobre las costas y costos

87. De acuerdo con el artículo 7 del Decreto Legislativo 807 – Ley sobre las
Facultades, Normas y Organización del Indecopi44, los órganos resolutivos de esta
entidad pueden ordenar al infractor el pago de las costas y costos incurridos por el
denunciante en el procedimiento.

88. En el presente caso, teniendo en cuenta que Entel ha sido hallada responsable por
cometer en actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, y en

2015/SDC-INDECOPI del 12 de mayo de 2015, 0369-2015/SDC-INDECOPI del 6 de julio de 2015 y 0152-2018/SDC-


INDECOPI del 12 de julio de 2018.
43
La sanción de mayor gravedad impuesta en el presente caso (difusión de un anuncio a través de un medio de amplio
alcance, como el panel en la vía pública) fue de cinco (5) UIT, por lo que el doble ascendería a 10 UIT.
44
DECRETO LEGISLATIVO 807. FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.
Artículo 7.- Pago de costas y costos.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la comisión o
dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de
las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI. En los procedimientos seguidos de
parte ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, se podrá ordenar el pago de costas y costos a la entidad
que haya obtenido un pronunciamiento desfavorable.
(…)

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atención a la solicitud de América Móvil, corresponde condenar a la infractora al
pago de las costas y costos incurridos por la denunciante en el procedimiento.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: revocar la Resolución 012-2018/CCD-INDECOPI del 21 de febrero de 2018


que, por mayoría, declaró infundada la denuncia interpuesta por América Móvil Perú
S.A.C. contra Entel Perú S.A. y, reformándola, declararla fundada por la realización de
actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto tipificado en el
artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal,
por la difusión de tres (3) anuncios, desde el 2 de junio de 2017, que trasladaban el
mensaje consistente en que Entel Perú S.A. era la única operadora de telefonía que
ofrecía a sus clientes prepago el beneficio de llamadas ilimitadas a cualquier operador,
cuando ello no era cierto.

SEGUNDO: sancionar a Entel Perú S.A. con una multa final de diez (10) Unidades
Impositivas Tributarias por la realización de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño, disgregado de la siguiente manera: cinco (5) Unidades
Impositivas Tributarias por la difusión de un anuncio en un panel en la vía pública; cuatro
(4) Unidades Impositivas Tributarias por la difusión de un anuncio en la página web de
Entel Perú S.A.; y, una (1) Unidad Impositiva Tributaria por la difusión de un anuncio a
través de volantes publicitarios.

TERCERO: ordenar a Entel Perú S.A., en calidad de medida correctiva, el cese definitivo
e inmediato de la difusión de anuncios publicitarios, o cualquier acto de similar
naturaleza, que trasladen el mensaje consistente en que dicha empresa es la única en
ofrecer a sus usuarios prepago el beneficio de llamadas ilimitadas a cualquier operador,
en tanto ello no sea cierto.

CUARTO: condenar a Entel Perú S.A. al pago de las costas y costos incurridos por
América Móvil Perú S.A. durante la tramitación del presente procedimiento.

QUINTO: requerir a Entel Perú S.A. el cumplimiento espontáneo de la multa


impuesta en la presente resolución, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo
específicamente aplicable, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo
203 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General,

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aprobado por Decreto Supremo 006-2017-JUS45, precisándose, además, que los
actuados serán remitidos a la Sub Gerencia de Ejecución Coactiva para los fines de ley.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Mónica
Eliana Medina Triveño, José Francisco Martín Perla Anaya y Gonzalo Ferrero Diez
Canseco.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA


Vicepresidenta

45
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por
DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS
Artículo 203.- Ejecución forzosa
Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía
Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:
(…)
4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el
medio coercitivo específicamente aplicable.

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