D DERECHO CIVIL III - REALES

AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO CIVIL III

SUPERFICIE

ALUMNA:

Salas Rodríguez, Yesenia Lilibel

DOCENTE:

Ojeda Chu, Mariana Lucia

HUARAZ – PERÚ
2017

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INTRODUCCIÓN

En el contexto actual en el que la construcción y el boom inmobiliario muestra

aproximadamente desde hace 5 años un acelerado incremento y asimismo se ha posicionado
como una de las actividades en la que se ha invertido más en nuestro país. Sumado a ellos los
recientes desastres naturales y estados de emergencia declarados en nuestro país; hace que
constituya vital importancia para efectos jurídicos analizar el derecho de superficie, toda vez que
constituye una alternativa muy interesante para poder invertir en construcción y proyectos
inmobiliarios, sean estos pequeños, medianos o de gran envergadura.

Por lo anterior expuesto en la presente monografía analizaremos todo lo referente al derecho

de superficie, su fundamento, concepto, definición, superficie y propiedad superficiaria,
características y contenido de la superficie, caracteres del derecho de superficie, importancia y
figuras concretas de derecho de superficie y por último elementos diferencias con el usufructo.

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SUPERFICIE

1. CONCEPTO
2. DEFINICIÓN
3. SUPERFICIE Y PROPIEDAD SUPERFICIARIA
4. CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE.
5. CARACTERES DEL DERECHO DE SUPERFICIE.

a) ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO.

b) SE TRATA DE UN DERECHO DE NATURALEZA TEMPORAL
c) ES UN DERECHO ENAJENABLE
d) ES UN DERECHO TRANSMISIBLE
e) LA SUPERFICIE COMPORTA UN "DERECHO SEPARADO" DE LA CONSTRUCCIÓN
f) LA CONSTRUCCIÓN PUEDE HACERSE ARRIBA O ABAJO DEL SUELO
g) LA POSESIÓN DEL SUPERFICIARIO COMPRENDE TODO TIPO DE BIENES
h) POR SER UN DERECHO REAL, GOZA DE TUTELA MEDIANTE UNA ACCIÓN REAL
6. IMPORTANCIA Y FIGURAS CONCRETAS DE DERECHO DE SUPERFICIE
7. ELEMENTOS
7.1 ELEMENTOS PERSONALES
7.2 ELEMENTOS REALES
7.3 OBJETO
8. DIFERENCIAS CON EL USUFRUCTO

CONCLUCIONES

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

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SUPERFICIE

1. FUNDAMENTO

El art. 1030 CC define la superficie como el derecho real por el cual el superficiario goza de la
facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.

El predio, normalmente, tiene la condición de unidad jurídica, por lo que el suelo y las
construcciones conforman una sola entidad. Sin embargo, la superficie es un derecho que
faculta a la construcción con el fin de dividir los objetos: uno, el suelo, que se mantiene en
titularidad dominical de su propietario originario (dominus soli); otro, un edificio, que se
transfiere a un titular específico en propiedad superficiaria.

Si bien es cierto que el suelo y el edificio mantienen una sola estructura física, sin embargo,
ambos objetos se separan en forma abstracta para el logro de fines relevantes. Esta
circunstancia implica la derogación del principio superficies solo cedit, por cuanto el edificio gana
autonomía en relación con el suelo. Por tanto, se desintegra la unidad, lo que tendrá incidencia
en los derechos y hasta en el hecho posesorio. Tal principio queda excluido por título
convencional (superficie) o por específica disposición legal12855', aunque también se ha
opinado que títulos meramente obligatorios pueden paralizar el principio de accesión, por lo
que se impide que el dominus soli pueda atraer a su órbita, sin más, las construcciones.

La separación jurídica tiene la finalidad de potenciar la utilidad de los predios, mediante una
técnica ya conocida en el Derecho: individualizar funciones para que cada una de ellas logre
generar riqueza en forma independiente. En el caso concreto, la superficie busca promover la
inversión en actividades económicas de construcción, que es el medio, pero que tendrá impacto
en diversos sectores de la economía, tales como la producción, comercio o servicios.

2. CONCEPTO

Cuando se Había del derecho de superficie, de inmediato nos viene a la mente la noción de
construcciones o edificaciones sobre un terreno ajeno. A pesar de ello, no es fácil definir este
derecho, problema que abordaremos al tratar de su naturaleza jurídica.

En principio, como decía PLANIOL, "todo aquello que se halla sobre el suelo, pertenece al dueño
de éste como consecuencia de la accesión". Pues bien, el derecho de superficie "deroga esa
regla, al separar la propiedad del suelo de lo que sobre él se halla". Lo que se construye sobre

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el suelo no se convierte en propiedad del dueño por la figura de la accesión. Sin embargo, según
veremos luego, esto no es del todo cierto, o mejor, lo es a medías, pues tal como sostiene
nuestro Código, al vencerse o concluir su duración "el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido" (artículo 1030 del C.C.), y esto no es otra cosa que la accesión, si
bien a largo plazo.

El derecho de superficie, no sólo comprende lo que se construye hacia arriba (derecho de

sobreelevación). sino también hacia abajo del terreno. De ahí que WOLF y RAJSER, lo definían
como "el derecho real enajenable y hereditario que autoriza a tener una edificación encima o
debajo del suelo del fundo".

El derecho de superficie, por otro lado, puede presentar dos modalidades. ya que. o bien recae
sobre una construcción ya hecha, o bien como derecho de levantarla. En esa línea, Manuel
ALBAIADEJO, sostiene que "es el poder de tener edificación (o plantación) en terreno ajeno, o
bien el de levantar y mantener aquélla en éste".

Pero quizá su nota más característica sea, afirman Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, "la
separación entre el dominio de lo construido o plantado o sembrado y el suelo en que se
efectúa".

3. DEFINICIÓN

Es preciso dar una definición para abordar el tema. Creemos, por nuestra parte, que el de
superficie es un derecho real enajenable y transmisible por herencia que atribuye (a una
persona) a tener, temporalmente, en un terreno ajeno, una construcción (edificio, plantación o
siembra, bien sea hacia arriba (sobresuelo) o hacia abajo (subsuelo), la cual se puede manifestar
como derecho a levantar la construcción (concesión ad aedificandum) o a adquirir la
preexistente.

La figura de la superficie no es muy común, pero ocasionalmente es utilizada cuando el titular

del suelo es el Estado, tales los casos de los terrenos sobre los que se construyeron el Teatro
Segura, el Teatro La Cabaña y también el Restaurant del Parque Zoológico, todos ubicados en
Lima y que finalmente pasaron a ser propiedad del señor del suelo: el Municipio de Lima
Metropolitana.

4. SUPERFICIE Y PROPIEDAD SUPERFICIARIA

Normalmente, se reconoce que el derecho de superficie se presenta en dos hipótesis: La

primera, como concesión para edificar un edificio futuro a favor de un sujeto distinto del

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dominus soli. La segunda, como propiedad de un edificio ya existente, que es objeto de un acto
de disposición separado de la propiedad del suelo.

La construcción dogmática de estas dos hipótesis es la siguiente:

La concesión para edificar (concessio ad aedificandum) da lugar a un derecho real de

construcción, que impide la accesión. Una vez concretado el edificio, nace la "propiedad
superficiaria en sentido estricto". El fenómeno jurídico se explica así: el título de superficie causa
la propiedad superficiaria, en condición de modo originario. El superficiario se hace propietario
del edificio por obra de su propio título, ya constituido, en forma originaria, y no por derivación.
En cambio, en la enajenación del edificio, la transmisión recae sobre ese objeto concreto, lo que
da lugar a una propiedad separada.

La autonomía de la superficie y la propiedad superficiaria se aprecia con los siguientes ejemplos:

hay propiedad superficiaria (rectius: propiedad separada), sin superficie, cuando se enajena el
edificio ya construido; y hay superficie, sin propiedad superficiaria, cuando el derecho no ha sido
ejecutado mediante la edificación. La propiedad superficiaria se obtiene exclusivamente
mediante el título de superficie'. En buena cuenta, el derecho real de superficie es uno de
construcción, instrumental o medio para el logro de la propiedad superficiaria; sin embargo, a
pesar de ese carácter en tránsito, se le reputa derecho real.

Hay más diferencias: la superficie, o derecho de construcción sobre suelo ajeno, y la propiedad
superficiaria se distinguen, adicionalmente, en cuanto el primero es susceptible de extinguirse
por el no uso; mientras el segundo, por su carácter de propiedad, es imprescriptible.

Vamos a nuestro Código Civil. El art. 1030 señala que el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada, esto es, el superficiario puede
provocar, lograr, obtener una construcción; lo que sin dudas GUNTHER GONZALES BARRÓN
alude a la primera modalidad de superficie, bien conocida en doctrina como "concesión para
edificar", esto es, la autorización para edificar en el futuro una construcción. Nótese que la ley
habla de "facultad de tener", que alude a una actividad subsiguiente en vías de realizarse.
Distinto hubiera sido que el Código hablase de "tener", directamente.

El Código no menciona la segunda modalidad de superficie, por "enajenación de edificio", lo que

implica, tratándose de un sistema cerrado de derechos reales, que se rechaza la figura.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la enajenación directa del edificio hace imposible el título
de superficie, pues no hay nada que construir. En tal caso, ¿cómo podría haber propiedad
superficiaria sin superficie? Por lo demás, la norma peruana tiene un claro antecedente en el

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art. 952 del Código italiano, que regula las dos modalidades de superficie, sin embargo, pese a
tal antecedente, el legislador de 1984, en forma deliberada, solo incorporó la concesión de
edificar.

No obstante, debe admitirse que la existencia del edificio no es obstáculo para la constitución
de la superficie cuando la anterior obra será demolida, o cuando sobre la obra actual se harán
nuevas plantas o construcciones que superen la actual altura del edificio, por lo que no basta
meras modificaciones internas de una construcción ya existente, o renovaciones. En buena
cuenta, la finalidad de la superficie es provocar una construcción nueva ("facultad de tener una
construcción", ex art. 1030 CC).

Distinta hipótesis es que el propietario del suelo enajene el edificio ya construido o la parte
superior de un edificio ("aires"), pero en propiedad perpetua, no en propiedad superficiaria, lo
que es perfectamente legítimo (art. 955 CC), pero da origen al régimen de propiedad exclusiva
y común, tratándose de inmuebles superpuestos entre sí.

Por tanto, en vía reconstructiva del Código Civil, puede decirse que la superficie es un derecho
real de construcción, es decir, que otorga la facultad de tener una construcción, de "hacerla
llegar a existencia", en forma separada del suelo. El resultado de la ejecución de la superficie es
la propiedad superficiaria, adquirida de modo originario por el superficiario, en virtud de tal
título. Ambos derechos reales son independientes, pero puede coexistir uno con el otro, durante
distintas etapas de la vida del edificio. Ejemplo: vencido el plazo, se extingue la propiedad
superficiaria, pero el título de superficie, casi latente, surge con toda su fuerza para liquidar la
relación jurídica.

El art. 1030 CC señala que la superficie se concreta en la propiedad temporal de la construcción,

sin embargo, tal característica es de difícil entronque con dos características de la propiedad:
perpetuidad y unidad. En efecto, si la propiedad es perpetua, ¿cómo se justifica que se
reconozca una ad tempus?, por otro lado, si la propiedad es unitaria, ¿cómo se reconoce dos
propietarios, no en cuotas, sino en porciones físicas de la cosa? Ambas preguntas deben
responderse en el sentido que la propiedad superficiaria tiene carácter "especial", y entre sus
particularidades se encuentran, precisamente, en la temporalidad y en la disociación del edificio
con el suelo, por lo que crea un objeto físicamente dependiente, pero jurídicamente autónomo.

La calificación de "propiedad temporal" tiene importancia práctica, pues, recuérdese, que los
derechos reales se van creando a partir de tipos menores. Un propietario puede constituir un
usufructo, o un usufructuario puede hacer lo propio con una servidumbre, pero no al revés. En
tal sentido, si la superficie se identifica con una propiedad ad tempus, entonces esta podrá

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constituirse en el soporte de cualquier otro derecho real, menos la propiedad. Por ejemplo, el
propietario-superficiario puede crear un usufructo, pero no la hipótesis contraria, por tanto, el
usufructuario no puede jamás dar origen a una superficie.

No obstante, la ejecución de la construcción no extingue la superficie, pues el mantenimiento

del edificio, instante por instante, constituye la actuación permanente de la superficie, que
básicamente se concentra en la relación entre el propietario del suelo y el superficiario. Así, por
ejemplo, la destrucción del edificio permite su reconstrucción, lo que solo es posible si el título
de superficie se encuentra en vigor.

5. CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE.

La superficie es un derecho subjetivo, de naturaleza real, de disfrute sobre suelo ajeno y de

objeto limitado, pues recae exclusivamente sobre predios.

La superficie, como ya se ha visto, es de carácter instrumental, pues su finalidad es proporcionar

al superficiario un derecho a la construcción. "El derecho de superficie en sentido estricto es el
derecho de ejecutar sobre o bajo el suelo ajeno todas aquellas actividades que son necesarias
para hacer surgir una construcción, con el ulterior efecto de hacer a su titular propietario de la
obra que directamente ha sido edificada, en derogación del principio de la accesión; el
superficiario podrá extender la altura del edificio de acuerdo a lo pactado en el título
constitutivo, o de lo que se deduzca de la común intención de las partes (art. 1362 CC) según el
fin pretendido con la superficie. No obstante, si a pesar de ello la altura no está clara, entonces
la doctrina ha propuesto que se tome en cuenta el interés objetivo que sea apreciable en el
titular. Este criterio puede tener apoyo normativo en el principio de buena fe que preside las
relaciones jurídicas.

Por otro lado, el propietario del suelo, además de perder la facultad de construir, se encuentra
prohibido de gozar o utilizar el suelo de cualquier modo que resultase en contradicción con el
superficiario, e incluso la doctrina considera que no es necesario comunicar al dominus soli el
inicio de las obras de construcción, lo que se encuentra plenamente justificado- pues la posición
jurídica del superficiario es de naturaleza real'2873'. "En particular, el dominus soli, al par de
todo otro nudo propietario, grava¬do por un derecho real ajeno, tiene una obligación de pati
(tolerar), de soportar todas las iniciativas y actividad, que permitan al superficiario ejercitar
legítimamente el propio derecho".

El propietario del suelo, normalmente, queda excluido de utilizar el espacio sobrante al de la

construcción, pues se entiende que una actuación de ese tipo se contrapone, o por lo menos

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dificulta, el ejercicio de la propiedad superficiaria. Sin embargo, el tema es casuístico, por lo que
regirá el título constitutivo o, en su defecto, la finalidad de la construcción. El Código Civil
contiene una norma inspirada en este principio (art. 1032), cuando indica que la superficie
(rectius: propiedad superficiaria) puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo,
no necesaria para la construcción.

Pese a la tipicidad de los derechos reales, sin embargo, queda un amplio margen de maniobra
para la autonomía privada, en cuanto el título podrá establecer precisiones respecto del uso de
particulares materiales de construcción, modos de construcción, especiales resguardos e,
incluso, sobre aspectos referidos al uso de la construcción.

El título deberá contener, además, la condición onerosa o gratuita de la superficie. En el primer

caso, el superficiario deberá pagar un canon al dominus solí, que desde antiguo se denomina
solárium, y que constituye una hipótesis típica de carga real. El incumplimiento de esta
obligación trae en auxilio la disciplina normativa propia del incumplimiento de los contratos.

Sin embargo, la falta de canon hace que el contrato sea gratuito, aun cuando exista la obligación
de reembolso. La razón de ello es que el reembolso atañe a la liquidación de la relación jurídica,
cuya finalidad es evitar un enriquecimiento injusto, pero ello no colorea ni tiñe la causa del
negocio, claramente gratuito si se concede un derecho real, sin contrapartida.

Por último, el título podrá detallar si la reversión del edificio, a favor del propietario del suelo,
implica la obligación de pagar su valor, o no. A falta de pacto, el dominus soli debe reembolsar
el valor (art. 1030, 1 CC). En la escasa doctrina nacional se defiende la disposición, señalando
que esa es la opción prevaleciente en las legislaciones. Este argumento es deleznable, pues la
legislación alemana de superficie de 1919 o el Código Suizo de hace un siglo, que se usan como
apoyo, no son precisamente ejemplos en esta materia, máxime porque desconocen la
racionalidad económica de los negocios de larga duración. En efecto, si este derecho de
construcción se fundamenta en la falta de capital del propietario del suelo para llevar a cabo la
inversión inmobiliaria, entonces no se entiende cómo luego podría afrontar el desembolso. Por
lo demás, la idea de los negocios de largo plazo es que los activos fijos se vayan desgastando y
compensando periódicamente, y pese a ello, la operación mantenga su rentabilidad. Nadie
entraría a un negocio para que su utilidad se concrete cuarenta o cincuenta años después
mediante "el reembolso de valor del edificio". En todo caso, la práctica jurídica demuestra que
la previsión normativa es irracional, por tanto, se ha generalizado la cláusula, por la cual, el
dominus solí queda liberado de la obligación de reembolso.

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No obstante, con cláusula o sin ella, si el dominus solí asume la obligación final de pagar el valor
del edificio, entonces, tal deuda a plazo, puede ser garantizada con una hipoteca convencional
constituida por el superficiario.

6. CARACTERES DEL DERECHO DE SUPERFICIE.

Varios son los caracteres jurídicos que contribuirán a perfilar la Institución:

a) ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO.
Desde el mismo momento que se habla de la potestad del superficiario de tener
temporalmente una construcción, a cuyo vencimiento ésta pasará al propietario del suelo
(artículo 1.030), salta a la vista que se trata de un derecho real sobre bien ajeno. No puede
haber superficie de otra forma. Sea que la construcción ya esté hecha, sea que se trate de una
concesión ad aedificandum. Se trata del uso, goce y utilización de la construcción por el
tiempo más o menos largo que se haya recibido.

Ahora bien, esta última modalidad, es decir el derecho de construcción (antes de que ella se
realice), plantea una cuestión referida a su naturaleza: ¿Se tratará de un derecho real de
construir, o sea de gravar en el futuro el suelo ajeno? O, por el contrario, ¿será un derecho
personal? Creemos que no puede ser derecho personal pues no podría explicarse cómo una vez
realizada la construcción, se transformaría en derecho real; como asevera FRANCESCO
MESSINEO, es derecho real porque es considerado como figura potencial de superficie y como
tal) es derecho real ab inltío.

Además, el derecho del superficiario se afirma frente al propietario actual del suelo
(concedente) y ante propietarios posteriores, en la eventualidad de que el dominus solí enajene
el suelo.

El derecho que nace de la concesión ad aedificandum se adquiere a título derivativo-

constitutivo, en cuanto el derecho del concesionario no preexistía. como derecho autónomo, en
la persona del concedente; una vez surgido válidamente, "en cuanto derecho real, no es
perjudicado por la enajenación del derecho de propiedad del suelo que el concedente haga
después".

La doctrina dominante establece una diferenciación, que en rigor admite el Código nacional
(artículo 1.030); la naturaleza del derecho de superficie varia: sólo cuando la construcción se
haya hecho, adquiere el concesionario un derecho de "propiedad", mientras que antes tiene un
derecho real sobre-bien ajeno. Y es obvio que no se le aplicarán los principios relativos a la
propiedad inmobiliaria que sí se\ aplican al primer tipo de superficie, es decir, a la edificada."

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b) SE TRATA DE UN DERECHO DE NATURALEZA TEMPORAL.

Expresamente establece el Código que el goce de la construcción es temporal (artículo 1.030).

El derecho moderno ha desechado el derecho de superficie perpetua.

La ley nacional no fija un plazo mínimo, pero si el máximo, que no puede exceder los noventa y
nueve años (artículo 1.030, ap. 2o). plazo que es obviamente excesivo; no sólo porque supera la
vida de una persona, en la terminología de Lucrecia MAISCH, sino que, como acertadamente
decía Eleodoro ROMERO ROMASA, de hecho, puede superar hasta tres generaciones.

El derecho de superficie está tratado en la Ley de 12 de enero de 1956 (cuyo texto refundido fue
aprobado por Real Decreto 1346 de 9 de abril de 1976). "vulgarmente llamada Ley del Suelo",
advierte Manuel ALBALADEJO. Dispone ésta que cuando la superficie es constituida "por el
Estado y por las demás personas públicas, su plazo de duración no podrá exceder de setenta y
cinco años. En caso de ser convenido entre particulares, el plazo máximo es de noventa y nueve
años". La legislación de Austria fija un plazo mínimo de treinta años y un máximo de ochenta.

El plazo del Código peruano es pues excesivamente largo, maxi-me cuando no señala uno
mínimo. Tanto en el proyecto de Código civil de 1936 como en el Código vigente, se planteó
inicialmente una duración máxima de treinta años, la que fue rechazada.

Desechada por feudal la duración perpetua, y cuestionando la actual, creemos que un plazo
mínimo prudencial sería de treinta años y un máximo de cincuenta, sin poder ser renovado. Para
ello debe tenerse en cuenta que quien efectúa una construcción, podría vivir por lo menos
durante su vida de manera tranquila.

c) ES UN DERECHO ENAJENABLE.

Se caracteriza por ser alienable y, por consiguiente, gravable (hipotecable).

La construcción superficiaria es hecha por el titular del derecho con materiales propios. Ergo,
puede, por ejemplo, dar en arrendamiento el inmueble, así como también otorgar garantía
hipotecaria con el mismo o entregarlo al acreedor anticrético para que haga suyos los frutos.

El derecho de superficie puede constituirse por acto ínter vivos (contrato) o mortis causa
(testamento) (artículo 1.031).

d) ES UN DERECHO TRANSMISIBLE.

Es otra de sus' notas: su transmisibilidad a los herederos. Expresamente lo dispone el artículo

1.031. Esta característica es resaltada por la legislación comparada. Por ejemplo, el Código civil

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de Cuba determina: "El derecho de superficie es transferible, salvo que de la ley o del título
constitutivo resulte otra cosa".

El derecho de superficie puede ser transmitido a título oneroso o a título gratuito; pero, además,
puede hacerlo mediante acto Ínter vivos o mortis causa, puesto que es un derecho básicamente
patrimonial.

En la última forma, puede ser transmitido por herencia. No obstante, el derecho del adquirente
no podrá exceder el plazo por el que ha sido constituida la superficie, por contrato o por ley. Al
vencerse el plazo, la construcción pasa o accede en propiedad al dominus solí.

La parte final del artículo 1.031 prescribe que, a pesar de la transmisibilidad, puede pactarse lo
contrario ("salvo prohibición expresa"), esto es, la intransmisibilidad. En realidad, la norma está
mal redactada, pues si se aplica el artículo 882, no cabe establecer restricción a la libre
enajenación e imposición de gravámenes a los bienes. A menos que la ley así lo disponga.

La transmisión, volvemos a repetirlo, no sólo es ínter vivo sino mortis causa.

e) LA SUPERFICIE COMPORTA UN "DERECHO SEPARADO" DE LA CONSTRUCCIÓN.

Para buena parte de la doctrina comparada y de la misma legislación nacional, el derecho de

superficie comporta la "propiedad separada" de la construcción (artículo 1.030). Como el
superficiario Caracteres del Derecho de Superficie tiene las facultades de uso, goce y disposición
de su construcción, entonces tendría una "propiedad superficiaria", separada de la propiedad
del suelo del dominus solí.

Nosotros afirmamos, a contracorriente de esta tesis, que no hay tal propiedad: en ésta, sólo
cabe un titular sobre un solo bien. Luego, lo correcto es preguntarse: ¿Cómo se llama el derecho
de quien es autorizado a construir arriba o debajo del suelo? La respuesta es simple: derecho de
superficie. El titular del derecho efectúa la construcción con materiales propios (concesión ad
aedificandum) o la adquiere ya hecha, que recibe ese nombre. No es licito hablar de propiedad,
salvo para aquellos que todo lo hacen girar en tomo al dominio.

El hecho de que el superficiario pueda arrendar, gravar, dar en usufructo, etc., el inmueble
construido a un tercero, en nada enerva nuestra afirmación, pues sólo puede hacerlo por el
tiempo que dura su derecho (artículo 1.034).

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f) LA CONSTRUCCIÓN PUEDE HACERSE ARRIBA O ABAJO DEL SUELO

La construcción puede hacerse de dos formas: sobre el suelo o bajo el suelo. Esta última es cada
vez más común, en la medida que se hace un uso intensivo de la propiedad de la tierra y
terrenos.

g) LA POSESIÓN DEL SUPERFICIARIO COMPRENDE TODO TIPO DE BIENES

Se suele decir que la superficie adopta, por lo general, una primera figura: la concesión cud
aedificandum (derecho de edificar), supone la posesión de un derecho, esto es, algo inmaterial,
en la medida que todavía no existe. Ella se contrapone a la otra figura o especie de superficie
menos frecuente: derecho sobre la construcción ya existente. En este caso se dice que la
posesión del superficiario es posesión de un objeto material, no posesión de un derecho.

La distinción no tiene mayor relevancia en el derecho peruano, donde la primera noción de

bienes tiene una acepción amplia: comprende tanto los objetos materiales como los
inmateriales (derechos).

h) POR SER UN DERECHO REAL, GOZA DE TUTELA MEDIANTE UNA ACCIÓN REAL

La concesión ad aedificandum tiene como otra de sus notas características. la de ser tutelada
mediante la llamada acción confesaría y en general, por todas las acciones que tutelan la
propiedad inmobiliaria.

7. IMPORTANCIA Y FIGURAS CONCRETAS DE DERECHO DE SUPERFICIE

Hay un hecho indiscutible: el derecho de superficie, más que una institución del derecho
privado, se ha destacado como una de derecho público, pues el Estado y los Municipios (por
carecer éstos de recursos) han sido los que han entregado terrenos públicos para construcciones
a los particulares.

Podemos señalar algunas figuras típicas:

 Las vías (y rieles) de ferrocarriles y tranvías, colocadas sobre suelo ajeno o sobre caminos
(terrenos) públicos, construidos por particulares mediante concesiones.
En el derecho moderno es usual construir ferrocarriles o metros en el subsuelo.
 El derecho cesible y transmisible de los concesionarios y propietarios de palcos en el
teatro.
 Edificios a la orilla del mar.

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 Las concesiones a los particulares sobre las tumbas y mausoleos en cementerios

particulares (ius sepulchríl en los que. "al suelo sobre el que se levantan no se le puede
dar un destino diverso, salvo diferente voluntad del fundador" (MESSINEO).
 Los quioscos o pabellones construidos en suelo ajeno (p. ej.: en mercados municipales,
exposiciones).
 Los bancos fijos en las iglesias.
 Las antenas y cabinas de transformación o de maniobras, para conductores eléctricos;
las antenas para funiculares aéreos colocados en terreno ajeno (MESSINEO).
 Los puntos de apoyo de los pasadizos (viaductos) que correspondan tanto sobre terreno
ajeno como público.
 Las construcciones privadas sobre bienes de dominio marítimo y aeronáutico.

8. ELEMENTOS

El derecho de superficie presenta dos tipos de elementos; a) los elementos personales, es decir
los sujetos que intervienen: el dominus soli (concedente) y el superficiarios; y b) los elementos
reales: el suelo o terreno y la construcción.

a. ELEMENTOS PERSONALES

Los sujetos o elementos personales que dan nacimiento al derecho son dos: a) el concedente,
que sólo puede ser el dominus solí o dueño del suelo; y b) el superficiario. es decir, el titular o
beneficiario del derecho.

Es obvio que el dominus soli debe tener capacidad de ejercicio plena, toda vez que se trata de
un acto dispositivo. Si los concedentes fueran varios (copropietarios), se requiere la unanimidad
de todos, por ser un acto de enajenación (artículo 971,1°).

Para que el concedente disponga de su bien, éste debe encontrarse libre de gravámenes; por
ejemplo que no se encuentre en usufructo, o que no pese sobre él una servidumbre, ya que si
bien en teoría el nudo propietario y el usufructuario podrían convenir en entregar la concesión
superficiaria a un tercero, no es probable que el usufructuario acepte.

El superficiario es el titular o beneficiario del derecho. Como tal. al igual que el dominus soli,
debe tener plena capacidad. Y es que el superficiario puede disponer de la construcción, si bien
hasta donde alcance el plazo.

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b. ELEMENTOS REALES

También son dos:

 El suelo. El suelo o terreno es la finca o predio de donde parte el derecho y que

pertenece a alguien en propiedad. Es fundamental, pues sin suelo no puede haber
superficie, sea hacia arriba o hacia abajo, ya que ésta es un derecho sobre bien ajeno.
 La construcción. El término "construcción" es más amplio y comprende así las
edificaciones, como las plantaciones, siembras y todo tipo de obras.

La construcción puede estar ya hecha (preexistente) o simplemente la concesión ad

aedifìcandum (derecho de construir).

A su vez, puede ser hacia arriba (superfaciem) o hacia abajo del suelo.

c. OBJETO

Objeto del derecho de superficie, en sentido técnico, es. por un lado, "lo que, estando
incorporado al suelo (construcción), emerge del suelo; es el sobresuelo (superfaciem)",3S0
también lo que está debajo del suelo (artículo 1.030).

Este derecho témpora, pertenece a una persona distinta del propietario del suelo sobre el cual
se apoya aquella construcción; es pues un bien inmobiliario (no cabe superficie sobre bienes
muebles), "con objeto absolutamente singular", agrega MESSINEO.

Más precisamente por ello, aunque el Código habla de "propiedad separada" (de la
construcción), creemos que no hay tal. El derecho de objeto singular es precisamente por eso
llamado derecho de superficie, no propiedad.

Además, esto llevaría a confundir la superficie con el desdobla-miento de propiedades que

puede darse a nivel de sobresuelo y de subsuelo. En efecto, el artículo 955 del Código permite
que el subsuelo y el sobresuelo "pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto
que el dueño del suelo". Esto obviamente supone enajenación perpetua. En cambio, en la
superficie, la ley establece que al cumplirse o vencerse el plazo, el dominus soli adquiere por
accesión la propiedad de lo construido. Luego, no hay la tan mencionada propiedad.

Por otro lado,' queda claro que este derecho de superficie puede recaer sobre todo tipo de
terrenos, públicos o privados. Si en una época. aquéllos se daban con alguna lejana periodicidad,
los últimos casi no se dan.

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9. DIFERENCIAS CON EL USUFRUCTO

Según JORGE EUGENIO CASTAÑEDA existen puntuales diferencias, a saber:

 El usufructo tiene como máximo la vida del usufructuario. Es un derecho de por vida,
vitalicio (a lo más). En cambio, el derecho de superficie "puede prolongarse más allá de
la vida del superficiario, aunque también puede pactarse por la vida del que lo goza".
De hecho, el plazo de 99 años excede la vida no de una persona sino de dos o tres
generaciones.
 El usufructo es pasible de recaer sobre toda clase de bienes (muebles o inmuebles); la
superficie incide sólo sobre terrenos y tierras edificables.
 El usufructo nace de la ley, por contrato o por acto jurídico unilateral (testamento); el
derecho de superficie sólo nace por contra¬to.342

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CONCLUCIONES

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

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