CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Referencia: 11001-03-15-000-2017-00664-00
Actor: Jaime Alirio Rosero Argoty
Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño
Asunto: Acción de tutela

1. La acción de tutela

El señor Jaime Alirio Rosero Argoty, en nombre propio, promueve acción de

tutela contra lo decidido en la sentencia de primera instancia proferida el día
30 de enero de 2012, por el Juzgado Primero de Descongestión Administrativo
de Pasto, y la de segunda instancia del 1 de febrero de 2017, expedida por el
Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó en todas sus partes la
sentencia desfavorable de la demanda de reparación directa.

1.1. Pretensiones

El accionante solicitó lo siguiente:

1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y al
derecho de controversia; se ordene revocar las sentencias de primera y
segunda instancia censuradas; y como consecuencia, se acceda a las
pretensiones de la demanda de reparación directa, y a su indemnización
por los daños y perjuicios causados, producto de una detención arbitraria
y la acusación falsa por conductas que no cometió por las cuales fue
privado de su libertad durante 28 meses y 5 días.

2. Revisar las dos sentencias conjuntamente con el material probatorio

aportado, especialmente la Resolución No. 011 del 03 de febrero de 2005;
y se ordene el pago de las pretensiones solicitadas.

1.2. Hechos de la solicitud

La accionante señala como hechos relevantes los siguientes:

1.2.1. En sentencia T-001 de 1999, se estableció que las tutelas son viables
contra providencias judiciales, cuando se vulneran los derechos
fundamentales como es el caso en particular.

1.2.2. Las dos providencias que se censuran fueron proferidas en la demanda

de reparación directa Nº. 2006-00425-00, al decidir la primera instancia con
fecha de 30 de enero de 2012, y la segunda instancia con fecha de 1 de febrero
de 2017, vulnerando los artículos 29 y 228 de la Constitución.

1.2.3. Fue despedido del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación y

posteriormente fue procesado penalmente por delitos que jamás cometió,
privado de forma ilegal de su libertad y luego absuelto de toda responsabilidad
penal, como se demostró en el proceso de reparación directa. Existió una
flagrante violación al debido proceso y no se garantizó lo previsto en el artículo
228 de la Constitución Política, desconociendo los derechos fundamentales
del trabajador, y el debido proceso.

1.2.4. Su despido del cargo de investigador del C.T.I. de la Fiscalía fue sin
justa causa «por un capricho del Director de este organismo por
animadversión». En el proceso de reparación directa, no fueron valoradas las
pruebas en su integridad por la magistrada del Tribunal Administrativo de
Nariño, como tampoco por el Juez Primero Administrativo de Descongestión
de Pasto, produciendo dos sentencias con vías de hecho o con error judicial,
pues no se garantizó el orden justo, la justicia y el respeto por los derechos
humanos.

1.2.5. El 13 de julio de 1994, ingresó a laborar a la Fiscalía General de la

Nación, en el cargo de investigador judicial uno, hasta el día 25 de septiembre
de 1998, cuando fue despedido sin justa causa de la entidad «por su jefe
inmediato que quería demostrar la comisión de conductas punibles que jamás
cometió».

1.2.6. Fue investigado por posibles conductas punibles; sin embargo,

mediante Resolución Nº. 11 del 3 de febrero de 2005, proferida por la Fiscalía
17 Seccional de Pasto, resolvió precluir la investigación, lo que le sirvió de
soporte para interponer la demanda de reparación directa y reclamar los daños
y perjuicios ocasionados por la detención arbitraria de la cual fue objeto. La
magistrada y el juez no tuvieron en cuenta las pruebas aportadas, ni la
resolución ya mencionada, apartándose de la realidad probatoria en sus
decisiones.
1.2.7. Transcribió apartes de la Resolución Nº. 011 del 3 de febrero de 2005,
en donde resaltó y subrayó lo siguiente:

“Como ya se definió que la acción en contra del particular estaba

prescrita, veamos ahora si las imputaciones hacia ROSERO ARGOTY son
sólidas: Creemos…dice la Fiscalía… que NO”. Sigue diciendo en su
providencia la fiscalía que “EL INFORME CONFIDENCIAL no pasa de ser un
escrito que contiene simplemente lo que se escucha en un “informante”.
No hay verificaciones, seguimientos o la confirmación siquiera sumaria
de que las aseveraciones son ciertas. Quien lo recibe se limita a
transcribir con palabras lo que escucha de otro. El investigador receptor
de la información no hace cosa distinta que pasarla a su superior
inmediato y así hasta llegar al Director del C.T.I. Pero, repetimos, es solo
eso, un documento sin respaldo probatorio o averiguatorio alguno. Nadie
se dio a la tarea, ni el Director, de comprobar que tan cierto era que el
contador exigía dinero por su concepto….” Se refiere el fiscal al contador
público JAIME ALIRIO ROSERO Sigue afirmando la FISCALÍA 17 SECCIONAL
en su acto administrativo que produce, que «…para colocarlo en términos
más crudos. Un investigador recibe un rumor e inmediatamente lo plasma
en un CONFIDENCIAL que remite a su superior y éste a su vez al suyo. Y
así quedaron las cosas. Nada mas se hizo y lo real es que el servidor
público fue declarado insubsistente porque se trata de un funcionario de
libre nombramiento y remoción…» Esto dejó de considerar la JUEZ DE
PRIMERA INSTANCIA, como la MAGISTRADA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE NARIÑO al decidir en la segunda instancia, y violaron el PRINCIPIO DE
EQUILIBRIO EN LA VALORACIÓN PROBATORIA, situación que debe corregirse
VÍA TUTELA POR EXISTIR VÍAS DE HECHO, y no garantizar lo previsto en el
ARTÍCULO 29 Y 228 DE LA C.N.

1.2.8. La Fiscalía General de la Nación, generó consecuencias graves como

daños y perjuicios, debido a su actuar arbitrario, lo que conllevó su privación
de la libertad por un espacio superior a 2 años, exactamente 28 meses y 5
días.

1.2.9. Fue denunciado por la presunta comisión del delito de cohecho propio
- concusión en el proceso penal, pero finalmente se probó la no existencia de
esos delitos; no obstante, durante el tiempo que transcurrió la investigación se
afectó su vida y la de su familia, llegando a privarlo ilegalmente de su libertad.
1.2.10. Al momento de su detención arbitraria o privación ilegal producto de la
falsa denuncia, estudiaba derecho y trabajaba como contador profesional,
aspiraciones que hoy se truncaron y no recibe ingresos para vivir dignamente.
Así mismo, no pudo continuar con sus tratamientos médicos por consecuencia
de un accidente de trabajo, además de existir un concepto de medicina legal
donde describe las secuelas y la mala absorción intestinal que presentaba, por
la incorrecta actuación del hospital y producida estando al servicio del C.T.I.

1.2.11. El Juez Primero Administrativo de Descongestión de Pasto y la

Magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño no dictaron una sentencia
justa (C.P. art 2), pues emitieron sus decisiones judiciales por fuera del
material probatorio (Resolución Nº. 011 del 3 de febrero de 2005), dejando de
considerar el principio de la valoración equilibrada de la prueba y vulnerando
todos sus derechos fundamentales, especialmente el debido proceso, el de
defensa y el de controversia.

1.3. Fundamentos jurídicos de la tutela

Argumenta que el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto y el

Tribunal Administrativo de Nariño, no cumplieron con los dos mandatos que
les ordena la Constitución de 1991, para garantizar el orden justo que son: i)
la obtención del derecho sustancial y ii) la búsqueda de la verdad.

Expresa que al no aplicar la justicia se le vulneró el debido proceso, el derecho

de defensa y el derecho de controversia de acuerdo al principio de equilibrio
en la valoración probatoria.
Sustenta la acción en los derechos denominados como: el acceso a la justicia,
el debido proceso, la defensa, la controversia, la aplicación del principio de
equilibrio en la valoración probatoria, la igualdad real y material, la libertad, el
trabajo digno, la subsistencia, la vida digna, la salud, la presunción de buena
fe e inocencia, el evitar un perjuicio irremediable e irreparable, y finalmente,
la revisión de las pruebas en su integridad.

1.4. Actuación Procesal

La acción de tutela fue admitida por auto del 21 de marzo 2017, en el que se
ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y al
Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Pasto, como
demandados, y a la Nación (Fiscalía General de la Nación), como tercero
interesado en el resultado del proceso, para que dentro del término de tres (3)
días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe.

1.5. Intervenciones

Dentro del término concedido el Juzgado Administrativo de Descongestión

de Pasto, no se pronunció al respecto.

El Tribunal Administrativo de Nariño, como demandado de la acción de la

referencia, presentó informe1 manifestando las razones por las cuales no se

1
Informe visible a folios 39 al 41 del expediente de tutela.
accedió a las pretensiones de la demanda, asi: inicialmente el Despacho
realizó una interpretación determinando los daños que presuntamente fueron
irrogados a los accionantes y la conclusión en cada uno de ellos, de la
siguiente manera:

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor JAIME ALIRIO

ROSERO ARGOTY en el cargo de investigador judicial I que desempeñaba

en la Fiscalía General de la Nación.

Explicó que aunque el demandante fue declarado insubsistente de su

nombramiento, no existió prueba alguna que demostrara que la decisión
estuviera fundamentada en la elaboración del informe confidencial suscrito el
17 de septiembre de 1998 (f. 117 a 124 de la demanda de reparación directa).

La apertura de un proceso penal seguido en contra del señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY por la presunta comisión de los delitos de

concusión.

Señaló que la Fiscalía General de la Nación no violó ningún mandato legal o

constitucional, por lo que no existió una falla en la prestación del servicio, de
manera que su actuación estuvo ajustada a derecho. Por otro lado, declaró
«no se discute la legalidad de las decisiones proferidas por los operadores
jurídicos en el proceso penal, o que la investigación haya generado la privación
de la libertad del procesado, situación que tampoco se presentó en este
asunto, pues como se precisará enseguida, no se demostró que con ocasión
de la investigación el señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY fuera detenido».
 La privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY.

En este punto, manifestó que nada se dijo en la demanda presentada, que

solamente en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, se
invocó la indemnización por daños y perjuicios de la privación injusta de la
libertad que padeció el demandante, por lo que los argumentos al respecto,
no fueron objeto de debate y, la demandada no ejerció su derecho de defensa.
Además, reiteró la carencia de la prueba para establecer el perjuicio.

La afectación al buen nombre y al proyecto de vida del señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY.

Adujo que la Fiscalía General de la Nación no expidió el informe sin

fundamento, pues existían indicios y declaraciones de la presunta comisión del
ilícito por parte del accionante, por lo que las garantías de índole superior no
se vieron alteradas con la conducta de ese ente de control.

Finalmente, en relación con el abandono de sus estudios señaló que aunque

ese hecho se acreditó mediante una constancia de la universidad, no se
demostró que tal circunstancia haya ocurrido como resultado del contenido del
informe confidencial por lo que no se acreditaron los elementos de imputación
de la falla en el servicio, al no demostrar el nexo de causalidad con el actuar
de la Fiscalía General de la Nación, razones que llevaron a confirmar la
decisión de primera instancia.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, como tercero interesado en el
proceso, presentó informe2 manifestado que la acción de tutela en este caso
resulta improcedente, por cuanto no cumple con las causales de procedibilidad
de esta acción contra providencias judiciales, debido a su carácter económico
y porque no se identificaron, ni argumentaron las razones por las cuales la
providencia incurría en algunos defectos. Finalmente, concluyó que el
accionante no satisfizo debidamente la carga probatoria exigida por la
jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según
el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o
corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del
accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema jurídico

Se le atribuye al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Pasto,

y al Tribunal Administrativo de Nariño, la presunta vulneración de los derechos

2
, informe visible a folios 46 al 53 del expediente de tutela.
al acceso a la justicia justa, al debido proceso, a la defensa, a la controversia,
a la aplicación del principio de equilibrio en la valoración probatoria, a la
igualdad real y material, al trabajo digno, a la libertad, a la subsistencia, a una
vida digna, a la salud, a la presunción de buena fe e inocencia, a la revisión de
las pruebas en su integridad y al de evitar un perjuicio irremediable e
irreparable del señor Jaime Alirio Rosero Argoty.

Con el fin de dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala considera

necesario abordar los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedencia; iii)
los hechos probados; iv) el análisis de la Sala; y, v) la conclusión.

2.2.1. De la procedencia general de la acción de tutela contra

providencias judiciales

Con el Decreto 2591 de 1991 se reglamentó la acción de tutela consagrada en

el artículo 86 de la Constitución Política y, desde entonces, la Corte
Constitucional a través del examen de constitucionalidad se dio a la tarea de
estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales. En la
sentencia C-543 de 1992, si bien en principio se adoptó la tesis más restrictiva
de improcedencia, se allanó el camino para que la Corte comenzara a
determinar los casos en los que habría de proceder el amparo contra
providencias judiciales, estableciendo una amplia línea jurisprudencial que
finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, donde reunió las
causales genéricas3 y específicas4 de procedibilidad del amparo contra las
decisiones judiciales. Según expuso la Corte, esta excepción tiene como
propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el
debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, la consolidación de las
bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional

faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
siempre que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de cualquier autoridad pública o la de los particulares en los casos
determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta
procedente cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa
judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer
efectiva la protección deprecada, por lo que la acción constitucional puede
entonces sustituirlos como mecanismo transitorio.

3
(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan
agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla
el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de
sentencias de tutela.

4
(i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v)
error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa
de la Constitución.
En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de
2014, la Sala Plena del Consejo de Estado5 acogió la tesis que se venía
aplicando en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la
posibilidad de admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e
indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto
el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con
el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución
Política) o con el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejusdem).
Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó
establecido en 6 meses el término prudencial para considerar satisfecho el
principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el
juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.6

Por tanto, la Sala verificará, en primer lugar, que la solicitud de tutela

cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad, a saber: (i) que
no se trate de tutela contra tutela; (ii) que se cumpla el principio de
inmediatez y, (iii) que se cumpla el principio subsidiariedad, es decir, el
agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios siempre y cuando
estos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice
vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión
a tomar será rechazar por improcedente el amparo y no se analizará el
fondo del asunto.

5
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012,
radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González.

6
Consejo de Estado. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo
de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para
determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente ».
2.2.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad

2.2.2.1. El asunto tiene relevancia constitucional: Si, puesto que se centra

en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales al
acceso a la justicia real, al debido proceso, a la defensa, a la controversia, a
la aplicación del principio de equilibrio en la valoración probatoria, a la igualdad
real y material, al trabajo digno, a la libertad, a la subsistencia, a una vida
digna, a la salud, a la presunción de buena fe e inocencia, a la revisión de las
pruebas en su integridad y al de evitar un perjuicio irremediable e irreparable.

2.2.2.2. Se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa

judicial:

No, en este caso el accionante tenía a su disposición el recurso de

extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «El recurso
extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas
por las secciones y subsecciones de la sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces
administrativos»; sin embargo, no lo ejercitó, y esta acción constitucional no
es un medio alternativo que sirva para revivir términos o para abrir nuevas
instancias judiciales.
En este sentido, la Sala considera innecesario continuar con el examen de los
demás requisitos generales de procedibilidad, por lo que pasará al desarrollo
del caso atendiendo a la subsidiariedad de la acción de tutela cuando, como
en el presente asunto, el tutelante disponía de otro medio de defensa.

2.3. Hechos probados

2.3.1. El 12 de septiembre de 2006, Jaime Alirio Rosero Argoty, interpuso

demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de
la Nación, Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y
materiales derivados de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento
como investigador judicial I del cuerpo Técnico de Investigaciones de la
Fiscalía, que se produjo el 25 de septiembre de 1998, acto que el abogado del
demandante atribuyó como una falla de la administración porque fue
sustentado en un informe confidencial emanado de un funcionario de la misma
entidad a través del cual se le involucraba en la comisión de un hecho punible
sin sustento probatorio, en el cual, el 3 de febrero de 2005 se precluyó la
investigación por parte de la Fiscalía 17 Seccional Delegada de Delitos Contra
la Administración Pública (ff. 12 al 16) .

2.3.2. El 30 de enero de 2012, el Juzgado Administrativo de Descongestión de

Pasto, mediante sentencia denegó las pretensiones de la demanda del medio
de control de reparación directa, porque no se demostró una falla en el servicio
como consecuencia de la emisión del informe confidencial que habría servido
de sustento al retiro del servicio del demandante como investigador judicial,
grado I, del Cuerpo Técnico Investigaciones de la Fiscalía (ff. 12 al 19).
2.3.3. Contra la anterior sentencia la parte demandada interpuso recurso de
apelación, el cual fue resuelto mediante providencia del 1 de febrero de 2017,
por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, que decidió confirmar en todos
los aspectos la decisión adoptada de primera instancia (ff. 23 al 31).

2.4. Análisis de la Sala

En la acción de tutela se plantea que las decisiones censuradas objeto de

estudio, no garantizaron el orden justo pues no estuvieron encaminadas a la
obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad, lo que conllevó
a una presunta vulneración al debido proceso, al derecho de defensa y al
derecho de controversia de acuerdo al principio de equilibrio en la valoración
probatoria; en cuanto, no se accedió a la pretensión indemnizatoria como
consecuencia de la privación injusta de la libertad.

Verificadas las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el

Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto y el Tribunal
Administrativo de Nariño, la Sala observa:

1. Con la demanda de reparación directa se solicitó «indemnización por la

supresión de la ayuda económica- LUCRO CESANTE que venía recibiendo
producto del trabajo que realizaba JAIME ROSERO como PROFESIONAL

INVESTIGADOR del CTI de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN».

2. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, profirió

sentencia con fecha de 30 de enero de 2012, donde estableció lo
siguiente:
 En esa medida - tal y como se solicitó en la demanda - se examinará
la responsabilidad estatal por falla del servicio imputable a la
Fiscalía General de la Nación por la emisión de un informe
confidencial sin sustento probatorio.

Según la demanda, dicha actuación es imputable a la

Administración y no de forma personal al servidor público que
suscribió el informe, y provocó un daño antijurídico que el
Administrado no estaba en obligación de soportar, relativo a su
retiro del servicio como empleado del Cuerpo Técnico de
Investigaciones de la Fiscalía, por tanto, genera la obligación de
indemnizar en presencia de un falla, un daño y un nexo causal entre
falla y daño.

Finalmente se aclara que en este proceso no se juzga la

responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por deficiente
funcionamiento de la administración de Justicia, error jurisdiccional
o privación injusta de la libertad, pues en los fundamentos fácticos
de la demanda – o causa para pedir – nada se mencionó al
respecto, como si se hizo de forma aislada en los alegatos de
conclusión de la parte actora.7

3. El Tribunal Administrativo de Nariño, con sentencia del 1º. de febrero

de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la
anterior decisión, hizo un estudio de los daños que se atribuían a la
Fiscalía General de la Nación, por lo que analizó los siguiente aspectos:

i) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY en el cargo de investigador judicial I que
desempeñaba en la Fiscalía General de la nación.

ii) La apertura de un proceso penal seguido en contra del señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY por la presunta comisión de los delitos de
concusión.

iii) La privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor JAIME

ALIRIO ROSERO ARGOTY.

7
Sentencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión de Pasto. Exp. 520013331701-2006-00425-00.
 iv) La afectación al buen nombre y al proyecto de vida del señor JAIME
ALIRIO ROSERO ARGOTY.

Al resolver el punto relativo a la desvinculación del cargo, el Tribunal consideró

que la Fiscalía General de la Nación no incurrió en falla en la prestación del
servicio, por las razones expresadas en el fallo.

Ahora bien, pese a que no fue solicitado en la demanda de reparación directa

sino que hizo parte de los alegatos de conclusión de primera instancia y del
recurso de apelación, el Tribunal abordó el estudio de la presunta privación
injusta de la libertad; sobre el particular se refirió a dos dictámenes
relacionados con el estado de salud del demandante elaborados por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y al respecto señaló:

En los dos se registra que el paciente procede de la cárcel del circuito de

Chiquinquirá y que la patología del señor JAIME ALIRIO ROSERO
ARGOTY se cataloga como enfermedad grave, a lo cual se suma que en
el aparte denominado “situación jurídica”, se dice “sindicado de
paramilitarismo”. (f. 28 y 30.). Los conceptos médicos, dejan ver que en
efecto el señor JAIME ALIRIO ROSERO ARGOTY estuvo privado de su libertad,
sin embargo, no existe prueba alguna que indique que el demandante
fuera recluido en el establecimiento carcelario a raíz de la
investigación penal iniciada por un informe de inteligencia
confidencial suscrito por FRANCISCO ALEXANDER RUIZ el 17 de
septiembre de 1998, aunque las fechas de los dictámenes coinciden con
el curso de la investigación de referencia, en la Resolución Nº. 011 de 3
de febrero de 2005 expedida por la Fiscalía Diecisiete Delegada ante los
Juzgados Penales del Circuito de Pasto Unidad de delitos contra la
Administración Pública, nada se dice respecto a que el prenombrado
fuera privado de su libertad (f. 16 a 19 y 187 a 199).8 (Negrillas fuera de
texto)

8
Visible a folio 29 del expediente de la acción de tutela.
Más adelante, sobre la presunta configuración de ese daño, estableció:

En todo caso, dado que tales argumentos –los relacionados con la

privación injusta de la libertad- no fueron expuestos en el libelo
demandatario, tampoco fueron objeto de debate en el curso del proceso,
dicho de otro modo, respecto a ellos la Fiscalía General de la Nación no
se pronunció y por ende no ejerció su derecho de defensa, no se deben
considerar para dirimir el asunto.
(…)
Ahora aunque en virtud del art. 305 del C.P.C. aplicable por remisión de
Decreto 01 de 1984, es viable considerar en la sentencia cualquier
hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual
verse el litigio, opción que se ha denominado principio de congruencia
ampliada, su aplicación está sometida a unos requisitos que no se
cumplen en este asunto9, ya que la supuesta privación en caso de
haberse probado, sería anterior a la formulación de la demanda y en todo
caso, se reitera la carencia de prueba que permite establecer nexo
entre aquella, la investigación y el mentado informe. (Resalta la Sala)

De acuerdo con las pretensiones de la parte actora en esta acción de tutela,

la Sala encuentra que el señor Jaime Alirio Rosero Argoty solicitó se accediera
a las pretensiones de la demanda de reparación directa, y la indemnización
por los daños y perjuicios causados, producto de una detención arbitraria
y la acusación falsa por conductas que no cometió, por las cuales fue
privado de su libertad.

La Sala observa que en los hechos y argumentos presentados por el

accionante, solamente se expresó que los jueces de primera y segunda

9
En el texto original se citan apartes de la sentencia 27 de agosto de 2009, Consejo de Estado Sala de
lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, consejera ponente María Nohemí Hernández.
instancia no tuvieron en cuenta la Resolución Nº. 011 de 3 de febrero de
200510; adicionalmente, se hace referencia a la privación de la libertad de la
cual fue objeto, producto de la investigación realizada por la Fiscalía Diecisiete
Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto Unidad de Delitos
contra la Administración Pública; sin embargo, de acuerdo con lo expresado
en la sentencia censurada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño
dicha resolución nada menciona acerca de la privación de la libertad del
demandante.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala estima oportuno

recomendar que si el accionante encontró o recobró, después de dictada la
sentencia, documentos decisivos que prueben que la privación de su libertad
fue producto del informe de contra inteligencia que, a su vez, dio lugar a la
desvinculación del servicio, y que no los pudo aportar al proceso de reparación
directa por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, tiene
la posibilidad de aportarlos para que sean tenidos como prueba dentro del
recurso extraordinario de revisión. Por ello la Sala considera que ese sería el
medio judicial al que, llegado al caso, podría acceder el señor Jaime Alirio
Rosero Argoty, para lograr el amparo de sus derechos que estima violados

El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo judicial establecido por

el legislador, que se encuentra regulado en las siguientes áreas: en materia
civil, por el Código General del Proceso, en sus artículos 354 al 360; en el
ámbito laboral, en la Ley 712 de 2001, por los artículos 30 y 31; en materia

10
Emitida por la Fiscalía 17 Seccional Pasto, en la que resuelven prelucir la investigación en contra del
señor Jaime Alirio Rosero.
penal, en la Ley 906 de 2004, artículos 192 a 198; y en materia contencioso
administrativa, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, artículos 248 al 255. Este recurso es una
excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a
cosa juzgada material, el cual tiene lugar cuando la decisión resuelve el fondo
del asunto objeto de litigio; de ahí deviene su carácter extraordinario.

En efecto, las providencias que cuestiona en vía de tutela el señor Jaime Alirio
Rosero Argoty son unas sentencias proferidas, en primera instancia, por el
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto y, en segunda
instancia, por el Tribunal Administrativo de Nariño a través de las cuales se
denegaron las pretensiones de la demanda del medio de control de reparación
directa, y se confirmó tal decisión, respectivamente, contra las cuales puede,
aún, interponer el recurso extraordinario de revisión

Actualmente la Ley 1437 de 2011, en su artículo 248, consagra el recurso

extraordinario de revisión que tiene por objeto cuestionar sentencias
ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales
Administrativos y por los jueces administrativos, en el evento en que se
configuren las causales señaladas de manera taxativa en los artículos 250 de
la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003, que expresan lo siguiente:

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el

artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse
encontrado o recobrado después de dictada la sentencia
documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir
una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al
proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte
contraria (Negrillas fuera del texto).
 ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A
CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las
providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o
decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de
naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o
pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo
de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus
competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
del Contralor General de la República o del Procurador General de la
Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el
resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La
revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso
extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en
cualquier tiempo11 por las causales consagradas para este en el mismo
código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con
violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho
reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención
colectiva que le eran legalmente aplicables.”

Esta Corporación, ha manifestado que el recurso extraordinario de revisión de

la Ley 1437 de 2011 consiste en una herramienta extraordinaria de
impugnación que estudia la causa que dio origen al fallo recurrido, aún cuando
se cuestione a través de ellos, sentencias ejecutoriadas proferidas bajo el
régimen jurídico del Decreto Ley 01 de 198412.

El recurso extraordinario de revisión es una nueva instancia, puesto que no

puede entenderse ni hace parte del proceso que originó el fallo recurrido, pues
es claro que con este, aquel se finiquita. Por tanto, el recurso es una verdadera
acción, como la denominó la Corte Constitucional, cuyo objeto es una
sentencia que cobró ejecutoria y, por tanto, debe agotar todos los cauces de
una nueva actuación judicial. Pese a su nombre «recurso extraordinario», este

11
Apartes subrayados declarados inexequible en Sentencia C-835-03
12
sentencia de veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-25-
000-2014-00753-00(2343-14), Sección Segunda, Subsección B
se inicia con una verdadera demanda contra la sentencia, la que está sujeta a
una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y
procedencia, es decir, es un medio de control que deberá ser examinado
dentro de un estricto y delimitado ámbito interpretativo, que consagró el
legislador en la jurisdicción contencioso administrativa13.

El término para interponer el recurso extraordinario de revisión, está

contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, artículo 251 que establece las
siguientes condiciones:

ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá

interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva
sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del
artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año
siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el
caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año
siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los
casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso
deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la
ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se
requiera, dentro del mismo término contado a partir del
perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.

La Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con la

improcedencia de la acción de tutela cuando el demandante tiene a su
disposición un recurso extraordinario de los que contempla la Ley 1437 de
2011 y este constituye el otro mecanismo de defensa judicial con que cuenta
para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Aunque en esa
oportunidad se hizo referencia al recurso extraordinario de unificación de

13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado: 11001-03-28-
000-2016-00070-00, sentencia del 16 de enero de 2017.
jurisprudencia, lo mismo aplica en caso de que el mecanismo procedente sea
el recurso extraordinario de revisión; por lo tanto, se transcribe lo pertinente
de la providencia que hizo ese análisis, cuyos argumentos se acogen
plenamente para aplicarlos al caso concreto:

[…]

la accionante contaba con el recurso extraordinario de unificación de

jurisprudencia para controvertir la sentencia de segunda instancia
dictada dentro del medio de control de reparación directa si consideraba
que la misma contrariaba la sentencia de unificación del 28 de agosto
de 2014 dictada por la Sección Tercera de esta Corporación.14

Así las cosas, es claro que el señor Jaime Alirio Rosero Argoty Forero, podría
tener a su disposición el recurso extraordinario de revisión contra las
sentencias del Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto y el
Tribunal Administrativo de Nariño, que denegaron las pretensiones de la
demanda del medio de control de reparación directa.

El recurso extraordinario de revisión debe interponerse dentro del año

siguiente a la ejecutoria del fallo recurrido, con excepción de la causal
establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que deberá presentarse
dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en
los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir
del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.

En el caso sub-lite, la Sala observa que la sentencia proferida en segunda

instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño quedó en firme el 7 de

14
Sentencia del 24 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección «A», Magistrado Ponente
William Hernández Gómez, Radicado: 11001-03-15-000-2016-02358-00.
febrero de 2017, lo que significa que a la fecha solamente han transcurrido 2
meses, por lo que el demandante todavía podría iniciar el trámite para la
presentación del recurso extraordinario de revisión.

Para su presentación, en este caso, el recurrente, si así lo considera, deberá

señalar con precisión y justificar la causal primera del artículo 250 de la Ley
1437 de 2011 [CPACA], en que se podría fundar el recurso y aportar las pruebas
necesarias.

Recapitulando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de

subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es
utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de
defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios
judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será
procedente si el juez constitucional logra determinar que: i) los mecanismos y
recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para
garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o
amenazados; ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo
transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia
inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales;
y, iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es
sujeto de especial protección constitucional.

En este caso, el señor Jaime Alirio rosero Argoty tiene a su alcance, y podría
interponer, el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248
de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, no lo hizo, y esta Sala, a partir de los
hechos que narra y de las pruebas aportadas al proceso, no puede establecer
los motivos por los cuales omitió el ejercicio de ese mecanismo de defensa.
Siendo así, se concluye que el actor no acudió a los medios judiciales idóneos
y eficaces que tenía a su alcance y no podía prescindir del mecanismo
extraordinario de revisión para debatir la sentencia del Tribunal Administrativo
de Nariño, pues ello comportaría la desnaturalización de la acción de tutela
como un mecanismo subsidiario y lo convertiría en principal.

Además el tutelante no logró demostrar la existencia de un perjuicio inminente,

urgente, grave e impostergable y no demostró que es sujeto de protección
especial constitucional, pues esta situación no fue alegada o demostrada en
el proceso en estudio.

3. Conclusión

Al no haberse probado la concurrencia de al menos uno de los supuestos que

exceptúan la subsidiariedad del amparo frente a la existencia de otros
instrumentos de defensa, la presente acción de tutela deviene improcedente,
pues no es una elección del accionante acudir al mecanismo previsto por el
ordenamiento jurídico o interponer la acción de tutela, si así lo prefiere. De ser
así, la acción de tutela respondería a un carácter opcional y no subsidiario
como el que le es propio.

Así las cosas, y sin que sea necesario realizar algún otro pronunciamiento al
respecto, la Sala declarará la improcedencia del amparo en el presente caso,
debido a que no cumplé con los requisitos de procedibilidad, en este caso, por
el principio de subsidiaridad de la acción de tutela.
En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere,

Falla

RECHAZAR por improcedente la solicitud de tutela promovida por el

ciudadano Jaime Alirio Rosero Argoty en contra de las sentencias del 30 de
enero de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de
descongestión de Pasto y la del 1 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal
Administrativo de Nariño, de conformidad con la parte motiva de esta
sentencia.

De no ser impugnada, ENVIAR esta providencia a la Corte Constitucional para

su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la

fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS