De La Tutela Cautelar A La Tutela Antici

De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria*
Luiz Guilherme Marinoni**
Sumario: I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileño.

II. La consagración de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Código de Pro-
ceso Civil. III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia básica). IV. La
tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo. V. La referibilidad al derecho cautelado
como presupuesto necesario de la tutela cautelar. VI. La inuencia carneluttiana en
el sentido de que es la sentencia que compone la lid. VII. El mito de la nulla executio
sine titulo. VIII. El mito de la “búsqueda de la verdad”. IX. La ceguera para la pér-
dida de la instrumentalidad. X. La no percepción de la superación de la relación entre
“tutela del derecho” y cosa juzgada material.
I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho

brasileño
Así disponía el artículo 675 del Código de Proceso Civil de 1939:
“Además de los casos en que la ley expresamente lo autoriza, el juez

podrá determinar providencias para cautelar el interés de las partes:
I . Cuando del estado de hecho de la lid surjan fundados temores de

disputa o violencia entre los litigantes;
II. Cuando, antes de la decisión, fuera probable la ocurrencia de actos

capaces de causar lesiones, de difícil e incierta reparación, al dere-
cho de una de las partes;
* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.

** Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Posdoctorado
en la Università degli Studi di Milano (Italia). Visiting scholar en la Columbia University Law of School
(EE. UU.).
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LUIZ GUILHERME MARINONI
III. Cuando, en el proceso, a una de las partes le fuera imposible produ-

cir prueba, por no hallarse en la posesión de determinada cosa”.
Parte de la doctrina no percibió en el artículo 675 un poder general

de cautela, habiendo armado Liebman, en las notas a las Instituições de
Chiovenda, que “también en la legislación brasileña se omite la atribu-
ción expresa al juez de un poder cautelar general, del cual él se pueda
valer según las necesidades y las circunstancias fuera de los casos tradi-
cionales expresamente previstos”1.
Lo cierto, sin embargo, es que la mayoría de los procesalistas en-

tendieron que un poder general de cautela estaba presente en la norma
referida. Los tribunales, entretanto, infelizmente no se mostraron sensi-
bles a la necesidad del uso de este poder y fueron muy tímidos en la
concesión de medidas cautelares que escapasen del estrecho ámbito del
artículo 6762.
El Código de Proceso Civil de 1973 atribuyó al juez, a través del ar-

tículo 798, el poder de determinar las medidas provisorias que juzgue
adecuadas cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes del
juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra parte una lesión grave
y de difícil reparación.
Parte de la doctrina, el a la naturaleza de la tutela cautelar, no ad-

mitió que el juez concediese medidas sumarias satisfactivas con base
en el artículo 798. Veamos lo que decía Humberto Theodoro Júnior:
“Por otro lado, como bien advierte Lopes da Costa, ‘la medida caute-
lar no debe trasponer los límites que denen su naturaleza provisoria’.
Su objetivo es apenas garantizar la utilidad y ecacia de la futura prestación
jurisdiccional satisfactiva. La medida cautelar no puede, ni debe, anticipar la
decisión sobre el derecho material, pues no es de su naturaleza autorizar una es-
pecie de ejecución provisoria”3. Algunas decisiones, siguiendo esta orienta-
ción, armaban: “No debe ser concedida la medida cautelar innominada
en la que el actor pretende le sean facilitadas las dependencias de un
club para la realización de una esta de matrimonio, en virtud del tenor
1 Notas a las Instituições de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda), v. 1.

2 V. SÁNCHES, Sydney. Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 101.
3 Processo Cautelar, p. 108 (las cursivas son nuestras).
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DE LA TUTELA CAUTELAR A LA TUTELA ANTICIPATORIA
satisfactivo de tal pedido, siendo que su concesión implicaría la pérdida

del objeto de la acción principal”4.
La inefectividad del procedimiento ordinario, entre tanto, hizo que

los tribunales pasaran a hablar de “acción cautelar satisfactiva”. Lamen-
tables equívocos fueron cometidos por los tribunales y por la doctrina
en razón de la no consideración de la cognición inherente al procedi-
miento materialmente sumario. Se decidió, por ejemplo, que “la medida
cautelar innominada que visa a la participación del socio en la asamblea
tiene cuño satisfactivo, pues el interés inmediato se agota con el cumpli-
miento de la liminar concedida. La realización de la instrucción para la ve-
ricación de esa resistencia importaría en un apego al formalismo, siendo por
tanto innecesaria”5.
Los tribunales y parte de la doctrina, de hecho, se preocupaban

mucho con la satisfactividad de la tutela, imaginando que la “acción
principal” sería innecesaria en el caso de la “tutela satisfactiva”. Razo-
naban, en otras palabras, suponiendo que la satisfactividad de la tutela
era suciente para dispensar el enjuiciamiento de la acción principal. El
error contenido en dicha forma de pensar es tan evidente que puede ser
claricado por esa indagación de respuesta evidentemente elemental: la
concesión de la liminar, en la acción de reintegración de la posesión, por
tener contenido satisfactivo, ¿debe impedir la prosecución del contra-
dictorio? ¿Será que la realización de la instrucción para la vericación
de la resistencia del demandado –según la decisión referida hace poco–
importaría también aquí en “apego al formalismo”? Absolutamente no.
Ni aquí, ni en la situación narrada en la decisión. Cuando publicamos,
en 1992, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória6, dejamos claro que la ju-
risprudencia y la doctrina venían confundiendo satisfactividad con de-
nitividad. Dijimos: la tutela solamente es denitiva, dispensando la
“acción principal”, cuando la cognición es completa. La tutela satisfac-
tiva, cuando sea de cognición sumaria, exige la prosecución del contra-
dictorio, no solo porque no puede haber cosa juzgada material sin cog-
nición plena (carga declaratoria suciente) así como, tampoco porque
4 TJSC, 1ª C., Ap. 26.034, v.u., En: Arruda ALVIM y PINTO, Nélson Luiz. Repertório de Jurisprudência e
Doutrina sobre Processo Cautelar, pp. 164-165.
5 RT 673/85.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992.
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el demandado solamente puede sufrir un perjuicio denitivo (que no

pueda ser cuestionado más) en razón de una sentencia fundada en cosa
juzgada material.
Al lado de las acciones sumarias satisfactivas –que, por algunos,

doblemente equivocados, eran llamadas “acciones cautelares satisfac-
tivas”– podían ser detectadas verdaderas acciones de cognición com-
pleta con liminar7. La práctica aceptaba la tesis de que la acción cautelar
podía sustituir el mandato de seguridad, cuando haya transcurrido su plazo
de caducidad. El juez y el doctrinario, como magos, transformaban el derecho
líquido y cierto en fumus boni iuris. En verdad, semejante falsicación era
aceptada porque no había la posibilidad de obtención de una medida liminar
en el procedimiento ordinario. Pero la misma doctrina que ngía no ver la
transformación del derecho líquido y cierto en fumus, no conseguía perci-
bir que la acción cautelar, que pasara a tratar del derecho líquido y cierto,
en realidad era una acción de cognición completa con liminar. Como en el
mandato de seguridad, en el procedimiento de la imaginada acción cautelar,
después de la presentación de la contestación, el juez estaba en condiciones
de proferir sentencia capaz de producir cosa juzgada material. Entretanto,
como el juez continuaba suponiendo que la acción verdaderamente cautelar,
¡el actor era obligado a proponer la acción principal! Y el juez, prosiguiendo
con el juego –que contaba con el apoyo de la doctrina–, “juzgaba” la acción
cautelar y la acción principal en el mismo momento, como si no fuese absolu-
tamente ilógico armar que algo es probable y también existe. Ahora, si el de-
recho ya puede ser reconocido ¡es porque ya no es más únicamente probable!
La acción de cognición plena con liminar y la acción sumaria satis-

factiva eran pensadas por la práctica como “acciones cautelares satisfac-
tivas” a pesar de la completa diferencia entre las cogniciones que funda-
ban sus sentencias.
El Código de Defensa del Consumidor (artículo 85) intentó introdu-

cir en nuestro Derecho la posibilidad del uso del mandato de seguridad
contra el particular: “Contra los actos ilegales o abusivos de personas fí-
sicas o jurídicas que lesionen un derecho líquido y cierto, individual, co-
lectivo o difuso, previsto en este Código, cabrá acción mandamental que
7 V. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 45.
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se regirá por las normas y leyes del mandato de seguridad”8. Esa norma,
sin embargo, fue vetada, bajo la siguiente argumentación: “las acciones
de mandato de seguridad y de hábeas data se destinan, por su natura-
leza, a la defensa de derechos subjetivos públicos y tienen, por tanto,
como objetivo principal, los actos de agentes del Poder Público. Por eso,
su extensión o aplicación a otras situaciones o relaciones jurídicas es in-
compatible con su índole constitucional. Los artículos vetados, así, con-
trarían las disposiciones de los incisos LXIX y LXXII del artículo 5 de la
Carta Magna”. El argumento del veto es risible y, así, solamente puede
ser comprendido a partir del momento en que revelamos su compromi-
so ideológico. La proposición que admite el uso de un procedimiento,
como el del mandato de seguridad, solamente contra los actos del Poder
Público, únicamente puede jar como premisa la tesis absurda de que
solo los agentes del Poder Público son capaces de cometer actos que jus-
tiquen el empleo de dicho procedimiento. Imaginar que el proceso es
un arma contra el Estado constituye una idea reaccionaria, de la peor
calidad, sin ninguna coherencia con las preocupaciones de la doctrina
moderna, tan pendiente de las tutelas diferenciadas, aptas a permitir la
efectiva tutela de los derechos. En verdad, faltó voluntad política para
premunirse al consumidor de un instrumento efectivo para la tutela de
sus derechos, y, de esa forma, podemos decir que el veto constituyó una
artimaña conservadora9.
Ya se dijo que, cuanto más fuertemente una ley protege los intere-
ses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que ella no sea
aplicada10, y no hay razón para esconder que una ley material compro-
metida con los deseos populares no tiene valor alguno cuando sus obje-
tivos no pueden ser efectivamente alcanzados.
El artículo 461 del Código de Proceso Civil, al volver posible la anti-

cipación de tutela en el proceso de conocimiento, conere al ciudadano
8 Cabe recordar, entretanto, que ya en 1983, en el Congreso Nacional de Proceso Civil, realizado en Porto
Alegre, Ovídio Baptista da Silva propuso que se agregue al artículo 285 del Código de Proceso Civil el si-
guiente párrafo: “Parágrafo único. Siempre que el juez, por el examen preliminar de los fundamentos de la
demanda por las pruebas constantes de la inicial, se convenza de la plausibilidad del derecho invocado, podrá
conceder medida liminar anticipando los efectos de la sentencia de mérito, si la naturaleza de tales eficacias
no fuera incompatible con dicha providencia”.
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 6.
10 SANTOS, Boaventura de Sousa. “Introdução à sociologia da administração da justiça”. En: Revista de
Processo, 37/133.
305
un instrumento procesal semejante al mandato de seguridad. El pro-

cedimiento no es del tipo documental y, por tanto, no es solamente la
prueba documental que puede demostrar lo que la norma llama verosi-
militud del derecho del actor.
La reforma de 1994 creó la posibilidad de la anticipación de la tu-

tela en el proceso de cognición plena (artículos 273 y 461 del CPC), eli-
minando la necesidad de que el actor –para obtener una tutela sumaria
satisfactiva– se valga del artículo 798 del Código de Proceso Civil, que
generaba acciones sumarias satisfactivas y acciones de cognición com-
pleta con tutela satisfactiva interina.
II. La consagración de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma

del Código de Proceso Civil
Los artículos 273 y 461 consagran la necesidad de la anticipación

de la realización de los derechos en los casos de periculum in mora y de
abuso del derecho de defensa11.
El Código de Proceso Civil tuvo que ser alterado, introduciéndo-

se en este la tutela anticipatoria, no solo por la razón de que la evolu-
ción de la sociedad demostró que la demora del procedimiento común
no era soportable, y por esta razón era necesaria una tutela sumaria
satisfactiva12, pero especialmente por el motivo de que la gran mayoría de
11 En varios países de América Latina se discute, intensamente, respecto de la tutela anticipatoria, Como
ejemplo, es posible citar: MORELLO, Augusto. Anticipación de la Tutela, Platense, La Plata, 1996;
BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, S. Patricia y AMENDOLARA, Zulma. Tribunales y Proceso de
Familia, Platense, La Plata, 2001, pp. 50-59; PEYRANO, Jorge W. “Reformulación de la teoría de las medi-
das cautelares: tutela de urgencia - medidas autosatisfactorias”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 9;
PEYRANO, Jorge W. “Régimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas”. En: Revista de Direito
Processual Civil, N° 7; PÉREZ RAGONE, Álvaro. “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”. En:
Revista de Direito Processual Civil, N° 5, y “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”. En:
Revista de Direito Processual Civil, N° 13; CARBONE, Carlos Alberto. “Los procesos urgentes y la anticipa-
ción de la tutela”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 21; VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general
de los procesos urgentes”. En: Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999;
ROJAS, Jorge. “Los límites de la tutela anticipada”. En: Sentencia Anticipada, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2001; MONROY PALACIOS, Juan José. “Cinco temas polémicos en el proceso civil perua-
no”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 21; GREIF, Jaime. “Las medidas anticipativas”. En: Temas
de Derecho Procesal Civil. Cauce Editorial, Montevideo, 2000.
12 Como afirmaba Donaldo Armelin, una de las formas de distorsión del uso de la tutela cautelar “se verifica
siempre que se da el resultado de una prestación de tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no
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doctrinarios y de los tribunales no admitían que la tutela sumaria satisfactiva

fuese prestada bajo el manto protector de la “acción cautelar innominada”.
De esta forma, es muy extraño –y hasta curioso– que se pretenda sus-

tentar que justamente aquella tutela que no podía ser admitida por los doc-
trinarios y por los tribunales como “cautelar”, y que por esta razón obligó
a la institución de la tutela anticipatoria en el artículo 273, pueda ahora ser
pensada como si tuviera la naturaleza (cautelar) que anteriormente apartaba
su propia concesión.
III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia básica)
La tutela cautelar tiene como n asegurar la viabilidad de la reali-

zación de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface
un derecho, aunque fundada en un juicio de apariencia, es “satisfac-
tiva sumaria”. La prestación jurisdiccional satisfactiva sumaria, pues,
nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por
estar más allá del asegurar, realiza una misión que es completamente
distinta de la cautelar. En la tutela cautelar hay siempre referibilidad
a un derecho cautelado. El derecho referido es que es protegido (ase-
gurado) cautelarmente. Si no existe referibilidad al derecho, no hay
derecho cautelado.
IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo
La necesidad de tutela jurisdiccional efectiva llevó a la utilización de

la acción cautelar como instrumento destinado a la satisfacción tempes-
tiva de la pretensión que solo podría ser introducida por medio de la
llamada “acción principal”.
Si tal fenómeno –denominado por Carpi 13, para el Derecho ita-

liano, de fuerza expansiva de la tutela cautelar– fue realmente necesa-
rio, no cabe discutir en este momento, importando, en realidad, saber
puede tener” (“A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo
23/129).
13 CARPI, Federico, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 47.
307
si la tutela que satisface el derecho material puede ser clasicada como

cautelar.
Esta cuestión es sentida en todo el Derecho Procesal de tipo euro-

peo. Arístides Rengel Romberg, en un informe presentado por ocasión
de las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en
1988 en Río de Janeiro, narra una interesante hipótesis jurisprudencial
que posibilitó una intensa discusión doctrinaria en torno de las medi-
das cautelares fundada en el artículo 700 del Código de Proceso Civil
italiano. Se trata del caso Barzizza contra Vannucci. Alberto Barzizza
habría tomado en locación de Agostino Guagnini tres habitaciones
para residir con su familia, habiendo pagado anticipadamente tres
meses de alquiler al locador, que le entregó las llaves. De acuerdo con
el conferencista, “el alojamiento estaba para ser ocupado por el arren-
datario, cuando el ‘podestà’ del lugar permitió la apertura de las puer-
tas para ser ocupado provisoriamente por la familia de Vannucci, pro-
veniente de Génova. Mientras la ocupación de los locales por parte de
Vannucci no estaba apoyada en ningun título, el recurrente Barzizza
tenía al contrario un innegable derecho, fundado en el arrendamiento,
a obtener la posesión de los locales, y existía también la urgencia de
Barzizza de obtener inmediatamente la disponibilidad de los mismos,
por lo que pedía al Pretor tomase las oportunas informaciones, oyese
a los testigos y declarase su derecho con prioridad al de Vannucci, e
intimasse a este, con providencia de urgencia ex artículo 700 del CPC a
desocupar los locales dentro de cinco días a partir de la noticación de
la providencia”14.
La providencia solicitada en el caso jurisprudencial italiano, si fuera

concedida, realizaría el derecho material armado por el requirente. Es de con-
cluirse, por lo tanto, que la tutela fue requerida con base en el artículo 700 del
Código de Proceso Civil italiano porque el derecho material exigía realización
urgente mediante tutela de cognición sumaria.
La provisoriedad, entretanto, no basta para legitimar la tutela cau-

telar, constatación que también parece haberle pasado desapercibida a
Galeno Lacerda. Este procesalista, efectivamente, al tratar las medidas
14 RENGEL ROMBERG, Arístides. “Medidas cautelares innominadas”. En: Informe presentado en las XI
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Río de Janeiro, 1988, pp. 37-38.
308
cautelares previstas en el Código de Menores, concluyó “que las medi-

das de protección, tomadas con intención denitiva y permanente, no
poseen carácter cautelar, en cuanto puedan volverse denitivas y per-
manente las providencias judiciales en este sector (...) Sucede, sin em-
bargo, que las mismas medidas puede asumir naturaleza cautelar, si son
prescritas por el juez a título provisorio, dependientes de una decisión
futura en el mismo proceso o en otro, o si son determinadas en el curso
de procesos o acciones jurisdiccionales de su competencia, en virtud del
litigio o cuestión a este sometidos”15.
La provisoriedad no es nota exclusiva de la tutela cautelar –donde,

en verdad, existe temporalidad–, ocurriendo también en la tutela sa-
tisfactiva sumaria. No basta, por tanto, que la tutela haya sido conce-
dida con base en cognición sumaria. Es imprescindible que la tutela
no satisfaga el derecho material para que pueda adquirir el perl de
cautelar.
La tutela cautelar no puede anticipar la tutela de conocimiento. De

hecho, como ya dijo Armelin, una de las formas de distorsión del uso de la
tutela cautelar se verica siempre que se da al resultado de una prestación de
tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no puede tener16.
Ovídio Baptista da Silva, en sus Comentários, reriéndose a la lección

de Cristofolini, recuerda que este procesalista mostró que las provisionales,
al anticipar la ecacia del proveimiento nal de acogimiento de la demanda, en
verdad realizan plenamente el derecho puesto en causa, aunque bajo forma pro-
visoria, al paso que las medidas propiamente cautelares –en cuanto tutela sola-
mente de seguridad– se limitan a “asegurar la posibilidad de realización”, para
el caso que la sentencia nal venga a reconocer la procedencia de la pretensión
asegurada17.
Esta advertencia de Cristofolini tiene que ser tomada en serio por

todos aquellos que quieran comprender la tutela cautelar. No es posible
que admitamos que todas las tutelas sumarias son cautelares, pues en
esta hipótesis estaremos desnaturalizando la propia función de la tutela
15 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8, t. 1, p. 125.

16 ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São
Paulo, 23/129.
17 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 11, p. 66.
309
cautelar que visa solamente a asegurar la posibilidad de realización del

Derecho. La tutela cautelar no puede asumir una estructura que com-
prometa su función, bajo pena de transformarse en una simple tutela de
cognición sumaria, o como bien observan Satta18 y Verde19, il provvedi-
mento urgente in urgenza di provvedimento.
Esa distinción entre provvedimento urgente y urgenza di provvedi-

mento ya había sido revelada, aunque con otras palabras, por Pontes
de Miranda, quien diferenció, en sus Comentários ao Código de Processo
Civil e 193920, el embargo preventivo y el embargo de ejecución para
seguridad, surgiendo de ahí los conceptos de “seguridad de la eje-
cución” y “ejecución para seguridad”, tomados y desarrollados por
Ovídio Baptista da Silva en la parte introductoria de sus magnícos
Comentários ao Código de Processo Civil. Concluyó Ovídio, en esta obra,
que cuando se anticipa la ejecución, se satisface por anticipación; se
atiende, desde luego, la pretensión, lo que signica más que darle
una simple protección cautelar21.
La tutela cautelar, como ya fue dicho, visa a asegurar la viabilidad

de la realización del derecho. De esta manera, si armamos que la tutela
cautelar puede realizar el propio derecho (por ejemplo, la pretensión de
alimentos), estaremos cayendo en contradicción, pues una vez realizado
el derecho material no resta nada más para ser asegurado. O sea, cuan-
do el Derecho es satisfecho nada es asegurado y ninguna función caute-
lar es cumplida22.
18 SATTA, Salvatore. “Provvedimenti d’urgenza e urgenza di provvedimenti”. En: Soliloqui e colloqui di un

giurista, pp. 392-395.
19 VERDE, Giovanni. “Considerazioni sul procedimento d’urgenza”. En: I Processi Speciali; Studi offerti a
Virgilio Andrioli dai suoi allievi, p. 420.
20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8.
21 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários, cit., p. 67.
22 En ese sentido, SILVA, Ovídio Baptista da. “A antecipação da tutela na recente reforma processual”. En:
Reforma do Código de Processo Civil, p. 138; DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de
Processo Civil, pp. 139-140; CALMON DE PASSOS, J.J. “Da antecipação da tutela”. En: Reforma do
Código de Processo Civil, p. 190; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. “Tutela antecipada”. En: Reforma do
Código de Processo Civil, p. 183; NERY JR. Nélson. Atualidades sobre o processo civil, p. 57.
310
V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto nece-

sario de la tutela cautelar
En la tutela cautelar, de hecho, hay siempre referibilidad a un dere-
cho cautelado. Kazuo Watanabe, en su tesis de doctorado, entendió que
la “idea de referibilidad” estaría presente en gran número de acciones
de conocimiento, que son consideradas “satisfactivas”, en contraposi-
ción a las acciones cautelares, que serían “meramente asegurativas”.
Así, –dice Watanabe–, “cuando alguien propone una acción de conoci-
miento exigiendo el cumplimiento de una cláusula contractual, la pre-
tensión material armada en la inicial está referida a una relación jurí-
dica más amplia, siendo que la ‘idea de transitividad’ está presente, y
podrá ser bastante intensa en la medida en que sea importante la cláu-
sula. La referibilidad, sin embargo, es en el plano del derecho material y
llega al proceso apenas en términos de causa de pedir remota. El mismo
fenómeno, solo que con diferencias accidentales que no afectan su esen-
cia, nos parece que ocurre en la acción cautelar. Las diferencias son con-
secuencia de la intensidad de esa referibilidad (compárense, por ejem-
plo, la ‘referibilidad’ existente en el embargo con la del secuestro, siendo
ambos indudablemente acciones cautelares), y con las circunstancias
que envuelven la pretensión cautelar, necesariamente referida a una si-
tuación peligrosa”23.
Watanabe prosigue su discurso armando que “en términos de ob-

jeto de la cognición principal del juez, vale decir, del mérito de la acción
cautelar, del objeto litigioso, el elemento que asoma, además de la ‘situa-
ción peligrosa’, es el derecho o la pretensión material a la cautela ar-
mada en la inicial, y es en relación a ella que se formula el pedido de tu-
tela cautelar. La relación jurídica más amplia en que, eventualmente, la
pretensión deducida se posiciona, llegará al proceso apenas como causa
de pedir remota. La cognición sumaria no hace referencia a esa causa
de pedir, sino principalmente al propio derecho sustancial de cautela
armado”24.
Concluye Watanabe que hay carácter satisfactivo en el proveimien-

to cautelar, aunque la cognición sumaria no permita declaratividad con
23 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, p. 105.

24 Ídem.
311
carga suciente para recibir la autoridad de cosa juzgada. Para ello,

vuelve a remarcar la lección de Ovídio, en el sentido de que la presta-
ción cautelar, como cualquier otra, tiene carácter satisfactivo, pues satis-
face a una pretensión especíca25.
Watanabe, entonces, pasa a discurrir sobre la relación entre la ac-

ción cautelar y la acción principal, eligiendo un criterio fundado en la
referibilidad para la determinación de la eventual dispensabilidad de la
acción principal. Cuando no fuera posible la visualización de una “refe-
ribilidad” a un derecho o a una pretensión de derecho material llama-
da “principal”, la acción cautelar dispensará la proposición de la acción
principal. Justamente en esta hipótesis la acción cautelar no contendrá
una armación relativa a la acción principal, por lo que ella no será de
imperiosa proposición.
Por ser la cuestión ahora abordada extremadamente difícil –como

reconoció el propio Watanabe–, fuimos obligados a intentar traducir con
delidad el pensamiento del profesor de la Universidad de São Paulo.
Watanabe enfatizó, con sustento en Ovídio, que la prestación cautelar
satisface. Nótese, sin embargo, que Ovídio, al hablar de satisfactividad
de la tutela cautelar, alude a una tutela que satisface al eliminar una si-
tuación objetiva de peligro. Ovídio nunca admitió una pretensión com-
pletamente desvinculada de un derecho cautelado. Al contrario, según
él, inclusive en las acciones cautelares que dispensan la proposición de
acción principal, como en la cautio damni efecti –referida por Watana-
be–, debe estar presente la nota de referibilidad. Precisamente porque
cuando no hay referibilidad no existe cautelaridad. Inexistiendo referi-
bilidad, ningún derecho es cautelado y ninguna prestación de seguridad
(cautelar) es concedida.
Observemos lo que dijo Ovídio: “En la medida cautelar, si prestára-

mos atención al verbo asegurar, veremos que la referibilidad a la que se
da protección es inapartable”26. Según Ovídio, la idea de la referibilidad
proviene de ligación, de transitividad, entre la tutela cautelar y la tutela
satisfactiva, en la medida en que la tutela cautelar se destina solamente
a asegurar una pretensión, la cual jamás podrá ser satisfecha a través de
25 Ídem.
26 SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada no Direito brasileiro, p. 67.
312
la tutela de simple seguridad. En la acción de indemnización, por ejem-

plo, ¿habrá referibilidad a algún derecho cautelado, o inclusive alguna
referibilidad de la tutela condenatoria a otro derecho? Obviamente no;
sin embargo, cuando se concede el embargo como medida preparatoria
o incidente en relación con la pretensión condenatoria queda descubier-
ta la existencia de un derecho cautelado y la referibilidad de la tutela
cautelar que le da protección.
La falta de referibilidad, como se ve, es evidencia de la inexisten-

cia de cautelaridad. En la tutela satisfactiva no existe referibilidad a un
derecho cautelado. Es el caso de la acción de alimentos provisionales.
Allí no hay referibilidad porque nada es asegurado. La pretensión es
satisfecha.
Lo que Ovídio admite, en verdad, es una acción cautelar autóno-

ma; nunca satisfactiva. La caución de “daño infecto” sería autónoma
–según su entendimiento– porque a través de ella se daría protección
asegurativa al derecho de vecindad. Según Ovídio, tanto la caución
del artículo 1281 como la del artículo 1280 del Código Civil, son cau-
telares y autónomas, siendo que en “ambos casos, prestada la caución
cautelar por el demandado, ninguna acción principal habrá de ser
propuesta por el requirente”27. Sustenta el procesalista gaucho que
“esta caución no tiene ningún sentido de preparatoriedad, de modo
que aquel que la obtuvo tenga que prometer la proposición de una
demanda donde se debería controvertir sobre alguna cosa que, en el
caso, ¡sería absolutamente incontrovertida! La única cosa realmente li-
tigiosa o controvertida entre las partes, sería el peligro de daño inmi-
nente causado por la obra (legítima) realizada por el demandado. La
cautio damni infecti no pierde ecacia en el plazo de 30 días, previsto
por el artículo 806 del Código de Proceso Civil, por ser preparatoria.
Su duración está –como inclusive debe estar la duración de cualquier
medida cautelar– condicionada por la duración del peligro de daño in-
minente. En el caso, la caución debe persistir en cuanto perduren las
obras amenazantes”28.
27 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários, p. 133.

28 Ibídem, p. 134.
313
La referibilidad, en suma, es indicativa de la cautelaridad, mientras

que la no referibilidad apunta a la satisfactividad y, de esta manera, a la
tutela sumaria satisfactiva.
Ya tuvimos oportunidad de resaltar, en otros trabajos, que son varias las

dicultades que impiden a cierta parte de la doctrina percibir que la tutela que
realiza el derecho con base en la cognición sumaria no es cautelar29. Tales obs-
táculos –que, en verdad, son olvidadas premisas que precisan nueva-
mente ser discutidas– serán expuestos en las líneas que siguen.
VI. La inuencia carneluttiana en el sentido de que es la sentencia

que compone la lid
Los doctrinarios que siguen a Carnelutti –claramente inuenciado
por la teoría unitaria del ordenamiento jurídico– tienen dicultades para
dejar de lado la idea de que el juicio de cognición sumaria es apenas un
juicio provisorio sobre la lid. La teoría unitaria, como se sabe, hace su-
poner la insuciencia de las normas de derecho material para la com-
posición de la lid, la cual solamente podría darse, en el pensamiento de
Carnelutti, a través de la sentencia de cognición plena y completa30. En
esa perspectiva, como es obvio, la sentencia de cognición sumaria no
podría ser otra cosa que una sentencia provisoria sobre la lid; sentencia
que ni siquiera disciplina la lid y que, por lo tanto, no podría ser apta
para la “satisfacción del derecho”.
Carnelutti, el a su visión de la relación entre derecho y proceso, al

intentar establecer la nalidad del proceso cautelar, habló inicialmente
de una sistematización de los hechos de la lid, después en composición
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 2 y ss.; Efetividade do processo e
tutela de urgência, p. 51 y ss.
30 “Todos conoce el pensamiento de Carnelutti sobre el fin del proceso. Cuando él dice que este existe para la
justa composición de la lid, presupone naturalmente que las normas jurídicas sustanciales contenidas en la
ley no tengan por sí solas aptitud para componerla (esto es: para regular, cual regla concreta, el conflicto de
intereses). Esa idea, que está en la base de todo sistema de Carnelutti, fue manifestada por él en uno de sus
más antiguos escritos, un trabajo sobre la sentencia condicional. El efecto de la sentencia, dice él, es volver
concreto o particular el precepto abstracto o genérico contenido en la norma legal; el comando abstracto es
representado por un arco, el cual solo se cierra en círculo cuando hubiera el comando complementario, este
reside en la sentencia (no dispositiva) y en el negocio jurídico. Es, como se ve, una derivación de la teo-
ría de Kelsen” (DINAMARCO, Cândido Rangel. “Direito e processo”. En: Fundamentos do Processo Civil
Moderno, p. 20).
314
provisoria de la lid y, nalmente, de tutela del proceso31. Nótese que si

es el proceso que disciplina la lid, participando del iter de creación del
Derecho, poca diferencia podría existir entre las concepciones de “com-
posición provisoria de la lid” y “tutela del proceso”. La tutela que anti-
cipa el efecto ejecutivo de la sentencia condenatoria, porque es fundada
en cognición sumaria, siempre sería tutela del proceso, ya que no podría
“componer la lid”32.
VII. El mito de la nulla executio sine titulo

Calamandrei, siguiendo al pie de la letra el entendimiento de que
no puede haber ejecución sin título33, armó que el “único criterio se-
guro para distinguir la ejecución satisfactiva de la ejecución cautelar
es el de determinar, en aceptación del principio del artículo 553, si los
actos ejecutivos preceden o siguen a la declaración de certeza (aun sumaria)
del derecho a satisfacer; en todos los casos en los que se ve que la ejecu-
ción precede a esta declaración, estamos frente a una ejecución cautelar,
la cual no se distingue de la satisfactiva por la diversidad de los me-
dios ejecutivos (la ejecución cautelar consiste siempre en un ejercicio
antecipado, total o parcial, de los mismos medios de los que se sirve la
ejecución satisfactiva) sino únicamente en virtud de que estos medios
31 Diritto e processo, p. 355-356.

32 Bedaque es fiel a la doctrina de Carnelutti, y por ello concluye que la tutela anticipatoria confiere solamente
“satisfacción fáctica” y no “jurídica”. En realidad, se posiciona al lado de Carnelutti y Calamandrei, aducien-
do que solo la sentencia, como acto final del proceso, “tiene aptitud para representar la solución de la con-
troversia, transformándose en la regla emitida para el caso concreto” (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:
Tutelas Sumárias e de Urgência, cit., p. 307). En esta línea, concluye que la tutela anticipatoria, por no tener
aptitud para solucionar la “controversia”, es solamente “instrumental” a la tutela definitiva. Entretanto, la
posición del ilustre procesalista, a nuestro ver, peca justamente por estar aún influenciada por la doctrina
que sustenta que es la “sentencia la que compone la lid”. Ahora, no hay más razón para distinguir “satisfac-
tividad jurídica” y “satisfactividad fáctica”, una vez que, en la perspectiva de aquel que busca la “justicia”,
lo que importa es la “tutela del derecho”, y no la forma o la cognición por medio de la cual esta es prestada.
Sustentar la diferencia entre tutela anticipatoria y tutela cautelar, por tanto, es liberarse del peso de las doc-
trinas de Carnelutti y Calamandrei (lo que no es fácil) y adoptar hacia una nueva perspectiva (actualmente
fundamental) de ver el proceso, que puede ser designada como la de “tutela de los derechos”.
33 “Por el contrario, la imposibilidad de recurrir directamente a la vía ejecutiva y la necesidad consiguiente de
obtener un título ejecutivo judicial mediante un proceso de cognición se explican fácilmente por la existencia
de una situación jurídica sustancial caracterizada por el elemento de la incertidumbre. En este segundo su-
puesto, dada la necesidad previa de eliminar la incertidumbre sobre la situación jurídica sustancial, la acción
no puede ser ejercitada más que en vía declarativa, a fin de que el antecedente lógico-jurídico de la ejecución,
que es la aptitud de la acción para ser ejercitada ‘in executivis’, encuentre su base en el acertamiento y su
realización en la creación del título que condiciona la iniciación de la vía ejecutiva” (FURNO, Carlo. Teoría
de la Prueba Legal, p. 190).
315
se ponen en funcionamento no para satisfacer un derecho ya declarado (en

vía ordinaria o vía sumaria), sino para satisfacer un derecho que, en
vía de hipótesis, se supone que puede llegar a ser declarado en una fase
procesal ulterior”34.
El criterio que sirve a la conclusión de que la ejecución anterior a

la sentencia es ejecución cautelar, también permite suponer que la eje-
cución provisoria de la sentencia es igualmente ejecución cautelar35.
Carlo Furno, por ejemplo, en su excelente monografía sobre la sospen-
sione del processo esecutivo, no hesitó en concluir que la suspensión del
proceso ejecutivo y la ejecución provisoria de la sentencia poseen natu-
raleza cautelar, alertando que la primera resguardaría al deudor ejecu-
tado y la segunda al acreedor36. Pero, como bien demostró Adolfo Pérez
Gordo, mientras que la medida cautelar no puede tener una extensión
mayor que la mera garantía o de seguridad de una sentencia hipotéti-
ca y futura, la ejecución provisoria, además de permitir la invasión de
la esfera jurídica del ejecutado, puede llevar a la propia satisfacción del
ejecutante37.
Aquel que considera cautelar la tutela sumaria satisfactiva no solo

está obligado a considerar cautelar la ejecución provisoria de la sen-
tencia, sino también está forzada a admitir la cautelaridad de la tutela
sumaria que puede ser prestada con base en el artículo 273, inciso II,
del Código de Proceso Civil. Ello porque lo que impide a la doctrina
de admitir la naturaleza ejecutiva de la tutela sumaria satisfactiva es la
cognición no denitiva, y no el simple requisito del peligro. Peor sería,
de hecho, si fuese el peligro que estuviese a denir qué es cautelar pues, en esa
34 CALAMANDREI, Piero. “La sentencia declarativa de quiebra”, Apéndice n. 2 a la Introducción al Estudio

Sistemático de las Providencias Cautelares, pp. 204-205.
35 Se trata de la tesis de Alcides Munhoz da CUNHA. A Lide Cautelar no Processo Civil.
36 “E poichè alla clausola di provvisoria esecutorietà è stata da tempo, autorevolmente, riconosciuta funzio-
ne cautelare, analoga funzione deve pure riconoscersi alla sospensione dell’esecuzione” (La Sospensione
del Processo Esecutivo, p. 55). Admitiendo la función cautelar de la ejecución provisória, recientemente,
VIGNERA, Giuseppe. “Sui rapporti tra provvedimento d’urgenza e sentenza di merito (alla ricerca di una
soluzione ragionevole)”. En: Rivista di Diritto Processuale, 1993, p. 514, bajo el inocente fundamento de que
el motivo para concederla está en el “pericolo nel ritardo”.
37 Así, tal y como ya se deduce de lo expuesto, mientras que la naturaleza y función de la ejecución provisional
es la propia de la ejecución ordinaria, es decir, esencialmente satisfactiva para el ejecutante dentro de los
límites de la ejecución misma, la naturaleza de la medida cautelar es simplemente de tutela, de aseguramien-
to o garantía, no pudiendo llegarse en la adopción de la misma hasta penetrar en la propia esfera jurídica
del perjudicado por la medida, a través de institutos tales como el embargo y la enajenación forzosa” (La
Ejecución Provisional en el Proceso Civil, p. 42).
316
hipótesis, solamente la ejecución provisoria de la sentencia contra el perico-

lo in ritardo pasaría a constituir tutela del tipo cautelar38. Como escribe
Ovídio Baptista da Silva, “el equívoco que se esconde en esa doctrina
es tan primario que no evita esta obvia e insuperable contradicción:
se legitima la ejecución provisoria siempre que hubiera necesidad de
acelerar (anticipar) la tutela jurisdiccional; no obstante, si esa acele-
ración fuera demasiado intensa, entonces la ejecución provisoria de-
saparece, para dar lugar a la tutela cautelar, de tal modo que el mismo
principio que fundara su procedencia ¡pasa a ser responsable por su
extinción!”39.
El legislador procesal, al establecer hipótesis especícas de ejecución

provisoria, tiene en la mira permitir, en función de particulares situacio-
nes de derecho sustancial, la aceleración de la satisfacción del derecho.
Si el legislador permite ahora, en vista de “temor de daño irreparable o
de difícil reparación” (art. 273, I, CPC), la anticipación de los efectos eje-
cutivo y mandamental, es un error lógico imaginar que la anticipación de la
satisfacción del derecho constituye tutela cautelar. Ahora, no es porque la ace-
leración de la satisfacción del derecho proviene de la existencia de un “temor de
daño” que la tutela dejará de ser satisfactiva para transformarse en cauteladora.
No obstante, parte de la doctrina continúa armando que no existe

ninguna identidad entre la ejecución provisoria de la sentencia y la tute-
la anticipatoria. José Roberto dos Santos Bedaque, en un reciente trabajo,
arma lo siguiente:
“(...) la ejecución provisoria resulta de una mera elección legislativa,

sin posibilidad de ninguna evaluación del juez sobre su convenien-
cia y necesidad.
(...).
Se piensa (en lo que se reere a la ejecución provisoria) tan sola-

mente en la ecacia inmediata de la sentencia aún sujeta a recurso,
lo que se debe a la mera opción político-legislativa, y en la conve-
niencia de no permitir que ella genere efectos en el plano material
38 Mandrioli, por ejemplo, percibió la función cautelar en la ejecución provisoria contra el pericolo nel ritardo
(Corso di Diritto Processuale, v. 3/221).
39 Teoría de la Acción Cautelar, p. 79.
317
en cuanto no se vuelva denitiva. El periculum in mora constituye un

valor completamente extraño a ese mecanismo procesal”40.
Con el debido respeto, las conclusiones del ilustre procesalista cuya

lección acabamos de reproducir no toman en consideración tres puntos
esenciales: i) puede haber ejecución provisoria contra el periculum in mora (y
esta fue consagrada en varios ordenamientos jurídicos extranjeros, inclusive en el
antiguo artículo 282 del CPC italiano); ii) al admitirse ejecución provisoria con-
tra el periculum in mora, se conere al juez la oportunidad para “evaluar sobre
su conveniencia y necesidad”; iii) la ejecución provisoria puede permitir una inte-
gral satisfacción del derecho, y no apenas la práctica de algunos actos ejecutivos.
Admitir la ejecución provisoria contra el periculum in mora, limitar-

la a algunas situaciones, admitir la ejecución provisoria de la sentencia
en todos los casos, restringir o no la ejecución de la sentencia en la pen-
dencia de la apelación a la práctica de apenas algunos actos ejecutivos,
todo esto es una cuestión de política legislativa. Recuérdese, a propósito, que
la nueva redacción del artículo 282 del Código de Proceso Civil italiano
(que regula la ejecución provisoria) pasó a viabilizar, a partir de 1992, la
plena ejecución del derecho declarado en la sentencia objeto de recurso dirigido
al tribunal, dispensando el requisito del periculum in mora.
Pues bien, si es posible la ejecución de la sentencia, objeto del recur-

so, contra el periculum in mora, ¿cuál es la diferencia entre esta moda-
lidad de ejecución y la tutela anticipatoria contra el periculum in mora,
que puede, inclusive, ser prestada después de haber sido proferida la
sentencia de primer grado? Obviamente ninguna, pues ambas realizan
la misma función, que evidentemente no es cautelar.
Ahora, no es posible aceptar que la ejecución provisoria contra el

periculum in mora pierda su naturaleza de ejecución satisfactiva, para
transformarse solamente en ejecución cautelar, simplemente por el
hecho de que es anterior al paso en cosa juzgada de la sentencia.
En verdad, concluir que la tutela anterior al paso en cosa juzgada

no conere satisfacción jurídica sino apenas fáctica, y suponer que la
40 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência,
p. 396.
318
satisfacción jurídica solo puede ser encontrada cuando se forma la cosa

juzgada material, es no percibir la superación de la relación entre “tutela
del derecho” y cosa juzgada material y caminar en sentido contrario al
pensamiento de la doctrina que está preocupada con la efectividad de la
tutela de los derechos.
En este sentido, basta recordar lo que dijo Vittorio Denti, claramente

uno de los mayores pensadores del proceso civil contemporáneo: “Tal
vez la propensión, acentuada en los últimos años, a repensar la función
jurisdiccional en términos de ‘tutela de los derechos’ más que en un cuadro me-
ramente procesal, pueda enriquecer con nuevas perspectivas nuestra investiga-
ción, y conferir una colocación adecuada a la exigencia de tutelas que emergen
con el desarrollo de la sociedad contemporánea”41.
VIII. El mito de la “búsqueda de la verdad”
En la línea del pensamiento iluminista, se pensó, en el inicio del

siglo XIX, en los países donde el pensamiento de Montesquieu era
más vivo, prohibir al juez interpretar la ley. El procedimiento ordina-
rio es comprometido con la idea de que el juez debería apenas actuar
la voluntad de la ley. El mito que da soporte a la gura del juez como
“bouche de la loi”, sin ningún poder creativo o de imperium, es el de
la neutralidad42, suponiendo, de un lado, ser posible un juez despro-
visto de voluntad inconsciente y, de otro, ser la ley –como pretendió
Montesquieu– una relación necesaria fundada en la naturaleza de las
cosas.
Dicho procedimiento, al no permitir al juez, a través de la liminar,

ninguna interferencia en el conicto de intereses, no solo mantiene la
postura de “neutralidad” que era esperada del magistrado, sino tam-
bién hizo valer la hipótesis de que el juez no puede juzgar con base en
verosimilitud, pues era incompatible con un juzgador que se esperaba
“neutro”, lo que evidencia una nítida relación entre la “búsqueda de
la verdad” y neutralidad. Es fácil percibir, por tanto, que los juicios de
41 DENTI, Vittorio. “Intervento”. En: La Tutela d’Urgenza, p. 171.

42 V. COUTINHO, Jacinto Nélson de Miranda. “Discrição judicial na dosimetria da pena: fundamentação sufi-
ciente”. En: Revista do Instituto dos Advogados do Paraná 21/105.
319
verosimilitud eran temidos precisamente a medida que abrían margen

al subjetivismo del juzgador.
El principio que expresa la prohibición de los juzgamientos fun-

dados en probabilidad y esconde el mito de la neutralidad del juez da
sustento a la teoría clásica del proceso de conocimiento, o mejor, a la
tentativa de separarse conocimiento y ejecución. El principio de la nulla
executio sine titulo, al suponer que no es posible la ejecución mientras
que no hubiera título, llevó a Chiovenda a llamar la ejecución provisoria
de sentencia de “gura anormal”, con base en la justicativa (que para
nosotros tiene un contenido extremadamente expresivo) de que ella pre-
senta una acción ejecutoria no coincidente, de hecho, de la certeza jurídica43.
La imposibilidad de una verdadera ejecución anterior a la declara-

ción denitiva parte de la premisa de que no es posible la ejecución sin
encontrar la verdad. Se parte de la idea de que el juez, al nal del proce-
so –porque el contradictorio ya se desarrolló–, juzga con base en la ver-
dad. Si hubiera algún error, es provocado por la parte que no trajo a los
autos las pruebas necesarias para la dilucidación de la materia fáctica.
Se imagina que el juez, manteniéndose inerte, no perjudica a nadie, y
ciertamente estará iluminado por la verdad cuando proera la senten-
cia, ya que la verdad del proceso civil sería la verdad resultante de la
realización plena e integral del principio del contradictorio.
No es imposible, de hecho, una ligación entre la llamada ejecución cautelar,

la ausencia de la “verdad” y la neutralidad del juez. El juez, porque es neutro,
solamente juzga cuando hay verdad, y la ejecución, porque invade la esfera ju-
rídica del demandado, solo es viable a partir del momento en que el juez declaró,
iluminado por la verdad, la existencia del derecho44.
43 “Mientras tanto, puede ocurrir la figura de una sentencia no definitiva, sino ejecutoria, y, pues, la separación
entre la definitividad de la cognición y la ejecutoriedad. Es lo que sucede, en primer lugar, cuando la conde-
nación es confirmada o proferida en grado de apelación, y ello porque la sentencia de apelación, si bien no
es definitiva, por esta sujeta a casación, es sin embargo ejecutoria, una vez que la casación no suspende la
ejecución de la sentencia (artículo 520 del Código de Proceso Civil), y lo mismo se dirá del pedido de revo-
cación (artículo 503). A pesar de que esa sea una figura anormal, porque nos presenta una acción ejecutoria
no coincidente, de hecho, de la certeza jurídica (...)” (Instituições de Direito Processual Civil, v. 1/235).
44 Es inconcebible que se piense que la distinción entre tutela anticipatoria y tutela cautelar pueda no tener relevancia.
Además de la teorización del tema de la tutela anticipatoria es fundamental para que sea revelada la ideología del
“proceso civil clásico”, es evidente que la tutela anticipatoria stricto sensu, justamente por la razón de conferir un
bien de la vida al actor sin la realización plena del contradictorio, posee una repercusión en la esfera jurídica de
demandado mucho mayor que la simple tutela cautelar. Más que esto: es conveniente recordar que el Código de
320
IX. La ceguera para la pérdida de la instrumentalidad

Calamandrei, al escribir su tentativa de sistematización de las “pro-
videncias cautelares”, colocando en relevo la característica de la provi-
soriedad, mezcló tutela sumaria satisfactiva con tutela cautelar. Es im-
portante resaltar, sin embargo, que los derechos que hoy precisan de
tutela urgente no son los mismos que emergen de la Introdução de Ca-
lamandrei (la obra del maestro orentino, de alta signicación para la
ciencia procesal sin duda, fue publicada en 1936).
Los derechos patrimoniales con función no patrimonial, en deter-

minadas situaciones, no tienen otra forma de tutela efectiva que no sea
la tutela sumaria satisfactiva. En algunos casos, o el derecho de crédito
es realizado inmediatamente, o su función no patrimonial no puede ser
cumplida. Esa necesidad de realización inmediata del derecho patrimo-
nial, que puede generar una situación irreversible, solo pasó a preocu-
par a la doctrina italiana recientemente, llevándola a alertar para el uso
satisfactivo de la tutela de urgencia y para la desaparición de la tan cele-
brada “instrumentalidad” de la tutela cautelar45.
Las acciones “sumarias”, que hasta ahora eran propuestas bajo el

rótulo de “cautelares”, eran satisfactivas y, en gran número de casos,
generaban situaciones irreversibles. La acción sumaria satisfactiva, por-
que daba al actor todo aquello y exactamente aquello que él pretendía,
no solo era denitiva en razón de la cognición que le era peculiar. De-
cíamos, entonces, cuando tratábamos sobre la acción sumaria: la instru-
mentalidad no aparece en la acción sumaria satisfactiva, pues no existe
ninguna ligación instrumental entre la tutela sumaria satisfactiva y la
Proceso Civil fue corregido al final de 1994, confiándose al juez la oportunidad de conferir tutela anticipatoria,
exactamente por la razón de que la gran mayoría de los doctrinarios y de los tribunales, antes de la mencionada
reforma, no admitían que la tutela sumaria satisfactiva pudiese ser prestada bajo el manto protector de la tutela
cautelar innominada. Por tanto, es curioso que después de introducida la tutela anticipatoria en el Código de
Proceso Civil se diga que justamente aquella tutela que no podía ser conceptuada como “cautelar”, y que por esta
razón condujo a una reforma procesal, deba ser definida como “cautelar”.
45 “La tutela d’urgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi
della giustizia civile, da un lato, e dell’es-pandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un
intervento immediato del giudice, e rispetto alle quali l’urgenza finisce con l’apparire la modalità essenziale
di protezione. Si pensi, ad esempio, alla incidenza che sulla sfera individuale possono esercitare i mezzi di
comunicazione di massa, ed al fatto che il ritardo della tutela ordinaria può ledere irreparabilmente i diritti
della persona. In queste situazioni, la tutela d’urgenza si identifica con la tutela “tout court”, e perde rillevo
il carattere della strumentalità rispetto all’esercizio della funzione giurisdizionale di merito, che era proprio
delle misure cautelari” (DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130).
321
tutela denitiva. La tutela sumaria satisfactiva no sirve a otro proceso.

“El proceso que le sigue es que es un instrumento destinado a preser-
var el derecho a la adecuada cognición de la lid”. Y justicábamos: el
derecho a la adecuada cognición de la lid es corolario del due process of
law. He aquí la razón por la cual el proceso sumario satisfactivo debe ser
seguido por el denominado proceso principal46.
La neutralidad del procedimiento ordinario y la completa insen-

sibilidad para la necesidad de instrumentos de tutela adecuados a las
nuevas necesidades de una sociedad en constante evolución, también
son responsables por la llamada crisis de la justicia civil47. La lentitud
de la justicia, que genera graves e insoportables injusticias concretas,
transformó la tutela cautelar en una técnica de sumarización, o, en otros
términos, en un verdadero remedio contra la solemne falta de efectivi-
dad del procedimiento ordinario48. Reriéndose a la expansión de la tu-
tela cautelar, Tarzia alertó el hecho de que la doctrina se colocó frente
al “fenomeno piu impressionante di evoluzione e trasformazione di uno
strumento processuale”49, lo que demuestra que la tutela cautelar, por
la ausencia de instrumentos jurisdiccionales adecuados, fue a ocupar un
espacio necesario y fundamental para la prestación de la tutela jurisdic-
cional efectiva.
En verdad, el artículo 798 de nuestro Código fue, por mucho tiem-

po, el responsable por la prestación de la tutela sumaria satisfactiva.
Pero no piensen los espíritus menos avisados que la prestación de la
tutela sumaria satisfactiva bajo el manto protector de la tutela cau-
telar constituyó un abuso, pues si no fuese por dicha norma, en mu-
chos casos concretos el principio chiovendiano de que la “durata del
46 Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, p. 120 y ss.

47 Se modificaron las razones de demandar, y esa modificación cualitativa es la que volvió insoportable la de-
mora del procedimiento ordinario. V. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. “Les mesures provisoires indéterminées
dans le procès civil espagnol”. En : Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, p. 189 y ss.
48 V. CARPI, Federico. “La tutela d’urgenza fra cautela, ‘sentenza anticipata’ e giudizio di merito”. En:
La Tutela d’Urgenza, p. 39; LA CHINA, Sergio. “Quale futuro per i provvedimenti d’urgenza?”. En:
I Processi Speciali, Studi Offerti a Virgilio Andrioli dai suoi Allievi, p. 158 y ss.; VERDE, Giovanni.
“Considerazioni sul procedimento d’urgenza (come è e come si vorrebbe che fosse)”. En: I Processi
Speciali, p. 415 y ss.; TARZIA, Giuseppe. “Considerazioni conclusive”. En: Les Mesures Provisoires en
Procédure Civile.
49 “Intervento”. En: La Tutela d’Urgenza (Atti del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 Ottobre 1985), p. 150.
322
processo non debe andare a danno dell’attore che ha ragione” 50, no ha-
bría sido observado.
Es innegable, sin embargo, que la necesidad de efectividad de la tu-

tela de los derechos transformó la tutela cautelar en tutela sumaria satis-
factiva51. Es digno de nota un interesante acuerdo del TST que, juzgando
un recurso ordinario en un mandato de seguridad, mantuvo la decisión
del TRT de la 9ª Región que había denegado el mandato de seguridad
que buscaba casar una liminar que fuera concedida inaudita altera parte
en acción cautelar innominada, para reintegrar a un dirigente sindical
en sus funciones. El TST, en dicha ocasión, argumentó así: “Bien es
verdad que la concesión de la liminar, asegurando la satisfacción del
derecho material pleiteado, como, en el caso, la reintegración, no se condicen
con la naturaleza instrumental y provisoria del proceso cautelar. Entretan-
to, dicha naturaleza jurídica de la acción cautelar no puede subsistir
frente al proveimiento de mayor envergadura previsto en la Constitu-
ción Federal, norma jerárquicamente superior. En efecto, la dispensa
del empleado, portador de estabilidad provisional, sin la adecuada
investigación administrativa hace letra muerta la garantía constitu-
cional ínsita en el artículo 8, VIII, de la Ley Mayor y, tratándose de
un dirigente sindical, impide, también, que el trabajador ejerza las
funciones para las cuales fue electo, beneciando a la empresa en
detrimento de toda una categoría profesional. El MM. Juez de la JCJ
de Ponta Grossa, al constatar que el empleado juntó documentación
comprobatoria de representación sindical, concedió la liminar, adop-
tando el entendimiento de que ‘es preferible rechazarse una teoría
que no atiende a la realidad social, principalmente en el caso concre-
to, donde la suspensión de los salarios implica una posible supresión
50 Sobre la actualidad y la importancia del principio, v. DENTI, Vittorio. La Tutela d’Urgenza, p. 164.
51 Esa es también la opinión de Roger Perrot: “Mais pour cette raison, la philosophie même de la mesure
provisoire a changé. Au siècle dernier, elle avait surtout pour rôle d’assurer la conservation des biens
litigieux ou d’aménager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement définitif.
De nos jours, ce rôle premier n’a pas disparu. Mais une autre fonction s’est développée qui gagne en
importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde qu’en une anticipation sur la décision
définitive” (“Les mesures provisoires en Droit français”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure
Civile, p. 153). En el mismo sentido, Michelle Aiello: “ulteriore ed indiretta conseguenza della ravvisata
inadeguatezza degli strumenti della cognizione ordinaria è stata però anche quella di snaturare la finalità
e l’efficacia dei medesimi provvedimenti di urgenza” (“l provvedimenti di urgenza nell’attuale momento
legislativo italiano”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, p. 265). V. también, ARIETA,
Giovanni. “Comunicazione”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, cit., p. 269-270; DENTI,
Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130.
323
de los medios de supervivencia y la posterior reintegración implicaría

un pago del salario sin la prestación laboral’. Conceder, pues, la segu-
ridad, pedida por la empleadora, casando la liminar y, consecuente-
mente, anulando la reintegración efectivizada, signicaría premiar a
la empleadora, que, sin respetar la norma constitucional, fue la única
causante de toda esta situación. Así, frente a la jerarquía de la impera-
tividad ínsita en el dispositivo de la Carta Magna, que fue fríamente
irrespetado por la ahora peticionante, debe ser mantenido el emplea-
do en el pleno ejercicio de sus funciones, hasta que la empleadora, si
por ventura sale vencedora de la adecuada investigación, pueda des-
pedir legalmente al dirigente sindical”52. Esta decisión del TST, pro-
ferida en octubre de 1992, deja evidencia la deformación de la tutela
cautelar, y, más que eso, la necesidad de dicha desguración en nom-
bre de la efectividad de la tutela de los derechos.
Con la previsión del artículo 273, que generaliza la posibilidad de

anticipación de los efectos ejecutivo y mandamental, viabilizando la an-
ticipación al margen del artículo 798, nadie más podrá pensar, por ejem-
plo (y el ejemplo es bastante signicativo), que los alimentos provisiona-
les constituyen un tipo de tutela cautelar.
Tratando del uso no cautelar del artículo 700 (correspondiente a

nuestro artículo 798) del Código italiano, Giovanni Verde no vaciló en
armar que sería señal de escasa honestidad intelectual, o, inclusive, de in-
genuidad inexcusable, pensar que el pago que satisface un crédito alimentario,
aunque fundado en un proveimiento cautelar, no implique satisfacción del dere-
cho de crédito, sino sirva solamente para cautelarlo53.
Si la tutela sumaria satisfactiva, frente al artículo 273, da a aquel que

arma tener un derecho todo aquello y exactamente aquello que tiene
derecho a obtener54, o posibilita el desencadenamiento de las activida-
des tendientes a la realización del derecho, no es posible aceptar la ar-
mación de Calamandrei en el sentido de que la tutela anticipatoria cons-
tituye solamente un medio para la actuación del derecho, o, inclusive, la
tesis de que esta tutela visa a asegurar el resultado útil del proceso, ya
52 TST, proc. TST-RO-MS 37.219/91.2, rel. Min. Hylo Gurgel.

53 “L’attuazione della tutela d’urgenza”. En: La Tutela d’Urgenza, p. 92.
54 Atendiendo, por lo tanto, a la justa exigencia de Chiovenda.
324
que el único resultado útil que el actor espera del proceso es obtenido
precisamente en el momento en que es efectivizada la tutela55.
55 No hay más razón para sustentarse que la satisfacción de un derecho, con base en cognición sumaria, confi-
gura solamente la tutela cautelar, precisamente por el hecho de que todos saben, en la actualidad, que la satis-
facción de un derecho mediante cognición sumaria, cuando fuera necesaria, es indispensable para su efectiva
tutela, y esta tutela, como es evidente, no puede significar una simple seguridad para la obtención del resulta-
do útil objetivado por la parte. Por tal razón, no es posible concordar con Antônio Cláudio da Costa Machado
(Tutela Antecipada. Oliveira Mendes, São Paulo, 1998), José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e
Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, cit.) ni con Marcelo Lima Guerra (Estudos sobre o
Processo Cautelar. Malheiros, São Paulo, 1997, p. 98), que sustentan la naturaleza cautelar de la tutela anti-
cipatoria, suponiendo que la satisfacción de un derecho con base en cognición sumaria no importa, siendo re-
levantes únicamente las clásicas ideas de que solo la sentencia –y no la decisión que concede la tutela antici-
patoria– es capaz de componer la lid (Carnelutti) o puede significar la actuación concreta del derecho
(Chiovenda). Ahora, nadie niega que, en los términos de las teorías de Carnelutti y Chiovenda, la decisión
fundada en cognición sumaria no pueda componer la lid o actuar el derecho, sino solamente puede contribuir
a la composición de la lid (Carnelutti habla de composición provisoria de la lid) o para la actuación concreta
del Derecho. Sin embargo, dejándose tales teorías y los criterios que las caracterizan, y mirando a la teoría de
la tutela de los derechos, queda claro que la decisión visualizada en la perspectiva procesal de la provisorie-
dad puede ser vista a través del ángulo de la tutela del derecho material, cuando se vuelve evidente la distin-
ción entre tutela cautelar y tutela anticipatoria. La mayoría de los doctrinarios brasileños ya detectó dicho
fenómeno. Dice Flávio Luiz de Oliveira: “La tutela sumaria satisfactiva visa, aunque esté fundada en juicio
de probabilidad, a la realización del derecho” (La Anticipación de la Tutela de los Alimentos Provisorios y
Provisionales Acumulados a la Acción de Investigación de Paternidad. Malheiros Editores, São Paulo, 1999,
p. 20). Rogério Aguiar Munhoz Soares, por su parte, dice: “Cuando se afirma que la anticipación de tutela
tiene naturaleza satisfactiva, se tiene en la mira el logro anticipado del goce de algo que solo en un momento
posterior sería alcanzado, de modo que los actos satisfactivos practicados anticipadamente no se repiten una
vez confirmada la decisión anticipatoria por sentencia. Se vuelve, por ello, sin sentido detenerse en el aspecto
de la provisoriedad de la decisión que concede el pedido una vez que es definitivo el goce del bien postulado,
aunque sea provisoria la decisión que la concede. Si la concesión de la ejecución provisoria de la tutela anti-
cipada tiene como base la alegación de ‘periculum in mora’ (‘rectius’: ‘damnum irreparabile’), esto no la con-
vierte en tutela cautelar” (Tutela Jurisdicional Diferenciada. Malheiros, São Paulo, 2000, pp. 181-182). Teori
Albino Zavascki: “Hay casos en que, aunque no la certificación ni la ejecución estén en peligro, la satisfac-
ción del derecho es, sin embargo, urgente, dado que la demora en el goce constituye, por sí, un elemento des-
encadenante de daño grave. Esa última es la situación de urgencia legitimadora de la medida anticipatoria”
(Antecipação da Tutela. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 48). Joel Dias Figueira Júnior: “Cautelar una determina
situación fáctica o jurídica concreta significa protegerla, prevenirla, resguardarla, defenderla; lógicamente,
una medida cautelar es una medida que cautela, y no que anticipa. En forma diversa, si la medida anticipa los
efectos materiales de la sentencia de mérito (definitiva), ella la está ejecutando (...); si ejecuta, no cautela,
sino satisface la pretensión del interesado” (Liminares nas Ações Possessórias. RT, São Paulo, 1999, pp. 158-
159). Araken de Assis: “Corresponde establecer, precisamente, si el acto del juez entregó el bien a uno de los
litigantes o apenas previno a su entrega, colocándolo a salvo de ambos, a ejemplo de lo que ocurre en el em-
bargo y en el secuestro: en el primer caso, hay satisfacción del derecho material, aunque reversible; en el se-
gundo, hay simple cautela” (Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. Ed. RT, São Paulo, 2001,
p. 438). Nélson Nery Júnior y Rosa Maria de Andrade Nery: tutela anticipatoria “es tutela satisfactiva en el
plano de los hechos, ya que realiza el derecho, dando al requirente el bien de la vida por él pretendido con la
acción de conocimiento” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante
em Vigor. RT, São Paulo, 2001, p. 730). Luiz Orione Neto: “Para obviar ese fenómeno de las medidas caute-
lares satisfactivas y adaptar el proceso civil a las exigencias de nuestra civilización industrializada y de masa,
con auténtica multiplicación de situaciones de urgencia, el legislador ordinario decidió afrontarlo sin rodeos.
Y lo hizo a través de las reglas establecidas en el artículo 273 del CPC. Efectivamente, ese precepto legal
vino a establecer un divisor de aguas, alterando sustancialmente ese fenómeno. De ahora en adelante, las ac-
ciones cautelares –sean nominadas, sean innominadas– se destinarán exclusivamente a salvaguardar el resul-
tado útil y eficaz del proceso principal, manteniendo su naturaleza conservativa y aseguratoria de derecho; las
pretensiones de naturaleza satisfactiva de derecho material solamente podrán ser deducidas en la propia
325
Hay quien diga, hoy en día, que la tutela anticipatoria asegu-

ra el resultado útil del proceso y, por esta razón, se caracteriza por la
“instrumentalidad”56. Entretanto, como ya fue demostrado, la tutela
acción de conocimiento, a través de la técnica anticipatoria” (Liminares no Processo Civil. Lejus, São Paulo,
1999, p. 110). Carlos Augusto de Assis: “De hecho, como dejamos traslucir en los parágrafos arriba, somos
de la opinión de que la actividad cautelar no se coaduna con la satisfacción. Quien cautela, asegura, no satis-
face. Aunque, para efectos del razonamiento, se admita, como entienden ciertos autores, la posibilidad de un
proveimiento cautelar acaba por revelarse satisfactivo (lo que, según nos parece, desnaturalizaría la actividad
cautelar), estaríamos, cuando mínimo, frente a una actividad cautelar atípica” (A Antecipação da Tutela.
Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 129-130). Adroaldo Furtado Fabrício: “Al paso que la función cautelar se
agota en la aseguración del resultado práctico de otro pedido, sin solucionar siquiera provisoriamente las
cuestiones pertinentes al mérito de este, la anticipación de tutela supone necesariamente una solución tal, en
el sentido de toma de posición del juez, aunque sin compromiso definitivo, relativamente a la postulación del
actor en lo que se acostumbra denominar ‘proceso principal’ (en el caso, el único existente). En sede cautelar
ciertamente se hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de investigar si ella es plau-
sible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad estatal puede poner en riesgo su
resultado práctico (periculum in mora). No ocurre así en la hipótesis de anticipación de tutela: allí, el sopeso
de la probabilidad de suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde luego al postu-
lante el bien de la vida, que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas
sobre os provimentos antecipatórios, cautelares e liminares”, Ajuris 66/16-17). Athos Gusmão Carneiro:
“Una cosa es proteger, mediante proceso autónomo, la eficacia de la sentencia a ser proferida en otro proceso,
llamado ‘principal’. Cosa sustancialmente diversa es realizar desde luego, aunque provisoriamente, la preten-
sión en la acción de conocimiento. La satisfacción se da a través del adelantamiento de los efectos, en todo o
en parte, del proveimiento postulado. Ya en la tutela cautelar, según la doctrina dominante, hay solamente la
concesión de medidas colaterales que, frente a la situación objetiva de peligro, procuran preservar las pruebas
o asegurar la fructuosidad del proveimiento de la ‘acción principal’. No está dotada, así, de carácter satisfac-
tivo, a menos que se acepte, como hacemos, la existencia de un derecho sustancial de cautelar, que es satis-
factivo por el proveimiento concesivo de la tutela cautelar” (“Tutela antecipatória e tutela específica das obri-
gações de fazer e não-fazer”. En: Reforma do Código de Processo Civil, (coordenado pelo Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira), Saraiva, São Paulo, 1996, p. 38). En el mismo sentido Ovídio Baptista da Silva (Curso
de Processo Civil. Vol. 3, RT, São Paulo, 2000), Donaldo Armelin (“A tutela jurisdicional cautelar”, Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo 23) y Luiz Fux (Tutela da Segurança e Tutela da Evidência.
Saraiva, São Paulo, 1996). Los tribunales también ya mostraron la distinción entre la tutela anticipatoria y la
tutela cautelar. El TJPR así ya lo decidió: “El proceso cautelar no se presta para la anticipación de la eficacia
del proveimiento jurisdiccional que será objeto de la futura acción principal, vale decir, el proceso es inade-
cuado para la anticipación de tutela” (1ª C. Cível, Ap. Cível 44.106-5 (12.273), Rel. Des. Pacheco Rocha). En
esta misma línea, y solo para ejemplificar: TJDF, 3a C. Cível, AI 556.495, Rel. Des. Mário Machado, DJU
28.2.96, p. 2.353. O sea, los tribunales y casi la totalidad de la doctrina entienden que hay una inocultable
distinción entre tutela anticipatoria y tutela cautelar.
56 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Perfil dogmático da tutela de urgência”, Revista de Direito Processual
Civil 5/324-342) y José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias
e de Urgência) entienden que la tutela anticipatoria es caracterizada por la instrumentalidad. Cabe recordar,
sin embargo, que la tutela cautelar se transformó en tutela anticipatoria justamente por la razón de que per-
dió su carácter instrumental. Si una liminar concede alimentos al actor, la pretensión de obtener alimentos
está realizada, y por tanto no puede ser definida como instrumental. Como señala la mejor doctrina italia-
na (Edoardo Ricci, “A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano”, Revista de Direito Processual
Civil 6/708), si la tutela concedida anticipadamente se identifica con la tutela que puede ser concedida al
final, no puede haber instrumentalidad. Parte de la doctrina italiana, en que se basa la doctrina brasileña di-
vergente, afirma que la tutela anticipatoria debe ser considerada como cautelar solamente para viabilizar la
utilización de la tutela anticipatoria en la práctica forense. Cuando se dice, en Italia, que la tutela anticipa-
toria debe ser comprendida como cautelar, esto es hecho solo para que sea posible la conclusión de que los
operadores del Derecho pueden solicitar la tutela anticipatoria con base en la norma legal que consagra la
tutela cautelar innominada (el artículo 700 del CPC italiano). Es que en Italia, al contrario de lo que ocurre
326
cautelar, que fue hecha para dar tutela al derecho material que puede
ser postulado por medio de la “acción de conocimiento”, fue objeto de
gran expansión. La acción cautelar innominada, por necesidades emer-
gentes de la práctica forense, pasó a ser utilizada de forma distorsiona-
da, habiendo sido manipulada como técnica de sumarización del proce-
so de conocimiento.
Explicando mejor: las razones que provienen de la vida en socie-

dad hicieron que los operadores del Derecho pasaran a reivindicar sus
derechos por medio de la acción cautelar innominada. Como es obvio,
se buscaba, en tales casos, un bien de la vida o un resultado útil, y no
solamente seguridad del resultado útil del proceso. Justamente por esta
razón es que la doctrina pasó a hablar de la pérdida del carácter instru-
mental de la tutela sumaria rotulada de “cautelar”. Ahora, no es preciso
gran esfuerzo para demostrar que, por ejemplo, la tutela anticipada de
un derecho de crédito conere el único resultado útil que el actor podría
pensar en obtener mediante el uso de la acción resarcitoria de conoci-
miento. Dicha tutela, por lo tanto, está muy lejos de ser meramente un
instrumento del instrumento mediante el que puede ser buscado el re-
sultado útil.
en Brasil, no hay previsión legal de tutela anticipatoria. La práctica forense italiana distorsionó el uso de la
tutela cautelar innominada (como sucedió en Brasil) para admitir que el referido artículo 700 fuese utilizado
como fundamento de la tutela anticipatoria. Como esa última especie de tutela es fundamental para la efecti-
vidad del proceso –que, según la propia doctrina italiana (por ejemplo, Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia
Costituzionale dell’Azione ed il Processo Civile. CEDAM, Padova, 1970), tiene fundamento en el artícu-
lo 24 de la Constitución de la República– los doctrinarios italianos (como Proto Pisani, Lezioni di Diritto
Processuale Civile. Jovene, Napoli, 1994) pasaron a sustentar la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria.
O sea, la tutela anticipatoria frente al peligro de daño irreparable pasó a ser admitida en el derecho italiano
en razón de las presiones sociales por tutela jurisdiccional adecuada y mediante una interpretación de la
palabra “assicurare”, presente en el artículo 700, a la luz del mencionado artículo 24 de la Constitución ita-
liana. Tanto es verdad que un reciente proyecto, elaborado por la “Comisión Tarzia”, tiene como fin corregir
el referido artículo 700, colocando la palabra “anticipar” al lado de la expresión “asegurar”, con la inten-
ción de esclarecer que, actualmente, en vista de las nuevas exigencias de la sociedad contemporánea, no hay
como negar la posibilidad del uso de la tutela anticipatoria, que antes era prestada bajo el manto protector
de la tutela cautelar. Varios doctrinarios brasileños entienden que la instrumentalidad no es característica de
la tutela anticipatoria. Así, por ejemplo, João Batista Lopes: “El primer punto a ser enfatizado es la distinción
entre tutela anticipada y tutela cautelar: la primera tiene carácter satisfactivo y la segunda es provisoria e
instrumental” (“Tutela antecipada e o art. 273 do CPC”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela,
RT, São Paulo, 1997, p. 206). Arruda Alvim, a propósito, al distinguir tutela anticipatoria de tutela cautelar,
afirma perentoriamente que “las medidas cautelares son marcadas por la idea-función de ser instrumentos del
proceso principal” (“Tutela antecipatória”. En: Reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, São Paulo,
1996, pp. 105-106).
327
En verdad, quien supone que la tutela anticipatoria asegura el

resultado útil del proceso solamente puede estar pensando en la tu-
tela urgente que no conere al actor la integral satisfacción del derecho
material, esto es, en una tutela que no se confunde con la que anti-
cipa una suma de dinero, por ejemplo. En otros términos, aquel que
piensa la tutela anticipatoria como mero instrumento del instrumen-
to no puede admitir la ejecución completa de la tutela anticipatoria
de suma de dinero. Como escribe Edoardo Ricci, uno de los mayores
especialistas en tutela de cognición sumaria en Italia, “solo puede ser
instrumental en relación a la tutela de mérito una tutela que no coin-
cida con esta”.
Según Ricci, “si deniéramos ‘tutela de mérito’ como la tutela com-

pleta del derecho subjetivo, que puede ser obtenida sea a través de la
sentencia, sea mediante su ejecución, la antítesis entre la tutela instru-
mental (y, por lo tanto, cautelar) y la tutela anticipatoria corre el riesgo
de ser concretamente atenuada todas las veces que el contenido de la
tutela anticipatoria fuera muy tímido y prudente. Y, bajo ese aspecto, el
análisis probablemente merece ser jado más en el problema de la con-
creta actuación y satisfacción del derecho que en aquel referente a su de-
claración. Si en sede de actuación del derecho proveniente del proveimiento an-
ticipatorio se debiese parar antes de la satisfacción efectiva, sería casi inevitable
que los nes de los efectos del proveimiento anticipado pareciesen, en verdad,
meramente instrumentales en relación a una futura satisfacción; y aquí debe ser
recordado lo que fue observado en un parágrafo precedente, cuando se dijo que
la garantía sin posibilidad de alienación corre el riesgo de ser equiparado a una
especie de embargo”.
Como demuestra Ricci, “la conveniencia de atribuir al proveimiento

anticipatorio (y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inme-
diata aptitud para provocar la efectiva y completa satisfacción del dere-
cho tutelado también tiene, por tanto, un preciso signicado teórico: la
actuación es necesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipa-
toria se destaque de la tutela meramente instrumental (y por tanto cautelar)”57.
57 RICCI, Edoardo. “A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano”. En: Revista de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6/708.
328
Sucede que parte de la doctrina brasileña, aunque de forma minori-

taria, al mismo tiempo que atribuye carácter instrumental a la tutela an-
ticipatoria, admite expresamente la actuación de la tutela anticipatoria
de suma de dinero58.
X. La no percepción de la superación de la relación entre “tutela

del derecho” y cosa juzgada material
En los casos en que, antes de la reforma de 1994, la acción sumaria
desde ya daba al actor aquello que buscaba, la llamada “acción princi-
pal” solamente era necesaria para permitir el desarrollo del contradicto-
rio. Aquel que partía de la perspectiva del derecho material fácilmente
podía concluir que el derecho del actor había sido satisfecho y que, por
tanto, la tutela sumaria era satisfactiva. Aquel que tenía los ojos exclu-
sivamente en el procedimiento ordinario, el único capaz de declarar la
existencia del derecho, no tenía condiciones de suponer que la tutela era
satisfactiva, ya que satisfacción y cosa juzgada material, para aquellos
que así perciben las cosas, andan de manos atadas.
Quien desvía los ojos del procedimiento ordinario y pasa a preocu-

parse por la “tutela de los derechos” rompe con la relación entre satisfacti-
vidad y cosa juzgada material, e inclusive con la ligación entre esta úl-
tima y la ejecutividad, ya que la efectividad de la tutela de un derecho
nada tiene que ver con la cosa juzgada material. No es ella que satisface,
y sí la tutela jurisdiccional, que, para ser efectiva, en algunos casos ten-
drá que ser prestada con base en cognición sumaria.
La demostración de que la tutela del derecho puede ocurrir con

base en la cognición sumaria deja evidenciado el equívoco de aquellos
que piensan que la “satisfactividad” fundada en cognición sumaria no
es propiamente “satisfactividad jurídica”, sino apenas “satisfactividad
fáctica” (o algo que no tiene relevancia jurídica). Quien razona de esta
forma confunde satisfacción del derecho material (que obviamente
puede ocurrir mediante decisión fundada en cognición sumaria) y
satisfacción procesal (cosa juzgada material). Más que ello: aquel que
58 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência.
Ob. cit., p. 341.
329
no da importancia a la “satisfacción” fundada en cognición sumaria,

llamándola mera “satisfacción fáctica”, muestra no estar atento a la
preocupación más reciente de la doctrina, vale decir, la preocupación
por la “tutela de los derechos”, una vez que, en la perspectiva del
consumidor del servicio jurisdiccional, lo que vale es la “tutela del
derecho”, poco importando que esta venga por medio de una deci-
sión de cognición sumaria o mediante una decisión de cognición
completa y denitiva.
330

De La Tutela Cautelar A La Tutela Antici

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De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria*

Luiz Guilherme Marinoni**

Sumario: I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileño.

I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho

“Además de los casos en que la ley expresamente lo autoriza, el juez

I . Cuando del estado de hecho de la lid surjan fundados temores de

II. Cuando, antes de la decisión, fuera probable la ocurrencia de actos

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.

III. Cuando, en el proceso, a una de las partes le fuera imposible produ-

Parte de la doctrina no percibió en el artículo 675 un poder general

Lo cierto, sin embargo, es que la mayoría de los procesalistas en-

El Código de Proceso Civil de 1973 atribuyó al juez, a través del ar-

Parte de la doctrina, el a la naturaleza de la tutela cautelar, no ad-

1 Notas a las Instituições de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda), v. 1.

satisfactivo de tal pedido, siendo que su concesión implicaría la pérdida

La inefectividad del procedimiento ordinario, entre tanto, hizo que

Los tribunales y parte de la doctrina, de hecho, se preocupaban

el demandado solamente puede sufrir un perjuicio denitivo (que no

Al lado de las acciones sumarias satisfactivas –que, por algunos,

La acción de cognición plena con liminar y la acción sumaria satis-

El Código de Defensa del Consumidor (artículo 85) intentó introdu-

7 V. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 45.

El artículo 461 del Código de Proceso Civil, al volver posible la anti-

un instrumento procesal semejante al mandato de seguridad. El pro-

La reforma de 1994 creó la posibilidad de la anticipación de la tu-

II. La consagración de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma

Los artículos 273 y 461 consagran la necesidad de la anticipación

El Código de Proceso Civil tuvo que ser alterado, introduciéndo-

doctrinarios y de los tribunales no admitían que la tutela sumaria satisfactiva

De esta forma, es muy extraño –y hasta curioso– que se pretenda sus-

III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia básica)

La tutela cautelar tiene como n asegurar la viabilidad de la reali-

IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo

La necesidad de tutela jurisdiccional efectiva llevó a la utilización de

Si tal fenómeno –denominado por Carpi 13, para el Derecho ita-

si la tutela que satisface el derecho material puede ser clasicada como

Esta cuestión es sentida en todo el Derecho Procesal de tipo euro-

La providencia solicitada en el caso jurisprudencial italiano, si fuera

La provisoriedad, entretanto, no basta para legitimar la tutela cau-

cautelares previstas en el Código de Menores, concluyó “que las medi-

La provisoriedad no es nota exclusiva de la tutela cautelar –donde,

La tutela cautelar no puede anticipar la tutela de conocimiento. De

Ovídio Baptista da Silva, en sus Comentários, reriéndose a la lección

Esta advertencia de Cristofolini tiene que ser tomada en serio por

15 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8, t. 1, p. 125.

cautelar que visa solamente a asegurar la posibilidad de realización del

Esa distinción entre provvedimento urgente y urgenza di provvedi-

La tutela cautelar, como ya fue dicho, visa a asegurar la viabilidad

18 SATTA, Salvatore. “Provvedimenti d’urgenza e urgenza di provvedimenti”. En: Soliloqui e colloqui di un

V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto nece-

Watanabe prosigue su discurso armando que “en términos de ob-

Concluye Watanabe que hay carácter satisfactivo en el proveimien-

23 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, p. 105.

carga suciente para recibir la autoridad de cosa juzgada. Para ello,

Watanabe, entonces, pasa a discurrir sobre la relación entre la ac-

Por ser la cuestión ahora abordada extremadamente difícil –como

Observemos lo que dijo Ovídio: “En la medida cautelar, si prestára-

la tutela de simple seguridad. En la acción de indemnización, por ejem-

La falta de referibilidad, como se ve, es evidencia de la inexisten-

Lo que Ovídio admite, en verdad, es una acción cautelar autóno-

27 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários, p. 133.

La referibilidad, en suma, es indicativa de la cautelaridad, mientras

Ya tuvimos oportunidad de resaltar, en otros trabajos, que son varias las