PROCURADURÍA 33 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

Montería, mayo 2019

M. NADIA BENITEZ VEGA

Tribunal de lo contencioso administrativo de córdoba

REFERENCIA:23-001-33-33-002-2017-00091
DEMANDANTE: Margarita De Jesús Sarmiento.
DEMANDADO: Colpensiones.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

EXORDIO

Oportunamente, de conformidad con el artículo 303 del CPCA, intervengo en el

proceso de referencia, rindiendo CONCEPTO, previa las siguientes
consideraciones:

I. ANTECEDENTES

1.Lo demandado.

1.1. Pretensiones:

Que se declare nula parcialmente la resolución N° 4877 del 30 de mayo de 20086,

en cuanto se reconoció una pensión de jubilación pensional sin incluir todos los
factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del
status de pensionado, así mismo, se pide que se declare la nulidad total de la
Resolución N° GNR 312530 de octubre 13 de 2015, mediante la cual niega la
indexación de la primera mesada y la reliquidación de la pensión a la demandante.
 Como consecuencia de la anterior, la demandante solicita que se declare que
tiene derecho a que se indexe la primera mesada y se reliquide la pensión
ordinaria de jubilación, teniendo en cuenta para el efecto el Ingreso promedio
salarial devengado en su último año de servicio tales como sueldos, bonificación
por servicios, primas, horas extras y demás factores salariales equivalentes al
75% del promedio de los salarios.

1.2 fundamentos fácticos:

Arguye la demandante que laboró por más de 20 años al servicio del Estado,
como empleada pública en la E.S.E Hospital San Diego de Cerete, desde la data
desde el 01 de marzo de 1978 hasta el 28 de febrero de 2000, cumpliendo con los
requisitos establecidos para aplicársele la ley de transición y reconocerle su
pensión de jubilación. Que Colpensiones le reconoció dicha pensión a partir del 29
de agosto de 2002 con una asignación de $558.758, la cual no comulga con la
verdad, por lo que, a su decir, la cuantía pensional debe ser la de $894.884
incluyendo todos los factores salariales.

1.3 Fundamentos Jurídicos:

Se soportan las peticiones de la demanda en el art. 4 de la Ley 4 1966, art. 1 de la

Ley 33 de 1985, art. 36 ley 100 de 1993, art. 2 Ley 5 de 1969, Art. 42 Decreto Ley
1042 de 1978, Art. 45 del Decreto 1045 de 1978,

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.

2.1 Problema jurídico / cuestión debatida

Acorde a lo anteriormente relatado el tema a resolver gira entorno: se deberá

establecer cómo se debe determinar el ingreso base de liquidación IBL pensional
de la señora Margarita Sarmiento, si con inclusión de todos los factores salariales
devengados en el último año de servicios –Ley 33 de 1985-; o si se debe liquidar
la pensión al tenor literal de lo establecido en el artículo 36, numeral 3 y /o artículo
21 de la Ley 100 de 1993.?

2.2 Normatividad Aplicable al Caso:

Para resolver el problema jurídico planteado, es menester en primer lugar hacer

un breve recorrido por las normatividades aplicables al régimen pensional docente.

Régimen de transición
se tiene que el régimen de transición es un mecanismo de protección para que los
cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a
quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido
los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho,
por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del
tránsito legislativo. Es decir, lo que buscaba, era cobijar aquellas personas que al
momento de entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones, esto es 1º de
abril de 1994 estaban próximos a cumplir con los requisitos necesarios para
acceder a la pensión de vejez solicitada.

Reliquidación de pensión de jubilación vejez – Régimen de transición

En relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que

consagra el régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones,
la Sala Plena del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de
fecha 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. César Palomino Cortes, radicado Nº 52001
23 33 000 2012 00143 01, en la cual fijó reglas jurisprudenciales para decidir las
controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, relacionadas con el tópico en mención, así:

“1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del
mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo
del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la
Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
“ - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el
ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que
les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el
promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante
los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados
anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de
los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre
los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”
 2.4 Caso en Concreto:
Tenemos que en el recurso de apelación, la parte demandada se opone a la
decisión de primera instancia al considerar que no se debe incluir todos los factores
salariales devengados por la señora Margarita Sarmiento en el último año de
servicios, ya que para efectos de la liquidación de las prestaciones que se
encuentran en transición, se tendrá en cuenta del régimen anterior la edad, el
tiempo y el monto, sin embargo el cálculo del IBL se realizará con fundamento en el
inciso 3° del artículo 36 y/o 21 de la Ley 100 de 1993.
Para este Ministerio Público, y en aras de dar respuesta al problema jurídico antes
planteado, se debe aplicar la regla y subreglas Jurisprudenciales Fijadas por la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación datada 28 de
agosto de 2018, la cual constituye un precedente vinculante y de obligatorio en la
resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En la misma la Sala puntualizó
que la sentencia se podría aplicar con efectos retroactivos, indicando lo siguiente “
… a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía
judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la
cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan
inmodificables”.
Pues bien, una vez revisado el material probatorio obrante, tenemos que no se discute
que la señora Margarita Sarmiento es beneficiaria del régimen de transición previsto
en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, reunía los requisitos para acceder al
reconocimiento pensional a la luz del régimen anterior ley 33 de 1985, la cual así fue
reconocida por ISS hoy Colpensiones en la resolución 4877 del 30 de mayo de 2006.
De ahí, que una vez avizorado el expediente administrativo, se advierte que por medio
de la Resolución # 4877 del 30 de mayo de 2006, Colpensiones reconoció pensión a la
demandante, que para determinar el IBL tuvo en cuenta lo señalado en la Ley 100 de
1993, y para efecto de los factores salariales a tener en cuenta aplicó lo dispuesto en
el Decreto 1158 de 1994; así mismo, mediante la Resolución GNR 312530 del 13 de
Octubre 2015, el ente demandado reafirmó que no era posible reliquidar el IBL
teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último
año de servicios, sino conforme a lo expresado en la Ley 100 de 1993 articulo 36
como corresponda.

Por lo tanto, para el Ministerio Público se emerge con claridad que al liquidar el
derecho pensional reconocido a la señora Margarita Sarmiento, la entidad
administradora de pensiones atendió lo previsto en la Ley 100 de 1993 en sus
artículos 21 y 36, encontrándose entonces ajustada tal interpretación a los
criterios jurisprudenciales establecidas por el H. Consejo de Estado.
Por último, y no menos importante, es menester manifestar que al liquidarse el
derecho pensional de la parte accionante se tuvo en cuenta los factores
salariales respectivos, de cara a la segunda subregla fijada por el H. Consejo
de Estado en la sentencia datada 28 de agosto de 2018, entendiéndose que se
rectificó la posición inicialmente plasmada en la sentencia de unificación de 4
de agosto de 2010, para tener como factores a incluir en el IBL aquellos que
taxativamente se encuentren en la normatividad aplicable a este caso en
concreto que es el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan realizado
aportes, sobre este tema es de esencial interés aludir que si bien el
demandante arguye que se debe tener en cuenta factores salariales tales como
H.extras, primas y demás emolumentos, en el plenario no se observa prueba
alguna que nos pueda llevar a la conclusión que efectivamente la actora cotizó
a la entidad de pensiones teniendo en cuenta dichos factores.
Conforme a las líneas antes aludidas, considera este ente que hay lugar a revocar
la sentencia apelada que accedió las pretensiones de la demanda.

En los términos anteriores intervenimos.

ALVARO RAFAEL RUIZ HOYOS

P.33 JUDICIAL II para asuntos administrativos.