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EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LAS SALIDAS ALTERNATIVAS EN EL

CÓDIGO PROCESAL PENAL

El inciso 1º del artículo 1º del Código Procesal Penal establece que toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral y público. Esto supone que cada vez que se
cometa un delito y el ministerio público esté obligado a acusar, el acusado tiene el
derecho a exigir esta clase de juicio.

De producirse esta situación, colapsaría el sistema judicial por cuanto, en todas


las legislaciones, se parte de la base que no más de un 10% de los delitos llegue a esta
etapa. Es por ello que, para prevenir este colapso, el legislador ha establecido diversos
mecanismos para que el menor número de causas llegue ante el tribunal oral en lo
penal. Entre éstas, se encuentra el principio de oportunidad, la facultad de archivar la
causa, la facultad de no iniciar una investigación y las salidas alternativas: (suspensión
condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios).

En palabras de Maier: “... todos estos criterios de selección, a pesar de que cada
uno se dirige, principalmente, a una de las metas propuestas, son útiles para lograr los
dos objetivos, ello porque, si descriminalizamos comportamientos, o los tratamos por
una vía que, frente al Derecho penal tradicional, se puede considerar informal,
conseguimos, al mismo tiempo, descongestionar útilmente la administración de justicia,
seleccionando aquellos hechos incuestionablemente necesitados de la persecución
penal”1.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD vs. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

I.- CONCEPTO DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD

Al hablar del principio de oportunidad o de legalidad, el punto a analizar es cómo


el Estado ejercita la acción penal.

El problema es determinar si el Ministerio Público, con libertad de iniciativa, ha o


no de ejercitar la acción penal siempre que ocurre un hecho que presente caracteres de
delito. El principio de legalidad establece que el ejercicio de la acción penal es siempre
obligatorio. A la inversa, el principio de la oportunidad faculta al Ministerio Público para
abstenerse de ejercerla en aquellos casos en que el ejercicio de la acción penal resulte
inoportuno, contrario a la paz social o al fin del derecho penal u otro criterio semejante.

En Derecho Penal existe, también, un concepto del principio de legalidad, sobre


el cual nos detendremos para explicar en qué difiere del principio de legalidad procesal.
El principio en materia penal fue formulado en el siglo XIX por von Feuerbach con al
conocida expresión latina nullum crimen, nulla poena, sine lege, en virtud del cual el
Estado no puede hacer uso de su ius puniendi, sino en virtud de una ley que haya
establecido la pena y el delito mediante una ley – que debe interpretarse estrictamente
– u que haya sido dictada con anterioridad al hecho.

Sin embargo, el principio procesal y penal de legalidad, a pesar de su diversa


formulación, mantienen una estrecha relación. Así lo sostiene Couso Salas, basándose

1
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, p. 839.
para ello en las palabras de Roxin: “A primera vista la legalidad procesal es la cara
positiva de la legalidad penal: si esta impide castigar (y perseguir penalmente) por un
hecho no descrito legalmente como delito, la primera exige perseguir penalmente (y en
su caso castigar) cuando se está ante un supuesto hecho que calza en la descripción
legal (salvo que concurran eximentes)”.

“... Sin embargo, como sostiene Roxin, el principio de legalidad procesal-penal


también tiene relación con el mandato de determinación de las prohibiciones penales,
vinculado al principio de legalidad penal, pues en la medida que los criterios de
oportunidad ensayados por el fiscal pasen a ser más decisivos que la descripción de la
conducta típica por parte del legislador, ya no es tan claro que sea el legislador quien
está decidiendo en forma previa y precisa (las ulteriores precisiones las realiza el fiscal)
la conducta que puede sancionarse penalmente. Ello es cierto particularmente si se
tiene en cuenta que el moderno proceso de expansión de las conductas incriminadas
(piénsese en los delitos ecológicos, socioeconómicos, contra la seguridad colectiva, de
manipulación genética, en el acoso sexual, en el delito urbanístico, y otras novedades
del Código Penal español de 1995), usa de técnicas legislativas más alejadas del
mandato de determinación, como la introducción de tipos abiertos, cargados de
referencias normativas (entre otras, la propia noción del bien jurídico colectivo que se
supone lesionado, así como la noción de ‘puesta en peligro’ de dichos bienes); pues,
entonces, la facultad del fiscal de seleccionar una parte de esos delitos de acuerdo a
criterios más o menos vagos en inseguros, se convierte en la verdadera regla definidora
del comportamiento que se castiga”2.

II.- RAZÓN DE SER DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Como se ha dicho con anterioridad, un sistema acusatorio requiere de


mecanismos que impidan que no todos los procesos lleguen al tribunal por el colapso
que provocaría. Esta razón de tipo utilitaria, se estimó imperiosa por la necesidad social
en la que está inspirada nuestra Reforma Procesal Penal – el colapso del sistema
inquisitivo y la imposibilidad de nuestros tribunales de justicia de conocer de todos los
hechos que presentan caracteres de delitos - hace imprescindible establecer “válvulas
de escape”: mecanismos de selectividad que permitan al Estado, a través de adecuadas
políticas de persecución penal, racionalizar y priorizar de la mejor manera posible, los
siempre escasos recursos que se le asignan al Poder Judicial. En efecto, en el Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados se calculaba que, con todos los mecanismos de selectividad de causas
incorporados en el sistema, sólo el 1,7% llegarían al juicio oral.

La aplicación estricta del principio de legalidad ha generado un colapso en


nuestro sistema procesal penal, el que queda de manifiesto frente a la sobrecarga de
trabajo de los tribunales con competencia penal y por el gran número de
sobreseimientos dictados en los últimos años (la cifra se encuentra cerca del 80% de las
causas ingresadas al sistema). En buen romance, la situación actual permite una
gravísima impunidad, considerando ésta como la no sanción del delincuente de quien
se sabe ha cometido un delito. Hoy, en los delitos denunciados – que son muy cercanos

2
COUSO SALAS, Jaime, “Oportunidad versus legalidad: entre economía político-criminal,
despenalización, prevención y principios garantistas”, en Cuadernos de análisis jurídico de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales, serie seminarios, Nº 39, Santiago, noviembre de 1998, pp. 185-
186.
o algo superiores al 50% de los cometidos - la impunidad en los delitos contra la
propiedad es cercana al 82% y en los delitos de homicidio a un 45%.

Lo anterior deriva, por efecto de la sobrecarga de trabajo existente en nuestros


tribunales, en que éstos dejan de investigar una serie de hechos delictivos en los que no
existe querellante, sin que exista legislación que lo permita ni control sobre la decisión
de no seguir adelante con la investigación, mediante el sobreseimiento temporal.

En este sentido, Piedrabuena Richard señala: “Esta situación corresponde a la


que se produce actualmente con miles de procesos en que no hay antecedentes para
establecer el hecho punible o la participación de algún inculpado, por fracaso de la
investigación policial o falta de colaboración de las víctimas. El proyecto evita la
formación de un proceso inútil que toma parte importante del tiempo de los Fiscales y de
los Jueces, pero ello es sin perjuicio de la reapertura del procedimiento si surgen
nuevos antecedentes y la víctima solicita que se realicen diligencias de investigación,
petición que si es denegada puede ser reclamada ante las autoridades superiores del
Ministerio Público”3.

El Ejecutivo asumió estas realidades en el Mensaje Presidencial con que fue


enviado a la Cámara de Diputados el Proyecto de Código de Procedimiento Penal4.

3
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo, Introducción a la reforma procesal penal, Santiago, 2000, p.
179.
4
El Ejecutivo, en mensaje Nº 110-331, de 9 de junio de 1995, explicaba: “Como ocurre en todos los
sectores del Estado, los recursos para la persecución penal son inevitablemente escasos y, por ese motivo,
no toda forma de conducta desviada puede ser reprimida. El cambio en las pautas de movilidad social y
las asimetrías inherentes a los procesos de modernización, permiten prever que esa brecha entre conductas
a reprimir y recursos disponibles se acentuará en el futuro inmediato. En los hechos todo sistema penal es
inevitablemente selectivo. Existe una zona de la criminalidad que queda, también, inevitablemente fuera
del sistema. En el caso del proceso penal chileno esa selectividad es discriminatoria, puesto que no hace
más que reproducir los sistemas de estratificación social, afectando sólo a los sectores sociales más
vulnerables. Las fuentes primarias muestran que buena parte de la represión penal se traduce en la
persecución de la criminalidad de bagatela cuando es cometida por esos sectores. Este fenómeno no sólo
es grave por lo inicuo de la discriminación que supone, sino que, además, importa un uso gravemente
ineficiente del gasto público, puesto que, como lo demuestra la baja tasa de sentencias definitivas que
logra –nada más un seis por ciento del total excluidas las dictadas por leyes especiales, según ya se acotó-
el actual sistema es ineficiente en la criminalidad común e inexistente con respecto a la criminalidad
socialmente menos vulnerable y de más alta lesividad”.
Más adelante, respecto de la necesidad de una organización racional de la persecución penal, el
Ejecutivo explicaba: “Se propone también facultar al ministerio público para archivar provisionalmente
todas aquellas denuncias que no parezcan susceptibles de una investigación exitosa. El uso de esta
facultad, bajo el control de las víctimas y limitada a delitos de ocurrencia común, pero de poca gravedad,
debiera ahorrar muchos recursos al sistema, evitando su desgaste en casos respecto de los cuales no existe
expectativa razonable de éxito”.
Además, específicamente respecto del principio de oportunidad, se expuso: “El proyecto ha
seguido la tendencia de los sistemas más modernos como el Alemán y el Italiano, otorgando a los fiscales
la facultad de no iniciar o de abandonar la persecución penal en casos de mínima gravedad, cuando
resulte conveniente por no estar comprometido el interés público”, agregando: “Tal como ocurre en los
sistemas mencionados, se ha procurado delimitar de modo preciso el ámbito de aplicación de esta facultad
y se la ha sujetado a estrictos controles tanto por parte de juez como del propio ministerio público. Este a
su vez deberá responder de su utilización frente a las autoridades representativas de la voluntad popular,
de acuerdo con lo que disponga la respectiva ley orgánica. Asimismo, se propone que cuando la víctima se
interese en la persecución su voluntad se imponga de modo absoluto”.
Sin embargo, en mi opinión, el problema no es sólo de orden procesal sino
fundamentalmente de orden penal. Es por ello que, en forma paralela a la modificación
o substitución del Código de Procedimiento Penal, se debió enfrentar una profunda
reforma al Código Penal para adecuarlo a la realidad económica, social y cultural de
hoy, muy diferente en todos sus aspectos a la que existía a la fecha de su
promulgación, 29 de octubre de 1873. La reforma procesal no será eficiente sin que se
realice esta otra reforma y la aplicación del principio de oportunidad, con las críticas que
se le formulan, será únicamente un paliativo y no el remedio adecuado para dar un a
debida solución al problema.

Lo anterior, obliga a considerar la gravedad de la infracción penal a objeto de


determinar cuales realmente afectan la convivencia social en grado tal que haga
necesario aplicar una pena. Esto, dentro del imperativo del Derecho Penal Material de
proteger los bienes jurídicos que el propio Estado ha considerado como de tal
trascendencia, que la única solución al conflicto que ha generado la transgresión de la
ley, sea la aplicación de una pena.

En base a este enunciado, el principio de oportunidad es la decisión político-


criminal del Estado, de no ejercer una potestad que es de propio suya, cuando se está
frente a casos en que dada la menor lesividad al bien jurídico protegido no es necesario
ejercer la acción penal. Estos casos se han denominado “delitos de bagatela”.

Agreguemos que el principio de oportunidad es una expresión del principio


extrema ratio del Derecho Penal, según el cual sólo debe recurrirse a éste cuando han
fallado todos los demás controles, ya sean formales o informales. Como señala el
profesor Bustos Ramírez en su Manual de Derecho Penal: “Estrechamente vinculado a
lo anterior está el carácter fragmentario del derecho penal. Es decir, dada la gravedad
del control penal no es posible utilizarlo frente a toda situación, sino sólo respecto de
hechos muy determinados y específicos. De otro modo el Estado podría convertirse en
un Estado policial, y, además, se correría el riesgo de paralizar toda la actividad social a
través de la violencia penal”.

En este sentido López Masle señala: “Se trata de un principio que pregona que
hay razones de conveniencia social o de utilidad político-criminal, para que el sistema
no persiga determinados delitos ni aun en presencia de elementos de convicción
suficientes para obtener una sentencia condenatoria. Si dejamos de lado, entonces, las
consideraciones pragmáticas, podemos observar que es la idea de la desincriminación.
El principio de oportunidad supone asumir que tenemos un sistema penal que de alguna
manera está sobredimensionado. Los penalista, a menudo, reclaman que la
desincriminación es un fenómeno que puede producirse al nivel del derecho penal
sustantivo y no al nivel del proceso. Pero lo cierto es que el principio de oportunidad es
de alguna manera un remedio procesal para un diagnóstico de que nuestro sistema de
justicia penal está sobredimensionado y que es necesario permitir que algún operador
del sistema establezca un sistema de prioridades que permita reducirlo a dimensiones
más adecuadas a las reales necesidad (sic) de persecución penal”.

Continúa: “Cuando nosotros estamos hablando de un país como el nuestro que,


por ejemplo, sanciona con presidio menor en su grado mínimo a medio al sujeto que
teniendo Licencia clase B conduce un vehículo que requiere licencia Clase A, estamos
sin duda ante un sistema que no está respetando la noción de ultima ratio en el sentido
de que el derecho penal debe tener un carácter absolutamente subsidiario para
sancionar sólo a aquellas conductas que son consideradas socialmente más
intolerables. Entonces, el principio de oportunidad lo que hace es permitir que un órgano
del Estado al cual se encomienda la persecución penal pueda, en el caso concreto,
determinar que ciertos delitos no se van a perseguir por razones de conveniencia social
o utilidad político-criminal”5.

Igualmente Tavolari Oliveros señala: “El sistema es criticable por múltiples


motivos: desde luego, ya nadie desconoce que la cantidad de delitos no denunciados (la
‘cifra negra’) es mayor que aquella que, efectivamente, se incorpora al sistema penal: es
igualmente aceptado, que de estos delitos denunciados, el sistema efectúa una
selección basada en las más inverosímiles motivaciones y que no están reguladas por
el Derecho. Finalmente, existe también coincidencia, en que los recursos públicos
disponibles para la persecución penal – siempre insuficientes – deben administrarse con
racionalidad, procurando obtener de ellos los mayores y mejores resultados”6.

Desde un criterio de estricto Derecho Penal, Maier nos explica el fundamento de


la utilidad de este principio de la siguiente forma: “La justificación para la vigencia del
principio de legalidad no es demasiado clara. Desde un punto de vista especulativo, él
deriva de la idea de la pena como expiación o retribución del crimen, esto es, de las
teorías absolutas sobre la pena estatal, que legitiman el castigo sólo como mal inferido
a quien había obrado mal (retribución) y lo prescribían como de aplicación necesaria en
los casos concretos; con ello proscribían todo fin utilitario para la pena estatal – también
para el premio -, como, por ejemplo, disuadir al propio autor (prevención especial) o a
otros (prevención general) para que observen un comportamiento adecuado al Derecho
o eviten incurrir en comportamientos punibles, pues – según se observa – el hombre es
un fin en sí mismo y no puede ser utilizado - por el Estado – como medio para obtener
un fin determinado. Con el rechazo, al menos parcial, de las teorías absolutas o
retributivas sobre la pena y acordarle su fin, el principio de legalidad pierde todo
sustento ideológico; al contrario, es, precisamente, la utilidad, como fin y fundamento
legitimante de la pena, la regla que justifica el principio opuesto, esto es, el principio de
oportunidad”7.

Finalmente, reconocemos en la política legislativa de los países una tendencia


hacia lo que se ha denominado el “escape al derecho penal”, en el sentido de que se
recurre al Derecho Penal para solucionar los conflictos que el Estado no puede resolver
por la vías educativas, culturales, civiles, etc., adoptándose criterios preventivos sobre la
pena (piénsese en los conflictos que ocurren el los estadios deportivos, la violencia
doméstica, el uso de drogas, etc.). Por lo demás, con criterios de la llamada “seguridad
ciudadana”, se observa una aumento injustificado en las penas para delitos menores.
En este contexto la aplicación de criterios de oportunidad se condice de mejor manera
con los principios fundantes del Derecho Penal, en cuanto éste es el derecho que limita
el ius puniendi del Estado.

5
LÓPEZ MASLE, Julián, Formas alternativas de solución del conflicto penal, charla efectuada el 12 de
octubre de 2000 en el Colegio de Abogados de Chile A.G., en publicaciones de la Revista del Abogado
“Las reformas del proceso penal”, p. 51.
6
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Código
Procesal Penal Chileno”, en El proceso en acción, Santiago, 2000, p. 569.
7
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, pp. 830-831.
III.- MODELOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD8

En derecho comparado existen dos sistemas de aplicación del principio de


oportunidad: como regla general y como excepción.

A.- Como regla general o anglosajón: (Estados Unidos de Norteamérica) El Ministerio


Público, en este caso, goza de amplísimas facultades para ejercer o no la acción penal,
sin que exista control por parte de la jurisdicción. El único control que conoce es su
responsabilidad política frente a la ciudadanía. En este sistema no rige en parte alguna
el principio de legalidad.

B.- Como excepción o continental-europeo: (Alemania, Italia, Código Modelo) Se


consagra el principio de legalidad como regla general y el principio de oportunidad como
excepción, complementación o simple derivación del principio de legalidad9.

En este sistema, la decisión del Ministerio Público de no ejercer la acción penal


está sujeta a algún control de la jurisdicción.

De acuerdo con lo expresado por la Cámara de Diputados, nuestro Código se


enmarca dentro de este modelo, pues tal como veremos, la regla general es el principio
de legalidad y que el ejercicio del principio de oportunidad está sujeto a una serie de
controles, tanto de parte de la jurisdicción como de la víctima10.

Sin embargo, en el segundo informe de la Comisión de Constitución del Senado


se estableció que lo que se buscaba era un sistema intermedio: “... al respecto, se
indicó que hay dos maneras de abordar este tema. En el sistema norteamericano en
que se le pregunta al imputado si se declara culpable o inocente y el otro el sistema
europeo que se refiere solamente al procedimiento, en que el imputado se mantiene
como inocente pero acepta renunciar a un juicio, sistema que no ha funcionado en la
práctica porque la rebaja de pena es mínima y se rigidiza demasiado la investigación
para poder utilizar los antecedentes en el juicio”.

Agregaba: “Lo que pretende el proyecto es combinar ambos sistemas, exigiendo


la aceptación de los hechos y antecedentes de la investigación, pero además que haya

8
Ver MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, pp. 836-837.
9
Por el hecho de considerársele una excepción a la legalidad, muchos autores no hablan de “principio de
oportunidad”, sino “criterios de oportunidad”, Ej. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal.
Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, pp. 834-841.
10
Por lo demás, así se consignó en el mensaje del Ejecutivo donde se indicaba: “El proyecto ha seguido la
tendencia de los sistemas más modernos como el Alemán el Italiano...”.
Por su parte, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados se
tuvo en cuenta este doble sistema, al señalar: “Se especificó que en esta materia había dos sistemas: el
europeo-continental y el anglosajón”.
“En el primero, el principio de legalidad, o sea, la irrenunciabilidad de la acción penal, por parte
de los agentes públicos, existió por razones históricas. En los siglos XIX y XX, ha sido matizado con
excepciones. Existe en los códigos español y alemán”.
“En el segundo, nunca existió el principio de legalidad. Hay unos agentes públicos, los fiscales,
que tienen discrecionalidad para perseguir lo que ellos estimen. No existe la idea de que los fiscales tienen
que perseguirlo todo”.
“El fiscal resuelve todos los temas de oportunidad en cuanto a las actuaciones. Lo que resuelve el
juez son problemas de legalidad, para saber si en sus actuaciones el fiscal está respetando la ley”.
un examen de los antecedentes reunidos por la fiscalía para evitar que la condena se
produzca por la sola confesión del imputado y se obliga al fiscal a limitar la pena
solicitada”.

En efecto, la doctrina moderna estima que estos dos sistemas no se


contraponen necesariamente, así, por ejemplo Couso Salas, basándose en Riess,
Armenta Deu y Roxin, señala: “El resultado, más o menos racional o más o menos
arbitrario, de la selección, depende tanto de la regulación legal de los criterios de
oportunidad, y el control técnico-jurídico ejercido por los jueces sobre el respeto de los
límites de esa regulación, como el control técnico- político por parte de las autoridades
del Ministerio Público, ejercido sobre la aplicación concreta que los fiscales hacen del
principio de oportunidad dentro del ámbito admitido por la regulación legal”.

Concluye: “Entonces, un principio de reencuentro entre la legalidad y la


oportunidad consiste en que la propia ley se haga cargo de la necesidad de
racionalización de los medios así como de las nuevas tendencias penales (preventivas y
no retributivas). Estos elementos, como sostiene Reiss, en Alemania, podrían constituir
los nuevos fundamentos de una renovada concepción del principio de legalidad. la
oportunidad ya no sería una excepción a la legalidad, sino un elemento con el que la ley
cuenta. Es decir, el concepto mismo de delito, y de hecho que reviste los caracteres de
delito se vería modificado, pues ya no sería simplemente el hecho formalmente típico,
respecto del que no concurren justificantes y causas de exclusión de la culpabilidad,
sino que sería el injusto que es legítimo, necesario y posible prevenir por medio de la
pena, y respecto del cual su autor actuó de modo culpable. De hecho la moderna
concepción del delito, en la doctrina alemana y española, introduce en amplia medida
criterios político-criminales en sus diversas categorías”11.

V.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El texto de la norma que regulaba el principio de oportunidad contenida en el


proyecto enviado por el Ejecutivo señalaba:

“Artículo 260.- Oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que
por su insignificancia no comprometiere gravemente el interés público, a menos
que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones”.

“Para los efectos previstos en este artículo el fiscal deberá emitir una decisión
motivada, la que comunicará al juez de control de la instrucción. Este a su vez, la
notificará a los intervinientes si los hubiere”.

“Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del ministerio


público, el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, podrá
dejarla sin efecto cuando considerare que el fiscal ha excedido sus atribuciones,
en cuanto a la pena prevista para el hecho de que se tratare excediere la de

11
COUSO SALAS, Jaime, “Oportunidad versus legalidad: entre economía político-criminal,
despenalización, prevención y principios garantistas”, en Cuadernos de análisis jurídico de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales, serie seminarios, Nº 39, Santiago, noviembre de 1998, p. 190.
presidio o reclusión menores en su grado mínimo o se tratare de un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. También la
dejará sin efecto, cuando dentro del mismo plazo la víctima manifestare de
cualquier modo su interés en el inicio o la continuación de la persecución penal”.

“La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior, obligará al


fiscal a continuar con la persecución penal”.

“Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el juez la
reclamación respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez días para
impugnar la decisión del fiscal, mediante reclamación ante las autoridades del
ministerio público según lo disponga Ley Orgánica respectiva (sic). Conociendo
de esta reclamación ante las autoridades del ministerio público deberán verificar
si la decisión del fiscal se ajusta o no a las políticas generales del servicio y a las
normas que hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido dicho plazo sin que
se hubiere formulado reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades
del ministerio público, se entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho
de que se trate”.

“La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no


perjudicará en modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho”.

Se fundamentaba por parte de la inclusión del principio de oportunidad de la


siguiente manera: “El proyecto ha seguido la tendencia de los sistemas más modernos
como el Alemán el Italiano, otorgando a los fiscales la facultad de no iniciar o de
abandonar la persecución penal en casos de mínima gravedad, cuando resulte
conveniente por no estar comprometido el interés público”.

“Tal como ocurre en los sistemas mencionados, se ha procurado delimitar de modo


preciso el ámbito de aplicación de esta facultad se la ha sujetado a estrictos controles tanto
por parte del juez como del propio ministerio público. Este a su vez deberá responder de
su utilización frente a las autoridades representativas de la voluntad popular, de acuerdo
con lo que disponga la respectiva ley orgánica. Asimismo, se propone que cuando la
víctima se interese en la persecución su voluntad se imponga de modo absoluto”.

“Se ha estimado indispensable introducir este principio a lo menos en al medida


necesaria para manejar un conjunto importante de situaciones de mínima o nula gravedad
que hoy día llegan a conocimiento del sistema, en que la persecución penal parece
claramente contraria no sólo a la conveniencia social concreta, sino a las concepciones
generalmente aceptadas sobre la convivencia en una sociedad democrática, y cuya
correspondencia con tipos penales se explica únicamente por la antigüedad de los
mismos”.

La Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados aprobó el texto


propuesto por el Ejecutivo, por mayoría de sus integrantes12.

12
Sin embargo, durante su debate general, el diputado Juan Antonio Coloma presentó una indicación para
sustituirlo por considerar que “en virtud del principio de oportunidad se da una facultad espectacular a los
fiscales, pero, a su juicio, muy peligrosa, para que no investiguen determinados actos aún en el
convencimiento más absoluto de que hay un delito que afecta a la sociedad y que está ahí buscando ser
En ella se dejó constancia de los motivos que perseguía el legislador con la
inclusión de una norma como esta “... se trabajó sobre un modelo de simulación basado
en una serie de entrevistas a jueces, para ver cómo operan, en la práctica,
desestimando casos. Con el principio de oportunidad, más el archivo provisional y la
facultad de no iniciar investigación, y con la misma lógica que hoy emplean los jueces,
se llegó a la conclusión de que más del 80% de las causas terminarían por alguno de
estos mecanismos”.

Además, la Comisión dejó constancia de los siguiente: “La introducción de este


principio obedece a un intento de conseguir una serie de ventajas que van encaminadas
a la denominada descarga de una administración de justicia que se ve desbordada por
el número de causas penales que llega a su conocimiento, particularmente por la
criminalidad de bagatela. Entre las causas que suelen esgrimirse para justificarlo, están
la poca relevancia social que supone la comisión del hecho, la pronta reparación de la
víctima, el evitar los efectos criminológicos de las penas privativas de libertad de corta
duración, la readaptación del delincuente al someterse voluntariamente a un proceso
rehabilitador, la posibilidad de obtención del perdón, favorecer el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, etc.” 13.

Por su parte la Excma. Corte Suprema en informe Nº 004624, de 12 de julio de


1996, señaló: “Se acepta como medios eficaces en determinados y muy bien
reglamentados casos de índole criminal, que se pueda recurrir a soluciones alternativas
al proceso penal, tales como renuncia a la acción penal, arreglos compensatorios,
suspensión condicional del procedimiento”. Sin embargo, en voto disidente, el ministro
Eleodoro Ortíz Sepúlveda expresó: “... que no acepta el principio de oportunidad en la
actuación del Ministerio Público”. El voto de mayoría fue exactamente reproducido en
otro informe, Nº 0968, de 8 de junio de 1998.

La Comisión técnica del Senado, a objeto de fundamentar el principio de


oportunidad señaló, en su segundo informe, lo siguiente: “existe una decisión de política
criminal que es adoptada por el Ministerio Público de conformidad a su Ley Orgánica
Constitucional, y, puesto que es el propio Código el que determina las hipótesis legales
de aplicación de este principio, el juez interviene para comprobar que no se esté
ejerciendo dicha atribución fuera de ese marco. Para evitar la arbitrariedad o la
negligencia de un fiscal adjunto de alguna localidad del país, que ha realizado una
investigación poco acuciosa o deliberadamente poco acuciosa, se somete su decisión a
revisión por las autoridades judiciales y por sus propios superiores jerárquicos, con lo
que se consagra un doble control, que permite asegurar un correcto ejercicio de esta
institución”.

IV.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

establecido. ¿Cuál es el argumento que se da? La insignificancia o la falta de valoración social del delito.
Aquí hay un tema de fondo. Entiende que lo que se busca en este Código es tratar de que la mayoría de las
causas puedan ser investigadas. Incluso se calcula que con este nuevo código el 1.7 por ciento de las
causas llegarán finalmente a un juicio oral, lo cual es una cifra bastante baja”. Como corolario señalaba
que “no es aceptable y vulnera el código de procedimiento penal, señalar que determinados delitos, a
juicio de un fiscal, por su insignificancia, no serán investigados”.
13
BARAHONA VILAR, Silvia, La conformidad en el Proceso Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994,
pp. 222 y ss.
Conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 166 del CPP, el Ministerio
Público, al tomar conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de
delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda
suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley. En
otras palabras, consagra el principio de legalidad como regla general.

Ahora, uno de los casos en que puede no promover la persecución o hacer cesar
su curso es la aplicación del principio de oportunidad, el que esta reglado en el § 1 del
Título I del Libro Segundo llamado “Persecución penal pública”, específicamente en el
artículo 170.

Los presupuestos para que opere este principio son los siguientes:

A) Debe tratarse de un hecho que no comprometiere gravemente el interés


público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un
delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones

El proyecto inicial contemplaba la expresión “que por su insignificancia”, la que fue


eliminada por la Comisión de Constitución del Senado, por comprender que: “aun cuando
es una expresión utilizada por la doctrina, resulta superflua, porque el concepto queda
perfectamente descrito con la expresión ‘hecho que no comprometiere gravemente el
interés público’”.

A objeto de delimitar el ejercicio de esta facultad, se estableció que, no es posible


ejercerla si concurriere una cualquiera de las siguientes circunstancias:

 Tratarse de delitos que tengan una pena mínima superior a presidio o reclusión
menores en su grado mínimo; esto es superior a quinientos cuarenta y un días.

Al respecto, López Masle observa: “... en cuanto a la gravedad, estamos


hablando de pena mínima, no de pena máxima, de manera que – por ejemplo –
un delito se tenga asignada por ley la sanción de presidio menor en cualquiera
de sus grados podría dar lugar a la aplicación del principio de oportunidad ...”14.

 Tratarse de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de


sus funciones.

El fundamento de esta limitación, de acuerdo con López Masle es: “... la


preocupación de que el principio de oportunidad hubiere podido servir para
evitar la persecución penal de aquellos casos en que de alguna manera
estuviera involucrado el poder político”15.

14
LÓPEZ MASLE, Julián, Formas alternativas de solución del conflicto penal, charla efectuada el 12 de
octubre de 2000 en el Colegio de Abogados de Chile A.G., en publicaciones de la Revista del Abogado
“Las reformas del proceso penal”, p. 52.
15
LÓPEZ MASLE, Julián, Formas alternativas de solución del conflicto penal, charla efectuada el 12 de
octubre de 2000 en el Colegio de Abogados de Chile A.G., en publicaciones de la Revista del Abogado
“Las reformas del proceso penal”, p. 52.
Cabe destacar la siguiente constancia que, sobre la materia, dejó la Comisión de
Constitución del Senado: “En lo que atañe al inciso tercero, que establece la posibilidad
de que el juez deje sin efecto la decisión de fiscal cuando considerare que aquél ha
excedido sus atribuciones, ‘o’ cuando la pena excediere la prevista o se tratare de un
delito funcionario, la Comisión estuvo de acuerdo en que el eventual exceso de
atribuciones del fiscal se refiere precisamente a la concurrencia de alguna de esas dos
situaciones, ya que son los requisitos contemplados para que pueda aplicarse el
principio de oportunidad. Por consiguiente, aclaró que la resolución judicial de dejar sin
efecto tal medida de la fiscalía procede cuando considerare que ha excedido sus
atribuciones ‘en cuanto’ concurra alguna de las dos circunstancias que siguen”.

Por su parte, Couso Salas destaca que estas limitaciones: “... aunque restringe
demasiado el ámbito de aplicación de la oportunidad, es estandarizada, y permite una
aplicación igualitaria”16.

Sin embargo, es especialmente interesante detenerse en el concepto mismo de


“interés público”, pues se trata de uno de los llamados “conceptos jurídicos de contenido
indeterminado” – que encontramos en normas de diversas categorías: constitucionales,
legales, reglamentarias, etc. -17 y sobre el cual existen infinidad de teorías, por lo que
corresponde al juez, en el caso concreto, determinar su contenido y extensión18.

En materia penal, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado sobre el concepto


de interés público, por ejemplo, a propósito de la amnistía. Se parte de la base de que
la persecución penal es de interés público y que, por lo tanto, para de exista una causal
que permita abandonar dicha persecución, es necesaria otra causa fundada en el
interés público. En este sentido, la Corte Suprema ha señalado: “... se hace una somera
referencia a los fundamentos doctrinarios de la amnistía, señalando el recurrente que
las leyes que la otorgan descansan en razones de interés público, que compense
suficientemente la derogación o renuncia para el Estado de su potestad de imponer
castigo al delincuente y del derecho del ofendido de obtener la correspondiente

16
COUSO SALAS, Jaime, “Oportunidad versus legalidad: entre economía político-criminal,
despenalización, prevención y principios garantistas”, en Cuadernos de análisis jurídico de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales, serie seminarios, Nº 39, Santiago, noviembre de 1998, p. 194.
17
Encontramos, v. gr. este concepto en las siguientes disposiciones: inciso 1º del Nº 14 e inciso 7º del Nº
24 del artículo 19 de la Constitución; 38 Nº 2 del Código del Trabajo y 176 del Código Aeronáutico.
Existen, además, otros conceptos relacionados como: interés social, interés nacional, interés común, interés
público nacional, interés general, interés general de la sociedad, intereses generales de la nación y otras
semejantes, todos los cuales tienes la común característica de tener un contenido jurídico indeterminado o
indeterminable a priori.
Por lo demás, nuestra jurisprudencia tiende a usarlos como conceptos equivalentes, así, por
ejemplo en el recurso de casación de forma y fondo interpuesto en la causa “Agrícola Forestal La
Esperanza con Empresa Nacional de Electricidad S.A. y otro”, de 6 de octubre de 1988, en R.D.J. 2ª parte,
secc. 2ª, 1988, t. LXXXV, p. 170, se lee en el considerando 5º: “No estamos en presencia de limitaciones
impuestas a un predio a favor de otro, sino de limitaciones establecidas en un predio en beneficio del
interés colectivo, del interés público, del interés general de la sociedad”.
18
En este sentido FUEYO LANERI, Fernando, El fraude a la ley, en R.D.J., secc. 1ª, t. LXXXVIII, 1991,
p. 25, quien señala: “Además, en Códigos anteriores el citado italiano de 1942, ya venían valores
indeterminados dirigidos al juez en su misión de aplicar la norma; conceptos o valores tales como el bien
común, el orden público, las buenas costumbres, la moral, el interés público, la buena fe y otros”.
reparación civil para satisfacer el agravio causado. El decreto Ley 2191, añade, invoca
para conceder amnistía una razón política”19.

Al respecto, Couso Salas nos explica: “El ‘interés público’ es un concepto


demasiado indeterminado para decir nada por sí solo. Creo que, para una primera
precisión, debe entenderse que se alude al interés público en la persecución penal, tal
como se entiende para el caso del parágrafo 153 de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana, con el que la disposición del Proyecto guarda un evidente paralelismo. Pero
todavía así es necesario precisar un poco más el concepto de interés público en la
persecución penal. La doctrina penal alemana considera, prácticamente en forma
unánime, que este interés debe apreciarse según todas las consideraciones de
prevención general y especial que determinan la finalidad de dicha persecución, así
como debe venir informado por los efectos que el Derecho Penal alemán sirven para
determinar la pena. Así podría decirse (interpretando esos elementos desde mi propia
perspectiva) que no existe interés público en la persecución en cualquiera de los casos
siguientes:

i) cuando no es necesario o no es posible prevenir el hecho por medio de la


conminación penal;
ii) cuando en el caso concreto el desvalor de la acción o del resultado son
insignificantes;
iii) cuando, respecto de un delito de menor gravedad, se produce una situación de
culpabilidad disminuida;
iv) cuando en el caso concreto racionalmente es posible prever unos efectos
criminógenos como consecuencia de la intervención, más graves que la eventual
merma preventivo-general derivada de la no intervención, y,
v) cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no intervenir
punitivamente”20.

B) El fiscal debe emitir una decisión motivada, la que comunicará al Juez de


Garantías, el cual la notificará a los intervinientes si los hubiere

Como ya hemos esbozado, nuestro sistema de aplicación del principio de


oportunidad está basado en el continental europeo y, por ende, está sujeto a ciertos
controles por parte de la autoridad. este control tiene como fundamento el hecho de que el
Estado ha dividido su actuar en el sistema procesal penal en órganos investigadores,
acusadores, juzgadores y defensores, lo que hace necesario el control de cada uno de
ellos sobre el resto de los órganos que lo conforman.

Ahora, este control puede provenir de distintos órganos. En efecto, en derecho


comparado observamos controles jurisdiccionales y controles dentro del propio ministerio
público y sistemas en que existe una mezcla de ambos. De la decisión político legislativa
que se adopte, en cuanto a qué tipo de control se establecerá en la ley procesal penal,
depende, en gran medida, del éxito de la aplicación de este principio como válvula de

19
Corte Suprema, 24 de agosto de 1990, recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por
Iván Sergio Insunza Bascuñán, en R.D.J., t. LXXXVII, 2ª parte, secc. 4ª, p. 64.
20
COUSO SALAS, Jaime, “Oportunidad versus legalidad: entre economía político-criminal,
despenalización, prevención y principios garantistas”, en Cuadernos de análisis jurídico de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales, serie seminarios, Nº 39, Santiago, noviembre de 1998, pp. 194-
195.
escape al juicio oral. En este sentido Maier: “No obstante el respeto de esta distribución de
funciones por las leyes procesales gobernadas por el principio de oficialidad, conforme al
sistema penal que realizan, su conformación es harto conflictiva, en situaciones jurídicas
de extrema tensión. Por ejemplo: si no se quiere conceder al ministerio público un poder
discrecional sobre la persecución penal (principio de oportunidad), es indispensable el
control de sus dictámenes cuando conducen a la clausura de la persecución penal
(sobreseimiento); en ese momento, el tribunal controlante puede obligarlo a perseguir
penalmente (formular acusación, CPP Nación, 348, II); de otra manera, según la solución
que conciben la mayoría de los códigos argentinos (CPP Córdoba, 359; CPP Tucumán,
359; CPP Costa Rica, 347), al permitir que a la clausura de la persecución se arribe por la
vía del control interno jerárquico del ministerio público, no existe control de legalidad
externo y se concede, prácticamente, un amplio campo para el funcionamiento práctico del
principio de oportunidad. Por otra parte, la complejidad del procedimiento penal torna
imposible evitar decisiones intermedias de los tribunales sobre la imputación, sobre todo
en materia de coerción procesales, con lo que existen, dentro del procedimiento,
decisiones judiciales que toman posición, antes de la sentencia, sobre aquello que se va a
decidir en ella; la solución formal ha sido aquí algo más clara: por regla, se aparta a la
persona que ha intervenido como juez en un período anterior del procedimiento, de
intervenir en los que siguen”21.

En nuestro CPP, la decisión del Ministerio Público, en cuanto aplicar el principio de


oportunidad, está sujeta a dos tipos de controles, jurisdiccionales y administrativos. La
Comisión de Constitución de Senado, dejó constancia de los fundamentos que tuvo para
establecer el doble control a que está sujeto la aplicación del principio de oportunidad: “...
tras el principio de oportunidad, existe una decisión de política criminal que es adoptada
por el Ministerio Público de conformidad a su Ley Orgánica Constitucional, y, puesto
que es el propio Código el que determina las hipótesis legales de aplicación de este
principio, el juez interviene para comprobar que no se esté ejerciendo dicha atribución
fuera de ese marco. Para evitar la arbitrariedad o la negligencia de un fiscal adjunto de
alguna localidad del país, que ha realizado una investigación poco acuciosa o
deliberadamente poco acuciosa, se somete su decisión a revisión por las autoridades
judiciales y por sus propios superiores jerárquicos, con lo que se consagra un doble
control, que permite asegurar un correcto ejercicio de esta institución”.

Control judicial:

El juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, dentro de los diez


días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal podrá dejarla sin efecto cuando
considere que el fiscal se ha excedido en sus atribuciones en cuanto a:

 La pena mínima prevista para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o


reclusión menores en su grado mínimo. A diferencia de lo que ocurre en la
suspensión condicional del procedimiento, en este caso debe atenderse
exclusivamente a la pena establecida en el precepto legal respectivo, sin otra
consideración.
 Se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.

21
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, pp. 826-827.
 También la dejará sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la víctima
manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal.

En estos casos, la decisión que el juez emitiere obligará al fiscal a continuar con
la persecución penal.

El problema interpretativo que surge es ¿qué debemos entender por “la víctima
manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal”? Es decir, basta una solicitud verbal, sin requisito alguno o, por el
contrario, es necesario la concurrencia de condiciones mínimas. La respuesta a esta
interrogante no es de fácil respuesta, pues hay que tener a la vista varios antecedentes
para llegar a una solución, estos son:

- Una de las misiones fundamentales del Ministerio Público es el ejercicio de la acción


penal pública, sin perjuicio que la ley faculte a otras personas a ejercerla (artículos 80
A, inciso 1º de la CPR , 1º de la LOC del Ministerio Público y 53, inciso 2º del CPP).
- La víctima está facultada constitucional y legalmente para ejercer la acción penal
(artículos 80 A, inciso 2º de la CPR y 53, inciso 2º del CPP).
- La víctima, además goza de los derechos de presentar querella y a ser oída por el
tribunal, si lo solicitare, antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o
definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa (letras b y e del artículo 53
del CPP).
- El artículo 167, que consagra el archivo provisional de la causa – que es otra de las
excepciones al principio de legalidad -, establece: “La víctima podrá solicitar al
ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de
investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante las
autoridades del ministerio público”.
- El artículo 169 establece como forma de forzar la continuación o el inicio de la
investigación por parte de la víctima, en aquellos casos en que el Ministerio Público
haya determinado el archivo provisional de la causa o haya hecho uso de la facultad de
no iniciar la investigación, la admisión a tramitación por parte del juez de garantía, de la
querella presentada por la víctima.
- El artículo 172 del CPP establece que la investigación de un hecho que revistiere
caracteres de delito podrá iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia o
por querella.
- La oportunidad para presentar querella, de acuerdo con el artículo 112 del CPP, se
extingue una vez que el fiscal declara cerrada la investigación.
- En el mensaje presidencial que acompañaba el proyecto de CPP se señaló:
“Asimismo, se propone que cuando la víctima se interese en la persecución su
voluntad se imponga de modo absoluto”.
- La LOC del Ministerio Público en el inciso final de su artículo 6º estatuye: “Los
procedimientos del Ministerio Público deben ser ágiles y expeditos, sin más
formalidades que las que establezcan las leyes y procurarán la simplificación y
rapidez de sus actuaciones”.

Mi opinión al respecto es que esta frase debe interpretarse en sentido amplio,


vale decir, no es necesaria formalidad alguna para forzar la investigación del Ministerio
Público, dado que, si bien, el CPP establece que para dar inicio a la investigación de un
hecho que revistiere caracteres de delito sólo puede realizarse por los tres mecanismos
que se enumeran, en el caso del principio de oportunidad estamos en presencia de un
supuesto fáctico diverso: el Ministerio Público ya está en conocimiento de un hecho que
reviste caracteres de delito, es decir, no es necesario poner en conocimiento del
Ministerio Público de un hecho mediante denuncia o querella.

Por otro lado, si el legislador hubiera requerido la interposición de una querella,


lo hubiera establecido expresamente, tal como ocurre con la facultad de no iniciar la
investigación o el archivo de la causa, cosa que en el caso del principio de oportunidad
no ocurre.

Además, el nuevo sistema procesal penal se basa en el principio de la oralidad,


el que se vería seriamente afectado si se requiriera la querella, sin contar con la
alteración al principio de protección a la víctima, de inmediación y de eliminación de
formalidades en que se sustenta.

Control administrativo, subsidiario y opcional para los intervinientes

Una vez vencido el plazo anterior o rechazada por el juez la reclamación


respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez días para reclamar de la
decisión del fiscal ante las autoridades del ministerio público, de acuerdo a las normas de
la LOC respectiva. En consecuencia, resolverá el Fiscal Nacional si la reclamación se
interpone en contra de una decisión de un Fiscal Regional (letra f del artículo 17) o el
Fiscal Regional – que será la regla general - si la decisión fue adoptada por un fiscal
adjunto (letra b del artículo 32).

Las autoridades del ministerio público deberán verificar si la decisión del fiscal se
ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al
respecto. Recordemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la LOC del
Ministerio Público, le corresponde al Fiscal Nacional fijar, oyendo previamente al Consejo
general, los criterios de actuación del Ministerio Público para el cumplimiento de los
objetivos ministeriales y dictar las instrucciones generales que estime necesarias para el
adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la investigación de los hechos
punibles, ejercicio de la acción penal y protección de la víctimas y testigos (letra a).

Por último, transcurrido los plazos legales sin que se hubiere formulado
reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades del ministerio público, se
entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se tratare, sin perjuicio
de que no perjudicará en modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.

La Comisión de Constitución del Senado destacó la diferencia de los efectos


entre el principio de oportunidad y el archivo provisional de la investigación, señalando:
“La decisión de aplicar el principio de oportunidad es susceptible de ser revisada,
porque produce la extinción de la responsabilidad penal, lo que no ocurre con el archivo
provisional”.

Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos reparatorios, lo que
se extingue con el ejercicio del principio de oportunidad es la acción penal, mientras que
en los acuerdos reparatorios lo que se extingue es la responsabilidad penal, todo lo cual
es lógico si se considera que con la aplicación del principio de oportunidad quedan
vigentes las acciones civiles tendientes por la responsabilidad delictual o cuasidelictual,
en las cuales se puede declarar a una persona responsable de un delito.

VI. CRÍTICAS AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Podemos observar dos tipos de críticas. Las primeras corresponden al principio


per sé y otras a cómo se encuentra regulado el principio en el sistema chileno.

A.- En doctrina se observan las siguientes críticas:

 Puede constituir una violación al principio de igualdad ante la ley, toda vez que, ante
dos hechos punibles similares, el Ministerio Público puede adoptar actitudes
distintas: iniciar una investigación en un caso y, en el otro, no iniciarla.

Además se violaría la garantía constitucional del principio de igualdad ante la


aplicación de la ley, por cuanto la ley penal sería aplicada sólo en aquellos casos en
el Ministerio Público decidiera ejercer la acción penal.

Frente a esta crítica, Maier responde lo siguiente: “Sin embargo, aunque tal
razonamiento deba ser tenido en cuenta para no crear fueros personales o provocar
desigualdades raciales, religiosas, sociales o económicas, cabe advertir que estos
principios funcionan, básicamente, como garantía frente al poder penal del Estado,
esto es, como seguridades para el habitante de no ser afectado en sus libertades
por ese poder, y aquello que se pretende con la aplicación del principio inverso, el
de oportunidad, no es, precisamente, someter a un habitante al poder del Estado,
sino, por el contrario, liberarlo de él y de ese riesgo, al evitar su persecución. No
obstante, el fundamento aquí citado - se refiere a la igualdad ante la ley -, aunque no
logra cabalmente legitimar la persecución penal obligatoria del estado, ha cumplido
el papel de colocar al principio de legalidad en el lugar de una máxima fundamental
del sistema, de modo que el de oportunidad funcione, jurídicamente como su
excepción; y, más allá aún, ha obligado a que los criterios de oportunidad sean
determinados legislativamente, a modo de autorizaciones para prescindir de la
persecución penal en ciertos casos definidos por la ley, casos que sólo pueden ser
definidos por características del hecho en sí – utilitarias en todo caso -, sin crear
prerrogativas personales de raza, religión, sociales o económicas”22.

El mismo autor agrega: “... la afirmación del principio de oportunidad no resulta


una postulación injusta, por referencia a la igualdad ante la ley de todos los
habitantes, propia del Estado de Derecho, sino, por el contrario, un intento por
conducir la selección según fines concretos (uno de ellos puede ser, precisamente,
corregir la aplicación práctica desigual de la ley), sin dejarla abandonada al arbitrio o
al azar”23.

En la misma línea argumentativa Mera Figueroa señala: “El ingreso de los


asuntos con relevancia penal al sistema será necesariamente selectivo. Esta
selectividad ha dado lugar a una de las más importantes críticas que se formulan al
funcionamiento práctico del sistema penal. Sin embargo, es preciso aclarar el
sentido de esta crítica. Lo que se cuestiona no es el hecho mismo de la selectividad,
22
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, pp. 831-832.
23
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Santiago, 1996, pp. 835-836.
puesto que ella es inevitable, sino su carácter arbitrario. Se critica que la selección
de los asuntos que ingresan al sistema no se haga con criterios racionales, claro,
transparentes como correspondería a un estado de derecho... Nos parece que el
órgano más adecuado para realizar la referida selección es el Ministerio Público,
conforme con el principio de oportunidad el que debería, por cierto, regularse
adecuadamente lo mismo que las facultades de dicho Ministerio... Este último
sistema, el de la oportunidad, hace más transparente el proceso de selección y
debidamente reglado debiera resultar más eficiente”24.

 En materia penal, el profesor Miguel Soto Piñeiro agrega las siguientes:

- El principio de oportunidad entra en conflicto también con el principio de


separación de poderes, pues entrega a las autoridades de la instrucción la
decisión relativa a la no persecución de hechos punibles.
- El principio de oportunidad, aplicado en la instrucción, desvaloriza y
deslegitima la inmediación y la publicidad de la vista oral.
- De hecho, el principio de publicidad en el proceso penal, resulta excluido por
la aplicación de la oportunidad en la instrucción.
- La intervención policial se rige por el principio de oportunidad, por lo que la
aplicación del mismo al proceso de instrucción, imposibilitaría la distinción entre
ambos25.

Sin embargo, el mismo autor señala como aspectos positivos de la


implementación de criterios de oportunidad los siguientes:

- Se corresponde mucho más con la realidad del sistema penal, además,


la aplicación del derecho penal importa un grado de discrecionalidad y
oportunidad.
- El principio de legalidad no se corresponde con la actual evolución
normativa.
- Es económica y políticamente inconveniente invertir tantos recursos
para perseguir todos los hechos punibles.
- Bajo el imperio de la legalidad no se reconoce participación a la
víctima.
- Favorece la descongestión de los tribunales penales en casos de
escasa significación.
- El principio de legalidad se basa en criterios retribucionistas de la pena,
criterio descartado por la ciencia penal.
- El principio de oportunidad se corresponde con la idea
descriminalizadora y despenalizadora que actualmente sustenta la doctrina
penal26.

B.- Al sistema chileno se le han formulado las siguientes críticas

24
MERA FIGUEROA, Jorge, comentario a SOTO PIÑEIRO, Miguel, “Ministerio Público y política
criminal”, en El Ministerio Público para una nueva justicia criminal, Santiago, 1994, p. 166.
25
SOTO PIÑEIRO, Miguel, “Ministerio Público y política criminal”, en El Ministerio Público para una
nueva justicia criminal, Santiago, 1994, p. 151.
26
SOTO PIÑEIRO, Miguel, “Ministerio Público y política criminal”, en El Ministerio Público para una
nueva justicia criminal, Santiago, 1994, p. 152.
Al CPP chileno se le han formulado dos clases de críticas, además de las críticas
tradicionales al principio de oportunidad, unas en el sentido de violentar ciertos principios
garantísticos del derecho penal y procesal penal y las segundas, en el sentido de que, de
la manera como que está formulado, no va a tener la aplicación que el legislador espera
que tenga.

a.- Críticas en cuanto viola principios garantísticos de rango constitucional de


derecho penal y procesal penal

 Falta de adecuación de la normas del CPP con las disposiciones del Código Penal, en
lo relativo a la determinación y aplicación de la pena.

 Hace falta, para salvar las objeciones que podrían plantearse en cuanto a la
constitucionalidad de la norma, introducir una modificación constitucional a los Nos 2 y 3
del artículo 19.

b.- Críticas en cuanto no operará de la manera que el legislador espera

 Imposibilidad de que el sistema funcione como “válvula de escape”. En efecto, si se


observan los límites a la aplicación del principio de oportunidad nos encontramos con
que no podrá ser aplicado a delitos que tengan asignada una pena superior a reclusión
menor en su grado mínimo y que no se trate de delitos cometidos por funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, si se observan las normas del Código Penal y las leyes penales
especiales, casi no existen delitos que tengan asignada una pena inferior a la
requerida para que el principio sea aplicable, con lo que el principio casi no tendrá
aplicación práctica. Así lo ha observado Duce quien expone: “... entre los cuales
quedarían cubiertas como categorías generales las faltas, el delito de ultraje público a
las buenas costumbres del artículo 373 del Código Penal (utilizado normalmente para
detener a prostitutas y trasvestis), las lesiones menos graves del artículo 399 del
Código Penal, los hurtos de especies de poco valor sancionados en el artículo 466 Nº
3 del Código Penal, las estafas residuales del artículo 473 del mismo texto, los daños
de escasa monta económica contenidos en el artículo 486 del Código Penal, la
ebriedad simple del artículo 113 de la Ley de Alcoholes, entre otros”27.

 Además, Duce critica el sistema chileno por su excesiva rigidez, de la siguiente


manera: “No obstante los avances del nuevo Código en la materia, estas facultades de
selección de casos tienen una expresión muy limitada en la nueva legislación procesal
penal, tanto por el margen de delitos a que se aplican como por los mecanismos de
control para su ejercicio. Así, la aplicación del principio de oportunidad es controlado
por el juez de garantía en relación a la legalidad de la decisión del fiscal y, además, por
la víctima que siempre puede impedir que se proceda de esta manera reclamando
ante el juez y obligando al fiscal a dejar sin efecto su decisión (artículo 170 inciso 3º del
Código de Procedimiento Penal). Por último, la víctima siempre puede recurrir a un
reclamo interno en la propia fiscalía a efectos de que las autoridades superiores
puedan revisar el ejercicio de estas atribuciones por parte de los fiscales en

27
DUCE, Mauricio, Principios de legalidad y selección de casos en el nuevo Código Procesal Penal, en
semanario “La semana jurídica”, año 1, Nº 3, semana del 27 de noviembre al 3 de diciembre de 2000, p. 6.
concreto”28.

 López Masle critica la falta de ámbito de aplicación con las siguientes palabras: “Por
supuesto, las posibilidades de haber aplicado el principio de oportunidad a otras
situaciones era mucho más amplia que aquellas que el Código estableció. Pensemos
por ejemplo, en las aplicaciones propias de algunos sistemas donde se le puede
conferir inmunidad a un testigo o a un imputado con el objeto de que favorezca la
persecución de alguien que es considerado más importante en la organización
criminal; pensemos por ejemplo, en la decisión de los fiscales de no perseguir delitos
que a veces cometen los propios agentes del Estado, agentes encubiertos, con la
intención también de desbaratar organizaciones criminales. Es decir, en un sentido
amplio, el principio de oportunidad podría haber dado para mucho más de lo que el
Código en definitiva consagró, pero es un principio de oportunidad que obedece a los
temores y las desconfianzas que esta institución plantea a operadores jurídicos que
estamos habituados a movernos en el estrecho margen de la legalidad procesal”.

En cuanto al régimen de control apunta: “Esta misma desconfianza en las posibles


aplicaciones abusivas del principio de oportunidad se manifiesta, sin lugar a dudas, en
su régimen de control. Así, van a encontrar ustedes en el artículo 170 del Código
Procesal Penal que, se va a reconocer al juez de garantía la facultad para – actuando
tanto de oficio como a petición de cualquier interviniente – dejar sin efecto la aplicación
del principio de oportunidad cuando se aplique a delitos excluidos por la ley; se va a
establecer también un mecanismo de control de la decisión por parte del Fiscal
Regional, quien va a poder dejar sin efecto la aplicación del principio, acogiendo el
reclamo de cualquier interviniente, cuando su aplicación no se ajuste a las políticas
generales del servicio y a las normas dictadas al respecto; y como si fuera poco, se va
a reconocer a la víctima un derecho absoluto para oponerse a la aplicación del
principio de oportunidad, manifestando de cualquier modo su interés en el inicio o en la
continuación de la persecución penal”.

Concluye: “Las salvaguardas contra la aplicación abusiva del principio de


oportunidad son tan fuertes en nuestro Código Procesal Penal, que más que temer por
la posibilidad de que pudiere dársele una aplicación abusiva, debiéramos temer por la
posibilidad de que no llegue a aplicarse en absoluto”29.

28
DUCE, Mauricio, Principios de legalidad y selección de casos en el nuevo Código Procesal Penal, en
semanario “La semana jurídica”, año 1, Nº 3, semana del 27 de noviembre al 3 de diciembre de 2000, p. 6.
29
LÓPEZ MASLE, Julián, Formas alternativas de solución del conflicto penal, charla efectuada el 12 de
octubre de 2000 en el Colegio de Abogados de Chile A.G., en publicaciones de la Revista del Abogado
“Las reformas del proceso penal”, p. 53.