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DEFINICION
Es un contrato comercial de colaboración empresarial por el que un empresario individual o sociedad denominada
“comitente”, encarga a otra empresario individual o sociedad denominada “ consultora” la realización de estudios para la
elaboración de un informe detallado sobre un tema en especial, a efectos de mejorar su desarrollo , perfeccionarlo o
aumentar su rentabilidad, a cambio de una contraprestación dineraria
NATURALEZA JURÍDICA
Es un contrato atípico, puesto que no existe una norma específica que lo regule; a su vez es un contrato nominado, por
contar con una denominación única y uniforme en nuestro acervo jurídico-comercial. Es un contrato de derecho privado de
naturaleza mercantil.
CARACTERÍSTICAS
El proceso de consultoría es una actividad conjunta del consultor y el cliente destinada a resolver un problema concreto y
a aplicar los cambios deseados en la organización del cliente.
Este proceso se conforma por fases o etapas que constituyen un trabajo de consultoría:
Constituye la fase inicial, el consultor y el cliente se reúnen, examinan y definen el problema por el que se ha recurrido al
consultor y, sobre esa base, convienen el alcance de la tarea asignada y el enfoque que se va a adoptar.
b) Diagnóstico
La segunda fase es un diagnóstico a fondo del problema, basado en una investigación cabal de los hechos y en su análisis.
Durante esta fase, el consultor y el cliente cooperan para determinar el tipo de cambio que se necesita.
d) Aplicación (Implementación)
Constituye una prueba definitiva con respecto a la pertinencia y viabilidad de las propuestas elaboradas por el consultor en
colaboración con su cliente.
e) Terminación
La quinta y última fase en el proceso de consultoría consiste en la evaluación (por parte del cliente y de la consultora) de
los cambios introducidos y los resultados logrados por el trabajo realizado.
Se presentan y analizan los informes finales.
a) Convencional: En este caso el consultor se encarga de las actividades más tradicionalmente técnicas, con
exclusión, por lo tanto, de aquellas operativas y de gestión. El consultor se limitaría a preparar el proyecto y a asesorar en
los procedimientos de selección en la empresa o empresas que realizarán los trabajos. La consultora podrá también cumplir
funciones relacionadas con la dirección de trabajos y en la celebración de los contratos de adquisición de bienes y servicios.
b) Consultoría dentro de la empresa (in house). Esta se identifica de forma más frecuente en países de menor
desarrollo relativo y en consultorías de menor parte, en las cuales el consultor se desempeña buena parte de su tiempo en
la empresa comitente y utiliza parte de sus instalaciones y persona. Sin embargo, esta peculiaridad no afecta la
independencia del consultor.
c) Gerenciamiento de proyecto (Project Manager): En este caso, el consultor asume todas las responsabilidades
inherentes a las actividades de contenido intelectual en las que puede ser desmembrada la relación de la obra. El consultor
efectúa los estudios preliminares necesarios, elabora el proyecto, selecciona adjudicatarios y proyectos y celebra los
respectivos contratos a nombre del comitente, complete todas las actividades de gestión y de coordinación durante la
ejecución de la obra, cuida la realización de pruebas y ensayos y, a veces, consigue la financiación necesaria para el
mercado financiero internacional para realizar el proyecto. Se trata de una tarea integral y constituye el término máximo en
que puede prestarse el servicio desde el ángulo técnico sin rol empresarial.
d) Llave en mano (Turn Key). Significaría un grado más avanzado del anterior, pues aquí la obra prometida por el
consultor concluye cuando la obra principal está disponible y en funcionamiento, esto no significa que el consultor realice
por si mismas las obras de construcción, sino la tarea de encargarse de la evaluación y selección y posterior control de la
obra, en todos sus detalles, hasta su finalización total.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS
OBLIGACIONES
Obligaciones de la consultora
a) Formular un dictamen respecto del asunto consultado y presentarlo dentro del plazo determinado
b) Guardar secreto respecto del asunto consultado así como de toda la información y/o documentación que, para tal
efecto, le sea proporcionada por la consultante.
c) Brindar información aclaratoria o confirmatoria acerca del dictamen, sin que por ello deba pagársele un monto
adicional. En estas cuestiones se comprende lo siguiente: (i) Toda la información debe estar actualizada; (ii) Toda
información deberá ser conocida aun que no fueran de gran notoriedad pero sí que influyan en el proyecto; (iii) Debe brindar
las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del proyecto o para su reordenamiento
d) Cumplir con el plazo pertinente para la entrega de informes, estudios o proyectos convenidos. En caso de
incumplimiento la consultora deberá asumir los daños eventualmente causados al cliente por el retraso.
Obligaciones de la consultante
a) La consultante debe proporcionar toda la información exacta y fidedigna que en estricto sea necesaria para el
cumplimiento de la prestación.
b) Asumir gastos adicionales que se puedan llevar a cabo por el error o modificación de la información otorgada a la
consultora, así como también responderá por daños y perjuicios.
a) El deber de lealtad y fidelidad de la consultora respecto de las conclusiones particulares que surgen de su estudio,
no aplicándolas para beneficio de otros consultantes en cuanto puedan directa o indirectamente perjudicar al primero.
b) Informar con veracidad y objetividad de manera de no dirigir deliberada e indebidamente al consultante a realizar
contratos con terceras personas, salvo autorización expresa del consultante,
c) no realizar con éste o con terceros los contratos o actos que han sido objeto de su labor.
d) carácter intuitu personae del contrato, no puede transferirse a terceros sino con la conformidad de la otra parte.
e) la subcontratación será, en principio, restringida.
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN O AUSPICIO
Rasgos caracterizantes
Caracteres jurídicos
- Contrato Publicitario: Este contrato describe una particular forma de comunicación cuya técnica es conocida
como publicidad indirecta o de retorno.
- Contrato Atípico: Debido que dentro de nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación, estructura y
consideración legal.
- Contrato Innominado: Ya que no posee una denominación reconocida por el legislador.
- Contrato Consensual: Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.
- Contrato Bilateral: Ya que se relacionan dos partes, éstas son: el sujeto sponsor y el sujeto esponsorizado;
haciendo nacer por ésta, obligaciones reciprocas para ambas.
- Contrato de Prestaciones Reciprocas: Crea prestaciones tanto a cargo del sponsor como del esponsorizado.
- Contrato a Título Oneroso: El contrato de esponsorización, se caracteriza por ser oneroso, ya que el sponsor,
otorga la ayuda al esponsorizado a cambio de que este publicite sus productos, marcas, servicios o actividad
empresarial, es decir que los mismos se plantean un cambio.
- Contrato Principal: Puesto que, la celebración del contrato de esponsorización, no depende de la celebración
de otro contrato.
- Contrato Conmutativo: En tanto cada una de las partes, conoce el contenido de las prestaciones desde el
momento de la conclusión del contrato. Entendiéndose la conmutatividad como el conocimiento del contenido de
las prestaciones, no al contenido de la magnitud de los efectos de la ejecución de estas.
- Contrato de Cambio: Ya que, tiene como objetivo la circulación de la riqueza, a través de la trasferencia total o
parcial de bienes, derecho o servicios.
- Contrato Constitutivo: En tanto, este contrato genera situaciones jurídicas determinadas dentro del marco de
una relación jurídica patrimonial.
- Contrato con Libertad de Forma: Ya que, no hay una forma establecida para este contrato como consecuencia
directa de su atipicidad legal. No obstante, recordamos los consejos de la doctrina a fin de que se suscriba por
escrito, lo más clara y detalladamente posible, evitando así posteriores conflictos.
Esponsorización de deporte
Para los empresarios, que encuentran, de este modo, un nuevo ambiente de comunicación, el deporte es considerado un
escenario de competencia y de preferencias, en el que se ha hecho necesario invertir para acrecentar la demanda de sus
productos. Entre nosotros está muy divulgada la práctica de colocar el nombre de la empresa
patrocinadora en las camisetas de los equipos más populares.
Se podrían resumir las ventajas que el deporte ofrece al patrocinador de la siguiente manera:
- Normalmente los aficionados a un deporte son también aficionados a otros, lo que conlleva un alto porcentaje de
telespectadores en el aire en televisión.
- Los aficionados a los deportes están muy extendidos tanto en grupos geográficos como psicográficos, lo que
conducirá a los patrocinadores a utilizar acertadamente un deporte para clasificar unas determinadas audiencias.
- El deporte es algo popular –resulta barato el hacerlo- y proporciona una alternativa rentable en muchas campañas
- El deporte puede cruzar las fronteras nacionales y las barreras culturales que podrían resultar obstáculos para los
anuncios a patrocinar;
- Existe una gran cantidad de deportes y cualesquiera de ellos puede ser adecuado para patrocinar, pues hay un
gran número de mensajes implícitos en cada deporte.
- El tipo de audiencia que atraen también puede ser de distintos niveles: puede tratarse de audiencias locales,
regionales, nacionales o internacionales.
Esponsorización cultural
Es el fenómeno en virtud del cual un sujeto llamado espónsor, promete o entrega dinero u otra utilidad para la realización
o mejora de una obra o un evento con valor cultural siempre que el nombre del espónsor quede unido al de la obra o
evento.
En la esponsorización cultural se produce una unión, entre el espónsor y una obra o evento que es la que va a ser objeto
de la ayuda; a diferencia de la esponsorización deportiva, que dirige sus mensajes a un público de masas, la
esponsorización cultural se dirige a un público más elitista.
Esponsorización televisivos
Poco importa al sponsor, en esta hipótesis, entablar una relación con los titulares o concesionarios del medio, pues le basta
contratar con el creador u organizador del espectáculo. Así, en la esponsorización televisiva, el espónsor es quién financia
la emisión del programa, sin que ello le dé derecho a inmiscuirse ni a dirigir su contenido. Además, deberá quedar
identificado como tal ante la audiencia, y no podrá dirigir mensajes publicitarios directos de compra o contratación de sus
productos.
Esponsorización social
Por otro lado tenemos también la esponsorización social; de poca difusión, la gama de actividades entrantes en esta
esponsorización es bastante amplia, incluye la esponsorización de investigaciones médicas y científicas, la subvención de
países subdesarrollados, la tutela del medio ambiente, los partidos políticos, protección de especies en extinción, etc.
El contrato de esponsorización implica variedad de derechos y obligaciones que pueden integrar su contenido, hecho que
resulta de la amplia gama de modalidades que esta figura jurídica comprende como lo es el contrato de esponsorización
deportiva, cultural, televisiva.
La modalidad que asume el espónsor puede tener doble contenido el cual puede ser una retribución patrimonial, como la
entrega de material para que la actividad se lleve a cabo, lo cual ocurre cuando el espónsor es el productor de los bienes
necesarios para el desarrollo de la actividad del esponsorizado.
- Ayuda o colaboración en dinero
Para poder realizar la actividad sometida al contrato de esponsorización, se requiere que el espónsor entregue
una cantidad de dinero al esponsorizado, lo que se constituye en la obligación principal
- Ayuda o colaboración en especie
El espónsor en algunos casos se obliga a proporcionar al esponsorizado una serie de bienes o servicios
necesarios para la realización de la actividad.
CLÁUSULAS
En la mayoría de los contratos de esponsorización se incorporan una serie de cláusulas típicas y atípicas.
- El pacto de exclusiva
El pacto de exclusiva es cuando se quiere evitar que el esponsorizado sostenga relaciones de esponsorización
con otras empresas.
- El pacto de prioridad o preferencia
Es la cláusula por medio de la cual el esponsorizado se obliga a concederle al espónsor, a la terminación del
contrato que los vincula, un derecho de preferencia para la renovación del contrato.
- Cláusula de participación de ventas o beneficios
Mediante esta cláusula contenida en el contrato de esponsorización, el espónsor además de la facultad que se
reserva de dar publicidad al acuerdo, se le deban por cualquiera de las formas contempladas prestaciones del
esponsorizado, que equilibren el contenido del negocio
- Cláusula penal
El que incumple debe pagar una suma de dinero previamente determinada, a cuenta de la indemnización de los
daños y perjuicios. Es una especie de estimación anticipada de los daños que el incumplimiento contractual puede
ocasionar a las partes
En tal sentido tendremos que acudir a normas supletorias como es el Código Civil, en concordancia con normas afines, los
usos y costumbres del comercio en general.
- Prórrogas
Debe de hacerse constar en el contrato de esponsorización si existe el derecho de prórroga, su duración, la denuncia
previa de extinción del contrato y demás cuestiones relacionadas con ello.
CONTRATO DE MERCHANDISING
DEFINICIÓN
Según LOBATO, el merchandising es “una autorización que da el titular de un derecho-marca, propiedad intelectual o de
la personalidad- a otro, para la explotación del valor sugestivo de ese derecho, bien como medio publicitario o bien para
su utilización como marca, a cambio de una contraprestación. Es decir se trata de un contrato en el cual se paga un precio
por la utilización de un bien con selling power”. (Lobato, 1990).
Según MARTIN MUÑOZ, el merchandising es un contrato por el que el titular de un signo o elemento de identificación, que
goza de notoriedad y atractivo para el público, consiente, mediante precio, su utilización por un tercero como reclamo de
productos o servicios de naturaleza colateral que intenta colocar en el mercado. (Martin Muñoz, 1999)
Para NAVAS NAVARRO, el contrato de merchandising es un concreto ”negocio de cesión (o licencia) de derechos sobre
una creación del espíritu, una marca, el nombre, la voz, o la imagen de una persona para una modalidad especifica de
explotación, cual es la promoción publicitaria o el embellecimiento estético mediante la asociación de los mismos a
productos o servicios colaterales o secundarios” (Navas Navarro, 2001)
PROTECCION JURIDICA
DERECHO AL HONOR
La obligación del Estado de proteger la honra y la reputación de las personas se traduce en la debida sanción de quien
comete el acto violatorio, pero también en la obligación de proporcionar medios eficaces para la defensa.
«El derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7
del artículo 2 de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el
artículo 1 de la Carta Magna; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los
demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que
se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva.»
DERECHO A LA INTIMIDAD
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales intromisiones o ataques.
Benjamín Constant afirmaba que: "Hay una parte de la existencia humana que necesariamente tiene que mantenerse
individual e independiente y que queda, por derecho, fuera de toda competencia social."
DERECHO A LA IMAGEN
Respecto al derecho de la propia imagen, que también es uno de los elementos de un tipo de contrato de merchandising
−en sus diversas modalidades−, podemos decir que es un derecho que ha sido reconocido desde la antigüedad, aun
cuando se hiciera indirectamente por estar ligado al honor y al buen nombre. Haciendo un recuento histórico, en el Derecho
romano encontramos el llamado ius imaginum, que hacía referencia a una institución de Derecho público en virtud e la
cual los miembros de una familia –principalmente patricios− tenían la facultad de tomar una máscara de cera del rostro del
pariente difunto en aras de exhibirla en el atrio de las casas y, a su vez, trasportarla a ceremonias públicas, como símbolo
de la dignidad de una familia. (Carbonell O'brien, 2016) De esta manera podemos ver que en el Derecho romano el derecho
a la imagen no tenía gran trascendencia.
DERECHOS DE AUTOR
El derecho de autor se asemeja al derecho de propiedad −del latín propietas, dominio que se ejerce sobre una cosa
poseída. Las facultades del propietario, según el derecho romano, eran los siguientes:
La Clasificación de Niza, establecida por el Arreglo de Niza (1957), es una clasificación internacional de productos y
servicios que se aplica para el registro de marcas. La undécima edición entró en vigor el 1 de enero de 2017. Más
información sobre la Clasificación de Niza.
Los países parte en el Arreglo de Niza constituyen una Unión particular en el marco de la Unión de París para la Protección
de la Propiedad Industrial. Estos países han adoptado y aplican la Clasificación de Niza a los fines del registro de marcas.
El interés del empresario o empresa comercializadora también puede consistir en lograr una mejor identificación de sus
productos en el mercado a través de un estudio del diseño, marca, embalaje, medios publicitarios utilizados, etc.
b. El merchandisee o licenciatario:
Es un empresario cuya actividad profesional consiste en explotar comercialmente productos o servicios, el cual celebra el
contrato con el fin de poder usar un derecho sobre un bien inmaterial que no es de su propiedad, y quien a cambio de un
precio recibirá la transferencia limitada del derecho a explotar comercialmente una marca, una imagen de una persona o
un personaje de un comic, etc, de un modo concreto y durante un tiempo determinado.
Relaciones jurídicas entre merchandiser y merchandisee
Una relación de merchandising ofrece una serie de oportunidades y ventajas para ambas partes (Labariega Villanueva,
2015).
Inversiones mínimas y riesgos teóricamente muy reducidos producen una rentabilidad nada despreciable.
Mayores ventas
Paso de zonas frías a lugares con vida
Reducción del tiempo de compra
Mayor cantidad de compras por impulso
Aprovechamiento del punto de venta en todos los aspectos
Mayor rotación de productos
Potenciación de productos “imán”
Venta de stocks o productos antes no visibles
Un punto de venta más atractivo
Un mejor ambiente y comodidad en el punto de venta
El contrato de merchandising se encuentra limitado por los derechos fundamentales, el interés social y la regulación de la
competencia sana del mercado y normas de protección a los consumidores o usuarios (Carbonel O'brien, 2016).