SINTESIS ETAPA PRECONTRACTUAL

1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
1.1. Principio de transparencia. El principio de transparencia en la
contratación estatal comprende aspectos tales como: i) la igualdad respecto
de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas
o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía
del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la
Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de
evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la
escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más
favorable para los intereses de la Administración. 7186 5134 Conforme a
estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en los
cuales se viola este principio, por ejemplo: i) cuando una entidad pública se
obliga a celebrar contratos futuros con una persona determinada 5168; ii)
cuando una entidad pública adjudica un contrato a una persona que presenta
dos propuestas diferentes 5134; iii) cuando una entidad pública adjudica un
contrato por medio de una modalidad diferente a la que establece la ley 5426;
iv) cuando una entidad incorpora en la etapa de evaluación de un concurso
de méritos para contratar una interventoría, criterios de puntuación que no
se incluyeron en los pliegos de condiciones 8335, v) cuando en un contrato
interadministrativo se omiten las formalidades exigidas para la contratación
directa en el estatuto de contratación estatal 7711 etcétera.
De acuerdo con este principio, la escogencia del contratista en el contrato de
concesión, debe hacerse por medio de licitación pública, toda vez que el
artículo 24 de Ley 80 de 1993 no admite forma distinta para seleccionarlo;
ante la falta de aplicación de la norma señalada, el contrato es nulo. 8625
1.2. Principio de economía. Este principio tiene como finalidad asegurar la
eficiencia de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr
los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de
recursos con los menores costos para el presupuesto estatal.
En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección
objetiva del contratista mediante los procedimientos y etapas que sean
estrictamente necesarios, dentro de términos preclusivos y perentorios, con
el impulso oficioso de la Administración para evitar dilaciones en la
escogencia. Bajo esta misma orientación, la propia normativa señala que la
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interpretación de las disposiciones que regulan los procedimientos
contractuales no debe dar lugar a trámites diferentes o adicionales y
proscribe la falta de decisión de la Administración cuando ella se fundamenta
en defectos formales o inobservancia de requisitos. Las reglas del
procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada,
continua y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que
propende por la adopción de procedimientos que solucionen prontamente las
controversias. 5134
Así por ejemplo, una entidad pública no puede celebrar contratos de obra
pública sin que se les asigne disponibilidad presupuestal, sin vulnerar el
principio de economía. 8605
1.3. Principio de selección objetiva. Este principio se define a partir de los
siguientes criterios: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos
anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales, considerados
integralmente (ponderación) permiten determinar la propuesta más
favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración
discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio
y el fin del contrato.
En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar
previamente los criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público
para que, en igualdad de oportunidades, se presenten las ofertas (principio
de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24). 7310
Este principio busca que la selección de los contratistas se realice bajo
criterios claros, objetivos y que no generen desigualdad entre los
proponentes. 5123 Así, criterios como criterios como “cumplir parcialmente
lo pedido en los pliegos” o “cumplir más de lo pedido”, no son objetivos, claros
o precisos, por lo que, transgreden los principios de selección objetiva e
igualdad. 5435
Las autoridades estatales deben efectuar una calificación de las propuestas,
atendiendo fielmente el contenido de las mismas. 7352 Es obligación de la
entidad elegir la oferta más favorable para ésta, es decir, aquella
que teniendo en cuenta los factores de escogencia resulta ser el más
ventajoso para la entidad y para el desarrollo del objeto contractual. 7376
Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios
casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad
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adjudica un contrato estatal a un proponente que no cumple a satisfacción
con los requisitos del pliego de condiciones; 8336 8344cuando una entidad
al evaluar las propuestas asigna puntajes idénticos en aspectos tales como
flujo de suministros, subcontratos y flujo de fondos, pues no las estaría
calificando atendiendo fielmente el contenido de las mismas 7352; cuando
una entidad pública deja de adjudicar un contrato a una sociedad que obtuvo
mayor puntaje atendiendo a criterios como: la regla de equivalencia de las
propuestas por existir una escasa diferencia en el puntaje final entre el primer
y segundo proponente y por la existencia de recomendaciones desfavorable
por el incumplimiento de otro contrato, los cuales no estaban previstos en el
pliego de condiciones 7361; cuando una entidad pública incluye en los
pliegos de licitación criterios de penalización a los participantes que no
contribuyen en nada en el proceso de selección; etc. 4569
En desarrollo del principio de selección objetiva, las entidades públicas no
deben pagar el valor de un contrato cuando el precio del objeto contratado
es del doble al que realmente tiene en el mercado, porque el precio es un
factor que incide en el deber de selección objetiva y planeación. Por tanto,
en caso que los bienes y servicios contratados tengan un precio superior al
establecido por el mercado vicia el contrato y tiene objeto ilícito, pues la
oferta no resulta ser la más favorable para la entidad. 7258
De acuerdo a este principio, el proceso de contratación directa siempre debe
finalizar profiriendo un acto administrativo, que en el caso se ser exitoso, se
profiere uno de adjudicación, o si fue fallido, emitiendo un acto que declare
desierto el proceso. 5717
1.4. Principio de buena fe. Este principio tiene un carácter objetivo que
consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente
colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con
el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la
Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato,
conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los
daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos
jurídicos de la buena fe en materia contractual son una clara consecuencia
de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en
cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios. 5134. Así, por
ejemplo, la negligencia, improvisación y falta de planeación de la
Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a su cargo,
3
sobre todo cuando el contratista asume de buena fe el contrato para
ejecutar. 7356
Así por ejemplo, la Nación no puede omitir en la etapa precontractual de un
contrato de compraventa de acciones la información financiera respecto a
una deuda que tenía con una empresa sin vulnerar el principio de buena fe,
porque los eventos en que se impone el deber de informar son:
a) Cuando la información es determinante para la expresión del designio
negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no
habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) cuando
una parte le pide una determinada información a la otra; c) cuando una parte
se decide a informar y comunica esta decisión; y d) cuando hay específicas
relaciones de confianza entre las partes. 8094
1.5. Principio de publicidad. Se manifiesta de dos formas: como deber y
como derecho. Por una parte, se trata del deber que tienen las entidades
contratantes de comunicar a los administrados la totalidad de las actuaciones
que realizan dentro de los procesos de selección de sus contratistas. Ello no
podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de la información
referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades del
Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas
interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la
ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad contractual de la
Administración, como garantía de transparencia. En otras palabras, el
principio de publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer
sus actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos
en la ley, como comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a fin de que
sean vinculantes y puedan ser controvertidas por sus
destinatarios. 5134 7164 7286
1.6. Principio de igualdad. El principio de igualdad implica el derecho del
particular de participar en un proceso de selección en idénticas
oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento,
por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias
en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su
comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los
demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y
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participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual
situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar
sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones.
Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que las reglas deben
ser generales e impersonales en el pliego de condiciones; otorgar un plazo
razonable para que los interesados puedan preparar sus propuestas (No. 5
artículo 30 de la Ley 80 de 1993); la prohibición de modificar los pliegos de
condiciones después del cierre de la licitación, y como contrapartida que los
proponentes no puedan modificar, completar, adicionar o mejorar sus
propuestas (No. 8 art. 30 ídem); dar a conocer a los interesados la
información relacionada con el proceso (presupuesto oficial, criterios de
selección, pliego de condiciones, etc.) de manera que estén en posibilidad
real de ser tenidos en cuenta por la administración; aplicar y evaluar las
propuestas bajo las mismas reglas y criterios, verificando que todas las
propuestas cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en los
pliegos, sin que puedan rechazarse ofertas por elementos u omisiones no
sustanciales e irrelevantes, y la de culminar el proceso de selección con el
respectivo acto de adjudicación del contrato ofrecido a quien haya
presentado la mejor propuesta, sobre las mismas condiciones que rigieron el
proceso. 5134 7286
1.7. Libre concurrencia. Busca permitir el acceso al proceso licitatorio de
todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el
Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado
a licitar. Este principio también implica el deber de abstención para la
administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al
procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los
pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren
autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más
amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses
económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la
consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del
mercado puede aparejar en la celebración del contrato.
Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad
pública contratante, en aras de garantizar el interés público, dentro de los
límites de la Constitución y la ley, está facultada para imponer ciertas
limitaciones, como por ejemplo, la exigencia de calidades técnicas,
5
profesionales, económicas y financieras que aseguren el cumplimiento de las
prestaciones requeridas por la Administración pública. Sin embargo, dichas
limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, de tal forma que no
impidan el acceso al procedimiento de selección; pues de lo contrario,
también se afectarían los derechos económicos de la entidad contratante que
no podría gozar de las ventajas económicas que la libre competencia del
mercado puede aparejar en la celebración del contrato. 5134 7286 7148
1.8. Principio de planeación. Impone que la decisión de contratar no sea el
resultado de la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las
autoridades, sino que obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya
solución ha sido estudiada, planeada y presupuestada por el Estado con la
debida antelación, con la única finalidad de cumplir los cometidos
estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios
debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y
prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el
ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la
improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede
conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del
objeto. 7319 5134 7400
De acuerdo con éste principio, en los contratos de obra las entidades
públicas deben elaborar y entregar estudios completos, planos y diseños
definitivos para la ejecución del contrato. Estos documentos deben ser
elaborados por la entidad con anterioridad a la convocatoria formulada a los
oferentes para que presentaran cotización, con el fin de determinar con
precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos
necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución
y el costo que demandaba su instalación. 7387
Las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el
principio de planeación por retrasar el inicio de una obra por no contar con la
licencia de construcción. Una correcta planeación del proyecto implica que
la entidad administrativa encomiende al contratista la licencia de
construcción y la elaboración de planos y diseños estructurales o que ésta
inicie el proceso de selección cuando tenga la licencia y los planos. 7292
Así, por ejemplo, es inadmisible que un procedimiento de selección se
impulse formalmente sin contar con los recursos presupuestales necesarios

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y pertinentes para cumplir con las contraprestaciones y pagos que debe
realizar el ente territorial. 7809
1.9. Omisión al deber de planeación. En tal virtud, el deber de planeación,
como manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar
que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero
y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y
técnica. 7415. Bajo estos presupuestos, es necesario que los contratos
estatales estén debidamente planeados para que el objeto contractual se
pueda realizar y así satisfacer el interés público. Omitir dicho deber conduce
a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. 7319. Por otro lado,
la Administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento
del deber legal de contar con estudios planos y diseños definitivos,
previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones
ocasionen daños antijurídicos al contratista. La negligencia, improvisación y
falta de planeación de la Administración no es excusa para desconocer las
obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe
el contrato para ejecutar. Estas pautas también aplican a los contratos
adicionales que son indispensables e inherentes a la naturaleza del contrato
principal, toda vez que resultan necesarios para la cumplir el objeto
contratado. 7356
Debe aclararse que no toda falencia en la planeación del contrato implica la
nulidad del mismo por ilicitud del objeto, ello ocurre cuando hay falencias que
desde el momento de la celebración del contrato ponen en evidencia que el
objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de
situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o
que los tiempos de ejecución del contrato no podrán cumplirse. 8331
1.10. Principio de previsibilidad. Implica la sujeción plena a la
identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes
intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que
la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación, lo más
completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la
conmutatividad. En consecuencia, el equilibrio surgido al momento de
proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos
adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato,
puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.

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Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto de previsibilidad
o de contingencias plenas. Lo anterior implica, para efectos de consolidar la
previsibilidad y en consecuencia dar un tratamiento proporcional al riesgo o
contingencia en los contratos estatales, que se efectúen las siguientes tareas
administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados
previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna
manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos;
utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor
calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de
antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de
información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes
escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias;
identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los
mecanismos tendientes a mitigar su impacto. 7400

2. SOLEMNIDADES DEL CONTRATO

2.1 El escrito como requisito de existencia. El contrato estatal se
perfecciona cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación que
conste por escrito con arreglo a las formalidades propias de cada contrato,
además, debe estar firmado por las partes 8391 Salvo algunos casos de
urgencia manifiesta, si el contrato del Estado no consta en un documento
escrito, o a este le hace falta la firma de alguna o de todas las partes
contratantes, se entiende que el contrato no se ha perfeccionado y, en
consecuencia, es
inexistente. 4543 4721 51668406 8596 8391 8406 8419 7438
2.1.1. Indemnizaciones que se pretenden cuando el contrato no se
encuentra por escrito. El contrato verbal no es fuente de obligaciones en
contratación estatal, por lo que cuando se pretende la indemnización de
perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la
prosperidad de dichas pretensiones supone, entre otras demostraciones, que
se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como
solemnidad constitutiva, pues acreditando su existencia se podrán
determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las
partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si
este causó daño. 8078 8391 8406

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2.1.2. Aplicación a la figura del enriquecimiento sin justa a causa debido
al no pago de valores de un contrato que no contaba por escrito. El
reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa en el marco de un
proceso Contencioso Administrativo no tiene la finalidad de recompensar a
las partes que de manera deliberada o voluntaria han actuado por fuera de
la legalidad o en violación de las normas que rigen la contratación estatal.
Evitar el enriquecimiento indebido por parte de la Administración Pública o el
abuso en el ejercicio de sus derechos y competencias, en el marco de los
Principios Generales del Derecho y de los artículos 83 y 95 de la Constitución
Política, no podría prohijar, bajo ningún pretexto, el desconocimiento claro de
las normas legales que integran el régimen de contratación estatal y/o
presupuestal, como son los requisitos para el perfeccionamiento de un
contrato. 8343
2.1.3. Órdenes de servicio. Debido a que la orden de servicios en sí misma
constituye un contrato estatal, la ausencia de escrito no permite demostrar la
existencia de un vínculo obligacional. 8362
2.2 Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al contrato se
realicen por escrito para que tenga efectos sobre éste, debido a que la simple
voluntad verbal no crea obligaciones entre las partes. 5161
2.3 Sentencia de unificación. El Consejo de Estado en una sentencia de
unificación jurisprudencial resolvió que la actio in rem verso no puede ser
utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado
a favor de la entidad pública sin contrato o sin las solemnidades que éste
requiere para su perfeccionamiento. Sin embargo, señaló que de manera
excepcional procede dicha acción cuando no medie contrato y se presente
una o algunas de las siguientes situaciones:
a) Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la entidad pública,
sin culpa del particular afectado, la que lo constriñó o le impuso la ejecución
de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio por
fuera del marco de un contrato estatal.
b) Cuando se presenten casos donde es urgente y necesario adquirir bienes,
solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio
para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a
la salud. La urgencia y la necesidad se deben acreditar como consecuencia

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de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección
de contratistas.
c) Cuando la administración omite la declaratoria de una situación de
urgencia manifiesta y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de
servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en
que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme
a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.
En caso de que prospere alguna de estas causales la entidad pública sólo
debe responder por el monto compensatorio del enriquecimiento. 7290[1]
2.4 La ley regula los aspectos atinentes a la existencia y
perfeccionamiento del contrato. La actuación contractual y precontractual
de todas las entidades del Estado debe estar subordinada y ser respetuosa
del marco legal definido por el Congreso de la República, en desarrollo del
principio de legalidad, pues sólo la Ley puede regular los aspectos atinentes
a la existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales. Así, por
ejemplo un concejo municipal no puede establecer por vía general, a través
de un acuerdo, que como requisito para perfeccionar el contrato estatal toda
persona natural o jurídica debe presentar el Certificado donde conste que
se encuentra al día con sus obligaciones de impuestos, Industria, Comercio,
Predial y Valorización, sin vulnerar la competencia del Congreso de la
República. Los concejos municipales ejercen únicamente función
administrativa y no pueden regular materias que son de estricta reserva legal,
como las atinentes a la formación, existencia y perfeccionamiento de los
contratos estatales. 7329
2.5 La violación de una resolución ministerial no constituye per
se causal de nulidad absoluta. Una entidad estatal puede celebrar un
contrato contrariando una resolución ministerial sin que el contrato incurra en
una causal de nulidad toda vez que el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80
de 1993 establece que son absolutamente nulos los contratos del Estado que
se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, porque dichas
resoluciones no tienen jerarquía de ley no de constitución y, por lo tanto su
violación no constituye argumento suficiente para configurar la causal de
nulidad. 7418

3. COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS

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El Congreso de la República puede regular mediante una Ley ordinaria,
como lo es la Ley 80 de 1993, la capacidad para contratar de los organismos
y entidades estatales, sin violar el artículo 352 de la Constitución Política que
dispone que mediante una Ley orgánica del Presupuesto se regula esa
misma capacidad. Son tres las razones principales: primero, la competencia
y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es
una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de
contratación estatal (art. 150 C.P.); segundo, la regulación que debe hacer
la Ley Orgánica del Presupuesto (art. 152 C.P.) para contratar con
organismos y entidades del Estado, tiene su razón de ser en que la
celebración y ejecución de contratos implica el ejercicio de competencias
relativas a la ordenación del gasto, por lo tanto, se requiere que en dicha ley
se determine cuáles son los órganos que tienen aptitud legal o la
competencia para contratar; tercero, las dos normas concurrentes no se
excluyen, sino que las regulaciones contenidas en el estatuto contractual en
materia de capacidad de las entidades públicas para contratar deben estar
en armonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de
Presupuesto 7218
3.1. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - Capacidad jurídica en la
Contratación Estatal. « (…) celebrar un negocio jurídico, en el derecho
privado como en el ámbito de la contratación estatal, requiere que la parte o
partes negociantes existan y que tengan aptitud para ejercer por sí mismas
los derechos, o, lo que es lo mismo, que, además de tener capacidad de
goce o jurídica, ostenten la de obrar o de ejercicio.
Esta la razón para que el artículo 6° de la Ley 80 de 1993 disponga que
“pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.”
Sin embargo, debe precisarse que en sede de la contratación estatal la ley
emplea la expresión “capacidad jurídica” con un sentido mucho más amplio
que el que tiene en el derecho privado.
En efecto, habida cuenta de la satisfacción del interés público que persigue
la contratación pública y del imperio de los principios de igualdad, moralidad,
transparencia, imparcialidad, economía, eficacia y celeridad, la “capacidad
jurídica” en la contratación estatal se integra por otro elemento como lo es el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

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El deber de selección objetiva es desarrollado por la ley mediante el
señalamiento de los criterios que deben ser tenidos en cuenta por las
entidades estatales, entre los que se encuentra aquel que indica que “la
capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y
de organización de los proponentes serán objeto de verificación de
cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso
de selección y no otorgarán puntaje…”
Con otras palabras, según esta disposición sólo estará habilitado para
participar en el proceso de selección aquel proponente que tenga capacidad
jurídica y las calidades suficientes para la ejecución del objeto contractual,
tales como experiencia, capacidad financiera, capacidad de organización y
capacidad técnica.
Y es que si lo que se persigue mediante la actividad contractual del estado
es la pronta y eficaz prestación del servicio público, resulta obvio que es
trascendente para este propósito exigir que quien ofrezca colaborar
contractualmente con la entidad estatal, no solamente tenga capacidad
jurídica sino que también ostente la experiencia y las condiciones técnicas,
financieras y de organización administrativa suficientes para ello, pues así, y
sólo así, podrá ser satisfecho plenamente el interés general que envuelve la
prestación de los servicios públicos.
Ahora, como todas estas son condiciones que se refieren a la persona del
oferente y que determinan si puede concurrir al proceso de escogencia, es
por lo que precisamente no conceden puntaje, exceptuada, por supuesto, la
hipótesis prevista en el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.
(…)»
« (…) Corolario de todo lo anterior es que la capacidad jurídica en la
contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la
capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de
inhabilidades o incompatibilidades de su parte. En otros términos, en la
actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente
que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene
inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual.
(…)» 8692
3.2. Competencia en solo uno de los miembros del consorcio o unión
temporal. Le es permitido a la Administración Pública fijar la exigencia de
12
capacidad de contratación en sólo uno de los integrantes de los consorcios
o de las uniones temporales, cuando se busca limitar la determinación de la
capacidad de contratación, frente a uno de los asociados en cumplimiento
del deber de planeación y de previsibilidad que debe tener en cuenta la
entidad contratante a fin de seleccionar objetivamente al contratista. 7317
Sin embargo, cuando la entidad pública dentro de un proceso licitatorio
establece como requisito habilitante que casa uno de los miembros de la
unión temporal acredite la capacidad de contratación, en caso que uno de
los miembros no la acredite, la propuesta debe ser rechazada debido a que
existe una inhabilidad legal para celebrar el contrato; al ser una exigencia
que contiene la ley. 8431
3.3. Capacidad del representante legal limitado para comprometer a una
sociedad. Cuando el representante legal de una sociedad está limitado en
sus facultades para comprometerla por el valor de la oferta, la entidad pública
puede adjudicar un contrato a esa sociedad porque la no acreditación al
comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los
estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente
a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y
representación, es subsanable. De este modo, si el proponente no cuenta
con las mismas antes de la presentación de la oferta, ésta puede ser
ratificada posteriormente, para lo cual la entidad bien puede exigir su
acreditación a la suscripción del contrato. 7267
3.4. Capacidad residual. La capacidad de contratación residual exigida es
la diferencia o resta entre la capacidad de contratación y los compromisos
contractuales en ejecución para la fecha de presentación de la oferta. 7366
Una entidad pública puede determinar la capacidad de contratación residual
de una sociedad, descontando de la capacidad de contratación que tenía al
momento de presentar la propuesta para el concurso de méritos, el valor de
un contrato suspendido que había celebrado con una empresa pública
debido a que ésta busca asegurar que el proponente tenga la disponibilidad
de ejecutar el objeto del contrato. Por lo anterior, puede tener en cuenta los
contratos que el oferente tiene pendientes, es decir, los que haya celebrado
con otras entidades y que al momento de aspirar a uno nuevo, no haya
terminado. Mientras el proponente tenga obligaciones anteriormente
contraídas, aún vigentes, éstas incidirán para que su capacidad de

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contratación aparezca comprometida y por consiguiente,
disminuida. 7366 7347
La capacidad residual de contratación que se exige en los pliegos de
condiciones es un requisito para participar en la misma, por lo que si dicha
capacidad del oferente se se disminuye con posterioridad a la
adjudicaciones, la entidad contratante debe recalcularla al momento de
adjudicar el contrato, para definir si la que para ese momento posee el
potencial adjudicatario, es suficiente y garantiza la ejecución del
contrato. 8526
3.5. Capacidad de las entidades públicas sin personería jurídica. Una
entidad pública sin personería jurídica otorgada por la ley puede celebrar
contratos estatales en su propio nombre sin que éstos se vean afectados de
nulidad absoluta, debido a que la facultad para contratar otorgada por el
estatuto general de la contratación estatal es independiente de su personería
jurídica. En estos casos, la ley puede facultar al jefe de la entidad para
celebrar contratos y de esta manera suplir la falta de personería
jurídica. 7681
Frente a este tema hubo un cambio jurisprudencial en relación a la
Contraloría General de la República. En principio se tenía que las
contralorías no estaban provistas de personería jurídica 7679. Sin embargo,
esta postura la modificó el Consejo de Estado, quien estableció que la
Contraloría General de la República sí estaba dotada de personería jurídica
y, en consecuencia, podía ser parte en los procesos, por intermedio de su
representante: el señor Contralor de la República. 7679

4. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CELEBRAR

CONTRATOS
En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas
circunstancias creadas por la Constitución o la ley que constituyen
limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y
obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o
requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación
contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos
intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen

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que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia,
eficiencia, moralidad y transparencia. 7197 7374[2]
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías
de personas del proceso de contratación, generando incapacidades
especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en
cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su
turno, en el principio general de capacidad legal. La inobservancia a este
régimen es causal de nulidad del contrato celebrado. 7197
Así, por ejemplo, una entidad no puede suscribir contratos de prestación de
servicios con personas que ostentaban calidades de servidores públicos, sin
violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo
8 de la Ley 80 de 1993, porque los empleados públicos no pueden contratar
con entidades públicas por expresa prohibición legal.8463
4.1. El carácter taxativo y restrictivo. El carácter reconocidamente taxativo
y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la
necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación
pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de
igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran
a contratar con el Estado. 7197. Bajo estas circunstancias las entidades
públicas no pueden establecer, por ejemplo, en el pliego de condiciones
causales de inhabilidades e incompatibilidades no previstas en la
Constitución o en la ley, pues su estipulación produciría su ineficacia de pleno
derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tenerse por no escrita. En
consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta
jurídicamente posible que una entidad pública o una autoridad pública
establezcan nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el
Estado. 7334
4.2. Propósito y consecuencias. Las consecuencias sobrevinientes
inhabilidades o incompatibilidades son: para el contratista ceder o renunciar
al contrato, para el proponente renunciar a la participación en el proceso y a
los derechos surgidos en el mismo y para el miembro del consorcio o de la
unión temporal la cesión a un tercero. El propósito de proscribir la
contratación con ciertas personas, en algunos casos, parte de la base de que
éstas tienen ventajas individuales que pueden llevar a la ruptura del equilibrio
entre los contratantes, concursantes o licitantes. 7137

15
Este es el caso de:
i) Quienes hayan ejercido cargos directivos en las entidades del Estado -
inhabilidad que se extiende a sus parientes dentro del primer grado de
consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y a las sociedades en las
cuales dichos ex directivos (o sus parientes próximos) hagan parte o estén
vinculados a cualquier título a esa sociedad- cuando el objeto a desarrollar
tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, pues es una
medida razonable para erradicar y prevenir actos de corrupción y además
proscribir ventajas y privilegios que se puedan derivar de la utilización de
vínculos o influencias provenientes de la entidad y los funcionarios
encargados de los procesos de selección 7186
ii) Quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo,
asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo o de quienes
ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante, con el propósito
de asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia
de la contratación administrativa, frente a quienes pueden incidir en la
adjudicación del contrato. 7153
iii) Los parientes y representantes legales o socios de las sociedades
distintas a las anónimas abiertas que hayan presentado formalmente y, en
primer término, propuesta para una misma licitación o concurso, debido a
que la presencia de dichas personas o socios en una misma licitación o
concurso puede alternar los principios de transparencia, igualdad, moralidad
y economía, en detrimento de los oferentes y los intereses del Estado, pues
imposibilita la escogencia objetiva del mejor proponente e impide el acceso
igualitario de los particulares. 7152
4.3. Excepción al régimen. El régimen de inhabilidades e
incompatibilidades no aplica para sociedades donde la forma de vinculación
de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre sus ingresos
y sobre las calidades personales de los mismos, 7186 como en el caso de
las sociedades anónimas abiertas. Conforme al artículo 18 de la Ley 1150
de 2007, este tipo de sociedades puede celebrar contratos con el Estado,
aun cuando entre sus socios estén personas naturales que hayan sido
declaradas responsables judicialmente por la comisión delitos que atenten
con la administración pública, debido a que su diseño jurídico y la
comercialización de sus acciones, les impide tener conocimiento y control
sobre la actuación de sus socios. Ni los socios ni las sociedades anónimas
16
abiertas pueden ejercer control sobre las condiciones personales de quienes
adquieren las respectivas acciones en el mercado público de valores. En la
medida que no se puede verificar si quienes compran dichas acciones han
sido condenados judicialmente o si sobre ellos recae alguna inhabilidad para
contratar con el Estado. ###5747###
Igualmente, dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, no se presenta conflicto de intereses entre la persona
jurídica sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las
juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o
estatutario y la entidad pública contratante. No obstante, en proceso de
elecciones populares, los candidatos que celebren contratos y pertenezcan
a personas jurídicas sin ánimo de lucro, aun cuando no sea formalmente en
su provecho económico particular, se encuentran en una situación de ventaja
frente a los otros candidatos que participan en un proceso electoral, pues la
condición de benefactor que la relación contractual repercute como
propaganda política en una imagen muy positiva frente a la comunidad, lo
cual naturalmente influye en los resultados electorales. No es necesario que
esa influencia se encuentre demostrada, pues ella se presume en estos
casos. 7414
4.4. Miembros de un consorcio o de una unión temporal. A diferencia de
las sociedad anónimas abiertas, una entidad pública no puede celebrar un
contrato con un consorcio, en el cual uno de los miembros se encuentra
inhabilitado, debido a que tanto el consorcio como la unión temporal son
figuras de contratación que no constituyen una persona diferente a los
miembros que la conforman. El artículo 7° de la Ley 80 de 1993 establece
que las actuaciones de las personas que conforman el consorcio afectan al
mismo, como sucede con la inhabilidad que sobrevenga en uno de
ellos. 5128 Sin embargo, para declarar la caducidad de un contrato por la
inhabilidad de alguna de las personas que conforman el consorcio o la unión
temporal, es preciso determinar previamente si se trata de sociedades de
personas o de acciones o si se constituyeron con objeto único y la
determinación concreta de los efectos de la solidaridad pactada, debido a
que control sobre los ingresos y calidades de las personas varía. 7228
4.5. Inhabilidades que no requieren declaración judicial. Las
inhabilidades previstas en los literales b) y e) de la Ley 80 de 1993, que se
refieren a “quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato
17
estatal adjudicado” y “quienes participaron en las licitaciones o concursos o
celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados”,
a partir del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del
contrato, o de la expiración del plazo para su firma, no requieren de
declaración judicial; basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho
contenidos en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual
aluden. 5127
4.6. Inhabilidades en los cargos de elección popular. Toda intervención
en la celebración de contratos y toda celebración de contratos genera una
inhabilidad para aspirar a un cargo de elección popular, aun cuando no se
satisfagan a plenitud las formalidades que le son propias a cada contrato, es
decir, cuando se celebra un contrato público sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley. Aceptar lo contrario sería suponer que sólo
cuando se celebran contratos con el lleno de los requisitos legales tienen
lugar la causa inhabilitante, pero que ésta no se da si el contrato se celebra,
de hecho, de manera irregular. 7704
4.7. Inhabilidades permanentes. La inhabilidad será permanente para
contratar con el Estado, en caso de que se reincida en graves inconsistencias
frente a la información que se presente en el registro de proponentes. Este
tipo de medidas tienen como fin garantizar la transparencia, probidad,
honestidad y moralidad en la contratación estatal ante el ilegal y reiterado
comportamiento reprochable de los proponentes inscritos en el Registro
Único de Proponentes - RUP. Igualmente, la inhabilidad permanente para
contratar con el Estado es adecuada para cumplir el mencionado fin, más
aun cuando el artículo 83 superior consagra como principio la presunción de
buena fe y esta resulta defraudada por el proponente incurso en la causal
para inhabilitarlo. 7197
Adicionalmente, el Congreso de la República no puede expedir una norma
que establezca una inhabilidad por un término de veinte años para participar
en licitaciones y celebrar contratos con entidades estatales a: (i) personas
naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa
de la libertad; (ii) personas naturales que afecten el patrimonio del Estado;
(iii) o a quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la
pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa
humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, sin violar el inciso 5°
18
artículo 122 de la Constitución Política, el cual establece que dicha
inhabilidad es de carácter permanente. 7184
4.8. En el régimen de inhabilidades e incompatibilidades pueden estar
las expresiones compañero o compañera permanente. El Congreso de la
República, al regular el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como
medidas de restricción al acceso y ejercicio de la función pública y la
contratación estatal puede establecer expresiones como “compañero o
compañera permanente” o “compañeros permanentes” siempre y cuando se
entienda que en igualdad de condiciones, dichas expresiones comprenden
también a los integrantes de un mismo sexo. 7166
4.9 Posibilidad de demandar el acto de adjudicación cuando la entidad
se percata que se está incurso de una inhabilidad. En el evento que una
entidad pública corrobore que un proponente adjudicatario está incurso de
una inhabilidad y, a pesar de esto, declaró bajo la gravedad del juramento lo
contrario, con lo cual se está violando las reglas de la contratación pública y
existe una práctica que vicia la sana y leal competencia que debe existir en
todo proceso de selección de contratistas, puede impugnar su propia
decisión ante un juez en defensa de los intereses generales, para poner fin
a una situación irregular originada con la vigencia de su propio acto. 8395

5. DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL
5.1. Desconcentración. El jefe o representante legal de una entidad pública
puede desconcentrar el desarrollo de las actividades de la etapa
precontractual (elaboración de licitaciones y concursos públicos) en
servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del mismo ente, sin que
esto implique transferencia de la autonomía administrativa en su ejercicio,
pues la responsabilidad administrativa en su cabeza. 71925718
5.2. Delegación. Los jefes y representantes legales pueden delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos. 5718
A pesar que el artículo 211 de la Constitución Política establece que la
delegación exime de responsabilidad al delegante, en ningún caso los jefes
o representantes legales de las entidades públicas quedan exonerados de
sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y
19
contractual en virtud de la delegación. La norma constitucional debe ser
interpretada de manera sistemática, junto con otras normas constitucionales,
entendiendo que la delegación genera un vínculo entre el delegante y el
delegatario, que se manifiesta en atribuciones de orientación, vigilancia y
control que el primero mantiene sobre el segundo, y por lo tanto, el delegante
siempre responde por dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de
atribuciones. 5750. Por tanto, una entidad pública no puede contratar de
forma directa para la prestación de un servicio sin incurrir en una causal de
nulidad del contrato si no tiene autonomía contractual ni patrimonio propio.
En efecto una entidad sin estas características sólo puede contratar por
delegación que le haga en debida forma el representante legal de la
institución a la que pertenece. En los contratos estatales la insuficiencia de
delegación hace incompetente al funcionario que suscribe el contrato. 7482
Es válido que el legislador establezca que los representantes legales y
funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes
de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en quienes se
deleguen la celebración de contratos se tengan como servidores públicos,
sin violar la primacía de la Constitución y la denominación que ésta hace de
los servidores públicos. Las corporaciones y fundaciones de participación
mixta son reconocidas como entidades descentralizadas indirectas, es decir,
constituyen modalidades de la descentralización por servicios y tienen una
vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de sus
actividades. Debido a que las fundaciones o corporaciones están vinculadas
con el Estado y tienen a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos,
el legislador puede, a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema
de la contratación, asimilar a servidores públicos a sus representantes o
delegados para la contratación, con el fin de hacerles aplicable la Ley 80 de
1993. 7155

6. REGISTRO PRESUPUESTAL Y CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD

PRESUPUESTAL
6.1. Registro presupuestal. El registro presupuestal consiste en la
certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de
las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual
se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el
correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos
20
destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a
otro fin. 5159
Este registro no es un requisito de existencia del contrato estatal, por lo que
una entidad pública no puede argumentar la inexistencia de un contrato por
no haberse constituido el registro presupuestal, ya que la Ley 80 de 1993
establece que el contrato se perfecciona cuando se realiza un acuerdo por
escrito del objeto y la contraprestación. 5159
De esta forma, el registro presupuestal no es un requisito de
perfeccionamiento del contrato estatal sino un requisito para su ejecución y
es necesario para que se destine efectivamente el presupuesto de la entidad
al cumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto, una entidad pública puede
perfeccionar un contrato sin contar con dicho registro, pero no generarlo
constituye una clara vulneración a los principios de planeación y
legalidad. 4722 4735 5159 5125 7501
A pesar que la ausencia de la operación de registro presupuestal no tiene la
virtualidad de afectar la existencia, la validez o la eficacia del contrato si
comporta el incumplimiento de una obligación legal que genera una
responsabilidad personal de funcionario que omite realizarla. 7329 8454
6.2. El certificado de disponibilidad presupuestal. El certificado de
disponibilidad presupuestal es un escrito expedido por el jefe de presupuesto
de la entidad -o quien haga sus veces- con el cual se garantiza la existencia
de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción
de compromisos y la atención de los gastos derivados de los mismos,
afectándose preliminarmente el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal
mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente
registro presupuestal. 7403
Este certificado no constituye un requisito de existencia ni de
perfeccionamiento del contrato estatal, pues se trata de un acto de
constatación presupuestal propio de la administración, es de carácter previo
inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación
directa. 7371[3]
La negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración, al
no contar con la disponibilidad presupuestal exigida, no es excusa para
desconocer las obligaciones económicas a su cargo, sobre todo cuando el

21
contratista asume de buena fe nuevas obras que fueron autorizadas por la
entidad para que el contrato no se paralizara. 7346
6.2.1. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - Distinción entre el
certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro
presupuestal. «(…) Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º
del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de
la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad
presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto
administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe
entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en
que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica
el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye
entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues
se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración,
que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación,
concurso o procedimiento de contratación directa.
Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de
perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del
mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que "[e]sta
operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos", refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la
afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o
contrato que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión,
para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de
perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el
tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al
igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad
presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad
personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del
contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista
no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro
respectivo (…)» 7371
6.3. Consecuencias de suscribir un contrato sin disponibilidad
presupuestal. La celebración de contratos sin disponibilidad presupuestal
constituye una desviación de poder por no atender a la satisfacción de los
intereses generales de la comunidad y no cumplir con los requisitos previos
22
exigidos por el estatuto general de la contratación estatal. En consecuencia,
estos contratos están viciados de nulidad, dado que no consultan los fines
generales de la contratación pública y, además, vulneran las normas
imperativas y de orden público. 8605

7. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES (RUP)

7.1. Administración del RUP. El Congreso de la República otorgó a las
cámaras de comercio la administración del RUP y dispuso que
esta función es de carácter permanente debido a la necesidad de una
entidad gremial que, al agrupar a los comerciantes, sirva de intermediario
entre los distintos oferentes y el Estado. 7191
7.2. Trámite de impugnación de la calificación y clasificación. La
impugnación de la calificación y clasificación del RUP es una etapa previa de
naturaleza administrativa y no judicial que se debe adelantar ante las
cámaras de comercio.
La Ley 80 de 1993 contiene el procedimiento de este trámite, sin embargo,
frente a los procedimientos que en esta ley no están previstos se debe remitir
a la primera parte del Código Contencioso Administrativo. El inscrito cuenta
con medios que establecen las reglas del Estatuto de Contratación y del
Código Contencioso Administrativo, para controvertir la decisión
desfavorable que resuelva el fondo de la impugnación ante la Cámara de
Comercio, y para acudir ante la jurisdicción si persisten los motivos de
desacuerdo con lo decidido. Las eventuales sanciones se ordenarán
después de la audiencia al afectado, protegiendo así el debido proceso. 7158
Nota del editor. El Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 6 de la Ley 1150
de 2007 que a su vez derogó el artículo 22.5 de la Ley 80 de 1993 que
regulaba la impugnación de la calificación y clasificación del Registro Único
de Proponentes.

8. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

La garantía de cumplimiento del contrato estatal es aquella mediante la cual
una compañía de seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados
del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador, en virtud
de la celebración de un contrato. Tienen carácter indemnizatorio, pues su
23
finalidad como es proteger el patrimonio público del daño que le puede
ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por
parte del particular contratista, para de esta manera evitar que dicho
patrimonio se vea afectado o empobrecido. 7372
8.1. Finalidad de la garantía del cumplimiento del contrato. Asegurar la
ejecución total y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio
público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las
obligaciones contractuales por parte del particular contratista. Esta cláusula
es de forzosa estipulación, a tal punto que si no es pactada en aquellos
contratos en los cuales la ley establece su obligatoriedad, se presume
incorporada en el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la
Administración. 7372
8.2. Cesión del contrato y de la garantía. Si bien es cierto que el contrato
de seguro constituye un contrato autónomo, también es cierto que colabora
en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que
protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración, lo cual
viene a constituir el interés asegurable. Por tanto, la cesión de un contrato
transmite todas las garantías que constituyan la realidad del contrato mismo
y tenga conexión con él y no extingue el interés asegurable en cabeza del
Estado, pues el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal. Es
importante señalar que no necesario obtener la anuencia o consentimiento
de la aseguradora para ceder las pólizas de garantías. 7345
8.3. Garantía de seriedad en los procesos licitatorios o de concursos de
méritos. Cuando los proponentes en los procesos licitatorios o concursos
de méritos no suscriben el contrato dentro del término señalado por la
administración, la entidad contratante puede hacer efectivas a su favor las
respectivas garantías de seriedad de sus ofertas. Este es un mecanismo que
instituyó el legislador para la defensa del interés general, la sujeción al
principio de legalidad y la actuación conforme a los principios de eficacia,
moralidad, transparencia y economía, pues reduce la posibilidad de que los
adjudicatarios se sustraigan de la obligación de suscribir el contrato. 7154
8.4. Cooperativas nacionales de trabajo asociado. Las cooperativas
nacionales de trabajo asociado están exoneradas del otorgamiento de
garantías contractuales, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de
los contratos de dichos entes así como sus características específicas de la

24
organización lo justifiquen. Dicha determinación debe ser adoptada mediante
resolución motivada. 7179
8.5. Aprobación de la póliza. Una entidad pública debe aprobar la póliza de
cumplimiento de un contrato, antes de iniciarse su ejecución, conforme al
artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150
de 2007, pues la finalidad de la póliza de cumplimiento es amparar toda la
ejecución del contrato, por lo que éste no tendría sentido iniciar la ejecución
del contrato sin que dicha garantía haya sido previamente aprobada. 5714
8.6. Ampliación del término de duración de la garantía de
cumplimiento. La ampliación de las pólizas de seguros debe hacerse antes
de su expiración. Por tanto, no hay posibilidad de renovar la garantía de
seriedad de la oferta con posterioridad a la fecha de expiración de la vigencia
originalmente pactada. Por tanto, una entidad no actúa con buena fe al
ordenar hacer efectiva la garantía cuando ya había expirado su
vigencia. 8338
8.7. Incumplimiento de la suscripción del contrato cuando la entidad
establece nuevos requisitos. Una entidad pública no pude declarar que un
oferente incurrió en incumplimiento por no suscribir el contrato adjudicado y
hacer efectiva la garantía de seriedad, cuando dicho incumplimiento se
atribuye a la inclusión requisitos no previstos los términos de referencia. Si
se tiene en cuenta que entidad al exigirle al adjudicatario el cumplimiento de
requisitos nuevos, no exigibles por los términos de referencia ni por Ley 80
de 1993, actúa de mala fe y es negligente. 8338

9. ESTUDIOS PREVIOS
Las entidades públicas, en virtud del principio de planeación, están
obligadas a la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente
serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección,
encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la
verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las
opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las
razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que
se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás
características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios,
etcétera., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado
25
necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de
los diseños, planos, análisis técnicos, etcétera; (iv) los costos, valores y
alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la
celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las
cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios,
etcétera., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u
opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de
recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las
obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido
contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en
condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la
entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban
satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del
respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se
pretenda celebrar. 7148 7346
Estos estudios deben ser entregados y elaborados con anterioridad a la
convocatoria formulada a los oferentes para que presenten la cotización, con
el fin de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el
alcance de los trabajos necesarios para la acometida de la red eléctrica; el
plazo real de su ejecución y el costo que demandaba su instalación. 7387.
Pues de lo contrario, conforme al artículo 26 de la Ley 80 de 1993, las
entidades públicas deben responder cuando abren licitaciones o concursos
sin haber elaborado previamente los estudios necesarios para garantizar la
seriedad del objeto a contratar, ya que las actividades de las entidades deben
caracterizarse por la máxima diligencia. No es serio y por demás, contrario a
derecho, iniciar procesos de selección sin contar con todos los permisos,
estudios o bienes necesarios para la ejecución de la obra. No obstante, la
responsabilidad también recae sobre el proponente –futuro contratista-, pues
debe advertir oportunamente sobre los errores o imprecisiones del proceso,
particularmente por la calidad de especialistas que se presume posee, y que
es precisamente la circunstancia que lo habilita a proponer, la cual debe
servir para detectar errores técnicos de previsible visualización en los pliegos
o términos de referencia que hace inviable ejecutar la obra como está
concebida. 7462

26
La veracidad y calidad de la información sobre las condiciones técnicas
contenidas en el pliego de condiciones, es una de las obligaciones del
contratante, implícitas en el objeto contractual, requeridas para la
elaboración de la oferta. Así, el mantenimiento de las condiciones técnicas
por parte de entidad concedente tiene directa relación con el objeto
contractual y la entidad contratante debe asumir los riesgos y consecuencias
de los errores en que pudiera haber incurrido. 7617 Si la entidad pública, por
ejemplo, efectúa variaciones en los diseños y materiales previstos en el
pliego de condiciones debe responder por los mayores gastos, porque éstos
implican una mayor inversión de parte del contratista y su efecto no puede
desconocerse; de lo contrario, se vulnerarían los principios de
igualdad, equilibrio contractual y ecuación contractual previsto en el artículo
27 de la Ley 80 de 1993. 7618
9.1. Plazo razonable para elaborar los estudios técnicos, económicos y
jurídicos. La expresión “plazo razonable” del numeral 7º del artículo 30 de
la ley 80 de 1993 tiene las siguientes características: (i) no fue definido por
el legislador; (ii) está condicionado para su fijación a “la naturaleza, objeto y
cuantía del contrato” y delimitado, en forma indeterminada, en cuanto dentro
de él “la entidad debe elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos
necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los
proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables”; y (iii) sea cual fuere el sentido de “plazo razonable”,
condiciona a la Administración en las etapas subsiguientes del procedimiento
licitatorio o de concurso, en el desarrollo de otros procederes suyos
(adjudicación y suscripción del contrato), según el caso. 7350 En tal sentido
el “plazo razonable” contenida en la norma reglamentada constituye un
concepto jurídico indeterminado que depende, entre otros, de hechos futuros
e inciertos y dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos,
económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y
solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estime
indispensables. 7350
9.2. Prohibición de incluir en el contrato cláusulas que establezca que
la entidad pública no reconocerá costos adicionales. Una entidad pública
no puede incluir dentro de un contrato de obra pública cláusulas en las que
establece que no reconocerá costos adicionales por concepto de mayor
costo o escasez de los materiales o costos adicionales en la ejecución del
27
contrato, porque estas cláusulas limitan el derecho al contratista de poder
exigir la reparación de daños que pudieran generarse por la prórroga del
contrato. En virtud del orden jurídico público no sólo se debe proteger los
fines de la contratación estatal sino también los derechos del contratista y las
facultades que a éstos les otorga la Ley. En este sentido, así como el derecho
al restablecimiento económico del contrato no es renunciable como tampoco
lo es el derecho al pago de los perjuicios futuros que pudieren generarse
como ocurrencia de hechos ajenos y no imputables a este. 7621
9.3. Estudios previos en los contratos interadministrativos que se
celebran bajo la modalidad de contratación directa. Si bien el Estatuto
General de contratación autoriza a que las entidades estatales prescindan
del procedimiento de licitación pública, cuando se tratara de la celebración
de contratos interadministrativos, en cuyo evento se podría optar por la
contratación directa, tal circunstancia en modo alguno puede entenderse
como una patente para inobservar en dicho mecanismo de selección los
principios que gobiernan la actividad contractual del Estado. El estatuto
General de contratación ordena que la resolución de apertura esté precedida
de los estudios de conveniencia y oportunidad, técnicos y económicos,
realizados por la entidad respectiva y cuando sea necesario. Además, deben
estar acompañados de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad
y factibilidad. 8050

10. PROPUESTA U OFERTA

10.1. Capacidad para presentar la propuesta. La capacidad jurídica del
proponente es una condición que debe existir al momento de la oferta, por lo
que no es susceptible de ser subsanada ulteriormente, ni por solicitud de la
entidad estatal ni por iniciativa del oferente, de conformidad con la Ley 1150
de 2007. 4651[4]
10.2. Presentación de dos propuestas. Una entidad actúa con desviación
de poder cuando permite que un proponente presente su oferta en dos
oportunidades permitiendo al contratista adecuarse a las condiciones de
competencia del proceso de selección y transgrediendo las reglas de
igualdad y transparencia que imperan en el proceso de selección. 5134
10.3. Libre concurrencia. Las entidades públicas deben permitir la
participación de todos los interesados en un proceso de licitación, con lo cual,
28
cuando se pretendan cláusulas que restrinjan la participación de oferentes
como en el caso de exigir bienes de una marca específica, o criterios
diferenciadores de los proponentes como su nacionalidad o lugar de
residencia dichas exigencias deben justificarse en los pliegos de
condiciones; de lo contrario, vulneraria el principio de igualdad y libre
concurrencia que rigen los procesos de selección. 5702 4742
10.4. Indemnización. Cuando un proponente que no fue seleccionado en un
proceso de licitación pública en la que se evaluaron las propuestas
desconociendo el principio de selección objetiva y privando al proponente de
la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato, la entidad
pública debe indemnizarlo. Esto es así, porque existe un daño real y cierto,
con lo cual, si demuestra que su oferta era la más favorable, que cumplía con
todos los requisitos del pliego de condiciones y que fue adjudicada a quien
no era mejor proponente o que fue declarada desierta, existe deber de
indemnizar. 7353 7371 7320
Cuando no se concluye un proceso de contratación directa, la entidad pública
está en curso de una omisión administrativa que podría generar la obligación
de indemnizar a los proponentes dentro del proceso. 7623
10.4.1. Elementos que debe acreditar el oferente no adjudicatario que
busca ser indemnizado. El oferente que alega tener el mayor puntaje y que
no le fue adjudicado el contrato en un proceso de licitación pública puede
solicitar a la entidad resarcir los daños ocasionados a través del acto de
adjudicación, siempre y cuando:
a) Se acredite la configuración de un daño (afectación o alteración negativa
a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida) personal, cierto,
determinado o determinable, y que no se esté en la obligación jurídica de
soportar, es decir, que sea antijurídico.
b) La imputación o atribución de esa lesión tendrá que verificarse en dos
planos: i) el fáctico, como quiera que el daño tiene que tener origen en un
comportamiento activo u omisivo de la administración contratante en la
celebración o ejecución del negocio, y ii) el jurídico, que supone la
verificación de un fundamento normativo de la responsabilidad, el cual,
tratándose de la responsabilidad precontractual del Estado puede hallarse
en el desconocimiento de los principios de buena fe y de legalidad.

29
c) Se constate o verifique la existencia de un daño antijurídico por parte del
contratista –el cual puede estar referido al interés que se ve lesionado al
truncarse el proceso contractual– y la imputación fáctica y jurídica del mismo
a la administración contratante, por medio de la acreditación del
desconocimiento de los principios de buena fe y de legalidad. 8459. Debe
demostrarse que a una persona se le crea el derecho a ejecutar un
contrato. 8598
Así, por ejemplo, una entidad pública debe indemnizar a un oferente cuya
propuesta tenía mayor calificación pero en el proceso de licitación adjudicó
el contrato a uno proponente que no cumplió con todos los requisitos, porque
(i) según los distintos informes de evaluación elaborados por la misma
entidad, la propuesta del oferente no favorecido cumplía con los requisitos
jurídicos, técnicos y operativos previstos en los pliegos de condiciones, (ii)
en la evaluación de los factores objetivos de escogencia, la propuesta de la
oferta no favorecida fue la calificada con la puntuación más alta.8430
10.4.2. La entidad pública se retracta de ejecutar el contrato. Hay lugar
a que la Administración deba pagar por perjuicios a un contratista cuando se
retracta de la ejecución de un contrato, cuando la propuesta había sido
expresamente aceptada,
alegando falta de presupuesto, debido a que, en los eventos en que las
entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente
debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando
adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad
patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha
negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del
Estado, 7809
10.5. Publicidad de la ofertas. Una entidad no puede impedir a los
proponentes el conocimiento de las demás ofertas participantes con
posterioridad al informe de evaluación, debido a que la entidad está en la
obligación de poner a disposición de los oferentes, de forma real y efectiva,
las otras propuestas participantes en el concurso y, consecuencialmente, de
presentar con base en ello objeciones a éstas y a los resultados de la
evaluación. 7354
10.6. Único proponente. A pesar que en los pliegos de condiciones la
entidad disponga que como mínimo debe haber dos proponentes, la
30
concurrencia de un sólo proponente no es motivo suficiente para declarar
desierto un proceso licitatorio debido a que la objetividad no la determina, por
sí sola, la pluralidad de ofertas, por lo que la administración debe adjudicar
un contrato al oferente único, siempre y cuando su propuesta cumpla con
todos los requisitos del pliego de condiciones y se ajuste a sus exigencias.
En este sentido, la cláusula en el pliego que establezca la concurrencia de
mínimo dos proponentes es ineficaz. 7310
Sin embargo, en el caso de la concesión para la asignación del espectro
electromagnético, no es posible adjudicar el contrato a un único proponente
debido a que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, expresamente obliga a
que debe existir pluralidad de oferentes en el proceso de selección. 5425
10.7. Modificación de las propuestas. Las modificaciones de las
propuestas posteriores al cierre de la licitación no están permitidas, por lo
que deben ser rechazadas por la administración. De esta manera, las
aclaraciones que solicite la entidad a las propuestas en la etapa de
evaluación deben versar sobre aspectos meramente formales que no
comporten una variación o corrección de fondo de la propuesta, con el objeto
de que no pueda modificarse sustancialmente o mejorarse su
contenido. 7244
10.8. Propuestas extemporáneas. Las entidades públicas no pueden
adjudicar un contrato estatal a un oferente que presenta su oferta de manera
extemporánea, porque se transgrede el principio de selección objetiva. 8347

11. INFORME DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS

El informe de evaluación de las propuestas no es acto administrativo
definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una
actuación administrativa, sino un acto de trámite -preparatorio- no definitivo,
pues no contiene una decisión de fondo debido a que en la etapa de
evaluación de las propuestas no se define la adjudicación. En este sentido,
el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o
representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación,
ya que éste puede apartarse del mismo. 7362
Es así como, el informe de evaluación de las propuestas no decide la
adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el
31
derecho a exigirla, en tanto, los informes de evaluación son elaborados por
un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la
responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de
los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante
de la entidad estatal. 7362
Adicionalmente, la calificación de la propuesta en el informe de evaluación
puede ser corregida o modificada cuando la administración encuentre
pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones
realizadas por los oferentes. 7362
11.1. Modificaciones al informe de evaluación. Una entidad pública
introducir modificaciones al informe de evaluación en la etapa de
adjudicación debe cumplir con la carga de motivar detalladamente su
decisión, tal como lo impone el estatuto general de la contratación. Si no
existe motivación o la misma resulta insuficiente, se genera la ilegalidad del
de adjudicación y se incurre en una desviación de poder. 8425

12. ACTO DE ADJUDICACIÓN

Cuando una entidad pública adjudique el contrato debe hacerlo a aquella
que obtuvo el mayor puntaje dentro del proceso de selección, o en caso tal
en que no sea así debe motivar el acto de adjudicación argumentando por
qué la propuesta escogida es la más conveniente y favorable para la
entidad. 7295
La entidad pública está en el deber de resarcir los perjuicios que genere
cuando no adjudica el contrato al oferente que tenía mayor puntaje respecto
a quien adjudicó el contrato, de conformidad con los criterios objetivos de
selección. 8333
La sola adjudicación del concurso obliga al adjudicante y al adjudicatario a
cumplir con las formalidades dispuestas por la ley para la formalización del
contrato. 7351
12.1. No se puede adjudicar un contrato a la propuesta que no ocupó el
primer lugar de acuerdo a la evaluación efectuada por el comité
evaluador. Una entidad pública no puede adjudicar una licitación pública a
una sociedad que no ocupó el primer puesto en el orden de elegibilidad fijado
por el comité técnico, sin violar el principio de selección objetiva, porque:
32
 1. Si bien las dos propuestas cumplieron con los requisitos de orden legal
y técnico exigidos en el pliego de condiciones y examinados en el
respectivo estudio jurídico, en el estudio técnico elaborado por la
Sección de Estudios y Diseños de la entidad, la sociedad a la que se le
adjudicó ocupó el segundo puesto, por lo que no hay duda que la
entidad demandante, que obtuvo la primera calificación, merecía ser,
de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria del
contrato.
2. A no adjudicarse a la sociedad que obtuvo la mejor calificación, se
violaron los mandatos legales contenidos en la Ley 80 de 1993 y,
consecuentemente, el acto de adjudicación es nulo.

12.2. Calificación errada de la propuesta. Una entidad pública vulnera el

principio de selección objetiva cuando realiza una calificación errada de la
propuesta de un proponente y adjudica un contrato a otro proponente, 8341
12.3. Fecha de radicación de la propuesta. Una entidad pública no puede
establecer que, en un proceso de adjudicación de contratación directa, la
ausencia de fecha de radicación de las propuestas genera la causal de
nulidad absoluta del numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que se
refiere a la celebración del contrato contra expresa prohibición legal o
constitucional, debido a que no existe una norma que expresamente prohíba
la ausencia de fecha de radicación5589
12.4. Observaciones al informe de evaluación. El momento adecuado
para responder las observaciones presentadas al informe de evaluación
sobre la calificación, es durante el acto de adjudicación. ###7272###
12.5. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - El acto administrativo de
adjudicación solo puede ser discutido mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. «(…) Sólo puede enjuiciarse mediante el
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta
por quien se crea lesionado en sus derechos -único legitimado para
intentarla- y no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente
pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa.
Tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a
aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés
directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio
de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el
33
legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad
absoluta del contrato. (…)» 7454

13. DECLARATORIA DE DESIERTA

La administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio
desierto un proceso de selección de contratista, esa decisión sólo resulta
procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las
normas y la entidad exponga detalladamente las razones para proceder por
esa vía. 8057 7442
La declaratoria de desierta de una licitación se realiza con base en las
causales taxativas que consagra la ley para el efecto 5625 4715, con lo cual,
cuando una entidad declara desierta una licitación argumentando que faltaba
incluir algunos requisitos en el pliego de condiciones, está por fuera de lo
establecido por la ley, porque son motivos estrictamente imputables a la
entidad. 5625 7254
Adicionalmente, la declaratoria de desierta de una licitación se debe realizar
dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones o
legalmente prorrogado, en los términos en los que la ley autoriza a hacerlo,
es decir, en el plazo dispuesto para la adjudicación, so pena de tomar una
decisión viciada por ilegal. 4715
Así mismo, cuando una entidad estatal declara desierto el proceso de
selección de contratista sin haber efectuado la evaluación jurídica de las
ofertas presentadas, actúa con desviación de poder, porque al no surtirse la
evaluación la entidad desconoce el principio de transparencia que informa la
actuación estatal y se aparta de la prohibición de eludir los procedimientos
de selección objetiva. 4715
Además, no resulta admisible, una vez hecha la invitación a contratar, alterar
o modificar el pliego de condiciones (dentro del plazo de la licitación o el
proceso de selección) en lo que respecta a las reglas que rigen el
procedimiento de selección del contratista y valerse de dicha enmienda,
claramente ilegal, para declarar desierto un proceso de selección. 8397
En el caso en que el precio de la propuesta del único proponente exceda el
presupuesto de la entidad la entidad puede declarar desierto el proceso de
licitación sobre la base que es un ofrecimiento que no resulta favorable para
34
la entidad y que riñe con los principios de la contratación, por tratarse de
precios injustificados o por fuera del mercado. 7403
Cuando el pliego de condiciones establece que unos determinados requisitos
son criterios de evaluación, que otorgan puntaje, la entidad pública no puede
declarar desierta la licitación por considerar que la propuesta no cumple con
esos requisitos. De lo contrario se estarían desconociendo las disposiciones
del pliego de condiciones, al no calificarlas con cero (0) puntos, y se
vulneraría el principio de selección objetiva. 8057
Por otra parte, una entidad pública que ha iniciado un proceso de selección
no puede mediante acto administrativo, declarar desierto el proceso de
selección con motivo de la inconveniencia para la entidad, en razón a las
denuncias hechas por uno de los proponentes de fraude de uno de los
oferentes sin hacer la averiguaciones pertinentes y el examen exhaustivo de
las propuestas presentadas. 8386
Una entidad pública no puede incluir en el pliego de condiciones que
procederá a rechazar y declarar desierto el proceso de selección cuando a
juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren
inconvenientes para el municipio, porque es una estipulación ineficaz de
pleno derecho debido a que no cumple con las características de objetividad
y razonabilidad que han de distinguir las estipulaciones de los pliegos de
condiciones. 7443
Una entidad pública no puede dar por terminado un proceso de selección
dentro de la modalidad de contratación argumentando razones de seguridad
nacional en abstracto. 7627
13.1. Oferente único. La comparecencia de un sólo proponente no invalida
la licitación, por lo que no puede declararse desierto el proceso. El oferente
único tiene derecho a que su oferta sea considerada, aunque nada impide
que esa propuesta sea posteriormente desestimada por inconveniente. La
objetividad no la determina, por sí sola, la pluralidad de ofertas, por lo que la
administración puede adjudicar un contrato al oferente único, siempre y
cuando su propuesta cumpla con todos los requisitos del pliego de
condiciones y se ajuste a sus exigencias. En este sentido, cuando en el
pliego de condiciones se incluyen cláusulas en las que se restringe la
participación a por lo menos dos proponentes, la cláusula es ineficaz. 7310

35
En el caso en que el precio de la propuesta del único proponente exceda el
presupuesto de la entidad, la entidad puede declarar desierto el proceso de
licitación sobre la base que es un ofrecimiento que no resulta favorable para
la entidad y que riñe con los principios de la contratación, por tratarse de
precios injustificados o por fuera del mercado. 7403
13.2. Variación de la calificación obtenida por los proponentes que
ocuparon los primeros lugares. Una entidad pública puede declarar
desiertos los primeros dos lugares de un concurso de méritos, cuando la
propuesta presenta problemas de carácter técnico, estructural y funcional,
dado que el jurado calificador puede variar su concepto, sin que ello
represente irregularidad, por argumentos de índole objetivo y funcional. 8067
13.3. Denuncias por irregularidades en contra varios proponentes. En el
evento que se presenten denuncias frente a unos proponentes, por
irregularidades en sus propuestas, la entidad no debe proceder a declarar
desierta la licitación, sin realizar previamente la verificación de las denuncias
hechas y el examen exhaustivo de las propuestas, con el fin de determinar
la veracidad del hecho denunciable y justificar de manera razonada y objetiva
la decisión de declarar desierto el proceso licitatorio. 8386
13.4. Falta de claridad del pliego de condiciones. La carga de claridad en
la estructura del pliego de condiciones radica en cabeza de la Administración.
Así, una entidad no puede declarar desierta una licitación por la falta de
claridad en algunos términos del pliego de condiciones, puesto en la etapa
de observaciones de los proponentes tiene la posibilidad de aclarar o corregir
los errores en los que haya incurrido. 8451
13.5. Error en el valor de un ítem. Una entidad pública no puede rechazar
una propuesta cuando el proponente inserta erróneamente el valor de un
ítem, sin violar el principio de selección objetiva, porque Al presentarse una
falencia en la presentación de los precios unitarios de uno de los ítems, la
entidad debe proceder a disminuir la puntuación en este apartado de la
evaluación y no rechazarla.
No cualquier falencia u omisión en la presentación de las ofertas puede dar
lugar a su descalificación y a la declaratoria de desierta del proceso de
selección. Solamente son pertinentes aquellos defectos que impidan la
selección objetiva de la propuesta e incidan sobre la futura celebración y
ejecución del contrato de cuya adjudicación se trata, por lo cual debe tenerse
36
por inadmisible el rechazo de proponentes por requisitos formales, nimios e
inútiles. 7442
13.6. Cláusula de reserva de propuestas. Entidades públicas deben
declarar desierto cualquier proceso de selección cuando se ha pactado
cláusula de reserva de propuestas y ésta es transgredida. 7454[5]
13.7. Se puede contratar directamente a un consorcio que había
participado en un proceso de contratación para el mismo contrato que
se declaró desierto. Una entidad pública puede contratar directamente a un
consorcio que había participado en una licitación que se declaró desierta
para el mismo contrato, sin incurrir en la causal de desviación del poder,
cuando no se encuentran elementos de juicio que permitan indicar que la
entidad pública en el procedimiento de la contratación directa se hubiere
apartado de los principios que rigen la contratación estatal y la función
pública. 7294

14. INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Es posible que el pliego de condiciones contenga ciertos vacíos o lagunas –
con independencia de que se trate de un acto extremadamente reglado– y
se presenten problemas hermenéuticos típicos de cualquier norma o
precepto, razón por la que es preciso que la entidad acuda a los postulados
fijados por el legislador para interpretar los pliegos de condiciones. 7396
14.1. REGLAS DE INTERPRETACIÓN.
14.1.1. Prevalencia del texto de la disposición sobre el título. En este
sentido, una entidad pública frente a una contradicción en el pliego de
condiciones entre el título de una norma y el contenido de la misma, por
ejemplo, puede determinar que prevalece el texto de la disposición, porque
la entidad está facultada para interpretar el pliego de condiciones conforme
a los principios aplicables a la contratación estatal y optar por la solución que
más se ajuste o acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de
selección y, por lo tanto, aquella que redunde en beneficio del interés general
y público. 7396
14.1.2. Interpretación gramatical e histórica. Al momento de la
interpretación del contenido del pliego de condiciones, la entidad pública
debe hacer uso de la interpretación gramatical. Sin embargo, si ésta resulta
37
oscura, ambigua o confusa, se debe acudir a otros elementos como las
discusiones, estudios y en general los antecedentes que precedieron la
elaboración del pliego de condiciones en la etapa de planeación, teniendo
en cuenta que ha de preferirse una interpretación de las cláusulas de los
pliegos que permitan producir algún efecto, frente a aquellas que no lo
producen. 7242 7335
14.1.3. Interpretación sistemática. Si aún no se logra la interpretación
adecuada, se debe interpretar de manera sistemática e integral en la que se
le da el sentido más razonable en términos de lograr el objetivo que persigue
la entidad previsto en el pliego de condiciones y que rigió el proceso de
selección. 7242 7335 7332
14.1.4. Criterios no permitidos. Las entidades públicas no pueden aplicar
los principios de favorabilidad y de interpretación restrictiva cuando, por
ejemplo, se presenta una contradicción en el pliego de condiciones entre el
título de una norma y el contenido de la misma que establece un criterio para
evaluar el tiempo de experiencia y cumplimiento por parte del contratista,
debido a que los requisitos en el pliego de condiciones no se pueden
equiparar a una competencia sancionadora, disciplinaria o punitiva de la
administración pública. 7398
14.1.5. Contradicciones dentro del pliego de condiciones. Una entidad
pública frente a una contradicción en el pliego de condiciones entre el título
del párrafo contentivo del requisito y el contenido del mismo puede
determinar que prevalece éste último, porque ante la advertencia de un vacío
o de una contradicción, la entidad está facultada para interpretar el pliego de
condiciones conforme a los principios aplicables a la contratación estatal y
optar por la solución que más se ajuste o acomode a la finalidad que se
persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde en
beneficio del interés general y público.
Es posible que el pliego contenga ciertos vacíos o lagunas –con
independencia de que se trate de un acto extremadamente reglado– y se
presenten problemas hermenéuticos típicos de cualquier norma o precepto,
razón por la que es preciso que la entidad acuda a los postulados fijados por
el legislador para interpretar los pliegos de condiciones. 7397
14.1.5. Audiencia de Aclaración de pliegos.

38
Frente a eventuales ambigüedades en las cláusulas de los pliegos de
condiciones, las entidades públicas pueden realizar una audiencia de
aclaración antes del cierre de la licitación, donde se determine el alcance del
contenido de dichos literales. 7335
14.2. CRITERIOS DE EVALUACIÓN EN EL PLIEGO DE CONDICIONES
La forma como deben evaluarse las propuestas en los procesos de
contratación estatal es un tema que tiene reserva legal por expreso mandato
de la Constitución Política (Artículo 273). Así, corresponde al Congreso de la
República establecer la forma como deben evaluarse las propuestas y el
Presidente de la República no puede establecer, mediante decreto
reglamentario, una alternativa no prevista en la ley para el efecto, porque
excede la potestad reglamentaria reconocida en el artículo 189 de la
Constitución Política. 5493
14.2.1. Sujeción a los pliegos de condiciones. Una entidad pública debe
sujetarse estrictamente a las reglas señaladas en el pliego de condiciones
para la elección de las propuestas, por lo que la resolución de adjudicación
que no cumple con esos criterios adolece de nulidad. Por lo anterior, la
entidad no se puede apartar de manera caprichosa de los criterios de
escogencia del pliego de condiciones, porque ese proceder desconoce el
deber de efectuar la selección con estricta sujeción a los mandatos legales
y a los criterios de escogencia contemplados en el pliego de
condiciones. 7361 7330 7366
Entonces, las entidades deben interpretar los pliegos de condiciones de
acuerdo a los criterios establecidos en este y su facultad interpretativa no
puede ser utilizada para la modificación o sustitución del contenido de los
pliegos. 7504
Conforme a lo anterior,
a) Una entidad pública no puede exigirle a un contratista requisitos que no
se encuentren contenidos en el pliego de condiciones, y mucho menos aún
descalificar su propuesta por fuerza de esta circunstancia. 8399
b) La presencia de vacíos o deficiencias en un pliego de condiciones no
faculta a las entidades públicas para imponer sanciones no establecidas de
manera previa en éste.7504

39
c) Una entidad debe hacer elección de la propuesta que le resulte más
favorable a la entidad y los fines que esta busca, cumpliendo los requisitos
exigidos en el pliego de condiciones. 7395
14.2.1.1 El plazo como criterio de evaluación. A pesar que el artículo 29
de la Ley 80 de 1993 dispone que el menor plazo ofrecido por los
proponentes no es objeto de evaluación, la entidad pública sí puede otorgar
puntaje al oferente que dentro de su propuesta establezca un menor plazo al
solicitado en el pliego de condiciones, ya que la entidad en los estudios
previos puede determinar la viabilidad de un plazo mínimo y máximo. En todo
caso, el menor plazo que se ofrezca al mínimo solicitado en los pliegos de
condiciones no será evaluado. 7266
14.2.2. Criterios para valorar las ofertas. Los pliegos no sólo deben indicar
los criterios de selección de las ofertas sino también la manera de
acreditarlos y valorarlos, asignando los puntos -criterios de asignación de
puntos o fórmulas matemáticas para hacerlo, cuando sea el caso-, para que
se sepa, con certeza y objetividad, de dónde se obtiene el puntaje de cada
oferta. 7416 7409
El jurado calificador puede variar su concepto, sin que ello represente
irregularidad, puesto que el juicio que emite un jurado es susceptible de
modificación, la cual debe estar justificada en argumentos de índole objetivo
y funcional. 8067
14.2.2.1. Criterios objetivos. El principio se selección objetiva busca que la
selección de los contratistas se realice bajo criterios claros o precisos,
objetivos y que no generen desigualdad entre los proponentes, por lo que no
es posible establecer parámetros o criterios ambiguos, que no permiten
cumplir con estos propósitos en la evaluación de las
propuestas. 5123 5435 8351 8477
14.2.2.2. Criterios únicamente formales. Además, los criterios en los
pliegos de condiciones no pueden ser factores puramente formales o
adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las
propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la
contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una
propuesta frente a las necesidades concretas de la administración. De esta
forma, las cláusulas que contrarían estos postulados son ineficaces de pleno
derecho (opera por ministerio de la ley). 7268 4569
40
14.2.2.3. Prohibición de criterios subjetivos en la evaluación. Cuando no
se fijan de forma completa los criterios de adjudicación se desconoce la Ley
80 de 1993, porque facilita que la administración maneje subjetivamente la
calificación en la evaluación de las ofertas, lo que está proscrito en la
contratación estatal. Así, las entidades estatales deben cuidarse de dejar
vacíos de esta naturaleza, pues la ausencia de la regla que defina aspectos
tan cruciales como la asignación concreta del puntaje, atenta contra la
objetividad que exige el Estatuto General de la Contratación
Pública. 7416 7409
14.2.2.4. Criterios innecesarios o imposibles de cumplir. Tampoco es
posible que una entidad establezca en el pliego de condiciones requisitos
que son innecesarios o imposibles de cumplir por los proponentes. Los
criterios establecidos en los pliegos de condiciones deben ser útiles,
indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos
sustanciales de los ofrecimientos. 7268 7206 7299
14.2.2.5. Criterios de evaluación no incluidos en los términos de
referencia o en los pliegos de condiciones. No se puede incorporar en la
etapa evaluativa de un proceso de concurso de méritos criterios de
puntuación que no se incluyeron en los términos de referencia o en los
pliegos de condiciones, pues se tendrían por incompletas las reglas del
proceso de selección e imposibilitaría cuantificar los nuevos factores de
calificación, al omitir la metodología para la obtención de puntajes entre los
participantes. 8335
Una entidad pública está obligada a establecer en el pliego de condiciones
las previsiones que garantizaran la comparación objetiva de las propuestas
y, por ende, las reglas de desempate necesarias para permitir la adjudicación
al margen de la discrecionalidad de la administración. En este sentido, no se
puede acudir a la voluntad de la entidad para dirimir en caso de empate, pues
incurriría en falsa motivación del acta de adjudicación. 8458
Por ejemplo, una entidad pública debe adjudicar un contrato de obra al
oferente que obtuvo la mejor calificación según lo exigido en el pliego de
condiciones a pesar de presentarse observación de otros adjudicatarios
referentes a la no descripción detallada del equipo idóneo para desarrollar la
obra porque: los oferentes dentro de un proceso de selección, sólo están
obligados a cumplir los requisitos objetivos exigidos en el pliego de
condiciones y las entidades públicas no pueden rebajar puntos a una
41
propuesta dentro de un proceso de selección, por no realizar una aclaración
de equipos no exigida dentro de un pliego de condiciones.7500
14.2.2.6. Criterios de desempate. Una entidad pública no puede iniciar un
proceso de contratación sin establecer en el pliego de condiciones los
criterios de desempate. Cuando se incurre en dicha omisión se puede estar
en presencia de una nulidad absoluta de la relación contractual que se llegare
a perfeccionar, conforme a lo señalado en el inciso primero del artículo 44 de
la Ley 80, consistente en la vulneración de normas de orden público u objeto
ilícito contenidas en el literal b) del numeral 5 del artículo 24 y el artículo 29
de la Ley 80 de 1993. 7927
14.2.2.6.1. Aplicación del principio de selección objetiva como criterio
de desempate. Si en el pliego de condiciones no se señala de manera
expresa un criterio para el desempate de las propuestas es necesario
adjudicar el contrato a uno de los proponentes sobre criterios de selección
objetivos y razonables, que no permitan la valoración de aspectos
subjetivos. La entidad puede con base en los elementos incluidos en el pliego
de condiciones, que no son elementos incorporados a última hora, adjudicar
el contrato. 7409
14.2.2.6.2. Facultades del Presidente de la República para fijar los
criterios de desempate de las ofertas. La entidad en los pliegos de
condiciones puede establecer las causales de desempate. Sin embargo, el
Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria,
también puede fijar los criterios de desempate en el evento en que dos o más
oferentes obtengan puntajes iguales para elegir una propuesta. Es así como,
por ejemplo, el Presidente puede establecer que en los procesos de
selección en los que se presenta empate, uno de los criterios para
seleccionar la propuesta sea que la misma haya sido presentada por una
Mypime nacional, con el objeto de viabilizar la participación de este tipo de
empresas en el suministro de bienes y servicios generados por el
funcionamiento del Estado, generando así acciones afirmativas en pro del
principio de igualdad. 7256
14.2.2.7. Criterios diferenciadores de proponentes. Adicionalmente, en el
caso en que una entidad establezca criterios que generan una diferenciación
entre los proponentes sin ninguna explicación objetiva, la entidad debe
justificar ese criterio de diferenciación argumentando debidamente las
razones legales y constitucionales que conducen a esa decisión, porque de
42
lo contrario vulneraria el principio de igualdad de los proponentes. 4742. Así
mismo, en aplicación de esta restricción, las entidades no pueden establecer
bienes de una marca específica sin justificarlo en los pliegos de condiciones,
ya que vulneraria el principio de libre concurrencia. 5702
14.2.2.8. Requisitos que no son evaluables. Una entidad pública no puede
rechazar o descalificar una propuesta por el incumplimiento de los requisitos
previstos en el pliego de condiciones o por la omisión de documentos
referentes a la futura contratación que sean innecesarios para la
comparación de las propuestas. La causa excluyente debe ser razonable,
esencial, proporcionada y trascedente en la contratación.
En consecuencia, en el evento que en el pliego de condiciones no se le
asigne un puntaje a un requisito previsto en la propuesta, por lo que no era
objeto de evaluación sino de verificación, la entidad pública debe subsanarla
y no rechazarla. 8315
14.2.3. Impuesto de guerra. Una entidad pública puede al elaborar su pliego
de condiciones dejar de incluir de manera clara y diferenciada, de los demás
criterios de calificación, el impuesto de guerra. Si se considera que el
impuesto es deducible de las utilidades y las ganancias del contratista son
del 0%, la propuesta es totalmente válida, en tanto haya claridad acerca del
rubro al cual se impute el impuesto y los precios de los ítems ofrecidos no
arrojaren duda ni confusión alguna. 7370
14.3. MODIFICACIÓN A LOS CRITERIOS Y EL MÉTODO DE
EVALUACIÓN.
En el pliego de condiciones se deben estipular los sistemas de calificación
para todos los componentes. En caso que la entidad omita este deber,
implica la imposibilidad de realizar una selección objetiva que permita
conocer cuál es la mejor propuesta, por lo que la resolución de adjudicación
se encontraría viciada de nulidad al desconocerse las previsiones contenidas
en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. 8474
14.3.1. Modificación de la metodología de evaluación. Una entidad
pública no puede incluir o modificar los criterios y el método de evaluación
de las propuestas que se había determinado en el pliego de condiciones,
debido a que los parámetros sobre el procedimiento de escogencia del
contratista que se establecen en los mismos, son intangibles e
inalterables. 4717 4570 7361
43
14.3.2. Comunicación de las modificaciones a los proponentes. Una
entidad pública no puede ser imprecisa en el pliego de condiciones respecto
de la metodología de evaluación o variar las condiciones de la evaluación sin
comunicarles a los participantes, ya que estos deben tener la oportunidad de
ajustar sus propuestas a las exigencias del pliego. Cuando una entidad
pública no precisa claramente la forma de asignar los puntajes incumple con
el literal b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que refiere al
deber de las entidades públicas de introducir reglar objetivas, justas, claras
y completas. 8299
14.3.3. Objeciones hechas a los informes de evaluación. Una entidad
pública no debe tener en cuenta en las objeciones hechas a los informes de
evaluación de las propuestas, elementos que orbitan en la privacidad del
oferente y que son obtenidos de manera irregular porque las autoridades
públicas deben presumir la buena fe de los particulares en sus actuaciones
sin perjuicio de las facultades legales y constitucionales para desvirtuarlos.
Además, las pruebas obtenidas de forma ilegal no deben tenerse en cuenta
al momento de realizar una valoración probatoria por parte de la
entidad. 7453
14.4. CRITERIOS DE DESCALIFICACIÓN O RECHAZO DE LAS
PROPUESTAS.
Los criterios con base en los cuales una entidad puede descalificar una
propuesta deben estar establecidos en el pliego de condiciones o en la ley,
así no es posible descalificar una propuesta por el incumplimiento de
requisitos no previstos en el pliego o en la ley. 8291 8315 De esta forma,
corresponde a la entidad verificar si existen o no causales de descalificación
contenidas en la ley, como ocurre en el caso de la propuesta con precios
artificialmente bajos. 7312 4716 7376
En este sentido, una entidad pública puede descartar una propuesta con
fundamento en una información solicitada luego de que fue cerrado el
proceso de la licitación si la entidad en los pliegos previó la potestad de
solicitar una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de
las ofertas. Esta disposición supone la posibilidad de pedir documentos a las
autoridades competentes para verificar la idoneidad jurídica del proponente,
aunado a la facultad y el deber de consultar la información relacionada con
los proponentes, para verificar el contenido de las propuestas, durante el

44
procedimiento de evaluación y calificación de las mismas, como disponía el
artículo 22 de la Ley 80 de 1993. 7380
Así, la descalificación de las ofertas debe provenir únicamente de la
ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de
evaluación, ajustado tanto a la ley como al pliego de condiciones, cuyos
resultados deben ser conocidos por los proponentes para que puedan ser
controvertidos. 8315
14.4.1. Causales no contenidas en el pliego de condiciones pero sí en
la Ley. Una entidad pública puede, mediante acto administrativo, rechazar
una propuesta por causales no previstas en los pliegos de condiciones, pero
previstas en el Estatuto de Contratación estatal, ya que la aplicación de las
causales contenidas en la ley no está condicionada a que se incluyan en los
pliegos de condiciones. 4740
14.4.2. Experiencia como causal de rechazo. Una entidad pública no
puede rechazar la oferta en la que en vez de aportar documentos que
acreditan su experiencia, presenta un certificado que certifica su capacidad
comercial, porque al no tratarse de un aspecto que influya o impida la
comparación de las ofertas, el comité evaluador debe proceder a la
calificación del factor de experiencia con un puntaje de cero. 7333
14.4.2.1. Experiencia de una sociedad extranjera. Una entidad pública,
dentro una licitación, no puede reconocer valor probatorio a la
documentación producida en el exterior y aportada para acreditar la
experiencia de una sociedad extranjera, cuando no se allega con la
respectiva legalización o apostilla, porque el artículo 480 del Código de
Comercio, cuya aplicación en materia de contratación estatal se abre paso
por la vía de lo normado en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de
1993, con toda claridad preceptúa, que para que los documentos otorgados
en el extranjero cuenten con eficacia probatoria en Colombia, deben
satisfacer la exigencia de autenticación. 8466[6]
14.4.3. Rechazo por información solicitada a las entidades. Es posible
rechazar una oferta por la información solicitada luego de cerrado el proceso
de licitación, si en los pliegos se previó la facultad de solicitar una vez cerrada
la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de las ofertas, lo que supone
la posibilidad de pedir documentos a las autoridades competentes para
verificar la idoneidad jurídica del proponente, para verificar el contenido de
45
las propuestas, durante el procedimiento de evaluación y calificación de las
mismas. 7380
14.4.4. El condicionamiento de la oferta puede ser causal de eliminación
de la propuesta. Una entidad pública puede dentro de la convocatoria de
una licitación eliminar una propuesta presuntamente alternativa porque ésta
incluye en su contenido un condicionamiento de oferta, sin vulnerar lo
establecido en el pliego de condiciones, cuando éste a su vez no señaló
como causal de eliminación esta circunstancia si ella se constituye en una
ostensible modificación a los pliegos de condiciones, se convierte en una
propuesta diferente para la Entidad, en la medida que está condicionando las
adiciones o reducciones a las cantidades de obra. 7399
14.4.5. Exigencias innecesarias no son objeto de rechazo. Una entidad
no puede rechazar una propuesta por solicitar aclaraciones que no son
necesarias, como en el caso de la duración de los consorcios donde se exige
demostrar su duración y decidir no admitir la aclaración presentada por el
representante legal por no estar firmada por todos los socios. Lo anterior,
debido a que este es un criterio que no es necesario para la evaluación de
las ofertas, ya que, en el caso del ejemplo, la omisión de señalar el plazo
para la vigencia del consorcio en un documento denominado de
conformación, no incide en la vigencia o duración del mismo. La ley hace
responsable a sus integrantes solidariamente durante toda la vida del
contrato y ello hace innecesaria la aclaración presentada por el
representante legal. 7299
14.4.5.1. La ausencia de la firma del contador público en los estados
financieros no es causal de rechazo. La omisión de presentar los estados
financieros con la firma de un contador público es subsanable, conforme al
artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, la cual, establece que no se pueden
rechazar ofertas por aspectos puramente formales o por ausencia de
requisitos “no necesarios para la comparación de las propuestas.
En aplicación del artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, cuando se presente este
tipo de omisiones, la entidad pública debe solicitar al proponente las
aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. 7814
14.4.5.2. El incumplimiento de las normas que regulan la presentación
de estados financieros en la presentación de la oferta puede ser causal
de rechazo. Una entidad pública puede rechazar una oferta cuando se
46
presente incumplimiento de las normas que regulan la presentación de
estados financieros, así como cuando alleguen de forma incompleta la
documentación requerida para ello, dado que: i) Los estados financieros le
permiten a la entidad estatal evaluar y calificar la capacidad financiera del
proponente, lo que lo constituye en un requisito sustancial para realizar un
ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas presentadas; ii) El
incumplimiento de las normas que regulan la presentación de estados
financieros, conduce indefectiblemente al rechazo o exclusión de la
respectiva oferta; iii) El único título válido para rechazar o excluir las ofertas
de un determinado proceso de selección es el incumplimiento de requisitos
o reglas que estando previstos en los pliegos de condiciones, sean
necesarios para comparar las propuestas 8747
14.4.5.3. Ausencia de elementos en la autorización dada por uno de los
miembros de una unión no es causal de rechazo. Una entidad estatal no
puede rechazar una oferta por considerar que la autorización dada por uno
de los miembros de una unión temporal para la ejecución de un contrato
proponente no se ajusta al pliego de condiciones, dado que: i) una propuesta
no puede ser rechazada por cualquier tipo de deficiencia en los requisitos de
la documentación que no son necesarios para la comparación de las
propuestas; y ii) si la entidad consideraba que el documento no era
suficientemente claro debió requerir al oferente, en la oportunidad dispuesta
en la Ley 80 de 1993 (artículo 30, numerales 7 y 8), para que lo aclarara o
explicara para que lo subsanara por ratificación. 8516
14.4.5.4. La ausencia de autorización al representante legal por parte de
la Junta Directiva es subsanable y no es causal de rechazo. Una entidad
pública puede conceder la oportunidad para que haya lugar a subsanar la
autorización dada por la Junta Directiva al representante legal cuando no
contiene de manera específica la facultad para contratar en la cuantía de la
licitación al momento de la presentación de la oferta, porque: La no
acreditación de la autorización al inicio del proceso, será subsanable,
siempre y cuando el proponente hubiere contado con la misma antes de la
presentación de la oferta. 8742
14.4.6. La capacidad financiera como causal de rechazo. Una entidad
pública podía solicitar al proponente la entrega de la declaración de renta del
año anterior al proceso de contratación, a pesar que dicho documento no
estaba previsto en el pliego de condiciones, y como consecuencia de la
47
existencia de una discrepancia entre la información financiera presentada en
la propuesta y la contenida en la declaración de renta, declarar su rechazo,
porque en la época de la licitación estaba vigente el artículo 22.3 de la Ley
80 de 1993 que establecía facultad a la entidad pública para verificar y
corroborar la veracidad de la información financiera presentada por los
proponentes[1]. 7358
14.4.7. Incompatibilidad entre el aviso de la convocatoria y el pliego de
condiciones como causal de rechazo. Una entidad pública puede rechazar
la propuesta de un proponente, cuando la misma cumple con lo previsto en
el aviso convocatoria de la licitación y no con el señalado en el pliego de
condiciones, debido a que, en el pliego de condiciones es donde se establece
de forma obligatoria, definitiva y segura las condiciones definitivas y
determinantes tanto del proceso de selección como del negocio jurídico. Los
avisos en prensa cumplen fines publicitarios encaminados a comunicar la
apertura de un proceso licitatorio en el inmediato futuro. 8497
14.4.8. Rechazo debido a que la propuesta no cumple con estructura
organizacional y administrativa para la ejecución del contrato. Una
entidad pública debe rechazar una oferta que no cumple con los requisitos
habilitantes, referidos a la estructura organizacional y administrativa para la
ejecución del contrato, debido que el requisito debía cumplirse previamente
a la presentación de la propuesta, por lo que su omisión daba lugar a la
eliminación de la misma. Además, es una exigencia, que analizada a la luz
del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es clara y completa y
relacionada con la prestación del servicio, razón suficiente para señalar que
debe ser cumplida por los participantes del proceso de selección en
estudio. 8095
14.4.9. Capacidad de contratación de uno de los miembros de una unión
temporal como causal de rechazo. Una entidad pública dentro de un
proceso licitatorio puede descalificar una de las propuestas presentadas,
cuando uno de los miembros de la unión temporal oferente no acredita
adecuadamente la capacidad de contratación, si se tiene en cuenta que: i) la
evaluación de la capacidad de contratación es un aspecto habilitante en la
medida en que, si no se cumple con esta exigencia existe una inhabilidad
especial para celebrar el contrato; ii) la ley establece que la primera regla por
cumplir que debe cumplir una unión temporal para presentarse al proceso,
en lo relativo a la capacidad de contratación, es que cada uno de sus
48
integrantes no excede su capacidad para contratar; y iii) la exigencia de la
capacidad de contratación no es creada por la entidad al elaborar el pliego,
pues realmente se trata de la exigencia que contiene la ley. 8431
14.4.10. No es causal de rechazo no discriminar detalladamente los
elementos requeridos por una entidad, cuando no lo ha solicitado así
en el pliego de condiciones. Una entidad pública puede adjudicar un
contrato de compraventa a un oferente que en su propuesta no hace una
discriminación detallada de los elementos requeridos por la entidad, porque
el hecho de no discriminar ítem por ítem los elementos requeridos, no puede
considerarse como una situación suficiente para rechazar la propuesta,
cuando el pliego no lo exige así. 8585
14.5. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTENIDOS EN LOS
PLIEGOS
14.5.1. Declaración de ineficacia. Una entidad pública está facultada, sin
que medie una declaración judicial, para declarar la ineficacia de pleno
derecho de una estipulación prevista en el pliego de condiciones. 7334
14.5.2. Ineficacia de causales de rechazo de único proponente. Son
ineficaces las estipulaciones de los pliegos de condiciones que establezcan
la terminación del proceso de licitación cuando sólo se presente un
proponente. 7310
14.6. INSTANCIAS ENCARGADAS DE LA ELABORACIÓN DEL PLIEGO.
14.6.1. Desconcentración administrativa. En virtud de la desconcentración
administrativa, las autoridades públicas pueden encargar en instancias o
funcionarios de la misma entidad el desarrollo de actividades propias del
proceso precontractual, como la elaboración de pliegos de condiciones,
evaluación de propuestas, confección de minutas de contratos. 7192
14.6.2. Atribuciones del jefe o representante legal. El jefe o representante
legal de las entidades públicas puede desconcentrar las tareas de las
actividades de la etapa precontractual (elaboración de licitaciones y
concursos públicos) en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del
mismo ente. Aunque, por expreso mandato legal la desconcentración de
actividades en el proceso precontractual no implica transferencia de la
autonomía administrativa en su ejercicio, y la responsabilidad administrativa

49
sigue en su persona, por lo que no proceden recursos en vía
gubernativa. 7192

14.7. AJUSTE DE REQUISITOS Y ESTIPULACIONES CONTRACTUALES

A LOS PLIEGOS DE CONDICIONES
Las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás
documentos del contrato, no sólo por ser la base principal de los derechos y
las obligaciones de las partes, sino porque los pliegos son la base de la
interpretación e integración del contrato. Así, una entidad puede hacer
reajustes a los precios de las actas aplicando la formula prevista en el pliego
de condiciones y no la disposición contractual que consagra una formula
diferente. 7308
14.7.1. Modificación de la calificación. Una entidad pública puede
modificar la calificación otorgada a un proponente, antes de adjudicar el
contrato, con el propósito de ajustarla a lo establecido en el pliego de
condiciones ya que siempre se deben respetar los criterios de calificación
que se establecieron en estos documentos. 5169 Los pliegos de condiciones
exponen las reglas por las cuales se debe celebrar el contrato, de forma que
antes de adjudicar el contrato, una entidad tiene toda la libertad de hacer los
ajustes necesarios para cumplir con lo establecido en estos
documentos. 5169 7395
14.7.2. Modificación al reglamento de operación. Una entidad pública no
puede cambiar unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones
previstas en el pliego de condiciones para el reglamento de operación de una
licitación –documento anexo al contrato- al momento de celebrar el contrato
de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para del contratista,
debido a que así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez
presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad pública
puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su
propuesta y se cerró la licitación. En tanto que las obligaciones recíprocas se
determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier
cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido, acordado y
aceptado previamente por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad
unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma
unilateral. 7564
50
Así, por ejemplo, si un contratista firma el texto del reglamento de operación
anexo al contrato de concesión por sí sola no puede entenderse como una
aceptación a las modificaciones del alcance de las obligaciones nacidas del
proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al
texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo
menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista
de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como
parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes. Por
tanto, no podría concluirse que el deber de diligencia del contratista debe
llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente cada uno de los
documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como
consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión. Aunque no cabe
duda que el contratista incurrió en un error al firmar el reglamento de
operación anexo al contrato, también es cierto que dicho error es excusable,
pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro
proponente en una licitación – que la entidad pública no cambiaría
inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio,
después incluso de presentadas las propuestas. 7564
14.7.3. Correcciones aritméticas de las propuestas. El deber de selección
objetiva del contratista impone a las autoridades estatales efectuar una
calificación de las propuestas, atendiendo fielmente al contenido de las
mismas 7352. Sin embargo, las correcciones aritméticas de las propuestas
por parte de una entidad pública están permitidas durante la etapa de estudio
de las propuestas de los oferentes, porque las entidades pueden hacer las
correcciones y ajustes necesarios a las ofertas presentadas siempre y
cuando no se altere el valor de las propuestas. 7395 7389
14.8. MODIFICACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES
Los pliegos de condiciones de una licitación no se pueden modificar con la
simple entrega de una copia de un nuevo pliego. Cualquier modificación,
corrección o aclaración del pliego de condiciones debe hacerse por medio
de la expedición de adendas que deben ser entregados a todos los
participantes sin excepción, de lo contrario se estaría violando el principio de
transparencia. 4714 7358 8408
Así mismo, cuando la entidad estatal determine que el plazo previsto
originalmente en los pliegos de condiciones no garantice el deber de
selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no
51
podrá exceder del término inicialmente definido, plazo que debe ser
razonable para realizar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. 7358
14.8.1. Inclusión de requisitos habilitante meramente formales,
mediante adenda al pliego de condiciones. Desde el inicio del proceso de
contratación deben establecerse con claridad y precisión las exigencias del
pliego de condiciones encaminadas a satisfacer el principio de selección
objetiva, pues generar condiciones que pueden dilucidar este principio están
sujetas de inaplicación o nulidad. Por tanto, las condiciones introducidas por
la adenda al pliego de condiciones deben contemplar factores que permitan
la selección objetiva de las propuestas, y no formalidades que puedan llegar
a vulnerar principios de la contratación y extralimitación de la competencia
de la entidad al interponer requisitos que la misma ley no permite o
exige. 8052

15. IMPOSIBILIDAD DE CONTINUAR EL PROCESO CONTRACTUAL

Cuando un organismo consultor adscrito a un Ministerio de la Nación expide

unos actos administrativos en los que se niega la transferencia de fondos
para la ejecución de un contrato de obra, motivado por un informe de la
Contraloría General de la Nación que advierte “presuntas irregularidades”, la
entidad pública encargada puede abstenerse de continuar el proceso
contractual.
Si la entidad considera que el proceso no puede culminar de manera normal,
está en el deber de motivar su decisión y soportar sus razones en hechos
demostrables que permitan darle legitimidad a su actuar y en últimas al acto
administrativo que se expida en este sentido. 8098

16. LA ADMINISTRACIÓN SE ABSTIENE DE ADJUDICAR UN

CONTRATO
16.1. Razones presupuestales. De acuerdo con el principio de planeación
que debe orientar las actuaciones de las entidades públicas, es inadmisible
que un procedimiento de selección se hubiere impulsado formalmente sin
contar con los recursos presupuestales necesarios y pertinentes para cumplir
con las contraprestaciones y pagos que debía realizar el ente territorial.

52
En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un
contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el
proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio,
surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en
estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la
posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un
perjuicio patrimonial. 7809

17. POTESTAD REGLAMENTARIA.

17.1. El Gobierno Nacional no puede delimitar los criterios para la
selección objetiva. El Gobierno Nacional no puede delimitar los criterios
para la selección objetiva de un contratista, sin vulnerar la libertad negocial
que otorga el Estatuto de Contratación Pública, ya que con esto se estaría
modificando lo establecido por el legislador en el Estatuto, sobrepasando las
potestades reglamentarias que tiene el Gobierno. 5732
17.2. El Presidente de la República no puede establecer un nuevo
procedimiento de selección. El Presidente de la República no puede
establecer un nuevo procedimiento de selección para la celebración de
contratos, sin incurrir en un exceso de la potestad reglamentaria, porque la
potestad reglamentaria no puede ir más allá de su ámbito estrictamente
administrativo ni invadir el ámbito propio del legislador para crear un
mecanismo nuevo no previsto por la ley.
La atribución reglamentaria no habilita al Presidente de la República para
modificar, adicionar o interpretar leyes, pues por medio de dicha potestad el
ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de su mandato, de
suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia
sus actos están viciados de nulidad.7249
17.3. Decreto REGLAMENTARIO 855 de 1994. El Presidente de la
República puede disponer que las peticiones relativas al otorgamiento de
nuevas concesiones que se hubieren presentado en vigencia de la Ley 80
de 1993 -1 de enero de 1994- y antes de la entrada en vigencia del Decreto
855 de 1994 -13 de mayo de 1994- no deben someterse, obligatoriamente,
al procedimiento dispuesto en el Decreto, sin violar los principios y reglas que
garantizan la transparencia en la contratación y la selección objetiva ni
exceder su potestad reglamentaria, porque dicha exclusión obedece a la
53
aplicación del principio de irretroactividad de las normas, pues no resulta
procedente exigirle a los sujetos el cumplimiento de lo dispuesto en una
norma que desconocían debido a que no estaba vigente a la fecha en que
formularon la petición relativa al otorgamiento de nuevas concesiones.
Los trámites dispuestos para los proceso de contratación se rigen por las
normas vigentes a la fecha de su iniciación.
El Decreto reglamentó una situación particular y concreta, relativo a la
contratación directa de esos servicios, que no fue regulado en la Ley 80 de
1993. ### 7297###
17.4. DECRETO REGLAMENTARIO 2474 DE 2008.
17.4.1. Subasta. El Presidente de la República, no puede establecer que en
el evento en que un solo oferente resulte habilitado para participar en la
subasta, “cualquier interesado” podrá presentar oferta, incluyendo aquellos
proponentes que fueron considerados no hábiles para participar en la
subasta, sin violar los principios de igualdad y selección objetiva,
porque, permitir que “cualquier interesado” pueda habilitarse durante la
prorroga dada por la entidad vulnera el principio de igualdad, al abrir la puerta
del procedimiento de selección indiscriminadamente a personas que en un
principio no manifestaron su interés de participar en el mismo.
Si bien es cierto, este tipo de procesos de selección se rigen por la
libertad de concurrencia, este principio debe ponderarse con el derecho a la
igualdad. Así no se puede equiparar la situación de aquellos que en el
momento oportuno hicieron explicito su deseo de participar y no fueron
considerados hábiles y aquellos que nunca manifestaron su intención de
participar. 7439
17.4.2. Certificado de Registro Único de Proponentes. El Presidente de
la República no puede, mediante decreto reglamentario, establecer la
posibilidad de exigir el certificado de Registro Único de Proponentes para
clasificar y calificar a quienes presentan sus ofertas ante la administración,
invocando el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 derogado por el artículo 32 de
la Ley 1150 de 2007, porque el Ejecutivo no podía so pretexto de reglamentar
sin desbordar su potestad reglamentaria, habilitar a las autoridades
administrativas para que solicitaran el registro único de proponentes como
instrumento para verificar requisitos habilitantes de los oferentes, al hacerlo

54
revive el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, el cual fue derogado por el artículo
32 de la Ley 1150 de 2007### 7437###
17.4.3. Subsanación de las ofertas. El Presidente de la República no puede
posibilitar que las ofertas puedan subsanarse cuando falten documentos que
acrediten uno o varios requisitos habilitantes “hasta la adjudicación o hasta
el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de
condiciones”, sin vulnerar lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la
Ley 1150 de 2007 que establece solamente la primera posibilidad, porque
entre el aparte demandado del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 y el
artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se infiere que la ley permite que los
requisitos habilitantes se soliciten hasta el momento previo a la
adjudicación, de allí que la subsanación debe realizarse antes de que ésta
se lleve a cabo, mientras que el inciso segundo del precepto cuestionado
señala que los documentos se pueden solicitar “hasta la adjudicación o hasta
el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de
condiciones…” De tal manera que establecer la temporalidad en los pliegos
de condiciones, no se ajusta a lo establecido por la Ley. ### 7436###
17.5. DECRETO REGLAMENTARIO 2474 DEL 7 DE JULIO DE 2008. El
Presidente de la República puede, por medio de un decreto reglamentario,
impedir que dentro de un proceso de selección la falta de capacidad sea
subsanada, de conformidad con la Ley 1150 de 2007 que establece que este
requisito habilitante se encuentra sujeto a verificación para acceder al
proceso de selección y no otorga ningún puntaje, sin desbordar su potestad
reglamentaria y como consecuencia de ello vulnerar la seguridad jurídica, la
división de poderes y el debido proceso, teniendo en cuenta las siguientes
razones:
a) La capacidad jurídica del proponente debe existir y se debe demostrar
al momento de presentar la oferta porque es un requisito habilitante para
poder participar en el proceso de selección y por ende tampoco puede
postergarse, hasta el momento de la adjudicación, la existencia y la prueba
de calidad.
b) Lo que está expresando el decreto reglamentario es que la falta de
capacidad jurídica no puede ser subsanada y que la falta de los requisitos o
documentos relacionados con las condiciones del proponente pueden ser
solicitados por la entidad hasta la adjudicación.

55
c) La capacidad jurídica no es susceptible de ser saneada ulteriormente, ni
por solicitud de la entidad estatal ni por iniciativa del oferente. 8692#
17.6. DECRETO 2473 DE 2010. El Presidente de la República puede
establecer por vía reglamentaría que en el evento de empate entre dos o
más oferentes en un proceso de selección de contratistas del Estado en el
que participen Mypimes, se preferirá a la Mypime nacional, sin violar el
derecho a la igualdad y a la libertad de empresa, porque no se está
excluyendo de los procesos selectivos a aquellos proponentes que no tengan
la condición de Mipyme. Esta regla sólo se aplica cuando existe
empate. 7256
17.7. DECRETO REGLAMENTARIO 006 DE 2008
17.7.1. Experiencia del proponente. El Presidente de la República, en
ejercicio de la potestad reglamentaria, puede establecer que en la evaluación
de una propuesta técnica se tendrá como criterio de calificación la
experiencia del proponente o de los profesionales que se ocuparán de las
actividades contratadas, porque, no resultaba ajeno a la reglamentación
expedida por el Gobierno Nacional y, de hecho, sugerida expresamente por
la Ley, la indicación de las condiciones en las que se podrán utilizar criterios
de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo en los proceso
de contratación bajo la modalidad de concursos de méritos.8622
17.7.2. El Presidente de la República puede permitir la contratación, dentro
de un mismo proceso, de los diseños de una obra y su construcción, sin violar
el ordinal 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que los
diseños y estudios deben ser elaborados antes de la apertura del proceso de
contratación, porque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
que rige en la contratación Estatal, las partes pueden especificar el contenido
y determinar las estipulaciones del negocio jurídico, las cuales deben
enmarcarse dentro de las normas civiles y comerciales y aquellas previstas
en el Estatuto de Contratación estatal. Por tanto, existe libertad en la
determinación de la tipología contractual.
Las partes tienen el poder de estipular las obligaciones que den contenido a
negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada
obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un
desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del
ordenamiento jurídico. Por ello, aun cuando se reconozca libertad en la
56
determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos,
éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales,
respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la
moralidad administrativa.
Por lo tanto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el
ordenamiento jurídico, que se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el
diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de
ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho,
la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta
es la mejor manera de viabilizar el principio de economía. 8621
17.8. DECRETO REGLAMENTARIO 3535 DEL 6 DE OCTUBRE DE
2005. El Presidente de la República no puede establecer que los supuestos
en los que se declare desierto el procedimiento de selección, la entidad sólo
podrá contratar realizando nuevamente la licitación, máxime si el legislador
señaló la posibilidad excepcional de contratación directa, entre otros eventos,
cuando se declare desierta la licitación, porque el Ejecutivo, so pretexto de
reglamentar una norma introdujo una restricción indebida, como quiera que
suprimió a las entidades estatales la posibilidad de contratar directamente en
aquellos eventos en los cuales se declara desierta la licitación, contrariando
a lo establecido en la Ley 80 de 1993.
La disposición demandada desconoce el criterio de necesidad que debe
respetar la potestad reglamentaria e incurre en extralimitación, al imponer
una restricción no contemplada por el legislador. 7435

17.9. DECRETO REGLAMENTARIO 2474 DE 2008

17.9.1. Contratación directa. El Presidente de la República puede decretar
que, en los contratos servicios profesionales que se realicen bajo la
modalidad de contratación directa, no sea necesario obtener previamente
varias ofertas, ya que el propósito de esta modalidad es que se contrate
directamente con la persona que la administración decida. De requerirse dos
o más ofertas, la contratación directa perdería su razón de ser. 4939
17.9.2. En algunos casos no hay necesidad de emitir un acto
administrativo que justifique la contratación directa. El Presidente de la
República, al regular la contratación directa contenida en la ley 80 de 1993 y
57
ley 1150 de 2007, puede establecer casos en los que no es necesario que la
entidad emita un acto administrativo que justifique la elección de ese método
de contratación, ya que al existir el requisito legal de realizar estudios previos,
se cumple con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1150
de 2007, relativa a la obligación que tiene la entidad de justificar previamente
la modalidad de selección elegida.4939
17.10. DECRETO REGLAMENTARIO 1039 DE 2010. El Presidente de la
República no puede adicionar por vía reglamentaría una lista de contratos
que pueden celebrarse mediante contratación directa, sin vulnerar la
potestad reglamentaria, porque no puede, vía acto administrativo, preverse
de una nueva hipótesis aplicable a la contratación directa, ya que se aleja de
los parámetros restrictivos y taxativos definidos por el legislador ### 7300###
17.11. DECRETO REGLAMENTARIO 4266 DE 2010. El Presidente de la
República puede incluir dentro de una de las causales de contratación
directa, los servicios de apoyo a la gestión como desligados del concepto de
servicios profesionales, si tiene como objetivo ejemplarizar el tipo de
actividades que pueden ser realizadas por vía de esta categoría. Esta
precisión no constituye el ejercicio excesivo del poder reglamentario del
ejecutivo, porque los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo
a la gestión”, son todos los demás contratos de prestación de servicios
permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan
a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades
también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por
la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad
de apoyo, acompañamiento, o soporte. 8696[7]
17.11.1. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - Alcance de los objetos
de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la
gestión «(…) ii) Violación del apartado h), numeral 4 del artículo 2° de la
Ley 1150 de 2007
75.- Con el fin de arrojar claridad respecto del cargo de ilegalidad referido a
la supuesta violación del artículo 2.4-h), la Sala considera necesario hacer
algunas consideraciones tendientes a determinar con suficiencia
argumentativa el sentido y alcance jurídicos de la norma que se dice violada
(artículo 2.4-h) de la Ley 1150 de 2007) y la norma que se acusa como
violadora del ordenamiento jurídico; para tal efecto, abordará, en el
respectivo orden, los siguientes aspectos: a) sobre el carácter excepcional y
58
restrictivo de cualquier interpretación de la norma argüida como violada, b)
la ubicación y contenido normativo de la norma argüida como violada;
satisfecho ello se señalaran c) los contratos que tiene por objeto propiamente
la “prestación de servicios”, los cuales constituyen la base de la causal de
contratación directa del literal h) del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150
de 2007; seguidamente se caracterizarán d) el contrato de prestación de
servicios profesionales, e) el contrato de prestación de servicios de simple
apoyo a la gestión y f) los contratos que tiene por objeto “la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales”, con base en la causal de contratación directa del literal h) del
numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y, por último, la concreción
del cargo de nulidad, para lo cual se estudiará g) el alcance de la norma
demandada, esto es, del artículo 1° del Decreto 4266 de 2010, que introduce
modificaciones al artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, en el apartado que
indica “… así como los relacionados con actividades operativas, logísticas o
asistenciales…” en el contexto de la normatividad de la contratación pública.
a) Carácter excepcional y restrictivo de cualquier interpretación de la
norma argüida como violada.
76.- Para precisar el alcance real y efectivo del literal h) del Numeral 4, del
artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, resulta fundamental entender que esta
disposición pertenece al sistema la contratación de las entidades públicas
estatales que conforma un marco normativo integrado básicamente, entre
otras, por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sistema éste que consolida
los principios vitales de la contratación estatal que permiten la vigencia
material de las cláusulas del Estado social y democrático de derecho,
principalmente en sus facetas de eficiencia, publicidad, planeación, selección
objetiva, concurrencia y libre competencia económica.
77.- Todos estos principios se modulan armónicamente a través de las
diversas reglas que se incorporan en el Título I de la Ley en cuestión y
realzan la transparencia que debe reinar y hacerse efectiva en toda
contratación con recursos públicos.
78.- En desarrollo precisamente de la transparencia, se determinan de
manera imperativa, en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, las bases sobre
las cuales se deben desplegar los diversos procedimientos de selección de
contratistas que requieran las entidades estatales, determinándose, para
estos efectos, la presencia de una regla general de selección atribuida a la
59
licitación pública, acompañada de un marco procedimental de aplicación
exceptivo a la misma, configurado por las modalidades de selección
abreviada, concurso de méritos y contratación directa.
79.- Así por lo menos se entiende de una simple revisión del texto del artículo
2º No. 1 de la Ley 1150 de 2007 cuando establece que “… La escogencia
del contratista se efectuará por regla general a través de licitación
pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4
del presente artículo…”
80.- Marco singular este, el establecido por los numerales 2, 3 y 4 del artículo
2 No 1 de la ley, que recoge todos los procedimientos de selección de
contratistas, diferentes a la licitación pública, y que configuran, por
disposición de la misma norma, hipótesis de excepción a esta y, que por lo
mismo, deben necesariamente interpretarse y medirse en cuanto a sus
alcances se refiere, bajo criterios restrictivos, esto es, entendiéndolos y
aplicándolos de manera estricta y de acuerdo con las pautas señaladas por
el legislador dentro del esquema sistemático que el ordenamiento jurídico
establece para la contratación pública.
81.- Ninguna lectura o aplicación de las disposiciones de excepción a que se
refiere el artículo 2º No. 1 de la Ley 1150 de 2010 puede hacerse de una
manera que implique la negación de la regla general de la licitación pública
o el desconocimiento del concreto y no desbordable marco de acción y
operación que el legislador definió para cada una de estas modalidades
exceptivas, vistas y analizadas dentro del contexto del ordenamiento jurídico
predicable para la contratación pública estatal.
82.- Al respecto vale la pena recordar que, en tratándose de normas que
definen los senderos procesales de selección de contratistas, no pueden ser
entendidas como una fuente de subjetivismo, improvisación o arbitrariedad
porque lo impiden los postulados del Estado social y democrático de derecho
y la seguridad jurídica que debe imperar.
83.- En materia de reglas sobre selección de contratistas opera el concepto
de legalidad reglada, configuradora de requisitos legales esenciales para el
trámite y conformación del contrato, siempre en consonancia con los
postulados del ordenamiento jurídico.
84.- Así las cosas, la Constitución Política defiere al legislador en el inciso
final del artículo 150 y en el artículo 352 que “…Compete al congreso
60
expedir el estatuto general de contratación de la administración pública
y en especial de la administración nacional…” y que por vía de la ley
orgánica del presupuesto aquel es el llamado a definir “…la capacidad de
los organismos y entidades estatales para contratar…”.
85.- Lo anterior significa que no le es dable al Gobierno Nacional en ejercicio
de la facultad reglamentaria, o a las autoridades administrativas crear
causales de contratación directa, lo cual no obsta para que por la vía
reglamentaria se puedan configurar procedimientos administrativos
tendientes a garantizar la cumplida ejecución del marco procedimental de
selección de contratistas establecido en la ley contractual.
86.- En este sentido, los procedimientos administrativos de selección de
contratistas en el derecho colombiano deviene de la ley y debe en
consecuencia respetarse y aplicarse en los estrictos términos establecidos
por el legislador.
b) Ubicación y contenido normativo de la norma argüida como violada.
87.- Es precisamente en este contexto donde se ubica la norma
supuestamente infringida. La norma invocada como violada en el presente
caso hace parte del marco de excepciones a la regla general de la licitación
pública, está ubicada dentro de las causales establecidas por el legislador
para la procedencia de la contratación directa, y por lo tanto debe ser siempre
mirada y entendida como de aplicación excepcional y restrictiva conforme a
lo explicado, esto es, que tan solo procede y opera en el contexto de su
descripción legal y no más allá de lo que de la misma se desprenda, todo
dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación pública
estatal.
88.- Efectivamente, así lo destaca el Numeral 4º del artículo 2º de la Ley
1150 de 2007 cuando, al establecer las reglas a las cuales se sujeta la
contratación directa, recalca el carácter excepcional y restrictivo indicando
que “… La modalidad de selección de contratación directa, solamente
procederá en los siguientes casos: …”, lo cual denota a simple vista y sin
mayor esfuerzo de carácter hermenéutico que, más allá de los criterios
doctrinales de interpretación de este tipo de normas de excepción, es el
mismo legislador quien de manera expresa le da ese carácter restrictivo a
las causales de contratación directa e impide su aplicación por fuera de sus

61
contenidos normativos sistemáticamente articulados con el ordenamiento
jurídico predicable de la contratación pública.
89.- En este contexto al abordar el literal h) invocado como infringido y con
fundamento en el cual se solicita la declaratoria de nulidad de los apartados
demandados del artículo 1 del decreto 4266 de 2010, se encuentra que este
debe entenderse como una hipótesis legal de procedencia del mecanismo
excepcional de selección de contratistas conocido como “contratación
directa” cuya descripción legal es del siguiente tenor: procederá la
contratación directa, h) Para la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales;…”[1]
90.- Una desagregación del contenido de esta norma habilitante del
procedimiento administrativo contractual de la “contratación
directa”permite visualizar dos claros elementos normativos de carácter
imperativo para su procedencia: (i) El primero, nos indica que la norma opera
de manera sistemática en relación con los contratos de prestación de
servicios, definidos en la ley 80 de 1993 y que requieran las entidades
estatales para el cumplimiento de sus cometidos, pero tan solo en dos claros
eventos negóciales de esta naturaleza: (i.i) En aquellos que tengan por
objeto la prestación de servicios profesionales, y (i.ii) en todos aquellos otros
casos en que los requerimientos de la entidad estatal tengan por objeto otras
prestaciones de servicios de apoyo a la gestión de la entidad respectiva que
deban desarrollarse con personal no profesional; (ii) El segundo, nos
determina la procedencia de la causal en relación con un grupo especialísimo
de contratos, que la jurisprudencia de la Corporación ha venido subsumiendo
dentro del género de los de “prestación de servicios”, pero que por
razones didácticas los analizamos de manera separada, y son aquellos que
tienen por objeto la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales.

91.- Pasa la Sala, entonces, a revisar los conceptos estructurantes de la

norma demandada en aras de tener claridad sobre el alcance, objeto y
sentido del contrato de prestación de servicios, como género, y las especies
que de éste se derivan, a saber: el contrato de prestación de servicios
profesionales, el contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la
gestión y, por último, el contrato que tiene por objeto la ejecución de trabajos
62
artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas
naturales.
c) Los contratos que tiene por objeto propiamente la “prestación de
servicios”, los cuales constituyen la base de la causal de contratación
directa del literal h) del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.
92.- Para la Sala de Sección no cabe la menor duda de que la descripción
legal de la causal en estudio involucra la problemática relativa a los contratos
que tengan por objeto la prestación de servicios para las entidades estatales.
93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material
de las expresiones legales “…para la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión…” engloba necesariamente una
misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido
en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que
tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su
funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la
administración de la misma, [2] que en esencia no implican en manera
alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas [3].
94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra
manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las
entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y
requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas
por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los
pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del
funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o
de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no
se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le
concede a las entidades estatales.
95.- El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato
vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque
suple las deficiencias de estas.
96.- Al respecto cabe recordar que en relación con el contrato de prestación
de servicios, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone lo
siguiente:

63
"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades
no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados. En ningún caso estos contratos generan relación
laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable".
97.- Ahora bien, relacionando lo anterior con la problemática relativa a la
sustantividad de las expresiones “…Para la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión…”, se encuentra que el asunto
ya fue objeto de decantación jurisprudencial por el Consejo de Estado al
pronunciarse a propósito de la legalidad del artículo 13 del decreto 2170 de
2002, ejercicio del que surgió el precedente vinculante de esta Corporación
[4], según el cual, tanto los contratos que tienen por objeto la “prestación
servicios profesionales” como los que versan o asumen en su objeto
el “apoyo a la gestión”, son componentes específicos del género
“prestación de servicios” regulado en el artículo 32 No. 3º de la Ley 80 de
1993 y que por lo tanto cualquier referencia a alguno de estos objetos
negociales, en cualquier norma de contratación pública que se haga tal
como ocurre de manera concreta en el literal h) del numeral 4°, del artículo
2° de la ley 1150 de 2007, debe reconducirse a esta preceptiva legal [5].
98.- En consecuencia cualquier aproximación en relación con el contenido
de esta norma habilitante de la “contratación directa” citada, debe hacerse
sobre el entendido de que el legislador delimitó su campo de acción, esto es,
restringió su operatividad y procedencia al ámbito del contrato de prestación
de servicios legalmente definido, generando de esta forma una armonía
sistemática para su aplicación y por lo tanto configurando la procedencia
sustancial de la causal.
99.- Caracterizado el género “contrato de prestación de servicios”
establecido legalmente en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
pasa la Sala a establecer las notas características y diferenciadoras de cada
uno de los géneros de que éste emanan, tal como se anunció supra.
d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios
profesionales.

64
100.- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los
fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación
de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado
materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que
impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer
necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión
administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea
acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar
estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar,
reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos
especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a
personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como
profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que
demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la
formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de
manera que se trata de un saber intelectivo cualificado.
101.- Por consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda
supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración
Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su
manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la
celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar
motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración
recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales.
e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.
102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces
por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos
de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma
conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades
identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las
entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de
acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en
los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas
profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o
jurídicas.
103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios,
caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el
65
artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera
otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente
sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un
esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter,
entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a
satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la
gestión administrativa[6] o funcionamiento de la correspondiente entidad,
pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales
o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se
reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios
profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”.
104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro
apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de
conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de
prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la
administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente,
conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de
1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección
tercera del Consejo de Estado.
105.- El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo
a la gestión “… se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el
ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas
con la administración o funcionamiento de la entidad," los cuales, "sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no
puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados…"[7]
106.- Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto
referido al “apoyo a la gestión” que no se enmarque en las exigencias de
esa disposición legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo,
constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal
colombiana. Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para
la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación
que surja en torno a las necesidades que la Administración Pública encuentra
pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la
Entidad.
66
107.- Así las cosas, conviene, para mayor claridad expositiva, precisar que
en el marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la
gestión, las necesidades que pretenden ser satisfechas por la Administración
no comprometen, en modo alguno las actividades que son propias de
conocimientos profesionales o especializados; aún así, ello no excluye que
dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter
técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro
del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según
las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones
preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad
de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con
acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas. Lo
distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal
profesional
108.- Por consiguiente, se advierte que la inclusión –en la norma demandada
así como de manera concordante en el Decreto 734 de 2012 artículo
3.4.2.5.1[11].
f) Los contratos que tengan por objeto “…la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales…” con base en la causal de contratación directa del literal h)
del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
109.- Antes de entrar a detallar los elementos normativos que estructuran
este tipo especial de contrato de prestación de servicios la Sala, desde ya,
advierte que acometerá dicha labor comoquiera que se hace necesario
establecer criterios suficientemente claros, razonados y objetivos en torno al
contrato de prestación de servicios, en general, y cada una de las especies
que de éste se derivan; pues sólo de esta manera se logrará comprender de
manera sistemática lo que constituye el objeto de la demanda de nulidad.
Dicho esto, se abordará la materia concerniente al contrato de prestación de
servicios que tiene por objeto la “ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales” tal como sigue.

110.- El segundo de los elementos normativos que el legislador ha

considerado determinante para la configuración de la causal de contratación
directa que ocupa la atención de la Sala, es el que se refiere a otra especie
67
de contratos, que en esencia son de prestación de servicios, pero de un
contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad
tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen
por objeto la generación de patrimonio artístico para la entidad estatal o bien
beneficiarla de manifestaciones artísticas, para cuyo efecto se encarga a
personas que por sus características, dotes, capacidades o aptitudes
resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en virtud de
esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional,
mediante el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicas o el
arte que desarrollan.
111.- En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la
contratación directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i)
que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, (ii) que el mismo o
los mismos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
112.- En cuanto a la primera de las variables se refiere, se puede afirmar que
el concepto que comprende el objeto de esta modalidad contractual es el
de “trabajo artístico”, pero no en sí mismo, esto es como medio, sino como
un resultado real y efectivo. Se contrata y este es el objeto, la realización de
una obra artística y no simplemente una ejecución sin resultado. Es el trabajo
final, el que pueda ser catalogado como una “obra de arte”, u “obra
artística” o pieza de la misma naturaleza, la determinante del objeto para
los efectos legales que para la materia a la que se está haciendo referencia,
en esto no puede haber confusión de ninguna naturaleza.
113.- Este es el sentido jurídico de la expresión, no otra cosa espera el
interés público de un contrato de esta naturaleza, el de enriquecer con
la “obra de arte” el patrimonio público a través de la obtención de una
verdadera obra de un artista, una creación del hombre en el campo del arte,
lo que comprende también actividades propias de las artes escénicas o
aquellas culturales, musicales, por citar algunas manifestaciones concretas
que satisfacen el referente artístico.
114.- Es que el “trabajo artístico” a que se refiere la disposición legal, no
puede ser otro que el que se entiende como un conjunto de creaciones
humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como
imaginaria, independientemente de la forma o el modo como se exprese por
el autor o los autores, en un producto final, en un producto definitivamente
con valor y contenido artístico, no en otro sentido puede ser entendida la
68
disposiciones bajo criterios de excepcionalidad y restricción conforme lo
ampliamente explicado en esta providencia.
“… El arte es entendido generalmente como cualquier actividad o
producto realizado por el ser humano con una finalidad estética o
comunicativa, a través del cual se expresan ideas, emociones o, en
general, una visión del mundo,
mediante diversos recursos, como los plásticos, lingüísticos, sonoros,
o mixtos…” [12]
115.- Tratándose de la segunda de las variables, esto es, la que indica que
los “trabajos artísticos” (…) “… que sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales…” debe ser entendida en coherencia
con lo anterior, en el sentido de que el contratista debe ser sustancialmente
un artista, es decir, una persona reconocida como realizador o productor de
arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos, un ser humano que
dada su sensibilidad en relación con el mundo tiene la aptitud, la capacidad,
la disposición natural o adquirida; el talento y estilo o forma original de hacer
las cosas; y la genialidad, naturalidad y el carácter que lo hace distinto a otros
artistas, esto es, su capacidad de inventiva que lo hace influyente en el
medio, un ser único y excepcional, todo esto, para producir obras artísticas,
de aquí la razonabilidad de la expresión utilizada por la disposición en
comento según la cual, los trabajos artísticos sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales[13]. En todo caso, destaca la Sala que la
motivación para la celebración de este tipo de contratos debe surgir de la
ponderada valoración de las necesidades de la Entidad pública, reflejadas,
siempre, en los procesos de planeación adelantados con antelación.
g) Alcance de la norma demandada, esto es, del artículo 1° del Decreto
4266 de 2010, que introduce modificaciones al artículo 82 del Decreto
2474 de 2008, en el apartado que indica “… así como los relacionados
con actividades operativas, logísticas o asistenciales…” en el contexto
de la normatividad de la contratación pública.
116.- Recuerda la Sala que el demandante cuestiona la legalidad de la norma
acusada al afirmar que ésta lleva a cabo una extensión ilegal de la causal de
contratación directa establecida en el artículo 2°, numeral 2° literal h) de la
Ley 1150 de 2007 al sostener, en síntesis, que los servicios de apoyo a la
gestión son también de carácter profesional y no comprenden las actividades
69
operativas, logísticas o asistenciales vinculadas a la realización de las tareas
propias de la entidad.
117.- Una aproximación a la norma demandada, confrontándola
simultáneamente con lo ordenado en (i) el literal h) del Numeral 4º, Artículo
2 de la Ley 1150 de 2007 y (ii) el Numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 permite extraer las siguientes conclusiones en lo concerniente a su
contenido y alcance jurídico:
De allí entonces que se considere como vital en la contratación estatal la
sujeción de la administración al principio de planeación, comoquiera que éste
comporta la estructuración del negocio jurídico no solo en término técnicos y
económicos sino también jurídicamente; esto es, la selección o elaboración
de una tipología contractual acorde a las necesidades y el interés público
que debe satisfacer. Al respecto en la doctrina se ha sostenido sobre el
principio de planeación: “El principio de la planeación o de la planificación
aplicado a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con
los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los
principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el
régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la
escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y
liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de
la improvisación. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del
interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no
sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también
respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está
involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia
fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos
contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad.
De esta relación normativa se concluye sin mayores esfuerzos que la idea
central del constituyente de 1991 y del legislador al establecer los parámetros
para los contratos de las entidades estatales fue la de exigirle
perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva
racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de
lograr los fines propuestos.
En esta perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus
exigencias, constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que
puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que
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los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la
racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales
hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por
los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la
planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del
Estado.” Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de
concesión de servicios públicos. coherencia con los postulados del estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de
los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid.
http://hdl.handle.net/10016/8339. igualmente véase las siguientes
sentencias proferidas por esta Corporación: 31 de agosto e 2006 (exp.
14287), 5 de junio de 2008 (1988-08431), 1° de febrero de 2012 (exp. 22464),
24 de abril de 2013 (exp. 27315), entre otras. (…)»
Contratación directa. «(…)En consecuencia, el contrato, para que sea
objeto del trámite de la contratación directa, debe estar determinado por las
siguientes variables (i) que tengan por objeto la ejecución de trabajos
artísticos, (ii) que el mismo o los mismos sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales. (…)»
17.12. DECRETO REGLAMENTARIO 1510 DE 2013. El Ejecutivo no puede,
por medio de un decreto reglamentario, establecer que ciertas entidades
estatales podrán celebrar determinados contratos, sin necesidad de justificar,
en cada caso concreto, las condiciones previstas en la Ley para acudir a la
selección abreviada o a la contratación directa, y de igual manera permitir
que entidades estatales que no guardan ningún vínculo con la seguridad y
defensa nacional celebren contratos de manera reservada, sin que dichas
actuaciones representen un exceso de su poder reglamentario y una
vulneración al régimen de contratación estatal, porque la Administración está
obligada, aún en los eventos de contratación directa definidos en la ley, a
garantizar la libre concurrencia de los participantes, fijar las bases de
participación, determinar los criterios de evaluación de las ofertas, adelantar
los análisis pertinentes de las propuestas presentadas, con criterios de
objetividad y transparencia garantizando la igualdad e imparcialidad respecto
de los oferentes, con el fin de adjudicar a aquel, cuya propuesta sea la más
conveniente para el interés público y la satisfacción de la necesidades de la
comunidad.

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La supresión por vía del reglamento de la necesidad de solicitar varias ofertas
en el procedimiento de contratación directa para los bienes sometidos a
reserva, transgrede el principio de selección objetiva contenido en el Estatuto
de Contratación 8697[8]
17.13. DECRETO 2170 DE 2002
17.13.1. Contratación directa. El Gobierno Nacional puede, mediante
decreto reglamentario, establecer que producida la declaratoria de desierta
de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas
personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró
artificialmente bajas, sin desconocer el principio de selección objetiva y el
alcance de la potestad reglamenta al establecer una inhabilidad no prevista
en la ley. Lo anterior toda vez que la naturaleza jurídica de la restricción para
poder contratar la entidad pública con un oferente en esas circunstancias
emana del incumplimiento de una condición esencial del pliego de
condiciones y del proceso de selección, cuál es haber ofrecido un precio
artificialmente bajo, irreal, exiguo e infundado de contraprestación por la
realización del objeto del contrato ofrecido con el propósito de obtener la
adjudicación del contrato. Esta conducta se traduce en una causal objetiva
de rechazo en el proceso de contratación.
Esta responsabilidad es exigible del oferente únicamente en el
correspondiente proceso de contratación en el que presentó precios
artificialmente bajos con el fin de ganar la licitación o concurso públicos, y en
la que surtido el trámite de éstas, al cual tuvo acceso sin restricciones, no
pudo demostrar lo contrario. ### 7431###
17.13.2. Audiencia pública. El Gobierno Nacional no puede, mediante
decreto reglamentario, determinar los casos en que se aplique la audiencia
pública y las condiciones en que deben realizarse, sin exceder la potestad
de reglamentar la Ley 80 de 1993, porque de conformidad con el inciso
segundo del artículo 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe
señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las
condiciones en que ésta se realiza. 7425
17.13.3. Normas que regulan los procesos de contratación directa. El
Gobierno Nacional, mediante un decreto reglamentario, puede establecer
normas que regulan los procesos de contratación directa que reproducen
algunas normas establecidas en el estatuto de la contratación para los
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procesos de licitación, sin violar la Ley 80 de 1993 que ordenó que los
procedimientos de contratación directa debían ser breves y sumarios, porque
la expedición de un reglamento para el trámite o procedimiento de
contratación directa por parte del Gobierno Nacional, no resulta per se ilegal.
En efecto, el Gobierno Nacional se encuentra facultado para expedir normas
de carácter reglamentario a fin de desarrollar el procedimiento o trámite de
la contratación directa, con sujeción a los principios que orientan la función
administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y a
los principios de transparencia, economía, selección objetiva y
responsabilidad, sin que por su ejercicio prima facie se pueda predicar un
exceso de sus competencias.
Mientras las normas que expida el Gobierno Nacional para reglamentar la
Ley 80 de 1993 no rebasen lo dispuesto en ella ni la contraríen, tendrá el
Presidente de la República libertad de establecer, en materia de contratación
directa, el trámite que estime conveniente, siempre y cuando éste se ajuste
a los principios generales de la ley. 7424
[1] La figura del enriquecimiento sin causa fue tratada por el Consejo de
Estado de diferentes formas hasta esta sentencia de unificación. Una de las
posiciones que adoptó antes de esta sentencia, fue que una entidad pública
debe pagar por los servicios que recibe de un particular, así no haya existido
contrato escrito, debido a que se configura la figura de enriquecimiento sin
causa, por medio de la cual se establece que cuando una persona recibe un
beneficio y a la vez se cause un empobrecimiento al otro, se debe restablecer
su patrimonio. 5164
[2] Sentencia de unificación jurisprudencial.
[3] Sentencia de unificación jurisprudencial.
[4] De acuerdo a información suministrada por la Secretaría de la Sección
Tercera esta sentencia es de unificación y abarca el tema de la capacidad
jurídica dentro de la contratación estatal, la cual se encuentra integrada por
la capacidad de goce, la capacidad de ejercicio y el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades.
[5] Unificación jurisprudencial: El acto administrativo de adjudicación solo
puede ser discutido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.

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[6] Unificación jurisprudencial: Los consorcios y uniones temporales están
legalmente facultados para concurrir a los procesos judiciales)
[7] La sentencia unifica en referencia al alcance legal de los objetos de los
contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión
[8] Sentencia de unificación jurisprudencial.

https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/sintesis/40194

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