Relatoría Lectura Hesse Konrad-Cap 3

Palabras:
*La ley fundamental atribuye a la federación la competencia para la legislación en materia de
derecho civil
*Primacía de la constitución es regulada por el art 20.3 constitución de Weimar
*Jurisdicción constitucional
Concetos:
* La Ley Fundamental no contiene una garantía expresa de la libertad contractual similar a la del
artículo 152j de la Constitución de Weimar. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, su
ejercicio dentro de los límites del orden constitucional está en todo caso tutelado por el artículo 2.1
de la Ley Fundamental, como proyección del libre desarrollo de la personalidad, en la medida en
que no lo garanticen otras disposiciones de los derechos fundamentales.
* Libertad contractual resulta idónea para ser incorporada
*Derecho Privado que ha de aplicar están influidos por los derechos fundamentales; si es así, ha de
tener en cuenta la modificación del Derecho Privado que resulta de ello en la interpretación y
aplicación de dichos preceptos. Si no observa tal criterio y su fallo descansa en la desatención a la
influencia del Derecho Constitucional sobre las normas jurídico, civiles. entonces no sólo infringe
el Derecho Constitucional objetivo: en la medida. atiende al contenido de las normas de derechos
fundamentales (como normas objetivas), mediante su fallo lesiona, como titular de un poder
público, el derecho fundamental a cuyo respeto por parte del Poder Judicial tiene el ciudadano un
derecho constitucionalmente fundado. Contra tal sentencia puede acudirse al Tribunal
Constitucional en la vía del recurso de amparo; aunque éste sólo tendrá que juzgar sobre el efecto
irradiación'
*Efecto irradiación (Consulta): Efecto irradiador de los derechos fundamentales son muchas de las
decisiones judiciales adoptadas tras la reunificación alemana, en especial el fallo dictado por el
Tribunal Constitucional Federal relativo a los Centinelas del Muro34 en el que el derecho positivo
tuvo que ceder ante la justicia, superándose así las limitaciones artificiales impuestas por toda regla
espaciotemporal del Derecho y dando cabida a la aplicación de valores supra positivos. Una gigante
roja cuyo estallido, así sea muchos años luz después, continúa expandiéndose por el
universo jurídico. Así las cosas, y a modo de conclusión, un fallo judicial de
tal calado proviene de un reflexivo proceso de reconstrucción en el que el pueblo alemán se detuvo
para mirarse en el espejo retrospectivo de los tiempos y, por tanto, constituye el mayor acto de
superación que un Estado nacional haya efectuado, en lo que podría calificarse como un consiente
viraje axiológico que, en sede de la aplicación de las normas, permite distinguir entre la validez y la
correspondencia con la justicia

La Ley fundamental se ha Limitado en lo esencial a los derechos fundamentales / frente a lo que

hiciera la Constitución de Weimar, Pero los ha asegurado más firmemente Como antes, protege
importantes fundamentos del Derecho Privado al garantizar , en la forma ya expuesta, los institutos
jurídicos del matrimonio, la familia, la propiedad, la herencia y -al menos de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional- la libertad contractual.

*El control de constitucionalidad de las leyes no se ocupa de revisar la exacta identidad gramatical
de los textos legales con los textos constitucionales, puesto que la función de la Ley no es la de
copiar y reproducir la constitución sino la de avanzar en la regulación de temas específicos, en
consonancia con los postulados constitucionales. Si en dicha regulación, la ley debe tocar aspectos
que están inmersos en la Constitución, es claro que la norma legal debe ajustarse a la norma
constitucional en su sentido textual e interpretativo, pero no es posible suponer que el solo cambio
de la redacción implique per se una contradicción que deba resolverse por la vía de un análisis de
constitucionalidad.
*El sentido material de la norma constitucional se respete, la formulación gramatical del texto
normativo es indiferente e irrelevante para el examen de constitucionalidad.
Consulta: «La fuerza normativa de la Constitución» es el título del trabajo que se recoge en el
capítulo tercero del libro. En el parte de la crítica de las teorías de F. Lassalle («la Constitución
como hoja de papel») para examinar las relaciones entre aquélla y la realidad social, concluyendo
que «la constitución jurídica viene condicionada por la realidad histórica... pero no es sólo
expresión de la realidad de cada momento.
Gracias a su carácter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y política» (pág. 88),
lo que, por otra parte, tiene sus consecuencias para la ciencia del Derecho político, que «realizará
mejor su tarea si renuncia a estar tratando continuamente de demostrar que las cuestiones
constitucionales son cuestiones de poder, para en lugar de ello hacer lo que esté en su mano para
que no se conviertan en cuestiones de poder (pág. 90). Nos hallamos ante una de las mejores
reflexiones que se han escrito en Europa sobre este tema de la normatividad de la Constitución, que
ha ocupado a otros autores en otros países (Barile en Italia, García de Enterría entre nosotros, por
poner dos ejemplos).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
IDENTIFICA principios objetivos no solo de ordenamiento constitucional, sino sencillamente del
ordenamiento en su conjunto: ley fundamental y esto influye en derecho civil y este no puede estar
en contradicción con el espíritu y de no cumplirla o estar acorde, puede ser anulada por el tribunal.
Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de las relaciones
jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene
incluso primacía sobre é1, si bien consiste sólo en principios jurídicos, además de escasos, muy
amplios y frecuentemente determinados, cuyo significado para el caso concreto.
siempre será de más difícil determinación que el correspondiente a las normas pertinentes del
Derecho Privado: la claridad y Ia certeza jurídicas, necesarias justamente para el tráfico jurídico-
privado, resultan afectadas de modo no irrelevante. La falta de caridad se incrementa por la
peculiaridad de la constelación de los derechos fundamentales
LO NECESARIO: no es una modificación del Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo
que tome más en cuenta las particularidades de la realización de los derechos fundamentales en las
relaciones jurídico-privada
La aportación de Hesse es breve, contundente y muy sólida: Una referencia imprescindible en la
materia. Esta primera parte del libro se cierra con el ensayo sobre los límites de la mutación
constitucional, en el que el autor introduce en el problema, y su importancia, intenta clarificar el
término, examina lo que ha dicho la doctrina alemana en el pasado (Laband, Jellinek, Hsü-Dau-Lin,
y Heller), y pretende, finalmente, desarrollar una respuesta válida para el presente, basada de nuevo
en parte en trabajos de F. Müller, y que consiste fundamentalmente en el que el principal límite de
las mutaciones es el propio texto constitucional, y que hay que tener esto presente para no legitimar
lo que son verdaderas quiebras o anulaciones de la Constitución.

*Por mutación constitucional entendemos aquella modificación del ordenamiento al margen del
procedimiento formal de reforma, permaneciendo en todo caso invariable el texto de las
normas constitucionales.

AL LEGISLADOR del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarea de transformar

el contenido de los derechos fundamentales, de modo diferenciado y concreto) en Derecho
inmediatamente vinculante para los participantes en una relación jurídico-privada. A él le compete
fundamentalmente cuidar de las múltiples modificaciones a las que obliga la influencia de los
derechos fundamentales sobre el Derecho Privado. El legislador debe tener en cuenta que ello no
puede reducirse a recortar la autodeterminación y las responsabilidades individuales, que la
autonomía privada comprende también la posibilidad de contraer por libre decisión obligaciones
que los poderes públicos no podrían imponer al ciudadano

una regulación legal materialmente diferenciadora, que concrete los presupuestos y los efectos de la
influencia de los derechos fundamentales, incluso cuando utiliza tales conceptos, conduce a una
mayor determinación de la regulación normativa, a mayor claridad, certeza y previsibilidad
jurídicas que un recurso inmediato a los derechos fundamentales.
La aplicación inmediata de los derechos fundamentales en caso de ponderación: las
problemáticas ponderaciones jurídico-institucionales. Puede concentrarse de nuevo en su propia
especialidad. Evidentemente le incumbe en adelante el control de constitucionalidad de las normas
jurídicas aplicables; en su caso, ha de interpretar el Derecho aplicable de conformidad con la
Constitución, y debe observar los derechos fundamentales como principios objetivos en la precisión
de conceptos indeterminados o en la interpretación de cláusulas generales.

Si la desempeña el legislador con la aprobación de nuevas leves de Derecho Privado, entonces la

eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales puede perder su fuerza explosiva con el
transcurso del tiempo. ¡Las dudas planteadas por la influencia de los derechos fundamentales sobre
el Derecho anterior podrían haber sido aclaradas en lo esencial tras cuarenta años de Ley
Fundamenta! en el Derecho nuevo tal influencia ha de ser atendida desde un principio. Por lo que
respecta al control del Tribunal constitucional, el peso principal se desplaza así del control de la
aplicación de las normas en el caso concreto a la cuestión de si el legislador del Derecho privado ha
hecho valer el contenido de los derechos fundamentales mediante las modificaciones precisas, esto
es, al control de normas, que, frente a lo que ocume con el control de las decisiones de los tribunales
civiles, forma parte de las auténticas tareas de la jurisdicción constitucional.
INMEDIATÉZ DE SU APLICACIÓN: la aplicación de los derechos fundamentales sobre el
derecho privado cabe resaltar que el beneficio de una protección general y eficaz de los derechos
fundamentales se convierta en la plaga de una inflación de los derechos fundamentales, con la cual
el Derecho privado tendría poco que ganar, y los derechos fundamentales y su verdadero
significado mucho que perder.