COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

DOCTRINA

PROTOCOLIZACIÓN DE INSTRUMENTOS PRIVADOS

Dr. N. Enrique AMAYA

La protocolización de instrumentos privados es un aspecto de la actividad

notarial, que no por ser de menor importancia que la típica de elevar a
escritura pública la expresión consensual y patrimonial de los individuos, deja
de tener relevancia, pues encauza, asimismo, instrumentalmente una
manifestación de voluntad que puede ser de una jerarquía insospechada.

Técnicamente, en las escrituras públicas, el escribano al redactar el

negocio jurídico, realiza una función interna, endógena y coetánea al contrato,
al decir de Núñez Lagos, aún cuando “este contrato, como sucede en la
elevación a escritura pública de documentos privados, tenga por objeto un
consensus, sobre una conversión documental”.

En la protocolización, el notario -respecto del contrato o la expresión

unilateral de voluntad- tiene una postura “externa, posterior y superpuesta”.

Su actividad y la fe pública “se concretan en sus declaraciones de verdad,

en el texto del acta, que como tal acta, se circunscribe a la esfera de los
hechos”.

En resumen, en la escritura pública, el notario receptando la voluntad de

las partes, aporta su consejo técnico, da forma legal a aquella y la consagra
instrumentalmente.

En la protocolización acoge instrumentalmente un consenso ya realizado,

una manifestación, una estipulación ya formulada; instrumenta hechos
acaecidos sin su previa intervención. Su actitud es, pues, convertir en acto
notarial, un acto privado.

Nuestro Código Civil, regula con acierto la institución en sus artículos 984
y 1012 y siguientes.

De los respectivos textos surge que protocolizar para nuestras leyes la

[1]

Page 1 of 8
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

inserción del instrumento privado original de que se trata, en el protocolo del

Escribano de conformidad a la orden judicial pertinente.

El artículo 984 del Código Civil expresa que “el acto (entiéndase
instrumento o documento) bajo firmas privadas mandado protocolizar entre los
instrumentos públicos por Juez competente, es instrumento público desde el
día en que el Juez ordenó la protocolización.

Como puede apreciarse, para que la protocolización pueda realizarse, es

menester la concurrencia de varios requisitos.

En primer lugar, que la orden de protocolizar emane de Juez competente.

La orden de protocolizar que se imparte al Escribano y que

procesalmente está consumada en un auto o resolución interlocutoria, debe
ser dictada por el Juez idóneo previo un trámite que finaliza con dicha
resolución, a menos que se haya deducido algún recurso contra el
pronunciamiento.

Entre nosotros el Juez competente para entender en el trámite de las

protocolizaciones es el de primera instancia en lo Civil y Comercial; de tal
manera que una protocolización ordenada por un Juez de Paz Letrado -error
muy improbable por cierto- no sería válida.

Destacamos que en la generalidad de los Códigos de Procedimientos de

la República, se ha omitido establecer un estatuto especial para la
protocolización de los instrumentos privados. En casi todos sólo existen
disposiciones referidas a la protocolización del testamento cerrado y ológrafo,
pero no han advertido que existen otros tipos de documentos privados que
podían elevarse a la categoría de instrumentos públicos.

Lo sensible es que ante la falta de una regulación procesal adecuada,

existan divergentes opiniones sobre el trámite a seguir.

Alsina se manifiesta conforme al criterio de que las actuaciones deben

encauzarse, ante la omisión incurrida, por el trámite del juicio ordinario, sin
distinguir entre el de menor o mayor cuantía.

Nosotros estimamos que debe adoptarse el trámite del juicio ordinario de

[2]

Page 2 of 8
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

menor cuantía con términos improrrogables, por tratarse en realidad y en

principio de un juicio de jurisdicción voluntaria.

Es claro que puede convertirse en contradictorio, pero ello es excepcional;

casos en que se niega la firma y el contenido del instrumento privado, o se
sostiene su adulteración, situaciones éstas que exigen una mayor amplitud
en los términos procesales para su discusión y prueba.

La más típica protocolización es la del testamento ológrafo y que como

dijéramos tiene un trámite especial -artículos 1207 y siguientes del Código de
Procedimientos Civiles-, aunque nuestro Código también contiene
disposiciones sobre protocolización del testamento cerrado, de testamentos
especiales y de instrumentos públicos otorgados fuera de la provincia.

De tal manera que en presencia de un pedido de protocolización de

cualquier constancia privada, que sea viable y lícito, el Juez la ordenará previo
el trámite que haya dispuesto.

La orden judicial es entonces imprescindible.

¿Qué ocurriría si el interesado o las partes de común acuerdo solicitan o

intentan la protocolización directamente ante el notario?

Resultaría evidentemente una simple agregación, un resguardo, que se

traduciría en una simple acta que labraría el Escribano recogiendo el deseo
de las partes.

Ningún valor tendría entonces como instrumento público y, por ende, no

le comprenderían las disposiciones relativas a aquellos, Un segundo requisito
indispensable es que la firma del instrumento privado haya sido reconocida por
el firmante o el Tribunal la haya dado por reconocida.

En el trámite que se haya dispuesto para llegar a la resolución que ordena

la protocolización, es ineludible como núcleo probatorio del asunto, citar al
firmante a reconocer su firma.

En la práctica pueden acaecer diversas situaciones.

La más simple y favorable a la petición, es que el suscriptor del

documento reconozca lisa y llanamente la firma del documento.

[3]

Page 3 of 8
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

En otras oportunidades sucede que el firmante debidamente citado y

emplazado a juicio, haya o no comparecido, no concurra a la audiencia fijada
para el reconocimiento de firma. En este caso juega el apercibimiento que
expresamente prescribe la ley procesal en su artículo 237 del Código de
Procedimiento Civil.

Ocurre a veces que el documento ha sido firmado mucho tiempo atrás y

se
Ignora el domicilio o el paradero del firmante, y ha sido menester en
consecuencia, efectuar la citación a juicio por edictos.

El estatuto de la prueba documental no tiene una disposición expresa

como el inserto para la prueba confesional en su artículo 204, en el que se
dispone que el apercibimiento no pueda aplicarse al citado por edictos.

Ahora bien, en este caso, el mero reconocimiento ocurrido por

inasistencia del firmante que ha sido declarado rebelde y citado por edictos,
estimamos no es suficiente para fundar el auto en el que se da por reconocida
la firma y se ordena la protocolización.

Es jurisprudencia unánime que debe efectuarse una prueba técnica, de

cotejo o caligráfica como corroborante de la presunción que la contumacia del
firmante apareja.

También puede suceder que el suscriptor del documento reconozca la

firma y niegue el texto, o haga observaciones sobre él, o que decididamente
niegue la firma o su autenticidad.

En tales situaciones, todo es materia de prueba respectiva.

Reconocer la firma y negar rotundamente el texto, de nada vale ante la

norma del artículo 1028 del Código Civil; pero puede producirse prueba de
descargo, como así cuando se reconoce la firma y se sostiene que el texto está
adulterado.

De ocurrir ello, es admisible toda clase de pruebas para acreditar la

contradicción que trata de enervar la petición inicial.

Si la firma es negada, el Código de Procedimientos legisla especialmente

[4]

Page 4 of 8
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

el caso en el artículo 240 y siguientes, con la prueba de cotejo, caligráfica,

mecanográfica, etc., disponiendo sanciones al firmante que se niega a hacer un
cuerpo de escritura que permita parangonar la letra, con la integrante de la
firma y por último puede acaecer que el firmante haya fallecido.

De haberse producido el deceso, la citación para el reconocimiento de

firma debe efectuarse a los herederos, los que pueden reconocerla y hacer las
manifestaciones que estimen pertinentes; pueden responder manifestando que
ignoran si la firma es del causante, y pueden, en definitiva, negarla.

En tales casos se procede con la amplitud probatoria Que sea necesario,

aplicándose las mismas normas que cuando la negativa proviene del propio
firmante.

Ahora bien, si los herederos han sido citados y no comparecen a juicio, o

si hubiesen comparecido y no concurriesen a la audiencia fijada para el
reconocimiento de firma, no juega el apercibimiento de darles por reconocida la
firma del suscriptor.

Dicha sanción procesal, es personal exclusivamente y rige entre el

accionante y el vinculado directamente con él.

Además, si los herederos están facultados por la ley (artículo 235 del C.
de P. C.) a declarar que ignoran si la firma es del causante, con más razón
pueden abstenerse de concurrir al Tribunal al efecto, determinando su
inasistencia una negativa reconocer la firma o la negación de la firma.

Es necesario, entonces, de ocurrir ello, proceder a probar la autenticidad

de la firma con los medios idóneos de prueba ya referidos.

Ha sucedido en alguna oportunidad, que el documento que se presenta al

Tribunal para su reconocimiento y protocolización, no sea precisamente el
original sino una copia del mismo.

Recordamos en nuestra larga experiencia tribunalicia que en cierta

ocasión el documento original fue presentado a juicio con la copia pertinente
que fue suscripta por el actuario.

Posteriormente, el original del documento se extravió, y sólo quedó como

[5]

Page 5 of 8
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

constancia de la obligación, la copia que firmó el secretario del Tribunal.

Se intentó erróneamente una protocolización de ella. Esa copia si bien

autenticada por el actuario, podía servir como prueba, como seria prueba en un
litigio, pero de ningún modo protocolizarse, pues es requisito indispensable que
la firma sea manuscrita, de puño y letra del suscriptor y exista una certeza
probatoria o confesada de que la firma es auténtica.

¿Cómo podría saberse o demostrarse que la leyenda que expresa la

copia: “hay una firma que dice N.N.”, corresponde en realidad a la firma del
obligado?

Evidentemente, es imposible e inoperante.

Claro está que estos casos son excepcionales y rara vez se ven en los
Tribunales, pero hemos podido acotar el ejemplo porque en verdad aconteció.

Una cuestión que no deja de provocar alguna dubitación, a pesar de la

norma expresa del artículo 984 del Código Civil, es la referente a la fecha en
que el documento adquiere el carácter de instrumento público.

La disposición citada, en su última parte expresa: “es instrumento público

desde el día en que el Juez ordenó la protocolización”.

Cabe destacar que si la protocolización consiste en la inserción del

documento en el protocolo, parecería que en realidad queda pro toco liza do al
cumplirse este acto o al suscribirse la respectiva escritura.

Parecería que la tarea notarial consiste solamente en materializar la orden

del Juez, y no en acordar el carácter instrumental al documento por la
intervención del Escribano, que como depositario de la fe pública configura las
solemnidades requeridas para ello.

No; no hay que confundir la situación, ni el Escribano debe sentirse

menoscabado en su dignidad profesional, como alguna vez ha acontecido.

Dos interrogantes nos bastan para aclarar el punto.

¿Desde cuándo comienza a surtir efecto el pronunciamiento del Tribunal”;

¿desde el día en que el auto o la sentencia se dicta o cuando se ejecuta?

¿Qué fecha debe tomarse en cuenta? Evidentemente, el día en que la

[6]

Page 6 of 8
 COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

sentencia se dicta. Y por tanto el documento privado cuya protocolización se

ordena es instrumento público desde el día de la sentencia.

El escribano lo que hace es efectivizar, cumplimentar como ejecución de

la sentencia la formalidad de la inserción en el protocolo.

El escribano ejercita una tarea que le incumbe, pero no está obrando

como
profesional que realiza liberalmente su cometido específico, está obrando como
ejecutor o delegado judicial para el cumplimiento de la sentencia.

Ni más ni menos que si la sentencia ordenara demoler un muro

indebidamente construido, el constructor o ingeniero así lo hiciesen. Estarían
realizando una tarea ínsita a su profesión, pero lo que harían sería ejecutar la
sentencia del Juez.

Debemos referirnos ahora para terminar, por cuanto se presta a

confusiones, a la diferencia que existe entre protocolización de un instrumento
privado y la adquisición de fecha cierta del mismo.

No hay duda que al protocolizarse el documento, adquiere fecha cierta,

pero no era necesario intentar una protocolización para conferirle fecha cierta.

Bastaba para ello la simple presentación a juicio, o su exhibición judicial,

además de las otras situaciones que contempla el artículo 1035 del Código
Civil.

Además, para dar fecha cierta, no es necesario acudir a los estrados

tribunalicios.

En cambio, para protocolizar el documento privado es inevitable acudir a

la justicia para obtener la orden pertinente.

Y por último, refiriéndonos al efecto de la protocolización, protocolizado el

documento privado, adquiere el mismo valor probatorio que el instrumento
público, regulándose al efecto por su estatuto, lo que no ocurre con la simple
determinación de la fecha cierta, pues ella no mejora el valor probatorio del
instrumento privado, el que continúa como tal y por tanto deberá ser acreditado
con los corrientes medios de prueba que la ley ha establecido al efecto.

[7]

Page 7 of 8
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1966 - 1967 Nro.13 y 14

[8]

Page 8 of 8