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Moral Internacional:
en materia internacional, la moral dice relación con la lealtad, la moderación, la mutua
asistencia (socorrer a pueblos asolados por inundaciones o terremotos) respeto mutuo,
espíritu de justicia entre los pueblos, solidaridad, etc. Las diferencias entre el derecho
internacional y la moral se pueden expresar:
a. Si bien ambas son normas de conducta, la moral es subjetiva y con rasgo de
intimidad, en cambio el derecho es objetivo y exterior.
b. Además, hay dos factores esenciales que se pueden distinguir, el primero es el
objeto ya que el derecho no solo cuenta con factores de orden político y económico
que la moral ignora y segundo la efectividad puesto que el derecho lleva consigo la
elaboración de mecanismos coercitivos susceptibles de asegurar coercitivamente
cuando llega el caso, la observancia de las disposiciones emanadas de los tribunales
de justicia competentes.
3. Teoría de la coordinación:
para superar estas dos teorías extremas surgen una serie de
doctrinas conciliatorias que son monistas porque parten de la
unidad de todos los ordenamientos jurídicos, pero no postulan la
subordinación del derecho interno al derecho internacional,
simplemente plantean una relación de coordinación.
En definitiva, los problemas concretos se han solucionado
siguiendo criterios pragmáticos y sin adoptar ninguna de las teorías
en forma estricta.
Según esta norma constitucional los tratados sobre derechos humanos prevalecen por
sobre las leyes ordinarias y que sean contrarias a las normas de tales tratados y deben
ser aplicadas por los órganos del estado
La convención de Viena sobre derecho de los tratados modificó un principio universal en ésta
materia al expresar: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Si a si no fuera, el derecho internacional no tendría
en la práctica carácter obligatorio y cualquier estado podría desligarse de sus deberes
convencionales.
Como el derecho internacional no puede derogar normas internas que le sean contrarias los autores
señalan que no es un asunto contencioso de anulación, sino que solo de reparación; y si una norma
interna es contraria a una norma internacional el estado responsable puede ser instado a pagar una
indemnización u otra reparación satisfactoria, pero la norma interna sigue vigente hasta que el
estado interesado la modifique o derogue.
a. Aplicación directa a las autoridades, empresas e individuos del estado miembro desde su
publicación en el diario oficial de la comunidad, sin necesidad de recepción o incorporación
de sus normas comunitarias.
b. Las decisiones de la comunidad europea se caracterizan por su superioridad a las normas
internas de los estados miembros y prevalecen sobre ellas tanto en el plano internacional
como en el plano interno.
4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 (según el art. 59º la decisión de la corte no
es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido)
Medio Auxiliar.
El art. 38 no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio “ex aequo et bono” (En equidad)
si las partes así convinieren.
Sin embargo, en la práctica se ha dado una cierta jerarquía por la aplicación de éstos principios:
a. Principio de la especialidad, que nos dice que la norma particular tiene preferencia
sobre la norma general.
b. Principio de la temporalidad, que nos dice que la norma dictada con posterioridad
prevalece sobre la norma dictada con anterioridad.
1. Tratados Internacionales.
a. Conceptos. La convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, define el
tratado de la siguiente manera: Se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
denominación particular. En términos generales, la doctrina da un concepto amplio
de tratado y señala que es un acuerdo entre dos o más sujetos de derecho
internacional, que genera derechos y obligaciones, regidas por el derecho
internacional.
b. Características.
i. Los tratados se rigen por el derecho internacional público.
ii. Los tratados son un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de
derecho internacional (pese a que no se les nombra en la convención de
Viena, los organismos internacionales pueden celebrar tratados con uno o
más Estados).
iii. Los tratados producen efecto jurídico, o sea, crean derechos y obligaciones
entre las partes.
iv. Los tratados deben celebrarse por escrito. Si no es así no queda afectada su
validez sino su certeza, ejemplo: acuerdos de cese al fuego o una bandera
blanca al viento en medio de una guerra.
2. Costumbre Internacional.
a. Concepto: La costumbre internacional como fuente del derecho internacional está
consagrada en el artículo 38º del estatuto de la corte internacional. La doctrina la
define como una práctica reiterada en el tiempo de manera constante y uniforme,
hecha con la convicción de estar cumpliendo con una norma jurídica internacional.
b. Generación de la costumbre: en su generación deben estar presente dos
elementos:
i. Elemento material u objetivo: está constituido por la práctica. No existe un
plazo o periodo de tiempo para decir que ha nacido una costumbre, pero
ella surge cuando se tiene en consideración que no es un fenómeno
temporal sino permanente, o sea, una práctica reconocida y restablecida
como tal.
ii. Elemento intencional o subjetivo: es la “opinio juris”, o sea, es la convicción
de estar cumpliendo con una norma jurídica internacional y éste concepto
es justamente lo que diferencia a los actos de cortesía internacional o de
mera convivencia con la norma jurídica.
Como la “opinio juris” es un elemento subjetivo, es difícil de probar, pero
la corte internacional de justicia la exige de manera que se puede acreditar:
-. Por la existencia de una serie de actos reiterados en el tiempo que
llevan implícito el elemento subjetivo.
-. Si bien no se puede asegurar una coherencia absoluta entre las
declaraciones de un estado y su voluntad real que lo lleva a ejecutar sus
actos, de acuerdo con el principio de la buena fe, se supone que existe una
correlación entre la voluntad declarada y la voluntad real.
c. Actos que constituyen los precedentes para la costumbre: estos actos son los
siguientes.
i. Las declaraciones que formulan los representantes de los gobiernos en
conferencias internacionales, incluso en la prensa.
ii. Las decisiones judiciales de los tribunales nacionales que recogen la
costumbre.
iii. Las leyes de los Estados.
iv. Los Ministerios de Relaciones Exteriores que publican sus archivos con
sus actuaciones, incluyendo documentos de la cancillería.
v. Los tratados internacionales aceptados por los estados.
vi. Las resoluciones de las organizaciones internacionales.
4. Las Decisiones Judiciales: Son un medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho según el artículo 38º del estatuto el cual en relación con el artículo 59º que expresa:
que la decisión de la corte no es obligatoria, sino que para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido.
En otras palabras, la jurisprudencia, además de servir como medio auxiliar para la
determinación del derecho, también puede contribuir al desarrollo del derecho
internacional estableciendo normas particulares de derecho, a modo de ejemplo se pueden
citar los fallos de los tribunales de Nûremberg y Tokio, los que después de la segunda guerra
mundial aportaron principios sobre responsabilidad personal internacional por crímenes de
guerra contra la humanidad.
5. La Doctrina: también es un medio auxiliar establecido en el artículo 38º del estatuto y en el
papel tiene la misma importancia que la jurisprudencia, pero en la práctica obviamente es
más importante la jurisprudencia.
La doctrina del derecho internacional la comienza a desarrollar autores como Vitoria,
Grottio, Vatel y sus sucesores, quienes contribuyeron a su conocimiento y aplicación
mediante la interpretación de las normas consuetudinarias existentes, posteriormente
viene la codificación que juega un papel importante pero luego esta disciplina pierde
importancia, no obstante, comienza a revitalizarse por lo complejo del actual derecho
internacional.
En definitiva, la doctrina, como fuente auxiliar es citada por el juez para apoyar su decisión,
pero no dirime una determinada cuestión.
La equidad “Et aequo et bono”:
de acuerdo al artículo 38º Nº 2 del estatuto según el cual la presente disposición no
distingue la facultad de la corte para decidir un letigio “Et aequo et bono” si las partes así lo
convenieren. La equidad presenta los siguientes caracteres:
o La corte no puede fallar et aequo et bono de oficio, sino que se requiere de una
autorización expresa de las partes litigantes.
o El estatuto no menciona a la equidad como una fuente, sino como una facultad que
se le ha concedido a la corte para fallar de esa manera y en tal caso se puede
prescindir del derecho (esto no significa que el tribunal pueda actuar en forma
caprichosa y arbitraria, sino lo que es justo y correcto).
o En la práctica jamás las partes litigantes le han concedido ésta facultad a la corte de
fallar en equidad.
Ninguna de éstas dos teorías tiene una respuesta a lo que sucede en la práctica
porque existen otros sujetos del derecho internacional.
La doctrina y la jurisprudencia aceptan que el individuo es sujeto de derecho
internacional pero que los derechos y obligaciones que ha de cumplir nacen de los
tratados celebrados entre Estados, de manera que el individuo puede actuar a
través de su Estad, por ejemplo, la nacionalidad permite protección diplomática, sin
embargo, la nacionalidad se exige cada vez menos para proteger los derechos de
las personas, en consecuencia, en la medida en que se reconozcan derechos y
obligaciones a los individuos serán sujeto de derecho internacional, pero, el sujeto
de derecho internacional pleno es el Estado.
2. Concepto: los sujetos de derecho internacional se definen como todo ente que es titular de
derechos y obligaciones establecidas por el derecho internacional y que tiene capacidad
para ejercer derechos y contraer obligaciones.
De acuerdo con ésta definición caben:
a. el Estado,
b. las Organizaciones Internacionales,
c. las personas,
d. otros entes o sujetos especiales como el Vaticano.
Reconocimientos de Estados.
f. Conceptos Generales: En el Derecho Internacional se han ido consolidando ciertos
criterios aun cuando esta materia se encuentra muy influenciada por elementos
extra-jurídicos. Cuando una entidad manifiesta caracteres de Estado, lo normal es
que sea reconocida como tal por los demás Estados. En consecuencia, el
reconocimiento de un Estado consiste en un acto mediante el cual uno o más
sujetos de Derecho Internacional admiten la existencia de un territorio
determinado, constituido por una sociedad políticamente organizada e
independiente, capaz de cumplir con las normas de Derecho Internacional, por el
que se manifiesta la voluntad de considerarlo como miembro de la comunidad
internacional. El reconocimiento de un Estado es un acto unilateral, pero nada
impide que pueda emanar de 2 o más Estados; Lo importante es que esa entidad
tenga establecido un territorio, una población estable y un Gobierno independiente
(soberanía), ya que concurriendo estos elementos se puede reconocer a ese Estado
como tal, aun cuando siempre el reconocimiento va a depender de los intereses de
quien los reconozca. Finalmente, el reconocimiento de un Estado exige tener
paciencia y esperar para no afectar el principio de no intervención. Los otros
estados deben ser pacientes, no pueden llegar y aceptar un Estado. Deben darse
una serie de elementos mínimos (los ya mencionados); La doctrina recomienda
esperar por el reconocimiento internacional.
g. Doctrinas:
i. Constitutiva: Señala que el reconocimiento que efectúa un Estado con
respecto de otro Estado es aplicable a ambos el Derecho Internacional, de
tal forma que antes de ese reconocimiento no se le puede aplicar porque
ese Estado no existe. Esta doctrina ha sido objetada desde 2 puntos de vista:
- Si se aplicara al pie de la letra, se generaría un vacío con respecto a las
relaciones jurídicas entre el nuevo Estado y los Estados que no lo
reconocen.
- Colocar a ese Estado al margen del Derecho Internacional no tiene sentido,
porque no tendría derecho ni obligaciones internacionales.
ii. Declarativa: Esta es la doctrina que rige actualmente en el Derecho
Internacional, y que expresa que el nuevo Estado existe
independientemente del reconocimiento, de manera que se rige
plenamente por el Derecho Internacional, lo que significa que tiene
responsabilidad internacional desde el momento mismo de su constitución.
En consecuencia, el reconocimiento solo comprobaría que esa entidad es
un Estado, y la voluntad de tratarlo como tal.
h. Modalidades del Reconocimiento:
i. Expreso-Tácito: El reconocimiento es expreso cuando se efectúa en
términos formales y explícitos, generalmente por escrito. En cambio, el
reconocimiento es tácito cuando se desprende de ciertos actos que
manifiestan la intención de reconocer un Estado. Por ejemplo, el envío de
una misión oficial al acto de constitución del Estado, o mediante un Tratado
se hace también el reconocimiento, etc. Lo fundamental es que el
reconocimiento emane del órgano competente.
ii. De Jure (Iure)-De Facto: El reconocimiento es de Jure cuando es pleno y
definitivo. En cambio, el reconocimiento es de Facto cuando tiene un
carácter provisorio, y se limita a cierto tipo de relaciones. Jure-
Facto=Derecho-Hecho.
iii. Individual-Colectivo: El reconocimiento es individual cuando lo realiza un
solo Estado. En cambio, es colectivo cuando lo realizan varios Estados, y en
ambos casos pueden ser expreso o tácticos.
iv. Situación de los Estados NO Reconocidos. La Carta de la Organización de
Estados Americanos (OEA) reconoce expresamente la doctrina declarativa,
que es la que se aplica en la práctica, lo que significa que debemos
reconocer que siempre existe un mínimo de relaciones a pesar de no haber
reconocimiento, ya se trate de relaciones humanitarias, prácticas o
comerciales, entendiendo que esas relaciones no constituyen
reconocimiento pero dada la complejidad de las relaciones internacionales,
actualmente es difícil determinar cuándo esas relaciones significan
reconocimiento. Por otro lado, la doctrina declarativa se ratifica porque la
situación de un Estado no puede quedar al arbitrio de otro Estado. Por
ejemplo, Taiwán.
i. Sujetos que pueden realizar el reconocimiento:
i. Comunidad Internacional: Desde el punto de vista de la comunidad
internacional, básicamente el reconocimiento lo hace un Estado, pero
también podría ser hecho por una organización internacional, a través de la
incorporación del nuevo Estado (incluso podría ser realizado por otra
entidad).
ii. Derecho Interno: Desde el punto de vista del Derecho Interno, el
reconocimiento debe hacerlo el órgano competente. Por ejemplo, en Chile
el poder ejecutivo.
j. Caracteres del reconocimiento: el reconocimiento debe ser unilateral, libre y
discrecional porque es una de las prerrogativas del sujeto de derecho internacional
decidir a quien van a reconocer y los motivos de la negativa o del retraso en
formular un reconocimiento son fundamentalmente políticas o de intereses
momentáneos.
Si bien es cierto que el reconocimiento es libre, no obstante, está sujeto a dos
principios generales del derecho internacional público, que son: el principio de no
intervención (art. 2° N°7) y el principio de no uso de la fuerza.
En la práctica se han establecido condiciones o requisitos principalmente por el
colapso ocurrido en la URSS, en donde los países miembros de la unión europea
acordaron no conformarse con los requisitos o elementos constitutivos del estado,
sino que exigieron el cumplimiento de determinado requisito:
1. Se debe constar con un régimen democrático.
2. Se debe cumplir con la carta de las naciones unidas.
3. Se debe cumplir con los compromisos internacionales en materia de derechos
humanos y en materias de minorías.
4. Se debe reconocer la inviolabilidad de las fronteras.
5. Debe cumplirse con las normas internacionales en materia de desarme y con el
tratado de no proliferación nuclear (TNP) creado por la organización
internacional de energía atómica.
k. Efectos del reconocimiento:
i. Doctrina Constitutiva: manifiesta que el estado no existe mientras no se
realice el reconocimiento.
ii. Doctrina declarativa: señala que el estado existe con independencia del
reconocimiento, lo que significa que el derecho internacional se le aplica
esté o no reconocido. Además, los efectos del reconocimiento se retrotraen
al momento de la constitución del estado.
l. Revocación del reconocimiento: este tema es más teórico que práctico porque más
que un proceso de revocación, se puede producir una pérdida de las características
propias de un estado y en ese caso podemos hablar de estado fallido, en definitiva
más que revocación hay una ruptura de relaciones diplomáticas o retiro de la
representación diplomática.
m. Reconocimiento de gobiernos: es elemental que todo estado tenga un gobierno y
que éste intervenga en las relaciones internacionales, por lo tanto, el tema que
debe aclararse es el reconocimiento de los gobiernos de facto porque en ésta
materia intervienen intereses políticos y económicos. ¿Cuál es la diferencia entre el
reconocimiento de un estado y el reconocimiento de un gobierno? Cuando se
reconoce un estado se reconoce a un nuevo sujeto de derecho internacional en
cambio se reconoce a un gobierno, se reconoce simplemente a una nueva autoridad
o representante y por eso los gobiernos buscan su reconocimiento para no quedar
aislados en la comunidad internacional ¿Deben reconocerse los gobiernos de facto?
Fuera de las consideraciones políticas, en el derecho internacional existen dos
criterios, en efecto, algunos autores señalan que no debería haber reconocimiento
porque ello significa reconocer los quiebres institucionales y legitimarlos
internacionalmente, en cambio otros autores aceptan el reconocimiento en la
medida en que representen al estado en cuestión, o sea, que ejerzan el poder
central al interior del estado y cumplan con las normas internacionales.
En esta materia hay que tener en cuenta el principio de no intervención en asuntos
de jurisdicción interna.
Sucesión de Estados:
Generalidades: los estados pueden sufrir transformaciones territoriales y sus causas pueden
ser el nacimiento o la muerte de un estado. En efecto, la soberanía de un estado sobre un
determinado territorio es reemplazada.
El titular de la soberanía cambia, lo que provoca problemas que pueden ser considerados
tales como si el estado sucesor adquiere o no los derechos y obligaciones del estado
predecesor.
En este tema, hay que considerar los siguientes aspectos:
- El derecho internacional no estableció una sucesión universal.
- Por regla general no se admite que el estado haga tabla rasa de las
obligaciones que le competen.
- En esta materia, juega un rol importante la voluntad de las partes.
Hay que tener presente una serie de interrogantes en esta materia, por ejemplo, que ocurre
con las deudas contraídas con los archivos y bienes públicos; que ocurre con los derechos
de particulares adquiridos; que ocurre con la calidad de miembros de una organización
internacional, etc.
La sucesión de los Estados está regulada en dos convenciones:
- Tratado sobre sucesión de estados en materia de tratados de 1970.
- Tratado sobre sucesión de estados en materia de bienes, archivos y deudas
de 1983.
Sucesión en materia de “tratados”:
El art. 2° del convenio de 1970 define como sucesión de estados la sustitución de un estado
por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. Además, la
convención establece que los tratados internacionales celebrados por el estado predecesor
continúan en vigor en el nuevo estado, a menos que ello sea incompatible con el objeto o
fin del tratado internacional o bien cambien radicalmente as condiciones de su
cumplimiento. Tómese nota que la sucesión de estados por si no afecta a los tratados
internacionales que establecen una frontera o que establecen el régimen jurídico de una
frontera ¿Qué ocurre con los tratados multilaterales? Los nuevos estados pueden acceder
al tratado internacional de que era parte la metrópoli, pero con dos excepciones:
- Cuando la aplicación de ese tratado al nuevo estado es incompatible con su
objeto y fin.
- Cuando son tratados constituidos por un número restringido de estados
partes.
El derecho internacional general dice que los derechos adquiridos por las personas
naturales y jurídicas no se ven afectados por un cambio en la titularidad de la soberanía, de
manera que los derechos adquiridos deben ser respetados, por ejemplo, el tratado chileno-
peruano 1929, en el art. 7°, dice que ambos gobiernos respetarán los derechos privados
legalmente adquiridos en los territorios que quedan bajo su respectiva soberanía, por
ejemplo, la empresa de ferrocarril de Arica a Tacna obtuvo una concesión del gobierno
peruano en 1852.
1. La Igualdad Jurídica: es un principio fundamental que debe primar entre los estados, pero
en la práctica la situación es bastante controvertida a pesar de estar consagrado en varios
tratados internacionales, no obstante, los mismos reconocen excepciones:
a. En la carta de las naciones unidas se establecen que todos los estados son iguales y
que en la asamblea general cada estado tiene derecho a un voto, sin embargo,
cuando se regulan las funciones del consejo de seguridad se establecen miembros
permanentes (Inglaterra, Francia, China, Rusia y Estados Unidos de Norteamérica)
y miembros no permanentes que corresponde a 10 estados y duran 10 años.
b. En la misma carta de las naciones unidas, cuando hay que determinar las cuotas de
dinero que aporta cada estado también encontramos diferencias.
Las organizaciones internacionales intergubernamentales, tales como, las naciones unidas, la OIT,
la Organización de Aviación Civil Internacional, tienen en cierta medida personalidad internacional.
En efecto, tienen capacidad para celebrar tratados y presentar reclamaciones internacionales,
pueden intercambiar representantes diplomáticos y tienen responsabilidad internacional, etc.
Conceptos generales: desde el punto de vista del derecho internacional hay que distinguir
3 categorías.
o La Iglesia Católica: Es especial por su organización y fines, actúa como un sujeto en
la vida internacional. Lo forman todos los católicos que con la gracia del bautismo
se convierten en sus miembros. Si la finalidad de la iglesia es espiritual, actúa en el
plano humano sobre los individuos y obliga a la sociedad internacional a
reconocerla como un poder especial
o La Santa Sede: La Iglesia católica es dirigida por un poder central que lo constituye
el papa y la curia romana aun cuando el concilio vaticano II le dio una dirección más
colegiada.
La Responsabilidad Internacional.
Elementos:
o Acto u omisión atribuible a un estado según el derecho internacional público: se le
atribuye al estado el comportamiento de todo órgano o agente que tenga la calidad
de tal según el derecho interno, incluso debe responder por los actos de los
subalternos y de los órganos superiores del estado incluso cuando éstos se han
excedido de sus competencias. Atendiendo a los poderes del estado ¿Qué actos
generan tal responsabilidad internacional? Hay que distinguir:
Actos del poder legislativo: el estado puede tener responsabilidad
internacional por haber dictado una ley contraria al ordenamiento jurídico
internacional o cuando el parlamento omite la dictación de una ley que
debe dictarse para cumplir con el derecho internacional, ejemplo, en Chile
no se ha dictado ninguna ley que sancione el genocidio.
Actos del poder ejecutivo: se trate por acción u omisión, la responsabilidad
internacional puede surgir de funcionarios estatales por violencia
innecesaria, por discriminación arbitraria, por detención injusta, etc.
Actos del poder judicial: en este punto se habla de denegación de justicia,
es decir, actos u omisiones relacionados con la administración de justicia
que puedan acarrear responsabilidad internacional para el estado. El
profesor Benadava, entiende por denegación de justicia todos aquellos
actos y omisiones relacionados con la administración de justicia y que
compromete la responsabilidad del estado. Se trata de actos u omisiones
en que incurre los tribunales de justicia, pero también podría tratarse de
otras autoridades del poder judicial.
¿Cuándo un órgano judicial hace incurrir en responsabilidad internacional?
En algunas de éstas situaciones:
- Dictando una sentencia que manifiestamente viola una obligación
internacional.
- Que el juez se niegue a recibir una demanda o la tramite recurriendo a
trámites innecesarios, injustificados o excesivos retrasos.
- Dictando una sentencia manifiestamente injusta en su contenido, debe
haber un error grosero, porque no toda sentencia injusta es denegación de
injusticia porque los jueces son personas y pueden cometer errores, por eso
debe haber mala fe, fraude u otra circunstancia que manifiesten una torcida
administración de justicia.
En definitiva, el estado frente a los actos de los particulares no tiene responsabilidad si cumple con
sus obligaciones de prevención y sanción.
o Que la acción u omisión constituya una violación a una norma de derecho internacional:
cuando se viola una norma de derecho internacional estamos frente a un ilícito
internacional y para ésta disciplina es indiferente que el acto u omisión sea lícito en el
derecho nacional del estado porque quien determina la ilicitud o licitud del acto es el
derecho internacional público.
o El daño: para aquella responsabilidad internacional es necesario que exista daño, sea
un daño material, sea un daño moral. Sin embargo, hay autores que basándose en el
proyecto de la comisión de derecho internacional indican que la sola infracción
constituye responsabilidad internacional, aunque no exista daño. Por ejemplo, en
materia de derechos humanos cualquier estado que es parte de un tratado multilateral
puede alegar incumplimiento de otro estado, aunque no haya sido dañado. Otro
ejemplo es que cualquier persona puede denunciar la violación de la convención
americana de los derechos humanos, aunque no haya sido dañada. En definitiva, el daño
siempre es importante para los efectos de exigir una reparación.
Si un acto es ilícito en la medida en que sea contrario a las obligaciones internacionales del estado,
sin embargo, hay circunstancias que excluyen ésta ilicitud tales como:
- Represalias.
- Legítima defensa.
- Estado de necesidad.
- Fuerza mayor.
- Consentimiento del estado perjudicado.
1. Represalias: en principio son actos ilícitos realizados por un estado en contra de otro pero
que encuentra su justificación porque responden a otro acto ilícito cometido previamente
por el estado en contra de quien se dirige. La represalia tiene como finalidad poner término
a una violación del derecho internacional y al mismo tiempo acceder a una reparación. Es
una figura clásica del derecho internacional y su legitimidad depende de los siguientes
factores:
a. El estado afectado tiene invitar al otro estado para iniciar negociaciones, poner
término a la violación y acordar la reparación.
b. La represalia debe ser proporcional al hecho ilícito al cual se responde.
c. No debe violar normas fundamentales del derecho internacional.
d. La represalia no puede implicar el uso de la fuerza.
Tómese nota que las represalias no pueden ser confundidas con las retorsiones, éstas son
actos inamistosos pero lícitos en virtud del cual un estado responde a otro acto inamistoso
o incluso a un acto ilícito.
La consecuencia principal es que nace una nueva relación jurídica que consiste por un lado en la
obligación de reparar y por otro lado genera el derecho de exigir la reparación, incluso algunos
autores agregan la obligación de cesar con el acto ilícito.
Es un principio del derecho internacional que el incumplimiento de una obligación genera el deber
de reparación y sobre el particular existen tres formas:
1. La satisfacción.
2. La restitutio in integrum.
3. La indemnización.
La corte internacional de justicia ha señalado que en lo posible se debe borrar toda consecuencia
del ilícito y reestablecer la situación como si no hubiese existido tal ilícito, por ello es importante el
daño para ver la forma de reparación.
Téngase presente que la protección de las empresas o compañías la debe ejercer el estado bajo
cuyas leyes la empresa obtuvo personalidad jurídica y en cuyo territorio se encuentre la casa matriz.
En ésta materia existe clausula clavo que, para evitar abusos en el ejercicio del amparo diplomático,
los estados incorporaron una cláusula en los contratos celebrados con los particulares en cuya virtud
la parte extrajera renuncia a la posibilidad de solicitar amparo diplomático respecto de cualquier
controversia que nazca por aplicación del contrato. Se cuestiona la validez de ésta cláusula porque
éste es un derecho que le corresponde a un estado y un particular no puede renunciar a derechos
que no le corresponden.
4. Privilegios e inmunidades: los jefes de estado, los jefes de gobierno y los ministros de
relaciones exteriores que visitan oficialmente otro país, debe otorgarse protección y
respetarse su dignidad. En el extranjero gozan de privilegios e inmunidades análogas a la de
los agentes diplomáticos y se les aplica la convención sobre misiones especiales de 1969, y
la convención sobre prevención y castigo de delitos de personas internacionalmente
protegidas de 1973. Cuando formulan una declaración oficial en un contexto internacional,
pueden crear obligaciones internacionales para el estado que representan.
e. Privilegios e inmunidades.
i. Beneficiados: se protegen a la misión diplomática como tal, incluye al
personal diplomático y sus familiares, y en menor medida a los demás
miembros de la misión diplomática.
ii. Doctrinas o teorías que explican los privilegios e inmunidades:
1. Teoría de groccio o de la ficción de la extraterritorialidad: indica que
aunque el agente diplomático se encuentre físicamente en el
estado receptor, para todos los efectos legales, continúa residiendo
en el territorio del estado al que representa, más aún, los edificios
que ocupa la misión diplomática constituyen una parte del estado
acreditante.
Esta teoría es criticada por el resultado absurdo al que se llega si se
aplicara al pie de la letra así por ejemplo un crimen cometido en la
embajada colombiana de chile se entendería cometido en territorio
colombiano y debería ser juzgado por tribunales colombianos.
2. Teoría moderna (aceptada por la convención de Viena): Señala que
la razón de ser de los privilegios e inmunidades se encuentra en la
necesidad de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las
misiones diplomáticas en calidad de representantes de los estados.
iii. Principales privilegios e inmunidades:
1. La inviolabilidad: esta se extiende a los agentes diplomáticos y a los
locales o bienes de la misión, en consecuencia, los agentes del
estado receptor, no pueden penetrar en aquellos locales o bienes
sin su consentimiento, además que el Estado Receptor tiene la
obligación de proteger éstos locales de todo daño o intromisión,
evitando que se afecte la tranquilidad o se atente contra la dignidad
del personal.
Consecuencia de lo anterior es que éstos locales no pueden ser
objeto de embargo, registros, requisas u otra medida de ejecución,
igualmente se encuentra protegido su mobiliarios, archivos,
documentos y medios de transporte.
También son inviolables la residencia particular del agente
diplomático, sus bienes y documentos, incluso en caso de conflicto
armado.
Consecuencias:
o No pueden ser detenidos ni arrestados por el estado
receptor, el cual debe absoluto respeto.
o Los funcionarios locales no pueden entrar en su residencia
sin su autorización.
o No pueden ser embargados sus bienes, automóviles y
cuentas corrientes bancarias.
La única excepción es que el agente diplomático haya sido
sorprendido en delito flagrante de agresión u otra
infracción grave y será detenido por la policía del estado
para fines preventivos. Ver: Convención sobre la prevención
y castigos de delitos contra personas internacionalmente
protegidas (Asamblea General de las Naciones Unidas del
año 1974)
2. Inmunidad de Jurisdicción: los agentes diplomáticos gozarán de
inmunidad en:
a. Jurisdicción penal ante el estado en que se encuentran
acreditados, por tanto, no pueden ser procesados ni
sancionados por los tribunales locales, por los delitos o
faltas que cometan.
b. Jurisdicción civil y administrativa: Gozan de inmunidad en
éstas materias del estado receptor, salvo las excepciones
de la Convención de Viena.
3. Otras Prerrogativas:
a. Amplia exención de impuestos y derechos de aduana para
la internación de objetos de uso personal y familiar.
b. Los privilegios e inmunidades se extienden a los miembros
de la familia, siempre que no sean nacionales del estado
receptor; de manera limitada, al personal de la misión que
no sea nacional del estado receptor ni tenga permanencia
definitiva en él.
c. La duración de los privilegios e inmunidades se extiende
hasta que salga del país o transcurra el plazo razonable
para que lo haga; pero no cesa respecto de los actos que
esa persona realizó en el ejercicio de sus funciones
oficiales.
4. Renuncia a la inmunidad de jurisdicción: el estado acreditante
puede renunciar expresamente a la inmunidad de jurisdicción del
que gozan sus agentes diplomáticos y personal de la misión, pero
la renuncia en materias civiles y administrativas no comprenden la
ejecución del fallo, para lo cual se requiere de una nueva renuncia.
La conferencia de viena sobre relaciones diplomáticas recomienda
que el estado acreditante renuncie a la inmunidad de los miembros
de la misión diplomática cuando se trata de reclamaciones civiles
entabladas por un particular del estado receptor, cuando pueda
hacerlo sin perjuicio del desempeño de sus funciones.
El estado acreditante, en caso que no se renuncie, debe lograr una
justa solución ante tales reclamaciones.
5. Casos de abusos y violaciones a los privilegios e inmunidades.
a. Disparos desde la embajada de libia en Londres (17-04-
1984): el 17 de abril de 1984, grupos opositores al gobierno
de Jaddafi, se manifestaron ante la embajada de libia en
Londres y desde las ventanas de la embajada se disparó (un
muerto y once heridos). Gran Bretaña puso término a sus
relaciones diplomáticas con Libia, pero no enjuició ni
detuvo a los funcionarios que estaban en la embajada. Esto
se explica por el respeto a las inmunidades, pero también
por el temor de represalias en contra de la embajada
británica en Trípoli y de los 8.000 británicos residentes en
Libia.
b. Rehenes Norteamericanos en Teherán (04-11-1979): el 4
de noviembre de 1979, estudiantes armados ocuparon la
embajada de Estados Unidos en Teherán y tomaron como
rehenes a su personal y para la liberación de éstos
exigieron la extradición del ex Shah y disculpas públicas por
intromisión en asuntos internos de Irán.
Estados Unidos demandó a Irán en la Corte Internacional
de Justicia, el cual no compareció y en el intertanto,
Norteamérica mandó un comando especial para liberar a
los rehenes, pero fracasó.
La corte internacional, el 25 de mayo de 1980, dictó
sentencia y dispuso la restitución de los locales
diplomáticos, la liberación de los rehenes y pleno respeto a
las prerrogativas e inmunidades de los detenidos. Irán no
cumplió.
Para lograr la liberación de los rehenes, se realizaron
prolongadas negociaciones, con intervención del Gobierno
Argelino, y Norteamérica tuvo que otorgar varias
concesiones a irán.
iv. Persona Non Grata: El Estado receptor, en cualquier momento y sin
motivos, comunica al estado acreditante que el jefe u otro miembro del
personal diplomático es persona no grata o cualquier otra persona de la
misión no es aceptable. El estado acreditante debe retirar a esa persona o
ponerle término a sus funciones.
f. Los Cónsules.
i. Concepto: son agentes oficiales sin carácter diplomático que un estado
establece en las ciudades de otro con el fin de ayudar a sus nacionales,
recoger información comercial, extender y visar pasaportes, actuar como
ministros de fe, etc.
ii. Características: