GUÍA PARA EL ESTUDIO DE LA PARTE

GENERAL DE DERECHO CIVIL IV: REALES

Facundo N. Cisneros

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 Presentación
I) No es para nada antojadiza ni caprichosa las diversas titulaciones que
el estudiante pudo observar en los distintos “trabajos” que elaboré para cola-
borarle en el estudio de algunas materias: “Síntesis para el estudio de derecho
comercial: Unidades I a VI”, “Resumen de Comercial complementario”, “Sín-
tesis para el estudio de Filosofía del Derecho”. Hoy me toca presentar a la
“Guia para el estudio de Derecho Civil IV: Reales” que presenta característi-
cas singulares.
Cuando aludo a “síntesis” la labor tuvo por objeto redactar con mis pa-
labras el contenido de la materia a abordar, sin perjuicio de las distintas citas
de algunos autores (muy frecuentes en Filosofía del Derecho ya que es el mó-
dulo del Dr. Rabbi-Baldi de donde debemos estudiar).
Un “resumen” entiendo que implica simplemente copiar y pegar lo que
distintos autores dicen sobre determinada materia. Como seguramente ya se
observó, es muy distinta la metodología que usé en los dos materiales sobre
Comercial, donde en uno se ve una elaboración de contenido, un esfuerzo mío
por explicar didácticamente los puntos que pide el programa; mientras que en
el otro, que es un “resumen” simplemente coloqué como título el punto del
programa y copiaba y pegaba lo que distintos autores al respecto dijeron.
Esta “guía” de derechos reales no es más que un simple orientador de la
Parte General de los Derechos Reales. No llega ni a calidad de síntesis —
aunque procuré redactarlo con mis palabras— atento al acotado contenido que
posee. Sin embargo, mi fin está satisfecho con que solo comprenda las bases y
puntos de partida para el entendimiento de algunos de los puntos que conside-
ro relevantes y que no deben ser, de ningún modo, pasados por alto por el
estudiante, siempre intentando ser lo más didáctico y simple de modo que a la
primera leída se pueda entender el “núcleo” del tema.
Por ello, recomiendo primero leer este material y después recurrir a las
obras que desarrollan los pormenores de los temas que el programa de estudio
nos exige.
II) No soy adepto de realizar “pregunteros” pero sí en colaborar o dar un
apoyo en el esfuerzo de entender determinada materia para que el estudiante la
comprenda, razone y no simplemente la apruebe sin haberla aprendido.
Por último, cabe destacar que el programa de Derechos Reales (así como
el de Contratos, Comercial, Administrativo, Familia y otros de nuestra Uni-
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versidad) imponen al estudiante una labor de investigación ya que su conteni-
do no se encuentra de manera pura, o al menor la mayor parte, en una sola
obra, sino que debemos buscar en distintas de ellas a fin de lograr encontrar
todos sus puntos. A modo de ejemplo, con dos meses estudiándola cuando yo
la rendí, utilice:
- GURFINKEL DE WENDY, Lilian Nora, Derechos reales, 2da edición,
Abeledo Perrot, 2015, 2 tomos (para parte general y especial).
- KIPER, Claudio, Tratado de derechos reales, 1a edición, Rubinzal
Culzoni, 2016, 2 tomos. El “Manual de derechos reales” de este autor también
resulta de mucha utilidad, solo que es un poco más acotado que el Tratado
(para parte general y especial).
- ALTERINI, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial comentado. Tra-
tado exegético – 1ª Edición, La Ley, 2015, Tomos IX y X (para parte general y
especial).
- ABREUT DE B EGHER, Liliana, Derechos reales, 2da edición, Hammu-
rabi, 2017. (para parte general y especial).
- MOLINA QUIROGA, Eduardo, Manual de derechos reales, La Ley,
2015 (para parte especial y derecho registral).
- GATTI, Edmundo, Teoría general de los derechos reales, 3ra edición,
Abeledo Perrot, 1984 (para parte general).
III) Se agradece al lector que ha confiado en la tarea que aquí emprendí
y espero que sea de su gran utilidad.
SALTA, 04 DE A BRIL DE 2019
CISNEROS , FACUNDO NICOLÁS
 DERECHOS REALES
1) Teoría del Derecho y ubicación de los Derechos Reales.
a) Derecho objetivo: concepto, clasificación. Ubicación del derecho ci-
vil: concepto de derecho civil e importancia: el derecho residual. Ubicación de
los derechos reales.
b) Derecho subjetivo: concepto y clasificación. Los derechos patrimonia-
les. Concepto, clasificación.
c) Dualismo y unitarismo:
I) Tesis dualista. Diferencias entre los derechos reales y personales):
i) esencia; ii) estructura; iii) objeto y obtención del provecho; iv) oponi-
bilidad; v) característica de las normas que los rige; vi) prescripción;
vii) cantidad; viii) duración.
II) Tesis Unitaria. i) Tesis unitaria personalista; ii) Tesis unitaria rea-
lista.
d) Metodología del Código Civil y Código Civil y Comercial.
2) El Derecho Real y la Relación jurídico-real: sujeto, objeto y causa.
a) Concepto de derecho real: art. 1882. Análisis. Caracteres. Estructura:
orden público, creación y fuente, numerus clausus y tipicidad. Enumeración
legal y breve síntesis de cada derecho real.
b) Relación jurídico-real: Concepto de relación jurídica. Elementos: suje-
to, objeto y causa. Diferencia con la relación de poder.
I) Los sujetos: el “titular” y no el “sujeto activo”. Quienes pueden ser
titulares de derechos reales: personas humanas y jurídicas. Los extranje-
ros. Concurrencia y cotitularidad.
II) El objeto: Art. 1883: análisis. Los bienes y cosas: concepto y dife-
rencia. Concepto de cosa desde el punto de vista físico y jurídico. Re-
quisitos de la cosa como objeto de derecho real.
III) La causa: noción de causa. Análisis de cuatro causas generales por
medio de las cuales se adquiere derechos reales: por sucesión mortis
causa, por actos entre vivos, por prescripción, por adquisición legal.
Adquisiciones originarias. Adquisiciones derivadas: concepto de “suce-
sor”, clases, principio nemo plus iuris, convalidación.
IV) La causa (continuación): Adquisición derivada por actos entre vi-
vos de derechos reales que se ejercen por la posesión: Teoría del Título
y el Modo: operatividad, finalidad, análisis del sistema: clases de títulos
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(sentido material, sentido formal; suficiente. justo título, título nulo, ti-
tulo putativo), modos (tradición posesoria, inscripción constitutiva, pri-
mer uso) y publicidad (posesoria, registral).
c) Transmisión de los derechos reales: principio general (arts. 399 y
1906) y excepciones.
d) Extinción de los derechos reales (art. 1907).
3) La Relación de Poder: posesión, tenencia y servidor de la pose-
sión.
a) Noción de relación de poder. Importancia en la vida cotidiana. Disputa
terminológica.
b) Disposiciones generales: Las relaciones de poder en general. Sujeto,
objeto (requisitos) y causa (adquisición de la relación de poder: arts. 1922,
1923, 1924). Las relaciones de poder en especial: enumeración (art. 1908). La
posesión: concepto (art. 1909). La tenencia (art. 1910; diferencia con la pose-
sión, casos, clasificación). El servidor de la posesión (art. 1911, casos). La
yuxtaposición local.
c) La posesión: naturaleza jurídica. Elementos constitutivos: el corpus y
el animus. Importancia de la disputa entre Ihering y Savigny. Las presuncio-
nes: I) sobre la calidad de poseedor o servidor de la posesión: Art. 1911; II)
sobre la legitimidad: art. 1916; III) sobre la buena o mala fe (art. 1919 y
1920); IV) sobre la fecha y extensión del título: art. 1914; V) sobre la conti-
nuidad: art. 1930. Clasificación de la posesión de buena y mala fe.
4) Defensas de la relación jurídico real y la relación de poder: accio-
nes reales y posesorias.
a) Concepto de acción según Saucedo.
b) Defensa de la relación jurídico-real (las acciones reales). Concepto.
Acción reivindicatoria, negatoria, confesoria y de deslinde.
c) Defensa de la relación de poder (acciones posesorias). Concepto. le-
siones que las habilitan (desapoderamiento, turbación, conceptos). Clases: la
defensa extrajudicial y judicial
d) Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales.
 ADVERTENCIA METODOLÓGICA

Esta pequeña guía girará en torno a cuatro ejes temáticos bien diferencia-
dos pero íntimamente vinculados:

1) En el primero procuraré ubicarnos dentro del basto “mundo jurídico”

para saber dónde nos encontramos al momento de estudiar esta materia. Des-
pués veremos una introducción, pasando por algunos temas que orbitan alre-
dedor de los derechos reales pero sin involucrarnos aun propiamente en el
estudio de estos, que será objeto del segundo eje.
Los temas que aquí se desarrollen se encuentran en Unidad I.

2) En el segundo se desarrolla lo que nombro “relación jurídico-real”

donde estudiaremos las nociones generales aplicables a todos los derechos
reales en particular. Se identifica con el Título I “Disposiciones generales”
del Libro IV de los Derechos Reales.
Los temas que aquí se desarrollen se encuentran en Unidades I y II.

3) En el tercero nos involucraremos en el estudio de las llamadas “rela-

ciones posesorias, de poder o reales”, cuya distinción nítida con la “relación
jurídico-real” es mi principal objetivo y después —pero no por ello menos
importante— un desarrollo general de la temática. Se identifica con el Título
II “Posesion y Tenencia” del Libro IV de los Derechos Reales.
Los temas que aquí se desarrollen se encuentran en Unidades III, IV y V.

4) Por último, y para cerrar, veremos las formas de defender dichas rela-
ciones: las relaciones jurídico-reales se defienden mediante acciones reales,
en tanto que las relaciones posesorias, reales o de poder se defienden mediante
las acciones posesorias. Se identifica con el Título XIII “Acciones posesorias
y acciones reales” del Libro IV de los Derechos Reales.
Los temas que aquí se desarrollen se encuentran en Unidades VI y XVIII.

También conforma la Parte General el Derecho Registral. No será desa-

rrollado aquí pero está en elaboración una síntesis de este tema.

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1) TEORÍA DEL DERECHO Y UBICACIÓN DE LOS
DERECHOS REALES
1. Sentidos del derecho.— Al derecho no puede entendérselo en un úni-
co sentido (ROITBARG) y por ello se habla de derecho en sentido objetivo y
derecho en sentido subjetivo (BUTELER CÁCERES).
a) DERECHO OBJETIVO
2. Concepto.— Con derecho en sentido objetivo se alude al conjunto de
normas jurídicas vigentes en un determinado lugar y tiempo. Tal sentído que-
da representado en afirmaciones como “el derecho prohíbe apoderarse de lo
ajeno”, “el derecho exige para constituir derechos reales sobre inmuebles que
el acto jurídico revista la formalidad de la escritura pública”.
El derecho objetivo se compone tanto de derecho natural como de dere-
cho positivo (PÉREZ y PÉREZ RUIZ). Este, a su vez, admite una subclasifi-
cación de gran importancia.
3. Clasificación.— El derecho positivo se puede clasificar en derecho
público y derecho privado.
Diversos son los criterios que se han utilizado para tratar de distinguir el
sentido de tal clasificación, pero doctrinariamente tiene muchos adeptos el
siguiente: la calidad de los sujetos de derecho interviniente, y así si la norma
alude al Estado como poder público, estamos en el campo del derecho público
(derecho penal, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho inter-
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nacional público, etc.); mientras que si se refiere a sujetos que obran despro-
vistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado (derecho
civil, comercial, laboral, consumo, etc.). (LLAMBIAS).
DERECHO CIVIL
4. Concepto.— El derecho civil “es el derecho privado común que regu-
la íntegramente la situación de la persona, dentro de la comunidad, ya mirada
en sí misma y a través de lo que le es inherente [Parte general], ya mirada
respecto del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona [Familia],
ya mirada como titular de un patrimonio [Parte general, obligaciones, reales],
ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria [Su-
cesiones]” (BUTELER CÁCERES).
5. Relaciones que regula y su carácter residual.— Esta materia rige
las relaciones “civiles”, entendida por tales a las propias del estatuto de la
persona (nombre, estado civil, relaciones de familia y parentesco, capacidad,
domicilio, el fin de su existencia, personas jurídicas etc.) y relaciones patri-
moniales no sujetas a regímenes especiales (hechos y actos jurídicos, obliga-
ciones, contratos, derechos reales, sucesiones, etc.).
Es de destacar que todo lo que no esté regulado de manera especial, se
encuentra sometido a la regulación del derecho civil, pues el Derecho Civil es
un derecho supletorio o residual (BUTELER CÁCERES).
6. Ubicación de los derechos reales.— Los derechos civiles, que son
aquellos que corresponden a una persona por el solo hecho de ser habitante
de la Nación (arts. 14, 16 y 20 de la CN), se subdividen en tres categorías: a)
los derechos de la personalidad; b) los derechos de familia; c) los derechos
patrimoniales. Dentro de estos últimos encontramos a los derechos personales,
reales e intelectuales (LLAMBIAS).
En esta clasificación se discrimina la norma con relación a la materia que
regula y ello determina el ordenamiento donde pertenece: si a los derechos de
la personalidad (por ej. art. 51 inviolabilidad de la persona), a los de familia
(v. gr. art. 658, alimentos de los progenitores a los hijos), o al de los derechos
patrimoniales (art. 867 sobre requisitos del pago).
 b) DERECHOS SUBJETIVOS
7. Concepto.— Derecho subjetivo es la facultad de obrar, gozar de una
cosa, o exigir de una persona un comportamiento determinado con el fin de
satisfacer intereses justos y honestos (PÉREZ Y PÉREZ RUIZ).
Facultad de obrar: el poder hacerse una cirugía estética; facultad de go-
zar de una cosa: disfrutar del inmueble sobre el cual se habita sin turbación de
tal derecho; facultad de exigir a otra persona un determinado comportamien-
to, lo que suele suceder en los derechos personales, por ejemplo, que el com-
prador que ya pagó el precio exija al vendedor la entrega de la cosa. Pero…
hay algo más, el derecho subjetivo busca satisfacer intereses justos y honestos,
por lo que queda excluido de su concepto el ejercicio abusivo de derechos: se
considerará tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres
(art. 10).
8. Relación con el derecho objetivo.— Ambos conceptos no son anta-
gónicos sino que se corresponden y exigen recíprocamente. Por un lado, si el
derecho objetivo es el ordenamiento social justo, pero, por eso mismo, en
cuanto justo, ha de reconocer a las personas la posibilidad de obrar conforme a
lo que aquel considera como “justo”; y a su vez, el derecho subjetivo encuen-
tra su fundamento y fuente inmediata de su existencia en el derecho objetivo,
ya que nadie puede exigir o pretender algo que por ley no estuviese respaldado
(conf. con LLAMBIAS).
De ahí que una vez que las circunstancias de una persona se ajustan a lo
previsto por una norma positiva, aquella tiene en su poder la coercibilidad del
ordenamiento jurídico para obrar, gozar de una cosa o exigir de otro la con-
ducta debida (conf. con KIPER).
9. Clasificación.— Es la misma que la del derecho objetivo ya que de
este derivan los derechos subjetivos.
La sola diferencia está que la clasificación de los derechos subjetivos dis-
crimina las facultades o poderes que la norma concede a las personas; y así
tenemos: derechos de la personalidad (exigir la inviolabilidad de la persona),
derechos de familia (exigir alimentos) y derechos patrimoniales (exigir la
identidad del objeto del pago con la prestación debida).
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10. Los derechos patrimoniales: concepto.— Dentro del conjunto vasto
y heterogéneo de derechos de las cuales las personas pueden ser titulares (de-
rechos personalísimos, políticos, de familia, propiedad, intelectuales, etc.) hay
algunos cuyo contenido es susceptible de valoración económica y que, por
ello, pueden apreciarse en dinero: este conjunto de derechos conforman los
llamados “derechos patrimoniales”. De ellos quedan excluidos los derechos de
la personalidad y los derechos de familia (aunque a veces tienen repercusión
económica como en el caso de los deberes alimentarios o el caso de una lesión
a la vida, el honor, la intimidad, la libertad cuando se repara con el pago de
una suma de dinero, lo que no implica que estos derechos sean apreciables en
dinero sino que el ser humano, en la insuficiencia de sus posibilidades, no
posee otra forma de compensar el daño sufrido [BORDA] o, como dicen CA-
SEAUX y TRIGO REPRESAS el sufrimiento se lo pasa mejor con dinero en
mano).
11. Patrimonio. Concepto. Clasificación.— El patrimonio se define
como el conjunto de derechos y deberes jurídicos susceptibles de apreciación
pecuniaria (PÉREZ Y PÉREZ RUIZ). En rigor de verdad, no es el inmueble lo
que forma parte del patrimonio, sino el derecho patrimonial sobre el que este
recae, sea personal, sea real, por lo que aquel bien en verdad solo es un objeto
y no el componente del patrimonio.
A partir de la definición recogida, el patrimonio no solo se compone de
activos, o sea, de derechos, sino también de obligaciones y cargas que lo gra-
van. Esta es la concepción de patrimonio neto. Una parte minoritaria de la
doctrina afirma que el patrimonio solo se compone del activo, no del pasivo,
concepción esta que se corresponde con patrimonio bruto (conf. GURFIN-
KEL DE WENDY).
Tradicionalmente se dividen en dos grandes categorías: reales y persona-
les. En el derecho moderno se incluyó una tercera: los derechos intelectuales
(BORDA).
12. Derecho de propiedad y derecho de dominio.— Normalmente, y en
el lenguaje común, ambos términos suelen usarse como sinónimos, por ejem-
plo: “María es propietaria de cinco casas”. No es dable —para nosotros estu-
diantes de derecho y futuros abogados— confundir ambos conceptos, por lo
tanto, hay que tener presente que uno es el género y el otro su especie.
 LLAMBIAS define a la propiedad como todo derecho subjetivo de con-
tenido patrimonial y da un ejemplo citando a Vélez que en uno de sus artícu-
los aludía a “propiedad de una deuda” (idéntico concepto transcribe GUR-
FINKEL DE WENDY).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uno de sus fa-
llos, dice que con “propiedad” se alude a todos los intereses apreciables que el
hombre (o mejor dicho, “ser humano”) puede poseer fuera de sí mismo, de su
vida y de su libertad.
Por ende, nos queda claro que “propiedad” es un concepto mucho más
amplio y que abarca al concepto de derecho de dominio. De esta forma, frente
a la afirmación de “María es propietaria de cinco casas” nuestra mente, te-
niendo en cuenta el concepto de propiedad dado, pensaría: ¿María es titular de
derecho de dominio de los cinco inmuebles? ¿o simple usufructua-
ria/usuaria/habitadora/acreedora hipotecaria de esas cinco casas? ¿o es titular
de un derecho de superficie y sobre esa casa construida recae su propiedad
superficiaria? ¿O es acreedora de la obligación del vendedor que deberá entre-
garle haciendo tradición posesoria de esas cinco casas (teniendo en cuenta que
el art. 965 dice: “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho
de propiedad del contratante”)? Como ven, el sentido de “propiedad” usado en
esa frase abre un abanico grande de las distintas formas en que se lo interpre-
taría.
Por ello, el derecho de dominio es una simple especie de derecho de pro-
piedad, por lo que todo derecho de dominio es un derecho de propiedad, pero
no toda propiedad es derecho de dominio, ya que la propiedad también puede
tomar forma de usufructo, de crédito cuya deuda es la suma de $20.000, de
una sentencia que adquirió cosa juzgada sobre un desalojo, etc.
c) DUALISMO-UNITARISMO
13. Noción general.—Tenemos por un lado a la “doctrina clásica” que
distingue a los derechos personales de los derechos reales dentro de los dere-
chos patrimoniales (dualismo). Por otro lado, y como rechazo a esa postura,
tenemos a las “doctrinas no clásicas” que, entre algunas de ellas, buscan uni-
ficar los derechos reales y personales dentro de una sola categoría (unitaris-
mo).
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I) Tesis dualista: diferencias entre los derechos reales y personales
14. Esencia.— Los derechos reales son poderes jurídicos (art. 1882),
mientras que las obligaciones constituyen un vínculo jurídico (art. 724).
15. Estructura.— Los derechos reales, como poder jurídico, reconocen
solo dos elementos, a saber, el sujeto titular y el objeto. Las obligaciones po-
seen tres elementos: sujetos (activo y pasivo), objeto y causa (un cuarto ele-
mento para CARLOS CALVO COSTA es el vínculo jurídico).
16. Objeto y obtención del provecho.— Los derechos reales tienen por
objeto las cosas y los bienes taxativamente señalados por ley. En cuanto al
provecho, este se obtiene sin intermediarios, por ello es un poder jurídico “que
se ejerce directamente sobre su objeto” (art. 1882), por lo que su interés se ve
satisfecho en tanto la voluntad se dirija a obtenerlo de la cosa, sin que nadie
estorbe en tal camino (yo soy titular de dominio de un libro, quiero leerlo, voy
y lo leo)
Los derechos personales tienen por objeto la prestación, que puede ser un
dar, hacer o no hacer, es decir, la conducta que debe desplegar el deudor para
satisfacer el interés del acreedor. Respecto a la obtención del provecho, el
sujeto activo (que se lo compararía en este caso con el sujeto titular del dere-
cho real) obtiene el provecho de manera indirecta, ya que precisa que otro
despliegue una conducta para que recién su interés se vea satisfecho (me gusta
el libro del cual es titular de dominio mi hermano, pero no puedo tomarlo por
voluntad mía, debo pedírselo, y si me lo presta, me lo debe entregar y recién
podré leerlo).
Como explicaba la Dra. Virgili en sus clases de obligaciones: cuando se
tiene un derecho real se dice “yo tengo un auto”; en cambio, cuando se tiene
un derecho personal se dice “yo he de tener un auto” (para el caso de obliga-
ciones de dar cosa cierta).
17. Oponibilidad.— Los derechos reales, por su carácter absoluto, son
oponibles erga omnes (contra todos). Los derechos personales, por su carácter
relativo, son oponibles solo a persona o personas determinadas, es decir, entre
aquellas que se encuentran encerradas en el vínculo jurídico hermético que
constituye la obligación.
 18. Característica de las normas que los rigen.— Los derechos reales
se rigen por normas sustancialmente de orden público, donde muy excepcio-
nalmente la autonomía de la voluntad puede tener virtualidad jurídica real. En
cambio, en los derechos personales opera plenamente la autonomía de la vo-
luntad, de ahí que sus normas sean de carácter supletorio, y aquella (la auto-
nomía de la voluntad) sólo se encuentra limitada por la moral, el orden público
y las buenas costumbres (art. 958).
19. Prescripción.— La prescripción adquisitiva opera en los derechos
reales, mientras que la liberatoria en los derechos personales.
20. Cantidad.— Los derechos reales son limitados en número, y ello se
debe, en gran medida, al principio del numerus clausus, ya que es solo la ley
la única que puede crearlos, censurando tal posibilidad a la convención entre
particulares. Por su parte, los derechos personales son ilimitados, nacen de la
voluntad de las partes, pudiendo estas producir cantidad infinita de derechos
personales siendo válidos solo si respetan los límites del art. 958.
21. Duración.— Más que “duración” como comúnmente la doctrina de-
nomina a esta distinción yo le llamaría “vocación de perdurabilidad”. Los
derechos reales poseen vocación de perdurabilidad; no así los derechos perso-
nales, y hasta existen institutos en el derecho que buscan extinguirlos (por ej.
la prescripción liberatoria, etc.).
Opinión personal:
Con “duración” la doctrina alude que los derechos reales son perpetuos.
En realidad, los únicos derechos reales perpetuos son los que recaen sobre cosa
propia y las servidumbres reales, salvo el condominio porque la ley busca, por lo ge-
neral, que se produzca su división. El usufructo, uso, habitación, superficie, prenda,
hipoteca y anticresis no son perpetuos, sin embargo, tienen vocación de perdurabili-
dad, al menos, más que los derechos personales: los tres primeros se extinguen con la
muerte de la persona humana o a los 50 años en la persona jurídica (salvo uso y habi-
tación, véase infra n° 46, inc. d]); la superficie dura 50 o 70 años según si es para
forestar y plantar o construir, respectivamente; y la prenda, hipoteca y anticresis son
derechos reales accesorios que siguen la suerte del crédito (derecho personal) al que
acceden, así que si este se extingue (lo hará porque son temporales), el derecho real
también lo hará, asi que estos derechos reales de garantía tambien son temporarios.
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II) Tesis unitarias
22. Tesis unitaria personalista.— Planiol es el que expone este criterio
que se difunde ampliamente desde su primer tomo de Tratado Elemental de
Derecho Civil, en 1899, conforme al cual no existen diferencias sustanciales
entre los derechos reales y los personales, desde que los primeros no serían
más que derechos obligacionales en los que la prestación constituiría siempre
en una abstención que estaría a cargo de todas las personas (en GATTI). Esta
es la llamada obligación pasivamente universal.
Por ende, al igual que el derecho personal, el derecho real tenía la si-
guiente estructura: sujeto activo (titular del derecho real), objeto (sobre el que
recaía el derecho real), y sujeto pasivo (la comunidad obligada a respetar el
derecho de aquel).
23. Tesis unitaria realista.— Según este criterio, los derechos persona-
les serian derechos reales, ya que aquellos recaen sobre una cosa, no sobre la
persona del deudor… ¿Cuál es esa cosa? El patrimonio del deudor. El derecho
personal en verdad importa una vinculación entre patrimonios, de ahí el afo-
rismo “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores”, por
cuanto si el obligado incumplía con la prestación, el acreedor estaba facultado
para agredir de forma directa el patrimonio de aquel.
Entonces aquí, tenemos la siguiente estructura, siendo igual que el dere-
cho real, en el cual existe relación directa entre titular y el objeto, el derecho
personal se grafica como la relación directa existente entre el acreedor y el
patrimonio del deudor.
d) METODOLOGÍA
24. Conceptos y metodología del Código Velezano y el Código Civil y
Comercial.— Texeira de Freitas (jurista brasileño) fue uno de los mentores de
Vélez Sarsfield al momento de éste redactar su Código Civil.
Freitas elabora una clasificación de los derechos sobre la base del objeto
inmediato de los derechos civiles: así tenemos por un lado los derechos reales
y por otro los derechos personales.
 Si bien es cierto que esta división la tratan como subclasificación de los Tenía su TITULO PRELIMINAR que trataba la aplicación de las leyes y
derechos patrimoniales, Freitas la usó para distinguir a derechos patrimoniales el modo de contar los intervalos del derecho.
como extrapatrimoniales. Así, los derechos personales (los derechos de fami-
lia y las obligaciones) son los que tienen por objeto inmediato a las personas: 26.— Hoy el CCyC sigue casi la misma metodología.
de ahí que después estos se dividan en “derechos personales en las relaciones TITULO PRELIMINAR con 4 capítulos: el derecho, la ley, el ejercicio
de familia” y “derechos personales en las relaciones civiles”. Por su parte, los de los derecho y la titularidad de los derechos (arts. 1-18).
derechos reales son aquellos que tienen por objeto inmediato a las cosas LIBRO I, exigido por la doctrina, que es la PARTE GENERAL, de la que
(GATTI). De ahí que brasileño afirmara “engéndrese todas las combinaciones carecía el Código de Vélez, que BIBILONI (autor del anteproyecto de 1936)
posibles, investíguese relaciones de la vida civil, y no se encontrarán otros elaboró teniendo en cuenta los elementos de la relación jurídica. Extrajo del
derechos que no sean los reales y personales” (FREITAS citado en ALTERI- Libro I el contenido sobre las personas, del Libro III el contenido sobre bienes
NI). Por último, Freitas advirtió la necesidad de una “tercera sección” que y cosas y del Libro II la teoría de los hechos y actos jurídicos.
tratase las “disposiciones comunes a los derechos personales y a los derechos LIBRO II, las relaciones de familia.
reales”, que estaría integrado por el derecho sucesorio, concurso de acreedo- LIBRO III, los derechos personales.
res, privilegios y prescripción (GATTI). LIBRO IV, los derechos reales, con la innovación de una parte general
Siguiendo con esta clasificación, ORTOLÁN define: derecho personal es dedicada a estructurar los principios comunes, los modos generales de adqui-
aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una pres- sición de los derechos reales y a determinar cuáles son las relaciones de poder
tación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer; derecho real es y sus efectos.
aquel que da la facultad de sacar de una cosa un beneficio mayor o menor. LIBRO V, sobre el derecho sucesorio
LIBRO VI sobre disposiciones comunes a los derechos personales y
25.— El Código de Vélez se estructuró sobre la dicotomía entre los dere- reales donde trata la prescripción, la caducidad, los privilegios, el derecho de
chos personales y derechos reales (tesis dualista). Sin embargo, antes elaboró retención y las disposiciones sobre derecho internacional privado.
el LIBRO I dedicado a las personas, donde trataba a las personas físicas y
jurídicas en su Sección I, y después a los derechos personales en las relaciones
de familia en la Sección II.
El LIBRO II trataba a los derechos personales en las relaciones civiles,
creando como novedad una parte general de las obligaciones en la Sección I;
después en la Sección II la teoría de los hechos y actos jurídicos; y por último
en una Sección III dedicada a las obligaciones que nacen de los contratos,
donde estaba la parte general y los contratos en especial.
El LIBRO III trataba a los derechos reales, sin tener una parte general ni
secciones como los Libros anteriores. En primer lugar, abordaba el tema de los
bienes y las cosas (Título I), después la posesión (Titulo II) y la forma de de-
fenderla (Título III), para luego seguir con los derechos reales y las acciones
reales (Títulos IV a XVI).
Por último, está el LIBRO IV que alude a las “disposiciones comunes a
los derechos reales y personales” donde trataba el derecho sucesorio, los privi-
legios y la prescripción.
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2) EL DERECHO REAL Y
LA RELACÍON JURÍDICO-REAL
a) EL DERECHO REAL
27. Concepto de derecho real.— El derecho real es el poder jurídico de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto (…) y que atribu-
ye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previs-
tas en este código (art. 1882).
Es esencia el derecho real es un poder jurídico, entendido este como “de-
recho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre per-
sonas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en forma autónoma e inde-
pendiente de otra voluntad”. No implica una o un conjunto de facultades ais-
ladas como sucede en el derecho personal, sino un plexo de ellas que constitu-
yen una unidad y por ello, en esencia, es un poder. Es dable aclarar que un
poder solamente puede tener por objeto cosas, no personas.
Es de estructura legal ya que, como lo confirma el art. 1884, toda la vida
del derecho real que se trate está regulada por la ley, por ello se habla que sus
normas reguladoras son sustancialmente de orden público.
Se dice que se ejerce directamente sobre su objeto porque el titular puede
actuar sin intermediario alguno sobre él, da la nota que el vínculo que existe
entre el titular y el objeto no hay nadie que deba cumplir una prestación al
respecto, como sí sucede con los derechos personales en los casos de las obli-
gaciones de dar cosas ciertas.
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El “en forma autónoma” está demás porque no hay poder sin que haya
autonomía, por lo que la inserción de esta característica es redundante (AL-
TERINI).
Y da a su titular las facultades de persecución y preferencia. La primera
constituye la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra;
mientras que la segunda es hacer valer su preferencia respecto a otro derecho
real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente. Ambas son
facultades presentes en todos los derechos reales, por ello el código después
dice “y demás previstas en este código” por lo que remite a las que cada dere-
cho real tiene en particular; todo ello teniendo en cuenta que el derecho real es
un poder jurídico, una suma de facultades.
(Todo esto en CORNEJO [clases], ALTERINI, ABREUT DE BEGHER,
GURFINKEL DE WENDY y KIPER).
28. Caracteres.— Los derechos reales son derechos, en cuanto a su con-
tenido, patrimoniales; y en cuanto a su oponibilidad, absolutos.
29. Estructura: orden público.— Las normas que regulan los derechos
reales son sustancialmente de orden público (ALLENDE).
¿Qué es el orden público? Alude al conjunto de principios y valores so-
ciales, políticos, culturales, económicos, etc., que la sociedad considera impor-
tante conservar por lo que no pueden ser alteradas por la voluntad de los indi-
viduos ni por aplicación de una ley extranjera (conforme con GURFINKEL
DE WENDY).
De ahí que, en este aspecto, se destaca el rol de las llamadas leyes impe-
rativas ya que las leyes adquieren esta calidad de “imperativas” por ser de
orden público (por lo general).
Debe entenderse por leyes imperativas a aquellas que suprimen o exclu-
yen la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impo-
ne a los interesados, los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus
consecuencias (RIVERA-CROVI) y, es por eso que ellas prevalecen sobre
cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas (LLAMBIAS)
de modo que el apartamiento de los particulares fulmina el acto jurídico con la
nulidad absoluta (puede ser declarada de oficio por el juez, es inconfirmable e
imprescriptible).
 30. Creación y fuente legal.— Una de las cuestiones importantes en la
relación “ley-derecho real” es saber distinguir cuando la ley actúa como crea-
dora de derechos reales y cuándo como fuente de los derechos reales.
La creación legal significa que es la ley la única que puede determinar
cuáles son los derechos reales (y léase bien que dice “ley” y no “código”
puesto que hay derechos reales creados fuera de este). Ese papel de la ley se
identifica con esta frase: “estos son los únicos derechos reales válidos en el
derecho civil argentino”. Así, la ley crea los “tipos” de derechos reales, les
pone un nombre (tipicidad formal) y los dota de contenido (tipicidad sustanti-
va).
Como fuente legal la ley juega el papel de una causa fuente más junto con
las otras (lo veremos en infra núms. 55 y 60): la voluntad de los particulares
(por actos entre vivos), la adquisición por prescripción y por transmisión suce-
soria. Aquí, la ley actúa solo como fuente muy excepcional (arts. 1894 y
1895). (GATTI).
31. El “numerus clausus”.— Este es el sistema y fundamento de lo que
hasta ahora venimos viendo sobre “estructura de los derechos reales” y “crea-
ción legal”.
El CCyC, así como lo hizo el de Vélez, adopta el sistema de “número ce-
rrado”, a diferencia del “numerus apertus”. Con ello, la ley establece un pe-
queño número de derechos reales, especialmente determinados, y censura la
creación arbitraria de derechos reales por parte de los particulares.
32. Enumeración legal y breve análisis de cada derecho real.— Arts.
1887, 1941, 1983, 2037, 2073, 2087, 2103, 2114, 2129, 2154 (ver 1888, 2do
párrafo), 2158, 2162, 2285, 2212, 2219.
Clasificación de los derechos reales: arts. 1888-1889.
33. Elementos.— El sujeto titular y el objeto.
b) LA RELACIÓN JURÍDICO REAL
34. Concepto de relación jurídica.— La relación jurídica es el vínculo
entre dos o más personas respecto a bienes o intereses regulados por el dere-
cho.
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Sus elementos estructurales son el sujeto, objeto y causa (PÉREZ y PÉ-
REZ RUIZ; LLAMBIAS).
35. La relación jurídico-real y la relación posesoria, real o de po-
der.— Es imprescindible tener muy presente la distinción de lo que es la rela-
ción jurídico-real de la relación posesoria, real o de poder (en adelante, “rela-
ción de poder”).
La confusión se puede ocasionar —a mi juicio— por un lado, porque am-
bas recaen sobre casi el mismo objeto (una sobre cosas y bienes jurídicos y la
otra sobre cosas jurídicas), y, por otro, por la interacción que existe entre el
sujeto y el objeto. Sin embargo, la cuestión se aclara si tenemos en cuenta dos
cosas, a saber, la calidad del vínculo, unión o interacción (relación) que existe
entre el sujeto y el objeto, y, secundariamente, las causas que lo originan y
extinguen; aunque en verdad, como bien enseña LLAMBIAS, la índole y cali-
dad de la causa influye decididamente en la índole y calidad de la relación
jurídica o de poder que se trate.
36.— a) Calidad y naturaleza del poder. En primer lugar, tengamos en
cuenta que tanto el derecho real como la posesión (en sentido genérico) son
poderes: el primero es poder jurídico, mientras que el segundo es un poder de
hecho.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el poder de hecho constituye una si-
tuación fáctica (o de hecho), no un derecho. Sin embargo, de ella se despren-
der efectos jurídicos, pero por el solo motivo que, como dice SAUCEDO, se
trata de una “relación de hecho calificada como jurídicamente valiosa”. Por su
parte, el poder jurídico es un derecho subjetivo.
37.— b) Origen del poder. De esta manera, en segundo lugar, podemos
distinguir el origen de dichos poderes: el poder jurídico nace del ordenamiento
jurídico, por lo que el derecho real, como poder jurídico, no existe si no hay
ordenamiento jurídico. Por su parte, el poder de hecho nace de la propia natu-
raleza de las cosas, esto es, del hecho que los seres humanos podamos deten-
tar, usar y disponer físicamente de las cosas.
38.— c) Independencia. Ahora bien, otra cosa importante, en tercer tér-
mino, y derivado del distinto origen, es saber que ambos poderes son indepen-
dientes. Esto quiere decir que cuando existe un vínculo o interacción entre un
objeto y un sujeto, ambos poderes pueden estar presentes o solo uno de ellos.
- Estarán ambos presentes en el caso en que por compraventa ins-
trumentada en escritura pública adquiera la propiedad de un inmueble
y el vendedor me haga la tradición posesoria y empiece a habitar el
inmueble. En tal caso, poder jurídico (derecho real de dominio) y po-
der de hecho (posesión) concurren en el vínculo entre el sujeto titular
y el objeto.
- Estará presente solamente el poder jurídico cuando me roben el ce-
lular del cual yo soy titular del derecho real de dominio. En tal caso, el
poder de hecho está ausente porque he sido desapoderado del contacto
físico con el celular; mientras que el poder jurídico subsiste y ello se
evidencia en la posibilidad del derecho de persecución que se ejercita
por medio de la acción reivindicatoria.
- Estará presente solamente el poder de hecho, siguiendo el caso an-
terior, en el vínculo entre el delincuente y el celular, puesto que si bien
hay un contacto físico, este no se encuentra respaldado por el derecho
objetivo. Además, el titular de la relación de poder es pasible de ser
despojado de ella por la autoridad judicial en caso que prospere la ac-
ción reivindicatoria que ejercite oportunamente el titular del derecho
real.
Así, la posesión es susceptible de ser clasificada como legítima o ilegítima
según si ella importe la exteriorización de un derecho real constituido de con-
formidad a la ley (art. 1916), o dicho de otra forma, en el caso en que una
persona tenga un vínculo de poder de hecho sobre una cosa la legitimidad de
tal relación depende de que también tenga un vínculo de poder jurídico con
esa misma cosa. De lo contrario, tal posesión es ilegítima.
39.— d) Distinta forma de adquirirlos. El poder jurídico, de manera ge-
neral, se lo adquiere por actos entre vivos, por sucesión mortis causa, por
prescripción y por disposición de la ley (arts. 1892 a 1905).
El poder de hecho se lo adquiere por tradición posesoria, por apodera-
miento (art. 1923) o por sucesión mortis causa (art. 2280).
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40. — e) Distinto objeto. El poder jurídico puede tener por objeto cosas o
bienes (art. 1883); mientras que el poder de hecho solo tiene por objeto cosas
(art. 1912).
41.— f) Distinta forma de ejercicio. El poder jurídico se puede ejercer
tanto sobre la totalidad de la cosa como de una parte material; por el todo o su
parte indivisa (art. 1883). En cambio, el poder de hecho solamente puede ejer-
cerse por la totalidad de la cosa o una parte material (art. 1912).
42.— g) Distinta forma de extinguir la relación de poder. El poder jurí-
dico, en general, se extingue por los medios enunciados en el art. 1907. El
poder de hecho se extingue por lo dispuesto en el art. 1931.
I) Los sujetos.
43.— “Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los
bienes que integran su patrimonio, conforme con lo que establece este Códi-
go” dice el art. 15.
Cabe recordar que con “personas” se alude tanto a la persona humana
como la jurídica.
44. El “sujeto titular” y no el “sujeto activo”.— Conforme con los
elementos que integran el poder jurídico, es decir, el derecho real, se opta
mejor por la designación “sujeto titular” en vez de la locución “sujeto activo”,
puesto que esta última “podría sugerir, por contraposición, la errónea idea de
que existe otra persona que haría las veces de un inexistente sujeto pasivo del
derecho real” (ALTERINI).
La idea de concebir el sujeto pasivamente universal ya fue descartada por
la doctrina, puesto que pretendía (así como la tesis realista) unificar a los dere-
chos personales y reales como su fueran de idéntica naturaleza.
Opinión personal:
Sin embargo, por mi parte, Kant tiene razón al decir que las relaciones jurídicas
solo se dan entre personas, puesto que sería ridículo tener la facultad de exigir com-
portamiento a las cosas. ¿Cómo conciliar esta postura si en las relaciones jurídico-
reales no existe sujeto pasivo? En verdad si existe, es toda la sociedad que debe respe-
tar el derecho que tiene una persona sobre las cosas sobre las cuales tiene un poder
jurídico. Esta relación es la que sirve de molde donde descansa el poder jurídico, pero
este, en sentido estricto no posee sujeto pasivo, sino un sujeto titular y un objeto.
45. Quienes pueden ser titulares de derechos reales: la capacidad pa-
ra adquirir derechos reales.— “Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determina-
dos” (art. 22).
Se trata de una cuestión muy controversial porque hay autores que lo
abordan, no mal, pero si defectuosamente, entre ellos, GURFINKEL DE
WENDY, quien, a mi modo de ver, supedita la aptitud para ser titular de dere-
chos reales a la capacidad de ejercicio, pues dice, por ejemplo “en las transmi-
siones a titulo singular, la capacidad requerida será la del acto jurídico que
conforma la causa fuente de adquisición de un derecho real”.
Lo que yo entiendo, conforme al art. 22 es que todos podemos ser titula-
res de derechos reales, con las excepciones, (pequeñas por cierto) que la ley
establece, en cuyos casos la persona, por incapacidad de derecho, no puede, en
un caso determinado, serlo. Nada tiene que ver aquí la capacidad de ejercicio,
puesto que hasta una persona por nacer —que es un incapaz de hecho absolu-
to— puede ser titular del inmueble que una amiga querida de su madre puede
donarle a aquel, donde obviamente los padres concurrirían como representan-
tes legales para llevar a cabo los actos jurídicos para que se materialice la mu-
tación subjetiva real.
Esta conclusión es respaldada por GATTI (que lo leí después de haber
formulado aquella reflexión): “el principio general es que toda clase de perso-
nas, trátese de personas de existencia visible o de personas de existencia ideal,
pueden ser titulares de derechos reales”.
46. Incapacidades de derecho para ser titular de derechos reales.—
Como expresa el art. 22, excepcionalmente la ley puede limitar la capacidad
de derecho. Aquí veremos las incapacidades para ser titulares de derechos
reales. En caso de registrarse alguna constitución censurada por la ley, la
misma está viciada de nulidad absoluta, con las consecuencias que ella apareja
(este tema se puede ver en GATTI o ALTERINI).
a) Tierras rurales. Las personas humanas y jurídicas extranjeras no pue-
den adquirir más allá del 15% de la titularidad de dominio o posesión de tie-
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rras rurales ubicadas en el territorio nacional, provincial o municipal (ley
26.737).
b) Inmuebles que contengan o sean ribereños de cuerpos de agua de en-
vergadura o permanentes. De ellos directamente no pueden ser titulares los
extranjeros (ley 26.737, dec-reglam. 274/2012).
c) Inmuebles en zona de seguridad. Se prohíbe también la titularidad de
extranjeros con relación a inmuebles ubicados en zona de seguridad de fronte-
ra, con algunas pequeñas excepciones (ley 26.737).
d) La naturaleza de las cosas. De los derechos reales de uso y habitación
no pueden ser titulares las personas jurídicas (arts. 2154 y 2158).
47. Concurrencia y cotitularidad.— Sucede que sobre un mismo objeto
pueden recaer distintos derechos reales o un mismo derecho real cuya titulari-
dad pertenece a distintas personas. En el primer caso habrá concurrencia, por
ejemplo, cuando sobre un inmueble recae un derecho de dominio en cabeza de
A, un usufructo en cabeza de B, una superficie en cabeza de C y una hipoteca
en cabeza de D. En el segundo caso estamos en frente de cotitularidad, cuando
sobre un objeto hay dos personas que tienen la titularidad del derecho de usu-
fructo (co-usufructuarios), superficie (co-superficiarios) o, como suele aconte-
cer, en la hipoteca (co-acreedores hipotecarios).
II) El objeto
48.— El art. 1883 hay que leerlo así: el derecho real se ejerce: a) sobre la
totalidad o, b) una parte material de la cosa que constituye su objeto; 1) por el
todo, o; 2) por una parte indivisa.
El objeto también puede constituir un bien taxativamente señalado por la
ley.
Primero veremos el tema de la composición del objeto del derecho real y
luego sobre su ejercicio.
49. Composición.— Tradicionalmente se consideró que el objeto del de-
recho real son las cosas, es decir, los objetos materiales susceptibles de valo-
ración económica (inmueble, automóvil, celular, libros, computadora, etc.).
Sin embargo, con el CCyC es dable afirmar que “el objeto normal de los dere-
chos reales siguen siendo las cosas” (COSSARI), ya que pueden serlo los bie-
nes, pero no cualquiera, sino los taxativamente señalados por ley. Por “bie-
nes” hay que entender a los objetos inmateriales susceptibles de valoración
económica: a) usufructo de créditos, b) prenda de créditos instrumentados, c)
constitución de hipoteca sobre el derecho de superficie sin que todavía exista
propiedad superficiaria, d) usufructo sobre la parte indivisa que corresponde a
un condómino, etc.
Nótese que —como no podía ser de otra manera ya que los derechos
reales son derechos patrimoniales— su objeto debe recaer sobre algo que es
apreciable en dinero, que tiene valor económico en el mercado. Estimo que,
para ello, deben cumplirse dos requisitos: uno positivo, que implica que el
objeto satisfaga alguna necesidad del ser humano y, por ello, tenga valor dine-
rario; uno negativo, que implica que tal objeto no esté “fuera del comercio
jurídico”, lo cual sucede cuando es contrario a la ley, a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana.
50. Diferencia entre bienes y cosas.— La diferencia es que los bienes
son objetos inmateriales (por ejemplo, el know how, la patente de invención,
la habilitación de un local comercial, la parte indivisa de un condominio, un
crédito), mientras que las cosas son objetos materiales; ambos apreciables en
dinero.
Aunque, cabe destacar también que la palabra “bien” hace las veces de “género”
que abarca a los “bienes propiamente dichos” (objetos inmateriales) y las cosas (obje-
tos materiales). Por ello se habla de “bien en sentido amplio” y “bien en sentido estric-
to”.
En tal comprensión, Vélez decía que los bienes (en su sentido amplio) confor-
man el patrimonio de las personas.
51. Ejercicio del objeto del derecho real: “sobre la totalidad o parte
material de la cosa”.— Esta fórmula implica que el derecho real puede cons-
tituirse y, por ello, ejercerse sobre una parte material determinada de la cosa o
sobre su totalidad. Por ejemplo, una persona que tiene un terreno de cien hec-
táreas, es dueño de la totalidad de la cosa y de la casa construida en él por el
carácter accesorio de esta. Puede suceder que hipoteque diez hectáreas en la
zona no construida; en otra, puede constituir una superficie; y sobre la parte
construida, una habitación a favor de otra persona. En estos últimos tres ca-
15
sos, el ejercicio del derecho real de sus titulares (acreedor hipotecario, superfi-
ciario y habitador) se ejerce sobre la parte material de una cosa.
52. Ejercicio del objeto del derecho real: “por la totalidad o por una
parte indivisa”.— En el punto anterior se alude a “totalidad” como contrario
a “parte material”, es decir, o se ejerce sobre la totalidad o sobre la parte mate-
rialmente determinada. En este punto, “totalidad” se toma como lo opuesto de
“parte ideal” o “parte indivisa”: este último es el caso de cotitularidad (supra
n° 47). Así, una persona puede ser dueña de un automóvil (ejercicio del dere-
cho real sobre la totalidad de la cosa), o solo ser de una parte ideal de él por-
que lo ha comprado con su hermano y así se inscribió en el registro, por lo que
ambos ejercerán su derecho no sobre toda la cosa sino sobre una parte indivisa
(caso del condominio, pero también del co-usufructo, etc.).
53. Requisitos.— a) cosas que estén en el comercio (no están en el co-
mercio aquellas cosas que por alguna razón la ley ha prohibido que sean obje-
to de los actos jurídicos); b) cosas de existencia actual (no puede tenerse un
derecho real sobre la futura cosecha de tabaco que recién se ha sembrado); c)
determinado (ya que no es concebible que el poder jurídico recaiga sobre co-
sas indeterminadas o determinables); d) cosas singulares, ya que una univer-
salidad no puede ser objeto de derechos reales sino que, en todo caso, los obje-
tos que compongan dicha universalidad serán los que verdaderamente sean
objetos de derechos reales (ej. un fondo de comercio no puede ser objeto de
derecho real).
III) La causa
54. Noción general.— Todo derecho siempre reconoce como anteceden-
te un hecho generador del cual ha derivado (HIGHTON DE NOLASCO).
Jurídicamente tal hecho es considerado como la causa-fuente del derecho que
se trate. De ahí que, por ejemplo, no existe obligación sin causa (art. 726), es
decir, que cuando alguien dice ser titular de un crédito debe probar que este
tiene una causa generadora que puede ser un contrato, el enriquecimiento sin
causa, un hecho ilícito, etc.; e igualmente cuando alguien está en un proceso
judicial civil y pretende el reconocimiento de un derecho debe llevar a cabo la
actividad probatoria tendiente a generar la convicción del que “debe decir el
derecho de cada quien” (el juez) para que así este disponga la aplicación de
una norma y los efectos jurídicos de esta, generándose, entonces, el reconoci-
miento del derecho con base en los supuestos fácticos demostrados por el in-
teresado (por ejemplo, quien pretenda una cuota alimentaria debe demostrar el
vínculo familiar que lo une con el demandado).
Por mi parte —y aludiendo ya específicamente al tema que ahora nos
preocupa— entiendo que hay adquisición de un derecho real cuando acaece
un hecho con virtualidad jurídica suficiente como para configurar un derecho
real en cabeza de alguna persona. Tal “hecho” es denominado “hecho jurídi-
co real” y se entiende por tal a los acontecimientos que, conforme con el orde-
namiento jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de rela-
ciones o situaciones jurídicas reales (conf. art. 257).
Este “hecho jurídico real” es la causa de la relación jurídico-real y es lo
que veremos ahora.
55. Causas generales por las cuales nace o se adquiere un derecho
real.— En el ámbito de los derechos reales, a mi modo de ver, es defectuosa
la metodología con que algunos autores encaran esta temática (salvo KIPER
en su Tratado). De la lectura de varios de ellos llegue a la siguiente conclu-
sión, avalada por el CCyC: son cuatro las causas generales por las cuales
nace o se adquiere un derecho real, 1) sucesión por actos entre vivos (la más
común); 2) sucesión mortis causa; 3) prescripción adquisitiva; 4) adquisición
legal. Todos ellos constituyen hechos jurídicos reales, cada uno con su parti-
cularidad y características singulares, y se encuentran regulados en arts. 1892
a 1905.
Entendido ello, secundariamente los modos de adquisición de derechos
reales se clasifican, según la calidad del derecho adquirido, en: a) adquisicio-
nes originarias y; b) adquisiciones derivadas (lo veremos en infra n° 61).
56.— Por regla general, está prohibida la constitución judicial de dere-
chos reales, excepto que la ley así lo autorice (art. 1896), aunque, en el caso
de usufructo, está vedada la constitución judicial de tal derecho real (art. 2133)
ni tampoco de los derechos reales de uso ni habitación (arts. 2155 y 2159),
aunque la habitación no sólo puede constituirse convencionalmente, sino tam-
bién por disposición de la ley (art. 1894).
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57. A) Adquisición por sucesión por actos entre vivos.— Esta adquisi-
ción se lleva a cabo por medio de actos jurídicos cuyos efectos se producen en
vida de las personas que involucra y, además y muy importante, la concurren-
cia de su voluntad (ya que si hay voluntad viciada se puede lograr la ineficacia
de tal acto jurídico por medio de la acción o excepción de nulidad).
Los contratos suelen ser los móviles comunes por los cuales se logra la
constitución o transmisión de los derechos reales. Sin embargo, hay que tener
presente que nuestro código se enrola en la llamada “teoría del título y modo”
donde el contrato simplemente es un elemento más que, junto con otros, pro-
ducen la constitución o transmisión del derecho real. Por ende, un contrato,
por regla general no puede constituir por sí solo un derecho real (la única
excepción es la constitución del derecho real de hipoteca). Después volvere-
mos sobre esta teoría en infra núms. 66 a 73 (arts. 1892).
58. B) Adquisición por sucesión mortis causa.— Es aquella que acon-
tece por el fallecimiento de una persona, en donde otras (sus herederos testa-
mentarios y/o legítimos) pasarán a ocupar el lugar de aquel en sus relaciones
jurídicas, entre ellas, en la titularidad de los derechos reales (ver art. 2280).
El código dispone que “la adquisición por causa de muerte se aplican las
disposiciones del Libro Quinto” (art. 1892, último párrafo). Por ende, este
medio de adquisición se estudia en el Segundo Semestre de Quinto Año de la
carrera en la materia “Derecho Civil VI: Sucesiones”.
59. C) Adquisición por prescripción adquisitiva.— Como bien sabe-
mos, la prescripción puede ser adquisitiva o liberatoria. Esta última es la que
se aplica en el campo de los derechos personales. La primera es la que nos
interesa, y el Código la define como modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo
fijado por la ley (art. 1987 del CCyC).
Este medio de adquisición de los derechos reales deriva de una situación
de hecho (la posesión) que logra vestirse de derecho (del derecho real que se
pretende adquirir) una vez que se cumplan los requisitos legales.
De modo general, los elementos imprescindibles para “usucapir” o “pres-
cribir” son la posesión y el transcurso del tiempo.
Con respecto a la posesión, la misma debe ser ostensible y continua (art.
1900 del CCyC). Al respecto, el código regula la llamada “unión de posesio-
nes” mediante la cual una persona que es sucesora de otra pueda incorporar el
tiempo que poseyó el transmitente al tiempo que poseerá en nombre suyo (art.
1901 del CCyC). Es decir, si Juan fue poseedor de mala fe de un inmueble y
fallece a los 15 años de iniciada aquella posesión, sus sucesores universales la
“continúan” uniendo su posesión a la del causante, es decir, haciendo suyo el
tiempo que ha poseído Juan, por lo que a los sucesores les quedará poseer 5
años más para adquirir el inmueble por prescripción.
En cuanto al tiempo, ello depende de si estamos frente a una prescripción
breve o larga; si se trata de bienes inmuebles, muebles registrables o muebles
no registrables (ver arts. 1897 a 1905).
60. D) Adquisición legal.— Es aquella adquisición que opera por dispo-
sición expresa de la ley. Aquí la ley es “fuente” de derechos reales, no “crea-
dora” de ellos (véase supra n° 30).
El CCyC nos trae dos artículos donde la ley misma nos dice “en estos ca-
sos nace un derecho real”. Este es el art. 1894, al cual para su mejor compren-
sión lo redactaremos de la siguiente manera: se adquieren por mero efecto de
la ley:
a) Los condominios de indivisión forzosa perdurable de: I) accesorios in-
dispensables al uso común de varios inmuebles; II) de muros, cercos y fosos
cuando el cerramiento es forzoso; III) y el que se origina en la accesión de
cosas muebles inseparables.
b) La habitación del cónyuge o conviviente supérstite.
c) Los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe (art.
1895).
61. Adquisiciones originarias y derivadas.— Hay adquisición origina-
ria cuando el actual titular consagra en su persona un derecho independiente
de cualquier otro derecho que cualquier persona hubiese tenido con anteriori-
dad, por lo tanto, nace libre de todas las cargas o limitaciones que pudieron
haberlo afectado hasta ese momento. Son adquisiciones originarias la adquisi-
ción por prescripción y la legal.
Por su parte, hay adquisición derivada cuando el derecho es transmitido
de una persona a otra, de manera tal que el derecho de este es de la misma
calidad y extensión que el de aquel que le ha transferido. Son modos derivados
la sucesión por actos entre vivos y la sucesión mortis causa. En estos modos se
aplica fundamentalmente el principio del nemo plus iuris receptado en el art.
399 del CCyC.
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62. Adquisiciones derivadas (continuación): sucesores, principio ne-
mo plus iuris, convalidación.— Como advertimos, las transmisiones deriva-
das importan a veces una constitución de un derecho real (ej. constitución de
usufructo o superficie), o la transmisión de un derecho real (ej. la transmisión
del dominio por medio del título y modo suficiente). En ambos casos se aplica
el principio nemo plus iuris, así como también la regla sobre convalidación.
Pero, detengámonos un momento en las transmisiones antes de ver aquel prin-
cipio y su paliativo.
63.— La transmisión importa una sucesión, pero no confundamos con
aquella “sucesión” que se da cuando una persona fallece. Con un concepto
amplio, podemos decir que la sucesión importa la sustitución de una persona
por otra, de modo tal que esta última ocupa la posición que aquella tenia den-
tro de una determinada situación o relación jurídica (ROLLERI-MEDINA).
Así, podemos clasificar a la sucesión, según el momento en que acontece,
en sucesiones mortis causa y la inter vivos. La mortis causa es aquella que se
produce como consecuencia del fallecimiento de una persona, o presunción de
fallecimiento declarada por sentencia judicial. La sucesión por actos entre
vivos es aquella que se produce en vida del transmitente y adquirente, lleván-
dose a cabo por voluntad de ambas partes; este último es el caso de los contra-
tos que siempre son actos jurídicos inter vivos.
Desde otro punto de vista, podemos clasificar a la sucesión, según su con-
tenido, en sucesión universal o particular (art. 400). La universal es aquella en
que a una persona se le transmite un patrimonio o una parte indivisa de él. La
única sucesión universal es la sucesión mortis causa. La particular es aquella
en que una persona recibe un derecho o derechos determinados. Esta si puede
ser mortis causa (ej. un legado) o inter vivos (compraventa).
64.— Ahora bien, como dije, tanto la constitución de derechos reales co-
mo su transmisión se aplica el nemo plus iuris. Este principio establece la
regla que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso que el que
se gozaba. Tiene su consagración en el art. 399 del CCyC.
De esta manera, si yo titular de un inmueble lo doy en locación por dos
años a B, este se convierte en tenedor; pero si al siguiente año de aquel contra-
to constituyo un usufructo a favor de C, este derecho que estoy constituyendo
debe respetar la locación de B, porque la amplitud del derecho de dominio
que poseo está acotado en razón del derecho personal que tiene el locatario
sobre el inmueble y, según el principio mencionado, nadie puede transmitir (o
en este caso, constituir) un derecho mejor o más extenso que el que posee.
Tal principio se aplica con mayor fuerza en las sucesiones universales,
pero en las particulares tiene algunas excepciones (entre ellas, por ejemplo, el
art. 392 del subadquirente de buena fe y título oneroso de un derecho real o
personal sobre cosa registrable cuyo transmitente había adquirido el derecho
en virtud de un acto jurídico nulo). Más excepciones en PÉREZ y PÉREZ
RUIZ.
65.— Un “paliativo” (así lo denomina ABREUT DE BEGHER) es la
convalidación: así, quien constituye o transfiere un derecho real que no tiene,
y lo adquiere posteriormente, se considera que esa constitución o transmisión
queda convalidada.
Así veamos el siguiente caso que imaginé de una persona extranjera que tempo-
ralmente está en Argentina y necesita dinero para irse a su país y es locataria de un
inmueble. Le consulta al titular del inmueble si le gustaría vendérselo, este acepta y le
pone el precio de $1.000.000. El extranjero busca alguien que quiera comprar el in-
mueble de contado y consigue alguien que daría $1.500.000, realiza la escritura públi-
ca, la tradición posesoria, le entregan la suma de dinero pero no le dice nada al com-
prador que es un inmueble ajeno (los contratos sobre cosa ajena están permitidos y
regulados en el art. 1008). Antes de llevar a inscribir, el locatario se presenta frente al
verdadero titular del inmueble para realizar la escritura pública que transmite el dere-
cho de dominio a su favor, paga la suma de $1.000.000, no se hace tradición posesoria
ya que se aplica el instituto de la traditio brevi manu (“no es necesaria [la tradición
posesoria] cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurídi-
co pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre”) [art. 1892, tercer párrafo,
segunda oración]). Al momento de llevar a inscribir el inmueble, el extranjero cita
también a su comprador, se lleva a cabo el “trato abreviado” (que se ve en derecho
registral) y queda como nuevo titular el último comprador, y el extranjero se va con
$500.000 (suponiendo que los gastos de escrituración y demás tramites pagó con dine-
ro suyo y no del remanente de la venta). Como el derecho real sobre inmueble nace
extrarregistralmente la adquisición del derecho de dominio por parte del ultimo com-
prador quedó convalidada con la realización de la escritura pública entre el locador
(vendedor, titular del inmueble) y locatario (extranjero locatario, comprador y vende-
dor): aquí tenemos el caso de convalidación.
O un ejemplo más sencillo: tengo un amigo que se compró un libro que a mi
hermano le gusta y era el último que quedaba y como aquel no lo lee decidí pedírselo
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prestado así mi hermano lo lee. Resulta que le termina gustando mucho que, yo en
calidad de tenedor, le digo “quédatelo”, te lo regalo. Sabiendo que a mi amigo mucho
no le atraía tal libro le propongo que me dé un precio así se lo pago. De esta manera,
la donación hecha por mí a mi hermano, en principio inválida, queda convalidada por
yo haber adquirido después el derecho real de dominio por medio de la compraventa.
66. La Teoría del Título y Modo.— La teoría del Título y Modo se
aplica a las adquisiciones derivadas por actos entre vivos de derechos reales
que se ejercen por la posesión (conf. art. 1892).
A continuación delimitaré el campo en donde opera esta teoría y luego
veremos cómo es el sistema.
67. — a) “Adquisiciones derivadas por actos entre vivos”. Con “adquisi-
ciones derivadas” ya nos excluye a las originarias, por lo que esta teoría no se
aplica para las adquisiciones legales ni tampoco para la adquisición por pres-
cripción.
Dentro de las adquisiciones derivadas, solo se aplica a la realizada por ac-
tos entre vivos, no así a las mortis causa, por lo que también queda excluida la
sucesión por causa de muerte.
68. — b) “De derechos reales que se ejercen por la posesión”. Por otro
lado, no opera en la adquisición de derecho reales por actos entre vivos que no
se ejerzan por la posesión. Son dos esos derechos reales: las servidumbres
negativas y la hipoteca (art. 1891, primer párrafo). En ambos casos, el derecho
real se constituye solo con título, es decir, con el contrato constitutivo.
69.— c) En conclusión, este sistema se aplica a las adquisiciones deriva-
das por actos entre vivos de los siguientes derechos reales enumerados en el
art. 1884: dominio, condominio, propiedad horizontal (conjuntos inmobilia-
rios, tiempo compartido, cementerios privados), usufructo, uso, habitación,
servidumbre positiva, superficie, prenda y anticresis.
Consecuentemente, sirven de “títulos” en esta teoría los contratos de
compraventa (arts. 1123 y 1137 del CCyC), permuta (arts. 1175 y 1137 del
CCyC), leasing cuando se opta por la adquisición (art. 1242, 1250 y 1137 del
CCyC), depósito irregular (art 1367 del CCyC), mutuo (art. 1525 del CCyC),
donación (art. 1542), renta vitalicia cuando lo que se transmite al obligado a
pagar la renta es una cosa mueble o inmueble (art. 1599 del CCyC), fideicomi-
so cuando se aportan cosas inmuebles o muebles (art. 1666, 1682 y 1684 del
CCyC); todos estos por cuanto constituyen el “título” que tiene por finalidad
la transmisión del derecho real de dominio u otro derecho real sobre cosa
propia (por ejemplo, por medio de la compraventa se puede constituir a favor
de determinada persona el derecho sobre una parte alícuota de una cosa que
pertenece en común a dos o más [condominio], como así también transmitir el
derecho de propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido
o comentarios privados).
Con respecto a los otros derechos reales, esta teoría se aplica cuando por
medio de un contrato (que es atípico) se constituyen derechos reales de super-
ficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre positiva, anticresis y prenda.
En ambos casos (los del segundo y tercer párrafo de este número), jue-
gan el papel de “título” que unido al “modo” permitirán la adquisición y
transmisión de estos derechos reales.
70. Sistema de Título y Modo.— Veremos a continuación qué es el títu-
lo y el modo.
71. — a) El título. El título puede entenderse en sentido material y en
sentido formal. En sentido material alude al acto jurídico celebrado, por ejem-
plo, una compraventa. En sentido formal alude al instrumento donde está
asentado el acto jurídico celebrado: escritura pública, instrumento privado.
Ahora bien, el acto jurídico que constituye el “título” por medio del cual,
unido al modo, se transmitirá el derecho real debe ser el revestido de las for-
mas establecidas por la ley y que tiene por finalidad transmitir o constituir el
derecho real: a este título se lo denomina “título suficiente”. Por ende, para
completar con el requisito “título suficiente” debemos observar correctamente
las disposiciones legales respecto a la forma que debe tener el título para que
la mutación del derecho real se efectivice.
Como bien sabemos, el principio general es la libertad de formas estable-
cido en el art. 1015 del CCyC, por lo que si nada dice la ley, es título suficien-
te el acto jurídico cuya formalidad es establecida por las partes según su con-
veniencia y estipulaciones. Así, por ejemplo, para adquirir el derecho real
sobre las cosas que compramos en el almacén del barrio solo requerimos efec-
tivizar el acto jurídico de la compraventa que se hace verbalmente y es este
acto el que será el título suficiente que, unido al modo, harán que las cosas
vendidas pasen del vendedor al comprador y este devenga titular de derecho
real sobre ellos; como así también será título suficiente la compraventa de un
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Tratado de Derecho Civil realizado por medio de escritura pública, a pesar que
la ley no me exija tal formalidad.
Por ende, el principio mencionado en el párrafo anterior nos obliga a te-
ner que observar, en primer lugar, el objeto sobre el cual se produce la trans-
misión y constitución de un derecho real, y después el contrato que se trate y
ver si se estipula una forma especial para que el mismo pueda constituir el
título suficiente.
En efecto, el art. 1017 inc. a) establece que deben ser otorgados por escri-
tura pública los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o
extinción de derechos reales sobre inmuebles y exceptúa los caos en que el
acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o admi-
nistrativa. Por ende, siempre que se pretenda materializar por medio de un
contrato un efecto jurídico de carácter real sobre un inmueble, el contrato
debe quedar asentado en una escritura pública (con excepción de los casos de
subasta mencionados). Se trata de un acto formal de solemnidad relativa, ya
que omitir dicha forma no fulmina al acto con la nulidad, sino que no produci-
rá los efectos que de él derivarían si se cumpliese con la forma que determina
la ley. En tal caso, frente al cuestionamiento de si se trata de un título suficien-
te o un justo título, estimo que no se trata de ninguno de los dos, sino de un
simple título al cual le falta la forma de la escritura pública para recién estar en
frente del título suficiente (siempre que a pesar de haber cumplido con la for-
malidad de la escritura pública el título no devenga en justo título por incapa-
cidad o falta de legitimidad del sujeto, ni tampoco en título nulo por encon-
trarse viciado el objeto, la causa o la forma [en este caso, si es que el acto es
formal de solemnidad absoluta]). Por ende, con tal “simple título” no se podrá
conseguir su saneamiento por medio de la prescripción breve, sino por medio
de la larga.
Por otro lado, constituyendo acto formal de solemnidad absoluta, tenemos
el contrato de donación cuando lo que se dona es un inmueble, cosa mueble
registrable y las prestaciones periódicas o vitalicias puesto que debe realizar-
se por medio de escritura pública (art. 1552). En tal caso, si se llega a omitir
dicha formalidad no estamos ni frente a un justo título ni frente al “simple
título que para ser título suficiente le falta la escritura pública”, sino frente a
un título nulo.
 72.— b) El modo. El modo es aquel que junto con el título suficiente
producen la adquisición o transmisión de un derecho real (GURFINKEL DE
WENDY).
I) Principio general en materia de “modo suficiente”, El art. 1892, se-
gundo párrafo, dice que la tradición posesoria es el modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión, y esta-
blece excepciones en las cuales no es necesaria (traditio brevi manu y consti-
tutio posesorio). En virtud de este enunciado, se comprende que una vez que
tenemos el título suficiente, el “modo” por medio del cual se constituirá o
transmitirá un derecho real, sea que se trate de una cosa inmueble o mueble
registrable o no registrable, se efectivizará cuando una persona entrega la
cosa a la otra que la recibe (art. 1924 sobre concepto de tradición).
II) Excepciones en materia de “modo suficiente”. A continuación vere-
mos los tres casos en que la tradición es sustituida por otro “modo suficiente”:
i) Inmediatamente, en el párrafo siguiente del art. 1892, nos instituye la
primera excepción de la tradición como modo suficiente: la inscripción regis-
tral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas
registrables en los casos legalmente previstos.
Por ende, del principio general que la tradición posesoria es modo sufi-
ciente para adquirir derechos reales sobre cualquier tipo de cosa mueble o
inmueble, debemos extraer de allí las cosas registrables cuando la ley dis-
ponga que el registro es constitutivo (caso de automotores). En cambio, cuan-
do la ley dispone que el registro en el cual se inscriben los títulos de las cosas
registrables es declarativo, volvemos al principio general, es decir, la tradición
posesoria será en estos casos el modo, como ocurre en los inmuebles.
ii) La segunda excepción está a continuación en el mismo párrafo, pues se
estipula el mismo “modo” que en el supuesto anterior: “la inscripción regis-
tral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales (…) sobre
cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera” (énfasis aña-
dido).
iii) La tercera excepción la encontramos en el párrafo siguiente: “el pri-
mer uso es el modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva” (én-
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fasis añadido). Cabe acotar que como la servidumbre es un derecho real que
recae sobre cosas inmuebles, el título suficiente será el contrato revestido de la
formalidad de escritura pública que tiene por fin constituir tal derecho real, y
el modo será el primer uso por parte del titular del inmueble dominante.
Por su parte, no nos olvidemos de las servidumbres negativas, ya que es-
tas al no ejercerse por la posesión no les es aplicable la teoría del título y el
modo por lo que, como caso excepcional, solo es el título por medio del cual
se la constituye el que hace a la adquisición del mencionado derecho real.
III) En suma, los “modos” son tres: i) la tradición posesoria; ii) la ins-
cripción registral, y; iii) el primer uso, en el caso de la servidumbre positiva.
73. — c) Síntesis a partir del derecho real de dominio. Para culminar este denso
punto del título y el modo, traigo una síntesis sobre este tema, pero tomando como
ejemplo al derecho real de dominio. De esta manera:
I) Si se trata de un bien inmueble, el “título suficiente” será el acto jurídico que
cumpla con la formalidad de la escritura pública (art. 1017, inc. a), más la tradición
posesoria que constituye el “modo” (art. 1892, tercer y cuarto párrafo, por tratarse de
un bien registrable cuya inscripción no es constitutiva sino declarativa).
II) Si se trata de un bien mueble registrable cuya inscripción es constitutiva, de-
bemos distinguir el título: i) si se trata de un acto a título oneroso, el título suficiente
será el acto jurídico con la forma que las partes estimen conveniente (art. 1015); ii) si
se trata de un acto a título gratuito, el título suficiente será la escritura pública (art.
1552 del CCyC). Por su parte, el “modo”, en ambos casos, es la inscripción en el re-
gistro pertinente (art. 1892, cuarto párrafo).
Los casos de bienes muebles registrables cuya inscripción es constitutiva son:
automotores (dec.-ley 6582/58 y 1114/1997) y equinos de pura sangre (arts. 1 y 2 de
ley 20.378).
III) Si se trata de un bien mueble registrable cuya inscripción es declarativa, al
igual que en caso anterior debemos distinguir el título: i) si se trata de un acto a título
oneroso, el título suficiente será el acto jurídico con la forma que las partes estimen
conveniente (art. 1015); ii) si se trata de un acto a título gratuito, el título suficiente
será la escritura pública (art. 1552 del CCyC). Por su parte, el “modo”, en ambos
casos, es tradición posesoria (art. 1892, tercer y cuarto párrafo).
Aquí encontramos al ganado (arts. 5 y 6 de ley 22.939), aeronaves y buques (art.
50 de la ley 17.285 y arts. 158 y 159 de ley 20.094).
 IV) Si se trata de un bien mueble no registrable, el “título suficiente” será el acto dad. Por ende, no confundir “modo suficiente” con el acto que da “publicidad”
jurídico con la forma convenida entre las partes y el “modo” la tradición posesoria al derecho real.
(art. 1892, tercer párrafo). Sin embargo, la ley estipula que será la inscripción registral
el “modo” para constituir derechos reales que recaigan sobre bienes muebles no regis- 76. Contenido de los derechos reales.— Vélez consideraba que las co-
trables, cuando el tipo de derecho así lo requiera (art. 1892, cuarto párrafo, segunda
sas y la posesión constituyen los elementos de los derechos reales. En reali-
parte).
dad, la doctrina ha demostrado que, entre ellos, las cosas solamente son ele-
mento de los derechos reales (hoy también pueden serlo los bienes), en tanto
74. La publicidad: requisito necesario y común a todo derecho real,
que la posesión forma parte de su contenido, es el sustrato material mediante
independientemente de su causa.— La publicidad, para mí, es la actividad
el cual el derecho real se exterioriza, de ahí la importancia del estudio de la
que se materializa mediante la posesión o inscripción registral, según corres-
posesión. Son doce los derechos reales que se ejercen por la posesión: domi-
ponda, que tiene por fin hacer notorio el hecho jurídico en virtud del cual una
nio, condiminio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo com-
persona devino titular de un derecho real. Sea que la adquisición sea por actos
partido, cementerios privados, superficie, usufructo, uso, habitación, prenda y
entre vivos, mortis causa, por prescripción adquisitiva o por adquisición legal,
anticresis (art. 1891).
el derecho real constituido o transmitido debe lograr la publicidad suficiente
En cuanto a su naturaleza, la posesión no es un derecho, sino una situa-
en razón de su carácter absoluto.
ción de hecho.
El art. 1893 dice: “la adquisición o transmisión de derechos reales consti-
En cuanto a su extensión, ella es susceptible de ser determinada tanto de
tuidos de conformidad a las disposiciones de este código no son oponibles a
manera positiva como negativamente. Son positivas cuando implican la posi-
terceros interesados de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente”.
bilidad de un hacer por parte del titular del derecho real; son las facultades de
¿Cuándo hay publicidad suficiente? El mismo artículo dice: “se conside-
uso, de goce o disposición material o jurídica. Son negativas los límites im-
rará publicidad suficiente a la inscripción registral o la posesión, según el ca-
puestos al ejercicio del derecho; por ejemplo, los enumerados en el art. 1933:
so”.
el poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga dere-
Así, vemos que la publicidad la otorga la posesión solo en el caso de ad-
cho a reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto. Deben
quisición de las cosas muebles no registrables. En los inmuebles, la publicidad
respetar las cargas reales (desmembración del derecho por constitución de
la otorga la inscripción registral, así como también la de las cosas muebles
derechos reales sobre cosa ajena), las medidas judiciales inherentes a la cosa
registrables, sea la inscripción constitutiva o simplemente declarativa.
(un embargo o ejecución hipotecaria)¸ y los límites impuestos en el Capítulo 4,
Título III del Libro IV (inmisiones, luces, camino de sirga, etc.).
75.— Cuando el derecho real ha logrado publicidad, queda de alguna
manera “perfecto” ya que puede ser oponible a terceros y estos no tienen posi-
d) TRANSMISIBILIDAD
bilidad de alegar su ignorancia.
No obstante ello, hay que tener presente que la publicidad no hace a la
77.— Este tema está íntimamente vinculado con supra n° 61.
adquisición del derecho. Al momento de publicitar, el derecho real ya existe,
pero para su eficacia es necesario que sea público. Pero esto, en la teoría del
78. Principio general.— El art. 1906, en consonancia con el art. 398, es-
título y modo, no hay que confundir con que en algunos casos el “modo” y
tipula que “todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición en
“publicidad” se dan en un solo acto, como sucede en la inscripción de automo-
contrario”.
tores ya que el derecho real se constituye con la inscripción y, a su vez, esta
No obstante ello, parece más correcto tener en cuenta el art. 398 ya que la
juega el papel de publicitarla; pero no ocurre ello en los inmuebles, donde el
limitación de la transmisión del derecho no solamente puede nacer de la ley
derecho real nace fuera del registro (con la tradición posesoria, o el primer uso
sino también de la voluntad de las partes (pero porque estas están autorizadas
si se trata de una servidumbre positiva) y la inscripción solo hace a su publici-
21
por la ley), como lo estipula el art. 1972. El art. 398 dice: “todos los derechos del inmueble (art. 2044, segundo párrafo); superficie, por el cumplimiento de
son transmisibles, excepto estipulación válida de las partes [art. 1972] o que los plazos (art. 2117), usufructo, uso y habitación, por muerte del usufructua-
ello resulte de una prohibición legal [ej. art. 2160]…”. rio, usuario o habitador (art. 2152, inc. a]; 2155; 2159), así como también por
Por ende, las limitaciones, como bien advierte ALTERINI, pueden surgir el no uso por el término de 10 años (art. 2152, inc. c]); servidumbre, por desa-
de una cláusula estipulada por las partes (cláusula de indisponibilidad) o de la parición de la utilidad para el inmueble dominante (y otros en el art. 2182),
ley (indisponibilidad legal). derechos reales de garantía cuando se extingue el crédito al cual acceden
(pago, novación [salvo que se haga reserva, art. 940], renuncia de la deuda,
79.— Son transmisibles: etc.).
a) Por actos entre vivos y sucesión mortis causa: el dominio, condomi-
nio, propiedad horizontal (conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, ce-
menterio privado), superficie, servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis
(estos tres últimos solo transmisibles junto con el crédito que garantizan).
b) Solo por actos entre vivos: el usufructo y el uso, cuya duración máxi-
ma es la muerte del primer usuario o usufructuario y, en caso de personas jurí-
dicas, cuando se cumplan 50 años desde su constitución; la servidumbre per-
sonal.

80. Primera excepción: cláusula de indisponibilidad.— Art. 1972.

81. Segunda excepción: indisponibilidad legal.— Son intransmisibles:

a) Por actos entre vivos y sucesión mortis causa: la habitación y la pro-
piedad comunitaria indígena (art. 75, inc. 17 de la CN).
b) Por sucesión mortis causa: el usufructo, el uso y la servidumbre per-
sonal.
(ABREUT DE BEGHER y ALTERINI).

e) EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

82.— Art. 1907: Los siguientes son medio generales por los cuales se ex-
tinguen los derechos reales: 1) Destrucción total de la cosa si la ley no permite
su reconstrucción (ver propiedad horizontal, art. 2055; superficie, art.2122), 2)
por su abandono y 3) por la consolidación en los derechos reales sobre cosa
ajena.

83.— Medios especiales, a modo de ejemplo: el condominio, por medio

de su partición (art. 1996-1998); la propiedad horizontal, por desafectación
22

3) RELACIONES POSESORIAS, RELACIONES REALES O
RELACIONES DE PODER
a) NOCIONES GENERALES
84. Concepto.— Con “relaciones posesorias”, “relaciones de poder” o
también denominadas “relaciones reales” (tema que veremos en infra n° 85)
se alude al vínculo fáctico directo existente entre una persona y una cosa de la
cual aquel se sirve, independientemente del derecho que aquella tenga sobre
esta (conforme con ABREUT DE BEGHER y GURFINKEL DE WENDY)
Respecto a las características de la relación de poder (como en adelante
denominaremos) remito a supra n° 35 a 42.
Debemos tener presente que no se trata de una facultad, sino de un po-
der, no jurídico, sino de hecho. Como tal, no es un derecho, sino una simple
situación de hecho que es independiente del derecho que se tenga o no sobre
la cosa. Sin embargo, tal vinculación fáctica es calificada de “jurídicamente
valiosa” por lo que de ella pueden derivar algunos efectos jurídicos así como
también es posible su defensa en juicio por medio de las llamadas “acciones
posesorias”.
85. Disputa terminológica.— Tradicionalmente, el concepto empleado
para aludir a la materia ahora en estudio fue “relaciones posesorias”, acuñada
por Ihering, constituyendo tal terminología el “género” de dos especies: pose-
sión y tenencia.
Molinario criticó tal denominación afirmando que castellanamente tal re-
lación abarca solo una de sus especies, y acuña una nueva: “relaciones reales”
23
que, desde cualquier punto de vista, es la más exacta (en sus obras, emplean
esta denominación ALTERINI, GURFINKEL DE WENDY): “así, si por ‘de-
recho real’ entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación
entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de ‘real’”.
El CCyC vemos que en el art. 1908 engloba la posesión y la tenencia den-
tro de la designación genérica de “relaciones de poder” (en su obra emplea
esta denominación KIPER). En los Fundamentos se afirma que se ha preferido
antes que relación real porque las relaciones entre las cosas y personas son
infinitas… y ¿las relaciones de poder no? Además… ¿de qué calidad es la
relación de poder? No especifica pero debemos entender que se trata de un
poder de hecho, a diferencia del poder jurídico (art. 1882).
Sin embargo, un argumento decisivo para el empleo de este término, des-
de mi punto de vista, es el siguiente: “aparte, es equívoca porque en Europa se
la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los térmi-
nos relación real para significar derecho real, por oposición a la relación per-
sonal en vez de derecho personal”. Es decir, puede generar confusión ya que al
aludir a “relación real” pareciese aludir a “relación jurídico real”, pero ello es
un error. Personalmente sin querer cuando leo relación “real” pienso en una
relación respaldada por un derecho “real”, pero está mal pensarlo o identificar-
lo así, y aun sabiéndolo, caigo involuntariamente en tal equivocación y por eso
prefiero, por ahora, la denominación “relación de poder”, con la sola objeción
que no especifica el término sobre la calidad de la vinculación, si jurídica o
fáctica, pero, como sabemos, alude a esta última.
Por ello, por mi parte y con fin didáctico, propongo la clasificación de los
“poderes” en dos: por un lado, está el poder jurídico que se identifica con el
derecho real; por otro, está el poder fáctico que señala a la posesión, tenencia
y servidor de la posesión. En ambos casos, poder jurídico y fáctico, solamente
pueden recaer sobre cosas, nunca sobre personas.
86. Diferencia entre la relación de poder y la relación jurídico-real.—
Remito a supra núms. 35 a 42.
b) DISPOSICIONES GENERALES
87. Las relaciones de poder en general.— Como toda relación, la rela-
ción de poder contiene sujeto, objeto y causa.

88. A) Los sujetos. La coposesión.— Al igual que las relaciones jurídi-
co-reales, son las personas humanas y jurídicas las titulares de las relaciones
de poder.
Dicha posesión puede ejercerse “por una o varias personas” (art. 1912),
por lo que puede existir una sola posesión (en el caso que sea solo uno el po-
seedor) o una coposesión (en caso que sean dos o más).
Por otra parte, en ambos casos, esa posesión se ejerce “sobre la totalidad
o una parte material de la cosa” (art. 1912), por lo que se descarta la posibili-
dad de “poseer una parte indivisa” por ser esta abstracta. Sin embargo, ello no
obsta a la posesión que ejercen los condóminos, los cousufructuarios, cousua-
rios o cohabitarios pero, como se dijo, la posesión que cada uno desenvuelve
puede recaer solo sobre toda la cosa o una parte material de ella. El caso de un
automotor bajo el régimen de condominio es absurdo pensar que uno posee la
mitad izquierda del automotor y el otro la derecha, o uno la delantera y otro la
trasera (ALTERINI). Pero si estamos frente a una cosa que puede ser divisi-
ble, como lo es un campo, es perfectamente posible que uno de los condómi-
nos posea la mitad del predio y el otro la otra mitad.
No obstante lo dicho, “no pueden concurrir sobre una cosa varias relacio-
nes de poder de la misma especie que se excluyan entre sí”. Por ejemplo, la
posesión que ejerce un titular de dominio y un titular de usufructo sobre una
misma cosa, son dos relaciones de poder de distinta especie que no se exclu-
yen entre sí, igualmente los condóminos son dos personas cuyas relaciones de
poder son de la misma especie pero tampoco se excluyen entre sí. En cambio,
no es posible concebir dos derechos de dominio o usufructo que pretendan
recaer sobre toda la cosa excluyendo al otro derecho que pretende lo mismo.
89. B) El objeto.— Dice el art. 1912: “el objeto de la posesión y la te-
nencia es la cosa determinada”. De ahí que los bienes y los derechos no pue-
den ser objeto de posesión.
A pesar de tan categórica disposición, ABREUT DE BEGHER y KIPER dejan
abierta la posibilidad que se pueda ejercer la posesión sobre los bienes taxativamente
señalados por ley. Por su parte, ALTERINI afirma “es cierto que los bienes en los
casos taxativamente determinados pueden ser objeto de los derechos reales (…), pero
no lo serán de la posesión”. El mismo VÉLEZ ya lo decía en el art. 2400: “los bienes
que no fueren cosas, no serán objeto de posesión”.
24
90.— Los requisitos para que una cosa sea objeto de posesión son los si-
guientes (en ABREUT DE BEGHER):
a) Corporalidad: ya que el objeto de posesión es una cosa, y como tal,
no es inmaterial, sino tangible.
b) Comercialidad: el art. 234 dicen que están fuera del comercio aquellos
bienes cuya transmisión está prohibida por ley (ej. los bienes Públicos del
Estado, drogas, armas sin la autorización debida, etc.) o por actos jurídicos.
c) Existencia actual: es necesario que la cosa exista ahora para poder
ejercer sobre ella la posesión. Así, no hay posesión de los frutos que se cose-
charán si recién se está haciendo la siembra, es un absurdo.
d) Determinación: también es necesario que la posesión recaiga sobre
una cosa determinada, no siendo posible que ella repose sobre una cosa incier-
ta o indeterminada.
e) Singularidad: es decir, que la posesión recae no solo sobre cosa de-
terminada, sino también individualizada y separada de otras semejantes, lo que
le atribuye el carácter de singular. De ahí que no es posible poseer un rebaño,
una biblioteca, un fondo de comercio o una herencia (estas que son universali-
dades), sino que la posesión recaerá sobre las partes individuales o singulares
que comprende la universalidad (art. 1927).
91.— La exclusividad, principalidad e integridad son, a mi modo de ver,
características de la relación de poder y no requisitos de la cosa para que este
pueda constituir su objeto.
Así, ABREUT DE BEGHER (colocándolos como requisitos del objeto)
nos dice: a) exclusividad: alude a que no puede haber concurrencia de la mis-
ma relación de poder de la misma especie que se excluyan entre sí, por ejem-
plo, dos derechos de superficie sobre todo un inmueble, en cambio, si uno es
sobre el vuelo y el otro sobre el subsuelo, entonces las relaciones de poder no
se excluirían y pueden recaer sobre el mismo inmueble; b) principalidad,
principio en virtud del cual la cosa sobre la cual se tiene una relación de poder
se entiende que esta se extiende incluyendo también sus accesorios; c) integri-
dad, que importa que cuando la cosa forma un solo cuerpo no se puede poseer
una parte de él sin poseer el todo.
92. C) La causa.— Nuevamente nos topamos con la causa y, otra vez,
debemos entenderla como “causa fuente” es decir, es el hecho o acto jurídico
en virtud del cual se configura una relación de poder.
 En el CCyC se puede discriminar tres modos generales de adquirir una
relación de poder: a) apoderamiento, b) tradición (ambos señalados en el art.
1923); y c) por sucesión mortis causa (art. 2280).
93.— En el caso de la sucesión mortis causa el hecho que produce la
transmisión de la relación de poder del causante hacia sus herederos se produ-
ce por el hecho de la muerte. Dispone el art. 2280: “desde la muerte del cau-
sante, los herederos (…) continúan en la posesión de lo que el causante era
poseedor”.
Para el caso de la prescripción adquisitiva, resulta importante tener pre-
sente la unión de posesiones del art. 1901.
ALTERINI denomina a este modo de adquirir la posesión como “adqui-
sición a titulo universal”, supongo que aludiendo a que el hecho de la muerte
importa la sucesión universal donde los herederos pasan a ocupar la misma
posición que tenía el causante en sus relaciones jurídicas, como también —y
en lo que aquí nos importa— en sus relaciones de poder.
94.— Por otro lado, el autor mencionado (ALTERINI) alude a la “adqui-
sición a título singular”, aludiendo a la adquisición por medio de apodera-
miento —medio unilateral— y la tradición —modo bilateral—, ambos men-
cionados en art. 1923 y 1924, este último que alude exclusivamente a la tradi-
ción.
Interesante resultan las reflexiones de KIPER al respecto: “En lo que
concierne a la posesión, es posible distinguir si la cosa ya es poseída por otro,
o no. Si no lo es (v. gr.: cosa abandonada […]), bastaría con apropiarla (…) u
ocuparla si es inmueble (…). Si ya otro sujeto la posee, el adquirente puede
adquirirla contra su voluntad (desapoderamiento) o con su conformidad (tra-
dición, traditio brevi manu, constitutio posesorio). Los dos primeros medios
son unilaterales [alude al apoderamiento y desapoderamiento] mientras que los
tres últimos [tradición, traditio brevi manu, constitutio posesorio] son bilatera-
les” (énfasis añadidos por mi). O sea, si nadie posee la cosa porque está aban-
donada, solo se requiere apoderamiento (u ocupación si es un inmueble), am-
bos casos lícitos, siendo ilícito en el caso de los muebles cuando uno se apode-
ra de cosa perdida; pero si alguien ya la posee, tengo dos vías: una ilícita —y
que haría a la posesión ilegítima— que es el desapoderamiento (hurto, robo;
usurpación), y otra lícita —y que por lo general haría legítima la posesión—
que es la tradición.
25
Ejemplos: a) un delincuente que roba un celular adquiere la posesión por
desapoderamiento; b) cuando se celebra un contrato de compraventa instru-
mentado por escritura y se procede a la tradición de la cosa, el comprador no
solo ha adquirido el derecho real de dominio sobre el inmueble, sino que tam-
bién, por medio de esa tradición, ha adquirido la posesión de él; en sentido
inverso, cuando se realiza la tradición sin haber escriturado el boleto de com-
praventa, solo se adquiere la posesión, no así todavía el derecho real (por la
concordancia de arts. 1982 y 1017, inc. a]); c) dos hermanos adolescentes que
conviven en una misma casa, uno le pide al otro que le preste un abrigo y este
se lo entrega, aquel habrá adquirido la tenencia por medio de tradición.
95.— Ahora bien, en estos casos a título singular, los requisitos para ad-
quirir la relación de poder son los siguientes: a) debe establecerse voluntaria-
mente (característica esencial en la posesión, tenencia y servidor de la pose-
sión); b) por sujeto capaz, considerándose tal a aquellas personas que hayan
alcanzado la edad de 10 años; c) por medio del contacto con la cosa, de la
posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custo-
dia del adquirente (art. 1922).
96. Elementos comunes a todas las relaciones de poder reguladas en
el CCyC.— ALTERINI nos dice que son dos los elementos: 1) el primero es
la relación física entre la persona y la cosa que constituye el objeto; 2) el se-
gundo es la voluntariedad, ya que no se trata de una mera relación material.
Esto es lo que configura el corpus propio de toda relación de poder. Bajo
estas circunstancias es que podemos afirmar que una persona tiene una cosa
bajo su poder.
Como después veremos, cada relación de poder en particular posee sus elemen-
tos que se vinculan íntimamente con la subjetividad del titular: a) la posesión para ser
tal requiere del animus, el cual importa comportarse como titular de un derecho real;
b) la tenencia carece de ese animus, puesto que el tenedor reconoce en otro una rela-
ción de poder de mayor jerarquía, ejecutando simplemente un derecho personal, ac-
tuando como “delegado” del poseedor; c) el servidor de la posesión igual que el tene-
dor, solamente que obra como prolongación instrumental del poder de hecho del otro
(ALTERINI).
 97. Las relaciones de poder en especial: enumeración.— Dice el art.
1908: “las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la
tenencia”.
En los Fundamentos se afirma que “a los efectos de la teoría posesoria,
las únicas relaciones de poder que interesan son la posesión y la tenencia; con
la adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa extrajudicial de
la posesión” permitiéndose que quien este en o con la cosa se pueda defender.
ALTERINI alude a la posesión como relación de poder principal a la po-
sesión, y como subordinadas a la tenencia (por delegación) y a los servidores
de la posesión (por tener carácter instrumental).
Por otro lado, hay que tener en cuenta que tanto la posesión, tenencia y
servidor de la posesión se tratan de tres supuestos de relaciones de poder de
hecho voluntarias. No se alude a la yuxtaposición local por carecer de volunta-
riedad y, por tal razón, no produce efectos jurídicos (Fundamentos).
98. 1°) Posesión.— Dice el art. 1909: “hay posesión cuando una persona,
por si o por medio de otra [un tenedor], ejerce un poder de hecho sobre una
cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”.
99.— Resultan interesantes, a mi modo de ver, cinco cosas:
a) La posesión no implica un vínculo inmediato entre la persona y la co-
sa, puesto que no se requiere contacto físico actual, sino que basta la posibili-
dad de establecerlo; sin embargo, si implica un vínculo directo, es decir, sin
intermediario;
b) Concordante con lo dicho recién, puede ser que otra persona, ya sea
por delegación, ya sea de manera instrumental, puede tomar el lugar de repre-
sentante del poseedor: son los casos del tenedor y servidor de la posesión;
c) Se especifica aquí que la posesión es un poder “de hecho”;
d) Se habla del comportamiento como titular de un derecho real, y no a
aquel que tiene la intención de ejercer un derecho de propiedad como decía
Vélez, de tal forma que se elimina la “cuasi-posesión” (que era la ejercitada en
objetos sobre los que recaían los derechos reales que se ejercen sobre cosa
ajena [ver en GURFINKEL DE WENDY] puesto que ahora con el CCyC, el
titular de un usufructo, uso, habitación, superficie, anticresis, prenda, etc., son
verdaderos poseedores [y no tenedores como en Vélez], de igual manera que
el titular de los derechos reales sobre cosa propia);
26
e) Alude implícitamente a la posesión legítima y a la ilegítima cuando
alude a que puede comportarse como titular del derecho real lo sea o no,
puesto que, como sabemos, la relación de poder se puede dar de forma inde-
pendiente a un derecho que se tenga sobre la cosa (el caso del usurpador, el
caso del delincuente que roba un celular, etc.).
100. — En cuanto a su naturaleza jurídica, como se dijo, la posesión no es
un derecho.
Sin embargo, esa relación de poder tiene efectos jurídicos y cumple dis-
tintas funciones trascendentes: a) es el contenido o modo de ejercicio de los
derechos reales, excepto de las servidumbres negativas y la hipoteca; b) es un
medio para la adquisición de derechos reales que se ejercen por la posesión
mediante la usucapión larga o corta; c) habilita a su titular, sea este legítimo o
ilegítimo, a ejercitar las acciones pertinentes cuando tal vínculo fáctico es
agredido, ya sea por turbación, ya sea por despojo (ABREUT DE BEGHER).
101. 2°) Tenencia.— Dice el art. 1910: “hay tenencia cuando una perso-
na, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se
comporta como representante del poseedor”.
El tenedor es una persona que reconoce en otro un poder de hecho de
mayor jerarquía, de manera tal que su comportamiento con respecto a la cosa
se limita a ser el representante de aquel.
Por otro lado, el elemento configurador de la tenencia es solo el corpus,
entendido este como la facultad de poder disponer físicamente y voluntaria-
mente de la cosa; pero carece de animus (KIPER y MARIANI DE VIDAL).
102. — En cuanto a su clasificación, por un lado, se distingue según si
recaiga sobre cosas susceptibles de posesión en tenencia absoluta y relativa;
y, por otro, respecto al provecho que el tenedor puede aprovechar se distingue
entre tenencia interesada y desinteresada (todo esto en ALTERINI).
Tenencia absoluta es aquella que recae sobre cosas que no pueden ser
objeto de posesión. Por ejemplo, los bienes públicos del Estado ya que estos
están fuera del comercio. Tenencia relativa es aquella que recae sobre cosas
que sí pueden ser objeto de posesión y es aquí donde el tenedor se pone en el
lugar de representante o “delegado” del poseedor.
La tenencia es interesada cuando el tenedor obtiene un provecho sobre la
cosa: por ejemplo, el locatario o comodatario. La tenencia desinteresada es
aquella en que se limita a detentar la cosa sin ningún beneficio o provecho
que pueda extraer de ella: por ejemplo, el depositario, excepto que se trate de
un depósito irregular.
103. 3°) Servidores de la posesión.— Dice Díez-Picazo que el servidor
de la posesión es una persona vinculada con el poseedor en virtud de una
relación jurídica, que lo convierte en puro instrumento de la posesión (AL-
TERINI).
El art. 1911 dice: “quien utiliza una cosa en virtud de una relación de de-
pendencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama servidor de la pose-
sión”.
Relación de dependencia: el contacto físico con las cosas de donde uno
trabaja, o el contacto de los muebles del hogar y los menores que están bajo la
dependencia de sus padres; de servicio, la conexión física que existe entre el
pasajero y el colectivo, bondi u ómnibus por donde viaja; de hospedaje, cuan-
do se da el contrato de hospedaje cuando de vacaciones se va a un hotel u
hostal (si se va a un tiempo compartido es posesión, no tenencia); de hospita-
lidad, cuando se va un fin de semana a la “casa de los abuelos”, el contacto
con el inmueble y los muebles que son de propiedad de ellos.
104. 4°) Yuxtaposición local.— Es el vínculo físico e involuntario entre
una persona y una cosa, ya sea que tal contacto físico no es querido o no se
tiene aptitud para de querer o rechazar. No está regulado en el CCyC (véase
supra n° 97, último párrafo).
Doctrinariamente se dan los siguientes ejemplos: cuando estamos dormi-
dos y nos colocan sobre nosotros alguna cosa; o el detenido respecto a las
esposas; la detentación física de cosas por parte de alguien que sufre una en-
fermedad mental grave; y yo agregaría este también: cuando teniendo un acci-
dente de tránsito donde una persona queda inconsciente, el vínculo entre el
accidentado y el suero, la cama del hospital y demás constituye una yuxtapo-
sición local.
c) LA POSESION
105. Naturaleza jurídica.— La posesión no es un derecho, sino una
simple situación de hecho.
27
106. Diferencia entre ius possidendi y el ius possesionis.— El ius poses-
sidendi alude al derecho de poseer, mientras que el ius possesionis alude al
hecho de poseer.
La diferencia está en que en el primer caso hay un derecho que alguien
tiene a requerir que se le establezca o reestablezca la relación de poder, sin
que en un momento anterior la haya tenido a tal relación. Es el caso cuando
uno adquiere un automóvil por boleto de compraventa sin que todavía le ha-
yan hecho la tradición posesoria pero si lo haya inscripto, buscando el com-
prador que se establezca la relación posesoria. Otro ejemplo: que habiendo
dado en locación el inmueble, el locatario se resiste a hacer la entrega del
mismo al momento del vencimiento, por lo que en este caso el titular del in-
mueble buscara que se reestablezca la relación de poder impedida por el loca-
tario. En ambos casos caso hay un derecho a poseer (ius possidendi), ya que
ambos (comprador y locador) están investidos de un derecho para reclamar
que se establezca o reestablezca la relación de poder. Como vemos, el ius pos-
sidendi deriva de un derecho real.
En el segundo caso, lo que se protege es el hecho de estar poseyendo, es
decir, se tenía la relación de poder pero otro la está perturbando (no hay des-
posesión) o la interrumpió (hay desposesión) y se busca, en el primer caso
mantener la relación, en el segundo reestablecerla. Aquí no importa si dicha
posesión es legítima o ilegítima, a ambas se protege por igual como veremos
luego.
107. — La diferencia es trascendente al momento de ejercitar las acciones
posesorias ya que son titulares de estas aquellos que posean ius possesionis, es
decir, aquellos que logren demostrar una relación de poder turbada o despoja-
da (ver art. 2238, primer y segundo párrafo) porque es esto, el hecho de la
posesión, lo que se analiza y busca proteger mediante aquellas acciones. Co-
mo se dijo, no interesa si la posesión es ilegítima.
De esta manera, tiene ius posessionis la persona que ha usurpado un in-
mueble para el caso que algún tercero lo turbe o despoje de él, estando aquel
habilitado para ejercer las acciones posesorias contra este (y aun contra los
legítimos titulares si es que estos lo despojan del inmueble), “ello es así debi-
do a que el legislador no quiere las vías de hecho, de modo que legitima su
protección [del primer usurpador] con las acciones posesorias” (ABREUT DE
BEGHER). En este caso, este primer usurpador no tiene ius possidendi, ya que
no hay derecho a que posea por carecer de un título que le otorgue tal investi-
dura, sino que solamente puede recuperar su ius possesionis, es decir, el hecho
de haber estado poseyendo. En cambio, los verdaderos titulares de ese inmue-
ble, si previamente poseían, tienen en a su favor el ius possesionis y también
el ius possidendi, pudiendo, en este último caso, ejercitar la acción real reivin-
dicatoria, pero, como se dijo, no pueden por ellos mismos ir y sacar del in-
mueble al usurpador ya que esto implica hacer justicia por mano propia lo cual
no está permitido (con la sola excepción de la defensa extrajudicial que fun-
ciona como una legítima defensa ya que posee similares requisitos [es solo
una comparación con fin didáctico]).
El ius possidendi se protege mediante las acciones reales. Pero en el caso
que se necesite adquirir un derecho real, en el Código Procesal Civil y Comer-
cial, tanto de Salta como de la Nación está el llamado “interdicto para adqui-
rir” el cual se ejerce en este último caso. Un ejemplo para ejercer el interdicto
para adquirir es el caso en que se realiza una compraventa por escritura públi-
ca de un inmueble y no se ha hecho la tradición posesoria.
108. — A modo de recomendación para evitar confundir a ambos, yo
asimilo que Derecho de poseer se identifica con el ius posiDenDi (por las “D”
de “[D]erecho”), mientras que el hecho de la posesión es el ius possesionis (no
tiene ninguna “D”).
109. Elementos y naturaleza jurídica. Discusión de Savigny e Ihe-
ring.— El tema sobre los elementos y naturaleza jurídica de la posesión debe
entenderse hoy a la luz de las discusiones entre los juristas Savigny e Ihering,
no solo para saber el origen de la conclusión actual sino tambien porque des-
pués veremos la importancia práctica de haber tomado la postura de uno u otro
(más detalles en GURFINKEL DE WENDY, ALTERINI, ABREUT DE
BEGHER).
110. A) Savigny. — Para este jurista la posesión es una situación de he-
cho. Ello por cuanto se constituye de los siguientes elementos: el corpus y el
animus.
El corpus es el elemento material u objetivo que implica la posibilidad
material de detentar voluntariamente la cosa. Sin embargo, el contacto físico
no es, por sí solo, configurador de la posesión, puesto que esta requiere un
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ingrediente más: el animus, es decir, la intención de ejercer un derecho de
propiedad.
Por su parte, la tenencia se configura sólo con el corpus y carece de ani-
mus ya que el tenedor detenta la cosa pero a nombre de otro, sabiendo que es
este el que tiene verdadero derecho de propiedad sobre la cosa.
111. B) Ihering.— Para este otro jurista, la posesión es un derecho.
Sucede que Ihering critica la postura de Savigny por ser subjetivista, ya
que la relación posesoria depende del vínculo intelectual que tenga el sujeto
con el objeto: si quiere someter la cosa a un derecho de propiedad es poseedor,
en cambio sí reconoce en otro mejor derecho, entonces es tenedor. De esta
manera, yo siendo titular de una relación posesoria puedo ser poseedor o pue-
do ser tenedor según el antojo de querer ejercer un derecho de propiedad sobre
la cosa o de querer detentar la cosa en nombre de otro. Por lo tanto, el sistema
propuesto por Savigny es inseguro. Veamos el siguiente ejemplo: si vemos a
una persona que pasea por su inmueble, un predio dedicado a la agricultura, y
extrae de él los frutos, deberíamos meternos en la cabeza de esa persona para
ver si lo está haciendo con ánimo de dueño o reconociendo en otro la propie-
dad.
Consecuentemente, Ihering se propone objetivizar el sistema.
Parte de la premisa que posesión y tenencia son iguales en cuanto a sus
elementos objetivos y subjetivos: ambos poseen corpus y animus. De esta
manera, elimina la posibilidad de que sea el sujeto titular de la relación de
poder el que determine su carácter… ¿pero entonces como los diferenciamos?
Ihering deja en manos del legislador la cuestión. En primer lugar, todas las
vinculaciones entre personas y cosas tienen el carácter de posesión. Sin em-
bargo, será el legislador quien en ciertas ocasiones le quita el carácter de pose-
soria a esa relación, por lo que estaremos frente a una tenencia. En conclusión,
la posesión es la regla y la tenencia es la excepción en función de la voluntad
del legislador.
112. — Ihering realiza fórmulas matemáticas a fin de graficar las diferen-
cias entre su teoria y la de Savigny:
a) Savigny:
Posesión x= c + a + a
Tenencia x= c + a

b) Ihering:
Posesión x= c + a
Tenencia x= c + a – n
Donde “c” es corpus, “a” es animus, “a” es el animus domini
propio de la posesión y “–n” es la disposición del legislador por
la cual establece que determinada relación de poder es tenencia
y no posesión.
113. Cuestión en el CCyC.— Para el Código Civil y Comercial la pose-
sión es un hecho (no es un derecho real porque no está enumerado en el art.
1887 ni tampoco ley alguna lo consagra como tal), y sus elementos son el cor-
pus que importa el vínculo físico y voluntario entre una persona y la cosa, o la
posibilidad de establecerlo, y el animus que se traduce no en intención, sino en
comportamiento como titular de un derecho real.
Por ende, como vemos, el Código se adhiere —aunque en líneas genera-
les— a la posición de Savigny, pero las refutaciones de Ihering no son poco
relevantes ya que también ellas son tenidas en cuenta como a continuación
veremos con este sistema de presunciones.
114. Las presunciones.— Una presunción importa afirmar hechos des-
conocidos a partir de hechos conocidos. Así por ejemplo, si alguien tiene una
relación de poder con una cosa, es decir, veo que detenta algo (hecho conoci-
do) presumo que es el poseedor (hecho desconocido).
Las presunciones puede ser iure et de iure y también iuris tantum. Las
primeras son aquellas que no admiten prueba en contrario, mientras que las
segundas sí.
A continuación veremos las distintas presunciones que el CCyC nos trae
en materia de relaciones de poder, siendo todas ellas iuris tantum.
115. A) Sobre la presunción de la calidad de poseedor, tenedor o ser-
vidor de la posesión.— Dice el art. 1911: “se presume, a menos que exista
prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre
una cosa”.
Dice BORDA que a menudo el tenedor se comporta exactamente como el
poseedor. Por lo menos para quien aprecia su conducta sin conocer las condi-
29
ciones de la tenencia su comportamiento es idéntico a como lo haría el posee-
dor o dueño. Por ejemplo, el comodatario vive en el campo que le ha sido ce-
dido, lo cultiva y quizás paga los impuestos, si así se ha acordado en el contra-
to… ¿Cómo distinguirlo del poseedor? Pareciese que hay que presumir uno de
los dos estados, siendo lo lógico presumir la posesión.
Como vemos, el Código recoge una de las críticas que le hizo Ihering a
Savigny, particularmente en el tema que la posesión es la regla, mientras que
las otras relaciones de poder deben ser demostradas por el interesado que
desee desvirtuar tal presunción.
Así, por ejemplo, A es titular de un inmueble y B del inmueble colindante. Este
le exige levantar el muro medianero a aquel, y ante su conducta omisa, B decide le-
vantarlo solo y después le cobrará la deuda a A. Sucede que B vende su inmueble a N,
y como el crédito de medianería es una obligación propter rem, el nuevo titular devie-
ne como nuevo acreedor de ella. Una semana antes que N tome posesión del inmueble,
A da en locación su inmueble a Z. El titular N desconoce tal contrato y demanda judi-
cialmente a Z creyendo que él es el poseedor (atento a la presunción del art. 1911).
Por su parte Z, para hacer caer la presunción del art. 1911 exhibe el contrato de loca-
ción para demostrar que no es poseedor, por lo que la demanda de N para el cobro de
la deuda de medianería, en verdad, debió dirigirse contra A.
116. B) Presunción de legitimidad.— Dice el art. 1916: “las relaciones
de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario”.
Recordemos que hay posesión cuando una persona, por si o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de
un derecho real, lo sea o no. La posesión legítima importa que el poseedor se
comporte como titular de un derecho real y además lo sea. Es decir, aquí rela-
ción juridico-real y relación de poder están presentes en el vínculo existente
entre una persona y una cosa. Un ejemplo es aquel titular de derecho de domi-
nio o usufructuario cuyos derechos reales sobre un inmueble han sido consti-
tuidos por el contrato correspondiente, con escritura pública y que se haya
realizado la tradición posesoria.
En sentido contrario, la posesión ilegítima importa la inexistencia de un
derecho real constituido de conformidad con las previsiones de la ley. Así, por
ejemplo, el delincuente que roba una cosa mueble, o el usurpador de un in-
mueble son poseedores ilegítimos.
Por su parte, la tenencia y el servidor de la posesión también pueden ser
legítimos o ilegítimos, pero se presumen, en primer lugar, que son legítimos
(ya que el articulo dice “las relaciones de poder…”). Un ejemplo de tenencia
ilegítima sería que una persona celebre un contrato de comodato con un menor
de 14 años, titular de un inmueble, y aquel entre en la relación de poder con
este. Estamos frente a un tenedor o servidor ilegítimo cuando el ejercicio de su
relación de poder no importa el ejercicio de un derecho personal constituido
de acuerdo con las previsiones de la ley.
117. — En síntesis, según el art. 1911 se presume que quien tiene una re-
lación de poder con una cosa es poseedor, y según el art. 1916, tal posesión es
legítima. En ambos casos, quien pretenda desvirtuar tales presunciones legales
debe probarlo.
118. C) Presunción de buena fe y mala fe.— Dice el art. 1919: “la rela-
ción de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contra-
rio”. Cabe preguntarse ¿Cuándo hay buena fe? Dice el art. 1918: “el sujeto de
la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece
de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está
persuadido de su legitimidad”.
A su vez, el Código establece supuestos en los cuales se presume la mala
fe, atento a las circunstancias que rodean: 1) cuando el título es nulo de nuli-
dad manifiesta (el ejemplo de la persona que contrata con un menor); 2) cuan-
do se adquiere de una persona que habitualmente no hace tradición de esa
clase de cosas y carece de medios para adquirirlas (por ejemplo, me toca la
puerta a las 23:00 hs. una persona con aspecto de vagabundo y con apariencia
de estar drogado para venderme un televisor que vale $15.000 a $2.000); 3)
cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por
otra persona.
119. — El art. 1920 dice: “la buena o mala fe se determina al comienzo
de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se pruebe una
nueva adquisición”.
Por ejemplo, alguien que usurpa un inmueble inicia la relación de poder
siendo de mala fe. Pero si logra poseer pacifica, continuada y ostensiblemente
durante los 20 años, adquiere ese inmueble por prescripción y al haber una
“adquisición” la mala fe se convierte en buena fe.
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120. D) Presunción de fecha y extensión del título.— Dice el art. 1914:
“si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha
del título y tiene la extensión que en él se indica”.
Este artículo serviría, por ejemplo, para los casos de prescripción breve
sobre inmuebles. A modo de ejemplo: aquella persona que ha contratado sobre
un inmueble, realizándolo con escritura pública, se hace la tradición posesoria,
desde este momento inicia la relación de poder, pero la presunción de este
momento surgirá del título. Sucede que el vendedor es una persona que exhibe
poder (falso) de alguien que se encuentra en el extranjero y, confiado en la
legitimidad, el comprador celebra igualmente el contrato. Por lo tanto, el con-
trato se ha celebrado con falta de legitimidad de una de las partes: estamos
frente a un justo título, por lo que el comprador no ha adquirido el derecho
real de dominio, lo que se logrará por medio de la prescripción breve. La
prueba cabal cuando pasen esos 10 años será el título, ya que, como dice el art.
1914, “si media título, se presume que la relación de poder comienza desde la
fecha del título”.
Con respecto a algún cuestionamiento sobre las facultades que ejerce el
titular de una relación de poder sobre la cosa hay que estarse a lo que en el
título se ha establecido.
121. E) Presunción de continuidad.— El art. 1930 dispone: “se presu-
me, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión
de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante
el tiempo intermedio”.
Esta presunción es muy efectiva para los casos de prescripción larga de
derechos reales sobre inmuebles. El punto está que no es necesario probar que
se ha poseído durante 20 años, sino solamente probar que se empezó a poseer
en determinada fecha hace 20 años, que se sigue poseyendo y, por el art. 1930
se presume que en el tiempo intermedio también se ha poseído. De esta mane-
ra, las interrupciones y suspensiones del plazo de prescripción para adquirir no
se presumirían, y quienes pretendan invocarla deberán probar las causales
(arts. 2539-2549).
122. La inmutabilidad de la causa y la interversión del título.— En
supra n° 92 dije que la causa de la relación de poder son los hechos o actos
jurídicos en virtud de los cuales aquella nace. Aquí veremos un punto donde la
opinión de Ihering también influye, ya que, recordemos, criticaba a Savigny
porque una persona que poseía una cosa porque tenía intención de ejercer un
derecho de propiedad después se convertía en tenedor por el solo hecho de
querer poseer por otro, de esta manera, se ha modificado la relación de poder
en razón de la mutación (o cambio) de causa. El código en el art. 1915 elimina
esta posibilidad que la relación de poder dependa de la volición de su titular
por medio del instituto de la inmutabilidad de la causa, y reconoce la posibili-
dad que dicha causa se modifique, pero basándose en hechos materiales con-
cretos.
Dice el art. 1915: “nadie puede cambiar la especie de su relación de po-
der, por su mera voluntad, o por el transcurso del tiempo”. De esta manera,
por ejemplo, un locatario que se le ha antojado privar de la posesión al locador
sobre su inmueble, tal intención no cambia la causa de su relación de poder
(que sigue siendo de tenencia y deriva del contrato de locación), es decir, su
propia y simple voluntad no basta; ni tampoco aunque sea locador durante 40
años, ni aunque haya tenido esa intención de privar al poseedor.
123. — A continuación, el código alude a la llamada “interversión del tí-
tulo” que juega el papel de medio para modificar la causa de la relación de
poder, por lo que también cambiará la especie de relación de poder. Dice: “se
pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifies-
ta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la
cosa, y sus actos producen ese efecto”.
Siguiendo con el ejemplo anteriormente mencionado, el locatario que
pretenda privar al poseedor de su inmueble deberá, a modo de ejemplo, dejar
de pagar el canon locativo, cambiar las cerraduras, levantar muros en la parte
del frente del hogar, realizar construcciones no permitidas por el locador en el
contrato, etc. De esta manera, fue tenedor en virtud del contrato de locación, y
ahora se ha convertido en poseedor ilegitimo, teniendo como causa este hecho
ilícito de privar mediante actos al verdadero propietario del inmueble.
na vende un inmueble pero conviene con el adquirente en celebrar un
contrato de locación, así, el vendedor que era poseedor ahora será tene-
dor.
b) Por mero efecto de la ley, cuando se readquiere el dominio perfecto,
conforme a los arts. 1706 y 1968 (ALTERINI): cuando se cumple la con-
dición resolutoria, aquel que era titular del dominio imperfecto pasa de
ser verdadero poseedor a poseedor en nombre del dueño perfecto.
125. Clasificación de la posesión.— Elaboro el siguiente cuadro a fin de
entender el tema:
De Buena Fe
POSESIÓN
Mala fe simple
De Mala Fe
Mala fe viciosa
La de mala fe viciosa puede recaer sobre muebles e inmuebles. Sobre in-
muebles se configura cuando se los adquiere por hurto, estafa o abuso de con-
fianza. Sobre inmueble se configura cuando se adquiere lo adquiere por vio-
lencia, clandestinidad o abuso de confianza.
La clasificación no es con fin meramente didáctico o especulativo, sino
que tiene importancias prácticas dentro del Capítulo 3 del Título II del Libro
IV.

124. — Sin embargo, la modificación de la causa no necesariamente se da

por hechos ilícitos como acabamos de ver, sino que la interversión del título
puede darse también:
a) Por la convención entre los titulares de las relaciones de poder. Así,
por ejemplo, cuando el locatario le compra el inmueble sobre el que aquel
ejerce la tenencia al locador que es su poseedor: es el caso de la traditio
brevi manu; o también el caso de constitutio posesorio, donde una perso-
31
32

4) DEFENSA DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL Y LA
RELACIÓN DE PODER: ACCIONES REALES Y
POSESORIAS
a) CONCEPTO DE ACCIÓN
126. Introducción.— Ya hemos visto la relación jurídico-real en el eje 2;
en el eje 3 la relación de poder; en el presente nos toca ver el modo de defen-
der el derecho (en el primer caso) o el hecho calificado de jurídicamente va-
lioso (en el segundo) cuando se ven perturbados, ya sea por una turbación o
despojo.
127. La acción según Saucedo.— En el Tomo 2 de la obra de Lilian
Gurfinkel de Wendy sobre Derechos Reales encontramos, a mi modo de ver,
una excelente definición de acción elaborada por Ricardo SAUCEDO: es el
“medio con que cuenta el titular de un derecho subjetivo [por ej. el titular de
un derecho real o personal] o relación de hecho calificada jurídicamente como
valiosa [por ej. la posesión], de reclamar la intervención del órgano jurisdic-
cional del Estado a efectos de obtener su reconocimiento y protección, cuando
se los considere de alguna manera lesionados”.
Con tal definición general y exacta, pasaremos a ver entonces las accio-
nes reales que procuran defender la relación jurídico-real, y después veremos
las acciones posesorias que buscan defender la relación de poder, para des-
pués, en un último apartado, ver las relaciones que existen entre ambas accio-
nes.
33
b) ACCIONES REALES
128. Concepto.— El art. 2247 del CCyC las define como “los medios de
defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales con-
tra ataques que impiden su ejercicio”.
Una característica importante de estas acciones es que son imprescripti-
bles, o sea, su ejercicio puede ser realizado en cualquier momento ya que no
se extinguen por el transcurso del tiempo.
A continuación veremos cuáles son esas acciones, una caracterización
muy general y casos en los cuales pueden ejercerse.
129. Acción reivindicatoria.— Es aquella que tiene por finalidad defen-
der la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento. Tiene por fin que se logre la
restitución de la cosa al reivindicante.
Esta acción protege a los 12 derechos reales que se ejercen por la pose-
sión, así como también al titular de derecho de hipoteca, que si bien esta no se
ejerce por la posesión, puede ejercer la acción reivindicatoria contra el despojo
que produzca disminución del valor del inmueble cuando el titular de derecho
real sobre cosa propia no la ejerza, de modo que la acción es incoada a nombre
propio del acreedor por ser titular del derecho real y no subrogándose en los
derechos del titular de derecho real sobre cosa propia.
“La existencia del derecho real queda comprometida cuando a su titular
se le priva (desposesión) o se le disputa (…) su relación directa con su objeto”
(ALTERINI).
Un ejemplo es el caso de la usurpación de un inmueble, donde los titula-
res de derechos reales de este (sean titulares de dominio, condominio, superfi-
cie, uso, usufructo, habitación, etc.) podrán ejercer la acción real reivindicato-
ria atento a desapoderamiento que han sufrido y al derecho real constituido de
conformidad a las previsiones de la ley que poseen.
130. Acción negatoria.— Esta acción tiene por fin defender la libertad
de los derechos reales que se ejercen por la posesión de aquellos que la tur-
ben, especialmente por atribuirse a ellos mismos una servidumbre indebida u
otro derecho inherente a la posesión. Cabe destacar que la palabra “servidum-
bre” no debe entenderse en su sentido técnico definido por el código como
derecho real, sino que debe asimilarse a la palabra “utilidad”.
Con la acción negatoria se defienden los 12 derechos reales que se ejer-
cen por la posesión, así como también al acreedor hipotecario.
Por ejemplo, A concede una servidumbre personal de paso a B. Poste-
riormente A enajena su inmueble a Z. Por su parte, B sigue ejercitando su
servidumbre personal a pesar de esta haberse extinguido por tal enajenación
así que Z ejercita la acción negatoria.
Como bien dice ALTERINI, “cuando se produce una ‘turbación’ porque
el titular del derecho real ve impedida la libertad de su ejercicio, corresponde
acudir a la acción real negatoria o negativa, así denominada porque a través de
ella el actor ‘niega’ la pertinencia del impedimento que traba la libertad de su
derecho real y persigue que esa libertad sea reestablecida”.
Otro ejemplo sería cuando A constituye un usufructo a favor de B, y B
transmite por un acto entre vivos ese usufructo a C. Al fallecer B, como sabe-
mos, el usufructo se extingue, y a pesar de ello C lo sigue ejercitando como si
existiera, por lo tanto A ejerce la acción negatoria contra C.
Otro ejemplo sería que una empresa privada de telefonía atraviesa sus ca-
bles por encima del inmueble del que soy titular.
Como vemos, la turbación puede producirse porque el turbador cree tener
un derecho real sobre la cosa, cuando en verdad no es así, o por la ejecución
de hechos materiales que importan una utilidad indebida de la cosa objeto de
derecho real de otro. En cualquier caso, no hay desposesión o despojo, solo
“molestia”.
131. — Otra finalidad que puede tener la acción negatoria es reducir a
sus límites verdaderos al ejercicio de un derecho real (art. 2262). Aquí, a
diferencia del caso anterior, no se niega la existencia de un pretendido derecho
real del turbador, o este realiza ejecuciones materiales sobre la cosa objeto de
derecho real de otro sin tener un derecho real, sino que se niega la desmesura-
da forma en que se está ejerciendo un derecho real existente. Por ende aquí,
tenemos dos derechos reales, y lo que se busca es recortar a uno de ellos a su
verdadero límite.
132. Acción confesoria.— Esta acción es al revés de la negatoria y se
aplica solo a inmuebles: aquí quien tiene un derecho real constituido a su fa-
vor le exige a otro, que también tiene un derecho real constituido a su favor,
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que “confiese” la existencia de aquel derecho por incumplir con los deberes
inherentes a la posesión (ver art. 1933). Por ende, tiene como finalidad que el
accionado confiese o reconozca los derechos inherentes a la posesión del ac-
tor, que aquel impidiera (ALTERINI). En esta situación existen derechos
reales sea sobre cosa propia o ajena, que no se les permite su ejercicio
(ABREUT DE BEGHER).
Esta acción protege a los 12 derechos reales que se ejercen por la pose-
sión, al acreedor hipotecario y también al titular de derecho de servidumbre,
este último hasta ahora desprotegido. Sucede que la servidumbre no se ejerce
por la posesión, por lo tanto, no podría ser desposeído. Pensemos que, por
ejemplo, la única forma de “turbar” el derecho del titular de servidumbre posi-
tiva de paso es que el titular del inmueble sirviente le obstruya el paso. Por lo
tanto, es aquí donde el titular del inmueble dominante deberá ejercer la acción
confesoria.
Así, por ejemplo, un inmueble sobre el que existe un condominio, uno de
los condóminos constituye un usufructo sobre su parte indivisa y el otro con-
dómino perturba al usufructuario, este puede ejercer la acción confesoria con-
tra aquel. Igualmente, cuando dos titulares de derecho de dominio de inmue-
bles colindantes donde uno de ellos en el fondo de su casa realiza trabajos de
herrería ocasionando todos los días ruidos molestos constituyendo así inmi-
siones (art. 1973), ello habilita al titular del inmueble turbado a ejercer la
acción confesoria.
Con la acción confesoria, como vimos, se busca reestablecer la plenitud
del ejercicio del derecho real frente a la turbación de otro (ALTERINI).
Si hay desapoderamiento, debería ejercerse la acción reivindicatoria.
133. La acción de deslinde.— La acción de deslinde tiene por finalidad
hacer cierto algo que es incierto: referimos a los límites de dos inmuebles con-
tiguos, es decir, por donde pasa la línea divisoria entre ellos.
Por ejemplo, una persona antes de fallecer donó un terreno de siete hectá-
reas (sin construir ni nada) ubicado en el interior de la provincia a sus cinco
hijos que serían los futuros herederos legítimos conforme a la ley. Realizan la
escrituración e inscripción correspondiente. Las siete hectáreas no están de-
marcadas, por lo que cuando alguno de los hijos desee utilizar el inmueble,
construirlo o plantarlo solicitará a sus hermanos colindantes que realicen la
división del terreno. Ante la omisa actitud de sus hermanos, el interesado pue-
de ejercer la acción de deslinde de manera de conseguir demarcar la parte de
las siete hectáreas que le corresponde y, de esta manera, utilizar el inmueble a
su antojo.
Otro ejemplo sería cuando se produce un tornado o viento zona en zona
rural y levanta o destruye los postes de madera y alambres que servían de lími-
te entre dos inmuebles. En tal caso, uno de los titulares puede ejercer la acción
de deslinde para volver a demarcar la línea divisoria.
La acción de deslinde se ejerce siempre que haya incertidumbre sobre el
lugar exacto de la línea divisoria. Sin embargo, cuando lo que en verdad se
hace es cuestionar los límites (ya sea porque la línea divisoria fue mal trazada
de manera que uno de los inmuebles ha perdido 15 metros los cuales pasaron a
la posesión del colindante) no procede la acción de deslinde, sino la reivindi-
catoria.
(Se puede ver aprovechar explicación sencilla del Dr. Adrián Carta en Youtu-
be sobre acciones posesorias en “Curso de Perfeccionamiento sobre el nuevo
Código Civil y Comercial – Clase 13”, entre los minutos 1:49:50 a 2:11:09)
c) ACCIONES POSESORIAS
134. Concepto.— Las acciones posesorias son medios con que cuenta el
titular de una relación de poder (poseedor y tenedor) para defender su ius pos-
sesionis, es decir, el hecho de poseer, contra actos materiales o de inminente
producción que busquen desapoderarlo o turbarlo contra su voluntad.
Dice el art. 2238: “las acciones posesorias según haya turbación o
desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el
que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, produci-
dos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión,
contra la voluntad del poseedor o tenedor”.
Por su parte, el servidor de la posesión no cuenta con dichas acciones, pe-
ro sí con la defensa extrajudicial, como luego veremos (ver art. 2240, ultima
oración).
135. — Es importante dejar en claro que las defensas posesorias están re-
lacionadas con el hecho de la posesión (ius possesionis) por lo que no entra a
analizarse el derecho de poseer (ius possidendi) (ABREUT DE BEGHER).
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Por ende, lo que se protege aquí es la relación de poder de hecho, no la
relación jurídico-real. No obstante ello, tengamos en cuenta que ambas rela-
ciones pueden estar presentes en una situación y, en tal caso, el titular de la
relación jurídico-real que es el mismo que el titular de la relación de poder
cuenta con la acción real y acción posesoria para defender su derecho o el
hecho de poseer, respectivamente. En cambio, si está desprovisto del derecho
real, tendrá en sus manos solo la acción posesoria (caso del usurpador); a la
inversa, si es titular de derecho real pero no ha tenido anteriormente la pose-
sión, solo tiene en sus manos la acción real (caso del titular de hipoteca).
136. Lesiones que la habilitan.— Las lesiones que habilitan el ejercicio
de las acciones posesorias son dos: el desapoderamiento y la turbación.
137. A) Desapoderamiento.— Hay desapoderamiento cuando los actos
tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor (art. 2238,
segundo párrafo, segunda oración). Por ejemplo, en el robo o hurto de cosas
muebles, en la usurpación en cosas inmuebles.
El precepto define a la figura por su resultado final o consecuencia, sin
atender a los medios por los cuales se concreta (quedan involucrados así, la
violencia, la clandestinidad, el abuso de confianza, el hurto y estafa) (SAU-
CEDO en GURFINKEL DE WENDY).
138. B) Turbación.— Hay turbación cuando de los actos no resulta una
exclusión absoluta del poseedor o tenedor (art. 2238, segundo párrafo, prime-
ra oración).
Se trata así, de una actividad que obstaculiza o torna más gravosa la rela-
ción de poder y genera un cambio en la situación de hecho, porque el poseedor
o tenedor no pueden ejercer sus prerrogativas de la manera como lo venían
haciendo hasta el momento de la molestia. Se suele afirmar que, en algunos
casos, la turbación es un despojo en marcha, o un despojo en potencia (SAU-
CEDO en GURFINKEL DE WENDY). Un ejemplo de turbación que no bus-
ca despojo sería el cableado aéreo mal realizado de manera tal que uno de
ellos queda pendiendo sobre el patio de una casa; una turbación que busca
despojo sería la invasión personal de un campo.
 139. Clases de defensa.— Teniendo en cuenta ya las lesiones que habili-
tan las acciones posesorias, la defensa de la posesión y de la tenencia puede
desarrolarse de manera extrajudicial o judicial.
140. 1°) Defensa extrajudicial.— Como bien sabemos, el Estado ha
monopolizado en sí el deber de impartir justicia por lo que está prohibido ha-
cer justicia por mano propia en conflicto que se susciten entre particulares. La
defensa extrajudicial viene a constituir una excepción, ya que la defensa de la
posesión o tenencia se da fuera de los estrados judiciales (por eso se llama
defensa extra-judicial) donde es el particular que, por mano propia, reacciona
frente a la agresión de otro. Encierra este instituto una causa de justificación
que vuelve el hecho que por regla es punible, en no punible (SAUCEDO en
GURFINKEL DE WENDY y ABREUT DE BEGHER).
Dice el art. 2240: “nadie puede mantener o recuperar la posesión o tenen-
cia de propia autoridad” (énfasis añadido). Es decir que si hay personas que
han usurpado un inmueble, el titular de este, una vez que se ha visto desposeí-
do, no puede ir por sí mismo a querer sacarlos de él, sino que deberá ejercer la
acción posesoria o real, según su conveniencia.
Sigue el art. 2240 diciendo: “… excepto cuando debe protegerse y repeler
una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los
auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afec-
tado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la
propia defensa”. Volviendo al ejemplo anterior, la defensa extrajudicial tiene
casi los mismos requisitos que la legitima defensa del derecho penal, ya que
debe ser desarrollada en simultaneidad con el acto antijurídico que turba o
quiere producir despojo, por lo que si a alguien están usurpando el inmueble
es en este preciso momento que debe ejercer la defensa extrajudicial para lo-
grar repeler el ataque (por ello dice “recobrarla sin intervalo de tiempo”) y,
además, debe emplear una fuerza “suficiente” pero sin excederse los límites de
la propia defensa.
La aplicación improcedente hará responsable a quien la esgrima no sólo
por los daños y perjuicios ocasionados, sino que también podrá ser sujeto pa-
sivo de las acciones posesorias que presente el sujeto lesionado (SAUCEDO
en GURFINKEL DE WENDY). Recordarán que anteriormente di el ejemplo
que al titular de un inmueble le usurpan este y busca recobrar por sus propios
medios (sin acudir a la justicia) la posesión. Esto implica un mal proceder
porque hasta el poseedor vicioso puede ejercer las acciones reales por lo que si
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el titular tiene éxito en desposeer al usurpador, este puede o ejercer la defensa
extrajudicial legítimamente o iniciar la acción posesoria por despojo. Ello es
así puesto que, como bien aclara ABREUT DE BEGHER, el legislador busca
evitar las vías de hecho, es decir, la justicia por mano propia.
141. — Los legitimados para ejercer válidamente esta defensa extrajudi-
cial son el poseedor, el tenedor (ambos aunque sean viciosos) y el servidor de
la posesión, este ultimo que, como veremos, no tiene posibilidad de ejercer la
defensa judicial.
142. 2°) Defensa judicial.— La defensa judicial se efectiviza mediante
el empleo de las vías procesales, donde se solicita la intervención del juez
competente que procederá a examinar la situación fáctica del caso y, si corres-
ponde, hará lugar a la acción de despojo o la de turbación.
143. — Conforme con los arts. 2241 y 2242, las acciones posesorias pue-
den ser ejercidas por el poseedor o por el tenedor en los casos que exista una
desposesión (despojo o desapoderamiento) o una turbación, estando legitima-
do cualquier poseedor o cualquier tenedor, aun los viciosos.
Si durante el curso del proceso iniciado se produce una lesión mayor que
la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su con-
versión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el pro-
cedimiento. Es decir, que si se inició por turbación y esta, en medio del proce-
so, ha logrado su fin, es decir, despojar o desposeer, la acción iniciada puede
convertirse en la de despojo.
144. — Dice el art. 2241: “corresponde la acción de despojo para recupe-
rar la tenencia o la posesión (…) cuando de los actos resulte el desapodera-
miento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa
de propia autoridad”. (énfasis añadido). Por ejemplo, presto mi notebook a un
amigo hasta el día 28/04 por lo que celebramos un contrato de comodato, mi
amigo es el tenedor, yo el poseedor; el día 20/04 se la quito y me voy con ella;
él tranquilamente puede ir con un juez con el contrato que firmamos y ejercer
la acción posesoria aun contra mí que soy el dueño de la cosa.
También esta acción comprende el desapoderamiento producido por la
realización de una obra que se comienza a hacer con el objeto sobre el cual el
actor ejerce la posesión y tenencia. Obviamente que aquí está refiriendo espe-
cíficamente a los inmuebles. Supongamos que tenemos un derecho de superfi-
cie constituido sobre una parte material del inmueble y en la otra parte el titu-
lar de dominio empezó a realizar construcciones que se asientan 3 metros so-
bre la parte material en que está constituida la superficie, en este caso el super-
ficiario puede ejercer la acción de despojo contra el nudo propietario.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de
la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a ha-
cer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la pose-
sión y tenencia.
145. — Dice el art. 2242: “corresponde la acción de mantener la tenencia
o posesión (…) contra quien (…) turba en todo o en parte [el] objeto”.
Además, esta acción comprende la turbación producida por la amenaza
fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la eminente
realización de una obra.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la tur-
bación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producir-
se; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la pose-
sión o tenencia.
d) RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES REALES Y ACCIONES
POSESORIAS.
146. — Recordemos que la acción real defiende a la relación jurídico
real, mientras que la acción posesoria defiende a la relación de poder. Como
sabemos, ambas relaciones pueden darse de forma independiente. No obstante
ello, y es lo que aquí importa, también ambas pueden darse en una unica rela-
ción entre una persona y una cosa, por lo que si esta última sufre un desapode-
ramiento, turbación o molestia en su relación con la cosa, tiene en sus manos
la posibilidad de ejercitar la acción real o la acción posesoria, según lo que le
convenga.
A continuación veremos algunas reglas al respecto.
147. — Regla N° 1. No pueden acumularse las acciones reales con las ac-
ciones posesorias (art. 2269).
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Es decir, que cuando una persona es titular de una relación jurídico-real y
de una relación de poder y se ve desapoderado, turbado o molestado en esa
relación, debe optar si iniciar el juicio petitorio donde llevará adelante la ac-
ción real o el juicio posesorio donde ejercerá la acción posesoria. No puede
ejercer ambos a la vez.
148. — Regla N° 2. El titular de un derecho real, como vimos, puede in-
terponer la acción real que le compete o servirse de la acción posesoria. Pero,
si ejerce la real pierde el derecho de promover la posesoria; pero si interpone
la posesoria puede después iniciar la real (art. 2273).
149. — Regla N° 3. Suponiendo que el titular del derecho real inició el
juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes que la
instancia posesoria haya terminado (art. 2271)
150. — Regla N° 4. Suponiendo que el titular del derecho real inició el
juicio posesorio y perdió en él y pretende iniciar la acción real, no puede co-
menzar esta sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas
en su contra en el juicio posesorio (art. 2272).
151. — Regla N° 5. Si los hechos constituyen turbaciones o desapodera-
miento recíproco, quien es condenado en la acción posesoria y cumple con la
sentencia de restitución, puede a su vez entablar o continuar la acción poseso-
ria o real respecto del hecho anterior (art. 2275).
Volviendo al ejemplo en donde una persona es titular de un inmueble, es
usurpado, y el titular desapodera al usurpador y entra nuevamente en la pose-
sión, vemos que hay desapoderamientos recíprocos. El usurpador puede ini-
ciar la acción posesoria para defender el hecho de su posesión. De salir victo-
rioso, el titular del inmueble debe restituir y pagar los daños y perjuicios, pero
a su vez puede entablar la acción posesoria o real respecto de la usurpación
que aquel había cometido contra este.