Aportes

 del  Consejo  de  Pueblos  Atacameños  para  la  comisión  

nacional  del  litio  
 
Diciembre  de  2014  
 
La   mayor   reserva   de   Litio   en   el   mundo   se   encuentra   en   el   lugar   donde   más   se  
explota   actualmente,   en   el   Salar   de   Atacama,     el   cual   se   encuentra   en   el   Area   de  
Desarrollo   Indígena   “Atacama   la   Grande”,   Este   territorio   ha   sido   reclamado   como  
propio   por   el   pueblo   Atacameño,   porque   ha   ocupado   y   habitado   el   salar   de   Atacama  
y  su  cuenca  desde  tiempos  inmemoriales.  
 
El  pueblo  Atacameño  siempre  ha  estado  ligado  con  el  salar,    en  el  que  se  emplazan  
los   oasis,   acuíferos,   vegas   y   bofedales   del   borde   oriental,   así   como   las   áreas   de  
pastoreo  estival    y  recolección  de  sales  que  se  encuentran  en  el  centro  y  el  borde  sur  
y   occidental.   Pero   el   salar   no   solamente   es   una   fuente   fundamental   de   sustento  
dendroenergético,   agroecológico   y   pastoril,   sino   que   tiene   un   rol   espiritual   central  
en  la  cosmovisión  del  pueblo  Atacameño.  
 
El   estado   chileno   se   comprometió   a   restituir   y   sanear   las   tierras   comunitarias   y  
territorio  patrimonial  Atacameño  en  el  plazo  de  3  años  posteriores  a  la  entrada  en  
vigencia  de  la  Ley  Indígena  19253  de  1993,  obligación  que  hasta  la  fecha  no  se  ha  
concretado,   a   pesar   de   haberlas   catastrado   el   Ministerio   de   Bienes   Nacionales   y   la  
CONADI   en   repetidas   ocasiones.   El   pueblo   Atacameño   exige   que   el   estado   de   Chile  
cumpla  con  lo  que  se  comprometió  hace  ya  20  años  atrás.  El  rezago  en  esta  materia  
nos   ha   acarreado   enormes   perjuicios   para   nuestro   desarrollo,   sobre   todo   respecto  
de   la   protección   de   nuestras   aguas   superficiales   (inscritas)   y   subterráneas  
(protegidas),  incluyendo  la  salmuera.    (Anexos  1,  2,  3  y  4)  
 
El   Pueblo   Atacameño   tiene   derechos,   intereses   y   expectativas   sobre   el   Salar   de  
Atacama,  los  recursos  que  éste  contiene,  y  el  territorio  demandado  en  su  conjunto.    
En   el   caso   del   Salar   de   Atacama,   se   debe   constatar   que   existe   una   zona   conocida  
como  Pampa  Algarrobilla  que  se  encuentra  en  dominio  inscrito  de  las  comunidades  
de   Socaire   y   Peine,   quienes   hace   algunos   años,   vislumbraron   la   posibilidad   de  
realizar  allí  una  explotación  de  salmuera  en  conjunto  con  Rockwood  Lithium  (Anexo  
3).  Por  otra  parte,  en  caso  de  producirse  nuevas  explotaciones  de  salmuera  del  Salar  
de   Atacama   y   los   demás   Salares   que   se   encuentren   en   el   ADI   Atacama   la   Grande,  
éstas  deberán  realizarse  con  la  gestión  y  participación  en  el  negocio  del  Consejo  de  
Pueblos   Atacameños,   puesto   que   el   territorio   en   cuestión   es   propiedad   de   las  
comunidades  que  lo  componen  por  derecho  consuetudinario  (Anexo  5).  
 
El   convenio   169   de   la   OIT   establece   que   el   pueblo   Atacameño   debe   participar   de   los  
beneficios  económicos  que  genera  el  Salar,  el  cual  a  nuestro  parecer,  debe  ser  una  
proporción  de  las  ventas  y  royalty  que  recaude  el  fisco  de  Chile  anualmente,  en  una  
proporción   no   inferior   al   3   %.,   sin   perjuicio   de   que   se   puedan   celebrar  convenios  de  
colaboración  en    beneficio  mutuo  entre  el  Consejo  de  Pueblos  Atacameños  y  alguna  
de  las  empresas  que  se  benefician  del  Salar  de  Atacama.  Los  ingresos  que  reciban  las  
comunidades  se  destinarán  a  la  mejora  de  la  calidad  de  vida  de  todos  los  indígenas  
de  Atacama  la  Grande  y  al  fomento  del  desarrollo  de  cada  una  de  las  comunidades  
que   integran   el   Consejo   de   Pueblos   Atacameños,   los   recursos   percibidos   por   estas  
materias   serán   sujetos   a   auditorías   ambientales,   sociales   y   económicas  
internacionales  e  independientes  para  asegurar  el  uso  adecuado  de  los  recursos.    
 
Dentro   de   las   iniciativas   a   financiar   se   encuentran   también   iniciativas   de   I+D+i  
indígena   en   la   materia   de   ERNC   (Anexo   6),   Biotecnología,   Farmacéutica,   Producción  
de  Alimentos,  Turismo  y  otros  sectores  que  definan  las  Comunidades  Atacameñas.  
 
La   participación   del   Presidente   del   Consejo   de   Pueblos   Atacameños,   Rolando  
Humire   Coca,   en   esta   comisión,   en   ningún   caso   debe   considerarse   como   que   el  
estado   de   Chile   esté   cumpliendo   con   su   deber   de   Consulta   Previa   al   pueblo  
Atacameño   conforme   al   Convenio   169   de   la   OIT,   respecto   de   los   trabajos   y  
resultados  de  la  comisión.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Anexo  1:  Informe  en  derecho  sobre  el  territorio  Lickanantay  
 

MEMORIAL DEL TERRITORIO LICKANANTAY

CUENCA DEL ATACAMA

El presente Memorial de Tierras es emitido por todas y cada una las comunidades
atacameñas que componen el Consejo de Pueblos Atacameños de la cuenca del Salar de
Atacama, a propósito de la injusta demora en que ha incurrido el Estado de Chile en el
cumplimiento del plan de saneamiento de nuestro territorio y nuestras propiedades. Dicha
demora y brecha de implementación plantea inter alia un conflicto con nuestros derechos
reconocidos y amparados por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, los que forman parte del bloque constitucional chileno y el derecho a
la propiedad que unen el artículo 5° inciso 2° y artículo 19 N°24 de la Constitución con el
artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 1º de los
Pactos de San José y los artículos 13, 14 y 15 de la Convención 169 de la Organización
Internacional del Trabajo. El Estado viola además nuestros derechos y los plazos fijado
en la Ley 19.253 de 5 de octubre de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los
Indígenas), que recae en tierras, territorios y recursos naturales ubicados en el Área
Protegida denominada Área de Desarrollo Indígena Atacama la Grande, territorio y
cuenca que es de propiedad ancestral de nuestras comunidades, todas reconocidas y
amparadas por los artículos 1, 12, 13, 26, 62, 63, 64 y 3º transitorio de la norma citada,
así como por varios artículos del Código de Aguas y diversas resoluciones
administrativas relacionadas que se citarán en su oportunidad.

Nuestro mayor problema deriva de hecho que el Estado-fisco chileno se ha auto-atribuido

el dominio sobre más de 51% del suelo de todo el país, y desconoce en la práctica la
ocupación, posesión y dominio preexistente o reclamos de los pueblos indígenas en
general y de los atacameños en particular, dejando pendientes de titulación escrita y
registro nuestras tierras y aguas, lo que se ha traducido en un alto número de litigios que
con gran sacrificio apenas logramos financiar, y con una serie de fallos importantes que
ha ayudado a hacer respectar nuestros derechos ancestrales en materia de aguas, y
recientemente también de tierras en los procesos de licitación o concesión de exploración
y explotación de diversos recursos naturales y en general.

Antecedentes
Los 5 pueblos indígenas de la macro-zona norte del país (Aymaras, Quechuas,
Atacameños, Collas y Diaguitas) están distribuidos en distintas zonas que de Norte a Sur,
cubren un espacio sumamente extenso, el que se caracteriza por la existencia de diversos
pisos ecológicos, de Cordillera a Mar.
Los atacameños habitan en las partes altas, medias y bajas de la cuenca del Salar de
Atacama y altiplano aledaño, y en la cuenca del río Loa y costa del Pacífico, en también
en la Provincia del Loa y Provincia y Comuna de Antofagasta (para el caso de Peine) y
Comuna de María Elena, Provincia de Tocopilla. De Norte a Sur, el territorio se extiende
desde las nacientes de la cuenca del Loa hasta la zona situada al sur del volcán
Llullaillaco, abarca los espacios de la puna o altiplano, los pies de monte puneños, los
oasis de la cuenca- del salar, así como los asentamientos de fondo de valle o quebradas
situados en torno a los Ríos Grande, San Pedro, Toconao y Puritama. Además, viven en
las pampas y campos de pastoreo de los pisos ecológicos denominados tolar y pajonal y
en los interfluvios de la cuenca del salar y del río Salado. Este vasto territorio es
compartido por diversas comunidades atacameñas, que tienen demarcadas sus posesiones
ancestrales mediantes mojones, apachetas y pininos desde tiempo inmemorial y en virtud
de su ocupación social, económica y cultural, las que fueron parcialmente catastradas en
reiteradas oportunidades por el Estado de Chile. Dicho territorio contiene todos los
recursos necesarios para la supervivencia y el desarrollo sostenible de la economía andina
de tipo agrosilvopastoril, que al igual que el más reciente desarrollo turístico, se han
vuelto característicos de los sistemas de vida y costumbres atacameños.
La población ocupa los valles de la cordillera y la precordillera de los Andes, así como
los valles regados por los ríos y varias quebradas que son afluentes de estos ríos.
Conserva prácticas culturales y costumbres heredadas de sus antepasados, en los ámbitos
de la cosmovisión en torno al agua, la producción agrícola y ganadera, la caza y la
recolección, la artesanía (textil y alfarera), los ritos y las fiestas, y el conocimiento de la
herbolaria, y de los minerales.
Este informe limitará su análisis a aquella parte del hábitat atacameño que se encuentra
actualmente dentro de los límites de la República de Chile, y específicamente, en la
comuna de San Pedro de Atacama.
Con todo, la trayectoria histórica y jurídica de las propiedades individuales, comunitarias
y patrimoniales de los Lickanantay amerita un análisis especial porque constituye un caso
único y diferente a los demás pueblos indígenas en Chile, en razón de su particularidad
internacional. El análisis de la propiedad atacameña requiere primer definir el marco
epistemológico que pueda dar cuenta de las normas relevantes a los derechos atacameños
en su contexto histórico, para luego entender el carácter sui iuris de la propiedad
atacameña y como sus prácticas han sido ejercidas, reconocidas, incorporadas y
protegidas con gran retraso en el régimen conservatorio de la propiedad en Chile,
generando una seria e injustificada inestabilidad y atropello del régimen general de la
propiedad en el país, en perjuicio del pueblo atacameño..
Conforme al registro arqueológico e histórico, el pueblo atacameño ha habitado un
territorio que hoy se encuentra repartido principalmente entre Argentina y Chile, con una
pequeña porción adicional en Bolivia (Cantón de Quetena). Cabe precisar aquí que la
soberanía territorial del Estado Chileno tiene una trayectoria jurídica internacional
especial respecto a la Región de Antofagasta y al pueblo atacameño, puesto que esta
región solo se incorporó formalmente al territorio chileno mediante el Tratado de Paz y
Amistad celebrado entre Bolivia y Chile en 1904, tras 25 años de ocupación militar (que
había, a su vez, sido sancionada jurídicamente en el Pacto de Tregua celebrado entre las
mismas partes en 1884, tras la derrota militar boliviana). Esta consideración preliminar
tiene importantes consecuencias: La situación jurídica de la propiedad atacameña no
comienza a definirse por la ley chilena sino a partir de 1904, cuando la población
lickanantay y sus propiedades pasaron a depender de la jurisdicción estatal chilena. Como
explicaremos a continuación, las propiedades de los atacameños no habían sido inscritas
en Bolivia (no existía sistema registral) cuando pasaron a depender del sistema
administrativo civil chileno. La peculiar historia de la Región de Antofagasta puede
resumirse por etapas.

Período  pre-­‐colonial:  El  contexto  Prehispánico  de  los  Períodos  Tardíos  

“Desde   aquí   [Arica]   se   va   prolongando   la   costa   derecha   al   Sur,   con   algunos   valles  
angostos   en   ella,   y   despoblados,   de   quince   y   más   leguas;   el   camino,   arenales,   y  
pasadas  creo  sesenta  leguas,  luego  se  entra  en  el  valle  de  Atarapacá;  éste  solía  ser  
muy   buen   repartimiento   y   rico   de   minas   de   plata,   de   donde   se   camina   por   un  
despoblado  de  ochenta  leguas  hasta  Atacama,  por  el  cual  sin  guía  no  se  puede  
caminar.   Los   indios   de   Atacama   han   estado   hasta   agora   medio   de   paz   y   medio  
de  guerra;  son  muy  belicosos,  y  no  sufren  los  malos  tratamientos  que  algunos  
hombres  hacen  a  los  de  acá  del  Perú;  no  dan  más  tributo  de  lo  que  quieren  y  
cuando  quieren.  Al  tiempo  que  esto  escribo  dicen  se  ha  domado  un  poco  más.  
Es  fama  ver  en  su  tierra  minas  de  oro  riquísimas,  y  a  su  encomendero,  que  es  
vecino  de  Los  Charcas,  Juan  Velázquez  Altamirano,  a  quien  han  tenido  mucho  
amor,   dos   o   tres   veces   le   han   inviado   a   llamar   para   descubrirse;   las   más   en  
llegando   allá   se   arrepienten,   y   no   se   les   puede   apremiar;   esto   el   mismo  
encomendero  me  lo  dijo”  
 
Lizarraga,  Reginaldo,  Descripcion  Colonial  Capítulo  LXVIII  :De  los  demás  valles  hasta  
Copiapó,  p  168-­‐169.  
Lo primero es caracterizar en forma sucinta diversas componentes de las relaciones
territoriales ribereñas del Loa y del Salar a lo largo de la historia. Destacan actividades
especializadas de larga data asociadas a la extracción minera, con múltiples evidencias
prehispánicas e históricas de ser un sector de tránsito interregional. Como señala
Berenguer (2004), los distintos corredores del Loa funcionaron con gran intensidad
durante la prehistoria, por lo menos desde el Período Intermedio Tardío (ca. 900-1450
d.C) a través del cual se conectaron las poblaciones de los centros nodales de Tarapacá,
Atacama y Lípez (Berenguer 2004). La población nativa explotaba sistemáticamente
minerales en la parte del “cínturón de cobre” que, bajando desde Perú, atraviesa el Loa en
los distritos de Chuquicamata-Tomic y Conchi-El Abra, y en otras partes de la Cordillera
del Millo y la Sierra de Moreno, serranías con variedad de recursos metalíferos y no-
metalíferos encerrados en la bolsa o U del Loa que se levanta al este de su tramo
Superior1, y configura las secciones Media e Inferior (hoy repartidas entre las comunas de
Calama y Ollagüe-Antofagasta y Pozo Almonte-Iquique).
Núñez y colaboradores observan que los distritos del Loa Medio fueron inicialmente
ocupados por mineros-caravaneros provenientes de los oasis de San Pedro de Atacama y
cuenca del Loa (final del Formativo y Período Medio), detectando una creciente
presencia de grupos caravaneros tarapaqueños a partir del 900 D. C. y hasta por lo menos
1300 DC. Desde esa fecha en adelante, se detecta una mayor presencia de bienes que son
comunes en el Altiplano Meridional y tierras altas del Loa (p. e. Toconce, Lípez), lo que
deja de manifiesto la ampliación de redes de interacción entre el Loa Medio, Superior, la
costa y el altiplano aledaño. Las caravanas, guiadas por sus dueños de quebradas, de oasis
y altiplánicos, transportaban sus cargas entre el alto y esta zona, apoyadas con forraje
trasladado desde los valles. Las caravanas surcaban el desierto absoluto, integrando
artesanías y productos de todo el perfil regional, cruzaban productos silvoagrícolas de
diversos enclaves de oasis: calabazas, zapallos, maíz, algarrobo y chañar, con obsidiana
de las tierras altas o pescados y mariscos del Pacífico. El tráfico era multipropósito y el
movimiento multidireccional, con traslados de cargas y recursos asociado al manejo de
redes complejas de interacción transectal (Núñez et al). Desde tiempos prehispánicos, la
costa de Atacama fue el espacio de ocupación de sociedades de pescadores y
recolectores, pero también había presencia de atacameños de tierras altas. Mucho antes de
la llegada de los españoles, fue continuamente habitado y utilizado, en función de la
disponibilidad de agua dulce, infiltradas en algunas caletas de la costa: Casi cien

                                                                                                               
1
Hacia el norte del Loa, se le conoce como Serranía de Guatacondo. En su vertiente occidental destacan
Chipana, Guatacondo, Maní, Honda, Piscala, Chijlla, Capona, Catiña, Quehuita-Sipuca.
kilómetros de distancia separan a Cobija de los puntos más cercanos con abundante agua
dulce, en el Río Loa.
Aunque no siempre debió existir una armonía social fronteriza, creemos que la
complementariedad actualizada por la infraestructura y los traslados transcaravánicos,
fueron determinantes para la instauración de alianzas y redes de circulación de
excedentes de bienes de estatus y domésticos a larga distancia.’ (Núñez et al 2005).
Puede que estas operaciones hayan sido ejecutadas al margen de demarcaciones
territoriales. Pero si los obrajes mineros descritos fueron labores principales para la
sustentación del régimen jerárquico de los caciques y curacas del Loa (Núñez 1984, 406,
Núñez et al); y que los señoríos dependientes integraban el control del hinterland hidro-
silvoagropecuarios al de las de tropas cargueras, está claro que ellos también dominaban
las rutas que ponían en contacto a gentes y recursos de todo el transecto Lípez-Loa
Superior-quebradas y oasis de Tarapacá y Atacama, Loa Medio-Inferior-costa hiperárida;
en fin, los señoríos tardíos a ambas orillas del Loa dominaban una economía a la vez
minera, agrícola, pastoril, a través de parentelas extendidas y con enclaves costeros
dependientes2. Los numerosos pucaras del Loa y sus afluentes sugieren la existencia de
problemas o al menos amenazas ‘fronterizas’ latentes respecto al control exclusivo del
transecto, lo que a su vez supone momentos claves de demarcación. Parte de las
evidencias que han sido utilizadas para trazar distinciones culturales entre el Norte y el
Sur está dada por la presencia de numerosos geoglifos en el área del Complejo Pica-
Tarapacá y la ausencia de éstos en el área atacameña (Núñez 1976, 1984). Otras
diferencias vendrían dadas por la mayor presencia de apachetas acopladas a una red
caravanera más compleja hacia el norte, y la relativa ausencia de las mismas hacia el sur,
atribuibles la mayor distancia entre las aguas que caracteriza al despoblado de Atacama.
Según Núñez las apachetas y las chullpas también eran limítrofes del valle y la puna
(1984, 401). Aunque no estén del todo establecidas las políticas de delimitación
distintivas de Tarapacá y Atacama para tiempos preincas, o el fondo cosmológico que las

                                                                                                               
2
Apoyado en una cadena de campamentos y rutas ligados a aldeas permanentes localizadas en el Loa
Medio y Superior, el sistema de tráfico conectaba las tierras bajas y el litoral desde etapas formativas e
intermedias tardías, incluso con contactos incas, hispánicos y arrieros o pirquineros aislados de tiempos
subactuales. (Chu2).
sustentaban, las apachetas, los pukaras, las chullpas, y los geoglifos/petroglifos han sido
interpretados parcialmente en tanto demarcadores territoriales (Núñez 1984).
Ciertamente que el Estado Inka practicó una geo-política de parcelación, amojonamiento
y señalización de caminos, integrando y dividiendo las provincias del Tawantinsuyo
mediante una red administrativa y comunicacional efectiva hasta nuestros días. Cieza de
León nos habla del programa civilizatorio que los incas habrían ejecutado en los
cincuenta años que habrían alcanzado en el Desierto de Atacama :
‘los indios, dejados los pucaraes que primeramente tenían, ordenaron sus pueblos de
buena manera, así en los valles de los llanos, como en la serranía y llanura de Collao; y
para que no tuvieran enojo sobre los campos y heredades, los mismos Incas les
repartieron los términos, señalando lo que cada uno había de tener, en donde se puso
límites, para conocimiento de los que habían y después dellos nasciesen’ (Cieza de León
1880 [s.16], 95).
‘... en el Collao... había señales de sus leguas, que eran como los mojones d’España con
que parten los términos, salvo que son mayores y mejor hechos los de acá. A estos tales
llaman topos, y uno dellos es una legua y media de Castilla [o sea 8,5 kilómetros]’ (Ibid.
53).
‘...de manera que, de cuatro a cuatro leguas, que era la jornada, estaba entendido que se
había de hallar proveimiento...’ (Ibid. 242)
‘...por donde pasaba, mandaba edificar tambos y plazas, dando con su mano la traza;
repartió los términos a muchas provincias y límite conocido, para que, por aventajallo,
no viniesen a las manos’ (Ibid. 237)’.
‘... en lo más alto de los cerros, hizo hacer cuatro pirámides o mármoles de canterías, los
otros dos en medio menores que los otros dos de los lados, y de dos estados de altor cada
uno, cuadrados y apartado uno de otro una braza, salvo que los dos pequeños de
enmedio hizo más juntos, que del uno al otro habrá media braza, los relojes eran cuatro
a do salía el sol, y otros cuatro a do se ponía, do diferenciaban los transcursos y
movimientos que así el sol hace en un año.’ (Betanzos 1980[s. 16], 105)
Cecilia Sanhueza señala que los mojones del Sur del Salar de Atacama, entre Vaquillas y
Río Frío, en el camino que une Atacama y Copiapó, son Inca. En el sector de la cuenca
del Loa, Paz Soldán y Raimondi dan cuenta de un lindero con una estructura semejante
ubicado en el punto más alto de la quebrada de Duendes (inmediatamente al Norte de
Tocopilla). Los atacameños formaban una provincia reconocida.

Colonial
Los   cronistas   españoles   más   cercanos   a   los   eventos   de   la   conquista   hablan   sin  
titubeos   de   la   Nación   Atacama,   aunque   sin   contornos   delimitados   (Téllez   1984). en  
1547,  es  Gonzalo  Pizarro  quien  le  encomienda  a  Juan  de  Lastres  los  mismos  indios  
de   Lípez   que   Vaca   de   Castro   antes   había   dado   a   Hernán   Núñez   y   Francisco   de   Tapia  
(bajo  el  cacique  Taucari,  incluyendo  100  Moyo-­‐Moyos  de  servicio  sujetos  al  cacique  
Suere).   Ya   afirmado   La   Gasca   en   1548   y   quitadas   las   dádivas   efectuadas   por   los  
Pizarro,   la   misma   encomienda   es   puesta   en   los   hermanos   Isásaga,   con   los   mismos  
Moyo-­‐Moyos   de   servicio,   pero   ahora   nominada   como   “Encomienda   de   Atacama”  
(Núñez  1992,  100).  En  efecto,  las  encomiendas  nunca  fueron  de  tierras,  sino  que  de  
curacas   y   caciques,   de   personas.   Durante la colonia, las tierras del común y las
jurisdicciones cacicales atacameñas estaban protegidas por la Audiencia de Charcas,
primero como parte del Virreinato del Perú, y luego del de Buenos Aires. La Corona
española reconocía la absoluta validez de la propiedad preexistente o “tierras de origen”
en posesión indígena de tiempo inmemorial. Los españoles se repartieron las tempranas
encomiendas sobre la base de ‘términos` revelados por los qhipus qamayoqs del Inca
(Pärsinnen), lo que no perturbó la existencia de sistemas de usos compartidos entre
poblados y señoríos. Estos términos deben haberse sobreimpuesto a mitos de origen
diferenciadores tejidos en torno a los cerros cuya función delimitadora queda de
manifiesto toponímicamente, y en el de algunos linajes cuyas cabezas o caciques
representaban oficial y patrimonialmente al común.
 
La “Instrucción que dio el Virrey don García de Mendoza a los Comissarios de Tierras”
ordenaba explícitamente:
“Que los indios que poseyeren tierras o heredades suyas propias, o las hubieren
heredado de sus padres, o otros de quien pudieran heredarlas, o que se las dieron, y
repartieron en visita general, o que las hayan comprado de cualesquier personas, o
dádoselas cuyas eran, y las poseían con títulos legítimos, o en propiedad, que estas tales
tierras no se quiten, ni sean quitadas a los Caciques, ni Indios que las tuvieren, e
poseyeren; antes sean amparados en ellas por los dichos Comisarios, e Jueces y se las
confirmen de nuevo, y por la dicha confirmación no se les ha de llevar cosa alguna, ora
sea en mucha, o en poca cantidad las dichas tierras”, agregando que “no han de ser
compelidos los dichos Indios a mostrar títulos, porque entre ellos no los tienen, sino que
verbalmente los Comisarios, y Juezes de tierras se informen de oficio, que tanto ha que
posee el tal Indio las tierras que tiene, y si las heredó de sus padres, y abuelos, o en que
forma las posee, de manera que conste ser legítimo poseedor dellas, y que no las ha
usurpado: y el Juez, y Comisario ha de dar sumariamente en la relación de lo que
hicieren, para que yo les dé confirmación, las causas y razones que hubo para se las dar,
y confirmar; o para se las quitar’3
Exactamente cincuenta años después de la citada instrucción, de España volvían a insistir
que: “a los dichos indios se les dejen con sobra todas las [tierras] que le pertenecieren,
así en particular como por comunidades...”4.
Los funcionarios de la Corona que establecían y controlaban los mecanismos
burocráticos de verificación de las relaciones entre las personas y sus propiedades tenían
plena consciencia del predicamento étnico: la ley requería que cualquier composición
(transacción) de tierras con indígenas pasara por un informe del Protector General de los
mismos. La relativa lejanía de los centros de poder y la pobreza podría explicar que tales
documentos nunca hayan sido emitidos para la zona atacameña, pero está claro que
sujetaban a la forma de documentos sui generis de “vasallaje” como el acta que hizo
levantar el corregidor Juan Velázquez de Altamirano con ocasión de haber traído de paz a
“los indios de Atacama”, y éste “les dió a entender [a los caciques allí reunidos] que
debaxo de ser cristianos y basallos de su magestad serían amparados e tenidos en
justicia e ternan sosiego en sus tierras”5, reconociendo lógicamente las propiedades pre-
existentes a la Conquista.
La costa de Santa María Magdalena de Cobija formaba parte del corregimiento de
Atacama, y dependía administrativamente de la Audiencia de Charcas en la ciudad de la
Plata o Sucre. Dicho corregimiento fue dividido en dos doctrinas: Atacama la Alta o la
Grande, cuya cabecera era San Pedro de Atacama, comprendía la cuenca del salar de

                                                                                                               
3  Escalona G. de, Gazofilacio Regium Perubicum. Madrid, Imprenta Real. T. II, p. 208. 1647. Enfasis

agregado. Del mismo modo en que algunos estudiosos confundieron la “encomienda” de personas, con el
dominio sobre las tierras en la respectiva jurisdicción, se solía confundir el “dominio preeminente” (o
“soberanía”) de la Corona, con la propiedad particular que el Rey tuviera sobre la tierra (lo que se fue
precisando con el surgimiento de la teoría del fisco). La “tierras realenga” incluye el dominio residual sobre
las tierras que demostradamente carecieran de otro dueño (se hacían realengas al ser declaradas vacas,
baldías o yermas).  
4
Ibid, p. 212.
5
Martínez, J. L. (Transcriptor), 1992. “Expediente sobre lo actuado a petición de Juan Velázquez
Altamirano por haberse apaciguado los indios del valle de Atacama en el Perú” en Estudios Atacameños
1992, N°10, pp 12-15. Énfasis agregado
Atacama y sus oasis circundantes, más toda la puna de Atacama; y Atacama la Baja o la
Chica, encabezada por San Francisco de Chiu Chiu que comprendía los asentamientos
autónomos y aliados del Río Loa y sus afluentes, como Toconce, Caspana, Ayquina,
Chunchurí y en la costa, el anexo parroquial y puerto de mar de Cobija. En Cobija
residían “españoles e indios vinculados a la pesca, recolección marina y al tráfico de
Potosí” (Ibidem.). Los changos, urus y camanchacas, se dedicaban preferentemente a la
extracción de guano y pescado, mientras que los que habitaban asentamientos ubicados
en el interior, eran los que se dedicaban a las actividades de transporte de dichos recursos.
Todo ello para responder a las exigencias de la encomienda y tributación (Martínez
1998), pero también para alimentar un importante contrabando de plata piña. El territorio
formó parte de la Audiencia de Charcas hasta 1776, cuando la provincia de Atacama pasó
a caer bajo el virreinato de Buenos Aires, como un partido más de la Intendencia de
Potosí (Cajías, 1975: 17-18). La Villa Imperial y mina de plata de Potosí seguía siendo
entonces uno de los principales mercados mineros de la región, siendo el consumo y
comercio de pescado seco o salado proveniente de las pesquerías de la costa uno de los
productos marinos de alta demanda (Assadourian, 1983: 219-221). Al igual que “el
ganado de la tierra, el maíz, la coca, el pimiento, la chicha, la quínoa […], además de
materias primas, textiles y manufactura en general” (Sanhueza 1992 :176), el pescado y
otros recursos marinos entraron a formar parte de la lógica productiva de la economía
colonial, y su transporte era efectuado por arrieros indígenas del interior de Atacama. Los
corregidores y los encomenderos eran los que controlaban el circuito de obtención,
traslado y comercialización de los productos hacia espacios situados tanto al interior del
corregimiento como fuera de aquel (Sanhueza, 1991). Hacia fines del siglo XVIII, en
distintos informes elaborados por las autoridades coloniales, la situación de Cobija es
considerada de desmedro, dada “la falta de agua, la aridez del terreno, lo despoblado y
peligroso del camino al interior, falta de leña y pastos”, aludiéndose también a que “el
puerto se compone de algunas cabañas de indios” (Cajías, 1975: 20)

 
 
  
 
Extracto   y   destacado  de   “Carta   Geográfica   Que   Contiene   los   Seis   Partidos,   que   Comprende   la  
Provincia   de   Potosí.   Año   1787.   Para   El   S.D.D.   Pedro   Vixente   Cañete,   actual   Govr.   Interino   de   la  
Villa   de   Potosí   puso   en   Limpio   esta   Carta   Dn.   Hilario   Malavez,   Fiel   Ynto   de   la   Rl   Casa   de  
Moneda  de  dha.  Villa,  El  Mes  de  Julio  El  1787”  (Colección  personal).

Lejos de la ruta Cobija-Potosí, San Pedro de Atacama tuvo una mínima presencia
española, composición socio-territorial que seguía cerrada en 1776, cuando el corregidor
Argumaniz señala que allí “no hay hacendado ni estancieros españoles, por componerse
solo de yndios naturales” (Hidalgo 2004: 180). Argumaniz le ordena al cacique principal,
Agustín Victorino Ramos, que pague de su bolsillo el salario del maestro para la nueva
escuela, que debe levantar con cargo a las Cajas de la Comunidad. Para que siempre
hubiera con qué pagar, le manda además al cacique que “haga que los Yndios en cada
Ayllo separado siembre dos fanegas de trigos más de lo acostumbrado por todo el
común” (Hidalgo 2004: 178). Se desprende que cada ayllu atacameño tenía ciertas tierras
de comunidad para cumplir obligaciones tributarias y derramas y otras tierras de
usufructo individual y familiar. Las tierras de pastoreo así como el mar eran considerados
bienes “que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres”, es decir, se regían por
los usos y costumbres de los poblados vecinos.

Período Independiente: Bolivia 1825-1904

El Libertador Simón Bolívar dispuso en su decreto de 8 de abril de 1824 (dictado en
Trujillo), que las tierras de comunidad pasasen al pleno dominio de sus actuales
poseedores (individuales). En 1825 ordenó la adjudicación a razón de un topo (aprox.
1700 m2) por indígena en las tierras regadas y de dos topos en las sin riego. Añadió la
prohibición de enajenar estas tierras hasta 1850 (Sotomayor 1874). Se suspendió la
ejecución del decreto en 1826, mientras no se censara y catastrara a los indígenas y las
tierras sin ocupación. En 1831 se declaró en favor de los indígenas la absoluta propiedad
de los terrenos poseídos por ellos durante más de 10 años, facultándose al Mariscal Santa
Cruz para reglamentar el proceso. El Mariscal, “sin poder ocultar el tinte de su sangre
indígena, pretendía hacerse el representante más caracterizado de la raza india, no
creyó oportuno poner por obra esa ley y en 1838 prohibió terminantemente la
enajenación de los terrenos reconocidos por la ley de 1831 declarando nulas las
transacciones que se hubiesen celebrado en virtud de ella” (Sotomayor 1874: 303). En
1842, Ballivián declaró propiedad del Estado todas las tierras indígenas, considerando a
éstos como enfiteutas obligados a pagar una contribución. Hacia mediados de siglo, tres a
cuatro mil personas hablaban el kunza en San Pedro de Atacama, Toconao, Soncor,
Socaire, Peine, Antofagasta de la Sierra, y lugarejos del cantón de Chiu Chiu. En Chiu
Chiu mismo y Calama, sólo personas muy ancianas entendían todavía la lengua (el kunza
se extinguió completamente principiando el siglo XX (Larraín 1999)).
Habiendo quedado en nada o fracasado los anteriores planes de descomunalización de la
tierra, el presidente Melgarejo intentó disolver por decreto la modalidad comunal para
instaurar el dominio fiscal en Atacama, con la evidente finalidad de que los estancieros
pudieran apropiarse después de las mejores tierras. Así, Melgarejo y su familia se
apropiaron de los ricos pastizales en torno a Antofaya (Vidal Gormaz 1879), incluyendo
Pastos Grandes, Antofagasta de la Sierra y San Antonio (de los Cobres), en lo que se
denominó la Finca de San Antonio – actualmente en territorio Argentino -hoy sometidos
a las mismas exigencias de restitución por parte de los atacameños argentinos (Bowman
1941; Contreras 2005).
Las expropiaciones de tierras de comunidad dictadas por Melgarejo llegaron al pueblo de
San Pedro de Atacama en 1869, recayendo sobre Lericapur6, una recova, mercado o casa
de abastos de propiedad común de varios ayllus, ubicada en la calle Toconao7. Con:
‘más o menos cien años de servicio público’, esta casa ‘claustrada y edificada por
la comunidad a fin de destinarlo a Recova [almacén]… y otros servicios públicos
del vecindario… y de la junta municipal de Atacama’ (Archivo Nacional-Archivo
Judicial de Antofagasta V. 214, Pieza 20, f. 3).
Colindaba con la ramada del indígena Liborio Corante y servía de alojamiento cuando
venían de los ayllu al pueblo a atender Misa, alguna fiesta de su devoción u otros ‘usos
generales de la localidad’. Allí alojaban, también, los viandantes argentinos de paso en
Atacama. El Sub-Prefecto boliviano finalmente sacó a remate la casa mancomunitaria
para construir la Casa de Gobierno de la Capital de Provincia, reuniéndose al efecto la
Junta de Almoneda en el lugar del Cabildo8. Colocados los anuncios y tras los pregones
de rigor, Inocencio Corante, indígena ‘contribuyente del Aillo de Condeduque’, se
adjudica finalmente la propiedad por 120 pesos, dinero que sería empleado luego en la
construcción de la casa municipal, el cuartel, la cárcel y la escuela de niños y niñas (hoy
dependencias de Carabineros de Chile). Pero depuesto Melgarejo, la Junta de Alcaldes
parroquiales de San Pedro de Atacama vuelve a reclamar; tanto, que el nuevo Sub-
Prefecto, Manuel José Fernández, finalmente ordena restituir Lericapur a los ayllus y
devolver a Corante el precio de la casa y sus mejoras. Al no verificarse ésto, Corante
demanda nuevamente a la municipalidad ante el Juzgado de Antofagasta, sumando los
arriendos correspondientes al tiempo ocupado, más daños y perjuicios.
Aunque los sucesores de Melgarejo anularon ‘los fraudulentos remates’ efectuado bajo
esa dictadura, no abandonaron la política de expropiación indígena en sí, y en los
últimos decenios bolivianos en la actual Región de Antofagasta, los autoridades

                                                                                                               
6
Del Kunza leri, ‘pueblo, menos el de San Pedro de Atacama’, o sea ‘caserío o rancho’ y capur, ‘grande’
(basado en Lehnert 1994). Por extensión cabría definirlo como almacén o mercado.
7
AN-AJA V. 214, Pieza 20, Inocencio Corante contra la Ilustre Municipalidad de San Pedro de Atacama,
por entrega de la casa Lericapur- caratulada 29 de enero de 1873.
8
Quedó integrada por ‘Su Señoría el Sub-Prefecto Ignacio Avaroa, el Señor Juez Instructor Manuel María
Berazaín, y el Correjidor Don Mariano Aramayo’
altiplánicas siguieron tratando, infructuosamente, de contener y reducir a los indígenas9.
En efecto, a partir de 1874, el gobierno boliviano volvió a intentar ejecutar los decretos
de mensura de Bolívar, dictándose la llamada Ley de Exvinculación de Tierras, que
desconoció la existencia jurídica de las comunidades y ayllus (Mesa 1990, 225).

No conocemos a qué extremo llegaron las medidas, pero los documentos de pre-guerra
muestran la tierra agrícola de los oasis altamente fraccionada y privatizada, dejando
suponer que en Atacama el régimen corporativo de los ayllus también había mutado.
Finalmente, la ley ordenó que las tierras que no estuvieran materialmente en posesión
indígena fueran declaradas sobrantes y propiedad del Estado, para ser rematadas. Esta
norma, sin embargo, solo entró en vigencia en 1880, y no llegó a tener efecto entre los
atacameños, entonces ocupados militarmente por Chile (Ver Barros 2004 y Gisbert y
Mesa 2007, 385). A propósito de un uniforme y una espada chilena conservados por uno
de sus tatarabuelos que peleó en la Guerra del Pacífico, el atacameño Carlos Vega de
Coyo dice que los ayllus y pueblos se unieron a las fuerzas chilenas en la lucha contra
Bolivia para detener las expropiaciones que los afectaban (una partida militar boliviana
en huida hacia Argentina habiendo fusilado someramente a un atacameño de Toconao por
haber prestado auxilio a las tropas chilenas).

El Estado de Bolivia solo hizo una “Revisita General” en todas las provincias que tenían
“tierras de origen” en 1880, y fue con el preciso propósito de: a) otorgar títulos de
propiedad a los indígenas originarios, forasteros y agregados que poseían tierras bajo
mojones y linderos conocidos; b) reconocer la posesión en común sobre pastizales,
abrevaderos y bosques y, finalmente, c) declarar tierras sobrantes y, por ende,
pertenecientes al Estado todas aquellas que no se hallaban en posesión de indígenas. Pero
estas medidas no alcanzaron a llegar al Desierto de Atacama ni a afectar a los atacameños
y su país, bajo control militar chileno: las propiedades comunitarias por las que tanto
habían luchado los atacameños, quedaron sumidas en un limbo jurídico.

Período Independiente: Chile

                                                                                                               
9
‘Serán   reconocidos   por   la   Altas   Partes   Contratantes   los   derechos   privados   de   los  
nacionales   o   extranjeros   que   hubieren   sido   legalmente   adquiridos,   en   los   territorios  
que,   en   virtud   de   este   Tratado,   quedan   bajo   la   soberanía   de   uno   u   otro   país”  (Tratado  
de  Paz,  Amistad  y  Comercio  celebrado  con  Bolivia  en  Santiago  el  20  de  octubre  de  
1904,  Artículo  II,  inciso  21).  
El   Artículo   7º   del   Tratado   de   Lima   de   1929   estableció   una   obligación   recíproca  
similar:   “Los   gobiernos   de   Chile   y   del   Perú   respetarán   los   derechos   privados  
legalmente   adquiridos   en   los   territorios   que   quedan   bajo   sus   respectivas  
soberanías”.  
El pueblo atacameño o lickanantay está integrado por conjunto de comunidades
sociológicas reconocidas por la ley y dotadas de personalidad jurídica. Cuando no los han
abandonado, estas comunidades se han mantenido continuamente en sus cerros, ayllus,
pueblos, campos de pastoreo, vegas, bofedales y ranchos, estos es, en el dominio
colectivo de sus tierras, dominio consuetudinario que fue plenamente recogido por
normas especialísimas de la Ley 19.253
Para comprender el estado de rezago actual de la regularización o saneamiento de tierras
y de territorios de propiedad atacameña, es necesario efectuar previamente una breve
revisión de las acciones individuales y comunitarias realizadas por los atacameños a lo
largo del siglo 20, mediantes las cuales intentaron -y a veces lograron- ir inscribiendo sus
propiedades de modo de hacerlas oponibles a terceros de conformidad al régimen
conservatorio general vigente en Chile.
Pero retomemos el curso de los acontecimientos con la proclama de Sotomayor, en ese
23 de marzo victorioso en Calama: “Extranjeros! En Chile, todos los hombres, sin
distinción de nacionalidad, gozan de todos los beneficios, sin soportar las cargas que
pesan sobre los nacionales. No necesito deciros que nuestra bandera proteje vuestras
personas e intereses, tanto como los nuestros.

Bolivianos pacíficos! Vuestras personas i vuestras propiedades son sagradas e

inviolables. Quedáis colocados bajo nuestra especial protección” (Ahumada 1884: 131).

Y, finalmente, a los indígenas:

“Bolivianos indíjenas! Desde este momento, dejáis de ser tributarios. Ya no pagareis
contribución por cabeza como las bestias. Os traemos la civilización y la libertad de
industrias. Ni contribuciones, ni impuestos de guerra, ni empréstitos, ni gabelas de
ninguna clase tendréis que sufrir, ni los hijos de la desgraciada Bolivia, ni nadie. La paz
para vosotros, la guerra para los tiranos.

EMILIO SOTOMAYOR” (Ahumada 1884: 132).

A partir de 1904, por iniciativa propia, algunas personas naturales y jurídicas atacameñas
procedieron a inscribir sus propiedades en el Conservador de Bienes Raíces de la
Provincia de El Loa, de acuerdo a las normas de primera inscripción (vid.).
Tres décadas después de la Guerra:

“[E]n este apartado rincón, la nacionalidad chilena se ve mui apagada i sus leyes se
cumplen mui flojamente. En el pueblo [SPA], que tendrá unos cuatrocientos
habitantes, habrá veinte que declaran ser chilenos, (incluyendo en este número los
empleados públicos, i el resto se divide entre bolivianos y arjentinos)” Risopatrón,
Luis, La línea de frontera con la República de Bolivia. Santiago, Sociedad Imprenta y
Litografía Universo, 1911, p. 138.

De 1500 habitantes estimados antes de la Guerra, San Pedro de Atacama pasó a contar
con 400. Los chilenos eran un 5% del total. A partir de 1904, por iniciativa propia,
algunas personas naturales y jurídicas atacameñas procedieron a inscribir sus propiedades
en el Conservador de Bienes Raíces de la Provincia de El Loa, de acuerdo a las normas
de primera inscripción (vid.).
Las acciones de dominio individual se concentran en las dos primeras décadas del siglo
XX, periodo en que se inscriben algunos grandes predios producto de la compraventa de
acciones y derechos entre comuneros, lo que da origen a cuatro propiedades ubicadas en
el Alto Loa y en la cuenca del Salar de Atacama.
El Fisco de Chile inscribió la superficie total del territorio de la Comuna de San Pedro de
Atacama, como propiedad en mayor cabida, a fs. 34 No. 28, del Registro de Propiedad
del año 1933, del Conservador de Bienes Raíces de El Loa - Calama. Las inscripciones
en mayor cabida se efectúan sin perjuicio del derecho de propiedad que puedan tener
otros dueños, y aunque el titulo fiscal englobó la superficie total de la Comuna, en ningún
caso expropió o extinguió las propiedades preexistentes o “subyacentes” –inscritas o no.
El punto es que, de conformidad al  mencionado  tratado  de  paz  y  amistad  con  Bolivia  
y   a   los   principios   básicos   del   derecho   internacional,   el   Estado-­‐fisco   chileno   no   se  
hizo,  ni  pudo  hacerse  dueño  particular  de  las  tierras  atacameñas  por  el  solo  hecho  
de   ocupar   y   anexar   el   Territorio   del   Litoral   boliviano   y   pasar   éste   bajo   su  
jurisdicción   soberana.   Soberanía   no   equivale   a   propiedad   del   suelo.   Los   atacameños  
no  cuestionan  la  soberanía  chilena,  y  la  respetan,  pero  eso  no  quita  que  sean  dueños  
de  sus  tierras  comunitarias.  
Por   lo   demás,   en   1924,   la   Corte   Permanente   de   Justicia   Internacional   (CPJI)   sentó  
definitivamente  el  principio  de  que  “los  derechos  privados  adquiridos  conforme  a  un  
derecho   en   vigor   no   incurren   en   caducidad   como   consecuencia de   un   cambio   de  
soberanía.   No   puede   pretenderse   que   los   derechos privados adquiridos   conforme   a  
[una   legislación   válida   antes   del   cambio   de   soberanía]   estén   condenados   a  
extinguirse.  Una  tal  pretensión  no  está  basada  en ningún  principio  y  sería  contraria  a  
la   opinión   y   a   la   práctica   cuasi-­‐universal”   (CPJI,   Serie   B,   nº.   6,   p. 36). En   el mismo  
sentido   se   expresó   el   Tribunal   en   su   Sentencia   de   25   de   mayo   de   1926   relativa   a   los
Intereses  alemanes  en  la Alta  Silesia  polaca  (Diez  de  Velasco  1963:  228)
Por   su   parte,   el   Artículo   590   del   Código   Civil   chileno   señala   que   ‘Son   bienes   del  
Estado   todas   las   tierras   que,   estando   situadas   dentro   de   los   límites   territoriales,  
carecen  de  otro  dueño”  (énfasis  es  nuestro).  A  éstos,  la  ley  también  les  llama  “bienes  
fiscales”.   Como   hemos   visto,   las   tierras   fiscales   inscritas   en   mayor   cabida   son   solo  
aquellas   que   no   han   sido   identificadas   y   a   menudo   saneadas   como   propiedad  
atacameña.
La inscripción en mayor cabida más bien procuraba dotar al Estado-fisco de una
herramienta jurídica eficaz para regularizar las propiedades que no hayan sido inscritas
previamente conforme al sistema registral o que estuvieran en posesión irregular,
mediante transferencias hechas a cuenta del título fiscal.
Es así que a partir de la década de 1960 se inscriben pequeños retazos mediando el
otorgamiento de Títulos de Dominio Gratuitos o mediante la aplicación del DL 2695 de
regularización de la pequeña propiedad raíz en casi todos los pueblos y ayllus
atacameños.
Como veremos, el reconocimiento y regularización de las restantes propiedades
comunitarias y patrimoniales que no habían sido inscritas hasta entonces, surge solamente
a fines del siglo 20, al amparo de la Ley Indígena 19.253 y avanza lentamente.
LEY INDIGENA DE 1993
El uso tradicional del territorio atacameño es reconocido y amparado por el artículo 1° de
la Ley Indígena, que dice:
"El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones
humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que
conservan manifestaciones étnicas v culturales propias, siendo para ellos la tierra el
fundamento principal de su existencia y cultura" (Art. 1°).
"El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la de las comunidades
Atacameñas…. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las raíces de la
Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y
valores". Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus
instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas,
familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las
tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y
propender a su ampliación.

Artículo 12
Son tierras indígenas:

1º Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en

propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos:

a) Títulos de comisario de acuerdo a la Ley de 10 de junio de 1823.

b) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de
agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883.

c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº4.169 de 1927; Ley

Nº4.802 de 1930; Decreto Supremo Nº4.111 de 1931; Ley Nº14.511 de 1961; y Ley
Nº17.729 de 1972 y sus modificaciones posteriores.

d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar
tierras a indígenas, tales como, la Ley Nº16.436 de 1966; Decreto Ley Nº1.939 de
1977; y Decreto Ley Nº2.695 de 1979; y

e) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº15.020 de 1962 y Nº16.640 de
1967, ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras
Indígenas y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que será calificado
por la Corporación.

2º Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades

mapuche, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameñas, quechuas, collas, kawashkar y
yámana, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas
que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de
la propiedad.

3º Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los números

precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o
comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.

4º Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado.

La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrán como titulares
a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley.

Las tierras indígenas estarán exentas del pago de contribuciones territoriales.

Artículo 13

Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán
de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni
adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma
etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este
gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno
necesario para su subsistencia.

Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser
arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración
Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años.
En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras
no indígenas de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán
tierras indígenas, desafectándose las primeras.

Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad

absoluta.

Tierras y aguas son reconocidas y protegidas en alusión explícita al “interés nacional”

(art 13).

Propiedad individual, comunitaria y patrimonial

A partir de la promulgación de la Ley Indígena N° 19.253, el 5 de octubre de 1993, se
inició un plan de saneamiento y regularización de la propiedad sobre las tierras y las
aguas atacameñas, que permitió medir los caudales y demarcar los territorios ocupados
por cada una de ellas, esto, de conformidad a los artículo 62, 63, 64 y 3° Transitorio de la
Ley Indígena. El Convenio Marco suscrito en 1994 entre el Ministerio de Bienes
Nacionales (entonces representado por Adriana Delpiano) y la CONADI (entonces
representada por su Director Nacional, Mauricio Huenchulaf) señala en su Artículo 7, que
“En virtud del Artículo Transitorio de la Ley 19.25 , las partes se comprometen a
realizar dentro del plazo legal que el mismo artículo establece [3 años a contar de
la promulgación de la Ley], un plan de saneamiento de títulos de dominio sobre
las tierras aimaras y atacameñas en la I y II región, de conformidad a los tipos de
propiedad establecidos en el artículo 63 de la ley citada y conforme al
procedimiento establecido ene l D.L. N°2695, entre otros. Este plan de
saneamiento consistirá en una proposición definitiva y cuantificada, en base a
estudios catastrales, del proceso necesario para sanear efectivamente la
propiedad de las citadas comunidades. El otorgamiento definitivo de los títulos de
dominio se hará una vez realizado y aprobado por la partes el referido plan.
El plan mencionado, debidamente acordado por las partes, será considerado
como un anexo del presente instrumento y por lo tanto parte integrante del
mismo”.
Conforme al citado Artículo 6, la CONADI debía salvaguardar los siguientes tipos de
dominio en dicho proceso:
“a) Tierras de propiedad de indígenas individualmente considerados, que por lo
general comprenden la casa habitación y terrenos de cultivo y forrajes; b)
Tierras de propiedad de la Comunidad Indígena constituida en conformidad con
esta ley y correspondientes, por lo general, a pampas y laderas de cultivo
rotativas; c) Tierras patrimoniales de propiedad de varias Comunidades
Indígenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras de uso del
ganado auquénido”.

Para determinar el Plan de Saneamiento y efectuar la proposición definitiva y

cuantificada, tanto el Ministerio de Bienes Nacionales como la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena, se contrataron dos estudios catastrales destinados a la regularizar las
propiedades atacameñas mediante inscripción en el CBR:

- “Ordenamiento Catastral de las Comunidades Indígenas del Altiplano de la II

Región, Provincia del Loa”, solicitado por el Ministerio de Bienes Nacionales, y
ejecutado por Consultora Cinpro, publicado en 1997.
 

   
PATRONES   DE  OCUPACIÓN     INDÍGENA  EN     LA  PROVINCIA  
  DE  EL  L   OA      
  Patrón  de  Ocupación   Descripción                  
  Categorías  incluídas                      
  Pastoreo   Corresponde  a  la  ocupación  tradicional  de  praderas  naturales  de  
Transhumante   secano    
  con  fines  ganaderos,  dendroenergéticos,  medicinales  y  otros  fines  
Campos  de  Pastoreo   tecnológicos  
  y   simbólicos   (rituales).   Es   el   patrón   de   ocupación   indígena  
Vegas   característico.  
  El  pastoreo  transhumante  implica  la  ocupación  de  extensas  áreas,  
Estancias   con  manejo  
  estacional   y   desplazamientos   circunscritos   a   las   estancias   y  
Comunicaciones   determinados  por  la    
  Recolección   de   alimentos   jornada   (alcance   máximo   dependiente   del   tiempo   para   regresar   a  
y  medicinas   la  puesta  de  Sol)  
  Este   patrón   de   ocupación   espacial   extensiva   se   realiza   sobre   la  
Cerros  Tutelares   superficie  
 
 de   los   denominados   "campos   de   pastoreo",   que   incluyen   las  
Centros  Ceremoniales   categorías    
  contempladas   en   los   Art.   19   y   63   de   la   Ley   19.253,   abarcando  
Recursos  Forestales   generalmente    
  Recursos   faldeos  y  pampas  con  cubiertas  vegetacionales  correspondientes  
Dendroenergéticos   a  pastizales    
  y   arbustos,   quebradas,   salares   y   depósitos   lacustres   (   cuyas  
Protección  Arqueológica   orillas  contienen    
  pastos  frescos  de  vegas  y  bofedales),  cumbres  andinas  tutelares  o  
Extracción  Materiales   sagradas,    
  estancias   y   corrales,   apachetas,   mesas   ceremoniales,   canales   y  
Aguadas   otras  obras    
  hidraúlicas,   rutas   de   tráfico   o   huellas   troperas,   yacimientos  
Corrales   minerales  y  bancos    
  de   extracción   de   diversos   materiales   para   la   construcción   y  
    manufactura  de    
  artesanías   (   aridos,   minerales,   fibras,  
    forestales).        
  Pastoreo   en   Vegas   y   Existen   ecosistemas,   donde   los   humedales   brindados   por  
Bofedales   escurrimientos  o  
  Vegas   de   orillas   de   depósitos   de   aguas   superficiales   dan   origen   a   cubiertas  
Aguadas   vegetacionales  compuestas  
  por   pastos   humedos,   utilizados   para   el   complemento   forrajero  
Vegas  de  Salares   animal,  alternadamente    
  Vegas   de   Orillas   de   con   los   pastizales   de   secano   o   complementandolos  
Lagunas   estacionalmente.  
  Las  vegas  de  orillas  de  aguadas,  las  vegas  de  depósitos  aluviales  o  
Bofedales   entrampamientos  
  lacustres,  las  vegas  de  orillas  de  salares  y  los  escasos  bofedales  de  
Vertientes   la  II  Región  
  son   manejados   estacionalmente,   preferentemente   en   los   meses  
    de  invierno.  Una  
  Técnica   bastante   generalizada   es   la   quema   de   los   remanentes  
    secos  por  "la    
  helada",   durante   el   mes   de   agosto,   para  
    potenciar  su  rebrote.      
  Debido   a   que   la   ganadería   continua   siendo   la   base   material   y  
Abrevaderos   simbólica  de  las  
  comunidades   indígenas   del   área,   existen   varias   categorías   de  
Aguadas   sitios  destinados  a  
  la  mantención,  alimentación,  salubridad  y  auspicios  rituales  de  la  
Ríos   masa  ganadera  
  que   utiliza   los   campos   de   secano   (   camelidos,  
Estanques   ovinos  y  equinos).      
  Lagunas   Entre  ellos,  las  fuentes  de  agua  superficial  (lagos,  lagunas,  "ojos",  
 
 ríos,  manantiales  y    
vertientes),  constituyen  el  recurso  vital  para  el  mantenimiento  de  
Vertientes   la  masa  ganadera    
  y   de   los   acuíferos   que   mantienen   la   cubierta   vegetacional   que  
Manantiales   sirve  para  su  forraje  
  Escurrimientos  
Eventuales                      
  Recolección   Esta   categoría   de   ocupación   espacial   es   bastante   amplia   y  
Transhumante   corresponde  a  la  
  selección   y   recolección   de   una   vasta   gama   de   recursos   con   fines  
Praderas  de  pajonales   terapeúticos,  rituales,    
  dendroenergéticos,   artesanales,   y   otros.   Se   incluyen   en   este  
Praderas  arbustivas   arquitectónicos   patrón  de    
  ocupación     la   caza   y     la  
Vegas   pesca.              
  La   recolección   transhumante   implica   un   proceso   cognitivo   donde  
Ríos   la  selección,    
  la  comprensión  y  la  predicción  garantizan  el  éxito  de  los  objetivos  
Salares   buscados,  así  como  
   el   manejo   sustentable   de   los   recursos.   Este   acervo   de  
Cardonales   conocimientos  se  transmite  
  intergeneracionalmente,   jugando   un   rol   fundamental   la  
    experiencia  empírica.  
  La   principal   orientación   de   la   recolección   transhumante   es   la  
    búsqueda  y  selección  
  de   especies   vegetales   con   fines   medicinales   y   terapéutico,  
    concentrándose  en  los    
  faldeos   cordilleranos   una   impresionante   gama   de   especies   de  
    usop  generalizado  
  El  eje  en  torno  al  cual  se  articula  la  ocupación  espacial  extensiva  
Estancias   de  las  comunidades  
  indígenas   del   área,   está   dado   por   la   ocupación   de   estancias   y  
Corrales   corraleles  comunitarios  
  o  familiares  distribuidos  en  los  campos  de  pastoreos,  dominando  
Estancias   extensiones  determina-­‐  
  das  de  estos.  Constituyen  la  ocupación  material  característica  del  
Pircas   espacio  indígena  andíno.  
  Extracción   de   Material   Una   de   las   orientaciones   económicas   (la   3ra)   mas   importantes   de  
para   las  comunidades  
  la   Construcción   y   del   área   es   la   confección   de   artesanías,   rubro   para   el   cual   obtiene  
Materia   su  materia  prima  
  de   los   recursos   ofrecidos   por   el  
Prima  para  Artesanías   entorno.          
  Es  así  como  en  en  Ollagüe  se  utiliza  el  recurso  queñoa,  en  Camar  
Canteras   el  cactus  Cardón,  en    
 
 Toconao  la  piedra  liparita,  en  Tambillo  el  tamarugo,  en  Machuca  
Cardonales   los  bancos  arcilleros,  etc.  
  Un   rubro   asimilable   es   la   construcción   de   viviendas,   canales   y  
Queñoales   corales,  para  el  cual  se  
  utilizan   diversos   materiales   disponibles   en   las   inmediaciones   de  
Arenales   los  poblados,  entre  los  
  que  podemos  mencionar  la  arcilla  para  la  fabricación  de  adobes,  
Arcilleras   la  piedra  de  canteras  
   para   fabricación   de   bloques,   la   recolección   de   bolones   para  
    bases,  fibras  vegetales  
       para  los  techos,  arboles  nativos  para  vigas,  etc.      
  La   cosmovisión   andina,   involucra   aspectos   simbólicos   para   la  
Sitios  Ceremoniales  y   integración  espiritual  
  y   material   de   los   elementos   del   paisaje   cultural   indígena.   Es   así  
Cerros  Tutelares   como  la  dependencia  
  material   de   los   cerros   para   la   captación   de   la   reserva   de   aguas   en  
Mallkus   forma  de  nieve  (hecho  
  material)   transmuta   en   una   dependencia   simbólica   y  
Ceremoniales   sobrenatural,  al  conferirles  humanidad  
  y  poderes  sobre  la  vida  y  salud  de  las  personas  y  su  prosperidad  
Cerros  Tutelares   económica.  
  Se   humanizan,   desde   el   momento   en   que   forman   parte   de   un  
Cerros  Sagarados   panteón  donde  se    
  existen   relaciones   sociales   y   de   parentesco,   como   forma   de  
Floreo  del  Ganado   control  social  entre  la  
  población   indígena.   Los   poderes   sobrenaturales,   se   aplacan   o   se  
Mesas  Rituales   auspician  de  manera  
  positiva.   Ofreciendoles   periodicamente   pagos,  
    tincus  y  rogativas      
  El   uso   ceremonial   de   ciertos   sitios   dentro   del   paisaje   indígena  
    está  dado  por  las  mesas  
  rituales   de   las   ceremonias   del   agua,   en   los   nacimientos   de   las  
    quebradas  para  la  faena  
   de   limpia   de   canales,   por   las   mesas   rituales   de   las   altas   cumbre  
    para  pagos  u  ofrendas  
   a  los  Mallkus  y  Talles  y  por  los  centros  ceremoniales  destinados  
    al  floreamiento  o  auspicio  
 
     ritual  del  ganado              
   
 
- “Delimitación de Territorios Comunitarios y Patrimoniales Indígenas de la
Provincia de El Loa y Patrones de Ocupación”, solicitado por la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena CONADI, y ejecutado por la Consultora Datura, durante
1997-1998.
 La demarcación del territorio atacameño consideró los usos ancestrales y actuales, tanto
históricos, económicos, sociales, culturales y rituales. Los hitos de demarcación con que
los atacameños delimitan tradicionalmente sus propiedades comunitarias y patrimoniales,
generalmente son cerros, líneas de cumbre, cimas de volcanes, u otro tipo de accidente
geográfico, como quebradas, abras, cerros islas, acantilados o salares. También incluyen
a ríos o esteros, vertientes y aguadas, pampas, apachetas, sitios arqueológicos,
infraestructura, como puentes, caminos, huellas y otros accidentes reconocibles en el
terreno que los ancianos de cada pueblo identificaron como linderos intercomunitarios.
(CONADI-DATURA 1998, CONADI 2008). También reconocen zonas de interés
común, como el Cerro Kimal y el mismo Salar de Atacama.
 
Deslindes   Generales   del   Territorio   de   las   Comunidades   Atacameñas   de   Toconao,   Talabre,  
Camar,  Socaire  y  Peine  
Comunidad   Norte   Este     Sur   Oeste  
Frontera   Chileno   Borde   W   Vegas   del  
Toconao   Casa  Mocha   Argentina   Vega  Ojos  de  Hecar   Salar  
Quebrada   Aguas  
    Cerro  Negro   Vegas  de  Lever   Blancas   Borde  W  Tambillo  
    Cerro  Chascón       Soncor      
Quebrada  
    Chicalire       Vega  de  Carvajal      
    Tripartito                
Frontera   Chileno   Ribera   Sur   Laguna   Borde   Oeste   Vegas  
Talabre   Salar  de  Atacama   Argentina   Lejía   del  Salar  
Quiebrada   de  
    Potor   Loj-­‐Loj   Camino  Huaitiquina      
Sector   Laguna  
    Verde       Abra  Los  Patos      
    Salar  de  Pujsa       Quebrada  de  Querico      
    Salar  de  Quisquiro       Quebrada  de  Chaile      
Norte   de   la   Qª   de  
    Lever       Vegas  de  Carvajal  (Sur)      
Camar   Salar  de  Atacama   Cerro  Corona   Cerro  Tumiza   Llano  de  Quelana  
    Cerro  Opla   Abra  los  Patos   Quebrada  del  Toro      
Cerro   Lausa   Frontera   Chileno  
Socaire   Piedra  Blanca   (Laúza)   Argentina   Corquepe  
Filo   S   Qª   Aguas  
    Quebrada  del  Toro   Cerro  Chiliques   Delgadas   Cerro  Lanquir  
 Quebrada  
    Cerro  Tumiza   El  Laco       Algarrobilla  
        Tuyajto       Salar  de  Atacama  
        Qª  Río  Azufrado          
        Cerro  Incahuasi          
Quebrada   de  
        Incahuasi          
Fontera   Chileno-­‐
Peine   Vega  La  Punta   Morro  Pelado   Argentina   Pajonales  
Cordón   de  
    Algarrobilla   Corquepe   Cerro  Púlar   Cerro  Potrerillos  
    Cº  Lanquir   Cerro  Cósor       Cerro  Lila  
        Salar  de  Cápur       Salar  de  Atacama  
        Cordón  Purichari          
        Cerro  Leoncito          
 
(FUENTE: CONADI-DATURA 1998)

Se realizaron diversos catastros y planes parciales de saneamiento, regularizándose parte

de las tierras comunitarias y patrimoniales mediante inscripción en el CBR (hasta 2010,
cerca de un 5% del total catastrado).
Pero este impulso dado a la demarcación, escrituración e inscripción de las propiedades
atacameñas en el primer gobierno de la Concertación, se vio frustrado cuando entró en
contradicción con otros proyectos de desarrollo -en particular los de la gran minería-, que
compiten entre ellos por el acceso y control sobre las aguas, tierras y minerales existentes
en los territorios indígenas.
Por su lado la mayor parte de las tierras ocupadas por las comunidades atacameñas del
Salar de Atacama siguen sin inscribirse y el Estado no ha cumplido con la obligación de
“realizar un plan de saneamiento” en el plazo de tres años establecido por la ley, que
venció el 5 de octubre de 1996.
 
  

Con todo, el Decreto N°70 del Ministerio de Planificación y Cooperación de Chile,

publicado en el Diario Oficial de 23 de abril de 1997, justificó la creación de un Área
de Desarrollo Indígena de conformidad con el artículo 26 de la Ley Indígena,
basándose en las siguientes consideraciones y fundamentos legales.

“Que el Área de Atacama La Grande, ubicada en la actual comuna de San Pedro

de Atacama, comprendida en la Cuenca del Salar de Atacama y el Altiplano
Andino de la II Región de Antofagasta, constituye un territorio habitado
ancestralmente por comunidades indígenas de la etnia atacameña, cuyos
antecedentes históricos se remontan incluso a crónicas del Siglo XVI y a sitios
arqueológicos que evidencian la antigua data del poblamiento indígena.

Que el sector presenta una alta densidad de población indígena atacameña, la

cual representa aproximadamente el 95% del total de habitantes de la comuna de
San Pedro de Atacama, con un número no inferior a las 2.500 personas.

Que de conformidad a la Ley Nº19.253, se reconocen en el área de Atacama La

Grande, diversas comunidades indígenas compuestas por personas de la etnia
atacameña, que provienen de un mismo poblado antiguo, constituidas de acuerdo
al citado cuerpo legal y con personalidad jurídica vigente, las que históricamente
han ocupado y poseen tierras comunitarias y patrimoniales, tales como pampas,
pastizales, cerros, vegas y bofedales; sin perjuicio de las tierras de propiedad de
personas naturales atacameñas, que comprenden por lo general la casa
habitación y terrenos de cultivo y forraje, en cuyo beneficio el Estado de Chile ha
cedido, regularizado o asignado el dominio a través de los Decretos Leyes
Nº1.939 de 1977 y 2.695 de 1979, entre otros.

Que el área de Atacama La Grande es una zona de homogeneidad ecológica de

ambiente desértico andino, con grados de aridez que van desde el desierto normal
hasta condiciones desérticas marginales altura y estepa de altura; la componen
dos cuencas hidrográficas endorreicas, la del Salar de Atacama y la de Alta
Puna, que conforman un sistema geomorfológico de cordones montañosos,
planicies cordilleranas, salares, valle y quebradas, unido a la existencia de ríos,
vertientes, oasis, vegas y bofedales, donde se conserva la vegetación nativa
integrada, entre otras, por paja, paja brava, asociaciones cactáceas, ichu,
chacha, lejía, cume, liguia, rica-rica, añagua y árboles tales como algarrobos y
chañaras.
 Que la estrecha vinculación de las comunidades atacameñas con el medio
ambiente está dada por actividades agropecuarias, el aprovechamiento racional
del recurso hídrico, las actividades de pastoreo en zonas de vegas y bofedales y,
en general, por el uso del territorio en la forma de ocupación de pisos ecológicos
complementarios, basado en el sistema de trashumancia entre la invernada y la
veranada.

Que los integrantes de dichas comunidades viven en condiciones de extrema

pobreza, lo cual se expresa en insuficiencia de ingresos, graves deficiencias en
materia de agua potable y alcantarillado, salud, alimentación, vivienda,
administración de justicia, infraestructura vial y comunitaria, tecnología agrícola
y obras de regadío, falencias que se requieren para su superación de una
coordinación efectiva de los programas que el Estado desarrolla en la zona, así
como la orientación de la inversión privada que allí pueda realizarse.

Que, de este modo, resulta necesario para este espacio territorial que los
organismos de la Administración del Estado focalicen su acción en beneficio del
desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades, así como la adopción de
medidas que tiendan a la ejecución de planes, proyectos y obras en su beneficio”.

Como se puede colegir de la norma precitada, las tierras y aguas comunitarias y

patrimoniales de los atacameños gozan de un régimen de protección especialísimo en
atención al bien jurídico protegido, esto es, la supervivencia material y cultural del
pueblo atacameño, que se ha visto amenazada por diversas intrusiones en su territorio,
como aquellas que se fundamentan en decretos concesionales como los recurridos por la
parte atacameña en el caso que motiva este informe.

El Área de Desarrollo Indígena de Atacama La Grande abarca toda la comuna de San

Pedro de Atacama, incluyendo la cuenca del Salar de Atacama y si hinterland hídrico del
Altiplano Andino de la II Región de Antofagasta. El Decreto Supremo de
Establecimiento citado, enumera los requisitos que reúne el territorio atacameño para ser
declarado área protegida de conformidad a la ley. En efecto, el artículo 1° de la Ley
Indígena señala la finalidad general de la CONADI y de las ADIs, ‘proteger las tierras
indígenas, velar por su adecuada explotación y por su equilibrio ecológico’, obligación
que no solamente compete al Estado, sino que a la “sociedad en general”. Esta ADI fue
delimitada geográficamente por el Estado a través de la CONADI para la mantención del
equilibrio ecológico del hábitat atacameño. Es un ‘espacio territorial en que los
organismos de la administración del Estado focalizarán su acción en beneficio del
desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades’ (Art. 26) y para su
establecimiento y delimitación, concurrieron los siguientes criterios legales: ‘a) Espacios
territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indígenas; b) Alta densidad de
población indígena; c) Existencia de tierras de comunidades o individuos indígenas; d)
Homogeneidad ecológica, y e) Dependencia de recursos naturales para el equilibrio de
estos territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna.’(Idem).
Es preciso reiterarlo para que quede meridianamente claro. Aunque la ley establece
un régimen de protección especial para los indígenas y sus propiedades en el Norte
Grande chileno (que se ajusta plenamente al reconocimiento amplio del derecho a la
propiedad indígena consagrado en el nivel internacional); desde 1993 hasta la fecha, solo
se han inscrito 276.910,69 hectáreas a favor de organizaciones indígenas y personas
indígenas de la Región de Antofagasta, de las cuales 233.244,96 en dominio y 43.665,73
como concesión. Según información del propio gobierno, el déficit de entrega en relación
con la demanda efectiva (o priorizada) es de 73% en el Área de Desarrollo Indígena
(ADI) Alto el Loa, y de un 68% en el ADI Atacama la Grande. Pero el porcentaje de
cumplimiento estatal no rebasa el 10%, en relación con la así denominada ‘demanda
ancestral’ catastrada oficialmente en 1990, y vuelta a identificar algunos años después.
Además de incumplimiento, en la práctica se ha producido la fragmentación y reducción
territorial, dando lugar a un crecido número de conflictos intra e inter comunitarios por
pertenencia, linderos, tierras y aguas, como entre Ayquina y Toconce; Toconce y
Caspana; Toconao, Camar y Talabre; Peine y Socaire; Solor, Coyo y Séquitor; y Yaye y
Larache. Incertidumbre, conflictos y demoras, han redundado finalmente en beneficio de
empresas mineras que extraen aguas en sectores que se siguen tratando como propiedad
fiscal. Con todo, como la mora en regularizar ha sido responsabilidad del Estado de
Chile, y para hacer frente a la creciente presión sobre las tierras, territorios y recursos
naturales atacameños, el Ministerio de Bienes Nacionales y la CONADI regionales
adoptaron el siguiente acuerdo “técnico” (destacamos la distinción estatal entre la
“demanda ancestral” y “demanda priorizada”).
“En acuerdo de la comisión técnica regional de tierras indígenas de la Segunda
Región, en su reunión del 18 de junio del 2002, todos los expedientes de aguas y
otros que recaigan sobre la demanda priorizada por las comunidades indígenas no
procederán a trámite en esta secretaría de estado ya que las comunidades
indígenas de la segunda región han presentado expedientes de transferencia o
concesión referentes a su demanda priorizada. Salvo pronunciamiento de las
comunidades a favor del trámite por medio de acuerdos. Todos los expedientes de
solicitudes y otros que recaigan sólo sobre la demanda de territorios ancestrales
deberán presentar acuerdo marcos celebrados entre la entidad solicitante y la
comunidad indígena afectada antes que podamos proceder con el trámite
específico” (Fuente: CONADI).
En efecto, el Estado ha sido juez y parte en el proceso de definición territorial, doble rol
conforme al cual ha debido, por un lado, reconocer y salvaguardar la propiedad ancestral
atacameña de conformidad a la ley, y por otro, velar por la rentabilidad y desarrollo de las
tierras que sigue considerando como fiscales y que vende o transfiere como si fueran
propias, a pesar de existir demandas de restitución y normalización indígena que se
encuentran pendientes.
En la actualidad el Estado de Chile debe a las comunidades atacameñas de San Pedro de
Atacama millones de hectáreas reconocidas por la ley, catastradas por los servicios del
estado y manifestadas públicamente por las comunidades concernidas. (Observatorio,
Artículo Diario). El retardo inexcusable en que han incurrido el Ministerio de Bienes
Nacionales y de CONADI viola el derecho a la propiedad de los atacameños, pues existe
una omisión del Ministerio respecto de las normas y resoluciones citadas anteriormente
referentes a su reconocimiento pleno y a su falta de implementación conforme al derecho
nacional e internacional. Finalmente también hay ilegalidad en cuanto a no haber tenido
presente el legislador, el territorio protegido y demarcado como Área de Desarrollo
Indígena, y tierras indígenas comunitarias y patrimoniales que ostentan un nivel de
protección inequívoco y que para todo los efectos constituyen dominio pleno, aunque no
totalmente inscrito, tal como se ha dejado ver en los argumentos de hecho y derecho
presentados por las comunidades que represento.

Al no consultar a la población indígena afectada, dueña de los territorios en cuestión, el

legislador el derecho de los atacameños a la igualdad ante la ley, estipulado en el
numeral dos del artículo 19 de la Constitución. Al no consultar a los pueblos indígenas
como dueños de las tierras, territorios y recursos naturales patrimoniales y comunitarios
inscritos y no inscritos que se ven afectados, el Estado incurre en responsabilidad
internacional.
Mucho se ha dicho sobre el Convenio 169 en recientes fallos, y mucho está en discusión
tanto a nivel del ejecutivo, el legislativo y el judicial. Hasta la fecha, los fallos en casos
como El Morro, Paguanta, El Parqué Eólico de Chiloé, y el Plan Regulador de San Pedro
de Atacama han dejado en claro que debe siempre consultarse a los pueblos indígenas
cuando estos son afectados por proyectos en sus territorios. Esto se aplica incluso a las
exploraciones mineras, bastando que se encuentren CERCA de un Área de Desarrollo
Indígena para requerirse un Estudio de Impacto Ambiental, y la consulta a los pueblos
indígenas afectados, como en el caso Paguanta respecto del Área de Desarrollo Indígena
Jiwasa Oraje. Como señala el fallo, la consulta conforme al Convenio 169, se aplica a
proyectos de inversión en cualquiera de sus fases, incluso la de exploración o las de
diseño, y especialmente las normas de ordenamiento territorial. Al no haber regularizado
la propiedad indígena en tierra y forma, el Estado ha indirectamente privado a las
comunidades susceptibles de ser afectadas por proyectos de inversión, de su derecho a la
consulta, en relación con el daño a sus propiedades.
Por otro lado, en su fallo de 15 de mayo de 2014, la Corte Suprema determinó que la
demanda ancestral indígena registrada ante el Ministerio de Bienes Nacionales no es una
mera expectativa, sino que un derecho pleno derivado del estatuto especial de protección
de las tierras indígenas existente en Chile (Rol 14003-2013).

AGUAS
A partir de la redemocratización de los años noventa, en Chile, las políticas públicas
relacionadas con el agua han tenido un desarrollo incipiente con respecto a la recuperación,
regulación y ejercicio de derechos indígenas especiales sobre las tierras, territorios y
recursos naturales que conforman su hábitat. Los pueblos indígenas del Norte tienen un
párrafo entero de protección adicional en la Ley Indígena, que resguarda especialmente
los derechos de agua en sus artículos 64 y 3° transitorio. Por otro lado,   el   legislador  
chileno  reconoce  los  derechos  de  propiedad  de  los  usuarios  tradicionales  a  las  aguas  
de  las  cuales  hacen  uso  en  forma  pacífica,  tranquila  e  ininterrumpida  por  más  de  5  
años,  según  ha  sido  establecido  en  el  artículo  2  transitorio  del  Código  de  Aguas  (D.L.  
1221,   de   1981)   e   instaura   un   proceso   de   regularización   de   estos   derechos.   La  
jurisprudencia   asimismo   ha   reconocido   que   la   propiedad   de   los   usuarios  
tradicionales     sobre   las   aguas   que   ocupan,   constituye   dominio   pleno.   Así   lo  
estableció   la   Corte   Suprema   al   ratificar   la   sentencia   pronunciada   por   la   Corte   de  
Apelaciones  de  Antofagasta  que  acogió  la  demanda  de  la  Comunidad  Atacameña  de  
Toconce   en   contra   de   la   Empresa   Sanitaria   y   de   Servicios   de   Antofagasta   S.A  
(ESSAN)10,  y  sentó  como  jurisprudencia  que  la  propiedad  sobre  las  aguas,  derivadas  
de   prácticas   consuetudinarias,   constituye   dominio   pleno,   no   sólo   en   base   a   la   Ley  
Indígena,  sino  en  base  a  normas  generales  de  la  legislación  de  agua  establecidas  en  
los   artículos   2   transitorio   del   Código   de   Aguas   y   en   el   artículo   7   del   Decreto   Ley  
2.603  de  1979,  que  precedió  al  Código  de  Aguas.  
Lo expuesto se evidencia en lo dispositivo del fallo, donde fue establecido que “es
imposible calificar como ilegal el uso de las aguas sin autorización, esto es, sin títulos
concesionales, si esa utilización deriva de practicas consuetudinarias”.

En la opinión de la Corte de Apelaciones, hecha suya por la Corte Suprema, el legislador

se hizo cargo de esta realidad y, por tanto, “ha optado por reconocer esos derechos
ancestrales en el caso de las comunidades indígenas, exigiendo sólo su regularización
e inscripción, no para fines de constitución, sino para darles certeza en cuanto a su
entidad, ubicación de los puntos de captación de las aguas y precisión de uso del
recurso hídrico.”

                                                                                                               
10
Fallo pronunciado con fecha 22 de marzo del año 2004, por la Corte Suprema
Refiriéndose expresamente al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, que instaura el
procedimiento de regularización de derechos de aguas de usuarios tradicionales o
inmemorial, se señala que éste no tiene - en el parecer de la Corte - la finalidad de
constituir derechos de aprovechamiento de aguas, sino únicamente de regularizarlos
e inscribirlos.

Se fundamenta el razonamiento del tribunal en la normas del artículo 7 del Decreto Ley
2.603, de 1979, antes citado, y que había reconocido expresamente el uso consuetudinario
de las aguas como derecho, derechos que a su turno establece la Corte Suprema habían
recibido amparo constitucional por aplicación del artículo 19 N° 24 de la Constitución
Política de la República. Sostienen los sentenciadores que el artículo 2° transitorio del
Código de Aguas, actualmente vigente, debe ser interpretado a la luz de los principios
que inspiraban la normativa antes citada y que, por lo mismo, debe concluirse que la
intención del legislador no es otra que simplemente regularizar el derecho de dominio
que emana de las prácticas consuetudinarias, a través de su inscripción en el registro
Conservatorio respectivo. Dispone el artículo 7 del D.L. 2603: “Se presumirá dueño de
derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente
utilizando dichos derechos.

En caso de no ser aplicable la norma precedente se presumirá que es titular del derecho
de aprovechamiento quién se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua.”
Se argumenta que el procedimiento de regularización instaurado por el artículo 2°
transitorio del Código de Aguas permite regularizar y no constituir derechos, pues el
derecho de propiedad existe y no está en discusión. Se requiere una simple normalización
a través de una normativa de tipo procesal -no sustantiva- cuyo objeto específico es
regularizar la forma de inscripción de un derecho de dominio pleno que no está inscrito
pero sí reconocido legalmente.

Además de reconocer el derecho de propiedad de los usuarios tradicionales de la cuenca,

el legislador ha amparado este derecho aún cuando no se haya regularizado el
derecho real de aprovechamiento y solo se goce de la presunción que establece el
antes citado artículo 7 del D.L. 2603, vigente por expresa disposición del artículo 181 y
siguientes que establecen el amparo judicial como mecanismo para proteger el
derecho de los usuarios tradicionales frente a obras o hechos que entorpezcan su
derecho11.

El artículo 64 de la Ley Indígena protege especialmente las aguas de las comunidades

Aimaras y Atacameñas y otras de norte del país, estableciendo normas especiales para la
regularización del derecho a favor de las comunidades que pertenecen a dichos
pueblos y restringiendo el derecho de terceros sobre dichas aguas ancestrales.
Dispone el artículo 64 que serán bienes de propiedad y uso de las referidas comunidades
indígenas, las aguas que se encuentren en terrenos de la comunidad, tales como los ríos,
canales, acequias y vertientes. Las comunidades gozan de este derecho preferente de
constitución, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al
Código General de Aguas 12 . Establece, además, el mismo articulado que no se
otorgarán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros
acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas,
debiendo en ese caso garantizarse el normal abastecimiento de agua a las
comunidades afectadas.

El artículo 3° transitorio, inciso 2°, establece que la Corporación y la Dirección General

de Aguas, establecerán un Convenio para la protección, constitución y restablecimiento
de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades indígenas de
conformidad al artículo 64 de la Ley Indígena.

El  Código  de  Aguas  protege  específicamente  los  humedales  atacameños.  (58.2) ‘no se
podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que alimenten
                                                                                                               
11  El  
artículo   181   inciso   1°   del   Código   de   Aguas,   reconoce   el   derecho   de   los   usuarios   amparados   por   la  
presunción  del  artículo  7  del  D.L.  2603  a  ser  protegidos  judicialmente  y  poner  fin  al  entorpecimiento  de  hecho,  
proveniente  de  obras  u  acciones  destinadas  a  turbar  el  aprovechamiento  de  las  aguas.  Disponiendo  al  efecto  que:  
“El   titular   de   un   derecho   de   aprovechamiento   o   quién   goce   de   la   presunción   a   que   se   refiere   el   artículo   7°   del  
Decreto  Ley  N°  2603,  de  1979,  que  estimare  estar  siendo  perjudicado  en  el  aprovechamiento  de  las  aguas,  por  obras  
o  hechos  recientes,  podrá  ocurrir  ante  el  juez  competente  a  fin  de  que  se  le  ampare  en  su  derecho.  El  procedimiento  
para  recurrir  de  amparo  judicial  está  establecido  en  el  artículo  181  inciso  2°  y  siguientes  del  Código  de  Agua,  y  
está  destinado  precisamente  a  evitar  que  se  entorpezca  el  derecho.  
12
Artículo 64 inciso 1°, Ley 19.253, Ley Indígena.
áreas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapacá y de
Antofagasta, sino con autorización fundada de la Dirección General de Aguas, la que
previamente deberá identificar y delimitar dichas zonas.’.
(63.2) ‘Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados
bofedales de las regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para
mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin
necesidad de declaración expresa’.
Así la DGA identificó y delimitó 267 áreas y acuíferos protegidos13. En sus propios
términos, “la identificación y delimitación de las referidas zonas tienen como propósito,
la protección de los humedales citados, pues ellos sustentan ecosistemas únicos y frágiles
que se hace necesario conservar y preservar, sin perjuicio del uso consuetudinario
económico y cultural que efectúan en ellos las diversas comunidades indígenas”
(Extractado de la Res. DGA N° 909 de 1996)
Finalmente, todas estas normas deben interpretarse armónicamente, partiendo del
principio ecológico de la “unidad de la corriente” consagrado en el Artículo 3° del
Código de Aguas, que señala que “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas
la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que
afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”. El
inciso segundo es aún más explícito: “las aguas que afluyen, continua o
discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya
hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente”.

El artículo 22 (modificado en el 2005) señala, por su parte, que la DGA “constituirá el

derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras
estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de
terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y
subterráneas”, siempre en conformidad al ya citado principio de unidad de la corriente.
Estos es, una persona natural o/y jurídica interesada en explotar aguas subterráneas no

                                                                                                               
13
Identificadas en las Res. de la DGA, N°s 909 de 1993, 529 de 2003, 464 de 2004, y 87 de 2006, que
incluye a las vegas de ‘El Tatio’ y de ‘Geyser del Tatio’, actualmente bajo amenaza por un proyecto
geotérmico desarrollado por ENAP y CODELCO (quien ha cedido su aprticipación a ENEL, la empresa
eléctrica italiana).
puede perjudicar a los que usan las aguas superficiales, resguardo que, como ya
vimos, la ley Indígena contempla en forma explícita a favor de los indígenas del
Norte Grande. Desde el punto de vista de la protección de los recursos hídricos, estas
normas se relacionan con otras que se refieren al manejo integral de cuencas, a la
declaración de caudales agotados, de fuentes naturales agotadas y a la regulación
presidencial del caudal ecológico. No nos detendremos sobre ellas aquí, pero sus
implicancias son enormes, tanto así que, incluso si no hubiera Ley Indígena, por sí solas e
implementadas cabalmente, éstas bastarían para proteger las aguas indígenas. Las vegas y
bofedales, cuyas aguas alimentan una diversidad de caudales superficiales, gozan
entonces de un trato legal especial innegable. El principio de la unidad de la corriente y
de caudal ecológico, ha problematizado y promovido el manejo integral de cuencas.

La jurisprudencia ha establecido que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas,

derivadas de prácticas consuetudinaria, constituye dominio pleno por aplicación de los ya
citados artículos 3 transitorio inciso 2° y 64 de la Ley Indígena. Desde la perspectiva de
los derechos indígenas vulnerados, la jurisprudencia nacional e internacional:
El primero habla del la Sentencia del Caso Chusmiza, texto del fallo de la Corte de
Apelaciones Iquique, en fecha 09 de Abril del 2008, Ministro Erico Gatica Muñoz, Rol
N° 817-2006. Este caso deja una jurisprudencia notable respecto a lo que hemos expuesto
detalladamente en oficios anteriores para este caso, lo importante de este fallo es que
reitera la jurisprudencia que reconoce el derecho de propiedad ancestral indígena al agua,
según paso a exponer.
a) “En la especie no se están otorgando administrativamente ‘nuevos
derechos’ sino que se está reconociendo judicialmente un uso inmemorial del recurso
hídrico,…”
b) El procedimiento empleado tiene por objeto que una vez reconocido este
uso consuetudinario, sea considerado un derecho, que regularizado pueda procederse a
su inscripción en el registro estatal correspondiente, lo que permitirá la subsistencia de
la Comunidad Indígena en su tierra ancestral,…”
c) Que en el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República,
se reconoce como garantía fundamental ‘El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales’, y el inciso final del
numeral en comento agrega: ‘Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos;’. Por lo que debemos entender que el constituyente reconoce
tanto los derechos de agua constituidos por acto de autoridad y también el proveniente
del uso consuetudinario del recurso hídrico al utilizar la frase ‘derechos reconocidos de
acuerdo a la ley’;
d) El reconocimiento y protección de los recursos naturales que desde la
época precolombina son utilizados por las comunidades indígenas andinas, quienes
actúan y se sienten poseedores de derechos ancestrales sobre las aguas existentes en
los terrenos en que se encuentran asentadas.

El fallo de 22 de marzo del año 2004, la Corte Suprema (Comunidad Atacameña de

Toconce en contra de ESSAN S.A.). En el mismo sentido, en SOQUIMICH contra la
Comunidad Indígena de Ayquina-Turi (causa Rol N°7.646 del Tercer Juzgado Civil de
Calama, 2007), el Juez Jordán Campillay falló en favor de la comunidad reconociendo su
dominio sobre 120 l/s de la vega de Turi, aduciendo:
§ El aprovechamiento de tiempo inmemorial,
§ La preexistencia del dominio,
§ Su legitimidad antropológica y
§ El deber de protección que tiene el Estado respecto de los recursos indígenas
y de los modos de vida y costumbres asociados a ellos.
La jurisprudencia ha establecido que la propiedad ancestral indígena sobre las
aguas, derivadas de prácticas consuetudinarias, constituye dominio pleno por aplicación
de los ya citados artículos 3 transitorio inciso 2° y 64 de la Ley Indígena. El  Estado,  por  
lo  demás,  ha  reconocido  la  propiedad  patrimonial  indígena  sobre  aguas  y  tierras.  En  
tanto   usuarias   y   dueñas   de   la   cuenca   del   Río   (San   Pedro   de)   Atacama,   por   el   solo  
ministerio   de   la   ley,   las   comunidades   indígenas   lo   son   también   de   los   acuíferos   y  
aguas  subterráneas  en  zonas  de  protección  y  restricción.  Se  entiende  que  las  aguas  
subterráneas   que   alimentan   el   Salar   de   Atacama   y   sus   afluentes   también   están  
protegidas   y   pertenecen   a   las   comunidades,   esto   es   la   mancomunidad   de   aguas  
subterráneas  de  la  macro-­‐cuenca  en  conjunto  con  las  demás  comunidades.

Estas normas se han dictado e implementado en armonía con el Art. 2 transitorio del
Código de Aguas y la Ley 19.145 de 1992, que modificó el Código para proteger los
acuíferos (vegas y bofedales) altoandinos, cuyas aguas alimentan una diversidad de
caudales superficiales:
LA PROPIEDAD ATACAMEÑA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho humano a la propiedad individual, comunitaria y patrimonial de los
atacameños también está reconocido en las normas territoriales establecidas en el C169 y
en los estándares interpretativos establecidos en la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, que forman parte integrante del bloque de
constitucionalidad del art 5 inc.2 en armonía con el artículo 19. N24.
Es cierto que el Artículo 590 del Código Civil chileno señala que “Son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño” (énfasis es nuestro). A éstos, la ley también les llama “bienes fiscales”. Pero es
igualmente cierto que los títulos sobre las tierras inscritas en mayor cabida por el fisco
chileno mediante el procedimiento de la primera inscripción, lógicamente, no recaen
sobre las superficies que han sido y son de propiedad de los indígenas de conformidad a
la ley 19.253 y el C169, que han sido demandadas y parcialmente catastradas hace más
de 20 años.
Hoy, 30 años tras la dictación del caso Mabo que reconoció la propiedad preexistente de
los aborígenes australianos en contra del principio de terra nullius que hasta entonces
había prevalecido, no le cabe a la justicia chilena seguir denegando y demorando la
escrituración de derechos que les corresponden por ocupación y por ser primeros en
tiempo al fisco en este respecto.14
                                                                                                               
14  Los papeles personales de Edward Koiki Mabo se conservan juntamente con materiales jurídicos e
históricos relativos al caso Mabo. Eddie Mabo fue un activista indígena, cuyos esfuerzos dieron como fruto
poco después de su muerte que en junio de 1992 el Tribunal Supremo de Australia abrogara la doctrina de
la "terra nullius". El proceso desencadenó una profunda transformación del panorama jurídico y legislativo
de Australia, con efectos sobre el estatuto y los derechos de propiedad de sus poblaciones indígenas y sobre
las relaciones interétnicas en general. La importancia del caso Mabo estriba en ser un ejemplo de
reconocimiento formal de una ley tribal preexistente como superior a la ley fundamental de la cultura
"invasora", con independencia de sus implicaciones económicas y políticas). Hoy el archivo Mabo forma
Decir que el Estado chileno como primer dueño de la tierra, argumentado que era de
nadie o terra nullius antes de que Chile irrumpiera en la región, es un despropósito
discriminatorio condenado unánime y reiteradamente por la doctrina internacional.
Cuando el pueblo atacameño pasó a quedar incorporado en el territorio nacional chileno,
no eran menos dueño de sus tierras, territorios y recursos, como cualquier particular, sea
éste persona natural o jurídica (el caso de los pueblos indígenas del norte es muy claro en
ese sentido). No dejaron de serlo: es un principio igualmente reconocido que la anexión y
posterior sucesión territorial entre Estados no significa expropiar la propiedad de los ci-
viles –del origen étnico que sea– que pasan a depender de una nueva jurisdicción
nacional.

LA CONVENCIÓN AMERICANA, LOS PACTOS INTERNACIONALES Y EL

CONVENIO 169
El Convenio 169 (4.1) Impone a los Estados la obligación de adoptar medidas para
proteger el medio ambiente indígena, a través de Estudios de Impacto Ambiental; (7.3)
Reconoce el derecho de subsistencia; (23) la protección de los recursos naturales; (15.1)
medidas para proteger y preservar los territorios de los pueblos indígenas; (15.2) a través
de: Consentimiento libre e informado, participación en los beneficios de la explotación y
la compensación por los daños. La protección del Medio Ambiente indígena conforme al
Convenio 169 impone a los gobiernos el deber de respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con
las tierras o territorios, o con ambos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación
En su artículo 13.1 indica que los estados deben respetar la importancia especial que para
los pueblos indígenas tiene la tierra y el territorio, entendidos como “la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra
manera”. El Convenio agrega que debe reconocerse el derecho de propiedad y posesión

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
parte del patrimonio documental en el registro de la memoria de la UNESCO.
http://www.unesco.org/new/es/communication-­‐and-­‐information/flagship-­‐project-­‐
activities/memory-­‐of-­‐the-­‐world/register/full-­‐list-­‐of-­‐registered-­‐heritage/registered-­‐heritage-­‐page-­‐
8/the-­‐mabo-­‐case-­‐manuscripts/#c187201
que les corresponde sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y debe garantizarse la
posibilidad de utilizar las tierras a las que históricamente han tenido acceso aunque no
estén exclusivamente ocupadas por ellos. Así mismo establece el derecho de los pueblos
originarios a participar en la administración, utilización y conservación de los recursos
naturales existentes en sus tierras. Reconoce también el derecho a elegir, en la medida de
lo posible, sus formas de desarrollo económico, social y cultural.
Por su parte, la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, reconoce el derecho
que defienden los atacameños, “a las tierras, territorios y recursos que poseen en razón
de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como
aquellas que hayan obtenido de otra forma”, como también el derecho a poseerlas,
utilizarlas, desarrollarlas y controlarlas.
La jurisprudencia internacional ha recogido esta idea permanentemente. Por ejemplo, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “el aspecto colectivo de
los derechos de los indígenas…se ha extendido al reconocimiento de la existencia de una
conexión entre las comunidades de los pueblos indígenas y las tierras y recursos que han
ocupado y usado tradicionalmente, cuya preservación es fundamental para la realización
efectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas…y en efecto para [su]
supervivencia”. Así mismo la Corte Interamericana ha señalado que la relación con la
tierra que sostienen las comunidades indígenas no es meramente económica, sino un
elemento material y espiritual fundamental para su supervivencia cultural. En la misma
sentencia, la Corte ha sostenido que “los indígenas por el hecho de su propia existencia,
tienen derecho a vivir libremente en sus territorios”. Incluso más, en un reciente fallo, la
Corte señaló que el derecho de propiedad reconocido por la Convención Americana de
Derechos Humanos, abarca los territorios de los pueblos indígenas y “recursos naturales
ligados a su cultura que ahí se encuentren”, aunque esta noción no se corresponda con la
noción clásica del derecho de propiedad. Desconocer esto –señala la Corte- “equivaldría
a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones
de personas”.
El derecho de los pueblos al territorio está estrechamente ligado a la libre disposición
sobre sus recursos naturales, derecho que ha sido formulado como el principio de
soberanía permanente de los pueblos sobre los recursos en sus territorios. Este fue
invocado por primera vez durante el proceso de descolonización de África. Fue en 1962
cuando la Asamblea General de la ONU declaró a los pueblos y naciones como soberanos
sobre sus recursos naturales, reconociéndose de esta manera que se trata de “una
condición esencial para la materialización del derecho de libre determinación de los
pueblos y su derecho al desarrollo”. Más tarde los dos pactos Internacionales sobre
derechos humanos lo recogerán en su artículo 1º: “…todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales…en ningún caso podrá privarse a un
pueblo de sus propios medios de subsistencia”. Resulta evidente que el control sobre los
recursos es una condición indispensable para la supervivencia de las comunidades
originarias como tales, el desarrollo sustentable de su cultura, fundado en sus propios
conocimientos y necesidades.
La Corte Interamericana ha reconocido en reiteradas oportunidades los derechos
colectivos de los indígenas sobre las tierras y recursos, basándose en el Art. 21 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que señala: ‘Todas la personas tienen el
derecho de usar y gozar su propiedad’. La Comisión Interamericana sostiene que, dada la
emergencia gradual de un consenso internacional respecto a los derechos de los pueblos
indígenas sobre sus tierras tradicionales, tales derechos son ahora parte del derecho
consuetudinario internacional. Como hemos dicho, el derecho humano internacional a la
propiedad abraza el régimen de propiedad comunitaria en la manera que definen nuestras
propias costumbres y tradiciones, de modo que, la posesión de la tierra debiese bastar
para obtener reconocimiento oficial de esa propiedad. No solo se ha afirmado el
derecho indígena en contra de la interferencia estatal en tierras y recursos indígenas
sin su consentimiento, sino que el derecho afirmativo a la protección estatal en caso
de una interferencia similar por particulares, como en este caso, mediante la
concesión geotérmica recurrida.
En relación al derecho a la tierra, la Corte Interamericana ha establecido en el caso
Sawhoyamaxa, en base a su propia jurisprudencia, que la posesión equivale a un título
de dominio pleno (sentencia caso Awas Tingni) y que los pueblos indígenas tienen el
derecho el consiguiente registro (sentencia caso Yakye Axa); que los miembros de los
pueblos indígenas que se encuentren desposeídos de sus tierras por causas ajenas a
su voluntad mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas (sentencia caso
Moiwana); y que en caso de que estas hayan pasado a terceros de buena fe, tienen el
derecho a recuperarlas o a obtener otras tierras de igual o superior calidad y extensión
(sentencia caso Sawhoyamaxa).
La Corte también interpretó el derecho de propiedad reconocido en el artículo 21 de la
Convención dentro del contexto de proyectos extractivos y de desarrollo en el caso
Saramaka. Tras reiterar que el artículo 21 protege los territorios ocupados por los pueblos
indígenas y establece la obligación estatal de consultar acerca de la delimitación,
demarcación y titulación de éstos, la Corte también examinó las protecciones que se les
otorga cuando los derechos de propiedad sean restringidos, en ese caso por el
otorgamiento de concesiones forestales y de minería. Específicamente, la Corte identifico
tres protecciones que otorga el artículo 21 cuando se realizará un proyecto de desarrollo o
cuando se otorgará una concesión dentro del territorio indígena[1]:
“primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del
pueblo [indígena], de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación
con todo plan de desarrollo, inversión exploración o extracción que se lleve a cabo
dentro del territorio.”;
“segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo [indígena]
beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio”; y

“tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión

dentro del territorio [indígena] a menos y hasta que entidades independientes
y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio
previo de impacto social y ambiental.”

Así, en relación con el derecho a la propiedad territorial, no es suficiente con el mero

reconocimiento abstracto del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas
y tribales; los Estados deben adoptar medidas concretas para hacerlo efectivo
materialmente [Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 141].
“El reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos
indígenas carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado
físicamente la propiedad” [Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No.
125, párr. 143]. Para la CIDH y la Corte Interamericana, es necesario materializar los
derechos territoriales de los pueblos indígenas consagrados en la Constitución y en las
leyes mediante la adopción de las medidas legislativas y administrativas necesarias para
crear mecanismos efectivos que reconozcan tales derechos en la realidad. Bajo el artículo
21, es necesario que las normas legales y constitucionales que reconocen el derecho de
los miembros de las comunidades indígenas a la propiedad de su territorio ancestral se
traduzcan en la restitución y protección efectiva de dichos territorios [CIDH, Alegatos
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Sawhoyamaxa v.
Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
146, párr. 113(b). CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en
Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párr. 50,
Recomendación 1].
Aunque estén consagrados formalmente los derechos territoriales y otros del pueblo
atacameño, se puede decir con la Corte para el caso de marras que, el que el Estado de
Chile “no tome las medidas necesarias para reconocer y garantizar dichos derechos
genera situaciones de incertidumbre entre los miembros de sus comunidades” [CIDH,
Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo
(Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 170].
El Relator Especial de la ONU ha denunciado la falta de implementación de la legislación
que protege los derechos territoriales de los pueblos indígenas como parte de la tendencia
actual hacia la desposesión territorial, así: “Sigue la tendencia hacia la disminución de los
recursos naturales de los pueblos indígenas, principalmente la posesión de sus tierras. A
pesar de que numerosos países han adoptado en el transcurso de los últimos años diversas
leyes en las que se reconoce la propiedad colectiva e inalienable de las tierras de las
comunidades indígenas, los procesos de titulación han sido lentos y complicados y en
muchos casos los títulos otorgados a las comunidades no se respetan en la práctica. Por el
contrario, la tendencia hacia la privatización de estas tierras tradicionales va en aumento.
Se dice que este proceso beneficia a los propietarios indígenas, en la medida en que
proporciona certeza jurídica. Sin embargo, el Relator Especial ha podido observar que, a
la larga, las comunidades indígenas tienden a perder sus tierras y territorios tradicionales
a favor de diversos intereses económicos privados ya sea de empresas o de invasores y
colonos individuales que han logrado asentarse en sus áreas tradicionales indígenas.”
ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo
Stavenhagen. Doc. ONU A/HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párr. 14.
La Corte Suprema de Chile debiera asimismo hacer cumplir el fondo de las
recomendaciones emanadas del Comité de Derechos Humanos de la ONU, obligatorias
para Chile. El Comité examinó el Quinto Informe Periódico de Chile sobre su
cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (CCPR/C/CHL/5)
en sus sesiones 2429ª y 2430ª (CCPR/C/SR.2429 y 2430), celebradas el 14 y 15 de marzo
de 2007, y aprobó, en su sesión 2445.ª (CCPR/C/SR.2445), celebrada el 26 de marzo de
2007, las siguientes observaciones al mismo, directamente atingentes a nuestro caso:
“Aunque observa la intención expresada por el Estado parte, de dar un reconocimiento
constitucional a los pueblos indígenas, el Comité manifiesta su preocupación ante las
varias y concordantes informaciones recibidas en el sentido de que algunas de las
reivindicaciones de los pueblos indígenas, principalmente del pueblo Mapuche, no han
sido atendidas y ante la lentitud de la demarcación de las tierras indígenas, lo que ha
provocado tensiones sociales. El Comité lamenta la información de que las “tierras
antiguas” continúan el peligro debido a la expansión forestal y megaproyectos de
infraestructura y energía” (Vulnerando los artículos 1 y 27 del Pacto)”
El Comité observa que Chile debería:
a) Realizar todos los esfuerzos posibles para que sus negociaciones con las comunidades
indígenas lleve efectivamente a encontrar una solución que respete los derechos sobre las
tierras de estas comunidades de conformidad con los artículos 1 (párrafo 2) y 27 del
Pacto. El Estado parte debería agilizar los trámites con el fin de que queden reconocidas
tales tierras ancestrales.

b) Modificar la ley 19.253, ajustándola al artículo 27 del Pacto y revisar la legislación

sectorial cuyo contenido pueda entrar en contradicción con los derechos enunciados en el
Pacto.
c) Consultar con las comunidades indígenas antes de conceder licencias para la
explotación económica de las tierras objeto de controversia y garantizar que en ningún
caso la explotación de que se trate atente contra los derechos reconocidos en el Pacto.

Aunque estas observaciones se formularon antes de la entrada en vigencia del Convenio

169 en Chile, cobran una relevancia y una urgencia aun mayor a la luz de dicho tratado,
considerando que aun no existe certeza jurídica respecto a los mecanismos de consulta
que el Estado aplicará en Chile.

AGUAS
El derecho internacional ha establecido normas que reconocen expresamente el derecho
humano al agua y tiende a garantizar la gestión sustentable y culturalmente pertinente de
los recursos hídricos.
En el año 1999, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció que el derecho al
agua está en la base del derecho al desarrollo. De esta forma, las Naciones Unidas ha
establecido que el derecho al agua es un derecho económico, social y cultural que debe
ser garantizado al amparo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PDESC) de 1966. Al respecto, el Comité sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que instaura el pacto, en el año 2002, estableció expresamente la
relación entre derechos humanos y agua, y otorgó reconocimiento expreso al derecho al
agua, adoptando una Observación General sindicada con el N°15, la que se sustenta en lo
dispuesto por los artículos 11 y 12 del PDESC.

A través de esta resolución N° 15, el Comité adopta una interpretación extensiva de los
derechos económicos, sociales y culturales que reconoce que el derecho al agua está en
la base del reconocimiento de una serie de otros derechos, cuyo goce se torna
ineficaz si no hay condiciones que garanticen el acceso a este recurso15.

El derecho humano al agua ha sido reconocido expresamente en la Observación General

N° 15. Este documento otorga especial protección a las personas y grupos más
vulnerable, en particular las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los pueblos
                                                                                                               
15
Introducción, Observación General N° 15
indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los
trabajadores migrantes, los presos y los detenidos a quienes les reconoce el derecho
básico al agua potable16.

El derecho humano al agua incorpora el reconocimiento de derechos preferentes a

comunidades locales rurales sobre sus fuentes tradicionales de agua, salvaguardándola
de toda injerencia ilícita y contaminación.

La observación vincula el ejercicio del derecho al agua a la obligación establecida en el

párrafo 2 del artículo 1 del PDESC, que dispone que no podrá privarse a un pueblo "de
sus propios medios de subsistencia". Este fundamento jurídico incorpora al debate una
dimensión de derechos colectivos que se sustenta, como se señalara, en el párrafo 2 del
artículo 1 del PDESC, donde ha sido reconocido el derecho de todos los pueblos a
disponer de sus recursos naturales para garantizar su propia estrategia de desarrollo.

“Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así
como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia”.

El pacto de PDESC, está vigente en Chile y está incorporado a la Constitución Política de

la República en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 de la Constitución. Este precepto
dispone que se entienden incorporados a la Constitución Política de la República los
Tratados sobre Derechos Humanos, ratificados por Chile y vigente. Es del caso que el
PDESC fue ratificado por Chile y se encuentra vigente. El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue adoptado el 16 de diciembre de 1966 y
entró en vigor el 3 de enero de 1975 (después de su ratificación por 35 Estados). Hoy día,
141 Estados están adheridos a él, Chile suscribió el pacto el 16 de septiembre del año

                                                                                                               
16
Párrafo 16, Observación General N° 15
1969, fue ratificado el 10 de febrero de 1972 y entró en vigencia con su publicación en el
Diario Oficial el 27 de mayo del año 1989.

El reconocimiento del derecho al agua, ha obtenido un creciente amparo legal en la arena

internacional, sobre todo cuando ello involucra derechos indígenas y existe consenso de
que su protección asegura la sustentabilidad de los ecosistemas indígenas de los cuales
dependen sus modelos productivos, - en este caso las actividades agrícolas tradicionales,
actividades silvo - pastoriles y recientemente el turismo - y que al postre permiten la
sobrevivencia de estos pueblos, como unidades políticas organizadas en la prosecución de
un proyecto común que involucra a todos sus miembros.

CONCLUSIÓN
Las propiedades atacameñas que el Estado ha venido identificado desde la Anexión del
ex territorio boliviano de la actual Región de Antofagasta, han quedado plasmadas en
tanto demanda de tierras comunitarias y patrimoniales en los archivos del Ministerio de
Bienes Nacionales. Es evidente que las superficies demarcadas debieron inscribirse lo
antes posible siguiendo el deseo de Don Andrés Bello, quién a pesar de no haber
conocido el caso atacameño, y conforme a su impecable lógica jurídica, había previsto el
predicamento en que se encuentran hoy.
En efecto, Andrés Bello supuso que la “plena inscripción” de la propiedad raíz en Chile
se daría casi automáticamente a partir de la promulgación del Código Civil, porque en
adelante, cualquier venta de tierras, requeriría de la previa inscripción del respectivo
título escriturado. Igual requisito se exigió para vender bienes inmuebles que formaban
parte de una herencia. Bello pensó -no sin razón- que un día cercano, por la natural
circulación de los bienes (nadie se salva de la muerte), todas las propiedades quedarían
inscritas: “Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias
están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los
referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto
número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque” (énfasis agregado).
Bello exceptuó explícitamente a las personas jurídicas (como corporaciones, fundaciones,
compañías, y por qué no, comunidades indígenas). Aunque no previera el caso ni pudiera
hacerlo (el territorio atacameño, para esas fechas, todavía era boliviano), entre las
personas jurídicas que no han muerto ni han vendido, están las Comunidades reconocidas
por la ley 19.253, cuya propiedad perpetua no pudo haberse extinguido por la sola falta
de inscripción. (En ‘Mensaje del ejecutivo al congreso proponiendo la aprobación del
Código Civil’, párrafo 21.).
Hoy cabe exigirle al Ministerio de Bienes Nacionales y a la CONADI que, tal como lo
exige el artículo 3° transitorio de la Ley Indígena 19.253, se termine de realizar el plan de
saneamiento de las tierras comunitarias y patrimoniales atacameñas. Mientras no lo
hagan, tanto los atacameños como las empresas interesadas en invertir en sus
propiedades, enfrentarán incertidumbre, obstaculizando el desarrollo. Los atacameños no
desean esto: quieren desarrollar la energía geotérmica en sus territorios, pero quieren ser
protagonistas en el proceso, en sus tierras, como dueños. La propiedad atacameña
definida en la ley no se contrapone con el régimen general de la propiedad en Chile.
Mientras el Estado no regularice la inscripción en el CBR, no terminará de resolver un
viejo problema colonial, pudiendo hacerlo civilmente, y en estricta conformidad con la
lógica del sistema registral que caracteriza el Estado de Derecho propietario chileno. Esto
urge también para el pueblo atacameño, porque solamente en la medida en que puedan
oponer sus derechos de propiedad a terceros como cualquier otro propietario en Chile,
podrán entablarse los procesos de consulta y negociación que estimen pertinentes en pie
de igualdad que garantizan la ley y el modelo propietario chileno. Los atacameños
necesitan, tal como lo han venido solicitando por décadas, que mientras su propiedad no
haya sido regularizada de conformidad a la ley y el Acuerdo Marco de 1994, se dicte una
mora sobre nuevos proyectos de inversión en sus tierras. Inscribiéndose las tierras,
desaparecen parte de los problemas de acceso a la justicia, porque los atacameños
gozaríamos plenamente de todas las prerrogativas del dueño, de las que hemos carecido,
precisamente, por la injustificada demora del Estado en regularizarlas.
En muchos casos, para acceder a recursos naturales como el agua subterránea, la ley exije
la previa autorización del dueño del terreno. El fisco de Chile, a través del Ministerio de
Bienes Nacionales ha sido el que actualmente administra esta facultad ilegalmente en
territorio atacameño. La inscripción de las tierras atacameñas a nombre propio permitiría
que sean dichas comunidades, a menudo las primeras afectadas por los proyectos de
inversión y otros, que sean las que decidan su futuro, de conformidad a la ley.

Normas sobre Vigencia del régimen de la propiedad no inscrita (por primera vez).
PROPIEDADES NO INSCRITAS.
Respecto de las propiedades no inscritas se distinguen los títulos anteriores a la vigencia
del Reglamento y los títulos posteriores. Tratándose de los títulos anteriores a la vigencia
del Reglamento, puede efectuarse la inscripción con la sola presentación del título si lo
hubiere; si faltare el título se hace de acuerdo al art. 58 del Reglamento (art. 693 del
Código Civil).

REGLAMENTO DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RAICES

Art. 58.
Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una finca que no ha
sido antes inscrita, exigirá el Conservador constancia de haberse dado aviso de dicha
transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un periódico del
departamento de la capital de la provincia si en aquél no le hubiere, y por un cartel fijado
durante quince días por lo menos en la oficina del mismo Conservador, con las
designaciones relativas a las personas que transfieran y a los límites y nombre de la
propiedad, materia del contrato. El Conservador certificará el cumplimiento de los
requisitos indicados en el inciso anterior al pie del cartel y procederá a protocolizar éste.
Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la constitución o transferencia
por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca que se
refieran a inmuebles no inscritos .La inscripción no podrá efectuarse sino una vez
transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del certificado a que se refiere
el inciso segundo.
Art. 101. Los que pretendieren inscribir títulos de fecha anterior a la época en que este
Reglamento principie a regir, lo podrán hacer con sólo la presentación del título, si lo
hubiere. [este caso se refiere a algún título escrito que no haya sido antes inscrito, en
nuestro caso no hay titulo escrito, por lo que procede lo siguiente]
“Si les faltare título [se refiere a título escrito, como en el caso atacameño], la inscripción
se hará entonces después de haberse cumplido con las prescripciones contenidas en el
artículo 58 de este Reglamento.
Las firmas de las partes no son necesarias [pero las ponemos igual]; y las designaciones
con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los hubiere [título escritos], se
suplirán por minutas firmadas por los interesados [debemos preparar una minuta
cumpliendo con lo siguiente]

CODIGO CIVIL
Art. 693 C.Civil
Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que
no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del
Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se sujetarán a la misma regla la constitución o
transferencia por acto entre vivos de los otros derechos reales mencionados en los
artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos.

 
Dr.  Alonso  Barros  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Anexo  2:  Acuerdo  marco  BBNN  –  CONADI  (1994)

 
Anexo 3: Convenio marco para la protección, construcción y restablecimiento de los
derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades Aymaras y Atacameñas
(1997)
Anexo  4:  Capitulo  V,  informe  anual  INDH  2014  

DILIGENCIA DEBIDA: PROYECTOS DE INVERSIÓN, PROPIEDAD

SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y CONSULTA LIBRE, PREVIA E
INFORMADA A LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS
CONCERNIDOS1
1 Autores: Alonso Barros y Judith Schönsteiner. Agradecemos el apoyo y excelente trabajo de los ayudantes Nicolás
Álvarez (egresado de derecho, UDP), Carlos Criollo y Constanza Muñoz (estudiantes de pregrado, UDP). Alonso
Barros agradece además las observaciones y citaciones formuladas por los doctores Laura y Ryan Seelau a trabajos
anteriores.

SÍNTESIS

El capítulo analizará, a la luz de la normativa internacional, especial-

mente del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(en adelante, Convenio 169) y de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante,
DNUDPI) y los estándares para empresas en materia de derechos hu-
manos, la consulta previa libre e informada en relación a proyectos de
inversión mineros en Chile.
Primero, se revisará el cumplimiento por Chile de las obligaciones
internacionales en los procesos de adopción del reglamento del Ser-
vicio de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) (en adelante, DS
40), así como en el proceso de la “mesa de consenso” que reglamentó
(mediante el DS 66) la consulta previa, libre e informada (en adelante,
CPLI) en reemplazo del Decreto 124 de MIDEPLAN. Segundo, se
evaluará en qué medida dichos reglamentos están conformes al de-
recho internacional y si permiten a Chile sostener ante la comunidad de
naciones que ha cumplido con sus obligaciones internacionales en la
materia.
Tercero, se analizarán algunos proyectos de inversión mineros y su
impacto en los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas
susceptibles de ser afectados por su autorización, especialmente con
respecto al derecho al agua y a la tierra. En este contexto, se tienen en
vista las obligaciones del Estado y las responsabilidades de las
empresas en el diálogo con los indígenas. Para estos efectos, se
aplicarán criterios comunes para todos los proyectos, derivados del
Convenio 169 y de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas (en adelante DNUDPI). Especial aten-
ción recibirá el marco regulatorio de concesiones y transferencias a
terceros de recursos naturales en territorios indígenas, en relación con
el deber estatal de consultar cualquier medida administrativa o
legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos concer-
nidos.2 También profundizaremos en el rol del Estado como garante de
derechos en la negociación entre comunidades y empresas.
PALABRAS CLAVE: Consulta libre previa e informada, Debida
diligencia, Empresas y derechos humanos, Negociación
2 Víctor Toledo recomienda el uso en castellano de la noción “pueblos concernidos” y no de “pueblos interesados”,
como se traduce usualmente, ya que el original es “peoples concerned”- ”peuples concernés”. En este texto se preferirá
la traducción literal y exacta.

INTRODUCCIÓN

La prensa especializada en Chile señala incansablemente que hay de-

cenas de miles de millones de dólares de inversión detenidos debido a
la “excesiva judicialización” de los proyectos de inversión3 por parte de
comunidades y pueblos indígenas que se sienten afectados por los
mismos, así como por movimientos ecológico-políticos. La opinión pú-
blica dominante responsabiliza al Estado por la situación: en efecto, un
número considerable de proyectos de inversión fue rechazado o pos-
tergado en el período cubierto por este Informe por no haber cumplido
el Estado con la CPLI estipulada en el Convenio 169.
El Estado de Chile debe ser garante de los derechos humanos uni-
versales consagrados en los tratados internacionales que ha ratificado y
de los derechos de los pueblos indígenas en particular. También tiene
una deuda especial e histórica en materia de derechos indígenas, en
relación con su reconocimiento constitucional y sus derechos terri-
toriales, a la cultura y a la autodeterminación.4 Este capítulo explorará
hasta qué punto el Estado chileno ha cumplido con su rol garante a tra-
vés de los nuevos reglamentos de consulta que ha dictado, en materia
de regulación sectorial de minería,5 y en el contexto de relaciones cada
vez más intensas entre las comunidades indígenas del norte de Chile y
las empresas mineras que invierten en sus territorios.6 Para estos
efectos, evaluaremos tanto el proceso que resultó en la dictación de los
dos reglamentos de consulta previa aplicables en Chile– el DS 40 y el
3 El Pulso: “‘Lomos de toro’ han frenado US$70.000 millones en inversiones”, 12 de mayo de 2014.

Reglamento General de Consulta Indígena (en adelante, DS 66), como

el contenido de estos, y si son consistentes con el derecho internacional
de los derechos humanos.
4 Véase, especialmente, Informes 2012 y 2011. También, INDH, Informes anuales de la situa- ción de derechos
humanos en Chile, 2013-2011; Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, Informe final, 2003.

5 No nos referiremos aquí a la discusión sobre si la consulta debiera ser regulada por una ley. Ver Jaime Anaya, Las
industrias extractivas y los pueblos indígenas, Informe del Relator Especial sobre Derechos de los Pueblos Indígenas,
1 de julio de 2013, Documento A/HRC/24/41, párr. 44. Véase, además, INDH, Informe misión de observación Mesa de
Consenso Indígena, agosto de 2013.

6 Sobre el caso de San Pedro de Atacama, y la antigua y característica tensión entre linajes, transporte, minería y
pueblos indígenas en la zona, ver Alonso Barros, “Desarrollo y Pachama- ma: Paisajes conflictivos en el desierto de
Atacama”, Estudios Atacameños, 13, 1998, pp. 75-94.

Como ejemplos de la relación entre comunidad y empresas, seleccio-

namos dos pueblos y comunidades indígenas para ilustrar la variedad
de situaciones que se producen ante la falta o deficiencias de la CPLI:
en la IV Región, el caso de la Comunidad Colla del Río Jorquera; y, en
la Región de Antofagasta, el caso de Peine y el Consejo de Pueblos
Atacameños (Área de Desarrollo Indígena (en adelante, ADI) Atacama
la Grande), ambos en relación con el impacto de la industria extractiva.
Se analizarán estos casos a la luz de: 1) el deber del Estado de consultar
las medidas administrativas y legislativas “susceptibles de afectar
directamente” a las comunidades; y 2) la responsabilidad interna-
cional de las empresas de actuar con la debida diligencia en materia de
derechos humanos, en diálogo y relación con las comunidades.
1. NORMAS Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES APLICABLES

Uno de los principales derechos humanos afectados por proyectos de

inversión y medidas estatales es el de la propiedad territorial indígena
(comunitaria y mancomunitaria), consagrado, por ejemplo, en el
artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
incluye el derecho al agua reconocido por una Declaración de la
Asamblea General de la ONU7 y derechos sustantivos consagrados en el
Convenio 169.8 Para la efectiva protección de estos derechos, el Estado
asumió la obligación de efectuar un proceso de CPLI con los pueblos
indígenas cada vez que prevea adoptar cualquier medida que sea
“susceptible de afectar directamente” a los pueblos concernidos
(artículos 6 y 7 del Convenio 169, confirmado en la DNUDPI).9 Estos
derechos se fundan conceptualmente en la libre determinación de los
pueblos, que, en los pueblos indígenas, no suele implicar pretensiones
de soberanía estatal. Más bien, se trata de definir las prioridades de
desarrollo y las medidas a tomar en los territorios, sin que ello ponga en
entredicho la soberanía del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentra
el pueblo concernido. De este modo, que la CPLI sea efectivamente
vinculante en casos de protección ambiental,10 desplazamiento forzo-
so,11 riesgo de supervivencia física o cultural de un pueblo12 o depósito
de desechos peligrosos en un territorio,13 no pone en tela de juicio la
soberanía del país. En el norte de Chile, los pueblos y comunidades
concernidos son dueños de territorios, contando algunos con títulos
inscritos en el registro público de propiedad según la ley chilena. Entre
las prerrogativas de todo propietario está la de permitir o negar el ac-
ceso o el uso de suelo privado.14 No obstante, según el derecho chileno,
el Estado es dueño del subsuelo.
7 Ver una interpretación autoritativa de su legitimad y valor jurídico en: Anaya, Informe a la Asam- blea General de la
ONU, 21 de octubre de 2013, A/68/317, párrs. 57-67.

8 Para los pueblos del norte de Chile (no así del sur), la Ley Indígena chilena reconoce ese derecho en su art. 64. Varios
fallos de la Corte Suprema avalan el derecho preexistente al agua (fallos Chusmiza Usmagama y Toconce ESSAN). Un
fallo reciente reconoce también el derecho indígena preexistente a la tierra (Corte Suprema, Casación en el Fondo,
DGA contra CODELCO (en favor de Toconce), 2013.

9 Ver Informes 2012 y 2011. 10 OIT, Convenio 169, art. 4.2.

1.1. Normas aplicables a los Estados

El artículo 6 del Convenio 169 establece que, cada vez que se prevea
dictar una medida administrativa o legislativa susceptible de afectar
directamente a un pueblo indígena, el Estado debe efectuar una CPLI
con el pueblo concernido. Según las fuentes internacionales –que com-
prenden los tratados antes citados, y la interpretación auténtica y auto-
ritativa que han proporcionado expertos y tribunales internacionales
instaurados por la ONU, la OEA y la OIT–, el derecho a CPLI implica
que el Estado actúe con debida diligencia y buena fe en todas sus ges-
tiones al respecto, esto es, con miras a proteger la libre determinación y
la propiedad territorial de los pueblos concernidos, entre otros dere-
chos humanos fundamentales.15
Específicamente, el artículo 15 del Convenio 169 establece que “los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos. En caso de que per-
tenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tie-
rras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados (...) antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras”. A diferencia de la CPLI establecida
en el artículo 6 y de la participación establecida en el artículo 7, el
artículo 15 no contempla un requisito de “susceptibilidad de afectación
directa” o de daño u otro efecto negativo.
11 Véase también, Anaya, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indí- genas, A/66/288, 10 de
agosto de 2011, párr. 84.12 Corte IDH, Pueblo Saramaka contra Surinam, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 28 de noviembre de 2007, párr. 85.

13 ONU, Declaración sobre los Pueblos Indígenas, adoptada el 13 de septiembre de 2007, art. 29.2.14 Sin perjuicio de
la clásica facultad que asiste en general a toda persona para examinar y abrir la tierra con el objeto de buscar sustancias
minerales, incluso en terreno ajeno, por ejemplo, cuando la tierra es abierta e inculta (ver José Luis Ossa, Derecho de
minería, Editorial Jurídica, 1999, p. 57 y ss.), lo que no se ha contrastado judicialmente con la propiedad indígena.

15 En este sentido, Anaya, Las industrias extractivas, op. cit.; ver también Consejo de Derechos Humanos, Informe del
Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal 2014, Chile, 4 de junio de 2009, A/HRC/12/10, párr. 66; ibíd.,
Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Pe- riódico Universal 2014, Chile, 2 de abril de 2014, A/HRC/26/5,
párr. 121.169 y ss.; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), CERD/C/CHL/CO/19-21,
Observaciones finales sobre los informes periódicos 19o a 21o de Chile, aprobadas por el Comité en su 83o período de
sesiones (12-30 del agosto de 2013), 30 de agosto de 2013, párr. 14b.

Conforme al derecho internacional, no es siquiera necesario que las

tierras indígenas estén reconocidas oficialmente para ser consideradas
como tales a efectos de aplicar el deber de CPLI.16 La Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) reiteró en el caso
Saramaka que la Convención Americana de Derechos Humanos pro-
tege a los territorios ocupados por los pueblos indígenas y establece la
obligación estatal de consultar acerca de la delimitación, demarcación y
titulación de estos. La Corte IDH también examinó las protecciones
cuando dichos derechos de propiedad pueden ser restringidos por el
otorgamiento de concesiones forestales y de minería. Específicamen-
te, identificó tres protecciones en su artículo 21 que rigen cuando se
realiza un proyecto de desarrollo o se otorga una concesión dentro de
territorio indígena:17
• primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los
miembros del pueblo [indígena], de conformidad con sus cos-
tumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo,
inversión exploración o extracción que se lleve a cabo dentro del
territorio; 

• segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo

[indígena] beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo
dentro de su territorio; y 

• tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna

concesión dentro del territorio [indígena] a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la super-
visión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental. Cuando un territorio tradicional carece de título
inscrito y no se reconoce de jure el título ancestral en una
jurisdicción nacional, aplica, en todos los casos, el
consentimiento previo, libre e informado.18 El Convenio 169
establece además que la información de la que deben disponer las
comunidades antes y durante el proceso de consulta es esencial
para que puedan pronunciarse fundadamente, y participar en
igualdad de condiciones.19

16 Ver, por ejemplo, OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el
incumplimiento por Brasil de la Convención sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169),
presentada por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF) Documento GB.304/14/7, párr.
45 y párr. 48; OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el
incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169),
presentada por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), Documento GB.299/6/1 17 
Corte IDH, op. cit., párr. 129. 18 Íd. 
Con relación al carácter previo, los plazos y la temporalidad de la
consulta, específicamente para proyectos de minería, se colige que esta
debe ser continua –a lo largo de cada una de las fases del ciclo mine-
ro–20 y realizada con anterioridad a la intervención en el territorio. En
cuanto a los plazos21 para realizar la consulta, “deben respetarse [los]
propios ritmos temporales” de los pueblos concernidos.22
1.1.1. La buena fe

Incluso en los órganos internacionales se ha debatido poco sobre el

concepto de “buena fe” que regula la consulta. Cabe recordar que se ha
cuestionado ante los tribunales de justicia la buena fe del gobierno en el
proceso de consulta de los DS 40 y DS 66. Según el Relator Especial
James Anaya, “el principio de buena fe (...) impone conductas de
diligen- cia debida a los órganos del Estado para identificar cuando una
medida que se propone adoptar pueda afectar a los pueblos indígenas, y
para proporcionar la información necesaria y asistencia técnica de
modo proactivo. El reglamento de consulta debe incorporar tales
directrices de transparencia activa y diligencia debida. Asimismo, el
reglamento de consulta debe contemplar medidas de garantía de
cumplimiento de los acuerdos alcanzados en el proceso de consulta”.23
Anaya ha hecho hincapié en que, respecto a la consulta, al Estado le
corresponde “desplegar esfuerzos para la instauración de un clima de
confianza en relación con los pueblos indígenas”.24 Considera,
asimismo, que la buena fe también requiere que los pueblos indígenas
puedan par- ticipar en pie de igualdad en los diálogos y negociaciones
sobre medidas administrativas o legislativas. Para ello es necesario que
los procesos de consulta incluyan mecanismos estatales para que, sin
comprometer su autonomía, los pueblos indígenas puedan contar con
los recursos nece- sarios para asistir a reuniones, acceder a, y
compartir, información rela- cionada a los procesos25 y disponer de
apoyos técnicos o profesionales libremente elegidos.26 Ello implica que
los pueblos indígenas estén de acuerdo con los procedimientos de
consulta que se utilizarán.27

19 OIT, Convenio 169, op. cit. Especialmente los primeros siete arts., incluyendo el 7.3.20 Sobre el ciclo minero, véase
multimedia sobre el ciclo minero en CIPER Chile, “El itinerario paso a paso del proceso minero a través de los
distintos mecanismos del Estado”, sin fecha, sección multimedia. Véase también, por ejemplo, OIT, Informe del
Comité encargado de exa- minar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Argentina del Convenio
sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169), presentada por la Unión de Trabajadores de la Educación de Río
Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina
(C.T.E.R.A.), Documento GB.303/19/7, párr. 31.21 OIT, Informe del Comité establecido para examinar la
reclamación en la que se alega el in- cumplimiento por Colombia del convenio sobre pueblos indígenas y tribales,
1989 (núm. 169), presentada por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), Documento GB.282/14/3, párr. 79.22
Anaya, Las industrias extractivas, op. cit., párr. 69.23 Anaya, Comentarios del Relator Especial sobre los derechos de
los pueblos indígenas en relación con el documento titulado: “Propuesta de gobierno para nueva normativa de
consulta y participación indígena de conformidad a los artículos 6° y 7° del Convenio N° 169 de la Organi- zación
Internacional del Trabajo”, Chile, noviembre de 2012, párr. 64.24 Ibíd., párr. 65.

1.1.2. Susceptibilidad de afectación directa y medio ambiente

La “susceptibilidad” de afectación directa apunta al principio de pre-

vención ambiental, esto es, a la necesidad de realizar un Estudio de
Impacto Ambiental (EIA) de manera precautoria. En efecto, no se re-
quiere una afectación profunda o significativa, sino que basta con que
esta sea directa (por ejemplo, cavar sin permiso en tierras indígenas).
Es suficiente la mera “susceptibilidad” de afectación directa para que,
de acuerdo a la ley, necesariamente deba producirse CPLI. En lo que
concierne a medidas de protección al medio ambiente, la consulta del
Convenio 169 es particularmente exigente. El artículo 4 de ese mismo
instrumento establece: “Deberán adoptarse las medidas especiales que
se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes,
el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados;
[....] Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos
expresados libremente por los pueblos interesados”.
Si a lo anterior se suman los artículos 4.2, 7.4, 13.1 y 15.1 del Conve-
nio 169, resulta claro que el Estado tiene el deber especial de respetar y
hacer respetar la relación que los pueblos indígenas mantienen con su
hábitat y, por lo tanto, con el medio ambiente donde viven. La Corte
Suprema ha señalado que diversos tratados internacionales ratificados,
especialmente la Convención de Río de 1992, “reconoce[n] la estrecha
y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y
poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales
basados en los re- cursos biológicos”.28 Por eso, el deber de realizar
CPLI a los pueblos in- dígenas susceptibles de ser afectados por una
resolución de calificación ambiental, ha sido ratificado en diversos
fallos de la Corte Suprema, re- caídos incluso sobre meras
Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA).29
25 OIT, Informe Guatemala, op. cit., párr. 49.26 Anaya, Comentarios del Relator Especial, op. cit., párr. 66.27 OIT,
Informe Colombia, op. cit., párrs. 42 y 72.28 Corte Suprema, Machi Francisca Linconao contra Forestal Palermo,
2009, considerando 6. Ver también Juan Jorge Faúndes, “Primera sentencia que aplica el Convenio N° 169 de la OIT
en Chile. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación comprende el concepto de territorio, hábitat y
protección de la cultura de los pueblos indígenas”, Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, 1, 1, 2010, pp. 97-
113.29 Faumelis Manquepillan contra Comisión Medio Ambiente, 4 de enero de 2011 (Caso Lanco); Asociación
Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra Comisión Regional del Medio Am- biente Región Antofagasta, 13 de
julio de 2011 (Caso Plan Regulador San Pedro de Atacama); Comunidad Indígena AntuLafquén de Huentetique contra
Comisión Regional del Medio Ambiente Región Los Lagos, 22 de marzo de 2012 (Caso Parque Eólico Chiloé); Marcelo
Condore y otros contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región Tarapacá, 30 de marzo de 2012 (Caso
Sondajes de Prospección Paguanta).30 OIT, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se
alega el in- cumplimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada
por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Do- cumento GB.282/14/2 (en
adelante Informe Ecuador).

La jurisprudencia de la OIT es clara respecto a que cualquier decisión

de un órgano del Estado emitida para permitir algún tipo de inversión o
actividad dentro de un territorio indígena se considera una “medida
administrativa” y está sujeta a la norma de consulta. Así, los comités
revisores han concluido que la norma de consulta se aplica a un
“contrato” para la explotación de recursos,30 a una “licencia ambiental”
para exploración de recursos,31 a una “licencia de exploración” de
recursos32 y a una “resolución” para concesiones forestales.33 Además,
en publicaciones oficiales interpretando el derecho de consulta, la OIT
ha indicado que la frase “medidas administrativas” incluye “decretos” y
otras “disposiciones administrativas”.34 La conclusión de que los de-
cretos de concesión constituyen “medidas administrativas” es consis-
tente además con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile.35
1.1.3. Representación y consentimiento

El principio básico del derecho internacional sobre representatividad

requiere que las instituciones representativas sean definidas y esta-
blecidas por los mismos pueblos indígenas.36 Anaya destaca que el
proceso debe llevarse adelante con una “amplia” representación de los
pueblos y comunidades. Aunque ello no está prohibido de manera
explícita por el Convenio, los representantes sin respaldo en las
comunidades (ya sean rurales o urbanas) difícilmente podrán cumplir
con el criterio de representatividad. Existe un sistema formal de
acreditación indígena en Chile, al amparo de la Ley Indígena de 1993,
que contiene reglas muy claras de reconocimiento, personería y re-
presentación, en el que la “comunidad indígena” es la organización
indígena reconocida, teniendo mayor representatividad territorial en el
norte de Chile.

31 Íd.32 OIT, Informe Guatemala op. cit.; OIT, Informe Brasil, op. cit., párr. 50.33 OIT, Informe del Comité encargado
de examinar la Reclamación en la que se alega el in- cumplimiento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (núm. 169), presentada por la Central Obrera de Boliviana (COB), Documento GB.274/16/7 (en
adelante Informe Bolivia).34 OIT, Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales: Un manual. Proyecto
para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, 2003, p. 15.35 Sentencias Corte Suprema,
Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región
Antofagasta, 13 de julio de 2011 (Caso Plan Re- gulador San Pedro de Atacama), Marcelo Condore y otros contra
Comisión Regional del Medio Ambiente Región Tarapacá, 30 de marzo de 2012 (Caso Sondajes de Prospección
Paguanta), 2011; Comunidad Indígena AntuLafquén de Huentetique contra Comisión Regional del Medio Ambiente
Región Los Lagos, 22 de marzo de 2012 (Caso Parque Eólico Chiloé).36 OIT, Informe Ecuador, op. cit., párr. 44; OIT,
Informe del Comité encargado de examinar la re- clamación en la que se alega el incumplimiento por México del
Convenio sobre Pueblos Indíge- nas y Tribales, 1989 (núm. 169), presentada por el Frente Auténtico del Trabajo
(FAT), Documento GB.289/17/3, párr. 102; OIT, Informe Argentina, op. cit., párrs. 73-76.

Ante la inexistencia, como en el caso mapuche, de una estructura

representativa global, formal o informal, o ante liderazgos plurales,
cuestionados o paralelos, el Estado tiene la obligación de convocar a
todas las organizaciones indígenas al proceso de consulta. Cuando
algunos pueblos o comunidades rehúsan participar, el Estado puede
prescindir de su acuerdo explícito, siempre que se haya verificado que
no han existido presiones o amenazas de por medio para no participar.
El derecho internacional aún no ha resuelto cómo valorar la parti-
cipación parcial de un grupo o pueblo a consultar. Se plantea la duda
de si un grupo relativamente pequeño puede aprobar una medida sobre
la que otros grupos importantes del mismo pueblo no fueron
escuchados o se han rehusado a participar. El criterio mínimo debe ser
que en todo caso el Estado cumpla con su rol de garante, como
explicaremos en seguida.
Resulta jurídica y políticamente conflictivo qué deben hacer los Es-
tados (y las empresas, por su parte), si los pueblos concernidos por una
medida no le dan su consentimiento, cuando, a pesar de haberse hecho
todos los esfuerzos de diálogo, consulta y buena fe posibles, no se llega
a una acuerdo sobre la implementación de un proyecto. El Estado
podría, conforme a la interpretación más autorizada, prescindir del
consentimiento indígena. Anaya sostiene al respecto: “los pueblos
indígenas afectados podrían estar justificados en abstenerse de dar su
consentimiento en relación con una iniciativa propuesta, y dicha
iniciativa no debería ponerse en práctica sin el consentimiento de estos,
si el Estado no ha demostrado que los derechos de los pueblos
indígenas afectados estarán debidamente protegidos en virtud del pro-
yecto propuesto, o si el Estado no ha adoptado las medidas adecuadas
para mitigar los efectos adversos del proyecto propuesto”.37 Como han
declarado la OIT y la Corte Suprema,38 a la luz del Convenio 169, las
co- munidades deben tener “posibilidades reales de influir en la
gestación y forma de desarrollo del [proyecto], en consideración a la
necesidad de protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el
respeto de su integridad”.39
37 Anaya, Informe del Relator Especial 2011, op. cit., párr. 86.38 OIT, Informe México, op. cit., párrs. 94-95; Corte
Suprema, Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región
Antofagasta, 13 de julio de 2011 (Caso Plan Regulador San Pedro de Atacama), Marcelo Condore y otros con Co-
misión Regional del Medio Ambiente Región Tarapacá, 30 de marzo de 2012 (Caso Sondajes de Prospección
Paguanta); Comunidad Indígena AntuLafquén de Huentetique contra Comisión Re- gional del Medio Ambiente Región
Los Lagos, 22 de marzo de 2012 (Caso Parque Eólico Chiloé). 39 Corte Suprema, Marcelo Condore y otros contra
Comisión Regional del Medio Ambiente Re gión Tarapacá, 30 de marzo de 2012 (Caso Sondajes de Prospección
Paguanta). Véase también OIT, Informe Colombia, op. cit., párr. 90.40 Véase Informes 2013, 2012 y 2011; INDH,
Informes anuales, op. cit.; Fundación ANIDE, Informe sobre violencia institucional hacia la niñez mapuche en Chile,
presentado ante la CIDH, agosto de 2012.

41 Informe 2003.42 CERD, Observaciones finales 2013, op. cit., párr. 13; y, CERD, Observaciones finales, Chile,
CERD/C/CHL/CO/15-18, 13 de agosto de 2009, párr. 16.43 CERD, Observaciones finales 2013, op. cit., párr. 13;
CERD, Observaciones finales 2009, op. cit., párr. 16.44 Ibíd., párr. 24.45 Entrevista a Matías Abogabir, 2 de junio de
2014.46 Corte Suprema, Ministerio Público con Celestino Córdoba T., sentencia del 12 de mayo de 2014.47 Véase, por
ejemplo, Fernando Pairicán y Rolando Álvarez, “La nueva Guerra de Arauco: La Coordinadora Arauco Malleco en el
Chile de la Concertación de Partidos por la Democracia (1997- 2009)”, Revista Izquierdas, 10, 2011, pp. 66-84. No es
posible profundizar en el análisis del tema en el espacio de este capítulo.

2. LA “CONSULTA DE LA CONSULTA” EN CHILE

Aunque es imposible dar cuenta de la situación en su diversidad y hacer

justicia a las distintas posturas de los 9 pueblos indígenas en Chile y
sus integrantes frente al Estado, se puede afirmar que las relaciones
entre ambos están marcadas por un clima de desconfianza: la violencia
policial en territorios mapuche,40 especialmente contra niños, que ha
ocasionado cuatro víctimas fatales a manos de la policía; la falta de
implementación de las recomendaciones de la Comisión de Verdad
Histórica y Nuevo Trato;41 la ausencia de reconocimiento constitucional
“como un primer paso hacia la resolución concertada de sus reclamos”42
y de representación política; la discriminación histórica y actual; las
dificultades en la regularización o entrega de tie- rras comprometidas
en la Ley Indígena43 (ver el capítulo de Antonia Rivas en este Informe);
la inexistencia de una política de reparación44 y reconocimiento de la
guerra de ocupación en la Araucanía a finales del siglo XIX; la falta de
respuesta positiva a las demandas del pueblo rapanui; y las fallas
institucionales en la protección de territorios y recursos naturales en el
norte; han acrecentado la desconfianza de los pueblos indígenas,
especialmente del mapuche. Como reconoció el ex asesor de Asuntos
Indígenas del gobierno de Chile, Matías Abo- gabir, este contexto
dificultó naturalmente el proceso de “consulta de la consulta”, tal como
la desconfianza del Estado de Chile hacia parte de su población –la
indígena– significó que la oficina encargada de la consulta de la
consulta tuviera que convencer a distintos actores dentro de los
Ministerios que el proceso era necesario y oportuno.45 El homicidio del
matrimonio Luchsinger-MacKay en enero de 2013,46 las actividades de
la Coordinadora Arauco Malleco en los años noventa y 2000,47 y las
quemas de propiedad de empresas forestales, han generado
desconfianza en el Estado y las elites del país hacia los pueblos
indígenas, especialmente del sur. Es parte de este panorama la
incomprensión de las elites políticas y económicas de un modelo
económico, cultural y social distinto; y su rechazo al concepto de un
Estado pluricultural y plurinacional.
2.1. Fracaso de procesos anteriores

La “Consulta de la Consulta” fue un proceso desarrollado por el poder

ejecutivo del Estado chileno para cumplir con su deber de consultar a
los pueblos indígenas conforme al Convenio 169; en el caso concreto,
se buscaba consultar las medidas reglamentarias que el gobierno de esa
época consideraba necesarias para implementar y regular el proceso de
consulta en general y, especialmente, el del marco del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, SEIA), con las que se
pretendía reemplazar el DS 124 de 2009 de MIDEPLAN.
Tras fracasar la Gran Consulta convocada por el gobierno el 5 de
septiembre de 201148 –que debía abarcar temas de institucionalidad in-
dígena, reconocimiento constitucional y procesos de consulta previa–,49
se tomó la decisión de avanzar separando los tres temas. Así, las suce-
sivas modificaciones del reglamento sobre el Servicio de Evaluación
Ambiental (en adelante, SEA) fueron consultadas en forma separada (o
no lo fueron), en un proceso de participación sui generis que estuvo
lejos de cumplir los estándares internacionales. En agosto de 2012,
“lue- go de un proceso de diálogo con diversas organizaciones
indígenas”,50 el gobierno envió una propuesta para una nueva regulación
solicitan- do comentarios. A partir de ese documento, se generó un
proceso de discusión en la sociedad civil y al interior de las
comunidades. En un Gran Encuentro de los Pueblos Indígenas,
convocado por el gobierno en diciembre de 2012 (apoyado
logísticamente por este y en aspectos técnicos por Naciones Unidas), se
recibieron también los comentarios del Relator Especial.51 Tras fracasar
el Gran Encuentro de, críticos en parte, Pueblos Indígenas y tras
retirarse del proceso un gran número de consejeros y personeros de
pueblos y comunidades indígenas, un grupo de estos de distintos
orígenes se organizó en la Coordinadora Nacional Indígena, liderada
por el consejero mapuche urbano de la CONADI, Marcial Colín. Dicha
organización decidió participar, reuniendo a personas de casi todos de
los pueblos originarios de Chile, en la Mesa de Consenso levantada tras
el fracaso del Gran Encuentro.
48 Radio Universidad de Chile: “Vocero mapuche valora la suspensión de la ‘Gran Consulta Indígena’”, 5 de
septiembre de 2011.49 Ministerio de Desarrollo Social, Informe final, “Consulta Indígena. Nueva Normativa de Con-
sulta de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT”, 29 de octubre de 2013.

50 Ministerio de Desarrollo Social, Informe de trabajo, “Consulta Indígena. Nueva Normativa de Consulta de acuerdo
a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT”, 6 de agosto de 2013. 51 INDH, Informe intermedio de observación a
la Mesa de Consenso, 17 de abril de 2013, p. 5.

2.2. Descripción de procesos y resultados de la Mesa de Consenso

Los procedimientos oficiales de la Mesa de Consenso se iniciaron el 12

de marzo de 2013 y terminaron el 29 de julio de 2013. Consistió de 9
sesiones, de tres días cada una. El informe final del gobierno sobre el
proceso indica que, “al concluir su trabajo, los representantes de los
pueblos indígenas y el gobierno firmaron un protocolo en el que se
señala que hay acuerdo en más del 80% de la normativa, entre ellos, la
derogación del decreto supremo N°124, el objeto de la consulta, los
órganos de la consulta, los sujetos e instituciones representativas, el rol
de CONADI, buena fe, procedimientos apropiados, responsable del
pro- ceso de consulta, el carácter previo, la pertinencia de la consulta,
los pla- zos y etapas de la consulta, entre otros”. No se alcanzó
consenso sobre la definición de “afectación directa”, sobre la exclusión
de los proyectos de inversión del reglamento de consulta, y la
definición de las “medi- das a consultar”.52 El informe final del
gobierno no menciona que los miembros indígenas de la Mesa de
Consenso presentaron una solicitud de revisión inmediata del
reglamento nuevo del SEA ante Contraloría (aprobado posteriormente
como DS 40 de MMA), pidiendo su retiro hasta que se resolviera el
reglamento de consulta.53
2.3. Evaluación de la Mesa de Consenso: Legitimidad y representación

Los considerandos del DS 66 relatan que se desarrolló el proceso de

consulta de la consulta “garantizando la participación de los pueblos
indígenas, convocando e invitando a todos los pueblos y sus organi-
zaciones representativas, sin discriminación ni restricción alguna”.54
Todo proceso de legitimación social de una norma, reglamento o me-
dida tiene mayor o menor representatividad o legitimidad según el
quórum y mecanismos de representación y de toma de decisiones para
su elaboración. En la Mesa de Consenso hubo carencias y un bajo
grado de representación y participación, que los representantes de or-
ganismos independientes consideraron insuficiente.55 Inicialmente, el
gobierno impuso de oficio a los ocho consejeros de CONADI como
participantes en el proceso (seis de ellos se retiraron luego),56 sin que
dicho rol fuera refrendado y validado por las organizaciones territoria-
les y comunitarias afectadas.
Se podría argumentar que los consejeros indígenas de la CONADI ya
estaban validados por elección y que el gobierno tenía razón en
integrarlos al proceso. Pero, como parece existir una desconfianza
considerable en el mundo mapuche hacia la CONADI (ver capítulo de
Antonia Rivas en este Informe), ello no garantizaba el respaldo de las
comunidades, sobre todo luego de que tres cuartos de los consejeros se
restaran del proceso. Además, se hizo visible que no existe un
mecanismo de solución de conflictos sobre la representación de los
pueblos y comunidades.
52 Ver, en particular, observaciones de los pueblos indígenas en Ministerio de Desarrollo Social, Informe de trabajo,
op. cit., pp. 77-78.53 INDH, Informe misión de observación, op. cit., pp. 11-13.54 Decreto Supremo 66, Ministerio de
Desarrollo Social, publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014.

55 INDH, Informe misión de observación, op. cit., pp. 14-18. 56 Ibíd., p. 15, nota 27.
El gobierno resolvió “escuchar a todos”.57 Es necesario, sin embargo,
que existan mecanismos que permitan decidir cuánto peso asociar a
cada observación u opinión: personas podrían “representar” opiniones
sin respaldo e, incluso, ser susceptibles a influencias indebidas. Algu-
nas comunidades indicaron que no recibieron invitación a participar de
la Mesa;58 diversas agrupaciones, autoridades e instituciones repre-
sentativas, fueron expresamente excluidas por parte de los represen-
tantes indígenas que ya formaban parte del proceso.59 Ello contradice lo
informado por el gobierno de la época, que declaró haber invitado a
todas las comunidades de manera oportuna.60
Además, como se puede apreciar de la tabla de asistencia presentada
por el gobierno en su Informe final, así como en el Informe del Insti-
tuto Nacional de Derechos Humanos (en adelante, INDH), varios per-
soneros indígenas fueron abandonando la Mesa al ver que el gobierno
no se abría al diálogo en materias imprescindibles para ellos.61
El proceso se fue complicando, concluyendo solo con el respaldo del
gobierno y unos pocos representantes.62 Desde mayo de 2013, las actas
ya no fueron firmadas por todos los asistentes, debido a la falta de
acuerdo sobre lo que en ellas constaba.
Asimismo, los representantes de comunidades quechua refieren que sus
documentos o contrapropuestas no fueron tomados en cuenta en su
parte medular, en relación a los derechos que iban a ser limita- dos
respecto a la consulta sobre concesiones y proyectos de inversión.63
Algunas de estas propuestas, como la de Arica-Parinacota, según las
comunidades respectivas, fueron aprobadas de manera irregular, ya que
no había sido ratificada por la asamblea de comunidades.64 Estos
problemas, argumentaron algunos, constituirían evidencia de mala fe de
parte del gobierno.65
57 Abogabir, op. cit.58 Entrevista a Ladín Barreda, presidente de la Comunidad Lickanantay de Peine, 9 de julio de
2014.59 INDH, Informe misión de observación, op. cit., p. 15, relativo a las comunidades pertenecien- tes a la ADI de
Ercilla y otros.60 Véase DS 66, considerando 10.61 Por ejemplo, la participación de Wilfredo Bacián, presidente de la
Comunidad Quechua de Quipisca, en la Mesa de Consulta, se limitó a cuatro de las nueve sesiones reportadas por el
gobierno en su Informe final (Sesiones 2a: 12 y 13 de marzo; 3a: 25, 26 y 27 de marzo; 4a: 9 y 10 de abril; 5a: 24, 25 y
26 de abril; y 6a: 8, 9 y 10 de mayo); Mauricio Hidalgo, presidente de la Comunidad Quechua de Huatacondo,
participó en tres sesiones.62 Resoluciones del Congreso Nacional de Pueblos Indígenas: “Por el ejercicio del derecho a
la consulta y participación”, 7-9 de agosto de 2013, sin firmas ni lista de firmantes. Véase comen- tario en el periódico
mapuche Mapuexpress.63 Ministerio de Desarrollo Social, Informe final, op. cit., p. 54 y ss.

El múltiple rol asignado al asesor de Asuntos Indígenas del Mi- nisterio

del Desarrollo Social significó una dificultad adicional en el proceso.
Éste debió coordinar el proceso de “consulta de la consulta” y también
responder preguntas de todas los otras partes interesadas –incluyendo
de empresarios– sobre temas indígenas.66 En ese múlti- ple rol, no logró
instalar o mantener la confianza de todos los parti- cipantes hacia el
Estado o su propia persona. Representantes de una comunidad quechua,
por ejemplo, obtuvieron la copia de un correo electrónico de una fuente
anónima, que contiene un acta del Con- sejo Minero o su borrador,
según el cual el asesor afirmó que, “de manera excepcional, se pueden
hacer reasentamientos de personas indígenas en el caso de proyectos
ingresados al SEIA sin que se haya alcanzado el consentimiento de los
afectados. Para esto se requiere que el servicio ambiental verifique que
se agotaron las instancias para alcanzar el acuerdo (y que haya quedado
de manifiesto la buena fe del titular)”.67
Esta interpretación es contraria al Convenio 169 y a los estándares de la
Corporación Financiera Internacional (IFC, en su sigla en inglés) y del
Consejo Internacional de Minerales y Metales (ICMM, en su sigla en
inglés), por los cuales se rigen varias empresas transnacionales re-
presentadas en el Consejo Minero (ver sección 5). Este documento
rom- pió definitivamente la confianza de algunos personeros en la
Mesa.
No se logró consenso sobre el régimen de concesiones y exploracio-
nes en territorio indígena o, en general, sobre la consulta de proyectos
de inversión.68 El DS 40 se aprobó sin cumplir con los estándares del
Convenio 169. La escasa voluntad política del gobierno –más allá de la
Oficina de Asuntos Indígenas– para dialogar con sinceridad sobre los
temas más importantes para los pueblos concernidos no ayudó a crear
las condiciones elementales de la consulta. El mismo ex asesor declaró
en una entrevista para este informe que “la pelea no fue fácil también al
interior del gobierno, porque había que hacer entender a Ministerios tan
lejanos de la realidad indígena”.69
64 Mapuexpress: “Declaración: Representantes aymara, lickanantai y quechua se retiran de mesa de consenso de
consulta indígena”, 30 de mayo de 2013.65 Marcial Colín, Mirna Cortés, Ana Llao Llao y otros, Informe sometido al
Contralor General de la República en relación a la toma de razón del Decreto Supremo 40 del Ministerio de Medio Am-
biente. El argumento de mala fe también ha sido presentado en audiencia ante la CIDH, Claudia Paillalef, Pueblos
Indígenas Unidos de la Cuenca de Tarapacá, Quebradas de Coscaya, Aroma y Miñe Miñe, el 27 de marzo de 2014, en
relación a los reglamentos DS 66 y DS 40.

66 Abogabir, op. cit.67 Comunidad Quechua de Quipisca, correo electrónico, 9 de mayo de 2013. 68 Colín y otros, op.
cit.69 Abogabir, op. cit.

El inédito esfuerzo que hizo el gobierno por abrir una instancia de

diálogo directo y formal con los pueblos indígenas en Chile es de por sí
encomiable y cabe reconocer los ingentes esfuerzos realizados en esa
dirección. Sin duda, la Mesa de Consenso produjo interesantes jornadas
de debate y trabajo, intensas y productivas. Pero, a final de cuentas,
además de la falta de representatividad, no hubo verdadero diálogo
sobre los temas más complejos. El Comite de Eliminación de la
Discriminación Racial (CERD en sus siglas en inglés) reiteró al Estado
de Chile su recomendación de “garantizar la consulta de los pueblos
indígenas, como una medida de participación efectiva en lo que
respecta a toda disposición legislativa o administrativa susceptible de
afectar directamente sus derechos a la tierra y a los recursos que poseen
o que tradicionalmente han utilizado, consagrado en estándares
internacionales” y no ha validado explícitamente el proceso de la Mesa
de Consenso como cumplimiento con esta obligación.70
Recientemente, el Comité de Derechos Humanos, en sus observaciones
finales sobre el sexto informe periódico de Chile, expresó preocupación
respecto a “que los pueblos indígenas no sean consultados previamente
en el proceso de adopción de decisiones respecto de cuestiones que
afectan a sus derechos y que todavía no se haya establecido un
mecanismo efectivo de consulta y participación indí- gena, de acuerdo
a las normas internacionales [...] pese al contenido de [...] anteriores
observaciones finales”, y lamentó “la lentitud en la aprobación de la
reforma constitucional para el reconocimiento de los pueblos indígenas
y la morosidad en la aprobación del proyecto para la creación del
Consejo de Pueblos Indígenas. [...] El Comité recomienda a Chile que:
a) acelere el proceso de reforma constitu- cional y que incluya el
reconocimiento de los pueblos indígenas; b) realice todos los esfuerzos
posibles, consultando a las comunidades indígenas, para la creación del
Consejo de Pueblos Indígenas; c) se establezca un mecanismo efectivo
de consulta y que este se ajuste a los principios del artículo 27 del Pacto
y garantice el consentimiento libre, previo e informado de las
comunidades indígenas con respecto a decisiones relativas a proyectos
que afecten a sus derechos, en par- ticular debe velar por que se
obtenga el consentimiento libre, previo e informado, de las
comunidades indígenas antes de que se adopte cualquier medida que
ponga en peligro sus actividades económicas de importancia cultural o
interfiera sustancialmente en ellas; y d) redoble sus esfuerzos
encaminados para garantizar el pleno derecho a las tierras ancestrales
de los pueblos indígenas”. La insistencia del Comité en este sentido ha
sido cada vez más enfática e insoslayable.
70 CERD, Comité reitera sus observaciones finales anteriores, (2013), párr. 16.

3. LA CONSULTA DEL REGLAMENTO DEL SEA

Varios representantes de pueblos indígenas se restaron del proceso de

consulta del reglamento ambiental por no aceptar que se rija por el DS
124, considerado contrario al Convenio 169, y por la falta de garantías
procesales y de diálogo sobre puntos cruciales.71
3.1. Descripción de los elementos claves del proceso

La normativa sobre consulta recogida en el DS 40 no se condice con la

normativa internacional. En marzo de 2014, en una audiencia ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el gobierno
chileno reconoció las deficiencias y se comprometió a enmendar el
reglamento para garantizar su concordancia con el derecho internacio-
nal sobre CPLI.72 Además, el proceso de participación de los pueblos
indígenas que precedió la adopción del reglamento, no estuvo acorde
con las obligaciones internacionales de Chile sobre consulta previa.
El proceso fue organizado con el apoyo de algunos consejeros
indígenas de la CONADI y contó con la asesoría de expertos indígenas.
Pero muchas organizaciones representativas de los pueblos indígenas,
de norte a sur, se fueron restando del proceso. En total, según afirma el
gobierno, “se hicieron 77 talleres con 531 participantes, presentando la
regulación planificada y acogiendo propuestas y consultas”.73 Según el
Informe final que emitieron el Ministerio de Medio Ambiente (MMA)
y el SEA, se acogió un 91% de las opiniones pronunciadas, de las cua-
les casi un 68% no habría tenido relación con el objeto de la consulta;74
la declaración de impertinencia en muchos casos no incluyó expresión
de razones o fundamentos jurídicos.75 Se alegó también que el proceso
fue solamente informativo y que no se buscó llegar a consensos, ade-
más de adolecer de falta de legitimidad por la escasa representatividad
de quienes se expresaron sobre las medidas propuestas.76
El Informe final muestra –directa e indirectamente– los problemas del
proceso. Aunque el SEA respondió explícitamente a cada una de las
observaciones recogidas en el proceso de socialización y en los ta-
lleres, la categorización y en parte también las respuestas demuestran
una actitud formalista y orgánicamente rígida, que se explica desde la
lógica del derecho administrativo, pero que genera una serie de
inconsistencias entre el proceso y el derecho internacional.
71 Véase Ministerio de Medio Ambiente/Servicio de Evaluación Ambiental, Informe final: Proce- so de consulta
indígena sobre el reglamento del SEIA. Guías de procedimientos de participación ciudadana y de apoyo para la
evaluación de alteraciones significativas sobre pueblos originarios, sin fecha.

72 CIDH, audiencia del 27 de marzo de 2014; intervienen Claudia Pailalef, Nancy Yáñez, Sergio Campusano.73
MMA/SEA, Informe final: Proceso de consulta indígena sobre el reglamento del SEIA. Guías de procedimientos de
participación ciudadana y de apoyo para la evaluación de alteraciones significativas sobre pueblos originarios, sin
fecha.

74 Ibíd., p. 34.75 CIDH, audiencia del 27 de marzo de 2014, op. cit.76 INDH, El deber de consulta previa en la
propuesta de Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental. Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional
de Derechos Humanos el 13 de mayo de 2013, Sesión Extraordinaria 152.

Así, el informe rechazó de manera sistemática, como “no pertinentes”,

las observaciones, críticas o sugerencias indígenas sobre el mismo
proceso. Descartó por ilegalidad temas fundamentales para los pueblos
y las comunidades: como la exclusión de la geotermia de las
consultas,77 temas de agua,78 la petición de que todo proyecto en
territorio indígena se consulte79 y la solicitud que sea el Estado y no las
empresas quien ejecute el proceso de consulta.80 Si el SEA hubiera
consultado la temática y no solamente la formulación del reglamento,
no hubiera tenido que descartar estas observaciones. Una consulta
previa debiera haber dado esta opción. Por lo menos, hubiera debido
indicar, tal como lo hizo para dos de las observaciones, el órgano al que
se reenvió la observación.81
Además, toda sugerencia sobre participación de representantes
indígenas en la decisión sobre proyectos o en su fiscalización fue
descartada.82 Propuestas interesantes y que corresponden a buenas
prácticas internacionales de las industrias, como el requisito de pro-
porcionar un “curriculum de daños ambientales” para garantizar una
decisión informada, fueron declaradas “no relacionados con la
materia”,83 con el efecto de no ser contabilizadas en el porcentaje de
propuestas rechazadas, según la metodología usada por el SEA.84
Sorprende que requisitos explícitos del derecho internacional sobre
CPLI, tales como la solicitud de que se incluya la participación en be-
neficios en el reglamento, sean descartados como no pertinentes.85 Se
declaró no pertinente por ilegalidad la observación en torno a que el
reglamento debía incorporar el consentimiento por desechos peligrosos
en territorios indígenas,86 lo que es obligatorio bajo el Convenio 169.
Asimismo, se rechazó acoger toda observación tendiente a hacer
vinculante a la CPLI o a otorgarle, en ciertos casos, poder de veto. Se-
gún el derecho internacional, es necesario obtener el consentimiento de
los pueblos indígenas en ciertos casos.
77 MMA/SEA, op. cit., observación 4.2.1.6. 78 Ibíd., observación 4.2.1.7.79 Ibíd., observación 4.2.2.10.80 Ibíd.,
observación 4.2.1.2.

81 Ibíd., observaciones 4.7.2.5 y 4.8.2.19. En esta última, sobre el mandato del mismo SEA. 82 Ibíd., observaciones
4.4.2.14, 4.5.1.1 y 4.12.2.26.83 Ibíd., observación 4.2.1.11.84 Ibíd., p. 194.

85 Ibíd., observación 4.11.2.4. 86 Ibíd., observación 5.1.1.6.

El INDH criticó el reglamento por no cumplir con los estándares del

Convenio 169, especialmente en lo relativo a la definición de medidas
“susceptibles de afectación directa” y la exclusión de las DIA de la
consulta.87 Además, la consulta debiera ser regulada a nivel legal y no
solamente en un reglamento de ejecución.88 El SEA descartó estas
observaciones.89
Una consulta informada hubiera debido resultar en un menor número
de observaciones que constituyeran preguntas sobre el proceso mismo y
el alcance y significado de la norma consultada. Es indicativo de un
proceso no conforme con el Convenio 169 la reiterada observación, por
parte de pueblos indígenas de todo Chile, que no tuvieron suficiente
tiempo,90 financiamiento91 ni herramientas para comprender el lenguaje
técnico.92 La observación más frecuentemente declarada “no pertinente”
fue que el proceso de consulta sería in- válido mientras siguiera vigente
el DS 124 de MIDEPLAN,93 argu- mento válido según los estándares
internacionales.
Con respecto a la necesidad de consultar todas las fases de un proyecto
de ley o reglamento, generan serias preocupaciones en los pueblos
indígenas los cambios introducidos al proyecto de reglamento después
del proceso de consulta. El borrador fue ingresado varias veces a la
Contraloría General de la República para que tomara razón, siendo
devuelto para enmiendas y nuevamente presentado.94 No hay claridad ni
transparencia sobre cuáles fueron las razones que llevaron al gobierno y
a la Contraloría a introducir cambios, ni si es- tos respondieron en
alguna medida a las observaciones introducidas por los representantes
indígenas. Ni el gobierno anterior ni el actual han cumplido con su
compromiso de revisar el DS 40 una vez que se adoptara el Reglamento
General sobre consulta consagrado en el DS 66.95
87 INDH, El deber de consulta previa, op. cit.88 Íd.89 SEA, Declaración pública, sin fecha.90 MMA/SEA, op. cit.,
observaciones 4.2.2.7, 4.11.1.1, 4.14.1.2, 4.14.1.4, 4.14.1.7 y 4.12.2.19. 91 Ibíd., observaciones 4.2.2.8, 4.3.1.1, 4.3.1.2
y 4.12.1.14.

92 Ibíd., observaciones 4.2.1.19 y 4.5.1.7. Ilustran la falta de comprensión de lo que el Estado debiera asegurar, por
ejemplo, las observaciones 4.2.2.5 y 4.12.1.46.93 Ibíd., observaciones 4.3.1.5, 4.4.1.11, 4.8.1.1, 4.9.11.1.2, 4.12.1.3,
4.12.1.41, 4.12.1.19, 4.17.1.1 y 4.12.1.50.

94 Abogabir, op. cit.95 El gobierno anterior había propuesto dos alternativas: a) la “incorporación del nuevo me-
canismos al reglamento del SEIA” o b) la “afinación del mecanismo [...] mediante una nueva consulta de acuerdo al
[DS 66]” (MMA/SEA, Informe final, op. cit., p. 18). El nuevo gobierno ase- guró que iba a retomar la consulta sobre
institucionalidad indígena en la audiencia ante el CIDH (27 de marzo de 2014); la presidenta Bachelet anunció que iba
a convocar una consulta para los efectos de asegurar la representación indígena en el Congreso y crear un Consejo
Indígena (24 de junio de 2014), a lo que también insta el CDH de la ONU en sus recomendaciones más recientes a
Chile (op. cit.).

4. EL DS 66 Y EL DS 40. ANÁLISIS SUSTANTIVO DE LOS REGLAMENTOS

En la discusión sobre el DS 66 está en juego el deber del Estado de

proteger la propiedad ancestral de los pueblos indígenas sobre sus
tierras, territorios y recursos naturales, es decir, la totalidad del hábitat
de las regiones que ocupan o han ocupado tradicionalmente. El derecho
internacional reconoce los títulos ancestrales como base de la
protección debida a los pueblos indígenas, los que en muchos Estados,
incluyendo Chile, no están formalmente reconocidos y/o demarcados.
El principal defecto de la nueva reglamentación radica en que excluye
de la consulta medidas que son susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas; la obligación estatal queda sujeta a la
calificación arbitraria y a priori de la supuesta “afectación” o
“pertinencia de la consulta”, dejada al arbitrio del SEA, o de manera
“reglada”, lo que contraviene el Convenio 169, según el cual basta la
“susceptibilidad de afectación directa” para que deba realizarse CPLI.
Tampoco existe la obligación del SEA de convocar CPLI ex oficio en
casos de DIA. El DS 66 y el DS 40 eximen de consulta a los
organismos responsables de ciertos tipos de medidas e intervenciones
estatales en territorio indígena.96 Ello obligará, en la práctica, a los
pueblos concernidos a recurrir, primero, a la justicia chilena y, en
último término, a los órganos internacionales, para obtener el cum-
plimiento de sus derechos por parte del Estado.
4.1. Disposiciones de los DS 40 y DS 66 contrarias al derecho internacional

La técnica regulatoria es deficitaria en relación a los plazos aplicables

para la consulta de proyectos de inversión e impacto ambiental: no se
sabe, por ejemplo, si como Reglamento General debe aplicarse el DS
66 en subsidio del procedimiento especial de consulta previa contem-
plado en el DS 40, tanto respecto del artículo 10 de la Ley 19.300 como
respecto de la Consulta Indígena en relación con los EIA. En casos de
proyectos de inversión que someten meras DIA al SEA, los plazos para
exigir y desarrollar un proceso de participación ciudadana son
inaceptablemente breves y contemplan mecanismos de comunicación y
diálogo inadecuados, vulnerando el Convenio 169, de jure. La práctica
interpretativa y de aplicación por parte de los servicios públicos
concernidos, mostrará si los plazos fijados de facto cumplen con el
derecho internacional.97 Pensamos que el DS 40 tampoco cumple con la
norma del Convenio 169, por cuanto establece plazos, facultades y
condicionamientos a la CPLI que son del todo contrarios a éste e inclu-
so contrarios al DS 66.98
96 Conforme al DS 66, existe la posibilidad de que los pueblos concernidos y sus integrantes soliciten ser consultados
en cualquier momento del proceso de dictación de una medida admi- nistrativa. No ocurre lo mismo con el DS 40 en el
caso de las DIA: este prevé brevísimos plazos para solicitar la participación ciudadana (y, por extensión, la consulta).

97 OIT, Informe Colombia, op. cit., párr. 79.

4.2. Lo que quedó afuera: Régimen de concesiones, regulación de aguas, DIAs y
proyectos que no ingresan al SEA

Conforme a lo expuesto, cualquier particular en Chile podría realizar

una serie de actividades jurídicas y económicas en territorio indígena
(no inscrito), sin que sea exigible al Estado la realización de un proceso
de CPLI o le sea obligatorio a dicho particular entablar un proceso de
diálogo con el pueblo o comunidad susceptibles de ser afectados. Al
eximir de consulta a una serie de actividades regladas y concesiones, el
DS 66 y DS 40 incumplen el Convenio 169.
4.2.1. Actos reglados y concesiones

El Relator Anaya describe y expone el problema general: “en muchos

casos, se llevan a cabo actividades de exploración, y las empresas y los
Estados sostienen que no están obligados a celebrar consultas para la
fase de exploración y que no necesitan obtener el consentimiento, en
todo caso, hasta que se otorgue una licencia para la extracción de los
recursos... [pero] esa postura es sencillamente incompatible con el
principio del consentimiento libre, previo e informado o con el respeto
de los derechos de propiedad, culturales y de otra índole de los pueblos
indígenas”.99
Una interpretación del DS 66 según normas de derecho administrativo
interno indicaría que no existe la obligación de consultar los actos
“reglados”, o sea, donde la autoridad administrativa no tiene discre-
cionalidad.100 Esta lógica se adoptó al omitir de la regulación el deber de
consulta para el otorgamiento de concesiones eléctricas, que cons-
tituyen un “derecho”, a saber, no pueden ser rechazadas por la autori-
dad una vez que ciertos criterios se cumplen.101 El nuevo e igualmente
inconsulto DS 203 del Ministerio de Obras Públicas, que establece el
Reglamento sobre normas de exploración y explotación de Aguas
Subterráneas,102 y que restringe la discrecionalidad que tenían la DGA y
el Ministerio de Bienes Nacionales para decidir el otorgamiento de
concesiones de exploración y explotación de aguas subterráneas, tiene
el mismo efecto.
98 Véase arriba, nota 29.99 Anaya, Las industrias extractivas, op. cit., párr. 68.100 Minería Chilena: “Reglamento
obligaría a más de una consulta”, 28 de enero de 2014, dispo- nible en http://www.mch.cl/reportajes/reglamento-
obligaria-mas-de-una-consulta/.101 Federación Minera de Chile: “Gobierno suprimirá Consulta Indígena de Proyecto
de Ley de Concesiones Eléctricas, sin fecha.102 DS 203 del MOP, promulgado el 20 de mayo de 2013, publicado el 7
de marzo de 2014. El régimen o estatuto especial de las tierras y de las aguas indígenas en el Norte de Chile es tratado
en detalle en Barros, “El consentimiento previo, libre e informado como requisito para la exploración de aguas
subterráneas en humedales indígenas: Una etnografía jurídica de la discriminación de grupos sociales definidos por
adscripción étnica y sus efectos ambientales en Chile, en Milka Castro y Lucas Fernández (comp.), Gestión sostenible
de humedales, San- tiago, CYTED-U. de Chile-CASALAZ, Lom, 2013, pp. 259-272, y Barros, “Agua subterránea:
Autonomía, discriminación y justicia ambiental en el salar de Atacama”, en Alvaro Bello y José Aylwin (comps.),
Globalización, derechos humanos y pueblos indígenas, Santiago, Fundación Ford, Observatorio Ciudadano e IWGIA,
2008, pp. 347-372, y en Barros, “Titularidad y subje- tividad de las aguas nativas chilenas en el marco del Convenio
169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los pueblos indígenas”, Actas de Derecho de Aguas,
1, (2011 [2009]), pp. 197-218.

103 Tribunal Constitucional, sentencia del 23 de enero de 2013, control constitucional preventi- vo del proyecto “Ley
de Pesca”, especialmente, considerandos 22 y 23.104 Anaya, Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las liber- tades fundamentales de los indígenas, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 43.

105 Véase, para un argumento en ese sentido, OIT, Informe Colombia, op. cit., párrs. 85-86 106 OIT, Informe de
observaciones, 2013.

Puesto que el Tribunal Constitucional falló que no es competencia del

ejecutivo consultar leyes generales y que el Congreso aún no aprueba el
reglamento para la consulta previa libre e informada de las mociones103
para asuntos reglados (no discrecionales), no habrá consulta en ningún
caso, ni a nivel general sobre el impacto diferenciado104 ni a nivel
particular. Solamente se podrían impugnar las concesiones a través de
inscripciones, oposiciones y objeciones, en casos limitados, dentro de
plazos muy cortos, insuficientes sobre todo si se considera el estilo de
vida de los indígenas, por ejemplo, en el norte, los que muchas veces
residen y pastorean en el altiplano, sin acceso a los medios de
comunicación o diarios donde se publican las medidas (sin perjuicio de
poder intentarse las acciones de amparo o de nulidad de actos públicos,
de carácter general). Además, la administración chilena insiste en no
reconocer ipso facto los títulos tradicionales o ancestrales indígenas en
sus catastros fiscales, con lo cual se tiende a perder el interés de los
concernidos para oponer sus derechos territoriales a las concesiones.
Semejante régimen es contrario a los derechos humanos de los pueblos
indígenas, al igual que el régimen de concesiones de exploración de
recursos mineros.105 Así, en sus evaluaciones de las obligaciones
chilenas, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT, tomando como estándar de revisión los
artículos 6, 15 y 16 del Convenio 169, advirtió al Estado de Chile que
el Código de Minería, la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica
y el Código de Aguas no contenían disposiciones sobre consulta a los
pueblos indígenas de concesiones de explotación o desarrollo de
proyectos de inversión.106 En el caso de Ecuador, el Comité de la OIT
también ha señalado con fuerza que “Los artículos 2, 6, 7 y 15 implican
la obligación de desarrollar un proceso de consulta previa con los
pueblos indígenas del país antes de tomar medidas susceptibles de
afectarles directamente, tales como la firma de un contrato autorizando
actividades relacionadas con la exploración o explotación de recursos
naturales en su territorio ancestral”.107

La situación normativa de los pueblos indígenas en Chile está clara-

mente por debajo de los estándares internacionales en esta materia.108
4.2.2. DIA y otras medidas que no requerirían consulta previa

El artículo 7 del DS 66 establece que solo quedarán sujetas a consulta

las medidas que “sean causa directa de un impacto significativo y espe-
cífico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales”.109 Al agregar
condiciones adicionales no contempladas en el Convenio 169, el DS 66
se aleja de las obligaciones internacionales de Chile. Además, al
remitir- se en materia de inversión al DS 40, el DS 66 sustrae de la
consulta pre- via todas aquellas medidas que el SEA a priori considera
que no debie- ran ingresar al Sistema de Evaluación: las autorizaciones
de actividades exploratorias bajo cierta cantidad de pozos o sondajes y
los permisos o autorizaciones de la Dirección General de Aguas
(DGA), Sernageomin o el Ministerio de Minería, en el caso de la
industria geotérmica.
El DS 40 da cabida a la prospección, exploración y realización de
proyectos sometidos al sistema como meras DIA, aunque se encuen-
tren cerca de áreas, poblaciones y/o recursos protegidos. El SEA puede
decidir a priori que determinado proyecto no produce los “efectos” o
impactos reseñados en el artículo 11 de la Ley 19.300 (por lo cuales es
obligatorio ingresar el proyecto como EIA), aunque la ley no exige
“efecto” alguno, bastando, por ejemplo, la sola “circunstancia” de exis-
tir un Área Protegida para hacer necesaria la realización de un EIA y,
de conformidad a la movediza jurisprudencia, la apertura de un pro-
ceso de consulta previa. En el caso Paguanta, la misma Corte Suprema
decidió que un proyecto de exploración minera cerca de un ADI no
debió autorizarse, por inconsulto, ni debió haberse sometido a evalua-
ción ambiental mediante una simple DIA, sino que a través de un EIA.
La DIA, en la práctica constante de los órganos administrativos, ha ido
quedando eximida de CPLI.110
Como el DS 66 y el DS 40 no introducen cambios significativos en esta
materia, es probable que no se altere la práctica de omitir la consulta
respecto de las DIA en las ADI y áreas protegidas en general, conforme
nos lo confirmaron la DGA, el Ministerio de Obras Públicas, Bienes
Nacionales y Sernageomin, en respuesta a nuestras solicitudes de
información, al señalar que no habían consultado nunca por tales
medidas administrativas.
107 OIT, Informe Ecuador, op. cit., párr. 39.108 Por ejemplo, CERD, Observaciones finales 2013, op. cit., párrs. 22 y
23. 109 Énfasis añadido.110 Corte Suprema, sentencia caso Paguanta, 2011.

Las DGA regionales nos informaron que no se han ordenado consultas

a las comunidades indígenas relativas a constituciones de dere- chos de
aprovechamiento relacionadas con proyectos mineros en las Regiones
I,111 II112 y XV.113 Para la comunidad Colla del Río Jorquera, la situación
es la misma, respecto a todas las DIA y EIA relacionadas con proyectos
en el territorio. La DGA de la Región de Antofagasta informó que no se
han realizado consultas a comunidades indígenas relativas a
constitución de derechos de aprovechamiento de aguas ni se ha
solicitado efectuar consultas sobre constituciones de derechos de agua
en cuencas indígenas.114 Los presidentes de las comunidades confirman
que nunca han sido convocados a consulta previa por este tipo de
otorgamientos.115
El Sernageomin señaló que se limita a participar como organismo
técnico supervisor, emitiendo informes en tal carácter, a solicitud del
tribunal en que se encuentre en trámite la respectiva solicitud, por lo
que no tendría competencia para realizar consultas a comunidades
indígenas.116 Sernageomin Antofagasta respondió, además, que no se
han presentado planes de exploración en los sectores de demanda
indígena indicados. Por ende, no se realizaron procesos de consulta
indígena.117 Sernageomin Tarapacá no respondió a nuestra solicitud.118
En todas las consultas sobre solicitudes de uso de predio superficial que
incluían al Convenio 169, las respectivas Seremis de Bienes Nacionales
justificaron el no deber consultar en el artículo 21 letra c) de la Ley
20.285: ‘‘Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos
a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya
atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del
cumplimiento regular de sus labores habituales’’.119 El Seremi de Bienes
Nacionales de Antofagasta respondió que la consulta no se realizó
porque fueron las mismas comunidades las que solicitaron las
tramitaciones, antes de la entrada en vigencia del Convenio 169. 120
111 Solicitud de información por Ley de Transparencia 5.832, a través del Sistema de Atención Ciudadana del MOP.
Respondida el 30 de abril de 2014.112 Solicitud de información por Ley de Transparencia 5.831, a través del Sistema
de Atención Ciudadana del MOP. Respondida el 23 de abril de 2014.

113 Solicitud de información por Ley de Transparencia 5.833, a través del Sistema de Atención Ciudadana del MOP.
Respondida el 30 de abril de 2014.114 Solicitud de información 5.831, op. cit.115 Barreda, op. cit. Entrevistas a:
Rolando Humire, presidente del Consejo de Pueblos Ataca- meños del Salar de Atacama, por vía telefónica, 4 de julio
de 2014; Roberto Salinas, presidente de la Comunidad Colla del Río Jorquera, por correo electrónico, 4 de julio de
2014. No obtuvi- mos información de la DGA Antofagasta a la siguiente pregunta: “¿Cuántas de las solicitudes de
exploración y explotación de aguas subterráneas que han recibido desde el 14 de septiembre de 2009 a la fecha han
recaído en sectores que forman parte de la demanda ancestral licka- nantai o atacameña, o en el ADI Atacama La
Grande o Alto Loa? De las solicitudes concedidas, ¿fueron consultados dichos decretos de concesión con los pueblos
indígenas susceptibles de ser afectados por la medida?” Solicitud 8.308 a la DGA Antofagasta, del 24 de mayo de
2014. 116 Solicitud de Acceso a Información, Sernageomin, Dirección Regional Antofagasta, Folio AS004W-0000640.
Respondida el 30 de abril de 2014, Arica Parinacota, Folio AS004W-0000641. Respondida el 30 de abril de 2014
(respuesta tipo).

117 Solicitud de Acceso a Información, Sernageomin Antofagasta, AS004W-0000675. Respon- dida el 20 de junio de
2014.118 Solicitud de Acceso a Información, Sernageomin Tarapacá Folio, AS004W-0000642. Solici- tada el 11 de
abril de 2014.

Según la OIT y otros órganos internacionales, todas estas medidas, son

“susceptibles de afectar directamente” a los pueblos indígenas y
debieran, por lo tanto, ser consultadas previamente. Con los nuevos
reglamentos, sin embargo, tales medidas sectoriales seguirían quedando
fuera de la órbita de la consulta, como lo declaran, por lo demás, los
organismos públicos contactados que no consideran parte de sus
respectivas competencias y obligaciones ordenar una consulta, y menos
hacerlo de propio motu. El haber regulado (algunos) proyectos de
inversión en el DS 40 y no en el DS 66 (y no incluir el otorgamiento de
derechos y concesiones en ninguno) resulta contrario al Convenio 169,
además de incumplir el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos
(artículo 1, incisos 2 y 27) y el Pacto sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (artículo 1, incisos 2 y 11).
5. CPLI, DIÁLOGO, DEBIDA DILIGENCIA Y NEGOCIACIÓN ENTRE LOS PUE-
BLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS Y LAS EMPRESAS
Las empresas, incluidas las del rubro extractivo, a menudo operan
asumiendo que basta con cumplir la ley del Estado en que realizan sus
operaciones para respetar las normas internacionales de los derechos
indígenas. Muy por el contrario, es responsabilidad de las empresas ir
más allá, en la medida que la regulación sea insuficiente, y actuar con
la diligencia necesaria para impedir que sus actos violen o sean
cómplices en la violación de los derechos de los pueblos indígenas por
parte del Estado. Por ello es necesario dialogar con las comunidades
para permitirles participar de una manera significativa en la evaluación
de impactos, riesgos y beneficios de las actividades extractivas.121
Revisaremos los estándares internacionales para empresas que operan
cerca o en territorios indígenas, para luego analizar la situación de
algunas comunidades y sus convenios con empresas aledañas.
119 De las respondidas, las identificaciones son: Solicitud de Acceso a Información, MO- PAQ-001W0002810,
respondida el 30 de abril de 2014, AQ-001W0002811, respondida el 30 de abril de 2014. Respuesta en el mismo
sentido de parte del Seremi Bienes Nacionales de Tarapacá, Resolución Exenta No. 530, 25 de julio de 2014, a
solicitud AQ-001W0002812, del 11 de abril de 2014.

120 Solicitud de Acceso a Información, Seremi de Bienes Nacionales Antofagasta, AQ- 001W0002983. Respondida el
20 de junio de 2014.121 John Ruggie, Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: Puesta en
práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar, A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011,
Principio 11.

5.1. Normas y estándares para las empresas

La CLPI es un deber del Estado que este no puede delegar en ningún

ac- tor privado. Esto implica que debe asegurar, en virtud de su propia
debi- da diligencia en la consulta, que los acuerdos privados entre los
pueblos y comunidades indígenas y los inversionistas cumplan con los
requisitos de buena fe y equidad.122 Con todo, existen estándares
internacionales directamente aplicables a las empresas, que las hacen
responsables de respetar “todos los derechos humanos” en sus
operaciones y relaciones con las comunidades afectadas por la
inversión, incluso cuando los Esta- dos en los que desarrollan sus
operaciones no lo hacen.123
El Representante Especial de las Naciones Unidas para empresas y de-
rechos humanos, John Ruggie, definió las responsabilidades de las em-
presas en relación con los derechos indígenas en los Principios
Rectores:
La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas: a)
Eviten que sus propias actividades pro- voquen o contribuyan a provocar
consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas
consecuen- cias cuando se produzcan; b) Traten de prevenir o mitigar las
consecuencias negativas sobre los derechos humanos direc- tamente relacionadas
con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales,
incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. [...] Para cumplir con su res-
ponsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben contar con
políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a
saber: a) Un com- promiso político de asumir su responsabilidad de respetar los
derechos humanos; b) Un proceso de diligencia debida en ma- teria de derechos
humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su
impacto sobre los dere- chos humanos; c) Unos procesos que permitan reparar
todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan
provocado o contribuido a provocar.124

El deber de la debida diligencia se aplica transversalmente a las em-

presas.125
122 Anaya, Las industrias extractivas, op. cit., párr. 62.123 Ibíd., párrs. 61-78. Señala oportunamente: “Tal como lo
expresaron representantes de las industrias extractivas al Relator Especial Anaya, [...] los marcos regulatorios
deficientes que existen en los países constituyen barreras para la realización de sus operaciones, de modo que se
respeten los derechos e intereses de los pueblos indígenas. [...] Además, las empresas consideraban que [la] falta de
certidumbre jurídica era fuente de costosos conflictos con las comunidades indígenas locales”, párr. 48.124 Ruggie,
Principios rectores, op. cit., Principios 13 y 15.125 Ibíd., Principio 17.

Como las empresas deben respetar todos los derechos reconocidos los
derechos indígenas deben ser leídos a la luz del Convenio 169 y de la
DNUDPI. Anaya señala que “la debida diligencia entraña también velar
por que la empresa no esté contribuyendo o beneficiándose del
incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones inter-
nacionales para con los pueblos indígenas. Por ejemplo, las empresas
extractivas deberían evitar aceptar permisos o concesiones de los Es-
tados cuando no se hayan cumplido los requisitos de consulta previa y
consentimiento, como se ha señalado anteriormente”.126 También
enfatiza que la “condición previa para lograr acuerdos sostenibles y
justos con los pueblos indígenas sobre la obtención de los recursos de
sus territorios [es que] los desequilibrios de poder deben identificarse
sistemáticamente y deben adoptarse medidas deliberadas para
corregirlos”.127
Tal como indica Anaya, sería ideal que los propios pueblos concernidos
fueran los dueños de los recursos en sus territorios y que los explotaran
como tales. También existen valiosos acuerdos asociativos entre
pueblos indígenas y los titulares de proyectos extractivos (sean del
sector estatal o del privado), en que, a pesar de no ser los indígenas
dueños de los recursos, se respetan plenamente sus derechos,
asegurándoles participación en la toma de decisiones, en la gestión y/o
en los beneficios. Anaya observa y alienta el desarrollo de modelos de
desarrollo asociativos en que se garantiza a los pueblos concernidos un
porcentaje de las ganancias procedentes de la extracción minera u otros
ingresos, así como grados de participación en las decisiones de gestión.
En cualquier caso, agrega Anaya, es razonable que los pueblos
indígenas obtengan asistencia técnica independiente para fortalecer su
organización, fomentar su capacidad financiera y de gestión ante esas
oportunidades.128
Estos recursos debiesen provenir desde el Estado y ser asignados de
modo tal que se garantice la participación genuina de los pueblos
concernidos y la imparcialidad de los expertos y consultores contrata-
dos. Pero en Chile el Estado carece de presupuesto fijo asignado para
cubrir fiscalizaciones y asesorías técnicas y jurídicas independientes,
aunque cuenta con un ítem de alrededor de $19,3 millones.129 En al-
gunos casos, las empresas titulares de proyectos ponen a disposición de
la comunidad medios financieros suficientes para que contrate a
profesionales independientes de su confianza. Lo más común es que
sean los propios titulares de proyectos quienes seleccionen y contraten
a consultores externos y profesionales, de manera directa y sin la par-
ticipación de los pueblos concernidos.
126 Anaya, Las industrias extractivas, op. cit., párr. 55.127 Ibíd., párr. 63.128 Ibíd., párr. 77.129 Solicitud de Acceso a
la Información Pública, SEA y Ministerio de Desarrollo Social. Res- pondida el 20 de agosto de 2014, Carta D.E.
141455/14.

Algunos gremios internacionales de la industria minera han adoptado

estándares en la materia. Así, el ICMM declara que sus miembros
deben buscar desarrollar sus proyectos con el consentimiento de
pueblos indígenas en cuyos territorios se instalan las actividades. Pero,
cuando la regulación del Estado no confiera un derecho a veto a los
pueblos, el propio Estado decide si el proyecto procede y bajo qué
condiciones o garantías.130 Además, si el Estado provee un procedi-
miento para obtener el consentimiento de los pueblos y comunidades
concernidos, la empresa no se vería obligada a impulsar un proceso de
diálogo o relacionamiento paralelo (aunque corresponde realmente a
los pueblos y comunidades en cuestión decidir, en el ejercicio de su
libre determinación, el grado de participación que han de tener en los
procesos de diálogo privado y de consulta pública, pudiendo incluso
negarse a participar y dialogar).131
La position statement del ICMM es una iniciativa de autoregulación sin
precedentes en la industria y constituye –a pesar de algunas
definiciones cuestionables– un paso hacia el reconocimiento formal,
por parte de las empresas mineras más importantes del mundo, de los
derechos de los pueblos indígenas. Con todo, dada la discrecionalidad
interpretativa conferida a sus gremios,132 esos estándares parecen des-
tinados a quedar por debajo de los del Convenio 169. Por eso, aunque
lo hagan de buena fe, empresas que se rijan solo por el texto del ICMM
arriesgan incurrir en responsabilidades internacionales. Más acerta- dos
son los estándares del IFC sobre la materia.133
5.2. Diálogo, convenios y empresas: Los casos

Durante años, en el ejercicio de su libre determinación, distintas co-

munidades de los cinco pueblos indígenas del norte de Chile han
dialogado y/o entablado diversos procesos judiciales y extrajudiciales
con empresas mineras u otras que operan en sus territorios y cuyos
proyectos se encuentran en diferentes fases de operación (exploración,
diseño, construcción, operación o cierre). Los procesos judiciales
usualmente empiezan cuando la o las comunidades se oponen
formalmente a ampliaciones o a nuevos proyectos y/o cuando las
empresas no quieren dialogar, sea respecto de la evaluación de los
130 ICMM, Position Statement, mayo de 2013, párrs. 4 y 6.131 Ibíd., párr. 5.132 Por ejemplo, la empresa puede definir
unilateralmente qué significa consentimiento por parte de los pueblos indígenas, no es necesario que use el
“consentimiento previo, libre e infor- mado”, aunque el documento lo recomiende. Ibíd., párr. 3.133 Corporación
Financiera Internacional, Marco de sustentabilidad 2012. Estándares de des- empeño (Performance Standards).

impactos socioambientales o sobre las posibilidades de participación

directa e indirecta en los beneficios de la empresa. Parece existir un
más alto grado de judicialización cuando hay ONGs involucradas y si
la comunidad ha tomado la decisión de no permitir inversión ajena o de
alto impacto en su territorio.
Con todo, en mayor o menor medida, las comunidades de los cinco
pueblos indígenas que habitan el norte de Chile han gozado de una
autonomía territorial de hecho y de derecho que les ha permitido cele-
brar, juntas o separadamente, convenios de diversa índole con las em-
presas que realizan o pretenden realizar proyectos que puedan generar
algún impacto o beneficio en sus territorios, en empleo, educación,
salud, emprendimiento, medio ambiente, agricultura, etc. Convenios
semejantes son comunes, existen también entre empresas y comuni-
dades no indígenas, incluso con personas naturales; esto sin contar los
“planes de relacionamiento comunitario” con que las empresas trasfie-
ren recursos a las comunidades, a menudo asociados a proyectos de
desarrollo familiar y comunitario.134
Parece razonable, entonces, que, en ausencia de asistencia y estudios
del Estado en coordinación con los pueblos indígenas concernidos, sean
las propias empresas quienes pongan fondos a disposición de los
pueblos y comunidades concernidos, para que éstos elijan y contraten
libremente las asesorías técnicas y jurídicas independientes que le den
garantías de confianza y satisfacción. Ello no solamente es razonable,
sino que, como hemos señalado, constituye una verdadera
responsabilidad internacional de las empresas en matería de derechos
humanos, en el marco de la debida diligencia socioambiental. En
experiencia de los autores, algunas empresas, por lo general,
transnacionales, proclaman estándares de gran rigurosidad y
efectividad,135 lo que no necesariamente significa su cumplimiento en la
práctica. En definitiva, aunque los Estados debieran garantizar la
implementación de las normas y estándares internacionales sobre
debida diligencia y diálogo intercultural –y mientras no lo hagan–, los
pueblos indígenas y comunidades concernidos utilizan, para la
consecución de sus fines propios, los recursos transferidos por el sector
privado.
Las empresas que más daño han hecho tradicionalmente en Chile a los
pueblos indígenas son, por lo general, las que tienen operacio- nes más
antiguas136 o integraron la minería estatal: en las Regiones de
Antofagasta y Tarapacá ha habido muchos casos de judicialización y
confrontación entre comunidades y empresas como Codelco y SQM.
Existe el caso de dos oasis indígenas milenarios en el río Loa, de las
comunidades indígenas Chiu-Chiu y Quillagua, cuyos territorios fueron
catastrados hace años por el Estado, pero que están pendientes de
regularización. Una de las situaciones más graves ha sido la
contaminación reiterada de la cuenca del río Loa y sus suelos con
elementos tóxicos provenientes del salar de Talabre, que fuera
transformado en depósito o tranque de relaves de CODELCO hace
medio siglo y que sigue operando, sin la protección de membranas
aislantes, formando una laguna de barros contaminados de más de 60
km2 en el corazón de la actividad cuprífera estatal. El proyecto RT
Sulfuros de CODELCO, que está actualmente en evaluación ambien-
tal y consulta por parte del Estado, pretende prolongar la vida de este
depósito por unas décadas más.137 Ninguna de estas comunidades ha
podido entablar un diálogo formal respecto de los impactos pasados,
presentes y futuros en sus territorios. Ello contrasta con la proclama-
ción de los estándares que se adecúan a la normativa internacional,
entre las empresas que conforman el Consejo Minero de Chile.138

134 Hemos criticado esta aproximación asistencialista o filantrópica en Informes 2010 y 2012. 135 Véase Informe
2010.136 Véase el argumento sobre daños históricos en Dominique Hervé y Judith Schönsteiner, “Vio- laciones a los
derechos humanos y medioambiente en Puchuncaví-Ventanas”, en Informe 2012.

La mayoría de las comunidades de los pueblos indígenas en el norte de

Chile mantiene tradicionalmente una estrecha vinculación con el medio
ambiente desértico, de salares, quebradas, oasis y altiplano, mediante el
control vertical de diversos pisos ecológicos integrados por actividades
agropecuarias, de recolección y explotación de vegetales y minerales,
metálicos y no metálicos, así como el aprovechamiento racional del
recurso hídrico, y en actividades de arreo y/o pastoreo en zonas de
vegas y bofedales dispersas a lo largo y ancho de un vasto territorio,
todas las cuales son esenciales a su cultura y supervivencia como
pueblos indígenas.139 Por eso, ellos procuran mantener y proteger las
propiedades patrimoniales, comunitarias e individuales que les
reconoce la Ley Indígena (artículos 63 y 64), las que han venido a ser
reforzadas con la entrada en vigencia del Convenio 169. El Estado se
comprometió a “realizar un plan de saneamiento” dentro de un plazo de
tres años desde la dictación de la Ley Indígena y a tomar pasos con-
cretos para la protección y restablecimiento de los derechos de aguas de
propiedad ancestral de esas comunidades (artículo 3° transitorio de la
Ley 19.253). Esto aún no se cumple.
137 El caso de Chiu-Chiu puede conocerse en Barros, Forensic Architecture, disponible en www.forensic-
architecture.org, 2013. Para el caso de Quillagua ver Raúl Molina, El río Loa: Usos y conflictos por el agua en el
desierto de Atacama. Comunidades indígenas, mineras, ciudades y pueblos, disponible en www.infoandina.org, 2006.
Observaciones de la Comunidad Aymara de Quillagua al Proyecto Pampa Hermosa de SQM (2008), disponible en
https://www.e-seia.cl/ archivos/Comunidad_Aymara_de_Quillagua.pdf. Ver Barros y otros, “El ADI Atacama la Gran-
de y Quillagua, el último oasis del Loa”, en Informe de la Comisión Nacional de Riego (2008), “Diagnóstico y
propuestas de fomento al riego y drenaje para la pequeña agricultura y etnias originales”, disponible en www.ciren.

138 Véase Informe 2010.139 Para el concepto de supervivencia física y cultural, véase Corte IDH, op. cit., párr. 85.

5.2.1. Comunidad Lickanantay de Peine (Antofagasta)

La comunidad Lickanantay de Peine está ubicada al sur del salar de

Atacama y forma parte del Consejo de los Pueblos Atacameños. En su
territorio (en mínima parte inscrito y titulado según la normativa
chilena) y utilizando las aguas que se encuentran en él, mantienen
activi- dades las mineras Escondida, SQM, Rockwood y Zaldívar
(Barrick). En seguida, revisaremos someramente las relaciones que la
comunidad tiene con cada una de ellas.
La relación entre Peine y Escondida (la minera de cobre más grande del
mundo, la mayor contribuyente privada del país) ha pasado por diversas
etapas y acuerdos, comenzando en 1997 con un primer con- venio de
cooperación que enmarcó inversiones hechas a lo largo de 10 años en la
comunidad. Este convenio fue luego revisado con ocasión de la
oposición de Peine al proyecto de suministro de Agua Pampa Colorada
presentado por Escondida al SEIA (para extraer 1.027 litros por
segundo desde el altiplano de Socaire, transportarlos hasta la mina por
100km y luego alimentar el mineroducto hasta el mar). La acción
coordinada de las comunidades del salar logró detener la realización de
este proyecto de USD 300 millones por la vía administrativa en 2007
(antes de la entrada en vigencia del Convenio 169), mediante el rechazo
unánime de la COREMA de Antofagasta.140 En parte producto de este
proceso, y luego de que Escondida optara por desalar y bombear agua
de mar en reemplazo del proyecto anterior, en 2008, Peine y la Funda-
ción Educacional Minera Escondida firmaron un nuevo convenio, el
que, además de aumentar los montos de aporte, estableció una serie de
obligaciones y actividades, permitiendo el financiamiento y realización
autónoma de un plan de desarrollo de Peine con asesoría de la Univer-
sidad de Chile. Dicho plan fue puesto en marcha en 2010, pero no se ha
implementado hasta la fecha por diversas dificultades financieras y
políticas. La comunidad de Peine está hoy procurando ajustar sus
relaciones de información y diálogo con Minera Escondida a los están-
dares del Convenio 169, para disponer más libremente de los recursos
aportados anualmente por la minera y fortalecer su plan de gerencia e
inversiones territoriales en el marco del plan de desarrollo.
140 COREMA Antofagasta, RCA 366/2007 del 19 de noviembre de 2007 Ver noticiero en TVN sobre el caso en
https://www.youtube.com/watch?v=9AM9UlhJPD4 .Ver Barros, “La declara- ción práctica: Ius et praxis de los
pueblos indígenas en el Norte de Chile”, en Natalia Álvarez Mo- linero y otros (eds.), Declaración sobre los derechos
de los pueblos indígenas. Hacia un mundo intercultural y sostenible, Madrid, Editorial Catarata - Ensayos UNESCO
Etxea / Investigación y debate, 2008, pp. 325-347. También, el capítulo “Pampa Colorada: Intento de mayor extracción
de aguas por Minera Escondida”, en Programa Chile Sustentable (2012): Conflictos por el agua en Chile: Urgen
cambios legales y constitucionales en las políticas de agua, disponible en www. chilesustentable.net

La primera negociación formal entre la comunidad de Peine y la

empresa Rockwood Litio comenzó en 2007, mediante reuniones entre
los representantes y gerentes de la empresa y la directiva de la
comunidad, en las que no se logró un acuerdo definitivo. El 15 de mayo
de 2009, antes de que entrara en vigencia el Convenio 169 en Chile, la
empresa presentó el EIA del proyecto denominado “Modificaciones y
mejoramiento del sistema de pozas de evaporación solar en el salar de
Atacama”, en el que Peine presentó sus observaciones en agosto del
mismo año.141 La autoridad ambiental rechazó el proyecto de
ampliación, tomando en cuenta y ponderando especialmente las
observaciones de Peine.142 (El proyecto Secador Planta Potasa,
ingresado vía DIA y con RCA del 23 de diciembre de 2013, es la única
DIA revisada para las tres comunidades / asociaciones indígenas que
menciona una comunidad indígena (Peine), aunque sin referirse a la
CPLI, el Convenio 169, la calidad de indígena de la comunidad o un
proceso de participación ciudadana).143
La empresa reclamó la RCA negativa ante el Comité de Ministros e
intentó entablar negociaciones con Peine a lo largo de 2009, sin éxito.
Las conversaciones se retomaron en agosto de 2012, por iniciativa del
entonces presidente de la comunidad y del abogado Herman Chadwick
en representación de la empresa, y se llevaron a cabo en forma ininte-
rrumpida hasta noviembre del mismo año, firmándose un convenio días
antes de la sesión prevista del Comité de Ministros, al que la empresa
presentó una copia del convenio al filo del plazo. Al rechazar el
reclamo, el Comité no tomó en cuenta el acuerdo entre particulares y se
limitó a devolver el proyecto, “retrotrayendo la evaluación para los
efec- tos de elaborar un ICSARA N°4”, exigiendo estudios adicionales
a ser evaluados nuevamente por el SEA de la Región, cuyos servicios
luego plantearon numerosos reparos al proyecto.144 Al cierre de este
Informe, el proyecto aún se encontraba en evaluación.
El Estado es garante del cumplimiento de la normativa ambiental en
armonía con el Convenio 169, por lo que, en principio, la autoridad
responsable no debiera aprobar un proyecto solo en base a un acuerdo
de impacto beneficio entre comunidad y empresa, sobre todo si este
conlleva efectos ambientales irreversibles. Ello no obsta a que el Estado
deba también respetar el derecho de autodeterminación de los pueblos y
comunidades indígenas propietarios de territorios, en aras del bien
común y de los derechos humanos en general, tomando en
consideración tales acuerdos al tomar decisiones de largo plazo.
141 Comunidad de Peine, Observaciones al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de de- sarrollo minero
modificaciones y mejoramiento del sistema de pozas de evaporación solar en el salar de Atacama, presentado por
Sociedad Chilena del Litio Ltda. (SCL).142 CEA de Antofagasta, RCA 156 del 12 de septiembre de 2011. Véase
especialmente el apartado 5.2.

143 Base de datos sobre todas las DIA en territorio Colla, lickanantay de Peine y del CPA, ela- borada por los
autores.144 Comité de Ministros del SEA, 2012, Acuerdo 15 en Acta 3.

El Convenio entre comunidad y empresa de 2012 establece la fis-

calización de los permisos ambientales de la empresa por parte de la
comunidad, aportes anuales a la comunidad durante toda la vida útil del
proyecto, becas, el traspaso de la propiedad del campamento (ex
CORFO) a la comunidad una vez terminadas las operaciones y otras
medidas.145 Al mismo tiempo, constata que no hay acuerdo sobre la
titularidad de los territorios sobre los cuales se desarrollan las activi-
dades de Rockwood.146 Además, incluye una cláusula que protege el
derecho a la imagen de la comunidad y sus integrantes, requiriendo
autorización explícita para usarlas en publicaciones de la empresa.147
Involucra el Estado solamente como receptor de los informes semes-
trales de auditoría ambiental independiente.148
SQM mantiene una compleja historia de vecindad con la comunidad de
Toconao, donde posee un campamento (ex CORFO) que se sobrepone
a la quebrada de Jere. La empresa tiene una fuerte presencia econó-
mica y política como actor regional en Antofagasta, que incluye
diversos acuerdos con servicios públicos como la CONADI y
municipios como el de San Pedro de Atacama y María Elena.149 En
2013, la Corte Suprema revirtió la sentencia emanada de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta que había amparado a las comunidades
atacameñas, anulando por inconsulta la RCA otorgada por el SEA a la
ampliación de la planta de secado destinada a casi doblar la producción
de SQM en el Salar.150
Ladín Barreda, presidente de la comunidad, lamenta que la comu-
nidad de Peine “no [tenga] buena relación con SQM, no [conozca] sus
actividades ni lo que tratan de hacer”. En especial, considera “comple-
jo” que la empresa no esté dispuesta a establecer un diálogo o acuerdo
con la directiva de la comunidad, sino que más bien busque establecer
relaciones con la Municipalidad o con personas particulares.151
La comunidad sostuvo durante un tiempo un diálogo estrecho con la
empresa, pero este se suspendió hace unos años y no ha sido reto-
mado. Ocurre que, cuando no hay nuevos proyecto en miras, las em-
presas mineras con operaciones antiguas y relativamente aisladas no se
sienten obligadas a dialogar con sus vecinos. Dado que la empresa
mantiene un campo de pozos en territorio atacameño, es probable que
en algún momento se retome el diálogo.
145 SEA, Evaluación del EIA presentado por Rockwood Lithium para su proyecto “Modifica- ciones y mejoramiento
del sistema de pozas de evaporación solar en el salar de Atacama” Expediente: Recurso Administrativo, Documentos
11 y 14.146 Covenio Comunidad Peine con Rockwood Litio, cláusulas 3.3 y 3.4.

147 Ibíd., cláusula 6.6.148 Ibíd., cláusula 7.5.149 Ver especialmente, Municipalidad San Pedro de Atacama, Exento
1756/2013, del 3 de junio de 2013.150 Corte Suprema, 2013.151 Barreda, op. cit.

En resumen, la comunidad de Peine evalúa sus relaciones con las

empresas de manera muy distinta. Con Rockwood, la relación es “cer-
cana”; “con Escondida están empezando a trabajar”. En general, el pre-
sidente de la comunidad indica que están contentos con la relación con
Rockwood y Escondida, aunque los recursos podrían ser mayores.152
5.2.2. El Consejo de Pueblos Atacameños153
Instituida en 1996, de conformidad con los artículos 36 y 37 de la Ley
Indígena, la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños (en
adelante, CPA) coordina a las 17 comunidades indígenas que, como
Peine, integran el ADI Atacama la Grande y la cuenca del salar de
Atacama.154 Tiene años de experiencia en litigios, diálogos, ne-
gociaciones y convenios relacionados con empresas extractivas, de
infraestructura, turísticas u otras, que le efectúan aportes, los que son
por lo general destinados al financiamiento del Internado Andino.155 El
CPA tiene hoy cierta visibilidad política como institución
representativa del pueblo lickanantay que trabaja en defensa del
territorio patrimonial ancestral de las comunidades del salar. Gestiona
actualmente la titulación e inscripción del territorio atacameño
conforme a la ley; mientras ello no se resuelva, mantiene una serie de
acciones judiciales en contra de concesiones que distintas reparti-
ciones de Estado realizan en beneficio de terceros (aguas, geotermia y
suelo).156 El Consejo también interpuso una denuncia a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por supuesta violación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, por falta de CPLI en
la exploración de geotermia.157
152 Íd.153 Lo integran, Río Grande, Machuca, Catarpe, Quitor, San Pedro de Atacama, Solcor, Lara- che, Yaye,
Séquitor, Cúcuter, Coyo, Toconao, Talabre, Camar, Socaire, Peine y Solor. Ver, para más información, Barros,
“Reseña histórico-jurídica de la territorialidad atacameña: De leyes y titulaciones interculturales (s. XVI - s. XXI)”,
Cuadernos Interculturales, 4, 6, 2006, pp. 9-35. 154 La CONADI, Bienes Nacionales, ONGs y la CEPAL, han
realizado estudios y catastros que reconocen millones de hectáreas en propiedad patrimonial ancestral a los atacameños,
de las cuales se han regularizado entre el 5% y 10%. Ver CINPRO-MBN, “Ordenamiento catastral de las comunidades
del altiplano de la II Región, Provincia de El Loa”; Barros, “De las castas y la pobreza indígena en Chile”, Anales del
Instituto de Chile, 27, La pobreza en Chile II, Santiago, 2008, pp. 213-262; véase también: CONADI, Informe estado
de tramitación de tierras y aguas in- dígenas Región de Antofagasta, 2008; Bernardo Muñoz, Derechos de propiedad y
pueblos indí- genas en Chile, Serie de Desarrollo Productivo, 60 CEPAL, 1999; Raul Molina y Jorge Rowlands -
Observatorio Ciudadano, Comunidades indígenas en la cuenca del Loa y el salar de Atacama: Territorio y demanda de
tierras al Estado de Chile, Documento de Trabajo s/n, 2010.155 El Consejo se reúne una vez al mes y lleva cumplidas
actas de sus trabajos (la toma de decisiones es por consenso o voto de la mayoría). El CPA administra el Internado
Andino en la ciudad de Calama, al cual asisten las niñas y niños atacameños provenientes de los pueblos más aislados
de la región.156 Por ejemplo, el recurso de protección contra el Ministerio de Bienes Nacionales por haber otorgado a
CONICYT una concesión de tierras en territorio reclamado por Toconao. Corte de Apelaciones de Santiago 2013.157
Consejo de Pueblos Atacameños del ADI Atacama La Grande, denuncia a la CIDH, 17 de julio de 2013.

Fue una práctica común, donde existen municipalidades en territorios

ancestrales indígenas, que las empresas trataran directamente con los
alcaldes electos, aunque no fueran indígenas, y no con los represen-
tantes legales de las comunidades, incluso cuando se trata de temáticas
indígenas. Desde la entrada en vigencia del Convenio 169, puesto que
los municipios no son instituciones indígenas y que el diálogo de estos
con empresas no puede sustituir legalmente a la consulta, se ha hecho
más frecuente que las comunidades celebren acuerdos territoriales con
empresas, que ya no recurren a las alcaldías para obtener la licencia
social para operar.
El CPA ha proseguido el diálogo con la empresa Rockwood Litio, en el
marco del EIA referido más arriba, que llevó al acuerdo con Peine. Su
intención ha sido avanzar en la celebración de un convenio similar,
pero con énfasis en la constitución de un organismo de aguas subterrá-
neas y de cuenca, para proteger el salar y sus afluentes.
En la actualidad no existe diálogo alguno entre la empresa SQM, el
CPA y la mayoría de las comunidades que habitan la comuna. De los
documentos administrativos y judiciales disponibles se desprende que
SQM desconoce los derechos de las comunidades e individuos indíge-
nas afectados sobre las tierras, aguas y sales que estos ocupan tradicio-
nalmente, desde tiempo inmemorial, en la región de Antofagasta. No
obstante, el CPA no ha interpuesto (aún) una denuncia internacional
ante la negativa de consulta por el proyecto de SQM antes descrito.
5.2.3. Comunidad Colla del Río Jorquera

La Comunidad Colla del Río Jorquera y sus Afluentes, cuyo territorio

ancestral se encuentra al sureste de Copiapó, obtuvo derechos de aguas
y títulos por 1,5% de las casi 452.000 hectáreas que reclamó como su
territorio ancestral, correspondientes a parte de los ríos, sus afluentes y
riberas.158 Tradicionalmente, se han dedicado a la transhumancia,
pastoreando el ganado en vegas y bofedales del altiplano; en menor
medida, algunos de sus miembros practican la pequeña minería arte-
sanal. En su territorio ancestral, operan varias mineras: en fase de ex-
plotación, minera Maricunga; en fase de construcción (aunque suspen-
dida), Cerro Casale / Aldebarán (Barrick Gold / Kinross) y Caserones
(Lumina Copper); en fase de exploración, proyecto Luciano (Casale); y
en fase de prospección, Caspiche, Cerro Matta (Antofagasta Minerals),
Cerro del Medio y Vale. Además, Green Minings (BHP Billiton) tiene
otras concesiones a pesar de no avanzar en los proyectos Chuminga y
Vega. La comunidad mantiene convenios sobre distintas materias con
cuatro de las empresas, incluyendo un acuerdo de cooperación
(convenio sobre medidas de desarrollo y responsabilidad social
empresarial), un acuerdo de mitigación del tránsito (Vale) y un
protocolo de coopera- ción sobre el retrazado de un tendido eléctrico
(medidas de mitigación de impacto y desarrollo comunitario) con
Lumina Copper en el marco del proyecto Caserones. Además, tiene dos
convenios con la empresa ETON, que ejecuta el proyecto Caspiche, y
un convenio de coopera- ción con Antofagasta Minerals en relación al
proyecto Cerro Matta. Todos los acuerdos hacen referencia a los
derechos indígenas y, en su gran mayoría, al Convenio 169. Establecen
reglas para el diálogo, con resguardos de equilibrio de poderes, como la
decisión en consenso, la posibilidad de contratar expertos y la libre
disposición de los recursos entregados.159 La comunidad estableció una
mesa de diálogo en común con todas las empresas que realizan
actividades en su territorio, además de sostener relaciones bilaterales
con cada una.
158 Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, op. cit.

El proyecto Cerro Casale160 financió un estudio de impacto ambiental,

social y cultural alternativo, elaborado por un experto independiente, en
el marco de una CPLI. El diálogo que llevó la empresa con la
comunidad antes del ingreso del proyecto al SEA fue convalidado en la
RCA161 como proceso de “consulta previa”, incorporación en principio
contraria al derecho internacional e interno. Varios de los temas que
habían sido planteados en 2001/2002, a través de observaciones
ciudadanas al proyecto Aldebarán, han resurgido en el proyecto Cerro
Casale. Los puntos más conflictivos han sido la instalación de un
tranque de relave (Aldebarán), el tratamiento de desechos tóxicos de
cianuro (se recomendó la exportación a países que cuentan con plantas
de tratamiento) y la instalación de un aeródromo para el transporte de
concentrado de metales con avionetas (Cerro Casale). La comunidad se
opuso especialmente a la construcción del aeródromo en una vega de
pastoreo tradicional y no otorgó su consentimiento al proyecto Cerro
Casale.162 Arguyó que el proyecto, tal como fue aprobado por el SEA
regional el 3 de enero de 2013, no cumplía con los estándares míni-
mos del Convenio 169 y dedujo recurso administrativo contra la reso-
lución.163 En la actualidad, el proyecto se encuentra suspendido, a pesar
del otorgamiento del permiso ambiental, por la paralización de toda la
actividad de Barrick Gold en Chile. 164
159 Salinas, op. cit.; DIAs y EIAs sobre proyectos en territorio de la Comunidad Colla del Río Jorquera; convenios
proporcionados por la comunidad.160 Prospección ingresada por DIA en 2008, RCA 2009; Proyecto de explotación
ingresado como EIA en 2011, con resolución SEA favorable del 3 de enero de 2013.

161 Véase Ordinario 075/2014 del 4 de marzo de 2014.162 Salinas, op. cit.163 Ordinario 064/2013 del SEA, Región de
Atacama. Recurso de Reclamación presentado por Roberto Salinas contra Resolución Exenta 4 del 3 de enero de 2013
que califica favorablemente el proyecto denominado “Optimización Proyecto Minero Cerro Casale”. Admitido a
trámite el 4 de marzo de 2014, pendiente.164 Nueva Minera: “La totalidad de la cartera de Barrick en Chile se paraliza
tras suspensión de Pascua Lama”, 4 de noviembre de 2013.165 Prospección Luciano de Compañía Minera Casale, para
la cual el SEIA no acoge el informe alternativo que la comunidad preparó; Prospección Maricunga; Prospección Cerro
Matta; Pros- pección Casale. En los últimos dos casos, el Convenio 169 aún no había entrado en vigencia (aunque
había sido ratificado).166 Entrevista telefónica a un dirigente indígena del norte de Chile, 9 de julio de 2014.

Las prospecciones y exploraciones en territorio de la comunidad,

ingresadas a través de DIAs, no requieren, según el SEA, de CPLI. En
todos los casos, la CONADI señaló que debía haber consulta previa a la
comunidad Colla.165
5.3. Cuadro resumen

Durante todo el ciclo minero debiera existir un proceso de diálogo,

remediación y monitoreo permanente. La prospección es posible sin
ningún permiso en terrenos abiertos e incultos. Solo para constituir
servidumbres mineras sobre las tierras se requiere una concesión de
exploración. Es imprescindible que las comunidades tengan informa-
ción completa y correcta sobre estos procesos para poder negociar y
conversar en igualdad procesal con las mineras.
La mayoría de las comunidades y organizaciones entrevistadas, han
celebrado algún tipo de convenio con empresas mineras: memoranda de
información y comunicación (reglas procesales), permisos de acceso,
convenios de preexploración, convenios de exploración, acuerdos de
impacto y beneficio, acuerdos de mitigación, acuerdos de cierre,
acuerdos sobre el manejo común de los recursos o acuerdos de
fiscalización común. Mediante ese tipo de convenios, generalmente
para cada etapa, se establecen de común acuerdo medidas específicas
de compensación, mitigación, monitoreo, remediación y/o seguimiento.
Los convenios examinados no mencionan la debida diligencia –la
mayoría data de antes del uso corriente del término en el derecho in-
ternacional–; aquellos que están en proceso de negociación debieran
contener referencias a esta responsabilidad empresarial y estatal.166
Además, todos los convenios (menos uno) contienen cláusulas que
mencionan y resguardan los derechos indígenas; ninguno impide la
judicialización de conflictos con la empresa vinculados al impacto de
las actividades mismas (y no solamente el impacto de los proyectos de
desarrollo comunitario). Las empresas y comunidades que no han im-
plementado diálogos ni convenios tienden a estar más involucradas en
procesos judiciales: así como la relación entre el CPA y SQM se reduce
al ámbito administrativo y judicial, la comunidad Colla solamente tie-
ne relaciones judicializadas con la empresa Cerro del Medio.
Hemos evaluado las relaciones entre comunidad y empresa en dis-
tintos contextos, según los estándares antes expuestos, en función de:
si existe algún mecanismo de queja o solución de conflictos; si hay una
instancia que promueva el equilibrio de poderes (posibilidad de contra-
tar expertos, acuerdos en unanimidad, libre disposición de los aportes
de la empresa por parte de la comunidad); si se desarrolla un diálogo
formal o informal; si se firmaron algunos de los siguientes tipos de con-
venios: acuerdos precursores, acuerdos de impacto beneficio o acuerdos
de seguimiento y fiscalización común; si estos acuerdos hacen referen-
cia a estándares internacionales; si permiten la posible judicialización
del convenio y de otras materias que pueden surgir en la relación; si
mencionan la obligación de debida diligencia de la empresa; si la co-
munidad tiene acceso a la información íntegra sobre el proyecto; y si
existe un plan de cierre participativo. También levantamos datos sobre
judicialización y consulta previa (estatal).167
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El Estado no ha cumplido con regularizar las tierras de los pueblos

indígenas en el norte de Chile (y en otros lugares a lo largo del terri-
torio nacional), lo que los deja en la indefensión mientras carezcan de
los títulos materiales oponibles a terceros. El derecho internacional
requiere que, mientras los territorios y recursos ancestrales no estén
titulados, proceda el consentimiento previo, libre e informado para
desarrollar proyectos o medidas en dichos territorios. La normativa
chilena no reconoce ese estándar sobre consentimiento y, por lo tanto,
genera responsabilidad internacional del Estado al respecto.
Como hemos desarrollado a lo largo de este capítulo, la consulta del
ahora DS 40 incumple con los estándares internacionales de manera
mucho más significativa que el proceso de la Mesa de Consenso que
llevó a la aprobación del DS 66. No obstante, ambos contienen
deficiencias considerables respecto a las obligaciones internacionales
de Chile, las que pueden explicar el rechazo del DS 40 y el DS 66 por
parte de la mayoría de los pueblos y comunidades indígenas en Chile.
Chile no cumple, en lo sustantivo y procesal, con sus obligaciones bajo
el Convenio 169, y otros tratados internacionales de derechos humanos,
aunque el DS 66, que establece el Reglamento sobre Consulta de los
Pueblos Indígenas (no así el DS 40, que adopta el Reglamento del
SEIA), constituya un avance en relación a la anterior regulación (DS
124). El Estado de Chile no ha garantizado la representatividad de
quienes participaron en los procesos de consulta (de
167 Los autores proporcionan en la página del Centro de Derechos Humanos, una tabla que resume las características
de los convenios que las comunidades pusieron a su disposición, basada en las siguientes fuentes: entrevistas con
dirigentes indígenas; acceso a algunos conve- nios (por una sola vez, sin reproducción). Ver
www.derechoshumanos.udp.cl.

manera flagrante, en el caso del DS 40) ni ha tomado en cuenta las

observaciones de los pueblos y comunidades indígenas, descartando su
crítica fundamentada sobre el proceso mismo y sus observaciones sobre
aspectos cruciales como: la exclusión de la geotermia de las consultas,
temas de agua, que todo proyecto en territorio indígena se consulte y la
solicitud de que el Estado (y no las empresas) ejecute los procesos de
consulta. En el texto del DS 66 preocupa especialmente la regulación
de los plazos y la exclusión de actos municipales. La nueva regulación
aplica un régimen distinto para las inversiones, con múltiples
excepciones, especialmente los actos reglados como concesiones u
otorgamientos de derechos de agua, que no están sujetos a la consulta.
Ello es, según la interpretación de órganos internacionales, contrario a
las obligaciones del Estado de Chile en la materia. En general, el
Estado ha faltado al deber de debida diligencia en la CPLI.
Las empresas transnacionales y nacionales muestran un respeto muy
dispar por los estándares internacionales en materia de derechos de los
pueblos indígenas. Este capítulo no ha evaluado los impactos
específicos de las empresas en territorios indígenas. Más bien, se ha
analizado en qué medida los convenios entre empresas y comunidades
pueden contribuir a que estas últimas exijan el cumplimiento con los
estándares internacionales, y en qué medida el diálogo y negociación se
ajustan a las responsabilidades empresariales en este ámbito.
Los convenios que hemos estudiado mencionan estándares inter-
nacionales de protección a los pueblos indígenas; dependiendo de su
fecha de celebración y la disponibilidad de asesoría experta para las co-
munidades, el balance de poder en estos es más o menos equilibrado,
garantizando la toma de decisiones en común acuerdo, permitiendo la
judicalización en caso de conflictos. Los convenios vigentes no aluden
a la prevención de daños (en vez de mitigación o reparación) o al con-
cepto de debida diligencia.
Los casos seleccionados para este capítulo se refieren preponde-
rantemente a comunidades que han optado por un camino del diálogo
con las empresas que invierten en su territorio. No obstante, hay
comunidades a lo largo de Chile que, legítimamente, se oponen a
cualquier inversión minera en su territorio y usan la vía judicial para
hacer valer sus derechos (por ejemplo, la Comunidad Diaguita de los
Huascoaltinos, que interpuso, con el Observatorio Ciudadano, una
denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que
fue declarada admisible).168 No siempre logran hacer valer sus derechos,
pero no cabe duda que, para otorgar una concesión o cualquier otro
permiso de inversión en territorio ancestral o inscrito, se debe efectuar
una CPLI. La normativa internacional permite que se invierta en esos
territorios a pesar de la falta de consentimiento, siempre que estos estén
debidamente titulados, que la inversión no implique desplazamiento,
que no ponga en peligro la supervivencia de la comunidad, que no se
acopien desechos peligrosos en estos territorios y que se hayan
cumplido todos los requisitos de la CPLI.
168 CIDH, Comunidad Diaguita de los Huascoaltinos contra Chile, Petición 415-07, Informe de admisibilidad 141/09,
y Audiencia, 25 de octubre de 2011.
Se recomienda al Estado:
. 1 Asegurar que los reglamentos que rigen temas de consulta cum-
plan con los estándares internacionales y convocar a un proceso
de CPLI conforme al derecho internacional; especialmente, que
el Reglamento sobre el SEIA sea consultado conforme a los
están- dares internacionales. 
. 2 Dar prioridad a la adecuación a los estándares internacionales de la
regulación sobre CPLI e inversiones; especialmente, que obligue
a la CPLI de todos los actos administrativos y legislativos suscep-
tibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, incluyen-
do medidas que ingresen por declaración de impacto ambiental,
otorgamiento de derechos de agua, concesiones, declaraciones de
impacto ambiental u otros actos reglados; que los plazos
estableci- dos para la CPLI cumplan estándares internacionales. 
. 3 Asegurar la transparencia de todas las actividades de lobby en re-
lación a proyectos de inversión y la regulación de las actividades
de inversión. 
. 4 Construir la confianza necesaria para los próximos procesos de
consulta. 
Se recomienda a las empresas, según los estándares internacionales
aplicables:
. 5 Cumplir con la debida diligencia empresarial en materia de de-
rechos humanos, tal como es definida por las Naciones Unidas;
especialmente, prevenir y, si ello no es posible, mitigar los im-
pactos negativos de las actividades empresariales en los derechos
humanos de las comunidades indígenas. 
. 6 Entablar diálogo y negociación solamente con los órganos repre-
sentativos de las comunidades, respetando todas las normas del
derecho internacional sobre estos procesos, incluyéndolas ade-
más en los convenios que se celebren. 
. 7 Cumplir con los estándares internacionales sobre diálogo, ne-
 gociación, consulta y participación en los beneficios, aunque el
Estado no lo requiera, especialmente en relación con actividades
como prospección, concesiones y otorgamiento de derechos de
aguas u otros recursos naturales en territorios ancestrales. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Anexo   5:   Informe   para   las   comunidades   de   Peine   y   Socaire   para   desarrollar   un  
proyecto  minero  en  “Pampa  Algarrobilla”  
 

PLANTA DE EXTRACCIÓN DE SALES DE POTASIO Y LITIO

“Lo que tiene más importancia para Peine son la sal (sic), que se extrae
del Salar, en el cual los habitantes del pueblo explotan un manto de sal
común debajo de la cubierta de sales inaptas para el consumo. La
extracción de la sal está regida por una superstición, que no se permite
hacerlo sino en cierta época del año”, Grete Mostny, 1954, p. 17
(menciona también a las Minas de Lanquir. La extracción de huevos de
Parina y su uso medicinal).

“Debe incluirse aquí el costumbre (sic) de colectar la sal solamente en la

época de invierno. El buscarla en otra estación del año tendría como
consecuencia que se helaran los campos de cultivo; se trata aquí de una
asociación de los blancos cristales de la sal con la igualmente blancos
(sic) cristales de la escarcha”, Grete Mostny, 1954, p. 97

1. INTRODUCCIÓN
Este informe propone el desarrollo de dos proyectos que requieren un
alto nivel de inversión, pero que de realizarse, proporcionarían una
fuente de empleo segura y bien remunerada para las comuneras y los
comuneros de Peine (P) y Socaire (S), en empresas comunitarias que
serían de Peine y Socaire (de tipo cooperativa u otra que acuerde la
asamblea), esto, por cuenta propia de la comunidad y de sus miembros,
en Territorio de P y S. En palabras simples, las ideas que expondré
tendrían por resultado de que, en vez de trabajar para empresas mineras
como SQM, COSAYACH o El Litio, como es hoy el caso, P y S podría, por
un lado, explotar su propia planta de extracción de Litio y sales de
Potasio (KCl), en el terreno apto que tiene para ello en Pampa
Algarrobilla. Por otro, podría construir, operar y cosechar un parque
eólico o proyectos solares y termosolares, sea conjunta o separadamente
del proyecto anterior, pero con miras a abastecer las necesidades
energéticas de su población, y de la minería.

Ambos proyectos son ambiciosos y su desarrollo no está exento de

dificultades. Pero P y S tiene experiencia en enfrentar dificultades son
éxito, y confío en que la Asamblea entenderá muy bien cuál es el interés
que expondré a continuación, en beneficio de la autonomía comunitaria y
de la de cada uno de los miembros de la comunidad.

El proyecto de sales, en particular, es un caso que plantea en forma

concreta todos los aspectos problemáticos relacionados con el marco
legal de los derechos humanos de los pueblos indígenas y su relación con
las leyes extractivas nacionales y las facultades administrativas estatales
sobre los recursos naturales en general. Esto está hoy en pleno debate
público, y SQM, por ejemplo, se opone a un fortalecimiento del rol estatal
en relación con el Litioi.

La extracción de Litio por P y S plantea directamente temas ya zanjados

en el derecho internacional, pero que a pesar de haberse incorporado al
régimen legal nacional través del C. 169, no se han implementado en la
práctica, derechos indígenas tales como la libre determinación y el
autogobierno, la propiedad sobre las tierras, territorios y recursos
naturales que ocupa o ha ocupado tradicionalmente, el derecho al
desarrollo, la no discriminación, etc. En efecto ¿por qué por un lado,
pueden las mineras desarrollar proyectos extractivos de recursos
nacionales, y P y S, estar privados de hacerlo, incluso en su propio
territorio? ¿Acaso no sería una tremenda discriminación que P y S no
pudiera explotar las sales y el Litio de las salmueras extraídas en su
propio territorio, mientras mineras transnacionales sí lo hacen? ¿Incluso
si la explotación de P y S sería mucho más cuidadosa del medio
ambiente y equitativa?

El conjunto de ideas que propongo están siempre esbozadas mirando por

el Derecho Indígena nacional e internacional, al que me iré refiriendo
puntualmente, pero que en términos generales fue informado
anteriormente. Estoy convencido que las iniciativas que propongo forman
parte de lo manifestado por algunos comuneros, en el sentido de
preguntar por qué no se podía constituir pertenencias mineras para
proteger le territorio (sería muy caro, además que las tierras indígenas
gozan de una protección legal superior). Son ideas compartidas a lo largo
de estos años con que pueden ser la solución que todos buscábamos, sin
saberlo, porque no dábamos con el clavo: ¿cómo resolver los temas de
autonomía, agua, minería, medio ambiente, laboral, pobreza, salud,
derechos, en un proyecto innovador? La solución aparece ahora como
evidente, una idea que es de P y S y a medida de P y S, con las manos y
recursos de P y S.

2. PLANTA DE EXTRACCIÓN DE SALES y LITIO:

Hechas las consultas del caso estamos en condiciones de proponer el
proyecto de que P y S construya y opere su planta de extracción de sales
que sea 100% de su propiedad de P y S, si ese es su deseo. La planta
sería prácticamente idéntica a la que quiere desarrollar COSAYACH en el
lado Oeste del Salar. La primera ventaja de un proyecto como el que
resumo, se refiere la situación del empleo: P y S sería su propio patrón y
hay trabajo para todos.
Pese a lo atractivo del mercado, el futuro de litio en Chile es incierto. La
condición de mineral estratégico y no concesible del litio, como se
establece en el Decreto Ley 2.886 de 1980 y en el Código de Minería de
1983, ha frenado su desarrollo, ya que se le catalogó como un recurso de
interés nacional, por lo que su explotación está reservada solo al Estado
o a través de privados, por medio de contratos Especiales de Operación
de Litio (CEOL), mecanismo al que se recurrió en 2012 (aunque sin
éxito). Como explica el gerente de GEM, “el espacio de crecimiento es
limitado, debido a que las concesiones de Corfo en el Salar de Atacama
que actualmente están en poder de SCL y SQM incluyen cuotas de
producción máximas de 200.000 y 180.000 ton de litio metálico,
respectivamente. GEM estima que manteniendo sus capacidades
actuales de producción, SCL y SQM acabarían sus cuotas de explotación
en aproximadamente 25 y 10 años, respectivamente. Cualquier
crecimiento en la producción de litio se ve hoy estancado,
particularmente en el caso de SQM, debido a que su cuota actual no le
permite levantar proyectos de forma económica, debido al reducido
horizonte de evaluación que resta bajo las condiciones del actual
contrato”.

En 2012 se abrió un proceso de licitación de CEOL, que apuntaba

justamente a aumentar la producción de litio entregando nuevas
concesiones. Sin embargo, este proceso fue anulado por la Subsecretaría
de Minería a fines del mismo año, debido a que el contrato de licitación
que había sido otorgado a SQM le fue después revocado, por mantener la
empresa litigios pendientes con el Estado. Pero, ¿son suficientes los
CEOL para restablecer el liderazgo de Chile en la producción del litio?
Para Barros, “la solución definitiva debiese atacar el problema de fondo
que en esencia es legal. Esto, pues el Decreto Ley 2.886, así como el
Código de Minería afirman el carácter estratégico del litio y dan al Estado
la reserva exclusiva de su explotación en todas aquellas concesiones que
no se encuentren acogidas al Código de Minería. Lo cierto es que desde el
punto de vista técnico-económico hoy no existe razón para mantener
dicha exclusividad en manos del Estado”.

Considerando el contexto anterior y el mercado mundial del Litio (Vid.

Anexo 1), la demostrada factibilidad ingenieril del proyecto, la salmuera
que fluye en las profundidades de Pampa Algarrobilla; y sumando los
problemas laborales y ambientales en relación con las empresas ya
existentes, así como la entrada en vigencia del Convenio 169, el proyecto
de extracción de sales y litio aparece como una excelente oportunidad
para todos los involucrados.
Finalmente, fue una frase leída alguna vez en el libro de Grete Mostny,
que me recordó que la extracción de sal era una actividad primordial de
peineños, y que además de consumirse, se cambalacheaba
tradicionalmente, y probablemente hace milenios, entre todas las
regiones vecinas. Era muy apreciada. Por algo decía Mostny, que “Lo que
tiene más importancia para P y S es la sal”.

3. LA SALMUERA EN PAMPA ALGARROBILLA: PROPIEDAD DE P Y S

El derecho nacional e internacional reconoce el dominio de P y S sobre la
salmuera encontrada en su territorio.

Ley Indígena

La ley 19.253 es muy clara, su Artículo 64 obliga al gobierno a

“proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y
Atacameñas. Serán considerados bienes de propiedad y uso de
la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se
encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los
ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos
que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de
Aguas.”

El empleo de la expresión “tales como” denota que el artículo no es

taxativo ni exhaustivo al denominar las aguas. Por lo tanto, las
salmueras, en tanto “aguas que se encuentren en los terrenos de la
Comunidad” (y que serán, por ejemplo, extraídas mediante pozos)
son propiedad de P y S. Y esto es “sin perjuicio” de los derechos de
terceros, lo que algunos han interpretado que significa, “por encima
de” o “a pesar de” los derechos constituidos por terceros, mientras
otros lo han hecho en el sentido de que este reconocimiento legal
del Agua Nativa no debe perjudicar derechos ya constituidos por
terceros. El derecho internacional y especialmente el C169 inclinan
la balanza en justicia de los Pueblos Indígenas.

En el Derecho chileno, se ha también discutido si la DGA está facultada

para autorizar o no la extracción de salmueras, aguas que según
algunos, se regiría por el Derecho Minero, mientras que otros sostienen
que están bajo la autoridad de la DGA, que como ‘patrona de las aguas
nacionales’ es quien debe autorizar su explotación una vez demostrada
su disponibilidad. Este debate pierde actualidad si se consideran las
normas indígenas. Las salmueras en terrenos de propiedad de P y S no
se rigen por el derecho común, si no que por las normas especiales de la
Ley Indígena en armonía con el C 169 y la DDPI.

Se puede concluir que P y S no necesita permiso para explotar

salmuera, pero si necesitaría permiso para venderla, ya que
constitucionalmente se dice que son propiedad del Estado. El
Estado está facultado para otorgar un permiso especial a P y S para
vender la sal y el Litio, minerales metálicos y no metálicos,
elementos que encuentre y extraiga en su territorio. También se
requiere de la autorización de la Comisión Chilena de Energía
Nuclear.

El Estado puede sea concesionar directamente, mediante un CEOL o

a través de CODELCO, que se encuentra igualmente facultado para
producir Litio, pero que no lo hace por no ser en interés de su giro
principal.

La pregunta a hacerle a CODELCO es qué pasa si el Estado otorga un

CEOL, o si CODELCO ejerce su permiso de extracción de Litio, en un
lugar ya cubierto por una pertenencia minera de alcance general
(como las que tienen COSAYACH y SQM en Pampa Algarrobilla).
Podrían alegar que nuestra extracción de Litio perjudica su derecho
a extraer KCl).

Yo creo que no, y que bastaría aplicar la siguiente norma

constitucional al pie de la letra, y conseguir que un Contrato
Especial de Operación de Litio mediante Decreto Supremo, en
asociación con CODELCO y Rockwood.

19 N°24 inciso

“La exploración, la explotación o el beneficio de los

yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por
sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de
contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso,
por decreto supremo”.

Y su inciso final

“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o

constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares
la propiedad sobre ellos”

Esto es, tal como lo reconoce también la ley indígena, las comunidades
son dueñas de las aguas que se encuentren en su territorio.

Por otro lado

Las comunidades atacameñas de la cuenca del Salar, amparadas por el
Convenio 169, que obliga al gobierno de Chile a:

6.1.

a) consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos

interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las

instituciones e iniciativas de [P y S], y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.

Convenio 169 - Parte II. Tierras

13.1 …los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los
casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular
los aspectos colectivos de esa relación.

13.2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16

deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan
de alguna otra manera. [Arts. Ley 19.253].

14.1. [los pueblos indígenas tienen] el derecho de propiedad y de

posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

Este articulado está en armonía con los Arts. de Ley Indígena 19.253 que
especifican este derecho en el caso atacameño (1, 2, 12, 13, 22, 62, 63,
64, 65, 3º Trans.), detallados exhaustivamente en el informe anterior.

Pampa Algarrobilla es un terreno inscrito en el Conservador de Bienes

Raíces y (entiendo que) en el Registro de Tierras Indígenas de la CONADI
en Iquique. Nadie puede entrar a Pampa Algarrobilla si no se lo permite
la comunidad.

Y eso sería así aun cuando la tierra no tuviera su título escrito e inscrito,
porque, cualquiera sea el caso, el gobierno debe:

….tomar… medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos

interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este
respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

14.2., … tomar… las medidas que sean necesarias para determinar

las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y
garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y
posesión

Las tierras de P y S fueron parcialmente catastradas por la CONADI y el

Ministerio de Bienes Nacionales, pero después, le dieron poco
seguimiento al tema de extender los títulos respectivos. Conforme al
Convenio 169 y la jurisprudencia internacional atingente, P y S tiene
perfecto derecho de inscribir por su propia cuenta los terrenos
comunitarios que le pertenecen, mediante el procedimiento especial que
la ley civil ha contemplado al efecto. Finalmente, también en cuanto a las
tierras, el gobierno debe:

14.3. … Instituir… procedimientos adecuados en el marco del

sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones
de tierras [de P y S].

Cabe agregar, sobre este punto, que el Estado de Chile estaría incluso
obligado a expropiar tierras para restituirlas a P y S. En efecto la Ley
Indígena dice que es deber del Estado:

Ley Indígena Art. 2. … “proteger las tierras indígenas, velar por

su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a
su ampliación”

Agregando el Art. 65, que éste también debe “incentivar… programas

especiales para la recuperación y repoblamiento de pueblos y sectores
actualmente abandonados” del pueblo atacameño.

También, el Art. 3º trans. Inc. 2 “Igualmente, la Corporación y la

Dirección General de Aguas, establecerán un convenio para la
protección, constitución y restablecimiento de los derechos de aguas
de propiedad ancestral de las comunidades aimaras y atacameñas de
conformidad al artículo 64 de esta ley”.

De estas normas se desprende explícitamente que el gobierno está

facultado para expropiar para el efecto de restituir tierras y aguas
indígenas, lo que se puede hacer mediante simple decreto, por así
exigirlo el “interés nacional” citado en la Ley Indígena:

Art. 13. Las tierras [indígenas] a que se refiere el artículo

precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la
protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas,
gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades
o personas indígenas de una misma etnia.

En efecto, la Ley Indígena es una ley especial, que al establecer el interés

nacional de proteger las tierras indígenas, faculta al gobierno para
expropiar las tierras y concesiones inscritas a nombre de algún tercero.
Tal como lo señala el Art. 19 Nº 24 constitucional:

“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del

bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador [como en el Art. 13
de la Ley Indígena]. El expropiado podrá reclamar de la legalidad
del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.”

La Ley 19.253 es una Ley Especial, y no sólo porque fue aprobada en el

Congreso chileno por unanimidad, si no que por su propia naturaleza, en
lo que se refiere a una parte especial de la población chilena, los pueblos
indígenas. En lugar de comprar tierras en forma poco transparente, en el
caso mapuche, como en el atacameño, se pueden expropiar las tierras y
concesiones en conflicto, debiendo en todo caso el Estado indemnizar al
que ha actuado de buena fe. En lugar de eso, la CONADI incurrió en
prácticas peligrosas en el Sur. El proceso de compras de tierras terminó
en política clientelista.

La Ley Indígena faculta al gobierno para decretar la expropiación de esas

propiedades mineras y superficiales en beneficio de P y S, aunque dichas
propiedades y concesiones hayan sido adquiridas o constituidas de
buena fe por dichos terceros (la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sentado una notable jurisprudencia en ese sentido).
Los Recursos Naturales de P y S según el C 169 de la OIT y la DDPI

Tras referirse a los derechos indígenas sobre las tierras y territorios, el

Convenio 169 pasa a detallar la situación de los recursos naturales,
incluyendo el aire, el agua y el subsuelo, o sea la totalidad del hábitat. Se
desprende claramente que P y S es dueño de la salmuera que extraiga:

15.1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos

naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.

Con todo, el Convenio 169 añade una regla especial para la explotación
de minerales que son propiedad del Estado, y esta norma es una de las
más importantes a considerar en la situación que vive P y S. En todo
caso, establece la necesidad de obtener el previo consentimiento
informado de P y S para que se pueda desarrollar cualquier proyecto en
su territorio (inscrito o no inscrito):

15.2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los

minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades. [Relacionado con el Art. 8 j) de la CBD].

El caso es que en Chile, precisamente, la Constitución de la República

señala que los minerales le pertenecen al Estado y existe un debate sobre
si mantener el Litio (no el KCl), como un bien estratégico:

Art. 19 Nº 24 inc. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,

inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose
en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias
fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los
terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios
superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones
 que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y
el beneficio de dichas minas.

Con explicaremos a continuación, esta norma en principio no debiera ser

aplicable a las Tierras Indígenas, que por estar amparadas por tratados
de derechos humanos, y son de rango incluso superior a la Constitución
chilena. La soberanía del Estado sobre los minerales no puede imponerse
a los pueblos indígenas en sus territorios. Los pueblos indígenas son
dueños del subsuelo en sus territorios, y las voces más entendidas
estiman que son soberanos del mismo, y que esta soberanía indígena no
implica ‘un estado dentro del estado’, sino que es la extensión lógica de
los derechos humanos reconocidos a los pueblos Indígenas,
especialmente tras la aprobación por la ONU de la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (A continuación extraigo algunos
comentarios de la Sra. Daes de Naciones Unidas, referente a la soberanía
permanente de los Pueblos Indígenas sobre los recursos naturales en
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/Report%20by%20Eri
ca%20Irene%20A.%20Daes%20(Spanish).pdf ).

Resulta evidente que el término "soberanía" no se refiere al sentido

abstracto y absoluto del término, sino más bien al control gubernamental
y la autoridad sobre los recursos en el ejercicio de la libre determinación.
Así pues, “soberanía” no significa necesariamente la autoridad suprema
de un Estado independiente. La utilización del término con respecto a los
pueblos indígenas no los sitúa al mismo nivel que los Estados ni les pone
en conflicto con la soberanía de éstos.

En el siglo XVI, el término "soberanía" se refería al poder supremo dentro

de un Estado sin restricción alguna. Sin embargo, en la época en que
Emmerich de Vattel, influyente jurisconsulto francés, publicó, a
principios del siglo XIX, El Derecho de las Naciones, el término ya carecía
de ese sentido absoluto, y se reconocía en derecho internacional que un
"soberano" podía estar bajo la protección de otro, un soberano mayor, sin
perder por ello su "soberanía". Hoy es corriente afirmar que ningún
Estado goza de una soberanía sin trabas y que todos los Estados están
limitados en su soberanía por los tratados y por el derecho internacional
consuetudinario.

De hecho, la práctica común de los Estados es concertar acuerdos

internacionales que no sólo establecen ciertos límites a su soberanía sino
que reconocen además que pueden obtenerse algunos beneficios si los
soberanos cooperan en la gestión y utilización de los recursos naturales.
Así pues, en términos de principios jurídicos, no hay objeciones que
oponer a la utilización del término soberanía en referencia a los pueblos
indígenas que actúan con capacidad gubernativa, aunque esa capacidad
gubernativa pueda estar limitada de diversos modos. En realidad,
muchos países de distintas regiones del mundo han reconocido hace
tiempo que los pueblos indígenas son soberanos.

La soberanía permanente de los pueblos indígenas sobre los recursos

naturales se puede describir correctamente como el derecho colectivo
en virtud del cual el Estado está obligado a respetar, proteger y
promover los intereses de los pueblos (y colectividades) indígenas,
en términos de gobierno y propiedad, sobre sus recursos naturales.
Significa también, que los pueblos indígenas de tradición minera (el
caso atacameño, cuna de la metalurgia andina), son dueños de los
recursos que ocupan tradicionalmente.

En Chile, como en muchos países, los recursos subterráneos han sido

declarados, por ley, propiedad del Estado. Este régimen jurídico ha
tenido consecuencias claras y extremadamente negativas para los
pueblos indígenas porque los privó unilateralmente de los recursos
subterráneos que poseían antes de la ocupación colonial y la creación del
Estado actual.

Así pues, el sistema de propiedad estatal de los recursos subterráneos es

claramente discriminatorio en su aplicación a los pueblos indígenas. En
términos generales está claro que los pueblos indígenas no participaron
en el proceso de aprobación de las constituciones de los Estados y no
puede afirmarse que consintieran la transferencia de sus recursos
subterráneos al Estado.

La decisión del Tribunal Constitucional de Sudáfrica en la causa Alexkor

Limited and The Government of South Africa v. The Richtersveld
Community and Others es muy útil por su razonamiento jurídico sobre la
cuestión de la propiedad de un pueblo indígena sobre los recursos
subterráneos, en este caso diamantes. El Tribunal decidió que la
propiedad de los recursos subterráneos pertenecía a la comunidad
indígena no sólo porque así lo establecían las leyes indígenas de la
comunidad en cuestión, sino también porque los recursos no pudieron
pertenecer a nadie más que la comunidad indígena.

El derecho de los pueblos indígenas a la soberanía permanente sobre sus

recursos naturales se puede articular del siguiente modo:

“derecho colectivo en virtud del cual los Estados están obligados a

respetar, proteger y promover los intereses de gobierno y de
propiedad de los pueblos indígenas (como colectividades) sobre sus
recursos naturales”.
La propia Constitución chilena, al reconocer explícitamente que los
derechos humanos son un límite a la soberanía, reconoce implícitamente
que los Pueblos Indígenas tienen soberanía sobre sus recursos:

Art. 5º inc. 2
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

Esta norma es muy clara respecto de que el gobierno en principio no

debiera poder hacer nada, ni autorizar nada, ni concesionar nada que
vaya en contra de los derechos humanos, entre ellos, los contemplados
en el C 169 de la OIT, interpretado a la luz de la DDPI.

En ese sentido cabe recordar que la DDPI no es solo un estándar mínimo

de derechos humanos aprobado por las Naciones Unidas, o parte del ius
cogens internacional. En virtud de su Art. 35, el tratado de derechos
humanos que es el Convenio 169, en ningún caso puede interpretarse
en contra de las ventajas y derechos reconocidos por la DDPI:

Artículo 35 (C 169)

La aplicación de las disposiciones del presente Convenio [169] no

deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los
pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales [como la Declaración], tratados, o leyes,
laudos, costumbres o acuerdos nacionales.

Esta cláusula implica que el C 169, como tratado internacional ratificado

y vigente, no puede ir en contra de la Declaración que determina así
efectivamente el verdadero alcance del primero en Chile, ya que fue
aprobada como instrumento internacional por la Asamblea general de
Naciones Unidas y contó con el voto emitido por la Presidenta Bachelet
como representante del Estado de Chile. La DDPI complementa y
explicita el C 169. Por eso, se interpreta que las normas siguientes de la
DDPI son vinculantes para Chile, y son aplicables al caso de P y S:

Artículo 25 (DDPI)
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su
propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares
costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u
ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
 responsabilidades que a ese respecto les incumben para con
las generaciones venideras.

Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma
utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar,

desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen
en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de
ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de
otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos

de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará
debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 27
Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos
indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente,
imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan
debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y
adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus
tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que
tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma.
Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.

Artículo 28
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios
que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una
indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los
territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u
ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados,
tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre,
previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en

otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos
de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

Precisamente, atendido el hecho de que el C 169 es un tratado

internacional, el Estado de Chile debe ajustarse a los Arts. 26 y 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (vigente en Chile),
en cuanto a su observancia, aplicación e interpretación.

Art. 26 (C. de Viena)

"Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una

parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un
tratado...

Esto significa que el Estado de Chile no puede invocar la Constitución, u

otra norma de “derecho interno” para incumplir el C 169, que es un
tratado internacional, y de derechos humanos además. Este doble
carácter del C 169 le pone un doble límite o candado a la soberanía
estatal, uno por ser un tratado, y otro, como instrumento internacional
de derechos humanos que es y en virtud de declaración expresa
constitucional (Art. 5 inc. 2). Se debe pues entender que toda norma
contraria al C169 y la DDPI está derogada, en la medida que atenta
contra los derechos humanos que limitan la soberanía legal del Estado.

El apoyo obligatorio del Estado de Chile según el C 169 y la DDPI:

Sin el apoyo del gobierno, veo muy difícil que resulte este proyecto, u otro
de dimensiones similares en la práctica. En efecto ¿cómo vender Litio (o
energía) sin las concesiones apropiadas? ¿Con qué papeles?, y en este
caso, cuando la propiedad de la concesión minera está a nombre del Fra-
Fra. ¿Podremos extraer las sales a pesar de eso? ¿No será mejor
expropiarle, comprarle o adquirir de alguna manera la concesión (P. Ej.
darle una pequeña participación)? Recordemos que sin el consentimiento
de P y S, su concesión no vale nada. Con el consentimiento de P y S, vale
mucho ¿Puede expropiársele? ¿Cómo venderemos legalmente la sal,
digamos para el mercado internacional, sin papeles en regla?

La alianza con CODELCO sería crucial en ese sentido.

Con todo, el gobierno estará obligado a darle solución a la situación que

le plantee P y S, porque el Convenio 169 le obliga a:

4.1. Adoptar las medidas especiales que se precisen para

salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo,
las culturas y el medio ambiente de los pueblos.

4. 2. Tales medidas… no deberán ser contrarias a los deseos

expresados libremente por los pueblos interesados.
 5.

a) deberá… reconocer y proteger… los valores y prácticas

sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de
dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en
consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente;

b) deberá respetar… la integridad de los valores, prácticas e

instituciones de esos pueblos;

Y destaco:

c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación

de los pueblos interesados, medidas encaminadas a
allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos
al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas contiene

normas muy claras sobre el patrimonio material y cultural atacameño, y
en esto debemos incluir el patrimonio cultural MINERO de la comunidad.

El Estado de Chile está pues obligado a apoyar las iniciativas culturales

de P y S, también en relación con sus tecnologías tradicionales. Se
supone que a finales del 2010, el gobierno informó sobre la
implementación del Convenio 169 de la OIT.

La sal como patrimonio cultural y material / capital, ingeniería,

diseño y operación

Artículo 11
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar
sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho
a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas,
presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e
históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes
visuales e interpretativas y literaturas.
2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de
mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución,
establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de
los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que
hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e
informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.

Artículo 13
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar,
 fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias,
idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y
literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y
personas y mantenerlos.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar la

protección de ese derecho y también para asegurar que los pueblos
indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones
políticas, jurídicas y administrativas, proporcionando para ello,
cuando sea necesario, servicios de interpretación u otros medios
adecuados.

Artículo 14
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar
sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en
sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos culturales
de enseñanza y aprendizaje.

2. Las personas indígenas, en particular los niños indígenas,

tienen derecho a todos los niveles y formas de educación del
Estado sin discriminación.

3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos

indígenas, para que las personas indígenas, en particular los
niños, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan
acceso, cuando sea posible, a la educación en su propia cultura y
en su propio idioma.

El Artículo 31 de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas establece también, que:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar,

proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos
tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las
manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas,
comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las
medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la
flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los
deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e
interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar,
proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus
expresiones culturales tradicionales.
 2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados
adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio
de estos derechos.”

Estos artículos de la DDPI encierra aspectos relacionados con la

Propiedad Intelectual de P y S esto es, con el derecho de P y S de decidir
sobre su territorio y los recursos que contiene, conforme a sus valores
tradicionales, y a proteger los conocimientos biodiversos que poseen los
comuneros y comuneras de modo que nadie que no sea de la comunidad
los pueda utilizar sin el consentimiento de P y S, y sin su participación
equitativa en los beneficios derivados de su utilización (Art. 8 j) de la
Convención sobre la Biodiversidad). Los conocimientos de P y S también
son un capital de trabajo, incluyendo el saber-hacer organizacional, los
conocimientos y prácticas sobre minería que tienen sus miembros,
especialmente asociado al manejo de la flora y fauna y el agua.

En parte debido a la falta de educación de buena calidad para el pueblo,

uno de los obstáculos que enfrenta P y S para realizar la planta de
extracción de Litio, es la falta de capacidad ingenieril. Por más que los de
P y S hayan explotado tradicionalmente la sal y las rutas de la sal, y sin
perjuicio de que más de un 70% de los P y S siguen haciéndolo por
cuenta de grandes empresas como SQM y el Litio, P y S requiere de
transferencia tecnológica. Esto significa que P y S también requiere del
capital financiero necesario para desarrollar un proyecto de extracción de
Litio propio: P y S puede construir materialmente la planta y operarla,
pero todavía no cuenta con ingenieros capaces de diseñar y desarrollar
un proyecto de esta envergadura, tampoco tiene las capacidades
gerenciales de administradores expertos. Ojalá que pueda tenerlas luego,
pero para empezar, deberá contar con apoyo externo.

Como dueño del territorio (capital tierra y agua) y con las capacidades
que tiene (ética demostrada de trabajo comunitario), P y S tiene el capital
social que le puede conseguir tanto el capital financiero como la
tecnología. En primer lugar, para convertirse en realidad, tenemos que
tener la certeza de que la planta es tanto factible técnicamente como
viable comercialmente. Por eso, el proyecto requiere del apoyo de
Ingenieros competentes con experiencia en la zona.
.
Aspectos ambientales
Se plantea también el tema ambiental: las aguas, las parinas, los
bofedales, el EIA, la DGA, etc. ¿Como se regula P y S en el plano
ambiental? ¿Debe P y S someterse al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental?

Aunque el C169 dice claramente que P y S tiene el derecho de utilizar las

tierras, territorios y recursos que componen la totalidad del hábitat que
ocupa tradicionalmente, y de desarrollar los proyectos que le parezcan,
también es cierto que hay un número de normas ambientales y
sectoriales que miran por la protección de los mismos recursos (incluso
algunas de ellas en el marco de la protección a los pueblos indígenas que
ya se analizaron y comentaron en el informe anterior).

Claro que P y S pudiera volver a desarrollar su tradicional cosecha de

huevos de Parina en su territorio, si así fuere su deseo, pero eso, a
menos que se demuestre que se puede hacer en forma sustentable (como
lo hacían los antiguos), se contradeciría con otras normas nacionales e
internacionales de salvaguarda del medio ambiente. ¿Es superior el
Derecho de P y S a la Ley de Bases del Medio Ambiente e incluso a
tratados internacionales que protegen especies, etc., por tratarse de sus
derechos humanos a subsistir en su territorio, mediante la extracción de
sales?

Aunque la cuestión no es fácil, puedo afirmar responsablemente que sí,

en Derecho, P y S puede hacer lo que quiera en su territorio,
siempre que no afecte los derechos humanos de los demás. Y entre
esos derechos humanos, está el de vivir en un medio ambiente libre
de contaminación. Por eso, P y S debiera, lógicamente, asegurar los
máximos estándares en protección de su hábitat. El proyecto de P y
S, por ejemplo, podría no limitarse a extraer el Litio de la salmuera
mediante evaporación, como lo hacen los demás actores en el Salar,
sino que podría, por ejemplo cosechar y reutilizar el agua resultante
para diversos fines (incluso para alimentar un proyecto de energía
renovable termosolar).
 
 
 
                                                                                                               
 

 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
Anexo  6:  Proyecto  termosolar  para  Socaire  y  CPA  

PLANTA COSECHADORA DE ENERGÍA RENOVABLE TERMOSOLAR

 
Hace  algunos  años  que  el  CPA  y  Socaire  trabajaron  een  la  idea  de  un  proyecto  de  
generación  termosolar  (CSP)  unido  al  aprovechamiento  de  salmueras  en  Pampa  
Algarrobilla  (territorio  de  Socaire  y  Peine  Comuna  de  San  Pedro  de  Atacama,  Región  
de  Antofagasta).  Esas  son  tierras  indígenas  inscritas  y  protegidas  del  borde  (este)  
del  Salar  de  Atacama  que  son  de  propiedad  y  uso  exclusivo  de  dichas  comunidades.  
 
Históricamente,  los  P  y  S  solían  recolectar  recursos  dendro-­‐energéticos  (leña)  y  sal  
para  el  autoconsumo  en  los  terrenos  de  borde  de  salar.  Dicha  sal  era  también  
importante  porque  era  tradición  intercambiarla  por  bienes  provenientes  desde  el  
otro  lado  de  los  Andes.  Conscientes  de  la  factibilidad  de  desarrollar  una  empresa  
generadora  en  sus  tierras,  S  y  P  está  hoy  interesada  en  realizar  un  proyecto  de  
generación  de  alta  tecnología  por  etapas,  que  pueda  brindarles  energía,  empleo  e  
ingresos  autónomos  estables  tanto  a  los  comuneros  como  a  la  comunidad.  
 
Hemos  consolidado  algunas  ideas  e  iniciativas  en  torno  al  proyecto,  definiendo  la  
necesidad  de  formar  un  equipo  de  trabajo  que  encabece  la  etapa  de  pre-­‐diseño.  Esta  
etapa  incorporará  las  variables  socio-­‐económicas,  ambientales  y  culturales,  de  modo  
de  poder  asegurar  el  diseño  de  un  proyecto  de  calidad  total  en  todos  esos  ámbitos    
Una  vez  formulado  el  pre-­‐diseño,  el  proyecto  será  sometido  a  diversas  fuentes  de  
financiamiento,    para  el  diseño,  financiamiento,  construcción  y  puesta  en  marcha.    
 
No  existen  precedentes  en  Chile  para  una  empresa  generadora  de  ERNC  en  que  la  
población  local  (una  comunidad  indígena  en  este  caso)  sea  en  parte  dueña,  y  sin  
duda  que  surgirán  diversos  desafíos  frente  a  éste  y  otros  aspectos  innovadores.  Por  
ocupar  propiedad  superficial  de  la  comunidad,  el  proyecto  de  generación  termosolar  
puede  desarrollarse  sin  obstáculos  jurídicos  en  relación  con  el  uso  de  suelos  y  la  
explotación  de  recursos  naturales  indígenas.  Es  más,  de  acuerdo  a  legislación  
vigente,  ningún  proyecto  puede  desarrollarse  en  esas  tierras  sin  el  consentimiento  
previo  libre  e  informado  de  la  comunidad:  este  consentimiento  vendría  dado  desde  
el  diseño  de  este  proyecto,  lo  que  le  da  una  certidumbre  en  cuanto  a  obtener  la  
licencia  social  y  un  gran  argumento  a  la  hora  de  monitorear,  mitigar  y  compensar  los  
eventuales  impactos  ambientales.  
El  objetivo  inicial  sería  una  planta  demo  (US$  20  mill.)  para  luego  alcanzar  50MW  
(US$  300  mill.),  el  sistema  parabólico  SENERtrough  se  ve  muy  eficiente  para  este  
efecto.  
http://www.sener.com.mx/ENERGIA/News/consorcio-­‐sener-­‐acciona-­‐tsk-­‐crowie-­‐
construiran-­‐una-­‐termosolar-­‐de-­‐50mw-­‐sudafrica    
 
Un  cilindro  parabólico  es  un  tipo  de  colector  de  energía  solar  térmica.  Esta  
construido  como  un  espejo  parabólico  largo  con  un  tubo  receptor  recorriendo  su  
extensión  en  el  punto  focal.  
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
 
La  luz  del  sol  es  reflejada  por  el  espejo  y  se  concentra  en  el  tubo  receptor.  Los  
colectores  se  alinean  generalmente  en  un  eje  norte-­‐sur,  y  giran  para  seguir  al  sol  
mientras  se  mueve  por  el  cielo  durante  el  día.  
 
El  fluido  de  transferencia  térmica  pasa  a  través  del  tubo  para  absorber  la  luz  solar  
concentrada,  lo  que  aumenta  su  temperatura  a  alrededor  de  400  °C  (752  ºF).  Luego  
de  esto,  el  fluido  de  transferencia  térmica  se  usa  para  calentar  el  vapor  en  un  
generador  de  turbina  estándar.  
 
En  las  plantas  que  ya  usan  esta  tecnología  y  las  que  están  actualmente  en  
construcción,  los  sistemas  de  almacenamiento  térmico  se  están  ejecutando  con  un  
rendimiento  de  6  a  8  horas.    
 
Rockwood  está  en  capacidad  de  producir  las  sales  fundidas  de  calidad  requerida  (tal  
como  lo  hace  SQM).  
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

 
Considerando  que  Pampa  Algarrobilla  está  localizada  a  +/-­‐  2.200  msnm,  a  unos  80  
kilómetro  al  sureste  de  San  Pedro  de  Atacama,    se  podría  producir  más  de  3000  
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
Kw/h  x  m2  (año).  Les  dejo  sacar  sus  cálculos  considerando  la  superficie  de  que  
disponemos.  Por  otro  lado,  ubicado  en  medio  de  la  orilla  Este  del  Salar  de  Atacama,  
Pampa  Algarrobilla  se  encuentra  a  proximidad  del  Sistema  Integrado  del  Norte  
Grande  (SING).  Está  previsto  que  el  SING,  que  cubre  la  zona  norte  de  Chile  (ver  
mapas  en  links  adjuntos)  sea  conectado  al  SIC,  lo  que  permite  avizorar  grandes  
beneficios  desde  que  el  suministro  del  Norte  ya  no  será  capturado  por  la  minería  
exclusivamente,  ampliándose  a  todo  Chile.  

 
 
Actualmente,  la  principal  tecnología  adoptada  a  escala  comercial  y  que  es  
relativamente  simple  y  eficiente,  se  denomina  Sistema  de  Almacenamiento  de  
Sales  Fundidas,  haciendo  referencia  de  la  mezcla  fundida  de  Nitrato  de  Sodio  y  
Nitrato  de  Potasio  que  se  mantiene  en  los  tanques  de  almacenamiento.  Este  fluido  se  
utiliza  también  como  Fluido  de  Transferencia  Térmica  en  lugar  del  aceite  
sintético.  Esta  innovación,  amigable  con  el  medio  ambiente,  también  aumenta  
significativamente  la  eficiencia  de  la  planta.  El  calor  absorbido  por  los  nitratos  es  
liberado  para  mantener  la  planta  operativa  incluso  cuando  el  sol  no  brilla,  
24/7.  
 
Parte  del  proyecto  consistirá  en  la  extracción,  investigación  y  tratamiento  de  
salmueras,  de  modo  que  la  salmuera  de  sales  fundidas  (nitratos)  pueda  utilizarse  
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
para  mantener  la  energía  térmica  durante  la  noche  (9  horas),  la  refrigeración  de  
edificios,  e  incluso  considerarse  una  medida  de  mitigación  de  impacto.,  en  la  medida  
que  se  pueda  además  recuperar  aguas  evaporadas  -­‐  cada  piscina  de  44.000m2  
evapora  236.000  litros  de  agua  diarios-­‐    
 
El  sentido  común  indica  que  un  proyecto  termo-­‐litio-­‐solar  como  el  que  esbozamos  
es  tremendamente  innovador  desde  el  punto  de  visto  tecnológico,  eventualmente,  
hacia  la  fabricación  de  pilas  de  combustible,  por  ejemplo,  o  fuel  cells,  de  litio  e  
hidrógeno.  Vemos  con  mucho  entusiasmo  las  distintas  proyecciones  de  fusionar  la  
extracción  de  litio  con  la  generación  de  energía  termosolar.  Sin  perjuicio  de  lo  
anterior,  las  comunidades  disponen  de  agua  inscrita  a  su  nombre  en  un  lugar  
estratégico  para  la  producción  minera.  

 
 
No  es  menos  cierto  que,  dado  la  naturaleza  protegida  de  los  sectores  a  explotar  
(protección  legal  establecida  en  beneficio  de  las  comunidades  interesadas  y  de  la  
calidad  del  medio  ambiente),  la  comunidad  de  Socaire  están  en  excelente  pie  
jurídico  para  negociar  su  eventual  entrada  en  el  mercado  eléctrico  y  en  el  de  sales  
tratadas  (especialmente  de  salmuera  de  Litio  6%  y  Cloruro  de  Potasio,  pero  también  
de  sales  termosolares).  
 
Cabe  recordar,  también,  que  el  ambiente  económico  y  político  actual  en  Chile,  es  
particularmente  favorable  al  desarrollo  de  una  iniciativa  cómo  la  que  proponemos,  
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
la  que  contará  con  el  apoyo  de  distintos  sectores  con  opinión  en  la  materia.  El  actual  
gobierno  ha  manifestado,  en  forma  reiterada,  la  necesidad  estratégica  de  diversificar  
y  ampliar  la  producción  de  energía  y  de  elementos  como  el  Litio  y  otros  –aunque  sin  
mucho  éxito.  Un  proyecto  Litio-­‐Solar  se  plantea  como  un  gran  desafío  de  innovación  
tecnológica,    a  la  vanguardia  de  las  ERNC  y  de  la  eficiencia  hídrica...  
 
Además  de  los  dirigentes  mencionados  y  el  que  suscribe,  el  equipo  proyectista  debe  
estar  conformado,  idealmente,  por  las  siguientes  entidades:  
 
Eventuales  Instituciones  Asociadas  
Rockwood  Lithium  (Operaciones  y  Tecnología)  
Abengoa  (Operaciones  y  Tecnología)  
Comunidad  de  Socaire  (Uso  de  suelo,  mano  de  obra,  capacitación)  
Consejo  de  Pueblos  Atacameños  
CODELCO  
 
Cada  una  tendrá  a  su  cargo  una  dimensión  específica  del  proyecto  y  tareas  concretas  
desarrollar  en  este  primer  momento.  Los  fondos  iniciales  serán  invertidos  
inicialmente  en  el  PRE-­‐DISEÑO:    
 
El  proyecto  requiere  de  ingenieros  expertos  en  energía  termosolar  y  eficiencia  
hídrica.  Es  importante  contar  con    el  aporte  de  ABENGOA  ya  que  esta  empresa  
dispone  de  la  capacidad  y  conocimientos  básicos  necesarios  al  proyecto  en  todas  sus  
etapas:  pre-­‐diseño,  diseño,  construcción,  puesta  en  marcha  y  operación.  Están  en  
medida  de  evaluar  en  forma  realista  los  costos  y  oportunidades.  Su  participación  en  
proyectos  semejantes  sino  idénticos  es  garantía  de  que  el  proyecto  será  realizado  si  
éste  demuestra  ser  económica  y  técnicamente  viable.  También  podrán  contribuir  al  
estudio  práctico  de  Aprovechamiento,  Extracción  y  Tratamiento  de  sales,  sea  para  
operar  en  la  noche,  o  para  producir  p.  ej.  Carbonato  de  Litio  o  Cloruro  de  Potasio.  
 
El  equipo  proyectista  deberá  luego  planificar,  procurar  y  desarrollar  el  
FINANCIAMIENTO  necesario  a  las  sucesivas  etapas,  incluyendo  postulaciones  a  
fondos  públicos  y  privados  nacionales  e  internacionales,  así  como  desarrollar  una  
política  comercial,  midiendo  y  gestionando  los  tiempos  de  diseño  y  ejecución.  
 
La  descripción  de  funciones  es  indicativa.  Evidentemente,  los  diferentes  encargados  
de  área  deberán  consultarse  mutuamente  a  efectos  de  esclarecer  dudas  en  áreas  que  
no  son  de  su  competencia,  afinar  aportes  y  llegar  a  conclusiones  y  propuestas  
verificadas.  
 
Los  participantes  celebrarán  un  protocolo  de  acuerdo  (MOU)  respecto  a  la  
participación  en  los  beneficios  de  los  distintos  tipos  de  propiedad  intelectual  y  
retornos  que  pueda  generar  el  proyecto,  desde  patentes  a  farming  models  y  modelos  
de  utilidad.