CODIGO CIVIL

LIBRO PRIMERO

DE LAS PERSONAS

TITULO I

DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES

CAPITULO I

DEL COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

ART. 1.- (Comienzo de la personalidad). I. El nacimiento señala el comienzo de

la personalidad.

II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera
favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo
indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos
quirúrgicos.

Fte: Cgo. it. 1 -

Precd: c.c. abrg. 200 - 506 - 507 - 508 -
Conc: Const. 6 - c. men. 32 - L. Reg. Cvl. 30 - c.f. 201 - 280 -
c.c. 663 - 1008 - 1122, I) - 1235 - 1527 -

El individuo, sea porque tiene que ver con otros individuos o con el Estado o
sus diversos órganos, entra, dice Messineo, muchas veces sin saberlo o en una
medida a menudo insospechada para él, en relaciones que, por razón de su cualidad,
son relaciones de derecho o jurí dicas, lo que hace de tal individuo participe
protagonista en la vida del derecho. En su aspecto sustancial, este tener que ver con
el derecho, supone dos manifestaciones diversas y aún contrapuesta: se tiene o se
pretende tener un derecho o se esta sometido al derecho. El concepto técnico del
primer significado, designa lo que se llama derecho subjetivo; el segundo, lo que se
llama derecho objetivo. En el primer caso, hay una potestad o una pretensión: el
sujeto puede; en el segundo caso hay una regulación de deberes. Todo ello supone
organización, esto es, ordenamiento. Y el concepto fundamental del ordenamiento
jurí dico es el de relación jurí dica (Messineo). En suma: del derecho del individuo
deriva la relación jurí dica entre individuos.

La relación jurí dica, denota esencialmente una relación í nter subjetiva entre
dos o más sujetos, de los cuales uno o algunos son sujetos activos y el otro u otros
sujetos pasivos. Nótese que el art. 450, siguiendo los lineamientos de su fuente
legislativo (Cgo. it. art. 1321), textualmente emplea expresión relación jurí dica y véase
la demostración ejemplificativa de la interrelación de los sujetos activos y pasivos de
tal relación en la anot. al art. 74.

Ahora bien, el sujeto de la relación jurí dica, es la persona, esto es, el hombre,
el ser humano o la persona fí sica, individual y, por asimilación, la persona colectiva o
moral.

La persona individual, goza de una serie de status o cualidades jurí dicas, que
se refieren a la persona en sí : status personae o a sus relaciones con la familia o
con el Estado. La cuestión del status de la persona, por lo regular, se hace coincidir
con la relativa a su capacidad de derechos y su capacidad de obrar, que ha de
considerarse como propia del contenido del status de persona, porque la existencia
de ésta como sujeto investido de personalidad, cuyo reconocimiento, en cada
hombre, en cuanto tal, es la base fundamental e insuprimible de todo ordenamiento
jurí dico moderno, consagrada ya internacionalmente en la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre de 10 de Dic. de 1948 (art. 6) y en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 (art. XVII),
tiene una valoración ética y jurí dica de trascendental importancia en los momentos
actuales para la evolución hacia un difí cil, pero anhelado y necesario, Estado
supranacional de Derecho, según señala con muy buen criterio Castán Tobeñas.
 De lo dicho, deriva inconfundiblemente que el término técnico persona designa
al sujeto del derecho: ser sin el cual no se puede concebir una regla de derecho o
una institución jurí dica y quién, por lo tanto, es susceptible de los beneficios, de las
coacciones y de la observancia del ordenamiento de esas reglas e instituciones
(Bonnecase). La persona es la que vive la vida jurí dica y solamente los seres
humanos son personas fí sicas individuales en la terminologí a del art. (Mazeaud).

La existencia, individuación y poder de acción de la persona considerada en si

misma, constituyen el derecho de la Personalidad que este Libro reglamenta en tres
órdenes de materias:

a) La existencia e individuación de las personas individuales, llamadas también

naturales, fí sicas o de existencia visible.

b) La capacidad de las personas individuales y sus atributos y variaciones.

c) La existencia, individuación y capacidad de las personas colectivas llamadas

también jurí dicas, morales o de existencia ideal.

La tradicional distinción doctrinal de personas naturales y jurí dicas, no

responde a una exacta diferenciación, pues que, en realidad, tanto las personas
individuales como las colectivas reúnen a la vez las condiciones de naturales y
jurí dicas: tan natural como el hecho del nacimiento en el hombre lo es su tendencia
a la sociabilidad y unas y otras están reconocidas jurí dicamente como sujetos
susceptibles de derechos (Scaevola).

Así , es más exacta la clasificación que adopta el código de personas

individuales y personas colectivas, las primeras constituidas por el individuo y las
segundas por la agrupación reflexiva de varios de estos.

El ser humano es una persona, un sujeto de Derecho por el sólo hecho de

existir.
 El esclavo, objeto de propiedad, no era considerado, sujeto de Derecho y,
consiguientemente, no era persona. El art. 5 de la Constitución que proscribe todo
género de servidumbre, en su versión original declarada por eso, solemnemente, que
la esclavitud no existe en Bolivia.

En el caso de los hermanos siameses, que están materialmente unidos pero

que tienen vida independientemente, son considerados dos personas individuales
distintas (Planiol y Ripert).

EL nacimiento determina el origen de la personalidad, sin perjuicio de la

ficción de suponer existente a la persona que no ha nacido aún: Infans conceptus pro
nato habetur.

El Cgo. abrg. (art. 507) exigí a la viabilidad (de vitae habilis: aptitud para vivir
durante un mí nimo de 24 horas), condición originaria del derecho romano transmitida
por las partidas. Se considera absurdo, actualmente, hacer depender la capacidad de
derecho de la persona de la circunstancia de haber sobrevivido horas más u horas
menos. Además se requerí a que el nacido tenga figura humana, condición reputada
ociosa porque todo ser procedente de la unión sexual del hombre y mujer, ha de
tener siempre los rasgos caracterí sticos y generales de la especie humana
(Scaevola).

El concebido que no nace vivo, no es persona: "Los que nacen muertos,

parece que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pueden llamar
descendientes" (Digesto, Lib. 50, tí t. XVI, ley 128).

La vida prenatal, para el Código del Menor (art. 32-A) es un derecho

fundamental del menor. El niño se reputa nacido aunque haya sido sacado de seno
materno por una operación de cirugí a (Ulpiano: Digesto, Lib. 28, tí t. 2, ley 12).

El artí culo ignora los casos de partos en que nacen dos o más individuos. Si
bien el avance de la ciencia hace inútiles las presunciones del régimen anterior (p.c.
art. 267), era aconsejable reglamentar la materia pues que, la prioridad del
nacimiento, puede hallarse relacionada en ocasiones con determinados derechos, que
no siempre son únicamente los de primogenitura admitida en algunas otras
legislaciones. El artí culo 43 de la Ley del Registro Civil previene para el caso que se
asentarán tantas partidas, cuantos fueren los nacidos con especificaciones de rasgos
caracterí sticos que, en lo posible, permita a que más tarde sean distinguidos de
manera de facilitar su identificación individual.

El hecho del nacimiento no basta, en rigor, para el ingreso del sujeto (aunque
nacido ya) en la vida jurí dica. Debe ser inscrito como nacido y con todos los datos
en el Registro Civil (Arts. 1527 y 30 L. Reg. Cvl.). Mientras no se realiza esta
inscripción el sujeto está privado de la existencia legal, es decir, de la adquisición del
estado de persona, en el sentido de que, aún cuando materialmente exista, no consta
que el sujeto haya nacido (Messineo).

La personalidad individual no siempre coincide con la duración de la vida

humana, considerada entre sus dos términos: el nacimiento y la muerte (Bonnecase).

Tiene más duración que la vida humana en el caso del póstumo por nacer que
se le considera existente desde la concepción; en las presunciones de supervivencia
de los que mueren simultáneamente en las legislaciones que las admiten y en la
ausencia que considera viva a una persona que realmente ha podido morir antes que
sea declarada la presunción de su muerte.

Tiene una existencia más corta que la vida humana en el caso del nacido no
viable, cuya existencia pre-natal desaparece ante la no viabilidad y en el caso de la
muerte civil, institutos que el ordenamiento jurí dico vigente ya no reconoce.

La personalidad, finalmente, es independiente de la duración de la vida

humana cuando es tomada en consideración aún antes de la concepción de los seres
que eventualmente la tendrán, en el caso de las sustituciones sucesorias o de las
instituciones contractuales que tienen en cuenta a los hijos por nacer, que el Código
contempla en el caso III del art. 1008.
 Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 3.

ART. 2.- (Fin de la personalidad y conmoriencia).

I. La muerte pone fin a la personalidad.

II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no

puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurí dico,
se considera que todas murieron al mismo tiempo.

Fte: Cgo. it. 4 -

Conc: c.f. 129 - 167 - 276, 1) - c.p. 100, 1) - 104, 1) - c. com. 1131
- L. Reg. Cvl. 61 - c.c. 1216 - 1157 - 1318 -

La evolución del derecho presenta tres casos de muerte: Este artí culo trata de
la muerte natural: real y positiva. Su prueba está reglamentada por los Arts. 61 y s.
de la Ley del Registro Civil.

La presunta, que es materia de los Arts. 39 y s. del Código.

La civil, hace mucho borrada de la legislación de los pueblos cultos, en Bolivia

está proscrita por la Constitución (art. 17).

Abandona el Código las antiguas leyes, que tení an su razón de ser para suplir
con presunciones legales la dificultad de averiguar la verdad, cuando ocurrí a el
fallecimiento de varias personas sin conocerse positivamente el instante del óbito de
cada una, en razón de la edad o sexo de las mismas (art. 267 p. c. abrg.).

Las presunciones que la ley crea sirven para definir derechos en interés de la
sociedad. Tales los casos de las concepción del hijo de la mujer que contrae
segundas nupcias, dentro de los 300 dí as de disuelto o anulado el primero (art. 179
c.f.) y del nacido dentro de los 300 dí as después de muerto el de cujus que se
considera concebido a tiempo de abrirse la sucesión (art. 1008, II).

La disposición sobre la simultaneidad en el fallecimiento múltiple

(conmoriencia, del italiano "conmorienza", no es palabra que figura en el Diccionario
de la Lengua, se ha estableciendo, sin duda, en relación con las sucesiones. En las
legislaciones que siguen esta doctrina (española, argentina, mexicana, etc.), no tiene
lugar la transmisión de derecho entre los fallecidos simultáneamente. El artí culo omite
señalar expresamente esta consecuencia, pero ella aparece en el art. 1216 que
declara caduco el testamento, esto es, niega la transmisión sucesoria, cuando la
persona favorecida por la disposición testamentaria no sobrevive al testador, en
concordancia con el art. 1008 que exige que para suceder es preciso existir a tiempo
de abrirse la sucesión.

Sin embargo, éstos preceptos en el caso de los herederos forzosos no afectan

a la esencia de la sucesión: aún muriendo el heredero testamentario o intestado
antes que el causante, sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes en
todos los casos (Scaevola).

Es cuando se instituye heredero sobre la parte de libre disponibilidad que

aparecen las dificultades de su aplicación, que afecta injustificadamente derechos
futuros. Tómese por ejemplo, el caso de dos cónyuges sin hijos, pero ambos con
ascendientes, en el que cada uno de ellos deja al otro la parte de que puede
disponer libremente. Con las leyes antiguas que se suponí an muerta en primer lugar
a la mujer, el marido adquirí a la parte de libre disponibilidad que su esposa le dejaba
en testamento, la cual pasarí a a los padres del marido; pero con arreglo a este art. 2
y al 1216, caducado el testamento, el marido nada adquiere de la parte de libre
disponibilidad de su consorte (art. 1061) y los ascendientes de la mujer heredarán
esos bienes, aunque la voluntad de los cónyuges haya sido expresamente otra.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 1524), propuso una consecuencia más lógica:

respetar la voluntad expresa del testador cuando no se pueda precisar si el testador
o el heredero falleció antes.
 El art. supone una presunción iuris tantum, que sirve para afirmar la certeza
de un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba
contraria.

Debe considerarse aplicable la disposición, también para los casos de lo que

los autores llaman peligro buscado, como serí a los de suicidios recí procos en los
matrimonios, que tiene importancia en el derecho sucesorio y en los contratos de
seguros. Si la presunción del art. se aplica, queda a los interesados a quiénes
perjudicarí a ella, probar que una parte haya sobrevivido a la otra.

CAPITULO II
DE LA CAPACIDAD

ART. 3.- (Capacidad jurí dica; limitaciones). Toda persona tiene capacidad
jurí dica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos
especialmente determinados por la ley.

Precd: c.c. abrg. 6 - 714 -

Conc: Const. 6 - c.f. 44 - c. com. 5 - 12 - c. min. 12 - c. tb. 24 - c.c. 4 - 483 -
1118 -

Capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de cualquier derecho,

de familia o patrimonial: capacidad de goce, y para hacer valer por sí misma - sin la
autorización ni la tuición de nadie - los derechos de que está investida: capacidad de
ejercicio (Bonnecase).

La capacidad es un atributo esencial de la personalidad y, como tal, supone

igualmente el estado polí tico que le son inherentes. Es materia del Derecho público.

Corresponde reiterar este concepto fundamental: el principal atributo de la

personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, según subraya Messineo,
está constituido por su capacidad jurí dica, o capacidad de derecho, o capacidad de
goce. Consiste en la aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general y no
se concibe ser humano que no este dotado de ella. Se la adquiere por el sólo hecho
de la existencia como atributo inseparable de la personalidad, que como un don de la
ley (Mazeaud), confiere a la persona un derecho subjetivo, que le permite adquirirlo,
transmitirlo o disponer de él. La capacidad es la regla, conforme proclama, siguiendo
su fuente francesa el art. 6 del c.c. abrg.: Todo boliviano goza de los derechos
civiles, que la versión de este art. repite con la fórmula actualizada de su fase inicial
y que ha tenido siempre y tiene preceptuación constitucional. Hasta la constitución de
1880: Todo hombre goza de los derechos civiles; su ejercicio se regla por la ley civil
(art. 19). En las de 1938 a 1947, con la misma redacción exceptuada la palabra
persona que sustituye al vocablo hombre, y en la vigente de 1967, el art. 6, en su
fase inicial prescribe que todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurí dicas,
con arreglo a las leyes.

La capacidad de goce da a la persona la aptitud para participar en la vida

jurí dica, siempre por la misma, como sujeto de derechos.

Nunca puede ser suprimida ni sometida a restricciones. Es la capacidad de

ejercicio la que pueda ser sometida a ciertas restricciones, forzosamente limitadas y
generalmente emergentes de la naturaleza misma de las cosas: se fija una edad, por
ejemplo, antes de la cual es imposible contraer matrimonio (art. 44 c.f.), hacer
testamento (art. 1119, c.c.), adoptar (art. 216, c.f.), arrogar hijos (art. 235, c.f.). No es
que la persona esté privada o limitada en el goce de esos derechos. Es solamente su
capacidad de ejercicio la que está limitada, hasta tanto llegue la edad señalada por
la ley, lo que no puede salvarse ni mediante representación.

De ahí que la segunda fase del art., relativa a las limitaciones, no es

pertinente a la regla en estudio que corresponde, más bien, a la del art. siguiente
que define la capacidad de obrar.

Algunos autores, consideran la capacidad apenas como un estado de las

personas (Colin & Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). El estado influye
ciertamente en alguna medida sobre la capacidad, (caso de la mujer casada en la
antigua legislación, caso del emancipado), pero se distingue de ella. La capacidad
considera a la persona en si misma; el estado considera las relaciones de la persona
con un grupo determinado o con los miembros de este grupo (Bonnecase).

Jurisprudencia

"La capacidad legal para ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y
obligaciones, se adquiere al tiempo de nacer" (G.J. Nº 1585, p. 61).
ART. 4.- (Mayorí a de edad y capacidad de obrar).
I. La mayorí a de edad se adquiere a los veintiún años cumplidos.

II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los
actos de la vida civil.

Fte: Cgo. it. 2 -

Precd: c.c. abrg. 195 - 256 -
Conc: c.f. 53 - 276, 4) - 333 - c. com. 5 - 14 - 1364 - p.c. 52 - c.c. 3 - 5 - 385
- 483 -

La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce. Es la aptitud de la

persona para participar por si misma, o mediante representante, en la vida jurí dica,
figurando efectivamente en una situación jurí dica o en una relación de derecho, para
beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas resultantes de dicha situación o
relación (Bonnecase).

Mientras la capacidad jurí dica (de goce) supone la aptitud para ser sujeto de
derechos, que es una cualidad jurí dica de la persona, la capacidad de obrar (de
ejercicio), es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea,
por sí sólo derechos y obligaciones jurí dicas (Messineo).

El carácter absoluto del párrafo II, no corresponde a la realidad. Debió

agregarse, como lo hacen otras legislaciones, "salvo las excepciones establecidas en
casos especiales por la ley", o colocar en este lugar, el precepto relativo a las
limitaciones de que trata el segundo perí odo del art. 3. Entre ellas están, por
ejemplo, las relativas a la adopción y arrogación ya señaladas en la anotación al art.
anterior, que a pesar que la mayorí a no se pueden efectuar hasta alcanzar una edad
superior a los 21 años. También las prohibiciones contenidas en los arts. 386 y 592,
entre otros. El tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (concluido
entre Bolivia, Argentina, Perú, Uruguay y Paraguay) dispone que la capacidad de las
personas se rige por la ley del domicilio.

Jurisprudencia

1.- "La mayorí a fijada a los 21 años de edad, habilita a las personas de
pleno derecho para el ejercicio de todos los actos jurí dicos, haciéndose
cesar, también de pleno derecho, la tutela a que estaban sujetas" (G.J.
Nº 274, p. 1779).

2.- "Las personas capaces de obligarse no pueden reclamar la incapacidad

de la contraparte con quien contrataron" (G.J. Nº 540, p. 21).

3.- "La escritura celebrada en representación del otorgante siendo éste

mayor, con poder con el que consta su consentimiento conferido con
anterioridad a la fecha en que debí a cumplir 21 años, circunstancia
indispensable para fijar la capacidad legal, no tiene valor legal" (G.J. Nº
577, p. 9).

4.- "El vendedor que como persona capaz de obligarse transfiere su

propiedad al comprador conociendo la incapacidad de éste, no puede
alegar esa inhabilidad para demandar la nulidad de la transferencia"
(G.J. Nº 792, p. 23).

5.- "Los menores de edad prohibidos de administrar sus bienes, se hallan

comprendidos entre los incapaces y sólo pueden contratar con la
intervención de sus curadores... (siendo) los contratos que celebraron
directamente, sin esa formalidad, nulos por falta de capacidad legal"
 (G.J. Nº 1176, p. 52).

6.- "Una persona que está legalmente capacitada para suscribir un contrato
y obligarse a él, no puede en ningún caso alegar la incapacidad de la
otra parte después de perfeccionada la obligación, siendo únicamente
la prohibida o incapacitada la que puede hacer ese reclamo de nulidad"
(G.J. Nº 1182, p. 73).

7.- "Todo mayor de edad, para ser representado en juicio debe otorgar el
respectivo poder que faculte para que quién le represente actúe con
personerí a legal" (G.J. Nº 1585, p. 61).
8.- "La capacidad de obrar, definido como el poder de realizar actos con
eficacia jurí dica, en razón de la edad, se la adquiere a los 21 años,
según dispone el art. 256 (4) del c.c." (G.J. Nº 1588, p. 75).

9.- Véase los casos Nos. único del art. 3 y 2 y 3 del art. 483.

ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son:

1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los párrafos III y IV de

este artí culo y las excepciones legales.
2) Los interdictos declarados.

II. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan

por sus representantes, con arreglo a la ley.

III. Sin embargo el menor puede, sin autorización previa de su

representante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se
haya habilitado mediante un tí tulo expedido por universidades o
institutos de educación superior o especial.

IV. El menor puede también administrar y disponer libremente del producto

de su trabajo.
 Fte: Cgo. it. 3 -
Precd: c.c. abrg. 193 - 194, 3º) - 257 - 258 -
Conc: c.f. 85 - 244 - 249 - 274 - 283 - 299 - 343 - 346 - 353 - 420 - 443 -
456 - c. com. 13 - 14 - 1364 - c. men. 6 - 93 - c. tb. 213 - c.p. 33 y s. - loj.
10 - c.c. 4 - 467 - 483 - 484 - 1119, I) - 1125 - 1146 -

En primer término como principio general ha de tenerse en cuenta que la

capacidad de obrar es la regla (ejemplo: arts. 660, 468). La incapacidad de obrar, o
sea, la ineptitud para obrar - su término antitético - es la excepción, por lo cual las
normas fijan los casos de incapacidad taxativamente, no siendo posible la
interpretación analógica (Messineo).

La incapacidad de ejercicio deriva de diversas causas. La ley, para proteger a

la persona, toma en consideración la edad, la locura, la imbecilidad, la prodigalidad,
etc., o establece relación con la pena cuando determina incapacidades accesorias a
ciertas condenas penales.

La incapacidad de la casada, derivada de superadas concepciones de la

organización familiar es ya una categorí a histórica.

La consideración de la edad ha originado la institución de la minoridad, para

defender a la persona contra su inexperiencia natural. La locura únicamente es causa
de incapacidad para los mayores, ya que los menores son incapaces por sí mismos o
siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad (art. 364 c.f.). La interdicción
del menor no emancipado puede declarase sólo en el último año de la minoridad
para surtir efectos llegada la mayoridad (art. 344 c.f.).

Por regla general para los mayores de años rige la presunción de capacidad:
todo ome es cuerdo, e en su memoria, fasta que se prueve lo contrario (P. 3ª. tí t. 16,
ley 2ª.). La interdicción debe ser judicialmente declarada para incapacitar a quienes
adolecen de "enfermedad habitual de la mente" (art. 343 c.f.), disposición que
exagera la máxima simplí citas legibus amica con una generalización propia de la
imprecisión. La doctrina y la práctica dan diversa consideración, por sus variados
alcances y consecuencias, a la locura, la demencia, la imbecilidad, el idiotismo, la
sordomudez, la prodigalidad, el alcoholismo. No puede la ley abarcar las
enfermedades mentales en un sólo concepto y significarlas con una sola palabra
(Scaevola). La prodigalidad por ejemplo, desde el Derecho romano y las partidas ha
provocado restricciones, así sean limitadas (especiales) de la capacidad con la
designación de un asesor (curador), para litigar, transigir, tomar prestado, recibir un
capital mueble y dar carta de pago de él, enajenar e hipotecar sus bienes. El Código,
en su art. 1119, declara incapaces de testar a los sordomudos y mudos que no
sepan o no puedan escribir. He ahí un ejemplo de una restricción limitada o especial
de la capacidad.

El Código Civil alemán - de precisión cientí fica tan admirada - distingue entre
las causas de interdicción la enfermedad de la mente (locura, demencia) de la
debilidad intelectual (imbecilidad, sordomudez) e incluye en las reglas pertinentes a
los pródigos y alcohólicos, porque se exponen y exponen a su familia a la indigencia.

El alcance variable hace de la incapacidad de ejercicio, general o especial. La

primera conlleva la prohibición integral de participar por sí mismo o libremente en la
vida jurí dica: casos del menor no emancipado y del interdicto. Por la segunda el
incapaz no puede ejecutar válidamente por sí mismo ciertos actos, considerados
peligrosos o muy importantes por el legislador: caso de los intelectualmente débiles,
pródigos o alcohólicos, y, dentro del nuevo régimen legal según el art. 1119, el de
los sordomudos y mudos, o el de las prohibiciones de los arts. 386 y 592 ya
señalados.

La interdicción civil emergente de una condena penal era causa de

incapacidad de ejercicio. La pena de inhabilitación absoluta, especial y la suspensión
o prohibición de actividades que impone el Código Penal (arts. 33, 34, 35, 36, y 83),
son restrictivas de la capacidad de ejercicio.

La representación es la institución supletoria que funciona cuando la persona

por estar afectada en su inteligencia o por ser muy joven, no tiene el discernimiento
necesario. Toma varias expresiones: patria potestad; tutela bajo sus diversas formas,
o mediante diversos organismos como el Consejo Nacional del Menor, y cuyas
reglamentaciones son objeto del Código de Familia o del Código del Menor. Este
último tiene preferente aplicación en casos de contradicción con otros códigos o leyes
(art. 6º. c. men.) y sus prescripciones son de orden público ( art. 2º. in fine c. men.).
La representación deja aparte al incapaz y actúa en su nombre. Si el incapaz puede
obrar por sí mismo, pero con la colaboración y bajo el control de un organismo o de
una persona, se trata de una asistencia, como es el caso, por ejemplo, del pródigo o
de las curatelas previstas por los arts. 420, 443 y 456, del c.f. También ha de
reputarse asistencia la prevista para el emancipado por el art. 365 del c.f., que sólo
le atribuye capacidad para la administración ordinaria, debiendo obtener la
correspondiente autorización judicial "asistencia" para realizar actos de disposición, o
la respectiva habilitación para dedicarse al comercio (c. com. art. 13). La intervención
de testigos y de una persona que firme a ruego, en los documentos privados
otorgados por analfabetos (art. 1299), supone igualmente una especie de asistencia
acordada por la ley para proteger al analfabeto de su incapacidad especial o relativa
derivada de su impreparación para entender lo que contiene el documento (v. el caso
de jurisprudencia Nº 1 del art. 1299).

Jurisprudencia

1.- "Para nombrar curador (tutor), la interdicción debe ser previamente

declarada por sentencia judicial" (G.J. Nº 146, p. 641).

2.- "La interdicción judicial, pronunciada incidentalmente, en caso judicial,

no puede producir los efectos de una inhabilitación absoluta" (G.J. Nº
575, p. 25).

3.- "La venta de inmueble propio de un incapaz con la sola concurrencia

de un curador ad litem y sin la previa declaratoria de interdicción es
nula, sin que las diligencias posteriores de tal declaratoria de
interdicción, después de verificada la venta hayan podido legalizarla"
(G.J. Nº 762, p. 14).
4.- "La sentencia que declara la interdicción es requisito para privar a la
persona del ejercicio de sus derechos civiles" (G.J. Nº 866, p. 49).

5.- "Para que la demencia sea motivo para que constituya a un mayor de
edad en la incapacidad de contratar y ejercer los actos de la vida civil,
o sea, en el estado de interdicción, es necesario que ésta sea
judicialmente declarada" (G.J. Nº 882, p. 26).

6.- "La interdicción debe ser probada en un juicio ordinario y no

incidentalmente, o sea, mediante sentencia ejecutoriada y registrada en
Derechos Reales" (G.J. Nº 1169, p. 18).

7.- "A los interdictos debe nombrárseles curador aún cuando tengan
intervalos de lucidez" (G.J. Nº 1220, p. 78).

8.- "Debe comunicarse al Ministerio Público las causas en que una de las
partes es defendida por un curador, como aquéllas en que intervienen
menores" (G.J. Nº 1251, p. 52).

9.- "La incapacidad de obrar para los menores de edad y los, interdictos,
es absoluta" (G.J. Nº 1255, p. 54).

10.- "No se ha demostrado que la vendedora estuviera prohibida por

sentencia de interdicción de la administración de sus bienes,
deduciéndose de ahí que otorgó (la venta) con plena capacidad
jurí dica" (G.J. Nº 1279, p. 37).

11.- "Siendo de orden público las leyes que prescriben la defensa de los
incapacitados, no puede omitirse la intervención del Ministerio Público"
(GG. JJ. Nos. 1289, p. 32 y 1292, p. 43).

12.- "La interdicción afecta al orden público y (por tanto) debe ser declarada
 por sentencia, luego de haberse comprobado la enajenación mental de
la persona" (Labores Judiciales 1972, p. 93).

13.- "Para que surta efectos legales la interdicción, conforme al art. 258
(343 c.f.) del c.c. es preciso que sea declarada mediante sentencia
ejecutoria, pronunciada en juicio contradictorio" (Labores Judiciales
1973, p. 170).

14.- "No pueden ser actores ni reos los menores de edad y siempre que
éstos tengan que demandar o ser demandados, se pedirá previamente
el nombramiento de un curador que se apersone por ellos en clase de
tal" (Labores Judiciales 1973, p. 101).

15.- Véase el caso Nº 1 del art. 483.

CAPITULO III

DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

ART. 6.- (Protección a la vida). La protección a la vida y a la integridad fí sica

de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Código presente
y las demás leyes pertinentes.

Conc: Const. 7 - c.p. 87 -

EL capí tulo reglamenta la individuación de las personas: sus atributos o

conjunto de elementos que permiten, distinguir socialmente a una persona y, cuando
es necesario, afectarla jurí dicamente. Estos elementos son el nombre, el domicilio, el
estado y las actas del estado civil que en sí mismas - estas últimas - son elementos
de individuación y su expresión legal y auténtica o prueba (Bonnecase).

Lo concerniente a dichos elementos es materia propia del dominio del Derecho

civil. Lo demás (arts. 6, 8, 15, 19, 21, 22 y 23) lo es del derecho público, mejor y
más propiamente normada en la Constitución.
 La declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclama que todo
individuo tiene derecho a la vida... y a la seguridad de su persona (art. 3º). Su
equivalente americana, también lo hace en su art. I. El art. 5º de la primera
declaración citada, añade: nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Estos textos implican para la persona el derecho de exigir
y obtener la debida protección de su vida y de su integridad fí sica, contra todo
atropello, particularmente cuando proviene de quienes abusan del poder.

Debe destacarse que este capí tulo contiene, diseminadas y mezcladas, reglas
relativas a los derechos de la personalidad y a los derechos del hombre. La teorí a de
los primeros es propia del Derecho privado. Los segundos, presuponen la declaración
de los derechos fundamentales, que en ningún caso pueden ser considerados con
separación de toda a la constitución jurí dica del Estado (Del Vecchio, cit: de Castán
Tobeñas).

Los Hnos. Mazeaud, también advierten que es un error confundir, como ocurre
frecuentemente, los derechos del hombre y los derechos de la personalidad.

Son muchos, ciertamente, según el ilustre autor de "Los Derechos del Hombre"
(Castán Tobeñas), los puntos de coincidencia entre los derechos del hombre y los de
la personalidad, porque unos y otros pueden conceptuarse como derechos naturales,
ya que los derechos de la personalidad representan atributos, que corresponden a la
persona por su misma naturaleza y están enraizadas en la propia condición del ser
humano. Más, los derechos de la personalidad tienen siempre una esfera más
reducida que la de los derechos humanos, que corresponden al dominio de aplicación
de la protección constitucional, en tránsito a su protección internacional, así sea
todaví a imperfecta esta última (Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de
1945, Preámbulo y art. 1º prf. 3).

El cuadro general sistemático en las doctrinas actuales presenta los derechos

humanos o derechos fundamentales como el género, dentro del cual, en ámbitos
especializados, podrí a decirse, se conforman diversas especies (Castán Tobeñas).
 a) Los derechos civiles que comprenden la protección de los derechos de la
personalidad, de la intimidad, la seguridad personal (protección
jurisdiccional de los derechos), la seguridad económica (garantí a de la
propiedad), la libertad económica (libertad de trabajo, de industria, etc.).

b) Los derechos públicos (derechos de intervención en la formación de la opinión

publica: libertades de reunión, de libre expresión, de información, etc.).
c) Los derechos polí ticos (derecho de sufragio, de elegibilidad, etc.).
d) Los derechos sociales (derecho a instruirse, a construir familia, etc.), y

e) Los derechos sociales estrictos (derecho de trabajo, al salario justo, a los

seguros sociales, etc.).

El estado contribuye a la individuación de las personas uniéndolas a un

determinado grupo social. Es polí tico o familiar. En el primer caso se refiere a la
nacionalidad y a la ciudadaní a, objeto de otras disciplinas jurí dicas. El estado familiar
traduce la situación de la persona dentro del matrimonio y su parentesco por
consanguinidad y por afinidad, parte del Libro que incluye este capí tulo en el régimen
abrogado, ahora materia de un Código especial: el de familia.

La Constitución (art. 7, a) proclama la vida como derecho fundamental de la

personalidad.

ART. 7.- (Actos de disposición sobre el propio cuerpo).

I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su
cuerpo están prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del
donante, pueden ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad
fí sica o son de otra manera contrarios al orden público o a las buenas
costumbres.

II. En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del

donante, serán necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe
 previo y el control por una comisión que designará el Colegio Médico.

III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su
propio cuerpo.

Fte: Cgo. it. 5 -

Conc: Const. 7, a) -

El derecho sobre el propio cuerpo se manifiesta:

a) En el derecho a la vida (art. 7, a) de la Constitución y art. 3º de la

Declaración de los Derechos del Hombre, en el sentido de que la
persona tiene derecho a que otra no atente contra su vida (Messineo).
La protección de ese derecho pertenece al dominio de aplicación del
Derecho Penal, de la cual, bajo forma de derecho al resarcimiento del
daño patrimonial y también no patrimonial se ocupa el anterior art. 6º
concordante con el art. 87 del c.p.

b) En el derecho a negarse para someterse a ciertos cuidados médicos u

operaciones quirúrgicas o inspecciones corporales (este último llamado
derecho al pudor: Messineo), de que se ocupa el art. 14.

c) El derecho de disposición sobre el propio cuerpo, de que se ocupa este

art.

La limitación consignada en el precepto se justifica para evitar que la falta de

cuidado en el sujeto, pueda causar a la integridad de su propio cuerpo,
disminuciones permanentes, o por la comisión de atentados con que el mismo sujeto
puede disminuir de modo permanente su integridad, consintiendo con actos de
disposición esa disminución permanente. Esa tutela esta inspirada en el interés social
de salvaguardar la integridad fí sica del individuo e indirectamente la de la especie
humana (Messineo).
 El control a que se refiere el prg. II del art. en la donación de órganos
destinados a trasplantes quirúrgicos, tiende a impedir que por ese medio se
consuman atentados contra la propia integridad. Por ejemplo, resultarí a contrario a la
ley (ilí cito) el trasplante de una glándula sexual, que disminuya en quien sufra su
desaparición la capacidad reproductiva y, por consiguiente, provoque la disminución
permanente de la integridad fí sica de que trata este art. (Messineo).

ART. 8.- (Derecho a la libertad personal). Se garantiza la libertad personal

conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan su ejercicio, sin que
fuera de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad de otro.

Conc: Const. 6, 2º) - 7 - c.p. 291 y s. -

Disposición mejor concebida y expresada en el art. 6º prg. 2º y en los casos

b) libertad de pensamiento; c) libertad de reunión, y g) libertad de locomoción del art.
7 de la Constitución.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 11) propuso: "La persona humana es libre por
esencia. Los derechos de la personalidad son irrenunciables por el individuo y no
admite más regulaciones que las establecidas por ley legí timamente dictadas". Juzga
el autor del Anteproyecto, necesidad primordial de los tiempos presentes proclamar
cuantas veces fuese necesario la libertad humana, ante el avance de las corrientes
racistas y totalitarias de uno u otro extremismo.

El art. I de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre dispone:

Todo ser humano tiene derecho... a la libertad... Y los arts. 2, inc. 1 y 3 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, reiterativamente prescriben,
respectivamente, que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas
en la Declaración... y que todo individuo tiene derecho... a la libertad...

Estas proclamas legales de notoria frecuencia, sin embargo, parecen

inoperantes en la protección que se proponen, cuando la ilegitimidad se enseñorea.
 El aserto tiene expresión real en la escasa o ninguna libertad que se permite
a la persona boliviana, para ejercitar su libertad de locomoción, por ejemplo. Este
ejercicio requiere el requisito sine qua non de la autorización de salida o de
reingreso al paí s para viajes al o del exterior, mientras ingleses, norteamericanos,
brasileños, chilenos, argentinos y otros de diversas nacionalidades pueden ingresar al
paí s sin necesidad de visado alguno. Un anuncio oficial dado al entrar en vigencia
este Código, permite confiar en que semejante anomalí a será cancelada.

ART. 9.- (Derecho al nombre).

I. Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a la ley le

corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el
apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artí culo siguiente.

II. El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los

casos y con las formalidades que la ley prevee.
Fte: Cgo. it. 6 -
Precd: c.c. abrg. 185 -
Conc: c. com. 127 - 470 - 472 - c.s.s. 237, d), e), f) - L. Reg. cvl.
40, 3) - 21 - c.c. 10 - 11 - 12 - 1527 -

El nombre, dice Escriche, es la palabra que se apropia o se da a alguna

persona o cosa, para darla a conocer o distinguirla de otra. Hay dos especies de
nombres: el nombre propio o de pila (asignado a tiempo de la inscripción en el
registro civil o -antes- del bautismo) y el de familia o linaje, comúnmente denominado
apellido, que se transmite de padres a hijos a todos los descendientes y a todas las
ramas de la familia para distinguirlas de otras. Como señal del hecho de la
descendencia, el apellido pertenece exclusivamente y privativamente a cada familia y
se adquiere por los que de varón en varón traen su origen de la misma.

Según una somera reseña histórica, entre los antiguos cada individuo era
conocido sólo por su nombre propio: Adán, Eva, Abraham, Ciro, Jerjes, Alejandro,
Prí amo, Ulises, Menelao, Casandra, etc. Lo propio ocurrí a entre los germanos, cuyos
reyes son conocidos también sólo por su nombre propio individual: Ataulfo,
Turismundo, Alarico, &. Entre los hebreos y musulmanes, empleando el nombre del
padre en genitivo se facilita la individuación por la señal de filiación directa: ben Hur,
Mohamed ben Mahmud; ben significa hijo de, designación también frecuente en
Rusia: Fedor Ivanovich (hijo de Ivan).

Fueron los romanos quienes además del nombre propio introdujeron el uso de
los dos apellidos: uno aplicado al tronco que pasaba a todas sus ramas y el otro que
designaba cada rama. Los Hnos. Mazeaud, siguiendo una información de Lebel (Les
noms des personnes), explican el caso con los ejemplos clásicos de Escipion (Lucius
Cornelius Cnaeí filius Scipio) y Cicerón (Marcus Tullius Marci filius Cicero). Cada
ciudadano llevaba: 1º un praenomen (Lucius o Marcus); 2º un nomen gentilicum
(Cornelius o Tullius) o nombre de la gens a la cual pertenecí a el individuo; 3º el
praenomen del pater en genitivo (Cnaei filius o Marcifilius = hijo de Cnaei o de Marci)
que indicaba la filiación, y 4º un cognomen (Scipio o Cicero), que era el nombre de
los miembros de la domus (casa, domicilio) en el sentido estricto por oposición a la
gens. Así el nombre indicaba la gens y la familia (apellidos) a que pertenecí a el
individuo que llevaba, como vocativo individual, el praenomen.

Los españoles (y a través de ellos, los bolivianos como todos los

hispanohablantes) imitando en parte a los romanos, dice Escriche, establecieron
apellidos (el paterno y el materno) para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su
origen es de una gran diversidad: se tomaron los apellidos del nombre de lugares o
pueblos donde nacieron, habitaron o tení an posesiones (Toledo, Salamanca); de los
reinos en que prestaron servicios (León, Aragón); del nombre propio de los abuelos
con alguna modificación como la terminación ez que significa de (Pérez de Pedro,
Martí nez de Martí n); de profesiones u oficios a que se dedicaban (Escribano,
Tejedor); de los colores de la cara, del pelo o de los ojos (Blanco, Rojo, Cano,
Pardo); de algún mote o apodo que pasó de padres a hijos (Calvo, Ligero, Cortés);
de la vid agrí cola y pastoril (Pastor, Cabrera, Flor, Granado, Romero, Trigo, Toro,
Cordero), y en fin, de una infinidad de objetos o cosas (Escalera, Parrilla, Plata,
Sierra, Peña, Piedra), etc.
 El nombre como atributo especí fico de la personalidad, designa a la persona y
la distingue de las demás. El Código abrogado, como su modelo francés, no se
ocupaba de él. Apenas contení a una referencia incidental en su art. 185, al autorizar
al adoptado agregar al apellido del adoptante al suyo propio.

El Código alemán se refiere al derecho al nombre, como el único derecho

personal propiamente dicho.

Se distingue en su composición elementos fijos y elementos contingentes.

Entre los primeros están el apellido o nombre patroní mico (nomen o gentilitium) y el
nombre de pila (praenomen): propio de cada individuo. Entre los segundos el
pseudónimo y los tí tulos o calificativos de nobleza que generalmente apenas sirven
como accesorios honorí ficos del nombre. Las partí culas de, de la, de los, del, que
preceden al apellido no tienen ningún valor jurí dico, como, tampoco tienen carácter
mobiliario.

El apellido individualiza socialmente a la familia más que a sus miembros.

Estos, a su vez, dentro de la familia están individualizados por uno o varios nombres.
El nombre y el apellido forman un todo que asegura inequí vocamente la individuación
de la persona individual (Bonnecase). El nombre es el vocativo con que se
individualiza a una persona y el apellido, el vocativo con que se designa a todos los
miembros de una misma familia (Mazeaud).

El nombre y el apellido establecen la identidad de un sujeto determinado como

tal, ya que de ellos depende su personalidad en concreto y el status correspondiente.
La identidad es así , el elemento más importante de la personalidad. Cumple una
función individualizadora y constituye la manifestación principal del derecho subjetivo
a la identificación que se exterioriza frente a todos y en cualquier contingencia de la
vida social (Messineo).

El derecho al nombre es imprescriptible, porque la prescripción es propia de

los derechos patrimoniales. Es inalienable, porque es un derecho por su naturaleza
personalí simo e intransferible por no ser susceptible de estimación pecuniaria. Es
inmutable, porque las partidas del estado civil no pueden alterarse ni modificarse sino
en virtud de sentencia judicial y el interesado no puede alterarle a su voluntad, y es
irrenunciable, porque crea obligaciones de familia que se imponen contra la voluntad
del obligado.

La regla de la inalienabilidad tiene su excepción en el caso del nombre

comercial. A quien ejerce el comercio bajo su nombre patroní mico, le es lí cito,
cuando transfiere su establecimiento, permitir a su sucesor usar su nombre, dentro
de determinados lí mites, como elemento del nombre comercial, (c. com. art. 472).

En la doctrina se discute la naturaleza del derecho al nombre.

Negando la tesis del derecho de propiedad, se considera el nombre una

obligación más que objeto de un derecho, porque la ley lo establece tanto en el
interés de la persona como en el de la sociedad (Baudry-Lacantinerie, Planiol y
Ripert). O como la marca y traducción de la filiación (Colí n y Capitant cit. de
Bonnecase). O como el atributo esencial de la personalidad - lo que es muy
importante - que conduce a la prerrogativa de exigir su respeto, sin necesidad de
mostrar que su usurpación causa perjuicio (Bonnecase).

El cambio de nombre se produce por ví a directa o por ví a de consecuencia.

Según la ley del Reg. Civil. (art. 21), los asientos del estado civil pueden rectificarse
o adicionarse sólo previa sentencia judicial. Nadie puede por su propia autoridad
cambiar el nombre y el apellido con que aparece inscrito en el Registro Civil, aunque
ciertos acontecimientos futuros puedan justificar su cambio autorizado por el juez y
con la publicidad adecuada (arts. 1537 y 22 L. Reg. Cvl.). Frecuentemente se busca
corregir así un nombre incorrecto o que el interesado considera ridí culo.

El cambio o adición del nombre no altera la condición civil del que lo obtiene,
ni constituye prueba de filiación. Esta es una consecuencia lógica de las reglas que
protegen el derecho al nombre y debió consignarse en regla expresa, como, por
ejemplo, lo hace el código civil peruano (art. 17).
 Los cambios por ví a de consecuencia se presentan: 1º) En el matrimonio.
Hasta ahora la costumbre era el único fundamento para que la mujer casada usara el
apellido del marido. 2º) Las acciones de investigación de la paternidad, (arts. 191,
206 y 212 c.f.) y el reconocimiento de hijo natural (art. 195 c.f.), producen de hecho
un cambio de nombre, aunque en derecho puede considerarse más bien una
rectificación o, si se quiere, el restablecimiento de la verdad jurí dica. 3º) En la
adopción se produce por la adición de un segundo apellido (el del adoptante) o del
cambio liso y llano del propio por el de aquél (art. 224 c.f.). En la arrogación del hijo
propiamente no hay cambio, o mejor, simplemente se borra toda evidencia de él (art.
239 c.f.).

Respecto del nombre propio o de pila, no hay problema si en lugar de uno se

asigna dos o más al individuo. No esta prohibido imponer a la persona más de un
nombre de pila, según doctrina uniforme (Mazeaud, Messineo). Lo que importa es
que la atribución de un nombre de pila al menos, es el mí nimo indispensable (v. la
anot. al art. 12, i.f.).

Jurisprudencia

1.- "Si bien en el poder se consigna cambio de apellido en lugar de

cambio de nombre, se trata de simple error de concepto, debidamente
aclarado y que no ha sido observado por la actora en todo el curso del
proceso" (G.J. Nº 1600, p. 31).

2.- "Probada la demanda, corresponde ordenar al oficial del Registro Civil

que intervino en la inscripción, haga la rectificación del nombre de Eloy
con el de Eulogio... de acuerdo con el art. 22 de la L. de 26 de Nov.
de 1898" (G.J. Nº 1600, p. 32).

3.- "Que la demanda aparezca interpuesta por Felicidad Gutiérrez y el

poder de fs. otorgado por Felipa Gutiérrez y que el apoderado se haya
apersonado con tal poder en representación de Felicidad Gutiérrez, no
importa que se trate de dos personas distintas, ya que ambos nombres
 de Felicidad y Felipa se han usado como referentes a la misma
persona, una vez que, además, la identidad de la personalidad de la
otorgante del poder está acreditado con el carnet de identidad personal
que el Notario hizo constar en el cumplimiento del art. 21 de la L. de 5
de marzo de 1958" (G.J. Nº 1612, p. 102).

ART. 10.- (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor
o progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiación.

Fte: Cgo. it. 262 -

Conc: c.f. 181 - 182, 1) - 224 - c.c. 9 -

ART. 11.- (Apellido de la mujer casada).

I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de
su marido, precedido de la preposición "de", como distintivo de su
estado civil y seguir usándolo aún en estado de viudez.

II. En los tí tulos profesionales usará su apellido propio.

III. La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su

ex-marido, salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con
autorización del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido
en la actividad profesional, artí stica o literaria.

IV. En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones
particulares de la ley.

Fte: Cgo. it. 144 - 149 - 156 i.f. -

Conc: c.f. 99 - 141 -
c.c. 9 -

ART. 12.- (Protección del nombre). La persona a quien se discuta el derecho

al nombre que lleva o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre
haga otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la
cesación del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la
prensa.

Fte: Cgo. it. 7 -

Conc: c. com. 473 -
c.c. 9 - 994, II) -

El nombre de pila, constituye materia de derecho de personalidad, susceptible

por lo tanto de la protección legal, en cuanto va unido a un apellido en la forma
prevista por el art. 9. El nombre de pila, solo, por consiguiente, no supone un
derecho exclusivo y puede ser idénticamente asumido por otros, como efecto de la
libertad de su elección.

El derecho al nombre, como entidad reconocida por el ordenamiento jurí dico,

autoriza perseguir civilmente toda violación del mismo. La violación puede consistir
en una asunción ilegí tima del nombre por quien no tiene derecho para llevarlo; en
una usurpación, que puede manifestarse como suplantación de la persona inclusive,
que implica usurpación del entero status personae del sujeto (Messineo); en el uso
indebido, como el de servirse de un nombre (generalidad comprensiva del apellido)
para denominar un animal o atribuirle la caracterización literaria de una figura
inmoral, perjudicial para quien tiene derecho a llevar ese nombre. Tampoco está
permitido patentar como marca comercial (c. com. 478) los nombres de personas
diversas de aquél que pide la patente, cuando su uso lesione la fama, el crédito o el
decoro de quien tiene el derecho a llevar tal nombre (Messineo).

La protección del nombre, inclusive el seudónimo, está dirigido contra

cualquiera alteración o lesión injustificada. El daño resultante del hecho culpable se
traduce en una acción de indemnización.

La persona perjudicada con un cambio de nombre, puede impugnar el cambio,

por aplicación de este precepto.
 La homonimia, por lo regular, ha de tolerarse entre quienes llevan,
legí timamente, el mismo nombre y apellido y la exclusividad del uso tiene su lí mite en
el igual derecho del otro. Sin embargo, el interés de rechazar la homonimia puede
aparecer en el caso de que el homónimo sufra una condena penal o resulte
involucrado en algún escándalo, ó cuando el homónimo se aprovecha de la propia
seña de la individuación para usurpar méritos intelectuales, o ventajas materiales que
correspondan al otro sujeto, o que comprometa la responsabilidad patrimonial de
éste, o que pretende en su mérito ejercitar un derecho que no le incumbe. Para
obviar este inconveniente, en la práctica, se utiliza el apellido compuesto, que incluye
el paterno y el materno, y cabe obligar al homónimo a emplear análogo agregado,
para alcanzar la diferenciación necesaria. Si la homonimia comprende el nombre de
pila y el apellido compuesto, cabe tramitar el agregado más conveniente que asegure
tal diferenciación. Sirve a este fin el empleo de dos nombres de pila (v. la anot. al
art. 9 i.f.).

ART. 13.- (Seudónimo). Cuando el seudónimo adquiere por su difusión la

importancia del nombre, puede ser también protegido según lo previsto por el artí culo
anterior.

Fte: Cgo. it. 9 -

Conc: c.c. 12 -

El seudónimo, en el mundo del arte sobre todo, sirve para distinguir y

acreditar una labor y serí a reprobable consentir que la usara una persona distinta de
aquélla que la acreditó (Ossorio).

Es algo, dice Messineo, que aún no siendo el nombre, ha adquirido la

importancia misma del nombre y frecuentemente sirve para individualizar mejor a la
persona, en el sentido de que esta es mejor conocida por el seudónimo que por su
verdadero nombre. Hay autores que sólo son conocidos universalmente por el
seudónimo; v. gr.: Moliere, Voltaire, Stendhal, Jorge Sand, Clarí n, Azorí n, Landrú.

Un grupo de juristas españoles autores de los más extensos y enjundiosos

comentarios del Código Civil de España, cobijaron su trabajo bajo el ilustre nombre
de Quintus Mucius Scaevola, notable jurisconsulto romano, maestro de Cicerón.
Según la autorizada referencia de Mommsen (Historia de Roma) autor de la primera
exposición cientí fica y sistemática del derecho civil, que en dieciocho libros
comprendí a toda materia del Derecho positivo.

El seudónimo es un nombre ficticio, que una persona se da a sí misma. Es

cosa diversa, por tanto del sobrenombre o mote, nombre de guerra que es el nombre
ficticio que los demás dan a una persona (Mazeaud). El sobrenombre carece de valor
jurí dico (salvo en las pesquisas policiarias), en tanto que el seudónimo tiene
protección legal como el nombre y el apellido contra toda usurpación.

ART. 14.- (Negativa de examen o tratamiento médico). La persona puede

rehusar someterse a un examen o tratamiento médico quirúrgico, a menos que se
halle obligada por disposición de la ley o reglamento administrativo.

Conc: Const. 32 -

El derecho cautelado en el precepto es derivación del derecho a la vida y a la

salud art. 7, a) de la Const. y 3º de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre.

La obligación legal aludida impone a la persona diversos tratamientos exigidos

por la protección de la sociedad, que presupone primací a sobre la del individuo
(Mazeaud): medidas profilácticas, internamiento de enajenados, de alcohólicos,
toxicómanos, etc.

Una cuestión grave suscita la norma: la práctica de una operación quirúrgica

no consentida por el enfermo, por la gravedad del mal o por el riesgo de la
intervención.

No está en juego el interés de la sociedad (Mazeaud); pero, si la vida y la

salud son objeto de protección constitucional, se podrá operar al enfermo por la
fuerza para salvarle la vida? El autor mencionado cita al profesor J. L. Faure que
responde: "Yo pienso que sí , y yo lo he hecho".

Otra cuestión es la relativa al análisis comparativo de los tipos de sangre para

determinar la filiación, ya planteada en Bolivia por el Prof. Manuel López-Rey (Boletí n
del Instituto de Estudios Jurí dicos. Nº 1, Enero 1945), aunque sólo tiene un alcance
negativo (por lo cual no debe considerarse admitida como medio de prueba en el art.
207 del c.f.). Mazeaud estima que el precepto rige en este caso y se justifica la
negativa del constreñido a la investigación hematológica.

ART. 15.- (Nulidad). Son nulas toda confesión y toda manifestación de

voluntad obtenidas por procedimientos lesivos a la personalidad.

Conc: c.c. 21 - 546 -

Materia más propia de los arts. 12 y 14 de la Constitución o del Capí tulo IV,
Tí tulo I del Libro V del Código, si se querí a destacar en la esfera del Derecho civil la
nulidad proclamada. También podí a figurar el precepto en el extrañado Tí tulo
Preliminar.

Por otra parte, la brevedad del epí grafe parece más propia de una disposición
procesal y, en este caso, no dice nada de lo que contiene el texto.

Sin embargo, la regla del art. ha de considerarse en función de la facultad de

reclamar un derecho lesionado y perseguir la reparación del perjuicio consiguiente.
Para ello ha de alegarse la violación de un derecho y el interés lesionado debe ser
legí timo. Ahora bien, si los derechos de la personalidad no existieran ¿sobre que se
fundarí a la acción de responsabilidad que se indica? (Mazeaud). La nulidad de toda
manifestación de voluntad obtenida para lesionar esos derechos, por lo tanto, es una
consecuencia inevitable en resguardo de la personalidad atropellada.

ART. 16.- (Derecho a la imagen).

I. Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona
 lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto,
su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los
casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.

II. Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona.

Fte: Cgo. it. 10 -

Conc: c.p. 301 -
c.c. 21 - 994, II) -

En la doctrina y jurisprudencia alemanas, las leyes que protegen el derecho de

la propia imagen contra publicaciones indeseables, no importan un derecho general
que ampare los derechos indefinidos de las personas. Una extensión exagerada
provocarí a grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos de
indemnización (Loewenwarter).

El autor citado ilustra mejor el concepto con el ejemplo siguiente: Un conocido

jugador de foot-ball alemán demandó a una compañí a de tabacos que publicó, entre
otras, su fotografí a en estampas adheridas a las cajetillas de cigarrillos. La Corte
Suprema de Reich consideró que por el sentir y el gusto de la época, el público
consideraba a los deportistas de relieve, "personajes de la historia contemporánea" -
así no sea por mucho tiempo - y resolvió que no se necesitaba la aquiescencia del
demandante para la difusión del retrato, por que la í ndole de la propaganda
comercial cuestionada, no lesionó ningún interés legí timo del retratado ni tení a un fin
deshonroso de manera alguna. El Anteproyecto de c.c. francés (art. 162), requiere
que la publicación sea de naturaleza como para infringir un atentado al honor o la
consideración debida, para que proceda la protección del precepto (Mazeaud).

ART. 17.- (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a que sea
respetado su buen nombre. La protección al honor se efectúa por este Código y
demás leyes pertinentes.

Conc: Const. 6, 2º) - c.p. 301 -

 c.c. 21 -

Corresponde este precepto al art. 12 de la Declaración Universal de los

Derechos del Hombre. Disposición innecesaria y en cierto modo reiterativa del
precepto del art. 12 del Código. La Constitución (art. 115) y el Tí tulo IX del Libro
Segundo del Código Penal, parecen lugares más propios de ella.

Esta protección legal se traduce en la reparación civil, que necesariamente

dimana de una sanción penal declarada en juicio. La cuestión radica en averiguar si
puede accionarse civilmente conforme al precepto del art. 994, II, prescindiendo de la
acción penal, en el caso de este artí culo. Para los llamados delitos privados, que sólo
pueden conseguirse a instancia de parte (delitos contra el honor, arts. 282 y s., c.p.),
el Anteproyecto de Ossorio (art. 21), aconsejaba abrir la acción a la reparación civil
(pecuniaria), previa renuncia de la acción penal (castigo del delincuente), lo que
resulta más viable para una transacción que para una controversia judicial.

La disposición puede caer, además, bajo la sanción de la inefectividad

establecida por el art. 6 del Código Penal (colisión de leyes). El ataque al honor
produce, por lo regular, una acción correccional o el ejercicio del derecho de réplica,
si se ha discutido en la prensa (Mazeaud).

ART. 18.- (Derecho a la intimidad). Nadie puede perturbar ni divulgar la vida

í ntima de una persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los casos
previstos por la ley.

Conc: Const. 6, 2º) - c.p. 301 -

c.c. 21 -

No es materia tan nueva en la legislación nacional. Puede considerarse

precedente legislativo el párrafo 2º) del art. 6º de la Constitución: "La dignidad y la
libertad de la persona son inviolables".

También puede considerarse como protección de la intimidad, la disposición

constitucional (art. 20), sobre inviolabilidad de correspondencia y papeles privados - a
que se refieren los arts. 19 y 20 del Código - que tiene vigencia ininterrumpida desde
la Constitución de 1831, aunque su aplicación ha sido siempre sistemáticamente
burlada.

Existen antecedentes más concretos. Las constituciones de 1831 (art. 158), de

1834 (art. 160) y de 1871 (art. 13), con leves diferencias de redacción, disponen que
"las acciones privadas", que no ofenden al orden público ni perjudican a tercero,
"están reservadas a Dios y exentas de toda autoridad", quiere decir, de toda
interferencia oficial o particular.

El derecho a la intimidad es una cosa cada dí a más real y más viva que el
derecho moderno no puede dejar desamparada (Ossorio). La jurisprudencia de los
Estados Unidos, donde la protección legal de este derecho tiene un extraordinario
desarrollo, ofrece muchos casos ilustrativos (Ossorio):

Un médico acompañado por un amigo suyo, que no era médico, asistió a un

parto. Ambos fueron condenados por quebrantar el derecho a la intimidad.

El dueño de un garaje fijó en su escaparate un aviso de que su cliente X le

debí a algún dinero y no podí a cobrárselo. Aunque el hecho era cierto, el deudor
reclamo el atentado a su intimidad y ganó el pleito. Cabe al respecto hacer notar que
la generalizada publicidad de nóminas de deudores morosos, puede caer bajo acción
de ese precepto; pues los acreedores tienen medios legales para cobrar sus créditos
y ninguna ley les autoriza publicar la morosidad de sus deudores.

Un fotógrafo exhibió en su escaparate la fotografí a de un cliente. Los

tribunales condenaron el hecho declarando que se violó el contrato implí cito de no
usar el negativo para exhibirle ni venderle.

La hija del primer matrimonio de una señora, intentó publicar las cartas
confidenciales que ésta recibiera antes de su primer matrimonio, durante su viudez y
durante sus segundas nupcias. El cónyuge viudo (el de las segundas nupcias),
demandó que se suspendiera la publicación y se le devolviera toda la
correspondencia. El tribunal prohibió la publicación de las cartas escritas por el actor
y rechazó los otros extremos de la demanda.

Caen dentro del dominio de la aplicación de este precepto los exámenes

fisiológicos, requeridos en ciertos casos, como por ejemplo los exámenes pre-
nupciales, donde ellos son exigidos legalmente, (o post-nupciales en el caso previsto
en el art. 78, caso 2º, del c.f.).

La intimidad es violada por la disposición de la ley, pero quien interviene en

ella obligado por la ley está correlativamente sujeto a no revelar el secreto
(Mazeaud).

ART. 19.- (Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados).

I. Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles
privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos
previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente.

II. No surten ningún efecto legal las cartas y otros papeles privados que
han sido violados o sustraí dos, ni las grabaciones clandestinas de
conversaciones o comunicaciones privadas.

Conc: Const. 20 - c.p. 300 - p.p. 157 -

ART. 20.- (Cartas misivas confidenciales).

I. El destinatario de una carta misiva de carácter confidencial no puede
divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus
herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un interés
personal serio y legí timo.

II. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden

pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la
carta misiva en poder de persona calificada, u otras medidas
 apropiadas.

Conc: Const. 20 - c.p. 300 p.p. 157 -

c.c. 1305 -

El artí culo 20 de la Constitución reglamenta el caso con más propiedad. Lo

anotado en el art. 18 al respecto, se aplica en lo que les concierne a éstos arts.

ART. 21.- (Naturaleza de los derechos de la personalidad y su limitación). Los

derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del
comercio. Cualquier limitación a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden
público o a las buenas costumbres.

Conc: Const. 6º - c.p. 291 - 292 -

c.c. 15 - 16 - 17 - 18 -

Estos derechos representan atributos de la personalidad que resumiendo lo

dicho hasta aquí , pueden circunscribirse a los siguientes: Un nombre propio que
distingue a las personas unas de otras; la nacionalidad que determina sus relaciones
con el Estado al que pertenece; un estado civil, que precisa sus derechos y
obligaciones en la familia; un domicilio; un patrimonio y la capacidad para gozar y
ejercer derechos.

La nulidad declarada respecto de cualquiera limitación, no se refiere sin duda

a las establecidas por la ley, lo que debió dejarse establecido en obsequio a la
claridad del artí culo, inclusive para dar concordancia a su texto con el significado del
tí tulo que se le ha asignado.

Las reglas relativas a los derechos de la personalidad, como todas las que
como ellas conciernen al interés de la comunidad son de orden público. Luego toda
limitación no autorizada por la ley, es una arbitrariedad que afecta a ese orden
público, (v. lo pertinente en la anot. al art. 6).
 ART. 22.- (Igualdad). Los derechos de la personalidad y otros establecidos por
el presente Código, se ejercen por las personas individuales sin ninguna
discriminación.

Conc: Const. 6º - c.f. 3 - c.p. 291 -

ART. 23.- (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad son inviolables y

cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la facultad de demandar el cese
de ese hecho, aparte del resarcimiento por el daño material o moral.

Conc: c.p. 291 - 292 -

c.c. 21 -

La Constitución (art. 6º) contiene más propia y claramente expresados los

principios del art. 22. El art. 23 es una redundancia innecesaria del art. 21. Toda
limitación no autorizada por la ley es una violación de la ley o de los derechos
protegidos por ésta.

* * *

Las actas del estado civil, mencionadas entre los elementos de individuación
de la personas, tienen carácter esencialmente reglamentario y son materia de ley
especial: la abreviadamente llamada del Registro Civil (la ley de su creación - 26 de
noviembre de 1898 - la llamada Registro del estado civil de las personas, que es lo
correcto).

El código incorpora a sus disposiciones (Libro V, Tí tulo V, Capí tulo II), las
reglas básicas y principios generales que informan esta reglamentación (art. 1524) y
su eficacia probatoria (art. 1534).

El Código abrogado carecí a de ellas, porque los traductores del Código francés
desconocieron la importancia de las disposiciones sustantivas y solamente
consignaron las adjetivas propias de la ley procesal (Canedo).
 Constituyen la expresión sintética de los elementos de individuación de las
personas individuales. Son documentos jurí dicos auténticos, sentados en registros
públicos por oficiales del estado civil, cuya función es fijar, respecto de todos, la
individuación de las personas (Bonnecase).

El capí tulo no se ocupa de la identificación personal obligatoria ni de las

reglas relativas al estatuto personal, que corresponde al dominio de sus regulaciones.
La identificación personal, consiste en el documento que acredita la identidad
de la persona individual. Establecidas sobre la base del sistema Vucetich, por ley de
10 de Diciembre de 1927, resume los signos distintivos de la personalidad: nombre,
nacionalidad, domicilio, estado civil. Tiene carácter obligatorio para todos los
residentes en el territorio de la República.

Se discute su eficacia probatoria debido a las deficientes regulaciones de la

ley de su creación y a la alteración inconstitucional de ésta por sus ulteriores
reglamentaciones. Era oportuno perfeccionar el sistema dándole en este capí tulo la
atención debida. El anteproyecto de Ossorio (art. 14) lo contempla con extensión.

La identificación es presupuesto tácito de la llamada continuidad de la

personalidad: Ticio sigue siendo siempre Ticio.

Es de interés público que la persona sea, para los efectos penales, judiciales,
administrativos, tributarios, etc., exactamente identificada y se haga imposible o difí cil
el cambio entre dos personas. (Messineo).

El c.s.s. (arts. 236 a 246) contiene disposiciones imperativas (que no parece

haberse cumplido hasta ahora totalmente) para organizar el número individual de
identificación, mediante código especí ficamente regulado, que debe organizarse con
carácter nacional y debe servir como único medio de identificación de todos los
estantes y habitantes de la República. Habida cuenta su función relacionada
principalmente con el seguro social obligatorio, que es el objeto esencial de dicho
c.s.s., cabe admitir que el sistema sólo haya comprendido, hasta ahora a cuantos
están sometidos a su reglamentación y que aún no se ha completado la inscripción
del nacimiento de todas las personas que no están inscritos en el registro civil, dada
la reciente vigencia de éste (1940). Para los fines concretos de la identificación, rige
en la actualidad el D.S. 4280 de 29 de Diciembre de 1955, que reglamenta el
Servicio Nacional de Identificación Personal.

La determinación del estatuto personal, tiene, desde Accursio, Bartolo y otros

glosadores del siglo XIII, importancia incontestable que ningún Código Civil puede
ignorar.

La incompleta traducción del Código francés, hizo que el régimen anterior no

se ocupara de él, limitándose a establecer la regla rei sitae (art. 3º) del estatuto real,
relativo a la propiedad inmueble.

Es principio básico del estatuto personal, que las leyes que regulan la
capacidad legal, condición, estado y derechos y deberes de familia de las personas,
siguen a éstas donde quiera que vayan. Son leyes personales porque afectan
directamente a la personalidad. Acompañan a la persona, como su sombra, y no la
abandonan en tanto que conserva la nacionalidad de donde derivan (Laurent, cit. por
Scaevola). Así , por ejemplo, un menor de edad en Bolivia no será mayor en la
Argentina, aunque el número de años señalado en ésta sea inferior al de aquélla.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 5) ofrece una regulación completa de la

cuestión y el Proyecto de Código Civil de Demetrio Toro (1917) la contempla en su
art. 11.

Ningún estado prescinde de las reglas relativas al estatuto personal, no por

razones de pura condescendencia y mera cortesí a internacional, sino por necesidad e
interés propio. Todos están interesados en precisar las reglas de sus relaciones. Si
en su origen fue cortesí a o necesidad, hoy a concluido por ser un derecho (Laurent,
cit. por Scaevola).

Falta una definición adecuada y falta, más aún, la concordancia que debió
informar la nueva codificación. Por ejemplo, en materia de divorcio, la Ley de 15 de
abril de 1932 (art. 24) y el actual Código de Familia (art. 132, 1ra. parte), en el
ámbito del estatuto personal, mantienen con extraño criterio un principio del estatuto
formal: locus regit actum; absurdo que resalta más con la disposición de la segunda
parte del citado art. 132 del Código de Familia que admite, para los bolivianos
únicamente, la ley del estatuto personal. Por su parte el Código del Menor (art. 5º),
proclama esa ley inequí vocamente: "Los bolivianos residentes en el extranjero, están
comprendidos en los alcances de este Código".

Siguen el principio del estatuto personal fundado en la ley de la nacionalidad

los códigos francés, italiano, español entre otros. Inglaterra, Argentina, Perú siguen el
principio fundado en la ley del domicilio (Perú solamente para extranjeros, con
extraño criterio), a la cual se somete los derechos personales. Esta divergencia de
criterio responde a razones polí ticas más que técnicas. Su solución en los casos de
conflicto de leyes se resuelve por el Decreto internacional privado (Teorí a del
reenví o).

El cambio de sexo, tiene importancia para la identificación personal que, se ha

dicho, es expresión de los signos distintivos de la persona. Ossorio planteó el caso
(Anteproyecto, art. 15). Desde entonces (1943) y a pesar de cierto escepticismo, tal
caso se ha presentado "con más frecuencia de lo que vulgarmente se supone", por lo
que parecí a indicado regular las consecuencias de tal eventualidad siempre posible.

Jurisprudencia

1.- "La cédula de identidad es el documento portable que acredita la

identidad del tenedor del mismo, en todos los actos públicos y
privados, y que, para tal efecto, debe ser renovado dentro de los
plazos legales correspondientes, sobre la base de la tarjeta prontuario
que para ese fin queda en los archivos del Servicio Nacional de
Identificación Personal" (G.J. Nº 1588, p. 156).

2.- Véase el caso Nº 3 del art. 9.

 CAPITULO IV

DEL DOMICILIO

ART. 24.- (Determinación). El domicilio de la persona individual está en el

lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede
establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su
actividad principal.

Fte: Cgo. it. 43 -

Precd: c.c. abrg. 47 -
Conc: c.f. 55 - c. com. 127 - c. tb. 32 - 33 - 34 - p.p. 28 -
p.c. 10 - 101 - 450 - 540 - 649 - Tdo. Mvo. 5 -
c.c. 55 -
Domicilio, del latí n: domun colere, significa habitar en una casa (Escriche).

Si el nombre es el elemento de individuación de carácter personal, que

imprime al individuo una marca que lo sigue y lo distingue de los demás en todo
tiempo y lugar, el domicilio individualiza a la persona desde el punto de vista
territorial. Expresa la relación de derecho que obligatoriamente liga a una persona
con el lugar preciso del territorio, en que ella debe y puede ser habida para sus
relaciones jurí dicas (Bonnecase).

Esta no supone que esas relaciones deben realizarse exclusivamente en el

lugar del domicilio. La persona puede ejercer sus derechos dondequiera que se
encuentre.

Es razón que causa fuero según las Partidas, porque determina la

competencia. Por ejemplo, los arts. 387 y 403 del r.f.; 10 del p.c. y 28 y 30 del p.p.
que la atribuyen al juez del domicilio del demandado. Esta indudable importancia de
la sede de la actividad jurí dica de la persona, a los fines del derecho privado, es
notable (Messineo); por ej: para determinar la desaparición o la ausencia (arts. 31 y
32); el cumplimiento de la obligación (art. 310); la apertura de la sucesión por causa
de muerte (art. 1000); los destinatarios de disposiciones testamentarias a favor de los
pobres (art. 1159, II); la pérdida de la patria potestad y la remoción del tutor (c.f. art.
403); la demanda de interdicción (c.f. art. 419); la apertura de la tutela (c.f. art. 440);
la emancipación (c.f. art. 454); la constitución social (c.c. 756, 2, y c. com. 127, 3); el
pago de las letras de cambio (c. com. 564); la extensión de las pólizas de seguro (c.
com. art. 1007); la apertura del concurso preventivo y del procedimiento de quiebra
(c. com. art. 1492), etc. Son relaciones y actuaciones que se localizan en función del
domicilio o la residencia de la persona.

Se ha dicho que no es materia del Derecho civil, por que más parece
concernir al procedimiento o a los derechos polí ticos (Laurent, cit. de Scaevola). Pero
siendo elemento especialmente atinente a la individuación de la persona no puede
tener otra ubicación más adecuada que esta (Mouricault, cit. Scaevola).

La doctrina distingue el domicilio polí tico del civil; el general u ordinario del
especial; el natural o de origen del voluntario o de hecho; el necesario o real del
legal, etc. En la práctica la ley se refiere simplemente al domicilio, sin preocuparse
mucho en destacar explí citamente las distinciones.

En la doctrina la residencia es el asiento de hecho de la persona, (donde la

persona vive de manera normal: Mazeaud), en oposición al asiento de derecho
constituido por el domicilio, o sea, la sede de la actividad jurí dica de la persona
(Messineo).

La habitación, (la demeure francesa: morada), considerada variante de la

residencia, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.

En el código abrogado, conforme al sistema de su modelo el código francés, la

noción del domicilio está ligada a la del principal establecimiento (o principal actividad
según este artí culo), entendiendo por tal el centro de los intereses económicos o
profesionales de una persona, es decir, el lugar donde se halla situado el elemento
predominante de su patrimonio (Bonnecase). El c.c. alemán define el domicilio como
el lugar "en que el sujeto se establece con animo de residir en él habitualmente" (art.
7º). Comentando el art. 47 del c.c. abrg., precedente del que aquí se anota, Virreira
observa que cuando dicha disposición indica que el domicilio de una persona esta en
el lugar donde tiene su principal establecimiento, no se refiere a la casa o a la
habitación que la persona habita, que es su residencia o lugar donde fija su
habitación, sino que, en un concepto más amplio, señala la ciudad, municipio, villa o
cantón, donde la persona tiene y ejerce su principal actividad jurí dica es corriente la
expresión domiciliado en la ciudad de..., inserida en actos o contratos para denotar
esa fórmula de la individuación territorial de la persona. Esta interpretación se ajusta
adecuadamente a la explicación doctrinal dada precedentemente.

El art. abandona el sistema del c.c. abrg. (art. 47) que es el del c.c. francés
(art. 102), correspondiente también al seguido por el c.c. italiano de 1865 y 1942
(arts. 16 y 43), y adopta el sistema alemán, con formulación semejante a la del
Anteproyecto del Código civil francés (arts. 224 y 225), que introduce esa reforma en
la materia, como solución indispensable, según los Hnos. Mazeaud, para los
inconvenientes del sistema del c.c. francés vigente que separa al domicilio de la
residencia, derivados de la multiplicidad actual de una persona y que trae la
dificultad, para terceros, de determinar cual sea la principal actividad o el principal
establecimiento o para el caso de personas que no tengan ninguna actividad (v. gr.
los rentistas). En el hecho, sólo se a invertido la formulación precedente y la solución
invocada, aceptable para algunos casos que no constituyen la generalidad, no parece
introducir un mejor sistema que el abandonado. En los centros urbanos por lo
regular, la residencia y la principal actividad no están localizadas en el mismo lugar
(local o edificio), aunque si en la misma ciudad o poblado, lo que no ofrece mayores
dificultades.

Estas se presentan en el caso de personas que tienen el asiento de su

principal actividad en una ciudad y la residencia en otra ciudad o municipio, dados
los medios de transportes actuales que facilitan rápidos desplazamientos. Si lo
regular es que la persona está en el asiento de su principal actividad en el horario
habitual de trabajo y, consiguientemente de las actuaciones jurí dicas, administrativas,
judiciales, etc., y en su residencia en las horas de descanso y dedicación a los
quehaceres domésticos, parece ser más propio el sistema abandonado.

Dentro de la distinción doctrinal enunciada supra, el domicilio a que se refiere

este artí culo es el llamado real y que sólo puede ser tenido por las personas
individuales. Se fundan en el ánimo de permanecer en determinado lugar en forma
habitual, aunque no se tenga la intención de fijarse en dicho lugar para siempre.

El domicilio es legal cuando una disposición o una presunción de la ley lo

determine: el párrafo segundo del art. lo constituye en el lugar de la actividad
principal, cuando se desconoce la residencia. Resulta de esta presunción que la
actividad principal puede ser más exactamente determinada que la residencia, lo que
no explica satisfactoriamente la razón del abandono de la antigua reglamentación.

El art. 101 del p.c. obliga a los litigantes a constituir domicilio legal, dentro de
un limitado perí metro adyacente a los tribunales, para las incidencias procesales, así
tengan domicilio real en la misma ciudad o municipio. El art. 540 del mismo cuerpo
de leyes obliga a constituir domicilio legal o adjudicatario de una subasta pública.

El art. 55 del Código, determina legalmente el domicilio de las personas

colectivas.

Debe agregarse a los casos anteriores, el de los cónyuges, menores e

interdictos y personas sin residencia fija, a quienes se les asigna domicilio legal.

Jurisprudencia

1.- "El art. 47 (24 actual) del c.c. al señalar el domicilio de las personas en
el lugar donde tienen el principal establecimiento, se refiere únicamente
a los establecidos en el paí s y de ninguna manera a los que se hallan
en el extranjero" (G.J. Nº 445, p. 738).

2.- "La finada tuvo el domicilio del marido según la presunción legal,
corroborada con declaraciones testificales que justifican el hecho de
 que ella residí a habitualmente, donde tení a casa abierta (con el marido)
y relaciones de familia, lo que constituye el establecimiento principal a
que se refiere el art. 47 (24) del c.c." (G.J. Nº 715, p. 37).

3.- "El domicilio legal concedido como privilegio para determinados actos,
queda limitado al objeto o autorización especial establecido en el
privilegio y no comprende lo que esta fuera de él" (G.J. Nº 717, p. 15).

4.- "La competencia del juez se determina por el domicilio del demandado
según el art. 47 (24) del c.c. y el 18, caso 4º de la l.o.j." (G.J. Nº 949,
p. 11).

5.- "Por lo dispuesto por el art. 47 (24) del c.c. el domicilio de una persona
en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles, está en el lugar donde
tiene su principal establecimiento, y según el 53 del mismo, el del
menor no emancipado es el de sus padres o tutores" (G.J. Nº 1054, p.
20).

6.- "Conforme al art. 118 (101 actual) del p.c. todo actor o demandado
está en la obligación de indicar la casa en la cual debe ser buscado
para las actuaciones del juicio, la que puede ser diferente o distinta al
domicilio definido por el art. 47 (24 actual) del c.c." (G.J. Nº 1277, p.
13).

7.- "Para el ejercicio de los derechos civiles, el domicilio se determina por

el lugar donde la persona tiene su principal establecimiento" (G.J. Nº
1275, p. 87).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1283, p. 120).

8.- "El art. 5º de la ley de divorcio absoluto que dispone que el juicio de
desvinculación, se sustanciará ante el Juez de Partido del "último
domicilio del demandado", es de preferente aplicación a cualquier otra
 disposición general" (Lab. Jud. 1973, p. 161).

ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su género de
vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el
lugar donde se encuentran.

Precd: c.c. abrg. 54 -

Conc: Tdo. Mvo. 9º) -
c.c. 30 -

Disposición ambigua que sugiere diversas interpretaciones. Puede en cierto

modo, considerarse comprendidos a los empleados y dependientes domésticos sin
domicilio propio que, según el art. 54 del Cgo. abrg. lo tienen en el de su empleador,
más aún si residen en la casa de éste. Puede también inferirse que está referido a
los vagos, a los peregrinos y a quienes viven viajando por razón de su profesión:
mercaderes, agentes viajeros de comercio, etc.

ART. 26.- (Cónyuges).

I. El domicilio de los cónyuges se halla en el lugar del domicilio matrimonial,

salvo lo dispuesto por el artí culo 29.

II. En los casos de separación, se estará a lo que dispone el Código de Familia.

Fte: Cgo. it. 45 -

Precd: c.c. abrg. 53 -
Conc: c.f. 97 - 141 - 387 - 400 - 403 - 454 - 459 - 465 -
Tdo. Mvo. 8º) -
c.c. 29 -

Según el Código de familia (art. 97, deben elegir domicilio matrimonial ambos
cónyuges, o el juez para el matrimonio o para cada cónyuge separadamente, a falta
de acuerdo conyugal.
 Esta disposición antes que asegurar la unidad de la familia en interés de la
sociedad, crea ingredientes propicios para la anarquí a familiar y una incertidumbre
evidente para los terceros que traben relaciones jurí dicas con el matrimonio.
Condescendencia al parecer excesiva con las exigencias de la sedicente liberación
femenina, que en demérito de sus loables fines, deteriora la seguridad que la mujer
busca en el matrimonio, con detrimento de la formación de los hijos y a pesar de la
protección del matrimonio y de la familia que solemnemente proclama la Constitución
(art. 193).

Tanto los códigos del modelo francés como los inspirados en el cientí fico
código alemán de 1900 declaran que la mujer casada tiene el domicilio del marido,
sin que ello autorice suponer propósito deliberado de subalternizarla dentro del
matrimonio.

La comunidad de domicilio de los esposos es una consecuencia necesaria del

matrimonio que reclama, para la prosecución de sus fines, la comunidad de vida e
intereses entre los esposos (Canedo). La unidad de la familia exige la unidad de
domicilio (Messineo, Mazeaud). La disposición del prf. II es ociosa: la separación
hace cesar la vida común entre los cónyuges (art. 155 c.f.) luego cada cual,
constituirá para lo porvenir su domicilio propio.

Jurisprudencia

"Si bien según el art. 53 (26) del c.c. el domicilio de la mujer casada
es el del marido, tal disposición es aplicable dentro del régimen
armónico de la sociedad conyugal y de ninguna manera cuando se
trata de romper el ví nculo matrimonial y sobreviene la separación
voluntaria o por mandato judicial" (G.J. Nº 1297, p. 65).

ART. 27.- (Menor e interdicto).

I. El domicilio del menor no emancipado está en el de la persona a cargo
de quien se encuentra.
 II. El del interdicto está en el domicilio de su tutor.

Fte: Cgo. It. 45 -

Precd: c.c. abrg. 53 -
Conc: c.f. 259 - 440 - Tdo. Mvo. 6º - 7º -

El menor hasta constituir domicilio propio siendo mayor o emancipado,

mantiene el domicilio de su nacimiento que es el llamado de origen y que no es otro
que el de sus padres. De ahí que -se dice- toda persona tiene ineludiblemente un
domicilio, porque siempre conserva el de origen aún cuando no mantenga con él
ligazón alguna (Bonnecase).

ART. 28.- (Cambio de domicilio). El cambio de domicilio se realiza por el

traslado de la residencia principal o, en su caso, de la actividad principal a otro lugar.

Fte: cgo. it. 44 -

Precd: c.c. abrg. 48 - 49 - 50 -
Conc: Ley 11 Nov. 1886, art. 16 -

El Cgo. abrg. como su modelo francés, exige la intención expresa o

circunstancial, para el cambio. La Ley de 11 de Nov. de 1886 (art. 16), establece que
se haga certificar por la Policí a la mudanza, para acreditar debidamente el cambio.

La exigencia es lógica. Como la habitualidad de la residencia, el ánimo es el

elemento constitutivo del domicilio. Si no hay declaración expresa de cambio, la
intención o ánimo se manifiestan inequí vocos con el traslado de la familia, la venta
de los bienes habidos en el domicilio abandonado, la adquisición de otros en la
nueva morada, etc.
Jurisprudencia

1.- "Mudando el domicilio con arreglo al art. 49 (28) y no habiendo tenido

lugar la elección que permite al demandante el art. 18 (10, caso 2 - del
 actual p.c.) de la l.o.j. la jurisdicción (competencia) del Juez es la del
domicilio actual del demandado" (G.J. Nº 403, p. 17).

2.- "No estando señaladas por la ley esas circunstancias (las del cambio),
la apreciación de las que ocurran en cada caso particular, queda
librada según el art. 938 (1320) del c.c., al prudente arbitrio del Juez"
(G.J. Nº 560, p. 5).

3.- "El art. 118 (101) del p.c. que ordena el señalamiento de domicilio por
los litigantes, para hacerles las notificaciones, implica la obligación de
señalarlo en el asiento del Juez de la causa; y si se traslada el
expediente (la causa) a otro Juez de distinto asiento (declinatoria,
recusación, inhibitoria, conflicto de competencia) se impone el deber de
nueva fijación de domicilio" (G.J. Nº 599, p. 7).

4.- "No estando determinados por la ley las circunstancias que manifiestan
la intención de trasladar el domicilio, la apreciación de ellas en cada
caso particular, queda librada al criterio de los jueces de grado" (G.J.
Nº 901, p. 56).

5.- "El art. 50 del c.c. al dejar la prueba de la intención de mudar el

domicilio a las circunstancias, ha tenido en cuenta que ellas sean tales
que no admita duda de la intención" (G.J. Nº 1209, p. 89).

6.- "Para el cambio de domicilio y para que el mismo tenga efecto en

juicio, es necesaria la expresa declaración hecha ante la Policí a del
lugar que se deja cuanto en la del lugar al que se transfiere el
domicilio" (G.J. Nº 1222, p. 77).

7.- "El cambio o mudanza de domicilio real debe acreditarse precisamente

con la prueba de la intención consistente en la declaración expresa
hecha tanto a la policí a del lugar que se abandona cuanto a la del que
se transfiere" (G.J. Nº 1475, p. 20).
 ART. 29.- (Irrenunciabilidad. Domicilio especial).
I. El domicilio es irrenunciable.

II. Puede elegirse un domicilio especial para la ejecución de un acto o para el

ejercicio de un derecho.

Fte: Cgo. it. 47 -

Conc: c. tb. 35 - 36 - p.c. 128 -

Como todo atributo de la personalidad, el domicilio es irrenunciable, es decir,

no se puede pretender vivir o actuar jurí dicamente sin domicilio. Esta disposición no
comprende la renuncia de domicilio, que es fórmula de uso corriente en materia de
convenciones y que en realidad importa señalarla en forma especial en estrados, sin
mencionarlos, para las notificaciones emergentes de dichas convenciones.

Sin embargo, esa práctica que no siempre ha sido reconocida judicialmente,

ahora tiene una prohibición expresa tratándose de la citación con la demanda o la
reconvención (p.c. art. 128) y la renuncia de domicilio para esos fines en las
convenciones es nula.

Aunque una persona tenga su domicilio conocido, real o legal, o ambos a la

vez como sucede frecuentemente, puede elegir, además, un domicilio determinado
para cumplir alguna obligación o exigir el cumplimiento de algún derecho. Esto no
afecta en modo alguno al domicilio conocido. Es el llamado domicilio especial,
siempre convencional, constituido para determinadas relaciones jurí dicas y es asiento
legal de la persona sólo para esas relaciones. Debe ser expresamente constituido y
no se presume en caso de duda. Surte efectos para todas las consecuencias
accidentales o necesarias de las relaciones para las que fue constituido.

Jurisprudencia

1.- "El deudor que constituyó domicilio convencional en La Paz aunque su

 domicilio real esté en Tacna, está sometido a la jurisdicción de las
autoridades de La Paz" (G.J. Nº 438, p. 674).

2.- "La renuncia del domicilio importa (solamente) renuncia de un medio

legal de defensa (y) si bien liga al que lo hizo y a sus herederos, no
puede ser alegada contra terceros que no derivan su derecho del
renunciante" (G.J. Nº 550, p. 15).

ART. 30.- (Indeterminación del domicilio actual). Cuando el domicilio actual de

una persona no puede determinarse con certeza, rige el último domicilio conocido.

Precd: c.c. abrg. 50 -

Conc: c.c. 25 -

Si la persona no tiene domicilio anterior o último conocido, habrá que aplicar

el art. 25.

Se ha omitido sin razón conocida, lo relativo al domicilio legal que, en todas

las legislaciones, se señala para las personas que aceptan funciones públicas
temporales o perpetuas (arts. 51 y 52, Cgo. abrg.).

Los militares en servicio, tienen su domicilio en el lugar de la guarnición en

que revistan. Los diplomáticos y los funcionarios residentes por razón de sus
funciones en el exterior, tienen su domicilio en el último que hubieran tenido en el
territorio nacional, pues que serí a impertinente, dado el silencio del Código sobre el
particular, aplicar a estas personas las determinaciones de los arts. 25 ó 30.

Jurisprudencia

1.- "Cuando un ciudadano es llamado al desempeño de una función

pública temporal, conserva su domicilio anterior, salvo manifestación
contraria mediante avisos a las policí as respectivas. El ánimo de
cambiar domicilio del demandado consta en la policí a del lugar que
 abandona, pero no consta igualmente en la policí a del lugar de sus
nuevas funciones, por lo que no hay lugar a la declinatoria planteada"
(G.J. Nº 624, p. 6).

2.- "(Para el funcionario que quiera cambiar de domicilio en razón de sus

ocupaciones) es imprescindible la manifestación expresa ante las
policí as (tanto del lugar que se deja como del que será asiento del
nuevo domicilio). No existiendo ella queda firme la presunción legal del
art. 51 del c.c." (G.J. Nº 1286, p. 26).

3.- "No es competente el Juez parroquial (de Mí nima cuantí a), para
certificar sobre el domicilio de las personas" (G.J. Nº 1351, p. 9).

CAPITULO V

DE LA AUSENCIA

SECCION I

DE LA DECLARACION DE AUSENCIA

ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no

se tiene noticia de ella, el juez de último domicilio puede nombrar, de oficio o a
petición de parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de
inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga
interés y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las
providencias conducentes a la conservación de su patrimonio, siempre que haya
necesidad y no exista cónyuge ni apoderado, o existiendo este último, el mandato
haya fenecido.

Fte: Cgo. it. 48 -

Precd: c.c. abrg. 55 - 56 -
 Conc: c.f. 96 - 110 - 114 - 460 - p.c. 694 - 695 -
c.c. 32 -

El sentido técnico de la ausencia designa la situación jurí dica de una persona

que ha desaparecido de su domicilio y sobre cuya existencia se duda (Bonnecase), o,
como decí a la ley 8ª, tí t. I de la Partida 4ª (cit. de Scaevola), de alguno que se va y
non le pueden fallar ni saber do es.

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningún

hecho y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del
desaparecido. El no presente está alejado de un lugar determinado; no hay duda
serí a sobre su existencia. El desaparecido es aquél a quién no se ha visto más a
partir de un accidente o de una catástrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art.
40) (Planiol y Ripert).

La anterior apreciación induce contraponer, según Scaevola, la ausencia como

hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, como
estado, aludiendo con aquélla la situación de una persona (siempre individual o
fí sica) que aunque no se encuentra donde deberí a estar (domicilio, residencia), se
sabe, sin embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho
cuya causa puede ser pública o privada, justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se
refiere la segunda figura, en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta,
que no se halla, como dice Escriche, allí donde su presencia es debida o reclamada
y cuyo paradero se desconoce en absoluto, a quien, por tal razón, si la ley no
estableciera la presunción de vida, habrí a que reputarle muerta.

El instituto sólo comprende la ausencia en sentido estricto y sobre su

reglamentación, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que
tanto la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabidurí a.

Importa una noción relacionada más con la existencia de la persona individual

que con su individuación. El interés social justifica su reglamentación: la situación del
cónyuge; el cuidado de los hijos menores; la salvaguardia del matrimonio; la
protección de los acreedores, asociados, condueños, etc., del ausente. Se impone
adoptar precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del ausente
(Mazeaud).

Este artí culo contiene la presunción del Cgo. abrg. Da lugar a la Constitución
de una representación interina del ausente hasta que la ausencia sea declarada, que
determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo).

Si existe cónyuge o apoderado constituí do no puede intentarse la designación

de curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimonio (art.
96 c.f.) y en la administración de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cónyuge
presente, en efecto o ausencia del otro, la atención y dirección de los intereses
conyugales. No existiendo cónyuge, pero si apoderado, serí a una oficiosidad la
intervención del Juez, ya que el apoderado confiere al ausente la cualidad de
presente.

No existiendo cónyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el poder

de este, es cuando urge y precisa la intervención del Juez. La parte que puede
peticionarla se entiende que ha de ser legí tima: herederos instruidos en testamento,
parientes que hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los bienes del
ausente algún derecho subordinado a la condición de su muerte, etc.

Ni el Código ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervención del

Ministerio Público, que el art. 57 del Cgo. abrg. requerí a especialmente en el caso.
La l.o.j. (art. 188) excluye esa intervención en toda materia civil y la considera
obligatoria en todo lo referente al régimen legal de la familia. Por aplicación del
principio de que la ley especial se aplica con preferencia a la general y teniendo el
Código de Familia respecto del Código civil aquélla calidad, la intervención fiscal es
pertinente e inexcusable habiendo menores (arts. 2º, 6º y 201 del Cgo. del Menor),
extremo que siempre es probable en un caso de ausencia.

Jurisprudencia
1.- "El art. 55 (31) del c.c. concordante con el 585 (695) de su Pdto.
autoriza la designación de un defensor que administre los bienes de
una persona que se presume ausente cuando ésta no ha constituido
apoderado especial y hay necesidad de proveer a esa administración"
(G.J. Nº 1259, p. 28).

2.- "Se entiende jurí dicamente como presunto ausente al que no se halla
en su domicilio o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay
incertidumbre a cerca de su existencia" (G.J. Nº 1259, p. 28).

3.- "Cuando se trata de demandar a una persona que está ausente porque
se desconoce su paradero, corresponde nombrar un defensor para que
lo represente en el juicio" (G.J. Nº 1212, p. 68).

4.- "No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona
encargada de la atención y cuidado de ellos, por lo que no existe la
necesidad que requiere el art. 55 (31) del c.c. para presumir la
ausencia y nombrar defensor que los administre" (G.J. Nº 1259, p. 28).

ART. 32.- (Declaración de ausencia).

I. Si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los

presuntos herederos y otras personas que tienen o razonablemente
creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden
pedir que el juez declare la ausencia.

II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y

documentos producidos, ordenará se levante una información en el
lugar del domicilio de la persona desaparecida.
Fte: Cgo. it. 49 -
Precd: c.c. abrg. 58 - 59 - 60 - 61 -
Conc: c.f. 96 - 278 - p.c. 696 - 697 -
c.c. 31 - 1083 -
 La declaración de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verdadera
administración. El plazo de dos años de que habla el art. se computa desde la
primera publicación que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en el
trámite de presunción (arts. 695 y 696 p.c.).

Jurisprudencia

"Se hace mala aplicación de los arts. 58 y 59 (32) del c.c. cuando se ordena
previa averiguación de la ausencia, para declarar ésta" (G.J. Nº 1212, p. 69).

ART. 33.- (Posesión provisional).

I. En ejecución de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o
informarse de su última voluntad en el que exista.

II. Los que serí an herederos testamentarios o legales, o sus respectivos

herederos, así como los que serí an sus legatarios y otras personas con
derechos que dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y
obtener se les ministre la posesión y el ejercicio provisional de los
bienes y derechos que respectivamente les corresponderí an si el
ausente hubiese fallecido el dí a de la última noticia habida de él. En
cualquier caso se formará inventario estimativo y se dará fianza
imputándose al ausente los gastos resultantes.

Fte: Cgo. it. 50 -

Precd: c.c. abrg. 62 -
Conc: p.c. 697 -
c.c. 34 - 35 - 36 - 1083 - 1121 -

La ejecución de la declaración es inmediata. Otros códigos para el efecto

establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es una espera legal
razonable y justa concedida al ausente, como respeto a la presunción debida que se
estima debe prevalecer sobre la de muerte y que el Código parece no tener en
consideración.

La administración interina del perí odo de presunción cesa, sustituí da por la

posesión provisional de los interesados legí timos, a quienes se exigirá fianza cuya
entidad no fija el artí culo, pero que se presume debe ser suficiente a responder
satisfactoriamente de la administración que esta etapa supone. Algunas legislaciones
(la española v. gr.) la señalan en un monto igual al de la renta de cinco años de los
bienes administrados.

Lo regular es que la administración corresponda a los parientes. Desde luego,

según el art. del c.f., en caso de ausencia la administración de los bienes comunes
corresponde automáticamente al cónyuge presente y respecto a los bienes propios
del cónyuge ausente, aquél asume dicha administración, como en cualquier caso de
impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si además del cónyuge, pueden encargarse
de la administración de los bienes del ausente, los herederos forzosos, no parece
que a éstos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art., porque mayor celo
y esmero en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de esperar en ninguna
otra persona que en quienes están unidos a él por lazos de parentesco de tal grado
que les obliga a cuidar de esos bienes como si fuesen propios. Puede justificarse la
fianza tratándose de parientes que no sean herederos forzosos (colaterales, v. gr.) o
de legatarios que pueden ser inclusive personas extrañas. La fianza se exige, dice
Scaevola, a la persona de quien se desconfí a, lo que puede admitirse en el
parentesco distante que no tiene la garantí a de la intimidad y de la comunidad de
intereses. En sentido contrario, Manresa (cit. de Scaevola), sostiene un criterio
cerrado para mantener la letra del precepto legal, afirmando que esas fianzas deben
ser dadas por todos los que administren los bienes del ausente, así sea a tí tulo del
ejercicio provisional de que se ocupa este art.

Los efectos jurí dicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del
ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina por el principio de la lex rei sitae (art.
10º).

Jurisprudencia
 "Al negar personerí a en juicio de ausencia de la presunta heredera de un
ausente, se viola el art. 62 (33, II) del c.c." (G.J. Nº 1585, p. 81).

ART. 34.- (Administración y goce de los bienes). Quienes toman posesión

provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio
y en los asuntos en que tenga interés. Los herederos forzosos hacen suyos todos los
frutos naturales y civiles; los demás herederos deben reservar una tercera parte de
los frutos para el ausente hasta la posesión definitiva.

Fte: Cgo. it. 53 -

Precd: c.c. abrg. 69 -
Conc: c.c. 33 - 35 - 37 - 44 -

ART. 35.- (Disposición). Quienes han obtenido la posesión provisional no

pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y
utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciará sobre el uso y
empleo de las sumas obtenidas.

Fte: Cgo. it. 54 -

Precd: c.c. abrg. 70 -
Conc: c.c. 33 - 34 -

El art. 67 del Cgo. abrg. da a la administración de los bienes del ausente

carácter de depósito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera
administración ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Canedo). El
epí grafe correcto del art. 35 es lí mites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del
Cgo. it.) que así le da sentido y relación con el texto.

ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si después de ministrada la

posesión provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en
el dí a de la última noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes
obtuvieron la posesión provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos
anteriores a la demanda, a menos que éstos se hubiesen obtenido de mala fe.

Fte: Cgo. it. 55 -

Conc: c.c. 33 -

ART. 37.- (Aparición del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente

aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesión provisional, la
declaración de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y
derechos al ausente o a su representante.

Fte: Cgo. it. 56 -

Conc: c.c. 34 - 35 - 45 -

Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Que es lo

que debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con prudente
previsión que la restitución se hará en el estado en que estén los bienes, sin
reclamar frutos ni renta. Lo contrario, se considera, constituirí a una verdadera
expoliación. El Código reconoce esta regla en el art. 45 pero sólo para el caso de
reaparición del declarado presuntamente muerto. Lo correcto respetando ambos
derechos (el del ausente y el del administrador), en que los bienes se recobren en el
estado que tengan a la fecha de la recuperación. Si en ellos hubiera habido mejoras,
las hará suyas el ausente, lo mismo que las depreciaciones o perdidas por daños
que los hubieren sufrido. Aplicando el precepto del art. 34, ha de considerarse que el
ausente recupera el tercio de los frutos, cuando los administradores no eran
herederos forzosos y de los bienes los que queden si hubo alguna enajenación
autorizada (conforme al art. 35).

Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador

conserva en su poder, no un jus vindicandi, que incluirí a la reposición de frutos y
daños (Scaevola).
ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesión provisional se prueba la
muerte del ausente, la sucesión se abre en beneficio de quienes en este momento
eran sus herederos o legatarios.
 Fte: Cgo. it. 57 -
Precd: c.c. abrg. 72 -
Conc: c.c. 1000 -

La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente ha

fallecido. Cesa la administración, ya por confusión del derecho de administrador con
el sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otras personas llamadas por ley o por
el testamento con preferencia al administrador. La prueba de la muerte del ausente
hace abrir la sucesión, a favor de aquellos que eran herederos legales o
testamentarios, o legatarios en el momento de la muerte (Messineo).

Algunas legislaciones consideran la cesación de la ausencia, además, por la

aparición de un tercero con tí tulo legí timo a los bienes, por transferencia que le
hiciera el ausente. Es una posibilidad que debe tenerse en cuenta. Si el ausente vive,
la transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos,
porque previamente la administración ha cesado por la evidencia de que el ausente
vive. Pero si el tercero adquirente aparece con sus tí tulos muerto el ausente, y la
declaratoria de ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el
tercero sale perjudicado por simple aplicación de la preferencia de la inscripción en
el Registro de los Derechos Reales (arts. 1538, I y 1545).

SECCIÓN II

DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO

ART. 39.- (Fallecimiento presunto del ausente).

I. Transcurridos cinco años desde la última noticia sobre el ausente,

puede el juez declarar el fallecimiento presunto de aquél a solicitud de
las personas referidas en el artí culo 33. Esta declaración puede
también hacerse después del plazo indicado aunque no hubiera habido
antes declaración de ausencia.
 II. La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han
transcurrido cuatro años desde que el ausente alcanzó la mayorí a de
edad.

Fte: Cgo. it. 58 -

Precd: c.c. abrg. 431 - D.L. 1º Feb. 1938 -
Conc: c.f. 129 - c. com. 1137 -
c.c. 33 - 40 - 41 - 1000 -

El Cgo. abrg. no contempla esta presunción. Su art. 71 señala 30 años de

plazo después de la posesión provisional o 100 años después del nacimiento del
ausente, para que los interesados pudieran pedir la posesión definitiva y la
finalización de las fianzas, lo que podí a haber sido hecho, probablemente, por los
nietos del ausente. La aplicación del precepto (según doctrina coincidente con la
jurisprudencia a tenor de los casos registrados en las GG.JJ. Nos. 526, p. 3 y 712, p.
14, citados por H. Siles), tomada en cuenta la duración máxima de la vida prevista
como regla general, se consideraba que si el ausente desaparecí a de su domicilio a
los 40 años, v. gr., debí an transcurrir 30 años desde la posesión provisional; más, si
la desaparición ocurrí a a los 80 años del ausente, bastaban 20 para el efecto
señalado en dicho art. 71 del c.c. abrg., cuya fuente (art. 129 del c.c. francés) tiene
antecedentes en las leyes de Partida (3ª, tí t. 31, ley 26, cit. de Scaevola) que, por ví a
de incidencia al determinar la duración del usufructo otorgado a villa o cuidad sin
señalar tiempo, dicen: E asmaron (estimaron) los sabios que en el tiempo de los cien
años pueden ser muertos quantos eran nascidos el dí a que fuesse otorgado el
vsofruto.

La condición del desaparecido entra así en una segunda fase, o puede

intentarse la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los interesados
(art. 33), independientemente del estado de ausencia, esta es, sin hacer declarar ésta
previamente.

Mejor epí grafe para el art. habrí a sido: declaración de muerte presunta, porque
la declaración judicial es requisito esencial.

En el ordenamiento punitivo abrogado, el art. 431 del c.p. de 1834, legisla la

presunción legí tima de la muerte de uno de los cónyuges, para el sólo fin de eximir
de la pena por bigamia, cuando ausente por diez años no se ha tenido noticia de él
y previa constancia de que se ha agotado todas las diligencias convenientes para
obtenerlo habiendo fama de que ha muerto, disposición que, por no registrar caso
alguno de jurisprudencia conocido, excepto el de la G.J. Nº 402, p. 320 que trata de
la cuestión por incidencia, ha de presumirse que no tuvo prácticamente aplicación.

El D.L. de 1º de Feb. de 1938, regula la declaración de desaparecidos con

presunción de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la guerra
del Chaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeño de labores
o comisiones de servicio, sin que haya más noticia de ellos en tanto sus nombres no
figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobación
sumaria de su concurrencia a la campaña mediante información de quienes estén
autorizados, legal y militarmente, para expedir tales informaciones.

ART. 40.- (Casos particulares). También puede declararse el fallecimiento

presunto en los casos particulares siguientes:
1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marí timo, fluvial
o aéreo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos
años del suceso.

2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es

internado o trasladado a paí s extranjero y no se tienen noticias sobre él
hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de
éste, hasta los tres años de cesar las hostilidades.

3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo,

incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la
muerte, y no se tienen noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.
 Fte: Cgo. it. 60 -
Precd: D.L. 1º Feb. 1938 -
Conc: c. aér. 88 -
c.c. 39 - 41 - 42 -

ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el
fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artí culo anterior, en la fecha
correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el
principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha
correspondiente a la finalización de la guerra.

Fte: Cgo. it. 61 -

Conc: c.c. 39 - 40 -

ART. 42.- (Requisitos).

I. La declaración del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos
por el artí culo 40, sólo procede cuando no se han podido hacer las
comprobaciones exigidas para la inscripción de la muerte en el Registro
Civil.

II. Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto, puede el juez

declarar la ausencia, si hay lugar.

Fte: Cgo. it. 62 -

Conc: c.c. 40 -

ART. 43.- (Publicación e inscripción). La sentencia que declara el fallecimiento

presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con
intervalo de diez dí as en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose
luego a su inscripción en el Registro Civil.

Conc: c.c. 1533 -

 ART. 44.- (Posesión y ejercicio definitivos).
I. En ejecución de sentencia que declara el fallecimiento presunto,
quienes tení an la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y los
derechos del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la
posesión y el ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por
suyos los frutos reservados, conforme al artí culo 34.

Fte: Cgo. it. 63 -

Conc: c.f. 123 -
c.c. 34 -

En los casos del art. 40 puede el Juez desechar la declaración de muerte

presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar
simplemente la ausencia (Art. 42 - II).

Respecto del art. 44 nótese que, como en el caso del art. 33, otras
legislaciones exigen el transcurso de seis meses para la ejecución de la sentencia.

ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido

presunto).
I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el
fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se
encuentren y tiene derecho al precio todaví a sin cobrar de los ya
enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado.

II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos

anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha
muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes.

III. Quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas.

Fte: Cgo. it. 66 -

Conc: c.c. 37 - 51 - 134 - 150 - 1000 - 1492 -
 ART. 46. (Declaración de existencia o comprobación de muerte). La
declaración de existencia o comprobación de muerte de la persona presuntamente
fallecida puede hacerse siempre a demanda de parte interesada.

Fte: Cgo. it. 67 -

Conc: c.c. 37 -

Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicación para el art.
45 en lo que le sean pertinentes.

Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Código ha

soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas
legislaciones. Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cónyuge
contrae por efecto de la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando éste
reaparece vivo.

El sistema francés no admite el matrimonio de la mujer del ausente

desaparecido, (cuya noción corresponde a casos similares de los previstos en el art.
40), pero el matrimonio que llegase a contraer el cónyuge presente (para
diferenciarlo de aquel), no puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la
vida del ausente (Planiol y Ripert).

Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segundo matrimonio. Si

el ausente estaba casado, sigue estándolo y si su cónyuge se vuelve a casar, esa
segunda unión debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tiene
efectos de matrimonio putativo (Mazeaud).

Para el sistema alemán, contrariamente al francés, el presunto muerto que

regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio disuelto
por la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio actual del
cónyuge. En Ecuador también su ley del matrimonio civil, mantiene la validez del
segundo matrimonio y considera disuelto el anterior.
 El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105),
aunque haciendo depender la validez o invalidez de uno u otro matrimonio del
carácter civil a canónico de estos. El Proyecto Toro, que no regula la presunción de
muerte, sino sólo la ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausencia, no
autoriza la disolución del matrimonio (art. 127).

El Cgo. it., modelo del vigente, en su art. 56 preceptúa que ejecutada la

sentencia que declara la muerte presunta, el cónyuge puede contraer nuevo
matrimonio, pero, el art. 68 del mismo, declara nulo el matrimonio contraí do a tenor
de la permisión contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta
se declaró, retorna o se comprueba su existencia, aunque dejando a salvo los efectos
civiles (de matrimonio putativo: art. 92 del c.f.) del segundo matrimonio del cónyuge
bí nubo. Este criterio importa que el segundo matrimonio está resolutoriamente
condicionado y deriva su invalidez de la persistencia del primer matrimonio, según
observa Messineo.

En el ordenamiento del Código, si se considera que el art. 1000 declara que

se abre la sucesión de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse
que el matrimonio del cónyuge del declarado presuntamente muerto, es válido y que
no puede ser anulado ni dar lugar a acusación de bigamia, cuando éste reaparece.

SECCIÓN III

DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA

EXISTENCIA SE IGNORA O RESPECTO DE QUIEN SE HA

DECLARADO EL FALLECIMIENTO PRESUNTO

ART. 47.- (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho en nombre de la

persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella existí a cuando el derecho
nació. Sin esa prueba es inadmisible su demanda.
 Fte: Cgo. it. 69 -
Precd: c.c. abrg. 77 -
Conc: c. com. 1137 -
c.c. 1 - 49 - 50 - 1000 - 1008 -

Los efectos de la ausencia alcanzan también aquellos derechos que pueden o

no producirse, porque dependen de la realización de un hecho eventual, razón que
justifica la calificación de derechos eventuales. La existencia real de las personas es
el tí tulo legal para el goce de los derechos.

Según este artí culo, aquél que reclame un derecho perteneciente a una
persona que ha desaparecido de su domicilio, considerado ausente presunto o
declarado ausente propiamente dicho, según las reglas de las secciones precedentes
del Capí tulo, debe probar la existencia de dicha persona cuando era necesaria (esa
existencia), para adquirir el derecho reclamado.

ART. 48.- (Sucesión a la que serí a llamada la persona). Si se abre una

sucesión a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya existencia se
ignora, la sucesión se defiere a quienes habrí a correspondido en defecto de dicha
persona, salvo el derecho de representación y con inventario estimativo y fianza
previos.

Fte: Cgo. it. 70 -

Precd: c.c. abrg. 78 -
Conc: c.c. 49 - 50 - 1079 - 1089 -

Es un derecho de acrecer concedido a los coherederos que no constituye en

modo alguno dominio absoluto e irreversible, caso en el cual redundarí a en perjuicio
de los derechos del ausente si apareciese o de sus representantes o causahabientes.
La regla, en consecuencia, es que el coheredero acrece la porción del ausente o de
la persona cuya existencia se ignora, pero al sólo tí tulo de la posesión no del
dominio.
 Esta posesión puede ser interrumpida: a) por la aparición del ausente que
ejercitare la acción de petitio hereditatis, reconocida por el artí culo siguiente; b) por
la presentación de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aquél, y
c) por los causahabientes del ausente.

Los coherederos que acrezcan la porción del ausente, deben inventariar y

afianzar, pero en el caso del declarado fallecido presunto (art. 50), están dispensados
de la fianza.

ART. 49.- (Petición de herencia y otros derechos). Lo previsto en los artí culos
47 y 48 no perjudica la petición de herencia ni los otros derechos que correspondan
a la persona cuya existencia se ignora o a sus herederos o causahabientes, salvo los
efectos de la prescripción y de la usucapión.

Fte: Cgo. it. 71 -

Precd: c.c. abrg. 79 -
Conc: p.c. 642 y s. - 652 y s. - 671 y s. -
c.c. 47 - 48 - 51 - 1456 y s. -

Los derechos del ausente, de su representante y de sus causahabientes se

extinguen por el transcurso de los plazos fijados para la prescripción. La posesión
deviene en dominio produciendo derechos indestructibles, cumplidos los elementos
esenciales de la prescripción: tí tulus, tempus, bona fide, sobreentendida ésta mientras
tanto se posea en la ignorancia del paradero del ausente.

ART. 50.- (Sucesión a la que serí a llamado el fallecido presunto). En caso de

abrirse una sucesión a la que serí a llamada la persona respecto a la cual se ha
declarado el fallecido presunto, quienes en su defecto entran en sucesión, deben
hacer inventario de los bienes, pero no están obligados a dar fianza.

Fte: Cgo. it. 72 -

 Conc: c.c. 47 - 48 -

ART. 51.- (Derechos correspondientes al fallecido presunto). Si la persona

respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto regresa o se prueba su
existencia en el momento de abrirse una sucesión, ella misma, o sus herederos o
causahabientes pueden ejercer la petición de herencia u otro derecho, pero no
pueden recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el artí culo 45.

Fte: Cgo. it. 73 -

Conc: c.c. 45 - 49 -

T I T U L O II

DE LAS PERSONAS COLECTIVAS

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 52.- (Enumeración general). Son personas colectivas:

1) El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades
y demás entidades públicas con personalidad jurí dica reconocida por la
Constitución Polí tica y las leyes.

2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales,

benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o
cualesquiera otras con propósitos lí citos, así como las fundaciones.
Ellas se regulan por las normas generales del capí tulo presente, sin
perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen.
Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la
iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que les son
relativas.
 3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las
disposiciones respectivas del código presente y por las del Código de
Comercio y leyes correspondientes.

Fte: Cgo. it. 11 - 12 - 13 -

Conc: c. com. 1 - 5, 2) - 28 - 29, 4) - 125 - 425 - c. tb. 24, 1) -
c.p. 127 -
c.c. 53 - 58 - 67 - 72 -

Este tí tulo importa evidente progreso legislativo. El Código anterior ignoró la

materia. Posteriores disposiciones especiales, reglaron algunas de sus
manifestaciones. El Decreto de 8 de marzo de 1860 (Ley por la de 13 de Nov. de
1866), dispuso regir las sociedades anónimas - tan deficientemente previstas
entonces aún en la legislación mercantil- sancionando la vigencia del capí tulo
pertinente del Proyecto de Código Civil de 1856 (que quedó en proyecto),
complementado o ampliado posteriormente. El Decreto de 22 de Nov. de 1933
reglamentó la organización de asociaciones gremiales, obreras y de funcionarios
públicos, y la Ley de 12 de marzo de 1941 las sociedades de responsabilidad
limitada.

Cuando varias personas individuales tienen intereses, y, por consiguiente,

finalidades comunes, se da una comunidad de derecho subjetivo en la cual concurre
una pluralidad de sujetos para un sólo derecho (ejemplo: art. 175), aunque la
multiplicidad no llega a ser unidad. Cuando esa pluralidad de personas individuales
(comunidad personificada), alcanza esa unificación o unidad (reduto ad unum),
aparece la persona colectiva llamada también "ente", entidad o institución, como, v.
gr., en los arts. 1122 del c.c. o 56 del p.c. (Messineo). Resulta, así , indispensable
que el sujeto colectivo (el grupo pluralidad o comunidad personificada), pueda por si
mismo y por su propia cuenta realizar los actos de la vida jurí dica (Mazeaud).

La definición colectiva adoptada por el Código, es la que antiguamente se

usaba para éstos sujetos de derecho. La ausencia de coordinación codificadora ha
hecho que el p.c. no concuerde con el c.c. en esa definición, pues emplea la
denominación personas jurí dicas (v. gr. en los arts. 56 y 127, 329 y 406 y art. 12 del
c. min.).

En el curso del debate doctrinal vino cambiando con la de persona ficticia,

persona jurí dica, persona moral o persona de existencia ideal, porque el derecho
descansa no en uno de sus miembros, ni en todos juntos, sino en un conjunto ideal
(Savigny, citado por Machado).

Mucho se ha debatido sobre si la persona colectiva es una abstracción

(Coviello cit. por Ossorio), una ficción o una realidad. Para Ihering -el jurisconsulto
quizá más grande de los tiempos modernos según Planiol- la creación de la persona
colectiva descansa, no sobre la existencia de seres naturales, sino sobre una ficción
que tiene por objeto facilitar un concepto jurí dico. En Francia ha predominado la idea
de la ficción, pero sólo entendida como una "construcción jurí dica" o "un
procedimiento de técnica jurí dica" (Hauriou y Michoud, respectivamente, cit. de Jeze).

Los juristas alemanes no admiten la teorí a de la ficción y sostienen la de la

realidad, cuyas sutilezas -dice Jeze- es difí cil comprender. La teorí a de la realidad
técnica sostiene que, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, no es imposible
concebir derechos que pertenezcan a otros seres que no sean los individuos
humanos. No se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones
sin derechos propios, y lejos de ser ficción, es una realidad lógica y a veces
necesaria que sean sujetos de derecho (Planiol y Ripert). La teorí a de la realidad
objetiva, ha llevado la reacción contra la teorí a de la ficción legal, más lejos de lo
admisible al esforzarse en presentar en las personas colectivas, caracteres objetivos
iguales a las de las personas individuales, ya considerando a aquéllas como un
organismo tan completo como éstas (teorí a organista), ya considerando que las
personas colectivas tienen una voluntad propia, distinta de la de sus miembros (teorí a
de la voluntad). Para Planiol y Ripert, sea una ficción legal o una realidad técnica, la
noción de la persona colectiva siempre será indispensable para la formación de las
relaciones jurí dicas. Es lo mismo -concluyen- como si hubiesen en el mundo, al lado
de las personas individuales, otros sujetos de derecho: las personas colectivas.
 En efecto, el hombre ha sido definido como un animal polí tico por naturaleza,
porque su instinto lo lleva a asociarse. La teorí a del hombre de la naturaleza que
renunció a su libertad y sacrificó parte de sus derechos en aras de un superior
interés social, es una concepción que no ha sobrevivido mucho a su autor
(Scaevola). La sociedad es, por naturaleza, anterior a la familia y al individuo. El
hombre nace en una sociedad ya organizada que lo conforma a su imagen. Es algo
más que un aislado ser individual dedicado sólo a sus fines propios. Vive y actúa
desde que nace en grupos sociales: familia, municipio, nación, Estado. Luego,
deviene innegable la necesidad de un derecho social paralelo al individual según la
tesis de la Institución (Hauriou y Renard, cit. de Ossorio).

Las personas colectivas se diferencian entre si y no representan ni en su

estructura orgánica ni en sus orí genes la unidad que caracteriza a las personas
individuales (Bonnecase). Están excluidas del derecho de familia que procede
únicamente de la persona individual. Y aún dentro de los derechos patrimoniales, la
persona colectiva no recibe derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su
objeto (principio de la especialidad). En todo otro dominio, su personalidad no tiene
razón de ser (Planiol y Ripert). No pueden cometer delitos y por esta razón no caen
en el dominio de aplicación del Derecho Penal, que, al determinar ese su dominio,
declara explí citamente (c.p. art. 5) que sus reglas sólo comprenden a las personas
que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis años. La
responsabilidad de que trata el art. 57, por ello, sólo puede ser la de carácter civil.

Por efecto de la distinción de su actividad, fundada en su doble personalidad:

Poder público y persona jurí dica o colectiva, el Estado está comprendido en el art. 52
sólo en razón de los actos de derecho privado, iure gestionis, que para cumplir sus
fines realiza o debe realizar en el modo y forma que determina el Código, y no
cuando actúa como Poder público iure imperii, que corresponde al dominio de
aplicación del derecho público (Bielsa).

El Estado es persona colectiva de existencia necesaria, porque es

imprescindible para la realización de los fines de la Nación jurí dicamente organizada.
Las universidades, los municipios, en la esfera de su actividad, también son personas
colectivas de existencia necesaria.

Igualmente lo son los departamentos, inexplicablemente excluí dos de la

disposición. Si la autonomí a reconocida a los municipios y universidades por la
Constitución (arts. 185 y 200), les da carácter de personas colectivas per se, la
descentralización administrativa reconocida a los gobiernos departamentales por la
misma Constitución (art. 110), exigí a la inclusión de los departamentos en el precepto
como se hizo en el Anteproyecto Ossorio (art. 107). Además al exigir la Constitución
(art. 59, 7ª), autorización legislativa para la enajenación de los bienes
departamentales está reconocido implí citamente ese carácter.

La Iglesia católica en sí y la Santa Sede como entidad internacional tiene,

prácticamente, doble reconocimiento de su personalidad colectiva (este art. y el 53).
Otras legislaciones extienden ese reconocimiento a la iglesia católica representada
por el Sumo Pontí fice, es decir, por la Santa Sede. Este reconocimiento, sin
embargo, está sometido por sobre las determinaciones legales, a los concordatos y
acuerdos entre el Estado y la Santa Sede (art. 3, Const.). En función de lógica
consecuencia, debió incluirse el reconocimiento de la personalidad de otras entidades
religiosas, cuyo culto garantiza la citada disposición constitucional, como lo hizo el
Anteproyecto Ossorio (art. 107, 3º).

La enumeración del segundo párrafo, que pudo ser más prolija, distingue entre
asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuyo estudio cientí fico requerirí a
demasiado espacio. Reducido el tema a la esfera práctica de estas anotaciones, las
asociaciones o corporaciones pueden ser de interés público: gremiales, mutualistas,
asistenciales y todas las comprendidas en el párrafo 3); de interés privado; culturales,
deportivas. Las fundaciones, son entidades en las que desaparece casi por completo
los intereses individuales y, por el contrario, lo absorbe todo el fin social: un hospital,
una escuela, etc.

Queda entendido que las asociaciones corporativas a que se refiere el art. en

su prf. 2), tiene el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la lengua y no
constituye un derivado del régimen corporativo que estableció el Cgo. modelo y que
criticó por eso Messineo. De todos modos hubiera sido preferible eludir el término y,
más bien, en función de lógica concordancia con el ordenamiento constitucional
propio, referirse, por ejemplo, a las cooperativas, cuya organización y fomento es
función del Estado (art. 160, Const.).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. único del art. 86 y 4 del art. 992.

ART. 53.- (Entidades internacionales). Son también personas colectivas las

organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus
organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional.

Conc: Const. 24 - 135 - c. min. 13 - 14 -

c.c. 52 -

Según el art. 54 la persona colectiva tiene capacidad para ser titular de

derechos y obligaciones dentro de las regulaciones del Código.

Quiere decir que concordando dicha disposición con la de este art. los Estados
extranjeros pueden tener propiedades en el territorio nacional, lo que
automáticamente pone en funcionamiento el privilegio de la extraterritorialidad, por el
cual no pueden ser sometidos a la jurisdicción de un poder extraño sin perder en
cierta medida su soberaní a. Estas consideraciones han dificultado permanentemente
considerar a los Estados extranjeros como personas colectivas de derecho privado. El
Proyecto Toro y el Anteproyecto Ossorio no lo hacen y de las legislaciones
extranjeras mencionadas en estas anotaciones, sólo incluye la argentina.

Para salvar las observaciones que suscitan las dificultades aludidas, se piensa
que la fórmula "de acuerdo a las normas de derecho internacional" es suficiente
aunque, en realidad, no lo es.
 Así , el inmueble adquirido y ocupado en propiedad, por la legación de un
Estado extranjero, se dice, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos
los miembros de la legación y demás personas que habitan en él, porque se supone
que viven en territorio de su propio paí s; pero, en su calidad de adquirente, como
persona capaz de contraer obligaciones, puede ser demandado por reivindicación, por
ejemplo, ante los tribunales del paí s en que esta ubicado el inmueble. Mientras el
Estado extranjero procede como soberano no puede ser sometido a la jurisdicción de
otro Estado, más no así cuando obra como persona de derecho privado (Machado).

La solución parece sencilla, pero no lo es. La anterior se limita prácticamente

a las modalidades de las relaciones diplomáticas de los Estados, fundadas en el
principio ex comitate gentium et reciprocam utilitatem, no en la disposición que aquí
se examina.

Que ocurre si un Estado extranjero pretende ejercer industria, comercio o

cualquier otra actividad permitida a las personas colectivas? no se trata sólo de una
posibilidad. El intento reiterado de algunos Estados vecinos para asociarse a la
explotación del petróleo y el hierro, es realidad reciente. Cierto es que esa pretensión
era sorteada por la prohibición del Código de Minerí a (art. 13) y del Código de
petróleo abrogado (art. 16). La Ley General de Hidrocarburos de 28 de Marzo de
1972 (art. 12), permite actualmente esa asociación. Pero en otros campos de
actividad industrial o comercial la posibilidad subsiste, por efecto del artí culo que se
analiza y de las invocadas disposiciones del Derecho internacional.

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional, revisado

y ratificado en la reunión de jurisconsultos de 1939, reconoce a las personas jurí dicas
(colectivas) capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en otro Estado
de conformidad a las leyes de éste (art. 3º). Su art. 4º añade que la existencia y
capacidad de las personas jurí dicas -de los Estados extranjeros que son tales según
este artí culo- se rigen para las leyes del paí s en el cual han sido reconocidas en ese
carácter.

Las dificultades arriba mencionadas, como se ve, aumentan. Pues, el Estado

extranjero -aparte las limitadas adquisiciones para su representación diplomática-
para ejercer los derechos reconocidos a las personas colectivas, tendrí a que obtener
como cualesquiera de ellas el reconocimiento y autorización, que exige
coincidentemente con las leyes comunes el citado art. del Tratado de Montevideo,
caso en el cual, el Estado extranjero soberano aparecerí a sometido a la soberaní a de
otro Estado, aunque para el efecto eligiera el camino de hacerse representar por
algún órgano dependiente (entidades autárquicas). El problema se complica más aún
con la prescripción constitucional (art. 135), que considera nacionales a todas las
empresas (son personas colectivas), establecidas en el paí s y a pesar de la
experiencia francesa que se mencionará infra.

Las personas colectivas de derecho público tienen la nacionalidad del Estado

de que emanan? Las de derecho privado, tendrí an en cierto sentido una nacionalidad
propia, distinta de la de sus miembros y que serí a la de su asiento social bajo cuyas
leyes se han organizado y se desenvuelven (Planiol y Ripert). Esa nacionalidad no es
de la misma naturaleza, desde luego, que la de las personas individuales y las
confusiones resultantes crearon en Francia, (que reconocí a la nacionalidad a las
personas colectivas según el principio arriba dado), en 1914 graves dificultades,
porque sociedades compuestas por miembros de nacionalidades enemigas, durante la
primera guerra general de este siglo, exigieron el tratamiento de privilegio que se
concedí a a las sociedades nacionales.

Como reacción contra tales derivaciones y, más que todo, como medio de
defensa contra los trust internacionales (hoy más elegantemente nominadas como
empresas supranacionales), desde hace algún tiempo viene afirmándose la teorí a de
que las personas colectivas no tienen nacionalidad sino domicilio, pretendiéndose con
ello contrarrestar en alguna medida, la acción nociva de los grandes poderes
soberanos que utilizan las supranacionales para los fines propios de su polí tica,
aunque la pretensión siempre resulta frustránea bajo el imperio de las diferencias
pronunciadas en la relación de fuerza que es la que, en definitiva, impone su
realidad.

Resulta de lo dicho que el tema debió considerarse con más detenida reflexión
para lograr una regla mejor adecuada a la realidad o, por lo menos, limitando ese
reconocimiento a los Estados extranjeros en este orden a los fines y dentro de los
lí mites de las relaciones diplomáticas y, en cuanto a la Santa Sede, como lo hace la
constitución, a tenor de los concordatos y acuerdos que tiene establecidos con el
Estado.

Jurisprudencia

"Según el art. 24, concordante con el 8º, inc. 1º, de la Const. las
empresas y súbditos extranjeros, están sometidos a las leyes
bolivianas, preceptos cuya observancia es de orden público, por
corresponder a los atributos de la soberaní a" (G.J. Nº 1591, p. 166).

ART. 54.- (Capacidad).

I. Las personas colectivas tienen capacidad jurí dica y capacidad de obrar
dentro de los lí mites fijados por los fines que determinaron su
constitución.

II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su

administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los
actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Fte: Cgo. it. 46 -

Conc: c. com. 5 - 12 - p.c. 56 - 127 - 329 - 406 - c.c. 483 - 1121 -

La capacidad de la persona colectiva comprende sólo el derecho patrimonial y

el dominio de su aplicación se limita a la propiedad, a la obligaciones y a los demás
medios de adquirir según su objeto, como se ha anotado al mencionar el principio de
la especialidad, o, como dice el artí culo, dentro de los lí mites que determinan los
fines de su constitución. En realidad, se trata de una capacidad jurí dica limitada o
subordinada a la autorización gubernativa (art. 58), a que debe su existencia
(Messineo).
 Para existir y ejercer esta capacidad, requiere el reconocimiento del Poder
Público y su capacidad se extiende sólo para lo expresamente autorizado, mientras la
persona individual existe, en su caso, aún antes de la concepción (art. 1008, caso
III).

Jurisprudencia

1.- "En concepto del art. 187 de la loj., el ministerio público sólo debe
intervenir como parte principal en los procesos instaurados por o contra
el Estado (como tal) y en la especie, el Banco del Estado -como
cualquier entidad autónoma- puede ser demandante o demandado sin
necesidad de intervención fiscal" (G.J. Nº 1608, p. 90).

2.- Véase el caso único del art. 53.

ART. 55.- (Domicilio).

I. El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto
constitutivo, y a falta de éste, el lugar de su administración.

II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su

administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los
actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o
sucursal.

Precd: D.S. 26 Dic. 1873 - L. 23 Feb. 1927 -

Conc: c. com. 127, 3) - c. tb. 33 - 34 - c.c. 24 - 29 - 756, 2) -

El domicilio de la persona colectiva, está en la sede legal señalada en el acto

constitutivo o los estatutos. Surge, así , inequí voca, la noción del principal
establecimiento o de la principal actividad, para fijar el domicilio a los fines de la
individuación de la persona colectiva desde el punto de vista territorial, porque, cual
observa Messineo, no es concebible una residencia de la persona colectiva (v. la
anot. al art. 24). Por ello, el art. 756, 2), cuando regula los elementos que deben
constar en el acto constitutivo de una sociedad, exige, con más propiedad, que se fije
la sede de ésta y el art. 127, 3), del c. com. habla para el efecto del domicilio, sin
que ninguna disposición mencione la residencia, para aludir al domicilio de las
personas colectivas o sociedades. Si faltara indicación de la sede legal, o esta no
hubiera sido registrada, se tendrá por domicilio la sede efectiva, esto es, el lugar de
su administración.

Jurisprudencia

1.- "El domicilio de las empresas que tienen varios centros de explotación y, por
consiguiente, varias administraciones, es el de la administración central respectiva,
según la L. de 12 de Feb. de 1927 (que en la generalidad de las compilaciones se
cita como L. de 23 de Feb. de 1927)" (G.J. Nº 1276, p. 125).

2.- "Demandado el Alcalde Municipal de... por actos ejecutados en ejercicio de sus
funciones, su domicilio para la notificación correspondiente a los fines del art. 57 del
c.c., está en la sede de la Alcaldí a donde desempeña sus funciones a tenor del art.
55 del mismo cuerpo legal" (Lab. Jud. 1979, p. 97).
3.- El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y,
a falta de éste, el lugar de su administración, según el art. 55 del c.c." (Lab. Jud.
1983, p. 82).

ART. 56.- (Nombre). Las personas colectivas deben adoptar, a tiempo de

constituirse, un nombre al cual es aplicable lo dispuesto por el artí culo 12.

Conc. c. cm. 127, 3) - 470 - 473 - c.c. 12 -

ART. 57.- (Responsabilidad por hechos ilí citos). Las personas colectivas son
responsables por el daño que sus representantes causen a terceros con un hecho
ilí cito siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad.

Fte: Cgo. it. 22 -

Conc: c. com. 166 - 421, i.f. - Lea. 188 -
 c. c. 63 - 467 - 984 - 992 - 999 -

CAPITULO II

DE LAS ASOCIACIONES

ART. 58.- (Constitución y reconocimiento).

I. Los organizadores de una asociación o los comisionados para el efecto,

presentarán ante la Prefectura del Departamento: el acta de fundación
con el nombre, profesión y domicilio de los fundadores; el estatuto y
reglamento; y el acta de aprobación de éstos últimos.

II. El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondrá por auto motivado la

protocolización de los documentos en un registro especial de la Notarí a
de Gobierno. Se elevará un testimonio de todo lo obrado ante el
Ministerio correspondiente para el trámite sobre reconocimiento de la
personalidad jurí dica, mediante resolución suprema.

Fte: Cgo. it. 12 -

Precd: D.S. 22 Nov. 1933 -
Conc: Const. 7, c) - 159 - c.c. 52, 2) - 59 - 61 - 66 - 68 -

ART. 59.- (Caso de negativa). En caso de negativa, la parte interesada puede

impugnarla ante el juez de partido. La resolución del juez da lugar a los recursos que
prescribe la ley.

Conc: c.c. 58 - 68 -

La resolución suprema aludida en el art. anterior por la cual se reconoce y,

por tanto, se da existencia a la asociación, es un acto administrativo de decisión que
expresa la voluntad de la Administración. Su objeto es crear, modificar o extinguir un
derecho o un interés (Bielsa). En el caso, ese derecho o interés implica la existencia
de una persona colectiva. Sabido es que en el ordenamiento administrativo de Bolivia
la resolución suprema, es un acto de decisión o disposición (art. 102, Const.) del
titular del Poder Ejecutivo, refrendado por el Ministerio de despacho correspondiente.

Ahora bien, si el reconocimiento de la personerí a jurí dica se ha de hacerse

mediante resolución suprema, atribuir la revisión de los actos administrativos del
Poder Ejecutivo (como lo hace este art., así sea en la esfera limitada del caso en
examen), a un juez de instancia, importa una alteración total del ordenamiento
constitucional.

La negativa a que se refiere el art. 59, supone una resolución del Poder
Ejecutivo en concepto a los arts. 127, caso 8º in fine de la constitución y 53, caso
10º, también in fine, de la l.o.j. Y esa resolución abre la jurisdicción y el
procedimiento contencioso-administrativo, ahora convenientemente reglamentado en el
p.c. (arts. 778 y s.).

Si por efecto de los recursos que prescribe la ley, puede llegar el caso al
Tribunal Supremo, no atenúa en nada la alteración observada, pues que, además,
supone un dispendio de tiempo y gastos perjudiciales al interesado -o a los
interesados- que crea lesionado o perjudicado su derecho por la negativa.

Nótese además que la reglamentación de lo contencioso administrativo, tiene

estrecha relación con la práctica del derecho foral (fuero especial en los llamados
casos de corte), según explicación dada en la G.J. Nº 415 - pg. 482, de cuyos
principios se deriva el de que los actos de un funcionario sólo pueden ser revisados
por el Juez o Tribunal competente para juzgarlo, caso en el que no está el Juez de
Partido respecto del Ministro de Estado que deniegue el reconocimiento de
personerí a, menos del Presidente de la República.

ART. 60.- (Estatutos).

I. Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociación, su patrimonio,
las fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o
 administración de éstos.

II. Los estatutos deben también determinar las condiciones de admisión y

exclusión de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las
normas relativas a la extinción de la entidad.

Fte: Cgo. it. 16 -

Conc: Const. 7, c) -
c.c. 61 - 62 - 63 - 64 - 69 -

ART. 61.- (Modificación de los estatutos). Toda modificación de los estatutos

se tramitará conforme a los artí culos 58 y siguientes.

Fte: Cgo. it. 16 -

Conc: c.c. 58 - 60 -

ART. 62.- (Derechos y obligaciones de los asociados). Todos los asociados

tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de asociado es estrictamente
personal.

Conc: c.c. 60 -

ART. 63.- (Responsabilidad de los presentantes). La responsabilidad de los

representantes de la asociación ante la entidad se rige por los estatutos y en su
defecto se aplican las normas del mandato. No es responsable el representante que
no participó en un acto que ha causado daño.

Fte: Cgo. it. 18 -

Conc: c.c. 57 - 60 - 63 - 71 - 467 - 815 - 816 -

ART. 64.- (Extinción). La asociación se extingue:

1) Por las causas previstas en sus estatutos.
 2) Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue
constituida.

3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos.

4) Por decisión judicial, a demanda del Ministerio Público, cuando desarrolla

actividades contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

Fte: Cgo. it. 27 -

Conc: c.c. 60 - 71 -

ART. 65.- (Liquidación y destino de los bienes).

I. Extinguida la asociación, se procederá a la liquidación del patrimonio.

II. Los bienes sobrantes se adjudicarán de conformidad a los estatutos y cuando

éstos no dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad
nacional del distrito.

Fte: Cgo. it. 31 -

Conc: c.c. 66, IV) - 71 -

ART. 66.- (Asociación de hecho).

I. Las asociaciones que no tienen personalidad conforme a lo previsto en el
artí culo 58 se rigen por los acuerdos de sus miembros.

II. Los bienes adquiridos constituyen un fondo común y los miembros de la

asociación, mientras ella dure, no pueden pedir división de dicho fondo
ni reclamar su cuota en caso de separación.

III. Las obligaciones asumidas por los representantes de la asociación se pagan

con el fondo común. De dichas obligaciones responden también
personal y solidariamente quienes han obrado en nombre de la
asociación aún cuando no sean sus representantes.
 IV. Los bienes y fondos que quedan después de alcanzada la finalidad o que
existan por no habérsela logrado, se asignan a la Universidad Pública
del distrito.

Fte: Cgo. it. 36 - 37 - 38 -

Conc: c.c. 58 - 65 - 73 - 433 - 435 -

En general - dice Messineo- la asociación no-reconocida (de hecho, según

este art.), que puede tener por objeto promover el culto de las artes, cí rculos de
cultura, de diversiones, etc., no se propone fines diversos, ni es, desde el punto de
vista práctico, diversa de la asociación reconocida. Es una asociación, por lo regular
reconocible, aún cuando funcione de hecho. Por eso se la considera una especie del
género asociación.

Es una realidad jurí dica aún sin el reconocimiento a que se refiere en el art.
58, y el ordenamiento jurí dico no puede prescindir de esa realidad. Por eso le
confiere fuerza y aptitud para operar en las relaciones jurí dicas, como sujeto
autónomo respecto de sus componentes.

Su existencia termina por las causas detalladas en este artí culo y con los
efectos señalados en el art. 65 y s.

En cuanto a los representantes, extensión de su mandato, función que deben

cumplir en cuanto a la liquidación, etc., los Estatutos deben contener las
especificaciones de facultades y atribuciones, con el necesario detalle. En defecto de
estas estipulaciones, se recurrirá a las reglas del mandato, porque la voluntad de la
persona colectiva no puede expresarse de otra manera que a través de la
representación necesaria.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 58.

 CAPITULO III

DE LAS FUNDACIONES

ART. 67.- (Objeto). La fundación tiene por objeto afectar bienes, por la
voluntad de una o más personas, a un fin especial no lucrativo.

Fte: Cgo. it. 16 -

Conc: c.c. 52, 2) -

ART. 68.- (Constitución).

I. La fundación se constituye por escritura pública o por testamento.

II. El prefecto del Departamento dispondrá, previo dictamen fiscal y mediante

auto motivado, la protocolización de la escritura o testamento en el
respectivo registro de la Notaria de Gobierno. En lo demás, se estará
a lo dispuesto por los artí culos 58 y 59.

III. Cuando la fundación se constituye por testamento corresponde la gestión a

los herederos, al albacea o al Ministerio público.

Fte: Cgo. it. 14, 2) -

Conc: c.c. 58 - 59 - 1112 - 1287 -

ART. 69.- (Régimen y administración). Los estatutos de la fundación deben

contener las normas sobre su régimen y administración. Por falta o insuficiencia de
normas, los personeros de la entidad aprobarán las necesarias y las harán
protocolizar.

Fte: Cgo. it. 16, 2º) -

Conc: c.c. 60 -
 ART. 70.- (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a la vigilancia del
Ministro Público.

Fte: Cgo. it. 25, 1º) -

Conc: l.o.j. 188 -

ART. 71.- (Aplicación). Es aplicable a las fundaciones lo dispuesto por los

artí culos 58 y 63 al 65.

Conc: c.c. 58 - 63 - 64 - 65 -

Las fundaciones han adquirido un desarrollo considerable. Basta citar las más
conocidas, para comprender el aserto: Rockefeller, Carnegie, Solvay; los premios
Nóbel, Goncourt, etc. En Bolivia: la Fundación Patiño. Se constituye por un acto
público ad hoc.

El reconocimiento es esencial, puesto que importa un conjunto de bienes

destinados a un fin y, como tales, provistos de autonomí a patrimonial (Messineo). Esa
autonomí a supone que el patrimonio destinado está separado del patrimonio o de los
patrimonios de procedencia. Sólo por el reconocimiento puede resultar operante el
destino de ese patrimonio, al fin propuesto con la autonomí a y la separación
señaladas.

Respecto a los requisitos ha de tenerse por reproducida aquí la observación a

las disposiciones de los arts. 58 y 59.

La protocolización de la escritura pública o del testamento de la Notarí a de

Gobierno, no supone una duplicación de la protocolización (como podrí a inferirse por
lo dispuesto en el art. 1149, II, respecto del testamento abierto otorgado por ante
notario). Es una seguridad especial que la ley da al acto, habida cuenta la particular
importancia de la fundación, similar a la que se toma, v. gr., en los contratos
relativos a la minerí a que deben protocolizarse en la Notaria especializada (de Minas)
necesariamente, así ya estén protocolizados en una Notarí a de Fe Pública (art. 170 c.
min.).

La fundación supone una liberalidad. Lo que se da a la persona colectiva, se

da a tí tulo gratuito y quien da no recibe compensación por ello, porque su fin
especial no tiene carácter lucrativo.

La vigilancia del Estado a través del Ministerio Público, que representa a la

sociedad, no sólo que no está expresamente consignada como en el art. 70 del c.c.,
en el 188 de la loj., sino que está excluí da y encargada a la vigilancia de oficio de
los jueces, bajo responsabilidad funcionaria, cuando les corresponda conocer -
seguramente- de alguna cuestión relacionada con la materia en el ejercicio de sus
funciones, lo que no encuadra como corresponde dentro de la finalidad de orden
público que informa la disposición del art. 70.

CAPITULO IV

OTRAS DISPOSICIONES

ART. 72.- (La comunidad campesina). La comunidad campesina se rige por las
leyes que le conciernen.

Precd: D. del Libertador de 8 de abril de 1824, vigente

por R. de 29 de Agosto de 1825 - L. 28 Sept. 1831 -
L. 31 Julio 1871 - L. 5 Oct. 1874 - L. 1º Oct. 1880 -

Conc: Const. 168 -

c.c. 52 - 210 y s. -

Ossorio en su Anteproyecto (art. 115), fue el primero en ocuparse del tema

como regla que debe estar incluí da en el Código Civil. El tí t. IX de la Ley de Rf. Agr.,
reglamenta pormenorizadamente la materia, en aplicación de lo preceptuado por el
art. 168 de la Constitución.
 A tenor de la citada Ley de la reforma agraria (D.S. Nro. 3464 de 2 de agosto
de 1953, vigente con la fuerza de ley por virtud de la igual de 22 de Dic. de 1956),
las comunidades indí genas son propietarias privadas de las tierras que posean en
conjunto (art. 57). El art. 124 de la misma ley determina las funciones y atribuciones
de la comunidad campesina y el art. 136 define que las tierras colectivas de la
comunidad campesina se explotan por todos los miembros de ella, correspondiendo
la dirección de los trabajos a los personeros de la comunidad.

Las disposiciones legales citadas entre los precedentes legislativos, contienen

notables antecedentes respecto del tratamiento que ha merecido esta importante
cuestión desde la Independencia.

ART. 73.- (Comités sin personerí a).

I. Quienes organizan comités promotores de obras públicas, de beneficencia y
otros similares son responsables personal y solidariamente por la
conservación de los fondos y su destino a la finalidad anunciada, así
como por las obligaciones asumidas.

II. Es aplicable a los bienes y fondos de éstos comités lo previsto por el artí culo
66-IV.

Fte: Cgo. it. 40 -

Conc: c. tb. 24, 3) -
c.c. 66 - 433 - 435 -

El comite es figura diversa de la asociación de hecho (Messineo). Esta debe

asimilarse a la asociación reconocida y aquél debe asimilarse, más bien, a la
fundación.

En el comite se mantiene diferenciados dos aspectos: a) subjetivo; relativo a

los promotores u organizadores, que supone la agregación de los medios materiales,
con los que se persigue la finalidad que el comité se ha propuesto y que los
financiadores (obladores) tienen en cuenta; b) objetivo; que se refiere al resultado de
la actividad de los promotores y en el cual se encuentra el rasgo saliente de la
figura. esta es la particularidad que hace al comité análogo a la fundación
(Messineo).

El comité puede obtener su personerí a jurí dica, particularmente si la finalidad

que se propone cumplir ha de ser de larga duración.

LIBRO SEGUNDO

DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

TITULO I

DE LOS BIENES

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I

DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES

 ART. 74.- (Noción y división).

I. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto
de derechos.
II. Todos los bienes son inmuebles o muebles.

Fte: Cgo. it. 810 - 812 -

Precd: c.c. abrg. 266 -
Conc: c. min. 2 - c. com. 11 - 449 -
c.c. 81 - 78 - 105 -

La ley debe establecer sus preceptos por el mismo orden con que en la
realidad se producen y tal como en la vida se hace patente su necesidad. Las
relaciones del Derecho Civil descubren, primeramente, un sujeto que las realiza;
luego presenta un conjunto de medios o condiciones sobre los que aquél actúa:
objetos de la naturaleza que le rodean y satisfacen sus exigencias, y prestaciones
que como ser sociable mantiene con sus semejantes (Scaevola).

Siguiendo este orden de ideas, toda ley civil empieza regulando el derecho de
la personalidad, con todas sus modificaciones y modalidades (Libro Primero).
Continúa con el desarrollo normativo sobre las cosas o bienes, materia de este Libro
Segundo.

Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a

diferencia de las obligaciones que conforman los derechos personales (prestaciones).
Ambos conceptos integran la noción de patrimonio (atributo de la personalidad), que
es el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables
en dinero (Planiol y Ripert).

Patrimonio no es el conjunto de objetos o de cosas, dice Messineo, sino el

conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, esto es, de elementos variables,
activos, aún de futura realización, y pasivos, que tienen como titular a determinado
sujeto y que están vinculados entre si y cabe decir que no hay sujeto que no tenga
patrimonio así sea éste económicamente exiguo.

La noción del patrimonio contiene cuatro observaciones: a) sólo las personas

pueden tener un patrimonio; b) toda persona lo tiene necesariamente (no siempre
significa riqueza o valor positivo); c) cada persona no tiene más que un patrimonio, y
d) es inseparable de la persona.

No forman el patrimonio por carecer de carácter pecuniario: 1º) los derechos y

obligaciones de carácter polí tico, propios del dominio del Derecho público; 2º) los
derechos de potestad (patria potestad) y las acciones de Estado.

El derecho real no consiste en la relación jurí dica entre una persona y una
cosa, según la célebre definición generalmente admitida de Aubry y Rau, (cit. de
Planiol y Ripert) que Mazeaud acepta y sostiene no obstante su carácter de autor
moderní simo, La cosa es objeto de derecho y la relación que se da con el objeto es
de hecho, no jurí dica, y ese hecho es la posesión.
Si todo derecho, por definición, es una relación entre personas -"verdad
elemental sobre la que esta fundada toda la ciencia del Derecho"- el derecho real,
como todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto
pasivo y un objeto. La definición criticada establece relación entre el sujeto activo y
el objeto de su derecho: la cosa poseí da. Aplicadas estas ideas al derecho de
propiedad, por ejemplo, aparecen el propietario como sujeto, todo el mundo -excepto
el propietario- como sujeto pasivo, y la cosa, en su lugar, como objeto de derecho
(Planiol y Ripert). Si es titular activo del derecho erga omnes.

Messineo, considera que en cuanto a los derechos reales, su objeto es una

cosa. Por objeto concibe este autor todo lo que, en general, es externo al sujeto y,
por consiguiente, no es sujeto. Dicho de otra manera, objeto es aquello sobre lo que
exterioriza el diverso poder del sujeto.

En el concepto técnico del Derecho, las cosas para ser consideradas

jurí dicamente bienes, han de prestar utilidad (Partida 2ª t. XVII, proemio: de que los
omes se sirven o se ayudan, cit. de Scaevola), han de ser susceptibles de
apropiación y no estar excluidas del comercio humano. Por ejemplo el aire, el sol,
que son útiles por indispensables para la vida terrestre, no son bienes porque no
pueden ser objeto de apropiación. Son bienes los campos cultivados, las casas,
maquinarias, muebles usuales, etc.

La doctrina corriente distingue, por eso, la cosa del bien, porque se dan cosas
que no son bienes como la luz, el aire, el agua del mar, no susceptibles de constituir
objeto de derechos, según la fórmula del art. 74, o se dan bienes que no son cosas,
como las actividades humanas: servicios y prestaciones. Un criterio diferencial diverso
sostiene Messineo: bien en sentido jurí dico serí a una cosa idónea para cumplir una
determinada función económica y social, habida cuenta que la cosa, en sí entidad
extra jurí dica, es en cierto modo un bien en estado potencial, que se convierte en tal
cuando una particular calificación jurí dica le da la idoneidad para cumplir la función
económica y social indicada. En rigor, es el mismo concepto de las Partidas ya
citado: el bien jurí dicamente considerado es la cosa útil susceptible de apropiación
privada. Entre las especificaciones del concepto de bien, también se suele llamar
bienes jurí dicos, las utilidades patrimoniales y no-patrimoniales, incluí das las que
provienen de las energí as humanas o naturales, como las mencionadas en el art. 76
(Messineo).

La clasificación habitual los distingue en a) muebles e inmuebles (la citada

Partida 2da, t. XVII, dice: E estas (las cosas) son en dos maneras: las vnas muebles,
las otras rayzes); b) privados o públicos, y c) corpóreos e incorpóreos (corporales, las
que percibimos por los sentidos; las demás incorporales, como los derechos y
acciones quae tangi non possunt). Esta tercera distinción sólo está mencionada en el
Código: en este artí culo, cuando habla de cosas materiales e inmateriales; en el art.
81, cuando habla de otros derechos y acciones (bienes incorpóreos); en el art. 82, de
las pertenencias (corpóreos), en el 103 cuando explí citamente se refiere a una cosa
mueble corporal.

Hay distinciones que sólo se aplican a las cosas materiales y también son
tres: a) consumibles y no consumibles; b) fungibles y no fungibles, y c) cosas que
tienen dueño o que no tienen dueño o vacantes.

La distinción de inmuebles y muebles es una subdivisión de los bienes

corpóreos. Inmuebles son las cosas que tienen una situación fija; los muebles son las
que no tienen esa situación fija y pueden ser desplazados de un lugar a otro (Planiol
y Ripert).

Hablando propiamente, el suelo y los edificios serí an los únicos inmuebles por
su naturaleza y bajo esta expresión sólo deberí a comprenderse las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, sin que sufran en su integridad material
(Messineo), quae movero non possunt (Braudry - Lacantinerie, citado por Machado).
Se señala, sin embargo, el desplazamiento de obras fijas importantes sin demolerlas
como algo común en las Estados Unidos y el traslado "toda entera de la Fontaine du
Palmier" en Parí s, para la apertura de un boulevard, de lo cual se concluye que debe
darse a las cosas el carácter de inmuebles, según que lo sean de una manera
durable y habitual o aquéllas cuya función es la de ser inmuebles, aunque
ocasionalmente pueden ser desplazadas por medios extraordinarios (Planiol y Ripert).
Por eso, actualmente se da carácter relativo a la noción de cosa inmueble, que
depende del estado de desarrollo de la técnica, la cual puede hacer muebles algunas
cosas consideradas ordinariamente como inmuebles (Messineo).

La clasificación genera reglas diversas, según se trate de muebles o

inmuebles, que también tienen diferentes aplicaciones: De éstas, enunciativamente,
las principales son: a) en la teorí a de la posesión y de la usucapión; b) en las
normas de enajenación; c) en las facultades de los administradores de bienes ajenos
y de incapaces; d) en los embargos; e) en las hipotecas y prendas; f) en la
comunidad conyugal; g) en los testamentos; h) en la competencia de los jueces; i) en
las reglas del Derecho Internacional privado; j) en los impuestos sobre las
transferencias.

Siendo los bienes, como cosas jurí dicamente consideradas, el objeto de las
relaciones jurí dicas, para que llenen tal función se les atribuye (Messineo)
principalmente: A) un valor económico de uso o de cambio, de que carecen las cosas
inapropiables en general, como el aire, la luz, el agua del mar, v. gr., que son res
communes omnium; B) la separabilidad, que dá a cada bien autonomí a propia; C) su
libre alienabilidad, noción comprensiva de la comerciabilidad, como regla general;
pues, se exceptúa los bienes del dominio público y también los bienes de incapaces
para los cuales al efecto se requiere autorización previa y expresa; D) nacionalidad,
para algunos bienes, como las naves y aeronaves, cuando la cosa en cuestión esta
sometida a inscripción en determinado registro público (c.c. art. 1395, 5) y c. aér.
arts. 47 y s.).

La clasificación especificada en el parágrafo II del art., es apenas una de las

distinciones de que son susceptibles los bienes o las cosas. Sin embargo, es la que
se considera fundamental (Messineo), por su vinculación con las vicisitudes y el
desarrollo de la producción, identificada casi totalmente hasta hace poco más de un
siglo con la actividad agrí cola y minera, ejercitada sobre la riqueza inmobiliaria.

Su historia, la presenta entre los romanos como una distinción fundada

únicamente en la naturaleza de las cosas, que según anotan los Hnos. Mazeaud, no
fue extendida a los derechos, ni siquiera a los derechos reales como ahora (v. el art.
81). En el antiguo derecho francés, se dio importancia en la distinción al criterio de
valor y de productividad: res moviles, res vilis, se decí a, considerando muebles sólo
aquellos bienes de valor í nfimo, incluidas las construcciones de escaso o modesto
valor y se consideraban inmuebles aún los muebles de valor ponderable como las
joyas, v. gr. Con el c.c. francés de 1804, que se retorna al criterio romano extraí do
de la naturaleza de las cosas, por que se estimó más lógico el criterio de fijeza o de
movilidad, aunque conservando -lo que se estima un error (Mazeaud)- las diferencias
del antiguo derecho francés al extender la distinción de los derechos (inmobiliarios y
mobiliarios, v. la anot. al art. 81), a los cuales, particularmente a los derechos
personales, no se puede aplicar el criterio de fijeza, se dice, y porque además se
invirtió los términos de la clasificación en cuanto a la apreciación del valor, de
manera que los valores mobiliarios (acciones, obligaciones, tí tulos de renta), que con
la extensión del comercio y la industria en los siglos XIX y XX han alcanzado una
importancia prodigiosa, a pesar de lo cual por no ser cosas inmóviles quedaron al
margen de las reglas protectoras de los inmuebles.
 Aparte la clasificación anotada anteriormente, las cosas se distinguen,
principalmente, también:

I, por su apropiabilidad, en cosas sin propietario o dueño, como las cosas

comunes, las res nullius como aquéllas de las que nadie se ha apropiado
(generalmente muebles: caza, pesca, art. 141), las cosas abandonadas (art. 145), el
tesoro (art. 146), los mostrencos (art. 140).

II, por su alienabilidad o inalienabilidad, dejando fuera del comercio los bienes
de dominio público, los bienes gravados con inalienabilidad y que por tanto son
inembargables además (ej: patrimonio familiar, c.f. art. 30) y los sometidos a
restricciones legales respecto de su enajenabilidad (ej: D.S. 4008 de 30 de Marzo de
1955, que establece dentro de la legislación de la reforma agraria, normas restrictivas
para la venta de terrenos; v. en la anot. al art. 85, lo pertinente).

III, por su utilización, por cuya virtud se distinguen las cosas fructí feras, que
producen frutos periódicamente y sin alteración ni disminución sensible de su
sustancia (art. 83) y las no fructí feras que no son susceptibles de producir frutos y
cuya aplicación práctica se explica, v. gr., en el usufructo. Caen dentro de esta
distinción (por su utilización) las cosas consumibles y no consumibles (art. 79), las
fungibles y no fungibles (art. 78) y las divisibles y no divisibles (art. 80).
Jurisprudencia

"La palabra cosa, que consigna el inc. 4to. del art. 11 de la L. de 19

de Dic. de 1905, no excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en
acepción máxima, es todo la existente, de manera corporal o
incorporal, natural o artificial, real o abstracta, y, en sentido jurí dico, el
objeto del derecho o de los derechos y obligaciones, siendo en un
ambiente estrictamente técnico-jurí dico lo material, como una casa, una
finca, el dinero, etc." (G.J. Nº 1591, p. 176).

SECCIÓN I
 DE LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES

ART. 75.- (Bienes inmuebles).

I. Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o
artificialmente.

II. Son también inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos,
los manantiales y las corrientes de agua.

Fte: Cgo. it. 812 - 814 -

Precd: c.c. abrg. 267 - 268 - 269 - 272 - 274 -
Conc: c. min. 8 - 178 -
c.c. 111 - 134 - 218 -

En primer término debe advertirse que es evidente una innecesaria duplicación

de la Sección I y su titulación que aparece invertida en la repetición. La sección
anterior y esta llevan un mismo número y sus tí tulos se refieren a una misma
materia. No es error de impresión sino de los originales del Código.

Entrando en la materia del artí culo 75, habida cuenta su naturaleza estricta o
su aplicación, siempre se incluyeron entre los inmuebles las tierras y edificios (ley
natural), las estatuas, pinturas, máquinas, abonos, etc. (ley de aplicación) y las
concesiones administrativas y demás derechos reales (ley de conceptuación jurí dica),
(Ossorio). La ley de aplicación incluye a muebles que han sido fí sicamente adheridos
y aquellos que sin estarlo, están destinados al inmueble por la finalidad que deben
cumplir en él.

El artí culo se refiere únicamente a los inmuebles por excelencia, los que lo
son natural, gramaticalmente entendidos y a los objetos que están adheridos,
formando parte o en dependencia de ellos. Se ha omitido los bienes que se reputan
inmuebles a causa de su destino, mutilando así la concordancia necesaria que debe
existir en todo el ordenamiento jurí dico y del cual, el Código civil sólo es parte.
 En efecto, mientras el artí culo siguiente define como muebles a todos los
demás bienes no consignados en éste, el Código de Minerí a (art. 8) también
considera inmuebles los bienes destinados a la operación de una concesión minera
con carácter permanente, como las maquinarias, instrumentos, equipos, animales y
vehí culos empleados en su servicio. El art. 185 del mismo Código, declara inmuebles
por su destino las maquinarias, herramientas y otros implementos que el minero
hubiese hipotecado conjuntamente con la concesión.

Todas las legislaciones, aún las más avanzadas, detallan en mayor o menor
medida las cosas muebles que, sin constituir parte de la cosa principal inmueble ni
estar adheridas a ella, se reputan inmuebles accesorios, por decirlo así , en razón del
uso duradero a que son destinadas y de la relación visible con la cosa principal en
que por su finalidad se encuentran. (El Código ha adoptado para esta categorí a de
bienes el italianismo pertinenze, que se examina en la notación al art. 82).

En el sentido estricto del artí culo puede estimarse -enunciativamente- incluidos

en él, las tierras, lagos, manantiales, rí os, arroyos, árboles, plantas, frutos no
cosechados, minas, pozos petrolí feros, edificios, estatuas, relieves, pinturas murales,
acueductos, oleoductos, gasoductos, canales, conducciones de energí a eléctrica,
muelles, diques, estanques de peces, palomares, que son inmuebles por naturaleza o
porque están adheridos de alguna manera al suelo por la industria del hombre.

Entre las cosas reputadas inmuebles por la finalidad a que están destinadas -
según otras leyes, Código de Minerí a, v. gr.- se puede también enunciativamente
señalar: máquinas, herramientas, utensilios de industria, abonos, semillas (que están
en la tierra en que serán utilizadas), alambiques, lagares, calderas, cubas, molinos,
diques flotantes, redes de telecomunicaciones, material rodante de ferrocarriles y
también los animales de labor en las fincas donde trabajan, alimentos para estos, etc.
Según el Código alemán, modelo de la legislación civil del siglo XX, las cosas
reputadas inmuebles -que llama cosas accesorios (zubehor)- no pueden ser
embargadas por separado, para evitar la desorganización de la cosa principal a cuyo
funcionamiento están destinadas.
 Responden a esta orientación, indudablemente, las previsiones del art. 450 del
c. com. relativo a la preservación de la unidad de la empresa comercial, que es un
complejo orgánico que constituye o una universitas facti o una universitas jure
(Scaevola), preservación que se atiende preferentemente inclusive en caso de
embargo o de quiebra (c. com. arts. 456 y 1618), y las del art. 172 del p.c. atinente
a las medidas que el juez debe arbitrar respecto de los establecimientos comerciales
o industriales, cuando son objeto de medidas precautorias, como un embargo, v. gr.

Los inmuebles por destino tienen una inmovilización meramente jurí dica y
ficticia, no material ni real, por la razón práctica de asegurar la utilidad general. La
separación podrí a tener efectos perjudiciales varios; v. gr., en el embargo separado
de los accesorios como muebles que realmente son, se dejarí a al propietario de un
fundo sin poder explotar su bien; la partición que separe los mismos en lotes
diferentes darí a el mismo inconveniente, etc. Sin embargo esto es lo que permite el
art. 82, como se verá luego, fundado en la clasificación de este artí culo que, sin otra
razón que la de adoptar los preceptos de su modelo italiano demasiado
ajustadamente, se aparta radicalmente de la tradición del propio ordenamiento
jurí dico.

Jurisprudencia

1.- "La caja de hierro asegurada dentro de una pared con ladrillos y yeso
por el propietario, se considera puesta para que se conserve
perpetuamente en la casa vendida" (G.J. Nº 849, p. 20).

2.- "Los muebles asegurados con yeso, cal o cimiento que el propietario
pone en el fundo para que se conserven perpetuamente, se reputan
inmuebles" (G.J. Nº 935, p. 19).

ART. 76.- (Bienes muebles). Son muebles todos los otros bienes. Se incluyen
entre ellos las energí as naturales controladas por el hombre.
 Fte: Cgo. it. 812 - 814 -
Precd: c.c. abrg. 276 - 277 - 280 - 281 - 282 -
Conc: p.c. 700 - 704 -
c.c. 139 - 141 - 142 - 143 - 218 -

Los muebles son tales, por su naturaleza (corpóreos) o por el objeto al cual se
aplican (incorpóreos, considerados en la 2ª parte del art. 81). También se distingue
los muebles por anticipación. Son aquellos que no son vistos en su estado actual,
unidos a la tierra, sino en su estado futuro como distintos y separados: las cosechas
pendientes aún, pero en cierto estado de madurez, los cortes de madera por hacer.
Las cosechas aún no realizadas, en caso de embargo o de venta se consideran
muebles (art. 83, II y III).

En realidad, la categorí a muebles comprende todas las cosas materiales que

no son ni inmuebles por naturaleza ni -a pesar de la desvirtuación del Código- por
destino y que pueden transportarse de un lugar a otro, sin sufrir necesariamente
daño (Messineo).
Las energí as naturales controladas por el hombre que menciona el art. son el
petróleo, los gases, la corriente eléctrica. Cuando el gas es captado o fabricado, esta
es objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque esté contenido en un
gasoducto que tenga el carácter de inmueble. Lo mismo ocurre tratándose del
petróleo almacenado o en oleoducto o de la electricidad. En cuanto a las ondas
eléctricas de los aparatos emisores en la radiotelegrafí a, radiotelefoní a y televisión no
puede verse en ellas un objeto de propiedad mueble (Planiol y Ripert). La
reglamentación de éstos derechos escapa al régimen de la propiedad privada y están
sometidos a régimen legal especial.

El Código abrogado como su modelo el Código francés y como la generalidad

de los códigos de su género, distinguí a entre los muebles a los cuerpos moveo per
se , que pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos, esto es, los
animales, llamados también semovientes. Son las cosas animadas en contraposición
a las cosas inanimadas (Messineo).
 El Código se ocupa de ellas en determinadas situaciones (arts. 141, 142 y
143), pero ha omitido inexplicablemente sentar la regla propia de la clasificación, no
obstante que su procedimiento (arts. 700 y 704) lo hace expresamente.

ART. 77.- (Muebles sujetos a registro). Los bienes muebles sujetos a registro
se rigen por las disposiciones que les conciernen y, en su defecto, por las de los
bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 815 -

Precd: c.c. abrg. 280 -
Conc: c. com. 887 - 898 - c. aér. 47 y s. -
c.c. 104 - 150 - 1362, 4) -

Los naví os eran considerados muebles por el Código anterior (art. 280). Al
respecto no hay uniformidad de criterio en las legislaciones. Unas consideran
muebles a los naví os (Francia), otras las consideran inmuebles (Perú). Cosa similar
ocurre con las aeronaves.

Las naves y las aeronaves, además, presentan el carácter particular de tener,

como las personas, una nacionalidad.

Los naví os, aeronaves y vehí culos motorizados (automóviles, motocicletas,

etc.), están sometidos a registro administrativo. Se los considera situados en el lugar
del registro, cuyo régimen jurí dico acerca a éstos muebles a la condición de los
inmuebles. En realidad, la ley los asimila a los bienes inmuebles (Messineo). El
registro vale tí tulo para el titular del derecho; es imprescindible para las
transferencias e hipotecas. La publicidad que supone el registro es, como en el caso
de los inmuebles, real y no personal (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Cuando se trata y alega el derecho de propiedad a un vehí culo a

motor, su preferencia se halla reglada por su inscripción en la Oficina
 de Tránsito correspondiente, prescrita por el D.S. de 18 de Febrero de
1938" (G.J. Nº 1251, p. 18).

ART. 78.- (Cosas fungibles).

I. Son fungibles las cosas del mismo género que ordinariamente se determinan
por peso, número o medida y pueden substituirse una por otras.

II. Las cosas fungibles tienen entre sí el mismo valor liberatorio en el pago, salvo
voluntad diversa.

Conc: c. com. 972 - 1330 -

c.c. 325 - 366 - 537 - 764 - 862 - 879 - 880 - 895 - 1200 - 1415 -

La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas (Planiol y

Ripert). Cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista económico: el
uno vale el otro (Messineo).

Esta cualidad sólo pertenece a las cosas que se determinan en número, en

medida o en peso y por ello el Código alemán las limita a los muebles. Es una
subdistinción propia de esta categorí a de bienes (Messineo). En ella se funda la
clasificación de deudas de género y de deudas de cuerpos ciertos. En las de género
las cosas debidas se determinan en su cantidad y calidad (Mutuo, art. 895): 100
kilogramos de azúcar, arroz, etc. En las de objeto cierto, la cosa está individualizada
y es la que debe entregarse al acreedor y no otra (Comodato, art. 880): el automóvil
chasí s Nº x, motor Nº x.

ART. 79.- (Cosas consumibles). Son consumibles las cosas que se destruyen o
desaparecen con el primer uso que se hace de ellas.

Conc: c. com. 978 -

c.c. 229 - 1261 - 879 -

Noción atinente sólo a las cosas propiamente dichas, a los objetos corpóreos.
Hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. El consumo puede ser material,
que destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles, v. gr.; puede ser jurí dico
mediante enajenación, caso de la moneda.

En el fondo, la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no

puede renovarla. En cambio, las cosas no consumibles resisten un uso prolongado
sin destruirse por el primer uso: casas, moblaje, vestuario. La utilización no las
destruye, y, a lo mas, son cosas sujetas a deterioro, o sea, una destrucción lenta y
entonces más propiamente se les llama deteriorables (ejemplos arts. 230 y 887). La
cosa deteriorable, por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la
cosa consumible, (Messineo).

La distinción relativa a la consumibilidad se aplica al usufructo, cuya

naturaleza da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser
restituida cuando el derecho termina (art. 241). El art. 229, autoriza el usufructo de
cosas consumibles por el primer uso.

Planiol y Ripert consideran esto imposible y lo admiten como el llamado cuasi-

usufructo. Simplemente se trata de mutuo. No hay usufructo. En el contrato de
préstamo, la cosa no consumible que debe conservarse para devolverla, constituye
comodato; la cosa consumible que será devuelta con otra de la misma cantidad y
calidad, constituye mutuo.

Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son al mismo tiempo
fungibles: moneda, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace se confundan estas
dos distinciones, aunque con escasos inconvenientes en la práctica. Planiol y Ripert,
encuentran alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de igual valor liberatorio,
pero que no se consumen con el primer uso; por ejemplo, los lotes de una
urbanización nueva: siempre se encontrara varios lotes equivalentes que serán
fungibles entre si, pero no consumibles.

Hay error cuando se considera que la fungibilidad depende de la intención de

las partes y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Planiol y Ripert, a la luz
de los preceptos del Código alemán, despejan el error: la naturaleza de las cosas y
no la intención de las partes hace que las cosas puedan medirse por unidades
equivalentes e inevitablemente en peso y medida; en la consumibilidad, en cambio,
puede tener aplicación la intención de las partes por muy consumible que sea la
cosa: frutos especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposición, con
la condición de que sean devueltos sin ser dispuestos. Messineo hace la misma
observación.

ART. 80.- (Cosas indivisibles).

I. Son indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse sin alterar su sustancia
con relación al todo.

II. Se consideran también indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse por
disposición de la ley o la voluntad humana aunque de hecho sean
pasibles de división.

Conc: Const. 169 - c. min. 9 - c. com. 456 - p.c. 498 -

c.c. 167 - 168 - 169 - 170 - 190 - 431 - 432 -

La indivisibilidad se aplica a las cosas corporales, cuando no son susceptibles

de dar cosas homogéneas análogas y de un valor proporcional al todo. Por ejemplo:
un gran espejo no será divisible en el sentido legal, aunque puedan formarse cuatro
pequeños, que serí an homogéneos y análogos al todo, porque con la división
perderí a su valor proporcional.

En cambio, lo será una fanega de maí z, una pipa de vino (Machado); o un

animal muerto, un fundo, el dinero, pero no un animal vivo, una máquina, etc., etc.
(Messineo).

La noción de divisibilidad tiene gran importancia en las cosas incorpóreas,

porque constituye la base de las obligaciones divisibles e indivisibles: sea porque la
impone la ley (indivisibilidad jurí dica) como en el caso del art. 432, sea por que la
establece la convención de las partes como en el caso del art. 431.
 La divisibilidad se presenta más practicable en la tierra (divisibilidad por
naturaleza). Sin embargo, esto es posible hasta cierto lí mite. La Constitución (art.
169) declara indivisible el solar campesino y la pequeña propiedad, para prevenir los
efectos negativos del minifundio.

El Código de Minerí a (art. 9º) declara indivisible la concesión minera, aunque

el interés de uno o más socios pueda dividirse en cuotas o acciones.

La indivisibilidad se suple con la venta de la cosa, y la división del precio

(ejemplo art. 170).

Jurisprudencia

"Reconocido el derecho de... a la cuarta parte del piano, procede su

tasación (para que sea llevado) a pública subasta, por no admitir
cómoda división, siempre que los actuales poseedores no prefieran
satisfacer en efectivo la cuota reclamada" (G.J. Nº 1253, p. 36).

ART. 81.- (Aplicación de la disciplina de los bienes a los derechos). Las

disposiciones relativas a los bienes inmuebles se aplican a los Derechos Reales
sobre inmuebles y a las acciones que les corresponden. Respecto a otros derechos y
acciones, así como a acciones o cuotas de participación en las sociedades, se
aplican las disposiciones sobre los bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 813 -

Precd: c.c. abrg. 275 - 278 -
Conc: c.c. 74 - 138 - 151 - 216, II) - 218 - 767 - 1540, 9) -

Los derechos no son ni muebles ni inmuebles, en la realidad. No ocupan

espacio alguno y el problema de movilidad o inmovilidad les es ajeno (Planiol y
Ripert). Pero, se llaman derechos inmobiliarios a los que tienen por objeto una cosa
inmueble o un derecho sobre una cosa inmueble y mobiliarios a los que tienen por
objeto una cosa mueble o un derecho sobre una cosa mueble (Messineo).

Aplicándoles esta distinción propia de los bienes corporales, se atiende no a

su naturaleza propia, sino a la naturaleza de su objeto. Su aplicación a los derechos
reales no presenta ninguna dificultad: son inmuebles cuando recaen sobre inmuebles
por naturaleza o por destino. El usufructo podrá ser mueble o inmueble, según la
naturaleza del bien que con él está gravado, v. gr.

Los derechos reales que siempre son inmuebles, porque sólo pueden
establecerse sobre inmuebles, son las servidumbres (art. 275 del Cgo. abrg.) los
derechos especiales de uso y habitación y la anticresis. En el régimen anterior podí a
incluirse la hipoteca; pero, la reglamentación de lo muebles sujetos a registro, con
anterioridad a la vigencia del Código, la excluye del grupo.

Las obligaciones son muebles o inmuebles según sean de dar y de hacer o de

no hacer. En las de dar, serán muebles o inmuebles, según el objeto de la
prestación. Las de hacer o de no hacer siempre son muebles (Planiol y Ripert).

En cuanto a las acciones judiciales, se señala como tipos: la reivindicación del

propietario y la acción en pago del acreedor, según el principio establecido por
Pothier: actio ad mobili est mobilis, actio ad inmobili est inmobilis (Planiol y Ripert).
Hay acciones que no persiguen ni la reivindicación ni un derecho de crédito (nulidad,
rescisión, revocación, etc.) y son de distinta naturaleza porque persiguen la extinción
de una situación í rrita. Las principales acciones inmuebles de este tipo son: a) acción
resolutoria por falta de pago del inmueble vendido (art. 639); b) acción rescisoria por
lesión (art. 561); c) acción de nulidad de venta hecha por un incapaz (art. 554-2; d)
acción de nulidad fundada en vicio del consentimiento (art. 554, 1 ); e) acción de
retroventa (art. 641); f) acción de revocación de donación por inejecución de cargas o
condiciones (art. 675); g) acción de reducción de donación que rebasa la cuota
disponible (art. 1068 - II); h) acción de nulidad de un legado (art. 1188), (Planiol y
Ripert).

La segunda parte del artí culo se refiere a los bienes incorpóreos. Tratándose
de los derechos, el carácter mobiliario es la regla general; el derecho considerado
como inmueble es la excepción (Planiol y Ripert).

Los objetos que por si no tienen existencia material sino en cuanto van
unidos, se refieren o hacen relación a bienes muebles naturalmente, son los que
según la disposición tienen también la consideración de muebles. Puede citarse
ejemplificativamente: rentas o pensiones, que pueden ser perpetuas o vitalicias, tener
o no origen hereditario o estar constituí das a tí tulo oneroso o gratuito y siempre que
no graviten sobre un bien raí z, caso en el cual devienen inmuebles; el derecho de
monopolio temporal de explotación que otorga la propiedad literaria, artí stica o
industrial (para autores o inventores); el fondo de comercio que comprende el crédito
o fama de un establecimiento mercantil y que es propio del Código de la materia;
créditos de sumas exigibles, referidas a la prestación principal del capital, por
oposición a las rentas o intereses; todas las obligaciones de hacer o de no hacer, en
las cuales aunque fuesen relativas a un inmueble el objeto de ellas constituye el
hecho del hombre, más que la cosa misma; las acciones, intereses y dividendos en
las sociedades.

Jurisprudencia

1.- "Siendo bienes muebles incorporales las acciones de Banco, los tí tulos
de ellas endosados e inscritos, constituyen el justo tí tulo que confiere la
propiedad y posesión" (G.J. Nº 741, p. 8).

2.- "Las acciones vendidas por el demandante se consideran muebles, por

prescribirlo así este artí culo, no siendo por tanto rescindible esa venta
por causa de lesión, que constituye motivo de nulidad sólo tratándose
del precio de un inmueble" (G.J. Nº 829, p. 50).

PERTENENCIAS

ART. 82.- (Pertenencias).

I. Constituyen pertenencias los bienes muebles que sin perder su
 individualidad están permanentemente afectados a un fin económico u
ornamental con respecto a otro bien mueble o inmueble.

II. La afectación puede hacerla sólo el propietario de la cosa principal o el

titular de otro derecho real sobre la misma.

III. Los actos respecto a la cosa principal comprenden también las pertenencias.
Sin embargo, éstas pueden constituir el objeto de actos o relaciones
jurí dicas separados, salvo los derechos adquiridos por terceros.

Fte: Cgo. it. 817 - 818 -

Precd: c.c. abrg. 273 - 274 -
Conc: c.c. 221 - 616 - 1194 - 1362 - 1465 - 1472 -

Esta novedosa distinción de los bienes es indudablemente, ajena al

ordenamiento jurí dico nacional.

Entre las principales acepciones de la palabra pertenencia, se señala: a)

acción o derecho que una persona tiene sobre una cosa; b) espacio o término sujeto
al dominio o jurisdicción de una persona; c) cosa accesoria a la principal: "vendió la
hacienda con todas sus pertenencias", y d) Unidad de medida superficial para las
concesiones mineras, que ha tenido diversos valores y actualmente esta reducida a
un cuadrado de una hectárea. La terminologí a técnica del ordenamiento jurí dico
nacional, ha considerado, desde siempre, el término pertenencia en esta última
acepción (art. 33 Código de Minerí a).

El problema examinado en el art. 75, respecto de los muebles reputados

inmuebles por el destino que se les asigna, esta defino por este artí culo: los muebles
que sin perder su individualidad están permanentemente afectados a otro mueble o a
un inmueble, con un fin económico u ornamental, siguen siendo muebles. Sin
embargo la solución no parace la más adecuada, ya que supone una discordancia
notoria dentro del ordenamiento jurí dico, en el cual las reglas que la contradicen en
las leyes especiales, tendrán preferentemente aplicación, una vez que la abrogación
dispuesta por el art. 1569, no alcanza ni puede alcanzar a esas leyes especiales.

La pertenencia en el ordenamiento jurí dico italiano, supone una relación entre

dos cosas, en la que, a diferencia de la incorporación natural o artificial del mueble
en el inmueble, para ser reputado inmueble (art. 75), el ví nculo es sólo económico y
jurí dico (Messineo), esto es, ni más ni menos que el ví nculo que se da en los
llamados inmuebles por su destino (que naturalmente son muebles) según el criterio
del Cgo. abrg. y por ley de aplicación (Ossorio) o muebles accesorios (Cgo. alemán).

Podí a, elegirse cualesquiera de estas designaciones y dejar la palabra

pertenencia, para el significado que siempre ha tenido en el ordenamiento jurí dico
nacional, en obsequio de su uniformidad y precisión expresivas.

Son titulares de otro derecho para los fines del artí culo (II), el locatario, el
arrendatario, el usufructuario. El parágrafo III puede ocasionar más dificultades que
soluciones. Pues, según el, los actos que afectan a la cosa principal, afectan
igualmente a las llamadas pertenencias, por ejemplo una hipoteca, aunque, según el
artí culo, muebles e inmuebles pueden ser objeto separadamente de actos jurí dicos,
salvo derechos adquiridos de terceros. Si la hipoteca comprende ambas cosas, no
hay posibilidad de disposición separada. Si a pesar de ello se da paso a la
disponibilidad separada, los derechos adquiridos por terceros en la hipoteca de la
hipótesis no funcionan.

Hubiera sido mejor mantener en este particular, el régimen del anterior

Código, que esta conforme a todas las legislaciones, incluso las reputadas de más
avanzadas.

Jurisprudencia
1.- "No se reputan bienes inmuebles por su destino las ovejas, que no son
animales destinados a la labranza" (G.J. Nº 646, p. 18).

2.- "Los carros y bueyes, objeto de la escritura presentada, son muebles

por su naturaleza y destino, y encontrándose fuera del comercio
 humano los mozos de servicio comprendidos en la misma escritura, es
nula la hipoteca constituí da sobre los expresados bienes y personas,
porque la convención es ilegal" (G.J. Nº 807, p. 6).

3.- "Los aparatos de lixiviación puestos en dicho establecimiento forman

parte del inmueble y están comprendidos en la hipoteca constituí da
conforme al artí culo, sin necesidad de hipoteca ni inscripción
especiales" (G.J. Nº 816, p. 54).

4.- "Las maquinarias, herramientas y demás enseres que el propietario ha

puesto en el fundo, son inmuebles por su uso y destino según el art., y
consiguientemente la hipoteca se extiende a tales bienes" (G.J. Nº 935,
p. 19).

SECCIÓN II

DE LOS FRUTOS

ART. 83.- (Frutos naturales).

I. Son frutos naturales los que provienen de la cosa, con intervención humana o
sin ella, como respectivamente, las crí as de los animales, o los productos
agrí colas y minerales.

II. Los frutos, antes de ser separados, integran la cosa; pero puede disponerse
de ellos como de cosas muebles futuras.

III. Los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto
cuando su propiedad se atribuye a otras personas, caso en el cual se los
adquiere por percepción.

Fte: Cgo. it. 820 -

Precd: c.c. abrg. 270 - 271 -
Conc: c.f. 111, 2) -
 c.c. 94 - 95 - 222 - 616, II) - 848 - 881 - 967 - 1013 - 1190 - 1262 -

Lo que una cosa produce en intervalos periódicos y sin disminución de su

propia naturaleza, es un fruto propiamente dicho.

Los frutos naturales comprenden los productos del suelo: cereales, forraje,
madera, etc., y los productos animales: pelo, lana, huevos, carne, leche, etc. De los
bienes también se obtienen ciertos productos y que se llaman así , productos, porque
no tienen como los frutos naturales periodicidad regular o porque al ser percibidos se
agota la sustancia de la cosa que los produce, como los cortes de árboles, las
materias extraí das de los yacimientos mineros y petrolí feros y canteras (Planiol y
Ripert). Puede llamarse frutos a los productos industriales, porque hay periodicidad
regular y no hay agotamiento de la sustancia.

El artí culo presenta una redacción inocultablemente equí voca. La indubitada

relación derivada del adverbio de modo respectivamente deja entender que "las crí as
de los animales" provienen de la "intervención humana" y que los productos agrí colas
y minerales se obtienen sin esa intervención, lo que en gran medida ocurre
justamente a la inversa. Cabe suponer que la intervención humana en la crí a de
animales a que se refiere el artí culo, se reduce al cuidado de que éstos son objeto
por parte del hombre.

Habrí a sido mejor trascribir directamente la traducción que del art. 820 del
Cgo. It. da Sentis Melendo en el Manual de Messineo: "son frutos naturales aquellos
que provienen directamente de la cosa, concurra o no en ellos la obra del hombre,
como los productos agrí colas, la leña, los partos de los animales, los productos de
las minas, canteras y turberas".

Los párrafos II y III, han sido considerados ya al tratar de los muebles por
anticipación (anot. al art. 76).

Jurisprudencia
 1.- "La cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega según el art. 1033 en
el estado que esté al tiempo de la venta y desde entonces los frutos
pertenecen al comprador" (G.J. Nº 531, p. 11).

2.- "Las cosechas no recolectadas, siendo conforme con el art. 270

inmuebles accesorios, no pueden reputarse segregados o
desmembrados de los fundos, sino después de la recolección, mientras
no haya convención en contrario" (G.J. Nº 531, p. 11).

3.- "La subasta que recae sobre un fundo rematado sin inclusión de los
frutos pendientes y que no pudieron ser estimados al tiempo de la
subasta, no comprende a éstos" (G.J. Nº 667, p. 20).

4.- "La adjudicación en remate de una finca, con todas sus mejoras y
accesorios, sin reserva alguna, no comprende los frutos recolectados, y
separados del inmueble antes de la fecha de la adjudicación, porque
una vez cortados y separados del inmueble de que hací an parte, son
bienes muebles independientes y no constituyen mejoras ni accesorios"
(G.J. Nº 695, p. 13).

5.- "El propietario de un inmueble tiene derecho a los frutos, naturales o

artificiales que él produce, como disponen los arts. 289 y s. (83 y s.)
del c.c." (G.J. Nº 1202, p. 76).

ART. 84.- (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon del arrendamiento
y otras rentas análogas son frutos civiles. Se adquieren dí a por dí a,
proporcionalmente a la duración del derecho.

Fte: Cgo. it. 820, 3) - 821, 3) -

Precd: c.c. abrg. 278 - 279 -
Conc: c.f. 111 -
c.c. 94 - 95 - 222 - 232 - 347 - 409 - 414 - 415 -
685 - 848 - 881 - 907 - 908 - 967 - 1013 - 1190 -
 Frutos civiles son las rentas que una cosa puede producir en virtud de un
contrato, como los alquiler de casa y fundos rústicos.

El importe del alquiler o arrendamiento por sí mismo no es fruto, porque el

dinero no es producto de la cosa arrendada, pero representa el uso y el provecho
que el arrendatario obtiene de la cosa y para el arrendador el disfrute que él mismo
podí a obtener de ella (Planiol y Ripert).

También el interés del mutuo o prestamos de dinero o la constitución de renta

en los prestamos al Estado, se consideran frutos civiles. Es el alquiler del dinero.

SECCIÓN III

DE LOS BIENES CON RELACIÓN A QUIENES

PERTENECEN

ART. 85.- (Bienes del Estado y entidades públicas). Los bienes del Estado, de
los municipios, de las universidades y otras entidades públicas, se determinan y
regulan por la Constitución y las leyes especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 822 y s. -

Precd: Const. 136 a 140 - 191 - c.c. abrg. 284 - 440 - L. 27 Oct. 1890 - L. 19
Nov. 1912 -
Conc: Const. 59, 7) - L. Rf. Agr. 1 - 4 - c. min. 1 - L. Hds. 1 -
c.c. 86 -

Después de ocuparse de los bienes según su naturaleza, el Código en esta

sección define el régimen legal aplicable -y nada más- para las cosas según las
personas a quienes pertenecen. Se ha abandonado la minuciosa clasificación del
Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la
italiana que se ha tomado como modelo del presente Código, que distingue dentro de
aquélla a los bienes en comunes, nullius, públicos, de corporaciones y particulares.
La simplificación, parecerí a dirigida a eludir un tema que si bien no es complicado,
tampoco es muy simple.

Corresponden al art. 85 numerosas preceptos constitucionales y legales. Los

arts. 136 al 140 inclusive de la Constitución, declaran del patrimonio originario y
directo del Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nación, el suelo y el
subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y
medicinales, así como los elementos fí sicos susceptibles de aprovechamiento; la
minerí a nacionalizada; los yacimientos de hidrocarburos, su exploración, explotación,
comercialización y transporte. También es función del Estado la promoción y
desarrollo de la energí a nuclear.

El art. 165 de la Constitución y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1º),

declaran igualmente la tierra como del dominio originario de la Nación. La citada Ley
de Ref. Agr. señala, además, como bienes del dominio patrimonial del Estado las
tierras baldí as y las que les sean revertidas por caducidad de concesión u otros
conceptos (art. 4º).

El art. 191 de la Constitución agrega al patrimonio del Estado los monumentos

y riquezas arqueológicos y somete al amparo y protección estatal, toda la riqueza
artí stica colonial, arqueológica, histórica, documental y los edificios y objetos
declarados de valor histórico o artí stico.

Leyes especiales (Cgo. de Minerí a, Ley de Ref. Agr., Ley de Hidrocarburos de

28 de Marzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiciones constitucionales
y legales citadas supra y su análisis escapa a los lí mites de estas anotaciones.

La enajenación de los bienes del Estado, de los departamentos, municipios,

universidades, etc., por imperio de la Constitución (art. 59, 7º) requiere autorización
legislativa previa. La venta, arrendamiento o alquiler de todos éstos bienes y de las
obras del mismo carácter, debe hacerse necesariamente, cuando corresponda,
mediante licitación (L. 19-XI-1912), y para la venta o hipoteca de bienes raí ces
municipales es previo un proceso de necesidad y utilidad, sobre cuya base se
expedirá la autorización legislativa requerida (L. 27-X-1890).

Toda la relación precedente no comprende los bienes -también patrimoniales-

que pertenecen al Estado o a sus órganos, como a persona colectiva de derecho
privado: edificios, fundos rústicos, industrias, muebles, etc., pero cuya adquisición y
disposición están igualmente sometidas a las leyes citadas.

Surge aquí una importante cuestión. Deriva del silencio que ocasiona la
señalada simplificación del precepto: es la relativa a la diferenciación de bienes del
dominio público y bienes patrimoniales del Estado.
La Ley de Reforma Agraria, por ejemplo, señala que los caminos aunque
hubiesen sido abiertos por particulares, los lagos, lagunas, rí os, son de dominio
público (art. 3º). Luego dispone la reversión al dominio público de todos los árboles
de goma y castaña (art. 70) y declara a éstos últimos de aprovechamiento común
(art. 72).

El dominio público supone un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la

colectividad, dentro de una entidad administrativa de base territorial y destinada al
uso público de los administrados y que no son susceptibles de apropiación privada ni
estatal. El dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (la población en el
sentido de elemento constitutivo del Estado), si bien representado por el Estado que
tiene, en este ámbito, un superior poder de policí a y no derecho de propiedad. Su
caracterí stica es la inalienabilidad y la imprescriptibilidad en razón de su naturaleza y
destino. En general: calles, avenidas. puentes, plazas, parques, paseos, caminos,
cementerios, parques nacionales, rí os navegables, playas, el mar, etc., etc., que
muchas legislaciones señalan nominatim (Bielsa). Estas son las cosas que están
fuera del comercio humano a que se refiere de soslayo el art. 91 del Código. Su
desafectación del uso público puede hacerse por acto legislativo.

Nótese respecto de los bienes de domino público, que el Estado tiene derecho
al uso directo, así como todo individuo tiene igual derecho público de uso, aunque
limitado únicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado y a los
otros individuos. El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verdadero y
propio derecho subjetivo público (personal) al uso de los bienes de dominio público
(Messineo).

A diferencia de los bienes del domino público, están los bienes patrimoniales
del Estado (o de sus órganos dependientes). Son los bienes del domino del Estado,
que pueden ser bienes destinados a la utilidad pública y bienes privados del Estado.
Solo los bienes del dominio del Estado lo son únicamente de utilidad pública (minas
nacionalizadas, industria petrolí fera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por objeto el
fomento y desarrollo de la riqueza nacional o la atención de algún servicio público.
Sobre los bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad,
diferenciado según la clase de bienes, la actividad o el servicio público a que se
afectan (Scaevola, Bielsa).

Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho administrativo,

era este el lugar para definir los lineamientos generales de la distinción esbozada
supra y la sanción del nuevo Código era la oportunidad de poner algún orden
sistemático en esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo dedica
a esta materia un capí tulo (arts. 822 al 831).

Jurisprudencia

1.- "Los bienes comunes (del dominio público) no son susceptibles de

prescripción. Siendo de esta calidad las aguas del cerro de Sicasica,
destinadas al consumo de la población, no pueden ser adquiridas por
prescripción" (G.J. Nº 294, p. 1913).

2.- "Los terrenos baldí os, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen

al dominio público" (G.J. Nº 823, p. 72).

3.- "Los bienes que pertenecen al dominio público, como los caminos,
sendas, rí os, puentes, calles, plazas públicas, etc., no son susceptibles
de una propiedad particular y, por tanto, no son embargables porque
 son inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los bienes fiscales o
comunales que constituyen un patrimonio que no revisten las
caracterí sticas de aquéllos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J.
Nº 1203, p. 61).

4.- "Si bien la L. Orgánica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal

los terrenos baldí os ubicados dentro de la circunferencia trazada por el
radio mayor de cada cuidad o pueblo, es en el entendido de que se
trate realmente de terrenos baldí os, de los que ha de excluirse,
conforme a la L. de 14 de Dic. de 1912, los que fueron adquiridos por
particulares en forma legal, como ocurre en la especie" (G.J. Nº 1228,
p. 110).

5.- "Si bien la L. de 31 de Oct. de 1938, autoriza al Estado a que,

mediante el Ministerio de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre
apropiaciones indebidas de bienes del Estado, con carácter provisional
y simplemente administrativo, mientras se definan los derechos de las
partes ante la justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la
especie, la reivindicación no sólo de la posesión, sino del derecho de
propiedad mismo, ha obrado con exceso de poder y violado el art. 27
(31) de la Const., al atribuirse funciones judiciales que no le competen"
(G.J. Nº 1254, p. 1).

6.- "El Estado puede hacer -con el respaldo de las disposiciones legales
pertinentes- que cese el uso a que están destinados los bienes del
dominio público y que pasen a otra categorí a" (G.J. Nº 1278, p. 28).

7.- "Según la L. Orgánica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes

municipales todos los terrenos baldí os y solares comprendidos dentro
de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciudad o
pueblo, teniendo como centro o punto de partida la plaza principal"
(G.J. Nº 1301, p. 11).
 8.- Véase el caso Nº 6 del art. 134.

ART. 86.- (Bienes de las personas particulares). Los bienes de las personas
particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por las disposiciones del
Código presente y otras que les son relativas.

Precd: c.c. abrg. 283 - 439 -

Conc: L. Rf. Agr. 2 -
c.c. 85 -

No se considera ociosa la declaración que contiene el art., respecto de que los

bienes a que se refiere están sometidos a las regulaciones del Código, regla incluida
por lo general en casi todos los códigos. Se deduce que la finalidad del precepto
tiende a comprender en el también los bienes patrimoniales o de propiedad privada
del Estado, de los departamentos, municipios, universidades y demás órganos de la
Administración, en todo aquello que, fuera de las salvedades de la legislación
especial a que están sometidas según el art. anterior, les concierne en el derecho
común y dentro del cual, como cualquier persona colectiva son capaces de propiedad
particular, según el art. 54. Las demás personas colectivas, como las individuales,
conforme a la misma disposición aquí citada, pueden adquirir y poseer bienes de
toda clase, así como contraer obligaciones y ejercitar derechos y acciones conforme
a las reglas de su constitución, dentro de las previsiones consagradas por este art.

Jurisprudencia

"La venta o disposición de los bienes de la Iglesia, según el art. 19 de

la L. de 31 de Oct. de 1833, sólo requiere consentimiento de la
autoridad eclesiástica respectiva y la aprobación del Supremo Gobierno,
no siendo necesario tramitar su necesidad y utilidad por ser la Iglesia
Católica institución debidamente organizada y con plena personerí a
jurí dica, no pudiendo ser por tanto equiparada por ningún motivo a los
menores o incapaces" (G.J. Nº 1229, p. 27).
 T I T U L O II

DE LA POSESIÓN

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 87.- (Noción).

I. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos
que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u
otro derecho real.

II. Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación
de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1140 -

Precd: c.c. abrg. 1530 - 1531 -
Conc: c.c. 88 - 134 - 138 - 279 - 281 - 290 - 1416 - 1462, II) -

Casi todos los autores ponderan como una de las materias más difí ciles en el
estudio del derecho, la de la posesión. Su propia etimologí a, ha sido muy discutida. A
tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos canónicos (cits. de
Scaevola), algunos tratadistas derivan la palabra posesión de positio sedium, para
singularizar la insistencia, que es el carácter esencial de ella y elemento asimilado en
la definición de las Partidas (3ª, t. 30, ley 1, cit. ibidem): possession tanto quier dezir
como ponimiento de pies. Otros fijan la etimologí a en possum et sedere, visto que la
partí cula po, como reflexivo, particulariza en un objeto una acción o influencia
determinada. También se indica pote sedere, para destacar la posesión como hecho,
en contraposición a la propiedad derecho. Finalmente se señala que proviene de
posse: poder o facultad, etimologí a que es la más adecuada.

Históricamente, es un instituto antiquí simo, manifestación del poder de hecho

que el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que
un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de
ser -al menos- posesión (Messineo). Muchos autores, como Escriche, Viso (éste cit.
por Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del género humano,
todas las cosas se adquirí an por ocupación, se conservaban por la posesión y se
perdí an con ella, confundiéndose así la posesión con la propiedad, tesis que
desarrolla en realidad la de un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el Digesto (ley 1,
párrafo 1, t. II, Lib. 41, cit. Scaevola): dominiunque rerum ex naturali possessione
coepisse... (el dominio de las cosas, empezó con la posesión...).

Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la legislación

antigua y concretando la anot. a los datos esenciales -ya que lo contrario supone un
espacio del que no se dispone- se llega a la nota saliente del derecho romano en el
que, según Niebhur, seguido por Savigny y Giraud (cits. de Scaevola), los términos
possessio, possidere, possessor, sólo se referí an, en un principio, al ager publicus, a
cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nominal, sólo se les
consideraba meros poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que recuerdan la
noble figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus, que en época
más reciente se extendió al ager privatus, aportaron el elemento jurí dico para la
doctrina de la posesión.

Según Brums (cit. Scaevola), la posesión del derecho germánico, que

evolucionó en el medioevo en forma propia como la gewere, presenta desde sus
antiguos antecedentes el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los
derechos que de este poder se derivan.

El c.c. francés de 1804, trató la materia superficialmente al incluirla dentro del

tí tulo de la prescripción y como parte integrante de ésta, no obstante que Pothier ya
habí a sugerido que se la asigne tí tulo particular. Actualmente casi todos los códigos
legislan la posesión, ya como derecho real, ya como instituto propio de un tí tulo
independiente, declarando algunos, como el Código en este art., su naturaleza
jurí dica: poder de hecho ejercido sobre una cosa.
 Si bien los códigos modernos, conservan, en lo esencial, el concepto romano,
cabe señalar diferencias que Scaevola anota entre ambos: a) mientras el derecho
romano considera la posesión un poder absoluto análogo a la propiedad, los códigos
modernos la refieren al dominio; b) en el primero sólo se considera susceptible de
posesión la propiedad y los jura in re, en los segundos se extiende a todos los
derechos; c) en el primero los interdictos posesorios sólo amparan la posesión
jurí dica, mientras muchos de los segundos protegen también la mera tenencia, y d)
varios códigos modernos equiparan el hecho de la posesión al tí tulo (arts. 1559 c.c.
abrg. y 100 del vigente) en materia de muebles, equivalencia desconocida en el
derecho romano.

La discusión sobre la naturaleza de la posesión, sobre si es un hecho o un

derecho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo (
possessio est rei facti, non iuris) y Papiniano (non est corporis, sed iuris), que
representan la autonomí a más perfecta según Scaevola, hasta las teorí as sostenidas
por Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que consideran a la
posesión como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laurent, Troplong,
y los que estiman que reviste un carácter especialmente jurí dico, como Ihering,
Hegel, Putcha, y al margen de los cuales están los que sostienen la posición mixta,
como Savigny.

Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y que

estudia la posesión desde el punto de vista romanista, ésta es al mismo tiempo un
hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relación de hecho
(detentación) y en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relación
puramente de hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de un derecho
como un modo especial del estado de hecho, opinión considerada como el germen
de la teorí a del plus juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto puede
encontrarse con respecto a la cosa en tres situaciones distintas: simple posesión,
posesión titulada; propiedad.

Ihering -discí pulo de Savigny, después su gran contradictor y que en la

literatura posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llamada
doctrina objetiva- tras hacer observar que la idea de colocar la posesión en relación
con la propiedad no es nueva e indicar que la protección de la posesión como
exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la
propiedad, resume el puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente
proposición: llamar a la posesión de las cosas la exterioridad o visibilidad de la
propiedad, es resumir en una frase toda la teorí a de la posesión.

Entre los autores modernos, sostienen que la posesión es un estado de hecho,

Planiol y Ripert; o un hecho jurí dico, Bonnecase; o un simple poder de hecho,
Mazeaud, Messineo. Planiol y Ripert, niegan a la posesión carácter de institución
jurí dica: es simplemente un hecho y lo único que hay de jurí dico y de institución, son
los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo.

Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razón ya de ser, dice (y que
Ossorio considera pueril), de si la posesión es un hecho o un derecho, se resuelve
observando que la misma nace como relación de hecho (aprehensión o uso), pero
que luego de nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto inmediatamente
produce efectos jurí dicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le admite continuar
poseyendo.

A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera

exclusiva como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos
elementos constitutivos: 1) el corpus possessionis: actos materiales de detentación,
goce, uso, transformación de la cosa. No se trata de actos jurí dicos (venta,
arrendamiento) que recaen sobre la propiedad. 2) ánimus possidendi o intención de
actuar por su propia cuenta, para si, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en
el caso de los representantes de los incapaces, mandatarios, gestores, etc.

El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo.

It.) que omite referirse al animus y sólo deja inferirlo por la interpretación: Messineo,
y ha hecho expresa referencia a la intención.

Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay relación

posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad de
poseer, sólo hay una yuxtaposición local (Ihering, cit. por Planiol).

Messineo anota al art. 1140 del Cgo. It. (87 del Código que ha de entenderse
por posesión de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al
derecho de propiedad, y por posesión de un derecho (otro derecho real del art. 87, I.
in fine) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de las derechos reales de goce
sobre cosa ajena, como el usufructo, el uso, habitación, servidumbre: iuris quasi
possessio.

La tutela jurisdiccional de la posesión, cuyo principio general esta contenido en

las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al principio
del respeto del orden constituí do o status quo (Messineo) y se manifiesta en que no
esta permitido al individuo modificar una situación jurí dica o de hecho, sin la
intervención de los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley.

La razón de esta protección, hasta el punto de hacer de la posesión un poder

autónomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio del
derecho por parte del titular, y como prima facie tampoco es posible discernir si
quien ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden público
no dejar sin defensa a quien ejercita un derecho sólo porque tal ejercicio no
provenga del titular. Por eso, el ordenamiento jurí dico reconoce y protege la posesión
como tal y porque atiende a otra razón concurrente, también de orden público, que a
nadie se permite reprimir por si mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular,
porque ello importarí a admitir la defensa privada de los derechos, comprometiendo la
paz social (art. 1282).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 11 del art. 1453.

ART. 88.- (Presunciones de posesión).

I. Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa,
 siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple
detentador.

II. El poseedor actual que prueba haber poseí do antiguamente, se presume

haber poseí do en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.

III. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior; pero si hay tí tulo
que fundamenta la posesión, se presume que se ha poseí do en forma
continua desde la fecha del tí tulo, salva la prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1141 - 1143 -

Precd: c.c. abrg. 1532 - 1536 -
Conc: p.c. 602 -
c.c. 87 - 134 - 138 - 281 - 290 - 1318 -

El ánimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que este

sólo tiene una simple detentación. Demostración ésta punto menos que imposible,
puesto que la intención del poseedor es una intimidad aní mica (Ossorio).

La posesión se pierde si desaparecen simultáneamente sus elementos

constitutivos, por abandono del poseedor o por enajenación del anterior poseedor que
entrega la cosa al adquiriente. Por pérdida del corpus aún conservando el ánimus: un
tercero que se apodera de hecho de la cosa, o la cosa escapa materialmente a su
detentador (extraví o de la cosa inanimada o la huida de un animal cautivo). Por
pérdida del ánimus solamente, que es más difí cil de ocurrir: poseedor que vende la
cosa y consiente conservarla por cuenta del comprador.

Hay vicios que la hacen jurí dicamente inútil para lograr sus principales efectos:
ejercicio de las acciones posesorias y usucapión o prescripción adquisitiva. Se
requiere, pues, que sea exenta de violencia (pací fica), de clandestinidad (pública),
(art. 1462-III), exenta de discontinuidad (continua) y que no sea equí voca, lo que
generalmente se da en los actos de conservación en las propiedades indivisas.
 Los efectos jurí dicos de la posesión difieren del derecho de poseer como
resultado de la propiedad que sólo pertenece al propietario y a los que detentan por
él (usufructuario, arrendatario, etc.). Ninguna otra persona tiene derecho a poseer su
cosa. Contrariamente, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede reclamar
las consecuencias jurí dicas de la posesión (Planiol y Ripert).

Las presunciones establecidas por el art. son de las previstas en el art. 1328,
III): iuris tantum. La regla del párrafo II, se ajusta al aforismo probatis extremis,
media praesumuntur (probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo
intermedio). La demostración del hecho contrario que destruya las afirmaciones del
poseedor, rompe la continuidad de la posesión y la invalida para surtir efectos
jurí dicos.

Cabe, para cerrar esta anot., una referencia, siquiera somera, de lo que en la
doctrina (y en algunas legislaciones) se distingue como especies de la posesión, para
distinguir sus diversas clases y que, según anota Sánchez Román (cit. Scaevola)
muchas de ellas parecen hijas de la sutileza de los escritores:

La posesión es natural o civil (p.c. art. 607) según trate de la tenencia material
de una cosa o del disfrute de un derecho simplemente. La natural, también, se dice,
consiste en la tenencia de una cosa con la intención de guardarla; puede ser justa, si
está autorizada por la ley, como en el caso del acreedor prendario, e injusta cuando
esta reprobada por la ley: caso del ladrón o del poseedor de mala fe.

Se dice que es civilí sima (según Baldo, cit. de Scaevola) a la conferida al

sucesor de un mayorazgo; actual a la que va acompañada del goce efectivo y real de
la cosa, incluí da la percepción de sus frutos; imaginaria, a la que tiene lugar por una
ficción de derecho, cuando alguien posee por otro; pretoria (v. la anot. al art. 1429
i.f. y el art. 542, III, del p.c.), a la que se otorga al acreedor en la finca de su deudor
para que se haga pago con sus frutos; clandestina, a la que se oculta a quienes
tienen derecho a oponerse; viciosa, a la tenida por fuerza o violencia o furtiva y
ocultamente o sólo a tí tulo precario; violenta, a la que se logra mediante la fuerza;
pací fica, a la que se adquiere y se conserva sin violencia; continua, a la que no ha
sido interrumpida durante el tiempo necesario para usucapir o prescribir; alternativa,
a la que después de interrumpida se vuelve a recobrar; inmemorial, a la que data de
antiguo y no se puede precisar exactamente; judicial, a la que se confiere por el
órgano jurisdiccional en los interdictos de adquirir (p.c. art. 596); proindiviso, a la que
tienen varias personas en una cosa común; ad interdicta (según Ahrens, cit.
Scaevola) a la que se tiene por cualquier tí tulo o sin él, menos en virtud de un hecho
que constituya delito; ad usucapionem, a la que es bastante para usucapir (arts. 134
y 138).

Estas distinciones, aunque se consideran sin solidez e inútiles (Escriche,

Scaevola), pueden, no obstante, servir para precisar conceptos o evitar que ellos
sean distorsionados en la práctica del derecho, cuando corresponda.

El Código, regula sistemáticamente sólo la posesión de buena fe y la posesión

de mala fe (v. el art. 93 y su anot.), distinción que tiene realmente importancia para
varios efectos y en la que se resume la mayor parte de las especies anteriormente
enunciadas.

Cabe señalar, finalmente, la distinción que se da, según terminologí a antigua

pero siempre actual (Messineo), entre derecho de posesión (ius possessionis) o
posesión considerada en si mismo independientemente de su tí tulo justificativo, y el
derecho a la posesión (ius possidendi) o sea la potestad de tener la posesión, que de
todos modos se funda sobre un tí tulo. El derecho de poseer -acentúa el citado autor
del Manual- es, como poder autónomo, un posterius o algo adquirido: possideo, quia
possideo (derecho de seguir poseyendo, porque se ha poseí do hasta ahora). En
cambio, el derecho a la posesión, como posible manifestación de la titularidad del
derecho, es, respecto de la posesión, un prius o algo originario (se puede ejercitar el
derecho, esto es tener -pretender- la posesión por virtud de ser titular del
correspondiente derecho).

Jurisprudencia

1.- "Aunque la opositora tampoco exhibe el tí tulo de propiedad a que hace

 referencia al deducir la oposición, tiene, no obstante, en su favor, la
presunción establecida por el art. 1532 (88) del c.c., probada como
corresponde" (G.J. Nº 710, p. 16).

2.- "Según el art. 1536 (88) del c.c., el poseedor actual que prueba haber
poseí do antiguamente, se presume haber poseí do en el tiempo
intermedio, mientras no se justifique otra cosa y, en la especie, las tres
transmisiones de las terrenos documentalmente probadas, hacen
presumir la posición continuada por más de 35 años en los inmuebles
litigados" (G.J. Nº 782, p. 29).

3.- "El demandado es el actual poseedor de los terrenos cuestionados,

habiendo entrado en esa posesión el año 1872 y, en consecuencia, a
mérito de la presunción establecida por el art. 1536 (88) del c.c. ha
poseí do los terrenos durante 30 años" (G.J. Nº 822, p. 51).

4.- Véase los casos Nos. 5 y 8 del art. 100 y 1 del art. 110.

ART. 89.- (Cómo se transforma la detentación en posesión). Quien comenzó

siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su tí tulo no se cambie, sea
por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por
cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también
a los sucesores a tí tulo universal.

Fte: Cgo. it. 1141, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 1533 -
Conc: c.c. 92 - 1113, II) -

ART. 90.- (Actos de tolerancia). Los actos de tolerancia no pueden servir de

fundamento para adquirir la posesión.

Fte: Cgo. it. 1144 -

Precd: c.c. abrg. 1534 -
 Conc: c.c. 894 -

ART. 91.- (Cosas fuera del comercio). La posesión de cosas fuera del
comercio no produce ningún efecto. Se salva lo dispuesto respecto a las acciones
posesorias en el libro V del Código presente.

Fte: Cgo. it. 1145 -

Conc: c.c. 1492, II) -

ART. 92.- (Sucesor en la posesión y conjunción de posesiones).

I. El sucesor a tí tulo universal continúa la posesión de su causante desde que
se abre la sucesión, a menos que renuncie a la herencia.

II. El sucesor a tí tulo particular puede agregar a su propia posesión la de su

causante o causantes.

Fte: Cgo. it. 1146 -

Precd: c.c. abrg. 1537 -
Conc: c.c. 89 - 134 - 1007 - 1113, II) -

Jurisprudencia

"No habiendo probado el demandante su calidad de heredero de sus

nombrados tí os, la prescripción adquisitiva (usucapión) que alega en su favor
es inatendible por cuanto, si bien ese derecho pudieron invocar sus presuntos
tí os, a él no le corresponde hacerlo" (G.J. 1614, p. 190).

ART. 93.- (Posesión de buena fe).

I. El poseedor es de buena fe cuando cree haber adquirido del verdadero
propietario o titular la cosa o el derecho.

II. La buena fe se presume; y quien alega que hubo mala fe, debe
probarla.
III. Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta la buena fe
inicial.

Fte: Cgo. it. 1147 -

Precd: c.c. abrg. 1522 - 1523 - 1525 -
conc: c. com. 803 - p.c. - 597 -
c.c. 94 - 98 - 100 - 101 - 134 - 149 - 150 - 152 - 306 -
711 - 967 - 1458, II) y III) -

Jurisprudencia

1.- "La buena fe se presume siempre y el que alega que hubo mala fe,
debe probarla" (G.J. Nº 247, p. 1428).

2.- "La buena fe se presume siempre y quien alega que hubo mala fe
debe probarla, según dispone el art. 1525 (93) del c.c." (G.J. Nº 1300,
p. 67).

3.- "La posesión del inmueble no puede reputarse amparada por la buena
fe, en la especie, porque desde el principio, o sea desde la compra del
mismo, la compradora tení a conocimiento de que compartí a el dominio
sobre el bien con la actora, por lo que en la orden de pagar la parte
correspondiente de los frutos se ha aplicado correctamente los arts.
294 y 295 (94) del c.c." (G.J. Nº 1621, p. 104).

CAPITULO II

DE LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN

SECCIÓN I

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POSEEDOR

 EN CASO DE RESTITUCIÓN DE LA COSA

ART. 94.- (Frutos). El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales
percibidos y los civiles producidos hasta el dí a de la notificación legal con la
demanda y sólo está obligado a restituir los adquiridos con posterioridad a la
notificación.

Fte: Cgo. it. 1148 -

Precd: c.c. abrg. 294 y 295 -
Conc: p.c. 130, 5) -
c.c 83 - 84 - 93 - 95 - 682 - 1067 - 1074, III) - 1262 - 1458 - 1503 -
1504 -

Dice el Digesto (Lib. 22, tí t. 1, ley 25, cit. Scaevola): porro bonae fidei
possesor percipiendis fructibus id juris habet, quod dominis praediorum tributum est
(el poseedor de buena fe tiene el mismo derecho que el dueño en cuanto a la
percepción de los frutos).

La notificación legal con la demanda importa que la posesión ha sido

legalmente interrumpida. Para ese efecto se aplican los arts. 1503 y 1504. Notificada
la demanda, termina la buena fe del poseedor.

Jurisprudencia

1.- "Habiendo poseí do la finca proindiviso como coheredero, el

demandado no pudo ser considerado de mala fe y la Corte ad
quem al declararlo tal, ha violado los arts. 294 y 295 (94) del
c.c." (G.J. Nº 206, p. 1007).

2.- "Aun el simple poseedor que posee un bien de buena fe a tí tulo

de propietario, sin serlo realmente, hace suyos los frutos hasta
el momento en que conociendo los vicios del tí tulo pasa a ser
 de mala fe" (G.J. Nº 247, p. 1428).

3.- "No se puede condenar el pago de frutos desde el comienzo de

la posesión, según los arts. 294 y 295 (94) del c.c. si el
demandado ignoraba los vicios del tí tulo traslativo de dominio"
(G.J. Nº 430, p. 612).

3.- "Al entrar los recurrentes en posesión de los terrenos por

autoridad de la justicia, en calidad de herederos procedieron de
buena fe y por tanto les corresponde hacer suyos los frutos"
(G.J. Nº 479, p. 1019).

5.- "Las demandadas, siendo heredaras del comprador que poseyó

de buena fe, se hallan en el caso de los arts. 294 y 295 (94)
del c.c., por cuya virtud debieron ser absueltas del pago de
frutos" (G.J. Nº 501, p. 7).

6.- "Basta para la prescripción de frutos que el poseedor ignore los

vicios de su tí tulo, cualesquiera que ellos hayan sido" (G.J. Nº
505, p. 6).

7.- "Declarada la nulidad de la transacción, por haber sido

radicalmente nula desde su celebración, la sentencia que
restablece las cosas a su primitivo estado, debió estatuir,
respecto de ambas partes, aplicando los arts. 294 y 295 (94) del
c.c., la restitución de los frutos percibidos a mérito de la
transacción nula" (G.J. Nº 527, p. 9).

8.- "La simple tenencia de los bienes, sin ningún tí tulo traslativo de
dominio, es motivo que por si excluye la presunción legal de
buena fe y da lugar a la responsabilidad de los frutos" (G.J. Nº
646, p. 19).
9.- "El hecho de haber sido amparados judicialmente en su
posesión, excluye en los demandados la mala fe que habrí a
dado lugar a responsabilidad respecto de los frutos percibidos"
(G.J. Nº 654, p. 26).

10.- "Habiéndose estimado que no existe prueba que manifieste la

mala fe de la demandada, al condenarla a la restitución de
frutos, se ha infringido los arts. 294 y 295 (94) del c.c. por mala
aplicación" (G.J. Nº 759, p. 50).

11.- "Para la condenación al pago de frutos, la apreciación de la

mala o buena fe, aún del simple poseedor de bienes ajenos, y
con mayor razón del detentador, está librada al criterio de los
jueces de instancia" (G.J. Nº 770, p. 46).

12.- "Al condenarse en frutos a la demandada, desde que empezó a

poseer las casas cuestionadas, no se infringió este art., por
haberse anulado las ventas por simulación lo que excluye la
presunción de buena fe, que supone que el poseedor ignora los
vicios de su tí tulo" (G.J. Nº 789, p. 69).

13.- "El demandado posee las pertenencias estañí feras, al margen de

la adjudicación que hizo localizar para tomar posesión en ajena
propiedad y, por consiguiente, sin tí tulo que pueda fundar la
presunción de buena fe, por lo que su condenación para restituir
los frutos no infringe la ley" (G.J. Nº 815, p. 5).

14.- "Reconocido que el demandado no entró a poseer la casa que

compró, sin que por ello haya podido percibir sus rendimientos,
los jueces al condenarle al pago de frutos civiles, quebrantan los
arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. Nº 816, p. 13).

15.- Véase el caso Nº 3 del art. 93 y el Nº 47 del art. 134.

 ART. 95.- (Reembolso de gastos). El poseedor obligado a restituir los frutos
tiene derecho a que se le reembolsen, en el lí mite de su valor, los gastos que haya
realizado para la producción y recolección, valor que se estimará a la fecha del
reembolso.

Fte: Cgo. It. 1149 -

Conc: c.c. 83 - 84 - 94 - 98 - 892 - 961 - 972 - 1458 -

Es de rigor abonar los gastos y la parte proporcional debida a su trabajo, al

poseedor de buena fe que ha gastado en la producción de los frutos. Esta aplicación
se aplica indudablemente a los frutos adquiridos después de la demanda, que son los
restituibles según el art. anterior. El reembolso, por la demás, se justifica en el
principio del art. 916.

ART. 96.- (Reparaciones). El poseedor, aunque sea de mala fe, tiene derecho
a que se le reembolse el importe de las reparaciones extraordinarias estimado a la
fecha del reembolso.

Fte: Cgo. It. 1150 -

Conc: c.c. 98 - 961 - 1258 -

Las reparaciones suponen gastos necesarios de conservación, sin cuya

realización la caso se deteriora o destruye. Si justa y necesaria es la represión de la
mala fe, ello no implica que esa represión pueda traducirse en un gracioso
acrecentamiento del patrimonio del reivindicador. Serí a permitir el enriquecimiento sin
causa, vedado por el art. 961.

ART. 97.- (Mejoras y ampliaciones).

I. El poseedor también tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras útiles
y necesarias que existan a tiempo de la restitución. Si es de buena fe,
la indemnización se hace en la cuantí a que haya aumentado el valor
de la cosa; y si es de mala fe, en la cuantí a menor entre la suma del
 importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra.

II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el

poseedor que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su
primitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerlas
reembolsando el importe de los gastos.

III. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el

artí culo presente.

Fte: Cgo. It. 1150, 2) y 3) -

Conc: c.c. 223 - 706 - 972 - 1258 -

Omite el artí culo una regla muy generalizada: las mejoras no debidas a la
voluntad o acción del poseedor -provenientes de la naturaleza o del tiempo- tales
como el aluvión, el crecimiento de las vegetales, el aumento de valor en las
propiedades de zonas populosas o de las nuevas urbanizaciones, etc., son
inindemnizables.

Toda la teorí a de la indemnización gira en derredor de una idea cardinal: que

el poseedor no padezca daño y que una justa indemnización repare el gasto hecho
en beneficio de la conservación y aprovechamiento útil de la cosa. Pero no puede
considerarse justa la indemnización que atienda la restitución del dispendio de puro
lujo y mero ornato en las mejoras llamadas voluptuarias que ni pueden justificarse
por la necesidad, porque sin ellas la cosa subsiste, ni por la utilidad, porque lo que
proporciona placer o deleite no se reputa útil jurí dicamente hablando.

El párrafo tercero del art. (mejoras extrí nsecas según Messineo), es inútil
como las mejoras suntuarias. Los dos párrafos primeros eran suficientes.

Jurisprudencia

"El pago de las mejoras introducidas en el lote cuya posesión se

 cuestiona, no ha sido expresamente reclamada por los demandados en
la reconvención que han deducido, por la que la Corte de alzada no
tení a por que pronunciarse respecto de ellas" (A.S. Nº 27 de 6 marzo
1980).

ART. 98.- (Derecho de retención).

I. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las
indemnizaciones y se le reembolsen los gastos mencionados en los
artí culos anteriores.

II. El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las

indemnizaciones y reembolsos se satisfagan por cuotas, con las
garantí as convenientes.

Fte: Cgo. It. 1152 -

Conc: c.c. 93 - 95 - 96 - 241 - 824 - 857 - 889 - III - 1435 - III -

El jus retentionis no es exclusivo de la relación posesoria. Tienen el mismo

derecho, por ejemplo, el usufructuario (art. 241), el anticresista (art. 1435, III), el
depositario (art. 857). En otros casos se niega expresamente este derecho, por
ejemplo, el comodato (art. 889, III).

Su finalidad en la relación posesoria es proteger y asegurar la restitución de

los gastos necesarios y de las mejoras útiles hechos por el poseedor. Para surtir
efectos, debe reunir éstos requisitos: a) declaración judicial de un estado posesorio
(jus vindicandi); b) existencia actual de una posesión de un hecho; c) buena fe del
poseedor; d) existencia de un crédito justificado representativo de los gastos
realizados.

ART. 99.- (Responsabilidad del poseedor). El poseedor obligado a la restitución

debe resarcir al propietario por los daños o pérdida de la cosa durante la posesión.

Conc: c.c. 294 - 984 -

 El art. obliga al resarcimiento en todo caso, sin excepción alguna, según deja
entender su texto. La generalidad de las legislaciones, regulan este aspecto con más
cuidado. Aceptando la distinción cardinal de la buena o la mala fe, resulta:

1º) El poseedor de buena fe no responde del daño o pérdida de la cosa

poseí da, cuando se ha conducido con el cuidado de ésta con solicitud
o haya mediado negligencia o culpa leve.
2º) El poseedor de buena fe responde del deterioro o pérdida de la cosa
poseí da, cuando se prueba que ha procedido con dolo o negligencia
grave.

3º) El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida, bien se haya

conducido correctamente en el cuidado y conservación de la cosa
poseí da, bien haya procedido con culpa leve o dolo.

4º) El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida ocasionados

por causa de fuerza mayor, cuando maliciosamente retrasa la entrega
de la cosa al poseedor legí timo.

SECCIÓN II

DE LA POSESIÓN DE BUENA FE DE LOS BIENES

MUEBLES

ART. 100.- (La posesión vale por tí tulo). La posesión de buena fe de los
muebles corporales vale por tí tulo de propiedad, salva la prueba contraria.

Fte: c.c. fr. 2279 -

Precd: c.c. abrg. 1559 -
Conc: c.c. 93 - 101 - 103 - 152 - 306 -
Véase la anot. al art. 104.
 Jurisprudencia

1.- "Siendo bienes muebles e incorporales las acciones de Banco, sólo los
tí tulos de ellas, endosados e inscritos, constituyen el justo tí tulo y
confieren la propiedad y posesión" (G.J. Nº 742, p. 8).

2.- "Tratándose de bienes muebles la posesión vale por tí tulo según este
art." (G.J. Nº 762, p. 15). En = sentido (G.J. Nº 708, p. 11). En =
sentido (G.J. Nº 725, p. 15).

3.- "Ordenado el embargo de los bienes del ejecutado, el tercerista probó

hallarse en posesión de la mercaderí a embargada, y como esa
posesión vale por tí tulo de propiedad tratándose de muebles, conforme
a este art., resulta que dicho embargo se efectuó sobre bienes ajenos"
(G.J. Nº 811, p. 28).

4.- "La posesión vale por tí tulo de propiedad en materia de muebles" (G.J.
Nº 820, p. 50).

5.- "La disposición de este art. no excluye la prueba contraria" (G.J. Nº

826, p. 17).

6.- "La disposición del art. 1559 (100) del c.c., que declara que la posesión
en materia de muebles vale por tí tulo, no excluye la prueba
contradictoria cuando no existe derecho adquirido por un tercero
apoyado en la posesión" (G.J. Nº 1214, p. 97).

7.- "En materia de muebles la posesión vale por tí tulo" (G.J. Nº 1297, p.
17).

8.- "Cuando una persona esta en posesión de bienes (muebles), ha de

considerarse que ellos son suyos, ha mérito de la regla del art. 1559
 (100) del c.c. y no es legal demandar su embargo con la sola
alegación de que pertenecen al demandado" (G.J. Nº 1298, p. 98).

9.- Véase el caso único del art. 103 y el Nº 1 del art. 149.

ART. 101.- (Efecto de la posesión en caso de enajenación por el no

propietario).

I. La persona a la que se transfieren por quien no es el propietario bienes

muebles corporales, adquiere la propiedad de ellos mediante la
posesión de buena fe.

II. En igual forma se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda

cuando se establecen por el que no es propietario.

Fte: Cgo. it. 1153 -

Conc: p.c. 602 -
c.c. 93 - 100 - 103 - 110 - 152 - 306 - 711 - 1076 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia
Véase la del art. anterior.
ART. 102.- (Excepción).
I. No obstante lo dispuesto en el artí culo anterior, la persona que ha perdido o a
quien se le ha robado una cosa mueble puede reivindicarla de un
tercer poseedor en el plazo de un año computable desde la pérdida o
el robo.

II. Si el actual poseedor de la cosa robada o perdida, la compró en una feria,

venta pública o a un comerciante, el propietario puede reivindicarla en
igual plazo reembolsando el precio que haya pagado.

Fte: Cgo. francés 2279 - 2280 -

 Precd: c.c. abrg. 1560 - 1561 -
Conc: p.c. 607 - c.p. 347 -
c.c. 149 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia

1.- "La compra de las joyas hecha a un reo prófugo por el comerciante
(demandado) no le da derecho a éste para exigir de la propietaria la
restitución del preció que pagó, porque no las compro en feria o
remate público, ni de mercader que vende cosas semejantes, siendo
inaplicable al caso la disposición del art. 1561 (102, II) del c.c." (G.J.
Nº 628, p. 3).

2.- "Reconocido el hecho de que el vestido de bailarina indí gena, compró

el sindicado en feria pública, no debió ordenarse su entrega, sino
pagando el propietario al poseedor el precio que a éste le costó, sin
infringir este art." (G.J. Nº 720, p. 43).

ART. 103.- (Adquisición por la posesión de buena fe en caso de enajenaciones

sucesivas). Si se enajena sucesivamente una cosa mueble corporal a varias
personas, la primera que entra en posesión de ella es preferida y adquiere la
propiedad siempre que sea de buena fe, aunque su tí tulo tenga fecha posterior.

Fte: Cgo. it. 1155 -

Precd: c.c. abrg. 732 -
Conc: c.c. 100 - 101 -
Véase la anot. al art. 104.

Jurisprudencia

"La posesión de un objeto mueble vale por tí tulo, según el art. 1559
(100) del c.c. y según el art. 732 (103) del mismo código, la persona
 que ha sido puesta en posesión real de una cosa (mueble) es preferida
y se hace propietaria, aunque el tí tulo sea posterior en fecha, pero
siempre que la posesión sea de buena fe" (G.J. Nº 1192, p. 102).

ART. 104.- (Muebles sujetos a registros; tí tulos al portador y objetos del

patrimonio cultural de la Nación).

I. Las anteriores disposiciones no se aplican sobre los bienes muebles sujetos a

registro.

II. Los tí tulos al portador y los objetos del patrimonio histórico, artí stico y
arqueológico de la Nación se rigen por las disposiciones que les
conciernen.

Fte: Cgo. it. 1156 -

Conc: c. com. 539 - 540 -
c.c. 77 - 150 -

La materia de los arts. que componen esta Sección, es una sola: la

significación y consecuencias de la posesión en materia de muebles. Puede decirse
que hay tal unidad en ella, que hace pertinente su comentario aplicando, en este
caso, la correspondiente unidad en la exposición, sin separarla para cada art. que
sólo malograrí a la explicación.

La posesión equivale a un tí tulo de propiedad, es decir, a una causa legí tima

de adquisición que el poseedor esta dispensado de probar (Laurent, cit. por
Scaevola). La buena fe juntamente con la posesión suple al tí tulo en las cosas
muebles (arts. 101 y 103), pero mientras esta buena fe pueda ser contradicha,
mientras la validez o invalidez del modo adquisitivo sea susceptible de una discusión
judicial, la posibilidad de la reivindicación es evidente (art. 102). La posición del justo
medio ha sido preferido por los autores.

En la opinión francesa se trato de interpretar la disposición dentro de la teorí a

de la prescripción instantánea (Marcadé cit. por Scaevola) o dentro de la doctrina de
la presunción de la propiedad (Aubry y Rau, id.), seguida esta última preferentemente
por la jurisprudencia francesa.

La fórmula del art. 100, que es reproducción del art. 1559 del Cgo. abrg. tiene
su origen en la jurisprudencia del Chatelet de Parí s (antiguo tribunal criminal de la
capital francesa: Alcalá-Zamora y Castillo), que para sortear los inconvenientes de la
reivindicación mobiliaria en el desarrollo del comercio, después de una evolución de
la primera regla que sentó: la posesión es una presunción de tí tulo, proclamó el
categórico adagio que paso al art. 2279 del Cgo. francés: en fait de meubles la
possessión vaut titre (Mazeaud). Por eso, se consigna la regla del Cgo. francés como
la verdadera fuente del art. 100.

El art. 101 como su modelo italiano (art. 1153) contiene el principio: la

posesión mobiliaria del tercero de buena fe equivale a tí tulo (Messineo). Resulta así
que se ha duplicado la misma regla, sin duda alguna, innecesariamente. Esta
reiteración de preceptos es simple consecuencia de la modelación del Código con
una fuente múltiple.

Pero, a pesar de la duplicación del principio (en el art. 100, formulado según
el tenor del art. 1559, segunda parte, y en el art. 101, formulado según el art. 1153
del c.c. italiano), puede admitirse cierta diferencia entre ambas disposiciones, en
cuanto a sus alcances y efectos. Si según el art. 93, I), se reputa poseedor de buena
fe al que ignora que en su tí tulo o modo de adquirir existe un vicio que le invalida,
quiere decir que, como se infiere claramente del art. 101, I) en la posesión de las
cosas muebles no se prescinde de tí tulo, sino en cuanto por este se entiende el
instrumento público en el que conste el carácter de la transmisión, más no en el
sentido de que baste el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro
requisito, conforme observa, con buen criterio, Scaevola, al comentar las
disposiciones equivalentes del c.c. español (arts. 433 y 464). Esta consecuencia no
parece derivar del principio del art. 100 de cuya formulación puede deducirse que
basta el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro requisito que no
sea la buena fe, o que, el tí tulo, en su más amplio concepto, estarí a implí citamente
envuelto en la buena fe.

El principio implica estas condiciones:

a) La posesión debe recaer sobre cosa mueble que no haya sido perdida
ni robada.

b) Debe carecer de vicios (la retención, v. gr., no causa posesión para el

detentador: anot. al art. 90).

c) Debe ser de buena fe.

d) La cosa no debe ser mueble sujeto a registro.

La regla del art. 103, como la de los arts. 100 y 101, está inspirada en la
conveniencia de favorecer la circulación de la riqueza (Messineo). Estos resuelven el
posible conflicto entre el propietario y el tercero adquirente poseedor de buena fe. El
art. 103 resuelve el conflicto entre dos o más adquirentes del mismo causante
(propietario). En el caso de los arts. 100 y 101 se contempla los efectos de una
adquisición a tí tulo originario, en el del art. 103 los de una adquisición a tí tulo
derivativo.

La no aplicación de las reglas examinadas a los mueble sujetos a registro

(art. 104), se funda en que el adquirente puede y debe consultar los correspondientes
registros públicos para guardarse de adquisiciones a non domino, del mismo modo
como es posible hacerlo en cuanto a los bienes inmuebles. Esa es la función y
finalidad de los registros.

El Cgo. italiano, excluye del principio, igualmente, la universalidad de muebles.

Jurisprudencia

"El dominio y derecho preferente sobre automóviles y camiones

(vehí culos automotores en general), se justifica mediante la inscripción
 del documento de adquisición en la Oficina de Tránsito, conforme a la
L. de 12 de Dic. de 1919. (D. de 18 de Feb. de 1938)" (G.J. Nº 1251,
p. 16).

TITULO III

DE LA PROPIEDAD

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 105.- (Concepto y alcance general).

I. La propiedad es un poder jurí dico que permite usar, gozar y disponer de una
cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo,
dentro de los lí mites y con las obligaciones que establece el
ordenamiento jurí dico.

II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer

otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto
en el libro V del Código presente.

Fte: Cgo. it. 832 - 948 -

Precd: c.c. abrg. 289 - 291 -
Conc: Const. 7, i) - 22 - 24 - 25 - 109 - 114 - 881 - c. com. 463 -
c. aér. 35 y s. -
c.c. 106 - 107 - 108 - 109 - 114 - 881 - 1453 y s. -
1459 - 1461 y s. -

El Tí tulo que indica este art. se ocupa del derecho de propiedad en su

domicilio legal: el Código civil, según la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha
de entenderse en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes
a este derecho, se han discutido y se discuten -y con frecuencia- en los terrenos más
diversos. Por tal razón, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse a las
nociones y observaciones generales o a la explicación de las normas singulares que
constituyen la materia de sus regulaciones. La í ndole especialmente práctica de las
anotaciones, impide adentrarse en investigaciones y comentarios históricos-filosóficos
detenidos, o en la reseña crí tica de las escuelas que se han ocupado del concepto
de la propiedad y de su organización actual.

El epí grafe de este tí tulo tomado tal cual de su modelo italiano, es impropio.
La propiedad, por sí sola, es un fenómeno del dominio de la Economí a polí tica, como
fuente principal de satisfacción de las necesidades del hombre. La ciencia jurí dica
examina el derecho de propiedad y, o sea, la propiedad sometida a las normas de la
relación jurí dica que faculta al dueño para usarla, disfrutarla o repeler a otros,
mediante las acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Véase: relación
jurí dica que proviene del derecho real en la anot. al art. 74).

Coincidentemente, filósofos y juristas reconocen como fundamento de la

propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentación que, en el
fondo, es la de la propia conservación, que el hombre no puede dejar de satisfacer
(D'Aguanno). Ni las escuelas más avanzadas que combaten la organización actual de
la propiedad pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no rechazan el
fundamento y necesidad de la propiedad, sino su organización.

En su origen el derecho de propiedad desde los tiempos primitivos es, como la

religión, colectiva; familiar o tribunal (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola,
Mazeaud). Licurgo y Solón, en las reformas que implantan siguen una organización
francamente totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista) el segundo
(para emplear terminologí a actual). En Roma tras su carácter colectivo y social en el
ager publicus exclusivo, por un remoto repartimiento de éste en opinión de casi todos
los autores, se forma el ager privatus (durante el reinado de Numa; Mazeaud), que
ofrece una sola forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por efecto de las
invasiones bárbaras ofrece variedad de manifestaciones: alodial, beneficiaria, censal,
servil y comunal, aunque la caracterí stica de la propiedad feudal con su rasgo
distintivo de la dependencia de la persona, la sumisión del vasallo al señor, la de
éste a otro que era superior y la fusión de la soberaní a con la propiedad. Esta
estaba tan subordinada a la persona que hizo decir a Proudhon que la Revolución
francesa podí a definirse como "la sustitución del derecho personal por el derecho real
(de los 2281 arts. del c.c. francés -dice Mazeaud- sólo los primeros 515, no están
consignados a la propiedad). Esta observación de Proudhon, sirve para mostrar que
la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso de la Historia, no se ha
circunscrito a la acción de la razón, sino que muchas veces se ha acudido al apoyo
de la fuerza. Cada revolución supone una alteración en el concepto de la propiedad o
en su goce, según exacta observación de Scaevola, que, además, al comentar tal
evidencia, cree encontrar en ella la explicación de la definición naturalista de
Bonaparte sobre los cambios polí ticos violentos: las revoluciones salen del vientre.

Esa revolución, elevó el derecho de propiedad a la categorí a de dogma, en el

concepto absoluto que de él tení a el derecho romano. Al presente, bajo el influjo del
continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin "del perí odo
individualista, que va cediendo el campo al perí odo de la sociabilidad" (Cimbali "La
nuova fase del Diritto civile", cit. de Scaevola).

No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica como el de

socialización del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el
absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retorno a la
propiedad colectiva.

El aspecto social de la propiedad según la nueva concepción de ella, no quita

-sin embargo- que la propiedad individual -y no sin razón- continué siendo reconocida
y protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del propietario y, como tal,
sigue siendo la pilastra del ordenamiento económico y jurí dico, aún concediéndose
amplio avance a las exigencias de carácter general (públicas) o colectivas (privadas)
que exigen de ese poder disminuciones o sacrificios (Messineo).

Planiol y Ripert, reducen la cuestión dentro del ámbito del Derecho civil, a
saber únicamente si es una institución que merece actualmente ser conservada y
piensan que la propiedad individual justifica ampliamente su existencia, por los
servicios que ha prestado a la humanidad, y concluyen con Cauwés que la propiedad
individual y libre es para las sociedades civilizadas una necesidad económica.
Mazeaud la considera la condición esencial de la independencia y de la libertad del
hombre: el que nada propio tiene, depende por entero de los demás, del Estado si
éste es el dueño de todos los bienes o de aquellos que los poseen.

Sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para no

encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal como
se la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Planiol y
Ripert, es probablemente el sistema más satisfactorio para organizar la distribución
de la riqueza material, en las sociedades cuya vida económica está organizada sobre
la base familiar y en las cuales la simple familia u hogar, sea que se dedique a la
agricultura, a la ganaderí a, al comercio o a la artesaní a, constituye la unidad normal
de la actividad económica (Toynbee). Al presente, según los estudios de este notable
profesor de investigaciones de historia de la Universidad de Londres, el impacto del
industrialismo en la propiedad privada viene convirtiendo a ésta, bajo su formidable
impulso, en un disparate al acrecentar el poder social del hombre propietario y al
mismo tiempo disminuir su responsabilidad social, al extremo de que esta institución
que en la época preindustrial puede haber sido socialmente útil, aparece
convirtiéndose a medias en un mal social que no puede ser conjurado -podrí a
agregarse- con las meticulosas y limitadas soluciones de la teorí a de la función social
de la propiedad.

Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusión del insigne autor:
la sociedad actual está enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institución de la
propiedad privada a la acción de las nuevas fuerzas del industrialismo si no quiere
verla, en caso de fracasa, barrida por la revolución o hinchada monstruosamente
hasta convertirse en un peligro mortal para la salud social de la civilización. Esta
adaptación -termina- exige compensar pací ficamente la mala distribución de la
propiedad privada, que el impacto del industrialismo determina automáticamente,
mediante una redistribución consciente, racional y equitativa, por la intervención del
Estado.
 Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente
empleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurí dicamente y
muchas legislaciones las emplean como sinónimas (Argentina, Uruguay, Guatemala,
etc. También el Anteproyecto de Ossorio, art. 423).

La definición del art. 105 corresponde al derecho de propiedad y no a la

propiedad que -como se ha dicho- es una relación de orden económico. El derecho
de propiedad, relación de orden jurí dico, consiste en usar, gozar y disponer de una
cosa dentro de los lí mites y con las obligaciones que impone el ordenamiento
jurí dico.

No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carácter: es un derecho

real (jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener la cosa todo el uso y los
servicios que puedan sacarse de ella y el jus fruendi o derecho de percibir sus
frutos. El derecho de disponer no supone ya el jus abutendi de los romanos, que
daba al propietario omní moda potestad para hacer de la propiedad cuanto se le
antoje, empleándola aún en objetos ilí citos. El derecho de disponer consiste ahora
sólo en la facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla.

No es derecho absoluto ni -en realidad- lo fue en el régimen anterior, en

muchos aspectos injustamente criticada, pues dentro de él no odia hacerse un uso
prohibido por las leyes o reglamentos.

Sus limitaciones son numerosas, tanto que el de propiedad es el más grande y

más complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones
están abandonadas a la administración nacional o municipal, que frecuentemente
reglamentan, hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus
propiedades o del ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert).

Señaladas enunciativamente, las principales limitaciones son: la expropiación;

las servidumbres legales que responden a un fin de interés común; la porción
legí tima que el testador debe respetar; las restricciones derivadas de las legislaciones
especiales como la minera, la de petróleo, etc., la prescripción, fundada en la
necesidad de evitar la incertidumbre en el dominio.

La voluntad del hombre también crea limitaciones: servidumbres, hipoteca,

prenda, usufructo, etc.

El segundo prf. del artí culo se refiere al jus vindicandi, que es la facultad más
fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad (Scaevola),
que supone la de exclusión, la de goce privativo respecto de cualquier otro persona,
que intente indebidamente participar de las derechos del propietario.

Jurisprudencia

1.- "El secuestro judicial, como una restricción del derecho de propiedad
impide al propietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere
este artí culo" (G.J. Nº 402, p. 318).

2.- "A tenor de la ejecución librada en 1647 por mandato del Virrey del
Perú, el cacique de Machaca no obtuvo por la composición el derecho
de disponer libremente de las tierras que fueron objeto de ésta, en
razón de habérsele prohibido venderlas, trocarlas, traspasarlas y
donarlas, actos en los que consiste principalmente el derecho de
dominio" (G.J. Nº 543, p. 2).

3.- "Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos, y
pueden modificarse por la ley y por los contratos que se celebren con
referencia a la propiedad" (G.J. Nº 583, p. 2).

4.- "El derecho de propiedad se acredita con tí tulos auténticos que

(tratándose de inmuebles) estén registrados en la Oficina de los
derechos reales" (G.J. Nº 1225, p. 70).

5.- "La preceptuación imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c.,
 reconoce al derecho de propiedad la facultad de gozar y disponer de
las cosas de modo que no se haga un uso prohibido por las leyes"
(G.J. Nº 1314, p. 8).

6.- "Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una
cosa mueble o inmueble, da al propietario derecho sobre todo lo que
produce y sobre todo lo accesorio a ella" (G.J. Nº 1315, p. 54).

7.- "El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de él, que el

art. 289 (105) del c.c. atribuye al propietario" (G.J. Nº 1362, p. 65).

8.- "El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con

tí tulo auténtico de dominio, que debe estar inscrito en el registro de
derechos reales, para ostentar la publicidad del caso y con ella surtir
efectos frente a terceros, conforme estatuyen los arts. 1º y 14 de la L.
de 15 de Nov. de 1887" (G.J. Nº 1612, p. 82).

9.- Véase los casos Nos. 6 del art. 127 y 9 del art. 1538.

ART. 106.- (Función social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una

función social.

Precd: Const. 1938, art. 17 -

Conc: Const. 22 - L. Rf. Agr. 2 -
c.c. 105 - 108 - 116 - 117 -

Es condición esencial obligatoria, para merecer la protección de la ley. El

concepto aparece en el ordenamiento jurí dico desde la Constitución de 1938. Con el
argumento de que para la doctrina clásica el derecho de propiedad es un derecho
absoluto, se ha buscado substituir el concepto de la propiedad-derecho por el de la
propiedad-función social (Bonnecase).

No quiere decir esto que el régimen derogado haya consagrado un

absolutismo insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la
propiedad un uso contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.).

Para los seguidores de la tesis social "el hombre esta vinculado al cuerpo
social, debe hacer todo lo que exige el interés social" (Danton, cit. por Ossorio), y en
la emergencia de un antagonismo entre la propiedad individual y el interés social, es
éste el que debe prevalecer.

D'Aguanno, no obstante estimársele autor antiguo, se preocupó del tema.

Consideró necesario añadir preceptuaciones en la legislación de la expropiación de la
propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundos un uso
contrario a los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra.

Entre los autores modernos, León Duguit (cit. de Ossorio) ha sido infatigable
sostenedor del principio: todo individuo -afirma- tiene en la sociedad la obligación de
cumplir una función determinada en razón del lugar que en ella ocupa.

Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen de

antecedentes históricos, legislación comparada y opiniones doctrinales, para justificar
la inclusión del principio en la regulación positiva.

La jurisprudencia francesa, acogió la tendencia que informa el principio,

particularmente al aceptar la teorí a del abuso del derecho en la esfera del derecho
de propiedad, que al aparecer como función social obliga al propietario a ejercer su
derecho en interés de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el interés general
(Mazeaud).

Se discute, a propósito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es una

función social o tiene una función social, juego de palabras, dice Ossorio, en el que
se ha abroquelado la reacción para dificultar la admisión del concepto, olvidando que
no cabe una discusión teórica porque todas las propiedades tienen una función
social, sin dejar por eso, en ciertas circunstancias (v. gr. estado de guerra), llegar a
ser funciones sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede alcanzar,
sobre el punto, una satisfactoria explicación:

La función social supone que la propiedad cumpla también una finalidad social.
Pero una cosa es ejercer también una función social y otra es que la propiedad sea
exclusivamente una función y que el propietario, al actuar, no pueda conseguir
ningún interés propio (Messineo). Como instituto de derecho privado esta limitada por
la función social en interés público solamente, ya que si fuera exclusivamente una
función, devendrí a instituto de derecho público y serí a exclusivamente, también, un
conjunto de deberes solamente.

Cabe también destacar la observación que hace Messineo, respecto de la

influencia del principio en examen en la naturaleza del derecho de propiedad. Aunque
el derecho privado (Italiano), dice, está actualmente empapado de elementos sociales,
esto es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer intereses generales o
nacionales, o intereses de grupos no por ello ha de inferirse que los institutos a los
que se asigna ese objeto, sean, por esa sólo razón, publicí sticos y tocante al derecho
de propiedad, admitido que la orientación legislativa contemporánea le asigna algunos
aspectos de tal í ndole, cabe afirmar que la propiedad es relación eminentemente
privadí stica: con lo que se reconoce que las relaciones de derecho privado
patrimonial conservan su fundamental naturaleza y fisonomí a.

Jurisprudencia

1.- "El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido

por el art. 7 de la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley
Fundamental, está condicionado en su ejercicio a que con ella se
cumpla una función social, a cuyo fin su uso no debe ser perjudicial al
interés colectivo" (G.J. Nº 1619, p. 16).

2.- Véase el caso Único del art. 212, y el Nro. 17 del art. 108.

ART. 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar actos con el
único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le
está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en
vista al cual se le ha conferido el derecho.

Fte: Cgo. it. 833 -

Conc: c.c. 115 - 117 -

El tí tulo del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este art., habla
de actos de rivalidad (emulazione = emulación, rivalidad), que el propietario no puede
realizar sin otro objeto que dañar o causar molestias a otro.

El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos de

emulación o chicanas -dice Messineo- que realiza el propietario sobre las cosas
propias al sólo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar
molestias a otro, sin obtener de ello ninguna utilidad para si. En realidad, remarca
este autor, que el Cgo. It. no ha sancionado como principio la tutela contra el abuso
del derecho, porque comprometerí a la certeza del derecho objetivo y harí a inseguro
el ejercicio del derecho subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las
figuras singulares que implica otro género de limitación. En efecto el epí grafe del art.
italiano 833 no se refiere para nada al abuso del derecho sino a actos de emulación.
Se trata simplemente de una perturbación de vecindad stricto sensu, como dirí a
Mazeaud.

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Código

quiere significar en este artí culo. Una noción general, que se amplia en la anot. al
art. 984, es necesario sobre tema de tanta importancia.

El abuso de derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilí citos,
que están especificados por el Código y tiene su tratamiento y sanción propios: actos
simulados, fraudulentos, culposos, etc.

Se considera el principio aludido en el epí grafe de este artí culo una innovación
revolucionaria contemporánea. Sin embargo tiene tanta antigüedad como el axioma
summum jus, summa injuria, que advierte contra el máximo rigor del derecho como
fuente de daños, axioma que indudablemente inspiró esta sentencia ciceroniana:
primus justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la justicia es
que ninguno haga daño a otro), tal cual lo dicen también las Partidas (3ª, tí t. 32, ley
19, cit. de Ossorio): si lo que quisiese facer non lo hubiese menester, más se
moviese maliciosamente por facer mal a otros.

Tiene en la actualidad un inmenso dominio de aplicación, que rebasa el ámbito

del derecho de propiedad al que este art. quiere restringirlo. El Anteproyecto de
Ossorio (art. 6º), lo propone con carácter general y, por eso, lo ubica en el Libro
Preliminar, relativo a las disposiciones generales.

Su desarrollo se debe, después de un comienzo discutidí simo, a la sabia

acción de la jurisprudencia francesa, cuya contribución a la evolución del derecho
privado francés, desde 1804 particularmente, ha sido más considerable que la del
legislador (Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia.

Consiste en ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin

exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una noción más concreta, más
categórica que una simple actuación motivada por simples razones de rivalidad o
emulación. Sus elementos constitutivos son inequí vocos: 1º) ejercicio de un derecho;
2º) carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3º) intención
nociva, y 4º) perjuicio evidente para otra persona. Véase el caso único de la
jurisprudencia inserida para el art. 481, en el cual, aunque mencionándole por
incidencia, se da del abuso del derecho una noción más ajustada a la doctrina del
instituto y, por eso, mejor formulada que la del art. en examen.

Resumiendo la amplia doctrina que actualmente informa el principio, puede

definí rselo como un acto que no puede constituir ejercicio lí cito de un derecho,
porque su efecto no tiene interés apreciable y legí timo para quien lo ejecuta y sólo
puede perjudicar a otro (Saleilles, citado por Ossorio).

En la jurisprudencia francesa -citada por Bonnecase- que contribuyo a la

formación del principio hasta su actual noción y que se resume a continuación para
ilustrar mejor el tema, se destacan los siguientes casos:

Caso Lingard: "... no pudo disponer de su taller de sombrererí a en forma tal que
molestara a sus vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres; que a
todos se permite disponer de su propiedad como mejor le plazca, pero sin
perjudicar a tercera persona" (Corte de Metz, 10 Nov. 1808).

Caso Mercy: "Las personas sólo pueden usar de sus propiedades respetando la de
su vecino; que siendo que sus respectivos derechos iguales, el de cada uno
de ellos necesariamente debe conciliarse con el de los demás" (Corte de
Metz, 16 Ago. 1820).

Caso Doerr: "La moral y la equidad se oponen totalmente a que la justicia sancione
una acción inspirada por la mala voluntad; realizada bajo el imperio de una
mala pasión, que no esta justificada por ninguna utilidad personal y que causa
un grave perjuicio a tercero" (Corte de Colmar, 2 Mayo 1855).

Caso Savart: "(Es el) único objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de su
propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamente
apreciado con la ayuda de la regla: malitiis non est indulgendum, constituye
uno de las casos de cuasi-delito" (Trib. de Sedan, 17 Dic. 1901).

Caso Bayard: " El dispositivo no presenta para la explotación del terreno de...
ninguna utilidad y (fue) edificado únicamente con el fin de dañar... (por lo que
se) pudo apreciar por parte de... existí a abuso de su derecho" (Corte de
Casación de Francia, 3 Ago. 1915).

Sobre perturbación stricto sensu de vecindad, Mazeaud, cita el ilustrativo caso

de jurisprudencia siguiente:

Caso Briquet: "El electricista Briquet que comercia con aparatos de radiofoní a se vio
imposibilitado en el curso de 1929 de recibir de manera regular las audiciones
radiofónicas y de hacer que funcionen los aparatos que tení a su tienda...
 (debido a)... perturbaciones provenientes del funcionamiento de aparatos de
radiotermia instalados en una casa vecina perteneciente al Dr. Secret... daño
que debe ser reparado" (Corte de Amiéns, 21 Dic. 1932).

Véase, además, lo pertinente en la anot. al art. 984.

Jurisprudencia

1.- "El ejercicio de un derecho -siempre que no incurra en abuso del

derecho- no comporta ninguna responsabilidad para su titular y, en la
especie, los demandados que poseen el inmueble cuestionado a mérito
de los acuerdos transaccionales referidos ejercitan un derecho que no
puede ser fuente de responsabilidad" (A.S. Nº 192 de 7 de Agosto
1979).

2.- Véase los casos Nos. 17 del art. 108 y el único del art. 481.

ART. 108.- (Expropiación).

I. La expropiación sólo procede con pago de una justa y previa indemnización,
en los casos siguientes:

1) Por causa de utilidad pública.

2) Cuando la propiedad no cumple una función social.

II. La utilidad pública y el incumplimiento de una función social se califican con

arreglo a leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y el
procedimiento para la expropiación.

III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pública no se destina al objeto que
motivó la expropiación, el propietario o sus causahabientes pueden
retraerlo devolviendo la indemnización recibida. Los detrimentos se
compensarán previa evaluación pericial.
Fte: Cgo. it. 834 -
 Precd: c.c. abrg. 290 -
Conc: Const. 22 - L. 30 Dic. 1884 - c. aér. 40 - c. min. 86 - 136 -
y s. - L. Hds. 68 y s. - L. 13 Nov. 1909, art. 18 - L. 12 Dic. 1916, art.
60 -
c.c. 110 -

Definido el derecho de propiedad por el art. 105 como el goce, disfrute y

facultad dispositiva dentro de los lí mites que la ley establece, las disposiciones que le
siguen señalan las limitaciones de la función social, la condenación de las
perturbaciones de vecindad y, en ésta, se refiere a una de las limitaciones que, al
mismo tiempo, constituye en realidad una excepción a ese derecho de gozar y
disponer.

La expropiación implica la pérdida del derecho de propiedad y la adquisición

de un derecho de crédito como compensación pecuniaria de aquel. No supone una
lesión patrimonial injusta, por lo tanto. Sólo determina una transformación del
derecho real (propiedad) del expropiado, en un derecho personal (indemnización).

Alcanza no sólo a las cosas, sino también a los derechos intelectuales o sobre
bienes materiales, como por ej: el derecho de autor (L. 13 Nov. 1909, art. 18) o la
propiedad industrial (L. 12 Dic. 1916, art. 60). Para todos los casos el principio y
fundamento jurí dico es el mismo. Inclusive para las expropiaciones regladas por el c.
min. (arts. 281 y 313 a 320, además de los citados en la concordancia), una vez que
la industria minera está investida (mas que revestida) del carácter de utilidad pública,
por definición (c. min. art. 7).

Dentro de la tradicional división del derecho, en público y privado, se la

considera una institución mixta. Es de derecho público, en cuanto concierne al
fundamento de su ejercicio por parte de la Administración que obra como poder
público y de derecho privado en lo que toca al aspecto patrimonial del derecho del
expropiado, cuya defensa puede causar un caso contencioso, propio de la
competencia del Poder Judicial (Bielsa).
 Se han dado varias teorí as para explicar el fundamento jurí dico y su
justificación. De las que señala el nombrado tratadista, considérase entre las
principales:

a) La que la considera una limitación jurí dica de la propiedad, que en

realidad más que fundamento es una consecuencia.

b) La que la estima derivación del dominio eminente del Estado, que es la

más difundida y aceptada, aunque errónea a juicio de Bielsa que, con
buen criterio, observa que con ella se comprenderí a a los bienes
inmuebles si se admite el principio del dominium eminens según la
concepción de cuño feudal, o se consagrarí a una facultad discrecional
incompatible con las limitaciones que siempre se ha reconocido a su
ejercicio, como son la declaración y la justificación de la necesidad
pública, si se admite el principio evolucionado como manifestación del
jus politiae, en el que el Estado obra en rigor simplemente como poder
público.

c) La que juzga la expropiación como institución necesaria a los fines del

Estado, uno de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor
bienestar y progreso social, y que es un fin necesario para el Estado
dentro de concepción moderna del mismo.

Ihering (El fin del Derecho, cit. de Bielsa) define la expropiación como la
solución que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario.

Es institución antigua, conocida entre los romanos y legislada también en las

Partidas (3ª tí t. 18, ley 31, cit. de Scaevola) que dicen: ...las cosas de vn ome... si el
Rey las ouiese menester, por fazer dellas, o en ellas alguna lauor, o alguna cosa,
que fuesse a pro comunal del Reyno,... castillo, o torre, o puente, o alguna otra cosa
semejante destas, que tornasse a pro o a amparimiento de todos, o de algun lugar
señaladamente... deuen fazer de vna destas dos maneras: dandole cambio por ello
primeramente, o comprandogelo segund que valiere.
 En el ordenamiento nacional vigente, la Constitución (art. 22), la declaro
procedente por causa de utilidad pública y cuando la propiedad no cumple una
función social. El primer caso está reglamentado por el Decreto de 4 de Abril de
1879, convertido en ley por la igual de 30 de Diciembre de 1884 y que parece
indudable que tiene su fuente de inspiración en la ley española de expropiación
forzosa de 10 de Enero de 1879; la que reglamenta la calificación de la función
social, aún no ha sido dada.

El concepto de utilidad pública que da la citada disposición especial sobre

expropiaciones, es demasiada limitada por anticuada. En realidad no define la utilidad
pública, sino las obras de utilidad pública (art. 2º).

El autor de estas anotaciones en el informe técnico u opinión legal -base del

decreto respectivo - que emitió sobre el aspecto jurí dico de la procedencia de la
nacionalización de las minas, como miembro de la comisión respectiva (1952),
desarrolló con el apoyo de modernas corrientes de la doctrina que informa la materia,
la tesis siguiente:

"Corresponde señalar, de acuerdo a los principios universalmente admitidos,

que la utilidad pública abarca tres causas especificas: la utilidad pública en sentido
estricto, o sea cuando el bien expropiado se destina directamente a un servicio
público (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza por
satisfacer de una manera inmediata y directa a una clase social determinada y
mediatamente a la colectividad (el ejemplo más concreto se tiene en las
expropiaciones dispuestas por la Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y s.), y la utilidad
nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene una Nación de adoptar
medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como entidad como entidad
polí tica y como entidad internacional" (son ejemplos: la nacionalización del petróleo
en 1936 por ví a caducidad, la de la gran minerí a en 1952 y la de la Gulf en 1969).

El código italiano (modelo del presente art. 838), implanta, además de la

clásica, la expropiación por razón de prevaleciente interés público, cuando el
propietario abandona la conservación y aprovechamiento de un bien, en forma que
afecta nociva y gravemente el interés de la producción nacional. Se trata de un
comportamiento de ausentismo del propietario (abandono, no sólo negligencia), en
perjuicio de las exigencias de la producción (Messineo).

La utilidad pública se verifica mediante el correspondiente proceso

administrativo. Debe ser declarada por ley del Congreso u ordenanza municipal,
cuando exige imponer contribuciones especiales en su mérito y, cuando no, mediante
decreto del Ejecutivo. Las expropiaciones dentro del radio urbano, que tiene más
relación con la regla del art. 129 que se vera infra, están regidas por la ley de 3 de
Diciembre de 1883.

La indemnización, en el monto establecido por proceso de referencia, ha de

ser justa y previa. Estos conceptos no han sido modificados en función de la
realidad, a pesar de los avances que influyen en la legislación constitucional desde
1938. Messineo, por ejemplo, prefiere el término indemnización proporcionada al valor
de la cosa. Serí a más propio hablar de indemnización adecuada. En México, la
indemnización esta limitada al valor fiscal que figura en los registros catastrales.
Actualmente, en la práctica doméstica, es un hecho que las expropiaciones son
indemnizadas al precio catastral del inmueble, que no representa ni aproximadamente
al valor venal de la cosa, aunque es cierto que en justicia el propietario no puede
quejarse de ello, ya que él, a su vez, no tributa justamente al Estado con esa
catastración carente de realidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha corregido en
muchos casos la indemnización catastral, sosteniendo que ella debe pagarse sobre la
base de una tasación pericial, conforme a la L. de 1884, en las demandas intentadas
al efecto por los interesados mediante procesos de inconstitucionalidad (Const. art.
127, 5º, y p.c. art. 754). Véase por ej: los casos 13, 18 y 19 de la jurisprudencia de
este art., infra.

La condición previa de la indemnización se refiere, naturalmente, a la

ocupación de la propiedad expropiada y no a la declaratoria de la utilidad.
La reforma constitucional mexicana de Querétaro, substituyo el concepto previa
indemnización con el de mediante indemnización. Tratamiento más indicado para
evitar fundadas excepciones de los afectados que, en casos de trascendente
importancia, pueden justificar con ellas intervenciones foráneas impertinentes e
inaceptables.

La determinación por los municipios de reglas para las construcciones urbanas

y la ocupación temporal (art. 26 y s. L. Exprop.), son también formas de
expropiación, que se norman por las respectivas reglamentaciones.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 426) propuso la expropiación sin

indemnización en dos casos: a) las que se acuerden con el voto mayoritario de cada
una de las cámaras del Congreso, (facultad peligrosa donde todo se resuelve con un
criterio polí tico predominante), y b) cuando el propietario intenta destruir sus bienes
gratuitamente.

La destrucción de productos (café, maí z, trigo, leche, etc.), ha sido

frecuentemente en algunas oportunidades y en otras latitudes, a pesar del hambre de
grandes mayorí as, para mantener el nivel de los precios. Correspondí a prevenir el
caso en Bolivia, aunque no se haya dado aún el fenómeno. La adopción de la regla
importarí a, además, la presencia de una definida manifestación de la función social
de la propiedad.

La expropiación en materia minera está reglada por los arts. 136 y s. del Cgo.
del ramo, en materia petrolera por los arts. 68 y s. de la Ley de Hidrocarburo, y en
materia de aropuertos por el art. 40 del Cgo. Aeronáutico.

Las requisiciones militares, constituyen una especie de expropiación de

emergencia, sometida a las reglamentaciones militares. Todo lo que la defensa de la
Nación requiera, puede ser requisado: edificios, armas, municiones, vehí culos de
transporte, ganado de consumo o de tiro, alimentos, forraje, etc., etc. Procede de
inmediato, contra orden previa escrita que determina la clase y cuantí a de la
prestación y un recibo de la misma. La Ley Orgánica del ejército y sus reglamentos
pormenorizan su aplicación. Resulta extraño que no se haya adoptado también el art.
835 del Cgo. italiano que regula la requisición, por grave y urgente necesidad
pública, militar o civil.

Requisar puede, a veces entenderse como sinónimo de expropiar, pero puede

subrayarse la distinción señalando que, ante todo y de ordinario, la requisición se
refiere a bienes muebles, mientras que la expropiación por lo regular, afecta a bienes
inmuebles. Además la requisición puede limitarse a la privación del goce (temporal)
de la cosa, mientras que la expropiación implica siempre privación definitiva de la
propiedad (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "La ley de 30 de Dic. de 1884 atribuye privativamente a las autoridades

administrativas el conocimiento sobre la expropiación por causa de
utilidad pública" (G.J. Nº 611, p. 2).

2.- "La Ley de 30 de Dic. de 1884 ha establecido la jurisdicción

administrativa de primer grado en las autoridades polí ticas y
municipales para decidir las cuestiones que se suscitan sobre
expropiaciones por causa de utilidad pública. Sus resoluciones deben
ser revisadas por el Ejecutivo respecto de las autoridades polí ticas y
las de las Juntas Municipales por los Consejos departamentales" (G.J.
Nº 649, p. 30).

3.- "Ninguna expropiación puede llevarse adelante sin las previas

formalidades establecidas por la Ley de 30 de Dic. de 1884" (G.J. Nº
691, p. 3).

4.- "El propietario de un inmueble tiene derecho a gozar y disponer de él

sin más lí mites que los establecidos por la ley y las buenas costumbres
y no puede ser desposeí do sino por causa de utilidad pública
especialmente tramitada" (G.J. Nº 1202, p. 76).

5.- "si bien la Ley de 30 de Dic. 1884, permite usar ví a contencioso-

 administrativa para impugnar los actos prefecturales contrarios a las
reglamentaciones de ella, ello no impide que se siga el trámite de
expropiación, mientras la nulidad de los actos impugnados no sea
declarada por la Corte Suprema" (G.J. Nº 1206, p. 5).

6.- "Conoce con jurisdicción propia de los procesos de expropiación de

bienes la autoridad administrativa, ya que la necesidad y utilidad de la
obra y el permiso para emprenderla es un acto de la Administración,
sobre cuya base se desarrollan los demás trámites por la Prefectura
del Departamento en el que esta ubicado el inmueble de cuya
expropiación se trata, según la L. de 30 de Dic. 1884" (G.J. Nº 1223, p.
13).

7.- "Adquirida una cosa mediante la venta forzosa (que supone la

expropiación), el adquirente no puede darle otro destino que aquél que
fundamento la utilidad pública" (G.J. Nº 1224, p. 41).

8.- "La enajenación de terrenos por razón de utilidad pública, es una venta
forzosa en la que no puede darse al inmueble adquirido otro destino y
ejercer otros derechos sobre él que el establecido en las leyes que
preconizaron la razón de su utilidad pública" (G.J. Nº 1224, p. 45).

9.- "Es requisito una ley del Congreso para una expropiación, sólo cuando
la realización de la obra que la motiva exija establecer contribuciones
que graven una o más circunscripciones, siendo en los demás casos
materia de decreto del Poder Ejecutivo" (G.J. Nº 1227, p. 11).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1333, p. 132).

10.- "Las Prefecturas o Municipalidades que tramitan expropiaciones sin la

inexcusable base de la ley o del decreto supremo que declaren su
necesidad y utilidad, actúan sin jurisdicción ni competencia, viciando
sus actos con la nulidad prevista por el art. 27 (31) de la Const." (G.J.
 Nº 1277, p. 2).

11.- "La utilidad pública se califica teniendo en cuenta el interés de la

colectividad entera y no de un reducido grupo" (G.J. Nº 1279, p. 4).

12.- "No llena su finalidad jurí dica la expropiación destinada a transferir una
propiedad privada al dominio público para simplemente transmitirla a
una persona jurí dica (colectiva según el art. 52 c.c.), como lo es la
Asociación de Periodistas en el caso de autos" (G.J. Nº 1280, p. 9).

13.- "Las adquisiciones de carácter nacional, departamental, etc., mediante

expropiación, deben pagarse según tasaciones periciales que mandara
practicar la autoridad encargada de su trámite" (G.J. Nº 1300, p. 3).

14.- "Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por causa de
necesidad y utilidad pública y previa indemnización justa" (G.J. Nº
1314, p. 8).

15.- "Según el D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposición de la igual de

30 de Dic. de 1884, se entiende por obras de utilidad pública aquéllas
que directamente proporcionan al Estado en general, departamentos,
provincias o cantones, disfrutes de beneficio común o colectivo, bien
sea que se ejecuten por cuenta del Estado o por empresas particulares
autorizadas al efecto" (G.J. Nº 1314, p. 9).

16.- "La declaración de que una obra es de utilidad pública y el permiso

para emprenderla, serán objeto de una ley o de las respectivas
ordenanzas municipales, cuando para ejecutarla haya que imponer una
contribución que grave a una o más circunscripciones, siendo para los
demás casos suficiente un decreto del Poder Ejecutivo, a tenor de la L.
de 30 Dic. 1884" (G.J. Nº 1358, p. 1).

17.- "A tenor del art. 7, inc. i) de la Const., la propiedad privada debe
 cumplir una función social, previsión que en el caso de autos no puede
cumplirse por tratarse de un lote enclavado (sin salida a la ví a pública)
cuya función social resulta impracticable" (G.J. Nº 1607, p. 40).

18.- "Disponiendo el art. 22 de la Const. que la expropiación por causa de

necesidad y utilidad pública procede previa indemnización justa,
corresponde establecerla mediante evaluación pericial y mediante el
procedimiento que señalan los arts. 15, 16, 17, 18 y 21 del D.S. de 4
de abril de 1879, ley por disposición de la de 30 de Dic. de 1884,
aplicando el principio de preferencia establecido por el art. 228 de la
misma Carta Magna, porque no es de aplicación de valoración catastral
si no corresponde al valor real, por cuya razón se declara inaplicable al
caso que se juzga los DD.SS. 9304 de 9 de julio de 1970 y 12091 de
31 Dic. de 1974, que pretenden imponer dicha valoración catastral y se
dispone que el procedimiento de expropiación mencionado se lleve a
cabo de acuerdo a las disposiciones citadas del D.S. de 4 de abril de
1879 y L. de 30 de Dic. de 1884" (G.J. Nº 1608, p. 19).

19.- "El justo precio como valor real del inmueble expropiado debe
determinarse mediante tasación pericial según los arts. 16 a 21 del
D.S. de 4 de abril de 1879, ley por virtud de la de 30 Dic. de 1884, ya
que la tasación catastral no refleja la valoración real porque sólo
consulta el criterio unilateral de los funcionarios estatales respectivos,
que impide considerar como justa tal apropiación" (Lab. Jud. 1979, p.
59).

20.- Véase los casos Nos. 1 del art. 106 y 3 del art. 262.

ART. 109.- (Prohibiciones de enajenar). Las prohibiciones legales de enajenar

se rigen por las leyes que las establecen. Las prohibiciones voluntarias sólo se
admiten cuando son temporales y están justificadas por un interés legí timo y serio.

Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 109 - 116 - 117 - L. Rf. Agr. 58 - L.

 8 marzo 1927 -
c.c. 105 -

Los bienes adquieren carácter de inalienables a veces por virtud de la Ley, a

veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales y
aparte del defecto de la incapacidad personal del propietario.

Entre las reglas atinentes al precepto, puede señalarse ejemplificativamente:

La Constitución (art. 198) que establece la inalienabilidad del patrimonio familiar y
cuya constitución está regulada por el Código de la materia (art. 30). Otras
prohibiciones de enajenar, están determinadas por el mismo código, cuando veda al
cónyuge enajenar sus bienes propios a tí tulo gratuito sin el consentimiento del otro
(art. 109), o cuando exige el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación
(art. 116) o celebrar ciertos contratos que implican disposición de la propiedad (art.
1117).

La Ley de Ref. Agr. (art. 58) declara inalienables las propiedades de las
comunidades indí genas.

Otro ejemplo de esta especie de inenajenabilidad, para fines de exportación,

es el relativo a los monumentos nacionales, cuya declaración se rige por la L. de 8
de marzo de 1927.

Véase además las anots. a los arts. 74, punto II, y 85.

ART. 110.- (Modos de adquirir la propiedad). La propiedad se adquiere por

ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión
mortis causa, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la
ley.

Fte: Cgo. it. 922 -

Precd: c.c. abrg. 437 - 438 -
Conc: c. com. 475 - 438 - 490 - c. min. 5 - 78 -
 c.c 101 - 108 - 127 - y s. - 134 - 138 - 140 y s. - 144 y s. - 147 - 148 - 450 -
584 - 651 - 655 - 1000 -

Existen diversas clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad, según

son diversos los puntos de vista. Atendida la entidad o extensión de ella, se tiene la
adquisición a tí tulo universal y a tí tulo particular. Por su importancia económica es
onerosa o a tí tulo gratuito. Y según la causa de que provienen se las distingue en
adquisiciones mortis-causa y adquisiciones entre vivos. Por su génesis, son
originarios o derivativos, como la ocupación de que trata el art. 140 o la
compraventa, sucesión, etc., respectivamente. Por la forma de la transmisión son
voluntarios y no-voluntarios, como los contratos en general o, en el segundo caso, la
usucapión o la sucesión ab-intestato.

Planiol y Ripert, distinguen ocho modos de adquirir la propiedad: 1º) la

ocupación, que es un modo originario a diferencia de los demás que son modos
derivados; 2º) la convención o contrato; 3º) la usucapión o prescripción adquisitiva;
4º) la accesión; 5º) la adjudicación (concesiones mineras, etc.); 6º) el testamento o
transmisión por defunción; 7º) la ley (sucesión ab-intestato y transmisión entre vivos
en los demás casos), y 8º) la tradición (a la cual creen -Planiol y Ripert- que se
puede encontrar alguna aplicación aún).

El art. 74, habla de los bienes materiales o corporales e inmateriales o

incorporales, como cosas susceptibles de derechos (V. anot. al art. 74).

En el campo del derecho de propiedad, correspondí a entonces, regular

también los derechos de propiedad incorporal.

Corrientemente, se distinguen entre tales derechos los de propiedad intelectual

(literaria y artí stica) y la propiedad industrial (marcas, inventos).

El Código ha omitido ocuparse de ellas, no obstante que su modelo, el Cgo.

It., se ocupa detenidamente de dichos institutos, aunque dentro del Libro (V)
correspondiente al régimen jurí dico del trabajo. Recuérdese, empero, que el c.c.
italiano, también es comercial.

Si bien la propiedad industrial (marcas, inventos y afines reglamentada por las

leyes de 2 Dic. de 1916 y 15 de enero de 1918) es materia más propia de la
legislación mercantil, la propiedad intelectual debió considerarse en el Código Civil.
Pudo haberse incluido, actualizada, en capí tulo especial, la Ley de 13 de Noviembre
de 1909, que reglamenta la propiedad de las obras cientí ficas, artí sticas y literarias,
que se ejerce por los autores, traductores, editores, autores de mapas, planos y
diseños, por los compositores, pintores, escultores, y por los herederos de éstos
durante el término de 30 años, desde la muerte del causante.

Si se consideró más conveniente abandonar la reglamentación a la ley

especial, debió, por lo menos haberse establecido los principios generales. Pues la
fórmula empleada para definir el derecho de propiedad en general abarca las figuras
indicadas. El art. 105 habla de cosa en general sin distinguir si ella es corporal o
incorporal y el contenido del derecho patrimonial sobre bienes inmateriales, es un
poder de gozar y de disponer de un modo pleno y exclusivo (Messineo).

El c. com. en su esfera, reglamenta la propiedad industrial en sus arts. 463 a

469, regulando particularmente las marcas (arts. 475 y s.) y las patentes de invención
(arts. 483 y s.). Respecto de los derechos de autor (propiedad intelectual), se
concreta a referir la materia a la ley que la rige (13 Nov. 1909). El c. min., en sus
arts. 5 y 78, da las reglas generales sobre la adquisición de los derechos mineros.

Jurisprudencia

1.- "Acreditado que los terrenos han sido adquiridos a tí tulo sucesorio,
corroborado además por su posesión pací fica desde tiempo inmemorial,
la adjudicación administrativa que alega el demandado no puede
destruir el derecho de los demandantes" (G.J. Nº 614, p. 9).

2.- "Reconocido que X poseyó los terrenos con todas las condiciones
requeridas por ley, al declarársele propietario de ellos, se ha hecho
 justa aplicación del art. 438 (110) del c.c." (G.J. Nº 519, p. 19).

3.- "Según el art. 437 (110) del c.c. la sucesión es uno de los medios de
adquirir la propiedad, más ha de acreditarse no sólo la posesión sino la
calidad de heredero testamentario o abintestato" (G.J. Nº 624, p. 4).

4.- "La adquisición de la propiedad emana únicamente de los medios

establecidos por los arts. 437 y 438 (110) del c.c." (G.J. Nº 631, p. 4).

5.- "Por lo dispuesto por los arts. 437 (110) y 668 (668) del c.c. uno de los
medios de transmitir y adquirir la propiedad de los bienes es la
donación, que aceptada transfiere al donatario el dominio de la cosa
donada, aunque no haya habido tradición de ella" (G.J. Nº 648, p. 16).

6.- "La sucesión es una de las formas de adquirir la propiedad de las

cosas en concepto del art. 437 (110) del c.c." (G.J. Nº 1359, p. 25).

7.- Véase los casos Nos. 5 del art. 134 y 6 del art. 1453.

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

SECCIÓN I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 111.- (Subsuelo y sobresuelo).

I. La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados
desde el área limitada por el perí metro superficial hasta donde tenga
interés el propietario para el ejercicio de su derecho.

II. Esta disposición no se aplica a las substancias minerales, a los hidrocarburos,

 a los objetos arqueológicos y a otros bienes regidos por leyes
especiales.

Fte: 840 -
Precd: c.c. abrg. 297 -
Conc: c. com. 11, 3) - c. min. 2 -
c.c. 127 - 146 - 153 - 201 - 203 - 209 -

Se trata en realidad de la extensión del derecho del dueño en la propiedad

territorial. Esa extensión corresponde al espacio aéreo en la altura susceptible de
ocupación: edificaciones, plantaciones que, en ese sentido, son los resultados útiles
que da la tierra ha de obtener su propietario. Corresponde decir lo propio del espacio
existente bajo la superficie del suelo, para que las plantas extiendan sus raí ces y se
pueda afirmar los cimientos de los edificios. Lo contrario, harí a del propietario dueño
de una propiedad ilusoria.

La extensión del derecho de propiedad, tomado en si mismo, se coloca en el

punto en que viene a cesar el interés para él, esta es, se hace coincidir la medida
del derecho en la medida del interés (ejercicio útil) del propietario (Messineo).

Las sustancias y objetos que se nombran en el párrafo II, son del patrimonio
del Estado y todos ellos están sometidos a regí menes especiales señalados al tratar
del art. 85, las relaciones del propietario del suelo con los titulares del derecho de
explotación de esas sustancias (así fuese el propio Estado), se regulan en esos
regí menes especiales.

En Cóg. abrg. (art. 297), refiriéndose en realidad a la superficie y al subsuelo,

establece que "la propiedad del terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior
e interior de él", por defectuosa traducción del art. 552 del Código francés, que aplicó
la antigua fórmula de que la propiedad del suelo lleva consigo "la propiedad de lo
que está debajo y de la que está encima, que es una reproducción de la legislación
romana que no reconocí a lí mites ni en altura ni en profundidad al derecho de
propiedad, a la que se le reconocí a una extensión usque ad caelum et usque ad
inferos (hasta el cielo o hasta los infiernos = centro de la tierra: Mazeaud). Mas, la
evolución, que ha puesto sus lí mites al ejercicio mismo del derecho de propiedad,
según se ha vista ya, v. gr., en los arts. 105 y 106, también lo ha hecho respecto de
la extensión de la propiedad en sentido vertical: altura (espacio que esta sobre el
fundo o sobresuelo) y profundidad (subsuelo), que termina, según esta art., donde
termina el interés útil del ejercicio del derecho del propietario y salvas las
excepciones determinadas en el parágrafo II, sometidas a régimen legal especial,
como el c. min. o la L. Hds. o la de 8 de Marzo de 1927, citada en la anot. al art.
109. Esta medida de derecho de propiedad, así , se hace coincidir con la medida del
interés (actual y potencial) del propietario (Messineo).

Jurisprudencia

"Según los arts. 296 y 297, III del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo
la propiedad exterior e interior del mismo" (G.J. Nº 1476, p. 61).

ART. 112.- (Acceso al fundo). El propietario debe permitir el acceso y el

tránsito por su fundo al vecino que necesite hacer construir o reparar un muro, o
realizar otra obra propia o común, e igualmente a quien quiera recobrar una cosa
suya que se encuentre allí accidentalmente, salvo que se le entregue la cosa
reclamada. Si el acceso ocasiona algún daño debe ser resarcido.

Fte: Cgo. it. 843 -

Conc: c. min. 105 -
c.c. 121 - 142 - 143 - 263 -

Esta disposición, establece para el propietario ciertas obligaciones que

responden a una necesidad de buena vecindad. Los vecinos se deben unos a otros
prestaciones positivas, consideradas simplemente obligaciones personales, que nacen
de pleno derecho por el sólo hecho de la vecindad y que antiguamente se
consideraba entre los cuasicontratos (Pothier, citado por Planiol).

La necesidad que contempla el art., es eventual y transitorio, lo que no

permite atribuirle ningún carácter de servidumbre forzosa. Solo es un derecho
personal, no real, y si fuera de la mera comodidad del vecino o su uso tuviera otros
fines de los indicados por el art., el acceso y el tránsito pueden ser justificadamente
denegados (Messineo). El c. min. en su ámbito, regula el libre acceso de funcionarios
públicos autorizados, en su art. 105.

ART. 113.- (Deslinde y amojonamiento). El dueño de un fundo puede obligar a

su vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojonamiento.

Fte: Cgo. it. 950 -

Precd: c.c. abrg. 385 -
Conc: p.c. 682 y s. -
c.c. 1459 -

Jurisprudencia

1.- "Es de competencia del Juez Instructor aprobar el deslinde concluido, sin
perjuicio de reservar para la ví a respectiva la oposición que se hubiese
formado al restablecimiento de uno o más mojones" (G.J. Nº 422, p.
536).

2.- "La solicitud de deslinde no puede interrumpirse por la oposición de los que
no son expresamente demandados, quienes no tienen acción para
hacer contencioso un deslinde que ni aún los demandados podí an
interrumpir" (G.J. Nº 510, p. 5).

3.- "Cuando la oposición se deduce contra todos los lí mites, debe remitirse el
asunto al conocimiento del Juez de Partido" (G.J. Nº 555, p. 24).

4.- "La oposición que se forma sobre algún lí mite particular no embaraza el
deslinde voluntario; pero en caso de formularse contra todos los
linderos, cesa la jurisdicción voluntaria". (G.J. Nº 578, p. 7).
 5.- "Previniendo los arts. 361, 400 y 590 (682 s. del vigente) del p.c. que la
demanda de deslinde se promueva con los documentos necesarios,
libra al juicio del actor la presentación de los que estimare más
adecuados a la defensa de sus derechos, puesto que (la ley) no los
señala determinadamente" (G.J. Nº 711, p. 4).

ART. 114.- (Cerramiento). El propietario puede cerrar su fundo en cualquier

tiempo.

Fte: Cgo. it. 841 -

Precd: c.c. abrg. 386 -
Conc: c.c. 105 - 123 -

El cerramiento de tierras se practica, implantando setos o perforando zanjas

indicativos a lo largo del perí metro del espacio que comprende el terreno. Para
cercar se hace algo más que indicar, puesto que según el significado de la palabra,
es preciso construir cerca: pared, muro. El artí culo no lo prescribe, pero tampoco lo
prohí be. Tratándose de fundos urbanos, las reglamentaciones municipales hacen,
generalmente, obligatorio el cercado.

El derecho de cerrar las fincas rústicas no puede ser absoluto e incondicional.

No debe invadir el derecho de otros ni sobreponerse a un fin social (función social de
la propiedad), considerado siempre de mayor utilidad. Tiene sus limitaciones, como
las servidumbres que no pueden ser obstruidas por ningún cerramiento, o debe
tenerse en cuenta cañadas, abrevaderos, libre pasto, travesí as y aún el derecho de
caza y pesca (Scaevola, Planiol y Ripert, y también el art. 842 del Cgo. it. omitido en
la adopción). El Cgo. abrg. que autoriza también esta facultad al propietario, hace la
salvedad de las excepciones de policí a.

SECCIÓN II

LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE

 VECINDAD

SUBSECCION I

DEL USO NOCIVO DE LA PROPIEDAD

ART. 115.- (Ejercicio de la propiedad en perjuicio de los vecinos).

I. El propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar una industria
o negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a las
propiedades vecinas, a la seguridad, a la salud o al sosiego de quienes
en ellas viven.

II. Esta disposición se hace extensiva a quienes poseen y a quienes detentan la

cosa.

Conc: c. aér. 35 - c. min. 97 -

c.c. 107 - 117 - 119 - 998 -

En este orden rigen las disposiciones relativas a la seguridad industrial, la

misma que con el desarrollo de la actividad, viene siendo en la actualidad más
cuidadosamente atendida, inclusive con la determinación de zonas adecuadas para su
emplazamiento (parques industriales en cada ciudad). Existen y existirán todaví a
pequeñas industrias urbanas, muchas de ellas casi de tipo familiar, que bien
requieren una regulación como ésta.

La jurisprudencia francesa, responsabiliza al propietario de una industria tanto

por los daños que causa su falta, como por los que sin su falta ocasiona su industria,
cuando dichos daños exceden a los que el vecino está obligado a soportar (Planiol y
Ripert).

Estos principios implican restricciones importantes al ejercicio del derecho de

propiedad y tienen su aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, que el
Código ha olvidado especificar en este caso.
 ART. 116.- (Edificios que amenazan ruina y árboles que constituyen peligro).

I. El propietario está obligado a mantener su fundo en buen estado y en

condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros.

II. Cuando un edificio amenaza ruina, el vecino puede exigir la demolición o las
reparaciones necesarias, según corresponda.

III. Si un árbol constituye peligro se puede hacerlo arrancar o retirar.

Precd: p.c. abrg. 560 -

Conc: p.c. 615 y s. -
c.c. 106 - 121 - 997 - 1464 -

Estas medidas lo mismo deben ejecutarse cuando la obra u obras (no

solamente edificios, pueden ser paredes, columnas o cualesquiera otras
construcciones), amenazan ruina, comprometen la seguridad de la propiedad vecina,
o cuando constituyen un temor fundado contra la vida o seguridad de las personas,
que transitan por los lugares en que la obra ruinosa se halla emplazada.

El art. 560 del p.c. abrg., en su segunda parte, contemplaba el caso. Si se

advierte un riesgo verosí mil corresponde prevenirlo, sin esperar que le daño se
produzca. Tiende a ello la disposición aquí anotada. Si el daño se produce, surge la
responsabilidad civil establecida en el art. 997.

SUBSECCION II

DE LAS MOLESTIAS DE VECINDAD

ART. 117.- (Inmisiones).

I. El propietario debe evitar a los fundos vecinos las penetraciones de olores,
humo, hollí n, calor, luces de anuncios, trepidaciones o ruidos molestos
 u otras inmisiones, cuando exceden a las obligaciones ordinarias de
vecindad. Se tendrán en cuenta la naturaleza de los lugares y la
situación y destino de los inmuebles, conciliando en todo caso los
derechos de propiedad con las necesidades del desarrollo.

II. Esta disposición también se aplica a quienes poseen y a quienes detentan la

cosa.

Fte: Cgo. it. 844 -

Conc: c.c. 106 - 107 - 115 - 294 -

ART. 118.- (Excavaciones o fosos). Al propietario de un fundo no le está

permitido cavar o abrir fosos susceptibles de causar ruina o desmoronamientos en los
edificios de la heredad contigua, y perjudicar las plantaciones existentes en ella, y
puede ser obligado a guardar la distancia necesaria para la seguridad del vecino,
además de resarcir el daño.
Fte: Cgo. it. 891 -
Precd: c.c. abrg. 407 - p.c. abrg. 560, 1º) -
Conc: p.c. 615 - c.c. 119 - 179 - 180, II) - 1463 -

SUBSECCION III

DE LAS DISTANCIAS EN LAS CONSTRUCCIONES,

EXCAVACIONES Y PLANTACIONES

ART. 119.- (Distancias para obras y depósitos nocivos o peligrosos). En caso

de que cerca del lindero se construyan hornos, chimeneas, establos y obras
similares, o depósitos para agua o materias húmedas, penetrantes o explosivas, o se
instalen maquinarias, deben observarse las distancias y precauciones establecidas
por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para
preservar de todo daño la solidez, salubridad o seguridad de los fundos vecinos. La
inobservancia de esta disposición da lugar al retiro de la obra y al resarcimiento del
daño.

Fte: Cgo. it. 890 -

Precd: c.c. abrg. 407 -
Conc: p.c. 615 -
c.c. 115 - 118 - 998 - 1463 -

La regla tiende como en el caso de art. anterior, a preservar los fundos

vecinos de todo daño a su solidez, salubridad y seguridad.

Los reglamentos respectivos, son los que norman las actividades que implican
las construcciones o instalaciones mencionados en el art. y que, según los casos,
corresponde establecerlos al órgano administrativo o al municipio respectivos. Tienen,
por eso, relación con la materia las disposiciones de los arts. 17, incs. 17 y 31, y 26,
inc. 18 de la L. orgánica de municipalidades de 2 de Dic. de 1942.

Se aplican las disposiciones relativas a la obra nueva perjudicial como en el

caso del art. anterior. Si se produce daño se aplica el art. 998, sobre daños
ocasionados por una actividad peligrosa, dentro del régimen de la responsabilidad
civil.

Jurisprudencia

"Un horno construido contra la pared de la casa vecina y cuyo uso según
estipulación escriturada se permitió por cinco años, da lugar a una acción real
de servidumbre" (G.J. Nº 778, p. 60).

ART. 120.- (Distancias para la plantación de árboles).

I. El que quiera plantar árboles debe observar, en relación, las distancias
mí nimas siguientes:

1) Tres metros si se trata de árboles de tallo alto, como pinos y

eucaliptos.
 2) Dos metros si se trata de árboles de tallo medio, cuya altura no
exceda a los tres metros y medio.
3) Un metro cuando se trata de arbustos y árboles frutales cuya
altura no pase de dos metros y medio.

El vecino puede pedir que se arranquen los árboles que nazcan o

estén plantados a distancias menores que las indicadas.

II. Los setos vivos pueden ser plantados en el lí mite entre dos fundos.

Fte: Cgo. it. 892 -

Precd: c.c. abrg. 404 -
Conc: c.c. 121 - 181 - 1464 -

El Código abrg. señala una distancia de dos varas para los árboles de tallo
alto y una vara para formar setos vivos.

Es una limitación de uso de la cosa propia. La prohibición de plantar a menor

distancia de la señalada por la ley, busca evitar que el árbol se nutra del suelo ajeno
o con el desarrollo de sus raí ces y ramas provoque daños en el fundo vecino. Este
último extremo previene del art. siguiente (121). El impedir que el árbol plantado en
un fundo introduzca sus raí ces o extienda sus ramas por el suelo o espacio ajenos,
no puede entenderse en rigor como limitación alguna. Solo se evita la intromisión en
ajeno dominio, asegurando que cada propietario disfrute libremente de su propiedad.

El art. ha omitido especificar en las reglas que contiene, cómo se miden las
distancias mí nimas que establece, cual lo hace el c.c. abrg. o la hace el vigente, por
ej., como corresponde respecto de las distancias para las vistas directas y oblí cuas
(arts. 124 y 125). La disposición fuente, en su parágrafo 6º, dice:

"La distancia se mide desde la lí nea del lindero a la base del tronco del árbol
en el momento de la plantación, o desde dicha lí nea al lugar donde se hizo la
 siembra".

Cuando no se haya respetado las distancias fijadas en el art., se procede en

la forma prevista en el parágrafo I, i.f. del art.

Jurisprudencia

"Corresponde al Juez hacer la calificación de los árboles sobre los que

recaiga el juicio y en esa virtud el Juez demandado (se trata de un juicio de
responsabilidad) ha calificado como árboles de tallo alto a los durazneros
porque por su altura y la extensión de sus ramas y raí ces no pueden ser
considerados arbustos apropiados para formar setos vivos" (G.J. Nº 735, p.
40).

ART. 121.- (Corte de ramas y raí ces, caí da de frutos).

I. El propietario sobre cuyo fundo se extienden ramas de árboles, puede
obligar al vecino en cualquier tiempo, a cortarlas, y puede él mismo
cortar las raí ces que hayan penetrado en su fundo.

II. Los frutos de un árbol que caen en el fundo vecino pertenecen al

propietario de éste último.

Fte: Cgo. it. 896, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 405 -
Conc: c.c. 112 - 116 - 120 - 1464 -

SUBSECCION IV

DE LAS LUCES Y VISTAS

ART. 122.- (Luces). El dueño de una pared no medianera pero contigua a la

propiedad de otro puede hacer en esa pared abertura o ventana para recibir la luz
conforme a las reglas siguientes:
1) La parte inferior de la abertura o ventana debe estar a una altura no menor
de dos metros y medio respecto al piso de la habitación a que se
quiere dar luz, si se halla en la planta baja, y no menor de dos metros
si se halla en la planta alta.

2) La abertura o ventana debe tener una raja de hierro cuyos huecos no sean
mayores de un decí metro cuadrado y un bastidor fijo con vidriera
cerrada.

Fte: Cgo. it. 901 - 903 -

Precd: c.c. abrg. 409 - 410 - 411 -
Conc: c.c. 123 - 174 -

ART. 123.- (Cerramiento de luces).

I. La existencia de luces no impide al vecino adquirir la copropiedad del
muro o levantar pared adherida para edificar sobre su terreno.

II. Quien adquiere la copropiedad del muro puede cerrar las luces si es
que en él apoya su edificio.

Fte: Cgo. it. 904 -

Conc: c.c. 144 - 122 - 175 -

ART. 124.- (Vistas directas y oblicuas).

I. No se pueden tener ventanas o aberturas con vistas directas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre el fundo vecino cerrado o
no cerrado y tampoco sobre su techo, si no hay dos metros de
distancia entre la pared en que se hagan y dicho fundo.

II. Tampoco pueden tenerse vistas oblicuas sobre el fundo vecino sino a
sesenta centí metros de distancia.
 Fte: Cgo. It. 905 - 906 -
Precd: c.c. abrg. 412 - 413 -
Conc: c.c. 125 -

Se considera en esta artí culo, así como en los artí culo 119 y 120, constituyen
una servidumbre negativa de distancia, consistente en la prohibición de un uso
especifico de la cosa (no construir a cierta distancia) en provecho del fundo contiguo
(Scaevola). El precepto reglamenta el derecho a tener vista, con restricciones
análogas, por su significación, a las que determina el art. 122 al regular el derecho
de luces. Es el segundo tipo de abertura hacia el fundo vecino (v. la anot. al art.
122), que se llama vista o perspectiva, porque además de permitir, desde luego,
recibir luz o aire, permite también ver, esto es, asomarse y mirar sobre el fundo
vecino, sin la ayuda de medios artificiales como escaleras o similares.

Vistas directas o rectas son las que están emplazadas en una pared paralela a
la lí nea divisoria, que divide los predios y desde las cuales se mira de frente al fundo
vecino, sin necesidad de volver la cabeza. Las oblicuas son aquéllas en las que el
muro en que están emplazadas, forma ángulo con la lí nea divisoria desde la cual no
puede mirarse de frente, razón de las diversas distancias consignadas en el primero
y segundo párrafo del artí culo.

El elemento principal en la disposición es la distancia, haya o no muro

intermedio que, aún habiendo este, pudiera suceder que luego desapareciese
presentándose entonces el problema.

La manera de medir las distancias las determina con suficiente claridad el

siguiente artí culo 125. Resta decir, aunque es obvio, que otras legislaciones (v. gr. la
italiana, art. 905 in fine), declaran inaplicable la disposición a las edificios separados
por una ví a pública.

Jurisprudencia
 1.- "Que encontrándose las ventanas cuestionadas a mayor distancia de
seis pies del fundo demandado al negar su subsistencia y ordenar su
clausura se ha violado el art. 412 (124)" (G.J. Nº 780, p. 45).

2.- "Que averiguado y reconocido que los corredores cuestionados

establecen vista directa sobre el patio interior del actor, sin guardar la
distancia prevenida por el art. 412 (124) del c.c. al disponerse su
clausura no se ha quebrantado este art. ni el 411 (122) del propio
Código" (G.J. Nº 908, p. 15).

ART. 125.- (Medición de las distancias). Las distancias a que se refiere el

artí culo anterior se miden en las vistas directas desde la lí nea exterior de la pared
donde se encuentran o de los voladizos en su caso; y en las oblicuas, desde la lí nea
de separación entre los dos fundos hasta el lado más próximo de la ventana o
abertura.

Fte: Cgo. It. 905 - 906 -

Precd: c.c. abrg. 414 -
Conc: c.c. 124 -

SUBSECCION V

DE LAS AGUAS PLUVIALES

ART. 126.- (Caí das de aguas pluviales). El propietario debe construir sus
techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su fundo o sobre la ví a
pública. No puede hacerlas caer sobre el fundo del vecino.

Fte: Cgo. It. 908 -

Precd: c.c. abrg. 415 -
Conc: L. Ags. 1º -
c.c. 984 -
 El precepto tiende a evitar toda causa que pudiese dar lugar a responsabilidad
civil, si un propietario, por acción u omisión, e interviniendo culpa o negligencia,
ejecutase un daño en la propiedad de otro (art. 984), como resultarí a,
indudablemente, del hecho de dirigir las aguas pluviales de un predio sobre otro,
daño que en ocasiones podrí a alcanzar importante entidad. Además, importarí a una
invasión en el dominio ajeno, que el Derecho vigila y garantiza contra toda posible
perturbación que ofenda la pací fica coexistencia social (Scaevola).

Por tales razones, la construcción de los techos de los edificios, debe hacerse
de modo que las aguas de lluvia caigan sobre el terreno que pertenece al propietario
del fundo y la prohibición no permite que se las haga caer sobre el fundo vecino. El
empleo de canaletas o tubos pluviales, por medio de los cuales se vierte el agua
sobre el terreno del propietario del edificio, o a las alcantarillas según las
especificaciones de los reglamentos municipales, es un medio admitido que no
contradice el precepto del art.

La regla no esta estrictamente limitada a las aguas de lluvia: se la aplica a

todas las aguas que de cualquier manera caigan desde el techo de un edificio, v. gr.
los sobrantes que se escurren o derraman por defecto mecánico de los depósitos
colocados en él.

Esta prohibición de servidumbre de agua de lluvias, puede considerarse como

una de las manifestaciones del principio que prohí be las intromisiones materiales
regladas por el art. 117, según Messineo.

Jurisprudencia

1.- "El art. 415 (126) del c.c. prescribe que el propietario debe construir
sus techos de manera que las aguas se escurran sobre su fundo o
sobre la ví a pública y, en el caso, la orden de destruir la canaleta
recolectora que las hace escurrir a patio propio, conculca la citada ley"
(G.J. Nº 870, p. 45).
 2.- "Que las aguas pluviales discurran del techo de una casa para ser
recibidas en el fundo vecino, mediante una canaleta existente entre las
dos propiedades colindantes, no supone violación del art. 415 (126) del
c.c." (G.J. Nº 1036, p. 32).

3.- "Que la canaleta que cae sobre el techo del actor es defectuosa por
los rebalses que ocasiona y porque al descansar sobre el predicho
techo determina una limitación del ejercicio de dominio propietario para
el caso de futuras construcciones (debiendo) prolongársela directa y
horizontalmente hasta la casa del demandado" (G.J. Nº 1219, p. 51).

SECCIÓN III

DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

SUBSECCION I

DE LA ACCESIÓN

ART. 127.- (Obras hechas sobre o bajo el suelo). Todas las construcciones,
plantaciones u obras hechas sobre o bajo suelo pertenecen al propietario de éste,
salvas las modificaciones que establecen los artí culos siguientes o a menos que
resulte otra cosa del tí tulo o de una disposición de la ley.

Fte: Cgo. it. 934 -

Precd: c.c. abrg. 297 - 438 -
Conc: c.f. 108, 3º) - 112 -
c.c 110 - 111 - 128 - 129 - 130 - 201 - 202 - 221 -

Epí grafe correcto de la subsección deberí a ser: "del derecho de accesión",

como aparece en el Código abrg. y en la generalidad de las legislaciones. En su
principal sentido es como una expansión del derecho del propietario, según el
principio romaní stico: accesorium sequitur principale (Messineo). No sólo es un modo
de adquirir, sino una modificación de los lí mites del derecho de propiedad (Mazeaud).

Accesión y derecho de accesión se diferencian exactamente como hecho y

derecho. Por el hecho de la accesión, las cosas, muebles e inmuebles, producen
incrementos: frutos o materias que, por diversas causas se las incorporan para
formar un todo en ellas. El derecho de accesión importa el principio por el cual, el
propietario de una cosa, considerada principal, adquiere naturalmente todo lo que de
ella proviene o todo lo que se le agrega o une de manera que llega a formar con la
cosa un sólo y único todo.

No constituye, se dice, fundamento suficiente para ser objeto de ví nculo

jurí dico por si solo, como ocurre v. gr. con otros modos de adquirir: ocupación,
sucesión o convención. Habida cuenta el principio sin lo principal no puede existir lo
accesario, serí a apenas consecuencia de la propiedad: el que adquiere por accesión
es antes propietario de toda la cosa y, por virtud de ella misma, de todo lo que se le
agregue o incorpore: Accesio est jus adquirendi, quod reinostrae adjungitur
incrementum (Justiniano, citado por Scaevola).

Proviene unas veces de fenómenos naturales (accesión natural) o de la

industria del hombre (accesión artificial).

El Código muestra en este punto su carencia de sistemática regular: ha

definido los bienes, los frutos, la posesión, el derecho de propiedad y omite definir la
accesión.

Explicando la disposición fuente (c.c. it. art. 934), Messineo dice que en su
significado estricto, accesión ha de entenderse como el derecho sobre lo que,
perteneciendo o no a un determinado propietario, se incorpora o une, sea por causa
natural, sea por un acto humano, a una cosa inmueble o suelo de esa propietario, y
si pertenece a otro, pasa por virtud de la incorporación a la propiedad de éste sin
poder ser reivindicada.
 Este artí culo es aplicación del principio de que lo accesorio sigue a lo
principal, que el Cgo. abrg. lo proclama expresamente en el art. 296. El precepto
constituye una verdadera presunción juris tantum, esto es, susceptible de ser
contradicha mediante prueba contraria.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 297 (127), las construcciones hechas en el terreno de

los menores... les pertenece igualmente, por ser accesorios de lo
principal" (G.J. Nº 725, p. 9).

2.- "Todo lo que se une o incorpora a una cosa, pertenece al propietario

de ella, conforme a este artí culo, sin que en ningún caso el tercero que
pruebe haber hecho mejoras o construcciones en casa ajena, adquiera
por este motivo derecho de propiedad sobre ninguna parte de ella"
(G.J. Nº 741, p. 13).

3.- "La presunción establecida por el art. 297 (127) del c.c., de que las
construcciones, plantaciones y labranzas hechas en un terreno se
reputan verificadas por el propietario, no siendo jure et de jure admite
la prueba contraria" (G.J. Nº 757, p. 10).

4.- "Según el art. 296 (sin equivalente) del c.c. todo lo que se une e
incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella. Si se halla
poseí do en mancomún, cualquiera incorporación, aunque fuese por
causa del trabajo ejecutado por uno de las condóminos forma parte de
todo el inmueble" (G.J. Nº 1092, p. 7).

5.- "Lo accesorio sigue la condición de lo principal, salvo convención en

contrario lo que no consta en el contrato de fs.... (G.J. Nº 1252, p. 38).

6.- "Es principio de derecho en la legislación boliviana que lo accesorio

sigue a lo principal, cuando se trata, como ocurre en la especie, del
 acrecentamiento de un inmueble por el efecto jurí dico de la accesión"
(G.J. Nº 1356, p. 44).

7.- "Según los arts. 296 y 297 (127) del c.c. la propiedad de un terreno
trae consigo... la de todo lo que se le une o incorpora" (G.J. Nº 1476,
p. 61).

8.- "Por derecho de accesión todo lo que se une o incorpora a una cosa
pertenece al propietario de ella, conforme determina el art. 296 del c.c.
y tratándose de inmuebles, como el caso sub-lite, la cosa principal es
el terreno de acuerdo al art. 297 (127) del mismo c.c." (G.J. Nº 1489,
p. 108).

ART. 128.- (Obras hechas en suelo propio con material ajeno).

I. El dueño que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras
con materiales ajenos, adquiere la propiedad de éstos con el cargo de pagar su
valor; y si obró de mala fe resarcirá además los daños causados. El propietario de
los materiales puede pedir que sean retirados sólo cuando no se cause menoscabo
grave a la obra construida o perezcan las plantaciones.

II. El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses de que el

propietario conoció su empleo.

Fte: Cgo. It. 935 -

Precd: c.c. abrg. 298 -
Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

Las reglas que constituyen la materia de los artí culos 127 al 130 inclusive,
comprenden varias modalidades bien diferenciadas. Las edificaciones, plantaciones u
obras se llevan a cabo: a) en suelo propio con materiales ajenos (caso de este art.);
b) en suelo ajeno con materiales propios (art. 129); c) en suelo ajeno con materiales
ajenos, art. 130), y d) en suelo propio con materiales propios (art. 127 ya anotado)
cuya simplicidad excusa mayores comentarios.
 En el caso de este art. debe consignarse si el propietario usó los materiales
creyéndolos suyos, o si lo hizo convencido de que no eran suyos. Las consecuencias
secundarias de ambas situaciones son diversas. La consecuencia principal, haya o no
buena fe, es que lo edificado, plantado y sembrado se otorga al dueño del terreno
por el principio base de toda la teorí a de la accesión, visto ya en el artí culo anterior.
El dueño adquiere la propiedad de los materiales utilizados, con la única limitación
inserta en el párrafo I, in fine, de que el dueño de los materiales puede retirarlos sin
menoscabo de la obra construí da o antes que hayan echado las raí ces tratándose de
plantaciones.

Las consecuencias secundarias dependen de la buena o mala fe del

propietario que utiliza los materiales. En la primera situación pagará el valor de ellos
y en el segundo caso con más los daños que haya causado.

Sin embargo, la regla de este artí culo se aplica raramente, porque quien
emplea materiales ajenos, casi siempre esta protegido por el principio: en materia de
muebles la posesión vale por tí tulo (art. 100), porque esos materiales en el momento
en que se los utiliza son, en efecto, muebles y el poseedor de ellos tiene, además, la
presunción de buena fe en su favor (Planiol y Ripert). Para demostrar que el
propietario actuó de mala fe, el dueño de los materiales tiene que probar que aquél,
en el momento de utilizarlos, sabí a que no le pertenecí an.
ART. 129.- (Obras hechas por un tercero con materiales propios).
I. Cuando las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por
un tercero y con sus propios materiales, el propietario del fundo tiene
derecho a retenerlas u obligar al tercero a que las retire.

II. Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su elección el valor

de los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento
de valor que haya experimentado el fundo.

III. Si el propietario quiere que se las retire, se hará a costa del tercero
quien puede, además, ser condenado al resarcimiento de los daños.
 Sin embargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las
construcciones, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin
su oposición o cuando el tercero las ha hecho de buena fe.

IV. En cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses de

que el propietario tuvo conocimiento de las obras.

Fte: Cgo. It. 936 -

Precd: c.c. abrg. 299 - 300 -
Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

Cuando se construye en terreno ajeno con materiales propios, la primera y

principal consecuencia es que la construcción no es del constructor, sino que
pertenece al dueño del terreno por el principio básico que norma la materia. Las
consecuencias secundarias están explicadas en el artí culo: el propietario del terreno
puede quedarse con las obras o plantaciones o puede obligar al intruso a retirarlas.
En el primer caso debe pagar el valor de los materiales y el costo del trabajo
realizado, o, si prefiere, la plusvalí a que el hecho haya producido en el inmueble. La
elección de cualquiera de estas alternativas corresponde al propietario del suelo.

Aunque el art. no lo dice, debe entenderse que el pago se hace con los
valores del dí a de la restitución. Correspondiendo la elección al propietario del
terreno, pagará siempre el importe menor porque, también siempre, se da una
diferencia entre el aumento de valor obtenido y el costo. Si el aumento del valor es
inferior al costo, el propietario paga el valor de lo que recibe, aunque pierda el
constructor que pagó más por el costo. Si el aumento del valor es superior al costo,
el propietario gana pero sin enriquecerse a costa del constructor que recibe lo que
gastó. En ambos casos, se dice, la opción concedida al propietario del terreno se
funda en el principio (art. 961) de que nadie puede enriquecerse a costa ajena
(Planiol y Ripert).

Los gastos de puro lujo o mero recreo no pueden ser abonables al dueño de
los materiales, porque siendo más resultado del capricho y nada esenciales a la
producción y utilidad del bien, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 97, II).

Si el propietario prefiere que los materiales sean retirados, se hará acosta del
tercero intruso, con la condenación de daños. Esta condenación no opera en todos
los casos. El artí culo dice que el tercero intruso puede ser condenado por ellos, sin
pormenorizar cuando o en qué circunstancias. Debe entenderse que procede cuando
el tercero actuó de mala fe o cuando la entrega del bien se demora por efectos de
los trabajos de demolición y retiro. Si el hecho se hubiera ejecutado sin oposición, a
la vista, ciencia y paciencia del propietario del suelo (en este caso la mala fe está en
el propietario, caso que deberí a tenerse en cuenta), no se puede exigir la demolición
o retiro de las construcciones.

El tercero es de buena fe, en esta alternativa, cuando cree ser propietario del
terreno en que hace la construcción o plantación, en tanto en cuanto se apoye en un
justo tí tulo, posea o no posea el terreno.

La regla general de este artí culo, examinada hasta aquí , tiene en la legislación
nacional una excepción importante. La establece la Ley de 3 de Diciembre de 1883,
equí vocamente llamada de expropiación en el radio urbano. En su mérito el
propietario del suelo dentro del radio urbano de las ciudades, pueblos y cantones,
está obligado a vender el sitio correspondiente a los dueños de los edificios
construí dos sobre su terreno. La disposición comprende al dominio patrimonial de los
municipios inclusive. Las leyes de 12 de Mayo de 1941 y 26 de Noviembre de 1947,
complementan y modifican en parte dicha Ley de 1883, pero sin alterar su finalidad
fundamental.

El principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no funciona en este caso

-porque el suelo será siempre lo principal así la construcción tuviese mayor valor
venal-. Se desconoce si hubo propósito expreso de excluir esta excepción a la regla
del artí culo que, es evidente, supone no sólo una limitación al derecho de propiedad
mediante expropiación, sino una excepción a la regla básica del derecho de accesión.

El artí culo 938 del Código italiano, contiene una disposición en alguna medida
similar a la Ley de 3 de Dic. de 1883. Dice que en la construcción de un edificio que
ocupe una porción del fundo contiguo (al propio), se atribuirá la propiedad del suelo -
según las circunstancias- al constructor, contra pago del doble de su valor o el
resarcimiento del daño. La oposición del propietario del terreno, sólo procede dentro
de los tres meses de iniciada la construcción.

ART. 130.- (Obras hechas por un tercero con materiales ajenos).

I. Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un
tercero con materiales ajenos, el propietario de éstos puede
reivindicarlos y obtener sean retirados a costa del tercero que los
empleó, siempre que sea posible y no cause daño grave a las obras y
al fundo.

II. La reivindicación ya no se admite pasados seis meses desde que el

dueño de los materiales conoció la incorporación.

III. En caso de no ser posible el retiro de las obras, el tercero que empleó
los materiales ajenos y el propietario que haya procedido de mala fe,
están solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al
dueño de éstos y a resarcir los daños que le hubiesen causado. Si el
propietario del suelo estuvo de buena fe, el dueño de los materiales
sólo puede exigir el abono de su valor si todaví a no lo hubiese pagado
al tercero que los empleó.

Fte: Cgo. it. 937 -

Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

En el caso de este artí culo intervienen tres personas: el propietario del terreno,
el dueño de los materiales y el que lleva a cabo la construcción o plantación.

El dueño de los materiales puede reivindicarlos y obtener su devolución en

tanto en cuanto no se produzca daño a la construcción o al fundo, como en el caso
del art. 128. Si no es posible el retiro por tal razón, los materiales quedan para el
propietario, contra pago de su valor, indudablemente, siempre en observancia del
principio que protege la cosa principal.

Es lógica la condenación de daños si se prueba la mala fe del propietario y

del constructor. El artí culo ha olvidado prever la mala fe del dueño de los materiales,
cosa que no es imposible que ocurra y que justificará que el propietario del terreno
sea indemnizado.

Si el constructor resulta insolvente, el propietario del terreno es obligado a

pagar porque, en definitiva, este es el que termina utilizando la incorporación a su
fundo de la construcción o de la plantación.

Los plazos de seis meses para efectuar o intentar el retiro de los materiales o
la reivindicación de los mismos (arts. 128, 129 y 130), son de prescripción extintiva
(art. 1492).

ART. 131.- (Aluvión). El aumento que se forma paulatina e imperceptiblemente

en las orillas de un rí o, torrente o arroyo, así como el terreno que deja el agua
corriente cuando se retira de una de las riberas hacia la otra, pertenecen al dueño
del fundo beneficiado sin que el del fundo situado en la margen opuesta pueda hacer
reclamación alguna.

Fte: Cgo. it. 941 - 942 -

Precd: c.c. abrg. 301 - 438 -
Conc: L. Ags. 57 - 62 - c.c. 133 -

El aluvión es una de la formas de accesión natural en los bienes inmuebles,

que reglan en igual sentido y con idéntica solución todas las legislaciones, desde la
romana hasta la más moderna.

Un mejor orden lógico consignarí a esta disposición antes que las precedentes,
ya que, como en todos los problemas análogos, es más propio estudiar primero las
formas en que intervienen únicamente la naturaleza y después las provenientes de la
industria del hombre.

El aluvión es una variedad de la accesión y se la define (Capitant) como el

acrecimiento de la ribera de un curso de agua por los depósitos terrosos que trae
éste, sin que se produzca desprendimiento notable de una fracción de la ribera
superior.

En el aluvión están claros el objeto principal y el accesorio y la razón de que

por qué lo aportado insensiblemente a las heredades limí trofes, por los rí os o
arroyos, ha de pertenecer al dueño de ésta y no a ningún otro. No importa quien sea
el dueño ribereño: un particular, el municipio o el Estado.

La regla alcanza no sólo a lo que se incorpora insensiblemente, como la

sedimentación por ejemplo. Incluye el terreno que deja abandonado una corriente de
agua al retirarse de una ribera a otra (art. 62 L. Ags.). No hay problema respecto de
esta determinación, a menos que se hubiera completado con lo que ocurre en el
retiro de aguas de lagos, lagunas o estanques, extremo tampoco previsto en el
régimen de aguas (art. 153 y s.). Legislaciones más cuidadosamente elaboradas,
previenen, como el art. 943 del Código modelo v. gr., que los propietarios de fundos
colindantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la
disminución natural de las aguas; tampoco pierden el que éstas inundan en las
crecidas extraordinarias (art. 57 L. Ags.).

Jurisprudencia

1.- "Por el art. 301 (131) del c.c. el aluvión aprovecha al propietario de la
ribera, resultando, en consecuencia, que el terreno disputado por donde
corrí a el rí o... es de propiedad del dueño de la ribera (abandonada por
el rí o)" (G.J. Nº 541, p. 11).

2.- "Según el art. 296, (sin equivalencia) todo lo que se incorpora a una
cosa pertenece al propietario de ella y conforme al 301, el aluvión
aprovecha al propietario de la ribera, sin que el dueño de la otra pueda
 reclamar el terreno que haya perdido" (G.J. Nº 720, p. 38).

ART. 132.- (Avulsión). Si un rí o, quebrada o torrente arranca en forma violenta

y repentina una porción identificable de un fundo contiguo a su curso y la transporta
hacia el fundo inferior o el de la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se une
la porción adquiere su propiedad. Pero el dueño de la parte separada puede pedir,
en el plazo de un año, al otro propietario, una indemnización equivalente al aumento
en el valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsión.

Fte: Cgo. it. 944 -

Precd: c.c. abrg. 302 - 438 -
Conc: L. Ags. 63 - 70 - 71 -
c.c. 133 - 1492 -

Es la segunda forma de accesión continua, natural de los bienes inmuebles

conocida como avulsión o fuerza del rí o (Scaevola).

Supone la separación por la fuerza súbita de las aguas de una parte

importante y reconocible de un fundo que se agrega por acción o superposición a un
terreno inferior o situado en la ribera opuesta, en la precisa conceptuación de
Capitant.

El art. modifica substancialmente el régimen de su precedente. Aquí hay

indiscutiblemente accesión y el propietario de la parte separada que incrementa el
fundo de la ribera opuesta o el fundo inferior de la misma ribera, sólo tiene facultad
para reclamar indemnización, dentro del año de ocurrido el hecho, por el equivalente
de la plusvalí a resultante. En el régimen anterior (arts. 302 del c.c. y 63 L. Ags.), el
propietario de la parte separada podí a reclamar la propiedad dentro del año de
producido la separación esta es, conservaba la propiedad. De ello deducí an los
tratadistas que no habí a realmente accesión, a no ser cuando la tierra segregada y
transportada a lugar ajeno por la corriente de las aguas, dejase de ser reclamada
dentro del plazo fijado al efecto (Scaevola).
 Faltó completar esta disposición con la regla pertinente a los árboles
arrancados y transportados por la corriente de las aguas que, en casos y
circunstancias dados, pueden traducirse en valores importantes. Los arts. 70 y 71 de
la L. Ags., disponen que los árboles arrancados y transportados, así como las brozas,
ramas y leños que llevan las corrientes de aguas, pertenecen al propietario en cuya
ribera vinieron a parar. En el caso de los árboles se permite reclamar su propiedad
dentro del mes siguiente al hecho, previo pago de los gastos que ocasionaren.

Jurisprudencia

"El recurrente, (ha perdido el derecho de reivindicación) por accesión y por

prescripción de acción y dominio, porque dejo pasar el término de un año
señalado por el art. 302 (132) del c.c. para recobrar porciones de terreno
arrebatadas por accidente del rí o (avulsión)" (G.J. Nº 1065, p. 85).

ART. 133.- (Cambio de curso de las aguas y otros casos). Los problemas
relativos al cambio de curso de las aguas, formación de islas y otros semejantes, se
rigen por las leyes especiales de la materia.

Fte: Cgo. it. 945 - 946 - 947 -

Precd: c.c. abrg. 303 - 304 - 305 -
Conc: L. Ags. 64 - 65 - 66 - 67 - c.c. 131 - 132 -

Es extraño que se remita a las leyes especiales la definición de los principios

generales de la materia enunciada en el artí culo, que son dominio del Derecho civil;
más aún, si el Cgo. abrg. ofrecí a el precedente de tres artí culos sobre ella y otros
tantos el Cgo. italiano.

Las islas formadas por la corriente de los rí os pertenecen al propietario de la

ribera aledaña, o a los propietarios de ambas riberas, divididas por una lí nea
imaginaria trazada en medio rí o, cuando resulten equidistantes entre ambas orillas,
según el art. 303 del Cgo. abrg., y el art. 66 de la L. Ags. limita esta atribución de la
propiedad sólo a las islas formadas en rí os o arroyos no navegables. Cuando el rí o
corta y abraza parte o todo el campo de una propiedad, convirtiéndolos en islas,
éstas siguen perteneciendo al propietario original (arts. 304 del Cgo. abrg. y 64 L.
Ags.). La mutación de cauce que deriva de variaciones naturales en la dirección de
los rí os, se resuelve generalmente por las legislaciones atribuyendo la propiedad del
cauce abandonado a los propietarios ribereños (arts. 305 del Cgo. abrg. y 58, de L.
Ags.).

Las islas que se forman en los rí os navegables o flotables, pertenecen al

Estado (art. 67 L. Ags.).

El álveo o fondo natural de los lagos, lagunas, charcas, es el terreno que las
aguas ocupan en su mayor altura ordinaria. Si no pertenecen al Estado o a un
particular por tí tulo especial de dominio, son de propiedad de los dueños de las
fincas colindantes (arts. 54 y 55 L. Ags.).

Las disposiciones de la Ley del Dominio y Aprovechamiento de las Aguas,

sobre acciones, arrastres y sedimentos, están contenidas en sus arts. 57 y 72
inclusive. Las más de ellas están examinadas en las anotaciones pertinentes.

Se supone que ellas no están comprendidas en la abrogatoria del art. 1569 y,

más bien, por el contrario, que su vigencia está confirmada expresamente por éste
artí culo, en tanto, en cuanto no se sancione un nuevo régimen legal de aguas.

La enmienda, proyectada, en el entendido de que la remisión del art. a las

leyes especiales de la materia, supone la espera de una nueva ley de agyas,
considera según reza su funtamentación necesario establecer algunas normas
generales para los casos que quiere legislar.

Las propuestas no son normas generales, sino normas particulares concretas

que ya están mejor y más minuciosamente legisladas en la Ley del Dominio y
Aprovechamiento de Aguas de 28 de Nov. de 1906, que da fuerza de ley al D.S. de
8 de Sept. de 1879, en plena vigencia actualmente.
 Es un cuerpo legal que comprende 30 capí tulos con 293 artí culos, que regula
la materia con sistemática cientí fica que hace innecesarias las intrusiones
impertinentes como las de la modificación propuesta. Su capí tulo IX (arts. 57 a 72) se
ocupa metódica y coherentemente de las accesiones, arratres y sedimentos de las
aguas, con terminologí a propia de una legislación seria.

Relativamente a los parágrafos de la enmienda, se tiene que los arts. de la

mencionada ley 58, 65, 66 y 67, tratan debidamente los casos de los parágrafos I, II,
III, y IV, respectivamente.

Quiere esto decir que la modificación carece de relevancia y debe ser

desestimada.

SUBSECCION II
DE LA USUCAPIÓN

ART. 134.- (Usucapión quinquenal u ordinaria). Quien en virtud de un tí tulo

idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que
no es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo durante cinco años
contados desde la fecha en que el tí tulo fue inscrito.

Fte: Cgo. it. 1159 -

Precd: 438 - 1512 - 1516 - 1517 - 1518 - 1521 - 1522 - 1524 - 1556 - 1557 -
1558 -
Conc: c. min. 169 - c.c. 75 - 87 - 88 - 92 - 93 - 110 - 151 - 279 - 1234 - 1499
- 1540, 1) -

Jurisprudencia

Prescriptibilidad
1.- "La prescripción de dominio de las cosas imprescriptibles no se gana
en ningún tiempo" (G.J. Nº 211, p. 1141).
2.- "La necesidad de un término para la prescripción es de interés público,
 porque afecta a la seguridad de la propiedad, a su transmisibilidad y a
la tranquilidad (social)" (G.J. Nº 490, p. 3).
3.- "La prescripción (usucapión) no es un modo de adquirir la propiedad
oponiéndola al Estado, ni aún alegando la posesión treintañal
(extraordinaria), pero sí lo es oponiéndola a otro particular (tratándose
de concesiones mineras)" (G.J. Nº 1283, p. 124).

4.- "Las concesiones de explotación minera son prescriptibles (usucapibles)

de acuerdo al art. 180 (168) del c. min." (G.J. Nº 1350, p. 127).

5.- "Siendo la prescripción (usucapión) una forma de adquirir la propiedad

según el art. 438 (110) del c.c., la demanda de quien pretenda la
propiedad por ese medio, debe dirigirse, conforme al art. 117 (327) del
p.c., contra el titular del derecho que no le ejercitó por el tiempo
señalado por la ley y no contra un tercero ajeno al ejercicio de ese
derecho" (G.J. Nº 1588, p. 51).

6.- "Tratándose de terreno municipal, transferido no en propiedad sino en

comodato, no puede invocarse la prescripción (usucapión) de acuerdo
al art. 1527 del c.c. (sin equivalente en el vigente, referido a los bienes
del dominio público)" (G.J. Nº 1596, p. 77).

7.- "Cuando se trata de aplicar la prescripción, para adquirir la propiedad

de un bien (usucapión), conforme a los arts. 1512 y 1565 (134) del
c.c., el hecho exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos
positivos de posesión y de otro que los haya abandonado, lo que no
ocurre en la especie" (G.J. Nº 1609, p. 139).

8.- "La prescripción adquisitiva exige la presencia de un sujeto que haya

realizado actos positivos de posesión y de otro que los haya
abandonado" (G.J. Nº 1613, p. 145).

9.- "La usucapión o prescripción adquisitiva, es, según la doctrina, la reina

 de las instituciones, preservadora de la paz social, que corta toda
controversia de derechos y litigios" (G.J. Nº 1616, p. 190).

10.- "Para aplicar la usucapión en juicio siempre se exige la presencia de

un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otro que
los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie, en la que la
demanda no ha sido dirigida contra persona alguna, faltando entonces
el demandado, persona que esencialmente debe intervenir en esta
clase de procesos, de lo que resulta que la sentencia obtenida en la
referida acción de prescripción adquisitiva, es un procedimiento viciado,
es nula y no puede surtir efecto jurí dico alguno contra terceros" (G.J.
Nº 1618, p. 145).

11.- Véase el caso Nº 11 del art. 1492.

Justo tí tulo
12.- "La prescripción de dominio no se gana con tí tulo viciado en su forma,
cual es el instrumento privado de venta, cuando debió otorgarse para
su validez en instrumento público" (G.J. Nº 211, p. 1141).

13.- "La prescripción de dominio no se adquiere sin justo tí tulo" (G.J. Nº

536, p. 8).

14.- "La posesión fue dada proindiviso, careciendo, por tanto, los
demandados de justo tí tulo, puesto que no constituye la mencionada
posesión y no pueden ganar (por tanto) la prescripción de diez (ahora,
cinco) años, por falta de los requisitos exigidos por ley" (G.J. Nº 580, p.
9).

15.- "Siendo nula la donación por no haber sido aceptada, no hay causa
idónea para transferir el dominio de la cosa donada, por lo cual no
existe justo tí tulo para prescribir" (G.J. Nº 604. p. 4).
16.- "No habiéndose pagado í ntegramente el precio de la cosa y
dependiendo de este requisito la perfección de la venta, no se han
efectuado realmente la perfección, y transferencia mencionadas, (por lo
cual) no hay justo tí tulo de dominio para ganar la prescripción
adquisitiva" (G.J. Nº 623, p. 17).

17.- "Siendo nulo el tí tulo primitivo por falta de forma (transacción

comprometiendo bienes de menores sin previo juicio de necesidad y
utilidad), no puede servir de apoyo a la prescripción alegada" (G.J. Nº
671, p. 35).

18.- "Constituyen justo tí tulo para ganar la prescripción de dominio, las

escrituras de adjudicación y ventas sucesivas que surten todos sus
efectos legales, mientras no sean declarados nulos por sentencia
ejecutoriada" (G.J. Nº 693, p. 12).

19.- "El legado hecho por el testador es tí tulo traslativo de dominio, cual lo
requiere este art. 1517 (134) del c.c., para fundar la prescripción de
dominio" (G.J. Nº 709, p. 53).

20.- "La excepción de prescripción de dominio apoyada en un deslinde

voluntario, sin presentar tí tulos que justifiquen el derecho de propiedad,
y en simples declaraciones ad perpetuam, no ratificadas con la prueba
del abono, no procede porque no están cumplidas las condiciones
exigidas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 794, p. 31).

21.- "La venta hecha por quien no debí a y respecto de cosa ajena está
viciada de nulidad desde su origen... y no constituye justo tí tulo, con
causa idónea y no puede apoyar la prescripción argüida" (G.J. Nº 795,
p. 18).

22.- "La prescripción de dominio carece del justo tí tulo requerido por el art.
1517 (134) del c.c., cuando se invoca una sucesión en la cual se
 supone comprendidos los terrenos indebidamente poseí dos" (G.J. Nº
823, p. 12).

23.- "Estando indivisa la herencia para la actora, no pudieron prescribir sus

coherederos por carecer de justo tí tulo particular necesario, distinto del
hereditario universal, para ganar la prescripción de dominio" (G.J. Nº
824, p. 31).

24.- "La L. de 26 de oct. de 1905 (art. 14) no permite alegar prescripción

adquisitiva (usucapión) sobre terrenos del Estado, poseí dos sin tí tulo
legal" (G.J. Nº 1291, p. 13).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1204, p. 67).

25.- "La prescripción (usucapión) es válida cuando se posee el inmueble a

tí tulo de propietario pero no de mero usufructuario" (G.J. Nº 1320, p.
56).

26.- "Falta justo tí tulo para alegar prescripción adquisitiva respecto de los
bienes poseí dos proindiviso, por cuya razón es nula la venta hecha de
los mismos por uno sólo de los copropietarios, por ser de cosa ajena
de acuerdo al art. 1528 (sin equivalente preciso) del c.c." (G.J. Nº
1320, p. 36).

27.- "La imprescriptibilidad (por falta de justo tí tulo) de la herencia indivisa y

de los bienes puestos en sociedad (art. 1528, c.c. abrg. sin equivalente
preciso en el vigente), sólo rige para la prescripción adquisitiva
ordinaria de 10 y 20 años (la usucapión quinquenal) señalados por el
art. 1516 (134) del c.c. y no para la extraordinaria de 30 años (10
años), la que se opera sin otro requisito que la posesión continuada y
no interrumpida durante el tiempo fijado por ley, porque no puede
prolongarse indefinidamente la incertidumbre del poseedor según
uniforme doctrina universal y porque no es concebible que el
 propietario legí timo deje transcurrir tan prolongado tiempo sin accionar
para precautelar su derecho" (G.J. Nº 1350, p. 53).

28.- "Para invocar la prescripción ordinaria de 10 (5) años (se requiere) el

justo tí tulo que exigen imperativamente los arts. 1516, 1517 y 1556
(134) del c.c". (G.J. Nº 1353, p. 33).

29.- "No pueden alegar la prescripción adquisitiva, quienes detentan la cosa

precariamente sin tí tulo idóneo traslativo de dominio, como las que
poseen a tí tulo de arrendatario, usufructuario o acreedor prendario,
según el art. 1518 (134) del c.c." (G.J. Nº 1355. p. 49).

30.- "Para obtener la propiedad de las cosas mediante prescripción

adquisitiva o usucapión, deben cumplirse las condicione señaladas por
el art. 1516 (134) del c.c. y, en la especie, falta una de ellas por
aplicación del art. 1521 (134) del mismo código que preceptúa que el
tí tulo nulo no puede servir de base a esa prescripción" (G.J. Nº 1355,
p. 56).

31.- "El art. 1518 (134) del c.c. no permite usucapir a quien posee la cosa
precariamente, sea a tí tulo de arrendatario o usufructuario" (G.J. Nº
1355, p. 57).

32.- "El tí tulo nulo por falta de forma no puede servir de base a la
prescripción ordinaria de 10 (5) años" (G.J. Nº 1455, p. 56).

33.- "Un documento privado no registrado en derechos reales, no es justo

tí tulo para prescribir, porque no puede prevalecer frente a una escritura
pública debidamente inscrita según la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J.
Nº 1585, p. 101).

34.- "Para invocar justo tí tulo, es preciso que el instrumento haya sido
registrado en las oficinas de los derechos reales, ya que la L. de 15 de
 Nov. de 1887, invocada como violada, sólo da efectos entre las partes
contratantes sin perjudicar a terceros, a los contratos de mutación,
transmisión o limitación de derechos no registrados en derecho reales"
(G.J. Nº 1585, p. 101).

35.- "Toda vez que se pretenda hacer valer la prescripción (usucapión), es

requisito indispensable poseer justo tí tulo, conforme al art. 1516 (134)
del c.c." (G.J. Nº 1588, p. 152).

36.- "No hay justo tí tulo -ni buena fe- para prescribir a tenor del art. 1516
(134) del c.c. en el demandado, porque como Vocal activo de la Caja
Ferroviaria de Seguridad Social, cargo que ejercí a cuando se le
extendió el tí tulo de fs., estaba impedido para adjudicarse tal propiedad
por virtud de la prohibición del D.S. Nº 2390 de 13 de Feb. de 1951"
(G.J. Nº 1591, p. 64).

37.- "Probado que la recurrente era inquilina del inmueble hasta 1964, como
detentadora precaria carecí a de todo derecho para pretender la
prescripción adquisitiva en su favor" (G.J. Nº 1609, p. 140).

38.- "No existiendo justo tí tulo, no existe la causa idónea para poder
prescribir (usucapir)" (G.J. Nº 1610, p. 50).

39.- "No se opera la prescripción (usucapión) faltando justo tí tulo y buena

fe" (G.J. Nº 1612, p. 106).

40.- "El art. 134 del c.c. vigente, como el 1516 del c.c. abrg., exige para la
declaratoria de la usucapión como requisito sine qua non, el tí tulo
idóneo o justo tí tulo" (G.J. Nº 1728, p. 81).

41.- Véase los casos Nos. único del art. 92 y 16 y 17 del art. 1233.

Buena fe.
42.- "La buena fe requerida por el art. 1522 (134) del c.c. para la
adquisición de un inmueble, es diferente de la exigida por los arts. 291
y 292 (94) para la prescripción de los frutos, siendo necesaria para
aquélla un tí tulo real y válido y bastante para ésta un tí tulo aunque sea
nulo hasta el momento en que el poseedor conoce éstos vicios" (G.J.
Nº 247, p. 1427).

43.- "El comprador sabí a por su conocimiento de la escritura que compraba

cosa ajena y no podí a, por tanto, presumir buena fe en el vendedor,
requisito indispensable para la posesión, por lo que tampoco podí a
ganar la prescripción" (G.J. Nº 524, p. 4).

44.- "El primer poseedor adquirió y retuvo las estancias con mala fe por
todo el tiempo de su posesión. El demandado, comprador de los
derechos de aquél, tuvo buena fe de su parte pero su posesión
personal no ha llegado al término requerido por el art. 1556 (134) del
c.c., sin que le sea lí cito completar dicho término con la posesión de
mala fe de sus antecesores" (G.J. No. 567, p. 22).

45.- "Reconocido el justo tí tulo de dominio (con que) se ha poseí do los

terrenos por 23 años con la buena fe que la ley presume y no
contradicha por prueba contraria, se declara ganada la prescripción de
dominio" (G.J. Nº 680, p. 5).

46.- "No se gana la prescripción adquisitiva sin tí tulo traslativo de dominio y

con mala fe, porque faltan dos de los requisitos establecidos por el art.
1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 760,p. 32).

47.- "Según el art. 1525 (93, II) del c.c., la buena fe se presume siempre y
aquél que alegue que hubo mala fe está obligado a probarla. La
demandante no acreditó que las compras sucesivas de los terrenos
hubiesen sido hechas con conocimiento de que no eran dueños los
vendedores, por lo cual debe presumirse que esas adquisiciones se
 hicieron de buena fe" (G.J. Nº 782, p. 29).

48.- "La buena fe requerida por este art. para la adquisición de la propiedad
de un inmueble, difiere de la que exigen los arts. 294 y 295 (94) del
c.c. para adquirir los frutos, siendo necesaria para aquélla un tí tulo real
y válido y bastante para ésta un tí tulo aunque sea nulo, hasta el
momento en que el poseedor conoce sus vicios" (G.J. Nº 1300, p. 67).

49.- "Adquiridos los terrenos en subasta pública con todas las formalidades
legales y poseí dos desde entonces con justo tí tulo y buena fe por más
de 18 años, se opera la prescripción" (G.J. Nº 1360, p. 17).

50.- "Para que se opere la usucapión debe concurrir la buena fe" (Lab. Jud.
1981, p. 147).

Posesión
51.- "Se justifica la prescripción de dominio con la concurrencia de todos los
requisitos que prescribe el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 682, p. 26).

52.- "El poseedor actual que prueba haber poseí do antiguamente se

presume haber poseí do en el tiempo intermedio, mientras no se
justifique otra cosa" (G.J. Nº 782, p. 29).

53.- "A mérito de la presunción del art. 1536 (88, II) del c.c., el demandado
actual poseedor de los terrenos cuestionados, ha poseí do (dichos
terrenos) durante 30 años, por cuya razón ha probado la prescripción
que opone" (G.J. Nº 822, p. 51).

54.- "Se acredita la prescripción (usucapión) con los 5 requisitos previstos

en el art. 1516 (134) del c.c. y que son: justo tí tulo, buena fe, no tener
la cosa vendida ningún impedimento, posesión tranquila y continuada, y
haber transcurrido 10 años (5, ahora) desde la fecha de la demanda"
(G.J. Nº 1202, p. 60).
55.- "La posesión continuada sin derecho propio, ejercitada a nombre y en
representación de los propietarios del inmueble, no es fundamento para
la prescripción adquisitiva, por mucho que ella fuera treintañal" (G.J. Nº
1298, p. 29).

56.- "El fundamento de la prescripción (usucapión) es la posesión, que

consiste en la tenencia de una cosa determinada, que debe ser
continuada durante el tiempo designado por la ley y que vaya
acompañada de justo tí tulo y buena fe, según los requisitos exigidos
por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1299, p. 64).

57.- "Para ganar la prescripción adquisitiva no es suficiente la posesión

continuada, siendo indispensable, además, el justo tí tulo y la buena fe,
conforme dispone el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1315, p. 66).

58.- "No funda posesión para prescribir, según el art. 1534 (90) del c.c., el
hecho de estar en un terreno como tolerado o consentido, por ser
mozo al servicio del propietario" (G.J. Nº 1353, p. 22).

59.- "Un acto de pura facultad no funda posesión para prescribir, según el
art. 1534 (90) del c.c. sin tener tí tulo alguno traslativo de dominio ni
justificar alguna causa idónea que le hubiera hecho propietario" (G.J.
Nº 1353, p. 26).

60.- "La usucapión requiere definiciones explí citas a cumplirse señaladas

por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1355, p. 56).

61.- "La prescripción ordinaria adquisitiva de dominio requiere justo tí tulo, la

buena fe que se presume y la posesión que debe ser jurí dica esto es,
reunir los elementos corpus y animus" (Lab. Jud. 1973, p. 160).

62.- "La prescripción (usucapión) ha de tener, para ser alegada, el apoyo de

 los requisitos previstos por los arts. 1516 y 1556 (134) del c.c." (G.J.
Nº 1609, p. 45).

63.- "Quien pretenda adquirir las cosas por prescripción, debe probar las
condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c., siendo suficiente
que falte una de ellas para que no pueda ser declarada, según
reiterada jurisprudencia" (G.J. Nº 1612, p. 106).

64.- "La usucapión se opera según los arts. 1516 (134) y 1556 (138) del
c.c. abrg., aplicable en autos por mandato del art. 1567 del c.c. vigente
cuando concurren: 1) justo tí tulo; 2) buena fe; 3) cosa sin impedimento;
4) posesión continuada, y 5) tiempo señalado por la ley (G.J. Nº 1678,
p. 199).

65.- "Para que se produzca la usucapión son insuficientes la posesión y el

tiempo señalado por ley y son necesarios, además, justo tí tulo y buena
fe" (G.J. Nº 1679, p. 115).

66.- "La posesión para usucapir se computa desde la fecha en que ella
empieza y no desde que el poseedor alcanzó la mayorí a de edad"
(Lab. Jud. 1980, p. 192).
67.- "Uno de los requisitos fundamentales para que proceda la usucapión es
la posesión ejercida por el poseedor en la propiedad con ánimo de
dueño" (Lab. Jud. 1984, p. 126).

68.- "Quien en virtud de tí tulo idóneo adquiere de buena fe un inmueble de

alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor
poseyéndolo durante cinco años contados desde la fecha en que el
tí tulo fue inscrito" (Lab. Jud. 1987, p. 307).

69.- "No se prueba la usucapión demandada, cuando la posesión fue

arbitraria y sin tí tulo alguno" (G.J. Nº 1730, p. 189).
 70.- "Computado el tiempo transcurrido desde 1973, año de la compra,
hasta 1984, año de la demanda, resulta que han transcurrido más de
los cinco años fijados por el art. 134 del c.c., con el agregado de que
la compra fue hecha a los verdaderos dueños del inmueble, con
tradición treintañal, por lo que se ha producido la prescripción
adquisitiva de dominio" (G.J. Nº 1737, p. 96).

71.- Véase los casos Nos. 2 del art. 110 y 5 del art. 138.
ART. 135.- (Posesión viciosa). La posesión violenta o clandestina no funda
usucapión sino desde el dí a en que cesan la violencia o clandestinidad.

Fte: Cgo. it. 1163 -

Precd: c.c. abrg. 1535 - 1538 -
Conc: c.c. 1493 -

ART. 136.- (Aplicabilidad de las reglas sobre prescripción). Las disposiciones

del libro V sobre cómputo de causas y términos que suspenden e interrumpen la
prescripción se observan en cuanto sean aplicables a la usucapión.

Fte: Cgo. it. 1165 -

Conc: c.c. 1486 - 1488 - 1494 - 1496 - 1498 - 1502 - 1503 -

Jurisprudencia

1.- "La posesión de los terrenos fue interrumpida desde el dí a siguiente del
juicio y continuó la interrupción por las diferentes actuaciones del
proceso. Una posesión constantemente interrumpida no causa
posesión" (G.J. Nº 16, p. 132).

2.- "Conforme al art. 1541 (1503) del c.c. para que tenga lugar la
interrupción civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino
que se cite a la persona que trata de ganar la prescripción" (G.J. Nº
648, p. 30).
3.- "No hay ley que suspenda el transcurso de los término de la
prescripción contra los menores y lejos de esto el art. 242 del c.c. (339
c.f.), los sujeta al derecho común y por consiguiente a las
consecuencias del transcurso de dichos términos" (G.J. Nº 693, p. 12).

4.- "Se interrumpe la posesión y se impide la consiguiente prescripción de

dominio, acreditando la citación judicial o mandamiento de embargo,
notificados" (G.J. Nº 793, p. 33).

5.- "La prescripción corre aún para los menores de edad, quienes no
pueden alegar la falta de capacidad para establecer un privilegio que
no está reconocido legalmente y que es contrario a lo dispuesto por el
art. 242 del c.c. abrg. (139 del c.f.) que hace responsables a los tutores
o administradores de sus bienes en concordancia con el art. 235 del
citado código (299 del c.f.) y, por tanto, en la especie, se ha dado
correcta aplicación al art. 1556 (134) del c.c." (G.J. Nº 1239, p. 38).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1317, p. 128).

6.- "La existencia de juicios recí procos que las partes han sustentado por
años, evidencia que la posesión pací fica y continuada del inmueble no
ha sido probada y que (por el contrario) la prescripción alegada estuvo
interrumpida" (G.J. Nº 1615, p. 38).

7.- Véase el caso Nº 9 del art. 1503.

ART. 137.- (Interrupción por pérdida de la posesión).

I. En particular, la usucapión se interrumpe cuando el poseedor es
privado de la posesión del inmueble por más de un año.

II. La interrupción se tiene como no ocurrida si dentro del año se propone

demanda para recuperar la posesión y ésta es recuperada como
 consecuencia de aquella.

Fte: Cgo. It. 1167 -

Precd: c.c. abrg. 1538 - 1539 - 1540 -
Conc: c.c. 1454 - 1461 -

Jurisprudencia

Véase el caso Nro. 4 del art. 138.

ART. 138.- (Usucapión decenal o extraordinaria). La propiedad de un biene

inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años.

Fte: Cgo. It. 1158 -

Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 -
Conc: c.c. 87 - 88 - 110 - 216 - 259 - 277 - 279 - 1234 - 1492 -

Además de la usucapión o prescripción ordinaria, que fundamentalmente

requiere posesión de buena fe y justo tí tulo, aparte los demás requisitos comunes a
la prescripción, desde los romanos se regula la usucapión o prescripción
extraordinaria, exenta de todo requisito y sin otro recaudo que el tiempo. Es la
prescripción también llamada de larguí simo tiempo y sobre la cual en la Partida 3ª,
tí t. 29, ley 21, se lee: Treynta años continuaméte, o déde arriba sseyendo algund
ome tenedor de alguna cosa por cual manera quier que ouiesse la tenencia, que no
le mouiessen pleyto sobre ella en todo este tyempo ganar la ya, maguer fuesse la
cosa furtada o forcada o robada... (cit. Scaevola).

Sin embargo, la posesión ha de reunir siempre algunos caracteres, como los

de ser pací fica, lo que no podrí a ocurrir si concurriera un apoderamiento constitutivo
de delito, v. gr., según observan con buen criterio los autores, porque en tal supuesto
la posesión no habrí a sido ganada en paz (v. la anot. al art. 135). Y la posesión tiene
que ser ininterrumpida. Dice Manresa (cit. Scaevola), que la prescripción
extraordinaria no otorga el dominio a un poseedor cualquiera, despojado de todo
motivo de consideración, sino a quien lleva el tiempo de su posesión en concepto de
dueño, que conlleva la presunción de dominio. Recuérdese que para la usucapión la
posesión es la llamada condicio adquirendi (Messineo).

No se consideran aquí los argumentos morales que se aducen respecto de la

usucapión ordinaria (buena fe, justo tí tulo), sino únicamente las razones deducidas de
las necesidades del interés social, que es tan enorme y tan importante, dicen Alas,
de Buen y Ramos (cit. Scaevola) que, aún a despecho de proteger usurpaciones -
aunque sin propósito de hacerlo- la ley sólo reconoce la desnuda posesión,
prolongada durante un largo plazo, que cuanto más dilatado sea éste ha de dar más
verosimilitud a la presunción de abandono efectivo del titular.

Para cerrar el examen del instituto que regula la Subsección que termina con
este art., queda por comentar dos aspectos relativos a los efectos de la prescripción
adquisitiva o usucapión.

La primera es relativa a la retroactividad de sus efectos: es una retroactividad

real (Messineo) que hace considerar al usucapiente propietario desde el inicio de su
posesión.

La segunda es la relativa a la usucapión inmobiliaria, en la que puede existir y

manifestarse derechos reales parciales sobre el inmueble durante la usucapión, rige
el principio tantum praescriptum, quantum possessum (Messineo), o sea, que es
posible que el inmueble usucapido se adquiere libre de derechos reales parciales
ajenos (v. gr. servidumbre o usufructo), siempre que no haya existido una
correspondiente posesión ajena.

Jurisprudencia

1.- "En las ventas judiciales, cuando estas recaen sobre bienes que no son
del deudor o no son materia de juicio, los perjudicados tienen a salvo,
en la ví a ordinaria, la acción reivindicatoria que les corresponde, dentro
de las previsiones del art. 451 (490) del p.c. y con el plazo de
 prescripción prevenido por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. Nº 1229, p.
121).

2.- "Si bien según el art. 1565 (138 y 1507) del c.c. las acciones reales
prescriben en el término de 30 (10) años, mediante la pérdida de los
derechos por la sola omisión de su ejercicio en el transcurso de ese
tiempo, para ser considerada como tí tulo adquisitivo, precisa que sea
acreditada la posesión continuada y no interrumpida que evidencie
igualmente el abandono de quienes, por tí tulo propietario, son dueños
de los inmuebles respecto de los cuales se alega esta prescripción
(usucapión) que se alcanza sin más tí tulo que el de la posesión" (G.J.
Nº 1299, p. 57).

3.- "Para que se opere la prescripción treintañal, sólo se requiere de

acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. la omisión del ejercicio del derecho
correspondiente durante el tiempo señalado por ley" (G.J. Nº 1308, p.
39).

4.- "La posesión continuada que requiere este art. ha de ser pací fica e
ininterrumpida según prevé el art. 1538 (135 y 137) del c.c." (G.J. Nº
1317, p. 112).

5.- "La posesión judicial no constituye justo tí tulo para fundar la

prescripción adquisitiva (usucapión) ordinaria, aunque si es elemento de
juicio válido para determinar la extraordinaria regulada por el art. 1565
(138) del c.c." (G.J. Nº 1353, p. 30).

6.- "La prescripción adquisitiva (extraordinaria) de dominio de una

concesión minera, a tenor del art. 180 (169) del c. min., se obtiene
mediante la posesión ininterrumpida de diez años, aparejada a las
condiciones establecidas por el art. 1516 (138) del c.c., teniéndose en
cuenta que, en la materia, las minas se reputan bienes de dominio
privado para el efecto desde el instante de registrarse el tí tulo de
 concesión o adjudicación del pedimento minero" (G.J. Nº 1353, p. 47).

7.- "Debidamente acreditado que han transcurrido más de los 30 (10) años
que exigen los arts. 1565 y 1566 (138) del c.c., se opera la
prescripción extintiva o liberatoria" (G.J. Nº 1358, p. 67).

8.- "Probada la posesión del inmueble, objeto de la litis, por más de 30

(10) años, lapso que cubre toda clase de defectos así en los tí tulos
como en la calidad de las personas individuales o colectivas que
ejercen la posesión, con eficacia jurí dica aún respecto de bienes
pertenecientes a menores, a indí genas y aún al Estado, se opera la
prescripción adquisitiva de conformidad a los arts. 438, 1512, 1565
(110, 134 y 138) del c.c." (G.J. Nº 1365, inéd. cit. de Arce y Urcullo).

9.- "La prescripción treintañal, que se alega con cita expresa del art. 1565
(138) del c.c., no se ha operado en la especie, en razón de que la
notificación judicial efectuada la ha interrumpido" (G.J. Nº 1585, p.
101).

10.- "De acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. no es necesario acreditar otro
requisito que el de la posesión continuada con ánimo de dueño por el
tiempo indicado para que se opere tal prescripción (usucapión)" (G.J.
Nº 1587, p. 40).

11.- "Si la propiedad ha sido poseí da con ocupación y dominio de hecho por
más de 30 años (ahora 10), se gana la prescripción treintañal
(decenal), que no necesita más tí tulo que la posesión continuada y no
interrumpida durante ese tiempo" (G.J. Nº 1617, p. 118).

12.- "La prescripción treintenaria (la locución correcta es treintañal, ahora

decenal según este art.), según doctrina sentada firmemente por el
Tribunal Supremo, como transformación reconocida por la ley de un
estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo,
 requiere las condiciones exigidas por el art. 1565 (138) del c.c. y la
presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión
y de otro que los haya abandonado" (G.J. Nº 1619, p. 142).

13.- Véase los casos Nos. 3, 27 y 53 del art. 134 y 16 del art. 1233.

CAPITULO III

DE LA PROPIEDAD MUEBLE

SECCIÓN I

DISPOSICIÓN GENERAL

ART. 139.- (Normas aplicables a la propiedad mueble). La propiedad de bienes

muebles se rige por las normas especiales contenidas en este Código, sin perjuicio
de las normas generales de la propiedad.

Conc: c. com. 11, 2) - c.c. 74 - 76 -

Disposición digna del máximo galardón a las verdades de Perogrullo, que a la

mano cerrada llamaba puño. Las normas generales de la propiedad, como las
especiales relativas a la propiedad de los bienes muebles, están contenidas en este
código y no en otro, porque los bienes muebles, como objeto de los derechos
llamados patrimoniales, forman parte de su contenido.
SECCIÓN II

DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE

SUBSECCION I

DE LA OCUPACIÓN
 ART. 140.- (Muebles de nadie). La propiedad de los muebles que no
pertenecen a nadie se adquiere por la ocupación.

Fte: Cgo. it. 923, I) -

Precd: c.c. abrg. 285 - 439 -
Conc: p.c. 704 - c.c. 110 - 141 - 143 - 1111 -

Cosas de nadie, son las que por naturaleza, pueden ser objeto de propiedad
privada y que aunque nada impide que tengan dueño, de hecho no le tienen. Tal el
caso de las tierras de paí ses deshabitados y de los animales salvajes (Planiol y
Ripert): res nullius cedit primo ocupanti.

Correspondí a regularlas en la sección III del Capitulo Único del Tí tulo I de este
Libro. El Código, según se ve, ha preferido seguir la opinión de dejar los nullius a las
disposiciones que se ocupan del único modo por el cual se hacen de propiedad de
cada uno: la ocupación. Dicha opinión, estima que los bienes que no pertenecen a
nadie, no deben regularse en la parte del Código en que se trata, precisamente, de
las cosas según las personas a quienes pertenecen. Argumentación equí voca, visto
que el Tí tulo I se refiere fundamentalmente a los bienes y los nullius están entre los
bienes.

El art. 285 del Cgo. abrg. atribuye al dominio público (por defectuosa
traducción del art. 539 del Cgo. francés, que lo hace al Estado), " todos los bienes
vacantes y sin dueño y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas
herencias han sido abandonadas".

El código se refiere a las cosas de nadie al tratar de la ocupación, en esta

subsección, y de las herencias vacantes y abandonadas en el art. 1111. El Código de
Procedimiento civil (arts. 704 y s.), amplí a las disposiciones del Código incluyendo a
los bienes mostrencos que son los muebles y los semovientes sin dueño.

La ocupación, es el modo de adquirir una cosa que no pertenece a nadie, por

la toma de posesión de ella con la intención de hacerse su propietario (Planiol y
Ripert). Es la apropiación animus ocupandi (Messineo), y sólo se aplica a los bienes
sin dueño (Mazeaud).

No se trata en realidad, de la ocupatio en el sentido de aprehensión de cosas

muebles y raí ces que no pertenecen a nadie, res nullius, sino tan sólo de los
muebles apropiables por su naturaleza que no tienen dueño. Esto es consecuencia
de que todas las cosas inmuebles que carecen de dueño, pertenecen a la Nación en
virtud del dominium eminens que hoy se considera legí timamente atribuido al Estado
que la representa (Scaevola).

Ese dominio eminente, se extiende aún a los muebles, por ejemplo en las
herencias vacantes (art. 1111). Pues, la universalidad de los muebles no pueden ser
objeto de ocupación. Por aplicación del art. antes citado, pertenecen al Estado.
Parece justificado, por eso, el que se haya juzgado más lógicos a los jurisconsultos
franceses que redactaron el Código de 1804, porque prescindieron de desarrollar la
ocupatio como institución jurí dica (Scaevola). Solo puede aplicarse sobre muebles
aislados. La caza, la pesca, la aprehensión de enjambres de abejas y la apropiación
de las cosas muebles abandonadas (derelictae), parecen no justificar por si solas
esta Subsección, habida cuenta el principio del art. 100: tratándose de muebles la
posesión vale por tí tulo. No son nullius en realidad, porque inclusive son susceptibles
de reivindicación por parte del propietario. Bien podí a habérselos considerado como
casos de usucapión o de posesión de bienes muebles.

Se ha hecho bien, como aconseja Ossorio (Anteproyecto, art. 354), al emplear

la expresión de nadie en lugar de la tradicional mostrencos, que por su arcaí smo y
otras acepciones en el sentido figurado que le son propias: torpe, rudo, ignorante,
etc., origina equí vocos o se presta para zaherir. La denominación de mostrencos
deriva de la necesidad de mostrarlos, exponiéndolos en lugar público durante ocho
dí as, para que los reconozcan sus dueños antes de ser adjudicados (Moscoso).

ART. 141.- (Caza y pesca). Los animales susceptibles de caza o pesca se

adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibiciones establecidas por las
leyes y reglamentos.

Fte: Cgo. It. 923, II) -

Conc: c.c. 76 - 140 - 996 -

La caza y la pesca son, por decirlo así , células originarias de la propiedad

individual. La reglamentación especial no está dada aún. Las prohibiciones aludidas
se refieren a temporadas de veda, dispuestas por regulaciones aisladas, y la
obligación de respetar ciertas especies en ví as de extinción.

ART. 142.- (Enjambres de abejas). El dueño de enjambres de abejas puede

perseguirlos y recuperarlos en la propiedad vecina, debiendo resarcir el daño. Si la
persecución no se realiza hasta los tres dí as, puede ser tomados y retenidos por el
propietario del fundo al que pasaron.

Fte: Cgo. It. 924 -

Conc: c.c. 76 - 112 - 996 -

Quien puede ser considerado propietario de un enjambre de abejas? La

cuestión no parece ser tan simple como puede imaginarse. En un juego de palabras
podrí a decirse (Scaevola) que la propiedad de un enjambre de abejas está en el aire,
porque, en realidad, no puede concebirse relación de derecho más movediza,
mientras no se haya aprisionado el enjambre en una colmena.

Las abejas son de naturaleza salvaje. Si un enjambre se separa para emigrar

es porque busca medios para establecer su nueva colmena y si se la pierde de vista
se ha alejado de modo que hace imposible más que su recuperación, su
identificación. Ha recuperado su condición de libertad natural y entonces, si, se torna
nullius, a la disposición y dominio del primer captor u ocupante.

Prácticamente la disposición afecta simplemente a la determinación del

momento en que el propietario pierde su derecho sobre las abejas.
 ART. 143.- (Migración de palomas, conejos o peces). Las palomas, conejos o
peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se adquieren por el propietario
de éstos si no fueron atraí dos con fraude o artificio.

Fte: Cgo. It. 926 -

Precd: c.c. abrg. 306 -
Conc: c.c. 76 - 112 - 140 -

En el régimen abrogado y su modelo francés, el marco de esta norma esta

conformado por la doctrina de la accesión. Ahora, siguiendo el modelo italiano, por la
de la ocupación.

No es caso de ocupación como se anotó en el art. 140. Ella presupone la

apropiación de una cosa que carezca de dueño. Siendo reivindicables es que tienen
dueño.

Se ha omitido referencia a otros animales domésticos o amansados: que

tienen el llamado animus revertendi (Messineo) y que si no son reclamados por el
propietario en plazo dado (veinte dí as), se quedan para el captor según el art. 925
del Cgo. italiano no adoptado por el Código. En cuanto a las fieras, se aplican las
reglas de la caza.

Si los animales mencionados en el artí culo en examen, llevados de su impulso

abandonan su criadero para pasar a otro, habrí a una como especie de accesión, en
realidad. Mas, si el animal abandona su guarida (levantada por la industria del
hombre y por tanto propiedad particular), no por su natural instinto, sino excitado,
atraí do o aquerenciado por artificios, no ha habido abandono y no puede
considerarse como una especie de accesión. La reivindicación es posible en tanto lo
sea la prueba de la identidad y del artificio.

ART. 144.- (Cosas encontradas).

I. Quien encuentra una cosa mueble debe restituirla a su dueño y, si no lo
conoce, debe entregarla a la autoridad municipal del lugar la cual
 comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si pasados tres
meses nadie reclama, la cosa encontrada se venderá en pública
subasta, pudiendo anticiparse la venta si la cosa fuere corruptible o de
conservación costosa.

II. El propietario que antes de los tres meses señalados recupere la cosa, debe
pagar el quinto de su valor a tí tulo de premio al que la encontró.
Vencido el plazo, el dueño pierde su derecho y el precio de la subasta
se adjudica a la municipalidad del lugar, deduciéndose previamente el
premio que en este caso se amplí a a la cuarta parte.

Fte: Cgo. it. 927 - 928 - 930 -

Conc: p.c. 704 -
c.c. 102 - 110 -

En la certidumbre de si han sido perdidas o abandonadas, debe aceptarse la

racional presunción del extraví o. El concepto de restitución envuelve necesariamente
el de la existencia actual de un poseedor anterior, porque toda cosa mueble
susceptible de proporcionar un servicio debe tener un dueño. Se ve que aquí no
puede haber modo de adquirir la propiedad.

Como no hay propiamente ocupación, por la tanto, no es modo de adquirir la

propiedad, como ocurrirí a con los bienes muebles que, sin ser tesoro, no pertenecen
a nadie y son susceptibles de ocupatio, porque son propiedad del primero que las
aprehende. El ganado cimarrón en el bosque o en el prado de dominio público, las
aves de los espacios, los peces del mar o de los rí os navegables, las brozas, ramas
y leños que flotan en las aguas o son depositados por ellas en terrenos de dominio
público y también el oro y las piedras preciosas (en bruto) que hallaren los hombres
en las arenas del mar o de un rí o, son cosas de naturaleza mueble y, sin embargo,
no rige para ellas el precepto de la restitución. En tales casos si hay ocupación.

El art. 69 de la L. Ags. contiene disposición similar a la del art. en examen,

respecto de quienes salvan y recogen animales (domésticos), maderas, frutas,
muebles y otros productos de la industria, arrebatados y arrastrados por las aguas
públicas o sumergidos en ellas, y el art. 72 de la misma ley declara que siguen
perteneciendo al propietario los objetos sumergidos en los cauces públicos hasta un
año después del hecho, tras el cual si el propietario no los ha recogido pertenecerán
a quien lo haga.

El hallazgo de un billete de loterí a ha escapado a la previsión de la mayorí a

de las legislaciones. Es evidente que no es posible -ni dentro del más riguroso
casuismo- enunciar todos los múltiples casos que la realidad ofrece. Puede aplicarse
la disposición de este art., aunque teniendo en cuenta la circunstancia en que se
realiza el aviso y entrega del billete a la autoridad. Si se práctica antes del sorteo y
el billete resulta premiado, el premio deberí a ser mayor que el fijado por el art. en
opinión de todos los tratadistas que estudian el caso. Si la denuncia y aviso se hace
después del sorteo en el que el billete resulta premiado, corresponderí a el premio
señalado en el art., sin que tenga importancia, en ambos casos, que el aviso y
entrega hayan sido efectuados como consecuencia de una denuncia del que extravió
el billete.

ART. 145.- (Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles y otros). Los

derechos sobre cosas perdidas o abandonadas en los vehí culos de transporte en
general, las aduanas y correos, y las arrojadas desde naves o aeronaves, se rigen
por las disposiciones especiales que les conciernen.

Conc: L. Ads. 177 - 287 - L. ff.cc. 60 - c. com. 945 -

Estas son las cosas derelictae que los romanos diferenciaban de las nullius.
Comprenden las cosas perdidas o voluntariamente abandonadas para que las tome el
primero que se apodera de ellas. Los reglamentos de los servicios aludidos en el art.
contienen las disposiciones pertinentes. Siempre debe tenerse en cuenta el principio
de que en las cosas muebles, la aprehensión u ocupación es el único tí tulo de
propiedad, con excepción de las cosas robadas o perdidas. Esta excepción, a su vez,
tiene la del art. 149, que permite usucapir con la mala fe en diez años.
 La L. Ads. (art. 287 y s.) dispone el remate de una mercaderí a abandonada. El
abandono es expreso cuando el interesado hace renuncia escrita o de hecho cuando
así resulta de los actos de aquél. Igual tratamiento se a los paquetes postales y
equipajes abandonados (art. 177 L. Ads.).

En el transporte ferroviario, la L. ff.cc. en su art. 60, determina las medidas

dirigidas a preservar y a disponer, en su caso, de los objetos olvidados en los
coches, en las estaciones o en la ví a, y de la carga cuyos remitentes o
consignatarios se ignore.

ART. 146.- (Tesoros).

I. Pertenecen a quien las descubre, conforme a las reglas siguientes, las cosas
muebles valiosas que se hallan enterradas u ocultas y sobre las cuales
nadie puede acreditar propiedad:

1) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece, lo hace

suyo por entero.
2) Si un tesoro se descubre en un bien ajeno poseí do o detentado
legalmente, pertenece por partes iguales a quien lo halló y al
propietario del bien.
3) El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre
en un bien poseí do o detentado indebidamente.

II. El descubrimiento de objetos históricos, arqueológicos o artí sticos se rige por

las disposiciones especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 932 -

Precd: c.c. abrg. 441 - 442 - L. 8 Oct. 1903 -
Conc: c.f. 111 - c.p. 347 -
c.c. 111 - 228 -

Se considera tesoro, la cosa mueble escondida, distinta de la cosa que la

contiene y que no pertenece actualmente a nadie (Planiol y Ripert). Con alguna
mayor claridad, Mazeaud, repitiendo la noción que de él da el art. 716 (2) del Cgo.
francés, lo define como toda cosa escondida u oculta sobre la cual nadie puede
justificar su propiedad y que es descubierta por puro efecto del azar.

Dos requisitos se infieren del concepto legal de tesoro (Messineo): a)

ignorancia de su existencia, porque no puede ser advertida a simple vista; b)
imposibilidad de probar el derecho de propiedad del mismo, independientemente de
la propiedad de la cosa en la cual ha sido encontrado.

El precepto del prf. I) es consecuencia lógica de lo dispuesto por el art. 111,

que atribuye al dueño del suelo la propiedad del subsuelo y de lo que encuentre en
él, en la parte a que alcanza su disfrute. Pues, si, en el subsuelo existe una
concesión minera o de otra especie y el tesoro es encontrado en la parte del terreno
que aquélla comprende, la disposición se aplicara al propietario de la concesión.

Para los tratadistas, en el caso del propietario hay más accesión que
ocupación. Esta sólo puede invocarse propiamente en el caso del descubridor que no
es el propietario del terreno.

Para los efectos del prf. 2), el usufructuario, el usuario y el arrendatario se

reputan como poseedores o detentadores legales de la cosa.

Que el tesoro se descubra por azar, tiene importancia en otras legislaciones

que reglamentan los trabajos o excavaciones para su hallazgo. Según la disposición
de este art. serí a una condición inútil.

SUBSECCION II

DE LA ACCESIÓN

ART. 147.- (Unión y mezcla).

I. Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios han sido
unidas o mezcladas para formar un todo, cada uno conserva su
 propiedad y puede pedir la separación, si es ella posible; pero si no lo
es la propiedad del todo se hace común en proporción al valor de las
cosas correspondientes a cada propietario.

II. Si una de las cosas pudiera considerarse como la principal, su dueño

adquiere la propiedad del todo pagando a los propietarios respectivos
lo que valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unión o
mezcla se hizo sin que consintiera el primero y por obra de quien es
dueño de la cosa accesoria, el propietario principal sólo debe pagar la
suma menor entre la mayor valí a de la cosa principal y el valor de la
accesoria. Se resarcirán los daños si hay culpa grave.

Fte: Cgo. it. 939 -

Precd: c.c. abrg. 307 - 308 - 309 - 310 - 311 - 312 - 313 -
Conc: c.c. 110 - 984 -

La accesión en provecho de un mueble tení a importancia en el derecho

romano y la tiene en las legislaciones que siguen sus reglas en la materia. Su
importancia es escasa en las que siguen el modelo francés, en virtud de la regla: en
fait de meubles la possession vaut titre, que por lo general se opone a la
prescripción (Planiol y Ripert). Apenas si presenta, por eso, un interés práctico muy
restringido (Mazeaud).

Las modalidades de este genero de accesión presenta han sido reducidas por
los tratadistas a tres: unión o adjunción, mezcla o conmixtion y especificación. Este
art. trata de las dos primeras.

No son frutos o emanaciones unos de otros, los objetos de cuya incorporación

se ocupa esta sección. Existen con completa independencia y la incorporación se
deriva de un acto de la industria del hombre o de un hecho casual (Scaevola).

En la unión o adjunción, los distintos dueños conservan su derecho de

propiedad y pueden pedir la separación, por ejemplo, en la inclusión (engaste de una
piedra preciosa en anillo ajeno); en la soldadura (unir a una estatua v. gr. un brazo
que le falta). En ambos casos las piezas son fácilmente individualizables y su
separación no resulta imposible. Entre las de separación difí cil o imposible, puede
señalarse el tejido y el bordado cuando se usa hilos o telas ajenas; la pintura,
grabado y demás procedimientos artí sticos. En éstos casos procede la distribución
proporcional del valor.

La mezcla o conmixtion puede operarse en la fusión de cosas áridas o secas,

como granos, botones, etc., o producirse en la confusión de lí quidos: leche, vino o
también licuefactos: porciones de oro o plata derretidos que han de constituir
después una sola barra de oro o de plata.

Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opinión de los tratadistas
no hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habrá de aplicarse
las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acción unilateral de uno
de los dueños, funcionan las reglas de esta subsección. Además debe considerarse la
buena o mala fe del que hizo la mezcla o la unión.

Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opinión de los tratadistas
no hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habrá de aplicarse
las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acción unilateral de uno
de los dueños, funcionan las reglas de esta subsección. Además debe considerar la
buena o mala fe del que hizo la mezcla o la unión.

ART. 148.- (Especificación). Quien con materia ajena y pagando su precio

hace una cosa nueva adquiere la propiedad de ésta; pero si la materia excede en
precio al trabajo, el dueño de aquélla puede hacer suya la cosa nueva pagando la
mano de obra.

Fte: Cgo. it. 940 -

Precd: c.c. abrg. 314 - 315 - 316 - 317 - 318 -
Conc: c.c. 110 -
 La propia etimologí a de la palabra da aproximadamente la idea del término
especificación: species y facta, o sea, hechura de una nueva especie. Alguien emplea
cosa, no-suya para formar una cosa nueva, res nova (Messineo). Difiere de la mezcla
porque la combinación de sustancias en ella, resulta por obra de quien hace la
transformación, que de objeto u objetos diversos hace uno nuevo o da forma a cosas
pertenecientes a otra persona (Scaevola).

SUBSECCION III

DE LA USUCAPIÓN

ART. 149.- (Poseedor de mala fe). El poseedor de mala fe adquiere por

usucapión la propiedad de los bienes muebles, mediante la posesión continuada por
diez años.

Fte: Cgo. it. 1161 - 1162 -

Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 -
Conc: c.c. 93 - 102 -

Proclamar tan explí citamente que la mala fe sirve para usucapir, equivale a
proclamar que el crimen rinde frutos. Ossorio, al comentar la teorí a de Ihering, sobre
la protección posesoria: "ha sido introducida en favor de las gentes honradas... pero
los pillos se aprovechan necesariamente también de ellas" (Anteproyecto, art. 531),
reacciona contra esa equiparación de los pillos con las personas honradas.

La desafortunada redacción del art., es consecuencia de la traducción tal cual

de la segunda parte del art. 1161 del Cgo. modelo. Hubiera sido suficiente, decir que
la usucapión de los muebles sin el requisito exigido por el art. 100 (buena fe), o
cuando ésta (la buena fe) no es contradicha en tiempo hábil, se opera por el
transcurso de la posesión continuada de 10 años, esto es, con una formulación
semejante a la del parágrafo II del art. 150, infra. Si bien la consecuencia es la
misma que Ihering señala, se evita formular una proclama expresa de la eficacia de
la mala fe.
 Por otra parte -es inevitable insistir, dada la regla del art. 100 (en materia de
muebles la posesión vale por tí tulo)- estas disposiciones debieran limitarse al caso de
que la presunción que el citado precepto presupone, sea controvertida. La concisa
norma del art. 1599 del Cgo. abrg. está sabiamente concebida: valiendo la posesión
como tí tulo en materia de muebles, éstos pueden usucapirse en tres años, en el
caso, se sobreentiende, de que esa posesión fuese contestada (v. la anot. al art.
138).

Jurisprudencia

1.- "No es posible la restitución habiendo transcurrido más de cinco años,

bastando tres para la prescripción y valiendo la posesión por tí tulo para
adquirir la de los muebles" (G.J. Nº 177, p. 874).

2.- "La demandada ha justificado sus excepciones al probar que el piano le

fue regalado y que ganó (además) la prescripción" (G.J. Nº 336, p.
3175).

3.- Véase los casos Nos. 1, 2 ,3, 4 y 7 del art. 100.

ART. 150.- (Muebles sujetos a registros).

I. Quien en virtud de un tí tulo idóneo para transferir la propiedad adquiere de
buena fe un bien mueble sujeto a registro de alguien que no es dueño,
hace suyo el mueble por usucapión poseyéndolo durante tres años
contados desde la fecha en que el tí tulo fue inscrito.

II. Si no concurren las condiciones anteriormente señaladas, la usucapión se

cumple por el transcurso de diez años.

Fte: Cgo. it. 1162 -

Precd: c.c. abrg. 1559, 1º) -
Conc: c.c. 77 - 93 - 104 -
 Como es admisible la usucapión de un inmueble (que siempre, se supone,
está registrado), se admite la adquisición del mueble registrado (nave, aeromóvil,
autovehí culo) por efecto de la usucapión, cuando concurren la posesión, la buena fe
y tí tulo idóneo proveniente de non-domino (Messineo).

La formulación del parágrafo II, debió utilizarse también para la redacción del
art. 149, supra.

Jurisprudencia

"La prescriptibilidad (usucapión) de los bienes muebles se opera en el plazo

de tres años, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1559 (150) del c.c."
(G.J. Nº 1358, p. 81).

ART. 151.- (Disposiciones aplicables). A la usucapión de bienes muebles son

aplicables en lo que les sean pertinentes las reglas sobre la usucapión de bienes
inmuebles.

Conc: c.c. 81 - 134 y s. -

Si se atiende a lo preceptuado por los arts. 100 y 149, la aplicación de este

art. prácticamente parece reducido a los muebles sujetos a registro, conforme a lo
explicado en el art. anterior.

SUBSECCION IV

DE LA POSESIÓN

ART. 152.- (Posesión de buena fe). El poseedor de buena fe de un mueble

corporal adquiere la propiedad del mismo conforme al artí culo 101, desde el
momento de su posesión.
 Conc: c.c. 93 - 100 - 101 -
Disposición innecesariamente redundante

SECCIÓN III

DE LAS AGUAS

ART. 153.- (Aguas existentes en el fundo).

I. Las aguas que caen y se recogen en un fundo, así como las que broten en él
natural o artificialmente, pertenecen al dueño del fundo, quien puede
utilizarlas, salvos los derechos adquiridos por terceros.

II. Las aguas medicinales se rigen por las disposiciones que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 909 -

Precd: c.c. abrg. 380 - L. Ags. 18 -
Conc: Const. 136 - L. Rf. Agr. 151 y s. - L. Ags. 1 - 5 - c.p. 354 - c. min. 85
y s. - c.c. 111 -

El dominio y aprovechamiento de las aguas fue reglamentado por decreto de 8

de Septiembre de 1879 (tomado de la Ley de aguas de España de 13 de Junio de
1879), convertido en ley por la igual de 28 de Noviembre de 1906, que en 30
capí tulos y 293 artí culos, contempla y regula ampliamente la materia.

La L. Ref. Agr. en sus arts. 151 y s. regula el uso y aprovechamiento de las

aguas, para el consumo de las poblaciones, para el abastecimiento de los fundos
agrí colas o pecuarios y mantiene los sistemas existentes de mitas o turnos para
regadí o, hasta tanto se dicte una reglamentación especial sobre el particular, que aún
no ha sido dada.

Las aguas potables, para el consumo de las poblaciones están sujetas a

régimen especial, que se regula particularmente según los casos como, v. gr.,
mediante los Decretos de 26 de Junio de 1896, 17 de Febrero de 1902, 29 de
Diciembre de 1913, etc.

Las legislaciones que distinguen con propiedad minuciosa las cosas del
dominio público y las del dominio privado, regulan esta materia con la facilidad propia
de tal distinción. El Código se ha concretado a tomar alguna que otra disposición de
su modelo, apenas para dar idea de que el tema no ha sido desatendido, antes que
para ofrecer un conjunto sistemático de los principios sustantivos, propios del
Derecho civil en la materia.

Tomando, simplemente, los principios básicos de la ley del dominio y

aprovechamiento de las aguas, el Código hubiera llenado más satisfactoriamente su
cometido en este punto.

A primera vista, perece contrario a la razón que los elementos de la

naturaleza indispensables para la vida terrestre, no sean comunes a todos los
individuos y, por el contrario, sean objeto de apropiación particular. Sin embargo, la
organización económica actual, justifica la apropiación individual de las aguas, como
consecuencia indeclinable de la de las tierras (Scaevola). Este es el fundamento de
la propiedad privada sobre las aguas, que pueden ser del dominio público cuando
nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio público, y son del
dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terrenos del
dominio privado.

El art. se refiere a estas ultimas, concordando con los preceptos de los arts.
1º y 5º de la L. Ags.

Las aguas subterráneas también pertenecen al propietario del fundo, sea que
ellas broten naturalmente o por efecto del trabajo del hombre, por aplicación del art.
111 y por disponerlo así , expresamente los arts. 1º y 5º de la L. Ags. El propietario
del terreno en el que nace un manantial, no puede alterar su curso cuando de ese
manantial se proveen del agua necesaria los habitantes de una villa o pueblo (art. 8º
L. Ags.).
 El art. 18 de la misma ley, reglamenta el uso y aprovechamiento de las aguas
minero-medicinales, que podí an ser objeto de expropiación por causa de salud
pública, para el establecimiento de balnearios. Ahora son del dominio originario del
Estado (Const. art. 136).
Jurisprudencia

1.- "Los manantiales pertenecen a la propietaria de la finca según el art.

297 (111)" (G.J. Nº 514, p. 5).

2.- "Las aguas de propiedad de los demandantes, cuya adquisición no han

acreditado los demandados ni por tí tulo de compra ni de prescripción,
pertenecen a aquellos en el sentido del art. 380 (153) del c.c." (G.J. Nº
750, p. 9).

3.- "El propietario del suelo, lo es también de las aguas que de él

fluyen"(G.J. Nº 1609, p. 88).

ART. 154.- (Aguas que delimitan o atraviesan un fundo). El propietario cuyo

fundo está delimitado o atravesado por aguas corrientes puede usarlas para regar
sus terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cause
ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos especiales.

Fte: Cgo. it. 910 -

Precd: c.c. abrg. 283 - L. Ags. 5 -
Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 155 -

El art. 5º de la L. Ags. contiene disposiciones mejor concebidas y expresadas.

El propietario del terreno donde nacen las aguas es dueño de ellas; cuando pasan a
otra propiedad, pertenecen al propietario de ésta y así sucesivamente, y al dominio
público cuando llegan a terrenos de dominio público. El art. 15 de la misma ley,
determina la proporción preferente que el primer propietario puede siempre usar en
épocas de disminución.
 El art. 9º de la L. Ags. regula la situación comprendida en esta art. 154, con
más detenimiento. El propietario por cuyo fundo atraviesa una corriente, puede
servirse del agua como le conviniere en cuanto pasa por su fundo, pero con
obligación de restituirla al acostumbrado cauce. El propietario ribereño de una
corriente, puede aprovechar el agua para regar su heredad y aún para usarlas en
algunas industrias, mientras no perjudique al otro propietario ribereño. Tratándose de
abrevaderos que tengan cañadas, rí os o arroyos no navegables, que crucen por
diferentes propiedades, ninguno de los dueños podrá represar las aguas, ni desviarlas
para su propiedad sin contrato escrito con los demás copropietarios ribereños o de
los fundos inferiores hasta una distancia de cinco kilómetros (una legua, dice la ley).

Los conflictos que surjan de este aprovechamiento, que son indudablemente a

los que se refiere el art. siguiente 155, se resuelven en la forma prevista por el
mismo y por las disposiciones de la L. Ags. que constituye el reglamento especial a
que se refiere este art. 154 in fine.

Jurisprudencia

1.- "Las aguas de la acequia de la Cebollera, no siguen una corriente

natural y espontánea, sino la que les ha dado la industria con
intervención de capitales y trabajo (por lo que) dichas aguas se hallan
fuera del alcance del art. 383 (154) del c.c." (G.J. Nº 465, p. 913).

2.- "El auto recurrido al ordenar que se borre la acequia, cuyo declive
desví a el curso de dichas aguas, y debiendo los demandados hacer uso
únicamente de las escurriduras que nazcan tanto de la acequia
principal como de los fundos superiores inmediatos, no se infringió los
arts. 382 y 384 (155) del c.c." (G.J. Nº 668, p. 53).

3.- "Al disponerse la demolición de los diques, obras construidas para

represar el rí o..., para no privar a los demandantes del uso de las
aguas, sin perjuicio del derecho que también tienen los demandados de
usarlas en la irrigación de sus sementeras, con cargo de devolverlas a
 su curso ordinario, se ha hecho debida aplicación de los arts. 383 y
384 (154 y 155) del c.c." (G.J. Nº 717, p. 25).

4.- "Que ambos fundos desde tiempo inmemorial han regado y riegan sus
tierras con las aguas de aquél rí o, cuyo aprovechamiento por parte del
demandado, en épocas de escasez, en servicio exclusivo de su
propiedad, ha sido indebido y atentatorio al derecho que en este orden
corresponde también al demandante, que no puede ser privado del usa
de dichas aguas en virtud de lo dispuesto por el art. 383 (154) del c.c."
(G.J. Nº 1018, p. 58).

ART. 155.- (Conflicto entre propietarios de los fundos). En caso de haber

conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser útiles las aguas, la
autoridad judicial debe valorar el interés de cada propietario o grupo de ellos, las
ventajas para la agricultura y la industria por el uso de dichas aguas, y debe
establecer las determinaciones que sean más convenientes.

Fte: Cgo. it. 912 -

Precd: c.c. abrg. 384 -
Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 154 -

Jurisprudencia

"La colisión de derecho entre particulares sobre el uso de aguas, debe ser
juzgada y resuelta por la justicia ordinaria, de acuerdo con el caso 1º del art.
140 (122) de la Const." (G.J. Nº 1208, p. 5).

ART. 156.- (Recepción de aguas).

I. El fundo inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden naturalmente
desde el fundo superior, así como la tierra o piedras que arrastran en
su curso.

II. Ni el dueño del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese curso, ni el
 del fundo superior puede hacerlo más gravoso.

Fte: Cgo. it. 913 -

Precd: c.c. abrg. 379 -
Conc: L. Ags. 93 - 99 - 100 - c.p. 354 - c. min. 132 - 133 -

En el Cgo. abrg. (art. 379), este precepto se considera regla propia de las
llamadas servidumbres naturales. Está agrupado en esta sección con más propiedad.
Indudablemente parece este su lugar, habida cuenta que la sujeción a una ley
natural, cual es la de que las aguas del predio superior caigan sobre el inferior,
siguiendo el curso determinado por la naturaleza, no puede estrictamente estimarse
servidumbre (Scaevola).

El art. se refiere a las aguas que naturalmente y sin obra del hombre
desciende de los predios superiores, sean pluviales o vivas; excluye pues las aguas
cuyo descenso es producto de actos humanos. Tal exclusión está implí cita en el
precepto. La L. Ags. (art. 93) la establece expresa y claramente.

La obligación no sólo consiste en recibir las aguas que fluyen naturalmente del
predio superior, sino también la tierra o piedras que aquéllas arrastran en su curso.

Si están vedadas tanto las obras que impidan la obligación, como las que la
agravan, es indudable que son lí citas las demás. Este criterio se apoya en la L. Ags.
cuyos arts. 99 y 100 autorizan al propietario del fundo inferior para construir ribazos,
malecones o paredes que regularicen el curso de las aguas, sin estorbarlo, o para
aprovecharlas, y al del fundo superior para verificar iguales construcciones sin
agravar la obligación, para suavizar la corriente e impedir el arrastre de la tierra
vegetal o de los desperfectos de las fincas.

Jurisprudencia

1.- "Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores o más
elevados, las aguas que fluyen naturalmente, sin que la mano del
 hombre haya contribuí do a ello" (G.J. Nº 712, p. 10).

2.- "El propietario del fundo inferior no puede hacer cosa alguna que
tienda a disminuir y hacer incómodo el uso de ella (se trata el caso
como servidumbre), pero esta disposición no puede favorecer al
propietario del fundo superior para reagravar el desagüe de aguas
pluviales" (G.J. Nº 712, p. 10).

3.- "Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores las
aguas que fluyen naturalmente" (G.J. Nº 883, p. 23).

4.- "Se halla prohibida toda construcción en el fundo superior dirigida a

menoscabar o suprimir la servidumbre del uso de las aguas de que
goza un fundo inferior" (G.J. Nº 1067, p. 13).

ART. 157.- (Cooperativas para el aprovechamiento de las aguas).

I. Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas
voluntarias para la utilización y modo de empleo de las aguas que
delimitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han
intervenido, pueden adherirse por escrito.
 II. Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrativa del lugar,
escuchando a la mayorí a de ellos y teniendo en cuenta las
necesidades de la agricultura o la industria, puede organizar
cooperativas para usar y aprovechar las aguas, con aprobación de la
Prefectura del Departamento.

Fte: Cgo. it. 914 -

Conc: L. Ags. 274 y s. - c.p. 354 -

Estas cooperativas son las comunidades de regantes a que se refieren los

arts. 274 y s. de la L. Ags. y que reglamentan con más propiedad el caso,
incluyendo la facultad de usar aguas del dominio público para el efecto.

CAPITULO IV

DE LA COPROPIEDAD

SECCIÓN I

DE LA COPROPIEDAD COMÚN U ORDINARIA

ART. 158.- (Régimen de la copropiedad). Cuando la propiedad corresponde en

común a varias personas, se aplican las reglas de la presente sección, a menos que
se disponga otra cosa por la ley o por el tí tulo constitutivo.

Fte: Cgo. it. 1100 -

Conc: c.f. 101 - 111 - 112 - 113 - 127 - c. min. 9 - 190 - L. Rf.
Agr. 57 - 136 - c. com. 213 - 240 -
c.c. 187 - 190 - 192 -

Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisión, cuando el

derecho de cada propietario recae sobre la totalidad (y no sobre una porción
determinada) de la cosa común. La parte de cada copropietario, no es una parte
material, sino una parte alicuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un
cuarto, un décimo, o un tantos por ciento. Cada propietario es dueño de todas y
cada una de las partes de la

ART. 159.- (Cuotas de los copropietarios).

 I. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salva prueba en
contrario.

II. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas,
está en proporción a sus cuotas respectivas.

ART. 160.- (Uso de la cosa común). Cada propietario tiene derecho a servirse
de la cosa común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de la
comunidad, ni impida a los demás participantes usarla según sus derechos. Puede
asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de los lí mites de su cuota.

Fte: Cgo. It. 1102 - 1103 -

Conc: c.c. 176 186 - 188, II) - 275 - 773 - 1234 -

Cada condueño tiene derecho a servirse de la cosa común con estricta

sujeción a tres condiciones: a) emplearla conforme al destino de la cosa; b) no
perjudicar el interés de la comunidad, y c) no impedir a los copartí cipes utilizarlas
según su derecho. No supone esto que cada uno de los dueños tenga la facultad de
servirse por sí de la cosa común (arrendarla, alquilarla, por ejemplo), con exclusión
de los demás copartí cipes, lo que conducirí a a la comunidad a un conflicto constante
de derechos. La regla para el uso común está en el acuerdo de la mayorí a de los
copropietarios (art. 164).

El uso de la cosa debe subordinarse a la naturaleza de la cosa, antes que a

su destino (término equivocado y literalmente copiado del texto italiano). Pues cada
cosa puede tener varios destinos y todos hallarse conforme a su naturaleza: una
casa puede ser alquilada para varios usos o un fundo puede ser destinado a pastos,
labranza o huerto, por ejemplo. Debe entenderse al art. en sentido de que el
copropietario puede servirse de la cosa conforme a los varios usos que permitan su
naturaleza.

Que el uso que un copropietario haga de la cosa no lesione el interés de la

comunidad, se funda en el principio de que siempre que se encuentre frente a frente
dos intereses, uno colectivo y otro individual, ha de prevalecer el primero sobre el
segundo.

La obligación de no impedir a los demás condueños a servirse de la cosa

según su derecho, se funda en que el derecho de los condueños de servirse de las
cosas comunes es recí proco, esta es, corresponde a todos y ninguno puede
ejercitarlo de manera que imposibilite a los demás utilizar aquella: si los varios
dueños de una casa viven en ella, cada uno puede utilizar el patio, o la fuente
común, de manera que no excluya de su uso a los demás.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 5 del art. 1453.

ART. 161.- (Disposición de la cuota).

I. Cada copropietario puede disponer de su cuota.

II. En cuanto a la hipoteca constituida por un copropietario se estará a las

disposiciones contenidas en el Libro V.

Fte: Cgo. it. 1103 -

Conc: c.c. 185 - 1374 -

El condueño respecto de su cuota es un propietario individual. La regla sobre

este aspecto es esta: es lí cita la enajenación y gravamen de la parte de cada
copropietario, en tanto que no lo impida la naturaleza particularí sima del derecho.
Esto último según los principios generales, no según este art.

El gravamen hipotecario esta sometido a las reglas del art. 1374, y recae
sobre la porción de bienes que se asigne en la división al deudor hipotecario.

ART. 162.- (Gastos de conservación).

I. Cada copropietario debe contribuir a los gastos necesarios para la
conservación y el goce de la cosa común.

II. El cesionario tiene obligación solidaria con el copropietario cedente al pago

de los gastos debidos y no abonados por éste.

III. El copropietario puede liberarse de esta obligación renunciando a su derecho.

Fte: Cgo. It. 1104 -

Conc: c.f. 119 -
c.c. 159 - 163 - 178 - 191 - 192 - 193 -
 Constituye el art. 162 una derivación del principio establecido en el párrafo II)
del art. 159. Este al determinar que el concurso de los participantes, tanto en los
beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas, declara
sujeto al propietario al sostenimiento de todas las obligaciones ajenas a la
comunidad. El artí culo afirma el derecho de cada uno de los condueños, para obligar
a los demás a contribuir a los gastos de conservación o mantenimiento y también el
de exigir el pago de la parte proporcional de dichos gastos.

Sólo se exime de esta obligación al copropietario que renuncie a la parte que

le pertenece en el dominio. La parte de dominio del renunciante, la adquirirá la
persona a cuyo favor renuncie, la cual a su vez traerá para sí la obligación de que
se exime el renunciante. Si el cesionario es otro de los copartí cipes, responderá en
ese concepto, si es un extraño, en calidad de cesionario. Si el renunciante no
determina en favor de quien renuncia, se tiene que entender hecha en favor de los
demás condueños, quienes acrecen sus cuotas por la simple razón de justa
compensación equitativa, ya que sobre todos recaerá el cumplimiento de la
obligación de que se libra el que renuncia.

ART. 163.- (Reembolso de gastos). El copropietario que por si sólo ha

soportado los gastos señalados en el artí culo anterior tiene derecho a ser
reembolsado por los otros copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas.

Fte: Cgo. it. 1110 -

Conc: c.c. 162 - 774 - 961 -

El reembolso al copropietario que ha soportado sólo los gastos, se funda en el

principio de que nadie puede enriquecerse ilegí timamente (art. 961).

ART. 164.- (Administración).

I. Todos los copropietarios tienen derecho a concurrir en la administración de la
cosa común.

II. En los actos de administración ordinaria son obligatorios los acuerdos

adoptados por la mayorí a absoluta de los copropietarios calculada
según el valor de las cuotas. En caso de no llegar a un acuerdo la
autoridad judicial decide.
 III. Los copropietarios deben ser previamente informados del objeto de las
deliberaciones a que se les convoque.

Fte: Cgo. It. 1105 -

Conc: c.c. 194, I) - 195 -

Dicho esta en la nota al art. 160, que en la comunidad de bienes el derecho

de cada uno de los partí cipes esta subordinado al de todos, porque así lo exige la
naturaleza de la copropiedad. Se da la existencia de varios interesados con intereses
diversos, que tienen que conciliarse en provecho de la utilidad común, a cuyo efecto
se requiere establecer una orden y una regularidad. Para ello el precepto impone
como ley la resolución de la mayorí a. Esta no se determina por la aritmética o
numérica, o sea, el mayor número de individuos, sino por la económica,
representada por la mayor cantidad de intereses, o el mayor porcentaje de las
cuotas individuales.

Jurisprudencia

"La falta de delimitación de una propiedad indivisa, poseí da por dos o más
copropietarios, no otorga a ninguno de éstos derechos de posesión material y
libre administración sobre parte o la totalidad del bien poseí do en común y
cada condómino representa un derecho complejo y absoluto sobre una parte
alicuota abstracta, por lo que toda apropiación sin el consentimiento de los
condóminos es arbitraria y atentatoria de los derechos reconocidos a cada
copropietario en la totalidad del bien de posesión común" (G.J. Nº 1362, p.
60).

ART. 165.- (Reglamento y administración).

I. Con el voto de la mayorí a absoluta puede aprobarse un reglamento para la
administración ordinaria y el mejor goce de la cosa común.

II. De igual modo la administración puédese delegar a una persona

determinándose los poderes y obligaciones del administrador.

Fte: Cgo. it. 1106 -

Conc: c.c. 194, I) -

La reglamentación de la administración, debe estar consignada en el tí tulo

constitutivo de la comunidad, si su causa es convencional, o deberá establecerse
uno posterior al hecho de la comunidad, por escrito, o con las solemnidades que
requiere la naturaleza de la cosa, por explicación del art.1328, I), que exige prueba
escrita para todo acto cuyo valor pecuniario sobrepase los $b. 5.000.- de acuerdo al
D.L. Nº 16483 de 17 de Mayo de 1979, que modifica el art. 146 de la loj., respecto
de la competencia de los jueces de mí nima cuantí a, por razón de la cuantí a, sobre
cuya base está dada la citada regla del art. 1328, I).

ART. 166.- (Innovaciones, alteraciones y actos de disposición). Es necesario el

consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones
en la cosa común así como para celebrar con respecto a ella actos de disposición.

Fte: Cgo. It. 1108 -

Conc: c.c. 189 - 519 - 781 -

A pesar de lo dispuesto por el art. 164 sobre la mayorí a, para adoptar

acuerdos en la administración de la cosa común, los casos señalados por este
artí culo sólo pueden tener efectividad con el consentimiento unánime de los
condueños. Es una disposición destinada a prevenir la tiraní a de las mayorí as
concertadas, aunque, a su vez, no repare en que facilita la de uno solo, que por
capricho puede lesionar la conveniencia común frustrando la unanimidad requerida.
Sin embargo, una situación semejante se resuelve por lo dispuesto en el siguiente
artí culo 167.

Esta prohibición de alterar el estado de la cosa común, tiene reglas precisas

en el Digesto, que dicen: In re communi neminem dominorum iure facere quidquam
invito altero posse (ninguno de los condueños puede hacer nada en la cosa común
contra la voluntad de los demás: Lib. X, tí t. III, ley 28). In re pari potiorem causam
esse prohibentis constant (en igualdad de circunstancias, es mejor la causa del que
prohí be: Lib. X, tí t III, ley 28; cits. de Scaevola).

ART. 167.- (División de la cosa común).

I. Nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada propietario puede
pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común.

II. No obstante es válido el pacto para permanecer en comunidad por un tiempo

no mayor de cinco años; pero si median circunstancias graves la autoridad judicial
puede ordenar la división antes del tiempo convenido.
 Fte: Cgo. it. 1111 -
Conc: c.c. 80 - 168 - 173 - 519 - 797 - 1233 - 1239 -

La prohibición de la comunidad forzosa y la prohibición de obligar a

permanecer en la proindivisión, tienen sus antecedentes históricos en el Digesto y en
el Codex, respectivamente. Acerca de la primera prohibición, dice el Digesto (Lib. XII,
tí t. VI, ley 26, 4), cit. Scaevola): Nemo enim invitus compellitur ad comunionem
(nadie puede ser compelido a entrar en comunidad). En cuanto a la segunda, se lee
en el Codex (Lib. 3, tí t. 37, ley 5, cit. ibidem): In communionem vel societatem nemo
compellitur invitus detineri (nadie puede ser obligado a tener sus cosas en común o
en sociedad).

Este artí culo y los que le siguen hasta el 171 inclusive, establecen reglas
sobre la terminación de la comunidad, porque se relacionan con las formas posibles
de dar fin a la indivisión.

La partición pone fin a la indivisión, al atribuir a cada condueño la parte

dividida de la cosa, en lugar de la parte indivisa que anteriormente tení a. Todo
hecho o acto que pone fin a la indivisión, hace desaparecer la pluralidad de
propietarios y por consiguiente la comunidad.

En la comunidad como estado anormal de la propiedad privada (Scaevola), el

copropietario tiene su derecho subordinado al de sus copartí cipes y está sometido a
restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio de derecho de propiedad.
Serí a una tiraní a legal declarar sujeto permanentemente al copropietario a la férrea
subordinación de la comunidad. La regla del artí culo, por eso, no podí a faltar para
dar al comunero la posibilidad de salir de ella siempre que lo estime conveniente,
mediante la división de la cosa común.

Este ar
 SECCIÓN II

DE LA MEDIANERÍA DE LOS MUROS, FOSOS,

SETOS VIVOS Y CERCAS

ART. 173.- (Presunción de medianerí a del muro divisorio). El muro que separa
edificios se presume medianero en toda su altura o hasta la parte en que uno de los
edificios comience a ser más elevado, e igualmente el que divide patios, jardines,
huertos y aún recintos en los campos.

Fte: Cgo. it. 880 -

Precd: c.c. abrg. 390 -
Conc: c.c. 167 - 168 - 174 - 180 - 181 - 1318 -

El Cgo. Abrg., como su modelo francés, incluye bajo la no exacta definición

de servidumbre de medianerí a, todos los derechos y obligaciones resultantes de la
existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, seto, etc. Algunos
autores, por eso, lo que menos perciben en el derecho de medianerí a, es el aspecto
de servidumbre.

No se puede apreciar qué finca de las que separa la pared medianera es la

dominante, ni cual es la sirviente, a menos que indistintamente se considere de tales
una y otra, por ser correlativos los derechos y obligaciones de los dueños de ellas
(Scaevola).

La medianerí a tiene, en efecto, más apariencias de un caso de copropiedad

en la cual, las distintas partes del dominio, están representadas por porciones
materiales y fácilmente divisibles.

Si bien porque sirven de medio de separación común, los muros, fosos,

árboles, setos, se convierten en materia de propiedad común, de naturaleza coactiva,
entre los propietarios de inmuebles colindantes, esta figura se diferencia de la
copropiedad en sentido estricto y participa de la naturaleza de las relaciones de
vecindad (Messineo).

Mientras no haya tí tulo o signos exteriores contrarios (que se examinan en el

art. siguiente), se reputa que hay medianerí a: 1º) en las paredes que separan
edificios contiguos, hasta el punto común de elevación; 2º) en las paredes que
separan patios, corrales, jardines, huertos, se encuentren situados en poblado o en
el campo, y 3º) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios
rústicos.

El fundamento de la presunción de comunidad de muro (medianerí a), está en

la utilidad recí proca de los colindantes, o sea, en la economí a de gastos (Messineo).
Jurisprudencia

1.- "La presunción legal determinada en este art. 390 (173) ha sido
declarada destruí da, en el concepto de haberse producido de contrario
un tí tulo bastante y en el de existir señales opuestas a esa presunción"
(G.J. Nº 448, p. 764).

2.- "No habiéndose justificado que haya tí tulo o señales que acrediten que
la pared de que se trata es de la propiedad exclusiva de la
demandante, subsiste la presunción legal de que es medianera
conforme al indicado art. 390 (173) del c.c." (G.J. Nº 865, p. 44).

3.- "No cabe reclamar derechos de medianerí a cuando las pruebas

aportadas acreditan el derecho propio del actor sobre la integridad de
la pared divisoria que separa la heredad vecinal del demandado, quien
hizo ya, además, igual reconocimiento mediante declaración oficial
prestada en documento privado judicialmente autenticado" (G.J. Nº
1358, p. 23).

ART. 174.- (Presunción de propiedad exclusiva del muro divisorio). El muro

divisorio que presenta signos contrarios a la medianerí a, como estar construí do
exclusivamente sobre el terreno de uno de los fundos, soportar el techo de uno sólo
de los edificios o dejar escurrir las aguas pluviales únicamente hacia un lado, se
presume que pertenece al propietario de la parte donde se presentan esos signos.

Fte: Cgo. it. 881 -

Conc: c.c. 122 - 173 - 175 -

Este artí culo y el anterior se completan recí procamente. No hay medianerí a si

aparecen, a falta de tí tulo, signos exteriores contrarios a la presunción del art. 173.
La enunciación que este artí culo hace de esos signos es demasiado limitada. Otras
legislaciones las enumeran más minuciosamente: 1) la pared construí da sobre el
terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 2)
cuando las paredes divisorias de los edificios, tienen ventanas o huecos abiertos; 3)
cuando soporta las cargas de tirantes, pisos y armaduras de una de las fincas y no
de la contigua; 4) cuando la pared entre patios, jardines o fundos contiguos, está
construí da de modo que el tejadillo vierte hacia una sola de las propiedades; 5)
cuando la pared construí da de mamposterí a presenta pasaderas (salientes), que de
distancia en distancia emergen fuera de la superficie sólo por un lado y no por el
otro; 6) cuando en los fundos contiguos a otros defendidos por vallados o setos
vivos no se hallen cerrados.

En éstos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se reputa que

pertenecen exclusivamente al dueño de la propiedad que tiene a su favor la
presunción fundada en cualquier de los signos indicados.

La existencia de ventanas o huecos abiertos, que sólo pueden hacerse en

pared no medianera (art. 122), es un signo exterior que determina el carácter
divisorio y no medianero de la pared.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 279.

ART. 175.- (Adquisición de la medianerí a). El propietario cuyo fundo linda con
un muro exclusivo, puede adquirir la medianerí a de todo o parte de dicho muro
pagando la mitad de su valor actual o de la porción que quiera hacer común, más la
mitad del valor que tiene el suelo sobre el cual el muro está construí do.

Fte: Cgo. it. 874 -

Precd: c.c. abrg. 396 - 397 -
 Conc: c.c. 123 - 174 - 177 -

Se trata de la adquisición de pared o parte de pared, que posteriormente

habrá de resultar medianera si se ejercita el derecho establecido por el art., por
parte de quien en otras circunstancias, hubiera tenido que costear proporcionalmente
la construcción de la pared. Indemniza los gastos que hubiera tenido que invertir
forzosamente.

Jurisprudencia

1.-" El art. 397 (175) del c.c. faculta a todo propietario cuyo fundo colinda
con una pared divisoria, hacerla medianera en parte o en el todo,
pagando al dueño de ella la mitad de su valor y al declararse (así ) no
se ha infringido la ley cuya violación se acusa" (G.J. Nº 886, p. 86).

2.- "El art. 397 (175) del c.c. faculta para que un propietario cuya
propiedad colinda con una pared, la haga medianera con las
formalidades que detalla dicho art." (G.J. Nº 1253, p. 18).

3.- "El vecino que quiera hacer suya la medianerí a, debe proceder
conforme determina el art. 396 (175) del c.c." (G.J. Nº 1320, p. 28).

ART. 176.- (Uso del muro común).

I. El copropietario de un muro medianero puede emplearlo en los usos a que esté
destinado según su naturaleza, apoyar en él construcciones e introducir vigas hasta
la mitad de su espesor. Está obligado a reparar los daños causados por las obras.

II. No puede hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras obras que

comprometan la estabilidad del muro medianero.

Fte: Cgo. it. 884 -

Precd: c.c. abrg. 393 -
Conc: c.c. 159 - 160 - 189 - 984 -

Este artí culo determina propia y exclusivamente los derechos de los

propietarios de una pared medianera. Resalta en el fondo la concordancia con el art.
159, cuando estatuye que el concurso de las copropietarios, tanto en los beneficios
como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que cada
copartí cipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas
conforme a su naturaleza y de manera que no perjudique el interés de la comunidad
ni impida a los condueños utilizarla según su derecho. Todo exceso que sobrepase
ese derecho, en perjuicio del condómino, se traduce en la respectiva indemnización
de los daños (art. 984).

ART. 177.- (Elevación del muro medianero).

I.El copropietario puede elevar el muro medianero, pero son a su cargo los
gastos de construcción y conservación de la parte añadida.

II. Si el muro no es apto para soportar la elevación, el que quiere hacer la

obra está obligado a reconstruirlo o reforzarlo a su costa, y el mayor espesor del
muro debe asentarse sobre su propio suelo.

III. El vecino que no ha contribuí do, puede adquirir la medianerí a de la parte

elevada al tenor del artí culo 175.

Fte: Cgo. it. 885 -

Precd: c.c. abrg. 394 - 395 - 396 -
Conc: c.c. 175 -

La parte superior de la pared, mientras no se haga medianera, por virtud de

la aplicación del párrafo III de este artí culo, reviste todos los caracteres de simple
pared contigua o divisoria y por tanto no esta sometida a las restricciones implí citas
en la medianerí a y su dueño podrá abrir en ella inclusive ventanas y huecos y
servirse de la misma en todo su espesor. Como en el caso del art. 175, el que no
ha contribuí do a los gastos, puede convertir en medianera la elevación de la pared,
pagando la correspondiente indemnización.

Jurisprudencia

1.- "Habiendo oposición a que se eleve a mayor altura la pared que

separa las casas limí trofes y sin oponer otro derecho perjudicado con
la nueva construcción, al autorizarla la sentencia estableciendo las
condiciones para que la nueva construcción no perjudique la casa
vecina, se ha hecho debida aplicación del art. 394 (177) del c.c" (G.J.
Nº 786, p. 42).
 2.- "Que el actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que
hubiera causado perjuicio alguno; que, en este sentido, al mandarse su
demolición, debiendo haberse limitado a ordenar que se tomen las
precauciones convenientes para que no haya perjuicio, se ha
transgredido dicho art. 394 (177)" (G.J. Nº 870, p. 45).

3.- "Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se

elevan como limí trofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una
de ellas divisoria y exclusiva de cada parte litigante... que los
demandados al reconstruir su casa han elevado la pared, como
legí timo derecho, sobre muros antiguos de su propiedad y sin causar
ningún perjuicio a la propiedad vecina... que al declararse así no se ha
violado el art. 394 (177) del c.c." (G.J. Nº 1036, p. 32).

4.- "La demanda para que se mantenga la medianerí a en la parte

reconstruida (de la pared, requiere para ser deferida que se ordene) el
pago del 50% de su costo, previa tasación de conformidad al art. 396
(177) del c.c" (G.J. Nº 1108, p. 20).

ART. 178.- (Reparaciones y reconstrucciones del muro medianero).

I. Las reparaciones y reconstrucciones necesarias del muro medianero, están a
cargo de los copropietarios proporcionalmente al derecho de cada uno.

II. Todo copropietario puede eximirse de esta obligación haciendo abandono o

renuncia de su derecho, siempre que el muro no sostenga un edificio que le
pertenece.

Fte: Cgo. it. 882 -

Precd: c.c. abrg. 391 - 392 -
Conc: c.c. 162 - 191 -
Son aplicables a este art. las anots. a los arts. 159, 162 y 176.

Jurisprudencia

1.- "No importa mejorar (o reparar) la pared medianera, cuando uno de

los convecinos pretende construir una pared entre su propiedad y la
del colindante que, en la especie, resulta más bien proyectada dentro
de la casa del vecino" (G.J. Nº 1251, p. 61).
 2.- En el mismo sentido (G.J. Nº 1253, p. 16).

ART. 179.- (Demolición de edificio apoyada en el muro medianero). El

propietario que quiere demoler un edificio sostenido por un muro medianero puede
renunciar a la copropiedad sobre el muro, pero debe hacer en él las obras
necesarias para evitar daño al vecino.

Fte: Cgo. it. 883 -

Conc: c.c. 118 -

Si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiere

derribarlo, deberá tomar en cuenta y a su costa todas las reparaciones y obras
necesarias, para evitar los daños que la demolición pueda ocasionar a la pared
medianera. Tiene la alternativa de renunciar a la medianerí a, pero ello no le excusa
de prevenir daños y de indemnizarlos en su caso.

ART. 180.- (Presunción de medianerí a y de propiedad exclusiva de fosos).

I. El foso interpuesto entre dos fundos se presume medianero.

II. Si uno de los propietarios se sirve del foso para el riego de sus tierras o los
sedimentos y expurgos se arrojan sólo al lado de su fundo, se presume que el foso
le pertenece exclusivamente.

Fte: Cgo. it. 897 -

Precd: c.c. abrg. 401 -
Conc: c.c. 118 - 173 - 1318 -

ART. 181.- (Medianerí a de setos vivos y cercas). El seto vivo y la cerca entre
dos fundos se presumen medianeros, a no ser que cierren sólo uno de los fundos o
haya otro signo contra la presunción.

Fte: Cgo. it. 898 -

Precd: c.c. abrg. 403 - 406 -
Conc: c.c. 120 - 173 - 1318 -

ART. 182.- (Gastos de conservación). Los gastos de conservación de foso,

seto vivo y cerca medianeros están a cargo de los copropietarios.
 Precd: c.c. abrg. 402 -
Conc: c.c. 162 - 191 -

ART. 183.- (Indivisión forzosa). Es de indivisión forzosa la medianerí a de los

muros, fosos, setos vivos y cercas que separan fundos continuos.

Conc: c.c. 168 - 190 -

 Se aplican a éstos artí culos -180 a 181- las consideraciones hechas sobre los
anteriores, ya que en realidad importan una reiteración de las reglas examinadas en
ellos.

SECCIÓN III

DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

ART. 184.- (Pisos y compartimientos de un edificio). Los diversos pisos y

compartimientos de un edificio pueden pertenecer a distintos propietarios siempre
que la construcción se haya hecho de cemento armado u otro material similar
incombustible y se hayan observado las reglas técnicas y demás requisitos
establecidos por ley especial.

Precd: L. prop. hz. 1º -

Conc: c.c. 185 - 200 -

El fenómeno peculiar de la llamada propiedad horizontal, es que en los

edificios divididos por pisos, o por porciones de piso (departamentos singulares o
locales), tales pisos o porciones pertenecen a diversos propietarios. Se llama
también condominio en los edificios o condominio urbano.

Debe tratarse no de pisos contiguos en sentido horizontal, sino de pisos

contiguos en el sentido vertical, esto es, superpuestos, de manera que los mismos
hayan de tener en común, por lo menos, el suelo. Pues, si un edificio, con un sólo
piso está dividido entre dos propietarios, necesariamente en el sentido vertical, se
tendrá dos propiedades solitarias, entre las cuales sólo puede existir la comunidad
del muro divisorio (medianero), a menos que también el suelo sea común
(Messineo).

La denominación correcta parece entonces condominio urbano, o copropiedad

urbana. Pues, por lo que dice, y con razón, Messineo, más que propiedad horizontal
serí a vertical, si se quiere asignar a esta modalidad de la propiedad una
denominación geométrica.

Precedente de esta sección, es la Ley de 30 de Dic. de 1949, tomada de su

similar argentina de 13 de octubre de 1948, (Ley Nº 13512).
 No es materia tan nueva como puede suponerse. Los Códigos Francés y
belga (arts. 664 que se limitaron a regular, en ausencia de convenciones, la carga
de las construcciones y de las reparaciones de las diversas partes del inmueble:
Mazeaud), y todos los que se inspiraron en el primero, contienen disposiciones muy
limitadas sobre la propiedad horizontal (propiedad de las casas divididas por pisos),
conceptuándola una servidumbre negativa de indivisión forzosa, considerada
recí proca porque existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los propietarios,
sobre las partes comunes (Planiol y Ripert).

El Código español de 1889, es uno de los primeros que legisla con algún
mayor detenimiento incluyéndola dentro de la doctrina de la comunidad o
copropiedad como caso especial de propiedad y no como limitación de esta, o forma
de servidumbre. Rechaza el concepto de servidumbre porque el dueño de un piso o
de un departamento, dentro del régimen de la propiedad horizontal, se sirve de éstos
a tí tulo de propietario, no ex jure servitutis. El propietario de un piso o departamento,
utiliza el portal, la escalera, el ascensor, los muros maestros, los tejados o las
terrazas, el sótano, los pasillos, y todas las cosas comunes, por su calidad de tal,
porque son suyas en unión con los demás copropietarios, no en concepto de
servidumbre que supone cosa ajena (Scaevola).

Este derecho importa una especie de comunidad sobre cosas que pueden ser
útiles a todos las propietarios. Se diferencia esencialmente de la servidumbre, porque
ésta se establece sobre la heredad de un propietario para el uso de otra heredad.
En este caso se trata del derecho de cada uno de los propietarios, que afecta a
cada parte y a la totalidad del objeto común (Rogron, cit. por Scaevola).

Todas las partes comunes, pertenecen por indiviso a los propietarios sin que
quepa otro medio de dominio. La división del condominio supone la separación
material sin menoscabo de la cosa, como de v. gr., las diversas porciones de un
terreno loteado. Un edificio en propiedad horizontal no se puede dividir sin alterar su
esencia, sin destruirlo, como no se puede (dice Scaevola citando "al más irónico de
los jurisconsultos romanos: Trebacio"), dividir una nave sin dividirla de veras.

La caracterí stica propia y principal de la propiedad horizontal, es la pluralidad

de personas, dueña cada una de un piso o de un departamento. Sin ella no existirí a
esta forma especial de propiedad. Si todos los pisos o departamentos pertenecen a
una sola persona, ésta es la dueña única del edificio y se aplican los principios de la
propiedad individual. Si el edificio es de varias personas, dueñas cada una de una
porción indivisa de la misma, no de parte determinada y cierta, existe entonces la
comunidad establecida por los arts. 158 y s., no la especial comprendida en la
sección que aquí se examina. Esta sección, supone la coexistencia de las dos clases
de propiedad: la individual o singular y la común (Scaevola). Presenta un doble
carácter, que se refleja en el derecho de la persona: su propiedad doble. Es
propietario individual del piso o del departamento y es comunero respecto de las
partes comunes del edificio. Es, pues, una comunidad especial, que requiere una
reglamentación también especial. De ahí la razón de la sección.

Esta naturaleza jurí dica doble del derecho de copropiedad urbana, ha sido
desarrollada por la jurisprudencia francesa (interpretando la ley francesa de 1938
sobre la materia), según la cual cada departamento (piso, porción de piso o local),
es objeto de una propiedad privativa y de una cuota parte de la copropiedad de las
partes comunes (Mazeaud).

Según explica Messineo el art. 1117 del c.c. italiano, fuente del art. 187 de la
Sección en examen, en el condominio de las parte comunes debe tenerse en cuenta
que tal condominio sólo existe en cuanto a algunos aspectos, cual se ve en las tres
diversas relaciones de verdadera y propia copropiedad -en tanto no exista tí tulo en
contrario- que sólo ejemplificativamente señala dicho art. 187: a) las partes del
edificio que son necesarias para el uso común (inc. 1); b) los servicios en común
(inc. 2), y c) las obras e instalaciones de uso y goce común (inc. 3) y arts. 185 y
186).

La relación entre los diversos pisos de la propiedad horizontal es de superficie

(Messineo; v. art. 203, infra), en cuanto el propietario de cada piso, además del
derecho sobre el piso (o departamento), tiene el de apoyarlo sobre el inferior con
obligaciones propter rem (para todos los copropietarios), análogas a las del
propietario y el superficiario, sobre todo relativamente a la observancia de
prestaciones periódicas de entregar o hacer y de deberes negativos dependientes del
derecho real sobre la cosa, entre los que pueden señalarse ejemplificativamente, los
art. 176, II y 178 en el caso de la medianerí a, o los arts. 189 y 191 en el de la
propiedad horizontal.

Por lo demás, las disposiciones de la sección, complementadas por las de la

ley de 30 de Diciembre de 1949, en todo lo que quede vigente, habida cuenta el art.
1569 (abrogatoria), no requiere mayor comentario aparte la anotación doctrinal
precedente. Todaví a es, en Bolivia, un derecho, puede decirse, en formación.
 Además, se tiene anunciada una nueva reglamentación que aún no ha sido
promulgada, razón que justifica no abundar en mayores consideraciones.

Sólo debe advertirse una prevención. El Estado de prehorizontalidad, ha

tenido su desarrollo y su sanción en otras legislaciones, para salvaguardar los
derechos de los pequeños ahorristas, que frecuentemente son defraudados por los
constructores que, además de cobrar anticipadamente las cuotas de las adquirentes,
hipotecan las construcciones a terceros financiadores y abandona a aquéllos a su
suerte, victimas de verdaderas estafas y sin la vivienda que les costó privaciones y
sacrificios. La prehorizontalidad, debe propender a garantizar a los ahorristas y
adquirentes de departamentos contra estas eventualidades, que se han hecho
comunes en otras latitudes.

ART. 185.- (Ejercicio del derecho propietario).

I. Cada propietario de piso o compartimiento podrá ejercer su derecho realizando

libremente los actos jurí dicos y materiales permitidos por la ley a todo propietario y
compatibles con este tipo de copropiedad y con el derecho de los propietarios de
otros pisos o compartimientos.

II. La enajenación, hipoteca o anticresis del piso o compartimiento comprende

también la de las partes comunes en la parte que le corresponde.

Precd: L. Prop. hz. 2º - 7º - 9º -

Conc: c.c. 161 - 184 - 1374 -

ART. 186.- (Uso del piso o compartimiento). Cada propietario usará de su piso
o compartimiento conforme al destino que el reglamento respectivo asigne al edificio,
y no podrá cederlo gratuita u onerosamente para un fin distinto.

Precd: L. Prop. hz. 6º - 8º -

Conc: c.c. 160 - 194 -

ART. 187.- (Partes comunes). Son objeto de propiedad común de los

propietarios si no resulta lo contrario del tí tulo:

1) El suelo sobre el cual se levanta el edificio, y los cimientos, muros

 exteriores y soportales, techos, patios, escaleras, puertas de entrada,
vestí bulos, pasillos, y en general todas las partes de uso común.

2) Los locales para la porterí a y vivienda del portero, lavanderí a,

calefacción central y para otros servicios comunes similares.

3) Las obras e instalaciones que sirvan para el uso y goce común, como
ascensores, acueductos, plantas para agua, gas, calefacción, energí a
eléctrica, y otras similares, hasta el punto de separación de las plantas
respecto a los espacios que correspondan exclusivamente a los
propietarios singulares.

Fte: Cgo. it. 1117 -

Precd: L. Prop. hz. 3º -
Conc: c.c. 158 - 188 -

Solum partem esse aedium (el sueldo es parte de los edificios: Digesto, Lib.
VI, t.I, ley 49; cit. Scaevola).

ART. 188.- (Derechos de los copropietarios).

I. El derecho de cada copropietario sobre las partes señaladas en el artí culo
anterior es proporcional al valor del piso o compartimiento que le pertenece, salvo
disposición contraria del tí tulo.

II. Cada copropietario puede usar las partes comunes conforme a su destino pero
sin perjudicar el derecho de los demás.

III. El copropietario no puede, ni renunciando a su derecho sobre las partes

comunes, sustraerse a contribuir en los gastos de conservación.

Fte: Cgo. it. 1118 -

Precd: L. Prop. hz. 4º -
Conc: c.c. 159 - 160 - 187 - 194 -

ART. 189.- (Innovaciones).

I. Los copropietarios con la mayorí a prevista por el artí culo 197, pueden disponer
las innovaciones dirigidas al mejoramiento de las cosas comunes. Sin embargo,
cuando la innovación tiene carácter voluntario o es muy gravosa, se necesita el
acuerdo unánime.

II. Ningún propietario puede realizar en su piso o compartimiento innovación

alguna que ponga en peligro la seguridad del edificio, altere su arquitectura o afecte
los servicios comunes.

Fte: Cgo. it. 1120 - 1121, I) - 1122 -

Conc: c.c. 166 - 176 - 194 - 197 -

ART. 190.- (Indivisión forzosa). Son de indivisión forzosa las partes comunes
del edificio.

Fte: Cgo. ti. 1119 -

Precd: L. Prop. hz. 17 1ra. parte.
Conc: c.c. 80 - 158 - 168 - 183 - 194 - 431 -

ART. 191.- (Distribución de gastos).

I. Los gastos necesarios para la conservación y goce de las partes comunes y
para el pago de los servicios en interés común deben ser cubiertos por los
copropietarios en proporción al valor de cada propiedad salva disposición contraria
del tí tulo.

II. Si se trata de cosas destinadas a servir en medida diversa, los gastos se

reparten en proporción al uso que cada copropietario pueda hacer ellas.

Fte: Cgo. it. 1123 - I) y 2).

Precd: L. Prop. hz. 5º -
Conc: c.c. 162 - 178 - 182 -

ART. 192.- (Inseparabilidad). Los derechos de cada propietario en las partes

comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o
compartimiento.

Precd: L. Prop. hz. 7º -

Conc: c.c. 158 - 159 - 194 -

ART. 193.- (Perecimiento parcial o total del edificio).

I. Si el edificio perece en una parte que represente los tres cuartos de su valor, o
enteramente, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división y venta en
pública subasta del suelo y los materiales, salvo convenio contrario.

II. En caso de perecimiento de una parte menor, cada propietario debe contribuir
a la reconstrucción de las partes comunes en proporción a su derecho.

III. La indemnización pagada por el seguro en relación a las partes comunes debe
aplicarse a la reconstrucción de ellas.

IV. El copropietario que no quiera participar en la reconstrucción del edificio está

obligado a ceder a los otros copropietarios sus derechos tanto sobre las partes
comunes como sobre su piso o compartimiento, según estimación pericial.

Fte: Cgo. it. 1128 -

Precd: L. Prop. hz. 17º - II) - 18º -
Conc: c.c. 162 -

ART. 194.- (Reglamento).

I. Al constituirse la copropiedad debe redactarse un reglamento que establezca las
normas relativas al uso de las cosas comunes, a los derechos y obligaciones de los
copropietarios y a las reglas para la administración.

II. Dicho reglamento puede modificarse por resolución de la asamblea de

copropietarios en la forma establecida por el artí culo 197.

III. Las normas del reglamento no pueden disminuir los derechos que los
copropietarios tengan como consecuencia de la adquisición, ni pueden derogar las
disposiciones de los artí culos 188 - III, 189, 190, 192, 195, 196 - II y 197.

IV. El reglamento y sus modificaciones deben ser elevados a escritura pública.

Fte: Cgo. it. 1138 -

Precd: L. Prop. hz. 12º -
Conc: c.c. 164 - 165 - 186 - 188, III) - 189 - 190 - 192 - 195 -
196 - 197 -
ART. 195.- (Nombramiento y revocación del administrador). La asamblea de
copropietarios con el voto que represente a los dos tercios del valor del edificio,
nombra un administrador. Si ella no provee a la designación ésta se hace por la
autoridad judicial a solicitud de uno o más copropietarios. El administrador dura en
sus funciones un año y puede ser reelegido; puede ser revocado en cualquier
momento por la asamblea.

Fte: Cgo. it. 1129 - 1) y 2) -

Precd: L. Prop. hz. 14º -
Conc: c.c. 164 - 194 -

ART. 196.- (Atribuciones del administrador).

I. El administrador debe ejecutar los acuerdos de la asamblea, cumplir y hacer
cumplir el reglamento, regular el uso de las cosas comunes asegurando el mayor
goce a los copropietarios, cobrar las contribuciones, hacer los gastos necesarios,
para la conservación y el goce de las partes comunes y rendir cuentas.

Por las atribuciones señaladas o los poderes que le confieren el reglamento

de copropiedad y la asamblea, el administrador tiene la representación de los
copropietarios y puede accionar contra ellos o contra terceros.

II. El administrador puede ser demandado en juicio por cualquier hecho

concerniente a las partes comunes del edificio.

Fte: Cgo. it. 1130 - 1) - 1131 - 1) y 2)

Precd: L. Prop. hz. 14º -
Conc: c.c. 194 - 197 -

ART. 197.- (Asamblea de copropietarios).

I. La asamblea queda regularmente constituí da con los copropietarios que
representen tres cuartos del valor del edificio.

II. Los acuerdos de la asamblea deben ser adoptados por el número de votos que
represente al menos los dos tercios del valor que tenga el edificio, y obligan a los
que disienten.

III. Además de lo establecido en los artí culos anteriores corresponde a la

asamblea designar o confirmar al administrador, aprobar la partida anual de gastos
necesarios y su reparto entre los copropietarios, aprobar la rendición de cuentas del
administrador y, en general, proveer a los asuntos de interés común que no se
encuentren dentro de las atribuciones del administrador.
 Fte: Cgo. it. 1136 - 2) y 3)
Precd: L. Prop. hz. 15º -
Conc: c.c. 189 - 194 - 196 -

Jurisprudencia

"Los acuerdos de las juntas de propietarios abarcan por se esencia y

contenido a todos (los copropietarios)" (G.J. Nº 1616, p. 38).

ART. 198.- (Estado de prehorizontalidad). Puede constituirse hipoteca sobre

los diversos pisos o compartimientos de un edificio en construcción o ya proyectado
bajo el régimen de propiedad horizontal, y la inscripción que se haga del terreno
sobre el cual se levanta o se levantará el edificio gravará la cuota parte de cada
futuro copropietario y se extenderá a su piso o compartimiento respectivo, a medida
que éstos se vayan concluyendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de
nueva inscripción.

Conc: c.c. 1374 -

 ART. 199.- (Requisitos para la inscripción de la propiedad horizontal u otro
derecho real). La inscripción de cualquier derecho real bajo el régimen de propiedad
horizontal se hará con los requisitos y formalidades señalados en el tí tulo VI del
Libro V de este Código, debiendo acompañarse un plano del edificio en donde está
el piso o compartimiento, el cual se archivará y guardará en la oficina del registro de
los derechos reales. La inscripción contendrá además:
1) La ubicación y colindancias del edificio construido o ya proyectado bajo
el régimen de propiedad horizontal.

2) El número y la ubicación que corresponda en el plazo mencionado al

piso o pisos y al compartimiento o compartimientos cuya inscripción se
pide.

Conc: c.c. 1540 -

ART. 200.- (Autorización municipal y reglamento técnico). Ningún edificio bajo

el régimen de propiedad horizontal podrá ser construido o destinado a esa finalidad
sin previa autorización municipal, la cual se ajustará al reglamento técnico
respectivo.

Conc: c.c. 184 -

CAPITULO V

DE LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO

Y DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO

SECCIÓN I

DEL DERECHO A CONSTRUIR

ART. 201.- (Constitución).

I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a
construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la
construcción. El acto de concesión puede hacerse en testamento o en contrato
oneroso o gratuito celebrado en forma escrita.
 II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario.

Fte: Cgo. it. 952 -

Conc: c.c. 111 - 127 - 492 - 1362, 3) -

Este capí tulo es, en realidad, una reglamentación detallada de los alcances
del art. 111, relativo a la extensión del derecho del propietario en la propiedad
territorial.

Quien como dueño disfruta una heredad, puede hacer de su superficie, del
subsuelo y del espacio aéreo correspondiente, en la altura susceptible de ocupación,
todo lo que esta permitido hacer de la propiedad; consiguientemente, puede efectuar
las concesiones que regula este capí tulo.

El principio de que todo lo que se encuentra en la propiedad pertenece al

propietario de esta por efecto de la accesión, está derogado por el derecho de
superficie, que consiste en la propiedad de edificios o plantaciones situados en un
terreno ajeno (Planiol y Ripert).

El fundamento de la facultad reconocida al propietario del suelo por el capí tulo

en examen, puede encontrarse en los antecedentes históricos siguientes:

Id, quod nostrum est, sine facto nostro ad allium transferri non potest (lo que
es nuestro no se puede transferir a otros sin nuestro hecho; Digesto, Lib. 50, t. 17,
regla 11), que las leyes de Partida (7ª t. 34, regla 13, citas de Scaevola) expresan
así : la cosa que es nuestra non puede passar a otri sin nuestra palabra, o nuestro
fecho.

Se considera que el condominio urbano o copropiedad de pisos o

departamentos de la llamada propiedad horizontal, la relación entre los diversos
pisos es la de superficie (v. lo pertinente en la anot. al art. 183).

Se aplica, según otras legislaciones, v. gr. la propia italiana en criterio de

Messineo que en este punto no ha seguido el Código, la disciplina de la superficie a
las sobreelevaciones, siempre que las condiciones estáticas del edificio lo consientan
o que se realicen, en caso necesario, las previas obras de consolidación eventuales.
Esta aplicación puede tener lugar respecto de las terrazas o de los últimos pisos de
las edificaciones de propietarios individuales o multiresidenciales.
 ART. 202.- (Plazo para la construcción; extinción del derecho). Si el tí tulo no
ha fijado un plazo para realizar la construcción, el concesionario debe levantarla en
el término de cinco años desde la fecha en que se abrió la sucesión o se hizo el
contrato. Vencido el término, se extingue el derecho a construir sin obligación
ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario.

Fte: Cgo. it. 954, 4º) -

Conc: c.c. 127 - 1492 - 1507 -

SECCIÓN II

DE LA SUPERFICIE

ART. 203.- (Constitución del derecho de superficie).

I. El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse:

1) Por efecto del derecho a construir.

2) Por legado o transferencia de una construcción ya hecha que constituirá una
propiedad separada del suelo y subsuelo.
3) Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie deberán

necesariamente celebrarse por escrito.

Conc: c.c. 111 - 204 - 209 - 492 - 1362, 3) -

La propiedad superficiaria, es una forma de propiedad inmobiliaria, distinta de

la propiedad ordinaria por su objeto. En ésta, el objeto es una cosa que pertenece al
propietario en toda su extensión vertical (altura y profundidad), esto es, con todo lo
que esta construido encima y abajo. En la propiedad superficiaria, el objeto es una
cosa considerada solamente en cuanto emerge al suelo, (al que se añade a lo sumo
lo necesario para fundar la cosa misma en el suelo: cimentación, raí ces), mientras
que el suelo sobre el que la cosa inmueble se apoya, pertenece a otro propietario.
Este tiene una propiedad que está partida: tiene la del suelo pero no la de lo que se
sustenta en ese suelo y emerge de él (Messineo).

Según el art. 204, es un derecho temporal (perpetuo) en el caso de la

propiedad horizontal, si se admite que la relación entre los diversos pisos es
asimilable a la de este derecho (v. lo pertinente en las anots. a los arts. 183 y 201).
Tiene un objeto absolutamente singular (art. 205): la superficie, como afirmación de
un derecho por sí mismo, es decir, distinto del de propiedad del suelo se funda en la
posibilidad de dividir la propiedad inmobiliaria tanto en planos verticales, como en
planos horizontales (Messineo). Su denominación: propiedad superficiaria la
distingue, en razón de su objeto, de la propiedad ordinaria y como para ésta, en
cuanto a su contenido (art. 206) rige plenamente el principio de que la propiedad no
puede ser menoscabada en poco ni mucho sin consentimiento del dueño (Scaevola).

El carácter del derecho de superficie ha sido discutido y se ha combatido la

opinión que ve en él un derecho de propiedad. Originalmente se le dio, por su
naturaleza, duración perpetua, lo que constituye su más grande inconveniente. No
estando en indivisión el propietario del suelo y el de la superficie, se hace imposible
la división y el suelo deviene indefinidamente improductivo para su propietario. Esto
hizo que se venga convirtiendo en un derecho temporal, desde la ley belga (10 de
enero de 1824), que limitó su duración a 50 años (Planiol y Ripert).

El criterio que ha guiado para diferenciar el derecho a construir del derecho

de superficie, al dedicárseles tratamiento seccional separado se funda, seguramente
en que se considera que el derecho de edificar no es propiedad superficiaria
(Messineo). Sutilezas contradichas por la propia exposición del comentarista del Cgo.
modelo, que considera la concesión ad aedificandum (art. 201) como la
manifestación propia y frecuente de la superficie. El Cgo. it. ha reglamentado la
materia (derecho a construir y derecho de superficie), en un sólo capí tulo sin
segmentarlos en diferenciaciones que no tienen razón de ser.

Nótese, por ejemplo, el prf. II del art. 206 sobre el contenido del derecho de
superficie.

Cuando se habla en la anot. de que es un derecho utilizable para efectuar

plantaciones, se sigue las indicaciones de la doctrina en general. Pero, según las
disposiciones de la Sección en examen ha de considerarse que, cual ocurre en la
legislación fuente, no se admite como en otras regulaciones el derecho de superficie
para efectuar plantaciones sobre suelo ajeno: superficie vegetal o propiedad de las
plantaciones separada de la propiedad del suelo, porque se le supone, dice
Messineo, un obstáculo al progreso agrí cola. Aunque el Código no contiene una
prohibición expresa como la del art. 956 del c.c. italiano parece que debe admitirse
como propia esta conclusión.

Jurisprudencia

"Para reclamar derechos de superficiario, se debe tener tí tulo" (G.J. Nº 1609,

p. 252).

ART. 204.- (Duración del derecho de superficie).

I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar más de treinta años.

II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de arrendamiento

de un terreno, sólo dura por el plazo de dicho arrendamiento.

Fte: Cgo. it. 953 - 954, 2) -

Conc: c.c. 203 - 207 - 217 - 725 - 1507 -

ART. 205.- (Objeto y extensión del derecho de superficie).

I. Pueden ser objeto del derecho de superficie sólo las construcciones en su
integridad y que representen un todo independiente.

II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y

sustenta la construcción. Se extiende también a otras partes del suelo que impliquen
una ventaja para el uso y goce de la construcción, a menos que el tí tulo constitutivo
disponga otra cosa.

III. En caso de enajenación del suelo o de la superficie, el superficiario o el

propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente
a terceros interesados.

Conc: c.c. 209 -

ART. 206.- (Contenido del derecho de superficie).

I. El contenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse
mediante contrato escrito especialmente celebrado para el efecto. En caso de
reducción deberán necesariamente concurrir al acto y dar su asentimiento las
personas que tengan un derecho cualquiera sobre el derecho de superficie.

II. En caso de demolición o ruina, el superficiario puede reconstruir lo

edificado.

Conc: c.c. 492 - 519 -

ART. 207.- (Extinción del derecho de superficie).

I. El derecho de superficie se extingue:

1) Por los modos ordinarios de extinción de la propiedad compatibles con

la naturaleza del derecho de superficie.
2) Por vencerse el término, caso en el cual el propietario del suelo
deviene propietario de la construcción pagando previamente el valor de
ella apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposición contraria.
II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnización, las hipotecas y anticresis
que gravaban la propiedad del sobresuelo pasan al valor o precio de la
indemnización, con el mismo rango de preferencia que los derechos gravantes.

Fte: Cgo. it. 954, 1º) a 3º) -

Conc: c.c. 204 - 519 -

ART. 208.- (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables). Son aplicables al

derecho de superficie las normas de la propiedad inmobiliaria en todo lo compatible
con su naturaleza, a menos que la ley disponga otra cosa.

Fte: Cgo. it. 2816 -

Conc: c.c. 111 y s. -
V. el caso único del art. 203.
 SECCIÓN III

DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO

ART. 209.- (Normas del derecho de superficie aplicables).

I. El propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del
subsuelo para hacer construcciones.

II. Las normas del derecho de superficie serán aplicadas al derecho de propiedad
en todo cuanto no se oponga a su naturaleza.

Fte: Cgo. it. 955 -

Conc: c. min. 2 - L. Hds. 5 -
c.c. 111 - 203 - 205 -

El derecho de propiedad del subsuelo, como manifestación autónoma e

independiente del derecho sobre el suelo, tiene su justificación en el interés del
propietario del suelo sobre el subsuelo, circunscrito por el destino del fundo, cuyo
aprovechamiento está en relación con el ejercicio útil del derecho propietario (v. la
anot. al art. 111). Ya se sabe, de acuerdo al art. 111, que tal ejercicio útil no
comprende ni puede comprender la propiedad de materias minerales o hidrocarburos
(c. min. art. 2 y L. Hds. art. 5º).

Aunque a tenor del significado usual de los términos, la palabra superficie no

resulta propia para señalar un derecho autónomo sobre el subsuelo, para la ley,
según observa Messineo, este derecho sobre el subsuelo es también un caso de
superficie (parágrafo II del art.). El propietario del suelo puede conceder a un tercero
el derecho de efectuar y mantener excavaciones para construir bodegas, refugios
antiaéreos, letrinas públicas, mingitorios, playas de estacionamiento, ferroví as
subterráneas, etc.
CAPITULO VI

DE LA PROPIEDAD AGRARIA

ART. 210.- (Dominio originario de las tierras y facultad de distribución). Las

tierras son del dominio originario de la Nación y corresponde al Estado la
distribución, reagrupamiento y redistribución de la propiedad agraria conforme a las
necesidades económico-sociales y de desarrollo rural.

Precd: Const. 165 -

Conc: L. Rf. Agr. 1 - c.c. 72 -

Hasta la constitución de 1880, la preceptuación de la Ley fundamental sólo se

ocupa de la propiedad para garantizar, en general, su inviolabilidad. La de 1938,
inicia la formulación de normas relacionadas con el régimen económico y, entre
ellas, las que declaran del dominio originario del Estado, a más de los bienes a los
que actualmente la ley da esa calidad (las minas v. gr.), las tierras baldí as con todas
sus riquezas naturales, regulación limitada que se mantiene en los textos
constitucionales de 1945 y 1947.

La Constitución vigente (1967) con precisión inequí voca ya, declara

reiterativamente que el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales (art.
136) y las tierras (art. 165) son del dominio originario de la Nación y encargan a la
ley establecer las condiciones de la concesión y adjudicación de ese dominio a los
particulares y declaran que es función del Estado distribuir, reagrupar y redistribuir la
propiedad agraria, conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo
rural, disposiciones que, indudablemente, son resultado del proceso de la reforma
agraria encarado en 1953.

Cabe señalar, sin embargo, circunscribiendo la referencia sólo al ámbito de la

formulación legislativa, que las disposiciones constitucionales mencionadas tienen su
antecedente inmediato en el Anteproyecto de Código civil de Ossorio (1943), quien
en el art. 355 del mismo, propone:

"Los bienes naturales en cuya creación no ha intervenido la mano del

hombre, como la tierra, las minas, las aguas, y el aire, pertenecen a la
sociedad, representada por el Estado y no podrán ser objeto de propiedad
privada, sino que se regirán por los artí culos siguientes".

Ni que decir del revuelo que la proposición produjo en su tiempo, que previó
el propia anteproyectista y cuyo comentario anticipado sobre ello merece
transcribirse literalmente:

"Descuento que este concepto, así como los artí culos inmediatos, serán
tenidos como revolucionarios, olvidándose de que sus antecedentes están en
 doctrinas católicas bien conocidas, y en las teorí as georgistas, que de
revolucionarias no tienen nada. Muy al contrario, pienso que la honda
evolución que propongo, tiene un gran sentido conservador. Todo depende de
lo que entendamos por conservador. La gente tiene de ello una idea
equivocada. Cree que lo conservador es que en cada nación haya unas
docenas de hombres riquí simos y unos millones de seres hambrientos. En mi
sentir, lo conservador es todo lo contrario: que haya unos millones de seres
satisfechos de la vida, aunque unas cuantas docenas vivan irritadas por no
poder ser tan poderosos como quisieran".

Resuelto que la tierra no podrá ser objeto de propiedad privada (según el

transcrito art. 355 del Anteproyecto), con una definición clara y libre de los embozos
que caracterizan las declaraciones de la ley de reforma agraria (examí nese
combinadamente los arts. 1º, 2º y 5º de ésta, por ejemplo), el anteproyectista
propone que la explotación de la tierra sea objeto de concesiones periódicas a los
particulares que quieran trabajar o hacer trabajar la tierra (el hacer trabajar no
supone el lucrarse sin trabajar dándola en arrendamiento v. gr., sino invirtiendo
capitales fruto del trabajo del inversor). La periodicidad importa el lapso de la vida
del adjudicatario y la de sus hijos y a su conclusión se hace una nueva adjudicación
a quien ofrezca mejores condiciones de productividad, prefiriendo a los adjudicatarios
o sus causahabientes que cumplen el perí odo, concurriendo igualdad de condiciones
propuestas. No es necesario ponderar que el régimen de dominio originario del
Estado y el régimen de explotación, mediante concesiones periódicas y
condicionadas, implican una cabal función de consecuencia lógica, análogamente a
lo que ocurre con las concesiones mineras.

El sistema, no es de la inventiva de Ossorio, conforme lo declara

explí citamente. Responde a la solución enfitéutica propuesta en la Argentina por
Rivadavia y frustrada por la acción de los intereses creados. La idea, por lo que se
sabe, fue esbozada por Baruch Espinoza, en su Tractatus polí ticus, en el que plantea
que:

"Los campos y todo el suelo... deberí an ser propiedad pública, es decir la

propiedad de quien representa el derecho de la comunidad, y que él los
arriende con una renta anual a los ciudadano..." (it. de W. Durant: La Edad
de Luis XIV).

Desde luego, la solución arbitrada con la reforma agraria de 1953, está lejos
de ser la más indicada para resolver cuestión de tanta trascendencia. Sus efectos
negativos están a la vista particularmente en el fantasma del minifundio que se
presenta como problema más grave aún que el que determinó la reforma. Es que se
olvidó al acometer la empresa, sin otro objetivo real en mira que el aprovechamiento
polí tico del campesinado -objeto que se mantienen vigente sin ninguna variación- que
la reforma agraria no supone un simple reparto de tierras ni un sistemático desmonte
del sistema latifundista. No era suficiente un decreto reordenador, sino una lenta
preparación técnica personal, según advierte, con innegable buen criterio, Hernández
Sánchez - Barba, en un medular estudio sobre los problemas iberoamericanos
(Espasa- Calpe: Historia Universal, tomo XI).

También ha de tenerse en cuenta, entre otros antecedentes inmediatos de la

reforma agraria, los decretos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945, con los cuales
se abolió el pongueaje y otros servicios personales gratuitos a que estaban
sometidos secularmente los campesinos y se reglamentó por primera vez, las
condiciones y remuneración del trabajo campesino; decretos que fueron estudiados y
propuestos por el primer Congreso de campesinos (se le llamó Congreso Indigenal),
realizado ese año, de cuya organización así como de la elaboración de los proyectos
y de la fundamentación de los mencionados decretos, se encargó al autor de estas
anotaciones.

Jurisprudencia

1.- "Si se tiene en cuenta que de conformidad a los arts. 175 y 176 de la
Const., son los organismos de Reforma Agraria los encargados de la
dotación de las tierras a quienes solicitan y cumplen con los requisitos
preestablecidos, la ocupación por la mencionada colonia (autorizada
por el Instituto de Colonización), en los terrenos de propiedad de la
demandante resulta ilegal y restrictiva de los derechos propietarios
garantizados por la Constitución y las leyes" (G.J. Nº 1565, p. 105).

2.- "El D.S. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por
disposición de la de 19 de Octubre e 1956, se refiere a las tierras
fuera del radio urbano de las poblaciones, que pertenecen al dominio
patrimonial del Estado y que en determinadas condiciones pueden y
deben revertir y según el D.S. 3819 de 27 de Agosto de 1954, con
fuerza de ley de la misma anteriormente citada y que es referente a la
reforma urbana, la ley fundamental de la reforma agraria alcanza a las
 propiedades ubicadas en la parte suburbana de las ciudades y no a
las que se encuentran dentro del radio urbano" (G.J. Nº 1612, p. 75).

3.- "Según los arts. 165 y 166 de la Const., el trabajo es la fuente

fundamental para la adquisición y la conservación de la propiedad
agraria y corresponde al Estado, por ser el titular del dominio originario
de las tierras, disponer su distribución, reagrupamiento y redistribución
de las mismas cuando con ellas no se cumple una función social" (G.J.
Nº 1619, p. 16).

4.- "Con base en el testimonio que acompaña, el tercerista alega derecha

de propiedad agraria sobre el terreno "Condes Huyu-Pampa", fundado
sólo en la sentencia de consolidación del juez agrario y la confirmación
del A.V. del Consejo Nacional de Reforma Agraria, sin presentar el
tí tulo ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de Derechos
Reales, único documento que el art. 175 de la Const. reconoce y
consagra como tí tulo definitivo que acredite el derecho que reclama"
(G.J. Nº 1680, p. 63).

5.- "El tí tulo ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de derechos

reales, es el único documento en la materia consagrado como tí tulo
definitivo por el art. 175 de la Const." (Lab. Jud. 1983, p. 132).

6.- "Las autoridades agrarias han obrado sin jurisdicción ni competencia al

conocer y resolver la situación jurí dica de un terreno incorporado al
radio urbano, que corresponde ser definido por la autoridad comunal"
(Lab. Jud. 1985, p. 148).

7.- "El Presidente de la República al dictar la R.S. 198860 de Feb. 10 de

1984, lo ha hecho sin jurisdicción porque ella cesó con la firma de la
R.S. 179117 de enero 22 de 1976 y la emisión de tí tulo ejecutorial en
esa misma fecha, de modo que el acto impugnado está viciado con la
nulidad prevista por el art. 31 de la Const." (Lab. Jud. 1988, p. 322).

8.- "El Presidente proceso ordinario de reivindicación de terrenos fundado

en el tí tulo ejecutorial y la declaratoria de herederos en favor del
recurrido, no es agrario para que los recurrentes opongan la inhibitoria
del juez ordinario, quien tiene jurisdicción y competencia para conocer
 y resolver dicho proceso de reivindicación" (G.J. Nº 1736, p. 105).

ART. 211.- (Modos de adquirir la propiedad agraria).

I. El trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria.

II. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son los previstos en este Código,
en cuanto sean compatibles con su naturaleza especí fica.

Precd: Const. 166 -

Conc: L. Rf. Agr. 5 y s. - c.c. 110 -

La reforma agraria y los procedimientos de su aplicación se desarrollan en el

dominio del Derecho público. Sus fines tienden a lograr que el campesino, mantenido
secularmente como siervo de la gleba, se incorpore activa y positivamente al
quehacer nacional, mediante la imposición de una justicia social agraria, que lo
constituya evidentemente en un sujeto de derecho por y para el ordenamiento
jurí dico al que se lo tiene sometido.

El proceso ha sido largo y ha culminado con la mencionada reforma, que

todaví a está por realizarse en sus fines trascendentes y cuyos principios generales
han sido incluidos en el Código, sólo en tal carácter y dejando a la incumbencia de
la ley especial la reglamentación de detalle. Esa ley especial es la de 2 de Agosto
de 1953, que rige como tal por disposición de la de 29 de Octubre de 1956.

En ese proceso, se destacan como datos ilustrativos después de los decretos

del Libertador, suprimiendo la servidumbre a que los campesinos estaban sometidos,
las leyes de 31 de julio de 1871 que repone la propiedad de las tierras de origen y
de comunidades; la de 5 de octubre de 1874 sobre ex-vinculación de las tierras de
comunidad, modificada en parte por la de 1º de octubre de 1880 y el Decreto de 1º
de Diciembre de 1880 sobre revista de tierras.
Jurisprudencia

1.- "Se hace la dotación agraria, para que la persona beneficiaria se

dedique a las labores agrí colas, de manera que la tierra cumpla una
función social y el beneficiario participe activamente en el proceso de
producción" (Lab. Jud. 1981, p. 154).

2.- Véase los casos Nº 3 del art. 210 y 1 del art. 212.
 ART. 212.- (Conservación de la propiedad agraria). El trabajo es el medio
para la conservación de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no
se trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes.

Fte: Cgo. it. 838 -

Precd: Const. 166 -
Conc: L. Rf. Agr. 7º y s. -

Jurisprudencia
 "Probado que el recurrente, abandonó los terrenos consolidados en su favor,
por cuya razón no cumplí a con éstos, como era su deber, una función social,
correspondí a disponer, como se hizo, su reversión al dominio del Estado por
imperio de las leyes pertinentes" (G.J. Nº 1619, p. 16).

ART. 213.- (Latifundio y minifundio).

I. No se reconoce el latifundio.

II. El Estado, mediante sus organismos especializados, liquidará el latifundio

procediendo en la forma prevista por las leyes especiales sobre la materia, a
parcelar las grandes extensiones de tierras no organizadas como empresa agrí cola.

III. Para evitar el minifundio se fomentará el sistema cooperativo y se impondrá el

reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indivisibilidad del solar
campesino y de la pequeña propiedad agraria.

Precd: Const. 167 -

Conc: L. Ref. Agr. 12 - 30 - 34 - 120 - 121 -

ART. 214.- (Prohibición de explotar la tierra indirectamente). El arrendamiento,

la aparcerí a, la medianerí a y cualquier otro sistema de explotación indirecta de la
tierra, no serán admitidos en la pequeña propiedad ni en el solar campesino.

Conc: L. Ref. Agr. 117 y s. - 168 y s. -

ART. 215.- (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no esté

expresamente previsto en este Código, la propiedad agraria se rige por las leyes
especiales que le conciernen.

Conc: Const. 175 - 176 - L. Ref. Agr. 2º -

Jurisprudencia

1.- "Las prioridades alegadas por la actora sobre los predios cuestionados,
deben hacerse valer ante la jurisdicción agraria, de acuerdo al D.S.
3471 convertido en Ley por la de 29 de Oct. de 1956, toda vez que la
justicia ordinaria no puede intervenir en los actos de aquélla
jurisdicción a tenor de lo dispuesto por los arts. 175 y 176 de la
 Const." (G.J. Nº 1585, p. 79).

2.- "La justicia ordinaria carece de jurisdicción y competencia para

modificar o anular las decisiones de la judicatura agraria, cuyos fallos
son inamovibles y definitivos los tí tulos ejecutoriales que expide el
servicio nacional de reforma agraria, por imperio de los arts. 175 y 176
de la Const." (G.J. Nº 1589, p. 20).

3.- "El art. 176 de la Const. dispone que no corresponde a la justicia

ordinaria revisar, modificar ni anular las decisiones de la justicia
agraria, disposición que ha de aplicarse con la preferencia que
determina el art. 228 de la misma Const." (G.J. Nº 1602, p. 62).

4.- "De acuerdo a los arts. 162 y 164 del D.L. 3464 de 2 de Agosto de
1953, con fuerza de ley por disposición de la de 29 de Octubre de
1956, corresponde a la Presidencia de la República resolver en
definitiva y con potestad propia, las cuestiones emergentes de la
aplicación de los decretos y demás disposiciones legales relativas a
materia agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 60).

5.- "No corresponde a la justicia ordinaria anular decisiones de la

judicatura agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 190).

6.- "No es de competencia de la justicia ordinaria la revisión y

modificación de los tí tulos ejecutoriales otorgados dentro de los
procedimientos agrarios, conforme determina el art. 176 de la Const."
(A.S. Nº 24 de 2-II-81).

7.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 210.

TITULO IV

DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN

CAPITULO I

DEL USUFRUCTO

SECCIÓN I
 DISPOSICIONES GENERALES

ART. 216.- (Constitución del usufructo).

I. El usufructo se constituye por un acto de voluntad.

II. Puede adquirirse por usucapión en las condiciones determinadas para la

propiedad.

Fte: Cgo. it. 978 -

Precd: c.c. abrg. 320 -
Conc: c.com 155 - p.c. 597 -
c.c. 81 - 138 - 217 - 220 - 254 - 276 - 492 - 1981 - 1112 -
1205 - 1362, 2) - 1540, 2) -

El usufructo, el uso y la habitación son gravámenes de la propiedad, en los

que el propietario tiene el señorí o latente de sus cosas y el beneficiario,
independientemente de la esfera de acción que a aquél le está señalada, goza, se
aprovecha de dichas cosas; las usufructúa conservándolas, casi siempre, en su
poder.

El usufructo, desde el punto de vista de su estructura, presente caracteres

comunes con el uso y la habitación, que Messineo, sintetiza así :

a) La predialidad, que subraya la naturaleza real de éstos derechos,

cuando su objeto es una cosa inmueble.

b) La posibilidad de gravar con ellos bienes muebles (usufructo mobiliario

y uso mobiliario). No hay predialidad, pero como en ésta existe la
inherencia a la cosa.

c) Atribución al beneficiario nominatim, que se determina intuitus

personae.

d) La ambulatoriedad, por la cual no afecta al derecho el cambio de

propietario de la cosa.

e) La temporalidad de la duración.
 f) La intransmisibilidad a los herederos.

g) La necesidad y el poder de la posesión por parte del titular sobre la

cosa.

Antiguamente se llamaba a éstos derechos servidumbres personales

(servitutes personarum), para formar una categorí a contrapuesta a las servidumbres
prediales, terminologí a que las nuevas codificaciones evitan. Sin embargo
(Messineo), cuando tiene por objeto un bien inmueble presentan evidentes afinidades
con la servidumbre predial, considerada en su aspecto pasivo, que permite afirmar el
carácter genuinamente real de éstos derechos.

En su más extensa significación, el usufructo está considerado como una

limitación del dominio, como una parte del derecho de propiedad.

El Código no da una definición. El art. 319 del Cgo. Abrg. define el usufructo
como derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la
obligación de conservar la sustancia.

Mazeaud propone una definición que pone de relieve los caracteres esenciales
del usufructo: derecho real, vitalicio como máximo, que confiere a su titular el uso y
el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra
persona y es susceptible de posesión.
La etimologí a de la palabra usufructus abarca dos elementos del derecho de
propiedad: usar de la cosa y percibir sus frutos. Por eso, los romanos la definí an: jus
alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

Supone la concurrencia de los jura utendi y fruendi. Lo más comprende lo

menos: no se puede percibir los frutos de una cosa sin tener que usarlas al mismo
tiempo. Es un derecho personalí simo que se extingue con la muerte del
usufructuario. (art. 217, I).

El régimen anterior incluye a la ley como fuente del usufructo. Principalmente

proveniente de los bienes de los hijos que se reconocí a a los padres y que la nueva
legislación sobre la familia ha cancelado.
 El art. 216, concreta su constitución a un acto de voluntad y a la usucapión.
Sin embargo, puede afirmarse que la usucapión es fuente del usufructo por
determinación de la ley. En el caso del contrato de anticresis (art. 1429, I), hay
también una especie de usufructo legal.

El acto de voluntad se manifiesta en la convención entre vivos o en la

disposición testamentaria y son tan variables y tan diversos, cuanto distintas y
múltiples pueden ser las manifestaciones de la voluntad.

El contrato, como fuente del usufructo, puede construirlo por ví a de

enajenación y por ví a de retención. En el primer caso, se crea directamente el
usufructo en provecho de una persona que antes no tení a el goce de la cosa. En el
segundo, se trasmite la nuda propiedad reservándose el goce de la cosa. La
constitución directa puede también hacerse mediante donación, permuta y en la
partición (Planiol y Ripert).

Por usucapión se adquieren el dominio y demás derechos reales y, por tanto,

está incluido el usufructo de esta última noción.

Jurisprudencia

1.- "El usufructo establecido en (favor) del vendedor, no enerva en la

especie la lesión enorme acreditada, porque se ha probado en el
proceso que no se le otorgó el beneficio (indicado)" (G.J. Nº 1252, p.
48).

2.- "Por su esencia el usufructo es un derecho real, temporario e

intransferible por herencia a los sucesores del usufructuario" (G.J. Nº
1291, p. 55).

ART. 217.- (Duración).

I. El usufructo es siempre temporal y no puede durar más que la vida del
usufructuario.

II. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no puede durar más
de treinta años.

Fte: Cgo. it. 979 -

 Precd: c.c. abrg. 321 - 356 -
Conc: c. com. 155 - c.c. 204 - 206 - 216 - 224 - 244 - 1205 -

"Ususfructus sine persona constitui non potest" = (El usufructo no puede ser
constituido sin la persona). Hermogeniano. Digesto, ley 61, tí t. 1, Lib. 41.

"Ususfructus sine persona esse non potest" = (El usufructo no puede existir
sin la persona). Paulo. Digesto, ley 26, tí t. 3, Lib. 45.

Según doctrina uniforme, el usufructo es un derecho personalí simo y se

extingue con la muerte del usufructuario.

El plazo mencionado en el párrafo II, rige cuando en el tí tulo constitutivo no

se haya establecido plazo alguno menor. Si dicho tí tulo consignare otro plazo mayor
de 30 años, el usufructo caducará al cumplirse 30 años desde que comenzó. El
plazo además puede reducirse por otras causas de extinción del usufructo o porque
la persona colectiva se disuelva y liquide antes de su vencimiento.

Jurisprudencia

1.- "La reserva de usufructo, para el caso de hacerse donación de todos

los bienes, no puede ser reclamada sino por el donante, a cuyo
fallecimiento caduca este derecho (usufructo)" (G.J. Nº 522, p. 16).

2.- "La disposición testamentaria sólo contiene legado de usufructo de la

casa en favor del Colegio... que no siendo persona particular
(individual, sino colectiva), su duración (la del usufructo) es de 30 años
según este art. 356 (217)" (G.J. Nº 589, p. 7).

3.- "Al haberse constituido la herencia temporal bajo la obligación implí cita
de conservar los bienes para transmitirlos en propiedad definitiva al
otro heredero, coloca al instituido temporalmente en las condiciones
del usufructuario, sujeto por consiguiente a las leyes que rigen la
materia" (G.J. Nº 598, p. 5).

4.- "La escritura constituyó usufructo sobre la finca a favor de los... y de

la... que perciben los frutos simultáneamente... debiendo reasumir el
nudo propietario del dominio útil al fallecimiento del último
 sobreviviente" (G.J. Nº 689, p. 26).

5.- "La muerte de dos de los usufructuarios cuyos derechos quedaron

extinguidos no limita la percepción de los frutos por los sobrevivientes
ni da derecho a parte de ellos al nudo propietario (en un usufructo
constituido para beneficio de varias personas) hasta la muerte del
último sobreviviente" (G.J. Nº 689, p. 26).

6.- "El derecho de usufructo vitalicio otorgado sobre una fracción del
inmueble embargado no puede impedir la venta de éste en pública
subasta, porque a cualquier dominio que pase (el inmueble) se
sobreentiende que ha de ser con la merituada limitación (usufructo)"
(G.J. Nº 983, p. 26).

7.- V. el caso Nº 2 del art. anterior.

ART. 218.- (Objeto del usufructo). El usufructo puede ser establecido sobre
toda clase de bienes muebles e inmuebles.

Precd: c.c. abrg. 322 -

Conc: c. com. 274 - 459 - c.c. 75 - 76 - 81 - 225 -

Cuando se dice que recae sobre toda clase de muebles e inmuebles, no se

limita su constitución a las cosas corpóreas. Puede recaer sobre las incorporales
también, porque tanto aquellos como éstas rinden beneficios y pueden ser objeto de
relaciones jurí dicas. Así , un capital, un canon, los derechos de autor, etc., pueden
ser objeto de usufructo. No hay, como en el derecho de propiedad, más limitaciones
que la de estar fuera del comercio humano, para hacer recaer sobre una cosa el
derecho real de usufructo. Sin embargo algunas legislaciones (España, art. 469),
excluyen los derechos personalí simos o intransmisibles, como las pensiones de
viudedad y orfandad por causa de guerra, por ejemplo.

Puede constituirse en todo o en parte de los frutos de una cosa, a favor de

una o varias personas individuales, simultánea o sucesivamente, desde o hasta cierta
fecha, puramente o bajo condición, por aplicación de los principios que rigen en
general las convenciones.

Jurisprudencia
"Según la escritura de constitución social, el socio... al aportar el Ingenio, no
transfirió a la sociedad el dominio pleno de éste, sino únicamente el uso para
el beneficio de los minerales que (la sociedad) explotare, habiendo retenido la
propiedad del fundo que bien puede hipotecar y aún vender sin que ello
importe desmembración de los intereses sociales" (G.J. Nº 497, p. 10).
 ART. 219.- (Cesión del usufructo).
I. El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su
duración, a menos que esté prohibido de hacerlo por el tí tulo constitutivo.

II. La cesión debe ser notificada al propietario, y mientras esto no se cumple el

usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el propietario.

Fte: Cgo. it. 980 -

Precd: c.c. abrg. 332 -
Conc: c.c. 433 - 1362, 2) - 1540, 2) -

En el ámbito que abarca su derecho el usufructuario, no sólo está facultado

para beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa
usufructuada es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra
persona ocupe su lugar en el usufructo enajenado o arrendado el ejercicio del
derecho de usufructo y aún cediéndolo a tí tulo gratuito. Esta facultad, está claro, no
supone que el usufructuario pueda enajenar o ceder los bienes objeto del usufructo,
sino sólo el derecho -jus fruendi- que tiene sobre ellos.

Esta facultad engendra la posibilidad del embargo del usufructo, pues que
constituye un derecho importante para garantí a de los acreedores, quienes inclusive
pueden pedir su remate, excepto el usufructo legado a tí tulo de pensión alimenticia
declarada inalienable por el testador (Planiol y Ripert).

ART. 220.- (Efectos). Los efectos del usufructo se rigen por el tí tulo
constitutivo y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del capí tulo
presente.

Precd: 357 -
Conc: c.c. 216 - 247 - 248 -

Las reglas señaladas, se aplican únicamente cuando en el acto que otorga el

usufructo se haya dejado de prever todos los varios extremos que norman dichas
reglas. Lo corriente es que éstas habrán de servir, la mayor parte de las veces,
como referencia de los tí tulos constitutivos, que no siempre suelen ser muy
explí citos.
SECCIÓN II
 DE LOS DERECHOS QUE NACEN DEL USUFRUCTO

ART. 221.- (Contenido y extensión).

I. El usufructo tiene el derecho de uso y de goce de la cosa, pero debe respetar
el destino económico de ella.

II. El derecho del usufructuario se extiende a las pertenencias y accesiones de la

cosa.

III. El usufructuario debe gozar de su derecho como buen padre de familia.

Fte: Cgo. it. 981 - 983 - 1001 i.f. -

Precd: c.c. abrg. 319 - 323 - 333 - 338 1º) -
Conc: c. com. 155 - 459 - c.c. 82 - 127 - 227 - 231 - 235 - 302 - 702 -

Dicho está que el usufructo es un derecho que comprende dos elementos: el

usus y el frutus. Para recibir los frutos de la cosa hay que usarla. El respeto al
"destino económico de la cosa, está contenido en el aforismo citado supra: salva
rerum substantia.

El párrafo segundo es mera aplicación de principios mencionados ya

anteriormente: sin lo principal no puede existir lo accesorio y la más comprende lo
menos; pero, ha de tenerse en cuenta que el incremento de la cosa cuando está
separado de ella no acrece al usufructuario (Scaevola).

La expresión buen padre de familia (párrafo III), se emplea en el sentido latino

de pater familias, que significa buen propietario, dentro de las reglas antiguas según
las cuales su persona reuní a la personalidad de todos los que estaban sometidos a
su potestad, en grado tal que sólo él era considerado el propietario de todos los
bienes de la familia (Planiol y Ripert). El derecho romano lo empleaba en diversas
materias, en que se hacia preciso ordenar cuidadosa diligencia para conservar
bienes o derechos ajenos.

La Partida 3a. (t. 31, 1, 22), resume la noción de lo que debe entenderse
como comportamiento de un buen padre de familia, diciendo: "Guisada cosa es e
derecha, que cualquier a quien fuesse otorgado el usofruto de alguna casa, o de
alguna heredad, o en algunos ganados, que assi como quiera auer la pro en que le
es otorgado este derecho, que pune cuanto pudiere, de la aliñar e de la guardar, e
de la enderecar bien e lealmente de manera que si fuere casa que la repare, e la
enderece que no caya, nin se empeore por su culpa. E si fuere heredad, que la
labre bien, e la aliñe. E si fuere viña, o huerta, que haga esso mismo. E si se
secaren algunas vides, o árboles, que planten otros en su lugar...".

El prg. III es una obligación del usufructuario, que los codificadores han
colocado entre los derechos que nacen del usufructo (derechos del usufructuario),
arrancándolo del art. italiano 1001, in fine, esto es, del art. 233 del Código.

Jurisprudencia

1.- "El usufructo dejado a ... en la casa, descansa sólo en las tres cuartas
partes de ella, puesto que en vida del testador se declaró en juicio que
la otra cuarta parte pertenecí a en propiedad a... en cuyo concepto, los
procedimientos seguidos por éste para obtener su valor, no perjudican
al usufructuario"(G.J. Nº 769, p. 8).

2.- "Es inadmisible toda interpretación contraria al texto claro y explí cito de
los arts. 319 y 358 (221 y 244, 3) del c.c., según los cuales el
usufructo otorga el derecho de gozar de las cosas cuya propiedad
pertenece a otro con cargo de conservar la sustancia de ellas y la
venta de la cosa sujeta al usufructo no altera el derecho del
usufructuario si no ha renunciado formalmente" (G.J. Nº 1357, p. 11).

ART. 222.- (Frutos). I. Los frutos naturales y civiles corresponden al

usufructuario y se adquieren con arreglo a los artí culos 83 y 84.
II. Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertenecen al
usufructuario, quien no está obligado a abonar al propietario los gastos de
producción.

III. Los frutos naturales pendientes a tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen

al propietario, quien está obligado a abonar al usufructuario los gastos de
producción, en el lí mite del valor de los frutos.

IV. Se salvan los convenios entre partes.

Fte: Cgo. it. 984 -

Precd: c.c. abrg. 326 - 342 -
 Conc: c.c. 83 - 84 -

La principal consecuencia del usufructo y que lo caracteriza, es el derecho

que tiene el usufructuario a los frutos. Esos frutos son naturales o industriales y
civiles como se ha visto al examinar los arts. 83 y 84.

Son frutos pendientes, los que se muestran en el predio o finca

usufructuados, mientras no se alzan o separan y no entren, por tanto, en la
categorí a de percibidos y de bienes muebles.

El artí culo no menciona los frutos industriales, que han sido mencionados en
la nota al art. 83. El carácter eminentemente industrial de la época, exige que se
conceda preferente importancia a éstos frutos, también llamados fabriles, que pueden
estar comprendidos en la regla del artí culo sin inconveniente ninguno. Los productos
fabriles que no se hallen terminados al comenzar el usufructo pertenecerán el
usufructuario, sin obligación a abonar gasto alguno, y los que no se hallen
terminados al extinguirse el usufructo pertenecerán al propietario con la obligación
señalada en el párrafo III) del artí culo.

ART. 223.- (Mejoras y ampliaciones). I. El usufructuario tiene derecho a una

indemnización por las mejoras útiles que existan al finalizar el usufructo. La
indemnización se debe abonar en la cuantí a menor entre el importe del gasto y el
aumento en el valor de la cosa. El juez, según las circunstancias, puede disponer
que la indemnización se satisfaga por cuotas, ordenando que el propietario otorgue
garantí as idóneas.

II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no están sujetas a indemnización,

pero el usufructuario puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado,
a no ser que el propietario prefiere retenerlas reembolsando el importe de los
gastos.

III. Las ampliaciones se atienen a lo anteriormente dispuesto, de acuerdo a su

naturaleza.

Fte: Cgo. it. 985 - 986 -

Precd: c.c. abrg. 336 -
Conc: c.c. 97 - 706 -
 Las mejoras que pueden introducirse en la cosa dada en usufructo, tienen que
ser útiles y, aunque no lo dice el artí culo, no deben ser hechas en detrimento de la
misma o para alterar la sustancia de ella. Se comprende mejor la noción con el
aforismo que dice: lo útil es aquéllo que no se vicia o invalida por lo inútil.

Es potestativo en el usufructuario efectuar estas mejoras; no supone una

obligación para él. Las anotaciones al art. 97, se aplican también a este artí culo.

El propietario también puede hacer mejoras, que no pueden ser indemnizadas

por el usufructuario, porque aquél las hace motu proprio, que el usufructo ni motiva
ni hace precisas. Están dirigidas a acrecentar la utilidad y el valor de la nuda
propiedad.

Jurisprudencia

"El actor dio su casa a sus hijos, en simple usufructo y éstos a mérito de esa
posesión precaria hicieron reconstrucciones y obras nuevas en el inmueble
para gozar de ellas mientras dure el usufructo indemnizándose así del valor
empleado como lo establece el art. 336 (223), II)" (G.J. Nº 827, p. 39).

ART. 224.- (Sal, piedra, cal y otras substancias). El usufructuario de un fundo

tiene, lo mismo que el propietario, prioridad para la concesión de yacimientos de sal
común, depósitos aluviales de yeso, cal, piedra de cantera y ocres. La concesión se
extiende con el usufructo.

Fte: Cgo. it. 987, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 335 -
Conc: c.c. 217 - 244 -

Se entiende la regla sobre los yacimientos y depósitos que se descubran

comenzando el usufructo y por el usufructuario. Si existen explotaciones antes de
constituirse el usufructo y ellas no están comprendidas en él, la regla no se aplica.

Debe además deducirse del artí culo, de acuerdo a la regla de interpretación

jurí dica inclussio unius est, exclussio alterius, que si el artí culo no prevé más que los
yacimientos y depósitos que menciona, el usufructuario no está vedado de disfrutar
de la minas que descubra y cuya adjudicación prosiga conforme al régimen legal que
regula la materia.
 ART. 225.- (Bosques).
I. Si en el usufructo están comprendidos bosques talares, el usufructuario puede
proceder a los cortes ordinarios en la misma medida y forma que los propietarios.

II. El usufructuario debe además ajustarse a las leyes y reglamentos forestales.

Fte: Cgo. it. 989 -

Precd: c.c. abrg. 329 -
Conc: D.L. 2 Ago. 1939 - D.L. 28 Mayo 1937 - L. Rf. Agr. 146 - 147 - 148 -
D.L. 3612 de 22 Enero 1954 -
c.c. 218 -

Bosque tallar es el que se explota cortándolo a intervalos periódicos, antes de

que sus árboles hayan alcanzado su desarrollo.

El artí culo se refiere, indudablemente, a los bosques tallares, que se renuevan

con los cortes, que ese es el sentido del artí culo del Código italiano del que ha sido
tomado éste y de todas las legislaciones que incluyen el precepto entre sus
disposiciones. Bosque talar (y no bosques talares), comprende la noción de cortar
por el pie masas de árboles para dejar rasa la tierra, lo cual no puede ser objeto de
ningún usufructo ni es el sentido del artí culo. Nótese como es de importante en la
legislación, el correcto manejo del idioma.

El monte o bosque tallar está compuesto de árboles de madera propia para

las construcciones. Los Códigos francés e italiano consignan reglas muy minuciosas
respecto de la especie de usufructo que encierra este artí culo, sobre todo con el fin
de salvaguardar que las cortas o talas se hagan de manera que no perjudiquen a la
conservación del bosque y su periódico futuro aprovechamiento.

El usufructuario se aprovecha de los productos que obtiene con la corta o tala

de éstos bosques, corta o tala que debe hacerse según el sistema adoptado por el
propietario o, en su defecto, según las reglamentaciones forestales.

La reglamentación aludida el parágrafo II del art., está contenida,

particularmente, en el D. reglamentario de 28 de Mayo de 1937 sobre el servicio de
policí a sanitaria vegetal, los DD. de 2 de Agosto y 6 de Nov. de 1939, sobre
explotación forestal, y el D.L. 3612 de 22 de enero de 1954, convertido en ley por la
igual de 29 de Oct. de 1956, que crea y reglamenta el servicio forestal, en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 148 de la L. Rf. Agr. Las regulaciones de tal
reglamentación, en lo pertinente a las obligaciones de quienes explotan bosques y el
derribe de árboles, de propiedad fiscal o particular, comprenden, como todos, a los
usufructuarios a que se refieren este y el siguiente artí culo.

ART. 226.- (Arboles).

I. Los árboles de tallo alto arrancados o tronchados por accidente corresponden al
propietario. Sin embargo, el usufructuario puede servirse de ellos para hacer las
reparaciones que estén a su cargo.

II. Los árboles frutales que perecen y los arrancados o tronchados por accidente
pertenecen al usufructuario.

III. En cualquier caso, el usufructuario debe reemplazar los árboles que han
perecido.

Fte: Cgo. it. 990 - 991 -

Precd: c.c. abrg. 330 - 331 -
Conc: c.c. 235 - 236 -

En términos genéricos, el artí culo comprende el caso normal, por así decirlo,
de árboles tronchados o arrancados por accidente, pero no da una regla para el
caso de la desaparición de árboles en número considerable, por consecuencia de un
siniestro por ejemplo, que no fuese posible o resultase gravosa su reposición.

Los árboles que perecen, que otras legislaciones también llaman pies muertos,
prestan al usufructuario la utilidad señalada en el párrafo II, pues puede
aprovecharse de ellos con la obligación de sustituirlos, se supone en igual cantidad y
calidad.

ART. 227.- (Rebaños). En el usufructo establecido sobre un rebaño, el

usufructuario debe reemplazar con las crí as los animales de que disponga o que
perezcan de manera que siempre se conserve el número cabezas originario.

Fte: Cgo. it. 994 -

Precd: c.c. abrg. 352 -
Conc: c.c. 221 -
 En los usufructos que tienen por objeto un rebaño o una manada, el artí culo
se refiere a los animales que perecen ordinariamente. No dice nada respecto de los
semovientes arrebatados o muertos por animales dañinos o rapaces, extremo que
tiene relación con el caso fortuito. Algunas legislaciones equiparan el caso al
contemplado por al artí culo.

El usufructuario tiene que reponer los animales que mueran o que él dispone
con los que van naciendo, aprovechándose del excedente que resulte. Esta
obligación, según la regla, sólo se cumple reemplazando las cabezas desaparecidas
con crí as procedentes del mismo usufructo. Ahora bien, si éstas no existen, porque
el ganado es estéril (caso contemplado en otras legislaciones) o por causas ajenas a
la diligente atención del usufructuario, éste no esta sujeto a la obligación de
reposición. El artí culo limita la obligación de reponer las cabezas dispuestas o
muertas con las crí as del rebaño en usufructo.

Tampoco dice nada el artí culo sobre la desaparición total del ganado en que
se constituyere el usufructo, sin culpa del usufructuario y por efecto de un caso
fortuito (siniestro, epidemia, etc.).

Inexplicablemente se ha omitido la segunda parte del artí culo del Código

italiano del que se ha tomado éste y el cual, coincidentemente con otras
legislaciones, dispone que el usufructuario no está obligado sino a rendir cuenta al
propietario de las pieles o de su valor.

ART. 228.- (Tesoros). El derecho del usufructuario no se extiende al tesoro

descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participación que pueda
corresponderle por encontrarlo.

Fte: Cgo. it. 988 -

Precd: c.c. abrg. 335 i.f. -
Conc: c.c. 146 -

La legislación anterior, negaba toda participación al usufructuario, a quien

consideraba extraño en el caso.

El tesoro no es un fruto. Este supone relación material o ideal con la cosa,

dependencia de lo accesorio a lo principal. La existencia del tesoro es totalmente
independiente del terreno o predio en que se halle. Está ahí por casualidad, como
pudiera estar en cualquier otro lugar. El precepto en realidad remite el caso a las
reglas dadas sobre el tesoro (art. 146), las que se aplicarán como están
establecidas, sea que el tesoro haya sido encontrado por el usufructuario, o por un
tercero extraño.

ART. 229.- (Cosas consumibles). Si el usufructo comprende cosas

consumibles, el usufructuario se hace dueño de ellas quedando sujeto a restituir
otras en igual cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a tiempo de terminar
el usufructo.

Fte: Cgo. it. 995, I) -

Conc: c.c. 79 - 241 -

Este artí culo plantea lo que ("con propiedad de dicción algún tanto discutible",
dice Scaevola), se denomina cuasi-usufructo desde los romanos que lo instituyeron
recién en tiempos del Imperio, como remedio a los inconvenientes que resultaba del
usufructo de la universalidad de bienes en que habí an cosas consumibles.

Antes de entonces no era permitido el usufructo de todas las cosas, noción

exclusiva de las consumibles según la fórmula de Cicerón: usus enim, non abusus
legatus est (Planiol y Ripert).

A pesar de la determinación del art. 218, el usufructo no puede establecerse

indistintamente sobre cualquiera cosa. La naturaleza de algunas cosas las excluye
del usufructo, porque éste confiere un derecho limitado: servirse de la cosa salva
rerum substantia. El usufructuario no tiene derecho de enajenarla ni de consumirla.
Pero (Planiol y Ripert), hay cosas que no sirven de nada si no se las puede
consumir: vino, carbón, aceite, alimentos, combustibles, etc. Otras que no sirven de
nada si no se las puede disponer, enajenar: monedas, billetes de Banco, etc. Estas
cosas son las llamadas consumibles por el primer uso (art. 79). Con ellas el jus
utendi nada significa sin el jus abutendi (entendido como derecho de disponer) para
el usufructuario, puesto que el único uso y disfrute que puede hacerse de las
mismas es el consumo.

Para este caso se ha establecido la excepción a la regla del usufructo: el

usufructuario puede disponer de la cosa, permitiéndosele consumir estas cosas con
cargo de restituir unas semejantes al tiempo de extinción del usufructo y este
derecho se llama cuasi-usufructo (Planiol y Ripert), usufructo impropio o usufructo
dispositivo (Messineo).

Por eso, siguiendo la definición del c.c. francés (art. 587). Capitant, da esta
noción: expresión doctrinal usada para designar el usufructo de cosas que se
consumen con el primer uso y que, por esta razón, confiere al usufructuario el
derecho de consumirlas o enajenarlas, con cargo de devolver al final del usufructo
igual cantidad de ellas, de la misma especie y valor, a su justo precio.

Como queda consignado en la anotación al art. 79, el usufructo de cosas que

no se pueden usar sin consumirlas, no es tal usufructo, ni aún con la partí cula cuasi
(Scaevola), sino todo lo contrario de lo que se entiende por institución usufructuaria.
El usufructuario se convierte en propietario de la cosa sobre la que recae su
derecho y deudor de una cosa similar, o de su valor, por lo que el nudo propietario
resulta un simple acreedor (Mazeaud).

Al llamado cuasi-usufructo, Enneccerus &, lo nominan usufructo impropio, que

es el que se tiene sobre cosas consumibles. Se indemniza su valor. No hay
usufructo alguno sino la propiedad para el usufructuario. El valor a reembolsar será
el del tiempo de la concesión.

Corresponde destacar, en este punto, el acierto de los traductores del c.c. de

1831, que omitieron adoptar el art. 587 del c.c. francés, relativo al usufructo de
bienes consumibles, cuya anomalí a es el resultado, dice Messineo, de un
compromiso entre la exigencia de dejar a salvo el destino económico de la cosa (art.
221, I) y la exigencia de su consumición necesaria para poder gozar de la cosa
objeto del usufructo (art. 229).

ART. 230.- (Cosas que se deterioran). Si el usufructo comprende cosas que

no se consumen de una sola vez pero se deterioran gradualmente con el uso, el
usufructuario tiene derecho a servirse de ellas conforme a su destino quedando sólo
obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en su estado actual, a no ser que se
hayan deteriorado por su culpa o dolo.

Fte: Cgo. it. 996 -

Precd: cc. abrg. 328 -
Conc: c.c. 241 -
 Es otro caso de usufructo anormal o irregular que, en realidad, como se ha
visto en el caso del artí culo anterior, no es tal usufructo, sino otra cualquiera
institución jurí dica. Si las cosas usufructuadas han de deteriorarse por el uso y
según se vaya disfrutando, ya no puede cumplirse respecto de ellas el requisito
esencial de no quebrantar su forma y substancia (Scaevola).
 El deterioro ha de ser perceptible, lo cual ocurre con el vestuario, el ajuar de
casa, etc. Las casas, los árboles, también se gastan -se dice- pero la diferencia está
en que los primeros se aniquilan por completo con el uso (son bienes fungibles) y
los segundos si bien sufren desgaste, disminución de utilidad, no llegan a
desaparecer, por el uso se entiende.

Varias obligaciones del usufructuario, como las de conservación o reparación

(arts. 235 y 236), resultan impracticables para aquél, ni puede hacérsele responsable
por no efectuarlas, dentro de un estricto sentido lógico.

ART. 231.- (Establecimiento comercial o industrial).

I. Si el usufructo comprende un establecimiento comercial, fabril o agrí cola, el
usufructuario debe renovar las existencias, reparar las maquinarias y reponer los
enseres, de manera que se mantenga en funcionamiento normal según su
naturaleza, y se conserve su crédito y su clientela.

II. Al final del usufructo se abona la diferencia que exista entre el valor actual y el
que se estableció por inventario.

Fte: Cgo. it. 997 -

Conc: c. com. 454 - 459 - c.c. 221 - 235 -

ART. 232.- (Cobro de capitales).

I. El capital gravado con usufructo sólo puede ser cobrado concurriendo el titular
del crédito y el usufructuario.

II. El capital cobrado debe ser invertido de modo fructí fero y a él se transfiere el
usufructo. En caso de desacuerdo sobre la forma de inversión, el juez decide.

Fte: Cgo. it. 1000 -

Conc: c. com. 274 - c.c. 84 - 234 - 245 - 246 - 249 - 297 -

Se trata de la percepción de frutos civiles, que se adquieren en la forma

prevista por el art. 84, que es lo que produce el usufructo en este caso.

SECCIÓN III

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL USUFRUCTO

 ART. 233.- (Inventario y garantí a).
I. El usufructuario toma las cosas en el estado en que se encuentran.

II. Debe levantar un inventario de los bienes sujetos al usufructo, con descripción
de su estado, previa citación del propietario, y otorgar una garantí a suficiente, a
menos que se halle dispensado de darla por el tí tulo constitutivo. El vendedor y
donante que se reservan el usufructo están dispensados de otorgar la garantí a; pero
si uno u otro ceden su derecho, debe darla el cesionario.

III. El usufructuario no puede entrar a ejercer el usufructo antes de levantar el

inventario y otorgar la garantí a, sino está dispensado de ella.

Fte: Cgo. it. 1002 -

Precd: c.c. abrg. 337 - 338 -
Conc: p.c. 670 - c.c. 234 - 276 -

La formación de inventario y el otorgamiento de fianza, son dos partes de una

misma obligación. Ambas tienden a garantizar o asegurar las resultas del disfrute de
los bienes dados en usufructo.

La ley persigue proteger al nudo propietario contra el peligro de la insolvencia

del usufructuario, mediante un fiador que se compromete ante aquél por el
usufructuario, para responder por los abusos, pérdidas, deterioros, o para restituir las
cosas consumibles por el primer uso que éste debe por efecto del ejercicio de su
derecho.

La intervención del propietario o de su representante y la del usufructuario,

constituyen la formalidad esencial del inventario, ya que éste resultaran derechos y
obligaciones para ambos. La citación del propietario está dirigida a obligar su
presencia en la inventariación. Si el propietario no se presente a pesar de la
citación, se entiende que no podrá alegar vicio alguno en la inventariación.

Qué entidad ha tener la "garantí a suficiente" no dice el artí culo. Tampoco

como ha de determinársela. Debe suponerse que ella puede ser señalada en el tí tulo
constitutivo y, en su defecto, no habiendo acuerdo, habrá de suponerse que ella será
determinada por el Juez conciliando los intereses de ambas partes, o designando un
perito de oficio para la inventariación conforme a los arts. 670 y 665 del p.c.
 La dispensa de fianza en el caso del donador, se justifica por el carácter de
liberalidad que supone la donación. No parece muy comprensible la excepción
respecto del vendedor. El comprador entrega el precio convenido y se hace dueño
de la cosa. Hay onerosidad en el acto, salvo que exista una liberalidad disimulada en
el precio convenido, que no debe ser pagada o retribuí da con exigencias de
precauciones de desconfianza.

El propietario que no obtuviese las fianzas que exige la ley, puede resistir la
entrega de la cosa o negarse a dar la tenencia de la misma.

Jurisprudencia

"El usufructuario esta obligado a afianzar el usufructo si no está dispensado

de hacerlo conforme al art. 338 (233) del c.c." (G.J. Nº 1299, p. 105).

ART. 234.- (Garantí a insuficiente).

I. Si la garantí a no es suficiente, se observan las reglas siguientes:

1) Los inmuebles se arriendan o ponen bajo administración, excepto la

casa o compartimiento que para su vivienda puede reservar el
usufructuario.
2) El dinero se coloca a interés.
3) Los tí tulos al portador se convierten en nominativos a favor del
propietario, con inscripción del usufructo, o bien se depositan en una
institución de crédito o en manos de un tercero elegido por las partes
o el juez.

4) Los géneros y muebles susceptibles al deterioro se venden salvos los

muebles que el usufructuario puede reservar para su propio uso, y el
precio se coloca igualmente a interés.

II. En éstos casos corresponden al usufructuario los intereses de capital,

dividendos, rentas y arriendos.

Fte: Cgo. it. 1003 -

Precd: c.c. abrg. 339 - 340 - 341 -
Conc: c.c. 232, II) - 233 - 245 - 246 - 249 -
 El artí culo sólo habla de que la garantí a resulte insuficiente. Deja en la duda
respecto de dos posibilidades: que el usufructuario no quiera o no pueda otorgarla.
De todos modos, debe entenderse de que en ningún caso la no prestación de
caución o la insuficiencia de ésta, puede tener por efecto la pérdida absoluta o
irrevocable del usufructo. En tales circunstancias se aplican las reglas del presente
artí culo.

ART. 235.- (Gastos ordinarios). El usufructuario está obligado a los gastos de

custodia, administración y mantenimiento ordinario de la cosa. Queda también
obligado a efectuar las reparaciones extraordinarias sobrevinientes por no cumplir la
obligación de mantenimiento ordinario.

Fte: Cgo. it. 1004 -

Precd: c.c. abrg. 343 -
Conc: c.f. 119 - c.c 221, III) - 226 - 231 - 236 - 238 - 243 - 253 -

Es obligación del usufructuario cuidar de las cosas que recibe en usufructo

como un pater familias (art. 221, III). El artí culo es consecuencia lógica de ese
principio. Justo es, entonces, que esté obligado a erogar gastos necesarios para la
conservación o mantenimiento que el uso de laso exige en su propio interés. Si su
negligencia o descuido convierte las reparaciones ordinarias de conservación, en
daños que requieran reparaciones extraordinarias, éstas se harán a su cargo como
indemnización del daño que ha ocasionado su negligencia.

ART. 236.- (Reparaciones extraordinarias).

I. Las reparaciones extraordinarias corren a cargo del propietario.

II. Reparaciones extraordinarias son las necesarias para asegurar la estabilidad de

las paredes principales y las bóvedas, sustituir las vigas, renovar en todo o en una
parte importante los techos, pisos, escaleras, acueductos, paredes de sostén, así
como reponer defensivos, diques y estribos.

III. Si el propietario no realiza las reparaciones extraordinarias, puede hacerlas el

usufructuario con cargo a que se le reembolsen los gastos cuando termine el
usufructo, estimados a la fecha del reembolso.

Fte: Cgo. it. 1005 - 1006 -

 Precd: c.c. abrg. 343 - 344 -
Conc: c.f. 119 - c.c. 226 - 235 - 237 - 241 -

Estas reparaciones son necesarias para la subsistencia de la cosa.

Corresponde al propietario hacerlas. El usufructuario, está obligado a dar aviso al
propietario de la necesidad de estas reparaciones y si no lo hace deberí a haberse
extendido a este caso la regla del art. 242.

Si a pesar del aviso del usufructuario, el propietario no realiza las

reparaciones de que trata el artí culo, aquél está autorizado a realizarlas con cargo
del reembolso determinado por el párrafo III. Para la procedencia de este reembolso,
es preciso que las reparaciones extraordinarias presenten siempre un carácter de
imprescindible necesidad para la existencia de la cosa usufructuada, noción de la
cual la enunciación del artí culo ha de entenderse sólo como ejemplificativa y no
limitativa.

Jurisprudencia

"Entre las obligaciones del usufructuario, conforme a los arts. 343 y 344 (235-
236) del c.c., sólo se encuentra la de atender a las reparaciones menores,
más no a las mayores que son de cargo del (nudo propietario)" (G.J. Nº 551,
p. 11).

ART. 237.- (Ruina parcial). Son aplicables las disposiciones anteriores cuando
por vetustez o caso fortuito se arruina parcialmente un edificio que sea parte
accesoria necesaria del fundo sujeto al usufructo.

Fte: Cgo. it. 1007 -

Precd: c.c. abrg. 345 -
Conc: c.c. 236 -

ART. 238.- (Impuestos y cargas que pesan sobre el usufructuario).

I. El usufructuario queda obligado al pago de impuestos y otras cargas que
recaigan sobre la renta mientras dure su derecho.

II. Respecto al año de comienzo y fin del usufructo, los impuestos y cargas se
reparte entre el propietario y el usufructuario proporcionalmente a la duración de sus
respectivos derechos.
 Fte: Cgo. it. 1008 -
Precd: c.c. abrg. 346 -
Conc: c.c. 235 - 243 - 253 -

Es natural que si el usufructuario recibe las utilidades y comodidades que

rinde la cosa fructuaria, soporte también las molestias o cargas que a élla afectan en
tanto dure el usufructo, conforme al principio de que la cosa de la cual salen los
frutos quede salva, segura y sin gravamen alguno a aquél a quien pertenece.

Bien entendido todo que la disposición se refiere a las contribuciones y cargas

que se impongan sobre los frutos, o sobre la renta según expresión del artí culo,
porque los que gravan el capital de dichos frutos o dicha renta supone son cargo de
su dueño, esto es, del propietario.

ART. 239.- (Cargas que pesan sobre el propietario).

I. El propietario queda obligado a satisfacer las cargas impuestas sobre la
propiedad durante el usufructo, pero el usufructuario debe abonarle el interés de la
suma pagada.

II. Si el usufructuario anticipa su pago, tiene derecho a ser reembolsado del

capital al concluir el usufructo.

Fte: Cgo. it. 1009 -

Precd: c.c. abrg. 347 -
Conc: c.c. 240 - 241 -

Ejemplos de contribución impuesta sobre la propiedad, son un empréstito

forzoso, un impuesto extraordinario de guerra y todos aquellos gravámenes que se
establecen en consideración a la persona y a la propiedad, en cuanto en ésta no se
atienda a las utilidades que pueda producir.

Hay duda sobre a quién corresponde al gravamen que supone el servicio de

una servidumbre. Parece que lo indicado es que las cargas que pueden derivar de
una servidumbre impuesta al fundo usufructuado, mientras dure el usufructo, sean
cubiertas por el usufructuario, porque nadie más que éste durante su disfrute puede
hacer la prestación de los gastos que implique la servidumbre.
 ART. 240.- (Pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo).
I. El pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo se paga con el precio
resultante por la venta de los bienes hereditarios hasta la concurrencia de lo debido.
La venta se hace de acuerdo entre el propietario y el usufructuario; y en caso de
disentimiento sobre los bienes que deben ser vendidos, el juez decide.

II. Sin embargo, el usufructuario puede impedir la venta adelantado la suma

necesaria, que se le debe reembolsar sin interés al terminar el usufructo.

Fte: Cgo. it. 1010, 2) - y 4) -

Precd: c.c. abrg. 348 - 349 -
Conc: c.c. 239, II) - 241 -

La venta de bienes que autoriza el párrafo primero del artí culo, implica una
disminución en el capital usufructuario equivalente a la suma sin redituar, que el
usufructuario debe anticipar si no quiere exponerse a que el dueño ejercite su
derecho en tal forma.

ART. 241.- (Restitución y retención). El usufructuario debe restituir a la

terminación del usufructo las mismas cosas que constituyen el objeto de su derecho,
salvo lo dispuesto por los artí culos 229 y 230. Sin embargo, puede retener dichos
bienes hasta que se le reembolsen los gastos previstos por el artí culo 236 y las
anticipaciones a que se refieren los artí culos 239 y 240.

Fte: Cgo. it. 1001, 1º) - 1011 -

Conc: c. com. 810 - c.c. 98 - 229 - 230 - 236 - 239 - 240, II) - 294 -

V. la anot. al art. 1404 sobre el derecho de retención, que este art. reconoce
al usufructuario y sus causahabientes, hasta que sean reintegrados por los
desembolsos señalados en él.

ART. 242.- (Denuncia). Si durante el usufructo un tercero comete algún acto

que lesiones los derechos del propietario, el usufructuario queda obligado a
denunciar dicho acto, y responde, si no lo hace, por los daños que con su omisión le
ocasione.
 Fte: Cgo. it. 1012 -
Precd: c.c. abrg. 351 -
Conc: c.c. 849 - 1461 - 1462 -

La obligación impuesta por este artí culo al usufructuario, tiene relación sólo
con las lesiones o intentos de quebrantar los derechos de propiedad, que por no
ejercitarlos directamente tan de cerca y en su integridad el dueño, no puede saber
tan bien como el usufructuario si esos derechos son puestos en discusión o llegan a
ser violados.

Con los derechos propiamente usufructuarios, el usufructuario sólo tiene que

ejercitarlos y salir por sí en su defensa cuando fuesen contestados o atacados en
cualquier forma, erogando además los gastos que esa defensa supone (art. 243).

Los actos lesivos de terceros pueden ser ejemplificativamente: invasión de

facultades de enajenación que sólo corresponden al legí timo propietario; intento de
constituir una servidumbre en el predio o hacer desaparecer las que favorecen a
éste, establecidas en consideración al derecho de propiedad y al usufructo, etc.

Se hace responsable el usufructuario de los daños y perjuicios que ocasiona

su silencio en éstos casos, porque infringe una obligación imperativa, contraviniendo
el fundamento del compromiso que le liga con el propietario y obrando con
negligencia contraria a la diligencia de un verdadero pater familias.

Esta responsabilidad es la sancionada por el art. 984, porque el concepto de

culpa que éste menciona equivale al de la negligencia.

ART. 243.- (Gastos y costas de litigio). El usufructuario soporta los gastos y

costas de litigio que se refieren al usufructo.

Fte: Cgo. it. 1013 -

Precd: c.c. abrg. 350 -
Conc: c.c. 235 - 238 -
SECCIÓN IV

EXTINCIÓN Y MODIFICACIONES DEL USUFRUCTO

ART. 244.- (Extinción). El usufructo se extingue:

 1) Por el cumplimiento de los términos máximos que prevé el artí culo 217
o de otro menor establecido en el tí tulo constitutivo.
2) Por prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco años.
3) Por consolidación en la persona del usufructuario.
4) Por renuncia del usufructuario.
5) Por destrucción o pérdida total de la cosa.
6) Por abuso que el usufructuario haga de su derecho enajenando o
deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones
ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.

Fte: Cgo. it. 1014 - 1015 -

Precd: c.c. abrg. 354 - 355 - 358 - 359 -
Conc: c.c. 217 - 224 - 248 - 376 - 1492 -

Otras legislaciones señalan, además, como causas de extinción la muerte del

usufructuario, la usucapión de tercero y la resolución del derecho constituyente.

La muerte del usufructuario como causa de extinción, esta sobreentendida en

el tenor del art. 217. Sin embargo, era preciso mencionarla, una vez que el carácter
esencial del usufructo es de ser vitalicio, en el sentido de que no puede transmitirse
a los herederos, porque es un derecho personal -sin que esto altere para nada su
naturaleza de derecho real- porque con ello se alude que es un derecho que muere
con la persona. Es un derecho, pues, intuitus personae.

El caso de usucapión, supone que un tercero ha tomado posesión de la cosa

gravada con el usufructo, sustituyendo de este modo al usufructuario, cuestión
diferente, ciertamente, de la prescripción por no uso (caso 2 del artí culo), que se
produce cuando el bien fructuario ha quedado desocupado y abandonado (Planiol y
Ripert).

La resolución del derecho del constituyente, previstas en algunas

legislaciones, supone el principio de quien sólo tiene sobre un bien un derecho
resoluble, sólo puede conferir derechos resolubles también, o en otros términos,
nadie puede transmitir más derecho del que tiene. Rige para el caso el axioma:
resoluto jure concedentis, resolvitur ius concessum (Scaevola, Planiol y Ripert).

En el caso 1) del artí culo, es consecuencia lógica del respeto debido al acto
de voluntad que constituyo el usufructo: contrato, testamento, etc.
 El caso 2) es consecuencia lógica del precepto del art. 1492: los derechos se
extinguen cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece.

El caso 3) es uno de confusión (art. 376), pero que los romanos llamaban en
el usufructo consolidatio, según el principio si fructuarius propietatem rei adquisierit,
quae res consolidatio apellatur (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Una redacción
apropiada debí a simplemente decir "por consolidación" o "por consolidación de la
nuda propiedad en la persona del usufructuario" si se querí a más explicitud.

La consolidación extingue el usufructo porque nadie puede tener usufructos

sobre su propia cosa.

El caso 4) relativo a la renuncia, no debe confundirse con la cesión que es lo

que hay cuando se renuncia a favor de un tercero. Con la cesión no se extingue el
usufructo, cambia de beneficiario. La renuncia debe ser expresa, se entiende, como
en el caso de la renuncia de herencia (art. 1052) y si se hace en fraude de
acreedores, deberí a dar lugar a una acción de éstos, sobre el usufructo, como en el
caso de la renuncia de herencia (art. 1021, II).
El caso 5) es lógica al disponer que la pérdida de la cosa extingue el
usufructo. En el caso de la pérdida parcial prevista por el Código en su art. 247,
tomado de su equivalente italiano 1016, el derecho habrá de subsistir en la parte
restante.

El caso 6) tiende a asegurar la vigencia del principio salva rerum substancia

que caracteriza esta institución. Permitir el uso abusivo del usufructuario hasta dejar
perecer la cosa, supondrí a burlar ese principio y su finalidad.

Jurisprudencia

1.- "El escrito presentado solicitando la posesión de los bienes, aleja toda
presunción de renuncia" (G.J. Nº 598, p. 5).

2.- "El usufructo concluye por cualquier de los medios establecidos en el

art. 354 (244) del c.c." (G.J. Nº 665, p. 6).

3.- "El usufructo concluye por el abuso del usufructuario previo fallo de los
tribunales de Justicia" (G.J. Nº 665, p. 6).
 4.- "Existiendo término estipulado para la duración del usufructo, es
innecesario el requerimiento de mora para su cumplimiento porque se
extingue al vencimiento del término conforme al art. 354, caso 2º (244
caso 1º) del c.c." (G.J. Nº 1260, p. 26).

ART. 245.- (Destrucción culposa o dolosa). Si la destrucción de la cosa ocurre

por culpa o dolo de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnización debida
por el responsable del daño.

Fte: Cgo. it. 1017 -

Precd: c.c. abrg. 355 -
 Conc: c.c. 232 - 234, II) -

ART. 246.- (Destrucción de cosa asegurada). Si se destruye la cosa dada en

usufructo, estando asegurada por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se
transfiere a la indemnización pagada por el asegurador.

Fte: Cgo. it. 1019, I) -

Conc: c.c. 232, 234, II) -

ART. 247.- (Destrucción parcial). Si la cosa sujeta al usufructo se destruye o

pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto.

Fte: Cgo. it. 1016 -

Precd: c.c. abrg. 360 -
Conc: c.c. 220 -

ART. 248.- (Destrucción de edificios).

I. Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que
llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar
del suelo y de los materiales.

II. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edifico que

llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al
edificio que el propietario reconstruya a su costa.

Fte: Cgo. it. 1018 -

Conc: c.c. 220 - 244 -

ART. 249.- (Exposición). Si la cosa sujeta a usufructo es expropiada por causa

de utilidad pública, el usufructo se transfiere a la indemnización.

Fte: Cgo. it. 1020 -

Conc: c.c. 232 - 234, II) -

CAPITULO II

DEL USO Y DE LA HABITACIÓN

 ART. 250.- (Uso). El usuario puede servirse de la cosa y percibir sus frutos en
la medida necesaria para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Se tendrá
en cuenta la condición del usuario.

Fte: Cgo. it. 1021 -

Precd: c.c. abrg. 364 -
Conc: c.c. 252 - 253 - 254 -

Reduciendo este precepto y el siguiente (251), a forma de definición, puede

decirse que uso es el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, en cantidad
que basten a las necesidades del usuario y de su familia; habitación es la facultad
de ocupar, en una casa ajena, las piezas o ambiente necesarios para quien ejercita
ese derecho y para las personas que componen su familia.

La necesidad en ambos casos es una cuestión de hecho, en la cual debe

considerase inclusive la condición social del usuario y la de su familia. Son
derechos, ambos dos, el uso y la habitación, personalí simos por excelencia, que sólo
dan derecho a percibir los frutos u ocupar la vivienda para satisfacción estricta de
las necesidades que esos derechos pueden satisfacer.

La familia en el curso del ejercicio de éstos derechos, puede aumentar o

puede constituirse recién. En tales casos el uso y la habitación se extiende al
número de personas que aumentan. El Código no dice nada al respecto, pero es
cuestión definida por los principios generales y por la tradición de estas instituciones.
 HABITACION

ART. 251.- (Habitación). El habitador tiene derecho a ocupar una casa

limitadamente a sus necesidades y las de su familia.

Fte: Cgo. it. 1022 -

Precd: c.c. abrg. 370 -
Conc: c.c. 252 - 253 - 254 -

ART. 252.- (Prohibición). Los derechos de uso y de habitación no pueden

cederse ni arrendarse.

Fte: Cgo. it. 1024 -

Precd: c.c. abrg. 368 - 371 -
Conc: c.c. 250 - 251 - 384 -

La prohibición de arrendar o ceder éstos derechos es tan antigua como el

Derecho Romano. Planiol y Ripert, consideran el uso como una especie de limosna,
hecha intuitus personae.

Siendo el fin de estas instituciones esencialmente personalí simo, permitir su

arrendamiento o su cesión desvirtuarí a su naturaleza.

ART. 253.- (Obligaciones). Si el titular percibe todos los frutos u ocupa toda la
casa, queda obligado a las reparaciones y gastos ordinarios y al pago de los
impuestos y cargas, lo mismo que el usufructuario; en caso diverso contribuye en
proporción a los frutos que percibe o al compartimiento que ocupa.

Fte: Cgo. it. 1025 -

Precd: c.c. abrg. 371 -
Conc: c.c. 235 - 238 - 250 - 251 - 294 - 885 -

Puede decirse que este es el único artí culo, dentro del capí tulo a que
pertenece, que regula las obligaciones del usuario y del que tiene a su favor un
derecho de habitación y cuya doctrina se puede condensar diciendo, que si dichas
personas consumieren todos los frutos de la cosa ajena o habitaren toda la casa o
aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y cargas, tendrán las mismas
obligaciones que el usufructuario respecto de los reparos ordinarios de conservación,
pago de contribuciones y gastos de cultivo (Scaevola).

ART. 254.- (Aplicación de las disposiciones sobre el usufructo). Se aplican al

uso y a la habitación las disposiciones concernientes al usufructo en cuanto sean
compatibles.

Fte: Cgo. it. 1026 -

Precd: c.c. abrg. 363 - 364 - 365 - 366 -
Conc: c.c. 216 y s. - 250 - 251 -

Esas reglas compatibles, están expresamente indicadas en el Cgo. abrg. Así ,

los derechos de uso y habitación se establecen y se pierden de la misma manera
que el usufructo (art. 362), aunque debe señalarse la excepción de que el uso jamás
se establece por ministerio de la ley. Debe darse fianza previa y hacer estados e
inventarios para poder gozar de éstos derechos (art. 363). Estos deben aprovecharse
con la diligencia de un buen padre de familia (art. 364). La extensión de los
derechos que supone se reglan por el tí tulo constitutivo (art. 365) y en su defecto
según el capí tulo a que pertenece este artí culo (art. 366).

Finalmente, corresponde destacar que el uso y la habitación son, como el

usufructo, derechos reales. Las facultades derivadas de unos y otros son
parcialmente similares. Por eso el precepto habla de las reglas del usufructo como
aplicables a éstos derechos en cuanto sean compatibles. En cuanto a lo fundamental
la similitud consiste, a lo menos respecto del uso, en la percepción de frutos, y
tocante a la habitación, es también una percepción de frutos si se considera que el
que goza de ella, se evita el pago de los alquileres correspondientes, concepto
comprendido dentro de los frutos civiles.
 TITULO V

DE LAS SERVIDUMBRES

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 255.- (Contenido). En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo

puede, para utilidad o beneficios propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o
impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades.

Fte: Cgo. it. 1027 -

Precd: c.c. abrg. 372 - 373 -
Conc: c.c. 256 - 258 - 280 - 1460 -

La regulación moderna de la servidumbre, en lo esencial (Enneccerus &), se

basa en el Derecho romano, que distinguí a la predial o real de la personal; la
primera llamada en el derecho moderno inmobiliaria o predial y que es la única
considerada ahora, por lo general, como objeto del instituto de que se ocupa este
Tí tulo del Código. La personal, que en el Derecho Romano comprendí a el usufructo,
el uso y la habitación, en el Derecho moderno no se considera servidumbre. Algunas
manifestaciones aisladas de la doctrina y la legislación comparada modernas, son
criticadas por el empleo de la expresión servidumbre personal para referirse al
usufructo, uso o habitación, (Capitant).

Es viejo axioma que "La servidumbre nunca puede consistir en hacer algo"
(servitus in faciendo consistere nequit), cuyo concepto deriva del primer principio
general glosado para este art., al cual se le ha dado en su formulación una versión
tergiversada del art. 1027 del c.c. italiano, que se supone en su fuente. En efecto,
dicho art. del Cgo. modelo dice:

"Contenido del derecho: la servidumbre predial consiste en la carga impuesta

sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diferente
propietario".

Noción análoga expresa el c.c. francés (art. 637), modelo del c.c. abrg.
cuando dice: "es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de
otra, perteneciente a distinto propietario", y que también es similar a la del c.c. abrg.
(art. 372) que considera la servidumbre "derecho y uso que uno tiene en los edificios
o heredades ajenas, para servirse de ellas, en utilidad de las suyas", definición
tomada por el c.c. abrg. de las Partidas (3ra., tí t. 31, ley 1), para las cuales, es
servidumbre "el derecho o uso que ome ha en los edificios o en las heredades
ajenas para servirse de ellas a pro de las suyas".

El contenido que atribuye este artí culo a la institución que ahora se examina,
importa una especie de definición que no corresponde ni a la historia ni a la doctrina
de ella. En efecto el precepto presenta la servidumbre como carga o gravamen para
utilidad o beneficio propios, esto es, personales del dueño del inmueble dominante.

Uno de los elementos esenciales de la servidumbre, es el beneficio que rinde

un inmueble a otro inmueble. Por eso se la considera la servidumbre por excelencia,
la servidumbre denominada real, en oposición a la servidumbre personal (usufructo,
uso, habitación; v. la anot. al art. 216); la servidumbre a pro de las suyas
(heredades), no la de para pro de su persona, como decí an las Partidas (Scaevola).

Para el Código alemán: la servidumbre predial sólo puede consistir en una

carga que ofrezca una utilidad para el uso del predio dominante (art. 1019).

En la doctrina el criterio es uniformemente similar. Mazeaud da esta

definición: derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a
favor de otro predio (dominante). Messineo, por su parte, dice: no es concebible
servidumbre sin destino de la utilidad a favor del fundo dominante; el destino de la
utilidad de un fundo a favor de una persona como tal, da lugar a las figuras del
usufructo inmobiliario, del uso inmobiliario y de la habitación.

Dentro de ese criterio, el Cgo. abrg. (art. 416), permite a los propietarios
establecer servidumbres en favor de sus propiedades o contra ellas, pero con
condición de que los servicios establecidos no sean impuestos contra la persona, ni
en favor de ella, sino solamente para el fundo. Esto significa que la servidumbre esta
unida indisolublemente al derecho de propiedad sobre el predio dominante
(Mazeaud).

Las palabras beneficio, provecho, ventaja de un fundo que emplean las

definiciones, deben ser consideradas en el sentido de que la servidumbre se
constituye a favor de un predio, y no de una persona, porque la razón de ser
económica de la servidumbre está en el hecho de que, en algunas utilidades
provenientes de un fundo, se quiere que sea partí cipe otro fundo, con la
consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo, y,
en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad, mediante el incremento de
riqueza general (Messineo).

A partir del Código francés se las llamó, al comienzo, servidumbre o servicios

reales, para destacar que nada de común tení an con las antiguas servidumbres
feudales. Proscrito ya hoy el fantasma del feudalismo, se usa la breve denominación
de servidumbre, pero referida exclusivamente a las servidumbres prediales, en
oposición a las servidumbres personales que ordinariamente son más aludidas con
sus nombres particulares de usufructo o de uso (Planiol y Ripert).

De las definiciones examinadas, se sigue claramente que la servidumbre sólo

se aplica a los inmuebles: terrenos sin construcciones (fundos) y construcciones que
tienen carácter inmueble (art. 373 Cgo. abrg.). Su existencia presupone dos
inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes (Planiol y Ripert).

Con la palabra peso, carga o gravamen se quiere expresar una idea de

disminución, de restricción del derecho de propiedad. El titular de éste, por virtud de
la servidumbre, debe tolerar que una persona haga de su fundo lo que en otro caso
no podrí a hacer, o no hacer lo que de no existir la servidumbre podrí a realizar
(Scaevola)

De la definición de la servidumbre y el concepto legal que sobre ella contiene

este artí culo, deriva la consecuencia de la necesidad de dos fundos o inmuebles:
uno sobre el cual se impone el servicio constitutivo de la servidumbre, predio
sirviente, y otro en beneficio del cual se establece dicho servicio o gravamen, predio
dominante. No quiere decir esto que, literalmente entendido, no haya precisamente
más que un fundo dominante y un fundo sirviente. La noción de predio dominante y
la de predio sirviente comprende uno o varios: puede haber servidumbre a favor de
varios predios o varios de éstos pueden estar gravados a favor de uno.

Deben coexistir dos propiedades diferentes. La servidumbre no pudrí a existir

entre dos predios pertenecientes al mismo propietario según el principio nemini res
sua servit (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Un propietario de dos predios puede
servirse de uno de ellos en provecho del otro, pasando por el o estableciendo un
acueducto, por ejemplo, pero su derecho de paso o acueducto lo ejerce a tí tulo de
propiedad, no de servidumbre, conforme al principio citado supra de que nadie
puede servirse de su fundo, y que en el Digesto está expresado así : nec enim potest
el suus fundus servire (nadie puede servirse de su fundo; Lib. 7, tí t. 6, ley 5), y
nemo enim propiis aedificiis servitute imponere potest (nadie puede imponer
servidumbre -para sí - en sus propios edificios; Lib. 8, tí t. 2, ley 39, cits. de Scaevola).

Servidumbre a favor de las personas, para algunas legislaciones (española, o

las servidumbres personales limitadas del Código alemán), da lugar a la cuestión de
la existencia o inexistencia de las llamadas servidumbres personales. Decir
servidumbre a favor de un fundo, equivale a afirmar la servidumbre denominada por
antonomasia real, y decir a favor de una persona, importa reconocer la existencia de
la personal. Laurent, Mozzoni, Rogron, defienden el concepto de las servidumbres
personales (además del usufructo y uso y habitación, llamados también servidumbres
personales por Mazzoni y Planiol y Ripert, Laurent señala el derecho de caza, el
derecho de leña -sacar leña- y la prohibición de determinada industria). Germano en
su monografí a "Tratado de las Servidumbres" las combate, recordando que entre los
romanos los jura praediorum (derechos de los predios o sea servidumbres),
comprendí an también el usufructo, uso y habitación por su semejanza con las
servidumbres propiamente dichas, no en cuanto al contenido, sino en cuanto unos y
otros se fundan sobre la cosa ajena, para concluir que "así como a los jura
praediorum se les llamo servidumbres por analogí a con la esclavitud, se aplicó tal
denominación a los derechos que la persona podí a tener sobre la cosa ajena
(Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "El hecho de entrar y salir por el zaguán de su propiedad no importa

servidumbre de pasaje, sino simple ejercicio del derecho de propiedad"
(G.J. Nº 726, p. 27).

2.- "Probada la demanda con las evidencias que arroja el proceso y

teniendo en cuenta, además, la confesión que contiene la
reconvención, cuya validez no se cuestiona en el recurso, no se han
infringido los arts. 372 y 427 (255 y 248) del c.c., al disponerse la
restitución de las servidumbres cuyo restablecimiento reclaman los
actores" (G.J. Nº 1607, p. 28).

ART. 256.- (Subsistencia pasiva y activa de la servidumbre). La servidumbre

es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el
fundo sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aquél y pasiva sobre éste,
cualesquiera sean los propietarios.

Precd: 377 -
Conc: c.c. 255 - 257 - 286 -

La servidumbre que a diferencia del usufructo sólo puede constituirse sobre

inmuebles, tiene la caracterí stica de ser derecho accesorio por excelencia. Está
ligado al predio dominante de manera inseparable y activa, de modo que no puede
ser embargado, hipotecado ni cedido. Y aquí cobra toda su dimensión el principio de
que sin lo principal no puede existir lo accesorio. La situación es la misma para el
fundo sirviente sobre el que recae pasivamente la servidumbre.

De su carácter accesorio, resultan las caracterí sticas de inseparabilidad e

indivisibilidad de la servidumbre. Esta es un efecto natural, consecuencia lógica de
aquélla. Siendo la servidumbre inseparable de los fundos dominante y sirviente,
subsistirá inherente a ellos a pesar de cualesquiera modificaciones que ellos
experimenten. Para dividir una cosa tiene que constituir una substancia
independiente por sí y lo que está unido a otra no puede ser fraccionado.

El fundamento de la inseparabilidad, está en que consistiendo la servidumbre

en un uso de la substancia de la cosa, no puede existir aquél (uso) sin ésta
(substancia) y es por tanto inseparable de ella (Germano, cit. por Scaevola). Esto es
más aplicable al fundo sirviente. La inseparabilidad es siempre real, material, fí sica y
jurí dica. En cuanto al fundo dominante es jurí dica. Se refiere predominantemente a la
prohibición (imposibilidad jurí dica), de que sea transmitido con independencia al
predio (Scaevola). El art. 377 del c.c. abrg. define claramente esta caracterí stica de
la servidumbre. El Digesto, sienta el principio de la inseparabilidad según el tenor del
principio general glosado en segundo lugar para el art. en examen.

Como la servidumbre es un derecho, es fí sicamente indivisible, porque la

indivisibilidad fí sica es inherente a todo derecho que siendo incorpóreo no puede
dividirse materialmente en partes. Tampoco es susceptible de división abstracta, ideal
o jurí dica. La servidumbre, como la hipoteca, grava sobre todo el predio sirviente
(ese es el verdadero y único sentido del art. 286) y sobre cada una de las partes en
que pueda dividirse y la división del fundo dominante no produce alteración del
derecho de servidumbre (Scaevola).
 La regla de la indivisibilidad de la servidumbre, tiene su remoto origen en los
principios generales tomados del Digesto en tercer y cuarto lugar de los glosados
supra.

Sin embargo, hay opiniones que critican considerar la servidumbre como un

derecho indivisible. Pues, por ejemplo, la división del previo sirviente trae consigo
una distribución forzosa de la servidumbre, lo que hace desaparecer la indivisión.
Más propio -se juzga- serí a hablar de integridad, noción comprensiva de la
inherencia o inseparabilidad de la servidumbre (Scaevola).

ART. 257.- (Perpetuidad). Las servidumbres son perpetuas, salva disposición

contraria.

Precd: c.c. abrg. 377 -

Conc: c.c. 256 - 266 - 289 - 1460 -

PRINCIPIO GENERAL

"Omnes servitutes praediorum perpetuas habere debent" =

(Todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). Paulo.
Digesto, ley 28, tí t. 2, Lib. 8.

La perpetuidad de las servidumbres deriva de su carácter accesorio. Siendo

necesarias e inexcusables para el uso del predio del que son inseparables, es lógico
que sean perpetuas como él. El carácter de perpetuidad, sólo corresponde a las
servidumbres. El usufructo, el uso, la hipoteca, son necesariamente temporales.
Planiol y Ripert consideran que la perpetuidad, no es carácter esencial de las
servidumbres y que pueden establecerse por tiempo limitado mediante convención.
Su perpetuidad, además las hace irredimibles. Sin embargo, si el propietario del
fundo dominante consiente, el del funde sirviente, puede liberarse de ella con dinero,
lo que equivaldrí a a una expropiación por causa de utilidad pública, según Planiol y
Ripert, todo lo cual tiene traza de muy doctas lucubraciones. La servidumbre
ocasional no es ciertamente la regla (Messineo), porque la tendencia a la
perpetuidad corresponde a una necesidad duradera del fundo dominante y por
consiguiente a un interés permanente.

ART. 258.- (Clases). Las servidumbres son:

 1) Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre.

2) Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual

del hombre.

3) Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores.

4) No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.

Precd: c.c. abrg. 374 - 375 -

Conc: c.c. 255 - 277 - 278 - 279 -

Según las causas de que provienen, las servidumbres, en primer lugar, se

clasifican o distinguen en: a) legales, las establecidas por la ley, b) voluntarias, las
constituidas por los actos del hombre (contrato, usucapión, destino del padre de
familia).

Según su finalidad u objeto, otra división originaria del Derecho romano, las
distingue en positivas y negativas. Las primeras imponen al dueño del fundo
sirviente, la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo:
servidumbre de paso, acueducto, v. gr., las segundas que prohí ben al dueño del
predio sirviente hacer algo que serí a lí cito sin la servidumbre: prohibición de construir
o de cercar fundos para dejar apacentar ganados, por ejemplo.

Condensando los razonamientos de los civilistas sobre esta distinción,

Germano (Cit. de Scaevola), dice que esta división responde a las diversas
restricciones que envuelven las facultades del propietario. Cuando la servidumbre
restringe la facultad de libre disposición, se llama positiva; cuando limita el derecho
de exclusión, negativa.

El artí culo en examen, se refiere a la clasificación de las servidumbres según

sus caracteres.

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre de que se ocupa el

precepto, se refiere a su ejercicio no al derecho en sí .

En cuanto al derecho, toda servidumbre es continua en el sentido de que el

gravamen es permanente, justamente por su carácter de perpetuidad. Sólo cabe
agregar a las breves definiciones del artí culo, que son las de todas las legislaciones
(las definiciones no la brevedad), algunos ejemplos.

Servidumbres continuas: la de acueducto que grava continuamente al fundo

sirviente, porque el poseedor del dominante puede hacer pasar agua en todo
momento por aquél y lo revela la existencia permanente del ducto. También las
luces y vistas (cuando las ventanas o balcones están a menor distancia de la
señalada por la ley), no levantar (altius non tolledum).

Discontinuas: desagües, sacar agua de un pozo, de pasto, de abrevar,

extracción de materiales, la de paso.

Lo que importa (dice Scaevola), es señalar las conclusiones que se derivan de

la distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas:

1) La continuidad o discontinuidad puede ser fí sica, o sea derivada de la

naturaleza, y la jurí dica o dependiente de los actos humanos. El artí culo se refiere a
la jurí dica.

2) Esta distinción tiene relación con la adquisición o pérdida de las

servidumbres, particularmente respecto a las servidumbres voluntarias en cuanto a
su adquisición.

3) En las servidumbres legales de interés público y comunal, se presume su

ejercicio constante y permanente y, por tanto, continuo.

La diferencia anotada anteriormente, entre la continuidad del derecho de

servidumbre y la del ejercicio de ésta, la desarrolla Germano (Cit. de Scaevola),
clasificando cientí ficamente la servidumbre en relación a tres elementos: derecho,
forma y ejercicio. Comprende en el primer término a las positivas y negativas y a las
continuas o discontinuas respecto del derecho; en el segundo a las aparentes y no
aparentes, y en el último a las continuas y discontinuas. Distinguiendo las continuas
y discontinuas en cuanto al derecho de las continuas y discontinuas en cuanto al
ejercicio, considera continua respecto al derecho la servidumbre que se ejercita o
puede ejercitarse siempre, en todo momento, y discontinua la que se ejercita a
intervalos, como un dí a sí y otro no; servidumbre continua respecto del ejercicio,
serí a aquélla cuyo uso proviene de una causa natural sin necesidad de un acto del
hombre, como la de acueducto por el cual corre el agua debido a la pendiente
establecida sin necesidad de la intervención de la mano del hombre; por el contrario,
es discontinua cuando el ejercicio no depende de causa natural, sino del acto del
hombre, como la de paso.

La clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes fundada en

la forma (que es "la vestidura con que se reviste el derecho para presentarse en el
mundo jurí dico", según Germano, cit. de Scaevola), supone determinar los elementos
integrantes de la apariencia: 1º) signo exterior visible; 2º) continuidad o permanencia
del signo, y 3º) adaptación o adecuación del signo a la naturaleza o al
aprovechamiento de la servidumbre.

Ejemplos de servidumbre aparentes: la de estribo de presa (art. 142 L. Ags.);

la de acueducto (canales, acequias, cañerí as exteriores), (art. 266 c.c.); la de parada
o partidor (dique en la acequia o regadera por donde se haya de recibir agua para
las acequias de un predio, (art. 145 L. Ags.). Todas suponen obras que resumen los
requisitos de exterioridad, visibilidad, permanencia y adecuación. Las de saca de
agua y de abrevadero (art. 164 L. Ags.), suponen en la mayorí a de las veces un
signo exterior: obra, muro, fuente, pozo, cisterna, estanque y además un camino
para dar paso a las personas o al ganado.

No aparentes: servidumbre de no construir o de no sobrepasar en la

construcción cierta altura (altius non tollendum).
Combinando las clasificaciones que incluye el artí culo, Planiol y Ripert,
presentan los tipos de cuatro especies de servidumbre:

1º) Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista; 2º) servidumbres

discontinuas y no aparentes, como las de no construir; 3º) servidumbres discontinuas
y aparentes, como las de paso, cuando existe camino trazado; 4º) Servidumbres
discontinuas y no aparentes como las de pasto.

Jurisprudencia

1.- "Es servidumbre no aparente la de no edificar a mayor altura definida

en el art. 375 (258, 4) del c.c. y conocida en el derecho antiguo bajo
la denominación de servidumbre altius non tollendi" (G.J. Nº 455, p.
838).
 2.- "El canal de desagüe objeto de este juicio, constituye una servidumbre
continua, según la clasificación establecida por el art. 374 (258) del
c.c. porque para su ejercicio no es necesario el hecho actual del
hombre" (G.J. Nº 697, p. 33).

3.- "Las servidumbres continuas y aparentes que existen de tiempo

inmemorial, como se desprende de la escritura, no es indispensable
inscribirlas en el Registro de Derechos Reales" (G.J. Nº 1224, p. 18).

4.- "Las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, se constituyen

mediante un tí tulo o por prescripción inmemorial, según el art. 419 (sin
equivalente preciso en el vigente) del c.c." (A.S. Nº 127 de 14 Mayo
de 1979, S.C. 1ª, inéd.).

5.- Véase el caso Nº 4 del art. 262.

ART. 259.- (Constitución de la servidumbre). Las servidumbres pueden

constituirse forzosa o voluntariamente. Pueden ser también constituí das por
usucapión o por destino del propietario.

Fte: Cgo. it. 1031 -

Precd: c.c. abrg. 378 - 416 - 423 -
Conc: c.c. 138 - 260 - 274 - 277 - 279 -

La constitución forzosa (tomando como equivalente del término italiano

coattive: obligatorio, coactivo, art. 1031), se refiere sin duda a las servidumbres que
nacen de la ley o legales, porque son inexcusables, forzosas. Son impuestas por la
ley, que está por encima de la voluntad individual. Son voluntarias (anotación al art.
258) las constituí das por los actos del hombre: contrato, testamento, usucapión,
destino del propietario.

Jurisprudencia

1.- "Las servidumbres se pueden establecer por la ley o por las

convenciones" (G.J. Nº 40, p. 363).

2.- "Las servidumbres no pueden constituirse sino por alguno de los

medios indicados por el art. 378 (259) del c.c." (G.J. Nº 449, p. 766).
 3.- "Los arts. 378, 418 y 419 (259, 279, 277) señalan las fuentes de que
se derivan las servidumbres y las maneras de adquirirlas, y al haberse
establecido que no existe la servidumbre demandada por que el actor
no justificó que la adquirió por alguno de los indicados medios, no se
infringió estas leyes" (G.J. Nº 688, p. 37).

4.- "Según el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres se derivan de las
obligaciones impuestas por la ley o de las convenciones de los
particulares, en ninguna de las cuales está comprendida la
servidumbre de uso de zaguán y puerta de calle y cuya reivindicación
se demanda" (G.J. Nº 726, p. 27).
5.- "Por lo dispuesto en el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres que no
derivan de las obligaciones dispuestas por la ley, pueden establecerse
por convenciones particulares; pero en este último caso se precisa la
concurrencia de los requisitos señalados por el art. 699 (452) del c.c."
(G.J. Nº 1188, p. 5).

CAPITULO II

DE LAS SERVIDUMBRES FORZOSAS

ART. 260.- (Constitución).

I. Las servidumbres de paso y de acueducto pueden constituirse por
sentencia judicial, si no hay acuerdo de partes. Puede constituirse
también por acto administrativo en los casos determinados por la ley.

II. Antes de pagarse la indemnización, el propietario del fundo sirviente

puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.

Fte: Cgo. it. 1032 -

Precd. c.c. abgr. 387 - 389 - 418 -
Conc: c. min. 131 - 132 - L. Hds. 68 - c.c. 259 - 273 - 280 - 282 -

Es principio de derecho que las sentencias no establecen servidumbres, sino

que las declaran, según establece la ley, 8º, tí t. 5, Lib. 8 del Digesto (Scaevola): non
debet per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari.
 El art. se refiere a las servidumbres establecidas por la ley que se impone -ya
se ha dicho- obligatoriamente sobre la voluntad de los hombres. Para el régimen
abrogado (art. 379), es también forzosa la servidumbre llamada natural
(Prácticamente la única considerada tal era la de recepción de las aguas que
naturalmente discurren de los fundos superiores) y que muchos civilistas no la
estiman propiamente servidumbre (Scaevola), razón que abona que la materia haya
sido ubicada en sección ajena a la de las servidumbres (art. 156).

Son también servidumbres legales, las que el artí culo siguiente llama
administrativas, porque la autoridad administrativa sólo puede constituirlas "en los
casos especialmente determinados por la ley", como reza el modelo italiano (1032)
de este artí culo.

La autoridad administrativa o municipal, por interés de utilidad pública impone

servidumbres, por ejemplo para el paso de corriente eléctrica, (o de lí neas
telefónicas, etc.), sobre las fincas atravesadas que sufren la carga del apoyo de
soportes e instalación de cables conductores, en las condiciones determinadas para
el caso por las leyes pertinentes (art. 273).

También deben considerarse servidumbres legales, las que la autoridad

administrativa puede imponer, para el desarrollo de la industria minera (arts. 131 y
s., c. min.) y la industria petrolí fera (arts. 68 y s. L. Hds.), porque dichas actividades
revisten el carácter de utilidad pública (arts. 7º c. min. y 4º L. Hds.).
Jurisprudencia

1.- "La ley, conforme prevé el art. 389 (260) del c.c., sujeta a los
propietarios colindantes a diversas obligaciones recí procas
independientes de toda convención y entre ellas está el derecho de
pasaje" (G.J. Nº 1298, p. 18).

2.- "Reconocida a mérito del plano de loteamiento presentado la

preexistencia de la servidumbre de paso al indicado lote, tal
servidumbre de paso subsiste por que deriva de ese hecho,
independientemente y sin necesidad de convención alguna, cual lo
estatuye el art. 389 (260) del c.c." (G.J. Nº 1358, p. 5).

3.- Véase los casos Nº 4 del art. 262.

 ART. 261.- (Servidumbres Administrativas). Las servidumbres administrativas
se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 1032 -

Conc: c.c. 282 -

Jurisprudencia

"En el plano aprobado por la municipalidad preexiste la servidumbre de paso

al indicado lote (por tal razón, ella) subsiste porque deriva de esa aprobación
sin necesidad de convención alguna (art. 389 Cgo. abgr., 261 c.c.)" (G.J. Nº
1358, p. 5).
 SECCIÓN I

DE LA SERVIDUMBRE DE PASO

ART. 262.- (Paso forzoso).

I. El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse

salida a la ví a pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a
obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación
del propio.

II. El paso se concede por la parte más próxima a la ví a pública, más corta y
menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse también mediante
subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo
dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica
para obtener el uso de pasos anteriormente existentes.

III. No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas.

Fte: Cgo. it. 1051 -

Precd. c.c. abgr. 378 - 389 - 422 -
Conc: c.c. 283 -

Este derecho constituye una servidumbre de naturaleza positiva, porque

consiste en un caso especí fico de una cosa (paso) para el servicio de otra. Es la
expropiación legal de un uso de la cosa ajena (Scaevola). Deriva, en realidad, de la
situación de los lugares, de estar un fundo situado entre otros, sin salida a camino
público. Hay una necesidad permanente que satisfacer (Messineo).

Aunque el artí culo sólo se refiere a los fundos (fincas rústicas), en sus dos
primeros párrafos, se trata de una servidumbre común a los predios rústicos y
urbanos, pues que éstos, aunque demasiado imprecisamente, están mencionados en
el párrafo III. Esta conclusión deriva, además, de que no hay estipulación expresa en
el Código, que excluya a las construcciones y predios urbanos y por la razón de la
necesidad de paso, fundamento de esta servidumbre.

Jurisprudencia
 1.- "El indicado derecho de pasaje de la tienda al corral constituye un
derecho real de servidumbre en los términos expresados en la
escritura de... y no un simple derecho de uso limitado a la persona
de... cuyo fallecimiento no ha ocasionado la caducidad de esa
servidumbre, no siendo aplicables al caso los arts. 354 y 326 (244 y
222) del c.c." (G.J. Nº 679, p. 3).

2.- "En el terreno de la actora existe una senda por la cual se transita, no
sólo con objeto de sacar agua de los manantiales ubicados en la
margen de esa senda, sino también para entrar y salir a la calle, por
no existir otras ví as utilizables, lo que no contradice la existencia de
una servidumbre de pasaje" (G.J. Nº 1256, p. 58).

3.- "Los arts. 262 y 264 del c.c., que reconocen y autorizan el derecho a
obtener paso por el fundo vecino -y con mayor razón cuando se trata
de una división- son preceptos de aplicación general por tratarse de un
principio universal inminente de derecho concordante con los principios
constitucionales relativos a la (función social de la) propiedad" (G.J. Nº
1607, p. 40).

4.- "La frase la venta comprende todos sus usos, costumbres y

servidumbres, inserta en la cláusula 3ra. de la citada escritura, no
implica reconocimiento de servidumbre de paso, la que debe
acreditarse mediante tí tulo constituido como disponen los arts. 374 y
418 (258 y 260) del c.c." (G.J. Nº 1614, p. 179).

5.- Véase los casos Nos. 17 del art. 108, 1 del art. 260, y único del art.
261.

ART. 263.- (Modalidades e indemnización).

I. El juez establecerá las modalidades de la servidumbre y determinara la

indemnización proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso.

II. Cuando en virtud del paso se deja sin cultivar una zona del fundo sirviente la
indemnización se determinará en una zona cultivada equivalente al valor del
terreno que se ocupe.
III. Se salvan los acuerdos entre partes.

Fte: Cgo. it. 1053 -

Conc: c.c. 112 - 269 - 519 -

El paso no se obtiene gratuitamente y todo el que lo reclama tiene que pagar

la correspondiente indemnización, en la forma determinada por el artí culo a falta de
convención. La indemnización debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a
ella no reclama, prescribe su derecho conforme al art. 1507.

ART. 264.- (Enajenación y división).

I. El propietario de un fundo enclavado a consecuencia de una enajenación,

tiene derecho a obtener del otro contratante el paso, sin indemnización
alguna, salvo pacto contrario.

II. La misma regla se observa en caso de división.

Conc: c.c. 262 -

El hecho de quedar enclavada una heredad, en el caso de este artí culo,

depende de la voluntad de los contratantes (puede ser también de la del donante,
testador, o también de los que intervienen en la partición, como en el caso de
loteamientos para urbanizaciones nuevas, etc.), es decir, reconoce un origen
voluntario, no forzoso, y sólo el mandato de la ley puede dar derecho a
indemnización, en cuanto envuelve una imposición a la voluntad individual.

Jurisprudencia

V. los casos único del art. 261 y 3 del art. 262.

ART. 265.- (Cesación). Cuando el paso se hace innecesario por la apertura de

un camino o por otra circunstancia, puede ser suprimido en cualquier momento a
instancia de parte interesada. El propietario del fundo sirviente debe restituir la
indemnización recibida.

Fte: Cgo. it. 1055 -

Conc: c.c. 287 - 288 -
 Puede cesar esta servidumbre por la apertura de un camino o calle que dé
acceso hacia las ví as públicas a la finca enclavada, como determina este artí culo y
también por efecto de la reunión de la finca enclavada a otra contigua a camino
público, o sea, por consolidación o confusión, según prevé el art. 267, caso 1), que
serí a la "otra circunstancia" no especificada por el artí culo.
Deben considerarse también servidumbres de paso y no de acueducto, las
nominadas en el art. 273. Igualmente las servidumbres de "caminos de sirga y
demás inherentes" a los predios contiguos a las riberas de los rí os navegables,
según las reglas dadas por los arts. 151 al 163 inclusive de la L. Agr.
 SECCIÓN II

DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

ART. 266.- (Servidumbre forzosa de acueducto).

I. El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el

agua que precise para usos agrarios o industriales.

II. Esta servidumbre puede establecerse temporal o perpetuamente

exceptuándose de ella las casas, patios, jardines y otras dependencias.

Fte: cgo. it. 1033 -

Precd: L. Ags. 103 -
Conc: c. min. 132 - 133 - c.c. 257 - 268 - 271 - 272 -

La Ley del Dominio y aprovechamiento de las aguas, dedica a esta importante

cuestión su capí tulo XIII, que comprende 38 artí culos.

Esta servidumbre se considera continua y aparente, aún cuando no sea

constante el paso del agua, sea porque su uso depende de las necesidades del
predio dominante, o de un turno establecido por dí as o por horas, como ocurre en
los casos a que se refiere el art. 152 de la L. Ref. Agr. Es una servidumbre que trae
consigo otra accesoria: la de paso (arts. 282 c.c. y 131 L. Ags.). Este concepto debe
quedar claro, se trata de una servidumbre accesoria no de una servidumbre sobre
otra, porque ello irí a contra el principio: no puede haber servidumbre de servidumbre
(servitus servitutis esse non potest).

La perpetuidad o temporalidad de la servidumbre está reglada por los arts.

126 y s. de la L. Ags. La temporal no puede prorrogarse, pero si diez años, se la
considera perpetua (art. 126 L. Ags.).

Esta servidumbre no puede afectar las casas, patio, huertos, corrales y

jardines y no se la puede imponer sobre construcciones, jardines o huertos
existentes al tiempo de solicitarse su establecimiento (arts. 104 y 118 L. Ags.).

Con anterioridad a la ley de aguas, la ley de 4 de noviembre de 1874,

otorgaba el derecho de construir acequia o acueducto por una heredad ajena
superior y conducir aguas a la propia del fundo inferior. Los arts. 132 y s. del c.
min., establecen servidumbres de paso natural de las aguas hasta el desagüe
natural.

Jurisprudencia

1.- "Que el origen del acueducto (está) en la convención de las partes

(por la cual), además de las obligaciones que tiene por ley el señor del
fundo servido (dominante) está reatado a la indemnización de los
males que pueda causar la servidumbre en su establecimiento y en su
uso" (G.J. Nº 40, p. 363).

2.- "En juicio sobre desconocimiento de servidumbre de acueducto al

desestimarse el derecho de propiedad con mitas de aguas acreditado
por escritura pública, registrada en Derechos Reales, se viola los arts.
267, 289, 290 (75 - 105, 108, 1289) del c.c." (G.J. Nº 1181, p. 8).

ART. 267.- (Condiciones). Quien ejerce el derecho concedido en el artí culo

anterior debe justificar que puede disponer del agua, que ella es suficiente para el
uso al cual se la va a destinar y que el paso pedido es el más adecuado y menos
perjudicial para el fundo sirviente.

Fte: Cgo. it. 1037 -

Precd: L. Ags. 105 -
Conc: c.c. 271 -

El propietario que intente imponer la servidumbre de acueducto, sólo está

obligado a demostrar: a) que puede disponer de agua; b) que ésta es suficiente, y c)
que el paso que solicita es el más conveniente y menos oneroso para tercero.

Según el art. 105 de la L. Ags. esa conveniencia se determina por el rumbo

que permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no
haga excesivamente dispendiosa la obra. El rumbo más corto se tendrá en cuenta,
también, si resulta menos perjudicial al fundo sirviente y menos costoso al
interesado.

ART. 268.- (Cruce de acueducto). El acueducto que se construye en el fundo

vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos siempre que se
tomen las previsiones necesarias para evitar en ello daño o alteración.

Fte: Cgo. it. 1035 -

Conc: c.c. 266 -

Se aplican a este precepto en lo pertinente, las disposiciones de los arts. 109,

110 y 113 de la L. Ags.

ART. 269.- (Indemnización). La indemnización que debe satisfacer el titular de la

servidumbre comprende:

1) Una suma equivalente al valor del terreno ocupado por el acueducto y

la franja de un metro de ancho que debe quedar a cada lado y en
todo el curso.

2) El importe de todo perjuicio ocasionado por la construcción de

acueducto.

Fte: Cgo. it. 1038 -

Precd: L. Ags. 106 -
Conc: c.c. 263 - 270 - 272 -

ART. 270.- (Indemnización por paso temporal).

I. Si se pide la servidumbre por un tiempo no mayor de cinco años, la

indemnización comprende la mitad de los valores previstos en el inciso 1 y
todo el importe señalado en el inciso 2 del artí culo anterior.

II. Vencido el plazo, el titular de la servidumbre debe reintegrar las cosas a su

estado primitivo.

Fte: Cgo. it. 1039 -

Precd: L. Ags. 106 -
Conc. c.c. 269 -

En lugar de dos artí culos a la indemnización, se pudo dedicar siquiera uno a

determinar los derechos y obligaciones tanto del interesado en la imposición de la
servidumbre, como del propietario del fundo sirviente, que están reguladas en las
disposiciones de la L. Ags.

Principal obligación del que impone la servidumbre o interesado en el

acueducto es pagar las indemnizaciones determinadas por los arts. 269 y 270 aquí
examinados y por el 106 de la L. Ags.

ART. 271.- (Prexistencia de acueducto utilizable). El propietario del fundo

sirviente puede impedir la construcción del acueducto consintiendo en el paso del
agua por su propio acueducto y siempre que esto no perjudique a la conducción
pedida. En tal caso la indemnización se determina estimando el agua que se
introduce, el valor del acueducto, las obras necesarias para el nuevo paso y los
mayores gastos de mantenimiento.

Fte: Cgo. it. 1034, 2a.) -

Precd: L. Ags. 119 -
Conc: c.c. 266 - 267 -

El art. 119 de L. Ags. tiene relación con este precepto y con la posibilidad de
establecer la servidumbre forzosa de acueducto dentro de otro acueducto.

ART. 272.- (Acueducto para el servicio de dos o más propiedades).

I. Dos o más propiedades pueden también pedir el establecimiento de la

servidumbre de acueducto para el regadí o de sus fundos por el sistema de
mitas o turnos.

II. Los solicitantes deben convenir previamente sobre los porcentajes con los que
contribuirán al pago de la indemnización y otros gastos así como sobre
turnos.

Conc: c.c. 266 - 269 -

El art. 139 de la L. Ags., determina que el uso de uno de los condóminos de

un acueducto conserva el derecho para todos. De ello se infiere la posibilidad de la
construcción de acueducto por varios propietarios.

Esta sección, debí a contemplarse con disposiciones relativas a la particular

manera de extinguirse de la servidumbre de acueducto. Pues, además de las reglas
generales del art. 287, tiene otras particulares, por ejemplo el vencimiento del plazo
cuando es temporal o la caducidad por no uso del derecho a construirlo (art. 138 y
140 L. Ags.).

ART. 273.- (Paso de lí neas telefónicas, conductores de electricidad y cables

para funiculares). El propietario puede ser obligado en caso de necesidad a dar paso
por su fundo a lí neas telefónicas, conductores de electricidad aéreos o subterráneos,
cables para funiculares y otros medios semejantes de aplicación industrial o agraria,
así como a tolerar la construcción de obras, instalación de mecanismos y
ocupaciones necesarias, con arreglo a las leyes y disposiciones sobre la materia, y a
falta de ellas, las de la sección presente.

Fte: Cgo. it. 1056 - 1057 -

Conc: c.c. 260 -

Esta disposición corresponde a la sección que trata de las servidumbre de

paso; pues, nada tiene que hacer entre las servidumbres de acueducto. Debió
igualmente definirse los principios generales de las servidumbres de paso para
oleoductos, gaseoductos, etc. Además de las reglas de su régimen especial, puede
aplicarse este precepto como principio general, por analogí a.
 CAPITULO III

DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

ART. 274.- (Constitución). Las servidumbres voluntarias pueden constituirse

por contrato o por testamento.

Fte: Cgo. it. 1058 -

Precd: c.c. abrg. 377 - 416 -
Conc: c.c. 259 - 277 - 278 -

El Código emplea tres artí culos (259, 260, 274), para regular la constitución
de las servidumbres, cuando sobraba uno y podí a utilizar el espacio de dos diversas
reglas que inexplicablemente omite.

Para establecer servidumbre por contrato o por testamento, se requiere tener

la condición de propietario, tanto in actus cono in potentia, es decir, en el ser y en
el poder obrar con tal carácter: ser propietario y tener la libre administración de los
bienes (Scaevola).

Debe tenerse presente, además, lo dicho a propósito del art. 255: la libertad
de contratación y la libertad de disposición en este orden tienen restricciones
importantes, que están implí citas en los principios generales, aunque el Código las
haya soslayado. Esos principios que están recogidos en el Cgo. abrg. (art. 416),
establecen: 1º) el respeto debido a las reglas de orden público, que dominan todas
las convenciones; 2º) la servidumbre no puede ser impuesta a (contra) la persona ni
en favor de la persona, sino solamente en el desmembramiento de la propiedad: el
propietario del fundo dominante tiene un derecho real para utilizar en predio ajeno,
como pasar por él, extrae agua, etc., y en el propietario de la finca sirviente
solamente está obligado a dejar disfrutar ese derecho, sin otra obligación tendiente a
ese fin (Planiol y Ripert). Luego no puede constituirse prestaciones personales como
servidumbres, según deja inferir el art. 255.

Es regla de interpretaciones para los contratos constitutivos de servidumbre u

otros gravámenes, que sean interpretados en sentido favorable a la propiedad,
cuando su aplicación se hace dudosa por la ambigüedad de los términos en que se
haya expresado la voluntad de los contratantes (Scaevola).
 ART. 275.- (Fundo indiviso). Cuando un fundo pertenece a varias personas la
servidumbre sólo puede constituirse con el consentimiento de todas ellas.

Fte: Cgo. it. 1059, I) -

Precd: c.c. abrg. 417 -
Conc: c.c. 160 - 523 - 524 -

Es principio, admitido sin contradicción, que ningún condómino pude ser por sí
sólo imponer servidumbre sobre la cosa común: unus ex dominis communium
aedium servitutem imponere non potest (Digesto, Lib. 8, tí t. 1, ley 2, cit. Scaevola).

Este precepto confirma, en este caso concreto, el principio fundamental que

informa la teorí a de la copropiedad. El art. 160 prohí be a los comuneros servirse de
las cosas comunes, de modo que se perjudique el interés de la comunidad e impida
a los mismos utilizarlos según su derecho, circunstancias que indudablemente
concurren en el establecimiento de servidumbres que se imponen a los predios
indivisos.

La consecuencia inmediata es que la concesión que haga alguno o algunos

de los copropietarios, es que ella quedará en suspenso hasta tanto la otorgue o
ratifique el último de todos los condóminos. Esto naturalmente cuando la propiedad
indivisa sea constituí da en fundo sirviente por la concesión. En el caso inverso, la
consecuencia serí a también diversa. Si de varios propietarios que tienen un bien
común, uno sólo de ellos adquiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del
común, ella aprovechará a todos quedando los demás sólo obligados a los
gravámenes y pactos con que se haya adquirido. Está doctrina está aceptada en
varias legislaciones. No perjudica al interés de la comunidad que tiene, más bien, el
disfrute de un beneficio sobre otra finca, que es la que sufre la carga y no impide a
los demás utilizar la cosa común según sus facultades.

ART. 276.- (Fundo sujeto a usufructo). El propietario puede establecer

servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con ella no perjudique el
derecho del usufructuario.

Fte: Cgo. it. 1060 -

Conc: c.c. 216 - 233, I) -
 Sólo el propietario puede establecer servidumbre. Esta consecuencia surge de
la doctrina que informa el Código a este respecto. Consiguientemente el
usufructuario no puede constituirla. El propietario puede constituirla, aún sin el
consentimiento del usufructuario en fundo sujeto a usufructo. Los derechos del
usufructuario están a salvo por lo dispuesto en la última parte del precepto. El
artí culo habla de imponer servidumbre "sobre el fundo", es decir, que el usufructuario
se convierte en tal en un fundo sirviente, razón por la cual se estipula explí citamente
que sus derechos no deben resultar perjudicados. En el caso inverso, si el
usufructuario se convierte en tal en un fundo dominante, por efecto de la
servidumbre establecida, serí a inútil hablar de perjuicios para él.
 CAPITULO IV
DE LAS SERVIDUMBRES ADQUIRIDAS POR DESTINO
DEL PROPIETARIO Y POR USUCAPIÓN

ART. 277.- (Exclusión). Las servidumbres no aparentes no pueden adquirirse

por destino del propietario o por usucapión.

Fte: Cgo. it. 1061 -

Precd: c.c. abrg. 419 -
Conc: c.c. 138 - 258 - 259 - 274 -

Jurisprudencia

1.- "La servidumbre de acueducto de desagüe de que se trate en la

especie es continua y aparente, siendo impertinente (invocar) el art.
421 (277) del c.c. que se refiere a servidumbres que no pueden
adquirirse por prescripción ordinaria (no aparentes)" (G.J. Nº 697, p.
33).

2.- V. el caso Nº 4 del art. 258.

ART. 278.- (Destino del propietario). Cuando el propietario de dos fundos

entre los cuales aparece un signo aparente de servidumbre, enajena uno de ellos sin
ninguna disposición relativa a la servidumbre, ésta se entiende establecida activa o
pasivamente en favor o en contra del fundo enajenado.

Fte: Cgo. it. 1062 -

Precd: c.c. abrg. 420 -
Conc: c.c. 258 - 259 - 274 -

La regla general relativa a éstos dos artí culos, está dada en el art. 259, que
dispone que las servidumbres pueden tener entre otras causas un acto de voluntad
de propietario. El art. 277, expresa un excepción a esa regla general, excluyendo las
servidumbres no aparentes de esa facultad reconocida al propietario y el art. 278
supone una presunción cuando el propietario no ha dejado constancia expresa en el
tí tulo correspondiente.

Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso
o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de
una misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso
de predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las
dos partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se
expresó en la anotación del art. 255, al destacar uno de los elementos de la
servidumbre con la regla nemini res sua servit: coexistencia de dos propietarios
distintos. Más, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes
de una y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin tí tulo ni
usucapión. La causa de su origen recibe el nombre de destino del padre de familia o
propietario.

Para que la regla del artí culo tenga cumplida aplicación, debe la servidumbre
constituida así , reunir los siguientes elementos: 1º) que las dos propiedades
actualmente separadas (por enajenación o testamento), hayan pertenecido
anteriormente al mismo propietario; 2º) que ese propietario anterior, autor del estado
actual de las propiedades, fue quien creó el estado de hecho, del cual surge la
servidumbre que antes no habí a existido; 3º) que el estado de hecho sea
permanente, constitutivo de servidumbre, y 4º) que la servidumbre así surgida sea
aparente (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Que refiriéndose este art. 420 (278) del c.c. a uno de los modos de
establecer la servidumbre, por destino del padre de familia, es indistinto que
se trate de dos herederos diferentes, como dice el artí culo o de una sola que
llegue a fraccionarse, y que de simple servicio pase a ser una servidumbre
cuando las partes fraccionadas resultan de dos dueños distintos" (G.J. Nº
1483, p. 12).

ART. 279.- (Usucapión). Las servidumbres aparentes se adquieren por

usucapión en las condiciones establecidas para la propiedad de los bienes
inmuebles.

Fte: Cgo. it. 1031 - 1061 - 1158 -

Precd: c.c. abrg. 418 -
Conc: c. min. 134, 1º) - c.c. 87 - 134 - 138 - 258 -

Cgo. abrg. (arts. 418 y 419), como casi todas las legislaciones, establece que
la usucapión ordinaria podí a operarse en las servidumbres continuas y aparentes y
para las continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes,
requiere la prescripción extraordinaria o inmemorial.

La usucapión de las servidumbres, está sometida a los requisitos

determinados para usucapir bienes inmuebles, los cuales están examinados en la
anotación al art. 134.

La razón fundamental para que la ley prohí ba usucapir las servidumbres no

aparentes, reposa en que la posesión, que es uno de los elementos esenciales para
usucapir (art. 87 y 134), ha de ser pública, esto es, se ha de ejercitar con animus
domini ostensible, lo cual sólo es posible cuando la servidumbre se anuncia y está
continuamente a la vista, por signos exteriores de apariencia que revelan su uso y
su aprovechamiento. La clandestinidad, que es lo opuesto a la publicidad no funda
usucapión y el uso de una servidumbre no aparente, puede ser clandestino, o puede
ejercerse por mera tolerancia antes que por un derecho.

Jurisprudencia

1.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por tí tulo o por

posesión de 10 a 30 años" (G.J. Nº 688, p. 5).

2.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por tí tulo o por

prescripción, no habiendo probado el actor que la hubiese adquirido
por uno de éstos modos, al rechazarse su demanda se ha aplicado
bien el art. 418 (279) del c.c." (G.J. Nº 937, p. 26).

3.- "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesión

de 10 años, conforme lo prescribe el art. 418 (279) del c.c." (G.J. Nº
1157, p. 47).

4.- "Se hace incorrecta apreciación del concepto de servidumbre, al

declararla establecida por imperio del art. 418 (279) del c.c. cuando no
se ha determinado en forma indubitable que la pared divisoria fuese
propia del edificio de la actora" (G.J. Nº 1589, p. 128).
 CAPITULO V
DEL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

ART. 280.- (Regulación). La extensión y el ejercicio de las servidumbres se

regulan por el tí tulo constitutivo y en su defecto por las disposiciones del Capí tulo
presente.

Fte: Cgo. it. 1063 -

Precd: c.c. abrg. 416, i.f. -
Conc: c.c. 255 - 260 - 281 - 289 -

La palabra tí tulo empleada por este artí culo ha de entenderse en su sentido

lato, significativo de acto jurí dico y no en el de su sentido restringido relativo al
instrumento o documento probatorio.

Cuando se dice que las servidumbre se regulan por su tí tulo constitutivo, se

quiere expresar que están sometidas a las estipulaciones contenidas en el acto
jurí dico (donación, testamento, contrato, que son modos de adquirir según el art.
110).

Mediante el tí tulo puede establecerse cualquier servidumbre, mientras no esté

opuesta al orden público y a las leyes: continuas, discontinuas, aparentes, no
aparentes. Es la fuente más abundante. Las otras (la ley, la usucapión, el destino del
propietario), sólo pueden crear cierta categorí a de servidumbre.

Jurisprudencia

"Las servidumbres convencionales, que tienen por objeto, como toda

servidumbre, limitar el derecho de propiedad del dueño del fundo sirviente,
deben establecer mediante tí tulo público o privado celebrado con toda
precisión y claridad, según el art. 416 (280 del c.c." (G.J. Nº 1225, p. 61).

ART. 281.- (Posesión de las servidumbres). A falta de tí tulo, las servidumbres

se ejercen en los lí mites de la posesión. A este efecto se tiene en cuenta la práctica
del año anterior.

Fte: Cgo. it. 1066 -

Conc: c.c. 87 y s. - 280 -
 El artí culo no indica las condiciones que debe reunir la posesión admitida
aquí , en defecto de tí tulo, como regla de extensión y ejercicio de la servidumbre (que
en realidad implica también el modo de adquirirla). Tampoco era necesario, porque
para eso están las reglas generales de la posesión (arts. 87 y s.), esto es, que el
poseedor deberá acreditar buena fe, justo tí tulo y demás requisitos para establecer
servidumbre.

El caso, se concreta no a la constitución de la servidumbre, sino a la

extensión del ejercicio de la servidumbre. La disposición fuente parece ofrecer mejor
inteligencia del precepto, dice:

"Posesión de las servidumbres.- En las cuestiones de posesión de las

servidumbres se tienen en consideración la práctica del año anterior y, si se
trata de servidumbres ejercitadas a intervalos mayores de un año, se tienen
en consideración la práctica de la última ocasión en que se haya gozado de
ella".

Esto es, según Messineo, tanto respecto de los que sea necesario para usar
de la servidumbre, como a su ejercicio, es referencia atendible la práctica del año
anterior tratándose de servidumbres ejercitadas a intervalo no mayor de un año y
para los casos en que ese intervalo es superior a un año, según la práctica del
último goce.

ART. 282.- (Servidumbres accesorias). El derecho de servidumbre concede a

su titular la facultad de ejercer las servidumbres accesorias: así , la servidumbre de
sacar agua de fuente ajena, trae consigo la de paso.
Precd: c.c. abrg. 422 -
Conc: c.c. 260 - 261 -

El precepto es racionalmente lógico. Una servidumbre lleva implí cita el uso y

aprovechamiento de todos los derechos necesarios para su ejercicio. Valdrí a tanto
esto como no otorga el derecho, que resultarí a nominal, ilusorio (Scaevola).

Son múltiples los ejemplos que puede darse. Del derecho referente a la
ejecución de obras (que es accesorio a la servidumbre), se ocupa el art. siguiente.
Dentro de este art. 282, puede señalarse como derechos accesorios:
 - El del predio dominante, para mantener el curso natural de las aguas e
impedir que se lo estorbe o dificulte en el fundo sirviente.

- Las servidumbre del camino de sirga implica el derecho de impedir que se

hagan en él plantaciones, cercas, sanjas y otros estorbos de su uso; también el de
cortar las ramas de los árboles que dificultan el camino o la navegación (arts. 156 y
157 L.A.G.J.).

- El estribo de presa como el acueducto, trae consigno el derecho de paso, el

mismo que también se considera accesorio a la servidumbre de parada o partidor
(art. 158 L. Ags.).

En resumen, la adquisición de una servidumbre determina ipso facto, el

nacimiento de todos los derechos adecuados a su vida.

No se trata de una servidumbre de servidumbre, de acuerdo al principio

servitus servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de servidumbre).

ART. 283.- (Obras de conservación). El propietario del fundo dominante tiene

derecho de efectuar las obras necesarias para la conservación de la servidumbre.
Dichas obras debe hacerlas a su costa, a menos que se establezca otra cosa en el
tí tulo.

Precd: c.c. abrg. 424 - 425 -

Conc: c.c. 284 -

El precepto consagra una máxima del derecho natural: el que quiere el fin,
quiere los medios (Laurent, cit. por Scaevola). Serí a absurdo impedir al que tiene
derecho a una servidumbre, usar de los medios necesarios para aprovecharla.
Conforme a esta doctrina, el propietario del fundo beneficiado con la servidumbre
puede hacer todas las obras necesarias para el uso y conservación de ella. Otras
legislaciones, establecen los requisitos que deben concurrir para el ejercicio del
derecho concedido por este artí culo: 1º) necesidad evidente de las obras; 2º)
respetar el status quo de la servidumbre (art. 284), y 3º) tiempo y forma
convenientes para causar la menor incomodidad posible en la realización de las
obras al dueño del predio sirviente.

Jurisprudencia
 1.- "Los jueces al ordenar el restablecimiento de la antigua bocatoma en
las condiciones de solidez que tení a antes, así como las demás obras
necesarias para facilitar el uso de las servidumbre, autorizando al
mismo tiempo a la actora para hacer las obras estrictamente
necesarias para el goce de su derecho, se han ajustado a los arts.
424, 425 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. Nº 643, p. 10).

2.- "Los Arts. 427 y 428 (284) relativos a los derechos del propietario del
fundo a que se debe la servidumbre, suponen el preexistencia (de
ésta) y no pueden tener aplicación (cuando no se ha probado) que
haya servidumbre alguna" (G.J. Nº 688, p. 37).

ART. 284.- (Prohibición de agravar o disminuir la servidumbre). El propietario

del fundo dominante no puede realizar innovaciones que agraven la condición del
fundo sirviente. El propietario del fundo sirviente no puede realizar cosa alguna que
tienda a disminuir o hacer más incómodo el ejercicio de la servidumbre.

Fte: Cgo. it. 1067 -

Precd: c.c. abrg. 379 - 2º) y 3º) - 427 - 428 -
Conc: c.c. 283 - 285 - 1460, 2º) -

Este precepto, en realidad, prohí be alterar la servidumbre, por que tal cosa
implicarí a la constitución de una nueva. No alterar la servidumbre ni hacerla más
gravosa presuponen respetar el estatus quo, mantener el estado de hecho
determinado por el tí tulo de la servidumbre, porque hacerla más o menos gravosa
supone una alteración.

Si el propietario del fundo sirviente, realiza actos que tienden a disminuir o

hacer más incómodo el uso de la servidumbre, el propietario del fundo dominante
tiene para la defensa de su derecho el camino del interdicto de retener (art. 602 y s.
p.c.).

Si el propietario del fundo dominante, intenta hacer más gravosa la

servidumbre al realizar las obras, el del fundo sirviente tiene el camino del interdicto
de obra nueva (art. 615 y s. del p.c.).

Ambos propietarios además de los interdictos, para la defensa de sus

derechos, podrán ocurrir a la ví a ordinaria correspondiente, según las situaciones.
Es, pues, principio inconcuso que aquél a cuyo favor se halla constituida una
servidumbre, no puede alterar la manera de ejercitarla no agravar la condición del
previo sirviente (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 427 (284) c.c. el propietario del fundo sirviente no puede
hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incómodo el uso de
la servidumbre" (G.J. Nº 712, p. 10).

2.- "Conforme al art. 428 (284) del c.c. el que tiene derecho de
servidumbre, no puede usar de él sino según su tí tulo y no puede
hacer en el fundo sujeto a la servidumbre cambiamientos que agraven
la condición del primero" (G.J. Nº 712, p. 11).

3.- "El propietario del fundo siguiente no puede disminuir ni hacer

incómodo el uso de la servidumbre, lo cual tampoco puede favorecer
al propietario del fundo dominante para reagravar la servidumbre" (G.J.
Nº 712, p. 11).

4.- "Oponer todo género de obstáculos para el goce de la servidumbre del

riego que corresponde a los fundos inferiores, desviando el curso de
las aguas y haciendo el uso total de dicho elemento hasta anegar los
terrenos de su propiedad, (muestran al) reo contraviniendo las reglas
del derecho que establece el art. 427 (284) del c.c." (G.J. Nº 1253, p.
54).

5.- "El propietario del fundo dominante no puede cosa alguna que agrave
la servidumbre del fundo sirviente y no están permitidas las
modificaciones que contravengan los dispuesto por los arts. 379, caso
3º, y 428 (284) del c.c. y, en la especie, al ordenar los jueces de
grado la restitución de la servidumbre no han infringido los arts. 424 y
427 (283 y 284) del c.c." (G.J. Nº 1235, p. 50).

6.- En el mismo sentido (G.J. Nº 1286, p. 3).

7.- Véase el caso Nº 2 del art. 255.

 ART. 285.- (Traslado de la servidumbre a otro lugar).
I. El dueño del fundo sirviente no puede trasladar el ejercicio de la
servidumbre a lugar diverso del establecido originariamente.

II. Sin embargo, cuando el ejercicio en el lugar originario se hace más

gravoso para el fundo sirviente o impide la realización de obras, reparaciones o
mejoras, el dueño del fundo sirviente puede ofrecer otro lugar tan cómodo para el
ejercicio de la servidumbre al dueño del fundo dominante, quien no podrá rechazarlo.
El traslado puede hacerse también a otro fundo que tenga el dueño del fundo
sirviente y aún al de un tercero que consienta en ello.

III. El dueño del fundo dominante puede también pedir el traslado si le resulta
más ventajoso y no ocasiona daño al dueño del fundo sirviente.

Fte: Cgo. it. 1068 -

Precd: c.c. abrg. 427 -
Conc: c.c. 284 -

El propietario del predio sirviente, usará de su derecho de propiedad sin poder

hacer nada contrario al derecho del dueño del fundo dominante por la regla del
artí culo anterior, que es de la naturaleza de la servidumbre. Sin embargo, como toda
regla, ésta no tiene carácter absoluto. Siendo la servidumbre un gravamen para el
fundo sirviente, se procura que el perjuicio inherente a todo gravamen sea el menor
posible, buscando siempre los medios de disminuir la incomodidad del peso de la
servidumbre.

Los principios generales que informan esta institución, cuando de la

interpretación de las servidumbres voluntarias se trata, señalan que esa
interpretación del tí tulo constitutivo de servidumbre debe siempre hacerse en sentido
favorable a la propiedad (v. la anot. al art. 274, in fine).
De ahí por qué se permite variar o trasladar la servidumbre cuando el
mantenimiento de ésta, en su estado original, se hace más difí cil o costoso.

De la concisa dada por éste artí culo, puede extraerse los requisitos que son
indispensables para el traslado:

1º) Resultar incómoda la servidumbre al predio sirviente, ya por razón del

lugar asignado, ya por la forma establecida para su uso, o porque impide hacer
obras, mejoras o reparos importantes en el fundo sirviente.

2º) Ofrecer al dueño del fundo dominante otro lugar o forma igualmente
cómodos en reemplazo de los anteriores que se quiere substituir.

3º) No resultar perjuicio alguno para el dueño del fundo dominante y para
quienes tienen derecho al uso de la servidumbre.

Otras legislaciones, disponen que el costo del traslado correrá por cuenta de
quien intente el traslado. Para el caso del artí culo, corresponde al dueño del fundo
sirviente alternativa del párrafo II y al del fundo dominante en la del párrafo III.

No Habiendo acuerdo de partes, corresponderá a la justicia determinar el

traslado, previa apreciación pericial y teniendo en cuenta el principio de
interpretación dado lí neas arriba.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 286.

ART. 286.- (División de los fundos dominante y sirviente).

I. Si el fundo dominante se divide, la servidumbre subsiste en beneficio de
cada lote si con esto no se agrava la condición del fundo sirviente. Sin embargo,
cuando la servidumbre sólo aprovecha a una de las fracciones, queda extinguida
respecto a las restantes.

II. Si el fundo sirviente se divide y la servidumbre recae sobre una parte

determinada de dicho fundo, las otras partes quedan liberadas.

Fte: Cgo. it. 1071 -

Precd: c.c. abrg. 426 -
Conc: c.c. 256 -

La excesiva tendencia del Código a simplificar sus disposiciones, no deja otra

alternativa que completarlas por inferencia o a contrario sensu, aunque siempre,
naturalmente, con el apoyo de los principios generales del derecho.
 Según el párrafo I, dividiéndose el fundo dominante, cada porcionero usará
por entero de la servidumbre. El principio concierne a la división del predio entre dos
o más personas, que origina el ejercicio del derecho de servidumbre por una
pluralidad de sujetos, lo que hace importante determinar si el fraccionamiento origina
o no a una comunidad de derecho, una copropiedad. Si la división del predio
dominante, origina entre los propietarios fraccionarios una comunidad de derecho de
servidumbre, se ejercitará por entero, o sea, indivisiblemente, v. gr., en la
servidumbre de estribo de presa o en la de acueducto, cuando de ellas dependen
todas las fracciones, como dependí a el fundo antes de dividirse.

Si por la naturaleza del derecho de que se trate no nace la comunidad y si

tantos derechos como porciones en que se divida el predio dominante, hay
divisibilidad, (más que divisibilidad hay multiplicación: Scaevola), de la servidumbre y
cada poseedor la ejercitará, no por entero, sino en su parte correspondiente; por
ejemplo, la servidumbre de paso, en que cada dueño de la propiedad fraccionada
tiene derecho a pasar por el fundo sirviente hasta llegar al camino público, aparte de
la situación en que queden unas porciones respecto de otras, y que se puede
determinar el nacimiento de una servidumbre análoga entre algunas de ellas.

Cuando se divide el fundo sirviente, la primera consecuencia es que cada uno

de los dueños fraccionarios sufre la servidumbre en la parte que corresponde (por lo
cual, no parece propio hablar de indivisibilidad de ella, según se anotó en la art.
256). Si sólo recae sobre una, dos o tres partes, según sea la entidad de la división,
quedan libres las partes que resulten infectadas por efecto de la división, que es la
consecuencia prevista en el párrafo II. En el hecho, resulta inconcuso que al
dividirse el predio sirviente, nacen ipso facto tantas servidumbres cuantos sean los
predios en que aquél se divide, como puede ocurrir en las servidumbres de estribo
de presa, de acueducto, de paso, etc.

Véase en la anot. el art. 256, lo relativo a la indivisibilidad de las

servidumbres.

Jurisprudencia

"Si una heredad llega a dividirse, como ocurre en la especie la servidumbre

permanece en cada porción, sin que por esto se grave más al fundo sirviente
y sin perjuicio de que pueda ofrecerse al otro propietario una modificación de
la servidumbre en beneficio de ambas propiedades, a mérito de lo que
dispone para ambos supuestos los arts. 426 y 427 (286 y 287) del c.c." (G.J.
Nº 1210, p. 54).
 CAPITULO VI
DE LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

ART. 287.- (Confusión, renuncia y prescripción). Las servidumbres se

extinguen:
1) Por reunirse en una sola persona las calidades de propietario del
fundo dominante y del fundo sirviente.
2) Por renunciar el propietario del fundo dominante en favor del
propietario del fundo sirviente.
3) Por la prescripción, cuando la servidumbre no se ejerce durante cinco
años, término que corre desde el dí a en que se interrumpe cuando es
discontinua, o desde el dí a en que se ejecuta un acto contrario cuando
es continua. Los actos que suspenden o interrumpen la prescripción en
beneficio de un copropietario favorecen a los otros.

Fte: Cgo. it. 1072 -

Precd: c.c. abrg. 431 - 432 - 435 - 436 -
Conc: c. min. 134 - 135 - L. Ags. 138 - 140 - c.c. 265 - 1507 -

Estos son los modos generales de extinción de las servidumbres.

Existen otros que son privativos de algunas servidumbres, por ejemplo en la

de paso (art. 265) o en la de acueducto (arts. 138 y 140 L. Ags.).

1) En este caso es indudable que la reunión en una misma persona del

carácter del propietario de ambos fundos, dominante y sirviente extingue la
servidumbre por aplicación del principio ya repetidas veces señalando: nemini res
sua servit. Se dan diversas modalidades. Puede comprender la compra del fundo
sirviente sólo una parte determinable materialmente, o una parte ideal abstracta,
representada por una cuota (copropiedad). En el primer caso, si la parte adquirida,
tanto del dominante como el del sirviente, corresponde a la servidumbre, ésta se
extingue, como ocurre en las servidumbres de paso, abrevadero o de acueducto,
cuando el propietario del fundo dominante compra el lugar del fundo sirviente, por
donde pasa el camino o donde está el abrevadero o el acueducto. En el caso
inverso, en que sea el propietario del fundo sirviente el que compra el fundo
dominante, la servidumbre cesa.

En la adquisición de una parte abstracta (cuota, acción no determinable

materialmente), no ocurre lo mismo. La extinción de la servidumbre por reunión o
confusión, exige una sola cosa y una sola persona y esto no se da en la adquisición
de una fracción capitalista y consiguientemente no hay confusión.

Cuando los predios consolidados por la reunión se vuelven a dividir, renace la

servidumbre en algunos casos, como el de la resolución del contrato que originó la
confusión por falta de pago del precio, por ejemplo (art. 430 Cgo. abrg.).

2) Todos los derechos son renunciables y la servidumbre, como tal, lo es. La

renuncia indudablemente tiene que hacerla el propietario del fundo dominante, el
dueño de la servidumbre. El aditamento "en favor del propietario del fundo sirviente"
es ocioso o innecesario.

La renuncia, aunque se propusiera el propietario del fundo dominante

contradecir el precepto, no puede hacerse en favor de un tercero que nada tiene que
hacer con el fundo dominante para ejercitar la servidumbre, si ésta fuese renunciada
en su favor.

3) Esta es prescripción extintiva, tradicionalmente denominada no uso. Se

refiere tanto a las servidumbres en actividad, como a las que habiendo nacido
jurí dicamente, no hayan comenzado a ejercitarse dentro del plazo señalado por el
artí culo. Si las servidumbres son discontinuas, el término de la prescripción empieza
a correr desde el dí a del último acto de ejercicio de ellas; si son continuas, el
término se computa desde el dí a en que se realiza un acto contrario a la
servidumbre porque, suponiéndose continuo el ejercicio de estas servidumbres, éste,
debe ser interrumpido con un acto contrario a él.

Por aplicación de las reglas generales y del art. 275, cuando el fundo
dominante pertenece a muchos copropietarios (comunidad), el uso que haga uno de
ellos de la servidumbre, impide la prescripción respecto de los demás.

El Código no señala otros modos de extinción que pueden presentarse: a) la

pérdida de la cosa, cuando el fundo sirviente es expropiado para el uso del dominio
público, v. gr., b) término extintivo, que puede darse en las servidumbres voluntarias,
respecto de construcciones condicionalmente; etc. (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia
 1.- "No hubo omisión de la demandante en el ejercicio de su derecho para
gozar de la servidumbre mediante la acequia (por lo que no ha sido)
posible que esté ganada la prescripción según los arts. 462 y 434
(287, 3 y 289) del c.c." (G.J. Nº 789, p. 16).

2.- "Con la demanda interpuesta por la recurrente, pidiendo la continuidad

del goce de la servidumbre de uso de las aguas que recibí a su finca
fueron notificados los demandados, citación (que) basta para la
interrupción requerida por el art. 1541 (1503) del c.c." (G.J. Nº 805, p.
11).

3.- "Que si bien han transcurrido más de diez años, sin que los
demandantes hubieran hecho uso de su servidumbre mencionada, no
se ha extinguido ésta mediante la prescripción establecida en el art.
432 (287, 3) del c.c. porque siendo ella común a muchos, el uso que
haga uno de ellos impide la prescripción repecto de los demás, como
declara el art. 435 (287, 3) del c.c." (G.J. Nº 874, p. 81).

4.- "Que la propiedad del actor, (con anterioridad a su demanda), formaba

parte de la perteneciente a la demandada que era la única propietaria
de ambas opciones de terreno, habiendo desaparecido (entonces)
cualquier servidumbre que antes hubiese existido de conformidad a lo
prescrito por el art. 431 (287, 1) del c.c." (G.J. Nº 937, p. 26).

ART. 288.- (Falta de utilidad e imposibilidad de uso). La servidumbre también

se extingue al cabo de cinco años de hacerse inútil o volverse imposible de hecho.

Fte: Cgo. it. 1074 -

Precd: c.c. abrg. 429 - 430 -
Conc: c.c. 265 - 1492 -

Lo que determine la suspensión de la servidumbre, en el caso del artí culo, es

la imposibilidad fí sica de ejercerla, sea por el estado de los predios, sea por
desaparición del objeto de la servidumbre. La sequí a completa de la fuente, del pozo
determinará la extinción de la servidumbre. La sequí a completa de la fuente, del
pozo, determinará la extinción de la servidumbre de saca de agua. Igual cosa
ocurrirá en el caso de que se agote el agua la servidumbre de acueducto. La
imposibilidad fí sica por fuerza mayor insuperable, suspende el ejercicio de la
servidumbre. En éstos casos no ha habido alteración material de los fundos. Pero tal
cosa puede ocurrir, por ejemplo, respecto de la servidumbre de paso, con la
inundación del terreno, o su destrucción por algún cataclismo, produciendo tal
alteración que no permita en modo alguno el ejercicio de la servidumbre.

La falta de utilidad resultará, por ejemplo, de la instalación de servicio de

agua corriente para el fundo dominante que usaba, una servidumbre de saca de
agua. Teniéndola por dicho servicio en el lugar mismo de la necesidad, resulta
absurdo seguir usando la servidumbre.

El art. 430 del Cgo. abrg., como muchas otras legislaciones, prevé que las
servidumbres reviven "cuando las cosas se restablecen de manera que se pueda
hacer uso de ellas", Disposición racional, inexplicablemente omitida en el Código. Si
la fuente, el pozo, o el acueducto del ejemplo vuelven a fluir, naturalmente que la
servidumbre debe restablecer. El artí culo citado exceptúa los casos en que se haya
vencido el plazo de prescripción, lo cual puede discutirse teniendo en cuenta el
carácter de fuerza mayor del hecho.

ART. 289.- (Ejercicio limitado). La servidumbre ejercida en forma que se

obtenga de ella una utilidad menor a la indicada por el tí tulo, se conserva en su
integridad.

Fte: Cgo. it. 1075 -

Precd: c.c. abrg. 435 -
Conc: c.c. 257 - 280 -

No tiene relevancia alguna esta disposición. Así se usa el 10% del derecho de
servidumbre, si es que se puede usar el ejemplo para hacer comprender
gráficamente el significado del artí culo, es suficiente para mantenerlo vigente. La ley
impone usar la servidumbre para que no prescriba, pero no determina la entidad del
uso.

ART. 290.- (Ejercicio no conforme al tí tulo o a la posesión). El ejercicio de

una servidumbre en tiempo diverso al determinado por el tí tulo o por la posesión no
impide que se extinga por prescripción.

Fte: Cgo. it. 1076 -

Precd: c.c. abrg. 435 -
 Conc: c.c. 87 - 88 - 1492 -

Corresponde este precepto al de art. 434 del Cgo. abrg. que como la
generalidad de las legislaciones, dispone que la forma de usar la servidumbre puede
prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma manera. La forma o manera
de prestar una servidumbre es estar en vida, en movimiento, es el hecho de la
servidumbre. Si se quiere diferenciar el tiempo de forma o de manera, igualmente es
el hecho de la servidumbre y claro está que puede perderse por el no uso durante el
tiempo establecido por la ley, de igual modo que el derecho de servidumbre.
 LIBRO TERCERO
DE LAS OBLIGACIONES

PARTE PRIMERA
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

TITULO I
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

ART. 291.- (Deber de prestación y derecho del acreedor).

I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la
prestación debida.

II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva

la prestación por los medios que la ley establece.

Precd: c.c. abrg. 838, (1) -

Conc: c. com. 786 y s.- c.c. 311 - 339 - 519 - 520 - 702 - 958 - 1465 - 1467
- 1468 - 1469 -

Se destaca en este Libro una considerable diferencia en la estructura del

Código con relación a su precedente. La concepción técnica, tanto legislativa como
jurí dica, que prevaleció en la elaboración del modelo francés de éste, era
manifiestamente defectuosa. Las reglas generales concernientes a la teorí a de las
obligaciones, fueron establecidas como accesorias de la teorí a de los contratos.
Siguiendo el plan que tomó Pothier de la Instituta de Justiniano (personas, cosas y
acciones), reglamentó el derecho de obligaciones apenas como un tí tulo de las
diferentes maneras de adquirir la propiedad, a que está dedicado el Libro Tercero y
que contiene prácticamente casi las dos terceras partes del artí culado del Código.

El objeto de la obligación, por su esencia, no se reduce a la trasmisión de la

propiedad. También tiene por objeto un acto positivo por realizar o una abstención
por observar. La obligación, supone un mecanismo de tal manera complicado que,
para comprender su esencia, debe ser considerada en sí misma y no sólo en sus
resultados; pues, aún considerada sólo en sus resultados, no tiene por objeto
únicamente la trasmisión de la propiedad (Bonnecase).

La comprensión exacta del derecho de las obligaciones, se funda en el

conocimiento cabal de la teorí a general del acto y hecho jurí dicos. Si bien la
regulación de las nociones de contrato y hecho lí cito, lleva más o menos implí cita la
regulación del acto y hecho jurí dicos, algunas legislaciones reglamentan
particularmente la materia, por ejemplo el Código alemán, que luego de ocuparse en
el libro primero de los principios generales sobre personas, cosas y actos jurí dicos,
trata en el segundo de las obligaciones y contratos (relaciones obligatorias). Sin
embargo, su temática, desde la pureza del método normativo de Kelsen hasta la
existencia, inexistencia, validez y nulidad de los actos jurí dicos de Japiot (cit. de
Rojina Villegas), corresponde al estudio de la filosofí a jurí dica y no a la
reglamentación positiva (v. en la anot. al art. 451, lo pertinente a los negocios,
hechos y actos jurí dicos).

Desde la vigencia de los Códigos alemán (1900) y suizo (1912), el derecho de

las obligaciones ha tomado tal preponderancia normativa que ha promovido el
debate, aún no resuelto, sobre si el derecho de las obligaciones participa de la
esencia del Derecho civil general, o es el Derecho civil general el que participa de la
esencia de las obligaciones, que penetran a aquél en todas sus partes. Brevemente
señaladas las teorí as que se han dado al respecto, son: a) la que considera
totalmente absorbido el Derecho civil en el Derecho de las obligaciones (Planiol); b )
la que considera al Derecho de las obligaciones como una parte del Derecho civil
general, pero dotado de caracteres muy propios: la inmutabilidad y la uniformidad,
(Glasson y Bélime, cit. por Bonnecase), y c) la que presenta el Derecho de las
obligaciones como susceptible de evolucionar y variar, como lo demuestra su historia
según destaco ya Laurent al señalar que los principios se desarrollan y modifican,
pero no se crean nuevos y, por eso, en cada materia se aclaran las leyes nuevas
por medio de la tradición a la que siempre están unidas (Bonnecase)

La obligación: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que
sujeta al hombre por efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que tení a sólo un
carácter contractual, como resultado de un pacto. En un avance mayor del Derecho
(Scaevola), la obligación es algo más: no depende necesariamente del contrato y a
veces no tiene nada de común con él, aunque sin embargo, produce todos los
efectos que los romanos asignaron a las obligaciones.

No define el Código la obligación. Su precedente confundió en la definición el

contrato y la obligación (art. 692). El Anteproyecto de Ossorio (art. 682) y el
Proyecto de Toro (art. 2881), dan sus definiciones.

Las corrientes modernas, consideran generalmente que las leyes no son

textos de doctrina, sino reglas y eluden toda definición, peligrosa por lo común en
ellas.

Sin embargo, algunas legislaciones las dan como reglas de aplicación práctica
por ejemplo el Código alemán (art. 241): derecho o facultad jurí dica de exigir una
prestación jurí dica (dar, hacer) o abstención (no hacer), (Loewenwarter).

En ese sentido y precisando conceptos, cabe señalar la noción exacta que

ofrece el citado c.c. alemán (art. 241): derecho del acreedor a exigir del deudor una
prestación que puede, también, consistir en una omisión, noción sobre la cual
Enneccerus & perfilan esta definición: derecho de crédito que compete a una
persona, llamada acreedor, contra otra persona determinada, llamada deudor, para la
satisfacción de un interés digno de protección que tiene el primero. Esta noción
sobre el derecho en examen presenta, a tenor de la explicación de los autores
citados, dos aspectos: el lado activo denominado crédito y el pasivo, llamado deuda.

La Instituta (cit. Mazeaud) define la obligación como el vinculó de derecho que

fuerza a una persona a una prestación para con otro. Pothier, combinando la de la
Instituta y la de Paulo, propuso la definición clásica: Vinculó de derecho que reata
una persona a otra para dar, hacer o no hacer alguna cosa, noción repetida por
Capitant, siguiendo el criterio que expresan el c.c. francés (art. 1101) y el c.c. abrg.
boliviano (art. 692) para definir el contrato. Dentro de esos moldes clásicos, Baudry -
Lacantinerie y Giorgi, también destacan el ví nculo de derecho, precisando que en los
sujetos deben ser determinados. Colí n y Capitant, añaden a los tres objetos posibles:
dar, hacer y no hacer, el de pagar dinero como subdivisión de la obligación de dar.
El concepto moderno, considera el término vinculó (unión o atadura), demasiado
estricto y enérgico y prefiere el de relación jurí dica entre dos personas, en virtud de
la cual una de ellas, llamada acreedor, tiene derecho de exigir cierto hecho de otra
que se llama deudor.

La expresión relación jurí dica, mejor precisada como relación de obligación en

concepto de Enneccerus & Lehmann, supone: 1º) el crédito singular con el deber a
él correlativo, o sea el derecho de crédito singular en sus dos aspectos: activo y
pasivo y 2º.) la total relación obligatoria de la que brotan los derechos singulares de
crédito, v. gr., una relación de servicios, una relación de sociedad, la relación entre
el comprador y el vendedor, etc.

En el ámbito filosófico y en el ético, la obligación se llama deber: mientras

esta confinada al fuero interno de la persona obligada, no hay relación de obligación
jurí dica, cual ocurre inclusive con la llamada obligación natural por los jurisconsultos
romanos y todos los tratadistas posteriores, que aunque producida de la misma
manera que las obligaciones de carácter civil, no tienen como éstas su sanción en la
autoridad del ordenamiento positivo, sino en el orden de los deberes éticos. Por eso,
las obligaciones jurí dicas son llamadas deudas, para diferenciarlas de las
obligaciones morales: deberes y de las obligaciones sociales: deberes sociales
(Rojina Villegas). No deja de tener su importancia esta diferenciación, porque en
realidad, tiene su aplicación practica. En efecto, el Código regula en el art. 964 los
deberes morales o sociales que corresponden a la llamada obligación natural del
régimen abrogado; el art. 985, es otro ejemplo. Un resumen de esta disquisición
ofrece el profundo concepto de Tarde: "la obligación jurí dica no es más que una
especie, cuyo género es la obligación moral, especie a su vez de un género más
vasto, formado por los deberes de finalidad" (Cit. por Scaevola).

Pérez González y Agues, traductores de Enneccerus &, al comentar

comparativamente los moldes clásicos del concepto de obligación (al tenor del c.c.
español, art. 1088, que dice: "toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer
alguna cosa") con el concepto moderno dado por el art. 241 del c.c. alemán,
destacan que éste da una definición que comprende los aspectos subjetivo y
objetivo, esto es, el lado activo y el pasivo de la obligación, mientras el art. 1088 del
c.c. español (como todos los del sistema clásico) se limita a indicar una impresión
objetiva e incompleta, que gracias a la doctrina posterior se ha venido corrigiendo.

El requisito intrí nseco de la obligación es, entonces, el ví nculo jurí dico o

relación de derecho, que ha de entenderse no en su sentido subjetivo de facultad,
sino en el objetivo, esto es como conjunto de reglas establecidas para sancionar las
obligaciones.

El ví nculo o atadura o la relación o conexión, conlleva la noción coercitiva del

derecho. El deudor puede no cumplir su obligación, pero no puede eludir el fallo
condenatorio que hace forzoso, a pesar suyo, el cumplimiento o el resarcimiento de
daños.
 Quiere esto decir, que toda obligación, para que sea considerada
jurí dicamente tal, ha de ser exigible. Estar obligado jurí dicamente, es hallarse en
condiciones de dependencia de otra persona, verse en la necesidad de obrar de una
manera determinada, estar sometido a una exigencia que sujeta al individuo
inevitablemente a cierto modo especial de conducta. Depende unas veces de la
imposición de la ley; otras del contrato celebrado por la persona obligada; otras de
ciertos actos realizados por ella o de ciertos hechos que le afectan y de los cuales
deriva la necesidad de la reparación.

Para los autores modernos, es método más lógico, en el estudio o en la

reglamentación, desarrollar la teorí a de las obligaciones, primero considerándolas en
si mismas, luego los efectos que ellas producen, sus modos de trasmisión y de
extinción, para alcanzar las fuentes de que provienen, empezando por la más
importante que es el contrato.

Parece que hubo intención de ajustar el plan del Código a este método, pero
sus reglas arrancan directamente de los efectos de las obligaciones. Nótese, así , que
la influencia renovadora de los autores modernos citados y la de Códigos italiano,
cuyas reglas se han adoptado preponderadamente, no han servido de mucho para
superar la influencia del viejo sistema; se ha empezado por el efecto de las
obligaciones abandonando a la doctrina y la jurisprudencia (seguramente), la
consideración de las obligaciones en si mismas, y éste primer artí culo del Libro ha
sido destinado a la noción de la ejecución forzosa (párrafo II del art.) que en la
estructura del Cgo. modelo está normada en el Libro relativo a la Tutela del
Derecho, del que se han tomado algunas disposiciones en el Tí tulo III del Libro 5º
(Protección Jurisdiccional de los derechos, arts. 1465 y 1467 v. gr.). Los arts. 292,
293 y 294 siguientes, de este cap. corresponden a las reglas preliminares de
carácter general con las que el Cgo. modelo empieza la normativa de las
obligaciones, resultando de ese modo que este art. 291 es ajeno a la temática del
capí tulo.

La base de la noción que el Código, como su modelo italiano, da en sus

reglas sobre la obligación, sin definirla, responde al concepto clásico (Messineo).
Mantiene siempre el elemento de la prestación, según puede verse en sus diferentes
disposiciones (ejemplos los arts. 291, 292).

Correspondí a, pues, dar previamente el concepto de lo que ha de entenderse

por obligación y señalar su objeto, como es propio en una estructura lógica. Tocante
al objeto, en las definiciones dadas anteriormente se ve que puede señalarse tres
objetos posibles de las obligaciones, esto es, aquello que puede ser exigido al
deudor por el acreedor: dar, hacer o no hacer.

El ví nculo jurí dico es el primer elemento constitutivo de las obligaciones. El

segundo y tercer elementos, lo conforman el sujeto activo y el sujeto pasivo de ellas.
Respecto del sujeto activo, como en los restantes derechos civiles, la obligación
tiene por sujeto indispensable una persona, con la única particularidad del nombre
que distingue a este sujeto: se llama acreedor, el creditor del Derecho romano. En
cuanto al sujeto pasivo, la obligación difiere de los demás derechos. Estos sean o no
patrimoniales subsisten adversus omnes (anotación al art. 74), esto es, no requieren
una persona determinada contra quien ejercitarse particularmente. Por el contrario, la
obligación requiere una persona determinada para sujeto pasivo del derecho: el
deudor, el debitor del Derecho romano (Giorgi).

Las personas pueden ser individuales o colectivas. Puede concurrir o no

pluralidad de acreedores o deudores.

El cuarto elemento constitutivo de la obligación es el objeto, en lo cual difiere

también de los otros derechos. No es una cosa, como en los derechos patrimoniales
de propiedad, sino una prestación o un servicio el objeto de la obligación: un hecho
positivo o negativo que obliga al deudor en favor del acreedor. A su vez, el objeto
de la obligación requiere ciertos caracteres de idoneidad: a) ser posibles; b) ser
lí citos c) ser útiles para el acreedor: d) que no dependan enteramente del arbitrio del
deudor; e) que sean determinados (puede hablarse de indeterminación cuando hay
un modo alternativo), y f) que sean valuables en dinero como lo exige el art. 292.

Atendidos los elementos constitutivos de la obligación, según acaba de

explicarse, parece aceptable, en función de la fórmula contenida en este art., la
noción que Messineo propone: se entiende por obligación la relación obligatoria entre
dos sujetos, por lo menos, por cuya virtud, uno de ellos, llamado deudor (o
promitente) queda obligado, es decir, sometido a un deber o comportamiento frente
al otro llamado acreedor (o estipulante), para cumplir una prestación (arts 292 y
339), o sea a desarrollar una actividad determinada (comportamiento)
patrimonialmente valorable (art. 292), que implica un poder correspondiente al
acreedor consistente en la pretensión a la prestación y que le atribuye la ulterior
posibilidad de obtener eventualmente, en el supuesto de incumplimiento, por la ví a
coactiva el cumplimiento especificó o su equivalente pecuniario bajo la forma de
resarcimiento del daño.

De las consideraciones inmediatamente anteriores, derivan estas precisiones:

se dice que el derecho de crédito se dirige contra una persona determinada, el
deudor, que puede ser el obligado originario o el nuevo deudor que haya ocupado el
lugar de aquél, v. gr., por sucesión. En este derecho el acreedor no tiene ningún
derecho individualizado sobre el patrimonio del deudor. Esta dirección, distingue el
derecho de crédito del derecho absoluto, en particular, del derecho real. Si bien es
cierto que el derecho real tiene mediatamente un efecto personal, no se dirige sólo
contra una persona determinada, sino que importa un derecho excluyente contra
todos (erga omnes), mientras que, de momento, el derecho de crédito sólo surte
efecto contra el deudor determinado (Enneccerus &).

De las nociones generales dadas hasta aquí , deriva la principal clasificación

de las obligaciones, que es la fundada en el objeto de las mismas. Ella comprende:

a) Las obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer. La primera

(dare) supone que el obligado debe efectuar una dación, v. gr., entregar un inmueble
que ha transferido. La segunda compele al obligado a efectuar un hecho (factum).
destino de la dación, v. gr., ejecutar un trabajo, otorgar una escritura convenida en
una minuta. La tercera consiste en una abstención, v. gr., no instalar por cierto
tiempo y en determinada zona un comercio similar al enajenado. El c.c. abrg. (art.
692) declara expresamente esta distinción. El c.c. vigente la establece en los arts.
1467, 1468 y 1469, respectivamente, al tratar de la ejecución forzosa en especie (v.
las anots. respectivas). El p.c., en sus arts. 520, 521 y 522, señala la forma de
ejecutar las sentencias condenatorias que se den respecto de dichas obligaciones.

b) Son obligaciones positivas, las de dar y hacer, reunidas en una sola

categorí a, porque se considera la primera como una obligación de hacer particular o
determinada. Son negativas las de no hacer.

c) Son obligaciones ordinarias aquéllas por las cuales el deudor responde con
todo su patrimonio (caso del art. 1335. Son reales, las que no comprometan más allá
de la cosa a la que está ligada (propter rem: casos de los arts. 1360, 1368 y 1461,
por ej.). La obligación o derecho de crédito, suele contraponerse al derecho real, con
la cual, sin embargo, tiene en común el formar parte de los derechos patrimoniales
(Messineo). Siendo el carácter fundamental de la obligación un ví nculo de derecho
personal (entre personas), se le opone al derecho real, porque su eficacia está
subordinada a la solvencia del deudor y carece del derecho de persecución y del de
preferencia, propio de los derechos reales.

d) Patrimoniales, son aquéllas genéricamente consignadas en el art. 292 infra,

que tienen un contenido económico, por cuya virtud la prestación que supone la
obligación debe ser susceptible de valoración pecunaria, para que exista la
posibilidad de ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor (art. 1470). Las
extrapatrimoniales, suponen deberes que no tienen un contenido patrimonial, como
los deberes del derecho familiar v. gr., el de la fidelidad conyugal, el respeto debido
a los padres, o la de corregir la conducta de los hijos (c.f. arts. 97, 175, 1) y 258, 2);
los que imponen la abstención de ejecutar competencia desleal en la actividad
comercial o la obligatoriedad de desempeñar funciones administrativas en una
sociedad (c. com. arts. 133, 328 y 317), o los que corresponden al propietario dentro
del amplio concepto de la función social a que esta sujeta el ejercicio del derecho de
propiedad (Const. art. 22; c.c. arts. 106 y 108, 2).

e) Se distingue las obligaciones morales de las jurí dicas y las naturales de las
civiles, sobre las cuales ya se ha dado la noción pertinente en los párrafos
anteriores. La obligación natural, es un caso de deuda sin responsabilidad, esto es,
no exigible (v. la anot. al art. 964).

f) Una nueva clasificación, introduce la distinción de obligaciones

determinadas, que suponen un obligado que debe realizar un hecho concreto
determinado, v. gr., el transportador, que debe transportar y entregar mercaderí as en
el término, lugar y condiciones convenidas (c. com. art. 954, incs. 1 a 5), en
oposición a las obligaciones generales: de prudencia y diligencia (Mazeaud) o
simplemente deberes de prudencia (Messineo), como el establecido por los arts. 166
de la Constitución y 212 del Código, respecto del deber de trabajar el fundo rústico
para conservar la propiedad agraria, o como la actuación diligente, prudente y leal
que exige de los administradores y representantes de personas colectivas, el art. 164
del c. com. La aplicación práctica de esta distinción, cobra importancia en el ámbito
de la prueba: en la obligación determinada es suficiente demostrar que no se ha
alcanzado el resultado de lo convenido; en la general o de prudencia, se hace
necesario un previo examen de la conducta del obligado.

Atendida la pluralidad de los elementos que intervienen y concurren en ellas,

las obligaciones son simples cuando participan un sólo deudor y un sólo acreedor y
se estipula sobre un sólo objeto. Son mancomunadas solidarias, indivisibles o
divisibles (arts. 427 y s.), cuando interviene una pluralidad de sujetos, y son
alternativas (arts. 418 y s.) cuando concurre una pluralidad de objetos.

De la clasificación fundada en las fuentes, se trata en la anot. al art. 294.

Jurisprudencia

"Son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero
o a una especie determinada, sino todos los que tienen acción para exigir el
cumplimiento de una obligación cualquiera" (G.J. Nº 1298, p. 106).

ART. 292.- (Patrimonio de la prestación). La prestación debe ser susceptible

de evaluación económica y corresponder a un interés, aún cuando éste no sea
patrimonial, del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1174 -

Conc: c. com. 1044 -
c.c. 485 - 526 - 1003 -

El último de los caracteres que distinguen el objeto de las obligaciones

señaladas en la anotación al artí culo anterior, es que éstas sean valuables en dinero.
Es indispensable. Su falta puede hacer ilusorio el derecho del acreedor, o lo
transforma en un derecho diverso de los patrimoniales. Por ejemplo, a tenor del art.
97 del c.f. los esposos están obligados a prestarse mutuamente fidelidad, asistencia
y cooperación, prestaciones que no son valuables en dinero por lo cual no
constituyen, en rigor, obligaciones en el sentido jurí dico de la palabra, sino derechos
personales (Giorgi).

La consecuencia práctica de ésta observación, es que a los derechos no

susceptibles de evaluación económica, no se les puede aplicar las reglas de las
obligaciones y, señaladamente, aquéllas que se traducen en el resarcimiento del
daño.

La obligación supone un derecho que puede ser valuado en dinero, esto es,
un derecho patrimonial. Sin embargo, cuando el art. habla del interés del acreedor,
aún cuando tal interés no sea patrimonial, ha de tenerse en cuenta que la ley se
refiere a que ciertos derechos (que se encuentran fuera del derecho de las
obligaciones, como los de la personalidad; arts. 6 y s., los de familia; c.f. arts. 97,
175, 258; el derecho al honor: art. 17, a la vida: art. 6, a la libertad: art. 8) cuando
son violados, originan una obligación de resarcimiento valuable en dinero.

Para el Código alemán, el principio de la libertad de contratar tiene por objeto

satisfacer múltiples intereses, no siendo preciso que éstos sean patrimoniales, es
decir, apreciables en dinero, "porque en realidad el objeto de la obligación que
procura un crédito y una demanda contra el deudor: consiste muchas veces sólo en
el cambio de deberes morales en situaciones jurí dicamente protegidas"
(Loewenwarter).

ART. 293.- (Relaciones entre deudor y acreedor). Las relaciones del acreedor
con el deudor en cuanto al ejercicio de sus derechos así como en cuanto a las
garantí as de la obligación se rigen por las disposiciones pertinentes del libro V del
Código presente.

Conc: c.c. 1335 - 1465 y s. - 1470 y s. -

El art. alude a los institutos que el Código regula en el tí tulo II de dicho Libro
V: de la garantí a patrimonial de los derechos; al tí tulo III del mismo Libro: de la
protección jurisdiccional de los derechos, y al capí tulo III del Tí tulo V del registro de
los derechos reales.

ART. 294.- (Fuentes de las obligaciones). Las obligaciones derivan de los

hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurí dico son idóneos para
producirlas.

Fte: Cgo. it. 1173 -

Conc: c.c. 99 - 117 - 241 - 253 - 450 - 955 - 961 - 963 - 973 - 984 - 1112 -
1283 - 1360 - 1398 - 1429 -

Fuente, en el significado particular atinente al precepto del art. (Messineo), es

el acto jurí dico o la situación jurí dica, de la que trae su origen la relación obligatoria,
que no nace ex nihilo (de la nada), sino de un presupuesto o tí tulo que la justifica y
que legitima la sujeción del obligado al deber de cumplimiento, como la causa
justifica el efecto.

El Código no cumple el propósito de vulgarizar el derecho cuando usa como

en este art. un lenguaje o una redacción esotéricos, alejándose inclusive de su
modelo italiano que señala como fuentes generadoras de la obligación "el contrato,
el hecho lí cito y todo otro acto o hecho idóneo para producirla conforme al
ordenamiento jurí dico".

El Cgo. abrg., señala cinco fuentes: 1) los contratos y convenciones en

general (t. III, L. III) y 2) las obligaciones que se forman sin convenio (t. IV del
mismo libro) y que comprenden al cuasi-contrato, al delito, al cuasi-delito y a la ley.
Esta clasificación responde a la opinión tradicional unánime que, en realidad, ha
perdido gran parte de su utilidad. Hablando propiamente (Planiol y Ripert), las
obligaciones derivan del contrato y de la ley y aún sin advertirlo, inclusive, los
autores seguidores de la clasificación tradicional (Pothier, Laurent, cit. de Scaevola),
reconocen que la ley es la que, en definitiva, por razones de equidad y de utilidad,
impone ciertas obligaciones.

Todas las obligaciones derivan -por lo menos- mediatamente de la ley,

entendida ésta como norma objetiva del derecho: de algún acto voluntario
encaminado a generar la obligación o de algún hecho no voluntario al cual la ley le
atribuye la potestad de crear un vinculum iuris. Entre las obligaciones que derivan
directamente de la ley, puede señalarse: a) las que tienen relación con las
necesidades de la convivencia social; b) la prohibición del enriquecimiento ilegí timo;
c) las emergentes del principio de que donde están las ventajas deben recaer los
inconvenientes; d) las que permiten lo que favorece a unos sin perjudicar a otros, y
e) las que imponen recompensar los sacrificios legalmente sufridos por unos en
provecho de otros (Giorgi).
 CAPITULO II
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

SECCION I
DEL CUMPLIMIENTO EN GENERAL

SUBSECCION I
DE LOS SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO

ART. 295.- (Quiénes deben efectuar el cumplimiento). La obligación puede

satisfacerse por toda persona, tenga o no interés en el cumplimiento, y a sabiendas
del deudor o no.

Precd: c.c. abrg. 827 -

Conc: c. com. 1020 - c. tb. 42 - 43 - c.c. 324 - 326 - 351 - 362 - 524 - 861 -
933 - 934 - 973 -

El cumplimiento, consiste en el deber de prestación, o sea, de cumplimiento

exacto (arts. 291 y 339), que deriva como efecto inmediato de la obligación desde
que ésta ha sido constituida. A ese deber de prestación, corresponde simétricamente
(Messineo) el derecho del acreedor al cumplimiento. Desde luego el deber de
cumplimiento supone que la prestación es debida (art. 339), porque sino es así , no
existe ese deber de cumplimiento y en el supuesto de que se efectúe una prestación
de cumplimiento, sin ser debida, se abre el derecho de repetir lo indebidamente
pagado (art. 963). Esto último debe remarcarse porque el cumplimiento en términos
generales es el pago, según concepto, también general del art. 826 del c.c. abrg.,
sin equivalente preciso en el nuevo ordenamiento: todo pago supone una deuda.
Planiol, a propósito del art. 1235 del c.c. francés (fuente de aquel), definiendo el
pago como figura del cumplimiento, dice que es la ejecución efectiva de la obligación
y Crome (cit. Planiol) considera el pago como el cumplimiento de la prestación
establecida en la obligación consista o no en dinero.

No sólo el deudor puede realizar el cumplimiento de la obligación sino un

tercero, aún cuando este no tenga interés alguno y tenga o no conocimiento del
hecho el deudor. La ventaja que supone para el acreedor satisfecho en su acreencia
y para el deudor liberado de su obligación, fue en todo tiempo la razón que aconsejó
la regla, la cual en sus consecuencias sobre las relaciones jurí dicas entre los
diversos interesados, varí a según el cumplimiento sea efectuado por el deudor, por
un tercero o por uno no interesado que cumple en nombre y para liberar al deudor,
o que procede en nombre y por cuenta propios, como se vera en el desarrollo del
tí tulo.

Jurisprudencia

1.- "El pago hecho por un tercero extingue la obligación principal conforme
a este art. cuando aquél obra en descargo del deudor. Verificado el
pago a nombre y en descargo de la fiadora, cuya obligación es
subsidiaria, no es aplicable esta disposición" (G.J. Nº 308, p. 2044).

2.- "Satisfecha la deuda al Banco, antes del vencimiento, por un tercero a

nombre y en descargo del deudor, conforme a este art., no procede la
acción ejecutiva" (G.J. Nº 627, p. 8).

3.- "El coobligado puede satisfacer las obligaciones de sus compartes, sin
necesidad de autorización expresa de los mismos, según el art. 827
(295) del c.c." (G.J. Nº 1208, p. 22).

4.- "Nadie puede ser obligado al pago de una deuda ajena, salvo que de
su consentimiento o mandato para ello" (A.S. Nº 18 de 7-III-80).

ART. 296.- (Casos en que no procede el cumplimiento por tercero).

I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligación por un tercero
cuando tiene interés en que el deudor ejecute personalmente la prestación debida.

II. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un tercero si el

deudor le comunica su oposición.
Fte: Cgo. it. 1180 -
Conc: c. com. 1020 - c.c. 519 - 520 - 539 - 733 - 747 - 1468 -

El cumplimiento puede ser hecho, además de por el deudor, por un tercero,

según la regla del art. anterior, y aún contra la voluntad del acreedor.

Es punto serio, si no en la práctico por lo menos en la teorí a, saber si el

deudor o el acreedor, o ambos a la vez tienen derecho a oponerse al pago que un
tercero quiera hacer. El deudor sólo pudrí a oponerse a un pago aceptado por el
acreedor, haciendo una oferta real de pago; también surge la cuestión de qué acción
contra el deudor tendrí a el tercero que paga contra la voluntad de aquél. Parece que
la indicada es la de enriquecimiento ilegí timo (art. 961), según el principio que el
Codex (Lib. 8, tit. 13, ley 21, cit. Scaevola) establece: res obligatas exterus debito
soluto liberando datum petere (pagada una deuda ajena, puédese repetir por lo).

Tocante al acreedor, generalmente procede esta oposición en las obligaciones

de hacer, como la ejecución personal de una obra artí stica por ejemplo, en por
la cual tiene interés el acreedor: obligaciones status personae.

Si el acreedor antes de recibir el pago, consulta con el deudor y por resultado

de la consulta ambos dos se oponen al pago que pretende hacer el tercero, no
podrá imponerse el cumplimiento de esta. Mas, aún habiendo manifestado el deudor
al acreedor, su oposición al cumplimiento por parte del tercero, el acreedor tiene la
facultad de rechazar o no el cumplimiento ofrecido por el tercero, según la formación
del art. que dice que "el acreedor puede rechazar...".

ART. 297.- (Quiénes pueden recibir el pago).

I. El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien a la persona
indicada por el acreedor o que esté autorizada por la ley o por el juez.
II. Si el acreedor ratifica o se aprovecha del pago hecho a persona no
legitimada para recibirlo, el deudor queda liberado.

Fte: Cgo. it. 1188 -

Precd: c.c. abrg. 830 -
Conc: c.c. 329, 1º) - 467 - 804 - 851 - 982 -

Quien paga mal paga dos veces, dice el axioma. Resulta de ello como el
determinar con exactitud a quien debe ser hecho el pago.

Se llama acreedor en el caso del precepto, al que aparece en el tiempo del

pago, investido con el derecho del crédito, o sea, el propietario del crédito según el
lenguaje usual. Poco importa que sea o no el acreedor originario. Basta que sea el
acreedor actual: heredero, cesionario, adjudicatario de tí tulo nominativo, endosatario
de tí tulo a la orden, etc.
Es representante legí timo el mandatario, general o especial, que presupone
estar investido de mandato expreso. Los representantes legales (tutor) y judiciales
(depositario) también lo son. La persona indicada (puede decirse con mandato tácito)
por el acreedor, son los dependientes de tiendas, encargados, asociados que se
presentan provistos de recibos del acreedor.

Puede ocurrir que el pago sea hecho a persona que no reúne ninguna de las
condiciones dichas, entonces hay lugar a lo previsto en el párrafo II, en el que
propiamente se da el caso del pago mal hecho y que puede hacerse válido, cuando
lo ratifica o confirma el acreedor expresa o tácitamente, o cuando el pago a
procurado provecho al acreedor.

Se dice que el receptor del pago está legitimado para recibirle, cuando
demuestra (Messineo) las siguientes condiciones: existencia del derecho de crédito
(art. 1238), que ese derecho corresponde a quien alega pretensión al cumplimiento,
identidad del que pretende el cumplimiento con aquél a quien corresponde el
derecho de crédito, y capacidad para recibir el cumplimiento (art. 299). La
legitimación para pretender el cumplimiento de la obligación, en la terminologí a
técnica, es más propia cuando esta circunscrita a los tí tulos-valores en materia
comercial y legitimado es quien esta investido de la posesión de los mismos con
arreglo a las reglas de su circulación, sea o no el titular del derecho en ellos
consignado. El término ha sido tomado de la disposición fuente, que legisla materia
civil y comercial a la vez.

Jurisprudencia

1.- "Es válido el pago hecho de buena fe al que está en posesión del
crédito, aunque después la posesión sea vencida en juicio" (G.J. Nº
584, p. 8).

2.- "El pago hechas a personas extrañas, que no tienen poder del
acreedor, no es válido según este art." (G.J. Nº 594, p. 4).

3.- "El pago para ser apreciado como tal y surtir los efectos previstos por
el art. 825, inc. 1º (351, 1) debe reunir las condiciones requeridas por
el 930 (297)" (G.J. Nº 623, p. 10).

4.- "El deudor no tení a conocimiento de la transferencia porque ni se le

hizo saber ni fue registrada en derechos reales, no obstante ser
hipotecaria la acción transferida, en cuyo concepto es legí timo el pago
que hizo sin que por eso mismo pueda ser compelido a pagar
nuevamente una deuda ya cancelada" (G.J. Nº 630, p. 2).
 5.- "Conforme al art. 830 (297) el pago debe hacerse al acreedor o a su
apoderado o al que esté autorizado por el juez o por la ley" (G.J. Nº
720, p. 41).

6.- "Son de abono legal los pagos hechos al Administrador del Banco
nombrado conforme al reglamento de Bancos" (G.J. Nº 793, p. 9).

7.- "El pago hecho por los deudores a la... sabiendo que ya no era
acreedora de ellos, ha sido hecha contra lo prescrito por el art. 830
(297) y no puede aceptarse como legal" (G.J. Nº 804, p. 26).

8.- "La demandada que no pudo encontrar a su acreedor e ignora quien

fuese su apoderado, depositó lo adeudado en un Banco y puso el
certificado de depósito a disposición del juez respectivo, pagando así la
deuda hipotecaria un dí a antes del vencimiento del plazo, lo que hizo
que no se cumpliera la condición estipulada para que el préstamo se
convirtiera en la venta del inmueble hipotecado" (G.J. Nº 811, p. 22).

ART. 298.- (Pago al acreedor aparente).

I. El pago hecho a quien aparece legitimado para recibirlo libera al deudor
que ha procedido de buena fe.

II. Quien recibió el pago puede ser obligado a restituirlo frente al verdadero
acreedor, conforme a las reglas de la repetición de lo indebido.

Fte: Cgo. it. 1189 -

Precd: c.c. abrg. 831 -
Conc: c.c. 391 - 961 - 963 -

La buena fe, como se ha visto anteriormente, toda vez que ella es invocada
en las reglas del Código, requerida para ser convalidada jurí dicamente, no ha de ser
simplemente la subjetiva, esto es, la vana credulidad resultado de la inexperiencia o
de la ignorancia, sino la que tiene por fundamento el error perdonable por efecto de
la ignorancia justificada por la apariencia (Giorgi).

El sujeto que aparece legitimado para recibir el pago, según la defectuosa

redacción del art., es el llamado acreedor putativo, o acreedor aparente, al que la ley
señala esa calidad cuando las circunstancias autorizan a un deudor, normalmente
advertido y vigilante, a reconocer como acreedor a una persona diversa de aquélla a
quien el crédito correspondí a.

El pago hecha de buena fe libera al deudor, no sólo cuando es hecho al

acreedor aparente, sino también al mandatario aparente por aplicación del art. 830,
según el cual, la revocación notificada solamente al mandatario, no puede ser
opuesta contra terceros que, desconocedores de la revocación, han tratado con él.

El dependiente de comercio, portador del documento de cobranza, según el

supuesto del art. 92 del c. com., aunque no tenga poder de su principal, actúa
representándole tácitamente por el sólo hecho de portar la factura o recibo
correspondiente. Esta regla se aplica, en realidad, a todo dependiente, sea o no
comercial, (v. gr. empleados de profesionales).

Un otro caso de pago hecho al acreedor aparente que se hace válido

ulteriormente, es el del acreedor aparente que deviene causahabiente del verdadero
acreedor, según señala Giorgi con criterio lógico.

El párrafo II del art., establece para quien indebidamente haya recibido el

cumplimiento, la obligación de transferirle el objeto de la solutio al verdadero
acreedor. El agregado de que esa transferencia se hará según las reglas
establecidas para la repetición de lo indebido, hace referencia el art. 963, no al 966
(indebido subjetivo) que disciplina las relaciones entre quien paga una deuda ajena
por error excusable y el acreedor.

Jurisprudencia

1.- "La aplicación de este art. supone necesariamente la concurrencia de

las dos condiciones que establece: la realidad del pago y la buena fe"
(G.J. Nº 453, p. 822).

2.- "Estando la... en posesión del crédito, a virtud de un contrato

obligatorio, debidamente calificado por la justicia, el pago (hecho por
la...) no puede dejar de descargar a ésta de ulteriores
responsabilidades, por ser válido y legí timo, según este art." (G.J. Nº
486, p. 7).
 3.- "Este art. 831 (298), trata de las relaciones jurí dicas entre deudores y
acreedores en el caso de un crédito pagado de buena fe a un
acreedor aparente, más no puede aplicarse a casos distintos de
intereses o derechos cuestionados, como el dinero proveniente de un
remate que se disputan varias personas y cuya solución compete al
juez, y nunca al rematador" (G.J. Nº 770, p. 24).

ART. 299.- (Pago al acreedor incapaz). El pago al acreedor incapaz de

recibirlo no libera al deudor, salva prueba de que ha redundado en beneficio del
incapaz.

Fte: Cgo. it. 1190 -

Precd: c.c. abrg. 832 -
Conc: c. cf. 265 - 353 - 365 - c.c. 300 - 484 - 843 - 971 -

El cumplimiento realizado ante un acreedor privado de capacidad de obrar

(art. 5), no es liberatorio, a menos que se pruebe por el deudor que el pago ha
redundado en beneficio del acreedor incapaz, excepción que, probada, confiere al
pago carácter liberatorio a posteriori.

La regla general exige que el acreedor debe ser capaz de recibir el pago. La
razón (dice Giorgi), es que la aceptación del pago produce la enajenación del crédito
y no puede hacerse válidamente por quien no tenga facultad de enajenar.

El deudor que quiere liberarse de su obligación, debe informarse

cumplidamente acerca de la condición jurí dica de su acreedor y si este no es capaz,
pagar a su legí timo representante.

La excepción a la regla es que el incapaz haya obtenido provecho del pago

recibido, caso en el cual el deudor se libera con el mal pago que hizo y, en el caso
que este fuese anulado, tiene derecho a exigir la restitución de lo pagado, si prueba
que su pago aportó ventaja al incapaz.

ART. 300.- (Pago efectuado por un incapaz). El deudor que paga lo debido no
puede impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad.

Fte: Cgo. It. 1191 -

Precd: c.c. abrg. 829 -
 Conc: c. com. 13 - c.c. 299 - 307 - 329, 2) - 483 -

En las legislaciones antiguas (art. 829 del Cgo. abrg. por ejemplo), salvo
tratándose de suma de dinero o de cosa consumible por el primer uso, todo pago
hecho por un incapaz era nulo, dada la regla solvere est alienare: El pago es un
traspaso de propiedad, decí a Bigot de Préameneu (cit. de Giorgi), en la exposición
de motivos del Código francés.

El artí culo no parece haber destruido esa regla, que es consecuencia de los
principios generales, salvo en lo tocante a que la impugnación del pago, fundada en
esa causa de anulabilidad, no puede ser hecha por el propio incapaz invocando su
propia incapacidad. Se deduce además que esa impugnación puede ser hecha por
otros interesados.

La razón de la regla contenida en el art., que conforme observa Messineo

encierra una verdadera y propia excepción al principio que declara impugnable el
acto jurí dico del incapaz (arts. 351 c.f. y 554, incs. 2 y 3, c.c.), responde a la
circunstancia de que la deuda existí a y de que el cumplimiento hecho corresponde a
la prestación debida; pues, si la deuda fuese inexistente, el cumplimiento serí a
repetible por razón de las reglas del pago de lo indebido, que absorben en el
supuesto en examen las relativas a la incapacidad de obrar.

ART. 301.- (Pago después de notificado un embargo u oposición). El pago

hecho por el deudor después de haber sido notificado con un mandamiento de
embargo o con una oposición, no libera al deudor quien puede ser obligado a pagar
de nuevo por el embargante o el opositor, salvo, solamente en este caso, su recurso
contra el acreedor.

Fte: Cgo. It. 1242 -

Precd: c.c. abrg. 833 -
Conc: p.c. 130 - 358 - 362 - 504 - c.c. 437, II) - 850 - 1477 -

Corresponde reproducir aquí el axioma anotado en el art. 297: quien paga

mal, paga dos veces. Particularmente en el caso de que el deudor conocí a el
impedimento legal que se oponí a al pago, cual es la notificación del embargo o de la
oposición. El elemento esencial para la aplicación de este art. es que el deudor,
tenga conocimiento del impedimento legal para pagar, conocimiento que, en el caso,
no se obtiene de otro modo que con la citación judicial correspondiente (art. 504 del
p.c.).

El art. 130 del p.c., señala los efectos de la citación, entre los que el inc. 2)
indica que causara los previstos por el c.c., uno de los cuales es el que determina
este art. Las notificaciones con una retención o embargo (art. 504, p.c.) o con
oposiciones (de terceros excluyentes o de derecho preferente: p.c. arts. 358 y 362),
constituyen al deudor notificado en depositario, con las obligaciones que señalan
para este los arts. 160 y 161 del mismo p.c.

Si el embargo o la oposición importa entidad menor que la obligación, puede

el deudor, pagar el excedente no comprometido en el embargo y la oposición? La
respuesta debe ser afirmativa, porque la mora sobre la diferencia le puede ser
perjudicial. El deudor que paga no obstante la citación para que se inhiba de
hacerlo, tiene indudablemente el derecho de repetir contra su acreedor, porque de lo
contrario éste lucrarí a injustamente en daño del deudor.

Aun cuando el plazo del pago haya llegado, el pago no puede ser efectuado
en perjuicio de un embargo o de una oposición. Es regla concreta que no ofrece
dudas. (V. además la anot. al art. 311).

Jurisprudencia

1.- "El embargo de sumas de dinero en poder del albacea, ordenada a

mérito del art. 833 (301) del c.c., no viola esta disposición" (G.J. 586,
p. 3).

2.- "La retención permitida por el art. 471 (504) del p.c., es una simple
medida preventiva que no da derecho de dominio al acreedor que la
pide, mientras no lo resuelva así el juez a cuya disposición están las
sumas embargadas" (G.J. Nº 595, p. 6).

3.- "El pago hecho por los deudores contraviniendo la prescripción del art.
833 (301) del c.c., no puede ser aceptado como legal" (G.J. Nº 804, p.
26).
 SUBSECCION II
DE LA DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO

ART. 302.- (Diligencia del deudor).

I. En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la diligencia de
un buen padre de familia.

II. Cuando la prestación consista en el ejercicio de una actividad profesional,

la diligencia en el cumplimiento debe valorarse con arreglo a la naturaleza de la
actividad que, de acuerdo al caso concreto, corresponderí a ejecutarse.

Fte: Cgo. it. 1176 -

Precd: c.c. abrg. 728 -
Conc: c.c. 221 - 702 - 814 - 815 - 844 - 845 - 884 - 977 - 1038 - 1411 -

Se ha explicado en la anotación al art. 221 el sentido de la expresión padre

de familia, como la cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La
regla así concebida, está destinada al común. En el caso del párrafo II, referida a la
actividad profesional, debe admitirse que la regla implica mayor exigencia en su
observancia habida cuanta el nivel cultural del profesional que no es el del común,
por lo cual importa un mayor grado de responsabilidad.

La diligencia propia del bonus pater familias, según su noción romaní stica, se
aprecia in abstracto, es decir con relación a un tipo ideal, según criterio objetivo y
general, que en la materia supone una persona que tiene presentes los propios
compromisos y es consciente de las respectivas responsabilidades (Messineo),
concepto que se contrapone a la apreciación de la diligencia in concreto, que es la
que el hombre medio pone en sus propios asuntos (diligentia quam in suis).

En el caso de que el obligado sea un profesional, la diligencia en el

cumplimiento se valora en relación a la naturaleza de la actividad por él ejercitada,
valoración que puede hacer variar o atenuar el grado de culpa resultante del
incumplimiento o del cumplimiento inexacto.

En las obligaciones que nacen de contrato, la ejecución de éste importa

implí citamente el cumplimiento de la obligación derivada de él, cumplimiento en el
cual, el deudor, además de la diligencia exigida por este art., debe observar el
principio de la buena fe (arts. 520 c.c. y 803 c. com.), no sólo respecto de lo
expresamente previsto por el acuerdo de las partes, sino además de las que derivan
de las cláusulas de uso impuestas por la ley (art. 466 c.c. y 803 c. com.).

Finalmente, téngase en cuenta que, las reglas relativas al grado de diligencia

que el deudor debe observar en el cumplimiento, tienen predominante aplicación en
las obligaciones de hacer.
 SUBSECCION III
DEL OBJETO DEL CUMPLIMIENTO

ART. 303.- (Cosa determinada. Obligación de custodia). La obligación de

entregar una cosa determinada comprende también la de custodiarla hasta su
entrega.

Fte: Cgo. it. 1177 -

Precd: c.c. abrg. 835 -
Conc: c.c. 379 - 381 - 616 - 689 - 848 - 968 - 984 -

En toda obligación de entregar cosa determinada, es implí cito el deber del

deudor de custodiar la cosa hasta su entrega al acreedor.

Este artí culo se complementa con el anterior. Es más, ambos dos son partes
integrantes de un sólo precepto, porque la diligencia de pater familias que la ley
impone al deudor, está en relación principalmente con la conservación de la cosa.

La negligencia del deudor, que consiste en la omisión de la diligencia que le

impone el art. 302 para los fines de este art. abre su responsabilidad, salvo caso
fortuito o de fuerza mayor, indudablemente.

Jurisprudencia

1.- "El pago como medio de extinción de las obligaciones (vale decir como
medio de cumplimiento) puede contraerse tanto en el dar como en el
hacer o no hacer y de ello resulta que si la obligación consiste en la
entrega o restitución de un bien, su cumplimiento funda la excepción
de pago que válidamente puede ser opuesta en cualquier estado de la
causa, cuando se la hace con sujeción a la ley y a la obligación a que
está referido dicho pago" (G.J. Nº 1602, p. 145).

2.- V. el caso Nº 3 del art. 379.

ART. 304.- (Cosas genéricas). Si la obligación tiene por objeto cosas

determinadas únicamente en su género, el deudor se libera entregando cosas de
calidad media.
 Fte: Cgo. it. 1178 -
Precd: c.c. abrg. 836 -
Conc: c. com. 814 - c.c. 485 - 579 - 586 - 895 - 1198 -

Hablando en general, tocante al objeto del pago, si la cosa debida es un

cuerpo cierto y determinado, el deudor está obligado a entregarla exactamente como
dispone el art. 291. El acreedor no está obligado a recibir cosa distinta. Esta es la
regla, que aparece formulada de soslayo en el art. 307 que se refiere a otra
excepción como la de este precepto.

En las obligaciones que recaen sobre cosas genéricas, el deudor no esta

obligado a darla de la mejor calidad, pero tampoco puede liberarse pagando con la
peor. Sin embargo, este art. que faculta al deudor entregar cosas de calidad media
para liberarse de las obligaciones genéricas, no tiene explicación en aquéllas
convenciones en la que la naturaleza misma de las obligaciones asumidas, hace
inconcebible la regla (Giorgi). En efecto, en el contrato de mutuo, si bien el mutuario
está obligado a restituir genera, como decí an los romanos, esa restitución debe
hacerse en la misma cantidad y calidad de la cosa recibida (art. 895). No le es lí cito
al mutuario (dice Giorgi), devolver vino nuevo por añejo ni esta obligado a devolver
vino añejo por nuevo. Tampoco a utilizar para el pago la calidad media autorizada
por el artí culo, puede añadirse atendida a la regla del citado art. 895.

Entre las obligaciones de género son tí picas las que tienen por objeto
entregar una suma de dinero o cantidad de moneda (obligaciones pecuniarias, arts.
404 y s.). Son frecuentí simas en las transacciones diarias, sea porque el dinero
constituye o el precio de la compraventa o del arrendamiento, o el objeto del mutuo,
comodato, prenda, o de diversos contratos bancarios (v. gr. apertura de crédito, c.
com. art. 1309) y de diversas obligaciones que nacen de tí tulos-valores (letra de
cambio, cheque, pagaré, etc.), cuyas prestaciones se resuelven en la dación de una
suma de dinero. En éstos casos, el cumplimiento consiste en pagar la suma, pago
stricto sensu que tiene efecto liberatorio para el deudor.

Jurisprudencia

"Cuando la deuda no consiste en una cosa determinada, el deudor para

liberarse de la obligación, no podrá ser obligado a darla en la mejor, como
tampoco podrá ofrecer una mala, según dispone el art. 836 (304) del c.c."
(G.J. Nº 1308, p. 54).
 ART. 305.- (Cumplimiento parcial).
I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento parcial aún cuando la
prestación debida sea divisible, a menos que el cumplimiento se haya pactado o se
acepte por partes, o se halle dispuesto de otra manera por la ley o los usos.

II. Cuando la deuda tiene una parte lí quida y otra ilí quida, el acreedor puede
exigir y el deudor hacer el pago de la primera, sin esperar la liquidación de la
segunda.

Fte: Cgo. it. 1181 -

Conc: c. com. 566 - c.c. 307 - 382 - 578 - 648 -

El pago debe ser completo de tal manera aunque la obligación sea divisible,
debe ser cumplida como si fuese indivisible. Inversamente, según se puede deducir
de la regla, el acreedor tampoco puede tomar parte del crédito solamente y rehusar,
a despecho del deudor, el resto cuando la deuda sea exigible. Tan dueño es el
acreedor de pedir sólo una parte, como el deudor tiene el derecho de pagarle todo.

Indudablemente la regla supone una sola deuda. Varias obligaciones

diferentes entre las mismas personas, pueden ser extinguidas por otros tantos pagos
independientes. Para el efecto, ha de entenderse por deudas, diferentes, por
ejemplo, las prestaciones sucesivas con vencimientos periódicos, sean ventas,
alquileres, etc.

La prohibición del pago parcial, tiene sus excepciones:

a) En las deudas no liquidas en parte (párrafo II), v. gr., en las cuentas de

una administración sobre las que hay acuerdo respecto de unas partidas y se discute
sobre otras. En esta situación le será lí cito al administrador liberarse de la deuda
indiscutible, mientras se resuelve sobre las partidas controvertidas.

b) El pacto en contrario (párrafo I), v. gr., el acuerdo de pagar a plazos en

perí odos determinados, o el de pagar en diferentes lugares o a personas distintas.

c) Cuando el deudor opone en compensación un crédito que extinga

parcialmente su deuda (art. 364). Puede pagar únicamente la parte de la deuda no
compensada, porque el resto se extingue por el efecto legal.
 Sin perjuicio de las excepciones anotadas, que no alteran el principio general,
nótese bien que el art. impone el deber de respetar la unidad de la prestación en
función del exacto cumplimiento (arts. 291 y 339).

ART. 306.- (Cumplimiento con cosas ajenas).

I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas
sobre las cuales no tení a el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la
prestación con cosas de las cuales pueda disponer.

II. En el mismo caso, el acreedor de buena fe puede impugnar el

cumplimiento y exigir uno nuevo ofreciendo la devolución de las cosas que recibió,
quedando a salvo su derecho al resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1192 -

Precd: c.c. abrg. 829 -
Conc: c.c. 93 -100 - 101 - 598 - 969, I) -

Quien paga, para hacerlo válidamente, debe ser propietario de la cosa y

capaz de enajenarla. En realidad, el artí culo no sienta el principio, sino algunas de
sus consecuencias, y abandona la tarea de establecer el principio y descifrar todas
sus consecuencias a la doctrina o a la jurisprudencia.

Es de lógica elemental que el pago con cosas ajenas sea nulo. La extensión
de esta regla, debe además conciliarse con el principio del art. 100: en materia de
muebles la posesión vale por tí tulo.

El acreedor tiene derecho a rechazar la cosa ajena que se le ofrece en pago.

Pero, si la recibe con conocimiento de causa, pierde su derecho a impugnar el pago,
porque su conocimiento del vicio le presenta sin buena fe. Si ha recibido de buena
fe, el pago hecho con cosas de que el deudor no tení a el poder de disposición, esto
es, ignorando el vicio, puede impugnar el pago, tanto para precaverse contra una
eventual evicción, como para reservarse el derecho al resarcimiento del daño.

El deudor para levantarse contra el pago, además de ofrecer reemplazar el

pago con cosas de su propiedad, por aplicación de los principios generales, tendrá
que demostrar una justa causa de error excusable y su interés en remediarlo, ya que
si pagó a sabiendas con cosa ajena, careció de buena fe y debe responder inclusive
por el resarcimiento de daños. De acuerdo con el art., así como está vedado al
deudor que realiza una prestación que era debida, impugnar el cumplimiento
invocando su propia incapacidad (art. 300), también no está permitido impugnar el
cumplimiento, de acuerdo a este art., cuando se haya empleado al efecto cosas
ajenas, de las cuales, por consiguiente, no tení a el poder de disposición. Si no
ofrece, para convalidar el cumplimiento, cosas propias de las que se puede disponer,
en reemplazo de las ajenas, queda obligado a garantizar (Messineo) las cosas
ajenas que ha entregado.

Queda por averiguar la situación del propietario de la cosa que el deudor usó
para pagar su obligación. Por regla general, tiene derecho a la reivindicación de la
cosa, aunque no tan sencillamente como parece. Si el acreedor recibió de buena fe,
en pago de su crédito, un mueble ajeno, parece imposible la reivindicación ante el
principio enunciado por el art. 100, salvo que se alegue y demuestre el extraví o o el
hurto de la cosa, que ya es cuestión diversa.

Ha de tenerse como excepción a la regla del artí culo, el pago hecho con una
cantidad de dinero o de cosa que se consuma con el uso, si el acreedor ignoraba
que la cosa pertenecí a a otro propietario y la consumió de buena fe.

ART. 307.- (Prestación diversa de la debida).

I. El deudor no se libera ofreciendo una prestación diversa de la debida,
aunque tenga igual o mayor valor, salvo que el acreedor consienta en ella.

II. Si la prestación diversa de la debida ha consistido en la transferencia de la

propiedad de una cosa u otro derecho, el deudor responde por la evicción y por los
vicios ocultos, a menos que el acreedor vencido prefiera en uno y otro caso exigir la
prestación originaria y el resarcimiento del daño.

III. No reviven las garantí as prestadas por los terceros, salva la voluntad
diversa de ellos.

IV. Queda a salvo lo dispuesto en el artí culo 309.

Fte: Cgo. it. 1197 -

Precd: c.c. abrg. 834 -
Conc: c.c. 300 - 305 - 309 - 404 - 407 - 416 - 423 - 432 - 506 - 624 - 625 -
629 - 848 -
 Esta regla tiene relación con el objeto del pago. El acreedor en las
obligaciones de cuerpo cierto y determinado, no está obligado a recibir cosa distinta
de la debida por el deudor. Tampoco puede pretender una diferente así fuese el
valor inferior, ni el deudor puede ofrecer para liberarse otra, aunque fuese mejor o
de valor superior.

El acreedor tiene el derecho de rechazar el objeto que no sea el que el

deudor le debe, así tenga un valor igual o mayor, principio (nemo aliud pro alio,
invito debitore solvere potest: Messineo) que también rige para la liberación del
deudor en las obligaciones alternativas (art. 416, in fine).

El deudor se libera entregando la cosa pactada, en el estado en que se

hallare en el tiempo de la entrega, aunque esté deteriorada si el deterioro no es
consecuencia de un hecho positivo o negativo imputable a él, salvo que hubiese sido
constituido en mora (art. 342). El deterioro no altera la individualidad de la cosa para
los fines de este precepto.

De acuerdo al parágrafo II del art., la prestación hecha con cosa diversa de la

debida, consistente en una transferencia de propiedad o de otro derecho, exige que
el deudor sea titular de la disponibilidad del derecho, quedando, consiguientemente,
obligado a sanear la evicción y los vicios ocultos de la cosa, según las reglas de la
venta (arts. 624 y s.), al tenor de la disposición fuente, a menos que el acreedor
prefiera exigir la prestación originaria y demandar el resarcimiento del daño.

Aceptada la datio in solutum (Messineo) a que se refiere el parágrafo III, las

garantí as prestadas por terceros para seguridad del cumplimiento de la prestación
originariamente debida, no reviven en ningún caso, porque la situación de esos
terceros no puede ser agravada, sin su expreso consentimiento.

El parágrafo IV, deroga prácticamente estas reglas con la disposición del art.
309. La disposición fuente no contiene tal salvedad, porque tampoco tiene
disposición análoga a la de dicho art. 309, que tiene fuente diversa.

Jurisprudencia

1.- "Al desestimar la oferta de pago de una cosa distinta y de diferente

modo del pactado, efectuada en contravención al art. 838 (291) del c.c.
 (este no ha sido) infringido, máxime cuando no se ha producido prueba
alguna que acredite que no pudo pagarse según lo estipulado" (G.J. Nº
505, p. 7).

2.- "No es legal la pretensión de hacer el pago en dinero, cuando la

obligación consiste en restituir la superficie del terreno usurpado,
porque no se puede restituir esa restitución de una cosa, ordenada en
sentencia judicial, por el pago del precio de ella, ya que la permisión
del art. 838 (309) del c.c. no es de aplicación en el presente caso"
(G.J. Nº 1602, p. 145).

ART. 308.- (Cesación de crédito en lugar de la prestación debida). Si en lugar

de cumplir la prestación debida el acreedor consiente en ceder un crédito, la
obligación se extingue cuando se ha cobrado el crédito, salva voluntad diversa de las
partes.

Fte: Cgo. it. 1198 -

Conc: c. com. 510 - c.c. 384 - 394 - 1484 -

Habida cuenta que la dación o la prestación en la forma prevenida por el art.

en examen, en lugar del cumplimiento, hace las veces de éste, son aplicables, desde
luego, todas las reglas sobre los requisitos del cumplimiento. Cuando en lugar del
cumplimiento se cede un crédito, la obligación se extingue solamente con el cobro, o
sea, dice, Messineo, la cesión tiene lugar pro solvendo (que produce la transferencia
de la titularidad del crédito al cesionario) no pro soluto (que deja al cesionario el
riesgo de la eventual insolvencia del deudor cedido sin otra garantí a que de la
existencia del crédito). Esto es, en el segundo caso, la garantí a de la solvencia no
es debida, cuando el cesionario, por negligencia, deja que el cedido se haga
insolvente. En materia comercial, todo pago con tí tulos-valores (forma de cesión) se
presume bajo la condición de salvo buen cobro (c. com. art. 510).

La cesión de que se trata este art. se produce según las reglas de los arts.
384 y s. Si el acreedor acepta el pago de un crédito en lugar de la prestación
debida por el obligado, no hay ningún problema salvo la salvedad inserta en el
artí culo in fine. Cuál es esa voluntad diversa de las partes? Si se acepta el crédito
como pago y aquél ha sido hecho efectivo, el crédito ha sido cobrado y la obligación
se extingue. Si resulta una voluntad diversa de las partes, simplemente no hay
cumplimiento de la obligación, no hay pago y, consiguientemente, no hay extinción
de la obligación. Podrá haber cualesquier otros convenios o contratos que deberán
someterse a sus reglas pertinentes. La salvedad es una simple incoherencia del Cgo.
modelo, que también ha sido copiada. El artí culo, ha omitido traducir la última parte
del equivalente italiano, que sí tiene importancia. Se refiere a la responsabilidad del
cedente por la insolvencia de su deudor prevista en el art. 394.

Además este art. 308 deja entender que quien cede un crédito para pagarse
es el propio acreedor. Defecto de traducción o comprensión correcta de su modelo
italiano (art. 1198) que dice: cuando en lugar del cumplimiento se cede un crédito, la
obligación se extingue, etc.

ART. 309.- (Cumplimiento diferente o con prestación diferente). El deudor que

no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley, podrá hacerlo de
modo distinto o con una prestación diversa de la debida, mediante autorización
judicial.

Fte: Partida 5, tí t. 14, ley 3 -

Precd: c.c. abrg. 838, 2) -
Conc: c. com. 974 - c.c. 307 - 535 - 904 -

Puede inferirse múltiples causas para la imposibilidad de cumplir la obligación

según lo pactado. Fuerza mayor, caso fortuito, pérdida de la cosa estando en mora
el deudor, etc. Es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor y
contempla la situación del deudor.

Esta regla no se aplica a las obligaciones de no hacer, porque es

inconcebible, dice Messineo, en las obligaciones negativas la imposibilidad o la
dificultad del cumplimiento. En efecto, concretándose el incumplimiento de éstas en
la omisión del deber de no hacer, que es su especí fico contenido peculiar, no puede
haber imposibilidad o dificultad de cumplimiento cuando basta para ello la abstención
de hacer, que es un comportamiento fácil de observar, razón por la cual el art. 343,
excluye de sus regulaciones sobre la mora de las obligaciones de no hacer, porque
considera incumpliente al obligado por la sola circunstancia de hacer él lo que no
deberí a hacer, a menos que demuestre que su hecho responde a causas no
imputables a él (art. 339), lo que en el caso es poco frecuente (V. la anot. i.f. al art.
307).

Jurisprudencia
1.- "El art. 838 (309) autoriza al juez para mandar pagar de diferente
modo al que se ha pactado" (G.J. Nº 581, p. 4).

2.- "Los jueces hacen mala aplicación del art. 838 (309), que se refiere al
deudor que no puede pagar en la misma especie y modo a que se
obligó (y no) a los acreedores que son los únicos en la actual
emergencia discuten" (G.J. Nº 770, p. 7).

3.- "Si bien en la estructura se estableció cierta manera de pagar entre el

recurrente y los acreedores, esa convención quedó sin efecto a
consecuencia de no haberse llenado las obligaciones contraí das" (G.J.
Nº 807, p. 28).

4.- "Los jueces con la facultad que les da este artí culo, determinan que no
pudiendo el deudor hacer el pago en goma, como se pactó, lo haga en
dinero, calculándose el precio... no infringen el citado art. que deja al
criterio del juez la sustitución de la materia de pago" (G.J. Nº 818, p.
44).

5.- "Probado que el demandado ya no era propietario de los inmuebles

cuya entrega reclama el actor, aquél no puede ser obligado a esa
entrega por encontrarse imposibilitado fí sica y jurí dicamente para
hacerlo, pudiendo pagar su deuda de diverso modo según dispone el
art. 838 (309) del c.c." (G.J. Nº 1250, p. 101).

6.- "La facultad que reconoce esta disposición legal al deudor, para pagar
su deuda con cosas diferentes a las estipuladas, cuando no puede
hacerlo del modo pactado, ha de entenderse referida a las
obligaciones que tienen origen contractual" (G.J. Nº 1602, p. 146).

7.- "La obligación de restituir el bien reclamado, originada en un acto

ilí cito de disposición del mismo, no puede sustituirse con el pago en
dinero, porque el obligado no puede escudarse en sus propios actos
ilí citos para alegar imposibilidad de entregar el bien usurpado y
vendido a sus codemandados" (G.J. Nº 1602, p. 146).
 SUBSECCION IV
DEL LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO

ART. 310.- (Lugar del cumplimiento).

I. El lugar del cumplimiento será el designado por el convenio o el que resulte
de los usos o se deduzca según la naturaleza de la prestación u otras
circunstancias.

II. En su defecto, la obligación de entregar una cosa cierta y determinada se

cumple en el lugar donde existí a cuando nació la obligación. Si consiste en una
suma de dinero se hace efectiva en el domicilio que el acreedor tiene en el
momento del vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al acreedor, puede
cumplir en su propio domicilio si el de éste último, al vencerse la obligación, es
diverso del que tení a cuando ella nació y esto hace más gravoso el cumplimiento.

III. En los otros casos la obligación se cumple donde tiene su domicilio el

deudor en el momento del vencimiento.

Fte: Cgo. ti. 1182 -

Precd: c.c. abrg. 837 -
Conc: c. com. 796 - 850 - c.c. 329, 5) - 368 - 406 - 461 - 462 - 620 - 636 -
854 - 927 -

La regla sobre el lugar del pago supone dos hipótesis: a) que el lugar esté
determinado en el convenio, y b) que no se haya determinado expresamente.

La determinación, expresa o tácita, puede ser contemporánea o sucesiva al

convenio, siempre que sea consentida por las dos partes. Los usos, la naturaleza de
la prestación y otras circunstancias idóneas permiten determinar tácitamente el lugar
de cumplimiento. Es así en las prestaciones esencialmente locales: construir una
casa en el lote del acreedor; colocar cerraduras en las puertas de su casa, etc. Así
no se haya señalado lugar en el convenio, su naturaleza lo está indicando tácita e
inequí vocamente.

Las reglas de los párrafos II y III son suficientemente claras. Sólo queda
añadir que si el convenio -caso de determinación expresa- señala un domicilio
especial (art. 29, II), la obligación deberá cumplirse en ese domicilio.
 En los casos en que el cumplimiento ha de hacerse en el domicilio del
deudor, corresponde al acreedor presentarse en él para pedir el cumplimiento. El
deudor queda constituí do en mora sólo cuando el acreedor le requiere el pago en su
domicilio.

Los arts. 636 del c.c. y 850 del c. com., contienen reglas particulares de
cumplimiento en materia de compraventa.

Jurisprudencia

"No estando expresamente estipulado que el sólo vencimiento del plazo baste
para que el deudor caiga en mora, es necesario que éste sea previamente
(demandado) para que cumpla su obligación; sin esta circunstancia no puede
exigí rsele la pena convenida para el caso de que no cumpla su obligación o
no pague su deuda en el término pactado" (G.J. Nº 613, p. 4).

ART. 311.- (Tiempo del cumplimiento). Cuando no hay tiempo convenido, el

acreedor puede exigir inmediatamente el cumplimiento, a no ser que los usos o la
naturaleza de la prestación o bien el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario
un plazo, que fijará el juez, si las partes no se avienen en determinarlo.

Fte: Cgo. it. 1183 -

Precd: c.c. abrg. 776 -
Conc: c. com. 515 - 794 - c.c. 291 - 340 - 341 - 494 - 508 - 509 - 519 - 621
- 850 - 891 - 899 - 900 - 902 - 1502, 2) -

EL tiempo del cumplimiento supone que éste debe efectuarse al llegar el

término o plazo o el momento determinado para el efecto.

Término, es el momento del tiempo (Messineo) en el que el negocio jurí dico

adquiere o pierde eficacia, esto es, se habla del término inicial cuando hay uno
suspensivo, propio de las obligaciones condicionales, o del término final o resolutorio.

A diferencia del término que señala el momento de eficacia del negocio

jurí dico, está el término como momento de vencimiento o de cumplimiento de la
obligación, que es el significado de término en este art. y en los siguientes hasta el
315 inclusive. El término como momento de eficacia da origen a la obligación; como
momento de cumplimiento supone una obligación nacida ya y por tanto eficaz que
fija el tiempo en que ha de exigirse su cumplimiento y ella debe cumplirse: es el
dies solutionis (el dí a de pago: Valbuena).

La obligación desprovista de término inicial, esto es, por tiempo

indeterminado, vence en el acto mismo de su nacimiento y el art. autoriza al
acreedor a exigir su inmediatamente ejecución.

La obligación pura y simple (sin condición ni término), puede exigirse al dí a

siguiente porque el dí a del vencimiento corre todo a beneficio del deudor. Pero,
desde los romanos se ha entendido que una regla así no puede aplicarse
rigurosamente. Es preciso considerar la naturaleza y la entidad de la obligación. Esta
consideración, hace que las propias leyes procesales dejen transcurrir cierto tiempo
entre el proceso y la ejecución. Por eso el artí culo invoca la naturaleza de la
obligación o el modo y el lugar del cumplimiento, para que el juez señale un término
en ausencia de acuerdo de partes. Los arts. 850, II) y 900, ofrecen casos
ejemplificativos al respecto.

Las obligaciones condicionales o sujetas a término, no caen dentro del

dominio de aplicación de esta regla. Se hacen exigibles cumplida la condición o
vencido el plazo.

Para todas las reglas de término para el cumplimiento, así esté vencido éste y
la obligación se haya hecho exigible, rige la regla del art. 301 cuando se presenta
oposición al pago o embargo de la cosa debida.

En materia comercial (c. com. art. 515) no se admiten plazos de gracia.

Jurisprudencia

"No se dice en el instrumento que sólo en el caso de la venta o arriendo de

la chacarilla, se pagarán las mejoras puestas en ella, para que pueda quedar
pendiente tal reintegro por tiempo indefinido" (G.J. Nº 714, p. 9).

ART. 312.- (Término dependiente de la voluntad de las partes). Cuando el

término se deja a voluntad del deudor o del acreedor y no lo llegan a establecer, el
juez puede hacerlo, a pedido de uno u otros respectivamente, considerando las
circunstancias.
 Fte: Cgo. it. 1183 -
Conc: c.c. 380 - 509 -

El término dejado a la voluntad de una de las partes hace de la obligación,

con un término potestativo, que se diferencia de la obligación con término
indeterminado, porque en éstas las partes han callado respecto del tiempo de
cumplimiento, mientras que en la con término potestativo, éste ha sido dejado a la
discreción de la parte a cuya voluntad (cum voluerit) se somete la otra o a las
posibilidades de aquélla (cum potuerit: caso del art. 900).

Si no ha señalado término o éste resulta incierto, de lo cual deriva la

morosidad indeterminada a que se referí an los autores antiguos, cualesquiera de las
partes puede hacer, señalar el término con el juez.

ART. 313.- (Beneficiarios del término). El término se presume fijado a favor

del deudor, a no ser que de lo convenido o de las circunstancias resulte establecido
a favor del acreedor o de ambos.

Fte: Cgo. it. 1184 -

Precd: c.c. abrg. 778 -
Conc: c. com. 567 - c.c. 329, 4) - 464 - 518 - 850 - 899 -

Cuando el término está fijado a favor del deudor, el acreedor, no puede, por
lo regular, negar el cumplimiento que el deudor quiera hacer antes del vencimiento
del término. Esta regla está derogada en el caso del deudor cambiario que paga
antes del vencimiento y que lo hace a su propio riesgo y peligro (c. com. art. 567).

La presunción del art. en favor del deudor, cuando el término no resulta estar
establecido convencionalmente a su voluntad, se explica por que se considera que el
interés en el término es especialmente suyo, regla que tiene un ejemplo exacto en el
primer parágrafo del art. 850.

Jurisprudencia

"Usando del derecho que le confiere el art. 778 (313) del c.c. el deudor
(puede) renunciar al término que se le concedió y cancelar su crédito
(obligación) antes del vencimiento de este" (G.J. Nº 519, p. 2).
 ART. 314.- (Término pendiente).
I. El acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el término, a
menos que este último se haya establecido exclusivamente a su favor.

II. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente

aunque haya ignorado la existencia del término; pero en este caso podrá repetir,
dentro de los lí mites de la pérdida que ha sufrido, aquello en que el acreedor se
haya enriquecido por consecuencia del pago anticipado.

Fte: Cgo. it. 1185 -

Precd: c.c. abrg. 777 -
Conc: c.c. 519 - 850 - 891 - 899 - 902 - 905 - 937, 5) - 961 - 962 - 964 -
1502, 2) -

Si por excepción el término no se ha establecido a favor del acreedor, como

por ejemplo en el depósito, el deudor siempre está facultado a pagar antes del
vencimiento del término, cuando quiera o según le convenga y plazca. Hecho el
pago antes del vencimiento, no puede pretender repetirlo. Si ignoraba la existencia
del término, sólo puede repetir, si ha sufrido alguna pérdida, lo que el acreedor ha
podido ganar por efecto del anticipo del deudor en el pago.

Este art. comprende en realidad una renuncia del plazo. Si está establecido
por el convenio o según las circunstancias en favor del acreedor, éste al exigir la
prestación antes del cumplimiento del plazo, renuncia a éste. Si está establecido en
favor del deudor, o por el silencio del convenio y ausencia de circunstancias que
permitan determinarlo se presume establecido a favor del deudor, éste renuncia al
plazo, anticipándose en el cumplimiento. La excepción de la ignorancia del plazo por
parte del deudor para los fines del párrafo II, es una posibilidad remota.

Jurisprudencia

"Los jueces al ordenar que el recurrente sustituya la fianza con otra de igual
valor en el término de tres dí as no infringen el art. 777 (314), por no haberse
probado oportunamente la excepción de plazo vencido" (G. J. Nº 824, p. 43).

ART. 315.- (Caducidad del término). El deudor no puede reclamar el beneficio

del término cuando se ha vuelto insolvente o ha disminuido, por un hecho propio, las
garantí as que habí a dado o no ha proporcionado las que habí a prometido; en
consecuencia el acreedor puede pedir inmediatamente el cumplimiento de la
obligación.

Fte: Cgo. it. 1186 -

Precd: c.c. abrg. 779 -
Conc: c. com. 453 - 460 - 578 - 806 - 890 - 893 - 1337 - 1592 - c.c. 576 -
623 - 937, 2) - 940 - 1514 -

El modo normal de hacerse exigible la obligación es el cumplimiento del

plazo; la obligación se dice estar vencida. Esa exigibilidad se produce
anticipadamente, en el caso de la renuncia al beneficio del término ya vista en la
anotación precedente y por la caducidad del plazo, objeto de este artí culo.

Esta situación se produce únicamente en el plazo establecido a favor del

deudor y nunca en el que se ha estipulado a favor del acreedor. El plazo se reputa
vencido anticipada, automáticamente y el deudor se ve privado de él cuando deviene
insolvente, de modo que las garantí as de sus obligaciones han disminuido
substancialmente. La quiebra, el concurso, son los ejemplos clásicos.

Los arts. 453, 460, 806, 890, 893 y 1337 del c. com., reglan diversas
situaciones de las que deriva la caducidad del término y los arts. 578 y 1592 del
mismo cuerpo legal, declaran vencidos los plazos por efecto de la declaratoria de
quiebra. En materia de los concursos reglados por el p.c., para deudores no
comerciantes, aunque se ha omitido en él la regla expresa pertinente, la caducidad
del término es consecuencia de lo dispuesto por este art., que ha de aplicarse
concordantemente con el 563 del citado p.c., que al declarar la universalidad del
concurso, establece que él comprenderá todas las obligaciones del deudor, lo que
implí citamente importa la caducidad de los términos.

Se considera que las garantí as dadas al acreedor disminuyen, cuando por

ejemplo son demolidas las construcciones dadas en garantí a hipotecaria. El
cumplimiento o la negativa de construir las garantí as prometidas, tiene el mismo
efecto que la disminución de ellas.

Finalmente, de acuerdo a las reglas que contiene la subsección en examen,

cabe concretar que los efectos del plazo sobre la obligación produce: 1º) su
inexigibilidad mientras no se produzca su vencimiento, porque generalmente se lo
establece en favor del deudor. La excepción es la del párrafo I del art. 314, cuando
se ha establecido el plazo en favor del acreedor como en el caso del depósito (art.
850); 2º) la imprescriptibilidad, esto es, mientras corre el plazo para el cumplimiento
de la obligación, no puede correr el tiempo de prescripción; ésta se computa desde
el vencimiento del término, (art. 1502, 2), y 3º) la imposibilidad de cumplir la
obligación que surge cuando el plazo ha sido establecido en favor del acreedor,
situación en la cual el plazo no impide que el acreedor demande el cumplimiento
(párrafo I, art. 314), sino el pago voluntario del deudor antes de su vencimiento.

Jurisprudencia

1.- "Siendo el juicio de concurso universal, no sólo es procedente con

instrumentos que aparejan ejecución, sino con toda clase de
obligaciones, aún cuando no tenga fuerza ejecutiva, ya que si los
términos no estan vencidos, es de aplicación el art. 779 (315) del c.c.
que dispone que el deudor que ha quebrado, o cuando las garantí as
que ha dado a su acreedor, han disminuido, no podrá reclamar el
beneficio del término y, por consiguiente se consideran como vencidos
los plazos" (G.J. Nº 1236, p. 64).

2.- "El concurso de acreedores, a que se refieren los arts. 508 y 511 (564
y 570) del p.c., es una consecuencia del proceso ejecutivo, aunque
ello no obsta a que sobre la base de un juicio de esta naturaleza se
promueva el concurso con acreencias que no participan de la calidad
ejecutiva, en razón de que el deudor no puede reclamar el beneficio
del término, cuando ha quebrado o ha disminuido las seguridades que
habí a dado al acreedor según el art. 779 (315) del c.c." (G.J. Nº 1564,
p. 64).
 SUBSECCION V
DE LA APLICACION DE LOS PAGOS

ART. 316.- (Modo de hacer la imputación).

I. El deudor de muchas deudas de la misma especie frente al mismo
acreedor, puede declarar cuando paga cuáles quiere satisfacer.

II. En su defecto, el pago se imputará a la deuda que esté vencida; si hay

varias deudas vencidas, a las que estén menos garantizadas; si están igualmente
garantizadas, a la más onerosa para el deudor; y si son todas onerosas, a la más
antigua. En caso de ser las deudas en todo iguales o que los criterios expuestos no
sirvan para revolver el caso, la imputación se hará proporcionalmente a todas las
deudas

Fte: Cgo. it. 1193 -

Precd: c.c. abrg. 844 - 847 -
Conc: c. com. 797 - c.c. 317 - 362 - 372 - 788 - 1415 -

Las reglas de la imputación del pago son aplicables tanto al caso del deudor
que tiene varias deudas respecto del mismo acreedor, como al del que sólo tiene
una, o al que está obligado a pagar parcialmente.

Cuando hay pluralidad de obligaciones rigen las reglas del artí culo, que son
tan antiguas como el Derecho romano y, por regla general favorables al deudor. Este
al pagar puede declarar la deuda que quiere extinguir. Si no usa esa facultad, la
elección pasa a ser facultad del acreedor. Si tampoco lo hace éste, se aplica la regla
legal que contiene el artí culo.

Estas opciones suponen, indudablemente, que la elección sea natural o

legalmente posible, lo que no ocurre cuando las obligaciones tienen por objeto
cuerpos ciertos y determinados y no se las puede extinguir ni mediante la aplicación
de pagos con especies del todo diferentes. Generalmente, por eso, las imputaciones
recaen sobre pagos pecuniarios y sus reglas han de aplicarse a los pagos
voluntarios únicamente, porque en los provenientes de ejecución forzosa, el producto
de la prenda o del inmueble hipotecado, por ejemplo, debe imputarse ex necessitate
al crédito garantizado por la prenda o por la hipoteca o por el que el acreedor ha
procedido a la ejecución forzosa.
 El deudor puede hacer la imputación, aún después del pago si el acreedor lo
consiente (acuerdo de partes) y no sólo cuando paga, esto es, a tiempo de pagar,
conforme dice el art. Pero esta posibilidad debe resultar explí cita, porque sin ello y si
se prolonga la determinación puede operar la regla legal, tanto en interés de las
partes como de terceros.

Las reglas sobre la imputación de pagos, se aplican igualmente a los pagos

hechos por un tercero por cuenta del deudor. Y para todas ellas debe tenerse
presente la regla del art. 1328, caso 1), respecto de la prueba escrita inexcusable,
para acreditar la extinción de una obligación, cuando esta pasa del valor de 5.000
$b.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (847) (316), sólo es aplicable en los casos en que las
deudas son exigibles y no están sujetas a ninguna condición" (G.J. Nº
255, p. 1496).

2.- "El deudor de diferentes créditos, cuando entregó las drogas no

declaro cual de las deudas satisfací a y, por lo mismo quedó sujeto a la
aplicación establecida por el art. 847, (316, II) del c.c." (G.J. Nº 300, p.
1979).

3.- "Los artí culos 844 y 847 (316, I y II) estatuyen la imputación de pagos,
de la manera que ellos determinan en el (entendido) de que una
misma persona es deudora de dos o más deudas" (G.J. Nº 302, p.
1998).

4.- "La aplicación del pago al crédito que más interesa al deudor,
conforme al art. 847 (316) sólo tiene lugar cuando hay distintas
obligaciones contraí das por el deudor en diversas fechas" (G.J. Nº 575,
p. 9).

5.- "Habiendo opuesto los demandados la excepción de pago, acreditado

con prueba literal, consistente en la entrega de mayor suma al
acreedor, sin aplicación expresa a una u otra de dichas obligaciones y
sin que el acreedor hubiese justificado la existencia de contrato distinto
de las constantes de la escritura, los jueces aplican dicho pago a la
 deuda reclamada, cuya extinción interesa más a los ejecutados
conforme a este art. 847 (316) del c.c." (G.J. Nº 633, p. 8).

6.- "La Corte determinando el sentido y el alcance del recibo, establece

que el abono expresado en él, sin que el acreedor hubiera hecho
aplicación concreta, debe imputarse al documento de deuda, cuya
solución interesa más al deudor" (G.J. Nº 691, p. 17).

ART. 317.- (Deuda con intereses).

I. El deudor no puede imputar, sin que el acreedor consienta, el pago al
capital con preferencia a los intereses y los gastos.

II. Pero el pago hecho al capital y a los intereses, sin observación del
acreedor, se imputa en un quinto al capital y el saldo a los intereses.

Fte: Cgo. it. 1194 -

Precd: c.c. abrg. 845 -
Conc: c. com. 976 -
c.c. 316 - 404 - 409 - 410 - 519 -

En cuanto a los pagos parciales, estando sujetos estos, por la regla general
(art. 317), a la aprobación de acreedor, en realidad corresponde a este y no al
deudor hacer la aplicación, porque es el interés del acreedor y no del deudor el que
la ley tiene en cuenta al fijar la norma fundamental.

La regla, desde luego sólo se aplica a los intereses exigibles o devengados y

se extiende también a los gastos hechos por el acreedor (art. 319) que son los
accesorios al crédito y en realidad deben reembolsarse antes que el capital y los
intereses. Si el acreedor ha otorgado recibo en que habla del capital e intereses, sin
determinación explí cita de la proporción, se aplica la regla del párrafo II del art.

Jurisprudencia

1.- "Con arreglo a este artí culo 845 (317) los pagos parciales que se
hubiesen hecho se aplican de preferencia a los intereses devengados"
(G.J. Nº 533, p. 13).

2.- "Según este art. 845 (317) del c.c. el deudor de una deuda con
 intereses y réditos, no puede, sin el consentimiento del acreedor,
aplicar el pago que hace al capital con preferencia a los intereses"
(G.J. Nº 575, p. 9).

3.- "El pago parcial debe aplicarse de preferencia, no al capital sino a los
intereses devengados, pues que al respecto, no existe (en la especie)
convención ni resolución judicial que determine lo contrario" (G.J. Nº
625, p. 9).

4.- "Como establece el art. 845 in fine (317, II) del c.c., los pagos
parciales deben aplicarse siempre en amortización de intereses" (G.J.
Nº 1362, p. 27).

ART. 318.- (Recibo con imputación). El deudor de varias deudas que acepta
un recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no puede
reclamar una imputación diversa, a no ser que haya habido sorpresa o dolo por
parte del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1195 -

Precd: c.c. abrg. 846 -
Conc: c.c. 454 - 482 - 519 -

El acreedor cuando usa de la facultad de aplicar los pagos, debe consignar en

el recibo el crédito al que se imputa el pago. Si el deudor acepta el hecho sin
observarlo a su debido tiempo, no puede impugnar la aplicación. La imputación del
acreedor debe ser hecha sin dolo ni sorpresa. De ocurrir dolo, es indudable el
derecho de impugnación del deudor de la imputación aceptada. La palabra sorpresa
se ha venido usando en las legislaciones, desde el ejemplo de Pothier, sobre el
mandatario que sorprende al deudor imputando la suma recibida sólo a sus
honorarios devengados y no al crédito hipotecario con intereses que aquél tení a
respecto de éste. Para anular la imputación, en este caso, no se requiere el
verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que se haya aprovechado
de la distracción del deudor, al hacer la imputación al crédito que más le agrada
extinguir en daño del deudor.

Jurisprudencia

1.- "Este art. 846 (318) no libra exclusivamente a la voluntad del acreedor
 la aplicación de un pago hecho por el deudor de diferentes deudas,
sino que la hace depender del consentimiento tácito de éste al aceptar
el finiquito en que el acreedor imputa el pago de una deuda
señaladamente" (G.J. Nº 818, p. 44).

2.- "No consta aceptado el finiquito por el deudor que acredite la

aplicación de pago (en él se) pretende y, por el contrario, fundado su
excepción, oportunamente opuesto, solicita que en la liquidación a
verificarse, se descuente la cantidad pagada por su cuenta por el
depositario" (G.J. Nº 818, p. 44).
 SUBSECCION VI
DE LOS GASTOS Y RECIBO DEL PAGO

ART. 319.- (Gastos del pago). Los gastos del pago corren por cuenta del
deudor.

Fte: Cgo. it. 1196 -

Conc: c.c. 336 - 368 - 589 - 619 - 854 -
Comprendido en la anot. al art. 317.

ART. 320.- (Derecho del deudor al recibo).

I. El deudor tiene derecho a exigir el recibo del pago que haya y, si la deuda
se ha extinguido totalmente, a pedir se le entregue el tí tulo de la obligación en el
que conste el pago o la cancelación que ha hecho.

II. Si el tí tulo confiere al acreedor otros derechos, el deudor puede solamente

pedir un recibo y la anotación del pago en el tí tulo.

Fte: Cgo. it. 1199 -

Conc: c.c. 321 - 322 - 1301 -

ART. 321.- (Recibo por intereses o prestaciones periódicas y por el capital).

I. El recibo dado por los intereses u otras prestaciones periódicas, sin reserva
alguna, hace presumir el pago de aquéllos y el de éstas por los perí odos o plazos
anteriores.

II. El recibo otorgado por el capital, sin reserva de los intereses, hace
presumir el pago de éstos últimos.

III. Se salva, en ambos casos, la prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1199 -

Conc: c.com. 976 - c.c. 320 - 1318 -

ART. 322.- (Pérdida o extraví o del tí tulo).

I. Si el acreedor adujera la pérdida o el extraví o del tí tulo, el deudor que ha
pagado podrá exigir un documento en que aquél declare la pérdida y anulación del
tí tulo y la extinción de la deuda.
 II. En lo que respecta a los tí tulos-valores se estará a las disposiciones que
les conciernen.

Conc: c. com. 724 y s. - c.c. 320 -

Las reglas de los arts. 320, 321 y 322 deben entenderse aplicables a todas
aquéllas convenciones que no requieran ciertas solemnidades, tales como su
extensión en documento público y su inscripción en registro especial, cual lo
establecen por ejemplo para la hipoteca los arts. 491 y 1390. En esta clase de
convenciones, el pago y la extinción de la obligación deben hacerse como en su
constitución, mediante documentos públicos.

Son reglas más aplicables a las obligaciones pecuniarias, y comúnmente el

deudor no debe pagar antes de munirse del correspondiente comprobante escrito. Lo
relativo a tí tulos-valores se rige por los arts. 724 y s. del c. com.

ART. 323.- (Liberación de garantí as). El acreedor que ha recibido el pago

debe consentir en la liberación de los bienes afectados a las garantí as reales del
crédito y de los ví nculos que de otra manera limiten la disponibilidad de aquéllos.

Fte: Cgo. it. 1200 -

Conc: c.c. 491 - 1390 -

La aplicación de pagos tiene los mismos efectos que el pago. La imputación

de un pago total extingue la deuda, las hipotecas y garantí as y libera a todos los
coobligados principales y fiadores. Una vez hecha por cualesquiera de las partes o
determinada según la regla legal no puede revocarse ni modificarse en daño de
terceros. Si las partes quieren, pueden hacer revivir el crédito, pero ello no hará que
se restablezcan las garantí as, las fianzas, o la coobligación de los codeudores.

La disposición del art. parece hacer depender estas liberaciones de la

condescendencia del acreedor. Tratamiento en verdad benevolente para con el
acreedor. El precepto debió formularse imperativamente. Si el acreedor ha recibido el
pago de su crédito, nace para él la obligación, también susceptible de ser
compulsivamente exigida, de liberar los bienes afectados a las garantí as reales del
crédito y de todos los ví nculos que otra manera limitan la disponibilidad de aquéllos.
 Si la imputación deviene nula, porque ha sido impugnada justificadamente
(dolo o sorpresa) y probada esta, la obligación no se extingue, porque prácticamente
no ha habido pago y consiguientemente subsisten las fianzas y todas las garantí as.
 SECCION II
DEL PAGO CON SUBROGACION

SUBSECCION I
DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL

ART. 324.- (Subrogación hecha por el acreedor). El acreedor pagado por un

tercero puede subrogar a éste en sus derechos y garantí as. La subrogación debe ser
expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago.

Fte: Cgo. it. 1201 -

Precd: c.c. abrg. 840 - 841, 1º) -
Conc: c.c. 295 -

La subrogación es una figura jurí dica sui generis, ni toda cesión de crédito ni
todo pago, cuyos primeros gérmenes se encuentra en el Derecho romano y cuyas
reglas fueron formuladas en el antiguo derecho francés por Dumoulin, Pothier y otros
(Giorgi).

Sin embargo, el propio Giorgi destaca las diferencias de la subrogación con la

cesión: el cesionario convertido en propietario del crédito obra por la totalidad del
mismo, aún cuando haya desembolsado por él suma muy inferior; el subrogado, en
cambio, no pude valerse de los derechos del acreedor más que para recuperar lo
que desembolsó. El acreedor cedente está obligado a garantizar el crédito (art. 392)
por determinación legal. El acreedor subrogante no esta sujeto a esta obligación,
salvo si así lo ha prometido expresamente en el pacto. La subrogación supone que
tenga lugar el cumplimiento de la obligación y la consecuencia de que el acreedor
originario sea puesto fuera de causa; la cesión del crédito deja intacta la relación
obligatoria y el nuevo acreedor sustituye al antiguo en una relación obligatoria, que
está todaví a por cumplir (Messineo).

La subrogación convencional supone el acuerdo de dos personas, una de las

cuales debe ser necesariamente el tercero que paga, mientras la otra puede ser el
acreedor o el deudor, pero que no requiere el consentimiento del acreedor y el
deudor conjuntamente.

La subrogación a parte creditoris que regla este art., supone dos requisitos
intrí nsecos: consentimiento y capacidad del acreedor y pago con dinero del tercero
no obligado o ajeno a la obligación. Los requisitos extrí nsecos son: constancia
expresa y pago simultaneo a la constancia. El consentimiento del acreedor puede
manifestarse personalmente o mediante su representante. El dinero para el pago
debe provenir de un tercero extraño a la obligación, no obligado a pagar: pues, si el
dinero fuese del deudor la subrogación serí a inconcebible. No se requiere para nada
el consentimiento del deudor.

Por carácter expreso ha de entenderse, como canon inequí voco, que la

subrogación no se presume y debe constar por escrito (no hay otra manera de que
sea expresa). No requiere palabras sacramentales: en vez del verbo subrogó, el
acreedor puede colocar al tercero en su lugar diciendo: cedo, sustituyo, podrá
ejercitar mis derechos, etc. Sin embargo algunos autores (Planiol y Ripert, v. gr.)
estiman más conveniente emplear la palabra "subrogar" para evitar toda duda sobre
la intención de las partes.

La subrogación por recibo, como también se llama la que regla este artí culo,
además de expresa, tiene que ser contemporánea del pago. La razón es clara: si
fuese posterior serí a inútil, porque no podrí a hacer revivir los derechos y garantí as
extinguidos ipso jure e irreparablemente por el pago; por breve que fuese el
intervalo, la subrogación serí a nula (Giorgi, Messineo). Por eso es preciso que el
recibo subrogatorio tenga fecha cierta, para ser oponible válidamente a terceros
(Mazeaud).

La extensión de la subrogación en este caso, puede ser total o parcial, todo

condicionado al acuerdo de las partes que actúan en ella.

Jurisprudencia
1.- "Para evitar que nuevos acreedores que no son privilegiados puedan
ser subrogados, en fraude y en perjuicio de otros acreedores, requiere
el art. 841 (324) la doble constancia expresa del préstamo y del recibo
del vendedor hecha a un mismo tiempo" (G.J. Nº 123, p. 396).

2.- "No consta que el demandante hubiese subrogado a dicho... en su

calidad de acreedor, en los términos del art. 840 (324); el sólo hecho
de haber cubierto... $ 100, a que se refiere el documento citado, no
basta para probar la subrogación" (G.J. Nº 517, p. 18).

3.- "El endoso es transferencia de crédito hecha expresamente en la

 diligencia (en la que se declara) haber recibido el valor por capital e
intereses (y constituye) verdadera subrogación comprendida en el caso
1º del art. 841, (324) del c.c." (G.J. Nº 727, p. 12).

4.- "Verificada la subrogación de los derechos y acciones de la... en favor

de la... mediante escritura pública, conforme a los arts. 840 y 841
(324), ésta (la subrogatoria) tiene suficiente personerí a para continuar
la ejecución, como lo ha hecho sin que, al declararse así , se hubiera
infringido la ley" (G.J. Nº 747, p. 19).

5.- "Aparece que la cancelación del documento se hizo en 15 de mayo de

1894 y la transferencia del mismo en 12 de mayo de 1897, contra lo
establecido por este artí culo, sin que, por consiguiente, esta
subrogación tenga valor alguno" (G.J. Nº 764, p. 18).

6.- "La transferencia de dicho crédito, importa subrogación convencional

en el sentido de los arts. 840 y 841 (324), los cuales, al disponer que
la traslación de los derechos del antiguo al nuevo acreedor sea
expresa, no exigen precisamente, que sea con la palabra subrogación"
(G.J. Nº 777, p. 59).

7.- "Este art. dispone que en el pago con subrogación convencional debe
hacerse ambas cosas al mismo tiempo, porque el pago extingue el
derecho del acreedor, y mal podrí a ceder después lo que no tiene"
(G.J. Nº 796, p. 16).

8.- "El pago con subrogación importa la traslación de la acción y de la

persona del acreedor con tí tulo legí timo, que habiendo sido pagado por
un tercero le transmite sus derechos, acciones y privilegios o hipotecas
contra el deudor, esto es, en las mismas condiciones que el crédito
pagado según los arts. 840 y 841 (324) del c.c." (G.J. Nº 1353, p. 36).

ART. 325.- (Subrogación hecha por el deudor).

I. El deudor que toma en préstamo una suma de dinero u otra cosa fungible
para pagar su deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantí as del
acreedor, aún sin el consentimiento de éste.

II. Para ese efecto deben concurrir los requisitos siguientes:

1) El préstamo y el recibo deben constar en documento público.

2) En el documento de préstamo debe indicarse que la suma prestada se ha

destinado al pago.

3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en

préstamo para ese objeto. El acreedor, a pedido del deudor, no puede
excusar la declaración.

Fte: Cgo. it. 1202 -

Precd: c.c. abrg. 841, 2º) -
Conc: c.c. 78 - 404 y s. - 1368, 4º) -

El origen de esta institución, proviene del antiguo Derecho Francés. Se la

considera muy peculiar y difí cil de justificarla teóricamente, porque tendrí a de extraño
que el deudor dispone, según su voluntad, de un bien que no le pertenece y que lo
toma del patrimonio del antiguo acreedor para transmitirlo a uno nuevo (Planiol y
Ripert). La objeción hace efecto prima facie y es más sutil que verdadera (Giorgi).
En efecto, el crédito es patrimonio del acreedor mientras subsista la obligación y
está para ser pagado, no para pertenecer ad aeternum al patrimonio del acreedor. El
deudor tiene también derecho de extinguir su obligación pagándola y no importa que
lo haga con dinero ajeno. De modo que en realidad, el deudor no toma ninguna
parte del patrimonio del acreedor, que queda invariable con el importe del crédito
que recibe, lo que da fin al crédito, al derecho del acreedor. Además la conveniencia
e inclusive la justicia, abonan esta modalidad de la subrogación: el deudor puede
conseguir un acreedor más benévolo y condiciones menos onerosas, cuando se
decide a utilizar esta institución.

No se requiere el consentimiento del acreedor y en realidad desaparece la

apariencia de que el deudor dispone del crédito, cuando se reflexiona que la
subrogación por préstamo o a parte debitoris, como también se la denomina, se
hace más bien ministerio legis, que por consentimiento del deudor: basta analizar las
formalidades prescritas por la ley, que atribuyen efecto a la subrogación sin
necesidad del consentimiento del deudor (Giorgi, Messineo).

Exige esta figura jurí dica para su validez, tres requisitos intrí nsecos: a)
préstamo hecho por tercero al deudor, b) inversión de ese préstamo en la extinción
de la deuda, y c) manifestación del consentimiento de prestar y de recibir el dinero
para extinguir la deuda a subrogarse.

La ley habla solamente de préstamo, pero algunos civilistas consideran que

puede aplicarse eficazmente toda forma de suministro de dinero, de acuerdo al
edicto francés de 1609 del que tomó su forma esta especie de subrogación
(Demolombe, Mazzoni, Aubry y Rau, cits. de Giorgi). Otros la restringen sólo al
préstamo en rigor de estricta interpretación de la regla (Dalloz, Laurent, cits. por
Giorgi). La tesis extensiva parece la correcta porque est aedem ratio.

Si la finalidad de la subrogación es transmitir los derechos del acreedor a

quien presta el dinero, es inexorable el empleo efectivo del préstamo en la extinción
de la obligación subrogada.

Estos dos requisitos no bastarí an sin el tercero, la declaración de la común

voluntad a cerca del destino del dinero: el préstamo tiene que ser hecho y aceptado
bajo condición explí cita de ese empleo. Esta declaración común implica la voluntad
de subrogar y surte efectos sin necesidad de hablar de subrogación, razón esta -dice
Giorgi- que justifica -como se anotó supra- llamar más legal que convencional a esta
especie de subrogación.

Los requisitos extrí nsecos están constituidos por las actas de préstamo y de
recibo. Es indispensable que el acta de préstamo declare que se toma el préstamo
para hacer el pago y que el recibo declare ha sido hecho con el dinero proveniente
de ese préstamo. Empréstito y recibo son documentos que deben contener distintos
enunciados, sin que puedan suplirse el uno por el otro.

El primero menciona el origen y el destino, el otro el empleo efectivo de lo

desembolsado por el mutuante. Es claro que el préstamo y el recibo pueden
formulase en un sólo documento, siempre que contenga todos los extremos debida y
distintamente especificados.

Esas son las normas requeridas para la validez de esta subrogación. Si ellas
son omitidas el acto es nulo, sin que sea posible repararlas con actos posteriores. Si
el préstamo no habla del destino, si el recibo calla ha cerca de la precedencia del
dinero, habrá un préstamo y un pago puro y simple. Finalmente nótese que en rigor,
es un contrato solemne.

Jurisprudencia
1.- "No consta haberse otorgado ningún contrato de subrogación con las
solemnidades prescritas por el 3er. inciso de este artí culo 841 (325).
Las presunciones y raciocinios invocados en favor de la subrogación,
no pueden, por lo mismo decidirse conforme al 2º inciso del mismo"
(G.J. Nº 300, p. 1979).

2.- "Para que exista la subrogación convencional del crédito, falta el

finiquito del acreedor en que conste que se le pago con el dinero
prestado por el nuevo acreedor, cual lo requiere expresamente este
art." (G.J. Nº 772, p. 24).
 SUBSECCION II
DE LA SUBROGACION LEGAL

ART. 326.- (Casos). La subrogación se produce de pleno derecho en los

casos siguientes:
1) A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que le
precede por razón de sus privilegios y garantí as reales.

2) A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisición del bien en el

pago de los acreedores a quienes éste se hallaba hipotecado.

3) A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda,
la satisface.

4) A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la
herencia.

5) En los otros casos establecidos por la ley.

Fte: Cgo. it. 1203 -

Precd: c.c. abrg. 840 - 842 -
Conc: c. com. 451 - 563 - 912 - 1060 - 1084 - 1181 - c.c. 295 - 383 - 440 -
712 - 855 - 934 - 966 - 969 - 1082 - 1269 - 1338 - 1352 -

El término legal no esta aquí empleado en su sentido lato que denota

conformidad con la ley, sino restrictivamente como noción de esta especie de
subrogación que, en oposición a la convencional, se cumple ministerio legis, cuando
concurren las condiciones exigidas y sin necesidad de consentimiento explí cito o
sobreentendido de las partes (Giorgi).

La subrogación legal nace y opera ex lege en el sentido de que el solvens

(pagador), toma en la relación obligatoria exactamente el puesto de aquél en
veneficio del cual, paga y, por tanto, se convierte en acreedor (Messineo).

Sólo puede hablarse de subrogación legal en los casos en que la ley la

establece explí citamente.

La subrogación por pago del acreedor posterior (caso 1), tiene su origen en el
ius offerendi de los romanos, restringida al acreedor posterior inmediato, modificada
con el transcurso del tiempo hasta su actual forma en que cualquier acreedor
posterior, inclusive quirografario (acreedor puro y simple sin privilegio ni garantí a
real), sin necesidad de usar el desaparecido ius offerendi, toma el lugar del acreedor
pagado al sólo objeto -nótese bien- de reembolsarse de la suma pagada y nunca
para satisfacerse de su crédito propio que queda en el grado de prelación que tení a.
Esto hace surgir el interrogante sobre su utilidad. Y efectivamente la tiene a pesar
de la apariencia contraria: puede ser conveniente para el acreedor posterior impedir
la subasta con que amenaza el acreedor anterior, sea para esperar momentos más
propicios, sea para evitar gastos y litigios. Es una subrogación concedida más en
interés del tercero que paga, que en el del deudor y justificada porque no trae
perjuicio para nadie (Giorgi).

El caso 2) que ha promovido extensos debates sobre su procedencia, en

realidad tiene por objeto precaver al adquirente del peligro de una evicción, sea por
las hipotecas que sigan gravando, sea por las reivindicaciones, resoluciones o
rescisiones que se teman (Giorgi).

El caso 3) es un precepto que acude en protección de quien se ve

constreñido a pagar una deuda que, en todo o en parte, es una deuda ajena. Quien
paga a un acreedor anterior, paga una deuda ajena, por propia conveniencia, para
tener acción hipotecaria preferente sobre la prenda común; el adquirente que paga a
los acreedores del vendedor, no paga deuda ajena, sino la propia. En cambio, el
coobligado, el fiador, (art. 934), se encuentra muchas veces forzado a pagar la
deuda ajena. Esta subrogación por eso supone dos condiciones precisas: el pago y
la calidad de coobligado, sea principal (obligado con otros) o subsidiariamente
(obligado por otros) sea personalmente o en razón de la posesión.
El caso 4) que proviene del viejo Derecho francés, fue sustituido para facilitar
la liquidación del pasivo hereditario, dando la seguridad del reintegro, gracias a las
acciones mismas de los acreedores pagados, al heredero beneficiario que utiliza su
dinero propio para apagar las deudas de la sucesión. Sólo se habla del heredero
beneficiario, porque el beneficio de inventario mantiene distintas las personas del
causante y la del causahabiente. Esta subrogación supone esencialmente que el
pago se haga con dinero propio del heredero y que las deudas pagadas sean
deudas hereditarias.

Ejemplificativamente, puede señalarse respecto del inc. 5):

 - La subrogación en favor del adquirente de una empresa comercial (c.
com. art. 451).

- La del avalista o avalante que paga por el avalado (c. com. art. 563).

- La del fiador que paga por el fiado (c. com. art. 912 y c.c. art. 934).

- La del asegurador en los derechos correspondientes al asegurado

contra terceros responsables del siniestro o del daño de las cosas
aseguradas (c. com. arts. 1060, 1084 y 1181 y c.c. 1338).

- En el Código, las disposiciones citadas en la concordancia, establecen

casos de subrogación legal. Entre éstos debe considerarse
particularmente la del depositante, frente al heredero del depositario,
por el precio de la cosa depositada, enajenada por él de buena fe (art.
855) cuya disposición fuente establece explí citamente la subrogación.
También en el caso del art. 996, II), para quien paga lo indebido
vedado de repetir, frente al deudor, y en el de quien paga lo indebido,
frente al adquirente de la cosa indebidamente pagada (art. 969).

El Código ha omitido señalar las reglas generales sobre los efectos de la

subrogación. Son dos las fundamentales: a) pasan del subrogante al subrogado
todos los derechos relativos al crédito, no sólo los accesorios, sino también los
principales, tanto en relación al deudor, cuanto en relación a terceros; b) sus efectos
alcanzan hasta el lí mite de la suma a que asciende el crédito propio subrogado,
quien no puede valerse de los derechos subrogados más que para recobrar su
crédito, esto es, lo reembolsado por él (Mazeaud).

Está permitido a las partes restringir por pacto explí cito los efectos de la
subrogación. Pero, en ningún caso, pueden las partes por medio de una subrogación
convencional obtener efectos más ventajoso que los de la subrogación legal (Giorgi).

Jurisprudencia

1.- "Por disposición del art. 842 (326) fue subrogado la... a la... como
adquirente de la casa con su dinero, habiendo oblado el crédito de la...
a cuyo favor estaba afecta la casa" (G.J. Nº 9, p. 62).
2.- "El Estado ha sido pagado por las fiadoras, subrogándose éstas no
pueden ejercer sino los mismos derechos que tení a el Estado contra el
deudor" (G.J. Nº 271, p. 1753).
3.- "No consta que los garantes hubieran pagado al Banco la suma
garantizada para quedar subrogados en los derechos de éste y tener
acción en el juicio de concurso y aceptar la concurrencia (de aquéllos)
y dado lugar a su crédito en la sentencia de grados, se viola este
artí culo en su caso 3º" (G.J. Nº 725, p. 22).

4.- "El fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor,
(mas) la subrogación de éstos derechos se halla subordinada a lo
dispuesto por el art. 842 (326)" (G.J. Nº 746, p. 18).

5.- "Según este art. caso 3º, es legal la subrogación en favor del que,
estando obligado con otro al pago de una deuda, tiene interés en
satisfacerla. Se le da aplicación, al reconocer que se realizó esa
subrogación en favor de... que ha pagado lo que debí a conjuntamente
con sus dos hermanos y cuya satisfacción le interesaba" (G.J. Nº 807,
p. 27).

6.- "No es necesaria la presencia ni el consentimiento del deudor para

que se opere la subrogación" (G.J. Nº 1317, p. 26).
 SECCION III
DE LAS OFERTAS DE PAGO Y LAS CONSIGNACIONES

SUBSECCION I
DE LA MORA DEL ACREEDOR

ART. 327.- (Condiciones). El acreedor se constituye en mora cuando sin que

haya motivo legí timo rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de
prestar la colaboración que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la
obligación.

Fte: Cgo. it. 1206 -

Conc: c.c. 328 - 329 - 331 - 337 -

La mora del acreedor es una situación del acreedor que se presenta cuando,
éste, sin causa justificada se rehusa a recibir el pago o cumplimiento de su crédito
(Capitant). Esta situación se presenta a partir de la oferta pertinente y la
consignación que efectúa el deudor (arts. 329 a 338), hechas las cuales el deudor
queda liberado y los riesgos de la cosa recaen en el acreedor.

Jurisprudencia

"Para hacer oferta de pago y consignación, no se necesita previamente

requerimiento con la finalidad de conseguir la mora del acreedor, habida
cuenta lo dispuesto por el art. 327 del c.c." (Lab. Jud. 1984, p. 117).

ART. 328.- (Efectos de la mora creditoria). Cuando el acreedor está en mora,

se producen los efectos siguientes:
1) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.

2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido percibidos
por el deudor.

3) Debe resarcir los daños provenientes de la mora.

4) Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida.

Fte: Cgo. it. 1207 -

 Conc: c. com. 568 - c.c. 327 - 379 - 745 -

Así como puede ocurrir un retardo culposo o doloso del deudor (mora del
deudor, art. 340 y s.), puede presentarse el hecho injustificado (aunque no sea
culposo ni doloso: Messineo) del acreedor, que no quiera recibir el cumplimiento, o
se abstenga de hacerlo, evitando así que el deudor pueda cumplir su obligación. Es
la mora del acreedor, que se establece con la citación de la oferta de pago
generalmente, situación de derecho que sólo puede ser obtenida por el deudor,
ateniéndose al procedimiento que fija la ley.

La constitución en mora del acreedor, está dispuesta en exclusivo interés del

deudor, que quiera beneficiarse de los efectos favorables para él, señalados en el
art. en examen.

Es un derecho potestativo (Messineo), porque no supone un deber jurí dico

para el deudor, quien si quiere beneficiarse con los efectos favorables indicados en
el art. 328, puede utilizar la facultad instituida en su interés por la oferta y
consignación.
 SUBSECCION II
DE LAS OFERTAS DE PAGO

ART. 329.- (Requisitos).

I. Para que la oferta de pago sea válida, se precisa que:

1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o esté

autorizado a recibir el pago.

2) Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.

3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de

los frutos e intereses, así como de los gastos lí quidos y una suma suficiente
para los no lí quidos, con protesta del suplemento que pudiera ser necesario.

4) El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor, o que la condición

esté cumplida, si la obligación fuese condicional.

5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.

6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.

II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para

redimir las garantí as reales u otros ví nculos sobre los bienes, que limitan su libre
disponibilidad.

Fte: Cgo. it. 1208 -

Precd: c.c. abrg. 848 - 849 -
Conc: p.c. 706 - y s. -
c.c. 297 - 300 - 310 - 313 - 327 - 330 - 331 - 644 -

La oferta real de pago supone la acción mediante la cual se pone a un

acreedor en mora de aceptar el pago que se le efectúa u ofrece (p.c. art. 706 y s.),
para cuya procedencia el deudor ha de sujetarse a las formas determinadas por la
ley y por cuyo efecto el deudor queda liberado de la obligación mediante
consignación del objeto debido, cuando el cumplimiento no es aceptado.

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su

liberación mediante oferta real y subsiguiente consignación de la prestación debida.
El pago constituye en efecto no tanto una obligación como un derecho del deudor
que, tras llevar un gravamen temporal, tiene buen derecho (Giorgi) de querer
liberarse de la carga llegada la hora del vencimiento.

No es esta una regla general para todas las obligaciones. Es más aplicable a
las obligaciones pecuniarias y concediendo mucho (Giorgi) a las de género. Los
requisitos que señala el art., se refieren en realidad a obligaciones pecuniarias (art.
708 p.c.). Para las cosas de cuerpo cierto y determinado rige el art. 330, II) del c.c.
y el 709 del p.c.

Para surtir plenos efectos la oferta debe ser hecha por quien puede pagar y
hacerse a quien pueda recibir, en tiempo y lugar debidos y debe ser completa, libre
y real.

Los tres primeros requisitos son obvios. La notificación del acreedor con
intimación para que reciba el pago, pone en mora a aquél para los fines de los arts.
327 y 328. La notificación es absolutamente necesaria para la convalidación de la
consignación.

El Código trata la oferta y la consignación como distintos perí odos de un

mismo proceso. En cambio el p.c. lo trata todo en un sólo perí odo, lo que evidencia
ausencia de coordinación.

La oferta es completa cuando comprende la cantidad entera y sus accesorios

que presupone la deuda lí quida, autorizándose la reserva sólo para los no lí quidos,
cuando hayan casos de dificultad de liquidación exacta, acompañada además de la
protesta de suplir lo necesario. Una oferta que cayere en el exceso ofreciendo suma
superior a la deuda, puede dar lugar al rechazo del acreedor fundado en la buena
razón de no poder recibir lo que no le es debido.

La oferta debe ser libre, esto es, no estar acompañada de condiciones o

reservas que aminoren el derecho del acreedor, salvo las que sean intrí nsecas o
connaturales de la obligación misma.

Jurisprudencia
1.- "La oferta del capital hecha por el ejecutado y aceptada por el
ejecutante, así como la satisfacción de intereses acreditada por
recibidos, constituyen un pago y no oferta y consignación" (G.J. Nº
574, p. 18).

2.- "El depósito hecho como efecto de la nulidad del contrato anticrético
para que el acreedor reciba la expresada cantidad, no constituye oferta
de pago y consignación, porque no se demandó en ese sentido" (G.J.
Nº 716, p. 27).

3.- "La oferta de pago y consignación hecha computando los intereses al

6% sin tener en cuenta la convención modificatoria (al 9%)
posteriormente celebrada, no es completa para satisfacer el capital,
intereses corridos, gastos lí quidos e ilí quidos conforme al art. 849,
(329)" (G.J. Nº 790, p. 38).

4.- "Las letras de cambio con que el ejecutado hace oferta de pago (en
ejecución de sentencia) no reúne los requisitos de este artí culo 849
(329) para que sean admitidas" (G.J. Nº 806, p. 25).

5.- "Si bien en el caso de autos, las partes que intervienen son las
mismas y la obligación es la misma, en cambio la cantidad depositada
en oferta de pago no es igual con relación a la oferta anterior,
diferencia que surge del tipo de interés con relación a la oferta
desestimada por el auto supremo de fs..., y los jueces de grado al
aceptar la nueva oferta de pago han dado correcta aplicación a los
arts. 848, 849 y 850 (329 y 332) del c.c., sin infringir el art. 936 (1319)
del mismo código" (G.J. Nº 1591, p. 100).

6.- "El depósito bancario presentado a tí tulo de oferta de pago y

consignación, a que se refieren los arts. 848 y 849 (329 y 331) del
c.c., para ser correctamente admitido debe sujetarse a lo dispuesto por
el art. 850 (332) del mismo código, que exige la concurrencia de varios
requisitos indispensables, no observados como corresponde en la
especie" (G.J. Nº 1613, p. 99).

7.- "Según los arts. 848 y 849 (329) del c.c., las ofertas de pago hechas
por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguido de
 consignación, extinguen la obligación cuando son hechas
legí timamente, lo que supone que debe comprender toda la suma
adeudada y demás condiciones que exige el citado art. 849 (329)"
(G.J. Nº 1616, p. 94).

8.- "La oferta de pago y consignación previstas por los arts. 329 y 332 del
c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria
cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que
aquél se niega a recibir el pago que éste le ofrece" (A.S. Nº 93 de 17-
6-80, S.C. 1º, inéd.)

9.- "Según este art. y los casos 1) y 2) del art. 332, la oferta de pago y
consignación válida no sólo debe comprender la suma total adeudada
e intereses y gastos lí quidos, sino también una suma adicional
suficiente que cubra los gastos ilí quidos" (G.J. Nº 1678, p. 161).

10.- "Según el caso 4) de este art. para la procedencia de la consignación

es requisito indispensable que el término se halle vencido cuando éste
se fijó en favor del acreedor" (G.J. Nº 1678, p. 162).

11.- "La oferta de pago y consignación, previstas por los arts. 329 al 338
del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relación
obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia
de que aquél se niegue a recibir el pago (Lab. Jud. 1980, p. 146).

12.- "El pago contractualmente pactado, en porciones o cuotas a plazo, no

puede exigirse, como lo hace el recurrente, que en la oferta de pago
se comprende la obligación de su totalidad" (Lab. Jud. 1983, p. 105).

13.- "Para que la oferta de pago sea válida, es preciso que el término esté
vencido" (Lab. Jud. 1983, p. 190).

14.- "Se da equivocada interpretación al caso 3) de este art. al revocar la

sentencia y rechazar la oferta de pago, porque el acreedor demandado
no presentó una liquidación exacta de los adeudos que justifique la
revocatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 294).

15.- "La oferta de pago y consignación deben sujetarse a los requisitos

 exigidos por los arts. 329 y 331 del c.c. y el depósito bancario debe
estar girado a la orden del Juez, como dispone el art. 708 del p.c."
(G.J. Nº 1986, p. 307).

16.- "Para la validez de la oferta de pago y consignación, entre otros

requisitos, esencialmente se exige que la misma comprenda la
totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas" (Lab. Jud.
1987, p. 280).

17.- "Según los numerales 3) y 4) de este art. la oferta debe comprender la

totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas y el término
debe estar vencido, además de estar constituido el acreedor en mora
cuando sin motivo legí timo rehusa recibir el pago o no colabora para
que el deudor pueda cumplir su obligación" (Lab. Jud. Nº 1987, p.
343).

18.- "Para la validez de la oferta de pago, ella debe comprender la totalidad

de la suma adeudada o de la cosa debida, de los frutos e intereses,
así como de los gastos lí quidos y una suma para los no lí quidos, con
protesta del suplemento que sea necesario" (Lab. Jud. 1988, p. 413).

19.- "La validez de la oferta de pago supone que se haga al acreedor

capaz de recibir o a quien lo represente; que se haga por persona
capaz de cumplir la obligación válidamente; que el término esté
vencido si se fijó en favor del acreedor o que la condición esté
cumplida si la obligación fuere condicionada; que se haga en el lugar
donde debe efectuarse el cumplimiento y que se la haga por ante
autoridad judicial" (Lab. Jud. 1988, p. 416).

En el mismo sentido (Lab. Jud. 1988, p. 423).

20.- "La oferta de pago hecha en moneda nacional y al tipo de cambio en

el momento del pago, es válida, legal y perfecta ya que se ha dado
debido cumplimiento a los arts. 329 y 332 del c.c." (G.J. Nº 1738, p.
135).

21.- "Cuando la suma ofertada cubre la totalidad de lo adeudado, los

intereses y las sumas lí quidas posibles, se halla adecuada al precepto
 contenido en el art. 329, inc. 3º del c.c." (G.J. Nº 1743, p. 63).

22.- "Así como el acreedor tiene la facultad de accionar ejecutivamente

contra el deudor moroso, pidiendole el pago de lo adeudado, así
también por tratamiento equitativo de la ley, el deudor tiene la facultad
de accionar mediante la oferta de pago contra el acreedor moroso que
rehusa recibir el pago para evitar que se produzca el efecto liberatorio
de la obligación" (Lab. Jud. 1989, p. 553).

23.- "No se observa estrictamente el art. 329 del c.c., especialmente

respecto de su inc. 3), cuando la oferta contempla suma menor del
saldo deudor y, además, se pretende soslayar lo dispuesto por el inc.
6) del mismo precepto en relación con los arts. 21 y 24 de la L.O.J.
(relativas a la jurisdicción y su prorrogabilidad)" (G.J. Nº 1746, p. 420).

ART. 330.- (Oferta real y oferta con intimación).

I. Si la obligación tiene por objeto dinero, tí tulos de créditos o de cosas
fungibles a entregarse en el domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la
exhibición de tales objetos ante quien corresponda.

II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la

oferta se hace con intimación al acreedor para que las reciba previa su notificación
en forma legal.

Fte: Cgo. it. 1209 -

Conc: p.c. 706 y s. - c.c. 329 - 338 - 850 -

La oferta tiene que ser real, esto es, acompañada de la exhibición efectiva de
la cosa ofertada. Tratándose de dinero, con mejor criterio el p.c., exige el certificado
de depósito bancario correspondiente a la orden del juez (art. 708), mientras el
Código, en este artí culo, con criterio bastante anacrónico, exige la exhibición de las
monedas o los billetes, los que, en caso de ser aplicado el artí culo deberán ser
minuciosamente detallados por su numeración. Lo que el derecho exige es que la
oferta no sea verbal, aparente e ilusoria, sino concreta y verdadera para que
produzca la liberación del deudor.

La enmienda propuesta, seguramente en atención a la observación que se ha

hecho en la anotación anterior, hace una mejor discriminación de los supuestos
posibles para darles una mejor solución.

Jurisprudencia

"La oferta real de pago con certificado de cantidad suficiente depositada a la

vista en la oficina del Banco, aún sin que fenezca el plazo estipulado a favor
del deudor hizo cesar los intereses desde que se dio conocimiento de la
oferta a los acreedores" (G.J. Nº 701, p. 35).
 SUBSECCION III
DE LAS CONSIGNACIONES

ART. 331.- (Consignación y efectos liberatorios). En caso de que el acreedor

rehuse aceptar la oferta real o, habiéndose intimado, no se presente a recibir las
cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la consignación.

Fte: Cgo. it. 1210 -

Precd: c.c. abrg. 848 -
Conc: c.c. 327 - 329 - 332 - 644 -

La estrecha concatenación de las disposiciones singulares que forman parte

de la Subsección que se inicia con este art., no facilita su anotación separada, lo
que aconseja emplear la unidad de exposición para explicarlas.

En la oferta de pago, se entiende por consignación el depósito que el deudor

efectúa en poder del juez o en un Banco de la jurisdicción del mismo, de las sumas
o valores que su acreedor no puede o no quiere recibir (Capitant). Téngase presente
lo dicho en la anot. al art. 330 (supra) y consúltese las previsiones de los arts. 708 y
709 del p.c., relacionándolos además con el proyecto de modificación propuesto para
dicho art. 330.

Nótese igualmente que la consignación tiene otras significaciones. V. gr., en

materia comercial, se le considera una forma de mandato para que, por lo regular, el
comisionista venda mercaderí as a nombre y por cuenta de otro (c. com. arts. 1200 y
s.)

En materia administrativa, consiste en la entrega de dineros o valores en una

caja pública, en garantí a de obligaciones asumidas por una persona privada ante el
Estado o sus órganos, en virtud de una ley, de un reglamento o de un contrato
(Capitant).

Si notificado el acreedor con la oferta y la intimación consiguiente, rechaza la

misma o no contesta procede efectuar la consignación (art. 331), con las condiciones
señaladas en el art. 332, que principalmente incluye los requisitos extrí nsecos de la
oferta: a) actuación del juez competente; b) elaboración pormenorizada del acta
correspondiente y notificación del depósito al acreedor, que no concurrió al lugar de
la entrega que le fue notificado con la intimación previa.
 Así como la oferta da principio al procedimiento, el depósito lo termina. El
depósito no precedido por la oferta no surte efecto alguno. Se deduce de ello que el
depósito sólo procede como consecuencia de la repulsa que el acreedor hace de la
oferta, bien sea expresa, bien resulte del silencio o de la ausencia de aquél.

La oferta, sola, sin que se haya efectuado la consignación ni el depósito aún,

surte los efectos de la mora del acreedor (arts. 327 y 328). El deudor no puede ser
ya objeto de ejecución, de caducidad, de resolución, de resarcimiento de daños, de
cláusulas penales.

El efecto del depósito es que termina el procedimiento y libera al deudor (art.

334), desde el dí a en que se hizo y los gastos que presupone todo el procedimiento
se cargan al acreedor en mora (art. 336).

El retiro del depósito antes de la aceptación del acreedor o de su declaratoria

de validez por sentencia ejecutoriada, hace renacer la obligación con todas sus
consecuencias (335, I). El retiro después de la aceptación del acreedor o después de
ejecutoriada la sentencia que declara la validez del depósito, sólo puede hacerse con
el consentimiento del acreedor y en tal eventualidad nace, en realidad, una nueva
obligación, no revive la antigua, con cuya extinción por efecto del depósito o de la
sentencia ejecutoriada, se consideran extinguidas las obligaciones de codeudores y
fiadores y liberadas las garantí as reales y privilegios del mismo (art. 355, II).

Debe señalarse ciertas excepciones a algunas de las reglas de esta

subsección. Tratándose de cosas fungibles, la regla de la exhibición del art. 330
opera para las deudas llamadas portables y no para las buscables, por ejemplo diez
mil sacos de café, mil cabezas de ganado, etc. Seria absurdo obligar al deudor a un
transporte incómodo y demasiado oneroso. En éstos casos debe aplicarse la regla
del art. 338 (dada sólo para inmuebles), con el nombramiento de un depositario y
señalamiento de lugar, dí a y hora de la entrega en depósito (art. 332, caso 1). Se
comprenderá que la exhibición ante quien corresponda (que es el juez) no puede
hacerse en los ejemplos dados.

Es importante determinar, para la materia en estudio, la competencia del juez

ante quien corresponde plantear el procedimiento de lo oferta y consignación. El art.
640 del p.c., con apoyo del art. 134, inc. 3) de la Loj., atribuye esa competencia a
los jueces Instructores, porque se trata de un procedimiento voluntario (p.c. art. 639,
10), sin que tenga que influir para nada la cuestión relativa a la cuantí a. Ahora bien,
si se produce la contención, en el supuesto de una repulsa del acreedor a la oferta,
a la consignación o al depósito que sea su consecuencia, v. gr., ha de estimarse
que se abre la jurisdicción ordinaria del Juez de Partido, si le corresponde actuar por
razón de la cuantí a, a tenor de las arts. 122, incs. 1 y 7 de loj., y 641 del c.c.

Jurisprudencia

1.- "La consignación de valores efectivos pertenecientes al demandado, o

de los cuales pudo disponer bajo su personal responsabilidad, satisface
el voto de este art." (G.J. Nº 634, p. 4).

2.- "Verificada la consignación por el deudor y aceptada por los

acreedores, la contradicción (sobreviene sobre el depósito) entre éstos,
no puede perjudicar al deudor" (G.J. Nº 655, p. 23).

3.- "Mientras no sea aceptada la oferta de pago no basta por sí sola para
desligar al deudor de las obligaciones contraí das, siendo necesario,
para producir ese efecto, que tenga lugar la consignación mediante la
orden judicial respectiva" (G.J. Nº663, p. 20).

4.- "Un embargo puede suspenderse cuando la oferta de pago va

acompañada de la consignación de la suma adeudada y no con la
simple oferta de pago no acompañada de la consignación de la
cantidad adeudada" (G.J. Nº 675, p. 19).

5.- "Se violó este art. 848 (331) al aplicarlo limitándolo sólo a las
obligaciones que nacen del contrato de préstamo y no a las que
resulten de cualquier otra fuente" (G.J. Nº 717, p. 10).

6.- "No tiene valor jurí dico la oferta de pago por no haberse hecho la
consignación de la respectiva suma de dinero infringiendo el art. 848
(331), sin que, por lo mismo, se hubiese extinguido la obligación
contraí da" (G.J. Nº 751, p. 48).

7.- "La eficacia de la oferta de pago exige que se proceda en la forma y

manera determinada por el art. 848 (331 y s. del c.c., y no la simple
 demostración de la intención de pagar o la existencia de ofertas de
pago extrajudiciales" (G.J. Nº 1359, p. 44).

8.- V. los casos 6, 14 y 15 del art. 329.

ART. 332.- (Requisitos para su validez). Para la validez de la consignación se

necesita que:
1) Haya sido precedida de una intimación legalmente notificada al acreedor, con
señalamiento de dí a, hora y lugar donde la cosa va a depositarse.

2) El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos debidos hasta
el dí a de la oferta, en el lugar indicado por la ley o, en su defecto, por el
juez.

3) Se levante por funcionario público un acta en la cual se haga constar la

naturaleza de las cosas ofrecidas, la repulsa del acreedor o su no
comparecencia y el depósito.

4) En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta conminándole a

retirar el depósito.

Fte: Cgo. it. 1212 -

Precd: c.c. abrg. 850 -
Conc: c.c. 331 -

Jurisprudencia

1.- "Las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa
recibirlo y seguida de la consignación, extinguen la obligación cuando
han sido efectuadas legí timamente para lo cual deben comprender toda
la suma adeudada, con más intereses devengados y los gastos lí quidos
e ilí quidos" (G.J. Nº 527, p. 18).
2.- V. los casos Nos. 5, 6, 7, 9 y 16 del art. 329.

ART. 333.- (Cosas pasibles de pérdida o de guarda onerosa). Si las cosas

consignadas corren el riesgo de perderse o deteriorarse, o su guarda demanda
gastos excesivos, el juez, a pedido del deudor, puede autorizar su venta en subasta
pública, debiendo depositarse el precio.
 Fte: Cgo. it. 1211 -
Conc: p.c. 171 - c.c. 1410 -

ART. 334.- (Efectos de la consignación). La consignación declarada válida por

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al
deudor, quien no puede ya retirarla.

Conc: p.c. 515 -

c.c. 335 - 1319 - 1558 -

Jurisprudencia

1.- "Los pagos en consignación hechos por la actora demuestran su buena

fe de cumplir y formalizar los convenios, sin que la alegación de los
demandados de que ellos le son perjudiciales tenga eficacia para
invalidar dichos pagos, ya que para fundar legalmente la alegación
referida los demandados pudieron demandar la rescisión de los
convenios en la ví a y forma determinados por ley" (G.J. Nº 1587, p.
121).

2.- "Para que la oferta de pago pueda ser tenida en cuenta e imputarse
válidamente el pago de capital de la obligación perseguida, es
necesaria la existencia de la respectiva resolución judicial ejecutoriada
que la declare válida, emanada del correspondiente proceso con que
se sustancia este tipo o especie de acción" (G.J. Nº 1676, p. 117).

3.- "Los recurrentes debí an haber presentado testimonio de la sentencia

ejecutoriada que acepta la oferta de pago y consignación para
demostrar su existencia a los fines del art. 334 del c.c." (Lab. Jud.
1986, p. 359).

4.- "Según establece este art., la consignación declarada válida por

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el
acreedor, libera al deudor, quien -en tal caso- ya no puede retirarla"
(G.J. Nº 1729, p. 105).

5.- "El pago para ser válido debe haber sido aceptado por el acreedor o
 haberse declarado tal por sentencia final, sin que pudiera existir la
tercera posibilidad" (Lab. Jud. 1989, p. 561).

6.- Véase el caso Nº 9 del art. 297.

ART. 335.- (Retiro del depósito).

I. El depósito que se retira por el deudor antes de su aceptación o de que se
declare válido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no produce
ningún efecto.

II. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depósito después

de su aceptación o de haberse declarado válido por sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, no puede ya dirigirse contra los codeudores y los fiadores, ni hacer
valer los privilegios, la prenda y las hipotecas que garantizaban el crédito.

Fte: Cgo. it. 1213 -

Precd: c.c. abrg. 852 - 853 - 854 -
Conc: c.c. 334 -

Jurisprudencia

1.- "Mientras la consignación no sea aceptada por el acreedor, el deudor

puede retirarla" (G.J. Nº 1320, p. 130).

2.- Véase el caso Nº 4 del art. 334.

ART. 336.- (Gastos). Los gastos de la oferta real y la consignación válidas,

corren a cargo del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1215 -

Precd: c.c. abrg. 851 -
Conc: c.c. 319 -

ART. 337.- (Obligaciones de hacer). Cuando la obligación es de hacer, el

acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la intimación para recibir la
prestación debida o colaborar realizando los actos necesarios para hacer posible el
cumplimiento.
 Fte: Cgo. it. 1217 -
Conc: c.c. 327 -

ART. 338.- (Oferta de inmueble).

I. La oferta para la entrega de un inmueble se hace intimándose al acreedor
para que tome posesión.

II. El deudor, después de la intimación, puede pedir el nombramiento de un

depositario, y en este caso se libera por la entrega del inmueble al designado en tal
calidad.

Fte: Cgo. it. 1216 -

Conc: c. com. 1063 - c.c. 330 -
 CAPITULO III

DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

ART. 339.- (Responsabilidad del deudor que no cumple). El deudor que no

cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si
no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a
imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable.

Fte: Cgo. it. 1218 -

Precd: c.c. abrg. 735 - 739 - 740 - 741 -
Conc: c. com. 159 - 1087 - p.c. 486 y s. -
c.c. 291 - 344 - 379 - 419 - 447 - 519 - 532 - 533 - 568 - 670 -761 -
887 - 1465 y s. -

El incumplimiento de las obligaciones implica que el obligado falta al deber de

prestación que impone el art. 291, cuando deja de cumplir voluntariamente ese
deber, lo que trae por consecuencia que se le fuerce a ello, observando las
formalidades prescritas por la ley.

De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato, el deber de

prestación, o sea, de cumplimiento exacto, al que corresponde simétricamente
(Messineo) el derecho del acreedor a la prestación. Cuando no ocurre esto, por
razón del incumplimiento, la ley establece dos soluciones: la ejecución forzosa que
impone al deudor, en su persona o en sus bienes, ejecutar la convención (o la
sentencia) por ministerio de la autoridad jurisdiccional competente, aún con ayuda de
la fuerza pública (arts. 291, 1465 y s. c.c., 486 y s. p.c.). O a falta del cumplimiento
especí fico por este medio, la satisfacción de su equivalente pecuniario como
resarcimiento del daño ocasionado con el incumplimiento, a mérito de lo que
disponen este art. y el 344.

Corresponde al libre arbitrio del deudor cumplirla o no cumplirla. Si el

cumplimiento depende del arbitrio del deudor, aparecen las nociones de la culpa y el
dolo. Puede también ocurrir, que un obstáculo independiente del hecho positivo o
negativo del deudor le impida el cumplimiento exacto, lo que da como causa del
incumplimiento el genéricamente llamado caso, que puede ser fortuito, cuando alude
imprevisibilidad y de fuerza mayor cuando se refiere a la inevitabilidad.
 El artí culo declara al deudor obligado al resarcimiento del daño, cuando no
prueba que el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable. El
capí tulo no da ni una señal de lo que ha de entenderse por esas causas no
imputables. Y este silencio debe suplirse con la doctrina de los intérpretes. En el
Cgo. abrg. (art. 741), siguiendo a su modelo francés (art. 1148), se designa
expresamente como causas extrañas inimputables al deudor, la fuerza superior
(mayor) y el caso fortuito, para exonerarlo del resarcimiento.

La no-imputabilidad, supone la presencia de una causa impeditiva que

caracteriza el incumplimiento involuntario (Messineo), esto es, importa ausencia de
culpa en el deudor incumpliente (Mazeaud). El incumplimiento resulta, pues, ser un
efecto que no era evitable por el deudor. Ejemplos de esta noción dan los arts. 379 :
imposibilidad definitiva de la prestación y 1264: dispensa de colacionar el bien
donado perecido. La causa no-imputable del incumplimiento, consiste en cualquier
hecho que da lugar a un impedimento absoluto inevitable, o invencible e
imprevisible, lo que evoca -como ya se ha anotado- la noción tradicional del caso:
fortuito y de fuerza mayor. Sin embargo, según explica Messineo el Código modelo,
éste ha innovado las disposiciones del c.c. italiano de 1865, separando, dice, la
noción de causa no-imputable de las del caso fortuito y de fuerza mayor, al
considerar aquélla en sentido negativo, como circunstancia genérica impeditiva: no-
culpa, ajena a la voluntad y conciencia del deudor, mientras que el caso fortuito y la
fuerza mayor, aparte su diferencia interna, deben concederse como hechos positivos
que en determinadas y taxativas circunstancias exoneran al deudor de la
responsabilidad por incumplimiento.

Aunque en ambos casos (hecho no-imputable y caso fortuito y fuerza mayor),

la consecuencia es que el deudor queda exonerado de la responsabilidad por
incumplimiento, se sostiene que la diferencia tiene una razón práctica, que consiste
en que se exige una prueba más gravosa para demostrar la fuerza mayor o el caso
fortuito.

El caso fortuito y la fuerza mayor, pueden ser eventos naturales (terremoto,

inundación, incendio, sequí a, rayo, granizada, etc.), o hechos ajenos (hurto, estado
de guerra, naufragio, accidente de transportes, etc.), o también, el llamado factum
principis o determinaciones de los poderes públicos o más concretamente de la
Administración (expropiación, requisición, prohibición o limitación de enajenaciones,
retiro del comercio de ciertos bienes o de su curso de ciertas monedas, etc. V. el
caso de jurisprudencia Nº 5 del art. 346).
 Algunos ejemplos, en los que señalan expresamente ambos casos: fortuito y
de fuerza mayor, que deben probarse, se encuentran en las disposiciones de los
arts. 995 (daño ocasionado por cosa en custodia), 996 (daño ocasionado por
animales), 997 (ruina de edificio), del c.c., o en el 1429 del c. com. (daños sufridos
por los usuarios de cajas de seguridad). Sólo respecto del caso fortuito, véase el art.
633, II del c.c. sobre el perecimiento de la cosa viciada, o sólo respecto de la fuerza
mayor, el art. 76 del c.f. sobre la falta de partida matrimonial.

En algunas situaciones particulares, como la que regla el art. 968, II), quien
recibe el pago indebido procediendo de mala fe, responde aún por el caso fortuito y
la fuerza mayor.

La prueba exigida al deudor por el precepto, debe demostrar: a) que impidió

el cumplimiento un acontecimiento independiente de los hechos por él realizados; b)
que el acontecimiento para él fue imprevisible e inevitable; c) que lo ha colocado en
la imposibilidad de cumplir la obligación o, al menos, en la imposibilidad de cumplirla
exactamente, y d) que las consecuencias del acontecimiento inimputable a él, que
resultan en daño del acreedor, no han sido aumentados o agravados por sus hechos
positivos o negativos.

jurisprudencia

1.- "Los arts. 729 y 730 (341) se refieren únicamente a los daños y
perjuicios que se pagan cuando hay tardanza u omisión en el
cumplimiento de la obligación o dejan de pagarse cuando la falta
proviene de causa extraña, de fuerza superior o de un acontecimiento
fortuito" (G.J. Nº 211, p. 1444).
2.- "Requerido para cumplir el contrato, lejos de hacerlo dio lugar a que
se lo demande para la indemnización de daños por su negativa y al
ordenarse el resarcimiento de daños se hace justa aplicación del art.
739 (339) que condena en daños e intereses al deudor que
maliciosamente retarda o elude el cumplimiento de su obligación" (G.J.
Nº 848, p. 12).

3.- "No hay falta imputable al deudor (cuando) consigna en un

establecimiento de crédito en que deben hacerse los depósitos
judiciales, valor efectivo y bastante para solucionar su obligación, en la
 fecha de la oferta real, efectuada con todos los requisitos de la ley"
(G.J. Nº 701, p. 35).

4.- "Caí da la ejecutada en mora desde el requerimiento que se le hizo

para el pago de la deuda, fue legal la imposición del abono de
intereses desde el dí a de la demanda" (G.J. Nº 775, p. 40).

5.- "En las obligaciones de hacer son aplicables los daños del
incumplimiento desde el dí a de la mora según los arts. 739 y 730 (339
y 340) del c.c." (G.J. Nº 1211, p. 8).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1212, p. 46).

6.- "El cumplimiento del término y el retardo en el cumplimiento del

contrato, no dan lugar de inmediato a los intereses y daños y es
necesario el requerimiento previo de la mora, según la interpretación
combinada de los arts. 730 y 739 (340 y 339) del c.c." (G.J. Nº 1229,
P. 106).

7.- "Su exigibilidad requiere que el deudor sea constituido en mora y al

ordenar su pago en autos sin observar ese requisito, la Corte ad quem
ha infringido el art. 739 (339) del c.c." (G.J. Nº 1249, p. 20).

8.- "Todo incumplimiento del contrato, que es ley para las partes según el
art. 725 (519) del c.c. se traduce en el resarcimiento de daños
conforme al art. 739 (339) del mismo código" (G.J. Nº 1263, p. 63).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1271, p. 26).

9.- "El incumplimiento del pacto, da lugar a su ejecución y al

resarcimiento de los daños, después que el obligado ha sido declarado
moroso, por requerimiento legal de parte interesada o por haberse
estipulado que sin necesidad de requerimiento se constituirá en mora,
conforme disponen los arts. 730 y 739 (339, 340 y 341,
respectivamente) del c.c." (G.J. Nº 1355, p. 31).

10.- "En toda obligación de entregar, cuando se extingue la cosa materia

de la prestación, la obligación se resuelve con el pago de una
 indemnización de daños y perjuicios por parte del obligado que, en la
especie, consta en el proceso que ella ha sido ofrecida por el
recurrente" (G.J. Nº 1611, p. 87).

11.- "El resarcimiento de daños y perjuicios sólo procede en los casos de

incumplimiento de una obligación o como emergencia de un hecho
ilí cito, conforme a los arts. 339, 344, 346 y 984 del c.c., no así en
contra de todo litigante que no prueba su acción, por injusta que
resultare ésta, en cuyo caso todo daño ocasionado se concreta al pago
de las costas cuyas alcances están detallados por el art. 199 del p.c."
(Lab. Jud. 1980, p. 149).

ART. 340.- (Constitución en mora). El deudor queda constituido en mora

mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1219 -

Precd: c.c. abrg. 730 (1º) -
Conc: c. com. 1281 - c.c. 311 - 341 - 343 - 445 - 905 - 1048 - 1503 -

Se llama mora al retraso del deudor, cuando la ley lo toma en consideración

para apreciar su responsabilidad (Planiol). Hay presunción de culpa, solamente juris
tantum en ese retraso mientras el moroso no pruebe la existencia de una legí tima
excusa: qui en mora est, culpa non vacat (Giorgi).

La mora no quita la posibilidad de cumplir más tarde la obligación, pues que

si la prestación no pudiese efectuarse ya nunca, hay incumplimiento total, no
simplemente mora. Esta puede purgarse, aquél es irreparable.

La mora consiste sólo en la tardanza, retardo o demora (en latí n, mora:

Valbuena) en el cumplimiento. Concretamente se refiere en general a la mora
solvendi. La mora debendi, supone un cumplimiento inexacto.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la esencialidad del término (Messineo),

que consiste en que depende del término la necesidad que tiene el acreedor, no sólo
de recibir la prestación, sino recibirla oportunamente, esto es, en el momento
establecido. Si esa esencialidad resulta de la naturaleza del contrato o de la
estipulación expresa de las partes, atendida determinada finalidad, el retardo en el
cumplimiento hace inútil el eventual cumplimiento tardí o,
 Para hablar de mora, la obligación tiene que estar vencida y fundarse en un
tí tulo ejecutivo. Si es condicional, antes de que ésta se cumpla y si es a término
antes de que éste haya llegado, no puede hablarse de mora. Esta es la primera
regla. La segunda es que la intimación, el requerimiento del acreedor, u otro acto
equivalente, debe hacerse necesariamente. Las formalidades son obvias: debe
hacerlas el acreedor o su representante autorizado; la forma es generalmente la
citación judicial, el acto equivalente (diligencia notarial según el art. 571, v. gr.,),
puede prestarse a diversas interpretaciones, pero para hacer surtir efectos legales, la
judicial, parece la única ví a efectiva.

Por regla general, no se produce automáticamente: exige un requerimiento

(Enneccerus-Lehmann), que se hace al vencimiento de la prestación o después del
vencimiento. El requerimiento es la reclamación del acreedor al deudor para que
cumpla la prestación. El requerimiento, dicen los autores aquí citados, no es una
declaración de voluntad, no es negocio jurí dico (porque no está dirigido a provocar
los efectos de la mora), sino que es más bien un acto semejante a los negocios y
precisamente una reclamación.

Jurisprudencia

1.- "Los intereses principian a correr desde que el deudor se hace

moroso" (G.J. Nº 594, p. 3).

2.- "Conforme a los arts. 730, 739 y 746 (339 y 340) el deudor se
constituye en mora mediante requerimiento formal del acreedor o
demanda legalmente notificada" (G.J. Nº 648, p. 28).

3.- "El obligado se hace moroso sólo cuando es requerido por el acreedor,
salvo estipulación contraria" (G.J. Nº 795, p. 470).

4.- "Para la constitución en mora es indispensable el requerimiento

establecido por el art. 730 (340) del c.c." (G.J. Nº 1211, p. 8).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1212, p. 46).

5.- "La diligencia preliminar de requerimiento de mora no constituye un

proceso contradictorio en el que pueda hacerse valer excepciones, y
 concluye simple y llanamente con la notificación que se efectúa al
obligado con el proveí do del juez que así lo ordena, correspondiendo el
examen y resolución de las excepciones que se plantearen, dentro del
respectivo juicio" (G.J. Nº 1602, p. 131).

6.- "La Corte Suprema de Justicia tiene bien sentada la doctrina de que el
requerimiento de mora no es sino una simple diligencia previa que
concluye con la notificación del citado y cuyo objeto o finalidad no es
más que el de constituir en mora al obligado" (G.J. Nº 1611, p. 105).

7.- "Según los arts. 340 y 341 del c.c. constituye en mora el requerimiento
judicial u otro acto equivalente, que es innecesario si se ha convenido
que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del término, o
cuando la obligación proviene de hecho ilí cito, o el deudor declara por
escrito que no cumplirá la obligación o, finalmente cuando así lo
dispone la ley en casos especí ficamente determinados" (G.J. Nº 1680,
p. 160).

8.- "El requerimiento de mora tiene su aplicación en obligaciones sin

término, requerimiento que no es aplicable cuando está expresamente
fijado el plazo para el cumplimiento" (Lab. Jud. 1982, p. 200).

9.- "El requerimiento de mora termina con la citación del requerido por
tratarse de un acto que entre sus consecuencias, hace al deudor
responsable de los daños que sufre el acreedor" (Lab. Jud. 1983, p.
99).

10.- V. los casos Nos. 5, 6 y 9 del art. 339; 3 del art. 341; 22 y 32 del art.
568, y 5 del art. 639.

ART. 341.- (Mora sin intimación o requerimiento). La constitución de mora

tiene efecto sin intimación o requerimiento cuando:
1) Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento
del término.

2) La deuda proviene de hecho ilí cito.

3) El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligación.

4) Así lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados.

Fte: Cgo. it. 1219 -

Precd: c.c. abrg. 730 -
Conc: c.f. 337 - c. com. 159 - 269 - 1035 - 1377 - c. tb. 59 - 115 - 116 - c.c.
311 - 340 - 761 - 984 -

El art. es una excepción a la regla que excusa el requerimiento del acreedor y

la mora se produce por el sólo vencimiento del término, referido, al plazo a dí a cierto
y en los demás casos establecidos por la ley.

Jurisprudencia

1.- "Las palabras del art. 730 (341) declarando la mora por ley de la
convención, no son sacramentales, no son esenciales a ella y pueden
suplirse y expresar por otras que manifiesten la idea y voluntad de los
contratantes" (G.J. Nº 98, p. 905).

2.- "El interés penal estipulado en la escritura e préstamo, sin el pacto

explí cito por el art. 730 (341), no puede exigirse por sólo el transcurso
del plazo, sino previo el requerimiento del acreedor" (G.J. Nº 576, p.
16).

3.- "No habiéndose estipulado en el contrato por el sólo transcurso del

plazo el obligado quedara constituido en mora, es preciso el
requerimiento previo que señala el art. 730 (340) del c.c." (G.J. Nº
1616, p. 128).

4.- V. los casos Nos. único del art. 310, 9 del art. 339, y 7 del 340.

ART. 342.- (Efectos de la mora en cuanto a los riesgos).

I. El deudor en mora no se libera por la imposibilidad sobrevenida que para
cumplir la prestación derive de una causa no imputable a él, a menos de probarse
que la cosa comprendida en la prestación hubiera perecido igualmente en poder del
acreedor, si se la hubiese entregado.

II. La pérdida o extraví o de la cosa sustraí da ilí citamente no libera a quien la

sustrajo, de la obligación de restituir su valor.

Fte: Cgo. it. 1221 -

Precd: c.c. abrg. 729, i.f. -
Conc: c.c. 379 - 381 - 420 - 745 - 886 - 1283 -

Entre los efectos de la mora además del que hace correr en contra del
deudor los daños y perjuicios llamados moratorios, esta el que pone a cargo del
moroso los riesgos de la cosa. Es de rigor que cuando se ocasiona un daño, quien
lo produce esta obligado a repararlo. El precepto señala además, que la falta de
cumplimiento de la obligación del deudor moroso le hará responsable de los riesgos
que su morosidad ha originado.

Los principios de la equidad natural establecidos por los romanos y

mantenidos por los legisladores modernos, eximen al deudor de los riesgos de
llamado caso (fortuito o de fuerza mayor) o causas inimputables según el art. 339.

Esta regla, sin embargo, carece de eficacia, cuando el caso fortuito o fuerza
superior han sido precedidos o acompañados de culpa o dolo del deudor (que
corresponde examinar al tratar de los hechos ilí citos arts. 984 y s.). Tocante a este
precepto, el deudor corre los riesgos de la cosa, incluidos el caso fortuito y la fuerza
mayor, cuando por su cumplimiento es constituido en mora.

Es en esta situación que aparece el efecto relevante de la mora: la

perpetuatio obligationis (Messineo), o sea, la no liberación del deudor, aún cuando,
durante la mora, se verifique un hecho no imputable a él, que haga imposible la
prestación y por la cual, si no estuviese en mora, conseguirí a él la liberación.

Este efecto se presenta, ordinariamente, en las obligaciones de entregar una

cosa determinada que hace soportar, prácticamente, el riesgo y el peligro al deudor.

Si la mora esta de parte del acreedor (art. 327), la responsabilidad del deudor
disminuye o desaparece. La última parte del párrafo I del art. la disminuye en el
supuesto de que haya sido inevitable la pérdida de la cosa, aún cuando el deudor no
hubiese incurrido en incumplimiento y la cosa hubiese sido entregada al acreedor.

El resarcimiento del daño, que es otro efecto de la mora, sus modalidades y

su medida o entidad, están determinados en los arts. 344, 345 y 346, infra.
 ART. 343.- (Obligaciones de no hacer). Las disposiciones sobre la mora son
inaplicables a las obligaciones de no hacer; cualquier hecho que contravenga a éstas
importa incumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1222 -

Precd: c.c. abrg. 738 -
Conc: c.c. 340 y s. 1469 -

Concretándose el incumplimiento en las obligaciones negativas a la mera

omisión del deber de no-hacer, no es necesario recurrir a las normas sobre la mora,
porque el incumplimiento se manifiesta en el hacer de lo que no se deberí a hacer. El
deudor, sin embargo tiene el derecho de probar la causa no-imputable a él para
exonerarse del resarcimiento.

Jurisprudencia

1.- "En las obligaciones de este género, el deudor se constituye

responsable por el sólo hecho de la contravención" (G.J. Nº 181, p.
901).

2.- "En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es

responsable de daños y perjuicios, por el sólo hecho de la
contravención" (G.J. Nº 790, p. 30).

3.- V. el caso único del art. 454.

ART. 344.- (Resarcimiento del daño). El resarcimiento del daño, en razón del
incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la
ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes.

Fte: Cgo. it. 1223 -

Precd: c.c. abrg. 742 -
Conc: c.c. 339 - 421 - 568 - 585 - 596 - 738 - 850 - 884 - 889 - 933, II) -
994 -

Surge una pregunta previa, sobre, el por qué el Código regula en este
capí tulo la reparación del daño a causa del incumplimiento de las obligaciones, que
en el fondo no es más que una especie de reparación por hecho ilí cito, que está
regulado en otro tí tulo y parte (arts. 984 y s.) Giorgi, contesta el interrogante,
indicando que ha sobrevivido el concepto romano de no considerar nunca, como
obligación nueva y diversa de la primitiva, la emergente del incumplimiento
contractual imputable al deudor. Si se puede discutir la noción de hecho ilí cito que
se atribuye al incumplimiento, baste recordar que esa noción faltando a las
prescripciones de los arts. 291 y 339, es incurrir en un hecho ilí cito.

Los arts. 344, 345 y 346, podí an haber sido formulados en uno y con mejor
concordancia, pues, en su aparente claridad, encierran una contradicción de bulto.
La debida interpretación de sus disposiciones exige examinar el concepto jurí dico del
daño, para luego ver cuál es el daño resarcible y a quién corresponde el peso de la
prueba.

Ha de entenderse por daño en el incumplimiento de las obligaciones, toda

disminución del patrimonio del acreedor resultante de la inobservancia del deber de
prestación por parte del deudor. Para Capitant, es el perjuicio material o moral
sufrido por una persona, que da lugar a reparación cuando deriva del incumplimiento
de una obligación contractual o legal o de un hecho ilí cito cuya responsabilidad es
impuesta por la ley a una persona. La disminución a tenor del art. 344 puede
consistir en la pérdida surgida (damnum emergens) y en la ganancia de que ha sido
privado (lucrum cesans). Según este artí culo, entonces, el daño resarcible comprende
la disminución actual y la potencial en el patrimonio del acreedor. La disposición es
absoluta y concluyente. Sin embargo, consigna su limitación en las disposiciones
siguientes (345 y 346), que son las del corte clásico en la materia, contenidas como
en todas las legislaciones en el Cgo. abrg. El daño comprende lo previsto o lo que
haya podido preverse al tiempo del contrato, cuando no interviene dolo del deudor y
a lo que sea consecuencia directa o inmediata del incumplimiento, como por ejemplo
la pérdida de transportes contratados, inclusive con cláusula penal, a consecuencia
de la no entrega de los vehí culos por el deudor en el plazo señalado en el contrato.
El daño emergente (la pérdida sufrida), puede configurarse en el aumento de precio
en los vehí culos o la claúsula penal del contrato conexo y el lucro cesante (la
ganancia de que se ha privado al acreedor), se configura en lo que ha dejado de
ganar el transportista comprador de los vehí culos, al no poder cumplir sus contratos
de transporte. La prueba, que cae a cargo del acreedor, consistirá en demostrar que
los contratos de transporte, los habí a celebrado justamente en conexión con el
contrato de adquisición de los vehí culos. Ahí existe lucro cesante, como una
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor de los vehí culos,
pero sin el carácter absoluto y potencial que supone el art. 344.

Capitant, considera el "damnum emergens", como la pérdida causada al

acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor. Se opone a ella, agrega,
el lucrum cesans, que es lo que se deja de ganar, o sea, la privación de ganancia
que habrí a procurado el acreedor el cumplimiento. Ej.: un comerciante se ve obligado
a obtener y a precio mayor de un tercero productos que ha pagado y no recibe. El
damnum emergens -dice- está en la diferencia entre el precio pagado a su proveedor
y el de la compra efectiva. el lucrum cesans es ganancia que habrí a percibido por la
venta de esos productos. Estas nociones repiten casi literalmente lo dispuesto por el
art., en examen, tomado del art. 742 del c.c. abrg. y que guardan conformidad con
los preceptos de sus modelos, los Cgos. italiano de 1942 y el francés de 1802: el
resarcimiento o la indemnización comprende la pérdida sufrida por el acreedor
(damnum emergens) y la ganancia de que ha sido privado, (lucrum cesans).

La valoración del daño directo (art. 346) para determinar la medida del
resarcimiento, supone, entonces, la pérdida efectiva que sufre el acreedor o daño
emergente, que es el elemento positivo del instituto y que está constituido por la
prestación que falta, es decir, que no se ha hecho, por una parte. Por la otra, el
elemento negativo o falta de ganancia o lucro cesante, toda vez que pueda ser
configurable como elemento de daño directo, esto es, como acrecimiento patrimonial
que el acreedor verosí milmente hubiera obtenido si el cumplimiento se hubiera
producido (por ej.: reventa, con provecho, de la casa que debí a ser entregada y no
lo fue), pero que no se obtuvo justamente por razón del incumplimiento. Así , dice
Messineo, el lucro cesante es un componente del daño directo y resarcible. La
responsabilidad del resarcimiento, desde los romanos (Scaevola), distingue dos
aspectos o manifestaciones, clásicamente conocidas: el daño emergente o damno
vitando que corresponde exactamente a la pérdida sufrida y el lucrum captando que
representa la ganancia dejada de percibir por efecto directo del daño.

El daño indirecto, por el contrario, es aquél que sale de la órbita de la

relación de causa a efecto entre incumplimiento y daño y, por lo tanto, no cuenta en
la valoración del daño resarcible.

Los resultados son los mismos que en el régimen abrogado, cuyos arts. 742,
743 y 744 han sido repetidos en los arts. 344, 345 y 346.

La dificultad interpretativa habrí a sido evitada, si las disposiciones de los arts.

344 y 346 hubieran sido reunidas en sólo uno, equivalente, por ejemplo, al del art.
1223 del Cgo. italiano, que ha servido de modelo al nuevo Código.

El Cgo. alemán (arts. 249 y 252), prescinde de los principios tradicionales y

dejando de lado las distinciones del sistema francés, entre daños previstos e
imprevistos, directos e indirectos, sanciona con carácter absoluto la regla de la
reparación í ntegra, por la cual el acreedor puede exigir una indemnización que
reemplace el beneficio y la utilidad que el habrí a obtenido con el cumplimiento
í ntegro, efectivo y oportuno de la obligación, incluyendo naturalmente el lucro
cesante (Loewenwarter).

Jurisprudencia

1.- "El demandado que estaba obligado a entregar el cocal después de la

cosecha con el consiguiente beneficio, debe pagar los daños sufridos
en la cosecha siguiente, como una consecuencia inmediata de la falta
de beneficio de la anterior" (G.J. Nº 960, p. 43).

2.- "En el resarcimiento del daño por la pérdida ocasionada al acreedor

por el incumplimiento que regla el art. 742 (344) del c.c. ha de tenerse
en cuenta las reglas de equidad que establecen los arts. 743 y 744
(345 y 346) del mismo código y según las cuales el deudor sólo esta
obligado a satisfacer los daños previstos o que han podido preverse en
el contrato cuando la obligación se incumple por dolo suyo y aún en
este caso (existencia de dolo) la condenación sólo debe comprender
los daños que sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución
o de mala ejecución del contrario" (G.J. Nº 1215, p. 22).

3.- "Cuando la sentencia condena enunciativamente a la obligación de

resarcimiento de daños, queda sujeta a averiguación, calificación y
liquidación en la ví a sumaria que debe abrirse al efecto (generalmente
en ejecución de sentencia), para su debida determinación a mérito de
las reglas de los arts. 742, 743 y 744 (344, 345 y 346) del c.c." (G.J.
Nº 1308, p. 43).

4.- "Los fallos de instancia al declarar que los daños no se han justificado
en forma legal, no atentan contra la cosa juzgada como se argumenta
en el recurso, una vez que se han dado sobre la base de la prueba
 aportada que ha sido apreciada sin infringir ninguna regla de criterio
legal" (G.J. Nº 1308, p. 43).

5.- "Conforme al art. 742 (344) del c.c. los daños e intereses debidos al
acreedor nacen, en general, de la pérdida que ha sufrido y de la
ganancia de que ha sido privado (y) para concretar la utilidad que es
en lo que realmente consiste "la ganancia de que ha sido privado"
(debe averiguarse en juicio)" (G.J. Nº 1317, p. 105).

6.- "Según los arts. 742 y 746 (344 y 347) del c.c. los daños resultantes
de la falta de cumplimiento en la obligación, o de la demora en la
ejecución de un contrato, hacen correr los intereses legales desde la
fecha de la demanda" (G.J. Nº 1362, p. 31).

7.- V. el caso Nº 3 del art. 346.

ART. 345.- (Daño previsto). El resarcimiento sólo comprende el daño previsto

o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del
deudor.

Fte: Cgo. it. 1225 -

Precd: c.c. abrg. 743 -
Conc: c.c. 346 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "El tribunal no puede de oficio mandar la indemnización de daños e

intereses que no han sido demandados" (G.J. Nº 265, p. 1697).

2.- "Los daños resolutivos de la falta de cumplimiento de una obligación

sólo pueden ser exigidos por la mora o por el dolo en que hubiese
incurrido el deudor" (G.J. Nº 554, p. 9).

3.- "Conforme a los arts. 742 y 744 (345 y 346) hacen parte de daños los
ocasionados por efecto inmediato y directo de la ejecución del
contrato" (G.J. Nº 592, p. 8).
 4.- "Conforme a los arts. 743 y 744 (345 y 346) tales perjuicios no deben
comprender sino lo que han sido previstos o podido preverse desde el
contrato, y que hayan sido consecuencia inmediata y directa de la falta
de cumplimiento de la convención" (G.J. Nº 702, p. 4).

5.- V. los casos Nos. 8 del art. 339 y 3 y 4 del art. 344.

ART. 346.- (Daños inmediatos y directos). Aunque haya dolo del deudor, el
resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la pérdida experimentada por el
acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1223 -

Precd: c.c. abrg. 744 -
Conc: c.c. 345 -
Comprendido en la anot. al art. 344.

Jurisprudencia

1.- "Hacen parte de los daños ocasionados por efecto inmediato y directo
de la inejecución del contrato, tanto la pérdida de los gastos
efectuados para el transporte del ganado, cuanto la ganancia que pudo
reportar mediante el abono por su conducción" (G.J. Nº 592, p. 9).

2.- "Los jueces para fijar y apreciar los daños deben referirse a las causas
inmediatas de la obligación, sin poder asentar sus resoluciones con
respecto a hechos o acontecimientos futuros e imprevisibles por su
naturaleza" (G.J. Nº 1230, p. 10).

3.- "El lucro cesante que consiste en la ganancia que se ha dejado de

percibir, como consecuencia inmediata, directa y necesaria del acto
que da lugar a la responsabilidad de indemnización... no puede
extenderse a las posibilidades de venta, ganancias, contratación de
créditos usurarios, etc." (G.J. Nº 1308, p. 46).

4.- "De acuerdo al art. 744 (346) del c.c., como una de las excepciones y
modificaciones a lo previsto por el art. 744 (344) del mismo cuerpo
legal, los daños e intereses por la pérdida experimentada por el
 acreedor o de la ganancia de que ha sido privado, sólo deben
comprender lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la
falta de cumplimiento" (G.J. Nº 1602, p. 142).

5.- "La devaluación del signo monetario dispuesta por el D.L. de 27 de

octubre de 1972, no tiene ni puede tener relación alguna con el
incumplimiento del contrato que dio origen al presente litigio y menos
puede constituir la consecuencia inmediata y directa a que se refiere el
art. 744 (346) del c.c., porque aquélla constituye un caso de fuerza
mayor ajeno a la voluntad de las partes contratantes y posteriormente
contendientes, por lo que el pago ordenado por tal concepto en las
resoluciones de grado que motivan este recurso, resulta indebido" (G.J.
Nº 1602, p. 142).

6.- V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 344.

ART. 347.- (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias). En las

obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el
retraso en el cumplimiento sólo consiste en el pago de los intereses legales desde el
dí a de la mora. Esta regla rige aún cuando anteriormente no se hubieran debido
intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algún daño. Si antes de la mora
se debí an intereses en medida superior a la legal, se deberán los intereses
moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los lí mites
permitidos.

Fte: Cgo. it. 1224 -

Precd: c.c. abrg. 746 -
Conc: c. com. 798 - c.c. 84 - 409 - 414 -

En las obligaciones pecuniarias, o sea en aquéllas que tienen por objeto

entregar una suma de dinero, el retardo en el cumplimiento da lugar al pago de
intereses, llamados precisamente por eso moratorios, que la ley fija como medida de
resarcimiento y que se deben desde el dí a de la mora, aún cuando el acreedor no
haya demostrado haber sufrido daño alguno. La tasa de esta medida fija la ley:
interés legal (art. 414) o el moratorio-bancario para los créditos especiales sometidos
a legislación especial (c. com. art. 798 y c.c. art. 415).

Jurisprudencia
1.- "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma
determinada, los daños y perjuicios procedentes de la mora en la
ejecución, consisten en la condenación al pago de los intereses
legales" (G.J. Nº 454, p. 8).

2.- "El deudor de cantidad determinada que incurre en mora, es

responsable a la satisfacción de intereses legales desde el dí a de la
demanda" (G.J. Nº 659, p. 7).

3.- "El mandatario debe, conforme al art. 1344 (820) los intereses de
sumas que ha empleado en su uso, desde el dí a en que las empleó, y
los correspondientes a aquéllas en que saliere alcanzado, desde el dí a
en que se hubiese constituido en mora" (G.J. Nº 720, p. 41).

4.- "La condenación al pago de los intereses debe satisfacerse sólo desde
el dí a de la demanda, excepto en que en los casos en que la ley los
hace correr antes" (G.J. Nº 720, p. 41).
5.- "No siendo abonable a enunciada cantidad ni requeridos esos pagos,
tampoco son abonables los intereses a que con mala aplicación del
art. 746 (347) se condena a los demandados" (G.J. Nº 721, p. 7).

6.- "Al condenarse al pago de intereses legales desde el dí a de la

demanda, no se viola este art." (G.J. Nº 776, p. 30).

7.- "Tratándose de letras de cambio, se ha hecho la condenación de

intereses desde el dí a del protesto, conforme al c. com. sin que haya
podido tener aplicación el art. 746 (347) del c.c., porque son de
preferente aplicación las reglas particulares que rigen el comercio"
(G.J. Nº 798, p. 4).

8.- "Versando la demanda sobre el pago de una suma de dinero, como

por daños resultantes de la diferencia del precio de una cantidad de
cebada, la condenación al pago de esos daños no pudo sino referirse
a los intereses legales reclamados en la demanda" (G.J. Nº 827, p.
21).

9.- "El art. 746 (347) impone al deudor la obligación de satisfacer el

 interés legal desde el dí a de la demanda, aunque el acreedor no haya
justificado ninguna pérdida" (G.J. Nº 846, p. 31).

10.- "Los daños y perjuicios, tratándose de la demora en la entrega de una

suma, no consiste más que en el pago del interés legal, según el art.
746 (347) del c.c." (G.J. Nº 876, p. 21).

11.- "En las obligaciones de pago de una suma determinada, los daños
consisten en el interés legal que debe satisfacerse desde el dí a de la
demanda" (G.J. Nº 897, p. 53).

12.- "Justificada la falta de devolución oportuna del dinero el pago de los

intereses legales debe (computarse) desde la indicada notificación (con
la demanda)" (G.J. Nº 904, p. 44).

13.- "Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino
también por ministerio de la ley, en compensación de los daños
resultantes de la demora en la ejecución de obligaciones consiste en
sumas determinadas" (G.J. Nº 938, p. 37).

14.- "El resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de obligaciones que

tienen por objeto una suma de dinero, consiste en el pago de intereses
desde el dí a de la mora según la tasa legal establecida por el art. 414
del c.c." (G.J. Nº 1620, p. 169).

15.- V. los casos Nos. 1 del art. 340 y 6 del art. 344.

ART. 348.- (Culpa concurrente del acreedor).

I. Si un hecho culposo del acreedor hubiere concurrido a ocasionar el daño, el
resarcimiento se disminuirá en proporción a la gravedad de tal hecho y a la
importancia de las consecuencias derivadas de él.

II. No hay lugar al resarcimiento por el daño que el acreedor hubiera podido
evitar empleando la diligencia ordinaria.

Fte: Cgo. it. 1227 -

Conc: c.c. 928 - 984 -
 Con esta disposición, se aplica a la materia contractual la figura del concurso
de culpas (Messineo), por cuya virtud cada uno de los sujetos que haya concurrido a
ocasionar el daño, responde en proporción al grado de su culpa eficiente, de lo cual
deriva, en el supuesto del art. primer parágrafo, la reducción de la medida del
resarcimiento debido por el deudor, imputando en parte al acreedor el hecho del
incumplimiento, o la total exoneración de aquél, en el supuesto del parágrafo II.

ART. 349.- (Responsabilidad por hecho de los auxiliares). El deudor que para
cumplir la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos
de éstos, salva voluntad diversa de las partes.

Fte: Cgo. it. 1228 -

Conc: c. com. 90 - c.c. 991 - 992 -

Es una aplicación particular a la materia en examen, de la regla general del

art. 992 del Código y del art. 90 del c. com.

ART. 350.- (Cláusulas exonerativas de responsabilidad). Los pactos siguientes

son nulos:
1) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el daño que
deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.

2) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado

por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de él o de
sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden público.

Fte: Cgo. it. 1229 -

Conc: c. com. 947 - c.c. 628 - 629 - 698 - 866 -

Declarados nulos los pactos que exoneran o limitan la responsabilidad del

deudor por dolo o culpa grave, quiere decir que los pactos que admiten esa
exoneración por culpa leve, son válidos (Messineo).

Entre los casos de aplicación del inc. 2) del art., ejemplificativamente, se

tiene:

- En el contrato de arrendamiento (art. 698).

- En el contrato de transportes (c. com. art. 947).
- En el depósito de hoteles, posadas y tambos (art. 866).
- En el caso del cedente que no puede ser exonerado contractualmente
de garantizar la existencia del crédito, si la inexistencia derivare de un
hecho propio (art. 392).
- También según el art. 1713 del Código modelo, omitido en la adopción
no obstante responder a principios generalmente admitidos, la dispensa
previa de rendir cuentas para el mandatario.
 TITULO II

DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I

DISPOSICION GENERAL

ART. 351.- (Modos de extinción de las obligaciones). Las obligaciones se

extinguen por:
1) Por su cumplimiento.
2) Novación.
3) Remisión o condonación.
4) Compensación.
5) Confusión.
6) Imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, no imputable al deudor.
7) Prescripción.
8) Otras cosas determinadas por la ley.

Precd: c.c. abrg. 825 -

Conc: c. com. 461 - 462 - 786 - 1554 - c. tb. 41 - 42 y s. - c.c. 295 - 352 -
358 - 363 - 376 - 379 - 939 - 1388 - 1492 -

Jurisprudencia

1.- "El pago hecho por el deudor de cualquiera de los modos prescritos
por el art. 825 (351) del c.c., extingue su obligación, sin que se pueda
decir que semejante pago destruye la cosa juzgada que lo ordenó"
(G.J. Nº 39, p. 5).

2.- "Toda obligación legalmente celebrada no queda extinguida sino por el

pago, con arreglo a los arts. 725 (519) y 825 (351) del c.c." (G.J. Nº
518, p. 5).

3.- "El auto que declara extinguida la obligación a mérito de una escritura,
que luego fue anulada como consecuencia de la nulidad de la
transacción que acredita, queda sin efecto, retrotrayéndose de este
modo las cosas a su estado anterior" (G.J. Nº 581, p. 11).
4.- "La excepción de pago opuesta por el ejecutado es procedente por
estar justificada por el documento que lo acredita, cuya admisión no
viola lo dispuesto por el art. 825 (351) del c.c." (G.J. Nº 795, p. 15).

5.- "El pago plenamente justificado conforme al inc. 1º del art. 825 (351,
1) del c.c., tiene eficacia para excepcionar el cumplimiento de la
obligación" (G.J. Nº 1361, p. 31).
 CAPITULO II

DE LA NOVACION

ART. 352.- (Novación objetiva). Se extingue la obligación cuando se la

sustituye por otra nueva con objeto o tí tulo diverso.

Fte: Cgo. it. 1230 -

Precd: c.c. abrg. 862 - 863, 1º) -
Conc: c. com. 875 - c.c. 351, 2) - 432 - 441, 1) - 450 - 519 -

Es una de las formas de extinción de las obligaciones, originaria del Derecho

romano, que se ha transformado mucho en el decurso histórico hasta desaparecer
prácticamente en las legislaciones modernas.

El Cgo. suizo la alude apenas en dos artí culos y el Cgo. alemán no la

menciona. Este no la considera un modo sui géneris de extinguir la obligación, sino
como un efecto que puede nacer de toda trasmisión o sucesión de la relación
obligatoria, que se estima como método más racional, neto y positivo que elimina
toda confusión y todo equí voco (Giorgi).

La novación no se utiliza ya, como en Roma, para realizar indirectamente la

trasmisión de créditos. La cesión de créditos (art. 384 y s.), institución nueva,
permite alcanzar directamente ese resultado (Mazeaud). Sin embargo, aunque ha
perdido mucho de su importancia como figura jurí dica autónoma, a causa del
nacimiento de institutos diferenciados, no estarí a justificado considerarla como un
instituto absolutamente superado (Messineo).

La palabra novación indica la sustitución convencional de una nueva

obligación a la obligación antigua, de manera que ésta quede extinguida. La nueva
obligación debe diferir de la antigua. Es la condición esencial para que exista
novación. Sus elementos constitutivos son: a) existencia de una obligación que debe
extinguirse; b) una nueva creada para extinguir la anterior y cuya diferencia no la
presente como una simple modificación de aquélla; c) capacidad de disponer en
ambas partes, y d) el animus novandi, o sea, la voluntad y acuerdo para extinguir la
primitiva obligación.

Según todas las legislaciones que reglamentan la novación (art. 863 del Cgo.
abrg.), hay tres maneras de novación: a) por cambio de acreedor, cuando en la
nueva obligación un nuevo acreedor sustituye al antiguo, para con el cual queda
liberado el deudor; b) por cambio de deudor, cuando un nuevo deudor sustituye al
antiguo, que queda liberado por el acreedor, y c) por cambio de objeto, cuando el
deudor contrae para con su acreedor una nueva deuda, que viene a sustituir a la
anterior que queda extinguida. Planiol y Ripert Señalan además otra manera: por
cambio de causa. Las sutilezas a que da origen la teorí a de la causa (que se
examina con el art. 489), sólo pueden explicarse con ejemplos: a) en el cambio de
objeto, Juan que debe a Pedro una renta vitalicia, nova esa obligación con la
entrega de un capital equivalente; b) en el cambio de causa, Juan que debe 10.000
$b. a Pedro por alquileres devengados, nova esa obligación por otra de mutuo con
interés al plazo de dos años.

El Código estrictamente ceñido a su modelo en este punto, sólo legisla dos

especies (radicalmente diversas: Messineo) de novación: la objetiva y la subjetiva
pasiva (cambio de deudor o delegación: v. el art. 395 y s.), ignorando la activa o
cambio de acreedor. De acuerdo a las regulaciones del Código modelo, Messineo
explica que la novación objetiva, supone una relación que media entre los mismos
sujetos de la obligación originaria, que se sustituye por otra obligación, con objeto o
tí tulo diverso (aliquid novi) a la precedente, de modo que el deudor queda
actualmente, obligado con base en la nueva obligación. El nacimiento de la nueva
obligación produce la exitinción de la antigua.

Esta especie de novación difiere del reconocimiento de deuda (art. 956), que
tiene sólo una función puramente declarativa, para remover, con eficacia retroactiva,
la falta de certeza sobre la existencia o la medida de la obligación. También se
diferencia de la dación en pago (art. 307, II, v. la anot. respectiva), porque con ésta
únicamente se sustituye el objeto del cumplimiento, pero no la obligación en sí . La
dación en pago, aclara Messineo, corresponde a la fase del cumplimiento con el que
es simultánea, mientras la novación corresponde a la fase constitutiva de la nueva
obligación (v. el caso de jurisprudencia Nº 7, infra).

El cambio en las modalidades (término, condición) o en las garantí as

accesorias (hipoteca, prenda, fianza), no produce novación, salvo en caso de una
condición que afecte a la existencia misma del crédito (Planiol y Ripert), por la cual
la nueva obligación puede existir en circunstancias en que la antigua desaparecerí a
o inversamente.
 Jurisprudencia

1.- "En la sustitución de una deuda por otra, de suerte que como
consecuencia lógica produzca el efecto de extinguir la deuda antigua y
crear la nueva, menester es que la novación se halle claramente
establecida, o que la voluntad de hacerla aparezca manifiestamente de
la escritura" (G.J. Nº 356, p. 1431).

2.- "La rebaja condicional del crédito, no importa novación, por no estar
comprendida en ninguno de los casos de este art." (G.J. Nº 404, p.
345).

3.- "El endoso no es simple, ni carece de los requisitos que legalmente

debe contener para que pueda calificársele de mera comisión de
cobranza, siendo por valor cierto recibido y sin ninguna limitación en
orden a los intereses estipulados, fue una novación perfecta" (G.J. Nº
486, p. 3).

4.- "El contrato de novación cuya legalidad se habí a contradicho ante el

inferior, fue solemnemente ratificado y confirmado por los mismos
contratantes, revestidos de legí tima personerí a y la capacidad
necesaria" (G.J. Nº 486, p. 7).

5.- "Habiéndose estipulado entre el Banco y el deudor la novación de

crédito en la forma prevista por el caso 1º de este art. (cambio de
objeto), quedó extinguido el contrato primitivo" (G.J. Nº 612, p. 4).

6.- "La obligación de pagar el precio de una fracción de tierras no fue

extinguida por las estipulaciones de la escritura posterior que se limita
a cambiar las tierras vendidas con otras con el consentimiento del
comprador, quedando subsistente la responsabilidad para éste de
pagar el precio convenido (no importa) novación de contrato" (G.J. Nº
618, p. 9).

7.- "El abono hecho en mensualidades de una parte de la cantidad

indemnizable al actor, no importa novación en cuanto a la forma de
pago del saldo, por no existir el expreso y necesario consentimiento de
éste" (G.J. Nº 699, p. 5).
 8.- "Para que exista novación debe haber renovación de causa o de
persona, como requiere el art. 862 (352)" (G.J. Nº 713, p. 19).

9.- "Según el art. 862 (352) del c.c. para probarla no se requiere de
instrumento público porque no se trata de un contrato solemne, siendo
suficiente, valedero y legal el documento privado para acreditar la
excepción perentoria promovida en virtud de la novación alegada" (G.J.
Nº 1298, p. 10).

10. "Para el art. 862 (352) del c.c., conforme con la doctrina, hay novación
cuando el nuevo contrato quita o desata la obligación primitiva, por
renovación de causa" (G.J. Nº 1360, p. 37).

11. "La Corte ad quem, no ha infringido la ley al revocar el solvendo

(intimación) por falta de fuerza ejecutiva, visto que la obligación
contraí da originariamente por el ejecutado, ha sido objeto de novación,
sujeta a las reglas de los arts. 862 y 863, caso 2º (352) del c.c., según
resulta del documento transaccional de fs...., que, además, por estar
sometido a condiciones suspensivas carece de fuerza ejecutiva" (G.J.
Nº 1607, p. 32).

ART. 353.- (Voluntad de novar).

I. La voluntad de novar no se presume y debe resultar de modo inequí voco.

II. Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un término y

cualquiera modificación accesoria de la obligación no implican voluntad de novar.

Fte: Cgo. it. 1230 - 1231 -

Precd: c.c. abrg. 865 -
Conc: c.c. 395 - 519 -

La regla sancionada por este artí culo, según la cual la novación no se

presupone, sino que ella debe resultar claramente del acto de voluntad de efectuarla,
suministra la norma esencial para determinar cuando existe o no existe novación
objetiva. Esta es llamada así -novación objetiva- cuando entre las mismas personas
se sustituye una deuda a la antigua.
 El ánimus novandi esto es, la intención de extinguir una obligación y crea otra
(Mazeaud), no requiere prueba especial ni solemne; basta con que resulte clara,
inequí vocamente, del acto de voluntad, entendiendo por acto el acuerdo de partes,
no el documento en que consta. Sin embargo el documento como elemento de
prueba será inexcusable, cuando la entidad del acto sobrepasa el lí mite fijado en el
art. 1328, 1).

Resulta de lo dicho que la intención de novar puede ser expresa y tácita. La

expresa no requiere palabras sacramentales y será suficiente cualquier frase idónea
que manifieste voluntad del acreedor de liberar de la obligación precedente al
deudor, aceptando en su lugar la obligación nueva. La tácita resulta cuando el
deudor es desligado absolutamente de la obligación primitiva, o cuando la segunda
obligación contiene un cambio tan sustancial comparado con la primera, que no
permita considerarla como simple modificación de la obligación precedente. Esto es,
que haya incompatibilidad entre ambas obligaciones.

Jurisprudencia

1.- "La ley prohibe la prueba testimonial cuando la obligación excede de $

250 ($b. 5.000) y la que declara sin valor alguno las presunciones en
materia de novación (art. 865 = 353); no excluye la confesión, sea
espontánea o provocada, como juramento decisorio" (G.J. Nº 182, p.
909).

2.- "Por este artí culo la novación no se presume, siendo necesario que la
voluntad de hacerla resulte manifiestamente" (G.J. Nº 360, p. 1459).

3.- "Según este artí culo (865 del Cgo. abrg.) la escritura que requiere para
hacer constar la novación no se refiere a un instrumento público, por
ser solamente este contrato, sino simplemente a cualquier acto escrito
que manifieste la voluntad de efectuarla" (G.J. Nº 522, p. 10).

4.- "Según este artí culo la novación no se presume y debe constar por
documento que reúna los requisitos legales" (G.J. Nº 604, p. 11).

5.- "Cualquier novación, como la alegada por el recurrente, debe constar

necesariamente por escrito, de acuerdo a lo previsto por los arts. 865
(353) y 928 (1328, I) del c.c." (G.J. Nº 1609, p. 149).
 6.- V. el caso Nº 7 del art. 395.

ART. 354.- (Destino de los privilegios y garantí as reales). Los privilegios y

garantí as reales del crédito anterior se extinguen por la novación si las partes no
convienen expresamente en mantenerlos para el nuevo crédito.

Fte: Cgo. it. 1232 -

Precd: c.c. abrg. 871 -
Conc: c. com. 909 - c.c. 1341 - 1388, 1) -

Además del convenio de las partes, es imprescindible el consentimiento del

tercero, si lo hay, que haya constituí do la garantí a en favor del deudor (aplicación de
los arts. 916, II) y 1360, I).

ART. 355.- (Reserva de garantí as en las obligaciones solidarias). Cuando la

novación se celebra entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, pero con
efecto liberatorio para todos los demás, los privilegios y garantí as reales del crédito
anterior pueden reservarse solamente sobre los bienes del deudor con quien se hace
la novación.

Fte: Cgo. it. 1233 -

Precd: c.c. abrg. 872 - 873 -
Conc: c.c. 402 - 433 - 441, 1) -

Este y el artí culo anterior se refieren a los efectos de la novación, aunque no

los contemplan todos. Para concretar su examen a ellos, es previo decir que el
primer efecto de la novación es doble: extingue una obligación y crea otra.

Su efecto extintivo es como el del pago. La obligación novada desaparece con

todos sus accesorios: hipotecas o privilegios; los fiadores quedan igualmente
liberados y los codeudores solidarios también se liberan, cuando el acreedor
consiente novar con uno de ellos solamente. La nueva deuda nace, así , pura y
simple, puramente quirografaria. todo esto, en el supuesto de que las partes no
convengan expresamente en mantener los accesorios para el nuevo crédito (art. 354)
o se haya hecho reserva sobre los bienes del deudor solidario que hace la novación
(art. 355).
 Sin embargo debe tenerse en cuenta, para la aplicación de las reservas
regladas por ambos artí culos, las siguientes exigencias:

- Tratándose de fiadores, éstos tienen que manifestar expresamente su

consentimiento. Si el acreedor subordina la validez de la novación a la obligación de
los fiadores y éstos no consienten, no hay novación. En la solidaridad, los
codeudores juegan un papel similar al de los fiadores. Si el acreedor exige el
consentimiento de todos y uno sólo lo rehusa, no hay novación.

- Respecto de los privilegios y garantí as reales, pueden conservarse si el

propietario de los bienes que los constituyen, presta su consentimiento.

Las reservas de que hablan los artí culos que aquí se examinan deben ser
expresas y contemporáneas a la novación. La novación ultimada con el fiador, no
libera al deudor principal, salvo que resulte abiertamente que las partes quisieron
cargar al fiador todo el peso de la obligación, liberando al deudor principal. No se
aplica en este supuesto (novación), la regla del art. 920.

ART. 356.- (Invalidez de la novación).

I. La novación no tiene validez si la obligación anterior es nula.

II. Si la deuda anterior proviene de tí tulo anulable, la novación es eficaz

cuando el deudor asume válidamente la nueva deuda conociendo el vicio susceptible
de invalidar dicho tí tulo.

Fte: Cgo. it. 1234 -

Conc: c.c. 403 - 473 - 493 - 549 - 554 -

Si la obligación anterior estuviese viciada de nulidad insubsanable, como por

vicio de objeto o de causa, v. gr., o estuviese extinguida ya antes de que surja la
nueva, la novación no tiene validez alguna.

En cambio, en las obligaciones civiles anulables o no válidas por vicios de

incapacidad, error, dolo, prescripción u otro vicio susceptible de enmienda, sea por
renuncia, sea por confirmación por parte del deudor, la novación será válida, cuando
el deudor en el acto de contraer la nueva obligación conoce el vicio y está en
condiciones de renunciar a sus efectos. Ese proceder si no puede llamarse
confirmación o ratificación formal, puede considerarse como una ejecución voluntaria,
pues supone el cumplimiento de la primitiva obligación por equivalente (Giorgi).

ART. 357.- (Novación subjetiva). Cuando un nuevo deudor se sustituye al

originario con liberación de este último, se observa lo dispuesto en el Capí tulo II,
Tí tulo III, Primera Parte del Libro presente.

Fte: Cgo. it. 1235 -

Precd: c.c. abrg. 867 -
Conc: c.c. 395 y s. -

Este artí culo se refiere a la delegación que se examinará con los arts. 395 y
s. Nótese en este caso, también, que el Código ha ignorado los propósitos
expresados en la 7ª de las Bases a que se sujetó su redacción, en el sentido de
evitar tecnicismos que perjudiquen la clara comprensión de los preceptos.
 CAPITULO III

DE LA REMISION O CONDONACION

ART. 358.- (Remisión o condonación expresa). La declaración del acreedor de

remitir o condonar la deuda extingue la obligación y libera al deudor, desde que ha
sido comunicada a este último. Sin embargo, el deudor, puede manifestar, dentro de
un término razonable, que no quiere aprovecharse de ella.

Fte: Cgo. it. 1236 -

Precd: c.c. abrg. 874 -
Conc: c. com. 1677 - c. tb. 41 - 52 - c.c. 351 - 432, 2) - 441, 2) - 519 - 1203
-

La remisión de la deuda en sentido lato, es cualquier renuncia de su propio

derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de la obligación. Comprende en
este sentido tanto la renuncia voluntaria (que se reglamenta en este capí tulo), como
la forzada que en la legislación moderna se la designa con la palabra convenio
(concordato) que se examina al tratar de la cesión de bienes (art. 1438).

En sentido estricto se entiende por remisión, la renuncia que el acreedor hace

voluntaria y gratuitamente del derecho propio en favor del deudor. Puede hacerla por
testamento (legado de liberación, art. 1203) o por convención o contrato liberatorio,
que supone un acuerdo expreso o tácito del acreedor o del deudor, por lo que
resulta cierta la necesidad de la aceptación del deudor, señalada en el artí culo in
fine como posibilidad negativa. Esta facultad concedida al deudor, justifica la opinión
(Giorgi) que reputa erróneo el criterio que estima suficiente la sola voluntad del
acreedor.

Esto significa que nadie puede ser constreñido a ser liberado por efecto de la
renuncia del acreedor al propio crédito (Messineo). El término razonable para la
repulsa de la remisión por parte del deudor no tiene extensión precisada en la ley.
Se supone que será determinado por la apreciación de las partes o, en su defecto,
por el juez. Tratándose de un acto de naturaleza unilateral, se indica que no es
necesaria la aceptación; pero, si ella sigue más o menos a breve tiempo del acto de
remisión, dice Messineo, dejará sin efecto la eventual ulterior declaración del deudor
de no querer aprovecharse de ella.
 Ninguna solemnidad está determinada para la manifestación del
consentimiento en esta materia. Las formas y las rigurosas de la acceptilatio romana,
son desconocidas en el derecho moderno. Tanto la voluntad del acreedor de
condonar la deuda, como la del deudor de aceptar la condonación, pueden
manifestarse oralmente, por escritura pública, por documento privado o aún
tácitamente.

Jurisprudencia

1.- "La deuda que menciona el documento, cuyo pago (se) demanda, se
halla extinguida a virtud de la cláusula 19º del testamento que acredita
la remisión voluntaria" (G.J. Nº 653, p. 25).

2.- "El actor renunció expresamente la remuneración que le ofrecieron en

virtud de los contratos presentados, importando este hecho, según este
artí culo, una remisión" (G.J. Nº 782, p. 37).

ART. 359.- (Remisión o condonación tácita).

I. La entrega voluntaria del documento privado original que el acreedor hace
al deudor constituye prueba plena de liberación de este último. La que se hace a un
deudor solidario también libera a los otros codeudores.

II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento público

hace presumir la liberación del deudor, salva prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1237 -

Precd: c.c. abrg. 976 - 877 - 878 -
Conc: c.c. 453 - 1318 - 1329, 3) -
Constituyen presunciones legales especiales las contenidas en este artí culo.
Pothier, en el antiguo derecho francés, las habí a reunido en una presunción de
hecho que habilitaba al deudor poseedor del tí tulo a sostener, según su
conveniencia, o el pago o la condonación.

Tratándose de documento privado, su entrega voluntaria por el acreedor al

deudor, hace plena prueba de liberación. Importa la concurrencia de cuatro
condiciones: a) restitución por el acreedor; b) debe ser hecha al deudor; c) hecha
voluntariamente, y d) debe ser el tí tulo privado original. Reunidos éstos cuatro
extremos, la presunción es completa: iure et de iure (Giorgi, Messineo), que no
puede destruirse con prueba contraria. Debe aclararse este concepto: corresponde
distinguir bien la presunción de liberación de la presunción de restitución voluntaria,
fundada ésta en el hecho de encontrarse el documento entre los papeles del deudor.
Para destruir la eficacia de ésta, (restitución voluntaria), siempre puede admitirse
prueba en contrario. Pero, probada que sea de cualquier modo la restitución
voluntaria del documento privado original, hecha por el acreedor al deudor, no es
admisible ninguna prueba para excluir la remisión presumida legalmente.

La restitución del testimonio de instrumento público, hecha por el acreedor al

deudor, constituye una presunción simple -juris tantum- que puede ser contradicha
(Mazeaud, Messineo). La restitución de la prenda (art. 360) no es suficiente por sí
sola para hacer presumir la remisión de la deuda, pero sí lo es, si concurren otras
circunstancias oportunas corroborantes de la presunción.

Jurisprudencia

1.- "No estando reconocida la existencia de justificativo alguno que

acredite la entrega voluntaria de la letra original por el acreedor a su
deudor o a su abogado, la tenencia por éste no puede importar
remisión de la deuda para darle valor de presunción legal" (G.J. Nº
680, p. 42).

2.- "La presunción establecida por este art. sólo tiene lugar cuando el
deudor acredita la entrega voluntaria de la copia del documento de la
obligación. No basta que el deudor se halle en posesión del testimonio
recabado por el acreedor" (G.J. Nº 684, p. 50).

3.- "El testimonio que constituye el tí tulo de la deuda, a cuya continuación

están consignados (pagos parciales) en 10 meses, (corroborados por)
recibos, presentado por el deudor manifestando que le fue entregado
en prueba de remisión de la última (cuota), cuyo pago se demanda y
no habiéndose probado lo contrario, subsiste la presunción legal
establecida por este art." (G.J. Nº 684, p. 51).

4.- "Está justificada la excepción perentoria de remisión de la deuda (por)

no haberse acreditado con pruebas bastantes que la entrega voluntaria
del testimonio de la escritura pública de obligación se hizo no con
ánimo de condonar" (G.J. Nº 712, p. 21).
 5.- "La copia simple de fs...., que sirve de base a la ejecución demandada,
no enerva el documento original presentado por los deudores como
prueba de cancelación, el mismo que con todos los antecedentes
procesales, autoriza la presunción legal de pago total de la deuda,
según han apreciado correctamente los jueces de grado al tenor de lo
dispuesto por el art. 875 (359) del c.c." (G.J. Nº 1611, p. 67).

ART. 360.- (Renuncia de las garantí as). La renuncia a las garantí as, como la
entrega de la prenda, no basta, para hacer presumir la liberación de la deuda.

Fte: Cgo. it. 1238 -

Precd: c.c. abrg. 879 -
Conc: c.c. 1398 - 1406 -

ART. 361.- (Fiadores). La remisión o condonación hecha al deudor principal

libera a los fiadores. La concedida a uno de los fiadores no libera a los demás
fiadores sino en la parte del fiador liberado; pero si aquéllos consintieron en la
liberación de este último, quedan obligados por el total.

Fte: Cgo. it. 1239 -

Precd: c.c. abrg. 880 -
Conc: c.c. 916 - 929 - 939 -

La primera parte del art., es consecuencia del principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. Puede que el acreedor conceda explí citamente
remisión al fiador; en este caso no puede presumirse que haya remisión de la deuda
en favor del deudor. Mas, cuando el acreedor restituye al fiador el documento
privado original, como prueba de remisión de su obligación accesoria, debe
considerarse también liberado al deudor por presunción legal de remisión tácita en
opinión de Giorgi. Messineo anota el silencio de la ley respecto del libramiento del
deudor mediante recibo otorgado por el acreedor, no obstante no haberse realizado
el pago. Serí a una declaración simulada susceptible de caer bajo la sanción del art.
543.

ART. 362.- (Renuncia a una garantí a mediante compensación). El acreedor

que renuncia mediante compensación, a la garantí a de uno de los fiadores, debe
imputar lo recibido a la deuda principal, en beneficio del deudor y los demás
fiadores.

Fte. Cgo. it. 1240 -

Precd. c.c. abrg. 881 -
Conc: c.c. 295 - 316 -
 CAPITULO IV

DE LA COMPENSACION

ART. 363.- (Extinción por compensación). Cuando dos personas son

recí procamente acreedoras y deudoras, las dos deudas se extinguen por
compensación.

Fte: Cgo. it. 1241 -

Precd: c.c. abrg. 882 - 883 -
Conc: c. com. 1146 - 1350 - c. tb. 41 - 48 y s. - c.c. 351 - 364 - 432 - 441,
3) - 519 - 603 - 787 - 1202 -

Gramaticalmente hablado, compensar supone sustituir. Se compensa al favor

otorgado con el recibido; lo que se gana con lo que se pierde; el perjuicio que
produce un negocio con el beneficio que produce otro; la satisfacción esperada y no
llegada con la inesperada que se obtiene; la compensación en éstos casos, con la
sustitución de unas cosas con otras, deja la situación del individuo sin variación en
sus intereses materiales o morales, sin ganancias ni pérdidas dignas de aprecio. En
el orden civil, la compensación presenta lí mites mucho más precisos. No se
establece en unas solas manos, sino en las de dos individuos recí procamente
acreedores y deudores; no tiene lugar por cantidades aproximadas, sino fijas e
invariables, y no afecta a otras cosas que las comprendidas en una obligación de
entregar (Scaevola).

Su origen se remonta a un uso antiquí simo, anterior al de la moneda (Giorgi):

la costumbre de pesar las barras o lingotes de hierro o plata para hacer los pagos,
de la cual procede el modismo pensare cum y las palabras pensatio y compensatio.
(Harprecht -cit. por Giorgi- encuentra ejemplos en la Biblia, v. gr. Exodo, cap. 22
vers. 17: "Si su padre no quisiere dársela, él le pesara plata conforme a la dote de
las ví rgenes"). Asimismo cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo
tiempo de otra, pone, por decirlo así en los platillos de la balanza, en uno, la deuda
y en el otro, el crédito, y si los encuentra de igual peso ofrece u opone considerar
ambos derechos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación
(Giorgi).

La legislación romana la reglamentó muy tardí amente y fue Justiniano que la

instituyó como medio apto para extinguir directamente la obligación (Pothier).
Contemporáneamente ha alcanzado una importante práctica de primer orden. El
Clearing House de Londres dió el modelo para todas las Cámaras de compensación
de la Banca, que liquidan sus cuentas entre sí mediante la compensación y sin
necesidad de desplazamientos de dinero.

La compensación puede ser legal, judicial y convencional. Las reglas del

capí tulo, propiamente, están destinadas a las dos primeras. La convencional se rige
por lo dispuesto en el art. 375.

La legal se da en virtud de la ley, aún ignorándolo los deudores, en el

momento mismo de la concurrencia de dos deudas que, recí procamente, se
extinguen por la cantidad correspondiente. Equivale a un pago recí proco hecho por
imputación legal de una deuda con la otra. Tiene valor de pago, pero no exige los
requisitos propios del pago. Este para ser válido, requiere ante todo la capacidad de
las partes, para dar y para adquirir, en cuanto es acto voluntario. La compensación,
contrariamente, como acto derivado del ministerio de la ley, no requiere capacidad
de dar ni capacidad de recibir en las personas entre las cuales ocurre. El pago debe
ser completo y la satisfacción parcial no es tolerada. En la compensación, la ley
hace prevalecer la equidad y tolera el pago parcial (art. 364).

Mientras el pago es voluntario, la compensación legal es forzosa y, por eso,

precisa la concurrencia de ciertos requisitos, que de las disposiciones de los arts.
363, 364 y 366 resultan ser: a) los créditos deben ser homogéneos, esto es, cosas
que pueden sustituir en pago, la una contra la otra; b) igualmente exigibles; c)
lí quidos, y d) recí procos, es decir, entre las mismas personas. Los tres primeros
requisitos mencionados los señala el art. 366, el cuarto, el art. 363. además debe
tenerse en cuenta si alguno de los créditos no está incluido entre las prohibiciones
que establece el art. 369.
En el régimen abrogado, la compensación legal operaba de pleno derecho
(art. 884), sin la intervención de las partes ni del juez, automáticamente, desde el
instante en que se hayan reunido los requisitos señalados (Mazeaud). Sin embargo,
por el hecho de haber el Código actual suprimido la referencia por sólo la fuerza de
la ley, (de derecho como decí a también el abrogado Cgo. it. 1865), del citado art.
884 del Cgo. abrg. se estima que ello implica que, quien quiere valerse de la
compensación, debe oponerla, necesariamente a la contraparte (en juicio o fuera de
juicio), ya que, inclusive, el juez no puede establecerla de oficio, (art. 364 in fine),
con lo que desaparece el carácter automático que estaba acentuado en el Cgo. abrg.
(Messineo).
 Jurisprudencia

1.- "Desde que las deudas existen juntas, la compensación se opera en

fuerza de la ley, aún sin consentimiento de los deudores" (G.J. Nº 596,
p. 2).

2.- "Tiene lugar la compensación cuando dos personas son deudoras la

una de la otra. No siendo el ejecutante y el ejecutado deudor el uno
del otro, no puede el segundo compensar el crédito con el que dice
reconoce a su favor un extraño" (G.J. Nº 599, p. 4).

3.- "La compensación tuvo lugar por sólo la fuerza de la ley, en la fecha
en que existieron juntas las deudas que recí procamente se cobraban
los herederos" (G.J. Nº 784, p. 45).

4.- "La compensación extingue una obligación por otra cuando dos
personas son recí procamente acreedoras y deudoras (y no, cuando se)
propone con crédito ajeno y fuera del estado del juicio" (G.J. Nº 810,
p. 47).

5.- "En materia laboral se da compensación cuando las dos deudas

proceden de la relación laboral" (G.J. Nº 1614, p. 264).

6.- "El inferior ha obrado con acierto y ecuanimidad al establecer la

compensación de las reparaciones del vehí culo hechas por el
demandado con los frutos que debí a percibir la parte actora" (G.J. Nº
1615, p. 110).

ART. 364.- (Modo de operarse la compensación). La compensación se opera

desde el momento en que las dos deudas coexisten, en el importe de sus cuantí as,
si son iguales, o de la menor, si no lo son. El juez no puede reconocerlas de oficio.

Fte: Cgo. it. 1242 -

Precd: c.c. abrg. 884 -
Conc: c. com. 1146 - 1350 - c.c. 363 -

ART. 365.- (La prescripción y la dilación). La prescripción no cumplida cuando

empezó la coexistencia de las dos deudas no impide la compensación. Tampoco la
impide la dilación concedida gratuitamente por el acreedor.

Fte: Cgo. it. 1242 - 1244 -

Precd: c.c. abrg. 886 -
Conc: c.c. 1492 -

La dilación concedida gratuitamente (mejor era decir graciosamente: por

gracia) por el acreedor, es el término de gracia a que se refiere el art. 886 del Cgo.
abrg., que en el sistema francés lo concede en realidad, el juez en favor del deudor
que no está en condiciones de pagar al punto su deuda, por carecer de activo
realizable inmediatamente. Si el mismo deudor tiene un crédito contra su acreedor,
tiene el medio simple de la compensación para ponerla a su acreedor y,
consiguientemente, el término de gracia, o dilación graciosa concedida por el
acreedor como dice el nuevo Código, no tiene razón de ser y pierde su efecto.

El Cgo. abrg. excluyó la disposición del Cgo. francés (art. 1244), sobre el
término de gracia concedido por el juez, y cuando de él se trataba se lo consideraba
como concedido graciosamente por el acreedor. Así se ve el caso Nº 1 de
jurisprudencia que Siles inserta al pie del art. 886 del Cgo. abrogado concordado por
él y que dice: "Declárese no ser dudosa la inteligencia de este art. (886) y que el
término que la ley llama concedido por gracia es el que concede un acreedor, sin
ser movido por obligación alguna, sino sólo por la mera voluntad con que quiere
hacer gracia a su deudor de plazo cumplido" (Auto Supremo difundido por
Resolución Gubernativa de 11 de Nov. de 1845, Colección Oficial, p. 256, cita de H.
Siles). La jurisprudencia, sin embargo, habla de la concesión del término de gracia
(no establecido en el Cgo. abrg.) como de una facultad del juez, cual puede verse
en el caso inserto infra.

Lo relativo a la prescripción no cumplida cuando se produjo la coexistencia de

las deudas, es una innovación del c.c. italiano de 1942, pues es una disposición
desconocida en el c.c. italiano 1865 como en el francés de 1804 y,
consiguientemente, en el c.c. abrg. Como la compensación se opera desde el
momento en que coexisten las dos deudas (art. 364), si la prescripción no se habí a
cumplido antes de ese momento, la compensación se produce, sin que el
cumplimiento del tiempo para prescribir llegado con posterioridad a ese momento
pueda impedir la compensación que ya está realizada. Es eso lo que el instituto
preceptúa.
 Jurisprudencia

"Los términos que el juez acuerda por gracia al deudor en circunstancias

determinadas por la ley, no se hallan sometidos a las mismas reglas que
rigen los términos convencionales que se estipulan en los contratos... La
ampliación de lo dispuesto por el 886 para los créditos que excepcionalmente
gozan de un término de gracia, a los créditos contraí dos con término
convencional, importando el reconocimiento del derecho de compensar
indistintamente antes de su vencimiento toda obligación a plazo, harí a
nugatorio semejante beneficio, contra el voto de la ley que lo establece" (G.J.
Nº 448, p. 759).

ART. 366.- (Requisitos de la compensación). La compensación sólo se opera

entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad
determinada de cosas fungibles del mismo género y que sean igualmente lí quidas y
exigibles.

Fte: Cgo. it. 1243 -

Precd: c.c. abrg. 885 -
Conc: c.c. 78 - 367 -

Aunque ya están mencionados los requisitos que la compensación exige en la

anot. al art. 363, cabe destacar los especificados por este art. Ellos son: a)
fungibilidad, que principalmente se refieren al dinero: cosa mueble eminentemente
fungible, y a otras cosas fungibles, de manera que no se puede compensar una
deuda de cosa fungible con una deuda de cosa infungible); b) la homogeneidad, que
exige que las cosas así sean ambas fungibles, pertenezcan al mismo género: es
incompensable una deuda fungible de dinero con otra deuda de otro género, aunque
también fungible, como la de frutos v. gr.; c) liquidez y exigibilidad que suponen
determinación exacta en el monto y consistencia de los créditos y que no sean
controvertidos en su tí tulo (liquidez), y vencidos, esto es, no sometidos a término de
vencimiento pendiente o condición suspensiva, de manera que permita la inmediata
posibilidad de accionar en juicio (exigibilidad).

Jurisprudencia

1.- "Según este artí culo 885 (366) para que tenga lugar la compensación
 legal de dos créditos, es indispensable que ambos sean igualmente
lí quidos y exigibles. No siendo ejecutivos éstos (los instrumentos) ni,
por consiguiente, exigible el crédito a que se refieren, tampoco pudo
verificarse la compensación" (G.J. Nº 397, p. 277).

2.- "Las obligaciones a plazo, no siendo exigibles, sino después que éste
transcurrió, tampoco pueden compensarse antes" (G.J. Nº 448, p. 759).
3.- "Hallándose contradicho el valor legal del instrumento y, por
consiguiente, en duda la realidad del crédito a que él se refiere, dicho
crédito que por semejante motivo no puede reputarse lí quido y exigible,
tampoco puede ser compensado conforme a este art. 885 (366)" (G.J.
Nº 520, p. 12).

4.- "Para oponer la excepción perentoria de compensación, se

indispensable que la cantidad propuesta sea lí quida y exigible, cual lo
requiere el art. 885 (366) del c.c." (G.J. Nº 562, p. 26).

5.- "No hay lugar a la compensación pretendida a causa de no haberse

practicado la participación de herencia y de no haberse determinado,
por consiguiente, su monto lí quido" (G.J. Nº 600, p. 6).

6.- "El valor de los alquileres adeudados a... por... sirve, conforme a la
correspondiente sentencia ejecutoriada, para compensar en parte el
crédito" (G.J. Nº 625, p. 9).

7.- "Los cargos deducidos contra el ejecutante por el precio de diversas

partidas de vino que le fueron entregadas, no son compensables con
la deuda, por no ser lí quidas ni exigibles" (G.J. Nº 638, p. 5).

8.- "Según este art. 885 (366), para que la compensación tenga lugar, las
deudas deben tener por objeto o una misma suma de dinero o una
cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. No son
las acciones del Banco... cosas fungibles, de la misma especie de la
cantidad de dinero ejecutada, con que se pretende la compensación"
(G.J. Nº 825, p. 15).

9.- "La compensación es una excepción perentoria que tiende a destruir o

extinguir la obligación y la Corte al disponer su justificación, revocando
 así la resolución del inferior, no ha violado los art. 885 (366) del c.c. y
1º de la L. de 16 de Dic. de 1905, que se citan en el recurso como
infringidos" (G.J. Nº 1597, p. 44).

ART. 367.- (Compensación judicial). Si se opone en compensación una deuda

no lí quida pero fácil y rápidamente liquidable, el juez puede declarar la
compensación en cuanto a la parte de la deuda que reconozca existente, y también
puede suspender la condena por el crédito lí quido hasta que se verifique la liquidez
del crédito opuesto en compensación.

Fte: Cgo. it. 1243 -

Conc: c.c. 366 -

Hay compensación judicial, cuando es el resultado de una resolución judicial:

ex oficio iudicis. Podrí a más propiamente definirse como una modalidad de la
compensación legal.

Un deudor demandado por el pago de una obligación reconviene (art. 348

p.c.), al demandante por el pago de otro crédito que no reune todas las condiciones
requeridas para la compensación legal. Puede ser que el crédito de la demanda
reconvencional no sea lí quido, o resulte de un daño que previamente debe ser
evaluado para fijar la indemnización; liquidación o valuación que puede hacerse por
el mismo juez. Puede ser que el demandado primitivo sea condenado únicamente a
pagar el excedente de su propia deuda u puede resultar que sea él quien tenga a su
favor la diferencia favorable, si la liquidación es mayor que el crédito del
demandante (Planiol y Ripert).

Giorgi crí tica esta tendencia a considerar la compensación judicial como una
institución procedimental, cuando se la llama también compensación por demanda
reconvencional, error proveniente de la incierta naturaleza de este medio defensivo y
del sistema seguido por el Derecho procedimental francés.

Cuando no concurren las condiciones de la compensación legal, ni las de la

voluntaria, y el deudor demandado opone a la acción de su acreedor un
contracrédito, se da el caso de la compensación judicial. Debe tenerse en
consideración algunas limitaciones (Giorgi):

a) No puede tener lugar en perjuicio de tercero; b) no puede considerársela

en los casos de protección debida a la causa del crédito (art. 369), y c) tampoco en
perjuicio de derechos que nacen de la naturaleza del tí tulo o de la í ndole del juicio,
v. gr., contra las acciones de las letras del cambio y tí tulos al portador ni en los
juicios ejecutivos, por no admitir pruebas de larga duración. (El art. 349 del p.c. sólo
admite la demanda reconvencional en los procesos ordinarios).

ART. 368.- (Deudas no pagaderas en el mismo lugar). Cuando las deudas son
pagaderas en distintos lugares, se deben computar los gastos de transporte al lugar
del pago.

Fte: Cgo. it. 1245 -

Precd: c.c. abrg. 890 -
Conc: c.c. 310 - 319 -

ART. 369.- (Casos en que no se opera la compensación). La compensación

no se opera en los casos siguientes:
1) De crédito para la restitución de cosas de las cuales el propietario ha sido
injustamente desposeí do.

2) De crédito para la restitución de cosas depositadas o dadas en comodato.

3) De crédito inembargable.

4) De renuncia a la compensación hecha previamente por el deudor.

5) De prohibición establecida por ley.

Fte: Cgo. it. 1246 -

Precd: c.c. abrg. 887 -
Conc: c.f. 24 - 32 - c. com. 1599 - p.c. 179 - 498 - c.c. 519 - 838 - 850 -
889, III) - 913 - 1461 -

Bastaba la regla general que no tolera compensación fuera de las deudas

homogéneas, excluyendo las de cosa cierta y determinada (art. 366). Todas las
restituciones tiene por objeto cosas ciertas y determinadas y, por eso precisamente,
son restituciones, dice Giorgi al deplorar (conforme con Laurent), estas sutilezas
escolásticas de algunos escritores, pero totalmente ajenas a la reglamentación
positiva. En el depósito de cosa cierta, en el comodato que versa exclusivamente
sobre cosas ciertas, la observación es aplicable, por muy justa que sea la previsión
del art. 369.

La prohibición constituye una verdadera excepción en el caso del depósito

irregular (Planiol y Ripert), como los depósitos de fondos que reciben los banqueros
o de créditos inembargables como las prestaciones alimenticias (art. 24 c.f.). Estas
pensiones se prestan en dinero o en especies y, por eso, bien pudieran
compensarse con deudas homogéneas si la ley no vedara la compensación.

La renuncia puede ser preventiva o posterior y, en ambos casos, explí cita o

sobreentendida. La preventiva o anticipada (caso 4, del art. 369) es absolutamente
procedente porque la compensación es una institución de derecho privado. Puede
ser posterior, siempre y cuando no sea en perjuicio de terceros (art. 373).

La renuncia expresa no requiere explicación. La sobreentendida o inductiva,

puede presentarse si: a) el interesado guarda silencio cuando serí a necesario
deducirla; b) cuando su deuda sin oponer compensación, y c) cuando acepta la
cesión (art. 371).

Entre las compensaciones prohibidas por la ley (caso 5, art. 369), deben
tenerse en cuanta las contribuciones al Estado (sean impuestos o tasas). Nada
puede oponerse al Estado en compensación de las contribuciones que le son
debidas, porque siempre se le considera solvente. Los administradores pueden
reclamar sus créditos en las formas establecidas por la ley.

ART. 370.- (Compensación opuesta por el fiador y terceros grantes). El fiador

y los terceros que han constituí do prenda o hipoteca pueden oponer en
compensación la deuda que el acreedor tiene respecto al deudor principal; pero éste
no puede oponer en compensación lo que el acreedor deba al fiador o a los
mencionados terceros.

Fte: Cgo. it. 1247 -

Precd: c.c. abrg. 888 -
Conc: c.c. 929 - 929 -

El fiador obligado a pagar la deuda afianzada, puede alegar la compensación

con lo que el acreedor debe al principal obligado (el deudor afianzado por él),
porque representa sus derechos y paga por él. No siendo deudor personal del
acreedor, la compensación no se opera desde la existencia de su crédito, como
sucede entre acreedor y deudor, sino desde la demanda.

También puede alegar la compensación con lo que el acreedor le debiera a él

(al fiador), porque siendo obligado a pagar en lugar del deudor principal, entra en
este caso como principal obligado y, en ese carácter, está autorizado a ejercitar los
derechos personales que le correspondieren; pero no antes, porque su obligación
sólo es accesoria (Machado).

Si el fiador, pudiendo compensar con lo debido por el acreedor al deudor, no

lo hiciere y alegare su acreencia personal para el efecto, sólo podrá repetir contra su
afianzado, o cobrar el acreedor, ejercitando la acción de su afianzado, cuya
compensación dejó de alegar (por efecto de subrogación legal).

ART. 371.- (Inoponibilidad de la compensación al cesionario).

I. El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que el acreedor
ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la
compensación que habrí a podido oponer, antes de la aceptación, al cedente.

II. La cesión no aceptada por el deudor, habiéndosele notificado, sólo impide

la compensación de los créditos posteriores a la notificación.

Fte: Cgo. it. 1248 -

Precd: c.c. abrg. 889 -
Conc: c.c. 384 -

Quien renuncia al beneficio de la ley no puede imponer el hecho propio, a

quien quiera gozar del beneficio legal. El deudor que no opuso la compensación a su
acreedor oportunamente, no puede intentarlo contra el cesionario porque, de
permitirse esto, no podrí a verificarse sin daño del cesionario, que perderí a el crédito.
El artí culo al prohibir al cedido, que aceptó sin reservas la cesión, oponer en
compensación al cesionario los créditos contra el cedente anteriores a la cesión, no
distingue entre aceptación con conocimiento de causa y aceptación por error. Si lo
hubiera hecho, habrí a colocado en una situación injusta al cesionario, quien pagó el
precio de la cesión, fundado en la aceptación pura y simple del cedido.

ART. 372.- (Pluralidad de deudas compensables). Cuando una persona tiene

respecto a otra, varias deudas compensables, la compensación se arreglará a lo
dispuesto por el artí culo 316.

Fte: 1249 -
Precd: c.c. abrg. 891 -
Conc: c.c. 316 -

La compensación en el caso de este art., ha de arreglarse o conformarse, en

lo posible, a las reglas de la imputación de pagos, que está reglada en el citado art.
316.

ART. 373.- (Compensación respecto a terceros). La compensación no se opera

en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero sobre uno de los créditos, a
consecuencia de un embargo o por la constitución de un usufructo o prenda.

Fte: Cgo. it. 1250 -

Precd: c.c. abrg. 892 -
Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 -

El deudor embargado (dice Bigot Préameneu, cit. por Giorgi), deviene respecto
de la cantidad debida un depositario y, si éste no puede oponer al depositante la
compensación por el crédito que tenga contra él (art. 369), con mayor razón puede
oponerle el crédito contra tercero. anulado, revocado o retirado el embargo,
desaparece el obstáculo y, la compensación, puede efectuarse retroactivamente
desde el tiempo de la coexistencia de las deudas.

Cuando el deudor en garantí a de la obligación que asume, da en prenda al

acreedor un nomen juris (deuda, crédito) contra un tercero, se compromete a no
disminuir esa garantí a. No puede hacer desaparecer con la compensación el crédito
dado en garantí a (Giorgi). O tendrí a que dar al acreedor pignoraticio otra prenda
apta para mantener intacta la garantí a.

ART. 374.- (Garantí a del crédito compensado). El que ha pagado una deuda
que era compensable no puede valerse, en perjuicio de tercero, de los privilegios y
otras garantí as establecidas a favor de su crédito, a no ser que por justos motivos
haya ignorado la existencia de este último en el momento del pago.

Fte: Cgo. it. 1251 -

Precd: abrg. 893 -
 Conc: c.c. 1337 - 1341 -

Para Giorgi, esta disposición no es un capricho arbitrario de la legislación,

sino consecuencia lógica del principio que rige la compensación legal: ella extingue
necesariamente las deudas desde el momento en que ha tenido existencia.

Consiguientemente, todos aquéllos que tienen interés en prevalerse de la

extinción de la deuda: el detentador de bienes hipotecados, el propietario de la cosa
dada en prenda, el deudor solidario tocante a la cuota extinguida por la
compensación, o los acreedores del deudor que ostentan derecho propio, son los
terceros a que alude el artí culo. Si resurge inter partes la acción creditoria,
extinguida por el pago (sin usar la compensación posible), resurge despojada de
toda clase de garantí as y accesorios que afectan a terceros: el deudor que no usó la
compensación no puede valerse más de los privilegios y garantí as que respaldan su
crédito. El artí culo se resiente en alguna manera de su verdadero sentido, porque la
deficiente traducción de su fuente italiana (art. 1251), tomada sin ninguna duda de la
traducción contenida en el Manual de Messineo (que contiene el error), ha omitido el
adverbio más. La traducción correcta del art. 1251 italiano es: "Quien ha pagado una
deuda cuando podí a invocar la compensación, no puede valerse más en perjuicio de
terceros, etc.".

La última parte del art. plantea la excepción a la regla, que emerge cuando
haya habido un justo motivo de ignorar el crédito que hubiera podido compensar que
la causa de la buena fe debe prevalecer sobre el interés de los terceros. La
excepción hace renacer los privilegios y garantí as.

ART. 375.- (Compensación voluntaria). Las partes pueden hacer compensación

voluntaria aún cuando no concurran las condiciones previstas por los artí culos
anteriores y establecer también condiciones para que se opere tal compensación.

Fte: Cgo. it. 1252 -

Conc: c.c. 454 - 519 -

Deriva el precepto de la libertad natural de contratar y del derecho de

renunciar a los beneficios sancionados exclusivamente en interés del renunciante
(Giorgi).

Los escritores modernos, poniendo orden a las distinciones de la doctrina

antigua aceptan la compensación voluntaria, en la cual diferencian la convencional
que se resultado del acuerdo mutuo de las partes, de la facultativa que supone una
renuncia unilateral de algún requisito esencial para la compensación legal.

En la convencional, la compensación toma norma de la voluntad de las partes

que pueden convenir anticipadamente en ella, para deshacerse de ciertos débitos y
créditos futuros, o pueden entenderse posteriormente, cuando los créditos que no
serí an compensables legalmente, existan ya. Sus formas de manifestación más
conocidas, son la cuenta corriente y la compensación de tí tulos de crédito previa su
confrontación. En general, encuentra su aplicación en los llamados acuerdos privados
de compensación y en los acuerdos normativos (para el futuro: Messineo).

En la facultativa, uno de los acreedores en ventaja del cual obstarí a la falta

de una condición esencial o algún impedimento para la compensación legal, renuncia
la ventaja de aprovecharse del beneficio o del obstáculo y pide u ofrece la
compensación, constriñendo a la otra parte a venir a ella y al juez a autorizarla
(Giorgi). Por ejemplo, el deudor condicional o a término puesto en favor, renuncia a
la condición o al término: o por quien haya sido ví ctima de un despojo, por el
depositante, por el comodante en interés del cual está prohibida la compensación
legal, etc.
 CAPITULO V

DE LA CONFUSION

ART. 376.- (Efecto extintivo). Cuando en una misma persona se reunen las
calidades de acreedor y deudor, la obligación se extingue, y se liberan los terceros
que prestaron garantí as por el deudor.

Fte: Cgo. it. 1253 -

Precd: c.c. abrg. 894 -
Conc: c. tb. 41 - 51 - c.c. 244, 3) - 351 - 432 - 441, 4) - 861, 4) - 1558, 6) -

Este capí tulo y el siguiente, trata de las causas de extinción, que dependen
de un impedimento consistente en la desaparición de un requisito esencial de la
obligación.

Cada obligación se ha dicho (V. anot. al art. 291), presupone un sujeto activo
(acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto. Cuando en una misma persona se
reunen las cualidades de acreedor y deudor, desaparece un requisito esencial de la
obligación, de modo que ésta deviene ineficaz, como no existente. Se produce lo
que el Código llama confusión y otras legislaciones consolidación (v. gr. en el mismo
Código, el art. 244, caso 3), y la obligación se extingue ipso iure. Pues, es de
sentido común que nadie puede ser deudor de si mismo.

Esta reunión de dos cualidades en la misma persona (Messineo, Mazeaud),

puede ocurrir por cualesquiera de las causas idóneas para la transmisión de las
deudas y de los créditos: cesión, subrogación, venta de herencia, sucesión mortis
causa, a tí tulo universal o particular, etc.

Su primer efecto es que quedando extinguida la obligación, paraliza cualquiera

acción creditoria, porque no es concebible, que nadie se exija a si mismo el pago de
alguna deuda que a él mismo se debe. Sobreviene una total exención judicial, sea
por lo principal, sea por los accesorios. Con la deuda principal, terminan
naturalmente las garantí as, prendas, hipotecas, los fiadores quedan liberados. (V.
sobre este último aspecto, la anot. al art. 378).

La extinción de la obligación se explica por la incompatibilidad de las

cualidades de acreedor y deudor, que implican oposición de situaciones, en el mismo
sujeto. La ratio del instituto, también señala la inutilidad de la supervivencia de las
dos cualidades jurí dicas antitéticas en el mismo sujeto (Messineo). Al faltar uno de
los sujetos de la relación obligatoria, la relación misma deja de subsistir.

La confusión puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. Esto

puede ocurrir con carácter retroactivo, como si la confusión no se hubiese producido
nunca, cuando la causa de que precede es anulada por un vicio del consentimiento
o por incapacidad, por ejemplo. Al contrario, cuando la causa que hace cesar la
confusión es un nuevo hecho, v. gr., la cesión de derechos hereditarios por el
heredero que la habí a aceptado, deja definitivamente extinguida la deuda (Planiol y
Ripert).

El beneficio de inventario en las sucesiones, impide la confusión.

Jurisprudencia

1.- "No ha sido contradicha la calidad de heredero beneficiario de... El

auto acusado, confirmando la confusión de los créditos, cual si... fuese
simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa
aplicación del art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 575, p. 10).

2.- "Habiendo recaí do en la persona de... las calidades de acreedora y

deudora a la vez, se verificó la confusión en el sentido de este art."
(G.J. Nº 675, p. 21).

3.- "Al declararse extinguida la obligación ejecutada, lejos de violarse este

art., se le aplica debidamente por haberse reunido en aquél las
calidades de acreedor y deudor" (G.J. Nº 704, p. 27).

4.- "Cuando en una misma persona las calidades de acreedor y deudor,

se hace una confusión de derechos, que extingue la obligación, por ser
imposible cumplirla, en razón de que nadie puede pagarse a sí mismo"
(G.J. Nº 789, p. 11).

5.- "El acreedor compró la acción del deudor en las fincas, que aplicó al
pago de la obligación ejecutada, sin que por ese hecho coexista en él
la calidad de acreedor y deudor que se le atribuye, ni haya por ello
ser aplicable este art." (G.J. Nº 801, p. 6).
 6.- "Resultando reunidas en una persona las calidades de acreedor de
ellas y deudor de las mismas, como heredero de aquélla y mandante
del albacea, habiéndose extinguido la obligación, conforme al art. 894
(376) del c.c." (G.J. Nº 802, p. 19).

7.- "Siendo el acreedor de aquéllas a la vez declarado heredero y

representante de dicha testamentarí a, se ha operado la confusión
prevista por el art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 818, p. 12).

8.- "La confusión de derechos habrí a tenido lugar, si la herencia hubiera

sido aceptada pura y simplemente; más no se ha operado porque la
herencia fue aceptada bajo beneficio de inventario" (G.J. Nº 829, p. 8).

ART. 377.- (Confusión respecto a los terceros). La confusión no perjudica a

terceros que han adquirido derechos sobre el crédito por efecto de un embargo o
por la constitución de un usufructo o una prenda.

Fte: Cgo. it. 1254 -

Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 -

En los supuestos del art., el usufructo, la prenda o el embargo o retención, a

la extinción del crédito por confusión.

ART. 378.- (Concurrencia de las calidades de fiador y deudor). Si se reunen

en la misma persona las calidades de fiador y deudor, la fianza puede sobrevivir
siempre que el acreedor tenga interés en ello.

Fte: Cgo. it. 1255 -

Precd: c.c. abrg. 895 -
Conc: p.c. 939 -

Si se confunde en una, las cualidades del acreedor y del fiador, la fianza

desaparece y subsiste la obligación principal. Esa es la regla general. Sin embargo,
respecto de la situación de los fiadores, debe analizar este precepto que deja
subsistente la fianza, si el acreedor tiene interés en ello, cuando hay confusión de
las personas (o cualidades, mejor) del deudor y del fiador. Parece demasiado
rebuscado hacer sobrevivir la obligación fiduciaria juntamente con la principal, en
una misma persona, ya que el deudor, o como tal o como fiador, está obligado a
pagar. Y si no es solvente, no pagará ni como deudor ni como fiador. Si el fiador ha
prestado garantí a real, el precepto tampoco tiene utilidad ninguna. El acreedor está
asegurado por la garantí a real, se confundan o no las condiciones del deudor y
fiador en una sola persona. El precepto parece sujetar a las dos obligaciones, la
principal y la accesoria, en cuanto tienden al mismo objeto, a una exigencia
acumulada, sujetando al deudor causahabiente del fiador, o viceversa, a prestar dos
veces el mismo objeto. Se ha olvidado que nadie es fiador de sí mismo (Machado).

Más que de confusión se deberí a hablar, en estricto rigor, de acumulación de

cualidades concurrentes (Messineo). Podrí a tener aplicación -dice este autor- cuando
el fiador acepte la herencia del deudor con beneficio de inventario. Así en cuanto
heredero y deudor principal, responderí a limitadamente de la deuda hereditaria,
resultando favorecido el acreedor hereditario, porque como fiador, aquél, responderí a
ilimitadamente, lo que justificarí a el interés del acreedor la fianza.
 CAPITULO VI

DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO

IMPUTABLE AL DEUDOR

ART. 379.- (Imposibilidad definitiva). La obligación se extingue cuando la

prestación se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor.

Fte: Cgo. it. 1256 -

Precd: c.c. abrg. 896 -
Conc: c.c. 303 - 309 - 328 - 339 - 342 - 351 - 380 - 381 - 383 - 419 - 420 -
421 - 426 - 577 - 579 - 580 - 600 - 633 - 744 -745 - 849 - 861
- 939 - 1206 - 1218 - 1264 - 1388 -

Cuando el objeto de la obligación desaparece sin intervención del deudor, la

prestación viene a quedar imposible de realizarse y la obligación queda como si no
hubiera nacido nunca. Es lo que el régimen antiguo denomina pérdida de la cosa
debida, que comprende la imposibilidad de ejecución por la destrucción material de
la cosa y, en general, la imposibilidad de que se verifique en las obligaciones de
hacer.

El art. habla de imposibilidad sobrevenida y no de perecimiento de la cosa

debida, con más propiedad que el Cgo. abrg. Bajo una redacción más amplia se
quiere incluir, ya sea el caso de la obligación de entregar, respecto de la cual
corresponde la fórmula perecimiento de la cosa debida, ya sea también el caso de la
obligación de hacer, respecto de la cual, la fórmula adecuada es, precisamente, la
de imposibilidad (sobrevenida) de cumplimiento (Messineo).

Dos criterios informan la observancia del aforismo ad impossibili nemo tenetur,

que resume las reglas de este capí tulo: un criterio objetivo, que exige una
imposibilidad posterior y perfecta, y un criterio subjetivo, que precisa la
inimputabilidad de las causas y de las ocasiones de la imposibilidad al deudor
(Giorgi).

Dentro del criterio objetivo se dan tres casos, todos relacionados con la
obligación de dar: la pérdida de la cosa debida o su exclusión del comercio humano
por disposición de autoridad legí tima, que pueden componerse en el precepto de
este art., y el extraví o de la cosa, de tal modo que se ignore absolutamente su
existencia, reglado por el art. 381.

La imposibilidad debe ser sobrevenida. Si fuese anterior a la obligación, no

hay extinción de obligación, ésta en realidad no ha existido por aplicación del
principio impossibilium nulla obligatio.

Constituye excepción a esta regla la obligación que tiene por objeto cosa
genérica (art. 304): genus et quantitas non perit. El dinero (cantidad) no perece. La
regla relativa al género puede ocasionalmente tener también su excepción; por
ejemplo el artista obligado a entregar uno de entre los cuadros de su galerí a, se
verá imposibilitado de hacerlo, si casualmente se queman todos ellos. En todo caso,
las circunstancias deben ser debidamente avaluadas por el juez.

La imposibilidad perfecta, debe considerarse teniendo en cuenta que la ley no

puede aumentar las exigencias, hasta el punto de imponer cargas que confinen con
lo imposible y fuera de las precisiones contractuales, sino atender las razones
equitativas. Por ejemplo, el mandatario puede renunciar aún con perjuicio del
mandante, si el art. 832 cuando hace la salvedad del impedimento grave o justo
motivo.

El segundo criterio (subjetivo) señalado supra, precisa que la imposibilidad

sobrevenida no debe depender del hecho del deudor. El hecho propio del deudor se
asimila a la culpa, noción que se examina con el art. 984 y s.

Cuáles son las causas no imputables al deudor, el Código no las precisa y

deja librada la materia a las disquisiciones de la doctrina. Debe repetirse aquí lo
dicho en el art. 339 sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, que el Código los
menciona en algunas de sus disposiciones, aunque sin precisar su noción.

La mora del deudor (art. 342), impide que éste se libere por la imposibilidad
sobrevenida y pone a su cargo los casos fortuitos. El deudor queda obligado a
resarcir daños, aunque no haya incurrido en ninguna culpa (Planiol y Ripert,
Messineo).

La imposibilidad sobrevenida, no libera nunca al obligado, de cualquier modo

que haya perecido o se haya extraviado la cosa si ésta fue ilí citamente sustraí da,
cual lo establece categóricamente el art. 342, segundo parágrafo, al disciplinar los
efectos de la mora en cuanto a los riesgos, precepto con el que guarda estrecha
concordancia el caso previsto en el art. 968, que obliga reembolsar el valor de la
cosa, si ella perece o se deteriora aún por caso fortuito o fuerza mayor, a quien la
haya recibido procediendo de mala fe.

Jurisprudencia

1.- "El art. 896 (379 y 381) no establece de modo absoluto la extinción de
las obligaciones por la destrucción o pérdida; por el contrario,
refiriéndose expresamente a las obligaciones que tienen por objeto
especies ciertas y determinadas, deja subsistentes las disposiciones
relativas al préstamo de dinero, cuyo objeto es una cosa que se
consume por el uso" (G.J. Nº 311, p. 2068).

2.- "Por tratarse de obligación contraí da en favor del demandante, exigible

desde que se cumplió la condición para su pago, y no de la entrega
de cosa determinada, que hubiera llegado a perderse, produciendo el
efecto de extinguir el contrato, es impertinente la cita del art. 896
(379)" (G.J. Nº 699, p. 5).

3.- "Para que exista posibilidad de ejecutar una obligación, no debe

hallarse extinguida la prestación de ésta por causa ajena al obligado,
tal como lo previene el art. 379 del c.c." (G.J. Nº 1611, p. 87).

ART. 380.- (Imposibilidad temporal). En caso de imposibilidad temporal el

deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mientras ella perdura. Pero la
obligación se extingue si la imposibilidad se prolonga hasta el momento en que al
deudor, de acuerdo al tí tulo de la obligación o a la naturaleza del objeto debido, no
se le puede ya considerar obligado a cumplir la prestación, o el acreedor pierde
interés en el cumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1256 -

Conc: c.c. 312 - 379 - 381 -
La imposibilidad temporal puede provenir de diversas causas no imputables al
deudor: huelgas obreras, enfermedades epidémicas, hecho de terceros que no han
correspondido a sus compromisos con el deudor, accidente de la naturaleza, etc. En
todos éstos casos y sus similares se aplican las reglas del art.
 Pothier trató el caso de la cosa perdida en contraposición con el de la cosa
que dejó de existir, para enseñar que en el segundo caso la liberación del deudor es
definitiva, mientras que en el primer caso el deudor queda liberado de su obligación
durante el tiempo que la cosa queda perdida.

ART. 381.- (Extraví o de cosa determinada). La prestación de cosa determinada

se considera también imposible cuando la cosa se ha extraviado sin que sea posible
probar su pérdida. Pero si la cosa se encuentra después, se aplicará lo dispuesto en
el artí culo anterior.

Fte: Cgo. it. 1357 -

Conc: c.c. 303 - 342 - 379 - 380 -

El extraví o a la destrucción sólo con una diferencia: la cosa destruida no

vuelve nunca a su estado natural, mientras que la cosa extraviada se puede volver a
encontrar, caso en el cual se procede con las reglas de la imposibilidad temporal
(art. 380).

ART. 382.- (Imposibilidad parcial). En caso de imposibilidad parcial de la

prestación, el deudor puede librarse cumpliendo la parte que todaví a es posible. La
misma solución se aplica cuando la cosa determinada se ha deteriorado o queda
parte de ella después de haber perecido.

Fte: Cgo. it. 1258 -

Conc: c.c. 305 - 578 -

En la medida de la imposibilidad y no en otra queda extinguida la obligación.

Consiguientemente los deterioros y depreciaciones parciales no la extinguen, pero el
deudor se libera haciendo la prestación de lo que resta: si de un rebaño que perece
por epidemia queda una sola res, el deudor queda obligado a entregar esa sola res
para liberarse de la obligación (Pothier).

Jurisprudencia

"El demandado ha justificado con abundante prueba la excepción perentoria

de la pérdida de una parte de la cosa debida, sin culpa del obligado y con
anterioridad a la demanda" (G.J. Nº 670, p. 3).
 ART. 383.- (Sustitución de derechos y acciones). El acreedor se sustituye en
los derechos del deudor emergentes de la imposibilidad de la prestación.

Fte: Cgo. it. 1259 -

Precd: c.c. abrg. 897 -
Conc: c.c. 326 - 379 - 849 -

El traspaso de los derechos del deudor al acreedor, que pudieran

corresponderle derivados de la imposibilidad sobrevenida, supone un principio
general que proviene de los desperfectos parciales; en la imposibilidad definitiva,
como en la temporal. Por efecto de esta regla, el acreedor puede demandar la
reparación a los autores del daño, reclamándola para sí la que hubiera
correspondido al deudor (commodum surrogationis: Messineo).
 TITULO III

DE LA TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I

DE LA CESION DE CRÉDITOS

ART. 384.- (Noción). El acreedor, aún sin el consentimiento del deudor, puede
transferir su crédito, a tí tulo oneroso o gratuito, siempre que la transferencia no
contradiga lo preceptuado por la ley o lo convenido por el deudor.

Fte: Cgo. it. 1260 -

Conc: c.f. 24 - 268 - 317 - c. com. 455 - 488 - 521 - 531 - 1298 - c.c. 252 -
308 - 371 - 539 - 593 - 1203 -

El Cgo. abrg. no contiene disposiciones sobre la materia. Sus traductores

omitieron el capí tulo del Cgo. francés relativo a "la traslación de créditos y otros
derechos" (arts. 1689 y s.).

La cesión en su sentido propio es una venta de crédito (Giorgi), ultimada

entre cedente y cesionario sin necesidad del consentimiento del deudor. No implica
novación. Por el contrario, ha desplazado a ésta por que permite obtener
directamente el resultado que no podí a lograrse sino indirectamente y de modo
imperfecto con la novación (Mazeaud).

Al trasmitir un crédito se sustituye la persona del primitivo acreedor de una

obligación, por otro acreedor, sin que la relación jurí dica deje de ser exactamente la
misma hasta el momento de la cesión y sin que varí e en lo futuro por razón de ese
cambio (Pérez Vives). El cedente no trasmite sino los derechos que tení a en relación
con el crédito. Si lo hace a tí tulo oneroso, se efectúa por el sólo consentimiento (art.
455), salvo las reglas de la prueba (art. 1328, 1). Si lo hace a tí tulo gratuito, puesto
que hay liberalidad, debe hacerse con la formalidad impuesta por el art. 667, 1).

No todo crédito es cesible. El art. 384, ha modificado parcialmente el precepto

de su equivalente italiano (art. 1260), que además de lo vedado por la ley, excluye
de la cesión del crédito que tenga carácter estrictamente personal, excepción más
concreta que la ambigua resultante de lo convenido con el deudor. Ejemplo clásico
del derecho personalí simo no cesible es el crédito alimentario, debido para proveer
las necesidades personales del beneficiario (art. 24 c.f.). Hay autores que estiman
que puede cederse el crédito atrasado (Giorgi), porque por tal razón (retraso)
perdieron su destino de proveer a las necesidades del beneficiario (caso análogo al
art. 25 del c.f.). Los derechos de uso y habilitación tampoco son cesibles (art. 252).

ART. 385.- (Capacidad). El cedente debe tener capacidad de disposición.

Conc: c.c. 4 - 483 -

La regla de la capacidad dada por el art., deriva de la general sobre la

materia y comprende también al cesionario, que debe tener capacidad de adquirir y
facultad de ejercicio de esa capacidad. Como contrato que es, en realidad, requiere
todos los requisitos que para la validez de éste se exige: capacidad y consentimiento
del cedente y del cesionario, objeto, causa y forma en los casos que la ley señala.

ART. 386.- (Prohibiciones).

I. No pueden ser cesionarios directa ni indirectamente:
1) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares, oficiales de
diligencias, abogados, notarios y apoderados en causas judiciales respecto a
créditos sobre los que ha surgido controversia ante la autoridad judicial en
cuya jurisdicción ejercen sus funciones. Se exceptúa la cesión de acciones
hereditarias entre coherederos.

2) Los administradores de bienes del Estado, municipios, instituciones públicas,

empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los créditos
que administran.
3) Quienes por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, para los
casos en que se les prohí ba vender.

4) Los mandatarios y administradores particulares, respecto a crédito de sus

mandantes o comitentes.

II. La adquisición que contraviene las disposiciones del presente artí culo es
nula y da lugar al resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1261 -

Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19, 4) - 818 y s. - 1298 - loj. 9 - c.c. 468 -
 484 - 485 - 489 - 592 - 837 -

El art. importa restricciones a la capacidad de ejercicio y en tal virtud ha de

considerarse como otra excepción de la regla del art. 4, II).

Ejemplo de prohibición legal, aparte la contenida en el art. 386, es la

establecida por los arts. 268 y 317 del c.f. respecto de los bienes de los menores
bajo tutela.

ART. 387.- (Documentos probatorios del crédito). Para que tenga efecto la
cesión de crédito, el cedente debe entregar al cesionario el documento probatorio de
aquél. Si se ha cedido sólo una parte del crédito, está obligado a dar al cesionario
una copia auténtica del tí tulo.

Fte: Cgo. it. 1262 -

Conc: c. com. 455 - c.c. 542 - 1328, 1) - 1414 -

La entrega de tí tulos, en este caso de cesión total, o de la copia auténtica en

caso de cesión parcial, ha de entenderse, más que como suenan materialmente las
palabras, en su sentido amplio, es decir, en el sentido de poner al cesionario en
condiciones de poder ejercitar el derecho de crédito.

ART. 388.- (Accesorios del crédito).

I. La cesión de crédito al cesionario comprende los privilegios, las garantí as
personales y reales y todos los demás derechos accesorios, pero no los frutos
vencidos, salvo pacto contrario.

II. Sin embargo, el cedente no puede transferir al cesionario la posesión de la

cosa recibida en prenda, sin el consentimiento de quien la ha constituido; en caso de
falta de acuerdo, el cedente queda como custodio de la prenda.

III. Tampoco se traspasan las excepciones personales del cedente.

Fte: Cgo. it. 1263 -

Conc: c.c. 1404 -

La cesión del crédito comprende todo lo accesorio, trátese de privilegios o

garantí as reales. Si se cede un crédito garantizado con una hipoteca, ni la entrega
del tí tulo, ni el simple documento escrito que pruebe la cesión, serán suficientes.
Tiene que hacerse con las formalidades para la hipoteca e inscribí rselas para que
surta los efectos designados por el art. 1583. La cesión hecha mediante simple nota
de traspaso o con la simple entrega del tí tulo, transferirá exclusivamente el crédito,
pero no el gravamen real de la hipoteca. La observación de que ésta desaparecerí a,
serí a una consecuencia natural (dice Pérez Vives), de haberse omitido la formalidad
legal exigida para transferir un derecho real como es la hipoteca.

ART. 389.- (Eficacia de la cesión respecto al deudor cedido). La cesión sólo

produce efectos contra el deudor cedido cuando ha sido aceptada por dicho deudor
o cuando se le hubiera notificado con ella.

Fte: Cgo. it. 1264 -

Conc: c.c. 540 -

La cesión para producir sus efectos debe ser aceptada por el deudor, o
notificada a éste. La aceptación puede ser expresa o tácita. Si no existe esta
aceptación en ninguna de sus formas, es preciso que el deudor sea notificado con la
cesión. El efecto fundamental de la cesión es que el deudor no puede hacer el pago
a su primitivo acreedor sino al cesionario. Si paga a aquél no puede oponer ese
pago a éste. Para que este efecto tenga plena realización, es inexcusable la
notificación de que trata el art., en defecto de aceptación expresa o tácita. Si el
deudor no estaba notificado con la cesión, su pago al acreedor primitivo, es
plenamente válido.

ART. 390.- (Eficacia de la cesión respecto a terceros).

I. Si hay diversos cesionarios sucesivos del mismo crédito, tiene prioridad el
primero que ha notificado la cesión al deudor, o que ha obtenido primeramente su
aceptación, por acto de fecha cierta, sin ser preciso tener en cuenta la fecha de la
cesión.

II. La misma regla se aplica en el caso de que el crédito sea dado en

usufructo o constituí do en prenda.

Fte: Cgo. it. 1265 -

Conc: c.c. 1413 -

La oponibilidad de la cesión a terceros requiere ciertos requisitos de

publicidad (art. 390): obtener la aceptación del deudor o notificarle con la cesión, por
acto de fecha cierta. No se consideran perfectos éstos requisitos, porque no llenan
una cabal función de publicidad como la de los registros, por ejemplo, en materia del
estado civil o de los derechos reales (Mazeaud). Sin embargo, un registro de tal
naturaleza para este instituto, serí a algo más que impracticable. El acto de fecha
cierta, en silencio de la ley, ha de considerarse efectivo mediante diligencia notarial,
por lo menos (art. 571, II).

El precepto del art. 390 también se refiere a los efectos de una cesión no
notificada al deudor, en la hipótesis de dos actos sucesivos de cesión, en que
incurre un cedente de mala fe indudable. Si el segundo cesionario resulta más
diligente que el primero en notificar la suya al deudor, basta esto para que sea
preferido al primero, quedando a salvo, naturalmente, el derecho de éste de repetir
contra el cedente. La prelación o preferencia ha de determinarse, no sólo por el dí a
de la notificación, sino inclusive de la hora, cuando en un mismo dí a se notificasen
al deudor dos actos de cesión. El acto de fecha cierta para la notificación, tiene,
entonces, grave importancia.

No ha de confundirse terceros con causahabientes, como deja inferir la

rúbrica del art. Los diversos adquirentes, son causahabientes. Terceros, serán
aquellos que pretendan alguna acción sobre el crédito (v. gr. una retención: art. 504,
p.c.), sea contra cedente o el cesionario, a cuyo fin y para determinar su
procedencia, según el caso, es preciso el conocimiento de la fecha cierta de la
cesión.

ART. 391.- (Liberación del deudor cedido). El deudor cedido queda liberado si
paga al cedente antes de la notificación o aceptación, excepto si el cesionario
pruebe que dicho deudor estaba en conocimiento de la cesión realizada.

Fte: Cgo. it. 1264, II) -

Conc: c. com. 455 - c.c. 298 -

El art. declara liberado al deudor, que paga al cedente antes de la aceptación

o de la notificación. Precepto racionalmente lógico, aunque su segunda parte no lo
parece tanto. Se justifica la excepción contenida en ella, aduciendo que el deudor en
ese caso no procede de buena fe (Messineo). Más parece un manifiesto designio de
favorecer al acreedor (la parte capitalista de la obligación), que se atribuye a la
legislación modelo por razón de la filosofí a polí tica que la inspiró (Pérez Vives). En
efecto, mejor advertido que el deudor no modificado -así haya tenido alguna
información extraoficial sobre el particular- está indudablemente el cedente, que debe
rechazar el pago de su ex-deudor porque, una vez cedido su derecho, recibe cosa
ajena al aceptar un pago indebido. En tal hipótesis, la ley debe descargar su rigor
sobre tal acreedor que al actuar así , actúa con evidente mala fe, y no sobre el
deudor que no está legalmente advertido (notificado) de la cesión. (v. el art. 968, II).

Si la notificación o aceptación del deudor es requerida, para surtir efectos

entre cesionarios (arts. 389 y 390), contradice reglas tan categóricas el admitir
prueba sobre un presunto conocimiento del deudor, para favorecer al cesionario
burlado por el cedente inescrupuloso (que ha cedido varias veces un mismo crédito,
además), a quien se descarga de una manifiesta responsabilidad de mala fe.

ART. 392.- (Responsabilidad de la cesión a tí tulo oneroso).

I. Si la cesión es a tí tulo oneroso, el cedente está obligado a garantizar que el
crédito transmitido le pertenece al tiempo de hacerse la cesión.
II. Si a tiempo de la cesión el crédito no existe o no pertenece al cedente,
éste debe, al cesionario, el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1266 -

Conc: c.c. 542 - 628 -

Las garantí as pueden considerarse que son de varias especies. La primera

debiera llamarse del hecho propio (Giorgi), que obliga al cedente a mantener
indemne al cesionario de todo lo que él mismo (el cedente), pudiera hacer contra la
ley del contrato. Tiene la obligación de no hacer una segunda cesión, de no exigir el
crédito y de no recibir el pago si se lo ofrece el deudor. Estas garantí as no están
consignadas en el art. 392, pero derivan de los principios y las reglas del
ordenamiento jurí dico contenido en el Código. El art. 392, contiene la garantí a de
derecho sobreentendida por la ley en todo contrato de cesión, cuando no está
excluida por el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, o, según el art. 393,
por la gratuidad de la cesión (salvo la responsabilidad del art. 677, atribuí da
explí citamente al caso).

Analizado en concordancia con las disposiciones del capí tulo el contenido del
art. 392, se encuentra comprendido en él: a) que el crédito a tiempo de la cesión es
exigible, (exigibilidad no debe confundirse con solvencia); b) que el cedente debe
acreditar su calidad de acreedor; c) igualmente su facultad de disponer del crédito;
d) la existencia de garantí as y accesorios, sea que figuren en el contrato o sean
connaturales al crédito cedido, y e) ausencia de toda reticencia dolosa del cedente,
sea sobre la solvencia del deudor, si ya la conoce, sea sobre las causas de nulidad
o rescisión que afecten al crédito.

La garantí a de derecho que importa el art. 392, produce sus efectos sin
necesidad de pacto. De ahí que, inclusive, las reglas de la evicción en la venta,
rigen la cesión, en cuando resulten aplicables.

ART. 393.- (Responsabilidad en la cesión a tí tulo gratuito). Cuando la cesión

se hace a tí tulo gratuito, el cedente está obligado a garantizar la existencia del
crédito sólo en los casos en que la ley establece a cargo del donante la
responsabilidad por evicción.

Fte: Cgo. it. 1266, II) -

Conc: 542 - 677 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 394.- (Insolvencia del deudor).

I. El cedente no responde de la solvencia del deudor sino cuando la hubiese
garantizado o cuando la insolvencia fuese pública y anterior a la cesión. En tales
casos, el cedente debe reembolsar lo que recibió y resarcir el daño.

II. Cuando el cedente ha organizado la solvencia del deudor, la garantí a cesa

si el no haberse realizado el crédito por insolvencia del deudor es atribuible a la
negligencia del cesionario en iniciar o proseguir el juicio respectivo contra el deudor.

Fte: Cgo. it. 1267 -

Conc: c.c. 308 - 762 -

El art., es consecuencia lógica de la responsabilidad del cedente, cuando ha

garantizado al cesionario contra la insolvencia del deudor o cuando siendo público y
notorio otorgó la cesión.
 CAPITULO II

DE LA DELEGACION, DE LA EXPROMISION

Y DE LA RESPONSABILIDAD POR TERCERO

ART. 395.- (Delegación). Si un deudor asigna a su acreedor un nuevo deudor

o delegado que se obliga a cumplir con la prestación debida, el deudor originario no
queda liberado de su obligación, la cual se convierte en subsidiarIa, excepto si el
acreedor declara expresamente liberarlo.

Fte: Cgo. it. 1268 -

Precd: c.c. abrg. 863, 2º) - 867 -
Conc: c.c. 353 - 357 -

La delegación es la novación subjetiva que el art. 357 consigna a este

capí tulo. Este instituto está tratado por el Cgo. abrg. (art. 867) dentro de la novación,
siguiendo el sistema del Cgo. francés que se guió por la idea expresada por Pothier:
la delegación es una especie de novación.

Para hablar con propiedad, sólo deberí a entenderse como delegación la

especie de mandato que se hace por alguno, sea para cobrar, sea para pagar un
crédito o una deuda que tenga contra o a favor de un tercero, al efecto de liberar al
deudor, o a sí mismo del ví nculo precedente y sustituirlo por el nuevo (Giorgi).
Dentro de la confusión que se ha creado en el lenguaje doctrinal sobre la materia,
este autor distingue la delegación mutato creditore, novativa o perfecta, de la
delegación mutato debitore, simple o imperfecta.

Hay delegación perfecta cuando el acreedor delegante es deudor del

delegatario. Ejemplo: Juan de La Paz debe recibir $b. 1.000.- de Francisco de Oruro
por el precio de una venta; por su parte el mismo Juan debe a José, también de
Oruro, otros $b. 1.000.- por alquileres. Para ahorrar gastos y tiempo, Juan
(delegante) delega su crédito de $b. 1.000.- para que Francisco (delgado) pague a
José (delegatario) dicha cantidad.

Pero, el capí tulo, en realidad, trata de la delegación por subrogación de

deudor solamente, en sus dos formas: delegación mutato debitore (art. 395) y
expromisión (art. 398). Omite reglar la delegación perfecta o novativa, mutato
creditore, que su precedente el c.c. abrg. lo hace en su art. 863, 3º), cuyo desarrollo
establece el art. 866 del mismo cuerpo legal.

La primera (art. 395) ocurre cuando el primer deudor (delegante) es sustituido

por otro deudor (delegado) con respecto al acreedor (delegatorio) que lo acepta,
quedando liberado el delegante en el supuesto de que el acreedor (delegatario) así
lo consiente, según el artí culo en examen. Esta situación presenta el reverso de la
delegación mutato creditore. En el ejemplo dado supra, se supone que Juan
acreedor de Francisco y deudor de José, ordenó que Francisco pagase a José;
atendido el punto de vista de Francisco, se calificó esa delegación como por parte
de acreedor (delegación novativa). En la situación inversa corresponde ver el hecho
desde el punto de vista de Juan y entonces se manifiesta la delegación del deudor.

La delegación en el sentido en que está regulada en el capí tulo no es otra

cosa que el encargo hecho por el deudor a un tercero de pagar en su lugar al
acreedor lo que se le debe, encargo al que sigue la liberación del deudor frente a su
acreedor.

La delegación implica, por lo tanto, un acuerdo de voluntades entre el deudor,

el acreedor y el tercero, o sea entre el delegante, el delegatorio y el delegado. Es
novativa cuando existe ví nculos previos entre partes; es simple cuando no existen
esos ví nculos previos, o cuando el primitivo deudor no queda libre (v. la anot. al art.
398).

El mecanismo de la delegación de deuda, familiar para los juristas

medievales, se utilizaba para explicar algunas operaciones comerciales del
renacimiento de las ciudades italianas. Actualmente, esas operaciones cuentas con
reglas jurí dicas propias y la delegación de deuda, aunque pueda servirles de
explicación jurí dica, carece prácticamente de interés (Mazeaud), porque no está
desarrollada como procedimiento de trasmisión de las obligaciones, porque no realiza
esa trasmisión sino indirectamente y porque deja subsistente la obligación original
junto a la nueva. De lo cual se infiere, también, que la ubicación del capí tulo en
examen, no corresponde en rigor a la materia del tí tulo al que ha sido asignado.

Jurisprudencia
 1.- "Según el art. 867 (395), la delegación por la que un deudor da al
acreedor otro deudor, produce novación, si el acreedor declara
expresamente que deja libre al deudor que hace delegación" (G.J. Nº
461, p. 883).

2.- "La sustitución de deudor, aceptada por la acreedora, celebrada en

escritura pública de transacción, produce la novación de que hace
mérito este artí culo" (G.J. Nº 555, p. 12).

3.- "La simple delegación, que no deja libre al deudor principal no produce
novación" (G.J. Nº 685, p. 15).

4.- "Por lo dispuesto por el art. 867 (395), para que haya novación por
sustitución de deudor, es necesaria la concurrencia y aceptación del
acreedor" (G.J. Nº 738, p. 17).

5.- "La transferencia hecha para que, en los términos estipulados antes
con él, se entiende directamente con aquél, importa novación de
contrato por sustitución de acreedor" (G.J. Nº 804, p. 34).

6.- "Este art. al establecer previa liberación del primer deudor para que
haya novación, distingue implí citamente lo que importa la simple
delegación de la novación consumada" (G.J. Nº 813, p. 6).

7.- "La novación no se presume y la simple indicación hecha por el

deudor de la persona que debe pagar en su lugar, no produce efecto
novatorio" (A.S. Nº 89 de 12-6-80).

ART. 396.- (Revocatoria).

I. El delegante puede revocar la delegación antes que el delegado cumpla con
la prestación frente al delegatorio.

II. El delegado puede tomar para sí la obligación de realizar el pago de favor

del delegatario, aún después de la muerte o incapacidad sobrevenida al delegante.

Fte: Cgo. it. 1270 -

Conc: c. com. 614 - c.c. 973 -
 La revocatoria, en las condiciones fijadas por el primer parágrafo, se
considera uno de los modos de extinción de la delegación. En cuanto al parágrafo
2º, se encuentra una aplicación práctica del precepto, en la disposición del art. 614
del c. com., por ej., que no considera causa de suspensión del pago de cheques la
muerte ni la incapacidad del girador, estando vigente, naturalmente, el plazo de
presentación al cobro.

ART. 397.- (Excepciones que puede oponer el delegado). El delegado puede

oponer al delegatario las excepciones concernientes a su relación con él.

Fte: Cgo. it. 1271 (1) -

Conc: c.c. 399 - 541 -

Messineo explica esta disposición del código modelo (incompletamente

adoptado) con apoyo de la exposición de motivos del mismo, según la cual, el
delegatorio o acreedor, una vez que ha aceptado al nuevo deudor o delegado,
ofrecido por el deudor original o delegante o nuevo deudor intentara hacer valer
frente al delegante sobre la base de la relación, para ellos interna, de provisión o
deuda del delegante frente al delegado.

ART. 398.- (Expromisión). El tercero que, sin delegación del deudor, asume la
deuda de éste, queda obligado solidariamente con él, a menos que el acreedor libere
expresamente al deudor originario.

Fte: Cgo. it. 1272 -

Conc: c.c. 400 - 433 - 435 - 526 - 973 -

Como la rúbrica del art. 117: immssioni, la de este art. 398: espromissione, es
otro italianismo que trae el Código, modelado en el italiano de 1942. Desde luego
expromisión no es palabra reconocida por el Diccionario de la Lengua. Valvuena
(Diccionario Latino-Español), apoyándose en la definición de Ulpiano, da al término
latino expromitto la significación de tomar sobre sí la deuda de otro, la cual
corresponde a la definición que Giorgi da del vocablo espromissione: presentación
espontánea de un tercero ante el acreedor para liberar al antiguo deudor,
poniéndose en su lugar.

Machado, comentando el art. 815 del c.c. argentino, alude a la expromisión

entre los romanos, como el arreglo de un tercero con el acreedor, acuerdo para el
cual sólo se precisa la concurrencia de éstos, prescindiendo por completo del deudor
originario.

El artí culo 398 coincide con esas definiciones, pero siguiendo la orientación de
su modelo favorable siempre al acreedor, conforme queda advertido en la anot. al
art. 391, al extremo de constituir una solidaridad legal del tercero con el deudor,
cuando al acreedor se le ocurra no liberar al deudor originario, extremo en el que se
insiste sugestivamente en el art. 400, II).

Messineo, al explicar la disposición fuente, señala que la modificación de la

obligación desde el punto de vista pasivo, que implica la expromisión, consiste en
que un tercero, espontáneamente, esto es, sin intervención ni delegación del deudor,
se ofrece asumir frente al acreedor, que tal cosa acepta, la deuda de otro y por
cuya virtud el tercero queda obligado solidariamente con éste -el deudor originario-
sumándose así dos obligaciones de contenido idéntico con causa única, a menos que
se acuerde expresamente por el acreedor la liberación del deudor originario.

La caracterí stica propia de la expromisión, a diferencia de la garantí a y,

especialmente, de la fianza espontánea (art. 916, II), es que, con ella, el
expromitente asume el rango de deudor original o codeudor, mientras el fiador
solamente es garante, así esté solidariamente obligado con el deudor garantizado.

ART. 399.- (Excepciones que puede oponer el expromitente).

I. El tercero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su
relación con el deudor originario a menos que se haya convenido otra cosa.
II. Puede, en cambio, oponerle las excepciones que el deudor originario habrí a
podido oponer, siempre que no se trate de excepciones personales del dicho deudor,
y no derivadas de hechos posteriores a la expromisión.

Fte: Cgo. it. 1272 (2º y 3º) -

Conc: c.c. 397 - 438 -

La razón de la oponibilidad admitida en el parágrafo II, radica en el hecho de

que el expromitente debe y puede hacer referencia a la relación ya existente, en la
cual asume el carácter de obligado o de coobligado, lo que le autoriza a valerse de
las eventuales excepciones que sean oponibles por el deudor originario, fundadas en
hechos anteriores a la expromisión.
 ART. 400.- (Responsabilidad de un tercero).
I. Si existe convenio entre el deudor y un tercero para que éste asuma la
deuda de otro, y el acreedor se adhiere al convenio, la adhesión vuelve irrevocable
lo estipulado a su favor.

II. La adhesión del acreedor libera al deudor originario sólo cuando esto
constituye condición expresa de lo estipulado o cuando el acreedor expresamente
declara la liberación. En caso contrario, el deudor queda obligado con el tercero en
forma solidaria.

III. Sin embargo, el tercero queda obligado respecto al acreedor dentro de los
lí mites en que ha asumido la deuda, y puede oponerle las excepciones fundadas
sobre el contrato que sirvió de base a la asunción.

Fte: Cgo. it. 1273 -

Conc: c.c. 398 - 401 - 433 - 435 - 541 -

Del examen comparado de los arts. 398, 400, II) con el 395, resulta que la
delegación (pasiva), la expromisión y la carga de asunción de deuda, no tiende a la
liberación del deudor, sino a la multiplicación de los sujetos deudores. Los tres
preceptos entran en el conjunto de los llamados modos de reforzamiento de la
obligación: secuestro conservativo, retención, etc. (Messineo). Nótese, además, que
el art. 400, en su prf. I. presenta otro error de traducción entre los varios de que
adolece el Código. El art. 1273 de Cgo. it., fuente de este precepto no se refiere a
un convenio entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda de otro
(esto es, de un extraño a ambos) sino... para que éste (el tercero con quien
conviene el deudor) asuma la deuda del otro, es decir, de este deudor que conviene
con el tercero.

ART. 401.- (Insolvencia del nuevo deudor).

I. Si el delegado se ha vuelto insolvente, el acreedor no tiene acción contra el
deudor originario si antes lo habí a liberado ya, a no ser que haya hecho expresa
reserva de interponer, en tal caso, su acción.

II. Sin embargo, si el delegado era insolvente a tiempo de haber asumido la

deuda frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado.

III. Las mismas disposiciones se observan en caso de responsabilidad de

tercer cuando la liberación del deudor originario fue condición expresamente
estipulada.

Fte: Cgo. it. 1274 -

Precd: c.c. abrg. 868 -
Conc: c.c. 400 -

El art. entre las reglas propias de la figura jurí dica que regula, norma
propiamente una liberación condicional del deudor originario, de manera que la
extinción de la primera obligación no puede ocurrir hasta que se haya comprobado la
solvencia del delegado. En el caso de que la obligación del delegado o nuevo
deudor sea nula o declarada anulable (art. 403), por ejemplo, por que éste fuese
incapaz de obligarse, la delegación carecerí a de fundamento y la primitiva obligación,
en rigor, no habrí a quedado extinguida por una novación imposible.

La insolvencia del nuevo deudor no afecta al deudor originario, si fue

expresamente liberado, sin reserva ninguna, por el acreedor. Si se consignó la
reserva dicha, ella debe ser expresa para que tenga eficacia. La evidencia de que el
nuevo deudor era ya insolvente al tiempo de asumir la deuda, reduce a la nada la
liberación del deudor originario, así haya sido liberado y renace la deuda originaria y
quedan firmes las garantí as originarias, si no fueron dadas por tercero.

El resurgimiento de la obligación originaria tiene su razón en el hecho de una

insolvencia existente ignorada por el acreedor, mientras que en el supuesto de una
insolvencia sobrevenida -si no se ha formulado reserva expresa- ésta constituye un
riesgo al que normalmente debe hacer frente el acreedor al aceptar un nuevo deudor
(Messineo).

ART. 402.- (Garantí as anexas al crédito). Si el acreedor libera al deudor

originario, se extinguen las garantí as anexas al crédito, excepto cuando quien las
prestó consiente expresamente en mantenerla.

Fte: Cgo. it. 1275 -

Conc: c.c. 355 -

Es una elemental previsión la del art., teniendo en cuenta que si el

constituyente de la garantí a es un tercero, no se puede suponer, si así no lo declara
expresamente, que también quiere garantizar al nuevo deudor.
 ART. 403.- (Deuda que renace). Cuando se declara nula o es anulada la
obligación asumida por el nuevo deudor habiendo ya el acreedor liberado al deudor
originario, la deuda de éste renace, pero el acreedor no puede valerse de las
garantí as prestadas por terceros.

Fte: Cgo. it. 1276 -

Conc: c.c. 356 -
Comprendido en la anot. al art. 401.

La no revivificación de las garantí as, entre los efectos de la deuda que

renace, se funda en el mismo principio sentado en el art. anterior y no se puede
pretender mantener firmes las garantí as dadas por tercero, si éste no presta el
propio consentimiento.
 TITULO IV

DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES

CAPITULO I

DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS

ART. 404.- (Deudas de sumas de dinero). Las deudas pecuniarias se pagan

en moneda nacional y por el valor nominal de ella.

Fte: Cgo.it. 1277 -

Precd: c.c. abrg. 1256 - L. 20 Julio 1928, art. 63 -
Conc: c. men. 90 - c. com. 41 - 796 - 978 -
c.c. 307 - 317 - 325 - 405 - 908 -

Son obligaciones tí picamente de género, las pecuniarias, cuyo objeto es una

suma de dinero y la presentación o una de ellas al menos (en los contratos
bilaterales, v. gr.) se resuelve en la dación o entrega de una cantidad de monedas,
sea porque constituye el precio de la cosa vendida o arrendada o es el objeto de un
mutuo o de un depósito o de la generalidad de los contratos bancarios o de las
diversas obligaciones que resultan de tí tulos-valores (letras de cambio, cheques,
pagarés, etc.).

Consistiendo las obligaciones pecuniarias en una prestación de dinero, la

moneda, eminentemente fungible, es el elemento esencial cuya cualidad, además,
está relacionada con las cláusulas de pago que pueden establecerse en las
convenciones.

La moneda se considera: a) como instrumento de medida o de estimación de

valor de los bienes y servicios; b) como instrumento de cambio; c) como medio para
atesorar riqueza, y d) particularmente, como medio legal de extinción de las
obligaciones llamadas de dinero o pecuniarias o monetarias, porque su objeto es la
moneda como tal y que es la materia del capí tulo en examen, materia repetida como
contrato nominado en las regulaciones de la Sección IV del Capí tulo X del tí tulo II de
la Parte Segunda del Libro Tercero (arts. 907 y 908), aunque sometidas al régimen
general de las obligaciones pecuniarias cuyo examen se inicia con esta anot.
 Desde que el hombre, al impulso de las necesidades, abandonó la primitiva y
simple permuta e implantó la fabricación y uso de la moneda, los pagos pecuniarios
o, como se dice también figuradamente, en metálico, se hicieron el modo más
común de cumplimiento de las obligaciones, sea porque éstas tienen un objeto
puramente pecuniario, sea porque las más de las veces se transforman en
pecuniarias para su extinción.

Pecuniario, deriva del latí n pecus, que era la marca de la oveja o del buey
con que se acuñaban las monedas de bronce (aes), desde Servio Tulio entre los
romanos.

La moneda, sea metálica o de papel, se dice que es corriente cuando sirve de

instrumento normal de pagos. Su valor nominal, llamado curso legal, es el valor a
ella atribuí do por las leyes del Estado en que es acuñada o emitida. Se rige por el
principio llamado nominalí stico (Messineo), que implica no poderse atribuir a la
moneda, que tiene curso legal, para los efectos de la liberación de las obligaciones,
un valor diverso del valor nominal, es decir, oficial. El monto de la obligación
pecuniaria queda invariable, aunque el valor intrí nseco varí e, disminuyendo o
aumentando.

El poder adquisitivo y liberatorio del dinero está fijado en la ley y no depende

de las convenciones privadas. Esto carece de interés tratándose de moneda metálica
en tanto en cuanto no haya una modificación de su tí tulo (ley o valor intrí nseco,
llamado también metálico). Adquiere importancia relevante cuando se trata de la
moneda fiduciaria o de papel, que tiene un valor ficticio o nominal, dependiente
totalmente de las contingencias de la depreciación inflacionaria.

El curso legal no compromete los intereses del acreedor, puesto que puede
en cualquier momento, gracias a la convertibilidad, cambiar sus billetes en moneda
de oro u otras divisas más estables. Por el contrario, cuando se decreta el curso
forzoso, se suspende la libre convertibilidad: el instituto emisor está autorizado para
no reembolsar en metálico los billetes que ha emitido. Es propio de épocas de crisis
económica y desvalorización monetaria.

Jurisprudencia

1.- "El pago de la obligación debe hacerse en la misma suma numérica

 expresada en el contrato, suba o baje su valor hasta el momento del
pago, tal como lo establece el art. 1256 (404) del c.c. y en virtud de lo
dispuesto por el art. 63 de la L. de 20 de Julio de 1928 que determina
el valor cancelatorio de la unidad monetaria nacional" (G.J. Nº 1360, p.
44).

2.- "Por imperio de este art., las deudas pecuniarias se pagan en moneda
nacional por su valor nominal" (G.J. Nº 1620, p. 164).

3.- V. los casos únicos del art. 74; 5 del art. 346, y 8 del 1429.

ART. 405.- (Obligación referida a moneda extranjera o í ndice-valor). La

obligación referida en su importe a moneda extranjera o a otro í ndice de valor se
paga en moneda nacional al tipo de cambio en el dí a del pago.

Fte: Cgo. it. 1278 -

Conc: c. com. 795 - 1304 - 1512 - c.c. 404 - 406 -
V. la anot. al art. siguiente.

ART. 406.- (Deudas en moneda extranjera). El pago de deudas en moneda

extranjera puede hacerse también en moneda nacional según el tipo de cambio en el
dí a del vencimiento y el lugar establecido para el pago.

Fte: Cgo. it. 1279 -

Precd: c.c. abrg. 838 (por aplicación extensiva) -
Conc: c. com. 795 - 1512 - c.c. 310 - 405 -

Estos dos artí culos parecen disponer la misma regla. Sin embargo, no es
exactamente así . Ha de entenderse la primera regla (art. 405), referida en primer
lugar a una moneda anterior del mismo Estado que ya no está en circulación. Por
ejemplo, un débito de un millón de bolivianos, ha de pagarse con el equivalente en
pesos bolivianos, o sea, con un mil $b. Puede también aplicarse esta regla para los
convenios pactados en moneda extranjera o referidos a moneda extranjera. En tal
caso se paga al cambio del dí a y lugar del pago. Esta es consecuencia de la regla
de que toda deuda de dinero, se paga según el valor de la moneda del dí a del pago
y no según el que tení a el dí a en que se contrató la obligación.

La segunda regla (art. 406), según su equivalente italiano (art. 1279), en

realidad, deberí a decir (como lo hace su modelo), que la regla del art. anterior (405),
no se aplica cuando hay cláusula expresa de que la obligación pecuniaria ha de
pagarse en moneda extranjera en efectivo (u otra cláusula equivalente), salvo que al
cumplimiento de la obligación no sea posible procurarse (para el deudor) la moneda
pactada. Así , las dos disposiciones tienen función propia y no resultan una indudable
redundancia como aparece en las dos reglas anotadas. Las dificultades de traducción
provienen, indudablemente, de que al hacerlo no se ha reparado que el Cgo. italiano
de 1942, no habla (ni podí a hacerlo dado el régimen polí tico entonces imperante en
Italia), de moneda extranjera, sino empleando solamente el eufemismo de una
moneda que no tiene curso legal en el Estado.

En la práctica, se ha discurrido diversas cláusulas en protección del acreedor

contra la eventual desvalorización monetaria. Las principales que enuncian lo autores
(Mazeaud), son:

Cláusula oro. El deudor pagará en moneda de oro (que se puede designar en

el contrato de las que existen en el comercio mundial, ejemplo: libras esterlinas,
francos oro, etc.), de un peso equivalente al de la moneda estipulada en el dí a del
contrato, (o su equivalente al precio del dí a del pago) (art. 407).

Cláusula valor en oro; el deudor paga en billetes de Banco, pero en la

cantidad requerida para comprar (o convertir) en el dí a del pago, el peso en oro que
representaba la suma debida en el momento en que fue estipulada la cláusula.

Cláusula de pago en moneda extranjera o en valor de moneda extranjera; se

conviene el pago en alguna de las llamadas divisas fuertes (cláusula dólar, cláusula
franco suizo, etc.), o en su equivalente en moneda nacional al dí a del pago (art.
406).

Cláusula de pago en mercaderí as o de valor en mercaderí as; cuando se

conviene pagar en productos; ejemplo, tantos hectolitros de trigo, o tantos quintales
de azúcar, o su equivalente en dinero nacional al dí a del pago, con el que el
acreedor pueda comprar la cantidad del producto estipulado.

Cláusula de escala móvil; cuando la suma debida variará en función del í ndice
del costo de vida.

La finalidad de los arts. 405 y 406, es garantizar al acreedor contra la

depreciación de la moneda. Las cláusulas de los contratos que buscan esa garantí a
para el acreedor son absolutamente justas, no son contrarias ni a las reglas del
curso forzoso ni a las del curso legal (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Probada la imposibilidad legal en que se encuentra la empresa de pagar en

moneda extranjera, a lo que estaba obligada según contrato, procede el pago
en su equivalente en moneda nacional, aplicándose al caso lo dispuesto por
el art. 838 (291 y 309) del c.c." (G.J. Nº 1289, p. 150).

ART. 407.- (Cláusula de pago en moneda especial). Si la obligación, según su

tí tulo constitutivo, se ha contraí do en moneda especial o de acuerdo a su valor
intrí nseco, se pagará en la misma moneda o especies convenidas, pero si ello no es
posible el pago podrá efectuarse con moneda corriente que represente el valor
intrí nseco de la moneda o especie debida cuando la obligación fue asumida o en
otro momento que al afecto pudiera haberse indicado.

Fte: Cgo. it. 1280 -

Conc: c.c. 307 -
Comprendido en la anot. al art. anterior. V., además, la del art. siguiente.

Jurisprudencia

V. el caso único del art. anterior.

ART. 408.- (Salvedad de disposiciones especiales). Las reglas anteriores se

observan sin perjuicio de las regulaciones monetarias o cambiarias y las que se
establezcan respecto a obligaciones derivadas de recursos externos o pagos que
deban hacerse fuera de la República.

Fte: Cgo. it. 1281 -

Conc: c.c. 415 -

En las obligaciones de suma de dinero (quantitas), que construyen la regla

general en materia civil, se aplican las reglas de éstos artí culos.

El art. 407, se refiere a dos tipos de obligaciones particularí simas: a) a las

obligaciones de especie amonedada (nummi), en las que se toma en consideración
una especie determinada de piezas acuñadas extranjeras o nacionales, y que son
excepcionales en materia civil, pero corrientes en comercio, y b) a las obligaciones
de cuerpo cierto y determinado (certum corpus nummorum), en las que tienen en
cuenta ciertas piezas acuñadas que han de consignarse o restituirse en su misma
identidad. Estas obligaciones son propias de algunos contratos especiales, en que la
moneda pierde enteramente el oficio de signo representativo de los valores.

La regla del art. 407 rige para la primera clase de obligaciones de las
señaladas anteriormente. A las que versan sobre moneda especial según la
terminologí a del art. Esas obligaciones pueden cumplirse pagando el equivalente de
su valor intrí nseco en moneda de curso legal. Las segundas que estarí an
comprendidas en el término especies convenidas del art., no pueden ser susceptibles
de reposición en moneda de curso legal, porque en semejantes casos el objeto de
pago no son la suma ni el género, sino la especie, aquellos cuerpos determinados
que son objeto de la relación jurí dica. Cada moneda (dice Giorgi), es tomada non
tanquan summan, sed tanquam corpora.

El art. 408, supone la salvedad necesaria respecto de la aplicación preferente

de las reglas especiales en materia monetaria y cambiaria y que, además, son de
observancia compulsoria. De todos modos, sólo pueden afectar los contratos
privados, en tanto en cuanto se refieran a la libre disponibilidad de divisas (moneda
extranjera destinada al pago de obligaciones en el exterior), pero no pueden afectar
al valor de cambio en perjuicio de quienes han pactado libremente sobre el
particular.

Jurisprudencia

V. el caso único del art. 406.

ART. 409.- (Interés convencional). El interés convencional no puede exceder

del tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad superior se reduce
automáticamente a dicha tasa.

Precd: c.c. abrg. 1264 - 1265 - 1269 -

Conc: L. 5 Enero 1961, art. 3º - c. com. 798 - c.c. 84 - 317 - 347 - 907 - 908
-
 Los intereses -cuya noción se da en el art. siguiente- se distinguen en
convencionales (art. 409), legales (art. 414), bancarios (art. 415 y c. com. arts. 798 y
1333) y moratorios (arts. 798, 1326 y 1334 c. com.).

Es convencional el interés estipulado por las partes, fijando la tasa o tipo, que
no exceder del señalado por la ley, debiendo ser automáticamente reducido al lí mite
que fija este art.

Es legal el que determina la ley, en efecto de convención. La tasa legal, que

no ha de confundirse con el interés legal, es el lí mite que señala la ley (3%
mensual) para el convencional como lo hace este art., o el 6% anual señalado en el
art. 414 para el legal.

Es bancario, el autorizado por la autoridad administrativa competente para las

operaciones o negocios sometidos a las regulaciones especiales que las rigen (c.
com. o leyes bancarias, v. gr.), y que se aplican según la clase de operación o
negociación.

Es moratorio el que se debe a tí tulo de resarcimiento por el daño causado por

el retardo o demora en el cumplimiento de la obligación pecuniaria (art. 347) y se le
computa desde que el obligado es constituí do en mora. Los intereses moratorios son
diversos de los intereses correspondientes o corrientes (c. com. art. 798), con los
que no debe confundí rseles, porque éstos son independientes del presupuesto de la
mora, conforme queda especificado en materia comercial en los arts. 798, 1326,
1333 y 1334 del c. com.
También se distingue el llamado interés compensatorio, que se considera
distinto del moratorio, en cuanto aquél se debe independientemente de la mora y del
correspondiente o corriente, porque es debido desde antes del vencimiento de la
obligación (según la exposición de motivos del c.c. italiano de 1942, cit. de
Messineo). Se consideran ejemplos de esta especie de interés, los casos del art.
637, 2) relativo a las obligaciones del comprador en materias de compraventa, del
art. 820 respecto de las obligaciones del mandatario y el 1365 del c. com. en las
cuentas corrientes de ahorro.

Jurisprudencia

1.- "Existiendo interés convencional (estipulado) conforme a la segunda

parte del art. 1265 (411) del c.c., éste tiene que regir hasta el pago
 total de la deuda, precisamente en virtud del art. 725 (519) del mismo
código, indebidamente citado como quebrantado" (G.J. Nº 1353, p. 14).

2.- "Los intereses deben liquidarse en ejecución de sentencia, no en la

proporción que fija el art. 414 del c.c. aplicable a los casos de falta de
estipulación, sino de acuerdo al art. 409 del mismo cuerpo legal,
cuando exista convenio, cual ocurre en la especie según se prueba por
el contrato de fs." (G.J. Nº 1620, p. 123).

3.- V. el caso Nº 11 del art. 532.

ART. 410.- (Noción del interés). Se considera interés no sólo el acordado con
ese nombre sino todo recargo, porcentaje, forma de rédito, comisión o excedente
sobre la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se
estipule a favor del acreedor sobre dicha cantidad.

Precd: c.c. abrg. 742 -

Conc: c.f. 119, 2º) - c.c. 317 - 647 - 907 - 908 -

Los intereses son frutos civiles (art. 84) y consiste en una cantidad de dinero
debida a tí tulo de compensación o de contraprestación por el goce de una suma de
dinero ajeno, a la que se tiene derecho (Messineo) como prestación conmutativa de
la disponibilidad concedida a otro, que se supone produce utilidad a quien se sirve
de ella, utilidad de la que quedarí a privado quien cede dicha disponibilidad, sino
fuere retribuido mediante el interés.

Son sus caracteres (Scaevola): a) la obligatoriedad; b) la igualdad genérica

con el capital; sólo lo dado en concepto de capital los produce; c) la
proporcionalidad: siempre ha de ser menor que el capital; d) la periodicidad: se
satisfacen en relación al tiempo; e) la accesoriedad, sobre todo en su origen, aunque
no lo sea en todo su curso.

Jurisprudencia

1.- "Se considera interés no sólo acordado con ese nombre, sino todo
recargo, porcentaje, forma de rédito o excedente sobre la cantidad
principal y en general todo provecho o ganancia que se estipule en
favor del acreedor, entre los que se encuentra la cláusula penal
 prevista en los arts. 532 y 533 del c.c." (A.S.Nº 120 de 24-7-80).

2.- V. los casos Nos. 1 del art. 409, y 11 del art. 532.

ART. 411.- (Estipulación del interés). El interés convencional se estipula por

escrito, cualquiera sea la cantidad principal sobre la que deba aplicarse. En caso
diverso y siempre que no fuere de otra manera reconocido, se aplicará el interés
legal.

Precd: c.c. abrg. 1265 - 1270 -

Conc: c. com. 799 - c.c. 907 -

Comprendido en la anot. al art. 409. El precepto al exigir el carácter expreso

(escrito) de la estipulación de intereses convencionales, deroga la regla general del
art. 1328, 1), sobre la prueba testimonial permitida hasta cierta cuantí a respecto de
la existencia o extinción de las obligaciones.

ART. 412.- (Prohibición del anatocismo). Están prohibidos el anatocismo y

toda otra forma de capitalización de los intereses. Las convenciones en contrario son
nulas.

Precd: c.c. abrg. 747 -

Conc: c. com. 800 - 1365 - c.p. 361 - L. 5 enero 1961, 3º - c.c. 485 -

Anatocismo, es palabra griega que significa interés de intereses. También se

le llama interés compuesto. Le prohibieron ya los romanos y la doctrina canónica le
rechaza por considerarle manifestación de la llamada doble usura (Scaevola).

La regla del art., aunque parece ofrecer un carácter absoluto, tiene

excepciones que en el ámbito de éstas la derogan. Entre ellas: el art. 800 del c.
com., que permite capitalizar intereses devengados por más de un año, cuando la
mora en su pago (así como del capital) no es imputable al acreedor y que, además,
se haya convenido así con posterioridad a la celebración del contrato respectivo o
que el acreedor haya demandado judicialmente su pago. El art. 747 del c.c. abrg. y
el 1283 del código modelo, tienen similares regulaciones a la del citado art. 800 del
c. com. También, el art. 1365 del mismo c. com. que autoriza capitalizar
semestralmente los intereses de las cuentas de ahorro, cuyo fin manifiesto es
fomentar el ahorro público.
 ART. 413.- (Usura). El cobro de intereses convencionales en tasa superior a la
máxima legalmente permitida, así como de intereses capitalizados, constituye usura y
se halla sujeto a restitución, sin perjuicio de las sanciones penales.

Precd: L. Nº 76 de 23 Dic. 1960, art. 6º -

Conc: c. com. 977 - c.p. 360 - 361 - c.c. 561 - 908 - 933 -

Toda estipulación excesiva de los intereses correspondientes o corrientes

(convencionales), supone una imposición arbitraria de quien presta dinero, que cae
dentro de las prohibiciones de la usura. Su inobservancia da lugar a la aplicación de
las penalidades previstas en las disposiciones legales citadas entre los precedentes y
concordancias.

ART. 414.- (Interés legal). El interés legal es del seis por ciento anual. Rige a
falta del convencional desde el dí a de la mora.

Fte: Cgo. it. 1284 -

Precd: c.c. abrg. 1265 -
Conc: L. 5 Nov. 1840 - c. tb. 59 - 60 - c.f. 337 - c. com. 799 - 973 - c.c. 84 -
347 - 637 - 761 - 820 - 822 - 907 - 908 - 933 - 1190 - 1262 -
Comprendido en la anot. al art. 409.

Jurisprudencia

1.- "La Ley de 5 de Nov. del 40 hace correr (los intereses legales) desde
el dí a de la demanda y al 6% anual" (G.J. Nº 410, p. 440).

2.- "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de
dinero determinada, los daños y perjuicios procedentes de la demora
en la ejecución, consiste en la condenación al pago de los intereses
legales" (G.J. Nº 544, p. 8).

3.- "Para el pago de los intereses legales es necesario que el deudor se

constituya en mora mediante requerimiento formal del acreedor o
demanda legalmente notificada" (G.J. Nº 648, p. 28).

4.- "Los intereses fijados por la ley de 5 de Nov. del 40, deben
 satisfacerse sólo desde el dí a de la demanda, excepto en los casos en
que la ley los hace correr antes, como en el caso del mandatario
conforme a lo prevenido en el art. 1344 (820)" (G.J. Nº 720, p. 41).

5.- "Si bien se convino que la deudora no pagarí a interés por el préstamo,
no se renunció los efectos de la demora en el cumplimiento de la
obligación, (siendo) legal (la condenación) de intereses legales desde
el dí a de la demanda" (G.J. Nº 754, p. 36).

6.- "No habiendo constancia de que el recurrente se hubiese obligado al

pago de las sumas tomadas a préstamo de los Bancos, los intereses
correspondientes a ellas no pueden ser sino los legales, conforme a
este art. y al condenársele al pago de intereses bancarios, ha sido
infringido" (G.J. Nº 818, p. 27).

7.- "El art. 746 (414) impone al deudor la obligación de satisfacer el

interés legal, desde el dí a de la demanda, aunque el acreedor no haya
justificado ninguna pérdida" (G.J. Nº 846, p. 31).

8.- "Los daños y perjuicios, tratándose de la demora de la entrega de una

suma (de dinero) no consisten más que en el pago del interés legal"
(G.J. Nº 876, p. 21).

9.- "En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma
determinada, la demora en la ejecución (acarrea) el pago de los
intereses legales" (G.J. Nº 904, p. 44).

10.- "En las obligaciones que se limitan al pago de una suma determinada,
el interés legal debe satisfacerse desde el dí a de la demanda" (G.J. Nº
897, p. 53).

11.- "Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino
también por ministerio de la ley" (G.J. Nº 938, p. 37).

12.- Véase los casos Nos. 14 del art. 347 y 2 del art. 409.

ART. 415.- (Interés bancario). Se salvan las regulaciones que rijan la tasa del
interés bancario, o para créditos especiales, quedando sin embargo subsistente
respecto a los Bancos y otras instituciones las demás disposiciones del presente
Capí tulo.

Precd: c.c. abrg. 1265 -

Conc: c. tb. 59 - 60 - c. com. 798 - 973 - 1333 - c.c. 84 - 408 - 907 -
Comprendido en la anot. al art. 409.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 6 del art. anterior.

 CAPITULO II

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Y CON PRESTACION SUSTITUTIVA

SECCION I

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

ART. 416.- (Liberación del deudor). El deudor de una obligación alternativa se

libera cumpliendo una de las dos prestaciones comprendidas en la obligación, pero
no puede compeler al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra.

Fte: Cgo. it. 1285 -

Precd: c.c. abrg. 780 - 782 -
Conc: c.c. 307 - 417 - 422 -

Cuando se debe dos o más prestaciones, de manera que el deudor sólo está
obligado a cumplir una de ellas, con lo cual se libera de su obligación, ésta se llama
alternativa, en contraposición a las conjuntas. Si alguien está obligado a entregar su
caballo blanco y su mula torda, hay una obligación conjunta (o acumulativa:
Messineo). Pero si se ha reservado el derecho de entregar la mula o el caballo, está
sometido a una obligación alternativa (llamada también disyuntiva: Messineo).

Resulta de ello que los caracteres esenciales de la obligación alternativa son

dos: 1º) pluralidad de prestaciones, y 2º) derecho del deudor de liberarse efectuando
una sola prestación.

Las consecuencias jurí dicas de la pluralidad requeridas en las obligaciones

alternativas, son: a) que no puede hablarse de obligación alternativa si entre las
prestaciones pactadas hay una sola lí cita, posible o útil para el acreedor ; b) que la
obligación alternativa se limita a una sola entre las prestaciones debidas si la otra
resulta imposible.

El carácter alternativo de la obligación deriva de la voluntad de las partes o

de la disposición de la ley.
 Son casos de alternabilidad legal, por ej., los de los arts. 405 y 406 del c.c. y
795 del c. com., relativos al pago en moneda nacional al cambio del dí a en que el
mismo se efectúa, en las obligaciones en moneda extranjera, cuando no sea
legalmente posible hacerlo con ésta; el art. 1119 respecto del legado alternativo, o el
del art. 1258 que regla el modo de efectuar la colación de inmuebles.

Jurisprudencia

1. "La escritura pública contiene un compromiso de venta con arras, que

obliga a... alternativamente o a entregar en venta la hacienda o a
devolver el doble de las arras. Según los arts. 780 y 781 (416 y 417),
el deudor de una obligación alternativa se libra por la entrega de una
de las dos cosas comprendidas en la obligación, correspondiendo la
elección al deudor, si no se concedió expresamente al acreedor" (G.J.
Nº 100, p. 920).

2. "La cancelación del precio como la devolución de los intereses,

quedaron respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de
producción de las labores o de la esterelidad de éstas y, por
consiguiente, dichas obligaciones no siendo simplemente alternativas,
sino condicionales, se hallan comprendidas en este art. 772 (494)"
(G.J. Nº 556, p. 16).

3. "Exigida la restitución de la finca o el pago de su precio, el

demandado no pretendió ante los jueces de grado elegir a su arbitrio
el cumplimiento alternativo de la obligación" (G.J. Nº 593, p. 5).
4. "Lo demandado y resuelto es que... cumpla con la obligación que
contrajo, eligiendo cualquiera de los dos extremos de la demanda
alternativa" (G.J. Nº 746, p. 9).

5. "Puede el deudor librarse con la entrega de una de las dos cosas a su

elección, conforme a los arts. 780 y 781 (416 y 417)" (G.J. Nº 789, p.
5).

6. "No puede motivar auto de solvendo una obligación alternativa que por
precepto de los arts. 780, 781 y 782 (416 y 417) del c.c. está librada
al arbitrio del deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor,
el cumplirla, optando por cualquiera de los extremos solicitados en la
 demanda" (G.J. Nº 1253, p. 7).

7. Véase el caso único del art. 406.

ART. 417.- (Poder de elección). La elección corresponde al deudor, si no se la

ha atribuido al acreedor o a un tercero.

Fte: Cgo. it. 1286 -

Precd: c.c. abrg. 781 -
Conc: c.c. 416 - 418 - 420 - 425 - 1199 -
La elección puede corresponder al deudor, al acreedor o un tercero extraño al
contrario. Si la elección corresponde al deudor, éste no podrá valerse de ello para
impedir o retardar el cumplimiento de la obligación. Si requerido por el acreedor, el
deudor incurre en morosidad, el juez puede conceder la elección al acreedor, o
ejercitarla por sí mismo en lugar de los contratantes. Las mismas reglas se aplican
al acreedor, en el caso de que maliciosamente retardare la elección que el contrato
le hubiera conferido.

Si no se ha establecido a quien corresponde hacer la elección, hay silencio da

las partes y, en tal evento, corresponde al deudor, que puede hacerla antes del
momento del cumplimiento o con el hecho mismo del cumplimiento de una de las
prestaciones, caso este en el cual se hace definitiva e invariable (art. 418, I). En el
primer caso, (antes del cumplimiento), la elección puede ser revocable si no ha sido
comunicada a la contraparte y se hace irrevocable si esa comunicación ha sido
cursada (art. 418, I).

ART. 418.- (Forma y término de la elección).

I. La elección se hace irrevocable, sea por haberse cumplido una de las
prestaciones, o sea por haberse declarado y comunicado la elección a la otra parte,
o a ambas, si la elección corresponde a un tercero.

II. La elección se hace en el término establecido o el que, a falta de él,

señale la autoridad judicial; y, si no se realiza, pasa a la otra parte, o al juez, si la
elección debí a hacerla un tercero.

III. La prestación elegida se considerará como la única debida desde el

principio.
 Fte: Cgo. it. 1286, 2) -
Conc: c.c. 417 - 425 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

La elección una vez efectuada, confiere al acreedor la facultad de perseguir la

ejecución inmediata de la obligación y le transfiere la propiedad de la cosa elegida.
La elección será irrevocable y definitiva una vez que ha sido notificada. Desde ese
momento de la elección no puede cambiarse ni por el acreedor ni por el tercero
designado para el efecto. La revocabilidad o irrevocabilidad de la elección hecha por
éstos también se rige por las reglas expuestas en la anot. al art. anterior: la
notificación hecha de la elección al deudor por el acreedor o a ambas partes por el
tercero, impide el ejercicio del llamado jus variandi (Messineo), o sea, el poder de
retractación autorizado implí citamente por el parágrafo I de este art.

ART. 419.- (Imposibilidad de una de las prestaciones). La obligación se

considera pura y simple si una de las dos prestaciones era imposible desde su
origen o ha venido a serlo posteriormente por una causa no imputable a ninguna de
las partes.

Fte: Cgo. it. 1288 -

Precd: c.c. abrg. 783 - 784 -
Conc: c.c. 339 - 379 - 426 -
Véase la anot. al art. 421.

ART. 420.- (Imposibilidad culposa de una de las prestaciones). Cuando

sobrevenga imposibilidad culposa de una de las prestaciones, se aplicarán las reglas
siguientes:
1) Si el deudor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable, la obligación
se convierte en pura y simple; pero si la prestación se hace imposible por
culpa del acreedor, el deudor queda libre, sino prefiere ejecutar la otra
prestación y pedir el resarcimiento del daño.

2) Si el acreedor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable, el deudor

queda libre, si aquél no prefiere pedir el cumplimiento de la otra prestación y
resarcir el daño; pero si la imposibilidad es atribuible al deudor, el acreedor
puede elegir la otra prestación o el resarcimiento del daño.
Fte: Cgo. it. 1289 -
Precd: c.c. abrg. 785 -
 Conc: c.c. 342 - 379 - 417 -
Véase la anot. al art. siguiente.

ART. 421.- (Imposibilidad sobrevenida de las dos prestaciones). Cuando

ambas prestaciones se hagan imposibles, se aplicarán las reglas siguientes:
1) Si el deudor tiene la elección y debe responder de una de ellas, pagará lo
equivalente a la última que se hizo imposible.
2) Si el acreedor tiene la elección puede pedir el valor de la una o el de la otra.

Fte: Cgo. it. 1290 -

Precd: c.c. abrg. 785 - 786 -
Conc: c.c. 344 - 379 -

En materia de pérdida de las cosas puestas en alternativa, la regla relativa a

la pérdida fortuita de todas las cosas debidas en forma alternativa, de acuerdo a los
principios generales (art. 339), da por extinguida la obligación como se extingue la
obligación pura y simple por la pérdida de la cosa única debida. Esa es la regla
admitida en la generalidad de las legislaciones y en el Cgo. anterior (art. 786).

Interviniendo culpa o mora del deudor, los riesgos de la cosa son de su

responsabilidad (art. 342).

Esas reglas no están reiteradas en el Capí tulo que se examina y, de la

defectuosa redacción de sus disposiciones, puede inferirse que la regla mencionada
no funciona en el caso de las obligaciones alternativas. En efecto, el art. 421, 1)
dispone que si las cosas debidas en alternativa, perecen o se hacen de imposible
cumplimiento correspondiendo la elección al deudor y éste debe responder de una
de las cosas, pagará el valor de la última que se perdió. No se sabe si los términos
debe responder, se refieren a la obligación misma, o a consecuencia de la
morosidad, o de la culpa del deudor. El precepto no lo aclara y habrá que entender
que sienta una excepción a la regla general de los arts. 339 y 342, por lo que dice
el párrafo 2) del art. 421: el acreedor que tiene la facultad de elección, en la pérdida
en las cosas debidas en alternativa, puede pedir el valor de la una o de la otra.

Evidentemente las reglas copiadas del Cgo. italiano sobre el particular, no

satisfacen las necesidades de una reglamentación clara. La materia requerí a reglas
más precisas, atendidas las diversas circunstancias posibles: Si la pérdida es
imputable al deudor o al acreedor, si aquélla se produjo antes o después de la
elección, los efectos de la mora, etc.

La duda sobre el verdadero alcance de las disposiciones del art. 421, es

mayor, cuando se considera que las del art. 420 legislan sobre el presupuesto de la
imputabilidad, que supone mora o culpa de la pérdida de una de las cosas al deudor
o al acreedor.

Explicando la disposición fuente del art. 420, Messineo señala que el derecho
al resarcimiento que surge de los supuestos de este precepto (art. 420), se justifica,
en el caso del deudor (inc. 1) que cumple la sola prestación que no se ha hecho
imposible, porque se considera que puede sufrir un daño por el hecho de no poder
cumplir la otra prestación que se ha hecho imposible por culpa del acreedor. En el
caso del acreedor (inc. 2), al tener éste que conformase con la única prestación
sobrante, puede sufrir un daño que no hubiera sufrido si la otra no se hubiese hecho
imposible de cumplir por culpa del deudor.

Las reglas admitidas por la doctrina y por la generalidad de las legislaciones,

pueden resumirse así :

Si las cosas perecen o las prestaciones llegan a ser imposible por culpa del
deudor, éste deberá el precio de cualquiera de las cosas que elija, si le corresponde
la elección, o de las que elija el acreedor, si a él cupiere la elección. Es aplicación
de las reglas de los arts. 342 y 984.

La pérdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cumplir una de

las prestaciones, deja subsistente la obligación alternativa sobre las demás. Si sólo
una ha quedado, el deudor está obligado a ella. Estas reglas se aplican así la
pérdida o la imposibilidad se deba a culpa del deudor, excepto el caso de que la
elección corresponda al acreedor, caso en el cual éste podrá pedir el precio de la
cosa elegida, si ésta se perdió.

La mora del acreedor (art. 327) para hacer la elección o recibir la cosa ya
elegida, sólo podrá hacer responsable al deudor -en el supuesto de la pérdida de
aquella- de su culpa grave o dolo (art. 984).

La imposibilidad de las prestaciones, no sólo tiene relación con la pérdida de

la cosa. Puede resultar de la ilicitud de la causa o del objeto. La regla general es: si
una de las prestaciones alternativas es ilí cita, la obligación no es nula: simplemente
subsiste sobre las otras. Si todas las prestaciones fueran ilí cita, la obligación serí a
nula porque su objeto serí a ilí cito.

El artí culo 422 se entiende por sí solo.

ART. 422.- (Obligación alternativa múltiple). Las reglas anteriores son

aplicables cuando la obligación alternativa comprende más de dos prestaciones.

Fte: Cgo. it. 1291 -

Precd: c.c. abrg. 787 -
Conc: c.c. 416 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACION

SUSTITUTIVA

ART. 423.- (Efecto). El deudor de una obligación con prestación sustitutiva se

libera ejecutando la única prestación debida, pero tiene la potestad de sustituirla por
otra fijada al efecto.

Conc: c.c. 307 -

ART. 424.- (Caso de duda). En caso de duda sobre si la obligación es

alternativa o con prestación sustitutiva, se tendrá por la de esta última.

Conc: c.c. 517 -

ART. 425.- (Potestad sustitutiva). En el ejercicio de la potestad sustitutiva se

estará a lo establecido respecto a la elección en las obligaciones alternativas, en lo
que corresponda.

Conc: c.c. 417 - 418 -

ART. 426.- (Imposibilidad sobrevenida de la prestación debida). En caso de

imposibilidad sobrevenida de la prestación debida o de extraví o de la cosa, se
aplicará lo determinado al respecto en el Subtí tulo II, Capí tulo VI, del Tí tulo presente.

Conc: c.c. 379 - 419 -

Esta subdivisión o subclasificación -como quiera designársela- no era conocida

en el Cgo. abrg. ni en su modelo francés. Tampoco está contemplada en el Cgo.
italiano, modelo del actual Código.

Algunos Códigos (Argentina, Colombia, Uruguay) tratan de estas obligaciones

sustitutivas con el nombre de facultativas.

Ossorio en su Anteproyecto (nota al art. 728 sobre obligaciones alternativas),

dice con ponderable justeza: Se reputan tales (facultativas o sustitutivas), las
obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada pero concediéndose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Continúa
Ossorio: "No consigo desentrañar la necesidad de esta sutileza. Si hay designadas
dos cosas, aunque una lo esté en primer lugar y otra en segundo, y el deudor tiene
potestad para elegir entre una y otra no hay la menor distinción entre esta obligación
y la alternativa".

El lenguaje forense designa bajo el nombre de obligaciones facultativas

(sustitutivas según el Código), todas las obligaciones simples, en las cuales el
deudor goza, por una concesión excepcional, de la facultad de librarse pagando una
cosa diferente.

Una sola cosa es la debida. El vicio inherente a ésta hace nula la obligación,
sin que se pueda tener mira alguna respecto de la cosa sustitutiva, que está in
facultate solutionis (Giorgi). Para conocer el carácter de la obligación facultativa sólo
se examina la cosa que forma su objeto, sin tener en cuenta la cosa sustitutiva. El
acreedor sólo puede pedir la cosa que se le debe, sin mencionar la sustitutiva.
Finalmente y lo importante en cuanto a los efectos de la pérdida fortuita de la cosa
debida, en nada favorece al acreedor la subsistencia de la cosa sustitutiva. La
obligación se extingue pura y simplemente.

La referencia asignada por el art. 426, no existe en el Código. Primero,

porque la estructura del Código no contiene subtí tulos y luego el tí tulo IV en el que
está incluida la sección que compone este artí culo no tiene seis capí tulos, sino tres.

Sin embargo, según señala Messineo en relación al código modelo,

corresponde contemplar en la formulación del Código. como casos de obligaciones
facultativas, ejemplificativamente, los siguientes:
- El del parágrafo II, in fine, del art. 310: elección del lugar de cumplimiento
por parte del deudor.

- En los de los arts. 405 y 406: que hacen posible liberarse al deudor de
moneda extranjera, mediante el pago con moneda nacional de curso legal al tipo de
cambio del vencimiento.

- En el del art. 565: para evitar la demanda de rescisión mediante oferta de

modificación del contrato en lo pertinente.
 - En el del parágrafo IV del art. 581: para impedir la resolución del contrato
ofreciendo una equitativa modificación.

- En el del parágrafo I, in fine, del art. 1188: que acuerda al heredero la

facultad de liberarse de la carga de legado que se le ha encargado entregar,
pagando al legatario su justo precio.

- En el del art. 1278: que permite al coheredero demandado de rescisión de la

división de herencia, liberarse de la acción dando el suplemento de la porción
hereditaria.
 CAPITULO I

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

O CON SUJETO MULTIPLE

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 427.- (Mancomunidad). La obligación es mancomunada cuando tiene

más de un acreedor o más de un deudor y una sola prestación.

Conc: c.c. 428 - 429 - 433 - 1220 -

Mientras en las obligaciones alternativas, examinadas ya en el capí tulo

precedente, hay pluralidad de objetos, en las obligaciones mancomunadas hay
pluralidad de sujetos.

La obligación es simplemente mancomunada, cuando es susceptible de

dividirse en tantas partes cuantos deudores hubiere, y si hay varios acreedores y un
sólo deudor, la acreencia se dividirá igualmente. En uno y otro caso, las acreencias
o las deudas son consideradas independientes unas de otras. Para determinar la
obligación mancomunada, deben concurrir estas condiciones: 1º) que hay varios
deudores o acreedores; 2º) que se deba una sola prestación; 3º) que la prestación
sea divisible, y 4º) que sea contraí da en un mismo acto y sobre idénticos objetos.

Para establecer una mancomunidad perfecta entre los deudores, es necesario

que se hayan obligado a la misma cosa, en el mismo tiempo y por el mismo acto. Si
unos se obligan hay por la misma cosa que los otros prometieron ayer, no habrá
entre los primeros y los segundos sino una mancomunidad imperfecta (Aubry y Rau,
citados por Machado).

Si el tí tulo no establece la porción de cada deudor o de cada acreedor, la

deuda o la acreencia se dividirá en partes iguales, aunque las relaciones entre sí
pueden ser diferentes.

Los autores y las legislaciones, generalmente sólo hablan de las obligaciones

solidarias y divisibles e indivisibles. El Cgo. francés, modelo del Cgo. abrg., los Cgos.
italianos de 1865 y 1942, el Cgo. alemán, etc., no emplean el término
mancomunidad.

El Cgo. abrg. (art. 791) empleó mancomunidad como sinónimo de solidaridad,

como muchos autores y textos legales españoles, de los que seguramente se tomó
la palabra (arts. 1137 y s. del c.c. español), diferenciándolo algunas veces entre
mancomunidad simple (la propiamente dicha según el art. 427) y mancomunidad en
sentido amplio (solidaridad, art. 433).

Planiol y Ripert, Bonnecase, v. gr., llaman conjuntas a las obligaciones

mancomunadas (impropiamente, como reconocen Planiol y Ripert). Messineo las
llama parciales; Josserand, las denomina disyuntivas; Mazeaud, las denomina
(propiamente) mancomunadas.

Escriche enseña que puede usarse (mancomunidad), para cualquier contrato

en que hay pluralidad de sujetos, tanto para aquél por el cual dos o más personas
se obligan como principales a pagar a prorrata (obligación conjunta o divisible -
dice), o a cada una in solidum (obligación solidaria), la deuda que contraen. Resulta
de ese concepto que la mancomunidad es el género y las obligaciones conjuntas o
divisibles, las solidarias y las indivisibles, las especies.

Scaevola, señala que la diferencia (entre mancomunidad y solidaridad, con

significados enteramente contrapuestos), debió parecer, en los primeros tiempos del
derecho civil, insignificante, aunque después apareció en la práctica como
sumamente difí cil, cuando en realidad, su formulario es simple: unas veces la
obligación consiste en pagar tal cosa a cualquier de dos o más personas; otras
ocasiones el compromiso supone satisfacer parte a una, parte a otra de las personas
mismas. En el primer caso, la obligación es solidaria, mancomunada en el segundo.

ART. 428.- (Derechos y deberes de los sujetos). Los acreedores podrán exigir
y los deudores ejecutarán o cumplirán sólo una parte o la totalidad de la prestación
comprendida en la obligación mancomunada, según las reglas que se dan en el
Capí tulo presente.

Precd: c.c. abrg. 810 -

Conc: c.c. 427 - 429 - 433 - 783 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 810 (428) del c.c. la mancomunidad estipulada no da la

obligación carácter de indivisible y al confundir la obligación solidaria
con la simple mancomunidad, se infringe este art." (G.J. Nº 593, p. 4).

2.- "Conviene distinguir los conceptos jurí dicos de mancomunidad y

solidaridad en las obligaciones contraí das por dos o más deudores y,
en la especie, relacionándolos con el contrato base de esta causa,
teniendo sí en cuenta el error de traducción o imprenta que acusa
nuestro c.c. (se refiere al abrg.) y que lo han hecho notar al A.S. in
serto en la G.J. Nº 436, p. 659 y, entre los comentaristas, Ossorio y
Gallardo" (G.J. Nº 1358, p. 77).
 SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

CON PRESTACION DIVISIBLE E INDIVISIBLE

ART. 429.- (Obligaciones divisibles).

I. En las obligaciones mancomunadas con prestación divisible, cada uno de
los acreedores no puede pedir la satisfacción del crédito más que por la parte y
porción que le corresponde, y cada uno de los deudores no está reatado a pagar la
deuda más que por su parte y porción respectiva.

Fte: Cgo. it. 1314 -

Precd: c.c. abrg. 809 - 810 -
Conc: c.p. 92 - c.c. 427 - 428 - 439 - 648 - 649 - 931 - 1265 -

Por consecuencia de la regla al art. en las obligaciones mancomunadas

divisibles, las partes de los acreedores se consideran como otras acreencias distintas
las unas de las otras, y, de la misma manera, las prestaciones de los deudores.

La partes en que se divide la acreencia con relación a los acreedores o

deudores, se llaman partes viriles (pro virile parte: Messineo), pues no se cuenta
sino por una, las que constituyen una sola persona, como marido y mujer, mandante
y mandatario, etc. (Machado).

La caracterí stica es que en toda obligación divisible, se da la posibilidad de

tantas prestaciones autónomas cuantas sean las partes a quienes concierne:
concursu partes fiunt (Messineo) y el deudor goza del llamado beneficium divisionis.

V. además la anot. al art. 431.

Nótese que por la estructura que presenta este art., así como por la
referencia consignada en el art. 439, II), faltarí a un parágrafo II a este art. 429, que
ni la edición oficial ni los originarios del Código contienen. Tampoco la disposición
fuente deja ver que tal parágrafo existiera. Ha de considerarse que se trata de un
mero error de dactilografí a.

Jurisprudencia
 1.- "Según el art. 810, la mancomunidad estipulada no da a la obligación
el carácter de indivisibilidad. En la venta hecha de mancomún no se
estipuló la evicción solidaria. Interpuesta la demanda sólo contra..., por
evicción y pago total de la suma demandada (procede la excepción) de
divisibilidad opuesta" (G.J. Nº 794, p. 4).

2.- "La estipulación de mancomunidad no da a la obligación el carácter de

indivisible" (G.J. Nº 1220, p. 27).

ART. 430.- (Excepciones a la divisibilidad entre los coherederos). El beneficio

de división de la deuda no puede ser reclamado por el heredero que ha sido
encargado de cumplir la prestación o está en poder o posesión de la cosa debida, si
ella es cierta y determinada.

Fte: Cgo. it. 1315 -

Precd: c.c. abrg. 812, 4º) -
Conc: c.c. 172 - 650 - 1235 - 1238 - 1266 -

Cuando primitivamente existe un sólo deudor o un sólo acreedor, a quien

suceden varios herederos, la división del crédito o de la prestación entre éstos se
hace en proporción a sus haberes hereditarios. Esta regla, sin embargo, tiene su
excepción (art. 430), tratándose de cosa cierta y determinada o que está en
posesión o en poder de uno de los coherederos, sea porque le haya correspondido
en la partición o porque ha sido encargado él de hacer la entrega al acreedor, éste
podrá exigir al tenedor la totalidad de la prestación, sin que el coheredero en
referencia pueda oponer la excepción de la divisibilidad (art. 1266). Quédale a salvo
la repetición contra sus coherederos.
Jurisprudencia

1.- "Siendo herederos los dichos... como lo era también la... todos ellos
estaban obligados a pagar deudas de su causante, a proporcionar de
las partes que les hubiera cabido" (G.J. Nº 480, p. 1023).

2.- "La divisibilidad de una obligación en cuanto a los herederos del

deudor se halla exceptuada por el art. 812 (430), siendo por lo tanto
indivisible el pago demandado por haber sido esa la intención de los
contratantes" (G.J. Nº 528, p. 10).
 3.- "La acción real puede intentarse contra cualquiera que posea la cosa.
Siendo de tal naturaleza la deducida contra los herederos, no procede
la divisibilidad de la obligación alegada" (G.J. Nº 603, p. 8).

4.- "El principio de la divisibilidad de las obligaciones entre los herederos

del deudor, tiene su excepción, entre otros casos, según el art. 812
(430) del c.c., cuando la deuda es hipotecaria (art. 1363 c.c. vigente) y
el heredero que posee el fundo hipotecado puede ser demandado por
el total" (G.J. Nº 703, p. 6).

ART. 431.- (Obligación indivisible). La obligación mancomunada es indivisible

cuando no puede cumplirse por fracciones, sea por razón de su naturaleza o sea por
voluntad de las partes.

Fte: Cgo. it. 1316 -

Precd: c.c. abrg. 808 -
Conc: c.c. 80 - 168 - 190 - 432 - 684 - 1242 - 1412 -

Es presupuesto esencial de la obligación indivisible que sea única, esto es,

que existe una prestación única a cumplirse en solución única, al mismo tiempo que
una pluralidad de sujetos activos (indivisibilidad activa) o, más frecuentemente,
pasivos, es decir, de obligados pari gradu (indivisibilidad pasiva), sin que sea extraño
que se dé el caso de pluralidad de sujetos activos y pasivos al mismo tiempo
(Messineo).

De ahí que, la función práctica de la indivisibilidad consiste en la salvaguardia

de la unidad de su objeto y de su cumplimiento en solución única, cuando se da
pluralidad de sujetos.

Una obligación es indivisible, cuando tiene por objeto una prestación tal, que,
dado en la obligación el concurso de varios participantes, no permite a cada
acreedor exigir su parte sola como un todo, ni a cada deudor entregar la suya como
un todo separado y librarse así independientemente de los otros; no permite, en
suma, a las obligaciones seguir, en la exacción y en el pago, la regla concursu
partes fiunt (Giorgi).

La indivisibilidad puede tener su causa en la naturaleza de la obligación, en la

disposición de la ley y en la voluntad del testador o de los contratantes.

Ejemplo del primer caso: se contrata la construcción de una nave para la

navegación en el Lago Titicaca y el constructor muere dejando tres herederos con
partes iguales en la sucesión. Por la regla de la divisibilidad, cada uno de los
herederos quedarí a ipso jure deudor de un tercio, con la facultad de librarse
independientemente pagando su tercio. Pero, en el caso del ejemplo es
manifiestamente imposible, así se suponga varias prestaciones parciales necesarias
para construir la nave, porque el acreedor no estará satisfecho en su acreencia con
tres prestaciones parciales, distintas de la total.
Hay indivisibilidad legal, por ejemplo, en la prestación de alimentos,
considerada con relación a la facultad que el art. 19, párrafo último, del c.f., atribuye
al juez, de ponerla a cargo de una sola entre las varias personas obligadas. La hay
también en el derecho de ejercitar un rescate en provecho de varios vendedores; el
art. 648, inc. III), en interés del comprador, obliga a los vendedores a ejercer
conjuntamente el rescate, aún cuando el fundo fuese naturalmente susceptible de
división y da facultad al adquirente para pretender que se pongan todos de acuerdo
a fin de rescatar el fundo í ntegro.

La indivisibilidad impuesta por voluntad del testador o por acuerdo de las

partes, puede ser expresa, lo que no quiere explicación, o puede ser tácita. Esta
tiene lugar cuando el creador de la obligación, asigna en el tí tulo a una prestación
por naturaleza divisible, un fin incompatible con la división. Por ejemplo: la
prestación de dos hectáreas de terreno para la construcción de un jardí n de infantes
en la ciudad de Copacabana. Tal prestación, si no tuviese ese fin, serí a divisible, y
dos deudores o dos herederos, la cumplirí an perfectamente cada un por su cuenta,
entregando cada uno una hectárea de terreno, donde más le placiese o donde a
cada uno le resultase mejor. Pero, la finalidad atribuida a la prestación, la hace
indivisible y exige la reunión y continuidad de los terrenos donde debe alzarse la
construcción.

En la doctrina francesa, Dumoulin (cit. de Bonnecase) complicó la materia

relativa a la indivisibilidad de tal manera que le dió fama de difí cil, hasta que Planiol
hizo la más clara interpretación del pensamiento de Dumoulin, que contra la opinión
general sostení a que, sólo existe una sola especie de indivisibilidad, por razón de
que, dice, no es posible encontrar dos definiciones iguales de la indivisibilidad.
Luego, define la obligación indivisible como aquélla que es imposible que el deudor
la ejecute en parte, siendo divisible en caso contrario. De ello, explica Planiol, deriva
que la indivisibilidad o la divisibilidad de la obligación depende de la naturaleza del
objeto, aunque no siempre sea la misma causa que puede derivar, unas veces, de la
naturaleza del objeto debido (ex natura) y, otras, de la voluntad de las partes (ex
voluntate). Resulta finalmente que la indivisibilidad puede ser real o natural o
convencional. Sobre la base del ejemplo clásico de Dumoulin, Pothier razona así : en
la obligación de construir una casa, supuesto que se haya contratado el trabajo por
partes: la construcción de los muros, la de las puertas, pisos y techos, etc., y
aunque el trabajo se realiza necesariamente por partes sucesivas, lo que ha sido
prometido es una casa, esto es, un todo orgánico, por lo que -concluye Pothier- no
pudiendo resultar la forma y cualidades de la casa sino de la obra ya terminada, se
sigue que la obligación sólo puede cumplirse por la construcción de toda la casa.

ART. 432.- (Régimen de las obligaciones indivisibles).

I. Las obligaciones indivisibles se regulan en todo lo que sea pertinente por
las normas de las obligaciones solidarias, salvas las disposiciones siguientes:
1) La indivisibilidad subsiste para los herederos del deudor o del acreedor;
pero el heredero del acreedor que reclama la totalidad del crédito debe dar
caución o fianza en garantí a de sus coherederos.

2) La remisión de la deuda o el recibo de otra prestación en lugar de la debida

que hace uno de los coacreedores, no libera al deudor frente a los demás
acreedores; éstos últimos podrán pedir la prestación indivisible reembolsando
el valor de la parte y porción del acreedor que remitió o recibió la prestación
diversa.

II. La misma norma se aplica a la transacción, la novación la compensación y

la confusión.

Fte: Cgo. it. 1317 - 1318 - 1319 - 1320 -

Conc: c.c. 80 - 307 - 352 - 358 - 363 - 376 - 431 - 433 - 448 - 853 - 945 -

La reglas del art., no ofrecen una clara inteligencia de sus disposiciones, por
deficiencia de traducción de sus modelos italianos (arts. 1317, 1318, 1319 y 1320),
que dicen:

"art. 1317.- Disciplina de las obligaciones indivisibles: las obligaciones indivisibles se

regulan por las normas relativas a las obligaciones solidarias, en cuanto les son
aplicables, salvo lo dispuesto en los artí culos siguientes.
"art. 1318.- Indivisibilidad entre los herederos: la indivisibilidad surte efectos aún (o
igualmente o también) entre los herederos del deudor o el acreedor.

"art. 1319.- Derecho de exigir la totalidad: Cada uno de los acreedores puede exigir
la ejecución de la entera prestación indivisible. No obstante, el heredero del acreedor
que se adjudicase el pago del crédito total, debe dar fianza en garantí a de los
coherederos.

"art. 1320.- "Extinción parcial: Si uno de los acreedores ha hecho remisión de la

deuda o ha consentido en recibir una prestación diversa de la debida, el deudor no
queda liberado respecto de los otros acreedores. Estos no obstante no pueden
demandar la prestación indivisible si no acreditan o bien reembolsan el valor de la
parte de aquél que ha hecho la emisión o ha recibido la prestación diversa. Esta
misma disposición se aplica en caso de transacción, de novación, de compensación
y de confusión".

Las reglas anteriores, que no concurren en materia de obligación solidaria

según Messineo, tomadas directamente de la versión del Código modelo, parecen
dar una comprensión más cabal de lo que se ha pretendido decir en las
disposiciones de este art.

SECCION III

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS

ART. 433.- (Mancomunidad solidaria). Hay mancomunidad solidaria cuando

varios deudores están obligados a la misma prestación, de modo que cada uno
puede ser constreñido al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga
cualquiera de ellos libera a los demás; o bien cuando entre varios acreedores cada
uno tiene derecho a pedir la prestación entera y el cumplimiento obtenido por uno
cualquiera de ellos libera al deudor frente a los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1292 -

Precd: c.c. abrg. 788 - 791 -
Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c. com. 77 - 322 - c.c. 66 - 73 - 219 - 355 - 398 -
400 - 427 - 428 - 432 - 437 - 925 - 935 - 1220 -
 La Sección legisla la solidaridad que configura la obligación compleja respecto
de los sujetos y en la cual se realiza la pluralidad de obligaciones o derechos de
crédito de idéntico contenido (unidad de prestación) regidos por causa única,
correspondientes a varios sujetos (solidaridad activa), o la pluralidad de deudas,
también de idéntico contenido y regidas por causa única que gravan sobre varios
sujetos (solidaridad pasiva) (Messineo).

La complejidad se da, entonces, del lado activo (crédito solidario), como del
lado pasivo (deuda solidaria), o, al mismo tiempo, como combinación de ambos: del
lado y del pasivo a la vez.

Solidaridad, del latí n solidum, expresa la idea de totalidad. Su uso, es, puede
decirse, reciente (no más allá del siglo XVIII), en su sentido jurí dico (Planiol y
Ripert).

Los jurisconsultos romanos decí an ser varios acreedores correi credendi o

stipulandi, y varios deudores correi debendi o promittendi y de ahí los comentaristas
tomaron la palabra correalidad, para identificar la solidaridad en el derecho antiguo
(Giorgi).

Es una modalidad especial de las obligaciones que impide, unas veces, la

división del crédito (solidaridad activa o de acreedores) y otras, la división de la
deuda (solidaridad pasiva o de deudores). Puede también establecer entre unos
(acreedores) y otros (deudores) a la vez, pero no es más que la suma de las otras
dos caracterí sticas y las reglas de éstas se aplican a ella.

La solidaridad de acreedores supone un ví nculo entre varios acreedores de la

misma obligación, por virtud del cual, cada uno de ellos, frente a los coacreedores,
es acreedor sólo por su parte y responde del deudor común representa a todos los
coacreedores, lo mismo en orden al cobro del crédito, que a aquellos actos que, sin
alterar la naturaleza de él, le hacen más seguro o más fácilmente exigible (Giorgi).

Tres son los requisitos que la distinguen: 1º) pluralidad de acreedores; 2º)
unidad de prestación; 3º) voluntad del que asume la obligación de hacer ésta
solidaria entre los acreedores. En ningún caso se establece de pleno derecho por la
ley (Giorgi y Planiol y Ripert). Este punto se examina más detenidamente en el art.
435.
 La solidaridad activa está privada casi por completo de utilidad práctica. En
los negocios de la vida civil, aparece manifiestamente importante cuando se la
considera con relación a los deudores. La solidaridad pasiva, es el ví nculo entre
varios deudores, por virtud del cual se ofrecen o representan recí procamente
obligados al pago, para mayor seguridad del crédito y para facilitar al acreedor su
cobro. Para ello, cada deudor se estima serlo del todo frente al acreedor, en tanto
se considera como deudor de su parte sola en todos los demás órdenes y,
señaladamente, en relación a los codeudores. (Giorgi).

Sus requisitos distintos son: 1º) pluralidad de deudores; 2º) unidad de

prestación, y 3º) voluntad del hombre o disposición de la ley directa y expresa, para
constituir la solidaridad.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 791 (433) hay solidaridad entre los deudores, cuando se
obligan a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser
demandado por el total" (G.J. Nº 436, p. 659).

2.- "Cualquiera estipulación por la que uno de los deudores se

compromete a pagar por sí sólo una parte de la deuda que se dice
mancomunada (solidaria), no puede dejar de modificarla, destruyendo
la mancomunidad (solidaridad) en esta parte" (G.J. Nº 436, p. 650).

3.- "Por lo dispuesto en los arts. 791 y 795 (433 y 437) el acreedor de
una obligación solidaria puede demandar a cada uno de los deudores
in solidum, por el total de la deuda, y persiguiendo a uno de ellos, si
no obtiene el pago total, puede perseguir del mismo modo contra los
demás" (G.J. Nº 779, p. 21).

4.- "Según lo dispuesto por los arts. 791 y s. (433 y s.) del c.c. es
potestativo del deudor de obligaciones solidarias dirigir su acción
contra todos o algunos de sus deudores, por el total o parte de los
adeudados" (G.J. Nº 963, p. 67).

5.- "El ejecutable tiene derecho a circunscribir su acción a uno o más

deudores" (G.J. Nº 936, p. 67).
 6.- "Establecida expresamente en el documento la solidaridad del garante
ejecutado, ha podido el acreedor dirigir su acción contra cualquiera de
los obligados solidarios con las facultades que le acuerdan los arts.
971 y 974 (433 y 437) del c.c., sin que exista la alegada violación de
los arts. 1350 y 1369 (916 y 925) del mismo código" (G.J. Nº 1361, p.
57).

7.- "Siendo solidaria la responsabilidad de todos los socios, sean o no

administradores, en las sociedades colectivas, a tenor del art. 238 del
c. mtl. (173 c. com.), a resultas de las operaciones efectuadas a
nombre de la sociedad por los miembros autorizados al efecto,
cualquiera de ellos puede ser reconvenido por el total, cual establece
el art. 791 (433) del c.c., pudiendo el interesado dirigir su acción
contra cualquiera de los socios según el art. 794 (437) del mismo
código" (G.J. Nº 1564, p. 38).

8.- "Cuando la deuda se contrae solidariamente por varias personas, el

acreedor puede perseguir el cumplimiento de los deudores o contra
todos, de acuerdo a lo previsto por el art. 433 del c.c." (A.S. Nº 133
de 18-8-80).

9.- V. el caso Nº 15 del art. 437.

ART. 434.- (Diversidad de modalidades). La mancomunidad solidaria no se

excluye por el hecho de que algunos de los deudores solidarios o el deudor común
estén obligados con modalidades diversas frente al acreedor o a los acreedores
solidarios, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1293 -

Conc: c.c. 438 -

El art. se refiere a que la validez de la obligación debe examinarse

separadamente por lo que respecta a cada deudor, en lo tocante a las modalidades,
sin que ello, sin embargo, afecte la solidaridad. Puede ser la obligación de uno de
los deudores anulable por dolo o incapacidad, lo cual no altera la obligación de los
demás. Puede ser la obligación de uno de los deudores a plazo o condicional, sin
que ello quiera decir que tales modalidades sean necesariamente comunes para
todos (Planiol y Ripert).
 ART. 435.- (Existencia de la mancomunidad solidaria). Salvo convenio expreso
la mancomunidad solidaria no existe sino en los casos establecidos por la ley.

Fte: Cgo. francés 1202 -

Precd: c.c. abrg. 793 -
Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c.p. 92 - c. min. 190 - c. com. 139 - 164 - 170 -
173 - 505 - 561 - 788 - 906 - 936 - 1244 - 1399 - c.c. 66 - 73 -
398 - 400 - 610 - 783 - 798 - 819 - 825 - 853, I) - 890 - 930 -
981 - 999 -

La solidaridad establecida por acto de voluntad (testamento o contrato), debe

ser expresamente estipulada. Ella no se presume. Así se infiere del precepto del art.
435. El art. 793 del Cgo. abrg. lo establecí a explí citamente. No es indispensable el
uso sacramental de las palabras solidaridad o in solidum. Bastan palabras
equivalentes o expresiones indirectas, que prueben de modo no dudoso la voluntad
de establecerla.

En algunas legislaciones se da una excepción a la regla de que la solidaridad

no se presume. Es la relativa a que en las obligaciones mercantiles, los codeudores
se presumen obligados solidariamente cuando no hay estipulación expresa contraria
(Giorgi, Mazeaud).

Entre dichas legislaciones está, precisamente, la del Código modelo, cuyo art.
1294 establece la presunción de la solidaridad. Dice:

"Solidaridad entre codeudores.- Los codeudores están obligados solidariamente, si de

la ley o del tí tulo no resulta otra cosa".

Regulación adoptada en el c. com. vigente, cuyo art. 788, dispone:

"(Presunción de solidaridad). Cuando fueran varios los deudores se presume que

éstos se han obligado solidariamente, salvo estipulación contraria".

En cambio, el c.c. abrg., con escasa diferencia de forma en la redacción

respecto de su modelo francés (c.c. art. 1202), establece en su art. 793, precedente
del que aquí se anota, que:
 "La mancomunidad no se presume: es menester que sea estipulada
expresamente. Esta regla no falla sino en el caso en que el derecho la supone en
virtud de una disposición particular de la ley".

Aunque con expresión modificada, el art. en examen establece la misma regla

que el citado art. 793 del c.c. abrg., por lo que, en rigor de exactitud, corresponde
señalar, como se ha hecho, el art. 1202 del c.c. francés como su verdadera fuente.
Además, nótese que la excepción de la segunda parte del art. 793 del c.c. abrg., no
es tal respecto de la primera parte de la regla, una vez que, tanto cuando la
estipulan las partes, como cuando la establece o declara la ley, la solidaridad resulta
que debe ser, siempre, expresamente establecida.

La solidaridad de deudores, a diferencia de la de acreedores, puede nacer

directamente de la ley. Cuando existe una disposición legal que impone la
solidaridad entre varios deudores, se tiene la solidaridad legal.

Se ha dicho al examinar los arts. 433 y 434, que en ningún caso se establece
de pleno derecho por la ley la solidaridad entre acreedores, según opinión
generalizada entre los civilistas (Giorgi, Planiol y Ripert). Sin embargo, puede
considerase una forma de solidaridad entre acreedores establecida por la ley, la
facultad otorgada por el art. 853, I) a cualquiera de los varios depositantes o a
cualquiera de los varios herederos del depositante, para exigir al depositario la
devolución del depósito de cosa indivisible.

La solidaridad legal de deudores, se presenta en los casos siguientes:

1) De los que actúan a nombre de la Asociación de hecho, (art. 66, III).

2) De los promotores y organizadores de Comités de Obras Públicas ad
hoc; éstos sin personerí a reconocida (art. 73).
3) La del deudor y el promitente en la expromisión (arts. 398 y 400, II).
4) Los codeudores de una misma cosa (comodato), por lo que hace a su
restitución.
5) Los co-mandantes para con el mandatario (art. 825).
6) Los co-gestores de negocios (art. 981).
7) Los responsables de hechos ilí citos obligados al resarcimiento de
daños (art. 999).
8) Los ejecutores testamentarios designados expresamente con carácter
solidario en el testamento, (art. 1220, III). Este caso, en realidad, serí a
 de constitución de solidaridad por acto de voluntad, antes por la ley.
9) Los co-autores y cómplices de un mismo delito, obligados al pago de
la responsabilidad civil (art. 92 c.p.). Este precepto habla de
mancomunidad. Falta saber si ha sido empleado, el término, en el
sentido que da el art. 791 (solidaridad) del Cgo. abrg. o en el del
artí culo 427 del Código vigente.
10) Los condóminos obligados al pago de patentes mineras, (art. 190 c.
min.).
11) Los socios, sean o no administradores, de las sociedades colectivas
(art. 173, c. com.).
12) El librador, endosante y aceptante de la letra de cambio protestada
que pueden ser separada e indistintamente ejecutados por el total del
importe (art. 585, c. com.).

Jurisprudencia

1.- "En los contratos de compañí a, la obligación solidaria de los socios por
las operaciones sociales está limitada a los asuntos meramente
mercantiles por lo dispuesto por el art. 238 (173) del c. com." (G.J. Nº
384, p. 170).

2.- "En ninguno de los documentos se estipuló la solidaridad, ni el

demandado se constituyó fiador, siendo éste responsable únicamente
por una parte igual a la que tiene en la sociedad" (G.J. Nº 795, p. 45).
3.- "El instrumento que sirve de base a la ejecución contiene sólo un
préstamo simple de dinero hecho por el banco a... con la prenda de
acciones bancarias de propiedad de... quien las prestó para ese objeto,
lo que no prueba que se haya estipulado expresamente la solidaridad
de obligación argüida por el recurrente" (G.J. Nº 830, p. 39).

4.- "Según el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y debe ser

estipulada expresamente, salvo los casos a que la misma disposición
se refiere (solidaridad legal)" (G.J. Nº 970, p. 57).

5.- "Por lo dispuesto en el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y

es menester que sea estipulada expresamente" (G.J. Nº 1035, p. 31).

6.- "La solidaridad no se presume, salvo la existencia de una

 determinación legal que la disponga, circunstancia que no ocurre al
presente, pues la obligación de pagar costas correspondientes a todos
y cada uno de los demandantes proporcionalmente" (G.J. Nº 1171, p.
19).

7.- "Los vales-sueldos no constituyen una obligación solidaria de los

girantes con el habilitado, solidaridad que no se presume sino que se
estipula, conforme lo dispone el art. 793 (435) del c.c." (G.J. Nº 1278,
p. 41).

8.- "Conforme al art. 793 (435) del c.c., la solidaridad no se presume"

(G.J. Nº 1619, p. 52).

ART. 436.- (División entre herederos). La obligación se divide entre los

herederos de uno de los dos deudores o de uno de los acreedores solidarios, en
proporción a sus cuotas respectivas.

Fte: Cgo. it. 1295 -

Conc: c.c. 1233 - 1265 - 1267 -

El art. sanciona la divisibilidad de la obligación solidaria como resultado de la

trasmisión sucesoria, salvo, claro está, lo dispuesto por el art. 430 ya examinado.
Según la regla del art., los herederos no son solidarios entre si. Todos ellos
representan al causante, pero, en lo particular cada uno de ellos sólo lo representa
por una parte. Por ejemplo: si el deudor dejó dos hijos, el acreedor sólo podrá
demandar por la mitad a cada uno de ellos. La regla tiene su excepción, cuando hay
disposición en contrario en el acto de voluntad, que puede ser el testamento o el
contrato. En el primer caso, por expreso mandato del testador; en el segundo, si el
tí tulo del Código italiano, del cual ha sido tomado este art. 436, deja a salvo el pacto
contrario.

ART. 437.- (Elección de sujetos para el pago).

I. El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos
ellos simultáneamente, sin que el requerimiento hecho contra alguno sea un
obstáculo para poder dirigirse contra los demás, hasta obtener el cumplimiento
entero de la deuda. El deudor o deudores elegidos no pueden oponer el beneficio de
división frente al acreedor.
 II. El deudor común puede elegir a uno u otro de los acreedores para efectuar
el cumplimiento, a no ser que haya sido previamente citado con una demanda
promovida por otro u otros de ellos.

Fte: Cgo. it. 1296 -

Precd: c.c. abrg. 789 - 794 - 795 -
Conc: c.com. 367 - c.c. 301 - 433 -

El art. señala el principal efecto de la obligación solidaria: su prestación

integral. Principio virtual en ella, sin el cual no puede existir la solidaridad.

Cada deudor representa a los demás en la obligación de pagar y se considera

como si fuese solo, de manera que, el acreedor, puede dirigirse a su elección,
contra cualquiera de los deudores solidarios y pedir el pago de la totalidad. Esta es
la razón (Giorgi), porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer,
que exigen el hecho personal de persona determinada (contratos intuitus personae),
salvo en lo relativo al resarcimiento del daño por incumplimiento.

Respecto de los acreedores, cada uno de ellos representa a todos los demás,
en el acto del pago. El derecho de cada acreedor para reclamar el pago, produce en
el deudor la obligación de pagarlo í ntegro, a cualquier acreedor que para ello le
requiera oponer el beneficio de la división.
La facultad que tiene el deudor, de librarse en manos de cualquier acreedor,
eligiendo a aquél a quien ha de hacer el pago, queda suprimida si antes de que el
deudor haga esa elección y ofrezca el pago de la deuda, otro de los acreedores le
inicia demanda, con la cual debe hacer citar al deudor, para que la demanda surta
el efecto que le asigna el inc. II). La consecuencia de esto, resulta ser si el deudor
al acreedor que elige, no obstante la citación judicial de otro de los acreedores,
aquél se encontrará obligado a pagar de nuevo.

Jurisprudencia

1.- "Del documento resulta que... se constituyó codeudor solidario para el

pago del crédito de... en cuyo concepto la acreedora tiene acción para
ejecutar al deudor solidario, por lo establecido en el art. 795 (437)"
(G.J. Nº 586, p. 5).

2.- "El ejecutante, al retirar del juicio a uno de los codeudores solidarios,
 dirigiendo la demanda sólo contra los otros dos, hace uso de la
facultad conferida por el art. 794 (437), sin que pueda oponérsele el
beneficio de división" (G.J. Nº 808, p. 41).

3.- "Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de
sus deudores (solidarios), puede proceder del mismo modo contra los
demás" (G.J. Nº 936, p. 10).

4.- "Según el art. 794 (437) del c.c. el acreedor de una obligación in
solidum puede dirigirse contra el que quiera de sus deudores, sin que
el elegido pueda oponerle el beneficio de división" (G.J. Nº 948, p. 2).

5.- "Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de
sus deudores por el cumplimiento de una obligación in solidum, puede
proceder del mismo modo contra los demás" (G.J. Nº 949, p. 17)

6.- "Eligió el acreedor a su deudor in solidum... contra quien siguió

ejecución (sin que) la falta de citación a la codeudora solidaria
constituya un motivo de nulidad, por no existir ley que así lo determine
tratándose de obligaciones solidarias" (G.J. Nº 950, p. 67).

7.- "Conforme al art. 794 (437) del c.c. es potestativo para el acreedor
dirigir su acción contra cualquiera de sus deudores solidarios, sin que
el elegido pueda oponer la excepción de división" (G.J. Nº 964, p.
139).

8.- "En las obligaciones solidarias se regula las relaciones entre

codeudores, después de pagado el acreedor principal, a quien no
interesa saber (si el crédito que otorga) es para provecho de uno sólo
o de todos los que ante él se constituyen en deudores solidarios" (G.J.
Nº 1015, p. 62).

9.- "Aun cuando los deudores conforme disponen los arts. 788 y 789 (433
y 437) del c.c. pudieron pagar el total de lo adeudado a cualquiera de
sus solidarios, en este caso, se hallaban prohibidos de hacerlo, desde
el momento de la acreedora... les promovió juicio y les hizo citar con
la acción de cobranza" (G.J. Nº 1019, p. 12).
10.- "El art. 794 (437) del c.c. confiere el derecho de elección al acreedor
para dirigir su acción contra sus deudores solidarios, no en cualquier
estado de la causa, sino solamente a tiempo de interponer la
ejecución" (G.J. Nº 1076, p. 42).

11.- "Si bien los arts. 794 y 795 (437) del c.c. autorizan al acreedor de una
obligación solidaria a dirigir su acción contra cualquiera de sus
deudores por el total de la deuda y proceder del mismo modo contra
los demás, no establece la simultaneidad de acciones, debiendo
entenderse que una vez instaurada la acción de pago total contra
alguno de los deudores in solidum, no puede deducirse nueva
demanda contra otro u otros de los deudores, para pedir lo mismo y
por separado, pendiente la primera, por que la acción intentada contra
uno de ellos, comprende a los demás, ya que los deudores solidarios
constituyen una misma personalidad jurí dica" (G.J. Nº 1110, p. 42).

12.- "El recurrente, como codeudor mancomunado, tení a perfecto derecho

para intervenir en el juicio con arreglo al sentido de los arts. 794 y 799
(437 y 438) del c.c. y 807, inc. 4º (sin equivalente preciso) de su
procedimiento, de modo que su recurso en el proceso no pudo ser
legalmente desestimado" (G.J. Nº 1357, p. 77).

13.- "Siendo los cónyuges deudores solidarios, por razón de la

mancomunidad solidaria de la obligación, quedan incluidos en la
quiebra aún los bienes parafernales (propios) de la esposa en virtud de
los dispuesto por el art. 794 (437) del c.c." (G.J. Nº 1361, p. 27).

14.- "El remate de la casa adquirida por ambos esposos, sólo debe
comprender la parte que en el inmueble corresponde al marido (que es
el deudor), quedando subsistente la hipoteca otorgada por la esposa,
reatada al derecho de la firma acreedora, para cubrir el pago total de
la obligación de acuerdo al art. 795 (437) del c.c., siempre que
efectuada la subasta no alcanzare el producto a satisfacer el total de
la obligación, llevándose a efecto el remate consiguiente para dicho
efecto" (G.J. Nº 1619, p. 52).

15.- "Contenido del documento base de la ejecución una obligación

solidaria, el acreedor está facultado conforme a los arts. 433 y 437 del
 c.c. para constreñir al deudor que elija para el pago total de la
acreencia" (G.J. Nº 1620, p. 38).

16.- "El acreedor de una obligación contraí da in solidum, puede dirigir la

acción contra el que quiera de sus deudores o contra los garantes
solidarios" (Lab. Jud. 1979, p. 122).

17.- Véase los casos Nos. 3, 6 y 7 del art. 433, y 2 del art. 925.

ART. 438.- (Excepciones oponibles).

I. El codeudor solidario no puede oponer al acreedor las excepciones que son
personales de los otros deudores. Responde ante los otros coobligados por no
oponer las excepciones resultantes de la naturaleza de la obligación y las que sean
comunes a todos.

II. El deudor común no puede oponer al acreedor solidario las excepciones

que son personales de los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1297 -

Precd: c.c. abrg. 799 -
Conc: c.c. 399 - 434 -

Por la regla del art., cada deudor tiene la facultad de oponer al acreedor,
tanto las excepciones personales propias, como las comunes a los demás
codeudores. Sólo le está prohibido oponer las que sean personales a alguno de los
demás codeudores.

La palabra excepción empleada aquí , no se refiere al sentido que tiene en el

procedimiento, sino al amplio que significa medios de defensa, que comprende,
también, las acciones mediante las cuales el deudor solidario tiende a destruir el
derecho del acreedor.

Las excepciones comunes a todos, que puede oponer un codeudor, son por
ejemplo, falta de licitud en el objeto; lesión, en los contratos en que está admitida
esta excepción. Respecto del consentimiento, como se presta por cada deudor, no
puede constituir una excepción común, sino personal. En los vicios de la causa,
habrá que examinar si la causa de obligarse fue una sola para todos los deudores
solidarios, caso en el cual el vicio será excepción común. Si la causa resulta ser
varia para cada deudor, el vicio en ella será personal y no común. La incapacidad,
es una excepción puramente personal a favor del deudor incapaz. La condición y el
plazo, estipulado en favor de una deudor solidario al principio de la obligación,
también constituyen excepciones personales. Constituye excepción común, el vicio de
nulidad de la obligación fundada en defectos de forma del contrato, del que deberí a
nacer la obligación misma.

Resta agregar que la regla del art. 438, por virtud de la cual cada deudor
solidario puede -y debe para no responder a los otros codeudores por no hacerlo
cuando tiene oportunidad de plantearla- oponer las excepciones comunes a todos,
más no las personales de los otros codeudores, no se aplica al fiador solidario. En
este caso, deben aplicarse las reglas de la fianza, cuyo art. 929 concede al fiador la
facultad de oponer todas las excepciones inherentes a la obligación menos las
puramente personales del deudor, sin especificar cuáles son las entidades por tales
el Código. Puede inferirse que se refiere a las motivaciones personales del deudor
para contraer la obligación, pero ellas no son excepciones el Cgo. italiano del cual
ha sido tomado también el dicho art. 929, hace excepción expresa únicamente de la
incapacidad del deudor.

Jurisprudencia

1.- "El ejecutado pudo oponer la excepción de minoridad que le era

personal, pero no la falta de concurrencia de... al otorgamiento. Esta
falta, para otro que no hubiese concurrido al otorgamiento, habrí a
tenido influencia sobre la calidad solidaria del crédito y habrí a podido
oponerse como excepción, más no el que se obligó con conocimiento
de la falta" (G.J. Nº 286, p. 1872).

2.- "El coobligado in solidum, demandado en juicio, puede oponer las

excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación... por lo
mismo las excepciones que niegan la solidaridad, afectando a la
naturaleza de la obligación, puede oponerse por el coobligado" (G.J.
Nº 286, p. 1872).

3.- "El coobligado in solidum demandado por el acreedor, puede oponer

las excepciones resultantes de las obligaciones que contrajo y todas
las que no sean puramente personales a algunos de los coobligados"
(G.J. Nº 579, p. 13).
 4.- Véase los casos Nos. 12 del art. 433 y 2 del art. 925.

ART. 439.- (Relaciones internas entre codeudores y coacreedores).

I. La obligación mancomunada solidaria se divide, en las relaciones internas
de los sujetos, entre los diversos deudores o entre los diversos acreedores, a no ser
que haya sido contraí da en intereses exclusivos de uno de ellos.

II. Las partes y porciones de cada uno se determinan conforme al artí culo
429-II.

Fte: Cgo. it. 1298 -

Conc: c. tb. 23, 6) - c.c. 429 -

Donde dice intereses, indudable errata de la edición oficial, léase interés.

Véase la anot. i.f. al art. 429 y la del art. siguiente.

ART. 440.- (Repetición entre coobligados).

I. El deudor que ha satisfecho la obligación mancomunada solidaria puede
repetir contra los otros codeudores sólo por la parte que corresponde a cada uno de
ellos.

II. Si alguno resulta insolvente, se distribuye su parte por contribución entre

los otros codeudores, incluyendo al que ha efectuado el cumplimiento.

III. La misma regla se aplica cuando se vuelve insolvente el codeudor en cuyo

interés exclusivo se asumió la obligación.

Fte: Cgo. it. 1299 -

Precd: c.c. abrg. 805 -
Conc: c. com. 505 - c.c. 326 - 446 - 783 - 931 - 1267 - 1268 - 1272 -

Estos artí culos regulan los efectos posteriores al pago. Obvio es recordar que
la obligación solidaria, tiene dos caras o lados: una, que mira a los acreedores, otra
a los deudores.

Respecto de los primeros, es principio fundamental del derecho moderno que

el beneficio de las obligaciones ipso iure entre los varios acreedores solidarios por
partes iguales, excepto si alguno de ellos prueba tener un derecho exclusivo o más
importante que los demás.

Tocante a los deudores, si el acreedor exige y obtiene de uno sólo de los

deudores la integridad de la prestación, nace ipso facto el derecho del deudor que
paga, a repetir contra sus coobligados. Más, aquí impera ya la mancomunidad
simple, en el sentido de que sólo puede repetirse contra cada coobligado, por la
parte correspondiente a cada uno. Es facil comprender el fundamento jurí dico de la
facultad de repetir. Es el pago efectuado por cuenta de otro, en virtud del mandato
implí cito del ví nculo solidario; mandato que otorga un crédito a favor de aquél que
pagó, respecto al que quedó (Giorgi).

Es justo que el deudor que paga la totalidad (su parte y la de sus

codeudores), se convierta en acreedor de los coobligados, en la parte
correspondiente a cada uno en sus relaciones entre sí . Los medios para recuperar lo
pagado por los otros, son los ordinarios.

Particularmente: 1) la acción del mandato, a tenor del art. 823, y 2) la acción

a favor del deudor, según el art. 326, caso 3), que concede la subrogación en los
derechos del acreedor a todo el que, estando obligado con otro al pago de una
deuda, la satisface por entero (Giorgi).

En todos los casos en que tiene lugar la repetición entre los codeudores
solidarios, se reparte también entre los varios obligados, sin exclusión de aquél que
pagó, la parte de los codeudores insolventes, así el insolvente resulte ser el
codeudor en cuyo exclusivo beneficio se contrajo la obligación solidaria.

La acción de repetición, es el medio que provee la división de la carga del

cumplimiento entre los codeudores interesados. Su justificación, según Messineo,
antes que en el concepto de representación recí proca o de fianza mutua entre
codeudores solidarios, que algunos autores sostienen, está en el concepto de
comunidad de intereses (art. 439), por cuya virtud cada codeudor está obligado a
abonar al solvens (pagador), la parte de la deuda que le era propia y que tení a
interés en ver extinguida, del modo que fuera, y que ha sido extinguida por el
solvens.

Jurisprudencia
 1.- "Al reconocer (el padre y la madre) por escritura a sus hijos
contrajeron la obligación solidaria de alimentarlos (pero) no
renunciaron el derecho de solicitar, en caso de haberla cumplido sólo
uno de ellos, al reembolso de la parte correspondiente al otro,
conforme a este art. 805 (440)" (G.J. Nº 476, p. 997).

2.- "Según el art. 1369 (938) el fiador solidario obligado a pagar al

acreedor, de igual manera que el deudor principal adquiere por el
hecho el derecho de repetir contra los demás codeudores o cofiadores
el cobro de sus respectivas partes" (G.J. Nº 623, p. 5).

3.- "Por la escritura de cancelación otorgada por... pagó el capital,

intereses y costas, subrogándose en los derechos del acreedor, para
poder repetir contra su codeudor solidario" (G.J. Nº 629, p. 3).

4.- "Habiendo pagado... al acreedor los Bs. 4.000 que debí a solidariamente
con... no tiene derecho para cobrar a éste sino la mitad, como parte o
proporción que le corresponde, según lo establece el art. 805 (440) del
c.c." (G.J. Nº 863, p. 55).

ART. 441.- (Cambios en la obligación mancomunada solidaria). Los cambios

en la obligación mancomunada solidaria se rigen por las disposiciones siguientes:
1) La novación entre el acreedor y un deudor solidario libera a los demás
deudores, salvo que ella se haya limitado a uno de los deudores, caso en el
cual los otros sólo quedan liberados en la parte de aquél. La novación entre
un acreedor solidario y el deudor no tiene efecto respecto a los otros
acreedores sino por la parte de acreedor.

2) La remisión o condonación a favor de uno de los deudores solidarios libera

también a los otros deudores, pero si ha reservado sus derechos respecto a
éstos no podrá exigirlos sin deducir la parte del que fue remitido o
condonado. La remisión o condonación hecha por el acreedor solidario sólo
libera al deudor frente a los otros acreedores en la parte correspondiente a
dicho acreedor.

3) La compensación sólo puede oponerse hasta el valor total por el deudor a

quien favorece y por los otros deudores hasta la concurrencia de la parte que
corresponde a aquél en la obligación. La misma regla se aplica en las
 relaciones del deudor con los acreedores solidarios.

4) La confusión que se opera entre el acreedor y un codeudor solidario o entre

un acreedor solidario y el deudor, extingue la obligación en la parte de aquél
codeudor o de este acreedor, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1300 - 1301 - 1302 - 1303 -

Precd: c.c. abrg. 873 - 878 - 888 - 895 -
Conc: c.c. 352 - 355 - 358 - 363 - 376 - 448 -

La regla primera y general es que la novación entre el acreedor y un deudor

solitario, libra a todos los coobligados, salvo que el acreedor la subordine a la
aceptación anterior. Si se adhieren, habrá de verse si la nueva obligación será
igualmente solidaria. Si no hay estipulación expresa al respecto, la nueva obligación
será prorrata. Esto es consecuencia de que la novación extingue la obligación
novada y hace nacer otra completamente nueva, en la que rige también la regla de
que la solidaridad no se presume.

Si la obligación primitiva contiene privilegios y garantí as reales, que afectan a

todos los codeudores, se supone que para que proceda la novación, aún respecto de
uno de los obligados, debe concurrir al consentimiento de todos los codeudores, si
se quiere extender esas garantí as y privilegios a la nueva obligación.

Sobre la condonación, para empezar, debe advertirse que ella puede ser
expresa o tácita, según la regulación de los arts. 358 y 359. Si la remisión es tácita,
favorece a todos los coobligados. Si es expresa y a favor de un sólo deudor,
también libra por igual a todos los coobligados, excepto el caso de declarar
explí citamente el acreedor que se reserva sus derechos contra los demás, caso en el
cual podrá reclamar su crédito, deduciendo la parte del deudor a quien condonó. De
ello resulta que el acreedor que quiere conceder la condonación a uno sólo de sus
deudores solidarios, debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra los demás,
en forma inequí voca, si no quiere perderlos irreversiblemente.

La importancia de la compensación en materia de solidaridad entre deudores,

estriba no en saber si el deudor solidario, convertido en acreedor del deudor, le
puede oponer su crédito, sino en saber si tendrá además el derecho de oponerle la
compensación nacida del crédito de otro codeudor solidario. La discusión doctrinal se
ha resuelto en la forma establecida por el caso 3) del artí culo: el codeudor que lo
es, al menos por la parte de este último. Suponiendo lo contrario, esto es, el
acreedor convertido, a su vez, en deudor por otro tí tulo de uno de los deudores
solidarios y que se ve demandado por éste, tiene el derecho de oponerle en
compensación la totalidad del crédito solidario, derivándose además, para el deudor
solidario en referencia, el derecho de repetir contra sus codeudores solidarios.

En la confusión, la solución de todos los códigos modernos, es la del caso 4)

del artí culo: la confusión aprovecha a los demás deudores solamente en la parte del
deudor extinguida por confusión.

ART. 442.- (Transacción y sentencia).

I. La transacción hecha por uno de los codeudores o uno de los coacreedores
no produce efectos con relación a los otros deudores o acreedores, respectivamente,
si no declaran éstos querer aprovecharse de ella.
II. La misma regla se aplica a la sentencia: los otros deudores y los
acreedores pueden oponerla, excepto si se funda sobre razones personales del
codeudor que la obtuvo, o si hay excepciones personales del deudor común contra
alguno o algunos de los acreedores.

Fte: Cgo. it. 1304 - 1306 -

Conc: p.c. 194 - 314 - 315 - c.c. 945 -

La transacción onerosa, estipulada por la deuda entera entre el acreedor y un

deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores. Al contrario,
una transacción integral beneficiosa puede resultar en favor de éstos últimos, con tal
que quieran aprovecharse de ella. Esa es la regla que se deduce del art. 442,
conforme con lo que enseñan la generalidad de los tratadistas del derecho moderno.

Lo que falta ver es si el acreedor puede celebrar una transacción parcial, es

decir, restringida a la parte que el deudor, con el que transige, tenga en la deuda
frente a los coobligados. Se estima que puede ser y, en tal caso, la transacción
podrá invocarse por los codeudores en la parte del deudor que ha transigido (Giorgi).
Puede agregarse a la opinión de Giorgi, que si se permite la remisión parcial, puede
perfectamente transigirse parcialmente, con la reserva esplí cita que relativamente a
la condonación establece el art. 441, caso 2º), para mantener la solidaridad de los
restantes codeudores.

La cuestión relativa a la oponibilidad de la sentencia, requiere un examen más

detenido del que promueve el párrafo II) del art. Si un deudor solidario, demandado
por el acreedor, representa en el juicio a los codeudores, de modo que la sentencia
tenga fuerza de cosa juzgada respecto de éstos últimos, la cosa juzgada que supone
esa sentencia (art. 1319), puede ser opuesta al acreedor por cualquiera de los
codeudores.

Ahora bien, lo que interesa determinar en la solidaridad es si un deudor

solidario, por virtud de los efectos de la cosa juzgada, puede considerarse como una
misma persona con otro deudor solidario, (a los fines de la tercera condición que se
establece para que se dé la cosa juzgada: que la causa concierna a las mismas
personas), de modo que, supuesta la concurrencia de los otros dos requisitos
(identidad de la cosa demandada e identidad de la causa), el deudor único en el
juicio haya representado a todos los demás, y la sentencia produzca también,
respecto de ellos, los efectos de la cosa juzgada. Definido esto, surge claramente
que la cuestión se restringe a las excepciones comunes. Pues, si la sentencia recayó
sobre las excepciones personales al deudor que figuró en el juicio, la sentencia no
podrá nunca tener eficacia, ni en beneficio ni en daño de los demás deudores
solidarios, al menos en lo que excede de la parte del deudor que fue parte en el
juicio.

ART. 443.- (Juramento). El juramento deferido por uno de los codeudores

solidarios al acreedor o por uno de los coacreedores solidarios al deudor, o bien por
el acreedor a uno de los codeudores solidarios o por el deudor a uno de los
coacreedores solidarios, respecto a la deuda, produce los efectos siguientes:
1) El juramento negado por el acreedor o el deudor o bien prestado por el
codeudor o el coacreedor, favorece a los otros codeudores o coacreedores.
2) El juramento prestado por el acreedor o el deudor o bien negado por el
codeudor o el coacreedor, perjudica a quien lo ha deferido o a aquél a quien
fue deferido.

Fte: Cgo. it. 1305 -

Conc: p.c. 404, I) c.c. 444 - 1324 y s. -

El juramento en la doctrina y en las legislaciones que lo reglamentan

relativamente a la solidaridad, se considera una especie de transacción, y, por eso,
cuando es deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los demás cuando
recae sobre la existencia misma de la deuda y no cuando recae sobre el ví nculo
solidario, esto es, sobre la cuestión de si el demandado era o no uno de los
deudores solidarios. Ese es el sentido del art. 1305 del Cgo. italiano, del cual se ha
traducido deficientemente el art. 443, cuyo comentario se resume así : prestado sobre
la deuda solidaria, por el codeudor, beneficia a los otros codeudores y recibido por
el codeudor, perjudica solamente a aquél a quien ha sido deferido (Messineo).

Mas, lo que importa señalar es que si bien el art. 1305 del Cgo. italiano tiene
su razón de ser, el art. 443 del Cgo. no la tiene. En efecto, la regla se funda en la
facultad de deferir a juramento decisorio del cual "se hace depender la decisión total
o parcial de la causa" (art. 2736 del Cgo. italiano). En cambio, el art. 1324 del
Código prohibe categóricamente el juramento decisorio, de lo cual resulta que el art.
443 establece efectos de un instituto inexistente, prohibido por su ordenamiento (art.
1324). Pues, el juramento de posiciones o de supletorio (arts. 1325 y 1326), no
sirven a los fines del art. 443. Salvo que se aplique al caso la confesión provocada
(juramento decisorio disfrazado), reconocido por el p.c. (art. 404).

ART. 444.- (Reconocimiento de deuda). El reconocimiento de la deuda hecho

por uno de los deudores solidarios no afecta a los otros; pero si se hace por el
deudor común frente a uno de los acreedores solidarios favorece a los demás.

Fte: Cgo. it. 1309 -

Precd: c.c. abrg. 798 -
Conc: c.c. 443 - 956 -

El reconocimiento de deuda, puede provenir de una declaración unilateral (art.

956) o de una confesión (art. 1321).

ART. 445.- (Mora). La constitución en mora de uno de los deudores solidarios

surte efectos contra los demás codeudores. La mora del deudor común por acto de
uno de los acreedores solidarios favorece a los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1308 -

Precd: c.c. abrg. 798 -
Conc: c.c. 340 -

Desde luego debe advertirse que las reglas generales de los arts. 340, 341 y
342, se aplican conjuntamente con la del art. 445. La demanda contra uno de los
deudores solidarios, constituye en mora a todos. Si la demanda versa sobre los
intereses de mora, citada a uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses
respecto de todos. Mas, si alguno de los codeudores lo es condicional o a plazo, los
efectos de la mora para éste tendrán lugar desde el vencimiento del plazo o desde
el cumplimiento de la condición, de acuerdo a los principios ya examinados. La
interpelación judicial que determina la mora, pone los riesgos de la cosa debida a
cargo de todos los codeudores así la interpelación haya sido dirigida a uno sólo de
ellos.

ART. 446.- (Prescripción).

I. Los actos que interrumpen la prescripción contra uno de los codeudores
solidarios, o bien por uno de los coacreedores solidarios contra el deudor común, la
interrumpen también respecto a los otros deudores o a los otros acreedores,
respectivamente.

II. La suspensión de la prescripción respecto a uno de los codeudores o uno

de los coacreedores solidarios no surte efectos con relación a los otros. Pero el
deudor que pagó por habérsele precisado a ello puede repetir contra los codeudores
liberados por la prescripción.

III. La renuncia a la prescripción hecha por uno de los codeudores solidarios

no surte efectos contra los otros; pero la que se hace frente a uno de los acreedores
solidarios favorece a los demás. El codeudor renunciante no puede repetir contra los
otros que se han liberado por la prescripción.

Fte: Cgo. it. 1310 -

Precd: c.c. abrg. 790 - 797 -
Conc: c. com. 591 - c.c. 440 - 1492 - 1496 - 1503 -

La interrupción de la prescripción, se extiende de uno a otro deudor. En

cambio, la suspensión no se extiende de uno a otro deudor. La razón es que la
suspensión (art. 1501), intervienen causas de orden personal y la interrupción (art.
1503), tiene fines y efectos comunes.

Respecto de la renuncia de la prescripción, corresponde aclarar el precepto

del art. 446, III) en concordancia con el art. 1496: sólo puede renunciarse la
prescripción ganada o cumplida. El acreedor no puede valerse de la renuncia de un
codeudor contra los otros, porque al extinguir la prestación la deuda, extingue
también el mandato de los codeudores entre sí , y no está en la facultad de cada uno
el darle vida sin el consentimiento de los demás.
 ART. 447.- (Incumplimiento). Si la prestación se ha hecho imposible por causa
imputable a uno o varios de los codeudores solidarios, todos deben resarcir
solidariamente los daños al acreedor, sin perjuicio de repetir el o los no culpables
contra el o los culpables.

Fte: Cgo. it. 1307 -

Precd: c.c. abrg. 796 -
Conc: c.c. 339 -

En las obligaciones solidarias, la pérdida de la cosa debida corre a cargo de

todos los deudores, aún cuando sea consecuencia de la culpa de uno sólo de entre
ellos, o cuando sobreviene también por caso fortuito, después de constituí do en mora
alguno de los mismos coobligados. En el régimen abrogado (art. 796), cada deudor
respondí a solamente del precio de la cosa perdida, sin estar obligado a resarcir los
daños y perjuicios, que haya podido experimentar el acreedor. Esta diferenciación
tení a razones puramente históricas, derivadas de algunos textos romanos que ya los
glosadores Accursio y Bártolo intentaron conciliar (Giorgi). La solución dada por el
art. 447, ha dado fin a la diferenciación y los deudores solidarios responden del valor
de la cosa perdida y de los daños.

ART. 448.- (Renuncia a la solidaria).

I. La renuncia del acreedor a la solidaridad en favor de uno de los
codeudores, no beneficia a los otros. Se considera que el acreedor renuncia a la
solidaridad cuando, sin reserva alguna, otorga recibo a uno de los codeudores por la
parte de éste en la obligación, o cuando acciona contra uno de los codeudores,
también por su parte, y el demandado se allana a la demanda o se dicta contra él
sentencia condenatoria.

II. Si en caso de renuncia a la solidaridad uno de los coobligados resulta

insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre todos los deudores incluyendo al
favorecido con dicha renuncia.

Fte: Cgo. it. 1311 - 1313 -

Precd: c.c. abrg. 801 - 802 - 806 -
Conc: c.c. 432 - 441 - 932 - 1318 -

En primer lugar, la rúbrica que habla de renuncia a la solidaria, por evidente

errata de la edición oficial, léase renuncia a la solidaridad.

La renuncia a la solidaridad hecha por el acreedor, puede ser absoluta,

cuando la realiza a favor de todos los deudores solidarios. La obligación se convierte
entonces en prorrata respecto a todos: la interrupción de la prescripción no se
extiende de deudor a deudor; la mora sólo afecta al deudor constituí do en ella; la
pérdida de la cosa sobrevenida por culpa de uno de los deudores, sólo a él
perjudica.

Es relativa la renuncia (la reglada por el art.), cuando el acreedor restringe

sus efectos a un sólo deudor, quedando roto únicamente respecto de él, el ví nculo
de la solidaridad y subsiste tocando a los demás. El deudor en cuyo favor se hace la
renuncia continúa obligado sólo por su cuota para con el acreedor. No es exonerado
de sus obligaciones en orden a los demás codeudores, (por ejemplo para responder
proporcionalmente por la insolvencia de alguno de los codeudores).

No puede permitirse que la renuncia del acreedor en favor de uno de ellos,

haga más grave las condiciones de los deudores no librados, en el caso de que
entre ellos haya un insolvente. Pero se transforma en deudor prorrata, en tanto los
restantes continúan solidarios entre sí .

En cuanto a la forma, la renuncia puede ser expresa o tácita.

Respecto de la tácita (pues la expresa no requiere explicación), los arts. 448 y

449, establecen tres presunciones.

Concurre la primera presunción, cuando el acreedor, sin reservarse la

solidaridad, recibe de un deudor el pago parcial, como parte de la deuda que corre a
cargo del mismo deudor. Tres condiciones debe reunir esta presunción: a)recibir
separadamente la parte de la deuda a cargo del deudor solidario que paga; b)
otorgar recibo declarando haberla recibido como la parte de él, y c) que en el recibo
no se haya reservado la solidaridad.

La segunda presunción, resulta de la demanda que el acreedor hace contra

uno de los deudores solidarios, por la parte porque se halle involucrado en la
obligación, con tal que a la acción siga el allanamiento del deudor demandado o
sentencia condenatoria.
 La tercera presunción (art. 449), considera que el acreedor que recibe
separadamente y sin reserva, de un deudor solidario, su parte de los frutos
producidos o de los intereses de la deuda, renuncia a la acción solidaria tocante a
los frutos o intereses restantes y ya vencidos de los años a los que concierne el
pago, pero no respecto a los futuros y mucho menos al capital.

ART. 449.- (Pago separado de frutos o intereses). El acreedor que recibe,

separadamente y sin reserva, la parte de frutos o intereses de uno de los deudores
solidarios, pierde contra éste la solidaridad respecto a los devengados, pero la
conserva sobre los futuros.

Fte: Cgo. it. 1312 -

Precd: c.c. abrg. 803 -
Conc: c.c. 1318 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

"Según el art. 803 (449) el acreedor que recibe de uno de los deudores,
separadamente y sin reserva, su porción en los intereses de la deuda, pierde
la solidaridad de los devengados o caí dos, más no la de los que deben
correr, ni la del capital, a menos que el pago dividido haya continuado por
diez años (según el art. 1507 del c.c. serí an ahora cinco años)" (G.J. Nº 756,
p. 46).
 PARTE SEGUNDA
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TITULO I
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 450.- (Noción). Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de
acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurí dica.

Fte: Cgo. it. 1321 -

Precd: c. c. abrg. 692 -
Conc: c. com. 786 -
c. c. 110 - 294 - 352 - 532 - 584 - 651 - 655 - 685 - 732 - 750 -

En la técnica, jurí dica, la locución fuentes de las obligaciones designa los

hechos generadores de éstas.

Fuente de la obligación, es el hecho que le da nacimiento. Los autores

modernos distinguen dos categorí as de fuentes. Las voluntarias, que implican una
manifestación de la voluntad del sujeto del derecho: contrato, promesa unilateral; las
no voluntarias, en las que no interviene esa manifestación: culpa, delito, hechos
ilí citos, disposición de la ley (Mazeaud).

Esta materia, es la parte del Derecho civil que mayores transformaciones

presenta desde fines del siglo XIX, más como resultado del desenvolvimiento de la
doctrina y de la jurisprudencia, que de las reformas legislativas (Bonnecase).

Ya sostuvo Laurent (cit. de Scaevola), que "el derecho es una fase de la vida;
la vida no es jamás estacionaria; si se detiene un instante, sobreviene la muerte. Es,
pues, imposible que el derecho del siglo XIX sea aún el de las XII Tablas... El
derecho es la expresión de la vida y nuestra vida se aleja cada vez más del estado
social de los romanos. Bajo la influencia de nuevas costumbres y de nuevas
necesidades, se forma una ciencia nueva; los intérpretes del Código inspiran de los
derechos acaecidos en el medio que viven y no de los ocurridos en Roma".
 Se considera al contrato, la expresión tipo de las fuentes de las obligaciones,
como expresión tipo que es del acto jurí dico, noción que absorbe la del contrato y
que se funde, a su vez, en la de hecho jurí dico, en el sentido lato del término
(Bonnecase).

El Cgo. abrg. como su modelo francés, siguiendo a Pothier en la clasificación

de las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasi - contratos, delitos, cuasi-delitos
y la ley), no reglamentan el acto jurí dico en su conjunto destinándoles parte
determinada de su desarrollo, (contrariamente a lo que se hizo respecto del hecho
jurí dico aunque de modo imperfecto e incompleto), y sitúan, de manera indirecta, la
teorí a del acto jurí dico en la reglamentación del contrato en general, incluyendo
además en ellas la teorí a de la obligación, razón de la más fundadas crí ticas.

El nuevo Código, tampoco da una reglamentación particular del acto jurí dico,
noción que sobrepasa la del contrato, puesto que se encuentra en materia de
testamentos y legados, por ejemplo, como en las renuncias a una sucesión o a un
derecho cualquiera (Bonnecase). Se limita el nuevo Código, a aplicar la teorí a del
acto jurí dico a propósito de cada uno de los actos jurí dicos que reglamenta bajo las
normas generales de los contratos, a cuyo dominio los incorpora por determinación
expresa de su art. 451, II) in fine.

El Código alemán consagra la mitad de su Parte General (arts. 104 - 185), a

la reglamentación del acto jurí dico y desde su vigencia (1900), ha ejercido gran
influencia en el movimiento doctrinal de esta materia.

Corresponde aquí ampliar esta anot. y precisar algunas nociones sobre hecho
y acto jurí dico, limitadas a lo que interesa al derecho privado. Hecho jurí dico, es el
acontecimiento, situación o estado, natural o engendrado por la actividad humana,
que produce una modificación de la realidad jurí dica o que, dicho de otro modo, es
jurí dicamente relevante porque produce un efecto jurí dico (Bonnecase, Messineo).
Son innumerables los hechos jurí dicos y que no pueden útilmente clasificarse
(Messineo). Son eventos naturales: el transcurso del tiempo, el nacimiento, la llegada
a la mayor edad, la muerte, el perecimiento de las cosas. Es jurí dicamente relevante
cuando da lugar a un efecto jurí dico, que el ordenamiento toma en consideración y
lo regula, sea dándole valor frente a todos (efecto real: erga omnes) como los casos
de los arts. 4 y 1492, o personal, frente a sujeto determinados, como el clásico caso
del art. 519.
 Son hechos irrelevantes, la caí da de una estrella, las variaciones de la
temperatura, v. gr., que no producen efectos jurí dicos y por eso son indiferentes al
ordenamiento jurí dico.

Los hechos o eventos humanos, se llaman actos. Sin embargo, fuera de los
hechos que implican un acontecimiento puramente material, como el nacimiento o la
filiación, v. gr., se consideran también hechos las acciones humanas más o menos
voluntarias, que por imperio de una regla de derecho, generan situaciones o efectos
jurí dicos, aún en supuestos en los cuales el sujeto de esas acciones no haya tenido,
ni podido tener, la intención de colocarse bajo el imperio del derecho. Así , el hecho
jurí dico en sentido especial (Bonnecase) consiste en, lo que en el régimen legal
abrogado se legisla, dentro de la rúbrica general de obligaciones que se contraen sin
convenio, como cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, en oposición al contrato, que
representa el tipo más caracterizado del acto jurí dico y que en el régimen vigente,
eludiendo definiciones y nominaciones discutidas aún en la doctrina, se ha agrupado
en los Tí tulos III a VII inclusive de la Parte Segunda del Libro Tercero, como figura
ajenas al acto jurí dico contrato, que regula nominadamente en el Tí tulo II de la
misma Parte y Libro bajo la rúbrica de los contratos en particular.

Además, entre los hechos humanos (en realidad, generalmente actos) se

mencionan los positivos y los negativos (v. gr. art. 453: consentimientos expreso y
tácito, o art. 460: significación del silencio). Son simples o complejos, entre éstos
últimos, por ej., la prescripción, en la que concurren el transcurso del tiempo y la
inacción del titular del derecho.

Lato sensu, se entiende por acto jurí dico (término muchas veces empleando
textualmente en la preceptuación del Código, v. gr. en los arts. 82, III, 451, II y 804),
el acto humano consciente y voluntariamente realizado por un sujeto, o la
manifestación exterior de la voluntad (Bonnecase, Messineo), cuya realización
procura un resultado que el derecho toma en consideración.

Prescindiendo de los actos jurí dicos propios del ámbito del derecho público
(incluí dos el penal y el procesal), dentro de la limitación señalada supra al derecho
privado, el acto jurí dico como manifestación de voluntad se expresa en una
declaración de voluntad cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla o
institución jurí dica, en favor o en contra de uno o más sujetos, una situación jurí dica
permanente y general o un efecto jurí dico limitado a la formación, modificación o
extinción de una relación jurí dica.

Son actos humanos no-jurí dicos, aquellos que por su naturaleza no son ni
pueden ser materia de relaciones jurí dicas o que no tienen un substrato merecedor
de la protección jurí dica (art. 454, II). Además de los ejemplos que se dan más
adelante, a propósito del convenio, puede darse otros innumerables: una invitación
para cenar, una cita para asistir a un espectáculo, hacer una visita, etc.

También se habla de negocio jurí dico, que algunos autores (Messineo, por
ej.), prefieren llamar así a lo que la ley llama acto y del que es una figura especial,
por lo que, en sustancia, viene a ser, aquél, lo mismo que éste: una declaración de
voluntad dirigida a la producción de determinados efectos jurí dicos. Como cualquier
otro acto, jurí dico, el negocio, dice el propio Messineo, produce sus efectos, no por
sí , sino en cuanto el ordenamiento jurí dico le reconoce y le presta la propia fuerza.
A mérito de los expuesto y en el sentido ordinario de los términos, ha de
concluirse que entre hechos y acto jurí dico se da la misma diferencia que distingue
lo general de lo particular o el género de la especie. Lo mismo acontece con la
convención en relación con el acto jurí dico, del cual aquélla es sólo una variedad y
que los autores, generalmente, la definen como el acto bilateral o acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir un derecho. El
contrato, supone una noción aún más particular, como variedad de convenio,
caracterizado por ser creador de obligaciones.

El acto jurí dico proviene esencialmente de una manifestación de voluntad

dirigida a producir efectos jurí dicos (Messineo, Mazeaud, Pérez Vives). Puede ser de
formación unilateral, como el testamento, la aceptación de una herencia, o la
estipulación para otro; de formación plurilateral (bipartito, tripartito, pero siempre
multilateral, cuyo ejemplo tipo es la sociedad). La convención es el género de los
actos de formación plurilateral que, en el régimen abrogado como en su modelo
francés, tiene lugar preponderante en las llamadas obligaciones convencionales.

El acto jurí dico es unilateral (a diferencia del de formación unilateral), cuando

generando por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a cargo de una sola
parte, v. gr., la donación. El acto jurí dico es bilateral (a diferencia de los de
formación plurilateral), cuando generado por un acuerdo de voluntades, produce
obligaciones a cargo de varias partes y toma el nombre de sinalagmático, como los
contratos bilaterales de compra-venta.
 Planiol y Ripert, estiman que el intento de aislar el acto jurí dico y formar una
teorí a, considerándolo independiente de cuantos caracteres hagan relación a las
fuentes o al objeto de la relación jurí dica, es difí cil de realizar y que, su posible
utilidad para la enseñanza jurí dica no tiene, en modo alguno, interés práctico, porque
el carácter abstracto que ofrece a la discusión y a los razonamientos de pura lógica,
es contrario a la finalidad social de la legislación.

El fundamento del ví nculo contractual, así sea reducido al examen de las

principales opiniones conocidas en la filosofí a del derecho, es materia extensa que
trasciende los lí mites de estas anotaciones. Basta destacar que su tradición histórica
lo identifica con un sentido de lealtad en la palabra empeñada, que en el orden de
las verdades necesarias se sostiene por el sentido común de todo el género humano
(Giorgi).

La palabra convenio se usa frecuentemente como sinónimo de contrato. Para

el Cgo. abrg. (art. 725), "toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley".
Los autores distinguen la convención del contrato, como se distingue el género de la
especie, v. gr., Pothier: un contrato es una especie de convención.

Dos jóvenes que se citan para una excursión, hacen un convenio; dos o más
potencias que se ponen de acuerdo podrá celebrar un tratado, hacen un convenio;
los fí sicos que se ponen de acuerdo para dividir la escala del termómetro en 100 o
la circunferencia del cí rculo en 360 grados, hacen un convenio. Pero ninguno de
éstos convenios presenta la figura jurí dica del contrato (Giorgi).

Se señala diferencias esenciales entre la convención y el contrato. Por

ejemplo, en materia de capacidad, que no es la misma para contratar (constituir
derechos de crédito o asumir obligaciones), que para participar en una convención
que trasmita un crédito, como por ejemplo la cesión, o que extinga la obligación,
como la remisión v. gr. (Planiol y Ripert).

Kelsen (cit. por Pérez Vives), crí tica la distinción tradicional entre convención
y contrato y considera que el error de ella está en desconocer que la convención
tiene la virtud de crear el derecho.

Idea coincidente a la de Aubry y Rau (cit. por Mazeaud), que definen la

convención como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de interés
jurí dico.
 El contrato tiene entre los actos jurí dicos, una categorí a importante como
figura jurí dica encaminada a crear una obligación. Consiguientemente no ha de
confundirse acto y contrato, como no debe confundirse contrato y convenio. En
cuanto a la palabra pacto, que también se la emplea frecuentemente como
equivalente de contrato, se considera una impropiedad menos grave (Giorgi), porque
más bien significa una cláusula particular, antes que el conjunto de la convención
contractual.

La definición que en la noción que del contrato da el art. 450 (que es la del
art. 1321 del Cgo. italiano de 1942, similar al art. 1098 del igual de 1865,
conformado al modelo francés), responde en lí neas generales a los conceptos
generales expuestos. Puede decirse que como la definición del art. 692 del c.c.
abrg., que reproduce la del art. 1101 del c.c. francés la actual del art. en examen y
de su fuente italiana, comprende a la vez las nociones de convenio, contrato y
obligación.

En la clasificación de las fuentes de las obligaciones, el criterio que

actualmente difiere del tradicional sistema francés. El Código no la da en un
precepto particular, sino en la estructura, plan o método de su desarrollo, siguiendo
criterios modernos que distinguen las siguientes fuentes:

1) Contrato (arts. 450 y s.).

2) Declaración unilateral de voluntad, (arts. 955 y s.).
3) Enriquecimiento ilegí timo (arts. 961 y 962), que comprende el pago de lo
indebido (arts. 963 y s.).
4) Gestión de negocios, (arts. 973 y s.).
5) Actos ilí citos (Hechos ilí citos, arts. 984 y s.).
6) Actos ilí citos que causan daño por el uso de cosas peligrosas, (art. 998,
comprendido en el punto anterior).
7) Hechos naturales jurí dicos, que engendran obligaciones en unión de la ley.

Esta clasificación de la fuente de las obligaciones, formulada por Rojina

Villegas, se inspira en la teorí a de Bonnecase sobre las consecuencias del acto y del
hecho jurí dicos, que concurriendo con la ley originan los efectos de derecho.

La clasificación de los contratos es, generalmente, objeto de especial

consideración en los textos de enseñanza jurí dica y en las legislaciones. Para Giorgi
tiene interés práctico escaso. El Cgo. alemán reconoce implí citamente las
clasificaciones más importantes: sinalagmáticos y unilaterales, onerosos y gratuitos,
pero no contiene ninguna división explí cita y trata sin distinción las varias especies
de contratos, en la sección titulada Relaciones Obligatorias diversas. Sin embargo,
un somero examen ilustrativo, ayuda indudablemente a comprender mejor el
contenido normativo del Código.

Las distinciones jurí dicas, son éstas:

Sinalagmáticos o bilaterales y unilaterales, según que la relación entre

deudores y acreedores reata a ambas partes recí procamente, o sólo a una de ellas.
La compraventa, el arrendamiento, la permuta, son ejemplos tipo de los primeros; el
mandato, el depósito, el mutuo, lo son de los segundos. La principal consecuencia
de esta distinción, es la exceptio inadimpleti contractus (art. 573). Se distingue los
sinalagmáticos imperfectos, a diferencia de los anteriores considerados perfectos,
cuando originalmente surgidos unilaterales, devienen posteriormente bilaterales, como
en el caso del mandato, cuando el mandatario incurre en gastos personales en el
desempeño de su misión, que deben ser restituí dos.

A tí tulo oneroso y a tí tulo gratuito o de beneficencia, según que se intente por

cada una de las partes obtener una ventaja pecuniaria para sí o para un tercero, o
exista en una sola de las partes un espí ritu de liberalidad. Todos los contratos
bilaterales, además del préstamo con interés, la transacción y la sociedad, son
ejemplos de contratos a tí tulo oneroso. La donación, el mandato no remunerado, el
deposito, el comodato, la fianza, el préstamo sin interés, son ejemplos de contratos a
tí tulo gratuito.

En una subdivisión, en realidad, de los contratos a tí tulo oneroso se tiene los

aleatorios, contrapuestos a los llamados conmutativos. En los primeros, el elemento
alea da una esperanza de provecho o un riesgo de pérdida; todo depende del azar,
como en el juego, la apuesta, la renta vitalicia, el préstamo a la gruesa ventura. En
los segundos, cada parte intenta procurarse una prestación cierta: compraventa,
permuta.

Nominados e innominados. Todos los contratos están sometidos a reglas

comunes (art. 451); pero los contratos que además tienen una designación particular,
están sometidos asimismo a reglas especiales determinadas en los varios tí tulos del
Código. De ahí la distinción (diversa de la que hací an al respecto los romanos con
efectos distintos), que en el derecho moderno tiene escaso valor. Los innominados o
atí picos se llaman así , no tanto porque no tenga una denominación en la ley, cuanto
porque carecen de disciplina legislativa particular, (art. 455, Messineo).

La división en reales y consensuales, aunque no se la recuerde

explí citamente, subsiste. Algunos contratos no se perfeccionan sin la tradición, la
traditio de los romanos. Son todos aquéllos que tienen por objeto una restitución,
porque no se puede restituir lo que no se ha recibido (Giorgi). El mutuario, el
comodatario, el depositario, el acreedor pignoraticio, están obligados a restituir las
especies mutuadas, la cosa comodada, depositada o pignorada. La distinción resulta
de la naturaleza de las prestaciones contractuales y su interés práctico se presenta
cuando se distingue el contrato preliminar (art. 463) o preparatorio del definitivo.
Mientras pueden concluirse válidamente mediante palabras promesas futuras de
mutuo, comodato, depósito o prenda, en forma de verdaderos contratos
preparatorios, no pueden perfeccionarse como definitivos sin la tradición efectiva.

Contratos independientes y dependientes, son los también llamados

principales que existen por sí mismos y los accesorios que solamente pueden existir
dependiendo de uno principal. Se suele incluir en esta división los contratos de
adhesión, cuando el contratante se adhiere a un estatuto convencional preexistente o
cuando se utiliza concertadamente, para un caso concreto, un contrato tipo más
amplio. El art. 518 alude a éstos contratos, entre los que genéricamente designa
como "de formularios organizados".

Los de cumplimiento instantáneo, que se llevan a efecto en el tiempo elegido

por la partes, como la venta de un objeto o un lote único de cosas, pagadera en una
sola vez, son diferenciados de los de cumplimiento sucesivo, en los que las partes o
una de ellas, quedan sometidas a prestaciones continuas o repetidas a intervalos
convenidos, como el arrendamiento, el contrato de trabajo, etc.

Finalmente, la distinción notoriamente reactualizada por el artí culo 452, de

solemnes y no solemnes, da a los primeros formalidades rigurosamente prescritas,
sobre todo, respecto de su constancia en instrumento público. En los últimos el
consentimiento se manifiesta en formas libres. En las clasificaciones, esta distinción
también es conocida como la de los contratos formales y consensuales. La
formalidad implica que el consentimiento debe manifestarse por escrito (instrumento
público o privado). La consensualidad, no supone esa exigencia y puede el contrato,
por lo tanto, ser verbal o puede tratarse de un consentimiento tácito mediante
hechos que necesariamente lo supongan (arts. 453 ó 460). La formalidad y la
solemnidad tiene relación con la validez del contrato, la falta de la primera hace
anulable el contrato (art. 554), la de la segunda le hace nulo, sin posibilidad de ser
convalidado ni por ratificación ni prescripción; es prácticamente inexistente (arts. 549,
1), 552 y 553). Es principio indiscutido que para que exista contrato, en los
solemnes, el consentimiento debe darse con sujeción a las formalidades prescritas
por la ley.

Jurisprudencia

1.- "En los contratos en que, según este art. los contratantes se obligan
recí procamente, los unos hacia los otros, las obligaciones recí procas deben
estar acreditadas con las firmas de todas las personas obligadas o las de sus
representantes" (G.J. Nº 277, p. 1799).
2.- "El documento contiene simple constancia de haber intervenido el
signatario N. en la consignación de algunos cestos de coca al cargo de X
para su venta, sin que dicha constancia importe contrato celebrado que dé
origen a una obligación" (G.J. Nº 671, p. 10).

3.- "Los contratos son bilaterales cuando se obligan recí procamente los unos
hacia los otros, conforme define en su primera parte el art. 693 del c. c. (sin
equivalente en el c. c. vigente)" (G.J. Nº 1300, p. 19).

4.- "Las normas contenidas en los arts. 450 a 453 del c. c., son aplicables a
los contratos nominados e innominados, así como a los actos unilaterales de
contenido patrimonial, que están sometidos a los requisitos de formación en
ellos establecidos, incluí da la forma expresa o tácita del consentimiento" (A.S.
Nº 136 de 26-8-80).

5.- Véase el caso Nº 3 del art. 453.

Art. 451.- (Normas generales de los contratos. Aplicación a otros actos). I. Las
normas contenidas en este Tí tulo son aplicables a todos los contratos, tengan o no
denominación especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos
en particular y existan en otros códigos o leyes propias.
II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no
existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido
patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurí dicos en general.
Fte: Cgo. it. 1323 - 1324 -
Precd: c.c. abrg. 698 -
Conc: c. min. 170 y s. -
c.c. 584 y s. 749 - 955 y s. -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "La calificación jurí dica de un contrato no está librada a la denominación

que las partes le asignan, sino que su interpretación resulta del alcance de
los efectos que produce y es a los jueces a quienes corresponde darles el
valor jurí dico preciso en caso de contención judicial" (A.S. Nº 4 de 10-I-80).

2.- Véase el caso Nº 4 del art. anterior.

 CAPITULO II

DE LOS REQUISITOS DEL CONTRATO

Art. 452.- (Enunciación de requisitos). Son requisitos para la formación del

contrato:

1) El consentimiento de las partes.

2) El objeto.
3) La causa.
4) La forma, siempre que sea legalmente exigible.

Fte: Cgo. it. 1325 -

Precd: c. c. abrg. 699 -
Conc: c. com. 128 -
c.c. 455 - 463 - 485 - 489 - 491 - 492 - 493 -

El contrato como acuerdo entre dos o más personas, para constituir una
relación jurí dica, presupone para su formación la concurrencia de elementos
necesarios que la ley llama requisitos, esto es, condiciones indispensables para fijar
su existencia y perfección.

Se trata de los elementos constituidos del contrato que, fundamentalmente,

suponen la presencia de dos partes y el consentimiento que cumple una función
integradora respecto de algunos otros elementos no especificados en el art. Tales la
capacidad de obrar y el poder de disponer que supone esa capacidad.

En rigor, tres son esos elementos: 1º) dos o más personas capaces de
contratar; 2º) su consentimiento, y 3º) un objeto, materia de su acuerdo. Así , el art.
que ahora se examina, es una especificación de la doctrina general contenida en el
art. 450, que al señalar la noción del contrato, comprende virtualmente los elementos
del mismo. En efecto, éste dice que hay contrato desde que dos o más personas
(elemento comprensivo de la capacidad), se ponen de acuerdo (consentimiento) para
construir, modificar o extinguir entre sí una relación jurí dica (objeto). Messineo -no
sin razón- aconseja emplear el vocablo convenio antes que acuerdo para denotar el
consentimiento, porque, generalmente, acuerdo se identifica con el concepto mismo
de contrato.
 Ha de extrañar, indudablemente, la exclusión de la causa de entre los
elementos señalados. La causa constituye el problema más confuso y más debativo
en la vida del Derecho que, por figurar expresamente en el precepto, no puede ser
ignorado y será examinado en su lugar (art. 489). Sólo cabe aquí advertir que,
teóricamente, la causa no puede distinguirse del consentimiento o del objeto; pues,
desde el punto de vista práctico, o es una repetición inútil de las reglas relativas al
objeto, o es un peligro contraste con el consentimiento (Giorgi). Hay legislaciones (la
Suiza, v. gr.) que consideran innecesario expresarla en el contrato.

Nótese además que el Código ha introducido el motivo (art. 490), como otro
elemento que determina la validez (esto es, la existencia) del contrato y que quizá
pueda salvar la teorí a de la causa, entendida ésta como el móvil psicológico del
contrato (Ossorio).

La tradicional determinación de los requerimientos del contrato, señala: a)

capacidad, b) consentimiento, c) objeto, d) causa.

El precepto trae la inexplicable novedad de omitir la capacidad, sin la

concurrencia de la cual no puede existir el contrato, entre los requisitos esenciales
de éste, para reglarla en sección aparte (art. 483). En cambio, agrega a los
requisitos esenciales la forma, cuando es legalmente exigible. Inclusión abstrusa que
carece en absoluto de base cientí fica. Los requisitos esenciales tienen carácter
general, es decir, que son indispensable para todo contrato. La ley no puede
considerar contrato, cuando en el convenio o acuerdo no hay capacidad de las
partes, consentimiento de ellas, objeto cierto y causa lí cita. La forma, es un aspecto
de expresión en los actos jurí dicos, un factor externo, una simple modalidad, que se
presenta en ciertos actos jurí dicos, en ciertos contratos y no en todos, lo que le quita
el carácter de esenciabilidad general que informa a la capacidad, al consentimiento o
al objeto. Su lugar estaba en la sección relativa a la forma de los contratos (art. 491
y s.) y no donde el art. 1325 del Cgo. italiano la ha incluí do. La forma deviene, así ,
en elemento constitutivo, esencial para la existencia del contrato (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "En general, bastan los cuatro requisitos señalados por este artí culo
(capacidad, consentimiento, objeto, causa) para que una convención sea
perfecta y formada legalmente" (Caso no publicado en la G.J., inserto por H.
 Siles, caso 5, p. 255).

2.- "Si las convenciones se sujetan a una forma cualquiera de las que señala
la ley no es para que sean válidas, sino para revestirlas de autenticidad, la
del instrumento público es esencial o indispensable sólo en los convenios que
expresa especialmente la ley, como son las hipotecas, donaciones, etc."
(Extracto del mismo caso señalado en el transcrito anteriormente).

3.- V. los casos Nos. 4 del art. 450; 11 y 14 del art. 453; 7 del art. 485; 4 del
art. 520, y 7 del art. 811.

SECCIÓN I

DEL CONSENTIMIENTO
Art. 453.- (Consentimiento expreso o tácito). El consentimiento puede ser
expreso o tácito. Es expreso si me manifiesta verbalmente o por escrito o por signos
inequí vocos; tácito, si resulta presumible de ciertos hechos o actos.

Conc: c. com. 787 - 928 -

c.c. 359 - 455 - 805 -

Giorgi define el consentimiento, como la manifestación recí proca del consenso

completo de dos o más personas, con objeto de obligarse cada una a una prestación
respecto de la otra u otras; o bien, con el de obligarse una o sólo algunas para con
la otra u otras, que aceptan sin asumir ninguna obligación correlativa.

El consentimiento no es nunca un hecho jurí dico unilateral. Puede ser

unilateral el contrato. Así el contrato obligue sólo a una de las partes, el
consentimiento que produce ese contrato debe ser bilateral, porque ninguna oferta
puede obligar al ofertante mientras no la haya aceptado el ofertado.

El consenso en el contrato, supone un fenómeno complejo que más que

resultado del concurso de voluntades, lo es de su combinación: cada declaración de
voluntad debe ser emitida y comunicada por una parte a la otra, de modo que las
dos declaraciones y las dos voluntades se combinan, integrándose recí procamente,
haciéndose complementarias por que cada una de ellas conlleva en sí lo que le falta
a la otra (Messineo).
 El consentimiento, presupone un acto interno de voluntad deliberado del
contratante, que consciente de lo que hace, se determina a hacerlo libremente.

Luego, el consentimiento se expresa por una declaración externa, que es lo

que regula el precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad mediante formas
naturalmente idóneas: formas libres y formas solemnes, que tienen expresiones
directas o indirectas. Las primeras constituyen el consentimiento expreso, que resulta
de todos los signos posibles por los cuales se manifiestan las ideas; es decir, del
lenguaje hablado o escrito, inclusive mí mico, que excepcionalmente puede
considerarse entre los signos inequí vocos que menciona el artí culo. Las formas
indirectas, se confunde en la noción general del consentimiento tácito y resultan de
todos los signos y actos exteriores no destinados a manifestar la voluntad, pero que
la manifiestan accidentalmente, por ser incompatibles con una voluntad diversa. A
veces consisten en hechos positivos, a veces en hechos negativos. Varí an en razón
de la variedad infinita de contingencias particulares. Hay consentimiento tácito (por
hecho positivo) por ejemplo, de la remisión de la deuda en el acreedor que restituye
el tí tulo (art. 359). En la vida diaria se celebran y perfeccionan tácitamente muchos
contratos: el que en una confiterí a toma algún dulce expuesto a la venta y se le
lleva a la boca, celebra tácitamente un contrato de compraventa. Quien sin decir
palabra ocupa un asiento en un ómnibus y se deja transportar hasta determinado
lugar, celebra tácitamente un contrato de transporte. Los hechos negativos, se
reducen al silencio que se guarda cuando fuese necesario y posible manifestar el
disentimiento.

Las dos voluntades, exteriormente manifestadas y concordes, una en oferta y

la otra en aceptar, producirán el efecto jurí dico buscado, con la participación que el
contratante hace al otro, de su voluntad dirigida a reunir ambas en la figura jurí dica
del contrato. Finalmente, cuando las voluntades manifestadas y participadas están
placitum idem, es decir, que están acordes en cuanto a la relación jurí dica que
quieren contraer, se forma el contrato. Cierra el ciclo la conformidad de las dos
voluntades, que deben constituir el consentimiento (Giorgi).

Jurisprudencia

1.- "Siendo el consentimiento de los contratantes, un requisito esencial para el

perfeccionamiento (del contrato) y no constando que (el supuesto) comprador
hubiese consentido, no ha podido calificarse dicho instrumento como
comprobante legal" (G.J. Nº 516, p. 8).
2.- "La venta verificada, como en la especie, sin la interpretación del autor, a
quien incumbe, como representante del menor, prestar el debido
consentimiento, carece de este requisito esencial para su validez, cual lo
determina el art. 699, (452) del c. c." (G.J. Nº 640, p. 12).

3.- "La minuta de venta y transacción no llegó a escritura pública por la

retractación de uno de los contratantes antes que dichos contratos alcancen
la forma legal (y) la sentencia que obliga a firmar la escritura (al retractado)
olvida que el consentimiento es de sustancia esencial en las convenciones y
viola el art. 699, 1º (452, 1º) del c. c." (G.J. Nº 676, p. 13).

4.- "La forma externa en que se manifiesta y aprueba el consentimiento es la

escritura pública o privada y aún la expresión verbal que, según la naturaleza
de los contratos, permite la ley" (G.J. Nº 676, p. 13).

5.- "El endoso verificado en blanco, carece del consentimiento cual lo exige el
caso 1º de este art. para la validez de las convenciones (y) por lo expuesto,
no hubo documento privado cuyo contexto hubiese sido objeto de acuerdo de
ambos litigantes" (G.J. Nº 777, p. 51).

6.- "El documento de fs... no llegó a perfeccionar el contrato proyectado en él,

porque no habiendo aceptado el demandado quedó sin perfeccionarse por
falta de mutuo consentimiento" (G.J. Nº 835, p. 63).

7.- "Consta que el recurrente principió a cumplir con la obligación resolutiva

del contrato, al pagar parte del precio de los terrenos que compró, sin que,
por tal motivo, sea cierta la transgresión del 1er. inciso del art. 699 (452) del
c. c." (G.J. Nº 860, p. 23).

8.- "La minuta al hacer depender del otorgamiento de la escritura la rescisión

acordada en ella y al rehusar una de las partes firmar el registro, queda sin
efecto por falta de consentimiento recí proco" (G.J. Nº 889, p. 67).

9.- "No consta que los litigantes hubieran (aceptado) pagar lo que el perito
pidió por su trabajo, limitándose a guardar silencio, (por lo que) faltando el
requisito esencial del consentimiento, que ha debido se expreso por la parte
que se obliga, no existe convención legalmente formada" (G.J. Nº 896, p. 8).
10.- "El art. 699 (452) del c. c. señala entre los requisitos esenciales para la
validez de las convenciones el consentimiento de la parte que se obliga...
consentimiento, (que) como se ha dicho, tiene que estar caracterizado por la
plena conciencia y convicción de lo que se hace" (G.J. Nº 1220, p. 80).

11.- "Siendo el consentimiento la expresión de la voluntad, él debe

exteriorizarse conforme a la ley, para que surta sus efectos de requisito
indispensable para la validez de los contratos, cual prescribe el art. 699 (452)
del c. c." (G.J. Nº 1602, p. 121).

12.- "La actora que ha probado que no ha intervenido en la suscripción del

documento de fs...., no ha podido exteriorizar su voluntad de trasferir la cosa
cuestionada en la litis, mediante el conocimiento, por lo que el contrato de fs.
no afecta sus derechos" (G.J. Nº 1602, p. 121).

13.- "Si el documento que se dice estar firmado y reconocida su firma por la
actora, no aparece estar suscrito por ella ni las actas de reconocimiento
incluyen su nombre, es incorrecta y violatoria de la ley la afirmación de que
está demostrada la prestación de su consentimiento" (G.J. Nº 1602, p. 1221).

14.- "Probado que el que aparece como vendedor en el documento de fs....,

no pudo otorgarlo, por hallarse en un lugar diferente y muy distante del que
figura como lugar de la celebración del contrato que acredita dicho
documento, éste ha sido declarado nulo por los jueces de grado sin violar ley
ninguna y aplicando, más bien, correctamente el art. 699 (452) del c. c." (G.J.
Nº 1609, p. 50).

15.- "El consentimiento es esencial para la validez del contrato, a tenor del
art. 699, 1º (452, 1º) del c. c." (G.J. Nº 1609, p. 50).

16.- V. el caso Nº 4 del art. 450.

SUBSECCION I

DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SUS

LIMITACIONES
 Art. 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones). I. Las partes pueden
determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos
diferentes de los comprendidos en este Código.
II. La libertad contractual está subordinada a los lí mites impuestos por la ley y
a la realización de intereses dignos de protección jurí dica.

Fte: Cgo. 1322 -

Conc: Const. 32 - c. tb. 19 - c. com. 140 - 168 - 372 - 458 -
809 - 1032 -
c. c. 318 - 375 - 483 - 493 - 534 - 550 - 565 - 569 - 577 - 579 - 628 - 680 -
692 - 791 - 869 - 774 - 888 - 1495 - 1496 - 1516 -

La evolución histórica de los contratos presenta, especialmente, la sustitución

de la forma por la sustancia, dando carácter coercitivo a lo que ha sido objeto de la
convención, en vez de dársela a las palabras y a las fórmulas (D'Aguanno). Esa
evolución impuso el principio de la libertad contractual. El legislador establece reglas,
pero sin imponerlas a las partes, sin tratar de encadenarlas, porque la fuerza y la
convención son incompatibles. La historia de esa libertad -tal como se entiende
aplicada a la contratación- es la de la lucha entre el derecho privado y el público,
representado éste por el absolutismo, (Laurent, cit. por Scaevola).

La noción de la libertad individual, se expresa corrientemente con el aforismo

es permitido todo aquello que no está prohibido, que la Constitución lo formula,
como derecho fundamental de la persona en el precepto de su art. 32. Este
principio, estimado de importancia fundamentalmente, también, en el campo de las
relaciones obligatorias, reviste en él un carácter preciso bajo la designación del
principio de la autonomí a de la voluntad (Planiol y Ripert).

Se resume esta doctrina en los postulados básicos siguientes: 1º) Los

individuos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones;
determinar el contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley
o inventar otros completamente nuevos; 2º) pueden elegir la legislación más
conveniente a su relación jurí dica o descartar la aplicación de toda la ley de carácter
supletorio; 3º) se desconocen las formas rituales y las formas solemnes son
excepcionales; 4º) los efectos del contrato son los que las partes han querido darle y
las reglas de la interpretación no asignan al juzgador facultad de hacer prevalecer su
criterio, sino la intención de las partes (Planiol y Ripert y Pérez Vives).
 Respecto del primer postulado básico enunciado, obsérvese que si bien es
presupuesto caracterí stico del contrato que las partes se encuentren en pie de
igualdad, ello se refiere al punto de vista jurí dico, ya que no siempre han de estarlo
desde el punto de vista económico. De esto emerge, según observa Messineo, que
en los contratos denominados de derecho público, entre la Administración y el
particular, se trata, en realidad, de estructura singulares, que no ha de entenderse
técnicamente como contratos sino como la combinación de los efectos de dos
negocios jurí dicos unilaterales separados: un acto administrativo unilateral (por un
lado) que lleva en sí todo el contenido de la relación jurí dica a la que se ha de dar
vida; la declaración de voluntad con la cual (por el otro lado) se manifiesta la
aceptación del particular; ambos, como en algunos negocios jurí dicos bilaterales del
derecho privado, permanecen autónomos en su estructura, aunque se combinan en
su efectos.

Por aplicación de los demás postulados, las partes pueden inclusive normar
sus futuros comportamientos, regulándolos según el modo preestablecido por ellas
mismas. Tal el caso, v. gr. del contrato de cuenta corriente mercantil, que es
normativo o de reglamentación. Sin embargo, téngase en cuenta que cuando la
convención o el contrato atiende principalmente a una actividad creadora de normas
con carácter general (punto 2º de los postulados básicos mencionados, supra) con
función derogatoria de la norma estatal (que no tenga carácter imperativo o que no
afecte el orden público), más que contrato deviene acuerdo, porque el contrato tiene
por materia relaciones jurí dicas, no normas (Messineo).

El principio tiene, principalmente, las limitaciones siguientes: a) las del orden

público, como las relativas a la capacidad v. gr.; b) las del desarrollo legislativo, en
las normas de interés prevaleciente o social, cuyo desconocimiento por el acuerdo
de voluntades no es concebible; c) las que crea el retorno al formalismo, sin caer en
los vicios del sistema romano, mediante la exigencia de la autenticidad del acto en
garantí a del interés de las partes o de terceros, que en el Código (art. 452, 4), toma
un carácter constitutivo: (Messineo), al ser exigido como requisito esencial, y d) las
provenientes de ciertas agrupaciones o intereses, cuya expresión tipo es el contrato
colectivo de trabajo.

La autonomí a de la voluntad, que para el criterio clásico hace a las partes

soberanas para crear consecuencias de derecho, con el sólo lí mite del respeto al
orden público y a las buenas costumbres, ha sido combatida por L. Duguit (cit. de
Rojina Villegas), para quien, el consentimiento que crea la obligación apenas serí a
una causa concurrente, que en unión de la ley origina la trasmisión, modificación y
extensión de un derecho, resultando así que la autonomí a de las partes es una de
carácter relativo, esto es, que es operante en tanto en cuanto lo estatuí do por la ley.
La autonomí a de la voluntad o libertad contractual, recibe reconocimiento del
ordenamiento jurí dico, cuando el contenido del contrato responde a los requisitos de
este artí culo 454: legalidad, licitud, (Messineo).

Nótese que no hay avance alguno respecto del régimen abrogado, cuyo art.
(725) como su modelo francés (art. 1134), reconoce efectos sólo a las convenciones
legalmente formadas (legalidad) y su artí culo 5º (6º del Código francés), subordina
su eficacia a las reglas que interesan al orden público (licitud) y a las buenas
costumbres, (Mazeaud).

Jurisprudencia

1.- "No afecta al orden público ni a las buenas costumbres ni a la moral, la

obligación de no trabajar por determinado tiempo y en determinada actividad
y es lí cito el contrato sobre el particular" (G.J. Nº 1224, p. 22).

2.- "La transferencia de vehí culos importados con la liberación de derechos y

gravámenes aduaneros, debe realizarse previa autorización del Ministerio de
Finanzas para el pago de los aranceles residuales a cargo del comprador"
(Lab. Jud. 1979, p. 116).
 SUBSECCION II

DEL MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL

CONTRATO

Art. 455.- (La oferta y la aceptación. Plazo). I. El contrato se forma desde el

momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra parte,
salvo pacto diverso u otra disposición de la ley.
II. El oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término que
hubiese establecido o que sean corrientes según los usos o la naturaleza del
negocio.

Fte: Cgo. it. 1326 -

Conc: c. com. 740 - 815 - 816 - 982 -
c. c. 452 - 453 - 456 - 458 - 459 - 460 - 464 - 528 - 595 - 806 -

Todas las reglas de esta subsección (arts. 455 a 462), tomadas en parte del
código y en parte inspiradas, al parecer, en la doctrina expuesta por Planiol y Ripert,
no requieren un análisis detenido, por su fácil comprensión, salvo simples
indicaciones complementarias.

En los contratos entre presentes, el oferente, si no concede un plazo, no está

obligado a mantener su oferta si ésta no se acepta lisa llanamente de inmediato. Si
concede plazo, debe mantenerlo durante todo el tiempo establecido en la oferta.
Para los contratos por correspondencia entre personas no presentes, el oferente
debe mantener su oferta durante el plazo concedido y, en su defecto, durante el
tiempo que sea necesario para la ida y vuelta regular del tipo de comunicación que
se haya empleado para la oferta y señalado para la respuesta, (la oferta puede
despacharse por correo, pidiendo respuesta telegráfica, por ejemplo). En todos los
casos, el ofertante queda ligado al ofertado, hasta la expiración del plazo que él
mismo ha fijado y, cuando no, hasta el tiempo normal para recibir respuesta, según
el sistema de comunicación empleando, o, antes, hasta el recibo de la retractación -
si se produce- por parte del ofertado.

Tocante a los contratos entre presentes y no presentes, los arts. 461 y 462
determinan el lugar que se considerará lugar de contrato y el momento de su
formación. En los contratos entre personas no presentes, la cuestión importante es la
relativa al momento en que se considera celebrado el contrato. La doctrina y las
legislaciones consideran cuatro momentos posibles: a) el de la declaración, estima
formado el contrato cuando el aceptante declara su conformidad con la oferta, aún
cuando la información de ello al oferente sea posterior; b) el de la expedición que
atiende al momento en que se remite o expide la comunicación que contiene la
aceptación; c) el de la recepción, que es el momento en que el oferente recibe la
comunicación que contiene la aceptación; d) el de la información, que precisa que
las partes conozcan plenamente la oferta y la aceptación, para que el consentimiento
se forme y exista el contrato, porque como se ha dicho en la anotación del art. 453,
jurí dicamente el consentimiento no existe sólo en la declaración de voluntades, sino
en el conocimiento recí proco de esas voluntades.

Según el enunciado fundamental del parágrafo I, el contrato queda formado o

concluso en el momento en que el ofertante o proponente, tiene conocimiento de la
aceptación de la otra parte, lo que enseña que el Código sigue el principio de la
efectiva toma de conocimiento de la aceptación (punto c, de los momentos posibles,
supra).

Art. 456.- (Modificaciones en la oferta). La aceptación que introduce

modificaciones en la oferta, se considera como nueva oferta.

Fte: Cgo. it. 1326, i.f. -

Conc: c. com. 815 -
c.c. 455 -

La aceptación no puede conformarse a la oferta y puede contener variantes,

así sea sobre puntos considerados secundarios. En tal supuesto, de acuerdo a la
regla del art., no vale como aceptación sino como contraoferta o contrapropuesta,
por cuyo efecto la situación de las partes se invierte, resultando destinatario de la
nueva oferta el original oferente que queda libre de dar o no su aceptación.

Art. 457.- (Ejecución sin respuesta previa). Si de acuerdo a los usos o a la

naturaleza del negocio o por solicitud del oferente, la prestación a de ejecutarse sin
respuesta previa, el contrato se forma en el momento y lugar en que se ha
comenzado la ejecución, con cargo de darse a la otra parte aviso inmediato de que
se ha iniciado la ejecución, debiendo en caso contrario resarcir el daño.

Fte: Cgo. it. 1327 -

 Conc: c.c. 458 -

Las reglas de los arts. anteriores (455 y 456), imponen el principio. Las de
este art. y los siguientes, aportan derogaciones o atenuaciones que la realidad de las
relaciones exige.

Puesto en ejecución el contrato, éste se considera aceptado y desde ese

momento la aceptación es irrevocable. La falta de aviso oportuno del comienzo de la
ejecución no afecta a la formación del contrato, que se considera concluido, sino que
da lugar solamente al resarcimiento de daños que esa falta ocasione.

Art. 458.- (Revocación de la oferta y de la aceptación). I. Mientras la

aceptación no llegue a conocimiento del oferente, la oferta puede ser revocada.
II. Pero cuando sin tener noticia de la revocación el aceptante hubiera
comenzado de buena fe la ejecución del negocio, se hace beneficiario de la
indemnización que debe reconocerle el oferente por los gastos y pérdidas sufridas.
III. La aceptación puede asimismo ser revocada antes de llegar a
conocimiento del oferente.

Fte: Cgo. it. 1328 -

Conc: c. com. 826 -
c. c. 455 - 457 - 960 -

Esta regla, en realidad, comprende los contratos que se celebran entre

personas distantes. La toma de conocimiento de la aceptación señala el momento de
la conclusión del contrato (v. la anot. i.f., al art. 455). Si hasta ese momento no se
revocó la oferta, la revocación ya no puede más ser hecha.

Lo mismo que la propuesta, también la revocación de la aceptación para ser

eficaz, ha de llegar a conocimiento del proponente antes que ésta, porque en caso
contrario la aceptación ya es irrevocable.

Tocante al parágrafo II, si iniciada de buena fe la ejecución del contrato por el

aceptante, antes de conocer la revocación, llegara ésta en tiempo oportuno, esto es,
antes de que el oferente haya recibido a su vez la aceptación, no se considera
perfeccionado el contrato, resultando, por consiguiente, inútil la ejecución iniciada,
aunque el oferente queda obligado a resarcir los gastos y pérdidas que sufra el
destinatario.
 Art. 459.- (Muerte o incapacidad de las partes). I. Si el oferente fallece o
pierde su capacidad de contratar antes de conocer la aceptación, la oferta queda sin
efecto.
II. Queda igualmente sin efecto si el ofertatario fallece o pierde su capacidad
antes de que su aceptación hubiese llegado a conocimiento del oferente.

Fte: Cgo. it. 1330, i.f. -

Conc: c. com. 1413 -
c. c. 453 - 455 - 464 -

En los supuestos del art. la oferta o la declaración de aceptación pierden su

eficacia y el contrato no se perfecciona, es decir, no llega a formarse.

A contrario, si la muerte o la sobrevenida incapacidad de las partes ocurre

después de perfeccionado o formado el contrato, cuál es la consecuencia? Según
Messineo, es indiferente a los efectos de la validez del contrato, aunque, añade si el
evento ha ocurrido antes de la ejecución del contrato ya formado, ha de
considerársele de importancia a los solos efectos de la ejecución del contrato.
Parece que la solución del supuesto puede encontrarse en la regla del art. 524.

Art. 460.- (El silencio como manifestación de la voluntad). El silencio

constituye manifestación de voluntad sólo cuando los usos o las circunstancias lo
autorizan como tal y no resulta necesaria una declaración expresa salvo lo que
disponga el contrato o la ley.

Conc: c. com. 809 -

c. c. 453 -

De ordinario el destinatario de la oferta la acepta o la rechaza expresamente.

Pero, en algunos casos puede ocurrir que calla y, en tal evento, en rigor el silencio
no puede interpretarse ni como aceptación ni como rechazo (Messineo).
Precisamente por esa razón establece un plazo el art. 455. Además de las
circunstancias y usos que, en su caso, habrá de apreciar el juez, entre las
disposiciones de la ley que no requieren una declaración expresa, puede citarse la
del art. 819 del c. com.: aceptación tácita en los contratos de suministro.

Art. 461.- (Lugar del contrato entre presentes). Entre presentes, el lugar del
contrato es aquél donde los contratantes se encuentran.

Conc: c. c. 310 - 462 -

La principal consecuencia de la regla que contiene el art., se relaciona con la

determinación de la competencia del juez que, en su caso, ha de intervenir en el
asunto y aún de la jurisdicción del juez y del ordenamiento jurí dico aplicable, según
se trate en uno u otro supuesto de que el lugar sea nacional o extranjero.

Art. 462.- (Lugar del contrato entre no presentes). I. Entre no presentes el

lugar del contrato es aquél donde ha sido propuesto, salvo pacto contrario u otra
disposición de la ley.
II. Se estará a la regla del parágrafo anterior en el caso del contrato
celebrado por teléfono, telégrafo, télex, radio u otro medio similar.

Conc: c. com. 816 -

c. c. 310 - 461 -

Para determinar el lugar en el supuesto de este art., ha de tenerse en cuenta

que los lugares en que actúan oferente y destinatario se encuentren en el ámbito de
diversas ciudades o municipios, o como observa Messineo, fuera del ámbito de una
misma competencia judicial, para que el problema ofrezca un interés práctico.

Tocante el uso del teléfono, no se da ni puede darse una solución unitaria

(Messineo). Considerado el momento, el contrato ha de estimarse formado entre
presentes, ya que no transcurre mucho tiempo entre la aceptación y el conocimiento
de ésta por el oferente: ambas manifestaciones, puede decirse, se producen
inmediatamente. Considerado el lugar, se le estima entre personas distantes y
perfeccionado, por tanto, en el lugar señalado en el parágrafo I.

Art. 463.- (Contrato preliminar). I. El contrato preliminar, sea bilateral o

unilateral, para la celebración de un contrato definitivo en el futuro, debe contener
los mismos requisitos esenciales que este último, bajo sanción de nulidad.
II. Si las partes no han convenido plazo para la celebración del contrato
definitivo, lo señalará el juez.
III. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo
pacto o disposición diversa de la ley.
 Fte: Cgo. it. 1351 -
Conc: c. c. 452 - 465 - 563 -

El contrato preliminar o preparatorio, ha sido aludido ya en la examen de los

arts. 450 y 451, al tratar en la clasificación de los contratos, la distinción de éstos en
reales y consensuales. Denominado también promesa de contrato, precontrato o
pactum de contrahendo o simplemente compromiso, es el preludio de cualquier tipo
de contrato, que, por lo regular, contiene la mención de los puntos esenciales del
contrato definitivo. Cualquier contrato preliminar, debe revestir ad assentiam dice
Messineo, en la misma forma que señala la ley para el correspondiente contrato
definitivo, esto es, si el preliminar tiene por objeto una cosa (mueble o inmueble)
sujeta a registro, será necesario siempre, para su validez, al menos el documento
privado, cuando no se requiera en absoluto el instrumento público: la determinada
forma tiene función constitutiva, de lo que resulta que el preliminar será nulo si no
se observa la forma exigida para el correspondiente contrato definitivo (Parágrafo I).

Llama definitivo el art. al contrato aquél al cual sirve de preparación el

contrato preliminar. Este, por lo regular, constituye un caso del fenómeno de la
formación progresiva del contrato, que produce inmediatamente el sólo efecto de
obligar a las partes a otorgar el contrato definitivo, con el que difieren, por lo tanto,
en sus efectos ulteriores.

Cabe a este propósito considerar el caso de la minuta. Aun en los contratos

de formación instantánea, sobre cuyos elementos se alcanza entendimiento
inmediato (a diferencia de los de formación progresiva, en los cuales se deja para
ulterior entendimiento algunos de sus elementos), el documento en el que se fija por
escrito el contenido de los puntos esenciales sobre los que se ha alcanzado
entendimiento entre las partes, se llama minuta, que es, puede decirse, un borrador
del instrumento sobre cuya base el funcionario fedatario ha de extender el
instrumento público correspondiente.

Para Messineo, en principio, la minuta no tiene carácter vinculativo para las

partes y aunque esté firmada, no es fuente de obligación o de adquisición de
derechos reales. La práctica nacional, a tenor de la interpretación jurisprudencial,
admite la minuta como documento vinculante cuando las partes declaran en ella,
expresamente, que le dan valor de documento privado hasta tanto se extienda y
suscriba el instrumento público pertinente. Sin embargo, admitido, que la minuta
cumpla, en tal carácter, una función de contrato preliminar, para establecer
obligaciones o transmisiones de derechos reales que suponen contratos solemnes;
rigurosamente sometidos a las exigencias de determinada forma (v. gr. art. 491), su
validez exige el requisito de la correspondiente inscripción en el registro de los
derechos reales. Sin ella, esa minuta no surte efectos frente a terceros a tenor del
art. 1545 del Código y de los arts. 14 y 15 de la ley respectiva. Por eso, la práctica
ha utilizado la anotación preventiva de la minuta debidamente reconocida,
encuadrándose a la permisión de los arts. 1552, inc. 5º del Código y 26, inc. 5º de
la L. de 15 de Nov. de 1887.

Art. 464.- (Contrato de opción). I. Por el contrato de opción una de las partes
reconoce a la otra con carácter exclusivo e irrevocable, la facultad de aceptar una
prestación a su favor o en la de un tercero, en las condiciones convenidas y en el
plazo acordado.
II. El plazo no podrá ser superior a dos años.

Fte: Cgo. it. 1331 -

Conc: c. c. 313 - 455 - 459 - 531 - 1514 -

El contrato de opción fue propuesto -y con una reglamentación más

minuciosa- en el Anteproyecto de Ossorio (arts. 1350 y s.). El primer paí s americano
que legisló la materia fue Cuba mediante Ley de 1935. La definición que da Ossorio,
sirve para alcanzar un concepto más claro del tema: es el contrato por virtud del
cual el propietario de una cosa o de un derecho, concede a otra persona por tiempo
fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de
transferirlo a un tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido a su
disposición en las condiciones pactadas.

Es una limitación del derecho real de disponer, en cuya virtud puede ser
inscrita en los registros públicos de la propiedad inmueble, la intelectual o la
industrial, según el objeto de la opción.

El de opción, es un contrato definitivo (no preliminar) ya estipulado, salvo que

la realización de su eficacia está dejada a la voluntad de la parte a cuyo favor se
establece el pacto y que tiene la facultad de aceptar la opción (Messineo). Es un
contrato unilateralmente vinculante, que en su primera fase reata a una sola de las
partes y no a la otra. Aquélla está obligada a observar y cumplir, mientras ésta sólo
tiene la facultad de cumplir; pero, ejercitada y cumplida esta facultad, el contrato se
hace bilateralmente vinculante, porque la primera adquiere el derecho a la
contraprestación.

Como contrato definitivo está í ntegramente sometido a los requisitos que

señala el art. 452.

Jurisprudencia

1.- "Es diferente a la promesa de venta el contrato de opción, no reconocido

en nuestro código (se refiere al abrg.), llamado también promesa unilateral de
venta, en la cual, una persona llamada promitente u oferente se compromete
ceder a otra persona un bien cualquiera bajo determinadas condiciones, sin
que el optante se comprometa a nada, dando su aceptación al convenio en
plazo determinado, mientras que en la promesa de venta las obligaciones son
recí procas y ambas partes pueden exigirse el cumplimiento del contrato que
es bilateral, por razón de lo cual, la Corte ad quem al aplicar al contrato de
opción los arts. 1004 (584) y 1010 (sin equivalente) del c. c., lo ha hecho
incorrectamente" (G.J. Nº 1228, p. 54).

2.- "La opción de venta o simple promesa de venta es diferente de la

promesa de venta: aquélla obliga y reata al vendedor a realizar la venta en el
plazo estipulado en el contrato, dejando al opcionista aceptante en libertad de
formalizar o no la compra en dicho plazo, de lo que resulta que se trata de
una obligación esencialmente unilateral, mientras no ocurre así en la promesa
de venta que es de carácter bilateral según el art. 1010 (sin equivalente) del
c. c. (abrg.)" (G.J. Nº 1381, inéd. cita Arce y Urcullo).

3.- "La opción de venta (no) se refiere en propiedad a la promesa de venta,

que conforme al art., 1010 (sin equivalente) del c. c., no consiste solamente
en la libertad de elegir o la elección misma por parte del comprador como
ocurre en la opción, sino que constituye una verdadera venta cuya
bilateralidad está expuesta en la convención misma" (G.J. Nº 1355, p. 31).

Art. 465.- (Culpa precontractual). En los tratos preliminares y en la formación

del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir
el daño que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las
causales que invaliden el contrato.

Fte: Cgo. it. 1337 - 1338 -

 Conc: c. c. 463 - 520 -

Los tratos preliminares no son vinculantes ni obligan. Pues, dice Messineo,

suponen un esquema meramente hipotético que se convertirá en contrato cuando
sobre él y cada una de sus cláusulas singulares se dé el consentimiento de las
partes. Sin embargo, la parte perjudicada porque la otra ha incurrido en los
supuestos del art. tiene derecho al resarcimiento de los daños que con ellos se le
ocasiona, sin justo o atendible motivo, esto es, sin buena fe. La parte culpable
incurre en la llamada culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual
(Messineo), cuando no ha observado buena fe en los tratos contractuales previos. Se
habla de responsabilidad precontractual, porque la causa de ella no se encuentra en
el contrato, que todaví a no está formado, sino en la transgresión de deberes
anteriores al contrato.

La buena fe que el art. obliga observar en los tratos de formación del

contrato, es la que se considera en sentido objetivo, que supone una valorización de
orden ético y significa lealtad de conducta en las relaciones con los otros sujetos
(Promissio boni est obligatio: Messineo) y de la que son ejemplos además de este,
los arts. 520 y 573, II). Por contraposición, la mala fe en sentido objetivo, es la
deslealtad en la conducta del contratante, noción próxima a la del dolo (o figura del
llamado dolo incidental no legislado en el Código). Son ejemplos, los casos de los
arts. 629, II (exclusión de la responsabilidad por los vicios de la cosa vendida), 698
(ibidem, en la cosa arrendada), 742 (en el contrato de obra), y en el c. com. el art.
851 (ocultación dolosa de los riesgos de la venta contra entrega de documentos).

Para completar estas nociones, cabe dar idea de la buena fe en el sentido

subjetivo. Es aquélla en que se concreta un especial estado psí quico del sujeto
(Messineo) y que consiste en el estado de ignorancia, conocimiento erróneo,
creencia errónea u opinión equí voca, acerca de una determinada situación jurí dica,
de manera que el error es elemento de la buena fe (art. 473). A contrario, la mala
fe, significa ciencia: conocimiento de esa situación.

Son ejemplos, entre otros, de la buena fe subjetiva, los arts., en el c.f. 92

(matrimonio putativo); en el c. c. 93 (posesión de buena fe); 101 (adquisición de
posesión de muebles); 129 (obras hechas por tercero con materiales propios); 134
(usucapión ordinaria); 150 (usucapión de muebles sujetos a registro); 711
(enajenación de la cosa arrendada); 966 (pago indebido subjetivo); 1458 (petición de
herencia); en el c. com. 455 (liberación del deudor en la cesión de créditos de la
empresa).

Son ejemplos de la mala fe objetiva, los casos de los arts., en el c.f. 351, II
(actos del interdicto); en el c. c. 149 (usucapión de muebles); 487, I (determinación
por tercero del objeto del contrato); 677 y 678 (responsabilidad por la evicción y
vicios de la cosa donada); 983 (pago indebido objetivo); 971 (pago indebido a un
incapaz).

La responsabilidad que establece este art. obliga tanto más al contratante

desleal, cuanto más aparezca éste guiado por un propósito doloso (dolus in
contrahendo) en perjudicar a la contraparte.

Art. 466.- (Inclusión automática de cláusulas). Se consideran incluí das en todo

contrato, las cláusulas impuestas por la ley.

Fte: Cgo. it. 1339 -

Conc: c. c. 520 - 513 - 613 -
La regla del art. es obvia. v. el art. 513 y su anot.

Jurisprudencia

"En todo contrato se suponen incorporadas las leyes vigentes en el lugar y en

la fecha de su otorgamiento, especialmente aquéllas que protegen la libertad
del hombre" (G.J. Nº 180, p. 891).
 SUBSECCION III

DE LA REPRESENTACIÓN

Art. 467.- (Eficacia). El contrato realizado por el representante en nombre del

representado en los lí mites de las facultades conferidas por éste, produce
directamente sus efectos sobre el representado.

Fte: Cgo. it. 1388 -

Conc: c.f. 61 - 258, 4) - 299 - 343 - c. com. 74 - 314 - 421 -
loj. 265 - 266 - p.c. 58 y s. - 127 - 329 - 405 - 406 -c. c. 5, II) - 31 - 57 - 63
- 297 - 782 - 804 - 821 - 975 - 982 -

La representación, según Messineo, es un caso (entre otros, como v. gr. el

del agente de comercio, del corredor, del comisionista, etc.), particular de
colaboración o cooperación jurí dica de una persona en los negocios de otra. Dice el
principio: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (se puede hacer por
otro lo que se puede hacer por sí ; cit Scaevola).

La declaración de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado.

Coinciden sujeto de la declaración de voluntad, y sujeto del interés por el cual la
declaración es emitida. Mas, cuando la voluntad es declarada por un sujeto, no para
sí , sino para otro sujeto, falta esa coincidencia, porque la declaración emitida se
hace por medio de representante (Messineo).

Por efecto de la representación, todo sucede, con respecto a la persona que

contrata con el representante, como si tratara con el representado (Mazeaud).

Siendo el contrato, teóricamente considerado, la expresión de la libre voluntad

de los contratantes (art. 454), surge la regla de que, fundamentalmente, nadie puede
contratar a nombre de otro, por no ser lí cito sujetar la voluntad ajena; pues, la
voluntad, en abstracto, es genuinamente personal (Scaevola).

El principio general es, consiguientemente, la prohibición de contratar alieno

nomine, porque atendida la naturaleza del contrato, nadie puede trasmitir el
consentimiento de otro. Pero, como en toda regla, al lado del principio constan las
excepciones: puede contratar por otro quien tenga la representación, ya voluntaria,
ya conferida por la ley, de aquél en cuya nombre se contrata. El principio y la
excepción están contenidos expresamente en el art. 523. El art. muestra la veracidad
de la máxima "la excepción confirma la regla general", porque el que contrata para
adquirir derechos o contraer obligaciones es siempre el representado, bien que lo
haga otra persona, ya por delegación convencional, ya por disposición de la ley. Las
normas de los arts. 467 al 472, contienen, pues, la reglamentación general de esta
excepción.

El tema se relaciona con la capacidad como elemento de validez del contrato

y resulta de ello que, la representación, en el Derecho privado, es principalmente
una institución jurí dica auxiliar de la incapacidad de ejercicio. Toda incapacidad de
ejercicio origina la necesidad de una representación legal. Pues, si admite la
capacidad de goce, pero se niega la de ejercicio, tiene que existir un medio legal
que permita al titular hacerlas valer directamente, si no se quiere negar
prácticamente, también la capacidad de goce (Rojina Villegas).

La representación es, en consecuencia, el medio de que dispone una persona

para obtener, utilizando la voluntad de otra, los mismos efectos que si hubiera
actuado por sí misma (Planiol y Ripert).

Planiol y Ripert, señalan tres condiciones: a) voluntad propia del

representante; b) intención de representar al tercero, y c) poder para representar.
Rojina Villegas, precisa dos condiciones: a) que el acto jurí dico se ejecute por el
representante, en nombre del representado, y b) que ese acto jurí dico se realice por
cuenta del representado. El primer elemento, de las condiciones señaladas por
Rojina Villegas, supone al segundo, pero éste no implica al primero, es decir, el acto
jurí dico que se ejecuta en nombre del representado siempre es por su cuenta, pero
el acto jurí dico que se ejecuta por cuenta del representado no siempre es en su
nombre. En esta segunda modalidad, se afecta el patrimonio del representado pero
sin contratar en su nombre, cuando: 1º) el representante está facultado para actuar
en su nombre, manifestando no su voluntad, sino la voluntad jurí dica del
representando y 2º) el representante actúa en nombre propio, representándose ante
terceros como dueño del negocio para contratar en beneficio propio, pero retransmite
al representado por efecto de un contrato anterior, los derechos y obligaciones que
adquiere.

La representación es legal o voluntaria. Algunos autores, hablan además de la

judicial, pero ésta es una subdivisión o derivación de la legal. Es legal cuando por
virtud de una norma legal, alguien puede actuar en nombre y por cuenta de otro,
con efectos válidos para afectar al patrimonio del representado. Se presenta en los
casos siguientes: a) representación de los incapacitados (menores e interdictos); b)
representación de los intereses sujetos a concursos o quiebra; c) representación de
los bienes, derechos y obligaciones en una sucesión, y d) representación en el caso
de ausencia. Es voluntaria cuando una persona puede actuar en nombre y por
cuenta de otra (individual o colectiva), por un mandato expreso o tácito que ha
recibido de ésta: principalmente el mandatario y el o los representantes de las
personas colectivas que puede ser una persona individual o un cuerpo colegiado,
como los consejos de administración o las asambleas de socios.

De la anterior distinción, deriva que la utilidad de la representación está en

que es una institución jurí dica necesaria, cuando es legal, y en que es una
institución jurí dica práctica, cuando es voluntaria.

Cuatro teorí as se han formulado para explicar la representación: 1º) la clásica

o doctrina de la ficción, (Pothier, Laurent, Planiol), según la cual el acto jurí dico se
ejecuta como si compareciera el representado, porque el representante sólo hace
papel de simple instrumento para exteriorizar su voluntad; 2º) la doctrina del nuncio
(principalmente Savigny, cit. de Rojina Villegas), que hace del representante un
mensajero del representado, simplemente portavoz que lleva su voluntad y quien por
esto queda obligado jurí dicamente; 3º) doctrina de la cooperación de voluntades
(Mitteis, cit. de R. Villegas), que no admite la existencia de una sola voluntad en la
representación, sino una verdadera cooperación de voluntades en distinto grado, y
4º) la doctrina de la substitución real de la voluntad del representado por la ley del
representante, (Bonnecase, Madray cit. de R. Villegas).

Rojina Villegas, considera que ninguna de estas doctrinas satisface su

propósito de explicar la representación y que no pasan de exponer el fenómeno sin
lograr su justificación. Además, las tres primeras adolecen del error de pretender
explicar la representación legal, en los mismos términos en que se explica la
voluntaria, cuyas caracterí sticas especí ficas distintas no permiten una explicación
única de ambas. Sus explicaciones pueden comprenderse en la representación
voluntaria, pero son inadecuadas para la legal, en la cual el incapacitado, el ausente
o el fallido no comparecen al acto jurí dico ni es su voluntad la que se manifiesta a
través del representante. La de la substitución intenta una explicación de ambas
formas, pero sin lograrla. Rojina Villegas, cierra el análisis en referencia, sosteniendo
que la representación voluntaria tiene su justificación en el principio de autonomí a de
la voluntad, y la legal como una institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio,
que llena una necesidad jurí dica ineludible a través del principio de la autonomí a o
soberaní a legislativa.

Obsérvese, finalmente, que en la representación de la que tratan el art. y lo

anotado hasta aquí , es la del derecho privado sustantivo. Es cosa diversa, con otro
contenido y otras finalidades, la representación procesal, cuyos ejemplos dentro del
c. c. puede encontrarse en los arts. 196, II) y III) y 1321, y dentro del p.c. como de
la loj.

Art. 468.- (Capacidad del representado). En la representación voluntaria el

representado debe ser legalmente capaz para obligarse y no estarle prohibido el
contrato en que se le representa.

Fte: Cgo. it. 1389 -

Conc: loj. 9 -
c. c. 386, 4) - 483 - 592, 6) - 812 -

El art. regula la capacidad del representado, innecesariamente, habida cuenta

que para el caso rigen las reglas generales. Pero no dice nada sobre la capacidad
del representante; quien según algunos autores (Planiol y Ripert), puede ser inclusive
un incapaz (con suficiente discernimiento), ya que los efectos del contrato no se
producen con relación a él. El art. 1389 del Cgo. italiano, del cual está tomado en
parte el art. 468, admite la incapacidad del representante, quien sólo requiere tener
"capacidad de entender y de querer". Todo esto, naturalmente, referido a la
representación voluntaria, en la cual podí a tenerse en cuenta la posibilidad de que el
representante sea menor, (aunque mayor a la edad de la imputabilidad penal, v. gr.),
ya que sólo se trata de ejecutar un mandato.

Art. 469.- (Responsabilidad del representante). Si el representante no ha

justificado la calidad y extensión de sus facultades o poderes ante un tercero,
responde por los actos que a éstos excedan.

Fte: Cgo. it. 1393 -

Conc: c. com. 73 -
c. c. 811 - 816 - 830 -

El principal efecto de la representación, es que el contrato celebrado en su

mérito, produce todas las consecuencias activas y pasivas, directamente en el
patrimonio del representado, quien puede oponer toda extralimitación del
representante si no ha ratificado expresamente la que se hubiera presentado.

La materia del art. se rige por el principio de que el representante no puede

extralimitarse de las dificultades que le concedió el representado. El Digesto (Lib. 17,
Tí t. 1, ley 5. cit. Scaevola), dice: diligentes igitur fines mandati custodiendi sunt; nam
qui excessit, aluid quid facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se
expresó en el mandato; porque el que se excede, parece que hace otra cosa
distinta).

Art. 470.- (Conflicto de intereses). El contrato realizado por el representante

en conflicto de intereses con el representado, es anulable la instancia de éste, si tal
hecho era o podí a ser conocido por el tercero.

Fte: Cgo. it. 1394 -

Conc: c. com. 1241 -
c. c. 417 -

Se da conflicto de intereses entre representado y representante, cuando éste,

en lugar de perseguir y atender los intereses de aquél, persigue y atiende, mediante
la estipulación del contrato o del negocio, intereses suyos propios o intereses de otro
que no sea el representado y sin que éste haya dado su asentimiento. En el primer
caso, hay conflicto de intereses inmediato o directo, en el segundo caso hay conflicto
mediato o indirecto.

Son ejemplos de conflicto directo de intereses, el caso del administrador de

una sociedad que gire una letra de cambio a favor de sí mismo aprovechándose de
la representación y de la permisión del art. 546 del c. com. (letra de cambio a la
orden del mismo girador), o los supuestos que señala el inc. 2) del art. 310 del
mismo c. com., cuerpo legal este que en su art. 1241 impide la actuación del
representante cuando hay conflicto de intereses.

V., además, la anot. al art. siguiente.

Art. 471.- (Contrato consigo mismo). El contrato celebrado por el

representante consigo mismo, sea en nombre propio o en representación de un
tercero, es anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento del
representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses.

Fte: Cgo. it. 1395 -

Conc: c. c. 470 -

Si la representación es una institución jurí dica aceptada por el derecho, debe

admitirse, aún en sus más extremas consecuencias; una de ellas es permitir que una
persona contrate consigo misma (art. 471), bien sea actuando en nombre propio y en
nombre de otro, o bien representado a las dos partes contratantes (Giorgi, Planiol y
Ripert, Rojina Villegas). Si el contrato se define como un concurso de voluntades
jurí dicamente diversas, no importa que desde el punto de vista psicológico esas
voluntades coincidan en una misma persona, porque el fundamento en el contrato es
la policitación u oferta y la aceptación, y la policitación u oferta puede existir con un
contenido jurí dico distinto de la aceptación, aún cuando se emita por la misma
persona (Cunha Goncalvez, cit. por Rojina Villegas).

Generalmente, en la representación voluntaria, el mandato pormenoriza los

detalles, de modo que impida conflictos de intereses y, de presentarse éstos, las
reglas dadas (arts. 470 y 471) sirven para enmendarlas.

Sin embargo, la regla del 471 -que en la práctica es extremadamente

peligrosa: Mazeaud- tiene excepciones legales en las que se presume iure et de
iure, un conflicto de intereses. Tales las prohibiciones enumeradas en el art. 386 y
592; las de los arts. 268 y 318 (tutores) del c.f.; las de los ejecutores testamentarios
(art. 1232), etc.

La adopción de la regla, ha omitido el parágrafo final de la disposición fuente

que señala que la impugnación en el supuesto del art. sólo puede ser propuesta por
el representado.

Art. 472.- (Contrato por persona a nombrar). I. Al concluir el contrato puede

una de las partes declarar que lo celebra en favor de otra persona, expresando a la
vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de ésta.
II. Dentro del término de tres dí as desde la celebración del contrato, debe
comunicarse a la otra parte el nombre de la persona a favor de quien se ha
celebrado, acompañando el documento de su aceptación y el poder otorgado para
representarla.
III. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona, el
contrato producirá sus efectos sólo entre los contratantes originarios.
Fte: Cgo. it. 1401 - 1402 - 1405 -
Conc: c. c. 526 y s. -

En el contrato por persona a nombre, se estipula por cuenta de un sujeto no

designado, con reserva de hacerlo más adelante y que adquiera los derechos y
asumirá las obligaciones inherentes. La figura también se denomina electi amici, o
declaración de nombramiento o de mandato (Messineo).

El plazo que señala el art. para la revelación del nombre de la persona para
quien se contrata, en la disposición fuente (art. 1402), es supletorio, que rige para el
supuesto de que los contratantes no estipulen término diferente, caso en el cual rige
el de la disposición legal. La omisión señalada, aparte no tener justificación
atendible, hace inútil el instituto por la extrema brevedad del plazo.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 1 del art. 529.

 SUBSECCION IV

DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Art. 473.- (Error, violencia y dolo). No es válido el consentimiento prestado por

error, o con violencia o dolo.

Fte: Cgo. it. 1427 -

Precd: c. c. abrg. 700 -
Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 -
c. c. 356 - 474 - 475 - 477 y s. - 482 - 950 - 1020 - 1323 -

Todo lo que afecta la inteligencia (aun no dependiendo de enfermedad

mental), como también lo que restringe o merma la libertad, constituye, según su
gravedad, defecto o vicio en el acto interno de voluntad que importa el
consentimiento. Para obligarse válidamente, el consentimiento debe estar exento de
vicios, que tradicionalmente son el error, la violencia y el dolo. Algunos autores
consideran vicios la lesión e, inclusive, la simulación (Giorgi), más por una errónea
tradición fundada en la estrecha afinidad de la materia que ahora se examina.

Estos vicios (el error, la violencia y el dolo), no destruyen el consentimiento,

ni impiden la formación del contrato. Solamente hacen inválido el consentimiento y
abren el camino a la anulabilidad del contrato mismo (art. 554, casos 4) y 5).

Como es un hecho jurí dico, por eso, como todos los hechos jurí dicos se
prueba por todos los medios y la carga de la prueba recae sobre el contratante que
ha sufrido el error (Mazeaud).

Jurisprudencia

1.- "Al desestimarse las pruebas de las que resulta que la demandante, al
aprobar la inversión expresada en la citada escritura obró bajo el error de
existir el saldo que se le debí a de un depósito hecho por su cuenta y riesgo,
como falsamente se aseguraba en la misma escritura, y absolverse, en
consecuencia, al demandado, se infringe el art. 700 (473) del c. c." (G.J. Nº
812, p. 3).

2.- "La falta de voluntad y consentimiento de la vendedora, es un vicio

 sustancial que anula las convenciones en general, de acuerdo con lo
preceptuado por el art. 700 (473) del c. c." (G.J. Nº 1357, p. 44).

Art. 474.- (Error esencial). El error es esencial cuando recae sobre la

naturaleza o sobre el objeto del contrato.

Fte; Cgo. it. 1429, I) -

Precd: c. c. abrg. 701 -
Conc: c. c. 473 - 549, 4) -

Error es la disconformidad entre las ideas de la mente y el orden de las

cosas (Giorgi) o, más brevemente, es la creencia contraria a la realidad. En el
derecho, el error en la manifestación de la voluntad vicia el consentimiento, por
cuanto que el contratante se obliga partiendo de una creencia falsa.

El error no es lo mismo que la ignorancia. Esta es la falta de cualquier idea.

En el error, el lugar de la idea verdadera está ocupado por una idea falsa. Consiste
en una falsa representación y, por consiguiente, en un falso conocimiento de la
realidad (Messineo), o en tener una opinión contraria a la realidad (Mazeaud).

En la doctrina se ha distinguido el error impropio del propio.

Aquél se presenta cuando tiene una influencia secundaria o indirecta en la

validez del contrato, que ni siquiera importa mencionarlo. Por ejemplo, si alguien
vende una nave ignorando que pocos dí as o pocas horas antes (del contrato), habí a
perecido en un siniestro marí timo, o algún otro contrata con un demente creyéndole
cuerdo. En éstos casos la causa de invalidez del contrato es más directa y más
eficaz; es nulo porque no hay objeto o no hay capacidad.

El error es propio, cuando no afecta a los demás requisitos del contrato, sino
solamente influye sobre el consentimiento y produce de un modo directo la invalidez
del contrato.

El error también es de derecho y de hecho. El primero importa el

desconocimiento de una regla legal. La doctrina clásica elevó a dogma jurí dico la
presunción de que promulgada la ley, nadie la ignora, presunción que se ha
justificado con el argumento de que, si cada sujeto pudiera negarse a cumplir sus
obligaciones alegando desconocer las leyes que las imponí an, reinarí a un estado de
anarquí a (Ossorio).

Planiol y Ripert, consideran que el error de derecho es una causa de nulidad,

salvo las reglamentaciones de orden público. Giorgi, cree que hay fundamento
racional aplicable, igualmente, a toda especie de error (inclusive el de derecho). El
Cgo. mexicano (art. 21), toma en cuenta el error de derecho, que implica el
desconocimiento de una regla legal para declarar nulidad del contrato, teniendo en
cuenta "el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las
ví as de comunicación a su miserable situación económica", dejando al prudente
criterio del juez la evaluación de esos dos extremos. El Anteproyecto de Ossorio (art.
3) propuso una regla similar, habida cuenta la importante mayorí a campesina
boliviana susceptible de ese tratamiento de excepción.

El error de hecho, que es la materia reglamentada por esa sección, presenta

tres grados: a) esencial (art. 474); b) sustancial (art. 475), y c) de cálculo o de
aritmética (art. 476).

El error esencial llamado también error-obstáculo, impide la formación del

consentimiento o concurso de voluntades, debido a que las partes no están de
acuerdo sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto, de tal
manera que hacen sus respectivas manifestaciones de voluntad, pensando que
celebran contratos diferentes, o bien que se refieren a cosas distintas, lo cual impide
que se forme el contrato, por ausencia del placitum idem que conforma la relación
jurí dica que se quiere contraer, (anot. al art. 453). Error sobre la naturaleza del
contrato (error in negotio), puede darse cuando una de las partes cree celebrar, por
ejemplo, una compra-venta, en tanto que la otra cree que recibe el bien en calidad
de donación. Error sobre la identidad del objeto (error in corpore) puede darse,
cuando una de las partes cree vender un cofre de Josefina Baker y la otra cree
comprar un cofre de la Emperatriz Josefina. En ambos casos el error, es destructivo
del consentimiento y origina la inexistencia del acto jurí dico (Rojina Villegas). El art.
549, caso 4), declara expresamente nulo -esto es, inexistente- el contrato que esta
viciado por el error esencial o de primer grado. Planiol y Ripert, no admiten la teorí a
de la existencia del contrato por efecto de este error, aunque sus razonamientos no
alcanzan a justificar cómo puede existir, en los casos dados por ejemplo, el contrato,
si prácticamente no ha habido concurrencia de consentimiento. Y aunque invoca la
autoridad de Pothier para su tesis, no han reparado que este ilustre jurisconsulto da
razón a la doctrina contraria cuando dice: "si alguien entiende venderme una cosa, y
yo creo recibirla a tí tulo de préstamo o por donación, en ese caso no hay venta,
préstamo ni donación": En una palabra no hay contrato.

El error sobre la causa, en alguna doctrina y en algunas legislaciones, se

consideraba también como vicio esencial, sobre la base del aforismo nulla obligatio
sine causa. Pero los arts. 473 y s. no lo catalogan como vicio del conocimiento. (V.,
sin embargo, el caso Nº 1 de la jurisprudencia del art. 554).

Jurisprudencia

1.- "El documento otorgado en el concepto de que la ejecutante tení a derecho

a la sucesión de su hermano con exclusión del cónyuge sobreviviente...
error... que vicia de nulidad el contrato" (G.J. Nº 624, p. 8).

2.- "El contrato se halla afectado de un vicio de error, que consiste en la falta
de consentimiento de las actoras para que figure como préstamo anticrético el
contrato de simple arrendamiento de las tiendas de su casa que pretendieron
estipular con el demandado; error sobre la sustancia misma de la cosa, causa
de nulidad de la convención" (G.J. Nº 1028, p. 77).

3.- "De acuerdo al art. 409 del Cgo. Bustamante, ratificado por L. de 20 de
enero de 1932, la aplicación del derecho (extranjero) para la parte que ignora
o disienta de su texto, se justifica éste, su vigencia y sentido, mediante
certificación de dos abogados en ejercicio en el paí s de cuya legislación se
trata, presentada debidamente legalizada" (G.J. Nº 1609, p. 102).

Art. 475.- (Error sustancial). El error es sustancial cuando recae:

1) Sobre la sustancia o sobre las cualidades de la cosa, siempre que tales
cualidades sean determinantes del consentimiento. Este error debe ser
compartido en las partes.
2) Sobre la identidad o sobre las cualidades del otro contratante, siempre que
aquélla o éstas hayan sido determinantes del consentimiento.

Fte: Cgo. 1429, 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 701 - 702 -
Conc: c. c. 473 - 554, 4) y 5) -

El error sustancial o de segundo grado, que es causa de nulidad relativa o

anulabilidad (art. 554, caso 4) y 5), se presenta cuando se considera formado el
consentimiento, pero con un vicio de tal magnitud que impide que el contrato surta
sus efectos, porque la manifestación de voluntad no es cierta. El error es aquí de tal
naturaleza que de habérsele conocido, no se hubiera celebrado el contrato.

Ocurre este error, cuando las partes asignan al objeto caracterí sticas
sustanciales o cualidades diferentes. Por ejemplo, alguien, sin dolo, aunque sin
manifestarlo al comprador porque supone que éste lo advertirá, ofrece en venta un
objeto de cobre o de plata y el comprador, por error, piensa que el objeto es de oro
o de platino. El error influye en la voluntad y, de haber sido conocido, hubiera
impedido indudablemente la celebración del contrato.

Baudry Lacantinerie, así por R. Villegas, examina en este sólo los aspectos
objetivo y subjetivo. El dato objetivo, da como resultado una conclusión que no
depende de la creencia de cada quién. El elemento subjetivo, determinante de la
voluntad que no se manifiesta en el contrato, se infiere de las circunstancias del
mismo: atendiendo el precio pagado hace pensar que se quiso comprar una cosa de
oro o de platino y no de cobre o de plata.

Bonnecase juzga que el error sustancial se aprecia desde el punto de vista

subjetivo, más que desde el objetivo: si bien las cualidades sustanciales se aprecian
objetivamente, el error se presenta cuando la creencia, que depende de ánimo, idea
o pensamiento que tenga el contratante, actúa independientemente de la realidad
misma del objeto.

El error sobre la persona, otra forma del error sustancial, tiene interés en
ciertos contratos que se celebran intuitus personae, esto es, en consideración a las
cualidades de una persona, sea por su capacidad, sea por sus aptitudes, sus
conocimientos, su experiencia, etc. En algunos contratos a tí tulo oneroso,
generalmente, la persona es elemento indiferente, v. gr., la compra-venta en la que
es lo mismo venderle a Pedro que a Juan.

En otros términos, como en el contrato de obra, la experiencia de un

constructor especializado en cierto tipo de construcciones antisí smicas por ejemplo, o
la fama de un determinado estilista de artes plásticas, pueden fundar la anulabilidad
si se ha incurrido en error sobre tales personas, igualmente, en los contratos a tí tulo
gratuito, que se hacen en atención a la persona, un error sobre ésta si serí a
determinante de la voluntad: si se hace una donación a alguien, creyéndole sobrino
y en realidad no lo es, está viciado fundamentalmente el ánimus donandi y el error
hace anulable el contrato.
Jurisprudencia

1.- "El juez reconoce que el vendedor no habí a cumplido con la obligación de
entregar la cosa vendida (porque) el comprador habí a padecido error,
conceptuando que aquél era propietario legí timo del inmueble vendido" (G.J.
Nº 605, p. 5).

2.- "La nulidad de los contratos por error sólo tiene lugar cuando recae sobre
la sustancia misma de la cosa. La nulidad fundada en el exceso del precio
pagado por la finca, no recayendo sobre la sustancia misma de la cosa, no es
casual que pueda anular el contrato" (G.J. Nº 640, p. 10).

3.- "Al otorgar el documento cuya nulidad se arguye, (la demandante) tuvo
conocimiento de las condiciones personales de la menor, relativas
particularmente a la filiación de ésta; en cuyo concepto no pudo existir el
error en la persona, en el sentido de este art." (G.J. Nº 641, p. 5).

4.- "Para que el error sirva de causa de nulidad de la convención, es

indispensable que recaiga en la misma sustancia de la cosa que es objeto de
ella. Cuando recae sobre el valor que dejó de incluirse en la partición no vicia
y sólo da lugar a la acción reivindicatorio del valor exclusivo" (G.J. Nº 649, p.
48).

5.- "La nulidad de la partición en la parte que se asigna derecho sucesorio al

demandado con el fundamento de haberse incurrido en el error de hecho de
considerarlo hijo natural legalmente reconocido por el de cujus, siendo así
que no era, está incursa en las causales de nulidad, que estatuye el art. 702
(475) del c. c." (G.J. Nº 1229, p. 66).

6.- "Se incurre en notorio error de hecho definido por el art. 702 (475) del c.
c., cuando éste recae en la persona o personas con quien o quienes se
acordó dividir bienes sucesibles" (G.J. Nº 1356, p. 14).

Art. 476.- (Error de cálculo). El simple error de cálculo sólo da lugar a la

rectificación.
 Fte: Cgo. it. 1430 -
Conc: c. c. 601 - 603 -

El error de tercer grado o de cálculo, está suficientemente explicado en el

propio art. que lo regula.

Art. 477.- (Violencia). La violencia invalida el consentimiento aunque sea

ejercida por un tercero.

Fte: Cgo. it. 1434 -

Precd: c. c. abrg. 703 -
Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 -
c. c. 473 - 478 - 479 - 480 - 481 - 554, 4) - 560 - 1020 - 1275 -

La violencia, en general, evoca la idea de una presión ejercida sobre la

voluntad de una persona. En el dominio de las obligaciones, esa presión constriñe a
ésta a celebrar un acto o un contrato. Vicia el acto o el contrato la coerción que de
la violencia resulta: el acto obtenido bajo semejante opresión, no es obra de la
voluntad libre y espontánea y por ello está afectada su validez (Josserand).

Puede ser muy cierto que el contrato celebrado por una persona forzada es
siempre voluntario, porque le quedaba la posibilidad de elegir el mal amenazado;
pero, su determinación no fue libre ni espontánea. Un impulso poderoso le impuso
esa determinación, acompañada de la secreta intención de no cumplirla, como
Ariosto hace decir a Orlando furioso: Promesso gli ho, non gia per osservargli, che
fatto per timore nullo é il contratto (Giorgi). Los autores (Messineo, Mazeaud),
distinguen dos clases de violencia: la coacción fí sica, vis absoluta, cuando
materialmente por el empleo de la fuerza, se obliga al contratante a celebrar
determinado acto jurí dico, y la presión psicológica vis compulsiva, (fuerza moral), que
supone el conjunto de amenazas que implican para el contratante violentado, el
peligro de perder la vida, la honra, la libertad o una parte considerable de sus
bienes.

La naturaleza jurí dica del acto es indiferente. Todos los actos, todos los
contratos (bilaterales, unilaterales, onerosos, de liberalidad, manifestaciones
unilaterales de voluntad, como el testamento o la aceptación o renuncia de una
herencia, etc., etc.), son susceptibles de ser viciados por la violencia, sin distinción
alguna.
 Atendido su origen, la violencia puede ejercitarse de contratante a contratante,
dentro de los lí mites contractuales, que es el caso normal y clásico. Puede ser
ejercida por un tercero, proviniendo de fuera del cí rculo contractual, poco frecuente
en la práctica. Esté o no complicado el contratante beneficiario, la nulidad del acto
es la sanción adecuada para satisfacer debidamente a la ví ctima.

La violencia permite a la persona que se ha obligado o que ha renunciado a

un derecho, bajo la acción del temor o de la intimidación, ejercitar la acción de
anulabilidad del acto que se le ha obligado realizar (art. 554, caso 4º). Es la justa
consecuencia del proverbio de Epicteto: nadie puede ser ni ladrón ni tirano de la
voluntad de otro.

Al igual que el error y por las mismas razones, la violencia puede probarse
por los medios de prueba.

Jurisprudencia

1.- "El secuestro y coacción ejercido en un hombre de avanzada edad, que

estaba en malas condiciones de salud y con el ánimo postrado, es suficiente
para establecer que hubo violencia y, falta de libre consentimiento en la
celebración del contrato" (G.J. Nº 1094, p. 10).

2.- "Es nula la obligación cuando ha existido violencia sobre quien la contrajo,
según el art. 703 (477) del c. c., porque vicia el consentimiento" (G.J. Nº
1264, p. 65).

3.- "Conducido a la policí a sindicado por robo quedó privado de libertad de

donde fue llevado (en esas condiciones) a una notarí a para elaborar y
reconocer documentos de préstamo; que suscritos los documentos se
presentó desistimiento a la policí a que dio por concluido en procedimiento
policiario. El instrumento fue suscrito en circunstancias que determinan la
nulidad de la obligación, por existir violencia sobre quien la contrajo, como
establece el art. 703 (477) del c. c." (G.J. Nº 1264, p. 77).

Art. 478.- (Caracteres de la violencia). La violencia debe ser de tal naturaleza

que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o
exponer sus bienes a un mal considerable y presente. Se tendrá en cuenta la edad y
la condición de las personas.
Fte: Cgo. it. 1435 -
Precd: c.c. abrg. 704 -
Conc: c. c. 477 -

Tradicionalmente, los tratadistas y las legislaciones, señalan a la violencia dos

elementos: uno esencial y positivo y otro accesorio y negativo (Josserand):

1º) Debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad (debe ser de tal
naturaleza, dice el art. que impresione a una persona razonable, (no ya como en el
Derecho romano, que exigí a que fuera tan grave -atroz- capaz de quebrantar al
hombre más esforzado). Este es el carácter objetivo del precepto: establece para
todos una dosificación uniforme. Su carácter subjetivo, resulta de su disposición in
fine: se atenderá la edad y la condición de las personas intimidadas por la violencia.
El precepto ha omitido la consideración del sexo, sin razón explicable. La graduación
de la violencia será diferente para el nombre y la mujer, para el adolescente, para el
nombre en la plenitud de la vida o de la vejez. Los autores dan preeminencia al
carácter subjetivo sobre el objetivo, al considerar la medida en que la violencia ha
obstruido la voluntad del sujeto, cuya coacción debe ser determinante. La mayor
parte de los civilistas, sostienen que para considerarla vicio del consentimiento, la
violencia debe ser determinante (Aubry et Rau. Collin y Capitant, Demogue, cits. por
Josserand, Planiol y Mazeaud). Ripert se aparta de esta conclusión y estima
preponderante, no la presión ejercita sobre la ví ctima, sino más bien el carácter
injusto de aquella, (en su obra "La moral en las obligaciones civiles", cit. por
Josserand).

2º) Para viciar el consentimiento, la violencia debe ser además injustificada,

(ilegí tima, dice Mazeaud). No es así cuando la extorsión no es injusta, es decir
cuando está justificada por las circunstancias en que se realiza. Tal la excepción
resultante del simple temor reverencial, (art. 480), hacia los padres y ascendientes -
sin que haya habido violencia ejercida- que de hecho es capaz de influir, en forma
decisiva, sobre la voluntad de uno de los contratantes. Es una coacción en cierta
medida, pero coacción perfectamente legí tima, justificada, que no evita la aplicación
de las reglas contractuales.

La coacción, puede resultar de acontecimientos independientes de la voluntad

de las partes que, generalmente, se considera dentro de la teorí a del estado de
necesidad que, en este caso, no es precisamente el reglamentado por los arts. 986 y
987. Aquí se trata de un consentimiento obtenido bajo el influjo de la violencia
proveniente de sucesos externos, (ajenos a la voluntad de los contratantes),
abusando de la situación: exigirle la mitad de su fortuna por salvarle la vida al
secuestrado por delincuentes; a la madre del hijo en peligro de perecer en una
inundación o en un incendio, por ejemplo. En éstos casos, existen violencia ejercida
por el hombre sobre el consentimiento, elemento necesario y suficiente para anular
el contrato o la obligación que haya sido su consecuencia (Planiol y Ripert,
Josserand). Es el estado de peligro a que se refiere el art. 560. (V. la anot. al art.
560).

Jurisprudencia

1.- "Los arts. 700, 704 y 705 (473, 478, 479 y 480) del c. c. al disponer que
la violencia es causa de nulidad de los contratos y establecer las
circunstancias que se deben tener en consideración, sin determinar los
hechos que las constituyen deja librada su apreciación a los jueces de grado"
(G.J. Nº 826, p. 16).

2.- "Dado el carácter violento, arbitrario y agresivo del demandado, que

infunde terror en la tí mida gente de aquélla provincia y los actos de violencia
ejercidos y amenazas de muerte y el carácter tí mido del actor, inherente a su
raza (indí gena), como resulta de la abundante prueba producida, es suficiente
causa que anula el contrato, en sentido de los arts. 700, 703 (473 y 477) del
c. c." (G.J. Nº 913, p. 70).

3.- "La actora fue inducida por persona de su afecto y parentesco a suscribir
las escrituras bajo el temor de que se esposo dispusiera de los bienes, hecho
que unido a la circunstancia de su sexo, ancianidad y analfabetismo, (hace)
de aplicación el art. 704 (478) del c. c." (G.J. Nº 1197, p. 24).

4.- "Para invocar la violencia como vicio del consentimiento es necesario

probar la impresión fuerte que causen las amenazas en una persona racional,
por el justo temor a un mal grave presente, ya sea contra la existencia o
fortuna en general, o la de los miembros de la familia, como exige el art. 704
(478) del c. c., no siendo suficiente alegar una simple "impresión o influencia
moral" que no anula las convenciones" (G.J. Nº 1477, p. 74).

5.- "Este art. señala los caracteres que debe tener la violencia para viciar el
 consentimiento, los mismos que, en la especie, no han sido demostrados por
los actores que en su mérito demandan la nulidad del contrato de fs." (A.S.
Nº 48 de 28-IV-80).

Art. 479.- (Violencia dirigida contra ciertos terceros). La violencia invalida

también el consentimiento cuando la amenaza se refiere a la persona o bienes del
cónyuge, los descendientes o los ascendientes del contratante.

Fte: Cgo. it. 1436 -

Precd: c. c. abrg. 705, 1º) -
Conc: c. c. 477 -

La violencia no sólo puede ser ejercida en el propio contratante, sino en las

personas o los bienes de terceros allegados a él: cónyuge, ascendientes,
descendientes. Inclusive en personas que, sin hallarse vinculadas al intimidado por
parentesco alguno, lo estén afectivamente, quizá en mayor grado que por el
parentesco (Pérez Vives).

Es necesario que el temor que vicia el consentimiento sea provocado por una
amenaza, esto es, que provenga de una persona (Messineo). Pues si el temor es
provocado por una fuerza natural o, en general, que no provenga de un acto
humano, se trata de un caso de estado de necesidad o de estado de peligro (art.
560). La amenaza ha de comprometer la seguridad de las personas o los bienes
mencionados en el art.

Art. 480.- (Temor reverencial). El sólo temor reverencial, sin que haya usado
la violencia, no invalida el consentimiento.

Fte: Cgo. it. 1437 -

Precd: c. c. abrg. 705, 2º) -
Conc: c. c. 477 -

Comprendido en la anot. al art. 478.

El temor reverencial, es el que se experimenta respecto de las personas que

tienen un especial ascendiente sobre uno. (Messineo).

Jurisprudencia
 "No es causa de nulidad del contrato el mero temor reverencial a los
ascendientes si no se ha usado violencia por parte de éstos" (G.J. Nº 1296,
p. 26).

Art. 481.- (Amenaza de hacer valer una ví a de derecho). El uso o la amenaza

de hacer valer una ví a de derecho sólo invalida el consentimiento cuando está
dirigida a conseguir ventajas injustas.

Fte: Cgo. it. 1438 -

Conc: c. c. 477 - 1020 - 1275 -

El digesto (Lib. 50, Tí t. 17, regla 55; cit. Scaevola), dice: Nullus videtur dolo
facere, qui suo iure utitur (no obra con dolo el que usa de su derecho).

La presión de una ví a de derecho (art. 481), v. gr., la amenaza de una acción

civil, de una denuncia penal, de un embargo, etc., ha de considerarse no buscado la
delimitación de lo que es lí cito y lo que es prohibido, sino atendido en los
procedimientos empleados para obtener el consentimiento, el fin perseguido por el
que ejercita la amenaza. Si se quiere, por ejemplo, obtener únicamente el pago de
una obligación, la presión que se ejerza por esa ví a es legí tima y el pago o la
obligación así obtenidos son irreprochables. Pero, la situación deviene diversa si con
el procedimiento se pretende obtener ventajas, (que deben ser exorbitantes, según
Messineo), a las que no se tiene derecho. Se práctica un verdadero chantaje y la
violencia ejercitada es injusta, por cuya virtud el consentimiento dado está viciado de
nulidad.

No se discute el derecho de usar la coacción para obtener el pago de un

crédito; pero, cuando el acreedor desnaturaliza ese derecho de su finalidad, para
aprovecharse de la situación y obtener ventajas fuera de proporción con la obligación
primitiva, aparece la aplicación exacta de la tesis del abuso del derecho, (Mazeaud;
V. anots. a arts. 107 y 986).

Jurisprudencia

"Si bien la amenaza de ejercitar los medios legales no constituye propiamente

violencia, porque es una amenaza justa, cuando por medio de ella se impone
y se obtiene ventajas muy superiores al lí mite del derecho positivo y cierto
 que se ejercita por abuso del derecho sacrificado los intereses de otro, la
violencia se torna en injusticia, como ocurre en la especie, de lo que resulta
que la Corte ad quem al revocar la sentencia de remate dictada sobre la base
de la obligación viciada de violencia, ha obrado correctamente" (G.J. Nº 1264,
p. 75).

Art. 482.- (Dolo). El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños

usados por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habrí a
contratado.

Fte: Cgo. it. 1439 -

Precd: c. c. abrg. 707 -
Conc: c.f. 71 - c. com. 69 - 138 - 786 - 999 - 1089 - 1537 - c.p. 14 -
c. c. 318 - 473 - 554, 4) - 677 - 678 - 953 - 1020 - 1275 - 1320 -

Los antiguos y modernos tratadistas, han dicho todo cuanto podí a decirse
sobre esta proteiforme figura jurí dica (Giorgi). Compendiar algunas de sus diversas
definiciones, con un fin ilustrativo que contribuya al mejor conocimiento de la idea,
puede ser útil.

Labeon (cit. por Scaevola, Josserand, Pérez Vives), en el Digesto (Lib. IV, Tí t.
III, ley 1º Nº 2), dice: "Dolo malo es toda astucia, mentira o maquinación empleada
para sorprender, engañar o defraudar a otro".

Las partidas (7º, Tí t. 16, ley 1º), dicen que "dolus en latí n tanto quiere dezir
en romance como engaño... que fazen algunos omes los unos a los otros por
palabras mentirosas, o encubiertas... con intención de los engañar... E a este engaño
dizen en latí n dolus malus".

Pothier, define el dolo como "toda especie de artificio de que se vale una
persona para engañar a otra".

Para Mazeaud, el dolo es un error provocado, un engaño: la ví ctima del dolo

no sólo se engaña, sino que ha sido engañada. Para Messineo, el dolo provoca un
error del declarante (llamado por eso deceptus), error que obra como determinante
de la volición.

El Cgo. abrg. (art. 707), como su modelo francés (art. 1116), no lo definen y
sólo expresan sus efectos. Los Cgo. alemán y suizo también sólo señalan sus
efectos: para el primero "quien haya sido determinado por engaño doloso... a emitir
una declaración de voluntad, puede impugnarla de nulidad (art. 123)" y, para el
segundo, "la parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no está obligada aún
cuando su error no sea esencial (art. 28). El Cgo. italiano, de cuyo art. 1429 se ha
tomado resumidamente este art. 482, también sólo señala sus efectos y contiene
disposiciones sobre el dolo perpetrado por un tercero y sobre el dolo incidental (art.
1440).
El Código español (art. 1269), si bien no usa la forma de definición, la
comprende realmente cuando da del dolo este concepto: "el empleo de la palabras o
maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, inductivas para el otro de la
celebración del contrato de que, sin ellas, no hubiera hecho".

El Cgo. argentino (art. 931), considerado dolo "toda aserción de lo que es

falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación".

El derecho inglés, toma en consideración el error sustancial en la

misinterpretation fraudulenta, que corresponde con bastante exactitud, salvo algunas
diferencias, al dolo del Derecho francés (Josserand).

En el fondo de todos los conceptos anotados, late la misma idea: engaño de

una de las partes por artificios o medios falaces, que impulsan a la otra a celebrar
un contrato. Y todas las legislaciones convergen hacia un mismo punto central: el
principio cardinal de que el dolo no implica sanciones decisivas, sino cuando actúa
como palanca sobre la voluntad del engañado.

Comprendido en su sentido lato, al tenor de la fórmula de Labeon, irradia

sobre todo el Derecho, tanto en el dominio de los delitos (art. 14 del c.p.), como, en
una acepción más limitada, en el de los contratos, como uno de los vicios del
consentimiento.

En el dominio de aplicación del derecho de las obligaciones, la doctrina

tradicional distingue el dolo causante del dolo incidente.

Causante, como indica la palabra, es el que causa o determina el contrato, el

que lleva a otorgar éste, de tal modo que sin él no se hubiera celebrado; el que
mueve el ánimo de una persona a estipular lo que sin él no hubiera aceptado.
 El incidental, por oposición la causante o principal, es el que origina un error
de importancia secundaria, y que a pesar de haber sido conocido por el contratante,
éste hubiera celebrado la operación. No nulifica el contrato, pero el que lo ha usado
viene obligado a enmendar el engaño que hizo.

Un ejemplo aclara la distinción: Una persona tiene una finca rústica en un

lugar donde nunca habí a estado. No conoce su valor y no tiene intención de
venderla. Pero, otra persona le mueve engañosamente a venderla. Esta venta no
vale (dolo causante). La misma persona, tiene ánimo de venderla, pero el comprador
le engaña, ocultándole alguna particularidad que mejore el precio, o diciendole que
está poseí da por otro y es de difí cil restitución, o que da pérdidas, etc. La venta vale
porque el vendedor tení a voluntad de venderla, pero el comprador queda obligado a
reparar el daño que hizo con su engaño (dolo incidental).

La contraposición entre las dos especies de dolo es clara, según subraya

Messineo, en el sentido de que el dolo causam dans (causante o principal) es
concebido como factor que determina -por su gravedad- el querer el negocio y su
conclusión, que supone el nexo de causalidad entre dolo y evento, mientras que el
dolus incidens (incidental o accidental) opera solamente en la determinación de las
modalidades del negocio, que sin los engaños habrí an sido diversas.

El código sólo resulta el dolo causante o principal (art. 482, art. 1439 del Cgo.
it.). Ha omitido la adopción del art. 1440 del Cgo. it., que se refiere al dolo
incidental.

Una otra distinción, señala en oposición al dolo malo, el dolo bueno (dolus
bonus de los romanos). Es el que emplean, generalmente, los comerciantes para
ponderar las cualidades o excelencias verdaderas o falaces de la mercaderí a que
ofrecen, para provocar un interés excesivo en el cliente, exagerando muchas veces
el reclamo. Se considera una actitud lí cita: puede inducir a contratar, pero sin la
dañada intención de provocar un error determinante de la voluntad. Sin embargo,
nótese que el c. com. (art. 69, inc. 5º) le considera acto de competencia desleal.
Para que el dolo presente el sentido de maquinación y engaño determinante
del consentimiento, debe reunir estas condiciones: a) intención de perjudicar,
mediante la manifestación de una voluntad directa para ocasionar el perjuicio; b)
gravedad en los engaños o artificios fraudulentos, suficiente para sorprender la
buena fe del otro contratante; c) relación lógica de causa a efecto entre el dolo y el
contrato, cuya ausencia no harí a anulable el contrato y corresponderí a al dolus
incidens, susceptible de un simple resarcimiento de daños, y d) los engaños dolosos
deben ser obra del otro contratante.

Esta última condición, destaca la diferencia sustancial entre la violencia y el

dolo (desde el Derecho romano). Mientras la violencia causa anulabilidad aunque sea
obra de un tercero, el dolo no produce tal efecto sino cuando participe de él el otro
contratante. Si no participa el otro contratante, el contrato subsiste y sólo abre una
sanción puramente indemnizatoria. Esta regla es de general aplicación en las
legislaciones.

La reticencia o silencio voluntaria acerca de un hecho que la otra parte

tendrí a interés en conocer, es un caso de dolo y será causa de anulabilidad si
concurren las circunstancias y condiciones enunciadas para caracterizar el dolo
causante (Planiol y Ripert). El Cgo. peruano (art. 1088), dispone que la omisión
dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa.

El código omite una regla importante en la materia. Es la relativa a que el

dolo no se presume y debe ser probado (Cgo. abrg. art. 707, in fine), cuyo aforismo
(cit. Scaevola) expresa: dolum nom nisi perspicuis, indiciis probari convenit (el dolo
no se presume, hay que demostrarlo ante los tribunales).

Finalmente, téngase presente que es causal de anulabilidad a tenor del art.

554, caso 4º, y para su demostración puede utilizarse todos los medios probatorios
admitidos por la ley.

Jurisprudencia

1.- "El dolo es causa de nulidad únicamente cuando ha sido empleado por la
parte misma, sin que ni el art. 707 (482) ni ningún otro atribuya tal efecto al
que procede de terceros extraños" (G.J. Nº 481, p. 6).

2.- "No habiendo probado el dolo, como exige el final del art. 707, no puede
invocar la falta de consentimiento ni la nulidad del contrato" (G.J. Nº 493, p.
3).

3.- "El dolo objetado contra una partición de bienes debe ser averiguado en
juicio ordinario, únicamente cuando los artificios en que ellos consisten como
causa de engaño, son atribuidos a uno de los interesados" (G.J. Nº 528, p.
9).

4.- "Si la simulación es una especie de fraude, no constituye precisamente el

dolo en el sentido que le da el art. 707 (482) del c. c." (G.J. Nº 576, p. 5).

5.- "Estando impugnada la mencionada escritura por causa de dolo, son

admisibles la prueba testimonial y la de indicios y presunciones" (G.J. Nº 640,
p. 13).

6.- "Si relativamente al dolo, no tiene cabida la presunción legal o de

derecho, esto no obsta para que pueda ser acreditado por los medios
ordinarios de prueba" (G.J. Nº 668, p. 15).

7.- "La demandante que impugna el contrato por dolo no justifica las dos
circunstancias que según este art. lo constituyen, pues el deseo que se
supone en alguno de los administradores del Banco, de adquirir la casa, aún
cuando así fuere, no constituye artificio que haya podido determinar el
consentimiento" (G.J. Nº 784, p. 17).

8.- "El que contrató con la vendedora, no ocultó la boya en la mina vendida
ni (hizo) las sugestiones (a la vendedora) para la venta, sino (a otro) que no
fue cuando en el contrato (por lo que) no hay nulidad por causa de dolo"
(G.J. Nº 812, p. 18).

9.- "Para anular una convención por dolo, es necesario que se acredite que
los artificios practicados por una de las partes fueron tales, sino ello no
habrí a contratado la obra" (G.J. Nº 889, p. 14).

10.- "Las extralimitaciones del mandatario y otros artificios comprobados,

constituyen dolo que anulan el contrato" (G.J. Nº 891, p. 37).

11.- "El dolo como causa de nulidad, consiste en el conjunto de artificios

empleados por una de las partes para inducir a la otra a celebrar una
convención que, de otro modo, no habrí a estipulado" (G.J. Nº 956, p. 140).

12.- "No se ha demostrado la existencia de artificios practicados por una de

las partes para engañar a la otra... en consecuencia... al rechazarse la
demanda no se viola ley alguna" (G.J. Nº 958, p. 109).
13.- "El dolo causa nulidad cuando los artificios empleados por una de las
partes son tales, que sin ellos no habrí a contratado la otra" (G.J. Nº 958, p.
119).

14.- "La convención hecha por dolo no es nula de pleno derecho. Ella da
lugar a la acción de nulidad o rescisoria" (G.J. Nº 1036, p. 71).

15.- "Para que exista dolo... debe justificarse que una de las partes empleó
maquinaciones para encubrir algún defecto de la cosa que fue objeto del
contrato y que, sin ellas, no habrí a contratado la obra" (G.J. Nº 1109, p. 65).

16.- "El auto anulatorio de la compraventa se funda en la falta de

consentimiento por parte de la vendedora por haberse verificado con dolo de
parte del comprador, motivo suficiente de nulidad" (G.J. Nº 1178, p. 94).

17.- "El dolo no se presume y debe ser probado y la actora no ha aportado

ninguna prueba para acreditar la existencia de los artificios (que dice utilizó la
compradora)" (G.J. Nº 1252, p. 28).

18.- "El dolo no se presume y es necesario su comprobación" (G.J. Nº

1265, p. 17).

19.- "El dolo es causa de nulidad precisamente cuando los artificios

practicados por una de las partes son tales que sin ellas no habrí a contratado
la otra" (G.J. Nº 1269, p. 89).

20.- "Que consistiendo generalmente el dolo en hechos, puede probárselo con

todos los medios establecidos por la ley" (G.J. Nº 1297, p. 57).

21.- "El dolo y fraude no se presume y deben ser demostrados y la obligación

de probarla corresponde a quien los alega" (G.J. Nº 1298, p. 78).

22.- "El dolo constituye vicio del consentimiento y determina la nulidad de las
convenciones y obligaciones asumidas bajo su influjo, según prescriben los
arts. 700 y 707 (473 y 482) del c. c." (G.J. Nº 1301, p. 68).

23.- "El dolo no solamente consiste en artificios practicados por una de las
partes, sino en afirmaciones mentirosas, en maniobras para falsear o
disimular la verdad y aún en el silencio mismo" (G.J. Nº 1340, p. 24).

24.- "De acuerdo al art. 707 in fine (omitido en su equivalente, 482) del c. c.,
el dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume: debe ser
probado" (G.J. Nº 1585, p. 9).

25.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe
ser probado" (G.J. Nº 1601, p. 20).

26.- "El dolo no se presume y debe ser probado según el art. 707 (482) del c.
c." (G.J. Nº 1609, p. 102).

27.- "Según la doctrina del Supremo Tribunal expresada en constante

jurisprudencia relativa al art. 707 (482) del c. c., la parte que invoca el dolo,
para cumplir la carga de la prueba que le corresponde puede usar todos los
medios probatorios franqueados por la ley, incluso las presunciones e indicios,
precisamente porque se trata de probar un hecho, como es el dolo" (G.J. Nº
1614, p. 126).

28.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe
ser probado" (G.J. Nº 1621, p. 116).

29.- "El dolo no se presume y corresponde probarlo a la parte que lo alega y,

en la especie, la actora no ha demostrado como corresponde el que dice
haber sufrido para otorgar su consentimiento en el contrato cuestionado" (A.S.
Nº 13 de 8-2-80).
 SECCIÓN II

DE LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

Art. 483.- (Principio). Puede contratar toda persona legalmente capaz.

Precd: c. c. abrg. 699, 2º) - 714 -

Conc: c. com. 5 - 12 - 1347 - 1349 -
c. c. 3 - 4 - 5 - 54 - 300 - 385 - 454 - 468 - 554, 2) y 3) -
550 - 592 - 660 - 843 - 882 - 898 - 917 - 946 - 974 - 1222 -

La capacidad es cuestión que tiene relación con la validez del contrato. Para
que el contrato no sea anulable, el contrato debe provenir de un sujeto dotado de
capacidad de obrar (art. 4, II) y, en algunos casos, de capacidad de entender y de
querer (art. 484, II).

Según la regla del art., la capacidad de contratar está tomada directamente

en consideración por la ley. También emerge, como presupuesto para la validez del
contrato, de la constatación negativa de que cuando falta la capacidad, esto es,
cuando el sujeto es incapaz, el contrato es inválido, es anulable (art. 554, 2).

Cuando falta habitual o actualmente la inteligencia y la libertad, faltan también

la aptitud para consentir, por consiguiente, la capacidad natural de contratar. Es una
ley de la naturaleza, que nadie puede exigir que sea demostrada. Por eso la ley se
ocupa exclusivamente de regular la capacidad legal. La regla del artí culo, en
consecuencia, deberí a decir con más propiedad: toda persona puede contratar si no
está declarada incapaz por la ley. Dicho de otro modo, para contratar legalmente, es
necesario que la persona no se encuentre en ninguna de las condiciones en que la
ley encuentre una causa de incapacidad. Es principio que la capacidad es la ley y la
incapacidad es la excepción (Mazeaud, Messineo).

La capacidad para contratar, es una de las manifestaciones de la capacidad

de ejercicio, cuya regla general está contenida en el art. 4, II) y cuyas excepciones y
limitaciones (art. 5) también le alcanzan.

La capacidad para contratar, evoca la noción del consentimiento: éste

presupone aquélla. Es decir, si el sujeto no tiene capacidad, no puede prestar
consentimiento y, sin éste, falta un elemento cardinal del contrato. El concepto de
capacidad está envuelto en la noción del consentimiento. Para que conste la
otorgación de la voluntad de los contratantes es menester: que puedan obligarse
(capacidad) y que quieran obligarse (consentimiento) (Scaevola).

La capacidad en la doctrina y en todas las legislaciones, es un elemento de

validez en los contratos y, por eso, requisito para su formación. Su falta causa la
anulabilidad del contrato o del acto jurí dico (art. 554, caso 2). Por eso se ha
extrañado su exclusión de los requisitos que señala el art. 452 (V. anot. a este art.).
El Cgo. español, tampoco menciona la capacidad entre los requisitos de los contratos
(art. 1261, consentimiento, objeto y causa), porque la considera comprendida en la
noción del consentimiento.

Planiol y Ripert (también Capitant, cit. por R. Villegas), consideran que la

capacidad no es un elemento esencial, toda vez que los contratos celebrados por
incapaces existen jurí dicamente: son susceptibles de anulabilidad solamente, o puede
ser convalidados retroactivamente por ratificación ulterior o puede prescribir la
ineficacia que los afecta. Sin embargo, si la capacidad no afecta a la esencia del
contrato, debe tenerse en cuenta, como se ha advertido supra, que es un elemento
que se refiere a un requisito esencial del mismo llamado consentimiento.

El acuerdo de voluntades que supone el consentimiento, para constituirse de

manera perfecta y no estar afectado de un vicio en cuanto a la libertad o certeza de
la propia manifestación de voluntad, debe ser formado y dado (el acuerdo) por
personas capaces.

Jurisprudencia
1.- "Los locos y los imbéciles no tienen aptitud para contratar aunque no
estén declarados jurí dicamente interdictos, siendo nulos los contratos que
celebran por falta de capacidad y consentimiento" (G.J. Nº 1220, p. 78).

2.- "La capacidad es uno de los requisitos fundamentales para la validez de

los contratos con arreglo al art. 699 (483) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 75).

3.- "La falta del requisito de la capacidad en un contrato, hace anulable el

acto y aunque el vicio es subsanable por el mismo sujeto al llegar éste a su
mayoridad, el padre o tutor pueden intentar la anulabilidad, sobre todo cuando
los intereses del menor corren riesgo inminente como ocurre en la especie,
con el transcurso del tiempo" (G.J. Nº 1588, p. 75).
 4.- V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 4 y 8 del art. 5.

Art. 484.- (Incapaces). I. Son incapaces de contratar los menores de edad, los
interdictos y en general aquellos a quienes la ley prohí be celebrar ciertos contratos.
II. El contrato realizado por persona no sujeta a interdicción, pero incapaz de
querer o entender en el momento de la celebración, se considera hecho por persona
incapaz si de dicho contrato resulta grave perjuicio para el autor y hay mala fe del
otro contratante.

Fte: Cgo. it. 1425 -

Precd: c. c. abrg. 715 -
Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19 -
c. c. 5 - 299 - 386 - 592 - 1222 - 1232 -

Cuando la ley usa el término incapacidad o incapaz, es obvio que se trata de

la capacidad de ejercicio, porque la incapacidad de goce originarí a la inexistencia del
contrato, ya que habrí a imposibilidad jurí dica de realizarlo. No puede concebirse la
incapacidad de goce.

Si se admitiera la incapacidad de goce, se negarí a al atributo esencial de la

personalidad y, por consiguiente, la persona quedarí a convertida, de hecho, en cosa.
Cuando el derecho romano negó la capacidad de goce al esclavo, le negó el
carácter de persona, y lo convirtió en cosa (R. Villegas).

Mazeaud considera incapacidad de goce las relativas, por ejemplo, a las

prohibiciones contenidas en los arts. 591 y 592 (que puede extenderse -el ejemplo- a
la del art. 386). Messineo, simplemente las considera incompatibilidades, que
implican la inadmisibilidad de determinados actos o contratos prohibidos o
sancionados por la ley, sin que se pueda considerar un estado de incapacidad de
obrar y, consiguientemente, mucho menos un estado de incapacidad de goce. El c.
com., en su art. 19 también establece, para su ámbito, análogos impedimentos a los
de los citados arts. 386, 591 y 592, en relación con la facultad de ejercer el
comercio respecto de las inhabilidades o incompatibilidades que señala para el
efecto.

Las anotaciones al capí tulo II del Libro Primero (V. arts. 3, 4 y 5), contienen
las informaciones doctrinales y la jurisprudencia aplicable al nuevo Cgo., que sirve
también para la mejor explicación de este art. y el anterior. A ellas corresponden
agregar, simplemente, las observaciones complementarias que resultan de las
disposiciones posteriores que se viene examinando.

Además de los menores, y los interdictos, están prohibidos de contratar, todas

las personas mencionadas nominatim en el art. 386, respecto de la cesión de bienes
y los nombrados en el art. 592, respecto de ciertos bienes. Los tutores, para
contratar la compra para sí de los bienes de los incapaces que administran (art. 268
y 317 del c.f.). Los albaceas, respecto de la compra para si de los bienes de la
sucesión (art. 1232). La prohibición de contratar entre esposos sobre la comunidad
de gananciales (art. 102, c.f.), también debe considerarse entre estas incapacidades.
Igualmente la señalada supra para ejercer el comercio, según el art. 19 del c. com.
Todos éstos casos mencionados anteriormente, suponen incapacidad legal de realizar
negocios jurí dicos en situaciones particulares de la incapacidad de obrar.

La capacidad de entender y de querer, configura, cuando falta, la denominada

incapacidad natural (Messineo) y hace anulable el contrato, aún cuando no resulte
de especiales comprobaciones como la interdicción v. gr. Cabe aquí un interrogante:
los sordo mudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir, a quienes el art.
1119 considera incapaces para testar, son considerados capaces para contratar?
Habrá que suponer que sí , con la salvedad de que en el supuesto del parágrafo II de
este art., están amparados por sus regulaciones, cuando resulta que el otro
contratante ha procedido con mala fe, la misma que ha de considerarse que es la
mala fe objetiva (v. al respecto lo pertinente en la anot. al art. 465).

Toda estipulación contractual por la cual un incapaz se declare capaz, no

produce efecto alguno porque está viciada de nulidad, salvo que el menor haya
utilizado maniobras dolosas, lo que acarrea además, la reparación del daño civil que
ocasione. En cuanto a que una persona capaz, se declare incapaz para el futuro,
sea de modo absoluto, sea sometiéndose a la condición de requerir consentimiento
previo de otra persona, cualesquiera estipulaciones de semejante carácter serí an
nulas de pleno derecho. Los contratos por los cuales alguien se compromete con
otro a no realizar durante algún tiempo, o en determinada jurisdicción, actividades u
operaciones similares con: no tratar, por ejemplo, con determinado proveedor, no
vender ciertos productos, o no subarrendar, etc., son contratos que no afectan a la
capacidad y, por consiguiente, son permitidos (Planiol y Ripert) (v. sobre el punto el
caso Nº 1 de la jurisprudencia inserida para el art. 454).
 Jurisprudencia

V. los casos Nos. 2 y 6 del art. 4; 1 al 7 del art. 5; 1 del art. 454, y 2 del art.
554.
 SECCIÓN III
DEL OBJETO DEL CONTRATO

Art. 485.- (Requisitos). Todo contrato debe tener un objeto posible, lí cito y
determinado o determinable.

Fte: Cgo. it. 1346 -

Precd: c. c. abrg. 717 -
Conc: c. com. 139 -
c. c. 292 - 304 - 386 - 412 - 452, 2) - 486 - 487 - 549, 1º) y 2º) - 592 - 593 -
965 -

Se considera verdad eterna la de que todo contrato ha de tener por objeto,

una cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, a hacer o no hacer (Favard,
cit. por Scaevola). Por eso se dice que el objeto están consubstancial al contrato,
como el hidrógeno al agua.

De la noción que el contrato, considerando como fuente de las obligaciones,

da el art. 450, se deduce fácilmente el criterio jurí dico para determinar su objeto. Si
el contrato es un acuerdo para constituir, modificar o extinguir una relación jurí dica,
no es equivocado afirmar que el objeto del contrato es siempre la obligación. Por lo
menos el objeto inmediato, que se reduce a una simple definición que abraza por
completo la teorí a de las obligaciones. La importancia del examen se presenta,
cuando se avanza para considerar el objeto mediato del contrato, o como se dice
corrientemente, el objeto de la obligación contractual (Giorgi).

Desde luego es totalmente imposible concebir una obligación o un contrato sin

objeto. No existirí a el contrato ni la obligación. El art. 549, caso 1), declara nulo el
contrato que carezca de objeto.

Según el art. el objeto del contrato debe ser posible, lí cito y determinado o
determinable. Además, por aplicación del art. 292, debe ser apreciable en dinero y
ser útil para el acreedor.

Se distingue la imposibilidad absoluta, de nulidad insubsanable, de la

imposibilidad relativa susceptible de ulterior perfeccionamiento. La absoluta es
perpetua, sin posibilidad de rectificación o temporal, que puede cumplirse donde y
cuando la prestación sea posible.
 La imposibilidad es natural cuando se refiere a la entrega de una prestación
que tiene por objeto individuos, especies o géneros no subsistentes: compra de un
dinosaurio v. gr.; entrega de cosa que naturalmente no son susceptibles de
ocupación: aire, luz, mar; las prestaciones de un hecho personal, positivo o negativo,
que ningún poder humano sea capaz de lograr hacer parir a los machos: v. gr. No
carece de importancia ilustrativa, señalar en este tercer punto, otros ejemplos que,
con igual o mayor escepticismo que el de quienes tení an por locos a Colón o a
Fulton, algunos autores consignaban sobre él no hace medio siglo: hacer un viaje a
la luna o dar la vuelta al mundo en un dí a.

La imposibilidad es jurí dica, cuando tiene en mira un quid iuris incompatible

con la ley, de manera que no se pueda concebir su existencia. En esta categorí a,
puede señalarse la prestación de adquirir derechos de familia, civiles o polí ticos sin
las condiciones esenciales requeridas por la ley; la de pretender adquirir derechos
reales sobre cosas fuera del comercio del derecho positivo, como v. gr., sobre
bienes del dominio público (carreteras, calles, etc.); a aquéllas con que se quiere
adquirir un derecho de que ya se goza, como por ejemplo querer comprar la cosa de
que ya se es propietario, que serí a un contrato vano aún cuando el estipulante
ignorara su derecho.

La licitud del objeto es tema de análisis arduo, que requiere algún

detenimiento en su consideración.

La ilicitud, aquí , es la contradicción entre la prestación contractual y la

disposición de la ley. Esta, sea declarativa, preceptiva o prohibitiva, no puede ser
alterada, modificada, contradicha o violada en el contrato. Es ilí cita toda prestación
contractualmente acordada contra lo declarado, preceptuado, o prohibido
imperativamente por la ley, (Giorgi). Preguntar cuáles son las prestaciones
consideradas ilí citas, importarí a recordar y señalar todos los mandatos y todas las
prohibiciones de la ley y la infinita materialidad que puede tener su violación positiva
o negativa, lo cual serí a poco menos que inacabable e incompleto. Una
ejemplificativa relación de casos ayudará a comprender la regla.

En primer lugar, no pueden derogarse o contradecirse por la voluntad de los

particulares las leyes preceptivas, que hacen relación al orden público y a las
buenas costumbres. Entre éstas, la ley penal castiga los hechos positivos o
negativos que considera delitos, los cuales por ilí citos no pueden ser tolerados como
objeto de una obligación contractual.

Entre las prestaciones que no constituyen delito, pero que son objeto de
particulares prohibiciones civiles, pueden anotarse:
a) Prestaciones contrarias al ejercicio de los derechos innatos de la persona, como
la vida, la salud y la integridad personal (arts. 6 y 7). Serí a ilí cito el objeto
contractual de dejarse matar, mutilar, o aprisionar, v. gr.

b) Modificaciones o renuncias a las normas del régimen legal de la comunidad de

gananciales (art. 102, c.f.).

c) Pacto de permanecer en comunidad por más de cinco años (art. 167, II).

d) Pactos por intereses usuarios o que admiten anatocismo (arts. 412 y 413).

e) Pacto de renuncia anticipada al remedio de la lesión (art. 566) o pactos contrarios

a la prohibición de las sociedades leoninas (art. 770), que son ofensivos de la
justicia conmutativa.

f) Pacto por término superior al fijado por ley para el rescate en la venta (art. 642).

g) Donaciones hechas por los tutores o a los tutores y renuncias anteladas a la

revocación por ingratitud (arts. 662, 665 y 680).

h) Contratos o pactos violatorias de las prohibiciones relativas a las cualidades o

funciones de ciertas personas (art. 386, 591, 592, c. c. y art. 9 l.o.j.).

i) Juegos y apuestas prohibidos por la ley y toda convención relativa a obligaciones

derivadas de ellos (arts. 909, 912 y 913).

j) Los pactos sobre sucesiones futuras que son los que tienen por objeto disponer o
renunciar a la herencia de una persona viva, o en los que la persona viva dispone
de su propia sucesión (art. 1004), y también los pactos de institución de herencia
fideicomisaria (art. 1170).

k) Los llamados pactos comisorio y de ví a expedita expresamente prohibidos por el

art. 1340, que consisten en el convenio usurero y leonino por el cual, el acreedor, se
hace dueño de la cosa hipotecada o prendada simplí citer et abrupte, esto es, sin
ninguna otra intervención (judicial ni extrajudicial), por sólo el importe dado en
préstamo al deudor, si éste no paga en el plazo fijado, o en el convenio que autoriza
al acreedor vender directamente la cosa.

l) Los pactos de renuncia anticipada a la prescripción (art. 1496).

m) Los pactos de dolus praestetur, que cohonestan el dolo, la culpa o el fraude, por
aplicación del ordenamiento jurí dico general. Son aquéllos que se celebran con
ánimo de fraude que, aún cuando se pacten, son ineficaces cuando llegan a
descubrirse. (Ejemplo el art. 543, sobre efectos de la simulación).

n) El pacto de quota lite entre el abogado y el cliente, habida cuenta el peligro de

coacción dolosa, que el Estatuto de la Abogací a (arts. 37 Ley de 8, Dic. 1941 y 21
de la Ley de Abogací a de 19, Julio 1979), tomó del art. 302 (casos 1º y 2º) de la
l.o.j. de 31 de Diciembre de 1857, abrogada hoy.

La relación precedente no pretende comprender todos los casos posibles. Es

apenas una ejemplificación dirigida a procurar la comprensión gráfica, por así decirlo,
del precepto en examen.

El tercer requisito que la ley (art. 485) exige en el objeto del contrato, es que
éste no quede enteramente al arbitrio del deudor, esto es, que sea determinado o,
por lo menos, determinable. El fundamento de esta exigencia es innegable, tanto
porque la imponen los preceptos del derecho positivo cuanto los principios evidentes
de la razón: obligarse a nada o bien obligarse a un quid tan indeterminado que el
deudor pueda liberarse con una presentación ilusoria, son dos cosas idénticas. Así ,
por ejemplo, si un agricultor para procurarse dos bueyes de labor, estipula un par de
bestias, sin añadir otra cosa, puede verse burlado por el deudor que le entregue una
jaula con un par de canarios (Giorgi). Puede estipularse grano sin decir cuánto o
contratarse la construcción de una casa sin decir cómo ni dónde. En todos éstos
casos, falta un criterio fijo de determinación que es lo que no permite la regla del
art. 485.

La determinación perfecta, puede ser absoluta o relativa. La primera consiste

en señalar un cuerpo cierto y determinado, o en la prestación de un hecho positivo o
negativo claramente individualizado. La segunda, cuando se remite, expresa o
tácitamente, la determinación a un criterio extraño, con el ánimo de que ese criterio
sirva a la determinación. Puede hacerse: a) remitiéndose al juicio de un tercero (art.
487); b) refiriéndose a datos ciertos extraños al contrato, y c) haciendo depender la
determinación de acontecimientos futuros, que ofrezca elementos infalibles de
determinación.

Nótese bien que la falta de los requisitos señalados para el objeto por el art.
485, posibilidad, licitud y determinabilidad: produce la nulidad, no la anulabilidad
solamente, del contrato (art. 549, caso 2).

El objeto debe ser también susceptible de evaluación económica, es decir,

valuable en dinero y debe ser útil al acreedor. Estos elementos derivan de la
disposición del art. 292, que preceptúa que toda prestación ha de ser valuable
económicamente y correspondiente a un interés del acreedor.

Este punto debe cerrarse con una crí tica de Messineo sobre la carencia de
precisión en el Cgo. italiano a cuyos conceptos les faltarí a certeza, (crí tica que desde
luego alcanza al Código, que ha adoptado los conceptos del Cgo. italiano con sus
virtudes y sus faltas) y que se manifiesta en el empleo, por ejemplo, indistinto de
objeto y de prestación. Según el art. 1346 del Cgo. it. (485 del Código) -dice- se
exige para el objeto los conocidos caracteres de la posibilidad, licitud, determinación
o determinabilidad que, como es fácil observar, son caracteres que no se pueden
atribuir al objeto, si por tal ha de entenderse cosa, la misma que no puede tener
dichos caracteres, puesto que la cosa por si es neutra. Esos caracteres pueden
exigirse propiamente en el objeto, en cuanto se identifique a éste con la prestación.

La prestación, es la actuación o el comportamiento del deudor o deudores y

que, en tal sentido, ha de considerarse como la exigencia que la relación obligatoria
está destinada a satisfacer, por cuya virtud es la prestación la que debe ser posible
fí sica y jurí dicamente, lí cita y determinada o, cuando menos, determinable. Lo que
pasa, agrega Messineo, es que el art. 1346 del Cgo. modelo (485 del Código), está
dedicado en apariencia al objeto del contrato, cuando por su simple lectura muestra
que de lo que allí se trata es del objeto de la prestación. La observación coincide
con lo que, con cita de Giorgi, se señala al comienzo de esta anot.: el objeto
(inmediato) del contrato es siempre la obligación; el objeto de la obligación es la
prestación (que es la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y
determinabilidad), pudiendo considerarse ésta, que es el objeto de la obligación
contractual, como el objeto mediato del contrato.
 Mazeaud, observa que los autores pasan por alto (como simple distinción
teórica) la distinción entre objeto del contrato y objeto de la obligación: aquél implica
la creación de la obligación, éste supone la prestación debida. Si se ha de entender
-añade Mazeaud- por objeto del contrato la operación jurí dica que las partes
pretenden realizar (criterio conforme con la definición del art. 450, v. gr. una
compraventa), esa operación se distingue de las prestaciones prometidas que
constituyen el objeto de las obligaciones.

De estas dos opiniones puede deducirse que, en criterio de Messineo es la

prestación la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinación o
determinabilidad. En el de Mazeaud, tales requisitos debe considerarse igualmente
en el objeto de la obligación (prestación) y en el objeto del contrato (por ejemplo:
que la compraventa sea, posible, lí cita y determinada o determinable).
Jurisprudencia

1.- "Una convención para ser legalmente formada, debe tener objeto cierto
que forme la materia de la obligación" (G.J. Nº 99, p. 908).

2.- "El guardar la cosa depositada y restituirla en especie queda comprendido

en los términos del 717 (485), en cuanto implica una obligación de hacer"
(G.J. Nº 540, p. 27).

3.- "Según el inc. 3º del art. 699 (452, 2) es un requisito esencial para la
validez de un contrato, la existencia de un objeto cierto que forme la materia
de la convención" (G.J. Nº 647, p. 4).

4.- "En este contrato falta la condición esencial de toda convención; es decir
el objeto cierto que forma la materia de la obligación, previsto por el caso 3º
de este art. (452, 2º), sin cuyo requisito es nula la convención" (G.J. Nº
743, p. 23).

5.- "El objeto de la obligación (consta en) las instrucciones y formularios para
fabricar licores que... trasmitió a..." (G.J. Nº 751, p. 3).

6.- "El hecho de que (el lote de terreno) no reuna condiciones para la
construcción de un edificio, de acuerdo a las reglamentaciones municipales,
no es una circunstancia que violente o disminuya la existencia (evidente) de
objeto cierto en la obligación" (G.J. Nº 1602, p. 115).
 7.- "El inc. 3º del art. 699 (2º, 452) del c. c., señala entre los requisitos para
la validez de los contratos un objeto cierto (determinado en la terminologí a de
la nueva legislación), extremo que no se da tratándose de bienes indivisos
poseí dos en común por varios propietarios, cuya venta está sometida a la
reglas de los arts. 1094 y 1095 (170) del mismo código" (G.J. Nº 1614, p.
137).

8.- Véase el caso Nº 2 del art. 82, y 1 del art. 549.

Art. 486.- (Determinación por las partes). Cuando el objeto del contrato se
refiere a cosas, las partes deben determinarlas, por los menos en cuanto a su
especie.

Fte: Cgo. francés 1129 -

Precd: c. c. abrg. 720 -
Conc: c. c. 485 - 586 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

El art. habla de que las partes deben determinar el objeto del contrato, al
menos en cuanto a la especie, repitiendo, con ligera diferencia de forma, el concepto
de su precedente (tal cual lo hace éste respecto de su fuente, el art. 1129 del c. c.
francés, razón por la cual ésta deviene en verdadera fuente del art. en examen, ya
que el art. 1346 del c. c. italiano, se concreta a preceptuar lo que está dicho en el
art. 485 del código). Parecerí a que la referencia corresponde, o debe corresponder,
al género. Pues, la especie en las obligaciones consiste en una cosa o en varias
cosas ciertas y determinadas, porque están individualizadas, en contraposición a las
de género, en las cuales el objeto constituye una cantidad de cosas que se toman
en consideración o se designan con referencia a su pertenencia a un genus, caso en
el cual parece indicado el empleo del adverbio comparativo al menos o por lo
menos, que hace posible la determinabilidad, esto es, que hace individualizable el
objeto, cuando falta una determinación precisa de la especie.

Jurisprudencia

"Conforme al art. 720 (486) del c. c. aún cuando no se fijo en el contrato la

cantidad de la obligación, se estableció en el mismo la manera de
determinarla, que era el costo de la construcción" (G.J. Nº 784, p. 17).
 Art. 487.- (Determinación por tercero). I. La determinación de la cantidad
puede librarse al arbitrio de un tercero, y una vez hecha no puede ser impugnada, a
menos de probarse que el tercero procedió de mala fe.
II. El contrato queda sin efecto si el tercero, dentro de un plazo prudencial, no
puede o no quiere determinar la cantidad.

Fte: Cgo. it. 1349, 2) -

Conc: c. c. 485 - 612 -

Adviértase que la regla de este art. no corresponde exactamente a la de su

fuente, que ha sido distorsionada. Desde luego, la disposición fuente no se refiere a
cantidad alguna, sino, en general, a la determinación por tercero, que cuando no
está referida a su mero arbitrio, debe proceder con una apreciación equitativa y,
cuando esta apreciación fuere manifiestamente inicua o errónea, corresponderá
hacer la determinación al juez. Para el supuesto de que se deja librada la
determinación al mero arbitrio del tercero, ella, cuando ha sido hecha, es irrevocable,
a menos que el tercero proceda de mala fe.

Según la regla del art., la intervención del tercero queda reducida a

determinar únicamente cuestiones relacionadas con la cantidad, lo que ha de
entenderse referido, también, sólo a obligaciones de género y no de especie cierta
(v. la anot. al art. anterior).

La mala fe del tercero, ha de entenderse en el sentido objetivo, según se ha

explicado sobre el particular en la anot. al art. 465.

Art. 488.- (Cosas futuras). Las cosa futuras pueden ser objeto de los
contratos, excepto en los casos prohibidos por ley.

Fte: Cgo. it. 1348 -

Precd: c. c. abrg. 721 -
Conc: c. c. 594 - 658 - 1377 -

Las cosas futuras pueden ser objeto del contrato, si no están prohibidas por la
ley (prohibiciones que se examinan infra) y son posibles. Los contratos sobre cosa
futura, pueden ser condicionales o a término: comprar la próxima cosecha de maí z,
por ejemplo, o la venta marí tima (mercaderí as a bordo de una nave con destino
determinado, sujetas a la condición salvo arribo). Pueden haber, entre éstos,
contratos de cosa esperada que no son necesariamente condicionales o a término, y
cuyo objeto es cosa cierta, como determinada producción industrial que se espera
producir. Puede ser contrato sobre simple esperanza (loterí as), etc.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 721, (488) un derecho litigioso puede ser objeto de
permuta" (G.J. Nº 393, p. 237).

2.- "Es válido el contrato objeto de la litis, porque los derechos litigiosos
pueden ser objeto de las obligaciones, según el art. 721, (488) del c. c." (G.J.
Nº 1000, p. 4).

3.- "Este convenio es perfectamente legal, puesto que los derechos litigiosos
pueden ser transferidos conforme al art. 721 (488) del c. c. como cosa futura
que puede ser objeto de una obligación" (G.J. Nº 1194, p. 73).

4.- "De conformidad al art. 721 (488) del c. c. un derecho litigioso puede ser
objeto de venta" (G.J. Nº 1314, p. 28).
 SECCIÓN IV
DE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS

Art. 489.- (Causa ilí cita). La causa es ilí cita cuando es contraria al orden
público o a la buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la
aplicación de una norma imperativa.

Fte: Cgo. 1343 -

Precd: c. c. abrg. 722 - 723 - 724 -
Conc: c. com. 1158 -
c. c. 386 - 452 - 490 - 545 - 549, 3) - 676 - 909 - 913 - 951 - 965 - 1340 -

Toca examinar ahora, una de las materias más discutidas y al par más
inseguras del derecho (Scaevola), desde que el Cgo. francés incluyó entre sus reglas
dos relativas a la causa, inspiradas en las enseñanzas de Domat y Pothier; el art.
1108, que la considera requisito esencial del contrato y el 1131, que declara sin
valor legal alguno la obligación sin causa, o con una causa falsa o con una causa
ilí cita. La exposición de motivos de Bigot Preameneu (cit. de Scaevola), sobre
contratos y obligaciones, dice: "No hay obligación sin causa, ella está en el interés
recí proco de las partes, o en la liberalidad de una de ellas". De esta declaración
derivó la confusión que diversificó el elemento causal, asignando a los contratos
diferentes causas genéricas según la naturaleza distinta de aquéllos.

En el Derecho romano la noción causa, importaba un concepto anfibológico:

unas veces significaba estabilidad de hecho en la usucapión, para evitar cambios
ventajosos; otras significaba tí tulo para adquirir el dominio (causa justa, igual a justo
tí tulo); otras era referida a la intención individual de las partes, al propósito o motivo
de éstas en el contrato (Ulpiano: "Respecto de la causa deberá investigarse cuál sea
la causa de transigir"), o también se consideraba como la forma especial que
revestí a el consentimiento mediante una solemnidad (Scaevola).

Elementos indiscutibles que concurren a la formación del contrato son: el

consentimiento y el objeto, para que exista; la capacidad, la forma, la ausencia de
vicios en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo o fin, para que sea
válido. Ni en el derecho positivo ni en la doctrina se discute éstos elementos
esenciales o de validez. Sólo el elemento causa tiene una carácter discutible. (Rojina
Villegas).
 Carecen de importancia especial las reglas relativas a la causa, por que su
desarrollo sólo responde a un serie de referencias a las demás partes de la teorí a
contractual: el defecto de causa es el mismo que presenta el contrato sobre objeto
futuro que no se verifique o que llegue a faltar. La causa falsa es un vicio del
consentimiento como cualquier otro error. La causa ilí cita es el contrato que tiene
por objeto una prestación ilí cita. Consiguientemente, suprimidos los preceptos
relativos a la causa, la teorí a de los contratos no padecerá nada (Giorgi).

La discusión ha dividido a los civilistas en causalistas y anticausalistas. La

doctrina causalista ha desarrollado tres etapas, en la doctrina clásica, la moderna y
la nueva orientación de la jurisprudencia francesa.

La doctrina clásica, comprende a su vez, la causa final la impulsiva y la

eficiente, de las cuales (según la doctrina), sólo la final tiene que ver con la causa
como elemento de validez de los contratos. Siguiendo a Bigot Preameneu (cit de
Scaevola), esta doctrina señala para cada categorí a de contratos una causa igual:
para los bilaterales la contraprestación recí proca; para los unilaterales la liberalidad y
así para cada categorí a de contrato, real, consensual, etc. La causa impulsiva,
implica las razones o móviles muy personales que cada quien tiene para contratar, y
la causa eficiente es, en realidad, un concepto relativo a la fuente de la obligación.

Ernst y Laurent (cit. de R. Villegas), inician la crí tica de la causa que da

origen a la doctrina anticausalista, señalando que el elemento causa en los
contratos, es una innecesaria duplicación de los requisitos. La causa definida como
contraprestación es en realidad el objeto: en la compraventa, v. gr., el objeto de la
obligación del vendedor es la cosa y el objeto de la obligación del comprador es el
precio. Para los causalistas, la obligación del vendedor tiene como causa el precio y
éste es objeto del contrato por lo que toca al comprador; a su vez la obligación del
comprador tiene como causa la cosa, y ésta es objeto del contrato por lo que toca a
la obligación del vendedor. En resumen: el mismo elemento llena la función de
objeto para una de las partes y de causa para la otra, lo que supone la duplicación
innecesaria alegada. En los contratos reales se confunde la causa con el hecho (la
traditio), que genera al contrato mismo. En los contratos unilaterales, el animus
donandi, considerado la causa por los causalistas, no es otra cosa que el
consentimiento prestado para trasmitir un valor sin contraprestación.

Baudry Lacantinerie, Planiol y Hemard, continuaron la crí tica de Ernst y

Laurent. Planiol, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, considera la teorí a de la
causa como falsa e inútil. Lo primero, porque la doctrina causalista de la causa final
está en contraposición con los cánones de la relación de causalidad, que
necesariamente supone la precedencia de la causa al efecto, porque en los contratos
bilaterales las obligaciones son simultáneas, son coexistentes. En los contratos
reales, más que causa final hay causa eficiente: la entrega de la cosa genera el
contrato. En los bilaterales concuerda con la crí tica de Laurent. Luego demuestra la
inutilidad de la causa, porque en los contratos bilaterales la pretendida falta de
causa es la falta del objeto; en los contratos reales, la no entrega de la cosa no es
falta de causa, sino que no nace el contrato, y en los unilaterales el animus donandi
es elemento esencial del consentimiento.

La doctrina moderna de la causa, surge con Capitant (cit de R. Villegas), que

aceptando las crí ticas anticausalistas como fundadas, elabora una nueva formulación
causalista, según la cual debe entenderse por causa el fin inmediato que se
proponen los contratantes y que ese fin no es otro que el cumplimiento del contrato.
Resulta de ello que según Capitant, la causa deja de ser elemento en la formación
del contrato y se transfigura en un elemento de la ejecución del mismo, lo que da
cumplido testimonio de que la doctrina causalista, evidentemente, es una que
representa el proteí smo de las mil formas en el derecho (Scaevola).

Hemard (cit. de R. Villegas), refuta la tesis de Capitant observando que el

problema de la causa tiene significación jurí dica, únicamente en la formación de los
contratos y no en la ejecución de los mismos. Todos los otros elementos
(consentimiento, objeto, capacidad, forma), se refieren a la formación del contrato. La
causa, tal como la proponen el Cgo. francés y sus seguidores, se refiere también a
la formación del contrato y no a su ejecución. Consiguientemente, no se trata de
saber si las partes tendrán o no acción para exigir el cumplimiento de un contrato
bilateral en el caso de incumplimiento, por ejemplo. Es un problema diverso. Se trata
simplemente de resolver si un contrato bilateral es válido, independientemente de
que se cumplan o no las prestaciones. Es suma: el tema de la causa se plantea no
para saber si debe rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el contrato
es válido o nulo. La doctrina moderna de la causa, en definitiva, tampoco aporta un
elemento verdadero y útil en la formación y validez de los contratos.

Capitant habrí a perdido el camino en el desarrollo de su teorí a y retornó a los

conceptos clásicos (Pérez Vives). Intuyó el papel del motivo como propulsor de la
voluntad, que luego desarrollarí a Josserand, cuando sostuvo: "el motivo ejerce una
influencia decisiva en la voluntad del contratante; existe una indisoluble relación de
causa a efecto entre el motivo de la obligación". Otro crí tico de Capitant (Dabin, cit.
de P. Vives), observa que se plantea como causa otra cosa distinta: el motivo que
impulsó a contratar, noción que no corresponde a la concepción clásica de la causa
que la considera opuesta a la causa misma.

Bonnecase sobre la base de la orientación de la jurisprudencia francesa

(desde 1840 adelante, más o menos), considera la causa como el motivo
determinante de la voluntad de las partes y prefiere no usar más el término causa,
sino la expresión fin determinante de la voluntad, para evitar las confusiones que
suscita la doctrina clásica. Duguit (cit. de R. Villegas), comparte la tesis y Josserand
plantea el problema de si es posible desechar el motivo o móvil determinante.
Considera (Josserand) la causa como noción de orden netamente psicológico, un
fenómeno de volición que la opone irreductiblemente al concepto de objeto y tras
desarrollar la distinción de los móviles abstractos y los móviles concretos, según que
deban ser o no tomados en cuenta por el derecho. Que los móviles concretos tienen
una función expresa en la determinación de la voluntad y dentro de éstos el móvil-fin
único que determina la voluntad. El movimiento doctrinario de Bonnecase, Duguit y
Josserand cobró importancia al ser legislado positivamente, como es el caso del
Cgo. mexicano vigente, que adoptando la posición intermedia entre casualistas y
anticausalistas, dentro de la innovación radical de esta doctrina, resultante de la
jurisprudencia francesa, prefiere usar el término fin determinante de la voluntad en
lugar de causa (R. Villegas).

Los movimientos doctrinales últimos, presentan una reacción neocausalista

(Mazeaud y Houin, éste cit. por P. Vives), a propósito del proyecto de reforma del
Cgo. civil francés (1948), que admite un doble sentido para la noción causa: como
causa de la obligación y como causa del contrato. La ilicitud del acto surgirí a del
móvil determinante (causa del contrato) y no de la causa de la obligación. En el
Congreso de juristas franco-latinoamericanos, reunido en Tolosa en 1951 (cit. de P.
Vives) para estudiar la conveniencia de mantener el concepto de causa como
requisito de validez de las obligaciones, el Profesor Maury propuso la conclusión
siguiente: la causa juega dos funciones de aparente divergencia, que en vez de un
todo la presenta como si se tratara de dos conceptos distintos; la causa de la
obligación y la causa o móvil del contrato. Pero, en el fondo, puede aseverarse que
el motivo, la razón de ser de un contrato dado, es siempre necesariamente el
motivo, la razón de ser de las obligaciones que ese contrato produce. Messineo,
también estima que se puede identificar el elemento causa con la razón de ser de la
obligación, pero teniendo en cuenta su carácter relevante. El profesor argentino
Barcia López, asistente a esas jornadas causalistas, observó que en teorí a era
aceptable la posición del neocausalismo francés, pero que, desde el punto de vista
de los medios o recursos técnicos jurí dicos, hay una divergencia fundamental entre
la causa de la obligación y la causa del contrato. En resumen, se llegó al final
Bonnecase-Duguit-Josserand: en los actos unilaterales, menester es acudir -se dice-
sólo al concepto del móvil (motivo) propuesto por Josserand. En los contratos
bilaterales la obligación no sólo supone el sólo motivo, sino también la
contraprestación recí proca (otra vez la confusión con el objeto).

El Cgo. italiano de 1942 (modelo del Código), ha acogido la doctrina

denominada objetiva de la causa, repudiando así , implí citamente, la doctrina
denominada subjetiva, antes muy seguida y que, en sustancia, no conseguí a
diferenciar la causa del motivo y llegaba en materia de causa a resultados
inaceptables (Messineo). La causa actúa -añade este autor- como elemento
diferenciador de los tipos singulares del negocio (contrato), ya que cada uno de ellos
tiene una causa que es inconfundible con la de los demás (prácticamente, es una
nueva versión de la tesis de Bigot Preameneu, vista supra). Conviene precisar
nociones a este respecto. Sobre el criterio que sostiene que la causa cumple la
función de individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos,
lo que supone una noción funcional, no meramente estructural, del contenido de
determinado negocio y como tal no podrí a faltar nunca porque si faltase, faltarí a el
negocio in toto, debe observarse, dice Messineo, que esto no agrega nada a lo que
ya se ha señalado como concepto del negocio (v. lo pertinente en la anot. al art.
450) y el concepto de causa en este sentido es una superfetación que puede
suprimirse sin daño alguno. Como la noción de causa-función, la de causa-resultado,
que tiene en consideración lo que cada contratante puede obtener al servirse de
determinado negocio (contrato), tampoco dice nada que no esté implí cito en el
concepto que, de cada negocio en concreto, ofrece el ordenamiento jurí dico.
Desechadas, por lo tanto, esas nociones, Messineo, sostiene la de definir la causa
partiendo del concepto de fin o finalidad, en el sentido de que el sujeto emplea el
negocio (contrato) porque se promete obtener con él un determinado efecto: el que
contrata un préstamo -ejemplifica- quienquiera que sea, no persigue otra finalidad
que obtener una disponibilidad de dinero o de una cantidad de cosas, y esa finalidad
tí pica y constante, es propia de cada negocio, cualquiera que sea el sujeto que se
valga del mismo y cualesquiera que sean los móviles individuales, resultando de ello
que la causa del negocio (contrato) es finalidad objetiva y no subjetiva. Este
planeamiento en nada es diferente el ya glosado supra, respecto de que la causa
para el vendedor, v. gr., quienquiera que sea, es obtener el precio y para el
comprador, quienquiera que sea también, es obtener la cosa que compra, de lo que
se deriva que no desaparece la duplicación con el objeto entre los elemento
estructurales del contrato.

Entre los código modernos, el alemán omite mencionar la palabra causa. El

suizo no considera necesario mencionarla en el contrato. El Cgo. peruano inspirado
en el alemán, no incluye la causa entre los elementos de validez del acto jurí dico, al
sancionar la nulidad de éste por falta de aquéllos. Entre los código de siglo pasado,
el argentino no se ocupa de la causa como elemento constitutivo de los contratos,
sino como fuente de las obligaciones (arts. 499 y s.). Su autor Vélez Sarsfield,
apoyado en la autoridad de Ortolan, considera la causa más como un hecho
productor de obligaciones en el hecho ilí cito o el enriquecimiento ilegí timo, por
ejemplo. No hay obligación sin causa generadora que la haya producido, dice
Machado. El Cgo. mexicano de 1884 (substituí do por el vigente de 1928), tampoco
mencionaba la causa.

Los arts. 452, 489 y 490 del código, han sido tomados de los arts. 1325,
1343, 1344 y 1345 del Cgo. italiano de 1942. La cabal comprensión de éstos
preceptos se alcanza con el conocimiento de su fundamentación, expresada en la
exposición de motivos que presentó el Ministro de Justicia italiano Solmi (Relazione
generale del Guardasigilli, cit. de P. Vives):

"He meditado sobre la oportunidad (autorizadamente discutida) de mantener la

causa como requisito del contrato... Tiene gran importancia... La doctrina
dominante de unos lustros a esta parte, en sus manifestaciones más
autorizadas, ha sido determinada en un sentido que aparece también más
conforme con los principios del régimen fascista "sobre la relatividad de la
autonomí a de la voluntad individual en el negocio jurí dico en general y en el
contrato en particular... Por lo tanto, sin introducir en el proyecto una
definición dogmática de este requisito, me ha parecido suficiente repetir que
el contrato debe tener una causa y que la falta de está lo hace nulo, para
sancionar la exigencia de un interés social que legitime la tutela de la
voluntad de los contratantes".

La forma como ha sido presentada la teorí a de la causa por el Guardasellos

del régimen fascista (añade P. Vives), podrí a ser empleada por cualquiera otro: "En
el fondo, la cuestión de licitud o ilicitud de un acto jurí dico está esencialmente ligada
con la limitación al principio de la autonomí a de la voluntad, hecho ocurrido en todas
las legislaciones del mundo, con mayor o menor extensión, y con el concepto
imperante, en una sociedad determinada y en determinado momento histórico, sobre
los fines básicos del Estado y las relaciones de la moral media".

Se puede ver en la sí ntesis del debate causalista-anticausalista que el motivo,

prácticamente, es la versión neocausalista de la causa. De ahí que la inclusión del
art. 490, es innecesariamente redundante. La ilicitud causal es ilicitud en los motivos
del objeto (Giorgi): el art. 549, caso 3), como su modelo italiano 1418, sanciona la
nulidad del contrato por ilicitud de causa o por ilicitud del motivo que impulsó a las
partes a celebrar el contrato.
Jurisprudencia

1.- "La falta de no haberse expresado la causa de una obligación no la

invalida (art. 723 Cgo. abrg.), pero opuesto el defecto de causa debe probar
el acreedor" (G.J. Nº 124, p. 407).

2.- "El art. 722 (489) que estima la causa requisito de una convención, no es
en manera alguna aplicable al caso, en que sólo se trata de dar cumplimiento
a una confesión hecha en testamento, que por toda legislación tiene valor y
fuerza contra el que la hace" (G.J. Nº 124, p. 408).

3.- "Anulada la obligación extinguida por la novación, este contrato no existe

por no tener ya causa" (G.J. Nº 190, p. 978).

4.- "El art. 722 (489) para anular las obligaciones en el caso que decide, no
tiene en mira el motivo del contrato, cualquiera que haya sido, sino la causa
de la obligación" (G.J. Nº 518, p. 12).

5.- "La satisfacción del precio y la entrega de la cosa, constituyen la causa

lí cita del contrato en el sentido de los arts. 699, inc. 4º, 722 y 723 (452, 3) y
489), sin que en él haya influí do la circunstancia de la amistad ilí cita
mantenida entre las partes contratantes" (G.J. Nº 533, p. 8).

6.- "Declarado nulo por sentencia ejecutoriada el tí tulo de propiedad de la

finca, no ha podido tener efecto su venta, (porque resulta) destruí da la causa
única que determinó el contrato contenido en la escritura" (G.J. Nº 639, p. 7).
7.- "El pago indebidamente efectuado bajo el erróneo concepto de una deuda
implica el cumplimiento de una obligación sin causa, cuyo acto esencialmente
vicioso, aunque se haya verificado judicialmente no puede surtir efecto
alguno" (G.J. Nº 647, p. 25).

8.- "Se ha establecido que la causa de la obligación contraí da es ilí cita, en el

sentido de los arts. 722 y 724 (489), por haber suministrado la acreedora
dicha suma con conocimiento de que fue para alterar el orden público" (G.J.
Nº 673, p. 4).

9.- "La causa de la obligación contraí da por... dejando sin efecto la

desheredación dispuesta por su padre contra una hermana de ella, sea como
reparación de una injusticia o como impulso generoso de fraternidad, o como
deseo de evitar litigios y desacuerdos posteriores, es correctamente moral y
lí cita, siendo inaplicables los arts. 722 y 724 (489) del c. c." (G.J. Nº 673, p.
27).

10.- "La compraventa de fs.... tiene por causa lí cita el precio que debe pagar
el comprador, inmediatamente que obtenga los tí tulos de propiedad de las
pertenencias mineras compradas, que se encuentran en litigio" (G.J. Nº 804,
p. 50).

11.- "La causa lí cita de esta transferencia, según lo expresa el mismo

contrato, resulta de la obligación que tiene el comprador de entregar el precio
de la venta" (G.J. Nº 805, p. 56).

12.- "Siendo causa de las obligaciones de esa donación la misma liberalidad

constitutiva de ella, que es distinta de los móviles atribuí dos a su
otorgamiento, tampoco existe, en la forma argüida a este respecto, ningún
motivo anulatorio de aquél acto" (G.J. Nº 823, p. 7).

13.- "La venta declarada nula por sentencia ejecutoriada (impide) proseguir
los trámites de este juicio por haber desaparecido la causa de la obligación
que se contrajo" (G.J. Nº 849, p. 30 ).

14.- "Careciendo de causa la expresada obligación no produce efectos legales

contra el demandado" (G.J. Nº 849, p. 50).
15.- "El documento acredita que el ejecutado se obligó a pagar al
demandante la cantidad demandada, expresándose que la causa era por
concepto de honorarios, no siendo por tanto una obligación sin causa o con
causa ilí cita" (G.J. Nº 923, p. 8).

16.- "La causa de la obligación demandada, como en todo contrato bilateral,

es la recí proca contraí da por la actora que se expresa en la convención"
(G.J. Nº 939, p. 28).

17.- "La excepción de falta de causa en la obligación por no haber

desaparecido la cosa se halla probada y por tal motivo la obligación no tiene
efecto conforme a lo dispuesto por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1009,
p. 6).

18.- "El compromiso de no ocuparse en beneficio en la industria vendida, ni

como asesor de empresas semejantes en todo el territorio de la República por
el término de 7 años, bajo cláusula penal de pagar una multa de... no afecta
el orden público ni adolece de causa ilí cita, y muy al contrario, como toda
obligación legalmente formada, debe ser ejecutada o cumplida de buena fe"
(G.J. Nº 1244, p. 26).

19.- "La convención que sirve de base a la demandada ejecutiva, es

subsistente y debe ser cumplida, mayormente si el ejecutado no a argüido ni
probado que su causa es ilí cita, sin que sea bastante a demostrar que la
obligación demandada carece de causa" (G.J. Nº 1255, p. 14).

20.- "La obligación sobre causa ilí cita no tiene efecto ninguno, siendo la
causa ilí cita la que se halla prohibida por la ley o es contraria a las
costumbres y al orden público" (G.J. Nº 1256, p. 38).

21.- "La causa del contrato es ilí cita cuando está prohibida por la ley o es
contraria a las costumbres o al orden público" (G.J. Nº 1269, p. 27).

22.- "Falta validez al contrato (objetado) en el juicio, por ser su causa

contraria a la ley, a las buenas costumbres, como también al orden público y
económico de la sociedad, conforme lo dice el art. 724 (489) que señala su
nulidad (porque) la autorización del Poder Ejecutivo para establecer juegos de
azar carece de causa lí cita por estar prohibidos por las leyes con carácter
 general y concreto" (G.J. Nº 287, p. 15).

23.- "Habiendo falta de causa en la compraventa realizada en pública

subasta, porque resultó errónea y falsa la base de la obligación cuya
ejecución motivó aquélla, es nulo el remate verificado en rigor de lo dispuesto
por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1291, p. 34).

24.- "Hay causa ilí cita cuando está prohibida por la ley o es contraria a las
buenas costumbres o al orden público según la explí cita disposición del art.
724 (489) del c. c." (G.J. Nº 1299, p. 76).

25.- "El instrumento que ha servido de base para la ejecución, proviene de

una deuda contraí da en juego de azar, sin que hayan concurrido los
requisitos esenciales para la validez de toda convención, siendo, por lo
mismo, una obligación con causa ilí cita" (G.J. Nº 1308, p. 66).

26.- "De los contratos a tí tulo oneroso puede decirse que la causa es el fin
jurí dico que una parte quiere conseguir al obligarse, así en la venta el
vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa en consideración al
precio que debe pagarle el comprador, y éste se obliga por su parte a pagar
el precio porque quiere convertirse en propietario de la cosa, de suerte que la
obligación del vendedor tiene por causa el pago de precio y la del comprador
la transmisión de la cosa convenida" (G.J. Nº 1362, p. 65).

27.- "No son exigibles las cláusulas de un contrato contrario a la ley"

(G.J. Nº 1613, p. 138).

28.- "La obligación sin causa o con causa ilí cita no tiene efecto alguno a
tenor del art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1616, p. 201).

29.- V. el caso Nº 2 del art. 82.

Art. 490.- (Motivo ilí cito). El contrato es ilí cito cuando el motivo que determina
la voluntad de ambos contratantes es contrario al orden público o a las buenas
costumbres.

Fte: Cgo. it. 1345 -

Conc: c. com. 1158 -
 c. c. 489 - 549, 3) - 951 - 965 - 1158 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Por motivo, según Messineo, ha de entenderse la representación de la

realidad, en cuanto es la razón determinante de la voluntad del sujeto para dar vida
al contrato y cree que está mejor expresado su concepto con el término móvil o
causa eficiente. Así , el móvil o motivo es, como tal representación, un hecho
subjetivo a diferencia de la causa que es un elemento objetivo. Por ej. para el
vendedor -ejemplifica Messineo- la causa (constante en toda compra-venta) es recibir
el precio de la cosa, mientras los motivos de la venta pueden ser los diversos
empleos posibles que puede hacer del precio obtenido: la causa, concluye, es
siempre la misma, el motivo varí a de un sujeto a otro.

Josserand, en su obra los móviles en los actos jurí dicos de derecho privado,
considera el móvil (motivo) como la razón de obrar, el resorte de la voluntad.
Examina las diferencias entre voluntad, intención, fin, móvil, finalidad.

La voluntad, dice, en un sentido estricto, es el querer aplicado a una

situación, a un hecho determinado, como la remisión de la deuda o la obligación de
entregar una cosa, v. gr.

La intención, como aplicación de la voluntad a las consecuencias que

resultarán del acto, es una adaptación de esa voluntad a los fines exteriores del acto
y por cuya razón éste llega a ser un simple medio, como cuando el agente del
hecho ha herido con el objeto de matar, o el tradens ha entregado una suma de
dinero al accipiens para gratificarle o para liberarse de una deuda preexistente.

El fin o la finalidad, inseparables de la idea del motivo, resume los diversos

sentimientos, los diversos intereses, las innumerables pasiones que agitan el alma
humana; así , resultará que el tradens gratifica al donatario para retribuirle un servicio
o porque es su hijo (extramatrimonial, en lugar de establecer su filiación), o el
demandante que pleitea para satisfacer sus inclinaciones a la chicana o para
perseguir a su adversario.

De estas nociones, se extrae que si bien los móviles pueden revelar la

intención, ésta no basta para revelar aquéllos. Por ej., si se sabe que el culpable
querí a suprimir un testigo comprometedor, se sabe por qué querí a matarlo; pero el
hecho de que el culpable haya querido cometer un homicidio no autoriza concluir
que haya tenido éste o aquél móvil.

Distingue Josserand, tres categorí as de móviles:

a) el que desempeña el papel de causa directa e inmediata de una obligación

y que forma parte integrante del acto de que es contemporáneo, que no evoca el
pasado ni se preocupa del futuro, denominada ordinariamente causa. Es el móvil
intencional o móvil intrí nseco u orgánico, elemento constitutivo del acto, sin el cual
éste no puede existir.
b) el móvil referido al pasado (antecedentes del acto), que desempeña el
papel determinante, considerado habitualmente como el motivo simple, es el causal o
determinante.
c) el móvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operación y que
la condiciona, es el móvil-fin o móvil-teleológico (la causa finalis de los glosadores,
particularmente Bártolo).

Por lo regular, acota Messineo, los móviles o motivos son jurí dicamente
irrelevantes. En el ordenamiento del Código, como en el Cgo. modelo,
ejemplificativamente, tiene relevancia jurí dica en los casos de los arts. 560 (contrato
concluido en estado de peligro), 561 (rescisión por lesión), 656 (donación
remuneratoria), 1158 (institución de heredero por motivo ilí cito) y 1164 (condiciones
ilí citas en la institución de heredero).
 SECCIÓN V
DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS

Art. 491.- (Contratos y actos que deben hacerse por documento público).
Deben celebrarse por documento público:

1) El contrato de donación, excepto la donación manual.

2) La hipoteca voluntaria.
3) La anticresis.
4) La subrogación consentida por el deudor.
5) Los demás actos señalados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1350, 7) y 13) -

Precd: c. c. abrg. 663 - 841, 2º) - 1474 -
Conc: c.f. 17 - 68 - c. min. 170 - 171 - c. com. 128 - 569 - 787 - 899 - 1411 -
c. c. 323 - 452 - 493 - 655 - 667 - 946 - 1287 - 1328, 1) - 1385 - 1390 -
1421 - 1429 - 1430 -

La forma del negocio (acto, contrato) es el medio, o el modo, con el que se

pone en ser la declaración expresada de la voluntad (expresa a diferencia de la
tácita: arts. 453, 460 y 710, v. gr.), es decir, el aspecto exterior que ésta asume
(Messineo). Resulta un elemento indispensable, porque sin ella la declaración de
voluntad no puede emitirse, lo que, en cierto sentido, hace que la forma se
identifique con la declaración de voluntad.

En el ordenamiento general, se dan dos especies de formas: la verbal u oral (v. gr.
arts. 787 c. com., 621 p.c.) incluida la que se resuelve en signos o señas (art. 453),
y la escrita que supone el documento o la escritura, que permite su reiterado
conocimiento a diferencia de la verbal, de la que generalmente sólo queda el
recuerdo de quien emite la declaración de voluntad o de quien la escuchó.

La libertad de forma es la regla, el formalismo la excepción. Mas, adviértase

para la precisión terminológica, según observa Messineo, que la libertad de forma no
supone que la declaración de voluntad se pueda emitir sin observar forma alguna,
porque ello no tendrí a significado. Lo que la frase expresa es que el sujeto tiene
libertad de elección de la forma y que es indispensable, al menos, la forma verbal.
Esta es la más simple y cómoda, aunque, también, la menos segura. El formalismo,
por el contrario, hace ganar en certeza, aunque haga perder en prontitud.

La solemnidad de la forma, importa que la ley previene sobre la importancia

del acto que el declarante realiza, v. gr. en general para los actos de disposición
(por ej. los señalados en el art. 491) o a los que se refieren al estado de las
personas (v. gr. art. 41, c.f.), para los realizados por causa de muerte (art. 1126, II),
para la constitución de sociedades o de fideicomiso en materia comercial v. gr. (c.
com. arts. 128 y 1411). En veces la forma importa el uso de fórmulas sacramentales
(cheques: art. 601 c. com. y 3 L. 5 Dic. 1912).

En relación a la naturaleza de la declaración de voluntad que contiene, la

forma escrita o documento se distingue en probatorio y constitutivo. En el primer
caso tiene función probatoria. Es constitutivo o dispositivo (como prefieren llamarle
quienes censuran el impropio uso de la locución documento constitutivo), cuando el
documento que contiene la declaración de voluntad, es esencial para la existencia de
ésta, sin perjuicio de su función probatoria -a fortiori- del derecho en él comprendido.

La manifestación del consentimiento deja de ser libre en su forma, cuando

debe hacerse de una manera determinada: en forma solemne.

Un examen retrospectivo de la evolución histórica de las formalidades en la

celebración de los contratos, si bien darí a un respiro de amenidad en la aridez
propia de los estudios jurí dicos, carece de interés práctico particularmente por la
extensión que demandarí a. Concretado el examen a los lí mites precisos de la
información de antecedentes necesarios, se encuentra en el Derecho romano que
todos los contratos son formales, sea en los celebrados oralmente llamados verbis,
sea en los que debí an constar por escrito llamados litteris. En todos los contratos
reales, además, la formalidad consistí a, en ejecutar actos preparatorios e
indispensables para la existencia misma del contrato, que culminaba con la entrega
de la cosa.

En el antiguo Derecho español, se avanza al consensualismo suprimiendo la

estipulación del Derecho romano, mediante el Ordenamiento de Alcalá, y el antiguo
Derecho francés que mantení a la traditio romana, convierte esta solemnidad, a través
del Cgo. de 1804, en virtual o simbólica, Este Cgo. no incluye a la forma entre los
requisitos de validez de los contratos.

Sin embargo, la forma, como elemento de validez del contrato, ha subsistido

siempre en la exigencia de la escritura pública para determinados contratos, en
oposición a la forma como elemento de prueba sin afectar la validez del contrato,
que es la regla general.

Esto no contradice lo anotado en el art. 452, respecto de la inclusión de la

forma en éste como requisito para la formación del contrato. En dicha anot. se
observa que el requisito de la forma no tiene esencialidad general, como no lo tiene
el requisito de la traditio en los contratos reales. Pues, con el mismo criterio con que
se menciona en la regla de los requisitos para la formación de los contratos, la
forma, deberí a, entonces, mencionarse la traditio.

Sin la solemnidad del instrumento público debidamente registrado, y sin la

entrega de la cosa, determinados contratos nominados no se forman, no se
constituyen, no alcanzan existencia. Eso es evidente. Y ha de seguir siéndolo. Pero
ello no justifica incluir la forma entre requisitos generales de validez. Y si se hace
con la forma, debió hacerse también con la traditio.

La ley exige para ciertos contratos el documento público, porque les atribuye
especial importancia y requiere, en consecuencia, la solemnidad más perfecta y la
justificación más serí a que sea dable asegurar, al efecto de resguardar la prueba de
la voluntad de las partes, dado que de la forma solemne se infiere la plenitud del
consentimiento. El documento público difiere del privado, en la mayor solemnidad
conducente a garantizar la autenticidad del consentimiento, a impedir la pérdida del
documento y hacer casi imposible la falsificación.

Un documento público supone dos condiciones necesarias para ser

conceptuado como tal: a) que sea autorizado por funcionario público competente
ratione loci o rationi materiae, y b) que se observen las formalidades prescritas por
la ley para el acto de que se trate.

Documento privado en su sentido más amplio, es toda declaración escrita que

esté firmada de mano del acreedor, del deudor o de su representantes: documentos
privados de la práctica forense; cartas misivas y de contestación; registros, libros
privados o comerciales, minutas de escrituras, de telegramas; facturas y notas de
cuentas; recibos, finiquitos; vales, pagarés, etc., etc. En un sentido restringido, que
es el empleado por el art. 492, se entiende por documento privado, solamente el
documento obligatorio o extintivo que difiere del público por no estar otorgado y
autorizado por funcionario público, pero que tiene la misma unidad de contexto y el
mismo objeto del documento público. Cuando la ley habla en singular y dice
documento privado, tiende al fin de establecer no una prueba, sino una solemnidad,
porque exige, como en el caso del documento público, que el contrato revista una
forma determinada para su validez (art. 493).

Jurisprudencia

1.- "Toda sociedad mercantil, a excepción de la accidental, ha de constituirse

precisamente por escritura pública" (G.J. Nº 755, p. 37).

2.- "La existencia de una sociedad mercantil, requiere el otorgamiento de

escritura pública" (G.J. Nº 775, p. 24).

3.- "Requiriendo la donación escritura pública al declararse sin valor la

efectuada mediante documento privado, se aplica debidamente la ley" (G.J. Nº
887, p. 5).
4.- "La donación para su validez, debe efectuarse mediante escritura pública"
(G.J. Nº 1121, p. 52).

5.- "Sólo puede constituirse hipoteca mediante escritura pública que reúna los
requisitos legales necesarios para su validez, conforme dispone el art. 1474
(491) del c. c." (G.J. Nº 1204, p. 60).

6.- "Los contratos en materia minera, de cualquier clase que sean, para surtir
efectos legales han de otorgarse por ante Notario de minas, conforme dispone
el art. 67 (171) del c. min." (G.J. Nº 1264, p. 32).

7.- "Exigiendo el art. 130 (192) del c. min. escritura pública para la
constitución de sociedades mineras, en la especie, aunque protocolizado en la
Notarí a de minas, el documento presentado al efecto no tiene valor porque no
fue otorgado por escritura pública" (G.J. Nº 1276, p. 32).

8.- "La hipoteca (voluntaria) se establece necesariamente mediante escritura

pública, según el art. 1474 (491) del c. c." (G.J. Nº 1283, p. 63).

9.- "Los contratos en materia minera deben efectuarse ante Notario de minas
o protocolizarse en los registros de éste cuando se otorgan ante otro notario,
pena de no tener ningún valor, conforme disponen los arts. 64 y 67 (171) del
 c. min." (G.J. Nº 1341, p. 66).

10.- Véase el caso Nº 1 del art. 325.

Art. 492.- (Contratos y actos que deben hacerse por escrito). Deben
celebrarse por documento público o privado los contratos de sociedad, de
transacción, de constitución de los derechos de superficie y a construir, y los demás
actos y contratos señalados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1350, 2), 9) y 12 -

Precd: c. c. abrg. 1202 - 1390, 2º) -
Conc: c. com. 787 - 902 - 1006 - 1250 - 1389 -
c. c. 201 - 203 - 206 - 216 - 452 - 493 - 607 - 750 - 754 -
945 - 1287 - 1297 - 1328, 1) - 1413 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "El contrato de transacción debe redactarse por escrito" (G.J. Nº 277, p.
1799).

2.- "Las sociedades civiles se constituyen por escrito" (G.J. Nº 413, p. 465).

3.- "Según este art. (1202 c. c. abrg. = 754 c. c. vigente) todas las
sociedades (civiles) deben constituirse por escrito" (G.J. Nº 646, p. 31).

4.- Véase el caso Nº 8 del art. 945.

Art. 493.- (Formas determinadas). I. Si la ley exige que el contrato revista una
forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra
disposición de la ley.
II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido
en adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es
la exigible para la validez.

Fte: Cgo. it. 1352 -

Conc: c. com. 787 -
c. c. 356 - 452 - 454 - 491 - 492 - 841 -
Comprendido en la anot. al art. 491.

Jurisprudencia

1.- "El contrato de trabajo de acuerdo a la Ley general puede celebrarse

verbalmente y no es indispensable que se haga mediante documento u otra
forma determinada y, por lo regular, se entiende que cuando una persona
presta servicios a otra, existe una convención tácita de trabajo" (G.J. Nº 1230,
p. 183).

2.- "El contrato de trabajo según la Ley que rige la materia, puede celebrarse
verbalmente o por escrito y su existencia acreditarse por todos los medios
legales de prueba" (G.J. Nº 1259, p. 131).

3.- "Conforme al art. 170 del c. min. los contratos de transferencia relativos a
minerí a se rige por la ley civil y pueden ser otorgados o protocolizados por
ante Notario de fe pública, teniendo en cuenta las previsiones del art. 171 del
mismo código cuando se trata, técnicamente, de contratos propiamente
mineros o de operaciones mineras como son las enumerados en el art. 11 del
citado código especial, que requiere su otorgamiento o protocolización por
ante el Notario especial de minas" (G.J. Nº 1616, p. 128).

4.- Véase el caso Nº 9 del art. 491.

 CAPITULO III

DE LA CONDICIÓN Y DEL TERMINO EN LOS

CONTRATOS

SECCIÓN I
DE LA CONDICIÓN

Art. 494.- (Contrato condicional). I. La eficacia o la resolución de un contrato

puede estar subordinada a un acontecimiento futuro e incierto.
II. Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido y
entendido que se cumpla.

Fte: Cgo. it. 1353 (para inc. 1) -

Cgo. francés 1175 (para inc. 2) -
Precd: c. c. abrg. 759 - 760 - 761 - 762 - 766 -
Conc: c. com. 101 -
c. c. 311 - 500 - 503 - 504 - 510 - 519 - 520 - 579 - 587 - 672 - 1161 - 1163
-

La condición, el término y el modo (modus), son elementos accidentales del

acto o negocio jurí dico, por consiguiente del contrato. La condición y el término, se
considera, también, como autolimitaciones de la voluntad (Messineo), para indicar
que la eficacia o la persistencia de la eficacia del contrato queda subordinada a
ellas. Tal subordinación no afecta la validez del mismo, que es independiente. La
condición y el término puede referirse a todo el contrato como pueden ser accesorios
de una cláusula singular del mismo (ej. art. 507). El modo, en cambio, no forma
cuerpo, como la condición y el término, con la declaración de voluntad y queda
como separado o independiente de ella, porque no incide sobre la eficacia del
contrario, que es inmediatamente eficaz y, por tanto, no lo suspende. El modo, es
accesorio; en los contratos entre vivos, tiene su ejemplo en la donación con carga
(art. 674); en los actos mortis causa, en el art. 1192 (legado con carga) y el
beneficiario del modus, adquiere un derecho autónomo. El modo, implica
precisamente un lí mite, una medida o modalidad del alcance jurí dico o económico de
una liberalidad y su efecto práctico deja el contrato, respecto del beneficio,
parcialmente neutralizado, pero sin llegar más allá del valor de la cosa objeto del
negocio (Messineo). El Código, en sus regulaciones sobre los elementos accidentales
del acto jurí dico, no se ocupa concretamente del modo. Ello no impide explicación
dada, que tiene utilidad práctica en el estudio y aplicación de los institutos objeto del
capí tulo.

Tocante a la materia de la Sección y en orden a precisar nociones

previamente corresponde advertir que c o n d i c i ó n es una palabra que en la
práctica jurí dica, se utiliza frecuentemente sin concretarla a una idea precisa. Se la
emplea por ejemplo, para significar un elemento esencial de cualquier acto jurí dico:
el consentimiento es condición esencial del contrato o el transcurso del tiempo es
condición esencial de la prestación, v. gr.; otras veces, como cláusula del pacto que
estipula ciertas ventajas para una parte o que impone algunas cargas a la otra, por
ejemplo prometer efectuar un viaje para atender algún negocio, a condición de que
la otra parte administre los intereses del prominente, mientras dure la ausencia que
ocasione el viaje; otras veces, alude al estado o a la calidad de la persona, como
cuando se dice condición de padre de familia o condición de funcionario público.

La condición como accidentalidad modificatoria del contrato o como modalidad

de la obligación, es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento
futuro e incierto, por la cual se hace depender de la eficacia o la resolución de la
obligación misma, del hecho de verificarse o no aquél acontecimiento (Giorgi,
Messineo). Es relación arbitraria, porque tiene su fundamento exclusivo en la libre
voluntad de las partes y no en una necesidad jurí dica: toda relación con un
acontecimiento incierto, que sea enunciación superflua de un requisito esencial del
contrato, v. gr., venta de la cosecha del año venidero si el fundo produce frutos, no
es una modificación accidental o una modalidad condicional del contrato.

El acontecimiento debe ser futuro. El art. corrige la expresión errónea que el

Cgo. abrg. (art. 722), copió de su modelo francés: "un hecho ya existente pero
ignorado de las partes". Pues, un acontecimiento pasado aunque incierto para las
partes, como un hecho futuro que indudablemente ha de llegar (ejemplo de la
cosecha futura, dado supra), no es una condición, porque en el primer caso existe la
obligación con el carácter de pura y simple y, en el segundo, la obligación es sólo a
término. Los hechos existentes, aún siendo ignorados por los contratantes, no
pueden constituir una condición, por ser de la esencia de ésta, que los
acontecimientos sean futuros e inciertos (Canedo). Pothier, confirma esta tesis con
sus conocidos ejemplos: si hecho el sorteo de la loterí a y antes de conocer el
extracto, alguien promete a otro darle una parte si obtiene el primer premio; o si
alguien promete a otro cierta suma de dinero en caso de que X.X. viva en la
actualidad, no hay obligaciones condicionales. Ellas nacen de una vez, sin ningún
accidente modificatorio, como simples y puras, ya sea que se obtenga el premio o
que X.X. viva, o bien, por el contrario, no habrán nacido nunca como obligaciones si
sucede que el premio no favoreció al promitente o que X.X. haya muerto.

El evento debe ser incierto. La incertidumbre es el requisito más esencial de

la condición y la caracterí stica que la distingue de todas las demás modalidades. La
incertidumbre descarta, desde luego, los acontecimientos imposibles que no hacen
incierta la subsistencia del ví nculo, sino, simplemente, no modifican ni mucho ni poco
el contrato, tocar el cielo con un dedo, v. gr. Las condiciones imposibles se
consideran no puestas o si son determinantes del contrato, éste es nulo (art. 507).

En el evento incierto, debe tenerse presente la advertencia de no confundir la

incertidumbre del sí , necesaria para constituir la condición, con la incertidumbre del
cuando, propia sólo del término. Giorgi, da ejemplos precisos de tres posibilidades:
1º) la incertidumbre en el sí y el cuando, al decir si la reina de Inglaterra va a
Constantinopla; 2º) incertidumbre en el sí pero no en el cuando, v. gr. si Paulo VI
llega al 25º año de su Pontificado, y 3ª) incertidumbre sólo en el cuando, v. gr. el
dí a que muera el sultán reinante. De éstos ejemplos en los dos primeros casos la
incertidumbre tiene el carácter necesario para constituir la condición; el tercero no es
más que un término puesto a la ejecución o resolución del contrato (art. 508).

Finalmente, la subsistencia o resolución de la obligación debe depender del

hecho de verificarse o no el acontecimiento. Si en vez de producir ese efecto, el
acontecimiento puesto como condición, constituye una prestación accesoria que un
contraste tuviese la facultad de exigir al otro, no hay verdadera condición, sino del
modo (Giorgi). Por ejemplo: el vendedor de una casa lo hace a condición de que el
comprador se la alquile después. No hay condición que suspenda la obligación,
porque el vendedor tiene abierta la acción para obligar al comprador a que le alquile
la casa. El contrato es inmediatamente eficaz (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "La reserva del derecho de anular el contrato, siempre que las reses
ofrecidas no tengan la edad y más calidades pactadas en la escritura, no
puede calificarse como condición suspensiva" (G.J. Nº 304, p. 2014).

2.- "La obligación impuesta (al usufructuario) de contribuir a los gastos

enunciados en la cláusula... no es condición indispensable para el
cumplimiento de la transacción, porque puede hacerse valer aún por fuerza
de la justicia (lo que) no se verifica, en las obligaciones condicionales"
(G.J. Nº 304, p. 2016).

3.- "Un contrato es condicional cuando los interesados lo hacen depender

expresamente de un acontecimiento futuro e incierto, o implí citamente
(cuando el cumplimiento o inejecución (del mismo) dependa del cumplimiento
o inejecución de sus estipulaciones" (G.J. Nº 320, p. 3049).

4.- "La cancelación del precio como la devolución de los intereses, quedaron
respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de producción de las
labores o de la esterilidad de éstas, y, por consiguiente, dichas obligaciones,
siendo condicionales, se hallan comprendidas en este art. (494) del c. c."
(G.J. Nº 556, p. 10).

5.- "La estipulación de que la convención serí a previamente sometida a la

aprobación judicial es innecesaria para la validez del contrato y encaminada
simplemente a legalizarla, no tuvo carácter de condición suspensiva a la cual
se hubiera subordinado su cumplimiento en el sentido del art. 759 y (494) del
c. c." (G.J. Nº 607, p. 8).

6.- "El contrato no depende de ningún acontecimiento futuro e incierto, sino

que produjo obligaciones relativas entre los contratantes desde el momento en
que se perfeccionó, aún cuando la ganancia o pérdida de las partes haya
sido contingente de acontecimientos inciertos" (G.J. Nº 712, p. 26).

7.- "La obligación es pura y simple cuando no se la hace depender de un

acontecimiento futuro e incierto, sea suspendiéndola o invalidándola, según
que el acontecimiento acaezca o no" (G.J. Nº 750, p. 57).

8.- "La obligación del fiador de pagar bajo la condición de que no lo realizase
el fiado en el término de seis meses, es condicional en el sentido de este
art." (G.J. Nº 759, p. 4).

9.- "Los derechos litigiosos pueden ser transferidos como cosa futura que
puede ser objeto de una obligación que encierra una condición suspensiva"
(G.J. Nº 1194, p. 73).
 10.- "Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido
que se entienda, según dispone el art. 766 (494) del c. c." (G.J. Nº 1267, p.
44).

11.- "Si la obligación está sujeta a una condición (art. 762 c. c. abrg. = 494 c.
c. vigente), no puede demandarse el cumplimiento de aquélla en proceso
ejecutivo, si no se realizó o cumplió previamente la condición" (G.J. Nº 1277,
p. 3).

12.- "Al haberse comprometido el demandado a la entrega del vehí culo en

plazos señalados por tres veces, es incuestionable presumir que él ni tení a
por qué exigir, que los propietarios cumplan tal o cual obligación condicional
(que por lo demás no se habí a pactado)" (G.J. Nº 1607, p. 46).

13.- V. los casos Nos. 2 del art. 416 y 11 del art. 491.

Art. 495.- (Efectos de la condición suspensiva pendiente). Mientras la

condición suspensiva esté pendiente:
1) El acreedor puede realizar actos conservatorios.
2) El deudor que ha pagado, puede repetir.
3) El deudor sigue siendo propietario de la cosa o titular del derecho que se han
enajenado.
4) El acreedor o el deudor que mueren trasmiten a sus herederos sus derechos
o sus deudas respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1356 - Cgo. francés 1179 -

Precd: 770 - 771 -
Conc: p.c. 167, 1) -
c. c. 498 - 1165 - 1502, 2) -

V. la anot. al art. 499.

Jurisprudencia

1.- "Es inadmisible la acción ejecutiva apoyada en instrumento que carece de

fuerza legal para la exigibilidad del crédito, mientras no se defina si ha sido
llenada la condición (suspensiva de la que depende el contrato)" (G.J. Nº 668,
p. 42).
 2.- "Las obligaciones sujetas a condición suspensiva carecen de fuerza
ejecutiva" (G.J. Nº 1607, p. 32).

Art. 496.- (Cumplimiento de la condición suspensiva). La condición suspensiva

se tiene por cumplida cuando:
1) El acontecimiento se ha realizado.
2) El deudor ha impedido su realización.
3) El acreedor ha empleado todos los medios indispensables para que la
condición se cumpla y ella no se realiza.
4) Habiéndose convenido en cierto plazo para la condición, el plazo expira sin
haber sucedido el acontecimiento previsto, o cuando antes del plazo hay
seguridad de que no sucederá.

Fte: Cgo. it. 1359 - Cgo. francés 1177 -

Precd: c. c. abrg. 768 - 769 -
Conc: c. c. 497 - 499 -
V. la anot. al art. 499.

Art. 497.- (Efectos de la condición suspensiva cumplida). Los efectos de la

condición suspensiva cumplida se retrotraen al momento en que se celebró el
contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes, o que resulta otra cosa
por la naturaleza de la relación jurí dica.

Fte: Cgo. it. 1360, 1) -

Precd: c. c. abrg. 770 -
Conc: c. c. 496 - 1166 -
V. la anot. al art. 499.

Jurisprudencia

1.- "La condición de buen éxito de un pleito establecida por las partes, sólo
suspendió la ejecución del contrato y, una vez cumplida como lo fue, dio a la
venta toda su fuerza y vigor desde su origen" (G.J. Nº 485, p. 10).

2.- "La obligación contraí da depende de la condición suspensiva, de pagar

con las primeras cantidades que las deudoras debí an recibir de la depositaria
del valor de la finca, condición cuyo cumplimiento no se justificó" (G.J. Nº
 626, p. 11).

3.- "No está probada la utilidad que se hubiera obtenido en la enajenación de

la mina, faltando así la condición estipulada en la carta-contrato que sirve de
base a este juicio, para que el demandante tuviera derecho a la
indemnización del 10% que reclama" (G.J. Nº 773, p. 13).

4.- "No es procedente la acción ejecutiva mientras no se justifique el

cumplimiento de la referida condición suspensiva" (G.J. Nº 1000, p. 23).

5.- "Una vez cumplida la condición... es claro que la obligación se ha hecho

pura y simple, y exigible ejecutivamente conforme a lo dispuesto por el art.
772 (497) del c. c." (G.J. Nº 1267, p. 44).

6.- "Cumplida la condición, el obligado debe pagar la obligación demandada"

(G.J. Nº 1280, p. 81).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1286, p. 10).

7.- "En la obligación contraí da bajo condición suspensiva el contrato surge a

la vida jurí dica sólo después de cumplida la condición" (G.J. Nº 1495, p. 50).

Art. 498.- (Excepciones a la regla de la retroactividad). I. El cumplimiento de

la condición suspensiva no perjudica la validez de los actos de administración
realizados en el perí odo en que dicha condición estaba pendiente.
II. Los frutos percibidos se deben sólo desde el cumplimiento de la condición,
salvo pacto contrario o disposición diversa de la ley.

Fte: Cgo. it. 1361 -

Conc: c. c. 495 -
V. la anot. al art. siguiente.

Art. 499.- (Efectos de la condición suspensiva fallida). Cuando la condición es

suspensiva y el acontecimiento no se produce dentro del plazo fijado, o se tiene
certeza de que ya no sucederá, se considera que el contrato no ha existido.

Conc: c. com. 1426 -

c. c. 496 -
 Entre las diferencias esenciales (v. la anot. al art. 504), se distingue las
condiciones en suspensivas y resolutorias. Puede hacerse depender la obligación de
la realización de un acontecimiento incierto, de dos modos: a) puede hacerse
depender de él, el perfeccionamiento y el principio de la obligación; entonces la
condición se llama suspensiva; b) puede hacerse depender de él, el fin o resolución
del ví nculo contractual; entonces se llama la condición resolutoria. Esta nomenclatura
no corresponde a la empleada por los romanos.

Ahora bien, tocante a los efectos de la condición suspensiva, se tiene que

considerar tres fases distintas: la pendencia, la verificación o existencia de la
condición y la deficiencia o no realización de la condición. La materia, por la
estrecha correlación de sus fases ha de tratarse con unidad de exposición.

La condición, es una modalidad que suspende el nacimiento mismo de la

obligación. El acreedor bajo condición, es aquél que será acreedor si la condición se
realiza. No hay derecho hasta que se realiza la condición (Planiol y Ripert). Las
reglas del art. 495, consiguientemente, cuando hablan del acreedor o del deudor,
aluden a situaciones futuras, a posibilidades que existirán cuando la condición se
realice y, por tanto, la obligación cobre existencia y pueda, recién, producir efectos.
Las medidas precautorias que suponen las reglas, sólo tienden a mantener un
derecho expectaticio, en realidad.

Realizada la condición, en cualquiera de las formas previstas por el art. 496,

la obligación surte sus efectos retroactivamente: desde el momento en que se la
estipuló. Le son inaplicables las nuevas disposiciones legales, posteriores a la fecha
de su estipulación; las hipotecas surten sus efectos desde esa misma fecha; el pago
anticipado, no repetido, es válido y ya no puede repetirse.

Las reglas anteriores, muy similares a las que aparecen enunciadas en el

Curso de Derecho Civil Práctico de Planiol y Ripert, (pues no han sido todas ellas
tomadas del Cgo. italiano), omiten, sin embargo, las principales reglas sobre los
efectos de la condición suspensiva pendiente, que son: a) no se puede pedir el
cumplimiento del contrato, salvo pacto de ejecución provisional; una demanda para
lograrlo serí a negada por plus petitio b) la prescripción extintiva no corre nunca
pendente conditione (art. 1502, 2); c) constituye un derecho adquirido y las leyes
nuevas dictadas pendente conditione no puede alterar ni modificar los requisitos o
los efectos del contrato celebrado; d) si la cosa vendida parece fortuitamente
mientras está pendiente la condición, el vendedor no está obligado a entregar la
cosa ni el comprador a pagar el precio; si hubiera ya pagado tiene derecho a repetir
el pago, como pago indebido, cualquiera sea el resultado de la condición.

La condición suspensiva no realizada (art. 499), tiene un efecto muy simple: la

obligación no existe, porque la no realización de la condición le ha impedido nacer.

Los casos 3) y 4) del art. 496, ofrecen una inteligencia problemática.

Corresponde, en realidad, a condiciones fallidas. Pero, ubicadas donde están, dejan
inferir que sus reglas también surten los efectos prevenidos en el art. 497, lo que
serí a aberración. Ha de entenderse, por eso, los casos 1) y 2) de dicho art. 496,
referidos a los fines del art. 497, y los casos 3) y 4) del mismo, referidos a los fines
del art. 499.

Esta observación sobre la inteligencia de los incs. 3) y 4) del art. merece un

comentario complementario. Desde luego, la regla sobre los efectos de la condición
suspensiva cumplida, está dada en el art. 497, que trata del cumplimiento de la
condición, y ella debió formularse con anterioridad a la del art. 496, que contiene
supuestos complementarios de ese cumplimiento. Si se atendió a exigencias de
continuidad de preceptuación con las mal llamadas excepciones del art. 498, éstas
cabí an en parágrafos o incs. independientes del art. 497, con una formulación más
adecuada, que emplee, por ej., la locución limitaciones, no excepciones, porque,
éstas, de ordinario enervan la regla, lo que no ocurre con las propuestas en el art.
498, que sólo limita los alcances de la retroactividad relativamente a los actos de
administración (vale decir de conservación) y a los frutos percibidos durante la
pendencia de la condición. Por eso, la disposición fuente, sin utilizar la palabra
excepción, simplemente determina que el cumplimiento de la condición no
perjudicará la validez de los actos de administración de quien tení a el derecho de
realizarlos pendente conditione y que los frutos, a reserva de la salvedad consignada
en el precepto, se deberán desde el cumplimiento.

En segundo lugar, de las fuentes posibles del art. 496, se ve que éste
corresponde, en alguna medida (inc. 2) a la formulación del art. 1359 del Cgo.
italiano, que se concreta a señalar que la condición se tendrá por cumplida cuando
no se realizare por causa imputable a la parte que tení a interés contrario a su
cumplimiento (que bien puede ser el acreedor o el deudor). El inc. 1) es superfluo,
pues que ya está prevista su regla en la general que contiene el art. 497.
 El inc. 3), no tiene sentido, porque así el acreedor haga todo lo posible para
que el evento se realice, si la condición es causal v. gr. (art. 504), la disposición no
pasa de una enorme incongruencia, porque, no se sabe cuáles pueden ser esos
actos del acreedor para que, por su influjo, la casualidad se realice.

El inc. 4), ha sido mal tomado (cual resulta de su versión en los originales del
Código), de su precedente el art. 768 del c. c. abrg., por cuya razón, por otra parte,
su fuente está en la de éste: el art. 1177 del Cgo. francés. De acuerdo con esos
antecedentes, lo que el inc. observado quiere estatuir, es lo que establece el citado
art. 768 del c. c. abrg.:

"Cuando se ha contraí do una obligación bajo la condición de que no

sucederá un acontecimiento, en cierto tiempo, se habrá cumplido la
condición, cuando el tiempo expira, sin que suceda el acontecimiento o
si antes del término hay certeza de que no sucederá...".

Resumiendo y de acuerdo al planteamiento inicial de esta anot., los efectos

propiamente tales, se reducen a las fases primera y segunda: en aquélla son
provisorios, en ésta son definitivos: la verificación es la fase definitiva de la
condición. En la tercera no hay efectos, porque no realizada, no ha existido el
contrato: lo dice el art. 499.

Art. 500.- (Efectos de la condición resolutoria pendiente). Estando pendiente la

condición resolutoria el contrato surte todos sus efectos desde el momento de su
formación y el adquirente puede ejercer sus derechos y disponer de ellos; pero el
otro contratante puede a su vez realizar los actos necesarios a la conservación de
su derecho.

Conc: c. com. 101 -

c. c. 494 - 579 - 671 - 1162 - 1163 - 1167 -
V. la anot. al art. 503.

Art. 501.- (Efectos de la condición resolutoria cumplida). Cumplida la condición

resolutoria el derecho se resuelve retroactivamente al momento de haberse formado
el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes o que resulte otra
cosa por la naturaleza de la relación jurí dica.

Precd: c. c. abrg. 774 -

 Conc: c. c. 502 -
V. la anot. al art. 503.

Jurisprudencia

1.- "La condición resolutoria de la cual depende el cumplimiento de una

obligación, la extingue virtualmente (cuando se cumple), retrotrayendo las
cosas al estado anterior a la convención" (G.J. Nº 598, p. 12).
2.- "La escritura en que se expresó que la obligación contenida en la
cláusula... quedarí a sin efecto, caso de resultar algún reclamo judicial, antes o
en el acto de venderse la finca, constituye una condición resolutiva" (G.J. Nº
598, p. 12).

3.- "Cumplida la condición resolutiva, queda revocada la obligación y vuelven

las cosas al estado que tení an antes de contraí da" (G.J. Nº 874, p. 71).

4.- "Se convino que si por causa del incumplimiento de esta obligación, el
Banco acreedor llegara a deducir acción ejecutiva contra el inmueble
hipotecado, se operarí a ipso facto la resolución del contrato, volviendo la casa
al domonio de los vendedores" (G.J. Nº 1009, p. 85).

5.- "La donación contiene dos condiciones resolutorias: la prohibición de que

el inmueble sea utilizado en ningún servicio ajeno al (objeto destinado);
segunda, que retornará al dominio del donante si al cabo de un año no se
diera al inmueble la aplicación a que está destinado" (G.J. Nº 1480, p. 58).

Art. 502.- (Excepciones a la regla de retroactividad). I. Salvo pacto contrario,

el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene efecto retroactivo sobre las
prestaciones ya cumplidas en los contratos de ejecución continuada o periódica.
II. En cuanto a los frutos se estará a lo dispuesto en el artí culo 48.

Fte: Cgo. it. 1360, 2) -

Conc: c. c. 84 - 501 - 1166 -

La cita al art. 48, en el parágrafo II, no es pertinente. El art. citado se ocupa

de la sucesión a que es llamado el presunto muerto. La cita corresponde sin duda al
art. 84, relativa a los frutos civiles que se ha de considerar es el realmente aludido.
 Véase la anot. al art. siguiente.

Art. 503.- (Efectos de la condición resolutoria fallida). Cuando la condición es

resolutoria y el acontecimiento no se produce o se tiene certeza de que ya no
sucederá, el derecho se consolida y surte efectos desde el momento de haberse
formado el contrato.

Conc: c. c. 494 -

Se trata de la modalidad -la condición resolutoria- se somete a un contrato ya

ultimado y perfecto, a la realización de un acontecimiento que determina su fin. No
sin fundamento (Giorgi), los romanos rehusaban reconocer como una modalidad la
condición resolutoria, adoptada en el derecho moderno; pues la impropiedad del
lenguaje da el nombre de acreedor al que debe restituir, cuando se verifica la
condición resolutoria.

El contrato bajo condición resolutoria no se suspende en su ejecución.

Mientras falte la condición el contrato rige irrevocable, como si se hubiera ultimado
ab initio sin condición resolutoria. Pendiente la condición el contrato se considera
puro (art. 500). Y si la condición no se realiza, porque el acontecimiento no se
produce o se tiene la certeza de que no se producirá, la ejecución de la obligación
que hasta ese momento tení a, puede decirse, carácter provisional, pasa a ser
definitiva, (art. 503).

Verificada la condición resolutoria, el contrato se extingue en seguida: ipso

iure. Cuando tiene efectos retroactivos, es una verdadera resolución; otras veces,
cuando no actúa así , se trata de una simple disolución (caso de las reglas de los
arts. 501 y 502). Cuando no se da efecto retroactivo a la condición resolutoria, toma,
en realidad, todos los caracteres del término extintivo o resolutorio, del que se
diferencia únicamente por la incerteza del cuándo, que no es compatible con el
término verdadero y propio (Giorgi).

Los efectos que de pleno derecho produce la condición resolutoria, importa

que la renuncia a la condición ya verificada equivale prácticamente a un nuevo
contrato.

Cabe también señalar aquí , que el art. 502 no establece excepciones, sino, y
en rigor, limitaciones a la regla de la retroactividad o, si se prefiere, a los alcances
de ésta. En cuanto al art. 503, propiamente no hay efectos de condición resolutoria
fallida, porque siguen rigiendo los efectos del contrato como si la condición estuviera
pendiente: el contrato rige irrevocable.

Art. 504.- (Condición casual). Es válida la condición que depende únicamente

de la casualidad y que de ninguna manera está bajo el poder de las partes.

Fte: Cgo. francés 1169 -

Precd: c. c. abrg. 760 -
Conc: c. c. 494 -

Entre las muchas clasificaciones, conocidas desde los juristas romanos, están
las que distinguen las condiciones en afirmativas o negativas; expresas o tácitas;
alternativas o conjuntivas, que no necesitan explicación, porque ésta carecerí a de
utilidad práctica.

Las diferencias esenciales, que producen efectos jurí dicos dignos de

consideración especial, distinguen las condiciones en: a) casuales y potestativas, y b)
en suspensivas y resolutorias.

Son casuales (art. 504), las que versan sobre un acontecimiento no

dependiente de la voluntad de ninguna de las partes, sino de las leyes naturales o
del hecho de un tercero; del acaso. Comprar una casa si se gana el pleito que sobre
ella pende de casación, o fundar una pensión de estudios si nace un hijo varón, v.
gr. Dependen de un evento fortuito (caso) que no está en el poder del sujeto el
hacer que se verifique (Messineo).

Art. 505.- (Condición meramente potestativa). Son nulos los actos de enajenar
un derecho o asumir una obligación subordinándolos a una condición suspensiva
librada a la mera voluntad del enajenante o del deudor, respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1355 -

Precd: c. c. abrg. 764 -
Conc: c. c. 506 -

Las potestativas, han sido y son motivo de controversia doctrinal. Depende de

los casos. El contrato ultimado bajo condición potestativa a parte debitoris, cuando
ella está sometida al mero arbitrio del obligado, a una condición puramente
potestativa, es nulo. Pero, existen contratos que dependen de la potestad de la parte
obligada, no en el sentido de la facultad plena de desligarse porque así le plazca,
sino porque concurren ciertas circunstancias que respaldan o autorizan al obligado
valerse de utilizar esa facultad potestativa: por ejemplo, los contratos ad
comprobationem como las ventas de prueba (art. 587) o las hechas con indicación
de medida (arts. 601, 603), o las hechas ad gustum (art. 588). En las condiciones
llamadas mixtas (art. 506), la potestad del obligado no está referida a la simple y
pura voluntad de éste; concurre el hecho de un tercero.

Jurisprudencia

1.- "La condición potestativa es nula, por cuanto destruye el ví nculo de la

convención, lo que no ocurre en el contrato que permite al arrendero
manifestar la voluntad de continuarlo (por otro perí odo) vencido el plazo del
arrendamiento" (G.J. Nº 489, p. 13).

2.- "El art. 764 (505) establece la nulidad del contrato que subordina la
condición a la sola voluntad de la parte que se obliga, por cuanto no existe el
ví nculo que haga exigible la obligación" (G.J. Nº 603, p. 6).

3.- "El compromiso de preferencia de venta, lejos de constituir una facultad

potestativa, vincula al promitente a la obligación de preferir con dicha venta a
la persona en cuyo favor se obligó" (G.J. Nº 660, p. 13).

4.- "El hecho de hacer depender el cumplimiento de una obligación del

resultado de un pleito, no importa una condición potestativa" (G.J. Nº 781, p.
25).

Art. 506.- (Condición mixta). Será válido el contrato cuya eficacia o resolución
esté subordinada a una condición que dependa conjuntamente de la voluntad de una
de las partes y de la de una tercera persona determinada.

Fte: Cgo. francés 1171 -

Precd: c. c. abrg. 762 -
Conc: c. c. 505 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 507.- (Condiciones ilí citas o imposibles). Las condiciones ilí citas y las
condiciones imposibles se consideran no puestas, salvo que la condición haya sido el
motivo determinante para la realización del contrato, caso en el cual éste es nulo.

Fte: Cgo. it. 1354 -

Precd: c. c. abrg. 763 -
Conc: c. c. 550 - 628 - 642 - 1164 - 1340 -

La posibilidad y la licitud son requisitos de la condición.

La condición contraria a las buenas costumbres o a la ley, se tiene por no
puesta cuando no es determinante del contrato, caso en el cual, la condición hace el
contrato, sea suspensiva o resolutoria.
 SECCIÓN II

DEL TERMINO O PLAZO

Art. 508.- (Contrato a término. Efectos). I. De la llegada de un acontecimiento

futuro y cierto puede hacerse depender el ejercicio o la extinción de un derecho.

II. El término inicial o suspensivo y el término final o extintivo surten sus

efectos sólo a partir de su llegada.

Fte: Cgo. francés 1185 -

Precd: c. c. abrg. 776 -
Conc: c. c. 311 y s. - 588 - 642 - 708 - 791 - 891 - 1162 - 1163 - 1486 y s. -
1502, 2) - 1557 -

Término se llama el evento no incierto al cual someten las partes el principio

o el fin de la ejecución del contrato. Puede ser suspensivo (dies a quo) y extintivo
(dies ad quem). Suspensivo o extintivo, debe en ambos casos ser cierto en su
existencia futura. De lo contrario, harí a incierta la eficacia o la resolución del
contrato y serí a una verdadera condición (Giorgi).

La idea jurí dica del término extintivo, hace manifiesto sus efectos por su sola
enunciación. No suspende la ejecución de la obligación. Hace que a su vencimiento
desaparezca ésta, quedando intacta las consecuencias ya realizadas. Tiene el
especí fico significado de vencimiento o de cumplimiento, es decir, el momento en
que madura para el acreedor el derecho a la prestación y para el deudor el deber
de cumplirla (Messineo).

El primer efecto del término suspensivo, es que mantiene en suspenso la

ejecución del contrato. No está suspendida la existencia jurí dica de la obligación.
Son ciertos el derecho del acreedor y la obligación del deudor. Sólo están diferidos
sus efectos jurí dicos. No se puede exigir el pago antes del vencimiento, menos
ejecutar (art. 314). No se puede repetir lo pagado antes del vencimiento (art. 314).

El segundo efecto del término pendiente, es que el deudor no puede oponer

la compensación, que es una especie de pago que opera sólo entre obligaciones
exigibles (art. 366). Un tercer efecto, hace que la prescripción no corre (art. 1502, 2).
Un cuarto efecto permite al acreedor, aún pendiente el término, realizar actos
conservatorios.

El cómputo del tiempo se hará de la manera convenida por las partes y, en

su defecto, según las reglas de los arts. 1486 y s. Se distingue el dí a natural, que es
el espacio existente entre dos salidas de sol y el dí a civil, que comprende las 24
horas corridas de media noche a otra (art. 1488, II). Desde los romanos, en los
cómputos jurí dicos sólo se tiene en cuenta el dí a civil.

Vencido el término la obligación debe ser ejecutada. El acreedor tiene derecho

a exigir el pago y a ejecutar judicialmente. No se debe, sin contrariar el buen
sentido, en momento alguno suponer efecto retroactivo en el término. No lo tiene
ninguno. Puede renunciar el término la parte en cuyo beneficio se lo estipuló y de
común acuerdo, si está establecido en beneficio de ambas partes. La caducidad del
término, sobreviene cuando el deudor resulta insolvente o disminuye las garantí as
dadas o no ejecuta las prometidas, antes del vencimiento. La caducidad hace
inmediata la exigibilidad de la obligación (art. 315).

Jurisprudencia

Véase los casos insertos en los arts. 311 al 315 inclusive, y el Nº 6 del art.
339.

Art. 509.- (Disposiciones aplicables). El término de cumplimiento para las

obligaciones se rige por lo dispuesto en los arts. 311 al 315.

Conc: c. c. 311 - 312 - 571 - 579 -

 CAPITULO IV

DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Art. 510.- (Intención común de los contratantes). I. En la interpretación de los

contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no
limitarse al sentido literal de las palabras.

II. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe

apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato.

Fte: Cgo. it. 1362 -

Precd: c. c. abrg. 748 -
Conc: c. com. 789 -
c. c. 494 - 520 - 1116 -

La interpretación del acto jurí dico, vale tanto como la investigación de su

significado efectivo (Messineo), que no siempre puede ser claro y patente, sea por
razones de posible oscuridad o ambigüedad, sea porque el negocio encierra dos o
más declaraciones de voluntad de contenido diverso, que es caracterí stica propia de
los contratos y que configura lo que se llama voluntad contractual.

Interpretar un contrato, es fijar su sentido y alcance. Determinar en qué

términos y hasta qué grado se obligaron las partes. No se discute la necesidad de la
interpretación para el normal funcionamiento del derecho. Es consecuencia lógica de
que toda la vida de relación está moldeada por el derecho.

Se ha dado en la materia dos corrientes opuestas: la teorí a subjetiva o de la

voluntad interna, que dice relación directa con el consentimiento o concurso de
voluntades, que forma el contrato y que traduce más que la voluntad declarada, la
verdadera intención de las partes (R. Villegas). La teorí a objetiva o de la voluntad
declarada, fundada por Saleilles (cit. de R. Villegas), según la cual, la interpretación
del contrato debe considerar exclusivamente la forma en que se exteriorizó la
voluntad, porque si bien el consentimiento es el alma del contrato, lo es entre tanto
se manifiesta la voluntad y no para ocultar reservas mentales.

En realidad, es indiscutible la subjetividad de la interpretación. El intérprete

comunica al caso su propia individualidad, su modo especial de apreciación. Hechos
que en sentir de uno influyen decisivamente en pro de cierta hipótesis, representan
bien poco para otro. La interpretación no puede concebir sin intérprete, menos puede
olvidarse que es una función mental. Por eso cada caso tiene su peculiar fisonomí a.
La interpretación no está en la regla, sino en la función mental (Scaevola).

Los códigos modernos, no dictan reglas para la interpretación. Se limitan a

establecer un principio general. El Código suizo de las Obligaciones, vista que toda
cuestión de interpretación es puramente de hecho (Rossel, cit. de Scaevola),
considera que ha de someterse a la libre apreciación del juez, quien debe inducir la
común intención de las partes. El Cgo. alemán (art. 157), determina que debe
interpretarse los contratos, atendiendo a la buena fe y a la intención de las partes,
aunque con admirable perspicacia jurí dica, desarrolla un sistema de presunciones
legales, para los casos de duda, que resguarda a los contratantes de una ilimitada
libertad de interpretación.

El art. 510, preceptúa que debe averiguarse la intención de las partes,

apreciando el comportamiento de éstas y las circunstancias del contrato.
Indudablemente se ve que ha preferido la corriente de la teorí a subjetiva. Pues,
investigar la intención es realmente una operación inductiva. De esta regla, resulta
que el estudio de un contrato debe ser apreciado, para su interpretación, en su
existencia, en su verdad, en su naturaleza, en su intención y en su forma.

La investigación fundamental del intérprete, desde luego, ha de consistir en

precisar la naturaleza jurí dica efectiva del contrato, para determinar la aplicabilidad
de la norma o de las normas que le correspondan, ya que puede resultar que no
siempre es decisivo aún el nomen juris que las partes han empleado para calificar el
contrato. Así , la interpretación se hace necesaria para reconstruir el significado
efectivo o verdadero, tanto en el caso mencionado como en los diversos supuestos
de las normas del capí tulo que reglamentan la interpretación.

El principio fundamental de la interpretación es "a tanto se obliga el hombre o

cuánto quiso obligarse". En ese a cuánto quiso está toda la clave: la necesidad de la
interpretación y la subjetividad de la misma.

La primera regla de la interpretación, no inserta en el Código, pero que surge

inequí voca de todo ordenamiento jurí dico, es que si los términos de un contrato con
claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, debe estarse al
sentido literal de sus cláusulas.

Las reglas de los arts. 511 y s. son de fácil y conocida aplicación.

Si la construcción gramatical de las cláusulas del contrato, es ambigua o

anfibológica y provoca en su inteligencia direcciones distintas, es decir, como dicen
las reglas, hace al contrato todo, o a una o varias de sus cláusulas, o a alguna de
sus palabras, susceptibles de diversos sentidos o acepciones, deberá entenderse en
el más adecuado, que produzca efecto conforme a la materia y naturaleza del
contrato (art. 511 y 512).

Es de práctica inmemorial, asignar valor a los usos y costumbres locales, en

la interpretación de los contratos (art. 513), conforme al aforismo: en las
estipulaciones y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se pactó, y
en su defecto a lo que es frecuente en la región donde se trató (Digesto, cit. de
Scaevola). Esto es frecuente en las ventas de ganado, en los arrendamientos
rústicos según la í ndole del cultivo y en las prácticas tradicionales que, no obstante
no haberse pactado, van implí citas en los contratos. Es una forma de la
interpretación integrativa del contrato (Messineo).

Siendo el contrato una asociación de pensamientos encaminados al logro del

fin buscado por la voluntad, asociación en la que las cláusulas son sus
componentes, forzosamente la interpretación ha de ser integral y sistemática,
resolviéndose la oscuridad, ambigüedad o anfibologí a de una cláusula, por el sentido
que resulta del conjunto de ellas (art. 514). Las reglas de los arts. 515 y 516,
contienen ampliaciones o aclaraciones, de las anteriores. La regla del art. 517,
deviene como norma supletoria, cuando hay absoluta imposibilidad de resolver las
dudas de las circunstancias accidentales del contrato. La equidad suple la
interpretación: en los contratos a tí tulo gratuito, la oposición se resolverá en favor de
la menor transmisión de derechos e intereses; si fuese oneroso, en favor de la
mayor reciprocidad económica.

Por la regla del art. 518, la oscuridad perjudica al causante de la duda esto
es, al contratante que ha dispuesto la cláusula o ha impuesto el contrato-formulario,
dentro del cual el otro simplemente actúa en un contrato de adhesión. Hay caso de
duda, cuando falta el supuesto de la oscuridad o la ambigüedad, conforme distingue
la ley 2ª tí t. 33 de la Partida 7ª: cuando son dudosas las palabras de un contrato,
deben ser interpretadas contra quien dijo la palabra (cit. Scaevola).
 En los contratos-formulario, que generalmente son impresos, pueden hacerse
añadidos, aclaraciones o modificaciones manuscritas o escritas a máquina. Cuando
una cláusula añadida a un contrato impreso, no guarde perfecta concordancia con
alguna de las cláusulas de éste, esta última deberá considerarse como desvirtuada o
modificada por las partes (Planiol y Ripert). El c. com. (art. 817) concreta en norma
positiva esta regla de interpretación.

Por lo demás, las reglas de los arts. 510 a 518, conforme se considera
actualmente en la doctrina, de manera indiscutible (Messineo), son verdaderas y
propias normas jurí dicas de observancia obligatoria y no meras indicaciones o
criterios confiados al arbitrio del intérprete o juez.

Finalmente, cabe una breve indicación, siguiendo las pautas trazadas por
Messineo, respecto de la función de las diversas reglas contenidas en el capí tulo,
que el citado autor las agrupa así :

Las de los arts. 511, 512, 513 y 518, fijan criterios objetivos, para eliminar
ambigüedades o dudas, que responden al denominado principio de conservación del
negocio o acto.

Las de los arts. 514, 515, 516, supone una investigación subjetiva o histórica
de la voluntad en concreto, prescindiendo de la hipótesis de la ambigüedad. La del
art. 517, impone un criterio de equidad, entendida ésta como el equilibrio de los
intereses y la igualdad de trato que debe informar las relaciones de las partes.

La regla del art. 510, es considerada como principio directo de la llamada

interpretación subjetiva y que debe predominar sobre la interpretación objetiva.

El Digesto (Lib. 32, tí t. 1, ley 25) dice: qum in verbis nulla, est non debet
admitii voluntatis quaestio (cuando no hay ambigüedad en las palabras, no debe
haber cuestión alguna acerca de la intención; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Las reglas establecidas por los arts. 748 y s. (510 y s.) para la
interpretación de los contratos oscuros, dudosos o ambiguos, no tienen
aplicación cuando las cláusulas del contrato, siendo por su contexto literal,
claras, expresas, e inequí vocas, no ofrecen duda alguna para su cumplida
inteligencia" (G.J. Nº 421, p. 527).

2.- "El uso de las reglas de interpretación consignadas en los arts. 748 y s.
(510 y s.) no está sujeto a la censura del Tribunal Supremo" (G.J. Nº 450, p.
779).

3.- "El art. 748 (510) establece una regla de interpretación que los jueces de
grado observan solamente cuando a su juicio, la común intención de las
partes no resulta con claridad de los términos del contrato en su sentido
literal" (G.J. Nº 530, p. 27).

4.- "Los contratos se entienden en su sentido literal, toda vez que la voluntad
o intención de las partes está claramente demostrada y, por lo mismo, sólo
proceden las interpretaciones cuando la oscuridad y la duda las hacen
necesarias" (G.J. Nº 652, p. 8).

5.- "Según el contrato debí a verificarse la venta terminadas las cuestiones de

la testamentarí a y no, como dice el auto recurrido, subordinada a la condición
de no existir cuestiones de la testamentarí a, alterando los términos del
contrato" (G.J. Nº 700, p. 59).

6.- "La interpretación sólo procede cuando la oscuridad o la duda la hacen

necesaria" (G.J. Nº 772, p. 6).

7.- "La oscuridad en los alcances del tipo de cambio fijado en el contrato (se
ha interpretado con) la facultad que otorga este art. (510), incensurable en
casación (en sentido) de que este tipo fue acordado por las partes para el
pago en su caso" (G.J. Nº 777, p. 11).

8.- "No es susceptible de interpretación la cláusula clara y categórica de una

escritura" (G.J. Nº 784, p. 13).

9.- "Según el art. 865 (353) la novación no se presume. La previsión de esta

ley, conforme a la doctrina, autoriza su interpretación (del contrato), mediante
los medios ordinarios de prueba que tiendan a demostrar la común intención
de las partes, en armoní a con el art. 748 (510) del c. c." (G.J. Nº 813, p. 6).
10.- "Las reglas de interpretación contenidas en los arts. 748, 750 y 752 (510,
512 y 514), se observan cuando el contrato o acto jurí dico, sometidos a
examen, ofrecen dudas por ser oscuros o ambiguos. No siendo susceptible de
interpretación la cláusula clara y categórica" (G.J. Nº 847, p. 13).

11.- "La interpretación de las convenciones está librada al criterio de los

jueces de instancia, cuando éstos no desnaturalizan el contrato mediante una
falsa interpretación" (G.J. Nº 946, p. 38).

12.- "La apreciación de los contratos, su interpretación y el reconocimiento de

sus alcances compete a los tribunales de grado, sin que regla alguna de
criterio jurí dico tase y determine la forma con arreglo a la que han de
ejercitar ellos esa facultad privativa" (G.J. Nº 964, p. 122).

13.- "La interpretación de las obligaciones está librada al criterio de los jueces
de grado, sin que sus decisiones, en este orden, puedan ser censuradas en
casación" (G.J. Nº 987, p. 9).

14.- "En las convenciones debe averiguarse cuál es la común intención de las
partes, antes que sujetarse al sentido literal de los términos" (G.J. Nº 1267, p.
44).

14 (a).- "En la interpretación de las convenciones, deben los jueces antes que
atenerse al sentido literal de los términos, averiguar cuál ha sido la común
intención de las partes, dando a las cláusulas imprecisas o contradictorias la
mente que resulte de la escritura toda a tenor de las reglas contenidas en los
arts. 748 y 752 (510 y 514) del c. c." (G.J. Nº 1356, p. 22).

15.- "Conforme reconoce la constancia práctica judicial, las reglas de

interpretación de las convenciones, a que se refieren los arts. 748, 750 y 752
(510, 512 y 514) del c. c., deben observarse, cuando el contrato ofrece en su
aplicación duda o ambigüedad, relacionándolo con lo que dispone el art. 725
(519) del mismo código, porque es deber de los jueces respetar los contratos
y hacerlos cumplir" (G.J. Nº 1565, p. 162).

16.- "Interpretado el contrato según las reglas de los arts. 748 y 750 (510 y
514) del c. c. y averiguada así la común intención de las partes además de
dar a las cláusulas del contrato un sentido relacionado con la escritura toda
 resulta que los demandados han caucionado al deudor, reservándose
expresamente el derecho de repetir el pago contra la principal obligada" (G.J.
Nº 1585, p. 26).

17.- "Es regla primera de interpretación que debe averiguarse la intención de

las partes que ha generado el contrato, para que del análisis armónico de su
estructura surja la caracterización principal de la convención que, a su vez,
ha de dar lugar al cumplimiento de la obligación contraí da, conforme a las
reglas de los arts. 748 y 726 (510 y 520) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 104).

18.- "Averiguada que la común intención de las partes (según las reglas de la
interpretación de los contratos) ha sido concluir un contrato de compraventa,
en las condiciones fijadas en el convenio, la única disposición aplicable al
caso sublite es la del art. 725 (519) del c. c." (G.J. Nº 1619, p. 36).

19.- "La Corte ad quem, al confirmar la sentencia de primera instancia, con el

fundamento de que en las convenciones se debe averiguar cuál ha sido la
común intención de las partes, antes que sujetarse al sentido literal de sus
términos, conforme dispone el art. 748 (510) del c. c., no ha incurrido en la
infracción acusada" (A.S. Nº 122 de 9-5-79).

20.- "Para determinar la voluntad común de las partes, las actitudes

simultaneas y posteriores a la concertación del negocio jurí dico, constituyen
un valioso elemento de interpretación" (A.S. Nº 216, de 12-9-79).

21.- V. el caso Nº 1 del art. 514, y el Nº 44 del art. 519.

Art. 511.- (Cláusulas ambiguas). Cuando una cláusula es susceptible de

diversos sentidos, se le debe dar el que pueda producir algún efecto, nunca el que
ninguno.

Fte: Cgo. it. 1367 -

Precd: c. c. abrg. 749 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. anterior.

En el Digesto (Lib. 50, tí t. 17, regla 67) se lee: Quoties idem sermo duas
sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quas rei gerendae aptior est (siempre
que una misma palabra tiene dos sentidos, se ha de entender aquello que es más
conforme a lo que se trata; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Una estipulación controvertible y cuya manifiesta ambigüedad hace

indispensable la interpretación judicial previa de su verdadera significación y
alcance... (no hacerlo así ) y pronunciarse, ajustándose a leyes extrañas (a la
litis), es obrar con exceso de poder" (G.J. Nº 495, p. 9).

2.- "El art. 748 (510) del c. c. es aplicable para investigar la verdad, cuando
las convenciones no son claras en su redacción y son susceptible de
entenderse en uno u otro sentido; más no cuando la voluntad de las partes
es concluyente y patente" (G.J. Nº 1167, p. 8).

3.- "A las claúsulas susceptibles de dos sentidos, debe dárseles el que
produzca algún efecto y nunca el que ninguno, a tenor de la regla de
interpretación contenida en el art. 749 (511) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 104).

Art. 512.- (Términos con diferentes acepciones). Los términos susceptibles de

dos o más sentidos o acepciones, deben tomarse en el que más convenga a la
materia y naturaleza del contrato.

Fte: Cgo. it. 1369 -

Precd: c. c. abrg. 750 -
Conc: c. com. 789 -
c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Aforismo: magis ut valeat quam ut pereat dispositio (Vale más afirmar la

validez que la inexistencia de los actos; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Es potestad privativa de los jueces, incensurables en casación, interpretar

la común intención de las partes en las convenciones susceptibles de diverso
sentido y alcance" (G.J. Nº 755, p. 40).
 2.- V. el caso Nº 15 del art. 510.

Art. 513.- (Cláusulas de uso no expresadas). Se deben suplir en el contrato

las cláusulas que son de uso, aunque no se hayan expresado.

Fte: Cgo. francés 1160 - Cgo. it. 1340 (por extensión) -

Precd: c. c. abrg. 751 -
Conc: c. c. 466 - 520 -
V. la anot. al art. 510.

Jurisprudencia

"Aunque la escritura señala el principio o el dí a desde el cual corren

las tres armadas o plazos para la entrega del precio de la venta, se
omitió fijar el dí a del vencimiento de cada plazo. La Corte al señalar
un año para cada uno de ellos se sujeta al uso y a la equidad,
conformándose con este art. 751 (513)" (G.J. Nº 344, p. 297).

Art. 514.- (Interpretación por la totalidad de las cláusulas). Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el
sentido que resulta del conjunto del acto.

Fte: Cgo. it. 1363 -

Precd: c. c. abrg. 752 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Jurisprudencia

1.- "Al reconocerse que la cláusula... de la escritura no contiene precio de

venta que traiga aparejada obligación de entrega, se le da su genuina
interpretación, sin violar los arts. 748 y 752 (510 y 514)... por otra parte
incensurable en casación cuando con ella no se desnaturaliza una
convención" (G.J. Nº 740, p. 40).

2.- "Los jueces al averiguar la común intención de las partes, explicando las
cláusulas del contrato, las unas por las otras, y dando cada una el sentido
que resulta de la escritura toda, sin limitar sus alcances, han reconocido con
 criterio propio, incensurable en casación, que el contrato se celebró con el
objeto de transigir" (G.J. Nº 787, p. 20).

3.- "La contradicción acerca del verdadero sentido de la escritura en cuanto a

la preferencia del año voluntario, respecto del forzoso (en contrato de
anticresis), según el examen de las cláusulas de dicha escritura, tomando el
sentido más conforme a la materia del contrato, se reconoce que es forzoso"
(G.J. Nº 816, p. 31).

4.- "La naturaleza de las convenciones se determina no por la denominación

que quieran darle los contratantes, sino por la clase de las estipulaciones que
contienen" (G.J. Nº 965, p. 13).

5.- "No es admisible el criterio de ejecutar una cláusula penal con abstracción
y prescindencia del resto de las cláusulas del contrato, que deben
interpretarse de acuerdo al voto del art. 752 (514) del c. c., ya que no se
puede estar solamente a lo favorable en un contrato sin atentar contra la ley"
(G.J. Nº 1597, p. 49).
6.- V. los casos Nos. 14(a), 15 y 16 del art. 510.

Art. 515.- (Expresiones generales). Por generales que sean los términos
usados en un contrato, éste no puede comprender más que las cosas sobre las que
parezca que las partes se han propuesto contratar.

Fte: Cgo. it. 1364 -

Precd: c. c. abrg. 754 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Dice un viejo aforismo, aplicable a la previsión del art.: debe rechazarse toda
interpretación que conduzca al absurdo (Cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La escritura celebrada sobre la venta de acciones mineras, contiene

conceptos generales y dudosos que (deben) ser interpretados, facultad
incensurable y privativa de los jueces de grado" (G.J. Nº 637, p. 6).
 2.- V. el caso Nº 4 del art. 925.

Art. 516.- (Referencias explicativas). Cuando en un contrato se ha expresado

un caso para explicar la obligación, no se presumirá por esto que se han querido
limitar la ampliación que, por derecho, recibe el acuerdo a los casos no expresados.

Fte: Cgo. it. 1365 -

Precd: c. c. abrg. 755 -
Conc: c. c. 520 -
V. la anot. al art. 510.

Art. 517.- (Sentido menos gravoso; sentido que importa mayor reciprocidad).
En caso de duda, el contrato a tí tulo gratuito debe ser interpretado en el sentido
menos gravoso para el obligado y el contrato a tí tulo oneroso en el sentido que
importe la armonización equitativa de las prestaciones o la mayor reciprocidad de
intereses.

Fte: Cgo. it. 1371 -

Conc: c. c. 424 - 520 -
V. la anot. al art. 510.

La regla del art., tiene en el Digesto, estas formulaciones:

Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (en los casos dudosos se ha de

preferir lo que es más conforme a equidad).

Aequitas in dubie praevalet (en lo dudoso debe prevalecer la equidad; Digesto,

Lib. 50, tí t. 17, regla 56; citas de Scaevola).

Art. 518.- (Interpretación contra el autor de la cláusula). Las cláusulas

dispuestas por uno de los contratantes o en formularios organizados por él se
interpretan, en caso de duda, en favor del otro.

Fte: Cgo. it. 1370 -

Precd: c. c. abrg. 753 -
Conc: c. com. 817 - 1071 -
c. c. 313 - 520 -
V. la anot. al art. 510.
 Dice la regla del Digesto (Lib. 50, tí t. 17, regla 96): in ambiguis orationibus
maxime sententia spectanda est eius, qui eas protulisset (en las oraciones dudosas
se ha de atender particularmente a la intención del que las pronunció; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La escritura carece de claridad y precisión cuando concede dos dí as de

mita de aguas para riego (sin precisar) si el perí odo de la mita era semanal
(como afirma el comprador) o anual (como pretende el vendedor) en cuyo
caso la interpretación de la cláusula (respectiva), en el sentido de ser
semanal se conforma al art. 1021 (518) del c.c." (G.J. Nº 667, p. 25).

2.- "Se debe interpretar la convención en favor del que ha contraí do la

obligación con arreglo al art. 753 (518) del c. c." (G.J. Nº 1226, p. 38).

3.- "Los contratos cuestionados fueron libre y espontáneamente pactados, no

sólo con pleno conocimiento del vendedor sino con la intervención personal
de él, que determinó las condiciones de los mismos al redactarlos, lo que
descarta toda violencia tanto a tiempo de su suscripción y menos con
posterioridad a su otorgamiento" (G.J. Nº 1565, p. 67).
 CAPITULO V
DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 519.- (Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las
causas autorizadas por la ley.

Fte: Cgo. it. 1372 -

Precd: c. c. abrg. 725 -
Conc: c. com. 434 - 436 - 458 - 935 - 1023 - 1048 - 1065 - 1107 - 1301 -
1398 - c.f. 432 -
c. c. 166 - 167 - 206 - 207 - 291 - 296 - 311 - 314 - 317 - 318 - 339 - 352 -
353 - 358 - 363 - 369 - 375 - 494 - 525 - 532 - 569 - 573 - 598 - 602 - 630 -
677 - 678 - 692 - 737 - 746 - 768 - 786 - 794 - 829 - 840 - 847 - 916 - 925 -
1250 - 1380 -

El contrato, fuente importantí sima de las obligaciones, produce como efecto

principal e inmediato la formación de la relación jurí dica, con todas las
consecuencias a que da origen. Esta consecuencia pertenece, realmente, a los
efectos de las obligaciones examinadas ya al tratar el art. 291 y s. Sin embargo, no
debe olvidarse que todos los efectos de las obligaciones también son propios del
contrato. Este Capí tulo, se refiere a las consecuencias jurí dicas que son propias
exclusivamente de los contratos.

Principio dominante del derecho moderno -a pesar de cualquier eufemismo

sobre la relatividad de la autonomí a de la voluntad individual en el negocio jurí dico
en general y en el contrato en particular- es conceder la mayor libertad a los
contratantes, y, por esto mismo, la mayor eficacia a su voluntad, en todo aquello que
es lí cito.

El precepto del art. 519, es consecuencia del principio de la autonomí a de la

voluntad consagrada en el art. 454 (Mazeaud) y no reposa únicamente sobre
consideraciones individualistas. Le informa asimismo un fundamento moral,
económico y social. Por el primero la palabra dada debe ser mantenida, la promesa
debe ser cumplida: pacta sunt servanda. Respetar el contrato vale tanto como el
deber de cumplirlo (Messineo). El fundamento económico y social tiene relación con
el interés de la sociedad entera, que exige la mayor confianza en la puntual
observancia de lo pactado. Es el secreto del crédito, sobre que reposa la
subsistencia de la sociedad (Rouast, cit. por Mazeaud).

Las dos reglas contenidas en este artí culo, se explican por sí solas.

Los contratos formalizados legalmente tienen fuerza de ley para aquéllos que
los han celebrado. El contrato es para las partes contratantes una ley, con la misma
fuerza y autoridad que cualquiera norma, aunque su alcance sea limitado y único:
obliga exclusivamente a los contratantes (art. 523), porque el negocio jurí dico da
nacimiento a normas jurí dicas solamente individuales, no generales (Kelsen, cit. por
R. Villegas). El sentido verdadero del precepto, intenta significar que todo contrato ha
de cumplirse como se cumple la misma ley, dando énfasis al paralelo. Pues, en
rigor, la ley es la ley y el contrato es el contrato. Este no puede demandarse de
inconstitucionalidad como aquél, ni puede fundarse un recurso de nulidad en la mala
interpretación del contrato. Su equiparación a la ley, en cuanto a su eficacia
respecto de las partes, observa Messineo, expresa un concepto si bien más
modesto, pero más significativo del que el tenor de la regla deja inferir prima facie:
se concreta a destacar que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el
contrato, según las estipulaciones del mismo. Un viejo aforismo, define el concepto
con claridad: ab initio voluntatis ex post facto necessitatis (lo que en un principio es
voluntario, es después obligatorio; cit. Scaevola). O como dice el Codex (Lib. 2, tí t. 4,
ley 20): si quidem nihil ita fidei congruit hamanae, quam ea quae placuerant custodiri
(cada uno debe cumplir con aquello a que se ha obligado por su propio
consentimiento; cit. ibidem).

La segunda regla del art., precisa que la voluntad de los contratantes puede
disolver la relación jurí dica, que sólo por su voluntad tuvo vida y eficacia. Cual lo
dice el Digesto (Lib. 50, tí t. 17, regla 35): nihil tam naturale est, quam eo genere
quid que disolvere quo colligatum est (no hay cosa tan natural como que cada
especie de contrato se disuelve del mismo modo que se contrajo; cit; Scaevola). La
regla en examen, deriva de la contenida en la primera fase del art. y sanciona la
intangibilidad (Messineo) del contrato por voluntad unilateral, a menos que resulte
modificar por la misma excepción que ella expresa (2a. fase del art.), que permite
disolver el contrato por la sola voluntad de una de las partes: 1º) cuando así se ha
pactado en el contrato (art. 525), y 2º) cuando una disposición de la ley concede a
una o ambas partes esa facultad (Aubry y Rau, cit. Giorgi).

Entre los ejemplos de los casos autorizados por la ley, de disolución de los
contratos por la sola voluntad de una de las partes, pueden citarse los siguientes: a)
el depósito, que conforme a su finalidad puede terminar por voluntad del depositante
(art. 850); b) en el arrendamiento por tiempo indefinido o indeterminado (arts. 709 y
720); c) en el contrato de obra en el que el comitente puede rescindir el contrato
unilateralmente (art. 746); d) en las sociedades por tiempo indefinido (art. 795); e) en
el mandato, considerado revocable por voluntad de cualesquiera de las partes (arts.
828 y 832). En la legislación comercial, particularmente en materia de seguros,
según cláusula que debe estar inserida en la póliza (c. com. art. 1023).

Jurisprudencia

1.- "El art. 725 (519) da fuerza de ley a las convenciones legalmente
formadas, y no a otras".
(G.J. Nº 99, p. 908).

2.- "Faltando el consentimiento de los acreedores para el desembargo (no

puede aplicarse) este art.".
(G.J. Nº 222, p. 1231).

3.- "Conservando el acreedor su derecho de exigir el pago total de la deuda

cuando juzgue conveniente, (hay) estipulación legalmente celebrada que debe
ser cumplida por las partes como la ley del contrato con arreglo a este art.".
(G.J. Nº 279, p. 1818).

4.- "Las estipulaciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes".
(G.J. Nº 284, p. 1860).

5.- "Según el art. 725 (519) del c. c. debe cumplirse como ley del contrato lo
acordado en la cláusula en que las partes dan por verificada la tradición de la
cosa".
(G.J. Nº 301, p. 1987).

6.- "La obligación de no poner otro establecimiento de la misma profesión por

el espacio de seis meses para no perjudicar al nuevo empresario (comprador)
es convención de no hacer y está reconocida con fuerza obligatoria por este
art. y no está prohibida por la Constitución".
(G.J. Nº 328, p. 3109).

7.- "El contrato de representación del mandante una vez aceptado expresa o
tácitamente por el mandatario, tiene toda la fuerza que el art. 725 (519)
atribuye a las convenciones legalmente formadas".
(G.J. Nº 463, p. 899).

8.- "Habiéndose convenido que la autenticación de los pagarés se verificarí a

en el domicilio del deudor (Huancané-Perú), la convención fue, conforme con
este art., la ley a que quedaron sometidos los contratantes y no puede
solicitarse el reconocimiento de aquéllos sino en la jurisdicción designada".
(G.J. Nº 486, p. 9).

9.- "La convención preliminar (de pasar pensión alimenticia) hasta la

terminación del juicio, es un contrato legalmente formado (y) no siendo
opuesto al orden público ni a las buenas costumbres, tiene fuerza de ley para
los contratantes".
(G.J. Nº 521, p. 17).

10.- "Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. (Tal) el pacto explí cito de (someter) cualquier desacuerdo a la
resolución de jueces árbitros en orden a las sociedades comerciales que
tienen celebradas (los litigantes)".
(G.J. Nº 522, p. 11).

11.- "Según este art. las condiciones no tienen fuerza de ley, sino cuando han
sido celebradas legalmente, esto es, con todos los requisitos que en derecho
son indispensables para que surtan su efecto".
(G.J. Nº 543, p. 17).

12.- "El actor apoyado en el contrato pidió que se obligue al Directorio de la

empresa a nombrar su Juez Arbitro, y teniendo según el art. 725 (519) del c.
c., toda convención legalmente formada fuerza de ley entre los contratantes,
era llegado el caso de procederse al nombramiento de los árbitros".
(G.J. Nº 595, p. 2).
13.- "La supradicha resolución de Agosto del 75, aceptada que fue por el
concesionario, constituye la ley del contrato, a cuyo cumplimiento se hallan
sujetos los contratantes (Estado y concesionario) conforme al art. 725 (519)
del c. c.".
(G.J. Nº 599, p. 11).

14.- "Según el art. 1351 (828) el mandante puede revocar su poder, cuando
le parezca bien, obligando al mandatario a la devolución del documento que
lo contenga, sin faltar a la ley del contrato que consagra el 725 (519) del c.
c.".
(G.J. Nº 611, p. 7).

15.- "Al revocarse la resolución del Arbitro, se apartan los jueces del tenor de
la escritura, desconociendo la jurisdicción de aquél, con infracción del art. 725
(519) del c. c.".
(G.J. Nº 659, p. 11).

16.- "Sólo las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres
no se pueden renunciar por convenios particulares, y todo derecho, sea
eventual o establecido, perteneciente al orden privado puede ser renunciable,
sin que haya ley que lo prohiba".
(G.J. Nº 668, p. 45).

17.- "La escritura faculta a los árbitros para determinar la división de los
bienes. Con arreglo a la ley del contrato corresponde a los árbitros finalizar la
partición y el auto que decide lo contrario, infringe este art.".
(G.J. Nº 672, p. 31).

18.- "Los Estatutos de las compañí as, como toda convención legalmente
formada, obligan únicamente a los que han suscritos como contratantes, cual
lo prescribe este art.".
(G.J. Nº 673, p. 15).

19.- "Por lo dispuesto por este art. toda convención legalmente formada tiene
fuerza de ley respecto de las partes contratantes".
(G.J. Nº 684, p. 19).

20.- "Los jueces al declarar probada la excepción de haber quedado

concretada la venta del derecho que el actor tiene en la casa, apartándose de
lo estipulado expresamente por las partes contratantes, y cambiando el objeto
del contrato, que fue una casa, y no parte de ella, infringen este art.".
(G.J. Nº 717, p. 9).

21.- "El deudor se obligó a pagar la deuda en el plazo de un año, con

garantí a hipotecaria y al disponerse el cumplimiento de la obligación,
libremente contraí da por el demandado, se cumplió con este art.".
(G.J. Nº 722, p. 12).

22.- "Al aprobar los jueces la liquidación del dirimidor que carga al acreedor
el interés del 2% mensual sobre abonos parciales que le fueron hechos, los
que, siendo suyos desde ese momento, no pudieron producir interés en favor
de su deudor, se faltó a la ley del contrato, infringiendo este art.".
(G.J. Nº 723, p. 6).

23.- "Quedó el remate sin efecto legal por consentimiento de las partes,
previsto en el art. 725 (519), el cual, por lo mismo, no se viola, al rechazar el
retiro extemporáneo de la rescisión del remate".
(G.J. Nº 726, p. 28).

24.- "Tratándose de un contrato legalmente formado en el que el deudor, para

el caso de ejecución, se somete a ser notificado por medio de un periódico si
se ausentará del lugar sin constituir un representante, se infringe este art. al
desconocerse la legalidad de la notificación hecha al ejecutado por su
ausencia en la forma mencionada".
(G.J. Nº 746, p. 27).

25.- "Las circunstancias de fijarse en la demanda y en la reconvención los

mismos precios a algunas de las especies de que se hacen cargos
recí procamente, no importa una convención en el sentido de este art.".
(G.J. Nº 753, p. 7).

26.- "La segunda parte de este art. faculta a los contratantes para revocar la
convención por su consentimiento mutuo y al darse por válida la partición
entre las dos únicas propietarias, dejando sin efecto la escritura relativa a la
manera de partirse, no se infringe este art.".
(G.J. Nº 753, p. 42).
27.- "Habiendo dado los jueces preferente aplicación a la ley del contrato
sobre preceptos reglamentarios, renunciables por la parte contratante, a quien
pudieron favorecer, han observado lo dispuesto por el art. 725, (519) del c.
c.".
(G.J. Nº 801, p. 27).

28.- "La recurrente defirió a juramento decisorio a... que aceptó por escrito la
prestación del mismo, concluyéndose con ese acto un verdadero contrato que
no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento".
(G.J. Nº 811, p. 33).

29.- "En la escritura declara el vendedor haber recibido el precio convenido al

contado y mediante reconocimiento de la deuda hipotecarí a de aquél,
convención que así estipulada tiene fuerza de ley respecto de los contratantes
según este art.".
(G.J. Nº 820, p. 48).

30.- "En la minuta, base de la ejecución, los contratantes convinieron en que

para la validez del contrato se otorgue la respectiva escritura pública,
convención que tiene fuerza de ley para aquéllos según este art.".
(G.J. Nº 824, p. 15).

31.- "El Banco... estaba obligado a pagar el dividendo í ntegro en virtud de la

convención contenida en la citada cláusula que no es contraria a ninguna ley
que interese al orden público o a las buenas costumbres, y por lo mismo,
tiene, según el art. 725 (519) fuerza de ley entre los contratantes".
(G.J. Nº 826, p. 20).

32.- "Al haberse reconocido que la escritura pública acredita que la

demandante vendió los derechos hereditarios que demanda, no se viola este
art.".
(G.J. Nº 829, p. 33).
33.- "El arrendero se obligó a pagar la multa fijada en indemnización al
propietario de los perjuicios resultantes de la rescisión. Lo así estipulado
constituye la ley del contrato para las partes".
(G.J. Nº 829, p. 46).
34.- "Al establecer el carácter absoluto de ese préstamo a intereses y
mandarse que se satisfaga la deuda con los productos de la expresada mina
y, en su defecto, con los otros bienes del deudor se ha aplicado debidamente
el art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 835, p. 5).

35.- "Al resolver que el comprador pague el precio de la finca en la forma

convenida en el contrato, cuyas estipulaciones tiene fuerza de ley para los
contratantes, se ha dado correcta aplicación al art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 835, p. 52).

36.- "Teniendo la convención legalmente formada, fuerza de ley para los

contratantes, al desestimársela por el auto de vista, se ha infringido el art.
725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 858, p. 30).

37.- "Que convenida en la escritura social resolver las diferencias mediante

árbitros nombrados por las partes, el auto recurrido al declarar que
corresponde a la justicia ordinaria el reconocimiento del litigio... ha
quebrantado el art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 858, p. 32).

38.- "Rescindido el contrato no puede surtir el efecto que el art. 725 (519) da
a la convención legalmente formada que no ha sido revocada por mutuo
consentimiento".
(G.J. Nº 863, p. 25).

39.- "Al declararse conforme a dicha tasa de liquidación el interés penal,

desde que se hizo moroso el ejecutado, con el vencimiento del término
señalado para el pago en el auto de solvendo, se ha aplicado debidamente el
art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 864, p. 48).

40.- "Los jueces al reconocer que la primera armada no se pagó al plazo

cumplido y declarar, en consecuencia, que la compradora está obligada al
pago de los intereses convenidos, han hecho correcta aplicación del art. 725
(519) del c. c.".
(G.J. Nº 865, p. 13).
41.- "Al declarar que se cumpla la estipulación que contiene dicha escritura,
se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 877, p. 24).

42.- "La escritura pública teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes,
como lo preceptúa el art. 725 (519) del c. c., no puede ser desvirtuada por la
declaración de testigo".
(G.J. Nº 933, p. 7).

43.- "El contrato de sociedad celebrado entre (3 partes) no puede ser

modificado por una nueva convención estipulada solamente entre dos de ellos
sin la intervención del tercero, porque conforme al art. 725 (519) del c. c.
toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre partes
contratantes y no puede ser revocada sino por su mutuo consentimiento o por
las causas que la ley autoriza".
(G.J. Nº 949, p. 22).

44.- "Lo dispuesto en el art. 725 (519) del c. c. no es una prescripción

absoluta en sus términos literales ante las reglas establecidas por los arts.
748 (510) y 726 (520) del c. c. relativos a la facultad que tienen los jueces de
(interpretar los contratos)".
(G.J. Nº 1008, p. 88).

45.- "Según el art. 725 (519) del c. c. toda convención legalmente formada
tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, no pudiendo ser revocada
sino por consentimiento mutuo o por las causas que la ley autoriza".
(G.J. Nº 1207, p. 78).

46.- "La convención formada en las condiciones prevenidas por el art. 725
(519) del c. c., sólo pueden revocarse por mutuo consentimiento de las partes
o por las causales que la ley señala".
(G.J. Nº 1220, p. 8).

47.- "Los contratos deben cumplirse en la forma prevista por el art. 725 (519)
c. c., mientras no sean invalidados en juicio contradictorio por las causales
que la ley señala".
(G.J. Nº 1349, p. 48).
48.- "El contrato es ley establecida por las partes para ellas, conforme al art.
725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 1355, p. 31).

49.- "El cumplimiento del contrato se impone como ley de las partes por
imperio del principio contenido en el art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 1358, p. 53).

50.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y debe cumplirse
por éstos de buena fe".
(G.J. Nº 1362, p. 20).

51.- "Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes según el art. 725 (519) del c. c.".
(G.J. Nº 1565, p. 142).

52.- "La demandada ha incumplido su obligación, faltando a la previsión de

los arts. 725 (519) y 1146 (708) del c. c.".
(G.J. Nº 1589, p. 84).

53.- "Todo contrato legalmente formado tiene fuerza de ley para las partes
contratantes".
(G.J. Nº 1615, p. 77).

54.- "Los arts. 725 del c. c. abrg. y 519 del c. c. en actual vigencia,
establecen el valor de los contratos, que es ley entre las partes signatarias".
(A.S. Nº 146 de 4-6-1979).

55.- "Probado por los obligados que han estado efectuando sus pagos, en
cumplimiento de lo convenido en el documento de fs., que es ley entre las
partes, se ha justificado la excepción de pago documentado previsto por el
caso 7º del art. 507 del p.c.".
(A.S. Nº 209 de 6-9-1979).

56.- "El auto de vista al establecer la tácita reconducción del contrato de

arrendamiento de la nombrada propiedad y disponer que el demandado
cancele el canon de arrendamiento de 1973 y 1974, no ha violado el art. 725
(519) del c. c. ni ha dado mala aplicación al art. 1165 (725) del mismo
 código".
(G.J. Nº 212 de 7-9-1919).

57.- "El contrato que contiene la escritura presentada en autos, tiene fuerza
de ley entre las partes contratantes y sólo puede ser disuelto por
consentimiento mutuo de las mismas, o por las causas autorizadas por ley,
conforme dispone el art. 519 del c. c.".
(A.S. Nº 32 de 13-3-1980).

58.- "El contrato es ley entre las partes y debe ser cumplido de buena fe".
(A.S. Nº 161 de 10-X-80).

59.- Véase los casos Nos. 8 del art. 339; 2 del art. 351; 1 del art. 409; 15 y
18 del art. 510; 23 del art. 523; 2 del art. 524; 6 del art. 612.

Art. 520.- (Ejecución de buena fe e integración del contrato). El contrato debe

ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino
también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a
falta de ésta según los usos y la equidad.

Fte: Cgo. it. 1374 - 1375 -

Precd: c. c. abrg. 725, i.f. - 726 -
Conc: c. com. 803 -
c. c. 291 - 296 - 465 - 466 - 494 - 510 - y s. - 568 - 613 - 708 - 736 -
814 - 846 -

Como regla equivalente a la de la frase inicial del art., en el Codex (Lib. 4, tí t.

10 ley 4) se lee: bonam fidem in contractibus considerari aequum (es conforme a la
equidad el tener en cuenta la buena fe en los contratos; cit. Scaevola).

La regla del art. es complementaria de la contenida en el art. anterior, como

que su primera parte: el contrato debe ser ejecutado de buena fe, estaba consignada
en la última parte del art. 725 (519) del Cgo. abrg. El precepto dispone que los
efectos de los contratos, no sólo alcanzan a las cosas o hechos expresados en ellos
como objeto determinado o determinable, sino también respecto de todo lo que por
imperio de la ley, de los usos o de la equidad corresponda a la naturaleza del
contrato. Ha de tenerse en cuenta a este propósito las reglas relativas al principio
accesorium sequitur principale, por virtud del cual, los efectos de los contratos
recaen también sobre los accesorios de la cosa principal objeto de un contrato,
concepto que incluye las garantí as reales. Ejemplos que explican la regla de este
artí culo, se encuentran en las disposiciones del art. 616, II), que obliga al vendedor a
entregar la cosa con todos sus accesorios y frutos si no se ha pactado diversamente,
o en el art. 1194, respecto de los legados que deben entregarse con todos sus
accesorios propios e indispensables.

Además y principalmente, nótese la relación que guarda el art. con las

disposiciones de los arts. 466 y 513. El primero de éstos, establece la automática
inserción de las cláusulas impuestas por la ley, como agregado a las estipuladas en
el contrato por las partes, en sustitución, inclusive, de las que resultaren
eventualmente diversas. Son ejemplos: los arts. 409 (automática reducción del
interés convencional que exceda la tasa permitida), 524 (presunción de los alcances
del contrato), 642 y 644 (término y caducidad en la venta con rescate), 920 (lí mites
de la fianza), o los arts. del c. com. 458 (limitación de competencia luego de
transferida una empresa) y 809 (obligación de contratar en las empresas de servicio
público).

El art. 513, como regla de interpretación, reconoce función integrativa en los

contratos, a los usos, con carácter supletorio, si no han sido excluí dos expresamente
en el contrato conforme prevé correctamente el Cgo. modelo (art. 1340). La
diferencia entre una y otra regla legal, está en que las cláusulas impuestas por la
ley, como tales, son inderogables por las partes, mientras las de uso, siendo
supletorias de la voluntad de las partes, son derogables. En suma, el art. previene la
función integrativa en el contrato, de la ley, del uso y de la equidad (Messineo).
Jurisprudencia

1.- "Cuando otorgó el arrendamiento quedó reatado según el art. 726 (520) no
sólo a abandonar los $... que debí an reservarse del canon estipulado, sino
también a reembolsar todos aquellos gastos indispensables y urgentes (sin los
cuales) habrí a sido imposible la explotación de la finca".
(G.J. Nº 296, p. 1953).

2.- "En los regalos, conforme con el art. 726 (520), debe atenderse a lo que
el uso y las costumbres han establecido respecto de esta clase de
convenciones conocidas antiguamente con el nombre de donaciones
manuales".
(G.J. Nº 336, p. 3175).
 3.- "Este art. no extiende los efectos de los contratos, sino a aquello que la
ley, el uso o la equidad conceden a las obligaciones conforme a su
naturaleza; es decir, a aquellas cosas que, siendo indispensables para la
ejecución a consecuencia del contrato, se sobreentienden en él sin necesidad
de estipulación expresa".
(G.J. Nº 395, p. 262).

4.- "Según el art. 725 (520) del c. c., los contratos, de la naturaleza que
fuesen, deben cumplirse de buena fe, siempre que concurran los requisitos
esenciales indicados en el art. 699 (452) del mismo código".
(G.J. Nº 1355, p. 32).

5.- "Conforme al art. 725 (520) del c. c., las estipulaciones contractuales
deben ser cumplidas de buena fe".
(G.J. Nº 1585, p. 72).

6.- Véase los casos Nos. 18 del art. 489; 17 del art. 510; 44, 50 y 58 del art.
519; 4 del art. 780 y 2 del art. 950.

Art. 521.- (Contratos con efectos reales). En los contratos que tienen por
objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier
derecho real, o la constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución
tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos
exigibles.

Fte: Cgo. it. 1376 -

Precd: c. c. abrg. 729 -
Conc: c. c. 579 - 584 - 651 - 880 -

Debe advertirse que la salvedad referida por el art. in fine, a los casos
exigibles, ha de entenderse como si debiera decir "salvo el requisito de forma en los
casos exigidos (o determinados o señalados o impuestos, en fin) por la ley", como
corresponde a un manejo más correcto del idioma.

Otra vez en el objeto especí fico de estas anotaciones, se tiene que, el art. se
refiere a los efectos relativos a la transmisión de la propiedad. Para las legislaciones
antiguas y particularmente la romana, el contrato sólo (titulus adquirendi) no era
suficiente para transmitir la propiedad. Requerí a además un acto material (modus
adquirendi), rodeado de formalidades rigurosas en la mancipatio, la in iure cessio o
más frecuentemente en la traditio.

Corresponde a la legislación francesa de 1790 a 1804, la adopción del

principio fundamental del derecho moderno, de que sólo el consentimiento basta
para la transmisión del dominio, como para crear la relación jurí dica.

Giorgi observa, que la innovación que supone esta regla respecto del sistema
de la legislación antigua, no pasa de ser una apariencia engañosa en el progreso de
la ciencia jurí dica. Pues, la importancia del principio se disuelve en una apariencia
engañosa, con la institución del instrumento público y su inscripción en el registro de
los derechos reales, hoy requisito de validez para la formación de los contratos
según el art. 452, o con el principio de que la posesión en materia de muebles vale
por tí tulo, que esterilizan el principio y lo convierten, en realidad, en un canon
especulativo y nada más.

Ahora bien, habida cuenta que el contrato, en cuanto produce efectos, es,
entre otras cosas, un modo de adquirir derechos, según el art. 450, cuando es
traslativo, constitutivo o modificativo de los mismos, casos en los cuales
(particularmente el 1º y el 2º) se dice que el contrato tiene efectos reales: la
transferencia del derecho de propiedad de una cosa determinada o la constitución o
transferencia de un derecho real (v. gr. servidumbre, art. 274; o cesión de crédito,
art. 384). En estos casos, el derecho es constituí do o transferido, por el sólo
consentimiento de las partes legí timamente manifestado. Distí ngase debidamente el
contrato con efectos reales de que se ocupa el art., del contrato real, que es aquel
para cuya constitución es elemento necesario e indispensable la entrega o tradición
simultánea. En el primero, la cuestión es quod effectum y en el segundo quod
constitutionem (Messineo).
Jurisprudencia

1.- "Verificada la subasta y aprobada judicialmente, la compraventa fue

consumada y el rematador adquirió un derecho perfecto de dominio, aunque
no hubiese entregado el precio, conforme el art. 729 (521) del c. c.".
(G.J. Nº 194, p. 1007).

2.- "Pactar la compraventa, conviniendo en la cosa y en el recio, basta

(como) consentimiento recí proco para que (el comprador) quedase, como
 quedó, desde entonces propietario del fundo".
(G.J. Nº 485, p. 10).

3.- "Los frutos civiles o alquileres del inmueble vendido, corresponden al

comprador, desde la fecha en que adquiere la propiedad de él, según
disponen los arts. 291 y 729 (83, III) y 521)".
(G.J. Nº 711, p. 51).

4.-"Por lo dispuesto en este art. 521) la obligación de entregar la cosa se

perfecciona por sólo el consentimiento de las partes, haciendo propietario al
acreedor".
(G.J. Nº 717, p. 41).

5.- "Los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador porque la
compraventa es un contrato consensual (art. 1004 c. c. abrg. = al 584 del
vigente) que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes".
(G.J. Nº 1280, p. 41).

6.- "Las simples minutas no perfeccionan un contrato lo que se alcanza

cuando se extiende la escritura matriz".
(G.J. Nº 1222, p. 83).

Art. 522.- (Contratos sobre cosas determinadas en su género). En los

contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas sólo en su
género, la transferencia tiene lugar mediante la individualización de dichas cosas.

Fte: Cgo. it. 1378 -

Precd: c. c. abrg. 1006 -
Conc: c. c. 586 - 614 - 615 -

Este art. es una excepción a la regla del anterior. La propiedad se transmiten

por efecto del consentimiento, cuando el objeto del contrato es un cuerpo cierto y
determinado. Esa es la regla del art. 521. La excepción del art. 522, suspende la
transferencia, en tanto se individualice la cosa o el objeto del contrato, cuando versa
sobre cosas genéricas. Igual aplicación tiene esta excepción, suspender la
transferencia í nterin, cuando el contrato tiene por objeto la prestación alternativa de
varios objetos, hasta que la elección reúna el consentimiento de las partes sobre la
cosa. También en las ventas por número, peso o medida, debe esperarse a que se
efectúe la numeración, pesa o medida y en las ventas de cosas o derechos futuros,
hasta que la cosa o el derecho exista (arts. 594 o 604). Puede añadirse que, si las
partes en el contrato condicionan la trasmisión de la propiedad a la traditio real, ha
de entenderse como otra excepción a la regla del art. 521, por aplicación del 519,
que no es ciertamente de orden público, porque sólo refleja el interés de los
contratantes.

Art. 523.- (Eficacia respecto a terceros). Los contratos no tienen efecto sino
entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los
casos previstos por la ley.

Fte: Cgo. it. 1372, 2) -

Precd: c. c. abrg. 710 - 756 -
Conc: c. tb. 19 -
c. c. 275 - 526 - 531 - 544 - 646 - 647 - 1289, III) -

Jurisprudencia

1.- "Los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes y no dañan
ni aprovechan a los terceros y, en la especie, los pagos no autorizados,
observados además por carecer de formalidades legales, no tienen por qué
perjudicar al ejecutante".
(G.J. Nº 1564, p. 61).

2.- "Conforme al art. 756 (523) del c. c. los contratos surten efectos sólo
entre las partes contratantes, sin dañar ni aprovechar a terceros".
(G.J. Nº 1591, p. 129).

3.- "No habiendo intervenido la compañí a aseguradora en la suscripción del

contrato de fs. (se trata de un contrato de reaseguro), ella no está reatada a
sus estipulaciones por mandato del art. 756 (523) del c. c., por lo que la
cláusulas que obliga a registrar ese contrato en la indicada compañí a, a los
efectos del pago preferencial del precio, no le alcanza".
(G.J. Nº 1600, p. 133).

4.- "Según el art. 756 (523) del c. c., de antigua vigencia, los contratos no
dañan ni aprovechan a un tercero".
(G.J. Nº 1609, p. 106).
 5.- Véase los casos Nos. 1 del art. 526 y 4 del art. 531.

Art. 524.- (Presunción). Se presume que quien contrata lo hace para sí y para
sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte
de la naturaleza del contrato.

Fte: Cgo. francés 1122 -

Precd: c. c. abrg. 713 -
Conc: c. c. 275 - 295 - 1289, I) -

La regla 143, tí t. 17, Lib. 50 del Digesto, expresa: quod ipsis, qui contraxerunt
obstat et, succesoribus eorum ostabit (lo que perjudica a los que contrajeron,
perjudicará también a sus sucesores; cit. Scaevola).

El art. contiene la excepción a la regla res inter alios acta del art. 523, en
forma de presunción, que admite prueba contraria. Causa-habiente en su sentido
amplio, evoca la idea del heredero a tí tulo universal, a tí tulo particular y del acreedor
quirografario. El acreedor quirografario, tiene en el patrimonio del deudor la garantí a
general de su crédito (arts. 1335 y 1337); consiguientemente, un contrato celebrado
por su deudor, puede dañarle o aprovecharle. Entre los causahabientes a tí tulo
universal o a tí tulo particular, están los herederos, los donatarios, legatarios, que
naturalmente pueden resultar dañados o beneficiados por los actos de una persona.
La naturaleza del contrato se relaciona directamente con los llamados intuitus
personae, que no dañan ni aprovechan a los causa-habientes, porque son de orden
personal como los contratos de trabajo, los de venta en renta vitalicia, los que
versan sobre pensiones o jubilaciones que cesan a la muerte del causante.
Igualmente es inaplicable la excepción del art. 524 en los contratos de sociedad,
cuando no se ha estipulado lo contrario, que se disuelven por muerte del causante
(art. 791, 4); en el mandato, salvo la obligación de realizar actos de conservación y
dar aviso al mandante (art. 833, II).

Jurisprudencia

1.- "Resulta manifiesta la verdad de haber adquirido el recurrente, no sólo los

derechos de su contrato, sino contraí do también, sus obligaciones ya
prefijadas, entre ellas el abono del crédito de la causa de los actores".
(G.J. Nº 630, p. 9).
 2.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y sus herederos
conforme preceptúan los arts. 519 y 524 del c. c.".
(A.S. Nº 179 de 17-X-80).

3.- V. los casos Nos. 1, 5 y 6 del art. anterior.

Art. 525.- (Rescisión unilateral del contrato). Si una de las partes está
autorizada por el contrato para rescindirlo, sólo puede hacerlo si éste no ha tenido
principio de ejecución, pero podrá ejercerse esa facultad posteriormente en los
contratos de ejecución continuada; sin embargo, no alcanzará a las prestaciones ya
ejecutadas o en curso de ejecución. Queda a salvo todo pacto contrario.

Conc: c. c. 519 -

Conforme al principio general (art. 519), la rescisión del contrato no puede

resultar sino de la voluntad de ambos contratantes. Excepcionalmente (Mazeaud), en
algunos contratos de derecho privado el derecho de rescisión unilateral está
reservado a una de las partes. En el Derecho administrativo, es una facultad
potestativa que la Administración ordinariamente la impone.
 SECCIËN II

DE LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

Art. 526.- (Validez). Es vßlida la estipulaci¾n en favor de un tercero, cuando

el estipulante, actuando en nombre propio, tiene un interÚs lÝcito en hacerla.

Fte: Cgo. it. 1411, 1) -

Precd: c. c. abrg. 712 -
Conc: c. com. 1256 -
c. c. 292 - 398 - 472 - 523 - 527 - 530 -

Hay estipulaci¾n en favor de tercero, cuando alguien contrata con otro para
que Úste se obligue en favor de aquÚl, sin ser mandatario de dicho tercero ni ser su
representante por ning·n otro tÝtulo. El Cgo. abrg. contemplaba el caso en su art.
712. El desarrollo de esta figura jurÝdica, cobr¾ importancia desde que el seguro de
vida le insufl¾ una existencia muy activa (Planiol y Ripert). Josserand (cit. de
Mazeaud), la define como una operaci¾n triangular en sus efectos, aunque bilateral
en su formaci¾n.

Atendida la finalidad que persiguen los contratantes, la estipulaci¾n en favor

de tercero es el contrato por virtud del cual una de las partes promete a la otra, un
acto en favor de un tercero que no interviene en la celebraci¾n del contrato.

Requisito esencial de una estipulaci¾n vßlida a favor de tercero (art. 526) es

que, ademßs de existir un interÚs del tercero-beneficiario, el estipulante tenga un
propio interÚs, aunque sea de orden no material (Messineo).

Existe una oferta hecha al tercero simultßneamente por el estipulante y por el

prometiente (que es el obligado), lo cual explica por quÚ el tercero adquiere
directamente el derecho a la prestaci¾n contra el obligado a prestarla,
independientemente de su aceptaci¾n. Este derecho del tercero, existe por el
contrato del estipulante con el prometiente y seg·n las condiciones a que Ústos
hayan sujetado su eficacia. El tercero tiene acci¾n directa contra el prometiente,
para obtener el cumplimiento de la prestaci¾n prometida. El prometiente, por virtud
del mismo contrato, del que el tercero deriva ese derecho a accionar, puede oponer
a Úste las excepciones vßlidas que tenga contra el estipulante, ya provengan de la
propia estipulaci¾n, ya de la ley (art. 530).
 Messineo, se±ala la diversa funci¾n prßctica del contrato a favor de tercero:
puede ser que el estipulante se sirva del prometiente, para cumplir por medio de
Úste, un propio y preexistente deber patrimonial frente al tercero (causa solvendi), o
por mera liberalidad (causa donandi).

Se sirve de la intervenci¾n del promitente, en vez de hacer Úl mismo la

prestaci¾n. El interÚs del promitente puede consistir en liberarse con la prestaci¾n
al tercero de una obligaci¾n asumida frente al estipulante, antes e
independientemente de la relaci¾n actual o que la asuma reciÚn por medio del
contrato a favor de tercero. Convergen, por consecuencia, dos deberes de
cumplimiento: del estipulante frente al tercero y del promitente frente al estipulante.
Es ejemplo grßfico el transporte de cosas en que el cumplimiento a favor de un
destinatario es diverso del que corresponde al emitente. (v. los arts. 947 y s. del c.
com., por virtud de los dispuesto en el art. 749 del C¾digo).

Puede otorgarse este contrato para obligaciones de dar, de hacer o de no-

hacer, siempre que se observen los requisitos exigidos por el art. 485 (posibilidad,
licitud y determinabilidad del objeto).

Las relaciones entre el prometiente y el estipulante, y entre Ústos y el tercero

beneficiario y los efectos de la estipulaci¾n, estßn dadas en los artÝculos que
contiene el capÝtulo, que se conforman, en general, con las reglas generalmente
admitidas por las doctrinas (principalmente: Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo,
etc.). Corresponde agregar que, seg·n esa doctrina, en el caso en que el prometiente
incumple sus obligaciones, en favor del tercero que hubiera aceptado la estipulaci¾n,
el estipulante podrß pedir la resoluci¾n del contrato. El tercero, que nada ha
entregado como contraprestaci¾n, no puede pedirla en su propio nombre, salvo,
excepcionalmente, como causahabiente del estipulante.

La estipulaci¾n en favor de personas indeterminadas, no es vßlida cuando el

contrato no permite su determinaci¾n en la fecha en que haya de ser cumplida. El
tercero, por lo menos debe ser determinable seg·n la jurisprudencia francesa
se±alada por Planiol y Ripert. En el rÚgimen vigente, debe tenerse en cuenta lo
dispuesto por el art. 472, que permite contratar en favor de persona a nombrar, pero
la determinaci¾n debe hacerse en el plazo de tres dÝas, siguientes a la celebraci¾n
del acto. La misma jurisprudencia aquÝ mencionada (Planiol y Ripert), no admite la
estipulaci¾n en favor de personas futuras, esto es, que todavÝa no hayan nacido o
no hayan sido al menos concebidas. En el C¾digo vigente, esto estß permitido: de
acuerdo al art. 1008 puede sostenerse que la estipulaci¾n en favor de sujetos por
nacer es perfectamente factible.

Ejemplificativamente, considÚrese casos de contrato a favor de tercero: los de

los arts. del c. com. 959, sobre los derechos del destinatario en el transporte de
cosas; 1127 y 1128, en los seguros sobre la vida a favor de tercero beneficiario;
1367 en los dep¾sitos en cuenta de ahorro a favor de tercero beneficiario. En el c.
c. puede se±alarse, a pesar de su naturaleza particular (Messineo), el caso del art.
400: carga de la deuda de un tercero a favor del acreedor. Es tambiÚn ejemplo, y
clßsico, el contrato de renta vitalicia a favor de tercero.

Jurisprudencia

1.- "El principio de que los contratos no da±an ni aprovechan a un tercero,

estß sujeto a la excepci¾n establecida por el art. 712 (526), especialmente
cuando el provecho otorgado a favor de un tercero es condici¾n del
contrato".
(G.J. N║ 39, p. 911).

2.- "Si bien X contrat¾ por la sociedad Z, sin estar expresamente facultado
para ello, pudo hacerlo por permitÝrselo el art. 712 (526), en raz¾n de que
va en provecho de la sociedad y por haberse obligado por sÝ mismo".
(G.J. N║ 871, p. 57).

3.- "La declaraci¾n hecha en provecho ajeno, es permitida por el art. 712
(526), el que ha sido infringido al desconocerse la obligaci¾n contraÝda".
(G.J. N║ 937, p. 45).

4.- "Por disposici¾n del art. 712 (526) se puede obligar y estipular en
provecho ajeno y la responsabilidad es siempre para el que hace el
convenio".
(G.J. N║ 1027, p. 51).

Art. 527.- (Efectos y revocabilidad). I. El tercero adquiere, en virtud de lo

estipulado e independientemente de que acepta o no, derecho a la prestaci¾n,
contra el obligado a prestarla, excepto pacto contrario.
 II. El estipulante tiene, asimismo el derecho de exigir al prometiente el
cumplimiento, salvo lo estipulado. Pero podrß el estipulante revocar o modificar la
estipulaci¾n antes que el tercero haya declarado, expresa o tßcitamente, que quiere
aprovecharla.

Fte: Cgo. it. 1411, 2) -

Conc: c. c. 526 - 529 - 688 -
Sobre los efectos, v. la anot. al art. anterior.

La declaraci¾n del tercero para aprovecharse del contrato del que es

beneficiario, hace irrevocable e inmodificable la estipulaci¾n, en lo que a Úl
concierne. Dicha declaraci¾n, es un acto unilateral, que no concurre a la formaci¾n
del contrato del que es independiente. El tercero adquiere un derecho aut¾nomo
respecto del derecho del estipulante, autonomÝa de la cual deriva para el tercero la
facultad de accionar, tambiÚn aut¾noma y directamente, en su caso, contra el
promitente sin pedir la intervenci¾n del estipulante.

La revocabilidad en los supuestos previstos (en este art. y en el 529, infra),

es una facultad propia del estipulante, si no se ha pactado diversamente.

Art. 528.- (Destino de la prestaci¾n en caso de revocaci¾n). En caso de

revocarse la estipulaci¾n hecha en favor de tercero o de negarse Úste a
aprovecharla, quedarß la prestaci¾n en beneficio del estipulante, si no resulta otra
cosa del convenio o de la naturaleza del contrato.

Fte: Cgo. it. 1411, 3) -

Conc: c. c. 455 - 688 -

El principio del art. se justifica porque, de ordinario, el estipulante tiene un

interÚs propio en la prestaci¾n, v. gr. en el transporte de cosas o en el dep¾sito de
ahorro de tercero (v. los ejemplos dados en la anot. al art. 526). La diversa voluntad
de las partes, puede depender del hecho que el interÚs a la prestaci¾n a favor de
tercero, fuese en lugar del estipulante, del promitente, lo que resultarß de cada
contrato, seg·n casos y circunstancias.

Art. 529.- (Revocabilidad en caso de prestaci¾n posterior a la muerte del

estipulante). El estipulante puede revocar o modificar la estipulaci¾n, aun si el
tercero hubiera declarado que quiere aprovecharla, siempre que la prestaci¾n deba
cumplirse despuÚs de la muerte del primero, salva renuncia expresa a la facultad de
revocaci¾n.

Fte: Cgo. it. 1412 -

Conc: c. c. 527 -

Aunque el art. no lo especifica, como lo hace la disposici¾n fuente, una de

las formas de hacer la revocaci¾n de que se ocupa, es el testamento, habida cuenta
que la prestaci¾n ha de hacerse despuÚs de la muerte del estipulante.

Jurisprudencia

1.- "Los actos unilaterales o declaraciones que indican las personas para
quienes se hace alguna adquisici¾n no crean vÝnculos entre el autor de la
declaraci¾n o acto unilateral y aquellas y pueden ser revocadas sin
necesidad de intervenci¾n judicial".
(G.J. N║ 1220, p. 92).

2.- "La declaraci¾n unilateral hecha por el padre de que compra el bien para
la menor, sin la concurrencia de Ústa ni la de su representante legal, no ha
creado un vÝnculo jurÝdico alguno entre el padre y la menor ni tuvo carßcter
de donaci¾n por ausencia del requisito establecido por el art. 666 (668) del c.
c., y atendida la afirmaci¾n (inserida en la declaraci¾n unilateral) de que
procedÝa con derecho propio, importa que el padre tenÝa pleno dominio
sobre el inmueble y, por consiguiente el derecho a su libre disponibilidad, no
siendo aplicable el art. 1018 del c. c. (abrg., relativo a la nulidad de venta de
cosa ajena) incongruentemente acusado, entre otros, en el presente recurso".
(G.J. N║ 1272, p. 11).

Art. 530.- (Excepciones oponibles por el prometiente). Las excepciones

derivadas del contrato son oponibles por el prometiente aun contra el tercero.

Fte: Cgo. it. 1413 -

Conc: c. c. 526 - 541 -
V. la anot. al art. 526.

El promitente s¾lo puede oponer las excepciones fundadas sobre el contrato

del cual el tercero deriva su derecho, v. gr., incumplimiento (non. adimpleti
contractus) del estipulante, de la contraprestaci¾n debida al promitente por raz¾n
del contrato a favor de tercero. Pero, no puede oponer las excepciones derivadas de
sus relaciones con el estipulante que sean extra±as al contrato a favor de tercero,
por ej. una compensaci¾n de un crÚdito contra el estipulante, que tenga causa
diversa.
 SECCIËN III

DE LA PROMESA RESPECTO DE UN TERCERO

Art. 531.- (Promesa de la obligaci¾n o el hecho de un tercero). Si se ha

prometido la obligaci¾n o el hecho de un tercero, el prometiente queda obligado a
indemnizar al otro contratante cuando el tercero rehuse obligarse a cumplir el hecho
prometido.

Fte: Cgo. it. 1381 -

Precd: c. c. abrg. 711 -
Conc: c. c. 523 -

La promesa de la obligaci¾n, o sea, del hecho ajeno (del tercero) que se

hace por un contratante, contrato llamado tambiÚn a cargo de tercero, debe suponer
un interÚs para el promisario por aplicaci¾n de la regla del art. 292 (Messineo).

Cuando una persona asume el compromiso contractual para que un tercero,

de quien no es representante legal ni mandatario, cumpla alguna obligaci¾n, no es
suficiente el compromiso del promitente para que el tercero quede obligado. Es
necesario, que Úste preste su consentimiento, porque nadie puede obligarse si no
acepta libre y voluntariamente la obligaci¾n, sea por sÝ mismo o mediante su
representante.

El tercero contraerß o no la obligaci¾n seg·n que ratifique o no la promesa

hecha por el prometiente, quien, en esta figura jurÝdica, contrae una obligaci¾n de
hacer, que consiste en lograr que el tercero acepte asumir y cumplir la obligaci¾n
por Úl convenida. Si el tercero no ratifica el contrato, el prometiente falta a esta
obligaci¾n y debe resarcir los da±os que resulten de su incumplimiento.

Esta regla es, en definitiva, una de mera aplicaci¾n de los principios

generales. Los tÚrminos prometiente usado en el C¾digo y promitente (usado en las
anotaciones), estßn correctamente empleados.

Jurisprudencia

1.- "Si bien el art. 711 (531) del c. c. autoriza a contratar por un tercero
prometiendo su consentimiento, en el caso de la especie, no se ha cumplido
esta condici¾n".
(G.J. N║ 949, p. 22).

2.- "Si bien uno puede obligarse y estipular a nombre de un tercero, es a

condici¾n de que Úste llegue a ratificar en debida forma, conforme al art. 711
(531) del c. c.; que si no se cumple esa condici¾n, el contrato es
radicalmente nulo por falta de consentimiento".
(G.J. N║ 1142, p. 56).

3.- "Seg·n el art. 711 (531) del c. c. cualquiera persona legalmente hßbil para
contratar puede hacerlo por un tercero, prometiendo el consentimiento de
Úste, salvo la indemnizaci¾n contra el promitente que ofreci¾ la ratificaci¾n
del contrato si el tercero rehusa llevarlo a efecto".
(G.J. N║ 1223, p. 98).

4.- "X se obliga y estipula en nombre propio, por sÝ mismo y tambiÚn por sus
hermanas, prometiendo el consentimiento y ratificaci¾n de Ústas, cosas que
pudo hacerlas por estar de acuerdo con los arts. 710, y 711 (523 y 531) del
c. c.".
(G.J. N║ 1269, p. 26).
 SECCIËN IV

DE LA CL┴USULA PENAL Y DE LAS ARRAS

Art. 532.- (Resarcimiento convencional). Si se ha estipulado la clßusula penal

para el caso de incumplimiento o de retraso de en la ejecuci¾n de un contrato, la
pena convencional sustituye al resarcimiento judicial del da±o que hubiera causado
la inejecuci¾n o el retraso de la obligaci¾n principal.

Fte: Cgo. it. 1382 -

Precd: c. c. abrg. 817 -
Conc: c. com. 801 -
c. c. 399 - 450 - 519 - 536 - 537 - 538 - 948 -

Cuando se a±ade al contrato una convenci¾n accesoria -o se la incluye en

una de las clßusulas de aquÚl- por la que el deudor queda obligado a dar alguna
cosa al acreedor, para compensar a Úste de la pÚrdida que le ocasione su
incumplimiento, se pacta una clßusula penal.

Su finalidad es reforzar la relaci¾n jurÝdica y establecer una indemnizaci¾n

convencional. Su causa estß en el temor del incumplimiento del contrato. Su fuente
es la libre voluntad de las partes. Con estos elementos, puede definirse la clßusula
penal como el pacto accesorio por el cual el deudor, a fin de asegurar el
cumplimiento de la obligaci¾n principal, promete una prestaci¾n determinada, para
el caso de no cumplir la obligaci¾n contraÝda (Giorgi).

La estipulaci¾n de la clßusula penal, puede concebirse como fuente de una

obligaci¾n condicional: el evento in conditione en el incumplimiento, obligaci¾n en la
cual (condicional) se convierte, ope legis, la obligaci¾n originaria no cumplida
(Messineo).

El carßcter accesorio de la clßusula penal, se desprende del concepto que

aparece en el art. 532 y de las consecuencias que se±ala el art. 536, que son dos:
a) la nulidad de la clßusula penal, no produce nunca la nulidad de la obligaci¾n
principal, y b) por el contrario, la nulidad de la obligaci¾n principal, produce siempre
la nulidad de la clßusula penal.

El segundo carßcter de la clßusula penal, consiste en que sirve de medio

para reforzar la obligaci¾n principal, en todo o en parte, por el cual el deudor tiene
todo el interÚs en cumplir oportunamente su obligaci¾n, constre±ido por la clßusula
penal.

El tercer carßcter de la clßusula penal, es que representa la evaluaci¾n

convencional de los da±os que correspondan al acreedor por el incumplimiento o por
el retardo. El quantum de la indemnizaci¾n o del resarcimiento estß prefijado por el
acuerdo de las partes. Esta facultad contractual de las partes respecto de la clßusula
penal, tiene un lÝmite, la pena convencional no puede exceder la obligaci¾n
principal (art. 534), porque de lo contrario perderÝa, en realidad, su carßcter
accesorio, carßcter que tambiÚn puede definirse por la importancia econ¾mica de
las obligaciones y sus accesorios.

Corresponde aquÝ abrir juicio respecto de la tesis sustentada en el A.S.

glosado en el caso 11 de jurisprudencia, infra, que es parte del mismo que estß
citado en el caso N║ 1 del art. 410, tesis que cae en una confusi¾n conceptual de
interÚs y clßusula penal.

El interÚs, fruto civil, a tenor del art. 84, es y representa, se ha dicho, la

unidad que deja de producir para su due±o el capital prÚstamo, fruto o utilidad que
Úste obtendrÝa si destinara ese capital a cualesquiera otras actividades de
producci¾n o renta. Es la compensaci¾n o contraprestaci¾n que paga el que utiliza
capital prestado, por la utilidad que con su uso y disposici¾n obtiene. En otros
tÚrminos, es el precio que se paga por la satisfacci¾n de necesidades que se
atienden con la prestaci¾n de dinero que se recibe por tiempo determinado.

La diversificada noci¾n que del interÚs da el art. 410, no altera la precisi¾n

del concepto dado: recargo, porcentaje, comisi¾n excedente o forma de rÚdito, no
representa otra cosa que la renta o la utilidad o beneficio, renovable, que rinde y
debe rendir un capital.

La clßusula penal, en cambio, es una promesa accesoria, que obliga al

deudor a efectuar una determinada prestaci¾n a tÝtulo de pena para el supuesto
incumplimiento injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligaci¾n que
nace del contrato y que tiene la funci¾n de resarcir al acreedor de los da±os que la
verificaci¾n de tales supuestos le ocasione, en la medida determinada
convencionalmente, para ahorrar al acreedor, en el proceso correspondiente, la carga
de la prueba del a±o y la fijaci¾n de la cuantÝa del mismo.

Anteriores casos de jurisprudencia, tienen en cuenta esta neta diferenciaci¾n,

que es elemental. AsÝ, en la G.J. N║ 594, p. 3, se lee:

"La pena convencional de $ 1000 fue estipulada en la escritura de

compromiso para garantizar el carßcter inapelable del laudo que
debÝan pronunciar los ßrbitros, mas, no tuvo por objeto reemplazar los
intereses a que se ha hecho responsable el deudor, por la mora, como
lo reconoce la Corte... sin violar la ley".

Con igual sentido, trata el caso la G.J. N║ 612, p. 5 (citas de H. Siles). El c.

c. abrg. (art. 1272), consagra tambiÚn la distinci¾n:

"Si el deudor no paga al tiempo estipulado la cantidad prestada y sus

respectivos intereses, tendrß ademßs la obligaci¾n de satisfacer costas y
da±os, pero si se hubiese pactado alguna pena convencional, la entrega de
Ústas reemplazarß los da±os y costas".

No cabe duda alguna que, para la doctrina nacional y su jurisprudencia -como

en general para todas las legislaciones- una cosa son los intereses y otra el da±o
ocasionado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento y que la pena
convencional pactada reemplaza los da±os, pero no los intereses. Resulta, asÝ,
demasiado evidente que interÚs y clßusula penal son dos cosas diversas y que
equipararlas, seg·n aparece en los casos de jurisprudencia N║ 1 del art. 410 y 11 de
este art., es obviamente equÝvoco.
Jurisprudencia

1.- "Los arts. 817 y s. (532 y s.) del c. c. permiten estipular penas
convencionales de compensaci¾n y, por lo mismo, las partes pueden fijar los
intereses de las sumas debidas asÝ como pueden acordar clßusulas penales
para la que falte a su compromiso".
(G.J. N║ 486, p. 4).

2.- "La pena convencional estipulada para la seguridad de la obligaci¾n

contraÝda, corre desde que cae en mora el que se obliga con el
requerimiento del acreedor u otro acto equivalente o cuando se ha pactado
que por el s¾lo transcurso del tÚrmino se ha constituÝdo en mora".
(G.J. N║ 576, p. 16).

3.- "La multa convencional (estipulada) para el caso de que alguno de los
contratantes falte al cumplimiento de su obligaci¾n y que ninguno de ellos
podrÝa deducir acci¾n alguna sin el pago previo de la expresada multa,
importa una condici¾n sin cuyo cumplimiento no se puede ingresar a ning·n
litigio".
(G.J. N║ 667, p. 8).

4.- "La pena estipulada s¾lo debe correr despuÚs de haberse constituÝdo los
deudores en mora mediante el requerimiento del decreto de solvendo".
(G.J. N║ 680, p. 20).

5.- "El dep¾sito de 50.000 francos se estipul¾ como clßusula penal para el
caso de que el contrato no se lleve a tÚrmino por cualquier motivo, en cuya
virtud el concesionario depositante pierde su derecho a favor del Estado,
conforme a este art. (532)".
(G.J. N║ 708, p. 10).

6.- "El documento que apareja ejecuci¾n manifiesta ser convencional el

interÚs fijado en el caso de no pagarse el capital en el plazo de tres meses,
y no una clßusula penal para la seguridad de la obligaci¾n principal, siendo,
en este caso, innecesario el previo requerimiento judicial para que el deudor
pueda ser ejecutado".
(G.J. N║ 829, p. 11).

7.- "La clßusula penal surte sus efectos, habiÚndose estipulado que sin la
necesidad de acto alguno y por s¾lo el transcurso del tÚrmino sea
constituÝdo (el deudor) en mora".
(G.J. N║ 854, p. 3).

8.- "La facultad de modificar la pena en caso de haberse cumplido en parte la

obligaci¾n no puede ejercitarse cuando existe estipulaci¾n expresa, como la
del caso de autos, que establece pena fija para toda eventualidad de
incumplimiento".
(G.J. N║ 980, p. 16).

9.- "En las obligaciones con clßusula penal, el pago de la multa no es exigible
 sino cuando aquÚl a cuyo favor, fue estipulada, cumpli¾ de su parte las que
le correspondÝan".
(G.J. N║ 985, p. 31).

10.- "El tribunal ad quem al revocar la sentencia en cuanto al pago de otra

suma mßs por concepto de da±os y perjuicios, ha aplicado (bien) los arts.
817 y 820 (532 y 533) del c. c. pues habiÚndose obligado los compradores al
pago de una suma en caso de faltar a su compromiso, esta suma entra±a la
compensaci¾n de los da±os y perjuicios que pudo sufrir la otra parte por no
haberse cumplido la obligaci¾n".
(G.J. N║ 1271, p. 29).

11.- "La clßusula penal que establece una multa de 500 $b. por cada dÝa de
retraso en el pago de la obligaci¾n, importa un interÚs convencional ilegal,
porque de acuerdo a los arts. 409 y 410 del c. c. Úste no puede exceder del
3% y toda vez que se estipula cantidad superior debe reducirse a la tasa
legal, lo que debe hacerse tambiÚn con la clßusula penal mencionada".
(A.S. N║ 120 de 24-7-1980).

12.- VÚase los casos Nos. ·nico del art. 310; 1 del art. 410, y 18 del art. 489.

Art. 533.- (Prohibici¾n de exigencia conjunta. La pena, independiente del

perjuicio). I. No puede el acreedor exigir al mismo tiempo el cumplimiento de la
obligaci¾n principal y la pena, a no ser que Ústa hubiera sido estipulada por el
simple retraso.
II. Para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista
perjuicio alguno.

Fte: Cgo. it. 1382 - 1383 -

Precd: c. c. abrg. 819 - 820 -
Conc: c. c. 339 - 622 -

Los efectos de la clßusula penal, hacen que el acreedor tenga la elecci¾n

entre pedir el pago de la indemnizaci¾n convencional o la ejecuci¾n in natura, esto
es, la clßusula penal o el cumplimiento del contrato. No puede pedir ambas cosas a
la vez (art. 533). La regla tiene su excepci¾n en el mismo art., cuando la clßusula
penal ha sido estipulada para responder por los da±os que ocasione el simple
retardo.
 La cuesti¾n radica en determinar si la clßusula penal es o no de simple
retardo, cuando no aparezca explÝcitamente la intenci¾n de las partes en el
contrato, cuya Ýndole deberß examinar el juez para hacer esa determinaci¾n.
Cuando se estipula por simple retardo (danni moratorii), el resarcimiento
convencional representa la indemnizaci¾n desde la demora, que generalmente,
consiste en fijar una cantidad de dinero por cada dÝa de retardo (puede pactarse
tambiÚn otra cosa distinta o la prestaci¾n de un hecho). En este caso el acreedor
puede pedir ademßs de la clßusula penal, la prestaci¾n de la obligaci¾n principal,
precisamente como al deudor de una suma de dinero, moroso, que debe pagar los
intereses de la demora (moratorios) ademßs de los intereses corrientes y del capital,
de acuerdo al art. 344 del C¾digo y del art. 798 del c. com. N¾tese bien que el
retardo en el cumplimiento es un da±o por sÝ mismo (Messineo) y el abono de la
clßusula penal constituye el resarcimiento de este da±o especÝfico, dejando la
prestaci¾n del acreedor al cumplimiento independiente e imprejuzgada y cuya
justificaci¾n no se discute no obstante el derecho al resarcimiento del danni
moratorii.

Cuando, por el contrario, la pena se estipula sea por el incumplimiento, sea

por la irregularidad de la ejecuci¾n o por otra contravenci¾n independiente del
retardo (danni compensatorii), entonces, la regla, originaria del Derecho romano e
incluÝda en la primera parte del pßrrafo I, del art. 533, sanciona todo lo contrario,
esto es, que el acreedor no puede acumular la cosa principal y la pena. Para
comprender la disposici¾n de la regla en estudio, en cuanto a la inviabilidad de la
doble pretensi¾n de la deuda y de la pena, ha de tenerse en cuenta que, en
concepto de la ley, se parte del supuesto de que la pena equivale a la
indemnizaci¾n de da±os y perjuicios por la falta de pago de la deuda; luego, como
es natural, es incompatible el cumplimiento de la obligaci¾n con la indemnizaci¾n
derivada del incumplimiento (Scaevola). VÚase, ademßs, en la anot. al art. anterior,
lo pertinente a la equÝvoca equiparaci¾n de intereses y clßusula penal.

La clßusula penal, por su carßcter de indemnizaci¾n convencional, libra al

acreedor de la prueba del da±o y no le alcanza el principio contenido en el art.
1283, sobre la carga de la prueba. S¾lo tiene que probar el incumplimiento o la
demora, cosas diversas de la existencia del da±o, que la ley presume. La pena
convencional supone una presunci¾n iuris et de iure, de que existe un da±o y en la
medida en que ha sido pactada (art. 533, II). Esta regla es absoluta, de tal manera
que el deudor no puede pretender eximirse de la pena probando que no ha existido
da±o.

Jurisprudencia

1.- "La clßusula penal es una compensaci¾n de los da±os e intereses y ha

de sujetarse su exigencia mediante intervenci¾n judicial a lo previsto por el
art. 820 (533, I) del c. c.".
(G.J. N║ 291, p. 49).

2.- "Contratada expresamente la pena para el caso de faltarse a la obligaci¾n

y no por la demora en su cumplimiento, se aplica debidamente el art. 819
(533), al declarar que el deudor no incurri¾ en la pena por haberse cumplido,
como se demand¾, la obligaci¾n principal, aun cuando haya sido despuÚs
del requerimiento".
(G.J. N║ 380, p. 45).

3.- "Pudo la acreedora demandar la pena convencional de la multa (se±alada

para el) caso de incumplimiento, sin exigir el cumplimiento del hecho principal
al deudor que dej¾ pasar el tÚrmino se±alado para el efecto, conforme al art.
819 (533) del c. c.".
(G.J. N║ 549, p. 4).

4.- "La ejecutada no estß obligada al pago de esa multa al mismo tiempo que
al del saldo de la deuda principal, que en su mayor parte ha sido satisfecha
(y por tanto) no se ha quebrantado el mencionado art. 820 (533)".
(G.J. N║ 842, p. 13).

5.- "Al declararse en la especie que no puede imponerse la pena

convencional por una simple demora, siendo asÝ que antes de la sentencia
de pag¾ el capital e interÚs, se ha hecho debida aplicaci¾n del art. 820
(533) del c. c.".
(G.J. N║ 913, p. 91).

6.- "Seg·n la doctrina y la legislaci¾n comparada -especialmente la que ha

inspirado el art. 820 (533) del c. c.- la clßusula penal es la compensaci¾n de
los da±os que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligaci¾n
principal, y ella no puede ser demandada al mismo tiempo que la obligaci¾n
principal, a menos que asÝ se haya estipulado".
 (G.J. N║ 1591, p. 114).

7.- VÚase los casos Nos. 1 del art. 410, y 11 del art. 532.

Art. 534.- (CuantÝa de la pena convencional). La pena convencional no puede

exceder la obligaci¾n principal.

Conc: c. com. 801 -

c. c. 454 - 920 -
Comprendido en la anot. al art. 532.

Art. 535.- (Disminuci¾n equitativa de la pena). La pena puede ser

equitativamente disminuÝda por el juez, si se ha cumplido en parte la obligaci¾n
principal o si la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del
deudor, la importancia de las prestaciones y las demßs circunstancias del caso.

Fte: Cgo. it. 1384 -

Precd: c. c. abrg. 822 -
Conc: c. c. 309 - 585 -

Como generalmente, desde el tiempo de los romanos, se utiliza la clßusula

penal para eludir las prohibiciones relativas a la usura, la regla del art. 535 permite
al juez la reducci¾n de la clßusula penal manifiestamente excesiva. TambiÚn puede
el juez (n¾tese que la regla dice puede y no dice debe), reducir la pena
convencional cuando ha habido un cumplimiento parcial. En la regla dejada al
criterio de equidad del juzgador, con alcance simplemente facultativo (puede), debe
tenerse en cuenta si la ejecuci¾n parcial ha sido ·til para el acreedor o si la clßusula
penal es de retardo (danni moratoriis). La ejecuci¾n parcial, se supone que ha de
estar consentida por el acreedor, si no estaba autorizada por el contrato. El deudor
no puede pretender aprovecharse de esta regla, para ofrecer parte de la obligaci¾n
principal y parte de la pena convencional, contrariando la regla del art. 305 que
prohÝbe el pago parcial, salvo, se repite, la aceptaci¾n del acreedor, caso en el cual
la regla aplicable es la del art. 519.

Jurisprudencia

1.- "Al declarar rescindido el contrato, ordenando haber lugar al pago de la

multa estipulada, con la modificaci¾n que determina por haberse cumplido en
 parte la obligaci¾n principal, mediante la entrega (parcial) no se viola el art.
822 (535) del c. c.".
(G.J. N║ 795, p. 47).

2.- VÚase el caso N║ 5 del art. 514.

Art. 536.- (Nulidad de la clßusula penal). La nulidad del contrato trae la de la

clßusula penal; pero la de Ústa no acarrea la de aquÚl.

Fte: c. c. francÚs 1227 -

Precd: c. c. abrg. 818 -
Conc: c. c. 532 -
Comprendido en la anot. al art. 532.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo existido legalmente la obligaci¾n principal, tampoco ha

podido subsistir la accesoria de la pena, conforme al art. 818 (536) del c. c.".
(G.J. N║ 921, p. 13).

2.- "Declarada en la especie la rescisi¾n del contrato, ella comprende la de la

clßusula penal, porque la nulidad de aquella arrastra la de Ústa conforme
dispone el art. 818 (536)del c. c.".
(G.J. N║ 1283, p. 82).

Art. 537.- (Se±a o arras confirmatorias). I. La suma de dinero o de cosas

fungibles que como arras o se±a se entregue por uno de los contratantes al otro,
serß imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestaci¾n debida o
devuelta, si no existe estipulaci¾n diferente.

II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato,

reteniendo las arras el que las recibi¾ o exigiendo la devoluci¾n en el doble quien
las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resoluci¾n del contrato, con
el resarcimiento del da±o.

Fte: Cgo. it. 1385 -

Precd: c. c. abrg. 1011 -
Conc: c. c. 78 - 532 - 538 - 568 -
 V. la anot. y la jurisprudencia del art. siguiente.

Art. 538.- (Arras penitenciales). Cuando en el contrato con arras se hubiese

reservado el derecho recÝproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las
arras, si lo rescindiere, las perderß en provecho del otro contratante, si lo rescindiere
el que las recibi¾, las devolverß en el doble.

Fte: Cgo. it. 1386 -

Precd: c. c. abrg. 1011 -
Conc: c. c. 532 - 537 -

La multa penitencial o multa de arrendamiento (que algunos autores juzgan de

origen germßnico mas bien romano), es la que permite a una de las partes desistir
libremente del contrato, ofrecido el pago de una multa convenida, sin que la otra
parte tenga derecho a insistir en la ejecuci¾n o de pretender cualquier otra cosa a
tÝtulo de reparaci¾n de da±os (Giorgi). Algunas veces, la multa de arrepentimiento
puede no consistir en una simple promesa, sino en la prestaci¾n efectiva que una
parte hace a la otra, en el momento en que se celebra el contrato. En este caso,
hay una especie de prenda y toma el nombre de prenda penitencial. La palabra
arras, supone un concepto de prenda, de se±a.

Mientras la clßusula penal consiste en una promesa de dar (art. 532), la se±a
y arras consiste en una daci¾n actual (art. 537), o sea, en forma simultßnea o
preventiva al nacimiento del contrato: Arra confirmatoria (Messineo).

Consiste en la entrega o dep¾sito de una cosa fungible (generalmente dinero

efectivo), en poder del otro contratante o de un tercero, en se±al de un contrato que
se ultima, con el fin de confirmar el contrato o de asegurar su ejecuci¾n,
convirtiÚndose, en caso de falta de cumplimiento, en liquidaci¾n de da±os. TambiÚn
se la emplea con el fin de procurar a una u otra parte, o a ambas, la facultad de
desistir del contrato.

De lo dicho resulta tres especies de arras: 1║) la prenda puramente

confirmarÝa, como prueba simb¾lica de la conclusi¾n del contrato (ahrra in signum
consensus): la entrega de un anillo o algunas monedas; 2║) la prenda confirmatoria,
dada tambiÚn como liquidaci¾n anticipada de los da±os (ahrra confirmatoria) (art.
537), y en este caso tiene todos los caracteres de la clßusula penal, con la ·nica
diferencia de que es una prestaci¾n efectiva y anticipada; 3║) la prenda de
desistimiento (ahrra poenitentialis), que toma la misma naturaleza de la multa
penitencial, con la diferencia de que la arra penitencial requiere la prestaci¾n real y
anticipada, mientras aquÚlla permanece como promesa que ha de ejecutarse en lo
futuro. El art. 538 norma la arra penitencial.

El efecto general es que la prenda se pierde, solamente cuando no se da

cumplimiento al contrato o se desiste de cumplirlo. Si una de las partes despuÚs de
haberse resistido al cumplimiento, es obligada a ejecutarlo, tendrß derecho a
pretender se le restituya la prenda o que se la incluya en el importe de su
obligaci¾n. Antes de la ejecuci¾n del contrato, si se trata de cuerpo cierto y
determinado, el tenedor de las arras debe conservarla y responde de los da±os que
sobrevengan. Cumplida la obligaci¾n, el tenedor debe restituirla o computarla en el
precio. Tanto la prenda confirmatoria como la de arrepentimiento, debe ser
restituÝda cuando el contrato se resuelve por consentimiento de las partes o
sobreviene la imposibilidad de cumplimiento por fuerza o caso fortuito.

Jurisprudencia
1.- "La demanda al manifestar su voluntad de retractarse de la venta,
eligiendo devolver el duplo de las arras, el cumplimiento de uno de los
extremos de su obligaci¾n, se conforma con el expreso tenor de los
instrumentos (y de la ley)".
(G.J. N║ 100, p. 920.

2.- "El duplo de las arras y la pena convencional tiene por objeto principal el
resarcimiento de da±os; las partes son libres para estipularlas con tal que no
sean opuestas a las leyes y a las buenas costumbres y, por lo mismo, se
deben ejecutar en caso de (incumplimiento)".
(G.J. N║ 172, p. 833).

3.- "HabiÚndose obligado a devolver las arras si por cualquier causa no se

cumpliera el mencionado compromiso y habiendo llegado este caso por efecto
de esencia ejecutoria (que impide cumplir el compromiso) es consiguiente la
devoluci¾n de la cantidad recibida en la forma pactada".
(G.J. N║ 622, p. 15).

4.- "El dinero prestado en anticresis y el pagado en parte del precio de la

casa vendida, no tienen el carßcter de arras, sino el que le dan los contratos
escritos, en que consta tal estipulaci¾n... no hay lugar a la restituci¾n doble".
(G.J. N║ 681, p. 29).

5.- "X haciendo uso de la facultad para desistirse, otorgado por el citado art.
1011 (538), celebr¾ un contrato perfecto de venta de su casa a una tercera
persona".
(G.J. N║ 723, p. 15).

6.- "Patentizada la voluntad de las partes de dar cumplimiento al contrato,

qued¾ Úste (rescindido) y sin mßs efecto que el de consolidar en beneficio
del vendedor el dinero dado en arras por el comprador".
(G.J. N║ 760, p. 37).

7.- "La promesa de venta hecha con arras no es una venta ni hace venta,
porque estß sujeta a la condici¾n esencial para su perfeccionamiento de que
ninguna de las partes se arrepienta, caso en el cual se aplica lo dispuesto
por el art. 1011 (537-538) del c. c.".
(G.J. N║ 1228, p. 105).

En el mismo sentido (G.J. N║ 1233, p. 35).

8.- "La venta hecha con arras queda sin efecto y perdido al anticipo par a el
comprador, si Úste no paga el resto del valor figurado por un perito en el
tÚrmino de tres dÝas al fin de que la escritura de perfeccionamiento del
contrato sea otorgada".
(G.J. N║ 1251, p. 8).

9.- "Acreditados el voluntario desistimiento del vendedor, asÝ como los gastos
ocasionados al comprador, aquÚl estß en la obligaci¾n de restituir el doble
de las arras recibidas, a tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., asÝ como los
gastos y pagos efectuados por el comprador".
(G.J. N║ 1353, p. 19).

10.- "El contrato con pacto de arras, posibilita un eventual arrepentimiento o

desistimiento de cualquier de las partes contratantes, conforme a las reglas
del art. 1011 (537-538) del c. c.".
(G.J. N║ 1616, p. 127).

11.- "A tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., cualquiera de los contratantes
puede rescindir el contrato, el comprador perdiendo las arras y el vendedor
pagado el doble de ellas".
(G.J. N║ 1620, p. 49).

12.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. permite retractarse de

perfeccionar la venta, tal facultad subsiste hasta el momento en que se inicia
el cumplimiento del contrato con los pagos a cuenta del precio hechos por la
compradora y recibidos por el vendedor, ejecuci¾n voluntaria del contrato que
ya no permite retractarse del mismo".
(A.S. N║ 217 de 12-9-1979).

13.- "Seg·n el art. 1011 (537-538) del c. c. el contrato de venta con arras es
bilateral y faculta a las partes a arrepentirse en las condiciones en Úl
establecidas".
(A.S. N║ 235 de 2-10-1979).

14.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. faculta a los contratos retractarse
de perfeccionar el compromiso de venta con arras, tal facultad no es absoluta
y no puede subsistir cuando los vendedores reciben el precio total del bien
comprometido que supone la ejecuci¾n voluntaria del contrato".
(A. S. N║ 272 de 17-12-1979).
 CAPITULO VI

DE LA CESIËN DEL CONTRATO

Art. 539.- (Noci¾n). Cada uno de los contratantes puede sustituirse mediante
un tercero en un contrato de prestaciones recÝprocas, si Ústas no hubiesen sido a·n
ejecutadas y siempre que consienta el otro contratante.

Fte: Cgo. it. 1406 -

Conc: c. com. 818 - 1011 - 1068 -
c. c. 296 - 384 - 593 - 707 - 719 - 733 - 884 -

No es necesaria una extensa explicaci¾n sobre el tema de estos artÝculos,

una vez que a ellos son aplicables en buena parte, los conceptos expuestos sobre la
cesi¾n de crÚditos (arts. 384 y s.).

Ha de tenerse en cuenta -sin embargo- como diferencia con la cesi¾n de

crÚdito, en que la cesi¾n de contrato tiene lugar solamente respecto de
convenciones con prestaciones recÝprocas y, por eso, supone necesariamente el
asentimiento del contratante cedido (Messineo), seg·n exige el art. 1407 del Cgo.
italiano, incluÝdo en el art. 539, in fine, del C¾digo. Una figura de cesi¾n de
contrato, se encuentra en el artÝculo 707. En conexi¾n con la cesi¾n de contrato se
estudia el contrato derivado, cuyo rasgo saliente es la posibilidad de acci¾n directa
del causante contra el causahabiente mediato (Messineo). Son sus expresiones v.
gr., el subarrendamiento (art. 707), el subcontrato (art. 733), el submandato (art. 818:
sustituci¾n de mandato). Otros ejemplos de la aplicabilidad prßctica del instituto se
encuentran en la sustituci¾n en los contratos derivada de la transferencia: de la
empresa (c. com. art. 451), de la p¾liza de seguro (c. com. art. 1011) y del interÚs
asegurado (c. com. art. 1068).

Se considera que el instituto sirve para hacer posible la circulaci¾n del

contrato en su totalidad y que la utilidad prßctica del mecanismo que regula el
capÝtulo, reposa en que se reduce el dispendio y la multiplicaci¾n de actos que de
otra manera serÝan necesarios.

La figura jurÝdica dentro de la cual debe comprenderse la cesi¾n de que

trata el capÝtulo, seg·n se±ala Messineo, es la verdadera y propia sucesi¾n en el
contrato a tÝtulo particular y por acto entre vivos. La f¾rmula sustituirse mediante un
tercero (art. 539) supone una terminologÝa tÚcnica que alude a esa sucesi¾n, en el
sentido de que implicando la cesi¾n una transferencia, Ústa siempre supone una
sucesi¾n como adquisici¾n que es a tÝtulo derivativo.

Art. 540.- (Relaciones entre el cedente y el cedido). Si el cedido no libera al

cedente, y en el supuesto de que el cesionario no cumpla con su prestaci¾n, el
cedente responde ante el cedido siempre que Úste le haya dado aviso oportuno
sobre dicho incumplimiento.

Fte: Cgo. it. 1408 -

Conc: c. com. 252 -
c. c. 389 -

Comprendido en la anot. al art. 539.

Art. 541.- (Relaciones entre el cedido y el cesionario). El cedido puede oponer

al cesionario solamente las excepciones derivadas del contrato, salvo lo convenido
en la sustituci¾n.

Fte: Cgo. it. 1409 -

Conc: c. com. 1011 - 1069 -
c. c. 397 - 400 - 530 -

Comprendido en la anot. al art. 539.

Art. 542.- (Relaciones entre el cedente y el cesionario). El cedente queda

obligado a garantizar al cesionario la validez del contrato.

Fte: Cgo. it. 1410 -

Conc: c. com. 820 -
c. c. 387 - 392 - 393 -

Comprendido en la anot. al art. 539.

 CAPITULO VII

DE LA SIMULACIËN

Art. 543.- (Efectos de la simulaci¾n entre las partes). I. En la simulaci¾n

absoluta el contrato simulado no produce ning·n efecto entre las partes.
II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz
entre los contratantes si reune los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley
ni intenta perjudicar a terceros.

Fte: Cgo. it. 1414, 1) y 2) -

Conc: c. com. 1673 -
c. c. 1292 -

Ni el Cgo. francÚs de 1804, ni su derivado el c. c. abrg. de 1831, ni el Cgo.

italiano de 1865, antecedente bßsico del de 1942 fuente general del c. c. vigente, ni
la generalidad de los c¾digos hispanoamericanos del siglo pasado, tratan
especÝficamente de esta materia, a diferencia del Cgo. argentino que en sus arts.
955 a 960 legisla la simulaci¾n de los actos jurÝdicos. El art. 1321 del c. c. francÚs,
no adoptado en la traducci¾n del c. c. abrg., al regular el tÝtulo autÚntico como
prueba literal, se limita a reconocer efectos a la contraescritura (contradocumento en
los textos legales americanos) entre los contratantes -negßndolos frente a terceros-
lo que permite ejercitar la acci¾n de declaraci¾n de simulaci¾n (Colin y Capitant,
Planiol y Ripert, Josserand). El Cgo. italiano de 1865 (art. 1319), repite simplemente
la regla del Cgo. francÚs.

La codificaci¾n posterior, como la del c. c. alemßn de 1900, regula

especÝficamente la materia. Este, en su art. 117 y en las disposiciones relativas al
instituto, declara nulo el acto simulado cuando las partes, en un verdadero complot,
estßn entre sÝ, voluntaria e intencionalmente, de acuerdo para que lo declarado no
surta efectos. Han seguido esta formulaci¾n los c¾digos inspirados en el B.G.B.,
como por ej. el c. c. peruano de 1936 (arts. 1094 a 1097). El c. c. italiano de 1942,
lo hace en los arts. 1414 a 1417.

Entre los precedentes hist¾ricos, se encuentra en el Codex (Libros II y VII,

tÝts. IV y XVI, leyes 21 y 15; cit. Scaevola) estos principios: a) sobre la ineficacia de
lo simulado: falsa simulata nen veritatem minuit (lo falso y lo simulado no perjudican
la verdad; b) la inexistencia de lo simulado: Quod simulatur, fingitur non esse (lo que
se simula, se supone que no existe; c) sobre la nulidad de lo simulado: his quae
simulate gerentur pro infectus habitis (lo que se hace simulado es nulo); d) sobre la
preferencia de lo hecho sobre lo simulado: plus valet quod agitur quam quod
simulatur (debe darse mßs valor a lo que se hace que a lo que se simula).

El capÝtulo que inicia este art. en examen, se concreta a se±alar los efectos
de la simulaci¾n en los contratos y a normar su prueba. Sus reglas se circunscriben
a la simulaci¾n negocial, porque, generalmente (Mazeaud), se reserva el nombre de
simulaci¾n para la creaci¾n de una apariencia en el ßmbito de las obligaciones. No
comprende, por lo tanto, otras ßreas simulatorias, de igual raigambre jurÝdica seg·n
observa Mu±oz SabatÚ. Por ej., la simulaci¾n de matrimonio que este autor
considera posible a pesar del criterio generalizado en contrario (Ferrara, Demogue,
Planiol y Ripert; Loewenwarter, al comentar el c. c. alemßn se±ala que admitir la
excepci¾n de simulaci¾n como causa de nulidad para disolver el matrimonio,
conducirÝa prßcticamente al divorcio libre). Sin embargo, la infracci¾n deliberada e
intencional de lo dispuesto por el inc. 1║) del art. 78 del c.f. para sorprender a
terceros, o alguna de las violaciones mencionadas en el art. 93 del mismo, justifican
la sanci¾n prevista por el art. 243 del c.p. (simulaci¾n de matrimonio) cuando
alguien se atribuye autoridad para celebrar el acto o lo realiza mediante enga±o. La
simulaci¾n de la adopci¾n, en la esfera del derecho de familia v. gr., es una
simulaci¾n negocial y cae dentro de las previsiones del capÝtulo en examen, (el art.
138 del c. c. alemßn, lo establece asÝ, por considerarle contrario a las buenas
costumbres: Loewenwarter).

La simulaci¾n de delito en el ordenamiento punitivo, en general, se tipifica

como conducta punible. En la legislaci¾n nacional puede considerarse contemplado
el caso en los supuestos de los arts. 19 y 275 del c.p. La simulaci¾n de
enfermedades mentales a que ciertos criminales recurren para mostrar o exagerar
una supuesta psicosis con fines exculpatorios, estß pormenorizadamente estudiada
por Altavilla (La dinßmica del delito; cit. M. SabatÚ).

La simulaci¾n, supone una divergencia consciente entre voluntad y

declaraci¾n y, desde el punto de vista psicol¾gico (Messineo), simular importa
mentir, ya cuando se oculta, en todo o en parte, una verdad o cuando se hace
aparecer como verdadera una cosa que es mentira, o cuando se presenta a los ojos
de terceros una verdad diversa de la efectiva, aspecto este ·ltimo en el cual se
configura, propiamente, un disimular, entendido como el astuto encubrimiento de la
intenci¾n.

La palabra simulaci¾n, evoca siempre la idea de fraude. Sin embargo, puede

ser tan inocente que tienda s¾lo al beneficio de los contratantes sin fraude de la ley
ni da±o de terceros. El contrato es simulado, cuando hay contradicci¾n deliberada
entre el acto interno del querer y su manifestaci¾n exterior. El elemento interno y el
externo del consentimiento, no responden a la verdad (Giorgi).

Para Josserand, la simulaci¾n consiste en que el otorgante o los otorgantes

de un acto jurÝdico o contrato, esconden al p·blico la realidad, la naturaleza, los
participantes, el beneficiario o las modalidades del negocio jurÝdico celebrado: aliud
simulatur, aliud agitur.

El anterior concepto, parece explicar mejor la noci¾n de la simulaci¾n que la

idea demasiado estricta que de ella dan Planiol y Ripert: una declaraci¾n inexacta
que implica coexistencia de dos convenciones, una aparente, otra secreta.

De los conceptos dados, se ve que la simulaci¾n, seg·n observa Ferrara (La

simulaci¾n de los negocios jurÝdicos; cit. M. SabatÚ), no pierde su naturaleza en su
trßnsito del lenguaje corriente al terreno jurÝdico, aunque M. SabatÚ advierte la
conveniencia de centrar el concepto con la debida diferenciaci¾n de otras
categorÝas jurÝdicas afines como la reserva mental, la falsedad, el fraude o el dolo,
v. gr.

Considerada tradicionalmente la simulaci¾n como la ficci¾n de la realidad y

el negocio simulado como aquÚl que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea
porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de como aparece (De Castro: El
Negocio JurÝdico; cit. M. SabatÚ), Ferrara, sobre la base de tal concepto, determina
(op. cit.) los caracteres que definen el negocio simulado, asÝ:

a) declaraci¾n deliberadamente disconforme con la intenci¾n (causa simulandi);

b) concertada de acuerdo entre partes (consilium fraudis);
c) destinada -de ordinario- a enga±ar a terceros (pues, tÚngase en cuenta que no
supone forzosamente una ilicitud ni un eventum damni, cual se verß, infra).

La distinci¾n con las mencionadas categorÝas jurÝdicas afines, se±ala estas

diferencias:
 En la reserva mental, asÝ se la conciba generalmente como simulaci¾n
unilateral, es neta la ausencia de consilium fraudis. Se desenvuelve en el secreto de
uno de los contratantes sin ning·n concierto con el otro, mientras la simulaci¾n
supone un concierto, una inteligencia entre las partes.

En la falsedad, las notas diferenciales varÝan seg·n se trate de falsedad

material o ideol¾gica. La primera vicia la materialidad de la escritura: el corpus o
parte grßfica del documento, mientras en la simulaci¾n se altera la verdad subjetiva
del consentimiento manifestado; la falsedad material es una alteraci¾n fÝsica de lo
escrito; la simulaci¾n, una alteraci¾n intelectual de lo querido. La distinci¾n con la
falsedad ideol¾gica, resulta evidentemente mßs difÝcil y s¾lo depende (Ferrara, op.
cit.) de matizaciones relacionadas a los protagonistas del consilium y a la ilicitud sin
excepciones que siempre comportarß el acto falsificado, en tanto que la simulaci¾n
relativa (v. gr. la dote ad pompam, v. infra) no siempre es ilÝcita.

Respecto del fraude, aunque se considera carente de verdadera utilidad su

distinci¾n con la simulaci¾n, una vez que frecuentemente se persigue con ambas
figuras precisamente un prop¾sito fraudulento el fraude adquiere categorÝa
aut¾noma cuando consiste en un negocio real, no ficticio, encaminado a perjudicar a
los acreedores para burlar la ejecuci¾n forzosa sobre los bienes del deudor,
mediante ventas destinadas a provocar un estado total de insolvencia, dada la
facilidad de ocultar o invertir la contraprestaci¾n dineraria de ellas. Ferrara (op. cit.),
considera que los negocios in fraudem (sea en fraude de los acreedores o en fraude
a la ley, caso este ·ltimo que consiste en que ateniÚndose respetuosamente a la
letra de la ley, se busca frustrar el sentido de la disposici¾n), al revÚs de los
simulados, son serios, reales y realizados, sin que ello impida la existencia del
animus fraudendi.

Con los vicios del consentimiento (error, violencia), no hay confusi¾n posible:
la simulaci¾n supone una alteraci¾n artificiosa y voluntaria (deliberada) del
consentimiento, en tanto que en el error y en la violencia, el consentimiento deviene
real y forzado. En el dolo, la mentira o maquinaci¾n supone el enga±o y el evento
damni con el que uno de los contratantes perjudica al otro contratante y no hay
consilium fraudis para enga±ar y perjudicar a terceros, de lo que resulta una
diferencia netamente evidente. Messineo, observa -y bien- que el negocio simulado
exige, para existir, la concurrencia de dos sujetos: dos declaraciones de voluntad en
connivencia que, combinßndose entre sÝ, constituyen el acuerdo simulatorio. Aun en
el ejemplo del mandatario, que obrando en el lÝmite formal de sus poderes, para
favorecer a su concubina vende a Ústa a bajo precio la finca del mandante, no hay
simulaci¾n, sino simple y llanamente dolo: prop¾sito delictuoso (Revista de
jurisprudencia argentina La Ley, N║ 22, p. 83; cit. M. SabatÚ).

Se se±ala (Messineo), tres especies posibles de simulaci¾n negocial:

1) No existe la voluntad declarada, ni los contratantes tienen ninguna otra; por

ej.: se declara vender, pero en realidad no se quiere vender y la cosa ficticiamente
vendida seg·n el acuerdo simulatorio, permanece en el patrimonio del fingido
enajenante, mientras en el patrimonio del fingido adquirente queda el precio de la
cosa. Esta simulaci¾n es la llamada absoluta. Es la venta ficta de la jerga
curialesca.

2) En lugar de la voluntad ficticiamente expresada por las partes, existe otra,

no revelada al exterior pero efectiva; v. gr., se declara vender y comprar, pero en el
contradocumento se dona y se recibe a tÝtulo de donaci¾n. Es la simulaci¾n
relativa en la que coexisten un negocio aparente (simulado o fingido) y un negocio
efectivo, pero secreto, esto es, disimulado. Entran en esta categorÝa aquellos
contratos simulados que contienen variaciones s¾lo respecto de ciertas clßusulas o
condiciones de la operaci¾n negocial: cuando se se±ala v. gr., como precio aparente
de una compraventa 100.000 $b., siendo realmente de $b. 200.000.- y cuya
diferencia se abona y se percibe en el mismo acto o posteriormente a mÚrito del
documento secreto.

3) Finalmente, se finge estipular un negocio con un determinado sujeto,

cuando en realidad se lo concluye con otro, que no aparece, pero que es
mencionado e individualizado en el contradocumento. El sujeto con quien se estipula
en apariencia al negocio, es la persona interpuesta: interp¾sita personae (testaferro,
prestanombre o paloblanco). VÚase sobre este punto, ejemplificativamente, los arts.
268 y 317 del c.f.; 80, 4), 104, 2) 117, 147, 183 y 1240 del c. com.; 386, 592, 1123,
1170 del c. c. Varias de estas disposiciones aluden a la persona interpuesta con el
vocablo indirectamente o suponen implÝcitamente su intervenci¾n.

En resumen, se considera absoluta la simulaci¾n, cuando el acto nada tiene

de real: cuando por ej. una persona vende fingida, aparentemente sus bienes a otra
para que se los conserve, no existe venta ni intenci¾n de realizarla. Actos de esta
especie no existen: corpus sine anima, seg·n observa Baldo (cit. de Machado). En
cambio, en la relativa, el acto encierra un fondo de verdad, ocultßndose s¾lo su
verdadero carßcter: donaci¾n encubierta bajo forma de venta o viceversa, v. gr.

Encuadradas dentro de esta distinci¾n las especies posibles de la simulaci¾n

se±aladas por Messineo, ella, entonces, es relativa o absoluta. Generalmente se
considera lÝcita a la primera y fraudulenta a la segunda. Los autores dan el ejemplo
clßsico del padre que, en acuerdo con la hija y el yerno, simula en las estipulaciones
matrimoniales una dote ad pompam, que en realidad no constituye o que, si la
constituye, lo hace por cantidad muy inferior a la que declara en el contrato. Esta es
una lÝcita simulaci¾n relativa. Es el caso previsto en el pßrrafo II del art., cuya
defectuosa formulaci¾n se examina mßs adelante.

En la simulaci¾n absoluta, las partes no han contraÝdo realmente entre ellas

ninguna relaci¾n jurÝdica, pero han querido simular una con el fin de perjudicar a
terceros o eludir la ley. Frecuentemente, para eludir la ley o para defraudar a
terceros, se simula un acto ilÝcito bajo la apariencia de un contrato lÝcito. Esta es la
simulaci¾n fraudulenta que no merece nunca la protecci¾n de la ley. Son actos
ilÝcitos las ventas prohibidas por los arts. 591 (entre esposos) y 592 (personas que
cumplen determinada funci¾n respecto de los bienes dependientes de esa funci¾n).
La simulaci¾n en esas ventas, (o de las cesiones prohibidas por el art. 386), sea
utilizando interp¾sita persona o por otros expedientes, es fraudulenta y absoluta.
Igualmente una donaci¾n no permitida entre esposos, disfrazada en otro contrato
(art. 666).

En tÚrminos generales, la simulaci¾n no constituye una causa de nulidad,

seg·n criterio definitivo de la doctrina que Planiol y Ripert exponen con cita de
Demolombe, Aubry y Rau, Baudry - Lacantinerie y otros. Mazeaud, tambiÚn sostiene
igual opini¾n. Todo contrato con objeto y causa lÝcitos -se dice con apoyo de la
doctrina que informa el art. 519- obliga a los que hubiesen consentido, porque la ley
asegura el respeto de la palabra empe±ada. Por eso, concluyen, el acto secreto
(contradocumento), carece de efectos respecto de terceros, pero sÝ los surte entre
los contratantes, particularmente si el contrato que se esconde tras un acto aparente,
es lÝcitamente vßlido (Mazeaud) v. el art. 545, II).

Por excepci¾n -siempre seg·n la doctrina se±alada por Planiol y Ripert- se

considera nulo el convenio secreto en algunos casos. De acuerdo a las reglas del
C¾digo vigente, puede atribuirse esa nulidad a los contra-documentos resultantes de
la simulaci¾n, en los casos mencionados supra sobre ventas y donaciones entre
esposos (arts. 591 y 666); en las compras de los bienes y derechos comprendidos
en las prohibiciones del art. 592; en las cesiones de crÚditos prohibidas a las
personas mencionadas en el art. 386 y en los demßs casos que la ley determina,
seg·n disposici¾n del art. 549, 5). En todos los casos la simulaci¾n es absoluta y
fraudulenta por ilÝcita, porque el acto secreto esta prohibido por la ley y su objeto,
consiguientemente, es ilÝcito a tenor del art. 485. Luego, los contra-documentos no
pueden surtir efectos entre las partes, conforme dispone el parßgrafo I.

El parßgrafo II, reconoce efectos entre las partes a la simulaci¾n relativa,

cuando el verdadero contrato (esto es, el contra-documento), que esta oculto bajo el
contrato aparente, sea eficaz entre los contratantes. Esta eficacia, estß condicionada
por el precepto en examen, a que el acto oculto (el contra-documento) no infrinja la
ley (caso en el cual la simulaci¾n serÝa absoluta), no intente perjudicar a terceros
(lo que, aunque asÝ fuera, no puede perjudicar a terceros porque no surte efectos
contra ellos), y sobre todo que el acto secreto (contra-documento), reuna los
requisitos de sustancia y forma. En primer lugar, la redacci¾n del art. no es todo lo
afortunada que cabÝa desear. Por la sustancia, se±alada indudablemente como
requisito de validez del contrato, en el sentido del art. 452, ha de entenderse que el
contra-documento debe contener todos los requisitos de fondo, que este artÝculo
exige para la formaci¾n de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto, causa y
tambiÚn forma. En cuanto a la forma, que ademßs del art. 452 este artÝculo la exige
(543), como requisito necesario, aparece transformada en regla la confusi¾n
indudable de la doctrina de Planiol y Ripert y de la jurisprudencia francesa, en la
que Ústos basan sus observaciones y conclusiones. Dicen estos autores, que en
cuanto a las condiciones de forma (para el contradocumento), es necesario y
bastante que se re·nan las propias del acto aparente, que sirve de cubierta al otro.
SerÝa conveniente -agregan- que no se permita eludir las formalidades protectoras
de las partes o de los terceros. Con lo cual, prßcticamente, no hay posibilidad
alguna de simulaci¾n y todo podrÝa reducirse a un artÝculo que, al negar efectos a
la simulaci¾n entre partes y contra terceros, termine con esta figura jurÝdica,
soluci¾n que, por lo demßs, serÝa tan inoperante como todo aquello que pretende
contradecir las realidades de la vida.

Para entender la observaci¾n, en el sentido que deriva del prf. II del art. 543
en examen, es preciso valerse de ejemplos simples. El art. 491, caso 1, por ejemplo,
exige en concordancia con el 452, que la donaci¾n para ser vßlida ha de celebrarse
por documento p·blico y ha de inscribirse en el Registro de Derechos Reales (art.
1540, 1). Seg·n las exigencias del art. 543, II), el acto aparente de la donaci¾n,
indudablemente tendrÝa que reunir todos estos requisitos, y tambiÚn el acto oculto o
contradocumento, que puede versar sobre una venta v. gr. En tal caso, puede
hablarse de cualquier cosa y no de simulaci¾n, cuyo carßcter oculto, bajo cubierta
de un acto aparente, desaparece con la publicidad que supone los requisitos exigidos
por el art. 543. La observaci¾n cobra mayor inobjetabilidad, si se invierte el ejemplo
y se piensa en un contrato aparente de venta, por ejemplo, para esconder uno de
donaci¾n, cual serÝa lo propio. Esta incoherencia, ha sido copiada del Cgo. modelo
(art. 1414, 2║ apartado) que, al parecer, ha pasado desapercibida para Messineo,
quien no emite juicio sobre el particular en su Manual. En realidad, s¾lo puede regir
para la simulaci¾n ad pompam.

Jurisprudencia

1.- "La actora carece de acci¾n para solicitar la nulidad de la escritura p·blica
que acredita aquel contrato, invocando su propia simulaci¾n".
(G.J. N║ 827, p. 52).

2.- "No puede acusarse la simulaci¾n del instrumento que la contiene sino
por Ústas (las partes) u otra directamente lesionada".
(G.J. N║ 835, p. 37).

3.- "No es lÝcito que la misma otorgante invoque su propia simulaci¾n, como
lo hace al demandar la nulidad de la citada venta que en la fecha de su
otorgamiento no perjudicaba derechos de terceros".
(G.J. N║ 861, p. 20).

4.- "El actor carece de acci¾n para demandar la nulidad del contrato de que
se trata, con apoyo de su propia simulaci¾n".
(G.J. N║ 873, p. 81).

5.- "La simulaci¾n es un acto que por su propia naturaleza implica fraude,
enga±o o falsedad intelectual, porque el acto aparente no guarda conformidad
con el verdadero".
(G.J. N║ 1055, p. 40).

6.- "En los contratos simulados las partes concurren a celebrarlos con pleno
conocimiento de causa y sin que su libre consentimiento estÚ afectado de
vicio alguno, por cuya circunstancia deben precaverse, en resguardo de sus
intereses, con el correspondiente contradocumento".
(G.J. N║ 1131, p. 36).

7.- "La acci¾n de simulaci¾n de un acto jurÝdico no puede ser ejercida sino
cuando son hechos que se realizan violando la ley o en fraude de terceros
perjudicados".
(G.J. N║ 1135, p. 38).

8.- "En los contratos simulados, cuyo objeto es fingir una convenci¾n dßndole
una apariencia de verdadera, regularmente en perjuicio de terceros, los
contratantes obran con el consentimiento libre y dßndose cabal cuenta de lo
que hacen; (por lo que) el simulador para destruir en juicio su propia
simulaci¾n, debe acreditar su demanda con el respectivo contradocumento".
(G.J. N║ 1221, p. 45).
9.- "El simulador no tiene acci¾n para perseguir en juicio la anulaci¾n de su
propio acto".
(G.J. N║ 1256, p. 38).

10.- "El mismo simulador carece de acci¾n para intentar la destrucci¾n de la

simulaci¾n en juicio, porque no puede invocar su propia falta".
(G.J.. N║ 1256, p. 38).

11.- "No puede demandarse la nulidad de un documento por simulaci¾n y por

falsedad de consentimiento a la vez, porque Ústa supone la antÝtesis de
aquÚlla, debiendo considerarse, en la especie, s¾lo la demanda de
simulaci¾n".
(G.J. N║ 1272, p. 44).

12.- "En los contratos simulados las partes prestan su consentimiento s¾lo
para dar forma al pacto, mßs no para el efecto jurÝdico que la ley atribuye a
esa forma".
(G.J. N║ 1314, p. 28).

13.- "Cuando negada la firma y r·brica puesta en un contradocumento, se

establece su autenticidad mediante la comprobaci¾n permitida por el art. 245
del p.c. (1300 c. c. y 399, 2) del p.c. vigentes), merece la misma fe que un
documento p·blico entre los que lo han suscrito, de conformidad a lo
dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.".
(G.J. N║ 1338, p. 21).
 14.- "El contradocumento constituye prueba concluyente de la simulaci¾n y
surte plenos efectos entre los contratantes".
(G.J. N║ 1338, p. 21).

15.- "Es caracterÝstica esencial de la simulaci¾n precisamente su perfecci¾n

exterior o de forma, pero inexistente en el fondo por falta de causa, que s¾lo
persigue aparentar un acuerdo o acontecimiento jurÝdico contra terceros".
(G.J. N║ 1357, p. 44).

16.- "La simulaci¾n es relativa cuando el contrato oculto bajo otro aparente,
que es eficaz entre los contratantes, re·ne los requisitos de sustancia y forma
sin infringir la ley ni perjudicar a terceros".
(Lab. Jud. 1985, p. 172).

17.- "La simulaci¾n requiere el acuerdo de ambos contratantes, o dicho de

otro modo, que ambas partes deben tener la intenci¾n de realizar un acto
aparente diferente del acto verdadero o real".
(Lab. Jud. 1985, p. 183).

18.- VÚase los casos 4 del art. 482; 2 y 5 del 544.

Art. 544.- (Efectos con relaci¾n a terceros). I. La simulaci¾n no puede ser

opuesta contra terceros por los contratantes.

II. Los terceros perjudicados con la simulaci¾n pueden demandar la nulidad o

hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a tÝtulo oneroso
concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulaci¾n.

Fte: Cgo. it. 1415 -

Conc: c. c. 523 - 1446 -

Respecto de terceros, la primera consecuencia y de claridad inequÝvoca es

que la simulaci¾n, o mejor el acto simulado, no puede ser opuesto a terceros por
los contratantes. AquÚllos pueden hacer valer los derechos resultantes del acto
aparente, como si el acto secreto no existiera. Terceros para esta regla, no son s¾lo
quienes contratan con algunos de los simuladores a tenor del acto aparente, sino los
acreedores quirografarios, contra quienes, en caso de ejecuci¾n, no puede hacerse
valer el documento secreto. Cabe aquÝ ocurrir a la opini¾n de la Corte de casaci¾n
de Francia (fallo de 8 de marzo de 1893, cit. Mazeaud) que precisa con exactitud lo
que, en la materia en estudio, ha de entenderse por terceros. Dice:
"Considerando, en derecho, que, seg·n los tÚrminos del art. 1321 del c.c., las
contraescrituras no surten efecto contra terceros, y que la palabra tercero
comprende aquÝ a todos los que no hayan participado en la contraescritura,
incluso los acreedores quirografarios, sin que proceda averiguar si la creaci¾n
de ese tÝtulo les ocasionarÝa originariamente un perjuicio.- Que es suficiente
con que tengan un interÚs en impugnarla en el momento en que se les
opone, cuando no se prueba, ademßs, que la hayan conocido cuando trataron
con el deudor.

Merecen esta protecci¾n s¾lo los terceros de buena fe. A los que hubieran
tenido conocimiento de la simulaci¾n, a tiempo de contratar con alguno de los
simuladores, puede oponerse el contradocumento.

Del hecho de que el acto secreto no puede ser opuesto a terceros, no se

infiere necesariamente que estos no puedan alegar su existencia. El tercero en
general, que sufra da±o (perjuicio a sus derechos) por el contrato simulado, puede
hacer valer, respecto de las partes, la simulaci¾n, o sea, el poder de descubrir la
simulaci¾n tambiÚn respecto de sÝ mismo, con la consecuencia de que si se trata
de simulaci¾n relativa, el contrato simulado (contradocumento), surte todos sus
efectos, de los cuales el tercero puede beneficiarse (Messineo). Pueden perseguir su
anulaci¾n, los que tengan interÚs en ello, como los acreedores del deudor que hace
una venta ficticia a un testaferro o prestanombre, o que hace figurar un precio
inferior en la venta; o los herederos forzosos perjudicados por una donaci¾n
excesiva, disfrazada de venta encubierta. Pueden tambiÚn alegar el acto secreto en
su favor, los beneficiarios de una donaci¾n hecha con interp¾sita persona. Sin
embargo, ha de tenerse en cuenta que en los posibles conflictos entre terceros, en
los que algunos de ellos pueden tener interÚs en invocar el acto simulado
(contradocumento), debe prevalecer el derecho del tercero que invoque el acto
ostensible, sobre el de aquÚl que alegue el contradocumento (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Al declararse ficta y simulada la venta porque aparece otorgada en fraude
de los derechos hereditarios de la actora, no se desconoce el derecho de
propiedad del padre com·n".
 (G.J. N║ 840, p. 13).

2.- "La simulaci¾n s¾lo puede acusarse por las personas en cuyo perjuicio se
hubiese celebrado, pero no por los mismos otorgantes".
(G.J. N║ 884, p. 55).

3.- "S¾lo pueden demandar por simulaci¾n las partes (terceros) en cuyo
perjuicio se hubiere celebrado".
(G.J. N║ 1133, p. 31).

4.- "La acci¾n de nulidad de escrituras por simulaci¾n otorgadas por los que
tienen la libre disposici¾n de bienes, s¾lo pueden ejercitarla los terceros
perjudicados".
(G.J. N║ 1158, p. 37).

5.- "La simulaci¾n que importa acuerdo fingido, celebrado en perjuicio de

terceros, s¾lo da derecho a demandar su nulidad al tercero perjudicado, pero
no al mismo simulador contra la confesi¾n escriturada".
(G.J. N║ 1170, p. 33).

6.- "Tienen acci¾n para demandar la nulidad de los actos simulados, todos
aquÚllos a quienes causan perjuicio los contratos que entra±an y aun los
mismos herederos de quienes los han otorgado, por el fraude o dolo que
contengan en detrimento de sus derechos".
(G.J. N║ 1264, p. 42).

Art. 545.- (Prueba de la simulaci¾n). I. La prueba de la simulaci¾n

demandada por terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo el de
testigos.
II. Entre las partes s¾lo puede hacerse mediante contradocumento u otra
prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.

Fte: Cgo. it. 1417 -

Conc: c. com. 1673 -
c. c. 489 - 1292 - 1328, 1) - 1329, 2) -

PRINCIPIO GENERAL
 "Plus valet quod agitur quam quod simulatur" = (Debe darse mßs valor a lo
que se hace que a lo que se simula). Scaevola.

Aunque la regla del art. no requiere mayores explicaciones, corresponde

insistir, a prop¾sito del parßgrafo II del art., en lo relacionado con lo dicho respecto
del parßgrafo II del art. 543 (v. la anot. respectiva). Con el precepto que aquÝ se
examina, el C¾digo parece retomar el camino l¾gico, al exigir como prueba de la
simulaci¾n entre las partes el contradocumento u otra prueba escrita, que ha de
entenderse como documento privado, sin las solemnidades de la escritura p·blica y la
inscripci¾n que es el presupuesto de la forma exigida por los arts. 452 y 453, II).

Acerca del parßgrafo I y tocante a todos los medios de prueba, permitidos a

los terceros que impugnan la simulaci¾n, se destaca la importante funci¾n que en la
tÚcnica probatoria cumplen para ello los indicios, seg·n postula M. SabatÚ en su
tesis doctoral La prueba de la simulaci¾n y en la que sostiene el valor que tiene
para un futuro derecho probatorio dar a la prueba judicial categorÝa de disciplina
aut¾noma y cientÝfica, sirviÚndose de la integraci¾n de la prueba y de la
heurÝstica (del griego euriskein: hallar, encontrar, descubrir, discurrir, mostrar,
revelar), para establecer la heurÝstica judicial, como la disciplina o mÚtodo dirigido a
la averiguaci¾n preprocesal de los hechos en vista a su ulterior afirmaci¾n en autos
y consiguiente fijaci¾n a travÚs de la prueba.

Luego, como la prueba de la simulaci¾n comporta casi exclusivamente una

actividad presuncional, la principal labor probatoria consiste en fijar en autos los
diversos indicios de los cuales, en el cuadro semi¾tico, mßs florido de la simulaci¾n
negocial, propone Mu±oz SabatÚ una tabla de 30 indicios, entre los que se
destacan:

INDICIO S═NTESIS CONCEPTUAL

Causa simulandi m¾vil para simular, que explica el motivo de la falsedad del
negocio aparente.
Necessitas falta de necesidad de enajenar o gravar, que explica la
veracidad del negocio.
Omnia bona venta de todo el patrimonio o de lo mejor del mismo.
Affectio relaciones entre los simuladores: parentesco, amistad,
dependencia.
Habitus antecedentes de conducta.
Interpositio testaferro, simulaciones en cadena.
Subfortuna falta de medios econ¾micos del adquirente.
Pretium vilis precio bajo de la operaci¾n.
Pretium confessus precio no entregado de presente.
Retentio Possesionispersistencia del enajenante en la posesi¾n.
Tempus tiempo sospechoso del negocio.
Locus lugar sospechoso del negocio.
Silentio ocultaci¾n del negocio.
Preconstitutio documentaci¾n sospechosa.
Disparitesis inequivalencia entre las prestaciones y las contraprestaciones.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la simulaci¾n una especie de fraude en perjuicio de los derechos

de un tercero, son admisibles toda clase de pruebas, sin que ellas deban
precisamente concretarse a la testimonial".
(G.J. N║ 641, p. 11).

2.- "Para declarar simulado un instrumento es necesaria prueba plena

resultante ya de indicios o presunciones graves y concordantes o
declaraciones de testigos fehacientes a quienes les consten los hechos".
(G.J. N║ 1050, p. 100).

3.- "Se puede demostrar la simulaci¾n con todo gÚnero de pruebas, aun la
indicial".
(G.J. N║ 1120, p. 21).

4.- "La falsedad sustancial de un instrumento admite toda clase de pruebas

(y) en el caso de autos ella se halla acreditada por el contradocumento
declarado vßlido por la prueba pericial y por los indicios".
(G.J. N║ 1200, p. 4).

5- "En la excepci¾n planteada por uno de los mismos contratantes, la

simulaci¾n no puede acreditarse sino con el contradocumento o por otra
convenci¾n revocatoria de aquÚl, porque en el contrato simulado el
consentimiento de las partes es libre y bien meditado".
(G.J. N║ 1215, p. 33).
6.- "La nulidad de un contrato simulado no puede demandarse sino a base de
un contradocumento o de un principio de prueba por escrito, pudiendo
reforzarlo con prueba testifical".
(G.J. N║ 1220, p. 22).

7.- "Para probar la simulaci¾n en los contratos, es admitida toda clase de

pruebas, inclusive la de indicios y presunciones, interpretaci¾n constante que
la jurisprudencia ha establecido en conformidad con la doctrina del art. 938
(1320) del c. c.".
(G.J. N║ 1250, p. 37).

8.- "La simulaci¾n puede ser demandada directamente por los contratantes
cuando su acci¾n estß fundada en un contradocumento que la justifique".
(G.J. N║ 1272, p. 53).

9.- "Si bien se considera que ofende a la Útica jurÝdica la invocaci¾n de la

propia simulaci¾n, la jurisprudencia admite que estß permitido hacerlo,
cuando existe un contradocumento que la justifique".
(G.J. N║ 1338, p. 21).

10.- "La prueba testifical no esta comprendida en la prohibici¾n del art. 928
(1328, 1) del c. c., cuando los terceros perjudicados se valen de ella para
acreditar la simulaci¾n de un contrato y pueden aprovecharse de todo gÚnero
de pruebas incluso los indicios y presunciones para destruir el contrato
simulado".
(G.J. N║ 1354, p. 61).

11.- "No se ha probado la falsedad del documento aclarativo y autenticado

que evidencia que el precio de la venta es de 48.000.- Bs, recibidos por la
vendedora, y no solamente de 10.000.- Bs, que figuran en el documento ficto
y simulado, de lo que resulta que dicho documento aclarativo surte sus
efectos jurÝdicos sin necesidad de reconocimiento del documento simulado
(que fue suscrito simultßneamente con aquÚl)".
(G.J. N║ 1589, p. 53).

12.- "La simulaci¾n demandada por terceros puede probarse por todos los
medios admitidos por ley, incluida la testifical que debe ser recibida, para
surtir eficacia, dentro del tÚrmino probatorio".
(A.S. N║ 110 de 9-VII-80, S.C. 1¬, inÚd.).

13.- "Entre partes, la simulaci¾n se prueba s¾lo mediante contradocumento,

conforme dispone el parßgrafo II de este art.".
(Lab. Jud. 1982, p. 242).

14.- "El parßgrafo II de este art. concordante con el 1292, establece que los
contradocumentos p·blicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los
otorgantes y sus herederos de no estar contra la ley".
(G.J. N║ 1734, p. 137).

15.- "La Corte ad quem ha cometido un error judicial al no haber tenido en

cuenta el parßgrafo II del art. 544 del c. c., que expresamente determina que
entre las partes -como ocurre en la especie- la prueba de la simulaci¾n
puede hacerse mediante documento o contradocumento que desmienta la
existencia del contrato simulado".
(G.J. N║ 1744, p. 202).

16.- "La simulaci¾n, conforme a este art., entre las partes, s¾lo puede
probarse mediante contradocumento u otra prueba escrita, mientras que la
que se demande por terceros, admite todos los medios de prueba, incluida la
testifical".
(G.J. N║ 1745, p. 51).

17.- VÚase los casos 6, 8 y 14 del art. 543; 3 del 544 y 17 del 1328.
 CAPITULO VIII
DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

SECCIËN I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 546.- (Verificaci¾n judicial de la nulidad y la anulabilidad). La nulidad y la

anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente.

Conc: c. com. 821 - 822 -

c. c. 918 - 1449 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis habere" = (Las cosas que se
hacen contra derecho deben ciertamente tenerse por no hechas). M. Puigarnau.

"Pacta, quae contra leges constitutiones- que vel contra bonos mores fiunt,
nullam vin habere, indubitate iuris est" = (Es incuestionable jurÝdicamente que los
pactos que se hacen contra las leyes y las constituciones o contra las buenas
costumbres no tienen fuerza ninguna). Codex. ley 6. tÝt. 3, Lib. 2.

"Contra iuris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur" = (Los pactos
convenidos contra las reglas del derecho civil son nulos). Gayo (cit. Scaevola y M.
Puigarnau).

La materia de las nulidades tambiÚn provoca todavÝa muchas controversias.

La profusa literatura que Ústas han originado no ha dado, sin embargo, una doctrina
satisfactoria, que permita elaborar una noci¾n que exprese brevemente todos los
aspectos que encierran la idea.

A la noci¾n de validez del negocio o acto jurÝdico se contraponen otras

situaciones del mismo (Messineo), de las que emana la idea general de la invalidez.
Mientras la validez no admite grados, la invalidez, sÝ, los admite, porque se dan
diferentes formas de ella (R. Villegas). La invalidez origina propiamente la ineficacia
del acto jurÝdico que puede relacionarse con la existencia misma del acto por falta
de alg·n elemento esencial que le concierne, o, aun existiendo el acto, con su
imposibilidad de surtir efectos, en todo o en parte. El negocio o acto no-vßlido es a
fortiori ineficaz (Messineo).

La inobservancia de las normas legales o la infracci¾n de sus preceptos,

contrariando el orden p·blico, o los fundamentos esenciales de la contrataci¾n, trae
aparejada la idea de ineficacia del acto celebrado en semejantes condiciones.

De ello se infiere que los actos jurÝdicos pueden ser existentes o no

existentes, vßlidos o nulos. Esta diferenciaci¾n dio origen a la clasificaci¾n clßsica,
que distingue en la materia la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o
anulabilidad (Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), y que Bonnecase reduce s¾lo a
una diferenciaci¾n bipartita: inexistencia y nulidades.

Los autores que sostienen la inexistencia, se±alan como sus signos

caracterÝsticos los siguientes: a) no existe, independientemente de toda declaraci¾n
judicial; b) puede alegarla cualquiera persona; c) jamßs produce efectos de derecho;
d) su confirmaci¾n es imposible, y e) la prescripci¾n no la subsana, porque no se
puede subsanar lo que no existe. Ejemplo: una compraventa de una cosa que no
existe, es un contrato inexistente porque no hay materia para la misma: falta de
objeto, la cosa, que es elemento esencial del contrato.

Entre los c¾digos modernos, el mexicano sigue la doctrina clßsica (con la

modificaci¾n propuesta por Bonnecase) y declara inexistente el acto al que le falta
el consentimiento o el objeto que puede ser materia de Úl y establece que Úste no
puede ser confirmado ni por prescripci¾n (art. 2224).
En las disposiciones del c. c. abrg., la materia estß confusa y dispersamente
tratada. En las del vigente, objeto de estas anots., se ha sistematizado su
formulaci¾n, aunque eludiendo cuidadosamente exponer la noci¾n de nulidad y
anulabilidad, siguiendo asÝ ce±idamente las soluciones de su modelo, que ya no
emplea la terminologÝa anterior de la inexistencia jurÝdica del negocio (Messineo),
con la que se expresa que, aunque materialmente existente, el negocio, desde el
punto de vista del derecho es como si no existiese, terminologÝa sustituida en la
nueva legislaci¾n, para indicar tal situaci¾n, con el tÚrmino nulidad.

Para la doctrina clßsica en que se apoyaba la terminologÝa anterior indicada,

Nulidad era la ineficacia de un acto jurÝdico, proveniente de la ausencia de una de
las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez (Capitant). Este
mismo autor, se±ala que la noci¾n de acto inexistente, te¾ricamente distinta de la
de acto nulo, se confunde en la prßctica con Ústa. En efecto, dice, la falta de
existencia de un acto jurÝdico resulta de la ausencia de uno de los elementos
constitutivos esenciales para su formaci¾n; ej.: ausencia del consentimiento de una
de las partes en un contrato (art. 452, 1), conc. con el 455; vÚase las anots. de
estos arts.); ausencia de precio de una compra-venta (art. 584); identidad de sexo de
un matrimonio (c.f. art. 78, 2).

Mas, como quiera que el C¾digo en esta materia, como en varias otras, ha
concretado sus reglas a una funci¾n esencialmente prßctica, por fuerza ha de
prescindirse de las formulaciones doctrinales o las comparaciones sobre puntos que
elude el C¾digo.

Con esta mira y seg·n las reglas dadas por el capÝtulo en examen, puede
resumirse brevemente las causas y caracterÝsticas de la nulidad absoluta, seg·n la
escuela clßsica o simplemente nulidad seg·n el C¾digo, y de la nulidad relativa
seg·n la escuela clßsica o anulabilidad seg·n el C¾digo.

En la nulidad, la causa es la violaci¾n de un precepto legal, es decir, un acto

ilÝcito. En la anulabilidad, la causa es un vicio interno como la incapacidad, los
vicios del consentimiento como el error, la violencia y el dolo, la lesi¾n.

Quiere esto decir, en concepto de Messineo, que la anulabilidad del contrato

es, respecto de la nulidad, un grado menos grave de invalidez. Por eso el c. c.
italiano tambiÚn llama a la anulabilidad: impugnabilidad (arts. 1395 y 1426, respecto
de la anulabilidad del contrato consigo mismo en el supuesto de conflicto de
intereses, o de la anulabilidad por incapacidad del contratante).

De las explicaciones precedentes, puede aceptarse como concepto de la

nulidad, por su precisi¾n, la de Buteler Cßceres: la sanci¾n de invalidez dispuesta
por la ley para el acto jurÝdico que adolece de alg·n defecto constitutivo (cit.
Lloveras de Resk).

Como reacci¾n del ordenamiento jurÝdico frente a la violaci¾n de sus

normas, reviste carßcter expreso y no tiene mßs fuente que el mandato imperativo
de la ley: Toda nulidad debe estar expresamente determinada o formalmente prevista
por la ley (arts. 251 del p.c. y 308 del p.p.) conforme al axioma de la doctrina
francesa: no hay nulidad sin texto.

La nulidad afecta el interÚs general. Es de orden p·blico; por eso puede ser
declarada a·n de oficio, es imprescriptible e inconfirmable. La anulabilidad, toca al
interÚs privado; no puede ser declarada de oficio, es prescriptible (excepto como
excepci¾n) y confirmable.

La nulidad implica la inexistencia, porque hace como si no existiera el

contrato, esto es, le considera no formado o no celebrado, por lo que no puede
surtir efecto alguno (v. el art. 547, 1, infra). En cambio la anulabilidad, no desconoce
la existencia del contrato, ya que Úste puede surtir efectos. La nulidad puede ser
demandada por todo interesado y aun puede ser declarada de oficio, v. gr. en los
contratos celebrados para perpetrar un delito mediante la asociaci¾n delictuosa (c.p.
art. 132) o para violar prohibiciones legales como las de los arts. 910 y 913 (juegos
prohibidos) del c. c., o para declarar nulo un matrimonio (c.f. arts. 78 y 79). La
anulabilidad s¾lo puede ser intentada por aquÚl en cuyo interÚs o protecci¾n ha
sido establecida (art. 555).

En resumen, como se±ala Scaevola, nulo es lo que no existe, la nada

jurÝdica, lo que carece de personalidad y presentaci¾n, lo que no es objeto de
consideraci¾n legal de ning·n gÚnero: es hecho, no derecho; es forma, pero no es
vida. Lo propiamente nulo contradice el orden p·blico o los fundamentos esenciales
de la contrataci¾n; lo anulable atenta s¾lo contra derechos puramente personales,
que no interesan a la sociedad, pero cuyo mantenimiento y conservaci¾n estß
obligada a procurar la ley.

El art. determina que la nulidad y la anulabilidad deben ser declaradas (mejor

que pronunciadas) judicialmente, esto es, no producen efectos ipso iure, de pleno
derecho. La distinci¾n romana de que los actos nulos lo eran de pleno derecho, sin
necesidad de declaraci¾n judicial, mientras los anulables, estaban sometidos a la
necesidad de una declaraci¾n judicial para quedar sin efecto, ya no es considerada
con el mismo criterio por el Derecho moderno, criterio que es el adoptado por el
C¾digo, en la regla de este art.

La ineficacia, que el comentado art. 821 del c. com. sanciona, puede decirse
que, en sus efectos, es una nulidad de mßxima jerarquÝa, porque funciona de pleno
derecho, sin que sea necesario reclamarla ni por vÝa de acci¾n ni por vÝa de
excepci¾n, ya que no es necesaria la existencia de una declaraci¾n judicial y
sucede lo que acontece con la inexistencia de la doctrina clßsica: el juez puede
reconocerla en cualquier momento sin necesidad de fallo.
 Se justifica la necesidad de la declaraci¾n judicial de la nulidad, con el
argumento (ciertamente rebuscado) de que las partes no pueden hacerse justicia por
sÝ mismas (extendiendo al punto, puede decirse la doctrina del art. 1282) o habida
cuenta que cuando se da conflicto de derechos sobre la validez o invalidez del
contrato, se opina que debe entonces buscarse, mediante el correspondiente
proceso, la declaraci¾n judicial sobre si existe o no la causa de nulidad que se
discute, conforme a los principios sentados por los arts. 1281 y 1449 del c. c. Como
por regla general, la nulidad no impide que el acto o contrato produzca efectos (asÝ
se los llame o considere provisionales), Ústos deben ser destruidos por la sentencia
del juez. Queda, sin embargo, el problema (R. Villegas) para los casos en que de
plano la ley dispone que tal o cual supuesto no producirß efecto legal alguno.
Mientras en la nulidad, las partes pueden cuestionar sobre si es o no nulo el acto,
en la ineficacia, el juez ya no puede destruir el efecto que la ley anticipadamente
declara sin lugar, sea que emplee la palabra ineficacia, que no producirß efecto
alguno o que no producirß determinado efecto (v. gr. art. 541 del c. com. in fine) o
que no tendrß ninguna validez tal o cual renuncia (v. gr. la consignada en el art. 566
del c. c.), o cuando se dice que determinados contratos para su validez han de
celebrarse con las solemnidades y formas que se se±alan (v. gr. art. 171 del c. min.
sobre contratos mineros), o cuando se intenta una acci¾n que la ley no concede
(art. 910 c. c.) para cobrar una acreencia resultante de juego prohibido, no hay
necesidad de sentencia, sino de simple rechazo sobre tablas. Otra cosa resultarß, en
este ·ltimo ej., de si se invoca tratarse de un juego permitido, caso en el cual, al
versar la causa sobre si el juego es prohibido o lÝcito, se da una controversia sobre
la causa de una nulidad extremo en que sÝ procede, para determinar las
consecuencias, una sentencia o declaraci¾n judicial necesaria.

Mas, la jurisprudencia comparada ha consagrado, sobre el punto, conclusiones

que tienen significaci¾n de principios, respecto de la acci¾n cuando estß o no
fundada en la nulidad y de su alcance estricto (Scaevola). Dicen las conclusiones:

- Las acciones que se fundan en la nulidad de un acto o contrato no pueden

ejercitarse sin que primero se obtenga la declaraci¾n (judicial) de dicha nulidad.

- Cuando una acci¾n no se funda en la nulidad de un acto u obligaci¾n, no

hay necesidad de solicitar previamente la declaraci¾n de esta nulidad.

- Las nulidades son odiosas y son de declaraci¾n estricta.

Finalmente, tÚngase en cuenta que ·nicamente puede hablarse de nulidad en
los actos jurÝdicos. Los hechos jurÝdicos simplemente existen y no cabe determinar
grados respecto a una mayor o menor existencia. Carece, por eso, de sentido decir
que los hechos son nulos, porque la nulidad es una noci¾n esencialmente tÚcnica
elaborada por el derecho tomando en cuenta los elementos del acto jurÝdico, como
manifestaci¾n de voluntad animada de intenci¾n de producir consecuencias de
derecho (R. Villegas).

Jurisprudencia

1.- "Los tÚrminos de nulidad y rescisi¾n no son sin¾nimos, puesto que en

puridad jurÝdica, la nulidad y la anulabilidad tienen lugar cuando se ha
violado un mandato o prohibici¾n legal, o cuando existe un vicio o defecto
legal del acto jurÝdico que puede dar lugar a la anulabilidad; en cambio, la
rescisi¾n es sobreviniente de una lesi¾n o perjuicio manifiesto para la parte
afectada".
(G.J. N║ 1587, p. 22).

2.- "La acci¾n de nulidad se funda en alg·n vicio o defecto de los elementos
esenciales del contrato. La rescisi¾n es la existencia de un perjuicio
econ¾mico".
(Lab. Jud. 1986, p. 378).

3.- "La nulidad del compromiso de fs..., no es materia de amparo

constitucional y el recurrente tiene otros medios o recursos para la protecci¾n
de sus derechos conforme prevÚ, para el caso, el art. 546 del c. c., sin que
esto quiera decir que el Tribunal Supremo dÚ o no valor a dicho documento".
(G.J. N║ 1739, p. 68).

4.- "Declarado nulo judicialmente el acto, conforme al art. 546 del c. c., aquÚl
queda ineficaz con efectos retroactivos con arreglo al art. 547 del mismo
Cgo., en observancia de cuyo art. 1558, numeral 3) corresponde ordenar la
cancelaci¾n de la partida inscrita sobre el mismo en el Registro de Derechos
Reales".
(G.J. N║ 1746, p. 41).

Art. 547.- (Efectos de la nulidad y la anulabilidad declaradas). La nulidad y

anulabilidad declaradas surten sus efectos con carßcter retroactivo. En consecuencia:
1) Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido
 cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que
hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de
una de las partes, Ústa no queda obligada a restituir lo recibido mßs que en
la medida de su enriquecimiento.
2) Si el contrato ha sido anulado por ilÝcito, el juez puede, seg·n los casos
rechazar la repetici¾n.

Conc: c. c. 549 - 554 - 574 - 918 -

Este art. al tratar de los efectos de la nulidad y de la anulabilidad, s¾lo tiene

en consideraci¾n el destino de las cosas entregadas y del precio recibido por ellas,
o la supuesta novedad, tomada de su modelo relativa a los efectos de estos
institutos en los contratos plurilaterales (art. 548), que correspondÝa normarlos al
reglar las obligaciones mancomunadas, solidarias o indivisibles.

Hay efectos generales antes de llegar al destino de las cosas o del precio,
que no deben pasarse por alto.

El verdadero y propio efecto de la nulidad, es hacer declarar judicialmente

que no pudo haberse formado el contrato. AsÝ la nulidad se resuelve en la
inexistencia. El contrato nulo que aparento por mßs o menos tiempo una vida de
hecho, no la tuvo en momento ninguno jurÝdicamente, porque contrato nulo, es el
que no ha existido jurÝdicamente. Por eso, su primera consecuencia es la de
retrotraer las cosas al estado que tenÝan al celebrarse el contrato (Scaevola). Por
eso, el art. habla de la retroactividad de los efectos.

Por efecto de la nulidad, el negocio no crea derechos para quien podrÝa

obtener ventaja del mismo, ni, inversamente, importa vÝnculos o deberes, para
quien, en el supuesto de su validez, resultarÝa reatado a ellos: el negocio nulo estß
destituÝdo de todo efecto jurÝdico (Messineo). O como recuerda Scaevola: quod
nullum est, nullum producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno).

La particular situaci¾n de los incapaces en el supuesto de la segunda fase

del inc. 1) del art., responde a la protecci¾n legal que merecen. En el contrato
celebrado por un incapaz, anulado luego por acci¾n del actor a tenor de lo
dispuesto por el art. 554, 2), el incapaz no estß reatado a restituci¾n ninguna (a
menos que haya actuado dolosamente siendo menor para aparentar ser mayor). La
ley presume en esta norma de excepci¾n que el incapaz no ha hecho uso ·til de lo
obtenido por el contrato invalidado y, ademßs, el sujeto capaz que ha contratado con
el incapaz, omitiendo las reglas legales pertinentes para contratar con Úste, no
puede fundar su reclamaci¾n en la incapacidad del prohibido con quien contrato (art.
554, 2). La regla del parßgrafo en examen, se funda en la mßxima nemo auditur
propiam turpitudinem allegans, que niega acci¾n al actor que apoya su demanda en
un acto inmoral que haya realizado o en que haya intervenido, como es el caso de
un contrato ilÝcito.

Jurisprudencia

1.- "La nulidad de un contrato produce el efecto de revocar las obligaciones

contraÝdas y vuelve las cosas al estado anterior al mismo".
(G.J. N║ 1250, p. 82).

2.- "La nulidad declarada judicialmente surte efectos retroactivos, sin mßs
obligaci¾n para las partes que restituir mutuamente lo que hubieran recibido,
norma ajustada al principio de que un contrato nulo es jurÝdicamente
considerado inexistente, desprovisto, por lo tanto, de todo efecto jurÝdico".
(G.J. N║ 1679, p. 110).

3.- "La nulidad y la anulabilidad declaradas judicialmente surten sus efectos

con carßcter retroactivo a tenor del art. 547 del c. c.".
(Lab. Jud. 1988, p. 413).

4.- VÚase el caso 4 del art. 546.

Art. 548.- (Nulidad y anulabilidad de los contratos plurilaterales). En los

contratos plurilaterales, estando las prestaciones de las partes dirigidas a la
consecuci¾n de un fin com·n, la nulidad o la anulaci¾n del vÝnculo que afecta a
una de las partes no importa la nulidad o anulaci¾n del contrato, a menos que su
participaci¾n se considere esencial de acuerdo a las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1420 -

Conc: c. com. 822 -
c.c. 575 - 580 -
 SECCIËN II

DE LA NULIDAD DEL CONTRATO

Art. 549.- (Casos de nulidad del contrato). El contrato serß nulo:

1) Por faltar en el contrato, objeto o la forma prevista por la ley como requisito
de validez.
2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos se±alados por la ley.
3) Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impuls¾ a las partes a
celebrar el contrato.
4) Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.
5) En los demßs casos determinados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1418, 2) -

Precd: c. c. abrg. 701 - 717 - 719 - 722 -
Conc: c. com. 168 - 822 - 1537 - c. min. 161 y s. -
c. c. 356 - 474 - 485 - 489 - 490 - 547 - 592 - 665 - 676 - 951 - 1544
-

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod nullum est, nullum producit effectum" = (Lo que es nulo no produce
ning·n efecto). M. Puigarnau, Scaevola.

"Quod nullum est in uno, nullum est in omnibus" = (Lo que es nulo en un
caso lo es en todos). M. Puigarnau.

"Quod non rite factum est, pro infecto habetur" = (Lo que no se hace
ritualmente (requisito de forma), se tiene por no hecho). M. Puigarnau.

VÚase las anots. a los arts. 546 y 558.

Si bien la redacci¾n del art. no concuerda exactamente con la de su fuente,

coinciden en que ambos se relacionan con los requisitos del contrato (art. 452). El
error esencial, que seg·n el Cgo. modelo, s¾lo es objeto de anulabilidad, en este art.
(inc. 4), lo es de nulidad, lo que se explica porque es un vicio del consentimiento
que recae sobre la naturaleza o el objeto del contrato.
 El inc. 5) se refiere a la nulidad textualmente dispuesta por la ley; ej.: art. 667
(requisito de forma en la donaci¾n). A diferencia de ella, tambiÚn se habla de la
nulidad virtualmente establecida por la ley, por la que, cuando no resulta de una
sanci¾n expresa, se deduce de la funci¾n de la norma que ha quedado
inobservada, por raz¾n de su carßcter imperativo. Entre otros casos, se cita como
ej. de nulidad virtual, en antÝtesis a la textual, la inobservancia del uso obligatorio
del acto p·blico en la constituci¾n de las sociedades an¾nimas (c. com. art. 222) o
de las sociedades civiles seg·n la naturaleza de los bienes aportados (art. 754, c. c.).
ConsidÚrese, tambiÚn ejemplos de nulidad virtual los casos de falta de especialidad
en la hipoteca constituida (art. 1363, I) o la ausencia de documento p·blico para
constituir la anticresis (art. 1430).

La enmienda para este art. como la propuesta para el art. 554 en cuyo inc. 3)
se incluye la anulabilidad del error, como vicio que es del consentimiento al igual
que la violencia y el dolo, introduce en este capÝtulo (nulidad y anulabilidad), las
enmiendas pertinentes que corresponden a las enmiendas consignadas para los arts.
474, 475 y 476, de manera de asegurar la coherencia adecuada en la normativa del
ordenamiento legal de los vicios del consentimiento relativos al error y los efectos
que derivan de ellos dentro de las nulidades y anulabilidades del contrato.

El inc. 1) de la enmienda, corrige la defectuosa adopci¾n del art. 549,

reponiendo la correcta regulaci¾n de su modelo (art. 1418 del c. c. it.) que
comprende como causa de nulidad, en primer tÚrmino, la falta de alguno de los
requisitos de la formaci¾n del contrato enumerado por el art. 452 (1325 c. c. it.) y
luego los indicados por los incs. 2 y 3, relativos a las reglas de los arts. 485, que
menciona (no enumera como inexactamente dice la enmienda) los requisitos exigidos
para el objeto del contrato, y 489 y 490 concernientes a la ilicitud de la causa y del
motivo. Se omite, asÝ, el error, indebidamente incluido en este art. y se lo transfiere
a la norma que se ocupa de la anulabilidad donde corresponde, seg·n explica, con
buen criterio, la fundamentaci¾n de la enmienda propuesta.

Jurisprudencia

1.- "No se ha acreditado la falta de objeto cierto que forme la materia de la

obligaci¾n, para anular el contrato, una vez que siendo el objeto de la
convenci¾n el bien inmueble, especÝficamente determinado en Ústa, con
existencia real y fÝsica, dentro del comercio humano, lÝcito y jurÝdicamente
posible hay evidencia de la existencia de objeto cierto".
(G.J. N║ 1602, p. 115).

2.- "No probada la causal de error esencial sobre la naturaleza o sobre el

objeto del contrato (causal 4║, art. 549, c. c.), queda firme la validez de la
referida transacci¾n".
(Lab. Jud. 1980, p. 185).

3.- "Todo contrato hecho por colusi¾n es nulo y existiendo, en la especie,

claros indicios de colusi¾n entre los ejecutantes y el adjudicatario para
sustraer el bien hipotecado mediante el juicio ejecutivo en perjuicio del
acreedor hipotecario, se declara asÝ".
(Lab. Jud. 1984, p. 182).

4.- "Si un contrato no contiene los requisitos esenciales exigidos por ley, es
un acto an¾malo que no genera derecho alguno y debe reputßrsele
inexistente".
(Lab. Jud. 1985, p. 170).

5.- "El contrato serß nulo, cual determina el art. 549 del c. c., cuando falta en
Úl el objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez".
(G.J. N║ 1732, p. 164).

6.- "Entre los casos de nulidad establecidos por el numeral 3) de este art. no
esta comprendida la de la escritura de transferencia que un propietario otorga
sobre su alicuota que estß concretamente definida".
(G.J. N║ 1737, p. 27).

7.- "La falta de forma prevista como requisito de validez por la ley, hace nulo
el contrato a tenor del art. 549, numeral 1), por lo que carece de fuerza
ejecutiva".
(G.J. N║ 1741, p. 54).

8.- "El contrato privado con el que se constituye anticresis, es nulo por
disposici¾n del art. 549, numeral 2) del c. c. porque le falta el requisito de
forma exigido por los arts. 491, inc. 3) y 1430 del mismo Cgo.".
(G.J. N║ 1744, p. 238 y Lab. Jud. 1989, p. 548).
 En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1745, p. 112).

9.- "El contrato nulo no surte efecto legal ninguno. Es Ýrrito e inconfirmable.
No es rescindible. En cambio, el contrato vßlido es rescindible o anulable por
las causas que autoriza la ley".
(Lab. Jud. 1987, p. 314).

10.- "El art. 549, 3) del c. c. no establece nulidad por "ilicitud del contrato".
(Lab. Jud. 1988. p. 400).

11.- VÚase los casos 14 del art. 456; 5 del 493.

Art. 550.- (Nulidad parcial del contrato). La nulidad parcial del contrato o de
una o mßs de sus clßusulas no acarrea la nulidad del contrato, a menos que esas
clßusulas expresen el motivo determinante del convenio.

Fte: Cgo. it. 1419 -

Conc: c. c. 454 - 507 - 658 -

La nulidad parcial o de clßusulas singulares no importa nulidad del contrato,

cuando las clßusulas son sustituidas de derecho por normas imperativas (ej.: el art.
409: tasa mßxima de interÚs convencional, o el art. 412: nulidad de la convenci¾n
de anatocismo). Quedan en pie los efectos que dependen de la parte o de la
clßusula del contrato -o del acto (por efecto en este caso del art. 451, II)- que es
vßlida (utile per inutile non vitiatur: Messineo). Ejs.: art. 1207, I: nulidad de
testamento; art. 641: nulidad del precio excedente en el de la retroventa superior al
estipulado para la venta.

Art. 551.- (Personas que pueden demandar la nulidad). La acci¾n la nulidad

puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga un interÚs legÝtimo.

Fte: Cgo. it. 1421 -

Conc: c. c. 552 - 555 -

Las caracterÝsticas de la nulidad y de la anulabilidad, son tambiÚn, como las

causas, distintas.
 La nulidad puede ser invocada por todo aquÚl que tenga interÚs jurÝdico (art.
551), la anulabilidad s¾lo por el perjudicado (art. 555); la nulidad es imprescriptible
(art. 552); la anulabilidad es prescriptible (art. 556); la nulidad no puede subsanarse
con la ulterior confirmaci¾n (art. 553); la anulabilidad puede subsanarse
convalidßndola mediante ratificaci¾n posterior, expresa o tßcitamente (art. 558).

La nulidad tiene carßcter de orden p·blico, de ahÝ que el propio juez puede
se±alarla de oficio (v. lo pertinente en la anot. al art. 546), cuando la advierta en las
situaciones en que interviene y aun cuando no concurra petici¾n del interesado al
respecto. Por el mismo carßcter, puede ser opuesta en cualquier grado de la causa.

La enmienda para este art., carece de relevancia. Hay exceso innecesario de

locuci¾n. La r·brica tiene casi igual extensi¾n que el texto y sobrepasa su lÝmite
sintÚtico respecto del contenido del art. Su fundamentaci¾n atribuye a la palabra
arg³ir mayor latitud que a la palabra demanda y comprensiva, por lo tanto, de la
acci¾n y de la excepci¾n, lo que no es exacto. En la terminologÝa jurÝdica no
importa sinonimia de demandar ni de excepcionar.

Acci¾n, comprende tambiÚn, en derecho, la facultad de oponer excepci¾n

que equivale a defensa. El Codex, en algunas de sus leyes (Reus)., usa excepciones
y defensiones en sinonimia: defensiones sive excepciones y Ulpiano, en el Digesto
(ley 1, tÝt. 1, Lib. 44), ense±a: reus in exceptionis actor est: el demandado en
cuanto a la excepci¾n es actor. Luego, la ampliaci¾n de latitudes con lenguaje
impropio perjudica, en realidad, una correcta formulaci¾n normativa.

La facultad dada al juez para declarar la nulidad de oficio, que es cierto estß
consignada en la disposici¾n fuente (art. 1421 c. c. it.) en el ordenamiento nacional
tiene su lugar propio, Ej.: arts. 15 c. c.; 252, p.c.; 308, p.p.; 822, c. com.; 78, c.f:;
etc:

Lo ·nico que cabrÝa en la enmienda es limitar la r·brica a su verdadera

funci¾n: (Acci¾n de nulidad).

Jurisprudencia

1.- "Las convenciones entre tutriz y pupilo pueden anularse a demanda del
menor llegado a su mayoridad o de sus herederos. En este ·ltimo caso no es
necesario inscribir la declaratoria de herederos en el Registro de Derechos
 Reales, seg·n los arts. 551 y 555 del c. c. y 335 del c.f., que no lo disponen
de esa manera".
(Lab. Jud. 1986, p. 313).

2.- "Si bien cualquier persona con un interÚs legÝtimo puede demandar la
nulidad de un acto conforme al art. 551 del c. c. s¾lo es en cuanto concierne
a esa persona, que no puede arrogarse la representaci¾n de otros".
(G.J. N║ 1736, p. 112).

Art. 552.- (Imprescriptibilidad de la acci¾n de nulidad). La acci¾n de nulidad

es imprescriptible.

Fte: Cgo. it. 1422 -

Conc: c. c. 551 - 557 - 1492 -

En el rÚgimen abrg., se considera prescriptible la acci¾n de nulidad, por

aplicaci¾n del art. 1565 (redactado seg·n el texto del art. 19 de la L. de reformas de
27 de Dic. de 1882: prescripci¾n treinta±al) que determina que las acciones reales
que por otras disposiciones no estßn limitadas a menor tiempo, se prescriben por
treinta a±os.

Este art. corrige la an¾mala situaci¾n derivada de la reforma anteriormente

mencionada, reponiendo la vigencia de la normativa correcta en la materia que se
examina, que aplica el concepto de los principios generales glosados para el art.
siguiente (553), particularmente el de la ley 29, tÝt. 17, Lib. 50 del Digesto, en la
que dice Paulo: lo que es vicioso en el principio no puede convalidarse con el
transcurso del tiempo.

Estß pues entre los caracteres de la nulidad su perpetuidad y, por

consiguiente, la imprescriptibilidad de la acci¾n para hacerla declarar judicialmente,
salvo (Messineo) alguna excepci¾n, como la del art. 1208, cuando los herederos, a
sabiendas de un motivo de nulidad ejecutan el testamento, lo que se interpreta como
una renuncia a prevalerse de ella.

La modificaci¾n propuesta, es, como en el caso de la enmienda 32 para el

art. anterior, irrelevante por innecesaria, ademßs de equivocada. Su fundamentaci¾n
estima que se da con ella una regla en general, comprensiva de la acci¾n y de la
excepci¾n, porque el tÚrmino acci¾n empleado en la formulaci¾n original estarÝa
limitado s¾lo al demandante. En primer tÚrmino, tÚngase bien en cuenta que no es
la nulidad la que prescribe. Es el derecho, la acci¾n o la pretensi¾n lo que ha de
prescribir cuando se omite su ejercicio por el interesado en el plazo que la ley fija
para hacerlo. LÚase atentamente las disposiciones de los arts. 1492 y 1493 y todas
las disposiciones concordantes como este art.: la ley sujeta a prescripci¾n "los
derechos", "el derecho" o "la acci¾n" o "las acciones". Enneccerus &, a tenor de las
disposiciones del c. c. alemßn, indican que la prescripci¾n no s¾lo comprende los
derechos y las acciones, sino tambiÚn las pretensiones. La Instituta, en el proemio:
de actionibus, tÝt. 6, Lib. 4 y Celso, en el Digesto (ley 51, tÝt. 7, Lib. 44) ense±an:
"Actio nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio, quod sibi debetur" (La acci¾n
no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). Y como
ya se ha indicado en la anot. sobre la enmienda para el art. anterior, con cita de
Ulpiano, cabe recordar el axioma jurÝdico mßs vulgarizado: reus excipiendo fit actor,
esto es, el demandado, ejercitando una excepci¾n, se hace actor. Luego, la
enmienda no tiene raz¾n de ser. La formulaci¾n original estß correctamente
expresada y lo mßs que cabe es reducir la r·brica que contiene tantas palabras
cuantas el texto del art. Basta decir: (Imprescriptibilidad) como guÝa de lo que
contiene el texto.

Art. 553.- (Inconfirmabilidad del contrato nulo). Salva disposici¾n contraria de

la ley, el contrato nulo no puede ser confirmado.

Fte: Cgo. it. 1423 -

Precd: c. c. abrg. 926 -
Conc: c. c. 558 - 567 -

El acto nulo no puede ser confirmado. Su insanabilidad es total. Si se quiere

hacerle surgir vßlido, ello exige una nueva declaraci¾n de voluntad. Es menester
que se rehaga seg·n la forma legal dice el precedente art. 926 del c. c. abrg. El acto
renovado, aun cuando tenga el mismo contenido, es un acto nuevo (Messineo) y
como tal ha de ser apreciado para los fines de su validez o invalidez. Su eficacia
arranca desde el momento de su renovaci¾n (ex nunc), que es lo que la diferencia
del negocio anulable convalidado (art. 558) al que la confirmaci¾n le da validez
retroactiva.
Jurisprudencia

1.- "La nueva escritura literalmente llamada de "subsanaci¾n de vicios de

nulidad", en su clßusula 2¬ confirma una escritura nula contra la expresa
determinaci¾n del art. 553 del c. c., que proclama el principio de que el
contrato nulo no puede ser confirmado".
(Lab. Jud. 1982, p. 216).

2.- "Las empresas estatales pueden efectuar actos de comercio como

cualquier comerciante con los particulares, quedando sujetos a las
regulaciones del c. com., por lo que, la Corte ad quem al aplicar en el A.V.
impugnado, normas legales de la esfera civil, ha violado las normas legales
ya citadas asÝ como los arts. 493, 549, 1) y 553 del c. c., por mala
aplicaci¾n".
(G.J. N║ 1743, p. 162)
 SECCIËN III
DE LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

Art. 554.- (Casos de anulabilidad del contrato). El contrato serß anulable:

1) Por falta de consentimiento para su formaci¾n.
2) Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona
capaz no podrß reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha
contratado.
3) Porque una de las partes, aun sin haber sido declarada interdicta, era incapaz
de querer o entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre que
resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a
la primera seg·n la naturaleza del acto o por otra circunstancia.
4) Por violencia, dolo o error sustancial sobre la materia o sobre las cualidades
de la cosa.
5) Por error sustancial sobre la identidad o la cualidades de la persona cuando
ellas hayan sido la raz¾n o motivo principal para la celebraci¾n del contrato.
6) En los demßs casos determinados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1425 (para incs. 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 708 - 716 -
Conc: c.f. 84 y s. - 351 - c. com. 822 -
c. c. 356 - 475 - 477 - 482 - 483 - 547 - 592 - 951 - 1544 -

1) Por incapacidad legal de contratar de una de las partes. En este caso la

persona capaz no podrß reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha
contratado.

2) Por incapacidad natural para entender o querer que adolezca una de las
partes en el momento de celebrarse el contrato, aunque no haya sido declarada en
interdicci¾n, siempre que resulte haber mala fe en la otra parte, apreciada por el
perjuicio que se le ocasione a la primera, atenta la naturaleza del contrato y otras
circunstancias particulares del caso.

3) Por estar viciado el consentimiento por causa de error esencial, violencia o

dolo.

4) En otros casos determinados por ley".

 Como se ve de la enumeraci¾n del art., la anulabilidad del acto o del contrato
recae sobre aquellos que adolecen de vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia) o que han sido celebrados por incapaces.

Supone un diverso y menos grave grado de invalidez. Cuando la ley habla de

invalidaci¾n o impugnaci¾n se refiere a la anulabilidad (Ej.: de la terminologÝa
indistinta se encuentra en los arts. 471 y 487).

El caso 1) de este art. menciona entre las causas de anulabilidad la falta de

consentimiento para su formaci¾n. Cuidadosamente considerado el caso, es de una
grave importancia.

Seg·n el art. 455, el contrato se forma, esto es, existe, en cuanto han
concurrido, como expresi¾n del consentimiento, la oferta y la aceptaci¾n para
constituir el acuerdo. En otras palabras, si falta el consentimiento de una de las
partes, porque el policitado no da su aceptaci¾n o porque el oferente retira la oferta,
el contrato no se forma, esto es, no cobra existencia, al tenor de dicho art. 455.
Ergo, no puede ser anulado un acto inexistente, que no se ha formado.

Esta regla no ha sido tomada del Cgo. italiano, como es fßcil verificar. Este,
al tratar de la nulidad del contrato en su art. 1418, cuidando de la concordancia
l¾gica de sus disposiciones, dice:

"Causa de nulidad del contrato.- El contrato es nulo, cuando es contrario a la

norma imperativa, salvo disposici¾n contraria de la ley.-
Produce nulidad del contrato la falta de los requisitos indicados en el art.
1325... etc.".

Art. 1325 del Cgo. italiano que ha sido tomado por el C¾digo en el art. 452,
que contiene la enunciaci¾n de requisitos para la formaci¾n del contrato, o sea, las
condiciones de viabilidad del contrato en la plßstica definici¾n de Scaevola,
enunciaci¾n en la cual estß comprendido en primer tÚrmino el consentimiento.
Semejante error proviene, seguramente, de que dicho art. 1418, ha sido copiado -y
mal- en parte y sin una detenida consideraci¾n de sus alcances y finalidad.

Aunque expuesto a la impugnaci¾n de anulabilidad, el acto o contrato

despliega todo su efecto mientras no sea impugnado (Ej.: art. 1020) y precisamente
por esto (Messineo), cuando es impugnado, la invalidaci¾n tiene efecto retroactivo
(art. 547).

Los arts. siguientes, dan reglas que configuran los caracteres y las
consecuencias de la anulabilidad perfilßndose casi todos como antÝtesis de los
atinentes al negocio nulo. Ademßs, la acci¾n de nulidad es una de declaraci¾n de
certeza, mientras la de anulaci¾n es constitutiva (Messineo).

La enmienda guarda coherencia con las modificaciones introducidas a los arts.

474, 475 y 476 y ajusta las causales de anulabilidad a los marcos de las
regulaciones corregidas sobre el punto. Suprime la falta de consentimiento como
parte de este art., porque ella es causa de nulidad incluida para el art. 549, soluci¾n
que, es indudable, ha sido provocada por la observaci¾n formulada en la anot.
(supra) anterior para las ediciones precedentes. Se ha puesto el error, unificado bajo
la caracterÝstica de la esencialidad ·nicamente, entre los vicios del consentimiento,
como causa de anulabilidad solamente, retirßndolo de las causales de nulidad. En
suma, la enmienda satisface la exigencia de una correcci¾n inexcusable. Su r·brica
debe reducirse a decir: Casos de anulabilidad. La referencia al contrato estß en la
r·brica del capÝtulo y eso basta.

Jurisprudencia

1.- "Recayendo el error en la misma causa, vicia de nulidad el contrato".

(G.J. N║ 624, p. 8).

2.- "La nulidad de un contrato por incapacidad de los menores que

concurrieron a su celebraci¾n, no puede ser arg³ida por los capaces de
obligarse y s¾lo compete hacerlo a los incapaces o sus representantes".
(G.J. N║ 1269, p. 64).

3.- "No se ha probado que el actor se encontrara en condiciones de

incapacidad para contratar libremente, ya que la circunstancia de haber
estado hospitalizado (por padecer cirrocis hepßtica), no es circunstancia que
por sÝ sola pueda considerarse como causal para anular sus actos, ya que
no se ha probado concretamente que se hallara, por tal causa, privado de su
voluntad para que sea evidente la falta de su consentimiento en la
celebraci¾n del referido contrato".
(G.J. N║ 1602, p. 114).
 4.- "De acuerdo al art. 554 del c. c. la persona capaz no puede reclamar la
incapacidad del prohibido con quien ha contratado".
(Lab. Jud. 1980, p. 164).

5.- V. los casos Nos. 1, 2, 6, 8, 10 y 14 del art. 453; ·nico del art. 480; 14 y
25 del art. 482; 3 del art. 483, y 4 del art. 485.

Art. 555.- (Personas que pueden demandar la anulaci¾n). La anulaci¾n del

contrato puede ser demandada s¾lo por las partes en interÚs o protecci¾n de
quienes ha sido establecida.

Fte: Cgo. it. 1441, 1) -

Conc: c. c. 551 - 661 - 675 -
La anulabilidad s¾lo puede ser demandada por los interesados taxativamente
se±alados en el art. No puede ser pronunciada de oficio.

Art. 556.- (Prescriptibilidad de la acci¾n de anulaci¾n). I. La acci¾n de

anulaci¾n prescribe en el plazo de cinco a±os contados desde el dÝa en que se
concluy¾ el contrato.

II. Se except·an los casos de incapacidad en los cuales corre a partir del dÝa
en que se levanta la interdicci¾n o el menor cumple la mayoridad, y los casos de
vicios del consentimiento en los cuales corre desde que cesa la violencia o se
descubre el error o el dolo.

Fte: Cgo. it. 1442 -

Precd: c. c. abrg. 898 -
Conc: c. c. 1492 - 1502, 6) - 1507 -

La acci¾n de anulabilidad se transmite al heredero, pero el tÚrmino sigue el

curso corrido hasta entonces sin que pueda reabrirse ex novo por raz¾n de la
sucesi¾n (art. 92).

El parßgrafo II del art. importa un ej. concreto de suspensi¾n de la

prescripci¾n reglada por el art. 1502, inc. 6).

De la regla del art., interpretada combinadamente con la del siguiente (557),

se tiene que a pesar de la prescripci¾n de la acci¾n de anulabilidad, el motivo de la
anulabilidad es imprescriptible como excepci¾n, esto es, que siempre y en todo
tiempo puede hacerse valer esta y oponerla al actor por el interesado o su heredero,
en cuanto sea demandado en juicio, transcurrido el tÚrmino de impugnaci¾n del
acto, para que ejecute el negocio anulable. Se aplica el principio quae temporalia ad
agendum, perpetua ad excipiendum (Messineo).

Jurisprudencia

"La acci¾n de anulaci¾n, seg·n este art. prescribe en el plazo de 5 a±os,

contados desde el dÝa en que se concluy¾ el contrato".
(Lab. Jud. 1985, p. 212).

Art. 557.- (Imprescriptibilidad de la excepci¾n de anulaci¾n). El demandado

puede oponer la excepci¾n de anulaci¾n en cualquier tiempo.

Fte: Cgo. it. 1442, 4) -

Conc: c. c. 552 - 1492 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 558.- (Confirmaci¾n del contrato anulable: efectos). I. La parte a quien la

ley le confiere la facultad de demandar la anulaci¾n, puede confirmar el contrato.

II. El contrato anulable celebrado por un incapaz tambiÚn puede ser

confirmado, mientras la incapacidad, si el representante legal de aquÚl tiene
potestad legal para ese efecto.

III. La confirmaci¾n hace eficaz el contrato retroactivamente al momento de la

celebraci¾n, sin perjuicio del derecho de los terceros.

Fte: Cgo. it. 1444 -

Precd: 706 - 924 - 925 -
Conc: c. c. 553 - 1313 - 1316 -

PRINCIPIO GENERAL

"Actus ab initio nullus non potest validare: validus autem, qui potest annullari,
poterit etiam confirmari" = (El acto nulo en un principio no puede convalidarse; en
cambio, el vßlido que puede ser anulado podrß tambiÚn ser confirmado). Decio, cit.
de M. Puigarnau.

La regla particular respecto del contrato anulable por defecto de la capacidad

de obrar (inc. 2, del art. 554), que faculta al incapaz a perseguir la anulaci¾n del
contrato, mientras Úste es inatacable por la persona capaz, no es absoluta, porque
es una invalidez susceptible de convalidaci¾n por parte del sujeto a quien
corresponde el poder de invalidarlo (art. 555).

En los casos de anulabilidad, la acci¾n queda extinguida desde el momento

que el contrato haya sido confirmado. El derecho de confirmaci¾n, es un atributo
mßximo de la autonomÝa de la voluntad del individuo en la regulaci¾n de su vida
jurÝdica de orden privado, en tanto en cuanto no se haga recaer sobre contratos
nulos por su naturaleza o porque infringen prohibiciones de la ley. La confirmaci¾n
se funda, en que la anulabilidad estß establecida por la ley en puro beneficio de los
contratantes y no puede darle, por lo tanto, carßcter definitivo si la voluntad de las
partes no lo quiere.

Son confirmables, los contratos mencionados o aludidos en el art. 554, y

quienes pueden convalidar o confirmar los contratos anulables son aquÚllos que
tienen la acci¾n de invalidarlos o, en otros tÚrminos, quien no puede pedir la
anulabilidad de lo convenido, carece de tÝtulos para otorgar la validez. Y de este
principio, puede derivarse diversas consecuencias. Por ejemplo, en el caso del art.
548, o en el art. 438, II) -excepciones oponibles por el deudor solidario- la
confirmaci¾n no necesita el concurso de aquÚllos de los contratantes a quienes no
correspondiese ejercitar la acci¾n de nulidad.

La convalidaci¾n o confirmaci¾n hace inimpugnable el negocio anulable y

definitivos los efectos que el mismo, no obstante su anulabilidad, haya producido. La
confirmaci¾n, puede ser expresa: debe contener la menci¾n del acto y del motivo
de su anulabilidad y la declaraci¾n de que mediante el acto de confirmaci¾n se le
quiere convalidar. Puede ser tambiÚn tßcita, por aplicaci¾n del art. 453, cuando
concurre ejecuci¾n voluntaria, siempre que sea emprendida por la persona
interesada, ya capaz, que tenÝa conocimiento de la existencia del vicio de
anulabilidad.

Por la confirmaci¾n, el acto anulable queda, desde el momento de la

convalidaci¾n, plenamente perfecto y vßlido, tanto para la otra parte del negocio
cuanto para los terceros que de Úste adquieran la cosa o el derecho objeto del acto
anulable. La salvedad de que la confirmaci¾n no puede perjudicar los derechos de
terceros, quiere decir que la confirmaci¾n no puede hacerse valer contra los
terceros que tienen alguna relaci¾n con el confirmante, si la convalidaci¾n se hace
en perjuicio de aquÚllos.

Messineo, advierte, con buen criterio, que no ha de confundirse confirmaci¾n

del acto anulable con la ratificaci¾n. Esta implica hacer propio retroactivamente, esto
es, aceptar, el negocio nacido por obra del representante que, en rigor, no era tal
(noci¾n que incluye la extralimitaci¾n de facultades en el mandatario). Es una
aprobaci¾n. Mientras la falta de confirmaci¾n del acto anulable influye sobre la
validez y deja abierta la posibilidad de la anulaci¾n, la falta de ratificaci¾n suspende
por tiempo indeterminado la eficacia del negocio (art. 821, II).

La enmienda trata de ajustar la formulaci¾n del art., en mejor forma, a la de

su fuente, el art. 1444 del c. c. it., aunque al parßgrafo II (ejecuci¾n voluntaria), le
falta la condici¾n que haga vßlida la confirmaci¾n: el hecho de que se conoce el
motivo o causa de la anulabilidad. Por lo demßs las reglas y efectos de la
confirmaci¾n estßn dadas con precisi¾n en los arts. 1311 a 1316 y, particularmente,
en los arts. 1315 y 1316 sobre los extremos adicionados a los parßgrafos I y II, lo
que hace casi in·til la modificaci¾n de este art.

Jurisprudencia

1.- "Seg·n este art. 925 (558) del c. c. la confirmaci¾n o la ejecuci¾n

voluntaria de los instrumentos que por ley admiten la acci¾n de anulaci¾n,
no pueden perjudicar a terceros interesados".
(G.J. N║ 427, p. 587).

2.- "La ejecuci¾n voluntaria importa la renuncia a los medios y excepciones

que contra (un acto anulable) se pueda oponer".
(G.J. N║ 598, p. 12).

3.- "La ejecuci¾n voluntaria del nuevo convenio (verbal en materia de

locaci¾n) restrictivo del celebrado por escrito importa su ratificaci¾n
(entiÚndase confirmaci¾n) y la renuncia de los medios y excepciones que
podÝa oponerse conforme a los arts. 924 y 925 (558) del c. c.".
(G.J. N║ 729, p. 9).
 4.- "Conforme a lo previsto por el art. 706 (558) del c. c. un contrato no
puede ser reclamado de violencia si, cesando Ústa, se aprob¾ expresa o
tßcitamente, o sea, dejando pasar el tiempo de la restituci¾n fijado por la
ley".
(G.J. N║ 1483, p. 114).

5.- "Al haber suscrito el documento de confirmaci¾n, el recurrente renuncio a

las acciones rescisorias y de nulidad del instrumento de reconocimiento de
derechos propietarios que hizo en favor del demandado, quien asÝ hizo
desaparecer los vicios que afectaban a dicho instrumento confirmado, por
imperio del art. 925 (558) del c. c.".
(G.J. N║ 1564, p. 72).

6.- "Los recibos otorgados por pagos diferidos de las cuotas parciales de la
compraventa, por el vendedor al comprador, constituyen actos confirmatorios
y ratificatorios y de ejecuci¾n voluntaria de los contratos cuestionados,
conforme al art. 925 (558) del c. c.".
(G.J. N║ 1565, p. 67).

Art. 559.- (Efectos de la anulabilidad respecto a terceros). La anulabilidad no

perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a tÝtulo oneroso, salvos
los efectos de la inscripci¾n de la demanda.

Fte: Cgo. it. 1445 -

Conc: c. c. 1552 -

La regla del art., quita a la anulabilidad efectos contra terceros de buena fe y

a tÝtulo oneroso. El precepto no es absoluto. Planiol y Ripert, observan que la
anulaci¾n se refleja contra los causahabientes (a tÝtulo particular o a tÝtulo
universal), de aquÚl contra quien se la declara judicialmente. Las personas -dicen- a
cuyo favor nacen derechos sobre los bienes que la anulaci¾n obliga a restituir al
contratante (art. 547, 1), pierden esos derechos. Citan el caso de la hipoteca
constituida por aquel cuya propiedad queda rescindida por la anulaci¾n y que en el
C¾digo estß contemplado en el art. 1373 que contiene, en realidad, la aplicaci¾n
prßctica del principio seg·n el cual nadie puede trasmitir mßs derechos que los que
para sÝ tiene.
 A contrario de la regla del art., ha de considerarse que la anulabilidad
declarada perjudica los derechos adquiridos a tÝtulo gratuito por terceros de buena
fe, o a tÝtulo oneroso por terceros de mala fe (Messineo).
 CAPITULO IX

DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO CONCLUIDO EN ESTADO

DE PELIGRO Y POR EFECTO DE LA LESION

SECCION I
DEL ESTADO DE PELIGRO

Art. 560.- (Rescisión del contrato concluido en estado de peligro). I. El

contrato concluido en estado de peligro es rescindible a demanda de la parte
perjudicada que, en la necesidad de salvarse o salvar a otras personas, o salvar sus
bienes propios o los ajenos, de un peligro actual e inminente, es explotada en forma
inmoral por la otra parte, que conociendo ese estado de necesidad y peligro se
aprovechó de él para obtener la conclusión del contrato.

II. El juez, al pronunciar la rescisión, reducirá la obligación asumida en estado

de peligro y señalará a la otra parte una retribución equitativa acorde con la obra
prestada.

Fte: Cgo. it. 1447 -

Precd: c. c. abrg. 703 - 704 -
Conc: c. c. 477 y s. - 986 - 987 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod metus causa gestum erit. nullo tempore Praetor ratum habebit" = (Lo
que por causa de miedo se haya hecho, en ningún tiempo lo tendrá por válido el
juez). Paulo. Digesto, ley 21, tit. 2, Lib. 4.

"Nihil consensui tam contrarium est, quam vis atque metus" = (Nada hay tan
contrario al consentimiento como la violencia y el miedo). Ulpiano. Digesto, ley 116,
tí t. 17, Lib. 50.

"Metus accipiendus (est) non quilibet timor, sed maioris malitatis" = (Por miedo
se ha de entender no un temor cualquiera, sino de un mal mayor). Ulpiano. Digesto,
ley 5, tí t. 2, Lib. 4.

"Vani timoris iusta excusatio non est" = (No hay justa excusa de un vano
temor). Celso. Digesto, ley 184, tí t. 17, Lib. 50.

La rescisión, por principio, ha de entenderse como una de las formas de

disolución de los contratos. Tal disolución, por regla general, es efecto del mutuo
consentimiento de las partes (Véase el art. 519 y los principios generales que le
explican). El art. 519 contiene la regla de dichos principios y corrige la formulación
de su precedente el art. 725 del c. c. abrg., que habla de revocación, en evidente
confusión terminológica, que significa retractación unilateral autorizada por la ley
(Ejs.: arts. 679 y 827, 2).

También procede esta forma de disolución del contrato por las causas que la
ley señala (fase 2ª i.f. del art. 519). Entre esas causas autorizadas por la ley están
las que regla este capí tulo en sus dos secciones: contratos concluidos en estado de
peligro y por efecto de lesión.

La rescisión por voluntad unilateral de uno de los contratantes, autorizada en

algunos seguros por el art. 1023 del c. com., no es una excepción a la regla general
del mutuo consentimiento y ha de interpretársela como una de las manifestaciones
de la rescisión autorizada por la ley, o como efecto del consentimiento mutuo, una
vez que al estar contenida tal facultad en la póliza, presupone la vigencia y eficacia
de ésta ese mutuo consentimiento de las partes.

Es una forma de violencia, que vicia el consentimiento, la coacción resultante

de los acontecimientos, llamada también estado de necesidad, en concepto de todos
los autores, por ejemplo, Planiol y Ripert y Josserand.

En el examen de los arts. 478 y 479 (v. las anots. respectivas), se ha

considerado este caso, como uno que no requiere ciertamente una regla particular,
por su caracterí stica propia que configura violencia. Sin embargo, ha de admitirse
que la ley quiere tratar el caso más como uno propio de rescisión por determinación
de la ley que de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Para Messineo, la rescindibilidad en el caso del art. supone el hecho de que

el motivo determinante de la conclusión del contrato, así fuese aleatorio, ha sido,
para una de las partes, la necesidad, conocida de la contraparte, de salvarse a sí
misma o a otra persona o de salvar los bienes propios o ajenos, del peligro actual
de un daño grave, de manera que la obligación haya sido asumida en condiciones
contrarias a la equidad: inicuas.

La autorización dada al Juez en el segundo parágrafo tiene carácter

facultativo. Asignará o no la retribución mencionada en vista de las circunstancias
particulares de cada caso.

Jurisprudencia

Véase los casos 2 del art. 546; 31 del 568.

 SECCIËN II

DE LA LESIËN

Art. 561.- (Rescisi¾n del contrato por efecto de la lesi¾n). I. A demanda de la

parte perjudicada es rescindible el contrato en el cual sea manifiestamente
desproporcionada la diferencia entre la prestaci¾n de dicha parte y la
contraprestaci¾n de la otra, siempre que la lesi¾n resultare de haberse explotado
las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada.

II. La acci¾n rescisoria solo serß admisible si la lesi¾n excede a la mitad del
valor de la prestaci¾n ejecutada o prometida.

Fte: Cgo. it. 1448 -

Precd: c. c. abrg. 709 - 899 - 1086-
Conc: c. c. 413 - 563 - 1277 - 1278 -

PRINCIPIO GENERAL

"Venditor, deceptus ultra dimidiam iusti pretti, agere potest, ut res sibi, redenti
pretium, restituatur, vel iustum pretium suppleatur; et in hoc electio est emtoris" = (El
vendedor defraudado en mßs de la mitad del justo precio puede ejercitar acci¾n
para que le restituya la cosa, devolviendo Úl el precio recibido, o se le supla el justo
precio, correspondiendo la elecci¾n al comprador). Codex, ley 6, tÝt. 17, Lib. 3.

El principio que antecede, tiene en el Codex reglas concordantes en las leyes

3 y 8, tÝts. 17 y 44 de sus Libs. 3 y 4, respectivamente.

La lesi¾n es el perjuicio, dice Capitant, que se experimenta por la

celebraci¾n de un contrato conmutativo, cuando, por causa de un error de
apreciaci¾n o bajo la presi¾n de las circunstancias, se acepta cumplir una
prestaci¾n de valor superior al de la que se recibe.

Se ha denominado lesi¾n, al da±o que en un contrato a tÝtulo oneroso se

deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da (Giorgi), o el perjuicio
sufrido por uno de los contratantes, en raz¾n de las clßusulas mismas que figuran
en el convenio y que reside esencialmente en una desigualdad de trato entre las
partes; es una falta de equilibrio de la operaci¾n que se inclina claramente de un
lado, con detrimento de otro (Josserand).

Puede considerarse que su fundamento radica en que la funci¾n del Derecho,

a este respecto, como en otros muchos, es oponerse a la fuerza para realizar, de
manera mßs o menos afortunada, la justicia en la libertad y, por lo tanto, no puede
permitir que los apetitos se desencadenen libremente: el mßs dÚbil tiene necesidad
de ser protegido contra el mßs fuerte, los mßs honestos y confiados contra los mßs
voraces y astutos. Sin embargo, se ha cuidado siempre de que sus efectos no
perturben el comercio en la vida jurÝdica, desvirtuando el fair play en la iniciativa de
los contratantes, con total detrimento de la seguridad de las transacciones.

Se ha dado cuatro teorÝas sobre la lesi¾n.

La primera teorÝa (subjetiva), considera la lesi¾n un vicio del consentimiento,

semejante al error o a la violencia, de tal manera que uno de los contratantes sufre
un perjuicio que tiene como causa su ignorancia, inexperiencia o estado de
necesidad, por un momento de apuro econ¾mico y moral que le obliga a consentir,
padeciendo un vicio en su voluntad que no se manifiesta libremente.

La segunda teorÝa, considera la lesi¾n como vicio fundamentalmente objetivo

y no como vicio del consentimiento. Acepta el criterio matemßtico, porque rompe la
equivalencia de las prestaciones de modo que una parte obtiene un lucro enorme,
excesivo, y la otra sufre un perjuicio, por efecto de la notoria desproporci¾n entre
las prestaciones de ambas partes. Esta teorÝa, es la de la prßctica del Derecho
romano y el Derecho francÚs, seguido por el Cgo. abrg. No originaba la nulidad sino
la rescisi¾n del contrato, porque no se admitÝa la existencia de vicio alguno ya que
la voluntad se habrÝa manifestado libre y ciertamente. Se atendÝa a la naturaleza
simplemente objetiva, a la desproporci¾n excesiva de las prestaciones. Planiol y
Ripert y Bonnecase, estiman que es indiferente llamar a la acci¾n que causa
rescisoria o de nulidad, aunque seg·n ellos, serÝa mßs propio llamarla acci¾n de
nulidad. El Derecho romano, concedÝa la acci¾n de rescisi¾n por la lesi¾n al
vendedor y al comprador y ·nicamente para el contrato de compraventa. En el Cgo.
abrg., como en su modelo francÚs, la acci¾n fue limitada en favor del vendedor
solamente.

La tercera teorÝa, considera la lesi¾n un vicio subjetivo y objetivo a la vez,

porque requiere la existencia de dos condiciones: la situaci¾n subjetiva debida a la
miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad, y la situaci¾n objetiva, debida a la
desproporci¾n notoria en el valor de las prestaciones. Esta teorÝa es la que informa
las reglas adoptadas en la materia por el C¾digo. De ahÝ el interÚs de un examen
mßs detenido
que en las otras.

El desarrollo legislativo de esa teorÝa se debe a los c¾digos alemßn y suizo,

de los cuales en LatinoamÚrica ha tomado sus reglas, antes que el C¾digo, el
mexicano de 1928. En el Cgo. alemßn el contrato viciado de lesi¾n es nulo, porque
como todo acto que ataca a las buenas costumbres (art. 138), es ilÝcito cuando
explota la necesidad, ligereza o inexperiencia, para obtener ventajas patrimoniales en
desproporci¾n chocante. El Cgo. alemßn, como anota DemontÚs (cit. de R. Villegas),
introduce la lesi¾n no s¾lo para referirla a los contratos sino, en general, a todos
los actos jurÝdicos, habida cuenta que los contratos leoninos deben prohibirse en
general y deben considerarse causa de nulidad absoluta, no s¾lo de rescisi¾n.

El Cgo. suizo (art. 21), como el alemßn, considera lesi¾n la desproporci¾n

evidente entre las prestaciones de las partes, pero s¾lo admite como efecto la
rescisi¾n, que seg·n su comentarista Tuhr (cit. de R. Villegas), es una soluci¾n mßs
justa al subordinar la validez del contrato a la voluntad del perjudicado, al cual da el
derecho de perseguir la anulabilidad, lo que es s¾lo una nulidad relativa, que puede
invocarse solamente por el perjudicado. TambiÚn este c¾digo extiende la lesi¾n en
general a todos los contratos, para prohibir la usura en el prÚstamo o en la sociedad
con la atribuci¾n de las ganancias a un socio y las pÚrdidas al otro.

Es de interÚs se±alar la fundamentaci¾n de la Comisi¾n codificadora

mexicana, sobre el art. 17 del C¾digo de 1928 (lesi¾n), que invocando la autoridad
de los c¾digos alemßn y suizo, dice:

"La disposici¾n tiene por objeto proteger a la clase desvalida e ignorante,

extendiendo a todos los contratos en que intervienen, la rescisi¾n por lesi¾n
enormÝsima que el actual C¾digo (abrogado por el del 28) s¾lo concede
cuando se trata del contrato de compraventa... Se da a la clase desvalida e
ignorante una protecci¾n efectiva, modificßndose las disposiciones inspiradas
en los clßsicos prejuicios de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de
las partes es la suprema ley de los contratos. Se comprendi¾ que los
hombres desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferentemente
tratados por la sociedad, en atenci¾n a su riqueza, cultura, etc., no pueden
 ser regidos invariablemente por la misma ley y que la sociedad debe ir en
auxilio del ignorante y del miserable cuando es vilmente explotado".

El art. 561 del C¾digo, reglamenta la materia con el criterio de esta teorÝa,
combinando el elemento subjetivo (necesidades apremiantes, ligereza o ignorancia
de la parte perjudicada), con el elemento objetivo (desproporci¾n superior a la mitad
de la prestaci¾n). Extiende sus efectos a todos los contratos y cualquiera de las
partes contratantes que resulte perjudicada (comprador o vendedor en el caso de la
compraventa v. gr.), puede intentar la acci¾n rescisoria. De materia mßs
frecuentemente limitada al contrato de enajenaci¾n a tÝtulo oneroso, en especial
inmobiliario, actualmente, seg·n las corrientes legislativas avanzadas, la rescisi¾n por
causa de lesi¾n, es un remedio de carßcter general. (Messineo).

La cuarta teorÝa (para no dejar incompleto el examen), considera que la

lesi¾n no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido
en el error, la violencia o el dolo. La ignorancia equivale al error; la miseria, en
realidad, provoca la violencia, dice esta tesis seguida por los Cgos. de Portugal y
Brasil. En realidad, las situaciones son completamente distintas, que son fßcilmente
comprensibles y no requieren una extensa dilucidaci¾n.

Por lo general, las legislaciones fijan el lÝmite de la lesi¾n en el excedente

sobre la mitad del valor de la prestaci¾n, estimando Úste al momento de la
conclusi¾n del contrato. Es la llamada lesi¾n ultradimidium, cuyo origen se remonta
a las constituciones de Diocleciano y Maximiano, que por motivos de humanidad
establecen que el precio debe ser justo, recogidas por Justiniano en las leyes,
tÝtulos y Libros del Codex; principio general y sus concordantes transcritos y
precisados al iniciar la anot. (cit. Scaevola). Consiste en que la parte perjudicada
recibe una prestaci¾n de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con su
contraprestaci¾n. TambiÚn se la llama lesi¾n enorme. El c. c. abrg. (art. 1086),
como el Cgo. modelo del vigente (art. 1448) entre otros, regulan la lesi¾n
ultradimidium, o mßs allß de la mitad. El Cgo. francÚs (art. 1674) exige que la
lesi¾n represente mßs de las siete duodÚcimas partes del precio.

El C¾digo vigente, parece apartarse de esa soluci¾n y adoptar la de los

Cgos. alemßn y suizo, cuando alude en el prg. I a la manifiesta desproporci¾n entre
la prestaci¾n y la contraprestaci¾n de las partes, que para dichos Cgos. puede ser
menos de la mitad, dejando al juez la apreciaci¾n, seg·n casos y circunstancias, de
cada situaci¾n particular. Pero, en el prg. II, del art., el C¾digo vuelve a la soluci¾n
del ultradimidium.

No cabe aquÝ un examen de las vivas y dilatadas discusiones que el instituto

ha causado, particularmente en defensa de la libre concurrencia contractual. Basta
resumir, en limitada sÝntesis, la fundamentaci¾n de Portalis (cit. Aguilera y Velasco)
en su exposici¾n de motivos sobre el punto pertinente del Cgo. francÚs de 1804:
toda lesi¾n practicada conscientemente es un acto de injusticia bajo el punto de
vista moral.- lo que impone restablecer la acci¾n rescisoria, por causa de lesi¾n,
que ha de juzgßrsela conforme con las leyes de la justicia, como con los principios
econ¾micos y polÝticos.

AdviÚrtase que la jurisprudencia inserida para esta secci¾n y la siguiente,

tiene plena aplicaci¾n a las nuevas reglas, aunque ha de cuidarse de interpretarlas
en funci¾n de ese carßcter general que ahora presenta el instituto.

La mencionada jurisprudencia sobre el punto en examen, presenta una

confusi¾n conceptual sobre la supuesta identidad entre las formas de disoluci¾n de
los contratos rescisi¾n y resoluci¾n. Ademßs, a este prop¾sito, se da una notoria
contradicci¾n entre las soluciones que emite el Tribunal Supremo, seg·n se verß
despuÚs.

En efecto, el caso N║ 17, infra, con apoyo de definiciones tomadas de

Cabanellas, rechaza por sutil la diferencia que se da -dice el A.S. glosado en Úl-
entre rescisi¾n y resoluci¾n, para afirmar que ambas figuras son la misma cosa
porque persiguen el mismo objeto: dejar sin efecto una convenci¾n por causas que
determina la ley o la voluntad de las partes. Desde luego, es evidente que se
confunde el objeto con el efecto de los institutos mencionados.

La confusi¾n no parece tener otra causa que las deficiencias e inexactas

definiciones invocadas que, fundadas en las soluciones que ofrecen las legislaciones
espa±ola y argentina, no satisfacen las exigencias de un tratamiento sistemßtico y de
una terminologÝa debidamente distintiva en el sentido que estos conceptos tienen en
la legislaci¾n moderna. La misma legislaci¾n francesa de 1804 incurre al respecto
en confusi¾n terminol¾gica, cuando en su art. 1184 (fuente del art. 775 del c. c.
abrg. que es precedente del art. 568 del vigente), declara sobreentendida en los
contratos bilaterales la condici¾n resolutoria para el caso de incumplimiento de una
de las partes, facultando a la otra a exigir el cumplimiento o pedir la rescisi¾n del
contrato; confusi¾n terminol¾gica que agrava el c. c. abrg., en su art. 775, al
emplear el tÚrmino nulidad en lugar del de rescisi¾n usado por su modelo fuente.
Esta inseguridad terminol¾gica, se advierte inclusive en recientes trabajos como el
Anteproyecto de Ossorio, quien bajo la influencia de las mismas legislaciones en que
funda sus definiciones Cabanellas, impone una sinonimia impropia de rescisi¾n y
resoluci¾n en los arts. 1084 y 1086 de su referido Anteproyecto. Por otra parte, el
A.S. mencionado, para establecer la sinonimia criticada, se atiene a conceptos
parciales de las definiciones invocadas, sin reparar que el propio Cabanellas en la
voz Resoluci¾n de las Obligaciones (con referencia a los arts. 1124 del Cgo. espa±ol
y 1375 del Cgo. argentino) da el significado jurÝdico propio del vocablo en el sentido
-dice- que tiene en la legislaci¾n moderna.

El objeto de la resoluci¾n, no es en rigor la disoluci¾n del contrato que

puede ser una de sus consecuencias o efectos, sino facultar a cada una de las
partes del contrato, si la contraparte es incumpliente, a demandar, optativamente,
que el juez condene a Úste al cumplimiento o que pronuncie la resoluci¾n (la
disoluci¾n) del contrato. Es el llamado pacto comisorio tßcito (art. 568, I) adoptado
de la lex commisoria que acompa±aba a ciertas ventas en Roma (Mazeaud),
soluci¾n propia y particular de los contratos con prestaciones recÝprocas
(bilaterales) -y solamente de ellos (Messineo)- que tampoco es extra±a a las citadas
legislaciones espa±olas (c. c. art. 1124) y argentina (c. c. art. 1375).

En cambio, la rescisi¾n regulada en el capÝtulo, es el modo de quitar valor a

un negocio, vßlido en sÝ, por mutuo consentimiento o por las causas que la ley
se±ala, como a causa de una desproporci¾n o desequilibrio econ¾mico de una
cierta importancia: lesi¾n o de da±o econ¾mico por efecto del estado de peligro,
que el mismo crea entre los participantes en el negocio (arts. 560, 561, 1277). Su
efecto puede ser la modificaci¾n del contrato o su disoluci¾n.

Resulta asÝ que el efecto de la posible disoluci¾n, es el ·nico aspecto de

semejanza entre ambos institutos, cuyas causas y objeto son diversos, de lo que
deriva que la conclusi¾n del A.S. examinado (caso de jurisprudencia N║ 17, infra) no
corresponde a la doctrina ni a la prßctica del derecho en la materia, con las cuales
estß de acuerdo el caso N║ 31 inserto en la jurisprudencia del art. 568, que declara
figuras distintas la resoluci¾n y la rescisi¾n, lo que, por otra parte, prueba la
contradicci¾n que se ha se±alado lÝneas arriba en las soluciones -casi coetßneas-
que emite el Tribunal Supremo.

Por lo demßs, si tal identidad fuese admisible, carecerÝa de explicaci¾n que

la ley regule separadamente ambos institutos. Pero no hay tal identidad: la
resoluci¾n es la sanci¾n al incumplimiento del contratante omiso o renuente, seg·n
se±alan Pothier y Josserand, entre otros, a lo que cabe agregar para definir la
distinci¾n, que la rescisi¾n es la sanci¾n a la inequidad en las prestaciones
recÝprocas.

Jurisprudencia

1.- "La acci¾n rescisoria por causa de lesi¾n se determina ·nicamente por la
diferencia entre el valor de (la cosa) enajenada y el precio pagado,
independientemente del dolo, fraude o error que constituyen causales distintas
de nulidad".
(G.J. N║ 604, p. 6).

2.- "Seg·n el art. 1086 (561) para que por causa de lesi¾n, pueda rescindirse
la venta, es necesario que (el contratante perjudicado) haya sufrido lesi¾n en
la mitad del precio, lo cual puede averiguarse apreciando el valor que tenÝa
(la cosa) al tiempo de la venta".
(G.J. N║ 663, p. 4).

3.- "Hay lesi¾n cuando la parte perjudicada ha sufrido un perjuicio de la

mitad del precio en el momento de la celebraci¾n del contrato".
(G.J. N║ 1222, p. 61).

4.- "Cuando un contratante se aprovecha del otro, abusando de su debilidad,

de su ignorancia o de sus necesidades apremiantes, se produce lesi¾n que
debe acreditarse en el respectivo proceso".
(G.J. N║ 1277, p. 29).

En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1284, p. 75).

5.- "El derecho de pedir la rescisi¾n de un contrato de venta s¾lo es

procedente en (los supuestos) del art. 1086 (561) del c. c.".
(G.J. N║ 1304, p. 46).

6.- "No existe lesi¾n en el contrato cuyo precio se ha establecido teniendo en

cuenta los servicios que el comprador habÝa prestado al vendedor desde su
infancia y a la reserva vitalicia de usufructo en favor del vendedor, conceptos
que suponen partes integrantes de la relaci¾n econ¾mica de equivalencia de
las prestaciones de ambos contratantes".
(G.J. N║ 1317, p. 117).

7.- "La determinaci¾n de la lesi¾n exige que la voluntad plena del

transferente perjudicado, haya estado sometido en el momento del contrato a
situaciones morales extra±as".
(G.J. N║ 1341, p. 10).

8.- "La acci¾n rescisoria por lesi¾n s¾lo compete al vendedor perjudicado
seg·n el art. 1086 (561) del c. c. y no pueden demandarla, como ocurre en la
especie, quienes no son propietarios ni vendedores de la cosa".
(G.J. N║ 1344, p. 2).

9.- "No hay lesi¾n y por consiguiente la venta es vßlida, cuando no se ha

probado que el comprador abuso de la situaci¾n de inferioridad del
vendedor".
(G.J. N║ 1350, p. 85).

10.- "Para saber si hay lesi¾n, es menester apreciar el estado que tenÝa la
cosa a tiempo de la venta y tener en cuenta que los hechos articulados sean
probables y bastante graves para determinarla".
(G.J. N║ 1588, p. 19).

11.- "Cuando el valor en que se hizo la venta no representa el justo precio

del inmueble, la ley autoriza la rescisi¾n de los contratos por lesi¾n enorme".
(G.J. N║ 1598, p. 78).

11 (a).- "De acuerdo al art. 1086 (561) del c. c., hay lesi¾n enorme cuando el
precio pagado por el inmueble es equivalente a la mitad de su valor real en
el momento de la compraventa".
(G.J. N║ 1598, p. 129).

12.- "Para que proceda la acci¾n rescisoria por lesi¾n, el vendedor ha debido
sufrir un da±o en el precio, de la mitad o mßs del valor real a tiempo de la
venta".
(G.J. N║ 1599, p. 60).
13.- "Para la determinaci¾n de la lesi¾n, no es admisible tomar en cuenta la
apreciaci¾n catastral, que se lleva a cabo con fines impositivos, o sea
distintos a los que motivan la demanda propuesta, tal como tiene establecido
la jurisprudencia en m·ltiples casos que registra la Gaceta Judicial".
(G.J. N║ 1600, p. 40).

14.- "No hay lugar a declarar la lesi¾n cuando no se prueba debidamente el

quebranto en el precio seg·n exige el art. 1086 (561) del c. c.".
(G.J. N║ 1602, p. 115)

15.- "Establecido seg·n la informaci¾n pericial que el inmueble objeto del

presente juicio, tenÝa en la Úpoca de su transferencia el valor total de $b.
167.555.-, tanto por sus construcciones como por el sitio, y tomando en
cuenta el precio real pagado por los compradores de $b. 120.000.-, los jueces
de grado han hecho correcta aplicaci¾n de los arts. 1086 y 1087 (561 y 563)
del c. c. al desestimar la demanda de lesi¾n".
(A.S. N║ 95 de 19-6-80; S.C. 1¬, inÚd.).

16.- "El art. 561 del c. c., cuando exige tenerse en cuenta la explotaci¾n de
las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de quien resulte
perjudicado por la lesi¾n, establece una previsi¾n protectora contra la
desventaja en que eventualmente se encuentra la persona asÝ perjudicada".
(A.S. N║ 15 de 22-I-81; S.C. 1¬, inÚd.).

17.- "Se hace una sutil diferenciaci¾n entre rescisi¾n de contrato y

resoluci¾n, sin comprender que ambas persiguen el mismo objeto, o sea, en
tÚrminos claros, dejar sin efecto una convenci¾n por causa que determina la
ley o la voluntad de las partes seg·n define -dice el A.S.- el Diccionario
EnciclopÚdico de Derecho Usual de Cabanellas, tomo V: "Rescisi¾n:
anulaci¾n, invalidaci¾n; privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos
retroactivos" y a continuaci¾n define el tÚrmino resoluci¾n de contrato: "acto
jurÝdico que deja sin efecto el contrato validamente concertado".
(A.S. N║ 20 de 29-I-81; S.C. 1¬, inÚd.).

18.- "El aspecto subjetivo de la lesi¾n se considera cuando la prueba objetiva

es deficiente para establecer la diferencia entre el precio de la venta y el
precio real o existen otras circunstancias de apreciaci¾n judicial para calificar
los hechos probables y graves que lo originaron".
(G.J. N║ 1631, p. 200).

19.- "Si la prueba material es plena y muestra que existe precio vil, se
evidencia el enga±o en el contrato que autoriza la rescisi¾n reconociendo al
vendedor por el art. 561 del c. c.".
(G.J. N║ 1631, p. 200).

20.- "La certificaci¾n mÚdica y las declaraciones testificales evidencian que el

vendedor sufri¾ un accidente cerebro-vascular por efecto de la
arteriosclerosis, hipertensi¾n arterial y senectud de que adolece, lo que
justifica la presunci¾n ad h¾mine de inferioridad en el acto del contrato".
(G.J. N║ 1631, p. 201).

21.- "Para probar la lesi¾n no basta demostrar un pago menor a la mitad del
precio real del inmueble, sino tambiÚn los aspectos subjetivos de los que
abus¾ el comprador para explotar la necesidad apremiante, ligereza o
ignorancia de la parte perjudicada".
(Lab. Jud. 1982, p. 246).

22.- "El actor debe demostrar para probar la lesi¾n las circunstancias
objetivas y subjetivas en que se funda su acci¾n, porque faltando uno de
estos elementos no hay lesi¾n".
(Lab. Jud. 1984, p. 127).

En el mismo sentido: Lab. Jud. 1987, p. 275; Lab. Jud. 1988, p. 388.

23.- "La prueba de la lesi¾n debe demostrar la manifiesta desproporci¾n

entre las prestaciones de las partes y que se ha explotado la necesidad
apremiante, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada".
(Lab. Jud. 1984, p. 177).

24.- "La rescisi¾n por lesi¾n procede cuando se paga como ocurre en la
especie, mucho menos de la dÚcima parte del valor real del bien comprado
por la necesidad apremiante de los vendedores".
(Lab. Jud. 1985, 158).

25.- "Para que prospere la rescisi¾n por lesi¾n debe probarse que el
 comprador se haya aprovechado de la necesidad apremiante, ligereza o
ignorancia del vendedor".
(Lab. Jud. 1985, p. 183).

26.- "La lesi¾n se determina por la diferencia entre el valor de la cosa

enajenada y el precio pagado, cuando ella alcanza a la mitad o mßs del
precio, debiendo establecerse el precio que la cosa tenÝa a tiempo de ser
vendida".
(G.J. N║ 1732, p. 138).

27.- "Hay lesi¾n cuando se demuestra que existe manifiesta desproporci¾n

en el precio pagado y real de la cosa vendida y que se ha explotado las
necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada".
(G.J. N║ 1736, p. 40).

28.- "Cuando se efect·a una venta reservßndose el usufructo vitalicio (art. 217
c. c.), que supone la posesi¾n del inmueble, no puede haber lesi¾n, seg·n
tesis reiterada de la jurisprudencia nacional, ej.: G.J. N║ 1399, A.A. N║ 7".
(Lab. Jud. 1988, p. 452).

29.- VÚase los casos 2 del art. 546; 2 del 563; 31 del 568.

Art. 562.- (Contratos excluidos del rÚgimen de la lesi¾n). Quedan excluidos

del rÚgimen de la lesi¾n:
1) Los contratos a tÝtulo gratuito.
2) Los contratos aleatorios.
3) La transacci¾n.
4) Las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias.
5) Los demßs casos expresamente se±alados por la ley.

Fte: Cgo. it. 1448 -

Precd: c. c. abrg. 1092 - 1128 - 1398 -
Conc: c. min. 174 - c. com. 825 -
c. c. 583 - 655 - 910 - 945 - 1481 -

El art. se refiere a los contratos en los cuales no puede alegarse lesi¾n.

Desde luego, Ústa s¾lo puede presentarse en los contratos bilaterales, en los cuales
se trasmite recÝprocamente prestaciones. Respecto de los contratos aleatorios, la
excepci¾n, se justifica porque es de la naturaleza de Ústos que no haya
equivalencia en las prestaciones, sino, por el contrario, que se rompa esa
equivalencia, porque en funci¾n del riesgo se adquiere una cosa sobre la cual no
hay certeza y, por eso, se paga por ella un precio inferior a su valor comercial.

La transacci¾n por su propia definici¾n, supone una concesi¾n de renuncias

recÝprocas sobre derechos que, por litigiosos, contienen cierto elemento aleatorio y,
consiguientemente, no puede determinarse al celebrar el contrato la desproporci¾n
notoria que justifica la acci¾n rescisoria. Las ventas judiciales, se efect·an en
subasta p·blica y en ellas no concurren los elementos que configuran la lesi¾n.

Jurisprudencia

1.- "La lesi¾n es excusable en las ventas que se hacen por autoridad judicial,
por lo dispuesto por el art. 1092 (562, 4) del c. c.".
(G.J. N║ 585, p. 7).

2.- "La acci¾n rescisoria de lesi¾n esta prohibida en las ventas en p·blica
subasta".
(G.J. N║ 672, p. 34).

3.- "Se declaro rescindida la venta porque se evidenci¾ la lesi¾n sufrida por
el vendedor, quien al obligarse por la evicci¾n y saneamiento no celebr¾ un
contrato aleatorio".
(G.J. N║ 713, p. 15).

4.- "En las transferencias de propiedades mineras, no puede rescindirse en

ning·n caso por causa de lesi¾n, sin duda por tener ellas un carßcter
aleatorio".
(G.J. N║ 1269, p. 98).

5.- "No hay lesi¾n en las contingencias de un contrato aleatorio".

(G.J. N║ 1350, p. 85).

6.- "Es inadmisible la causal de lesi¾n invocada para anular un remate, a

mÚrito de lo dispuesto por el art. 1092 (562) del c. c.".
(G.J. N║ 1377, inÚdita; cit. de Arce y Urcullo).
 7.- "Es evidente la infracci¾n del art. 174 del c. min., en el auto de vista
recurrido, en cuanto se refiere a una supuesta lesi¾n enormÝsima en el
contrato de fs., sobre transferencia de acciones mineras, que no corresponden
a tenor de la citada disposici¾n legal especial".
(G.J. N║ 1616, p. 138).

8.- "No cabe rescisi¾n por lesi¾n en las ventas realizadas mediante autoridad
judicial, seg·n el art. 1092 (562, 4) del c. c. abrg., aplicable al caso sublite".
(Lab. Jud. 1981, p. 144).

Art. 563.- (Perjuicio resultante en el momento de la conclusi¾n del contrato;

excepci¾n). I. Para apreciar la lesi¾n se tendrß en cuenta el perjuicio resultante en
el momento de la conclusi¾n del contrato.

II. Se except·a el contrato preliminar en el cual la lesi¾n se apreciarß en el

dÝa en que se celebre el contrato definitivo.

Precd: c. c. abrg. 1087 -

Conc: c. c. 463 - 561, II) - 566 - 980 -

La entidad de la lesi¾n se determina estableciendo la diferencia entre el

precio real de la cosa en el dÝa de la conclusi¾n del contrato y el que aparece
convenido en Úste. La tasaci¾n catastral no es tenida en cuenta al efecto por la
jurisprudencia que, al respecto, sigue un criterio correcto (V. ademßs de la inserida
infra, el caso N║ 13 del art. 561).

Jurisprudencia

1.- "Se abri¾ el tÚrmino de prueba precisamente en ejecuci¾n de este art.

con el fin de (conocer) el estado del fundo y el valor que tenÝa a tiempo de
la venta".
(G.J. N║ 454, p. 826).

2.- "La prueba pericial recay¾ sobre el precio de la finca en su estado actual,
en lugar de haber sido sobre el que tenÝa en la Úpoca de la de su venta,
cual era preciso para venir en conocimiento de la lesi¾n enorme, seg·n los
arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c. c.".
(G.J. N║ 651, p. 26).
3.- "La demostraci¾n de la lesi¾n exige prueba que permita apreciar el
estado y valor de la cosa en la Úpoca del contrato; apreciaci¾n que debe
resultar de la informaci¾n pericial pertinente".
(G.J. N║ 1218, p. 39).

4.- "La acci¾n rescisoria del contrato de compraventa por lesi¾n, es

procedente cuando el perjuicio que Úste supone se hubiese realizado en la
Úpoca o momento de la venta".
(G.J. N║ 1341, p. 27).

5.- "En la lesi¾n enorme, la prueba pericial para determinarla, es de

preferente consideraci¾n por su mayor eficacia jurÝdica".
(G.J. N║ 1364, p. 24).

6.- "No se demuestra la lesi¾n mediante una apreciaci¾n del valor de la cosa
que no se refiera a la fecha en que se extendi¾ la escritura de venta, tal
como requiere el art. 1087 (563) del c. c.".
(G.J. N║ 1590, p. 14).

7.- "La lesi¾n enorme se aprecia seg·n el estado y el valor del inmueble en
el momento de la compraventa y tratßndose de cuesti¾n tÚcnica y de hecho,
se basa en la prueba de peritos como especial y necesaria".
(A.S. N║ 41 de 14-III-79; S.C. 2¬, inÚd.).

8.- "La rescisi¾n no procede, cuando en el contrato de venta, como ocurre en

la especie, la vendedora se reserva el derecho de usufructo de la cosa
vendida hasta su muerte, lo que compensa, en su caso la parte del precio
justo no pagado en su integridad".
(A.S. N║ 13 de 8-II-80; S.C. 1¬, inÚd.).

9.- "La lesi¾n se aprecia seg·n el estado y el valor de la cosa en el momento

de la compraventa y como cuesti¾n tÚcnica y de hecho debe verificarse
mediante prueba pericial, como especial y necesaria, seg·n los arts. 241, 243
y 244 (430, 431, 432) del c. c.".
(G.J. N║ 1631, p. 200).

10.- "La prueba pericial evidencia que el valor de la cosa el dÝa de la

compraventa era de $b. 41.000.- de que el comprador pag¾ s¾lo la suma de
$b. 5.000.-, lo que prueba la lesi¾n con una desproporci¾n inferior de ocho
veces respecto del precio real".
(G.J. N║ 1631, p. 201).

11.- VÚase los casos 10 y 15 del art. 561.

 SECCIÓN III

DISPOSICIONES COMUNES

Art. 564.- (Prescripción de la acción y de la excepción). I. La acción rescisoria

prescribe en el plazo de dos años contados desde el momento en que se concluyó
el contrato.
II. La excepción rescisoria prescribe en el mismo plazo y al mismo tiempo que
la acción rescisoria.

Fte: Cgo. it. 1449 -

Precd: c. c. abrg. 1088 -
Conc: c. c. 1277 - 1492 - 1507 -

La acción rescisoria ha de establecerse dentro del plazo señalado por el art.

(dos años), que ha mantenido, en este aspecto, el criterio del Cgo. abrg.

Jurisprudencia

1.- "Si bien por este art. (564) no es admisible la demanda de rescisión por
lesión, pasados dos años desde la venta, no es extemporánea la deducida
cuando no se realizó todaví a y existe sólo el ofrecimiento de verificarla con la
preferencia mencionada en el contrato".
(G.J. Nº 642, p. 9).

2.- "Siendo la fecha de la escritura de compraventa de 12 de Feb. de 1894 y

de 30 de Dic. de 1895 la de la demanda, ésta se dedujo dentro de los dos
años que señala el art. 1088 (564) del c. c.".
(G.J. Nº 695, p. 8).

3.- "La demanda de rescisión de un contrato de lesión no es admisible

pasados dos años del dí a de su celebración, término que corre para los
menores y demás impedidos".
(G.J. Nº 1229, p. 44).

4.- "El término para demandar la rescisión por lesión, no se suspende por
razón de una estipulación de retroventa (pacto de rescate en el Cgo. nuevo)".
(G.J. Nº 1229, p. 44).
 5.- "Es inadmisible una demanda de rescisión por lesión, pasados los dos
años desde que rige el contrato, conforme al art. 1088 (564, I) del c. c.".
(G.J. Nº 1243, p. 28).

En el mismo sentido: (GG.JJ. Nº. 1260, p. 22; 1262, p. 20; 1295, p. 24).

6.- "La acción de rescisión de la venta por causa de lesión se ha entablado a

los 9 años de celebrado el contrato (esto es) fuera del término señalado por
el art. 1088 (564) del c. c. por lo que los jueces (al negarla) han dado estricta
aplicación a dicha ley".
(G.J. Nº 1251, p. 29).

7.- "La excepción de lesión enorme, procede únicamente cuando el contrato

no adolece de vicio anulatorio por otra causal diversa de la lesión".
(G.J. Nº 1319, p. 67).

8.- "Es claro y preciso el art. 1088 (564) del c. c. cuando prescribe que la
demanda rescisoria de lesión es inadmisible después de pasados dos años
desde el dí a de contrato".
(G.J. Nº 1588, p. 130).

9.- "Es inadmisible la demanda por lesión después de pasados dos años,
contados desde el dí a de la venta".
(Lab. Jud. 1980, p. 171).

En el mismo sentido: Lab. Jud. 1981, p. 187.

10.- "La acción rescisoria por lesión prescribe en el plazo de dos años desde
que se concluyó el contrato".
(Lab. Jud. 1987, p. 297).

11.- Véase el caso 1 del art. 546.

Art. 565.- (Facultad conferida al mandato y a los terceros). I. El demandado

de rescisión puede terminar el juicio si antes de la sentencia ofrece modificar el
contrato en condiciones que a juicio del juez sean equitativas.

II. Después que la sentencia rescisoria ha pasado en autoridad de cosa

juzgada, el demandado tiene la elección de devolver la cosa recuperando la
prestación que hizo más los gastos de transferencia, o de conservarla satisfaciendo
el resto del valor.

III. Se salvan los derechos de terceros de buena fe, excepto la inscripción

anterior de la demanda rescisoria en el registro.

Fte: Cgo. it. 1450 -

Precd: c. c. abrg. 1090 - 1091 -
Conc: c. c. 454 - 1552 -

El art. permite neutralizar la demanda rescisoria mediante la oferta de una

modificación del contrato, para reconducirlo a la equidad, regla que responde al
principio de conservación del contrato (Messineo). La solución respecto de los
terceros que sean subadquirentes del demandado en el proceso de rescisión, se
aviene a las reglas de la publicidad de los negocios jurí dicos (art. 1538). No están a
cubierto si han inscrito el tí tulo propio después de la inscripción de la demanda de
rescisión.

Jurisprudencia

1.- "El derecho alternativo otorgado por el art. 1090 (565) del c. c. ha sido
ejercido por el comprador que en su contestación ofreció reintegrar el valor
de las asignaciones compradas, si se justifica la lesión".
(G.J. Nº 614, p. 2).

2.- "Ejercitada por el comprador la facultad establecida por los arts. 1090 y
1091 (565, II) del c. c., que autorizan o devolver la cosa recuperando el valor
pagado o conservarla satisfaciendo su verdadero valor, se viola las leyes
citadas al declarar nula la escritura de venta que queda subsistente por la
oferta del pago total ofrecida a mérito de la segunda alternativa indicada".
(G.J. Nº 1212, p. 63).

3.- "Declarada la rescisión del contrato por lesión, el demandado puede

ejercitar la facultad alternativa que le acuerdan los arts. 1090 y 1091 (565, II)
del c. c.".
(G.J. Nº 1272, p. 23).
 4.- "Pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la
opción de elección que determina el art. 565, II) del c. c.".
(G.J. Nº 1732, p. 138).

Art. 566.- (Invalidez de la renuncia anticipada de la acción rescisoria). No

tiene ninguna validez la renuncia anticipada a la acción rescisoria. Tampoco tiene
valor la declaración que haga en el contrato una de las partes expresando su
voluntad de donar la diferencia en el valor de la prestación hecha por su parte, salva
prueba contraria.

Precd: c. c. abrg. 1086 -

Conc: c. c. 563 -

La regla del art. tiende a facilitar una corrección convencional que no

suponga, necesariamente, la rescisión y a evitar que sus disposiciones sean
burladas, por renuncias a la acción rescisoria o por declaraciones ulteriores
destinadas a convalidar la lesión.

Jurisprudencia

1.- "La renuncia convencional de la lesión enorme, carece de eficacia alguna,

frente a la disposición del art. 1086 (566) del c. c.".
(G.J. Nº 1252, p. 48).

2.- "La lesión da derecho a pedir la rescisión del contrato, aun cuando se
haya renunciado expresamente esta facultad y declarado que se cede el
exceso del precio".
(Lab. Jud. 1980, p. 131).

Art. 567.- (Inadmisibilidad de la confirmación). No puede ser confirmado el

contrato rescindible.

Fte: Cgo. it. 1451 -

Precd: c. c. abrg. 1086 -
Conc: c. c. 553 -

La caracterí stica de la lesión que la distingue de los vicios del consentimiento

(dentro de los cuales trata la cuestión la cuarta teorí a explicativa del instituto vista y
comentada en la anot. al art. 561), es que la lesión no puede ser convalidada por
ulterior confirmación. Pues, permitir la confirmabilidad en los supuestos del art., serí a
autorizar legalmente la inobservancia de la prohibición legal contenida en el art.
anterior.
 CAPITULO X
DE LA RESOLUCIËN DEL CONTRATO

SECCIËN I
DE LA RESOLUCIËN POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

Art. 568.- (Resoluci¾n por incumplimiento). I. En los contratos con

prestaciones recÝprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la
obligaci¾n, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la
resoluci¾n del contrato, mßs el resarcimiento del da±o; o tambiÚn puede pedir s¾lo
el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijarß el juez, y no haciÚndose
efectiva la prestaci¾n dentro de ese plazo quedarß resuelto el contrato, sin perjuicio,
en todo caso, de resarcir el da±o.
II. Si se hubiera demandado solamente la resoluci¾n, no podrß ya pedirse el
cumplimiento del contrato; y el demandado, a su vez, ya no podrß cumplir su
obligaci¾n desde el dÝa de su notificaci¾n con la demanda.

Fte: Cgo. it. 1453 -

Precd: c. c. abrg. 775 -
Conc: c. com. 805 - 1593 -
c. c. 339 - 344 - 520 - 537 - 596 - 622 - 639 - 675 - 741 - 763 -

La resoluci¾n del contrato de cuya regulaci¾n se ocupa el capÝtulo que este

art. inicia, es la forma de disolver un contrato por inejecuci¾n de las condiciones o
cargos estipulados en Úl, con destrucci¾n retroactiva de sus efectos (Capitant).

Para Enneccerus &, en funci¾n de los arts. 346 y s. del c. c. alemßn, es la

declaraci¾n legal o convencional de que el contrato concluido con eficacia plena
debe ser considerado como no concluido, lo que obliga a las partes a restituir las
prestaciones anteriormente recibidas o su valor Ýntegro.

La resoluci¾n del contrato, presupone un negocio perfecto y, ademßs un

evento sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte,
posterior a la formaci¾n del contrato, que altera las relaciones entre las partes o
perturba el normal desarrollo del contrato en su ejecuci¾n (Messineo).

Tiene lugar en tres casos que el capÝtulo legisla en sus tres secciones:
1) incumplimiento voluntario de la contraparte;
2) incumplimiento (involuntario), por sobrevenida imposibilidad de la prestaci¾n;
3) de dificultad de cumplimiento, por excesiva onerosidad de la prestaci¾n.

Se consigna entre los precedentes hist¾ricos del instituto, la lex commisoria o

pacto comisorio, que acompa±aba a ciertas compraventas en Roma (que en la
legislaci¾n contemporßnea tienen su fiel trasunto, v. gr., en los arts. 1375 del c. c.
argentino y 1124 del c. c. espa±ol; en la legislaci¾n nacional -y a la inversa- en los
arts. 1029 del c. c. abrg. y 622 del vigente), por cuya virtud, si el comprador no
pagaba el precio la compraventa podÝa ser invalidada, quedando el vendedor
dispensado de entregar la cosa o autorizado a recobrarla sin tener que sufrir el
concurso de los otros acreedores del comprador. En su evoluci¾n, los canonistas
aplicaron la soluci¾n que se examina a todos los contratos sinalagmßticos como una
sanci¾n destinada a asegurar el respeto de la palabra empe±ada y a quien
incumplÝa la promesa dada se le consideraba que falt¾ a la fe jurada: frangenti
fidem, fides non est servanda (a quien quebranta su palabra, no hay que guardarle
la dada; cit. Mazeaud). O, en otras palabras, nada se debe a quien no cumple su
propia obligaci¾n.

Cuando dos contratantes se obligan el uno respecto del otro y lo que uno de
ellos da o se obliga a dar tiene como contrapartida lo que el otro da o se obliga a
dar, entre ambas obligaciones surge una relaci¾n de interdependencia (Josserand), o
relaci¾n de causa seg·n Domat o de equivalencia seg·n Maury, (cits. P. Vives).

Cualquiera sea la teorÝa, lo importante es se±alar que esas dos obligaciones

en relaci¾n, subsistirßn en la medida en que cada una de ellas reciba cumplida
ejecuci¾n, de la contraprestaci¾n a que esta ligada por la otra. Si uno de dichos
contratantes no cumple su obligaci¾n, la obligaci¾n del otro puede desaparecer si
se ejerce la llamada acci¾n resolutoria que es la establecida por el art. Es la
sanci¾n al incumplimiento del contratante omiso o renuente (Pothier y Josserand).

La acci¾n resolutoria, por la noci¾n que encierra su propia denominaci¾n,

requiere el respectivo proceso y la correspondiente declaraci¾n judicial. Requiere
tambiÚn que el acreedor no ejercite la otra acci¾n que tiene a su favor: la de
cumplimiento. No puede demandarse alternativamente las dos cosas: o cumplimiento
o resoluci¾n. Si demanda el cumplimiento, tiene que estar a sus consecuencias. Si
demanda la resoluci¾n, igualmente, y ya no puede pedir el cumplimiento.
 No existe obligaci¾n de demandar la resoluci¾n para la parte afectada por el
incumplimiento de la otra. Lo que la ley le franquea, es una opci¾n (Mazeaud): ya
sea para obligar al incumplimiento a cumplir en especie o en equivalente, ya sea
para demandar la resoluci¾n. De esto se deduce que la elecci¾n s¾lo incumbe a la
parte afectada por el incumplimiento de la otra, la que -una vez demandada- no
puede exigir ni imponer la resoluci¾n, porque tal cosa equivaldrÝa a que se le
permitiera imponer a la vÝctima el modo de repararle por el perjuicio del cual s¾lo
Úl es el responsable. La regla del parßgrafo II del art. se ajusta a esta explicaci¾n.

La intervenci¾n y el pronunciamiento de los tribunales son necesarios. Pero,

la resoluci¾n no es obligatoria, sino facultativa para los tribunales (Mazeaud), porque
Ústos no verifican la resoluci¾n; la pronuncian. Por eso no estßn sometidos a la
elecci¾n del demandante; aun cuando Úste reclame solamente la resoluci¾n, los
tribunales pueden s¾lo conceder al demandado un plazo de gracia (parßgrafo I del
art.) o rechazarla disponiendo s¾lo una condena de abono de da±os, particularmente
en el supuesto previsto por el art. 572, infra, que implica casos de incumplimiento
parcial.

Si se pronuncia la resoluci¾n, el juez puede hacer lugar a una condena

adicional de da±os compensatorios, cuando la sola resoluci¾n no sea suficiente para
reparar el perjuicio causado por el incumplimiento.

En materia comercial (art. 805, c. com.) la resoluci¾n se opera de pleno

derecho sin necesidad de demanda ni pronunciamiento judicial.

Para la demanda de resoluci¾n y su pronunciamiento judicial no se precisa

acreditar ni la mala fe ni el dolo del incumpliente. Basta con su incumplimiento que
compromete su responsabilidad contractual.

Para la constituci¾n de la mora y sus efectos, ha de tenerse en cuenta la

regla -en otras legislaciones establecidas- de que en las obligaciones recÝprocas,
ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a
cumplir debidamente la obligaci¾n que le corresponde. En rigor, no es necesaria la
constituci¾n previa en mora seg·n observa Mazeaud: tratßndose de una acci¾n de
responsabilidad contractual es suficiente remitirse a las reglas trazadas para el
instituto. Sin embargo, algunos casos de jurisprudencia (v. gr. Nos. 17, 22, 29, 32
infra) la exigen.
 V. en la anot. al art. 561, lo pertinente a una supuesta identidad de
resoluci¾n y rescisi¾n.

Jurisprudencia

1.- "La nulidad (no es tal, corrÝjase esta falla terminol¾gica leyendo
resoluci¾n) designada por el art. 775 (568) del c. c., no tiene lugar de pleno
derecho".
(G.J. N║ 304, p. 2014).

2.- "En las obligaciones sinalagmßticas se sobrentiende siempre la (clßusula)

resolutoria para el caso de faltar una de las partes a su obligaci¾n".
(G.J. N║ 320, p. 3049).
3.- "En los contratos sinalagmßticos, la falta de una de las partes a su
obligaci¾n no produce la (resoluci¾n) de pleno derecho y solamente da lugar
seg·n el art. 775 (568) al ejercicio de la (acci¾n resolutoria)".
(G.J. N║ 393, p. 237).

4.- "Seg·n el art. 775 (568) la (clßusula resolutoria) implÝcita en todo contrato
bilateral no lo anula de pleno derecho, sino mediante declaratoria judicial".
(G.J. N║ 580, p. 2).

5.- "La falta de pago en el tÚrmino estipulado, no produce, de pleno derecho,

la nulidad (resoluci¾n) del contrato, ni da lugar a la rescisi¾n (resoluci¾n),
sino mediante el requerimiento del acreedor, hecha en la forma prevista por
el art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 622, p. 7).

6.- "Seg·n el art. 775 (568), cuando uno de los contratantes falta a su
compromiso, la otra puede a su elecci¾n pedir la ejecuci¾n del convenio o
su (resoluci¾n) con da±os e intereses, en cuyo ·ltimo caso, volviendo las
cosas al estado anterior, cual si el contrato no hubiera existido, la restituci¾n
de beneficios indebidamente reportados es consecuencia necesaria".
(G.J. N║ 668, p. 16).

7.- "El art. 775 (568) lejos de obligar al acreedor o no usar sino por el orden
en que estßn expresadas las acciones que le concede contra el obligado, libra
a su elecci¾n el ejercicio de la que mßs le convenga".
(G.J. N║ 712, p. 5).

8.- "Si bien en los contratos bilaterales es siempre implÝcita la (clßusula

resolutoria), en el caso de faltar una de las partes a su compromiso y la parte
que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecuci¾n del convenio o
pedir en juicio su (resoluci¾n), el precepto no se aplica a los contratos en
que se pacta una condici¾n".
(G.J. N║ 833, p. 5).

9.- "Seg·n el art. 775 (568) la (resoluci¾n) de un contrato bilateral por falta
de cumplimiento de las obligaciones contraÝdas no se opera en todo rigor de
derecho, debiendo ser declarada en juicio".
(G.J. N║ 848, p. 50).

10.- "(En el) uso del derecho alternativo de pedir el (cumplimiento) del
contrato o su (resoluci¾n) no procede de primera de estas acciones en la
vÝa ejecutiva si el que la deduce no acredita haber cumplido por su parte la
obligaci¾n que se impuso".
(G.J. N║ 1032, p. 65).

11.- "En los contratos bilaterales es siempre implÝcita la condici¾n resolutoria

para el caso de que una de las partes incumpla su obligaci¾n".
(G.J. N║ 1235, p. 19).

12.- "Para que proceda la acci¾n... es menester que el demandante haya

cumplido de su parte con la obligaci¾n que contrajo y que el demandado
haya faltado a las que le corresponden, siendo en tales casos resoluble el
contrato, seg·n el art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1236, p. 38).

13.- "La condici¾n resolutiva en caso de faltar una de las partes a su

compromiso, conforme al art. 775 (568) del c. c. no anula en todo rigor de
derecho el contrato, sino que la parte que lo ha cumplido puede precisar a la
otra a la ejecuci¾n de lo que le corresponde o pedir la nulidad en juicio".
(G.J. N║ 1256, p. 18).

14.- "Si no se estipul¾ plazo alguno ni se hizo requerimiento previo de mora

conforme al art. 730 (340) del c. c., no existe incumplimiento de parte del
obligado para que se aplique la condici¾n resolutoria establecida por el art.
775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1263, p. 51).

15.- "En caso de faltar una de las partes a su compromiso no se resuelve en

todo rigor de derecho el contrato, sino que la que lo ha cumplido puede
precisar a la otra a que ejecute lo que le corresponde, cuando es posible, o
pedir la (resoluci¾n) con da±os e intereses".
(G.J. N║ 1264, p. 100).

16.- "Habiendo el comprador ejecutante cumplido su obligaci¾n de pagar y no

habiendo el vendedor ejecutado, probado sus excepciones, que no ha
entregado la cosa vendida, aquÚl puede precisar a Úste a la ejecuci¾n del
convenio conforme al art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1269, p. 107).

17.- "Para ejercitar la acci¾n respectiva debe preceder el requerimiento

judicial de mora conforme al art. 730 (340) del c. c., asÝ se haya fijado, como
ocurre en la especie, un tÚrmino expreso, salvo pacto de que el solo
transcurso del tÚrmino determine la morosidad".
(G.J. N║ 1300, p. 33).

18.- "Seg·n el art. 775 (568) del c. c. s¾lo en los contratos bilaterales se
considera implÝcita la clßusula resolutiva y en ninguno otro puede presumirse
si no ha sido estipulada expresamente por las partes".
(G.J. N║ 1315, p. 29).

19.- "Pactada una venta con condici¾n resolutiva, consistente en la reversi¾n

por falta de pago, queda expedita la acci¾n para ejecutar al comprador por
cualquiera de los dos extremos; la reversi¾n o el pago del precio, conforme
al art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1315, p. 39).

20.- "En los contratos bilaterales, la parte que ha cumplido el convenio puede
precisar a la otra a la ejecuci¾n del mismo, de acuerdo con el art. 775 (568)
del c. c., mediante el imprescindible requerimiento judicial".
(G.J. N║ 1342, p. 2).
21.- "En los contratos bilaterales y conmutativos, como los de venta o
transferencia de bienes inmuebles, la condici¾n resolutiva es siempre
implÝcita, cuando falta una de las partes a su compromiso, produciendo la
resoluci¾n del acto contractual cuando no es posible su ejecuci¾n o el
resarcimiento de los da±os, concediÚndose en este ultim¾ caso un plazo
seg·n las circunstancias, de conformidad al art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1355, p. 31).

22.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la

ejecuci¾n del convenio, de acuerdo con lo previsto por el art. 775 (568) del c.
c., previo el requerimiento de mora correspondiente se±alado por el art. 730
(340) del mismo c¾digo".
(G.J. N║ 1563, p. 20).

23.- "Todo contrato bilateral, lleva implÝcita la condici¾n resolutoria, seg·n el

art. 775 (568) del c. c., que permite a la parte que ha cumplido con su
obligaci¾n exigir a la otra la ejecuci¾n del convenio".
(G.J. N║ 1587, p. 10).

24.- "La resoluci¾n que legisla este art. no se opera en rigor de derecho, sino
que debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos que determina,
pudiendo el obligado gozar de un plazo que puede otorgarle el juzgador seg·n
las circunstancias".
(G.J. N║ 1587, p. 22).

25.- "Seg·n el art. 775 (568) del c. c. y la uniforme jurisprudencia al respecto,

tratßndose de contratos bilaterales, el ejecutante para demandar el
cumplimiento de las obligaciones debe demostrar que ha cumplido las propias
y al no hacerlo asÝ, carece de fuerza ejecutiva que le asista".
(G.J. N║ 1597, p. 49).

26.- "La parte que ha cumplido puede exigir a la otra el cumplimiento del
convenio o pedir en juicio su resoluci¾n".
(G.J. N║ 1609, p. 62).

27.- "La rescisi¾n (corrÝjase esta otra prueba de inseguridad terminol¾gica,

leyendo resoluci¾n) de los contratos no se opera de pleno derecho, sino que
debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos prescritos por el art.
775 (568) del c. c., pudiendo el obligado gozar de un plazo que el juzgador
acuerde otorgarle seg·n las circunstancias".
(G.J. N║ 1609, p. 128).

28.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la

ejecuci¾n del convenio, de acuerdo a lo previsto por el art. 775 (568) del c.
c.".
(G.J. N║ 1615, p. 77).

29.- "No habiÚndose estipulado en el contrato que por el solo transcurso del
plazo o tÚrmino la parte obligada quedarß constituida en mora, no es
procedente que se declare judicialmente la rescisi¾n (resoluci¾n) de dicho
contrato, sin que se atienda previamente las circunstancias (del caso)
conforme a las reglas del ya citado art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. N║ 1616, p. 128).

30.- "Los arts. 568, 569 y 572 del vigente c. c. de 1976, son normas de
naturaleza mixta porque participan al mismo tiempo de la calidad de
sustantivas e instrumentales y que consagran una nueva figura o modalidad
jurÝdica de la terminaci¾n anormal de los contratos, no contemplada antes en
el abrg. c. c. de 1831".
(G.J. N║ 1621, p. 154).

31.- "Se viola este art., cuando en discordancia con lo demandado por la
actora que pide la resoluci¾n del contrato, se declara la rescisi¾n del mismo,
que constituye una figura jurÝdica distinta de aquÚlla".
(G.J. N║ 1621, p. 155).

32.- "Vencido superabundantemente el plazo fijado en el contrato para el

pago del precio de la compraventa y no habiendo pagado el comprador el
mismo, no obstante el requerimiento de mora de fs., no se infringe el art. 775
(568) del c. c. al disponerse la resoluci¾n del contrato".
(A.S. N║ 168 de 2-VII-79; S.C. 1¬, inÚd.).

33.- "En los contratos bilaterales es siempre implÝcita la condici¾n resolutiva

en el caso de faltar una de las partes a su compromiso".
(A.S. N║ 15 de 29-II-80; S.C. 2¬, inÚd.).
34.- "El actor que no cumpli¾ lo pactado, estaba impedido de pedir la
resoluci¾n del contrato al tenor de este art.".
(Lab. Jud. 1982, p. 153).

35.- "El vendedor que no ha cumplido con su obligaci¾n, no puede exigir el

pago del saldo debido ni la resoluci¾n del contrato, habida cuenta que el
comprador cumpli¾ de su parte para acogerse al derecho que le otorga el
parßgrafo I de este art.".
(Lab Jud. 1984, p. 161).

36.- "La resoluci¾n del contrato no puede verificarse s¾lo por la voluntad de
una parte, sino por las causas que la ley se±ala".
(Lab. Jud. 1985, p. 197).

37.- "Interpuesta acci¾n ejecutiva cobrando suma adeudada, no se puede

iniciar otra demanda de resoluci¾n de contrato, seg·n el parßgrafo II de este
art.".
(Lab. Jud. 1985, p. 233).

38.- "Para que proceda la acci¾n de resoluci¾n es menester que el

demandante haya cumplido de su parte con su obligaci¾n y que el
demandado haya fallado a las que le corresponde".
(G.J. N║ 1730, p. 84).

En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1732, p. 45).

39.- "Demandada la resoluci¾n por incumplimiento del vendedor, Úste no

puede usar la facultad permitida por el parßgrafo II del art. 568 del c. c.,
porque ella corresponde al demandante, quien a tiempo de interponer su
demanda eligi¾ la resoluci¾n y no el cumplimiento".
(G.J. N║ 1739, p. 43).

40.- "El actor que demandare s¾lo la resoluci¾n ya no puede pedir el

cumplimiento y el demandado, a su vez, ya no podrß cumplir con su
obligaci¾n desde el dÝa de su citaci¾n con la demanda".
(Lab. Jud. 1989, p. 541).
 41.- VÚase los casos 61 del art. 519; 2 y 3 del 537; 17 del 561; 5 y 6 del
639.

Art. 569.- (Clßusula resolutoria). Las partes pueden convenir expresamente en

que el contrato quedarß resuelto si una determinada obligaci¾n no se cumple en la
forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno
derecho sin necesidad de intervenci¾n judicial.

Fte: Cgo. it. 1456 -

Precd: c. c. abrg. 775 -
Conc: c. com. 805 - 1594 - Lea 65 -
c. c. 454 - 519 - 738 -

El art. reglamenta la clßusula resolutiva expresa, llamada tambiÚn por los

autores "ordinaria" (P. Vives), que se produce ipso iure y su acaecimiento es
definitivo: destruye las obligaciones o la transferencia de los derechos de pleno
derecho, sin necesidad de intervenci¾n o declaraci¾n judicial. Las reglas de los arts.
570 y 571, son variantes de la regla de este art.

Jurisprudencia

VÚase los casos 19 y 30 del art. 568 y ·nico del art. 570.

Art. 570.- (Resoluci¾n por requerimiento). I. La parte que ha cumplido su

obligaci¾n puede requerir a la parte que incumple mediante nota diligenciada
notarialmente, que cumpla la suya dentro de un tÚrmino razonable no menor a
quince dÝas, con apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quedarß
resuelto.

II. Si la obligaci¾n no se cumple dentro del tÚrmino se±alado, el contrato se

resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor incumplido el resarcimiento
del da±o, si hubiere.

Fte: Cgo. it. 1454 -

Conc: c. com. 974 -
c. c. 571 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 Jurisprudencia

"La resoluci¾n no se opera de pleno derecho seg·n el art. 570 del c. c., que
exige al acreedor notificar a su deudor, mediante carta diligenciada
notarialmente, requiriÚndole pago o saldo del precio, con tÚrmino de 15 dÝas
por lo menos y s¾lo cuando no se ha cumplido, ya procede la resoluci¾n del
contrato con el pago de da±os, a diferencia de los efectos de cuando se
conviene expresamente que el contrato quedarß resuelto sin necesidad de
requerimiento previo, como prevÚ el art. 569 del mismo Cgo.".
(G.J. N║ 1731, p. 163).

Art. 571.- (Resoluci¾n no pactada). I. Si el tÚrmino concedido a una de las

partes es considerado esencial en interÚs de la otra, y vence sin que el deudor haya
cumplido su prestaci¾n, se tendrß el contrato por resuelto extrajudicialmente de
pleno derecho, aunque no se hubiera pactado expresamente la resoluci¾n.

II. Sin embargo, y salvo pacto o uso contrario, si el acreedor beneficiario del
plazo considerado esencial para Úl quiere exigir al deudor el cumplimiento de su
obligaci¾n aun vencido el tÚrmino deberß notificarle por nota escrita notarialmente
diligenciada u otro acto equivalente dentro del plazo de tres dÝas, vencidos los
cuales su derecho caduca.

Fte: Cgo. it. 1457 -

Conc: c. c. 509 - 570 -

Comprendido en la anot. al art. 569.

Art. 572.- (Gravedad e importancia del cumplimiento). No habrß lugar a la

resoluci¾n del contrato si el cumplimiento de una de las partes es de poca gravedad
o de escasa importancia teniendo en cuenta el interÚs de la otra parte.

Fte: Cgo. it. 1455 -

Conc: c. c. 597 - 600 - 691 -

Comprendido en las anots. a los arts. 568 y 574.

Jurisprudencia
 VÚase el caso N║ 30 del art. 568.

Art. 573.- (Excepci¾n de incumplimiento de contrato). I. En los contratos de

prestaciones recÝprocas cualquiera de las partes podrß negarse a cumplir su
obligaci¾n si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a
menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren
tÚrminos diferentes para el cumplimiento.

II. La excepci¾n de incumplimiento tambiÚn podrß oponerse cuando el otro

contratante ha cumplido s¾lo parcialmente su obligaci¾n; pero no podrß oponÚrsela
y se deberß cumplir la prestaci¾n si, teniendo en cuenta las circunstancias, la
negativa fuera contraria a la buena fe.

Fte: Cgo. it. 1460 -

Conc: c. c. 519 - 623 - 638 -

Si uno de los contratantes que tiene derecho a la acci¾n resolutoria o a la

acci¾n de cumplimiento, no ejerce ninguna de Ústas, nada habrß pasado, a menos
que el contratante incumplido pretenda hacer efectiva la obligaci¾n de su
contraparte mediante la acci¾n de cumplimiento; entonces, Ústa, puede -como
consecuencia de la interdependencia de las obligaciones recÝprocas- oponer a esa
pretensi¾n la exceptio non adimpleti contractus (art. 573), que no es secuela de
ninguna condici¾n, sino simplemente el ejercicio de uno de los derechos que la ley
otorga al acreedor para proteger sus intereses.

Esta excepci¾n, se basa en el derecho a no cumplir sino dando y dando

(aplicaci¾n del principio do ut des). Los post-glosadores elaboraron y nominaron esta
teorÝa de la excepci¾n de incumplimiento, combinando la regla de los correlativos,
deducida por los canonistas, para las obligaciones nacidas de un mismo vÝnculo
jurÝdico con relaci¾n de interdependencia y los textos romanos que contenÝan estas
mismas ideas (Planiol y Bipert). El Derecho alemßn consagra la regla como la de
cumplimiento al pie de la letra: Erf³lung zug zum zug (Mazeaud).

Siendo el nexo de interdependencia, o causalidad recÝproca, entre las

prestaciones de los dos cumplimientos, cuando la prestaci¾n no es, a·n
temporalmente, cumplida, tambiÚn la contraprestaci¾n puede legÝtimamente no ser
cumplida, porque la excepci¾n de no cumplimiento implica un poder, que nace ex
lege, de provisional suspensi¾n de la ejecuci¾n, sin extinguir el derecho de la
contraparte (Messineo).

La excepci¾n no requiere para ser alegada ni autorizaci¾n judicial ni previo

requerimiento de mora, porque el derecho a negar el cumplimiento, descansa en el
principio de que ninguna de las partes esta obligada a cumplir, sin haber percibido al
propio tiempo lo que se le debe. Es parte integrante del contrato, como resultado de
la voluntad de las partes: doy para que des (Mazeaud).

La excepci¾n impide todo cumplimiento forzoso a instancias de la otra parte

contratante. Es indivisible, en el sentido de que puede alegarse aun cuando haya
prestaci¾n parcial o cuando la deuda se haya dividido entre los herederos (Planiol y
Ripert).

Debe evitarse la confusi¾n de la exceptio non adimpleti contractus, con el

derecho de retenci¾n (com·n en la jurisprudencia francesa, seg·n Mazeaud). El
derecho de retenci¾n, no es instituto particular de los contratos y s¾lo puede ser
ejercido cuando el acreedor estß en posesi¾n de la cosa. La excepci¾n de no
cumplimiento, forma parte integrante de los derechos y de las obligaciones a que da
nacimiento el contrato sinalagmßtico (Mazeaud).

Clßusula anßloga a la de excepci¾n de no cumplimiento, es la de non rite

adimpleti contractus (Messineo), que supone no el incumplimiento, sino el inexacto
cumplimiento de la contra-parte, esto es, no del todo conforme a lo pactado. Su
disciplina estß modelada sobre la de la excepci¾n de no cumplimiento (arts. 339 y
573, II), pero no es idÚntica (Messineo), porque varÝa la carga de la prueba: en la
excepci¾n de incumplimiento el actor debe probar el propio cumplimiento para
destruir la excepci¾n; en la de cumplimiento inexacto, el demandado -que no niega
el cumplimiento- tiene que probar que Úste ha sido inexacto.

Jurisprudencia

1.- "La excepci¾n non adimpleti contractus, faculta a resistir el cumplimiento y

a retener la prestaci¾n a que uno estß obligado mientras la otra parte no
cumpla o no se allane a cumplir la que le corresponde. Es implÝcita en las
obligaciones bilaterales".
(Lab. Jud. 1985, p. 196).
 2.- "Para oponer esta excepci¾n, debe tratarse de un verdadero
incumplimiento o de un cumplimiento defectuoso, de tal forma que el derecho
de retenci¾n s¾lo existe cuando no sea contraria a la buena fe".
(Lab. Jud. 1985, p. 196).

3.- "A tenor de este art. en los contratos con prestaciones recÝprocas,
cualquiera de las partes podrß negarse a cumplir su obligaci¾n si la otra no
cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo, o s¾lo ha cumplido
parcialmente".
(Lab. Jud. 1989, p. 366).

Art. 574.- (Efectos de la resoluci¾n). I. La resoluci¾n surte efectos con

carßcter retroactivo, salvos los contratos de ejecuci¾n sucesiva o peri¾dica en los
cuales la resoluci¾n no alcanza a las prestaciones ya efectuadas.
II. En todo cuanto no se opongan a su naturaleza se aplican a los efectos de
la resoluci¾n las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad
declaradas.
III. Quedan a salvo los derechos de terceros de buena fe.

Fte: Cgo. it. 1458 -

Precd: c. c. abrg. 774 -
Conc: c. com. 922 -
c. c. 547 - 581 - 633 -

Los efectos de la resoluci¾n por incumplimiento, tratßndose de contratos de

ejecuci¾n inmediata, obran, como dicen los civilistas, ex tunc et nuc, esto es, la
resoluci¾n afecta al contrato y, consiguientemente, a las obligaciones generadas por
Úl y las cosas vuelven al estado anterior al contrato. Tratßndose de contratos de
trato sucesivo, la resoluci¾n (que entonces toma el nombre de extinci¾n o
resiliaci¾n: (P. Vives), obra s¾lo para el futuro: ex nunc. El pßrrafo II del art., a
pesar de lo que precept·a: aplicabilidad en lo que concierna del art. 547 sobre los
efectos de la nulidad y la anulabilidad, a la resoluci¾n de los contratos, no tiene, en
realidad, posibilidad de aplicaci¾n. La resoluci¾n funciona estrictamente por
incumplimiento de la obligaci¾n de una de las partes. El art. 547, se refiere a la
incapacidad de alguno de los contratantes o a la ilicitud del acto; cosas ajenas a la
noci¾n y funci¾n de la resoluci¾n por incumplimiento. La tercera posibilidad de
obligaciones cumplidas totalmente, hace desaparecer la posibilidad de la resoluci¾n,
sea como acci¾n, sea como excepci¾n. En caso de incumplimiento parcial, podrÝa
considerarse posible esa aplicaci¾n en concordancia con lo dispuesto por el art. 572,
cuando el incumplimiento tiene escasa entidad, teniendo en cuenta la importancia del
cumplimiento parcial o el interÚs del otro contratante.

La utilidad de la resoluci¾n se manifiesta particularmente en raz¾n de su

efecto retroactivo, que resguarda a la parte afectada por el incumplimiento de la
posible insolvencia del incumpliente: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis
(resuelto el derecho del que da, queda resuelto el del que recibe; cit. Scaevola).

Art. 575.- (Resoluci¾n en los contratos plurilaterales). En los contratos

plurilaterales en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecuci¾n de
un fin com·n el incumplimiento de una de las partes no importa la resoluci¾n del
contrato respecto de las otras, salvo que la prestaci¾n incumplida se considere
esencial de acuerdo con las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1459 -

Conc: c. com. 793 -
c. c. 548 - 580 -

Respecto del art. como se tiene anotado a prop¾sito del art. 548, el precepto
debe considerarse, en su aplicaci¾n, al tenor de las reglas de los contratos con
pluralidad de personas, seg·n sean simplemente mancomunadas o solidarias.

Art. 576.- (Suspensi¾n del cumplimiento del contrato). Cada una de las partes
puede suspender el cumplimiento de su prestaci¾n si las condiciones patrimoniales
de la otra parte llegan a ser tales que ponen en peligro de no cumplir la
contraprestaci¾n debida, a menos que preste una garantÝa suficiente.

Fte: Cgo. it. 1461 -

Conc: Lea. 65 -
c. c. 315 - 623 - 638 - 729 - 906 -

El art. se explica dentro de las seguridades que la ley otorga al acreedor (art.
315, por ejemplo) y que, en este caso, la ley extiende a los contratos, como una
forma de resoluci¾n preventiva.

Jurisprudencia
"Este art. faculta suspender el cumplimiento del contrato, cuando existe el
peligro de que la contraprestaci¾n no serß cumplida, como ocurre en la
especie, en la que el vehÝculo vendido aparece gravado a favor de terceros".
(Lab. Jud. 1989, p. 366).
 SECCION II

DE LA RESOLUCION POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE

Art. 577.- (Incumplimiento por imposibilidad sobreviviente). En los contratos

con prestaciones recí procas la parte la parte liberada de su prestación por la
imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contra prestación de la otra y deberá
restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el
riesgo esté a cargo del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1463 -

Conc: c. c. 379 - 454 - 963 -
Véase la anot. al art. 580.

Art. 578.- (Incumplimiento por imposibilidad parcial sobreviniente). La regla

anterior también se aplica cuando el incumplimiento de la prestación se hace
parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su
conformidad para el cumplimiento parcial, debiendo, en tal caso, hacerse una
reducción proporcional en la contraprestación debida.

Fte: Cgo. it. 1464 -

Conc: c. c. 305 - 382 -
Véase la anot. al art. 580.

Art. 579.- (Contratos traslativos o constitutivos de la propiedad o de otros

derechos reales). I. En los contratos con prestaciones recí procas que transfieren la
propiedad de una cosa o constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas
siguientes:
1) Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al
enajenante o constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la
contraprestación, aunque no se le hubiese entregado la cosa.
2) Si la transmisión de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda
a cargo del enajenante que debe la entrega.
3) Si la transferencia tiene por objeto una cosa determinada sólo en su género,
el riesgo queda a cargo del enajenante; pero si el enajenante ha hecho la
entrega o la cosa ha sido individualizada, el riesgo es del adquirente quien,
por tanto, no queda liberado de ejecutar la contraprestación.
4) Si la transferencia está sometida a una condición suspensiva y la
 imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo
está a cargo del enajenante quedando el adquirente liberado de su obligación.
5) Si la transferencia está sometida a una condición resolutoria y la imposibilidad
ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo está a cargo
del adquiriente quedando el enajenante liberado de su obligación.

II. Se salva el acuerdo entre partes u otra disposición de la ley.

Fte: Cgo. it. 1465 -

Conc: c. c. 304 - 379 - 454 - 494 - 500 - 509 - 521 - 1206, II) - 1264 -
Véase la anot. al art. siguiente.

Art. 580.- (Imposibilidad sobreviniente en los contratos plurilaterales). En los

contratos plurilaterales en que las prestaciones se dirigen a obtener un fin común, la
imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no importa
la disolución del contrato respecto a las otras, a menos que la prestación incumplida
se considere esencial de acuerdo con las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1466 -

Conc: c. c. 379 - 548 - 575 -

Las reglas contenidas en los arts. 577 al 580, constituyen, en realidad,

aplicaciones especiales de las reglas generales dadas por los arts. 379 y s. relativas
a la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de las obligaciones. Hay
concordancia completa entre las reglas de los arts. 379 y 577, 382 y 578. Las demás
reglas de la sección, están vinculadas a la naturaleza del contrato y a los riesgos de
la cosa objeto de la obligación y a las modalidades estipuladas en el contrato. Su
aplicación está condicionada a los supuestos en ellas mencionados.

El art. 580, relativo a los contratos plurilaterales, merece la misma

observación anotada al art. 575.

Según Messineo, el fundamento de la resolución por sobrevenida imposibilidad

se puede poner, como en el caso de la resolución por incumplimiento, en la
sobrevenida falta de causa de la obligación.
 SECCION III

DE LA RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD

Art. 581.- (Resolución judicial por excesiva onerosidad de los contratos con
prestaciones recí procas). I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o
diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por
circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la
resolución del contrato con los efectos establecidos para la resolución por
incumplimiento voluntario.

II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente

onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado onerosa
en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se presentaron después de cumplirse
la obligación.

III. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad

sobrevenida está inclusa en el riesgo o álea normal del contrato.

IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece

modificar el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas.

Fte: Cgo. it. 1467 -

Conc: c. com. 802 -
c. c. 514 - 582 - 740 -
V. la anot. al art. 583.

PRINCIPIOS GENERALES

"Placuit, in omnibus rebus praecipuam esse iustitae equitatisque, quam stricti

iuris rationem" = (Pareció bien que en todas las cosas fuese más atendible la razón
de justicia y equidad que la de derecho estricto). Codex, de iudiciis, ley 8, tí t. 1, Lib.
3.

"Bono et aequo non convenit aut lucrari aliguem cum damno alterius, aut
damnum sentire per alterius lucrum" = (No conviene a la equidad que alguien se
lucre en perjuicio de otro, o que por lucro ajeno experimente daño). Pomponio.
Digesto, de iure dotium, ley 6, tí t. 3, Lib. 23.

Jurisprudencia

"El recurrido demandó, con arreglo al art. 581, I ), del c. c., la modificación
judicial del contrato por excesiva onerosidad y los tribunales de instancia
ponderando los hechos, las pruebas y las circunstancias que volvieron
excesivamente oneroso el contrato por la hiperinflación, hecho no previsto y
alejado de la voluntad de aquél, ha dado curso a lo demandado, por lo que
se declara infundado el recurso".
(Lab. Jud. 1986, p. 308).

Art. 582.- (Reducción o modificación judicial por excesiva onerosidad de los

contratos con prestación unilateral). En la hipótesis prevista por el artí culo anterior, y
cuando se trata de contratos con prestación unilateral, la parte perjudicada puede
demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las
modalidades de ejecución que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reducción
a la equidad.

Fte: Cgo. it. 1468 -

Conc: c. c. 581 - 728 -
V. la anot. al art. siguiente.

Art. 583.- (Excepción: contratos aleatorios). A los contratos aleatorios no son

aplicables las normas de los artí culos precedentes.

Fte: Cgo. it. 1469 -

Conc: c. c. 562 -

La materia de esta sección corresponde a la llamada teorí a de la imprevisión,

que tiene relación con el tema de la fuerza obligatoria de los contratos y de los
efectos de los mismos entre las partes contratantes.

El problema se plantea, en la teorí a, para saber si cuando las condiciones en

las cuales se celebró un contrato, cambian notablemente, por circunstancias
extraordinarias imposibles de prever, la justicia puede alterar las obligaciones o los
efectos del contrato, o debe hacer respetar la fuerza obligatoria del contrato y
hacerlo cumplir en sus términos estipulados.

El problema cobró grave importancia por efecto de acontecimientos de tal

magnitud como las guerras, las crisis económicas, que transforman totalmente las
condiciones que se tomaron en cuenta para contratar: cuando se alteran los precios
y existe una carestí a de mercaderí as, de tal manera que hace imposible, o
excesivamente oneroso, cumplir con los contratos celebrados, cuando no se pensó,
ni remotamente que se presentaran acontecimientos de semejante magnitud (R.
Villegas).

Correspondió al Derecho canónico la iniciativa para establecer la llamada

cláusula rebus sic stantibus, como sobreentendida o implí cita en los contratos, por
virtud de la cual éstos deben cumplirse como fueron pactados, si las condiciones de
hecho existentes el dí a de su celebración, permanecen fundamentalmente idénticas;
pero, que si éstas son alteradas en forma notable, por acontecimientos
extraordinarios imposibles de prever (de ahí la denominación de teorí a de la
imprevisión), deben alterarse también las obligaciones de las partes, para evitar la
usura, la explotación indebida y la inmoralidad que trae consigo el enriquecimiento
desproporcionado de uno de los contratantes, a expensas del otro (R. Villegas y P.
Vives). El derecho antiguo no ofrece un axioma concreto para este instituto. Mas, su
justificación se encuentra en muchos principios generales, de los cuales, para
ejemplo, se ha inserido algunos para el art. 581.

La doctrina fue aceptada y desarrollada en Italia y Alemania desde el siglo

XVIII. El Cgo. francés -al que como en todo siguió también en esto el Cgo. abrg.-
con su rí gida inclinación a los principios de la obligatoriedad de los contratos y de la
autonomí a de la voluntad, consideró la teorí a de la imprevisión, como contraria a
dichos principios.

Ripert y Demogue y Bonnecase, en Francia, han pugnado porque se acepte la

teorí a de la imprevisión, en circunstancias extraordinarias, aunque limitando las
facultades del juez, al que no se puede atribuir -se dice- poderes máximos ni
discrecionales, y juzgando (sobre todo Bonnecase), que el Cgo. francés tiene reglas
que permiten aplicar la teorí a de la imprevisión, tales como las relativas al término
de gracia, que puede conceder el juez y a las normas de interpretación de los
contratos.

La tesis de la imprevisión es rechazada por algunos autores, porque se juzga

que en el Derecho civil (a diferencia de lo que ocurre en el Derecho internacional
público), no descansa sobre ningún fundamento y porque se estima sumamente
peligroso dejar el contrato a la discreción del juez, lo que pondrí a en peligro toda la
economí a al suprimirse la seguridad en las relaciones contractuales (Mazeaud).

Otros, no consideran el caso con tanto dramatismo. Se considera relevante la

excesiva onerosidad cuando es determinada por acontecimientos (eventos externos,
no por el hecho del deudor), extraordinarios e imprevisibles al mismo tiempo, que
justifican la cláusula tácita o sobrentendida (rebus sic stantibus). Acontecimientos
tales que las partes no pudieron representarse en el momento de la estipulación del
contrato y que, al verificarse, desplazan radicalmente las perspectivas de cada una,
por lo que una de ellas quedarí a excesivamente beneficiada y la otra excesivamente
gravada, si no se arbitrase el remedio de la resolución (Messineo).

No ha habido una correcta apreciación de la teorí a de la imprevisión, en los

planteamientos que la niegan o la limitan. La interpretación supone la simple
aclaración de los alcances dudosos de una obligación contractual, para no causar
perjuicio inmotivado al deudor. Con la teorí a de la imprevisión ha de modificarse
cuantitativamente el contrato, alterando contra la voluntad de las partes las
consecuencias del mismo. En el término de gracia, si bien hay alteración de
contrato, porque éste de exigible pasa a ser obligación a plazo, el juez no esta
autorizado para modificar el monto de la prestación.

Admitida la teorí a de la imprevisión en el Código, de sus reglas resulta que

para que proceda la revisión del contrato, se debe requerir:

1º) El contrato debe versar sobre prestaciones futuras (art. 581, I) ). Si es de

cumplimiento inmediato, la desproporción de prestaciones debe considerarse dentro
de las reglas de la lesión, aunque algunos autores (Planiol y Ripert), juzgan que no
debe limitarse a los contratos de prestaciones sucesivas solamente porque, en las de
una prestación aplazada, pueden aplicarse necesariamente estas reglas.

2º) La modificación en el valor de las prestaciones, servicios o cargas,

resultante de los acontecimientos extraordinarios, debe exceder en mucho las
previsiones que racionalmente podrí a haberse hecho a tiempo de la celebración del
contrato, de manera que su cumplimiento tal cual se contrató, serí a intolerable.

3º) Que no se haya ejecutado aún la prestación excesivamente onerosa o que

la inejecución haya sido ya voluntariamente consentida (art. 581, II).

4º) Que no se trate de contratos aleatorios (art. 583) o que la onerosidad

sobrevenida sea consecuencia previsible y tolerable del riesgo o álea normal de la
naturaleza del contrato, art. 581, III: ejemplo de este último caso son los contratos
de obligaciones pecuniarias (art. 404 y s.).

Las partes pueden libremente regular las consecuencias de la excesiva

onerosidad, sea en la forma prevista por el art. 581, IV) o directamente mediante
nuevas convenciones.
 TITULO II

DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPITULO I

DE LA VENTA

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 584.- (Noción). La venta es un contrato por el cual el vendedor transfiere

la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio de
dinero.

Fte: Cgo. it. 1470 -

Precd: c. c. abrg. 1003 - 1004 -
Conc: c. min. 172 - 173 - c. com. 6, 1), 2), 3), 5) - 8, 6) - 465 - 824 - 866 -
cc. 110 - 450 - 451 - 521 - 611 - 636 - 654 - 861 - 1478 - 1540, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

.....1)- "Emtio consensu peragitur" - 2)- "Conventio perficit... emtionem" = (1- La

compra se perfecciona por el consentimiento -
2)- La convención perfecciona la compra) 1: Paulo. Digesto, ley 1, tí t. 1, Lib. 18.- 2:
Ulpiano. Digesto, ley 2, tit. 1, Lib. 18.

"Suae rei emtio non valet" = (No es válida la compra de una cosa propia).
Pomponio. Digesto, ley 16, tí t. 1, Lib. 18.

"Si pecuniam dem ut rem accipiant emptio et venditio est" = (Si se da dinero
para recibir una cosa, compra y venta es). Digesto, ley 5, tí t. 5, Lib. 19; cit. Aguilera
y Velasco.

La noción que da el art. sobre este contrato no difiere de la que da su

precedente el art. 1003 del c. c. abrg., que en versión muy abreviada de su fuente el
art. 1582 del c. c. francés, dice:
 "La venta es un contrato por el que se obliga uno a entregar una cosa y otro
a pagarla. Puede celebrarse por escritura pública o privada"

La fuente francesa habla de "transferir la propiedad de una cosa y entregarle

ésta". Como el uso de la voz "entregar" podí a interpretarse lisa y llanamente como la
prevalencia del sistema de la traditio sobre el de la pura consensualidad, el art. 1004
del c. c. abrg., repitiendo la norma de su fuente, aclara que este contrato se
perfecciona y transfiere la propiedad, desde que el vendedor y el comprador,
convienen en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el
precio pagado.

La compraventa (emptio-venditio) es un contrato principal, consensual, bilateral

oneroso, con prestaciones recí procas y, de ordinario, conmutativo, por el cual una de
las partes llamada vendedor trasfiere el dominio de una cosa o un derecho a otra,
llamada comprador, a cambio de un precio estipulado en dinero que éste paga a
aquél. La estipulación del precio en dinero hace que se distinga este contrato de la
permuta (art. 651), aunque, no sin razón, Scaevola observa que compraventa y
permuta, más bien que contratos diversos e independientes, son expresiones de una
misma idea, formas de un solo sustancial concepto y que en vez de hablar de
compraventa y permuta y de estudiarlas separadamente, debiera decirse: permuta,
en su amplia acepción, cambio de cosas por cosas; compraventa, forma
perfeccionada de la permuta, cambio de cosas por valores.

La ley 1ª del tí t. 5º de la Partida 5ª, dice: vendida es una manera de pleyto

que usan los omes entre sí , é fazesse con consentimiento de las partes, por precio
cierto en que se auienen el comprador é el vendedor (cit. Aguilera y Velasco).
Portalis, en la exposición de motivos a la ley sobre este contrato presentada
al Cuerpo legislativo de su paí s, luego de examinar su naturaleza, lo define como el
contrato por el cual una persona se obliga a entregar una cosa y otra a pagarla.

La ampliación del objeto de la compraventa, que tradicionalmente estaba

limitado al derecho de propiedad (arts. 1003 del c. c. abrg. y 1582 de su fuente
francesa, y 1447 del c. c. it. de 1865 precedente básico del de 1942, fuente-modelo
del c. c. vigente) es paralela a la más amplia fórmula que el art. 521 (1376 del Cgo.
fuente), encierra en relación con el art. 729 del c. c. abrg. (y sus equivalentes en el
c. c. francés art. 1138 y c. c. it. de 1865 art. 1125). La fórmula abarca todo lo que
es posible en cuanto a derechos, cuya transferencia tiene lugar con base en el
principio consensus parit propietatem, según señalan Gorla y Messineo.
 Es el contrato tipo. Resultado perfeccionado de la evolución de la primitiva
permuta, implica el más indicado y completo de los contratos que da la pauta para
examinar los demás. Fue el primero que apareció en la vida de la relación jurí dica, a
la cual caracteriza y representa la fórmula más acabada del cambio económico
(Scaevola).

Todas las legislaciones, antiguas y modernas, coinciden en la mayor parte de

las caracterí sticas que integran el concepto de este contrato. La única diferencia que
entre ellas se da es el relativo al momento o acto generador, que produce la
transmisión de dominio de la cosa vendida de su dueño al que la adquiere en
compra. Para unas se considera consumada la relación contractual -y por tanto
existente el contrato- cuando la cosa pasa, por tradición, de poder del vendedor al
del comprador, aunque uno y otro ya hayan convenido completa y satisfactoriamente
en la cosa y el precio. Otras, se despreocupan por la traditio y dan relevancia
esencial a la conformidad de voluntades de los contratantes, expresada en el
consentimiento sobre la cosa y el precio.

Recobra importancia en este punto, precisamente, la anotación puesta al art.

521 citando a Giorgi, respecto de la apariencia engañosa de que el consentimiento
de las partes basta por sí solo para formar y dar existencia al contrato de
compraventa, el cual, en rigor, no se forma ni existe sin el requisito de escrituración
y registro por aplicación de lo preceptuado por los arts. 452, caso 4), 521, 1328,
caso 1), 1540, caso 1).

Dicho art. 521 del c. c. vigente, sanciona la consensualidad de los contratos

con efectos reales como la venta (transferencia de propiedad) entre otros, salvo el
requisito de forma (art. 491) en los casos exigibles, lo que, aparentemente, resuelve
la duda en este caso. Sin embargo, así no exista una exigencia expresa y directa
para que la compraventa se realice mediante acto solemne, sometido al registro de
forma, tal solemnidad existe en el hecho, impuesta desde la sanción de la ley de 15
de Nov. de 1887, que instituye el registro de los derechos reales (art. 7, caso 2), ya
durante la vigencia del c. c. abrg. y a pesar de las citadas disposiciones de sus arts.
1003 y 1004.

La citada ley de 1887, declara, imperativamente en su art. 1, que ningún

derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto, sino se hiciere público en la forma
prevista por ella y reitera en sus arts. 14 y 15 que ningún tí tulo sujeto a inscripción
en el registro surte efecto contra tercero, sino desde la fecha de la inscripción y que
en el supuesto de distintos actos de trasmisión del mismo bien sujetos a registro, el
dominio se definirá por la prioridad de la inscripción.

El c. c. vigente (capí tulo III, Tí tulo V de su Libro V) incorpora en su normativa

relativa a los Registros Públicos, las pertinentes a la materia que se comenta aquí .
Sus arts. 1538, 1540, caso 1) y 1545, corresponden, respectivamente, a los citados
de la ley de 1887.

Ha de entenderse por virtud de las disposiciones citadas que, en rigor, la

compraventa no es un contrato puramente consensual, sino esencialmente solemne.
La regla del art. 1004 del Cgo. abrogado, cuyo principio identifica el momento del
convenio con el traspaso mismo del dominio, conforme con el sistema francés que
reconoce en la compraventa un modo de adquirir la propiedad, no ha sido repetida
en el Código. Puede suponerse porque esta ya formulada en el citado art. 521, como
puede suponerse porque su modelo el Cgo. italiano no la consigna.
Los comentaristas del propio sistema francés, que consideran la venta
concluida y perfecta establecido el acuerdo de partes, reconocen las dificultades
emergentes de la necesidad de prueba del contrato, y concluyen que la compraventa
solamente producirá efectos (vale decir existirá válidamente), cuando se prueba su
existencia mediante el documento escrito (Planiol y Ripert).

El carácter consensual de la venta (art. 1004 del Cgo. abrg.), que hace
adquirir al comprador de pleno derecho la propiedad, con respecto al vendedor,
desde el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no
haya sido entregada ni pagado el precio, excluye las solemnidades para asegurar la
rapidez de las transacciones, porque la compraventa es el contrato de todos los
instantes (Mazeaud). Las ventas corrientes se harí an imposibles, si se precisara
redactar un documento para cada una de ellas, más aún si en el comercio (al por
mayor) una misma mercaderí a es vendida y revendida sin ser entregada a ninguno
de los compradores, sea que se encuentre almacenada o en transporte.

Esas ventajas (propias de la relación comercial por lo demás) tienen sin

embargo inconvenientes (Mazeaud): a) suscita dificultades en la interpretación de los
contratos, para lo cual la regla del art. 518, no reemplaza exacta y propiamente la
del art. 1021 del Cgo. abrg.: todo pacto oscuro o ambiguo se interpreta contra el
vendedor (regla omitida en el Código), porque por lo regular se supone que el
vendedor es quien dicta la ley del contrato; b) la falta de prueba que implicarí a la
ausencia de documento, si no fuera la disposición del art. 1328, I) y c) la
inoponibilidad a terceros, mientras no se llene el requisito de la publicidad (registro).

Es un hecho (que confirma la tesis de Giorgi), que las compraventas

solemnes reducen la esfera del consensualismo y las que están sometidas a
publicidad (registro), disminuyen el alcance del mismo (Mazeaud).

En el criterio de Messineo, en el sistema del Cgo. italiano, (aunque no lo dice

concretamente) desaparece el consensualismo de la compraventa, porque es
necesario un comportamiento ulterior del vendedor, para que el efecto real (art. 521)
se verifique. En efecto según el citado comentarista del Cgo. italiano, son múltiples
las situaciones en las cuales la compraventa se manifiesta como contrato que
-inicialmente- es solamente obligatorio, por cuya razón el comprador no adquiere
derecho (real) sobre la cosa, sino solamente un derecho de crédito frente al
vendedor que, en un segundo momento, procure la propiedad. Tal se ve, por
ejemplo, en el caso 2) del art. 614 que, entre las obligaciones del vendedor, pone la
de hacer adquirir la propiedad, cuando la adquisición no es efecto inmediato del
contrato como se pretende en el art. 521 y se refiere prácticamente a la hipótesis de
la venta de cosa ajena, o a la venta de cosas futuras, en las que la transferencia de
momento no existe, pero puede no existir tampoco después. Esta fórmula: hacer
adquirir, implica para Messineo un deber de comportamiento, apto para determinar la
adquisición y más amplia que la de transferir la propiedad del sistema consensual.

Códigos de depurada elaboración, sin otra influencia que la preocupación por

lograr la precisión de la técnica jurí dica, declaran válidas las compraventas
(particularmente de inmuebles), únicamente cuando han sido hechas por documento
auténtico (Suiza, art. 216) o han sido celebradas por escritura pública (Portugal), art.
875 de su c. c. de 1967).

El Código alemán, que sólo considera el contrato como causa del cambio de
la propiedad, a diferencia del sistema francés, sin producir el cambio en sí , sigue
prácticamente el sistema de la traditio, que es el momento decisivo (art. 446) para
determinar los riesgos (Loewenwarter). El Cgo. argentino (art. 577) no hace adquirir
sobre la cosa ningún derecho hasta que no se produzca la tradición. Sistema igual
siguen el Cgo. peruano (art. 1383), el brasileño (art. 1122).

La transmisión automática de la propiedad, que según Aubry y Rau (cit. de

Planiol y Ripert), es de la naturaleza de la venta pero no es de su esencia, tiene
como razón desplazar los riesgos a cargo del comprador, que pasa a ser propietario,
aún antes de la entrega.

En algunos casos, sin embargo, dentro de este sistema, la venta se

perfecciona sin trasmitir inmediatamente la propiedad.

Jurisprudencia

1.- "La venta queda perfeccionada desde que el comprador y vendedor

convienen en la cosa y el precio (según el art. 1004 del Cgo. abrg.)... pero no
se reputa perfeccionado o consumado el contrato, si no se ha extendido
instrumento público o privado".
(G.J. Nº 141, p. 605).

2.- "Por este art. (1003 Cgo. abrg.) el contrato de compraventa puede
celebrarse por escritura pública o privada... y las minutas pasadas por los
contratantes para que se extienda la respectiva escritura (son) el contrato
mismo de compraventa".
(G.J. Nº 587, p. 13).

3.- "Los herederos de... tienen acción bastante para demandar la devolución
de la cantidad (recibida) por la propietaria de la finca a cuenta del precio de
una parte de ella (por la venta) que no llegó a realizarse, por haberla vendido
a otra persona con todas las formalidades de la ley".
(G.J. Nº 686, p. 21).

4.- "Este contrato, para su formación y validez requiere tres elementos

constitutivos: el consentimiento que debe emanar de persona capaz, el objeto
y la causa".
(G.J. Nº 1588, p. 130).

5.- "Según la doctrina expuesta por los tratadistas Mazeaud, la formalidad de

publicidad a que está sometido el contrato de compraventa, no influye sobre
la validez del contrato que, publicado o no, obliga al comprador y al
vendedor; pero si la publicidad exigida por la ley no se efectúa, la
compraventa es inoponible a terceros".
(G.J. Nº 1588, p. 130).
 6.- "Cuando una persona ha de vender su inmueble u otro derecho a un
comprador, ello implica una obligación recí proca: el primero debe entregar el
bien vendido y el comprador debe pagar el precio convenido".
(Lab. Jud. 1988, p. 371).

7.- V. el caso Nº 5 del art. 521.

Art. 585.- (Venta con reserva de propiedad). I. En la venta a cuotas, con

reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la cosa pagando la
última cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega.

II. En la venta de muebles no sujetos a registro, la reserva de propiedad es

oponible a los acreedores del comprador, sólo cuando resulta el documento con
fecha cierta anterior al embargo.

III. Cuando se resuelve el contrato por incumplimiento del comprador, el

vendedor debe restituir las cuotas recibidas pero tiene derecho a una compensación
equitativa por el uso de la cosa, más el resarcimiento del daño. Cuando se haya
convenido en que las cuotas queden a beneficio del vendedor como indemnización,
el juez, según las circunstancias puede reducir la indemnización.

Fte: Cgo. it. 1523 - 1524 - 1526 -

Precd: c. c. abrg. 1005 -
Conc: c. com. 839 -
c. c. 344 - 535 - 574 - 615 -

En contraposición a la venta al contado está la venta a crédito. En la primera

el comprador está obligado a pagar inmediatamente el precio y el vendedor está
facultado a negar la entrega del bien vendido hasta que el pago se efectúe (art.
623). En la segunda, se estipula un plazo para el pago del precio.

La venta a crédito puede ser a plazo o a cuotas con reserva de propiedad. La

primera queda sujeta a un plazo que difiere la exigibilidad de la obligación de una
de las partes: la de pagar el precio para el comprador (venta a crédito), o la de
entregar la cosa para el vendedor (venta a entrega).

La venta a cuotas, de que se ocupa el art. es una variedad de la venta a

crédito, cuyo precio se estipula pagadero en un número determinado de cuotas de
igual importe y en intervalos de tiempo regulares, durante un lapso más o menos
largo.

Puede versar sobre muebles (útiles de trabajo, enseres de hogar,

electrodomésticos, etc.) o inmuebles (departamentos en propiedad horizontal, v. gr.).

La venta con reserva de propiedad presenta un aparente contrasentido con la

regla del art. 584, mas sólo se trata de una modalidad del contrato de venta. Puede
considerarse una limitación en función de garantí a para el vendedor. Para el caso la
generalidad de las legislaciones prevé la hipoteca para los inmuebles y la prenda sin
desplazamiento para los muebles, formas de garantí a con las que el vendedor esta
mejor asegurado (V. los arts. 1372, 1395, 1417), particularmente cuando se trata de
bienes sujetos a registro que gozan además de privilegio expresamente establecido
por la ley.

Si con este art. se quiere asignar carácter se seguridad para el vendedor, no

existe reciprocidad equitativa con la situación del comprador, que no adquiere el
dominio pero sí carga con los riesgos, inequidad que borra de una plumada
principios clásicos, propios de toda legislación formulada con ecuanimidad, como los
de res perit domino o res perit creditore (la cosa perece para su dueño o la cosa
perece para el acreedor). El comprador no puede inscribir en el registro
correspondiente su adquisición, porque no se ha transmitido la propiedad. El Cgo.
suizo (que con el italiano además -ahora- del boliviano son los únicos que contienen
esta regla), prohí be la inscripción expresamente (art. 217).

La utilidad práctica de esta regla tiene relación con la normativa del derecho
de comercio. Es propia de él. Ha sido tomada en Bolivia para el derecho común de
los arts. 1523, 1524, 1525 (sin tomar en cuenta el 1526) del c. c. it., que como se
sabe legisla el derecho común (civil) y el de comercio en forma tan abreviada que
ha omitido diversas manifestaciones en su constitución y efectos porque ellas en el
Cgo. italiano están referidas a la venta mercantil que tiene sus caracterí sticas
propias.

Jurisprudencia

1.- "En la venta a cuotas con reserva de propiedad, el comprador adquiere la

propiedad de la cosa pagando la última cuota, pero asume los riesgos a partir
de la entrega".
 (Lab. Jud. 1984, p. 178).

2.- "Quien compra un bien con reserva de propiedad no detenta la nuda

propiedad y si quiere y tiene la posibilidad de suprimir tal condición, legí tima
desde luego a tenor del art. 585 del c. c., puede hacerlo anticipando el pago
de la obligación total".
(G.J. Nº 1749, p. 63).

Art. 586.- (Venta de cosas determinadas sólo en su género). I. Cuando la

venta tiene por objeto cosas determinadas sólo en su género la propiedad se
trasmite mediante la individualización de dichas cosas de la manera establecida por
las partes.

II. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga por

objeto una determinada masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas deban ser
numeradas, pesadas o medidas.

Fte: Cgo. francés 1585 -

Precd: c. c. abrg. 1006 - 1007 -
Conc: c. c. 304 - 486 - 522 - 640 -

Las reglas de los arts. 586 al 588 se refieren a esos casos de ventas con
objeto que debe ser previamente individualizado o aprobado. Por ejemplo, las cosas
genéricas (art. 586); las cosas en ví as de confección o de producción, que pueden
considerarse comprendidas en la regla del art. 594, sobre venta de cosas y derechos
futuros; las cosas vendidas a prueba (art. 587); las cosas vendidas con previa
gustación (art. 588); las que son objeto de ventas alternativas (art. 416).

Cuando la venta de cosas determinadas sólo en su género, conforma una

masa o un bloque de bienes, por un precio alzado, y no a razón de tanto la medida
o el número, la regla del art. 586 no se aplica, conforme a la excepción expresa
puesta en su párrafo II. Esta excepción no surte efecto y se aplica la regla general
del art. 586, caso I), cuando se vende cierta cantidad, en peso, número o medida, a
razón de tanto precio por unidad, caso en el cual, la consecuencia natural, antes
que la legal, impone esperar a saber el número de unidades vendidas, comprobarlas
por medio del recuento, el peso o la medida y calcular por ellas el precio que
corresponda pagarse, tras lo cual recién se producirá la trasmisión del dominio.
 La venta por peso y medida es la que comprende mercaderí a que ha de
individualizarse por peso, cantidad o medida. Ej.: tantos hectolitros de aceite a tantos
quintales de maí z, etc.

Art. 587.- (Venta a prueba). La venta a prueba se presume hecha con la

condición suspensiva de que la cosa sea apta para los servicios en que se le va a
emplear o que tenga las cualidades pactadas.

Fte: Cgo. it. 1521 -

Precd: 1009 -
Conc: c. com. 835 - 836 - 838 - c. c. 494 - 640 -

Las ventas a prueba o sometidas a ensayo, como sucede en las máquinas,

aparatos de radar, televisores, etc., presuponen la idea de que la cosa que ha de
ser ensayada, reúna las condiciones que en ella se busca por el comprador y,
principalmente, la de que sirva para el uso a que está destinada. Puede consistir la
prueba en un experimento único o en una serie, confiada al comprador o a un
tercero, pudiendo reclamarse inclusive un peritaje para probar que la cosa reúne o
no las cualidades requeridas. Hecha la prueba, el comprador queda obligado.

Art. 588.- (Venta con reserva de satisfacción). La venta de cosas que por
costumbre se gustan antes de recibirlas, sólo se perfecciona en el momento en que
el comprador comunica al vendedor que las cosas le satisfacen .

Fte: Cgo. it. 1520, 1) -

Precd: 1008 -
Conc: c. com. 835 - 836 - c. c. 508 - 640 -

En las ventas ad gustum, media la costumbre de gustar la cosa que se

compra para su aceptación y perfeccionamiento.

El comprador tiene el derecho de rehusar la cosa por el solo motivo de que

no le convenga personalmente, es decir, de que la de gustación o paladeo efectuado
para perfeccionar el contrato, no le ha satisfecho. Mientras la prueba al gusto no se
efectúa, el vendedor sólo está obligado a dar al comprador el medio de llevarlo a
efecto. Si, hecha la prueba el comprador la rechaza, no existe venta, salvo pacto
contrario.
 Existe la venta por muestra, que está comprendida entre las reglas que se
examinan, pero que el Código no la ha consignado por entenderla seguramente más
propia del dominio de aplicación de la legislación mercantil, lo cual, dada la inclusión
de los casos anteriores, no es razón aceptable para la omisión. La venta mediante
muestra, es aquélla en la que el comprador presta su consentimiento en vista de
una muestra destinada a darle a conocer y a apreciar la calidad de la mercaderí a.
Puede ser objeto de comprobación pericial.

Art. 589.- (Gastos de la venta). Salvo lo dispuesto en leyes especiales o el

acuerdo diverso de las partes, los gastos del contrato de venta y otros accesorios
son a cargo del comprador.

Fte: Cgo. it. 1475 -

Precd: c. c. abrg. 1013 -
Conc: c. c. 319 - 604 - 619 - 645 - 653 -

Los gastos de la compraventa comprenden: a) los llamados documentarios:

honorarios del causí dico y del notario, papeles valorados y timbres fiscales propios
para la escrituración y también los que importe la inscripción en el registro
correspondiente; b) los impuestos fiscales, que son varios (estatales, municipales,
etc.).

Estos gastos generalmente aun por acuerdo de partes, se cargan al

comprador, quien, a su vez en realidad, los computa en el precio que paga. No
comprenden estos gastos, los impuestos sobre la propiedad, o los de cancelación de
gravámenes reales que pudieran pesar sobre ella, que son de cargo del vendedor,
quien debe entregar la cosa, salvo acuerdo diverso, libre de esas obligaciones.
 SECCION II
DE LA CAPACIDAD PARA COMPRAR Y VENDER

Art. 590.- (Principio). Todas las personas a quienes la ley no prohibe, pueden
comprar o vender.

Fte: Cgo. francés 1594 -

Precd: c. c. abrg. 1014 -
Conc: c. c. 483 - 882 - 898 - 917 - 1372 - 1399 -

PRINCIPIO GENERAL

"Quaeque persona propter suam capacitate" = (A cada persona según su

capacidad). M. Puigarnau.

El principio general de la regla del art., es que pueden comprar y vender

todos los que pueden obligarse o, a la inversa, los que carecen de capacidad para
obligarse tampoco pueden contraer obligaciones, por razón del contrato de
compraventa. Siendo este contrato el prototipo de las convenciones, el modelo de los
contratos trasmisivos de la propiedad, la expresión tipo de las fuentes de las
obligaciones según queda anotado en el examen del art. 450, es de consecuencia
lógica, que siga la regla general relativa a la capacidad para obligarse y como esa
regla general equivale a la capacidad para prestar el consentimiento (art. 483), no
podrán comprar ni vender, según el art. 590 en concordancia con los arts. 5 y 483,
los menores y los interdictos declarados.

Sin embargo, hay quienes, no obstante su capacidad para obligarse, sufren

una interdicción especial, una limitación a esa capacidad por razón del contrato en
examen, habida cuenta su presunto encontrado interés en la cosa de cuya
compraventa se trata. Estas limitaciones constituyen la excepción de la regla general,
sentada supra y están reguladas por los arts. 591 y 592.

Jurisprudencia

1.- "No estando comprendido en la prohibición del art. 604 (1232) del c. c.
(como albacea sustituto que no llegó a ejercer la función) para comprar
bienes de la testamentarí a no se ha infringido dicho art. ni el 1014 (590) del
c. c.".
 (G.J. Nº 709, p. 52).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 454.

Art. 591.- (Prohibición de venta entre cónyuges). El contrato de venta no

puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Fte: Cgo. francés 1595 -

Conc: c.f. 155 - c. com. 144 -
c. c. 666 -

PRINCIPIO GENERAL

"Ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur" = (Amores de esposo y

esposa, recí procos despojos). Cit. Messineo.

El art. 591, suple en el ordenamiento jurí dico, la omisión de los traductores

del Cgo. francés que, en el Cgo. abrg. suprimieron el art. 1595 de aquél, relativo a
la prohibición a los cónyuges de comprarse y venderse entre sí . Diversas
fundamentaciones han ensayado los civilistas para explicar esta disposición. En el
Derecho romano, estaba permitido a los cónyuges celebrar este contrato entre sí ,
excepto cuando habí a el propósito de simular una donación que estaba prohibida
entre cónyuges.

Lo que obsta a la capacidad de los consortes, como compradores o

vendedores, es precisamente el tener sus intereses unidos y la consiguiente
confusión de sus respectivas personalidades jurí dicas en orden a sus bienes, por
efecto de la comunidad de gananciales que desde el momento del matrimonio se
establece por imperio de la ley (art. 101 c.f.). Respecto de los bienes propios, por
estar exactamente diferenciados (art. 103 y s. c.f.), podrí a admitirse a contrario
sensu, la procedencia de comprar y vender entre consortes. Sin embargo, también
para este supuesto, es verosí mil y aproximada a la realidad la opinión que deriva la
incapacidad de los cónyuges, para el contrato de compraventa entre sí , de las
sugestiones del cariño y de la afectividad conyugal, causas que la tuvo en cuenta la
legislación desde los romanos, al declarar nulas por regla general, las donaciones de
los esposos durante el matrimonio (Scaevola), según la regla: ne mutuo amore, vir et
uxor invicem spoliarentur (amores de esposo y esposa, recí procos despojos; cit.
Messineo).

El art. en examen, establece la excepción de separación por sentencia

ejecutoriada. No se trata de divorcio. Este disuelve el ví nculo matrimonial, aquélla no
(art. 155 c.f.). En el primer caso, los consortes divorciados pueden volver a casarse,
pero celebrando un nuevo matrimonio. En el segundo, pueden reanudar la vida
común simplemente, lo cual puede servir para burlar la disposición del art. En toda
el área del Derecho civil común, la capacidad para comprar y vender es la regla y la
incapacidad la excepción; entre esposos, a la inversa, la excepción es la capacidad y
la incapacidad la regla general (Dalloz, cit. de Scaevola).

Mazeaud -y al parecer no sin razón- considera que la prohibición del art. 591,
no debe subsistir: el objeto de proteger a terceros interesados (acreedores por lo
regular), contra donaciones simuladas o ventas lesivas para éstos, hechas entre
cónyuges, puede cautelarse suficientemente con las reglas relativas a los actos
simulados o fraudulentos.

Art. 592.- (Prohibiciones especiales de comprar). I. No pueden ser

compradores ni siquiera en subasta pública, ni directa, ni indirectamente:

1) Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones públicas,

empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los bienes
confiados a su administración.
2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su
ministerio.
3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales
de diligencias, respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el
tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones.
4) Los abogados respecto a los bienes y derechos que son objeto de un litigio
en el cual intervienen por su profesión, hasta después de un año de
concluido el juicio en todas sus instancias.
5) Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes ajenos,
respecto a dichos bienes.
6) Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para
venderse, excepto si lo autorizó el mandante.

II. La adquisición en los casos 1, 2, y 3 es nula y en los casos 4, 5 y 6 es

anulable.

Fte: Cgo. it. 1471, (para incs. 1, 2, 5 y 6) - Cgo. francés 1597 (para
incs. 3 y 4) -
Precd: c. c. abrg. 1015 - 1016 -
Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 1277 - 1559 -
c. c. 386 - 468 - 483 - 484 - 485 - 549 - 554 - 837 - 1232 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Quod fit lege prohibente, nullam vim habere indubitate iuris est" = (Lo que se
hace estando prohibido por la ley no tiene fuerza alguna de derecho). M. Puigarnau.

"Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibit; in fraudem vero, qui salvis
verbis legis, sententiam eius circumvenit" = (Obra contra la ley el que hace lo que la
ley prohibe; y en fraude de la ley, el que salvadas sus palabras, elude su sentido).
Paulo. Digesto, ley 29 tí t. 3, Lib. 1.

"Non licet ex officio quod administrat quis, emere quid vel per se, vel per
aliam personam" = (A nadie es lí cito comprar, por virtud del cargo que desempeña,
ni por sí ni por medio de otra persona). M. Puigarnau.
Las personas que el art. enumera, no pueden comprar los bienes o intereses
que, por la naturaleza de la función o representación que ostentan, administran o
sobre los cuales conocen o han de resolver. No pueden hacerlo bajo ningún
concepto ni en forma ninguna, esto es, según la norma del art. ni en subasta pública
judicial ni por alguna interpósita persona.

Esta prohibición, así como el veto a la intervención de interpósita persona, se

encuentra aquí , en el examen del Código, por segunda vez. El art. 386, establece
incapacidades especiales absolutas, incompatibilidades dicho con más propiedad
(Messineo) para las mismas personas enumeradas en el 592, para intervenir por sí o
por medio de otra persona como cesionarios. Es indudable que en ambos casos la
ley se propone el mismo objeto y se funda en igual causa: la de evitar que se burlen
las previsiones del ordenamiento jurí dico por medios indirectos, y se defraude la
finalidad de la prohibición, logrando el incapaz o incompatibilizado para sí , y por
medio de persona confabulada, lo mismo que le está vedado adquirir (Scaevola).

En el caso 5) del art., entre otros, se cuentan los padres y los tutores
respecto de los bienes e intereses de los hijos o los menores a quienes representan
y cuyos bienes administran (art. 268 y 317 c.f.); los que administran bienes del
declarado ausente (art. 31 y s.); los albaceas o ejecutores testamentarios (art. 1232);
los sí ndicos en los concursos y quiebras.

En la prohibición a los abogados está comprendida la llamada cuota litis, que

la loj abrg. (arts. 1, 2 y 5 de su ley reformatoria de 19 de Dic. de 1905) regulaba
con mayor claridad y precisión. La Loj vigente no contempla ya esos supuestos, que
han sido reducidos a la regla del art. 36 del "Código de Etica Profesional para el
ejercicio de la Abogací a" (D.L. 11788 de Sept. 9, 1974), que le prohí be adquirir
intereses de los litigios que patrocinaron ni los bienes de sus clientes en los remates
que sobrevengan en los juicios en que defienden a éstos.

La citada ley de 1905 prohibí a al abogado en los arts. arriba señalados:

recibir del litigante parte de la cosa litigada; estipular con el alguna cantidad o cosa
por razón de la victoria y hacer pacto de seguir el pleito a su costa por cierta suma.
Los otros 2 arts. de dicha ley, se referí an a la violación del secreto profesional en
perjuicio del cliente (art. 302 c.p.) y al patrocinio infiel (art. 176 c.p.). La disposición
citada del Código de Etica Profesional, pretende, inclusive, reducir los alcances de la
prohibición que se comenta. Mas, ella queda sin eficacia por la sanción posterior del
Código, que deroga en lo que corresponde esa norma, cuya especialidad tampoco
tiene eficacia porque el inc. 4) de este art., tiene también carácter especial. Estas
limitaciones a las responsabilidades profesionales del abogado, aparecidas en las
"reformas" legislativas acometidas por gobiernos de facto, comprometen el prestigio
profesional de los juristas, porque se supone -y con razón- que algunos de ellos
intervienen en esas reformas demasiado sugestivas para la opinión general.

Las demás prohibiciones, se entienden claramente de las disposiciones del

art. y no precisan mayores explicaciones.

Jurisprudencia

1.- "Le vendió terrenos que fueron del Estado cuando era Prefecto del
Departamento y como tal prohibido de hacer semejante adquisición, siendo
nula dicha compra por disposición del art. 1015 (592) del c. c.".
(G.J. Nº 411, p. 452).

2.- "Constituido mandatario especial de aquél y sujeto a las obligaciones y

restricciones del mandato (no podí a) según el art. 1015 (592) comprar los
objetos que se le ha encargado vender".
(G.J. Nº 541, p. 7).

3.- "Mientras no se declare judicialmente la nulidad de la compra de derechos

litigiosos hecha por el abogado de la causa, surte todos sus efectos legales".
(G.J. Nº 629, p. 7).

4.- "Según el art. 604 (1232) los albaceas no pueden comprar ninguno de los
bienes de la testamentarí a... disposición general sin excepciones de ninguna
clase (y el albacea) al haber comprado de la coherencia sus derechos y
acciones (ha incurrido en) la nulidad del contrato".
(G.J. Nº 654, p. 14).

5.- "Si bien los arts. 1016 (592) del c. c. y 302 de la l.o.j. prohiben que el
abogado sea cesionario de cosas litigiosas, en las fechas de la compra no
habí a pendiente ningún litigio que le impidiera (al abogado) contratar
libremente".
(G.J. Nº 690, p. 17).

6.- "La aplicación del art. 241 (317 c.f.) referente a las compras verificadas
por los tutores (requiere) justificar el hecho de haberse discernido al
demandado la tutela y curatela del actor".
(G.J. Nº 772, p. 33).

7.- "Este abogado que no intervino en la anterior venta hecha del terreno que
compró, no se halla comprendido en la sanción del art. 1016 (592) del c. c.".
(G.J. Nº 817, p. 41).

8.- "El mandatario cuyo cometido es gestionar la posesión de un inmueble, no

está comprendido en la prohibición del art. 1015, caso 2º (592, caso 6º) del
c. c., que sólo se refiere a los mandatarios encargados de vender, quienes no
pueden aprovecharse de las ventajas del mandato en provecho propio".
(G.J. Nº 1210, p. 62).

9.- "Es nula de pleno derecho la venta (hecha) en contravención de leyes que
afectan al orden público, como son las que protegen la propiedad de los
menores de edad".
(G.J. Nº 1283, p. 41).

10.- "No pueden adquirir los abogados de sus clientes, por ningún tí tulo, los
bienes materia de los litigios en que intervinieron, hasta después de un año
de fenecido el pleito en todas sus instancias y lo pactado en contrario es
nulo, conforme al art. 37 del Estatuto de la Abogací a (L. 8 Dic. 1941)".
(G.J. Nº 1608, p. 88).

11.- Véase el caso Nº 36 del art. 134.

 SECCION III

DEL OBJETO DE LA VENTA

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 593.- (Principio). Pueden venderse todas las cosas o derechos, la

enajenación de los cuales no esté prohibida por la ley.

Fte: Cgo. francés 1598 -

Precd: c. c. abrg. 1017 -
Conc: c. min. 173 -
c. c. 384 - 485 - 539 -

Todas las cosas corporales e incorporales que están en el comercio humano,

esto es, todas aquéllas que son susceptibles de apropiación, pueden ser objeto del
contrato de compraventa, a condición de que su enajenación por unos o su
adquisición por otros, no esté prohibida por la ley.

La mayorí a de las legislaciones, además de las declaraciones generales como

la del art., contienen enumeración más o menos numerosas de cosas o derechos
inalienables o intransmisibles.

La inalienabilidad de los bienes y la intransmisibilidad de los derechos, puede

depender de la voluntad del interesado o de la determinación de la ley. Por la
voluntad del interesado, cuando consta en el acto constitutivo de una liberalidad por
ejemplo un legado con la condición de inalienabilidad (art. 1191) o para asistencia
familiar (art. 1204); el patrimonio familiar (art. 32 c.f.). En los contratos de transporte,
puede señalarse la intransmisibilidad de los billetes de pasaje, particularmente en el
transporte aéreo.

La ley considera intransmisibles e inalienables, en primer término, los bienes

del dominio público mencionadas apenas en el art. 91. El derecho de uso y
habitación, que es esencialmente personal, no puede cederse ni arrendarse y,
naturalmente, ni venderse (art. 252). De igual modo, si con arreglo al art. 256 las
servidumbres son inseparables del fundo a que activa y pasivamente pertenecen,
está virtualmente prohibida la venta del fundo sin la carga o sin el derecho que
supone la servidumbre, según se trate de finca sirviente o dominante
respectivamente. El derecho de asistencia familiar es también intransferible (art. 24
c.f.).

También están fuera del comercio y no pueden, por lo tanto, ser alienables o
trasmisibles los grupos mineros nacionalizados y los yacimientos de hidrocarburos
que pertenecen al dominio originario de la Nación (arts. 138 y 139 de la
Constitución). El art. 25 de la Constitución, prohí be trasmitir o enajenar, directa ni
indirectamente, suelo o subsuelo a los extranjeros, dentro de los 50 kilómetros de las
fronteras nacionales. Ha de tenerse en cuenta, además, las prohibiciones de leyes
especiales, pues que la anterior indicación es simplemente enunciativa.

¿Puede el objeto de la venta ser determinado por un tercero? Si el art. 487,

como su modelo - fuente el art. 1349 del c. c. it., admite la posibilidad de deferir a
un tercero la determinación de la prestación (objeto) establecida en el contrato, se
deduce (Scaevola) que también la determinación de la cosa vendida puede ser
deferida a un tercero y, aun, al mero arbitrio de éste, figura que, a pesar de la
autoridad de su tradición romaní stica, Luzzatto (cit. Scaevola) considera bastante
discutible, porque una decisión (del merum arbitrium del tercero) que no esté
fundada sobre una apreciación equitativa de los hechos, no encuentra justificación
plausible y puede considerarse contraria a los fines perseguidos por el derecho.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la compraventa de acciones de una sociedad anónima una

operación puramente civil, que se realiza con abstracción de la actividad
especifica a que está dedicada la sociedad, las normas que regulan el
cumplimiento de las obligaciones de los contratantes son las que
corresponden, también, al campo civil".
(G.J. Nº 1599, p. 94).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 454.

Art. 594.- (Venta de cosa futura o de derecho futuro). I. Si el objeto de la

venta es una cosa futura o un derecho futuro, la adquisición de la propiedad o el
derecho tiene lugar cuando una u otra llega a tener existencia.
 II. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes hayan
concluido un contrato aleatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho no llega a
existir.

Fte: Cgo. it. 1472 -

Conc: c. c. 488 - 615 - 658 - 1377 -

Una cosa futura, como objeto de la venta, puede ser, por ej., un inmueble
(casa, departamento) que está por construirse o está en construcción, o una
mercaderí a no producida todaví a como es el caso de las ventas sobre muestra (v. la
anot. al art. 588), o una obra todaví a por escribir o en preparación prevista en un
contrato de edición y que el autor compromete sin que esté concluida aún a tiempo
de celebrar el contrato (c. com. art. 1232).

Según el principio del art. 488 que es general y aplicable a todo contrato y de
acuerdo a la particular norma de este art., las cosas futuras y los derechos futuros
pueden ser objeto del contrato de compraventa, del mismo modo que pueden serlo
de cualquier otra convención. La sucesión no abierta, o sea de persona viva no
puede ser objeto de compraventa ni de ningún otro contrato (art. 1004), lo cual
constituye una excepción a la regla del art., si se quiere tomar la sucesión no
abierta como cosa futura o como derecho futuro. Las formas tradicionales de la
venta de cosas y derechos futuros son: a) la que sujeta la venta a la condición de
que la cosa o el derecho existan cierto dí a, desapareciendo o no alcanzando
existencia el contrato en caso contrario: b) la que en realidad es una simple
convención aleatoria, que obliga al comprador a pagar el precio en todo caso.

Se suele distinguir la venta de cosa esperada, que según Messineo es la

verdadera y propia venta de cosa futura, de la venta de esperanza o emptio spei,
como la producción de una mina que a pesar de sus oscilaciones y aún conteniendo
un cierto elemento aleatorio es un contrato conmutativo, porque si la producción
esperada no llega a tener existencia, el comprador queda exonerado de pagar el
precio. En cambio, la emptio spei, como puro contrato aleatorio que es (Luzzatto, cit.
Messineo) implica la obligación incondicionada del comprador de pagar el precio.

Del carácter no actual de la cosa, en este tipo de venta, deben tener

conocimiento las dos partes.
 La asunción del riesgo y peligro por parte del comprador o la estipulación
aleatoria (v. gr. la mencionada venta de esperanza) determinan la exoneración ex
lege al vendedor de las consecuencias de la evicción (art. 630, II).

Art. 595.- (Venta de cosa ajena). I. Cuando se vende una cosa ajena, el
vendedor queda obligado a procurar la adquisición de dicha cosa en favor del
comprador.
II. El comprador pasa a ser propietario en el momento en que el vendedor
adquiere la cosa del titular.

Fte: Cgo. it. 1478 -

Precd: c. c. abrg. 1018 -
Conc: c.p. 337 -
c. c. 455 - 615 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium ferri non potest" = (Lo que es
nuestro no puede ser transferido a otro sin un hecho nuestro). Pomponio. Digesto,
ley 11, tí t. 17, Lib. 50.

"Transferre non potest quis quod nec actu habet nec potentia" = (Uno no
puede transferir lo que no tiene ni puede tener). Decio, cit. M. Puigarnau.

"Nemo rem alienam invito domino vendere potest" = (Nadie puede vender una
cosa ajena contra la voluntad de su dueño). M. Puigarnau.

"Rem alienam distrahere quem posse, nula dubitatio est, nam emtio-est et
venditio; sed res emtori auferri potest" = (No hay duda que cualquiera puede vender
una cosa ajena, pues existe compraventa, pero puede quitarse la cosa al
comprador). Ulpiano. Digesto, ley 28, tí t. 1, Lib. 18.

"Qui rem alienam vendit, dicitur esse in culpa" = (Se considera que incurre en
culpa el que vende una cosa ajena). M. Puigarnau.

Las reglas de los arts. 595 a 598 inclusive, reglamentan de modo tan
minucioso la venta de cosa ajena, que la Subsección en que están incluidas podí a
más bien titularse con alguna alusión más adecuada a los fines de estas reglas.
 La venta de cosa ajena en el régimen anterior (art. 1018) se consideraba
nula. El fundamento que los redactores del Cgo. francés, su modelo, dieron a la
nulidad de la venta de cosa ajena, reposa en que la condición del contrato de
compraventa traspasa automáticamente el dominio, trasmisión que es imposible
cuando el vendedor carece del derecho de propiedad y, consiguientemente, hace
nulo el contrato (Planiol y Ripert, Mazeaud).

En el Derecho romano estaba permitida, habida cuenta que la compraventa

era considerada simplemente como contrato creador de obligaciones y no como un
acto trasmisivo del dominio, el cual era traspasado recién con la traditio. Es desde
ese punto de vista que ha de entenderse el principio general de autorí a de Ulpiano
en el Digesto, glosado supra entre los inseridos para este art. La obligación que
nací a de la compraventa en el Derecho romano, para el vendedor era garantizar la
evicción. Las Partidas (5º tí t. 5, ley 19) consideran válida la venta de cosa ajena,
con consecuencias diversas para la restitución del precio y el resarcimiento de daños
en favor del comprador, según la buena o mala fe de éste, pero dejando siempre a
salvo el derecho del verdadero dueño.

El Cgo. francés de 1804 repuso la realidad, atendiendo el razonamiento que

está al alcance del sentido común, de que siendo el único objeto de la venta
trasmitir un dominio, si la cosa no pertenecí a al vendedor, éste no podí a traspasar ni
el germen de esa trasmisión, importando poco que los contratantes supieran o
ignorasen que la cosa pertenecí a a otra persona (Grenier, cit. de Scaevola).

El tratamiento de la cuestión en la legislación comparada, es diverso. Unos

Códigos (Perú, art. 1394 y Venezuela, art. 1483), declaran anulable la venta de cosa
ajena, con resarcimiento de daños para el comprador si éste ignoraba el vicio. El
Cgo. polaco (art. 315), autoriza al comprador a desistir de la compra. Otros Códigos
(Uruguay, art. 1669, Etiopí a, art. 2270), declaran válida la venta de cosa ajena,
dejando a salvo los derechos del verdadero propietario.

Un tercer grupo de códigos (Francia y Bélgica, art. 1599; Guatemala, art.

1794; México, arts. 2269 y 2270; Argentina, art. 1329; Portugal, art. 892), declaran
nula la venta de cosa ajena y el Código portugués (el vigente de 1967), añade que
ésta puede quedar sujeta al régimen de venta de bienes futuros, si las partes los
considerasen en esa calidad.
 Las legislaciones que admiten la validez de la venta de cosa ajena, que
generalmente siguen el sistema de la traditio en materia de venta, se justifican
precisamente por esta caracterí stica romanista: los contratos sólo son productores de
obligaciones. Si el vendedor no puede transmitir la cosa ajena (el dominio, el
derecho de propiedad de la cosa ajena) -se dice- nada le impide obligarse a
trasmitirla sea o no de difí cil posibilidad el cumplimiento de la prestación, porque en
el sistema romanista de la traditio, quien compra, no compra una cosa, sino una
obligación (Scaevola).

Se carece -se ha dicho varias veces- de alguna exposición o explicación de

motivos, que justifique la adopción de ciertas reglas ajenas a la tradición del
Derecho boliviano y ha de buscarse a tientas la razón de ser de algunas de ellas,
como es el caso de las que están en examen. Es posible que en la legislación
italiana, las necesidades propias hayan inducido a implantarlas, (modificando el
sistema anterior del Cgo. de 1865 que seguí a el modelo francés de 1804), aunque
sólo con posibilidad de aplicación práctica en la venta comercial de ciertos muebles,
dadas las reglas del propio Cgo. de 1942, sobre el requisito de forma para las
ventas de inmuebles. Esas posibilidades en Bolivia parecen inexistentes, excepto, a
lo sumo en materia mercantil sobre determinadas mercaderí as y que, lógicamente
corresponden al dominio de aplicación del código de la materia y sujetas al régimen
de venta de bienes futuros, como con buen sentido resuelve el problema el
moderní simo Código portugués, citado supra.

Dentro del propio ordenamiento del Código, las reglas sobre venta de cosa
ajena resultan inoperantes. El propio Código en su art. 452 señala los requisitos para
la formación de todo contrato, esto es, para que haya contrato: consentimiento,
objeto, causa y forma (o solemnidad, cuando lo exige la ley). El objeto ha de ser
cierto (determinado) y posible (art. 485) para poder ser trasmitido por el vendedor al
comprador (art. 584), esto es, ha de existir en el patrimonio del vendedor, lo que no
ocurre en la venta de cosa ajena por el principio nemo dat quod non habet: no se
puede dar (o trasmitir) lo que no se tiene. Por otra parte, el consentimiento aparece
viciado, porque hay error esencial sobre el objeto (art. 474) y sustancial sobre la
cualidad (de propietario) del contratante, o sobre la cualidad (transmisibilidad es una
cualidad) de la cosa (art. 475). El cuarto requisito del art. 452: forma en los casos
exigidos por la ley, hace prácticamente inoperantes las reglas sobre venta de cosa
ajena respecto de bienes inmuebles, porque para que la venta de éstos sea válida,
esto es, para que exista jurí dicamente requiere escritura pública e inscripción en el
registro de la propiedad, coma se ha observado en la anotación al art. 584, y tendrí a
que invertirse la lógica, y el mero sentido común si se admitiera la posibilidad de
que los registros y los funcionarios responsables de los mismos, inscriban escrituras
de venta de inmuebles otorgadas por alguien que no aparece ser propietario según
los propios registros. No sólo habrí a inversión lógica. Habrí a delito penado por la ley.

En efecto si alguien vende un inmueble diciéndose propietario en la escritura,

sin serlo y el funcionario encargado del registro de la propiedad inscribe este tí tulo,
el vendedor, el comprador y el funcionario estarí an incursos en las sanciones del art.
199 del Código penal por flagrante comisión del delito contra la fe pública utilizando
falsedad ideológica. Si directamente, ese alguien se propusiera vender cosa ajena,
declarándolo así en la escritura, es de sentido común que no habrí a notario ni
funcionario de la renta (encargado de determinar y percibir los impuestos sobre
transferencias), que dejen prosperar semejante pretensión porque estarí an
incurriendo en el mismo delito.

Messineo, plantea una solución sui generis: si el comprador se convierte en

propietario de la cosa ajena, solamente desde el momento en que se convierte en
propietario el vendedor (art. 595, II), cuando, por esa razón, se haya producido el
efecto traslativo, si la cosa ajena es un inmueble o un mueble sujeto a registro será
necesario que se haga pública de doble transferencia, mediante la inscripción de la
compraventa de cosa ajena y la ulterior adquisición hecha por el vendedor, todo lo
cual repone a la actualidad el concepto de Portalis (cit. de Mazeaud), de que la
venta de cosa ajena es simplemente un contrato estipulado contra toda razón.

Se ha ignorado totalmente le necesidad de cuidar de la concordancia mí nima

necesaria del ordenamiento jurí dico, al extremo que mientras el Código Penal (art.
337), castiga expresamente con privación de libertad el estelionato, que es el delito
de vender como propios los bienes ajenos, el Código Civil reglamenta con minuciosa
dedicación el estelionato, esto es, la comisión de un delito.
En materia de muebles, la situación no varí a. La venta de cosa ajena
presupone una apropiación indebida (art. 345 c.p.), o abigeato (tratándose de
semovientes, art. 350 c.p.), delitos ambos castigados también por la ley penal.

Resulta de lo dicho que las reglas de los arts. 595 al 598 inclusive, pueden
ser catalogadas como contrarias al orden público y a las buenas costumbres y,
consiguientemente, no pueden tener vigencia ni aplicación ninguna, porque las leyes
concernientes al orden público, como imperativas, son de observancia inexcusable
para todos y ha de hacerse, pues, lo que ellas mandan y como ellas mandan.
 El Código penal italiano, no contiene disposiciones similares al Código
boliviano sobre la venta, apropiación, etc., de cosa ajena y, consiguientemente, su
Código civil pudo legislar como lo ha hecho respecto de la materia examinada.

Por otra parte, siendo la venta de cosa ajena una modalidad concebible entre
las reglas del comercio (particularmente al por mayor, según se ha anotado en el
art. 584), las reglas del ordenamiento jurí dico italiano, han de entenderse más
aplicables a la actividad comercial, porque su Código Civil lo es también Comercial.
Tanto es así , que el Manual de Messineo que lo explica, es de Derecho Civil y
Comercial.

En el ámbito puramente civil, la nulidad de la venta de cosa ajena, se funda

en que falta en tales ventas el elemento real del contrato, la cosa: nemo dat quod
non habet y, en las legislaciones que admiten la anulabilidad solamente, por
estimarse que el consentimiento está invalidado por el error, consistente en suponer
como propia del vendedor la cosa que es ajena.

Un examen de otros institutos del Código, relativamente al tratamiento que en

ellos da éste a la disponibilidad de la cosa ajena por el non-domino, destaca aún
más la incongruencia de la nueva codificación en la materia. Así , por ej.,
consideradas las reglas de la donación, en la correlación que tienen con las del
instituto en examen, aparece el art. 658, parágrafo I, que explí citamente declara nula
la donación de cosa ajena. Un mismo hecho: la disposición de cosa ajena, está
permitida cuando se la vende, pero no lo está cuando se la dona. Al reglar la
hipoteca, el art. 1372 del Código, determina que sólo el propietario de la cosa con
capacidad de disposición de los bienes o derechos, puede constituir hipoteca sobre
ellos. Tocante a la pignoración de muebles, el art. 1399, II, exige igual requisito en
el constituyente. Y el art. 306, autoriza al acreedor de buena fe impugnar el
cumplimiento que el deudor ha hecho con cosa ajena, lo que importa, aunque no lo
diga el art. citado, considerar inválido semejante cumplimiento. A propósito de la
hipoteca y de la pignoración, particularmente, surge inevitable la extrañeza que
suscita la incongruencia comentada, al tenor de la regla argumentum a minori ad
maius de la interpretación de la ley: si se prohibe lo menos (hipoteca y pignoración)
¿por qué, con mayor razón, no se prohibe lo más (venta)? Relativamente a la
donación, cabe evocar el argumento analógico de interpretación o a pari: ubi eadem
est legis ratio, ibi idem est legis dispositio (donde existe la misma razón, debe existir
la misma disposición).
 Por consecuencia de las observaciones formuladas en esta anot., carece de
relevancia extender el comentario a las disposiciones de los arts. 596, 597 y 598,
siguientes. En el supuesto de este ultimó (598), calificado el hecho como delito de
estelionato por el ordenamiento punitivo (art. 337, c.p.), el comprador debiera ser
sancionado como autor o cómplice, según casos y circunstancias.

El Código no ha tomado en cuenta la compra de cosa propia, de que también

tratan el Digesto (Pomponio: Lib. 18, tí t. I, ley 16), las Partidas y muchas
legislaciones extranjeras. Simplemente no es válida, sabiéndolo el comprador.

Los casos de jurisprudencia que se ofrece infra y que se han seleccionado de

un conjunto extenso de los mismos, sólo tienden a ofrecer mayores elementos
ilustrativos sobre el tema, una vez que ellos no tienen aplicación a las nuevas
normas examinadas.

Jurisprudencia

1.- "La venta efectuada por el mandatario de los terrenos de su mandante al

año del deceso de éste y cuando dichos terrenos ya entraron al dominio de
sus herederos forzosos por ministerio de la ley, es nula por importar venta de
cosa ajena al tenor del art. 1018 del c. c. (abrg.)".
(G.J. Nº 1229, p. 5).
En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1230, p. 40).

2.- "Si un vendedor, como ocurre en la especie, después de enajenar en

venta un bien de su propiedad, mediante escritura privada reconocida que
merece la fe que le atribuye el art. 910 (1297) del c. c., posteriormente lo
transfiere en favor de otro, quien adquiere la propiedad por la prioridad
preferente reconocida por el art. 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c.
vigente 1545), es claro que el vendedor incurre en venta de cosa ajena,
puesto que resulta vendiendo lo que no es suyo, siendo por lo tanto
responsable de los daños a que se refiere el art. 1018 del mismo c. c. (abrg.
que tiene equivalente contradictorio en el art. 595 del c. c. vigente)".
(G.J. Nº 1597, p. 84).

3.- "De acuerdo al art. 1018 del c. c. (abrg.) es nula la venta de cosa ajena".
 (G.J. Nº 1601, p. 52).

4.- "Es nula la venta de un vehí culo hecha por una persona que al momento
de transferir carece del derecho de propiedad".
(G.J. Nº 1607, p. 120).

Art. 596.- (Resolución de la venta de cosa ajena). I. Si el comprador a tiempo

de la venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir la resolución del contrato, a
menos que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho adquirir la propiedad.

II. Si el incumplimiento a la obligación de procurar la propiedad es por culpa

del vendedor, éste queda obligado a resarcir el daño en la forma que señala el
artí culo 344, más si el incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor éste
debe restituir al adquirente el precio pagado, aun cuando la cosa disminuya de valor
o se deteriore, así como los gastos del contrato.

III. El vendedor debe reembolsar además los gastos útiles y necesarios

hechos en la cosa, y si era de mala fe aun los gastos hechos en mejoras suntuarias.

Fte: Cgo. it. 1479 -

Precd: c. c. abrg. 1050 - 1051 (para inc. III) -
Conc: c. c. 307 - 344 - 568 - 597 - 625 - 638 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Para la aplicación del art. 1051 (596, III) del c. c. que condena al
vendedor (de cosa ajena) de mala fe a devolver, inclusive, los gastos de mero
capricho o recreo (mejoras suntuarias) que haya hecho el comprador, es
importante establecer si hubo o no mala fe en el vendedor".
(G.J. Nº 1602, p. 137).

2.- V. el caso Nº 11 del art. 624.

Art. 597.- (Venta de cosa parcialmente ajena). Cuando la cosa es sólo

parcialmente ajena, el comprador puede pedir la resolución del contrato o el
resarcimiento del daño, conforme al artí culo anterior, si, de acuerdo a las
circunstancias, el comprador no hubiera adquirido la cosa sin la parte de la cual no
ha llegado a ser propietario. En caso contrario puede pedir la reducción en el precio
además del resarcimiento.

Fte: Cgo. it. 1480 -

Conc: c. c. 572 - 596 - 599 - 600 - 626 -

V. la anot. al art. 595.

Art. 598.- (Conocimiento del carácter ajeno de la cosa). Si el comprador sabí a

que la cosa era ajena, sólo puede pedir la restitución del precio cuando no se ha
convenido en que la venta es a su riesgo y peligro.

Conc: c. c. 306 - 519 - 630 -

V. la anot. al art. 595.

Art. 599.- (Cosa gravada con cargas o por derechos). Si la cosa vendida está
gravada con cargas o con derechos reales o personales no aparentes y no
declarados en el contrato, el comprador que no haya tenido conocimiento de ellos
puede pedir la resolución del contrato o la disminución del precio conforme al
artí culo 597.

Conc: c. c. 597 -

El artí culo -que debió estar incluido entre las reglas relativas a la evicción-
supone el descubrimiento de una carga o gravamen, por el comprador, después de
producida la venta. Puede consistir en una servidumbre pasiva que grave el
inmueble, usufructo, arrendamiento o la prórroga de éste, etc. Si el adquirente
conocí a la carga o gravamen, cabe suponer que ha aceptado la cosa con las
limitaciones que suponen la carga o gravamen. Si se trata de carga o gravamen no
declarados en el contrato e ignorados por el comprador al dí a de la adquisición,
opera la regla del artí culo a elección del comprador.

Art. 600.- (Perecimiento de la cosa). I. Si en el momento de la venta la cosa

perece totalmente, la venta es nula.
II. Si la cosa perece sólo parcialmente el comprador puede elegir entre la
resolución del contrato y la reducción del precio.

Fte: Cgo. francés 1601 -

 Precd: c. c. abrg. 1020 -
Conc: c. c. 379 - 572 - 597 - 1558 - 1559 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Deperditum intelligitur, quod in rerum natura esse dessit" = (Se tiene por
perdido lo que dejó de existir). Gayo. Digesto, ley 21, tí t. 3, Lib. 5.

"Res perit domino" = (La cosa perece para su dueño). cit. Puigarnau.

La cosa debe existir para ser objeto de la venta. Sin existencia de la cosa no
hay contrato. Por consecuencia de este principio, si la cosa llega a perecer antes de
la celebración del contrato o en el momento en que se efectuaba tal celebración, no
hay venta, el contrato no ha alcanzado existencia. Tratándose de mercaderí as o
productos, se equipara a la pérdida total el deterioro de éstos que, en la fecha de la
venta, se encuentran totalmente inservibles (Planiol y Ripert).

Siendo parcial la pérdida, se aplica la alternativa del párrafo II del art., a

elección del comprador.
 SUBSECCION II

DE LA VENTA DE INMUEBLES SOBRE MEDIDA

Art. 601.- (Venta con indicación de medida). I. Cuando se vende un inmueble

con indicación de su medida y por un precio establecido en razón de tanto por cada
unidad, si resulta que la medida efectiva es inferior a la indicada en el contrato el
comprador tiene derecho a pedir una reducción proporcional del precio.

II. Si, por el contrario, la medida resulta superior a la indicada en el contrato,

el comprador debe abonar un suplemento del precio, pero tiene la facultad de
desistir si el exceso supera la vigésima parte de la medida declarada.

Fte: Cgo. it. 1537 -

Precd: c. c. abrg. 1036 - 1037 -
Conc: c. com. 8, 6) -
c. c. 476 - 602 - 604 - 605 -

Las ventas por peso y medida son aquellas en las cuales la mercaderí a o la
cosa que se vende se individualiza (Capitant) por su peso, su cantidad o su medida.
Ej.: tantos quintales de trigo, tantas hectáreas o tantos metros cuadrados.

El art. concreta su referencia a la venta de inmueble con determinación de la

medida de su superficie. Presupone que la intención de los contratantes está
directamente referida al número y no a la especie y cuerpo, por lo que el pago del
precio ha de hacerse según el numero. La regla general que debe tenerse en cuenta
prima facie, es que el vendedor esta obligado a entregar al comprador la cosa,
según la medida que se ha estipulado en el contrato. Si esto no es posible, por
algún motivo racional, no arbitrario, funcionan las reglas del art. en ambas
eventualidades: cabida menor o mayor de la establecida en el contrato. En el primer
caso, el comprador tiene derecho a pedir una quita en el precio pagado o desistir de
la compra y, en el segundo caso, debe aumentar el precio si no desiste del contrato.

Jurisprudencia

1.- "En el contrato de compraventa, la indicación de lo que contiene el

inmueble vendido, por razón de su mensura, para producir los efectos que
señala el art. 1036 (601) del c. c. debe ser precisa y determinada en su
 objeto".
(A.S. de 8 de Enero de 1866; no publicado en la G.J., cit. H. Siles).

2.- "La adjudicación (se hizo) dentro de los limites señalados por los peritos
tasadores y la mensura y tasación practicados dentro del juicio relativo al
contrato de compraventa en que se expresa la mensura y, por razón de ella,
se fija el precio".
(G.J. Nº 688, p. 41) .

3.- "El actor carece de acción para obligar a los demandados a recibir los
terrenos vendidos pura y simplemente, con lí mites determinados y extensión
fijada, por no exigir ellos la entrega mediante mensura, en uso del derecho
que les confiere el art. 1036 (601) del c. c.".
(G.J. Nº 769, p. 16).

4.- "Si no se especificó en las cláusulas del contrato el precio por metro
cuadrado, mal puede pretenderse la devolución de los metros que faltan,
según el art. 1036 (601) del c. c., particularmente si como resulta de la
prueba producida el precio fue estipulado en razón de la extensión y teniendo
en cuenta también las construcciones".
(G.J. Nº 1371, inédita, cit. Arce y Urcullo).

5.- "Hay venta perfecta cuando se señala claramente la superficie del lote que
se transfiere, su ubicación, valor por metro cuadrado y el total del precio
convenido por el lote".
(G.J. Nº 1588, p. 51).

Art. 602.- (Venta con simple mención de la medida). I. La venta en la cual el

precio se establece en consideración a un inmueble determinado y no a su medida,
aunque ella se haya indicado, no da lugar a disminución o suplemento del precio, a
menos que la medida real sea superior o inferior en una vigésima parte con respecto
a la medida señalada en el contrato.
II. En este último caso, el comprador tiene la elección de abonar el
suplemento o desistir.

Fte: Cgo. it. 1538 -

Conc: c. c. 519 - 600, II) - 601 - 604 - 605 -
 La regla del art. se refiere en realidad a la venta de cuerpo cierto, que
aunque se mencione incidentalmente la cabida, se vende sólo por el ámbito por la
lí nea perimétrica, determinada por los linderos identificados en los tí tulos que por lo
regular también contienen la medida superficial. Es una venta a precio alzado y
como tal debe ejecutarse sin tener en cuenta la cabida, salvo que la diferencia entre
la realidad y la medida mencionada en el contrato sea de la magnitud señalada en
el art., caso en el cual se procede como indica esta regla.

Jurisprudencia

"La rectificación de la superficie del terreno (142 m2, en vez de 132,8 m2)
hecha en el auto de vista, no autoriza ninguna modificación del texto de la
escritura de compra-venta, ya que tal error de guarismo, atribuible únicamente
al juez de la causa en la sentencia pronunciada, que declara improbada la
demanda, no hace variar la superficie real que figura en la mencionada
escritura de transferencia y menos sirve de acicate a los actores para
pretender agregar a su propiedad colindante con esa diferencia imaginaria en
perjuicio de los demandados victoriosos".
(G.J. Nº 1597, p. 57).

Art. 603.- (Venta conjunta de dos o más inmuebles). I. Cuando por un solo
contrato y por un solo precio se han vendido dos o más inmuebles, designándose la
medida de cada uno, y resulta que la medida es menor en el uno y mayor en el
otro, se establece la compensación hasta el lí mite respectivo.

II. El derecho a la disminución o suplemento del precio así como el

desistimiento por parte del comprador, proceden conforme a las disposiciones
anteriores.

Fte: Cgo. it. 1540 -

Precd: c. c. abrg. 1040 -
Conc: c. c. 363 - 476 - 604 - 605 -

La regla del art., es un caso mixto. Se vende dos o más inmuebles por un
solo precio: hay una sola venta, un solo contrato, un solo acto trasmisivo del dominio
de una pluralidad de bienes raí ces; pero, en la escritura, además de expresarse los
lí mites de los fondos objeto de la venta, se manifiesta la extensión superficial de
cada uno de ellos. De ahí resulta el carácter mixto de la regla: de un lado del precio
único, de otro la idea de la mensura, imponiéndose como el reflejo de la voluntad
del comprador, que no fue la de adquirir por el contorno, sino por la medida. Si a
pesar de las compensaciones dispuestas por el artí culo, hay lugar a disminución o
suplemento de precio, se sigue la regla que fija el párrafo II del artí culo.

Art. 604.- (Desistimiento de la venta). Cuando el comprador, en los casos que

prevén los artí culos anteriores, ejerce el derecho de desistir, el vendedor está
obligado a restituir el precio ya reembolsar los gastos del contrato.

Fte: Cgo. it. 1539 -

Precd: c. c. abrg. 1038 -
Conc: c. c. 589 - 601 - 602 - 603 -

El precepto del art. es obvio.

Art. 605.- (Prescripción). El derecho del comprador señalado en los artí culos
601, 602 y 603, a la disminución en el precio o al desistimiento, y el del vendedor al
suplemento del precio, prescriben al año contado desde la suscripción del contrato.

Fte: Cgo. it. 1541 -

Precd: c. c. abrg. 1039 -
Conc: c. c. 601 - 602 - 603 - 1492 -

Las acciones que el art. reconoce al vendedor y al comprador, son de í ndole

puramente personal y competen exclusivamente a la parte interesada contra la otra o
sus causahabientes, por la regla de que el que contrata lo hace por sí y para sus
herederos (art. 524).

La enmienda no es pertinente. Incorpora al Código, que en esta materia sigue

el sistema de la transferencia automática del dominio a tiempo del consentimiento
(arts. 521 y 584), una regla propia del sistema de la traditio en el que la venta
transfiere una obligación que trasmite el dominio recién a tiempo de la tradición:
entrega de la cosa por lo cual, para este sistema, la computación del tiempo para la
prescripción ha de correr desde la entrega. En el sistema del Código, las reglas de
los arts. 618 y 621 (ventas con plazo de entrega), no alteran esa distinción y la
formulación original de este art. es la propia del mismo.

Jurisprudencia
"Según el sentido y el texto del art. 1039 (605) del c. c. la prescripción de la
acción de que trata se produce en el término de un año; plazo aplicable, sin
embargo, sólo cuando se demanda el aumento o disminución de precio a que
concretamente se refiere dicha disposición, pero no al caso de la especie, en
la que se demanda la nulidad de la venta".
(G.J. Nº 1255, p. 3).
 SUBSECCION III

DE LA VENTA DE HERENCIA

Art. 606.- (Garantí a). Quien vende una herencia abierta, sin especificar las
cosas de que se compone, sólo está obligado a garantizar su calidad de heredero.

Fte: Cgo. it. 1542 -

Precd: c. c. abrg. 1019 -
Conc: c. c. 1026 - 1113 - 1249 -

Por este contrato, un heredero dispone, mediante precio, a favor de otra

persona (coheredero o extraño), como complejo unitario, del contenido económico
entero de una herencia, abierta y deferida, o de una cuota de ella. Su finalidad es
facilitar al heredero la posibilidad de convertir la masa de la herencia en un valor
lí quido, adquiriendo sin más trámite a cambio de ella, una suma global (Scaevola).

Del predicho concepto derivan consecuencias diversas:

a) La sucesión ha de estar abierta. No hay venta de herencia en la llamada

venta de herencia futura, esto es, de una no abierta aún por vivir todaví a el
causante. Por disposición del art. 1004, tal estipulación es radicalmente nula, sea
que medie o no el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trate. Salvo la
excepción del art. 1005 para quien no tiene herederos forzosos.

b) No incluye la disposición que un coheredero haga de algún bien en

particular, que puede corresponderle en la partición; pues, antes de ésta, dicho
coheredero sólo podrá disponer de su cuota y de ninguna manera de objetos
concretos de la herencia pendientes de adjudicación.

c) Si se especifican pormenorizadamente los bienes vendidos que integran

una herencia, tampoco hay venta de herencia. Está de acuerdo a la regla del art.
606, tiene lugar cuando se enajena la herencia como una entidad abstracta, "sin
especificar las cosas de que se compone". Si así no fuera, desaparecerí a toda
diferencia entre la venta de herencia y la venta de particulares bienes hereditarios y
no habrí a razón de ser para las reglas de esta subsección. La especificación o
enumeración de bienes no esta insuperablemente prohibida. Puede hacerse alguna
relación demostrativa, pero no taxativa, es decir, en el sentido de que la venta
comprende ad exemplum los elementos especificados y los demás no especificados,
que integren la masa o la cuota hereditarias que se vende.

d) Además de encontrarse abierta la sucesión (art. 1000), ella debe estar

deferida (art. 1002), esto es, que el enajenante haya sido llamado a suceder por ley
o por testamento.

e) Tampoco es venta de herencia la renuncia por precio (renuncia onerosa),

hecha por un coheredero en favor de uno, de algunos, o de todos los demás
coherederos (arts. 1026 y 1027).

f) Igualmente, no constituye venta de herencia cuando la misma se concreta

sólo a una determinada clase o categorí a de los bienes comprendidos en la masa
hereditaria; por ejemplo, todos los bienes muebles de la herencia.

g) Si el enajenante es heredero condicional, no hay genuina venta de

herencia, sino simple venta de derechos sucesorios en expectativa, porque la
herencia no está deferida aún, mientras no se cumpla la condición (art. 1161).

h) El heredero acogido al beneficio de inventario, puede vender la herencia

(Planiol y Ripert). En efecto, mientras la venta de un determinado bien, mueble o
inmueble, le hace perder el beneficio (art. 1044), la venta de herencia no modifica la
situación, porque ella queda afectada por el mismo beneficio en favor del adquirente,
lo mismo que antes en favor del enajenante.

i) Cuando el adquirente es un extraño (no coheredero), el que quiera vender

su cuota o parte de ella, debe notificar previamente a sus coherederos para que
ejerciten el derecho de prelación que les otorga el art. 1249. Ha de entenderse esta
regla en sentido de que, por lo menos, ese derecho podrá ser ejercido en igualdad
de condiciones.

j) El vendedor sólo responde de la cualidad de heredero (art. 606 in fine).

Quiere decir esto, que el enajenante de herencia no responde sino de la legitimidad
del todo en general (Scaevola). Con demostrar el derecho genérico, que es lo que
se trasmite, está justificada la conducta del vendedor. Si las cosas o derechos objeto
de la venta, son más o menos de los que se pudo creer o esperar, es punto fuera
de discusión. El vendedor responde de su cualidad de heredero y de la legitimidad
del todo. Se reduce la cuestión a que debe justificar simplemente su "derecho al
conjunto", de lo cual, se deriva la consecuencia de que si el comprador es ví ctima
de la evicción total, el vendedor no puede menos de sanearle la venta. Esto no esta
previsto en las reglas relativas a la evicción, como debió serlo, pero es consecuencia
inevitable de los principios generales y de la regla del art. 1272, que prevé el
saneamiento de la evicción entre coherederos.

k) La lesión, si la venta no ha tenido carácter aleatorio, puede ser alegada

según Planiol y Ripert, lo que parecerí a contradecir el carácter de la venta de
herencia que no supone bienes particulares, sino una masa abstracta de bienes y
derechos. Sin embargo, una detenida consideración de la regla del art. 561,
corrobora el criterio de los autores citados.

l) El derecho de acrecer (art. 1078 y s.), que pueda recaer en beneficio del
heredero vendedor, recaerá también, sin ninguna duda, en utilidad del comprador
(Scaevola).

La venta de herencia produce todos los efectos de una venta. No engendra

meras relaciones obligatorias, sino que transfiere el derecho a la cuota
correspondiente y el adquirente, en su caso, puede pedir por su propia autoridad, la
partición hereditaria. Las reglas de la subsección, completan las consecuencias
obvias de la figura jurí dica hasta aquí examinada y no requieren mayores
explicaciones.

Véase además la anot. al art. 1026.

Art. 607.- (Requisito de forma). La venta de herencia debe hacerse por

documento público o privado, bajo sanción de nulidad.

Fte: Cgo. it. 1543, I) -

Conc: c. c. 492 -

Art. 608.- (Obligaciones del vendedor). I. El vendedor está obligado a realizar

todos los actos necesarios para hacer eficaz frente a terceros la transmisión de los
derechos de la herencia.

II. Si el vendedor ha percibido frutos de algún bien o cobrado un crédito

hereditario o vendido algún bien de la herencia está obligado a reembolsar al
comprador, a menos que los haya reservado expresamente al hacer la venta.

Fte: Cgo. it. 1543, 2) - 1544 -

Conc: c. c. 614 -

Art. 609.- (Obligaciones del comprador). El comprador debe reembolsar todo lo

que ha pagado el vendedor por las deudas y cargas de la herencia y pagarle los
créditos contra la misma, salvo pacto contrario.

Fte: Cgo. it. 1545 -

Conc: c. c. 636 - 637 -

Art. 610.- (Deudas hereditarias). Salvo pacto contrario, el comprador está

obligado solidariamente con el vendedor a pagar las deudas hereditarias.

Fte: Cgo. it. 1546 -

Conc: c. c. 435 - 1265 -
 SECCION IV
DEL PRECIO

Art. 611.- (Principio). El precio de la venta se determina y designa por las

partes, excepto cuando leyes especiales lo limitan o regulan en casos determinados.

Fte: Cgo. francés 1591 -

Precd: c. c. abrg. 1012, 1) -
Conc: c. c. 454 - 584 - 623 - 636 - 638 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiter

funguntur" = (Los precios de las cosas se establecen, no por la afección ni por la
utilidad de cada una de ellas, sino por la estimación común). Paulo. Digesto, ley 63,
tí t. 2, Lib. 35.

"Sine pretio, nulla venditio est, non autem pretii numeratio, sed conventio
perficit sine scriptis habitam tionem" = (No hay venta alguna sin precio, mas no la
entrega del precio, sino la convención perfecciona la compra hecha sin escritura).
Ulpiano, ley 2, tí t. 1, Lib. 18.

"Pretium in numerata pecunia consistere debet" = (El precio ha de consistir en

dinero contante). Instituta, ley 2, tí t. 23, Lib. 3.

Precio es la suma de dinero debida por el comprador al vendedor (Capitant) .

El precio, es el segundo elemento de la noción que de la compraventa da el

art. 584. Subjetivamente apreciado, representa la estimación personal de la cosa
vendida o comprada. Objetivamente considerado es el valor, apreciable en dinero,
real o convencional de la cosa. Es la suma de dinero o signo que lo represente, que
el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa que éste, a su
vez, se obliga a entregar. Si el precio no es fijado, no hay venta; no hay contrato
(art. 612, II).

El Derecho romano (Instituta, Lib. 3, tí t. 23, regla 1ª) y las Partidas, exigí an
cuatro requisitos al precio: verdadero, cierto, justo y que consista en dinero
(Scaevola). Si se conviene, por ejemplo, que el precio no será pagado o que el
vendedor dispensa al comprador de su pago, no hay venta, porque el precio es
ficticio. Si el ánimo del vendedor conlleva una liberalidad, habrá donación. El precio
debe fijarse, pues, con la intención seria y real de exigir el pago.

Puede ser fijado por el acuerdo de las partes, así sea en sus elementos con
los cuales se pueda establecerlo ulteriormente, por simples operaciones aritméticas;
por ejemplo, cuando se determina el precio por la cotización tal de este o aquel dí a
o al precio de costo o tanto la unidad (peso, medida). El contrato queda así formado.
Por el contrario, no alcanza existencia (el contrato), si se emplean expresiones
ambiguas, indeterminables, como las de por su valor o por su justo precio.

Si las partes no lo determinan inequí vocamente, por lo menos han de acordar

su determinabilidad, esto es, sobre el modo o criterio ciertos para su futura
determinación. En las ventas en pública subasta, la determinación del precio tiene
lugar de un modo peculiar: es el resultado de una puja o competición entre oferentes
o postores (Messineo).

Cuando la ley establece que el precio se determina y designa por las partes,
supone una prohibición implí cita de dejar su señalamiento al arbitrio del comprador o
del vendedor. Algunas legislaciones (v. gr. c. c. español art. 1449 o c. c. brasileño
art. 1125), establecen la prohibición explí citamente. Permitirlo, equivaldrí a a dejar la
validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, contra lo
que previene el art. 505, ya que la efectividad de la compra venta, en tal supuesto,
queda a merced, o mera voluntad, o pura potestad de una de las partes (Dalloz,
Laurent, cit. Scaevola).

La relación del precio y el valor de la cosa en términos de cierta equivalencia,

es el presupuesto del contrato de compraventa que es esencialmente conmutativo.
En el hecho, esa equivalencia, por regla general, se determina por el precio de
venta: es el llamado precio venal. Pero, cuando ocurre que se da una excesiva
desproporción entre el precio fijado y el valor normal de la cosa, se aplican las
reglas de los arts. 561 y 581, según corresponda.

Precio irrisorio, es aquél que se fija en una suma ridí culamente baja (Planiol y
Ripert), que no guarda absolutamente relación ninguna con el valor normal de la
cosa. Ha de entenderse que hay ánimus donandi, como en la venta en que la
intención del vendedor sea no exigir el pago del precio. Si se vende un automóvil
que vale 100.000 $b. en 10 Sb., no se concierta una compraventa por falta de precio
(Mazeaud).

Precio simulado, es el que se falsea con la finalidad de burlar impuestos o

tasas fiscales, generalmente usual en los contratos también simulados, en los que el
documento aparente designa un precio simulado, y el contradocumento consigna el
precio real determinado para la operación.

Jurisprudencia

1.- "La perfección del contrato de venta depende esencialmente de que el

precio de la cosa sea fijo y determinado".
(G.J. Nº 250, p. 1458).

2.- "En la escritura no se determinó el precio sino que se remitió al que se

diese a las dos medias acciones en la tasación general de la hacienda; por
cuya razón no puede estimarse dicha escritura como venta actual y perfecta,
sino como mero compromiso de venta".
(G.J. Nº 250, p. 1458).

3.- "No consta la designación del precio de la casa, por manera que se hecha
de menos uno de los elementos más esenciales del contrato".
(G.J. Nº 356, p. 1431).

4.- "Habiéndose alterado el precio, sin consentimiento de las partes, la venta

no pudo perfeccionarse, por falta de los requisitos determinados en los arts.
1004 y 1012 (584 y 611) del c. c.".
(G.J. Nº 552, p. 17).

5.- Véase el caso Nº 5 del art. 612.

Art. 612.- (Determinación del precio por un tercero). I. También las partes
pueden confiar la determinación del precio aun tercero designado en el contrato o a
designarse posteriormente.
II. Si el tercero no quiere o no puede determinar el precio, no hay venta.

Fte: Cgo. it. 1473 -

Precd: c. c. abrg. 1012, 2) -
Conc: c. c. 487 -
 PRINCIPIO GENERAL

"Empti fides ac venditi sine quantitate nulla est" = (La compraventa sin precio
es nula). Codex, ley 9, tí t. 38, Lib. 4.

Pueden las partes dejar su determinación a un tercero, para consignarlo en el

contrato mismo o para señalarlo más tarde. El tercero, puede ser nominado
igualmente en el contrato o posteriormente. Determinado el precio por el tercero, no
puede ser impugnado por los contratantes y el contrato se considera concluido, salvo
caso de dolo contra una de las partes o extralimitación del tercero en las facultades
que se le han otorgado al efecto. Si el tercero no determina el precio, no hay venta.

El principio general aquí glosado, que reitera el postulado por Ulpiano (V. el
segundo principio del art. 611), tiene relación con e] parágrafo II del art.

Jurisprudencia
1.- "Omitiendo la designación del precio y el nombramiento de un tercero
encargado para darle efecto, vendedor y comprador se remitieron al que
debí a resultar de la tasación".
(G.J. Nº 250 p. 1458).

2.- "Permitiendo la ley dejar al arbitrio de un tercero el precio de la venta...

importa tal estipulación la ley del contrato".
(G.J.Nº 508, p. 9)

3.- "El contrato de compraventa queda perfeccionado desde que las partes
convienen en la cosa y en el precio, pudiendo ellas dejar al arbitrio de un
tercero la determinación de éste".
(G.J. Nº 585, p. 5).

4.- "Habiéndose librado al juicio de agrimensores la avaluación de las fincas

vendidas, y habiéndola presentado éstos, la venta quedó perfeccionada y el
precio fijado irrevocablemente".
(G.J. Nº 585, p. 5).

5.- "Al declarar que no está perfeccionada la venta, por no haberse fijado el
precio por los peritos designados, que murieron antes de concluir la tasación
 de la finca, objeto de la venta, se hace correcta aplicación del art. 1012 (611
y 612) del c. c.".
(G.J. Nº 652, p. 8).

6.- "Convenido en el contrato que la fijación del precio se hizo depender de

un tercero conforme al art. 1012 (612) del c. c., por imperio del art. 725 (519)
del mismo código, dicho convenio tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes".
(G.J. Nº 1358, p. 36).

Art. 613.- (Falta de determinación expresa de precio). I. Cuando el contrato

tiene por objeto cosas que el vendedor vende habitualmente y las partes o un
tercero no han determinado el precio, se presume que aquéllas han convenido en el
precio usualmente cobrado por el vendedor.

II. Cuando la venta tiene por objeto cosas con precios de bolsa o mercado,
rigen los del lugar en que debe realizarse la entrega.

Fte: Cgo. it. 1474, 1) y 2) -

Conc: c. c. 466 - 520 -

PRINCIPIO GENERAL

"In emptis enim et in venditis potius id, quod actum, quam id quod dictum sit,
sequendum est" = (En la compra-venta se ha de estar más a lo que se quiso que a
lo que se dijo). Digesto, ley 6. tí t. 1. Lib. 18. cit. Scaevola.

La regla del art., funciona cuando no habiéndose fijado precio, éste es

determinable por las circunstancias que el precepto señala.
 SECCION V
DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
SUBSECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 614.- (Obligaciones principales del vendedor). El vendedor tiene, respecto

al comprador, las obligaciones principales siguientes:
1) Entregarle la cosa vendida.
2) Hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la adquisición no ha
sido efecto inmediato del contrato.
3) Responderle por la evicción y los vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1476 -

Precd: c. c. abrg. 1022 - 1023 -
Conc: c. c. 522 - 608 - 616 - 624 - 625 - 629 - 762 -

La enunciación genérica de la regla del art. 614, es consecuencia del

concepto que de la venta da el art. 584. El vendedor, como contraprestación de su
derecho a percibir, previa, simultánea o posteriormente el precio, según lo estipulado
en el contrato y la naturaleza de la clase de venta que se ha pactado, debe entregar
la cosa y debe responder al comprador de que su posesión pací fica no será
interrumpida por un tercero con tí tulo mejor.

Jurisprudencia

1.- "Siendo una de las primeras obligaciones del vendedor la entrega de la

cosa vendida y de sus accesorios, la falta de cumplimiento de ella produce la
nulidad del contrato, si así lo solicita la parte que lo cumplió".
(G.J. Nº 128, p. 436).

2.- "La excepción de aplazamiento de la entrega demandada, hasta el

resultado del juicio de partición de dicha hacienda, es infundada y no puede
exonerar de la obligación que impone este art. (614)".
(G.J. Nº 376, p. 103).

3.- "El art. 1022 (614) del c. c. establece como esencial obligación del
vendedor, la de entregar al comprador la cosa vendida, haciendo todas las
diligencias necesarias para el efecto".
(G.J. Nº 564, p. 27).

4.- "No habiendo cumplido el vendedor la obligación de entregar la cosa

vendida de ninguno de los modos que estatuyen 106 arts. 1022 y 1026 (614 y
617) del c. c. carece de derecho para compeler al comprador al pago del
precio".
(G.J. Nº 638, p. 11).

5.- "El demandante está en su derecho para solicitar la entrega de la cosa

vendida, en mérito de haberse perfeccionado la venta".
(G.J. Nº 641, p. 11).

6.- "Estando los vendedores sujetos a la entrega al comprador, de los

terrenos vendidos, tienen acción para reivindicarlos de su actual poseedor,
para cumplir la obligación que este art. (614) impone al vendedor de una
cosa".
(G.J. Nº 750, p. 16).

7.- "La obligación que tiene el vendedor de entregar la cosa que vende
reglada por el art. 1022 (614), 1) del c. c., cuando ha sido efectuada en
remate corresponde hacerla al juez que hubo subastado el inmueble".
(G.J. Nº 1233, p. 106).

8.- "La entrega real reclamada por el comprador, de la parte del inmueble
ocupada por el vendedor, no ha de entenderse al tenor del art. 1024 (617)
del c. c., sino de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1023 (614, 1) y 1028,
segunda parte (621, II) del mismo código, disposiciones estas últimas, que
han sido conculcadas, en la especie, por los jueces de grado, que se ha
concretado a disponer la entrega en los términos del citado art. 1024 (617),
que no es lo que se ha reclamado".
(G.J. Nº 1609, p. 25).

9.- "Esta norma sustantiva del ordenamiento jurí dico, obliga al vendedor a
entregar al comprador la cosa vendida y garantizarle su derecho pleno sobre
el bien transferido".
(Lab. Jud. 1988, p. 371).

10.- "No hay infracción del art. 614 del c. c., en la causa sub lite que versa
 sobre el interdicto regulado por el art. 596 del p.c., cuyos presupuestos son
distintos a los de la disposición legal acusada como infringida".
(G.J. Nº 1752, p. 36).

Art. 615.- (Disposiciones aplicables). La obligación del vendedor de hacer

adquirir al comprador la propiedad de la cosa o el derecho cuando la adquisición no
ha sido efecto inmediato del contrato, se rige por las disposiciones que regulan la
venta de cosa ajena, la venta de cosa futura, la venta con reserva de propiedad y
otras que les son relativas.

Conc: c. c. 522 - 585 - 594 - 595 -

V. las anots. a los arts. señalados en la concordancia.
 SUBSECCION II

DE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA

Art. 616.- (Extensión de la obligación de entregar). I. La cosa debe ser

entregada en el estado que tení a en el momento de la venta.
II. Salvo acuerdo contrario la cosa debe entregarse, juntamente con sus
accesorios, pertenencias y frutos desde el dí a de la venta.

Fte: Cgo. it. 1477, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1033 - 1034 -
Conc: c. com. 814 -
c. c. 82 - 83 - 303 y s. - 614 - 618 -

PRINCIPIO GENERAL

"In primis ipsam rem praestare venditorem oported, id est tradere" = (Ante
todo, debe el vendedor entregar la cosa vendida; esto es, hacer tradición de ella).
Digesto, ley 2, tí t. 1, Lib. 19, Cit. M. Puigarnau.

La entrega de la cosa es el acto material, simbólico o resultante de la

voluntad por el cual, el comprador, entra en posesión de la cosa comprada. Para el
sistema romanista de la traditio, por la entrega, el jus ad rem del comprador, se
convierte en jus in re.

Puede definirsela como el acto por el que se deja la cosa vendida a

disposición del comprador, para que éste la reciba (Mazeaud).

Debe tenerse en cuenta para los sistemas consensuales, que la función de la

entrega (en la venta de cosa determinada, o sea, ya especificada), no atañe a la
formación de la venta, sino a la ejecución de ella (Messineo).

En efecto, cabe señalar, según observa el autor anteriormente citado, que el

efecto traslativo, al cual tiende, como a su resultado fundamental y definitivo, la
venta, de acuerdo al concepto que de ella da el art. 584, se produce cuando se
logra entre las partes el convenio (consentimiento) sobre la identidad de la cosa y
sobre el precio, a menos que la transferencia de la propiedad sea
convencionalmente diferida y subordinada al evento de entregar la cosa por el
vendedor y de pagar el precio por el comprador.

El cumplimiento de la entrega es cuestión de hecho. Significa que el objeto

vendido ha de ir a poder y posesión del comprador, es decir, que la posesión le es
conferida a éste para el pleno goce de la propiedad de la cosa vendida, cuyo
dominio le ha trasmitido el acto de la venta.

La cosa ha de ser entregada tal como ella se encontraba en el momento de

convenirse la venta (art. 616), quiere decir, tal como estaba previsto en las
estipulaciones del contrato, más los frutos y sus accesorios. Si se trata de cuerpo
cierto, el vendedor no puede liberarse sino entregando la cosa convenida y no otra,
así tenga mayor valor (art. 307). Tratándose de cosas genéricas, debe entregarse las
de la calidad y cantidad estipuladas en el contrato. A falta de estipulación, se
entregará las de calidad media (art. 304). Los frutos se deben desde el dí a de la
venta. Esta regla funciona cuando el precio ha sido pagado inmediatamente. Lo
frecuente, es que cuando tal cosa no ocurre, se compensan los frutos con los
intereses, salvo, siempre, lo que los contratantes hayan establecido en el contrato.

Los accesorios consisten en otras cosas, tratándose de inmuebles, en los

muebles destinados al aprovechamiento del inmueble, según se ha anotado al tratar
el art. 75. Tratándose de muebles, generalmente el uso determina lo que ha de
entenderse por accesorios.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 1033 (616) la cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega
en el estado que esté al tiempo de la venta y desde entonces los frutos
pertenecen al comprador".
(G.J. Nº 531, p. 11).

2.- "El informe pericial revela que el estado de dicha casa no manifiesta que
hubiera sido distinto del que tuvo al tiempo de su venta ni en el de su
entrega y... por lo mismo, no están sujetas (las demandas) a la
responsabilidad exigida en tal concepto".
(G.J. Nº 578, p. 14).

3.- "Para demandar el pago de alquileres, no invoca ningún contrato de

arrendamiento, sino que los exige como propietario, a quien corresponden,
 como frutos de la casa, según este art. (616)".
(G.J. Nº 592, p. 15).

4.- "En la venta de mueble la tradición operada por sólo el consentimiento de

partes, no exonera al vendedor de la obligación de hacer realmente la
entrega al poder y posesión del comprador".
(G.J. Nº 662, p. 13).

Art. 617.- (Entrega de tí tulos y documentos). El vendedor debe también

entregar los documentos y tí tulos relativos a la propiedad o al uso de la cosa o
derecho vendido.

Fte: Cgo. it. 1477, 3) -

Precd: c. c. abrg. 1024 - 1026 -
Conc: c. c. 618 -

El art. regula modos de entrega especiales para inmuebles, muebles o

derechos incorporales. La de inmuebles queda cumplida con la entrega de las llaves,
tratándose de una construcción o con la de los documentos y tí tulos. Se sostiene
que la extensión de la escritura pública y su inscripción en el registro
correspondiente, equivale a una entrega simbólica, lo cual no queda sino en eso, en
un simbolismo. Por ejemplo, en el caso de que una casa vendida, que según el
contrato debe entregarse desocupada, cuyo ocupante locatario no quiere
abandonarla. Por eso, la entrega tiene que consistir esencialmente en un hecho
material, por el cual el vendedor trasmita al otro contratante los medios de disponer
de la cosa, como dueño ya de ella. (Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y otros, cits.
por Scaevola).

Tratándose de muebles, la cosa es más simple habida consideración de su

universalidad y translatividad. Por lo general pueden ser materialmente tradidas,
pasando de manos del vendedor a las del comprador, o con la entrega de las llaves
del edificio donde se encuentran.

En materia de derechos incorporales, la entrega se manifiesta en el uso que

el comprador hace con el consentimiento del vendedor; v. gr. venta de una
servidumbre, del nombre comercial en materia mercantil, etc. En estos casos la
escritura pública basta para que se repute entregado el derecho incorporal, salvo los
que requieren entrega material con endoso de los tí tulos de pertenencia (acciones
nominativas), que se harán por la tradición real.

Jurisprudencia

1.- "Al determinarse que aún debe entregar otros tí tulos anteriores, cuando los
referidos documentos llenan el objeto y alcance razonable de la ley, se
infringe el art. 1042 (624) por estar entregada la finca vendida y no constar
que el comprador se encuentre inquietado en la posesión de ella".
(G.J. Nº 740, p. 26).

2.- "La excepción de falta de acción opuesta por el demandado se funda en

la escritura de la que resulta que se entregó la casa con arreglo a lo
dispuesto por el art. 1024 (617) del c. c.".
(G.J. Nº 763, p. 21) .

3.- "La obligación de entregar el inmueble se llena con la entrega que se

hace de las llaves según el art. 1024 (617) del c. c.".
(G.J. Nº 1208, p. 32).

4.- "Estando el inmueble alquilado, al pretender que se cumpla la obligación

que tiene el vendedor, mediante la entrega del inmueble vací o, se infringe el
art. 1024 (617) del c. c.".
(G.J. Nº 1208, p. 32).

5.- "Conforme el art. 1024 (617) del c. c. la obligación de entregar el

inmueble vendido se cumple con la expedición del tí tulo que otorga el
derecho real de dominio sobre la cosa con la facultad de reclamarla de
manos de cualquier otro poseedor".
(G.J. Nº 1600, p. 21).

6.- Véase el caso Nº 8 del art. 614.

Art. 618.- (Entrega por simple consentimiento de las partes). La entrega se

cumple por el solo consentimiento de las partes si en el momento de la venta el
comprador tiene ya la cosa a otro tí tulo, o el vendedor continúa detentándola a otro
tí tulo.

Fte: Cgo. francés 1606 -

 Precd: c. c. abrg. 1025 -
Conc: c. c. 616 - 617 -

El modo de entrega común a todas las cosas vendidas, es el simple

consentimiento de las partes. La regla del art. 618, la refiere particularmente al caso
del comprador que ya tení a en su poder la cosa al tiempo de la venta, o que el
vendedor continúe detentándola; en ambos casos, por tí tulo diverso. Ejemplo:
depositario que compra la cosa, o venta con reserva de usufructo. ocurre igual cosa
en la venta de cosecha en pie, v. gr.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 5 del art. 521.

Art. 619.- (Gastos de la entrega). Salvo acuerdo contrario los gastos de la

entrega están a cargo del vendedor y los del traslado a cargo del comprador.

Fte: Cgo. it. 1510, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1027 -
Conc: c. com. 844 -
c. c. 319 - 589 - 645 - 653 -

Los gastos de la entrega, se resuelven frecuentemente en las propias

estipulaciones del contrato, sobre todo si existen gastos de transporte o traslado. A
falta de estipulación rige el art. Como la regla contenida en este artí culo, las de los
arts. 620 y 621 se entienden por sí mismas. Excepto respecto de la entrega de
inmuebles (art. 620), que naturalmente ha de hacerse donde la cosa se encuentre.

Art. 620.- (Lugar de la entrega). La entrega debe ser cumplida en el lugar

donde se encontraba la cosa en el momento de la venta, salvo acuerdo contrario

Fte: Cgo. it. 1510 -

Precd: c. c. abrg. 1028, 1) -
Conc: c. c. 310 -

V. la anot. al art. anterior.

Art. 621.- (Momento de la entrega). I. El vendedor debe entregar la cosa

vendida al cumplirse el término establecido por las partes.

II. Si no se ha convenido en un término, la entrega debe efectuarse en cuanto

la reclame el comprador, a menos que alguna circunstancia comporte la necesidad
de la fijación de un plazo cuya determinación debe pedirse al juez en defecto de
acuerdo de partes.

Fte: L. de reformas de 28 Oct. 1890, art. 12 -

Precd: c. c. abrg. 1028, 2) - Conc: c. com. 843 -
c. c. 311 -
V. la anot. al art. 619.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 8 del art. 614.

Art. 622.- (Incumplimiento de la obligación de entregar). Si el vendedor no

entrega la cosa al vencimiento del término, el comprador puede pedir la resolución
de la venta o la entrega de la cosa así como el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. francés 1610 - 1611 -

Precd: c. c. abrg. 1029 - 1030 -
Conc: c. com. 845 -
c. c. 533 - 568 - 639 -

Para el caso de incumplimiento del vendedor, el art. establece la sanción en

concordancia con lo dispuesto por el art. 568, común en los contratos
sinalagmáticos. El comprador puede pedir la entrega de la cosa o la resolución del
contrato, así como el resarcimiento de los daños. Ha de tenerse en cuenta si el
incumplimiento en la entrega deriva de hechos independientes de la actuación del
vendedor (arts. 379 y s. y 577), o de actos imputables al vendedor, caso en el cual
se aplica la regla en examen. Si se ha pactado sanciones convencionales (cláusula
penal, art. 532), se estará a lo pactado por las partes.

Jurisprudencia

1.- "El comprador en uso del derecho alternativo que le franquean los arts.
775 y 1029 (568 y 622) pide la ejecución del contrato, sin que su negativa a
 la entrega de fracciones pueda considerarse contra lo dispuesto en ellos".
(G.J. Nº 304, p. 2014).

2.- "El contrato celebrado entre el demandante y los demandados... puede

extinguirse mediante el recurso establecido por este art. (622), quedando
entretanto vinculada la suma que se dio por precio anticipado, a los
resultados de la acción respectiva".
(G.J. Nº 609, p. 4).

3.- "Este art. (622) en su sentido propio, no determina procedimiento alguno

para el caso en que el comprador opte por el segundo extremo de disyuntiva
que establece, quedando, por lo mismo, expedita la ví a ejecutiva...".
(G.J. Nº 661, p. 18).

4.- "En los contratos bilaterales es siempre implí cita la condición resolutiva y
la facultad que por ella confieren los arts. 775 y 1029 (568 y 622), para que
pueda pedirse la ejecución del convenio cuando es posible, o la nulidad con
daños e intereses".
(G.J. Nº 746, p. 10).

5.- "El vendedor y, en su caso, sus herederos, quedan obligados al pago de

los danos si para el adquirente resulta algún daño de la falta de entrega y, en
la especie, al resolverse así , se ha dado correcta aplicación a los arts. 1022 y
1030 (614 y 622) del c. c.".
(G.J. Nº 1232, p. 143).

6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los

dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños,
perjuicios y frutos".
(G.J. Nº 1598, p. 52).

Art. 623.- (Negativa legí tima de entrega). I. El vendedor no está obligado a

entregar la cosa si el comprador, sin tener un plazo, no le ha pagado el precio.

II. Si después de la venta se establece que el comprador es insolvente, el

vendedor, que está en peligro de perder el precio, tampoco estará obligado a la
entrega aun cuando hubiera concedido plazo para el pago, excepto si el comprador
da fianza para pagar al vencimiento del plazo.
 Fte: Cgo. francés 1612 - 1613 -
Precd: c. c. abrg. 1031 - 1032 -
Conc: c. c. 315 - 573 - 576 - 611 -

La regla del art. 623, común en todas las legislaciones, prevé dos situaciones.
La venta puede haberse efectuado con precio de presente (al contado) o con precio
aplazado. En el primer supuesto, el vendedor está facultado a retener la cosa y
negar la entrega si el comprador no le satisface el precio. En la segunda hipótesis,
si antes de la entrega de la cosa el comprador deviene insolvente, puede
justificadamente el vendedor negarse a la entrega, a menos que sea suficientemente
afianzado por el comprador sobre el pago en el plazo convenido. En las ventas de
muebles a plazos, éstas se perfeccionan cuando el comprador satisface, en el
momento de la entrega o puesta a su disposición del objeto vendido, el desembolso
inicial. Estas ventas se hacen con lo que el Código llama reserva de dominio,
examinada con el art. 585 y que, en realidad, ha de entenderse como una trasmisión
de la propiedad hecha bajo condición suspensiva del pago total del precio de la
venta y que el vendedor tiene derecho a rescindir el contrato si el comprador se
constituye en mora, según el exacto sistema del Cgo. alemán (art. 455).

Jurisprudencia

1.- "La facultad concedida por los arts. 1031 y 1032 (623) al vendedor para
suspender la entrega de la cosa vendida, si el comprador no satisface el
precio, o inspira desconfianza, de manera que haya riesgo inminente de
perderlo, no puede ser invocada (en la especie) puesto que el oro vendido
fue ya entregado y, además convino en recibir las alhajas dadas en garantí a".
(G.J. Nº 566, p. 29).

2.- "Al no hallarse cancelado el valor del inmueble, cuya entrega se solicita
por la ví a ejecutiva, se declara que aún no procede la acción intentada,
cumpliendo con la prescripción de este art. (623)".
(G.J. Nº 673, p. 45).

3.- "La falta de pago no motiva de pleno derecho la rescisión del contrato
(compraventa), sino que es necesario que preceda requerimiento judicial y se
incurra en mora".
(G.J. Nº 1267, p. 16).
4.- "Como no se perfeccionó la venta por falta de pago de la totalidad del
precio, por lo que no se llegó a extender el Carnet de propiedad del vehí culo
en favor del comprador, no se ha infringido el art. 134 del Cgo. de Tránsito,
el cual sólo dispone que el registro es la inscripción oficial y obligatoria de los
datos acerca de las personas y de los vehí culos para fines de identificación,
responsabilidad y estadí stica, que no implica un derecho de propiedad
perfecto".
(A.S. Nº 8 de 13-I-81; S.C. 1º, inéd.).

5.- "Si bien ambas partes (vendedor y comprador) resultan acreedores y

deudores, los compradores convirtieron la obligación bilateral en pura y simple
al pagar el saldo del precio".
(Lab. Jud. 1986. p. 391).

6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los

dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños,
perjuicios y frutos".
(G.J. Nº 1598, p. 52).
 SUBSECCION III

DE LA RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION

Y POR LOS VICIOS DE LA COSA

Art. 624.- (Responsabilidad legal). I. La responsabilidad del vendedor por la

evicci¾n y por los vicios de la cosa tiene lugar aunque no se la haya expresado en
el contrato.

II. Las partes pueden, sin embargo, aumentar, disminuir o suprimir esta
responsabilidad conforme a disposiciones contenidas en la subsecci¾n presente.

Fte: Cgo. francÚs 1626 - 1627 -

Precd: c. c. abrg. 1042 - 1043 - 1044 -
Conc: c. com. 849 -
c. c. 307 - 614 - 627 - 631 - 652 - 677 - 695 - 954 - 1271 -

Ha de observarse previamente, que esta secci¾n si bien pudo ser destinada

al saneamiento de la evicci¾n y de los vicios de la cosa conjuntamente, hubiera
tenido por lo menos una presentaci¾n ordenada, si no se hubiese mezclado
disposiciones de una y otra figura indistintamente. En efecto, tras ocuparse de la
evicci¾n en los arts. 624 al 628, en el 629 se trata de los vicios, para volver a
ocuparse en el art. 630 otra vez de la evicci¾n y luego continuar en las
disposiciones siguientes con la cuesti¾n de los vicios. El orden, como concordancia
de la buena disposici¾n (en el sentido de ordenada colocaci¾n) de las reglas entre
sÝ, parece ser la condici¾n inexcusable de toda buena legislaci¾n.

Luego, ha de advertirse el particular cuidado del C¾digo en evitar en esta

subsecci¾n, la palabra saneamiento que, en la materia, tiene el peso secular de la
tradici¾n. Para el caso, la acepci¾n gramatical y corriente del tÚrmino saneamiento,
corresponde con toda precisi¾n a la jurÝdica: se llama sanear al acto de reparar y
remediar alguna cosa (Scaevola). El tÚrmino responsabilidad usado por el C¾digo,
que genÚricamente puede tener alguna cabida aquÝ, es mßs aplicable
especÝficamente a otras situaciones u otras figuras jurÝdicas. Saneamiento para la
instituci¾n en examen, es tÚrmino usado por casi todas las legislaciones
hispanoamericanas. El C¾digo suizo lo emplea; tambiÚn el portuguÚs en el sentido
de subsanar.
 No basta al vendedor entregar la cosa al comprador. Debe ademßs asegurar
su pacÝfica posesi¾n. De nada importarÝa la entrega, si un tercero, alegando mejor
derecho o tÝtulo, se la disputara legalmente al comprador. El vendedor tiene que ser
llamado a defender el derecho que ha trasmitido porque, si evidentemente era
propietario de la cosa, nadie mejor que Úl para repeler la acci¾n del tercero; si no
lo era, no podÝa trasmitir un derecho que no tenÝa y, consiguientemente, debe
reparaci¾n al comprador. Resumiendo, el saneamiento es el complemento necesario
de la entrega, tanto en lo que se refiere a la propiedad plena y sus
desmembraciones (evicci¾n), como a las cualidades intrÝnsecas de la cosa (vicios)
objeto del contrato (Dalloz, cit. de Scaevola).

No es una instituci¾n exclusiva de la compraventa. Es un accidente natural

de todas las trasmisiones de dominio a tÝtulo oneroso. Por eso, muchas
legislaciones la reglamentan -sobre todo en lo tocante a la evicci¾n- en la parte
general de las obligaciones o de los contratos. Su presencia en esta parte no tiene
otra explicaci¾n que la costumbre de los tratadistas y la tradici¾n de muchos
cuerpos legales.

El propio C¾digo, como cualquier otro cuerpo de leyes similar, da la

confirmaci¾n del precedente aserto.

En materia de donaci¾n (art. 677, caso 3), el donante queda obligado al

saneamiento de la evicci¾n, cuando la donaci¾n fuere remuneratoria, hasta la
concurrencia del gravamen.

En la partici¾n de herencia (art. 1272), se declara que, por regla general, los
coherederos estßn recÝprocamente obligados al saneamiento de la evicci¾n que
alguno de ellos sufra, proporcionalmente al respectivo haber hereditario de cada uno,
proporcionalidad que, ademßs, se aplicara para la distribuci¾n de la parte del que
resultare insolvente.
En la trasmisi¾n de crÚditos (art. 392), la garantÝa de que el cedente es el
propietario del crÚdito, es una de saneamiento.

En la permuta (art. 652), el permutante que pierde por evicci¾n la cosa

recibida, podrß optar entre recuperar la que di¾ en cambio o reclamar el valor y la
correspondiente indemnizaci¾n.

En el arrendamiento, el art. 695 da las reglas para sanear la evicci¾n en

favor del arrendatario.

En el contrato de sociedad (art. 762), debe sanearse la evicci¾n de la cosa

que se aporta a la sociedad, o del crÚdito cuando el deudor resulta insolvente.

Tratßndose del contrato de fianza (art. 941), la evicci¾n de la cosa que

acepta voluntariamente el acreedor, en pago de su crÚdito, no modifica la liberaci¾n
del fiador, respecto de la obligaci¾n del deudor.

El Proyecto del Dr. Toro (inspirado seguramente en el Cgo. Argentino),

consigna el saneamiento por evicci¾n y vicios de la cosa, en tÝtulo especial, al final
de los contratos nominados, como parte -cual ellos- del Libro relativo a los derechos
derivados de las relaciones civiles (Obligaciones y Contratos), en los arts. 4433 y s.
Luego de ocuparse en el Cap. primero de las reglas generales sobre la evicci¾n,
trata separadamente, en capÝtulos particulares, de la evicci¾n entre coherederos y
copartÝcipes (copropietarios); en el contrato de sociedad; en el contrato de venta; en
el contrato de cambio (permuta); en las donaciones y, finalmente, en los contratos
innominados. En el ·ltimo capÝtulo (8║) de este TÝtulo (17║) regula el saneamiento
por los vicios ocultos.

Confirma esto, ademßs de la relaci¾n hecha supra de los contratos en los

que las reglas de la evicci¾n se aplican, la afirmaci¾n de que no es una instituci¾n
exclusiva de la compraventa y que su ubicaci¾n propia, estaba entre las reglas de la
teorÝa general de los contratos comprendidas en el TÝtulo I, Parte Segunda de este
Libro Tercero.

La inseguridad en el tecnicismo ha hecho, en la doctrina y en no pocas

legislaciones, lugar a la confusi¾n corriente entre garantÝa de evicci¾n y
saneamiento, haciÚndolas equivalentes o refiriÚndose indistintamente a la instituci¾n
con una u otra de dichas expresiones, cuando ellas son tan distintas como la causa
y el efecto (Scaevola). Desde luego la palabra garantÝa (copiado en el Cgo. abrg.
del francÚs), como obligaci¾n del vendedor, en este caso no corresponde a la idea
especÝfica de que ella tiene el tecnicismo jurÝdico. Puede esto haber influido para
que el C¾digo proscriba el uso, en el caso en examen, de las palabras garantÝa y
saneamiento, lo que importa, por otro lado, una soluci¾n caprichosa.

El tÚrmino tÝpico y castizo, grßfico, claro y propio, para distinguir la

instituci¾n es el de saneamiento (Scaevola), en las dos hip¾tesis que reglamenta la
subsecci¾n: no menos se hacen sanas las cosas cuando se suprimen o corrigen los
vicios de que adolecen, que cuando se afirma y asegura su propiedad, puesta en
tela de juicio. A esto se referÝan las Partidas al hablar de fazer sanas las cosas.

Procurando alg·n orden mßs sistemßtico que el de las reglas de la

subsecci¾n, ha de empezarse por considerar en la evicci¾n, dos posibilidades; el
hecho propio del vendedor y el hecho de terceros.

El art. 628 (II), formula de modo indirecto, la regla de que el vendedor estß
obligado a abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbaci¾n material o
jurÝdica al derecho de propiedad que ha trasmitido al comprador. Si se hubiera
pactado la dispensa de sanear la evicci¾n en favor del vendedor, como autoriza el
pßrrafo I del artÝculo (repetici¾n innecesaria del parf. II del art. 624, por lo demßs),
ella no podrß incluir, bajo pena de nulidad, la de los hechos propios del vendedor.
No hay definici¾n alguna de estos actos. Es una cuesti¾n de hecho que deberß ser
apreciada por el juez (Planiol y Ripert); por ejemplo: cuando el vendedor vende por
segunda vez la cosa, o cuando pretende reivindicar la cosa vendida alegando alg·n
derecho subsidiario, adquirido sobre la cosa despuÚs de la venta (Mazeaud).

El vendedor, no esta obligado solamente a abstenerse de todo hecho personal

que perturbe la pacifica posesi¾n del comprador, sino, ademßs, al saneamiento de
toda causa de perturbaci¾n de derecho proveniente de terceros, aun cuando no se
haya estipulado expresamente esta obligaci¾n en el contrato (art. 624, I).

Las perturbaciones de hecho de terceros, aunque produjeren la desposesi¾n

del comprador, no son objeto de esta obligaci¾n y aquÚl tiene a mano los recursos
legales correspondientes para defenderse.

Las perturbaciones de derecho provenientes de terceros, pueden consistir en

la alegaci¾n de Ústos de alg·n tÝtulo sobre la cosa vendida: propiedad, servidumbre,
gravßmenes. Debe ser actual la perturbaci¾n (Baudry Lacantinerie, Planiol y Ripert,
etc.), para reclamar la obligaci¾n de saneamiento, esto es, que la perturbaci¾n se
manifieste. Para algunas legislaciones, basta con que la perturbaci¾n pueda ser
eventual (Cgo. alemßn, art. 440).

Se hace consistir el fundamento del saneamiento por evicci¾n, en la no

conseguida finalidad (causa) de la compraventa, por parte del comprador, esto es, en
la falta de adquisici¾n de la titularidad del dominio, por efecto del incumplimiento del
vendedor, con referencia al sinalagma funcional, (Messineo). Mßs brevemente, otros
autores (Mazeaud), consideran fundamento de este instituto el incumplimiento de la
obligaci¾n del vendedor dentro de las reglas generales de la resoluci¾n de los
contratos.

No hay mucho que a±adir, a las reglas de la subsecci¾n respecto de la

validez de las clßusulas modificatorias de la obligaci¾n de saneamiento. Ellas estßn
admitidas. Pueden aumentar, disminuir o excluir la obligaci¾n del vendedor. Tienen
plena eficacia, excepto -se ha dicho ya- respecto de los hechos propios del
vendedor.

Para concluir esta parte de la subsecci¾n en examen, resta decir que habrÝa
estado mucho mejor copiar, con las correcciones debidas, el capÝtulo pertinente del
C¾digo abrogado, antes que el italiano, para alcanzar un tratamiento legislativo
propio en la materia.

Jurisprudencia

1.- "El haber conocido que las tierras fueron antes de comunidad no implica
conocimiento de que compraba cosa ajena, ni que la compraba a su cuenta y
riesgo, para poder deducir la renuncia al (saneamiento), por cuanto esas
tierras como las demßs que salieron de las comunidades enajenadas en
p·blica subasta tenÝan libre circulaci¾n".
(G.J. N║ 437, p. 668).

2.- "El vendedor no fue relevado del saneamiento conforme al art. 1044 (624,
II) y por lo mismo qued¾ sujeto a la responsabilidad que le impone el art.
1043 (624, I y 625)".
(G.J. N║ 440, p. 691).

3.- "(La obligaci¾n) de mantener al comprador en pacifica posesi¾n de la

cosa vendida, puede exigirse legalmente toda vez que ocurra alguna
perturbaci¾n".
(G.J. N║ 457, p. 850).

4.- "La obligaci¾n inherente al contrato de venta prevista por este art. no
tiene otro objeto que el de (asegurar) al comprador la posesi¾n de la cosa
adquirida contra toda acci¾n que desconoce el tÝtulo en que se funda la
venta".
(G.J. N║ 526, p. 13).

5.- "Este art. al establecer la obligaci¾n de todo vendedor de (sanear la

evicci¾n) de la cosa vendida, no hace distinci¾n entre el Estado que vende y
los particulares que celebran el contrato de compraventa".
(G.J. N║ 740, p. 7).

6.- "El comprador puede exigir esta garantÝa ante la amenaza o el temor de
ser perturbado en la posesi¾n pacÝfica, aun cuando dicha perturbaci¾n no
se halle consumada".
(G.J. N║ 1225, p. 8).

7.- "El vendedor que se ha reservado el usufructo de la cosa vendida, por

cuya raz¾n no ha entregado Ústa, debe ejercitar voluntariamente y sin
necesidad de ser requerido al efecto por el comprador las acciones que
estime convenientes y que sean necesarias para la conservaci¾n integra y
pacÝfica del bien vendido y, en la especie, al disponerlo asÝ el inferior ha
dado correcta aplicaci¾n al art. 1042 (624) del c. c.".
(G.J. N║ 1239, p. 30).

8.- "La obligaci¾n de garantizar la pacifica posesi¾n del derecho por parte
del comprador, que establecen para el vendedor los arts. 1042 y 1043 (624)
del c. c., no se extiende sino a los casos en que aquÚl reclama el
saneamiento de la evicci¾n en la gesti¾n previa exigida por el art. 149 (75)
del p.c., por lo cual la tercerÝa de dominio excluyente intentada por la
vendedora, en la especie, es improcedente porque carece de personerÝa legal
ya que en momento alguno fue citada ni requerida por el comprador".
(G.J. N║ 1289, p. 34).

En el mismo sentido.
(G.J. N║ 1290, p. 30).

9.- "Si el comprador no cumple con la obligaci¾n de pagar el total del precio,
el vendedor no estß obligado a sanear evicci¾n alguna, una vez que
conserva privilegio sobre la parte del valor de la cosa vendida, por mßs que
Ústa pase a tercera mano".
(G.J. N║ 1338, p. 9).
10.- "Seg·n los arts. 1043 y 1045 (624 y 628) del c. c., aunque en el contrato
no se estipule explÝcitamente, todo vendedor estß obligado por derecho a
sanear la evicci¾n en todo o en parte del objeto vendido, siendo ademßs, y
en cualquier caso, responsable de todo lo que resulte de un hecho que le sea
personal".
(G.J. N║ 1588, p. 124).

11.- "El art. 1050 del c. c. (abrg. y con equivalente en el inc. III del art. 596
del vigente), al regular las obligaciones del vendedor (en caso de evicci¾n)
obliga a Úste a abonar al comprador, o hacerle abonar con quien le vence
(en la evicci¾n) por todos los adelantos o mejoras ·tiles que hubiere hecho
en la cosa y, si hubiera actuado de mala fe, por todos los gastos que hubiere
realizado el comprador seg·n dispone el art. 1051 del mismo C¾digo (abrg.,
con igual equivalente que el se±alado para el art. 1050)".
(G.J. N║ 1588, p. 125).

12.- "El derecho de pedir la citaci¾n de evicci¾n y demandar el saneamiento

resultantes de los arts 1043 y 1057 (624 y 629) del c. c., no s¾lo procede en
el tiempo se±alado por el art. 149 (75) del p.c., sino tambiÚn directamente,
cual se desprende del art. 1063 (635) del mismo c. c.".
(G.J. N║ 1598, p. 52).

13.- "La garantÝa de evicci¾n es la obligaci¾n que tiene el vendedor de

asegurar al comprador la pacÝfica posesi¾n de la cosa vendida,
responsabilizßndose en caso de desposeimiento judicial, siendo condici¾n
necesaria que la perturbaci¾n sea de derecho.
(G.J. N║ 1615, p. 141).

14.- "Los efectos de la garantÝa de evicci¾n para el vendedor consisten, de

una parte, en defender al comprador contra la perturbaci¾n de tercero
haciendo cesar la causa y, de otro lado, indemnizarle para el caso que la
perturbaci¾n no haya podido impedirse o ella estÚ ya consumada".
(G.J. N║ 1615, p. 141).

15.- VÚase el caso N║ 2 del art. 617.

Art. 625.- (Evicci¾n total). I. Cuando el comprador sufre la evicci¾n total de la

cosa por efecto de derechos que tenÝa un tercero sobre ella, el vendedor queda
obligado a resarcirle del da±o en la forma se±alada por el artÝculo 596.
II. El vendedor debe ademßs reembolsar al comprador los frutos que ha sido
obligado a devolver al tercero, asÝ como los gastos que ha hecho en el juicio de
responsabilidad por la evicci¾n y las costas pagadas al actor.

Fte: Cgo. it. 1483 -

Precd: c. c. abrg. 1047 -
Conc: c. c. 307 - 596 - 614 - 626 - 634 - 1272 - 1480 -

La evicci¾n puede ser total (art. 625) o parcial (art. 626). Es total, cuando la
evicci¾n supone la privaci¾n de la cosa en su integridad, como en los casos de una
reivindicaci¾n de dominio, por alguien que tiene mejor derecho sobre la cosa o la
ejecuci¾n de un acreedor hipotecario. Es parcial, cuando solamente afecta a una
parte de la cosa, como la porci¾n de una cosa indivisa, vendida totalmente por un
tercero a la que no tenÝa derecho, pÚrdida de una servidumbre activa cuya
existencia estaba afirmada en el contrato, etc. La acci¾n de saneamiento procederß,
cuando la porci¾n haya sido determinante del consentimiento del comprador (art.
597).

El descubrimiento de una carga o gravamen oculto, no declarados por el

vendedor (servidumbres pasivas que gravan las cosas, arrendamiento o pr¾rroga de
Úste), es causa de la acci¾n de saneamiento seg·n todas las legislaciones y lo era
seg·n el art. 1043 del Cgo. abrg. El C¾digo ha prescindido, por razones
desconocidas, del art. 1489 del Cgo. italiano, que se refiere al caso.

De acuerdo a las reglas del Cgo. abrg. y a las ense±anzas de los tratadistas
(Planiol y Ripert), conforman la evicci¾n tres condiciones: a) perturbaci¾n resultante
de un derecho alegado judicialmente por un tercero; b) el derecho judicialmente
alegado que causa la perturbaci¾n, debe ser anterior a la venta. Estas condiciones
son comunes a las tres formas de evicci¾n se±aladas supra (total, parcial y cargas
ocultas). La tercera; c) se refiere a la tercera categorÝa; ha de tratarse de cargas
desconocidas por el comprador, al tiempo de la celebraci¾n del contrato.

Jurisprudencia

1.- "Ninguno de dichos contratos exonera expresa ni implÝcitamente la

obligaci¾n de sanear para haber quedado (el vendedor) exento de la
 obligaci¾n que contrajo conforme al art. 1047 (625) del c. c.".
(G.J. N║ 314, p. 2096).

2.- "Aunque estÚn retenidas las tierras por personas extra±as al comprador,
no se ha reclamado judicialmente la restituci¾n ni consta haberse promovido
pleito sobre los derechos del adquirente para dar mÚrito (al saneamiento)".
(G.J. N║ 783, p. 60).

3.- "Probada la demanda de evicci¾n, los vendedores responden de ella con

sujeci¾n a la ley".
(G.J. N║ 1282, p. 67).

4.- VÚase los casos Nos. 1 del art. 596; 2 y 13 del art. 624; 10 del art. 627.

Art. 626.- (Evicci¾n parcial). Si el comprador sufre evicci¾n s¾lo parcial, se

observarß lo dispuesto en el artÝculo 597 asÝ como en el segundo parßgrafo del
artÝculo anterior.

Fte: Cgo. it. 1484 -

Precd: c. c. abrg. 1052 - 1053 -
Conc: c. c. 597 - 625 - 1480 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

En caso de evicci¾n parcial y descubrimiento de cargas no declaradas, habrß

que atenerse a la regla del art. 597 (venta de cosa parcialmente ajena, delito seg·n
el art. 337 del c.p.). Se omite las reglas de la legislaci¾n comparada similares a las
que sobre la materia contenÝa el Cgo. abrg., porque resultan in·tiles con la
reglamentaci¾n actual.

Art. 627.- (Llamamiento al vendedor). I. El comprador demandado por el

tercero debe pedir de tÚrmino establecido por el C¾digo de Procedimiento Civil para
contestar a la demanda, se llame en la causa al vendedor.

II. El comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el

tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede
responsabilizar por la evicci¾n al vendedor si Úste prueba que existÝan razones
para obtener el rechazo de la demanda.
 Fte: Cgo. it. 1485 -
Precd: c. c. abrg. 1056 -
Conc: p.c. 75 - 76 - 77 - 78 -
c. c. 624 -

La regla del art., por la cual el comprador, estß obligado a llamar al vendedor
al juicio para que oponga la defensa conveniente a la evicci¾n judicialmente
entablada, tiene una antigua tradici¾n. A la notificaci¾n del vendedor para este fin,
se llamaba en el Derecho romano litem denuntiare, auctorem laudare: juicio citado,
vendedor llamado. Si el comprador, falta a esta exigencia de la ley, para
salvaguardar sus derechos, ha de suponerse que quiere cargar con las
consecuencias del pleito sin importarle la cooperaci¾n del vendedor, quien podrß
liberarse de la obligaci¾n del saneamiento, si demuestra la falta de citaci¾n al juicio
y que tenÝa razones suficientes para enervar la evicci¾n.

Jurisprudencia

1.- "Si bien las vendedoras se obligaron expresamente al (saneamiento) del

inmueble enajenado, no fueron citadas de evicci¾n en el mencionado juicio ni
intervinieron en Úl".
(G.J. N║ 617, p. 8).

2.- "Del contexto de este art. y del 149 (336, 5) del p.c. se deduce que el
derecho del comprador se limita a hacer citar de evicci¾n a su vendedor sin
perjuicio de que Úste pueda, a su vez, llamar al suyo".
(G.J. N║ 668, p. 29).

3.- "No habiendo intervenido las garantes de evicci¾n en el juicio se hallan

(las obligadas al saneamiento) fuera de las responsabilidades que emanan de
dicho juicio".
(G.J. N║ 675, p. 32)

4.- "La excepci¾n de hacer citar al garante de evicci¾n comprendida en el

art. 80 (336, 5) del p.c. (se refiere) al ejercicio de un derecho cual es el
(saneamiento) que el vendedor debe al comprador para la pacÝfica posesi¾n
de la cosa vendida".
(G.J. N║ 684, p. 3).
5.- "Al rechazar (la citaci¾n de evicci¾n) se viola la ley, prejuzgando sobre lo
principal y privando al demandado del derecho que tiene de hacer citar (al
vendedor)".
(G.J. N║ 731, p. 17).

6.- "X estaba libre de la obligaci¾n de (sanear la evicci¾n) por no haber sido
llamado para ello en el juicio con Z".
(G.J. N║ 743 p. 23).

7.- "Corresponde al demandado pedir que se cite de evicci¾n (y no al)

demandante que no pudo solicitar dicha citaci¾n".
(G.J. N║ 762, p. 33).

8.- "La ley obliga al vendedor a garantizar la posesi¾n natural e indemnizar

los vicios ocultos de la cosa transferida; mas, esto procede en el entendido
de que haya requerimiento expreso del comprador al efecto, promovido en la
forma y en los plazos que se±ala la misma ley".
(G.J. N║ 1349, p. 20).

9.- "Corresponde al demandado la facultad de llamar por causa de evicci¾n al

vendedor de quien emana su derecho, de acuerdo al art. 1056 (627) del c.
c.".
(G.J. N║ 1590, p. 34).

10.- "Si el citado de evicci¾n cree impertinente la citaci¾n, no estß obligado

a oponerse y le basta no comparecer, sin que quepa aplicarle ninguna
sanci¾n, porque la citaci¾n de evicci¾n no es una demanda contra el citado,
sino un aviso que se le formula en tiempo y con los resultados legales para
que, si desea, tome intervenci¾n en la causa, intervenci¾n que siendo
facultativa no importa que sea compelido a comparecer, menos que se le
declare en rebeldÝa; mas, si no asume la defensa del bien que transfiri¾, se
hace responsable de la evicci¾n y tiene que sufrir la correspondiente acci¾n
regresiva; todo conforme a la interpretaci¾n combinada de los arts. 1047 y
1056 (625 y 627) del c. c. y 80, 117 y 149 (336, 5), 327 y 75) del p.c.".
(G.J. N║ 1598, p. 93).

11.- "Seg·n el art. 1056 (627) del c. c. la obligaci¾n del vendedor de amparar
al comprador en la posesi¾n de la cosa vendida, s¾lo procede en las
 acciones en que Úste es demandado y no, como ocurre en el caso de autos,
en que el derecho no ha sido de conocido, no siendo suficiente el simple
temor ante la existencia de actos de hecho ejercidos por un tercero".
(G.J. N║ 1608, p. 59).

12.- "Para que proceda (el llamamiento del vendedor) es menester que haya
entablada una demanda judicial mediante la cual el tercero ejerza alguna
acci¾n real contra la cosa".
(G.J. N║ 1608, p. 59).

13.- "La intervenci¾n del garante de evicci¾n en la causa no es obligatoria,

sino facultativa y su falta de concurrencia al proceso no autoriza declararle
rebelde, de lo que resulta que la falta de contestaci¾n del citado de evicci¾n
no acarrea la nulidad de autos".
(G.J. N║ 1611, p. 63).

14.- V. los casos Nos. 6 y 8 del art. 624.

Art. 628.- (Modificaci¾n convencional de la responsabilidad). I. Los

contratantes pueden gravar, disminuir o excluir la responsabilidad del vendedor.
II. Aun cuando se pacte la exclusi¾n de responsabilidad el vendedor estß
siempre sujeto a la responsabilidad por un hecho propio. Es nulo todo pacto
contrario.

Fte: Cgo. it. 1487 -

Precd: c. c. abrg. 1045 -
Conc: c. c. 350 - 392 - 454 - 507 -

Comprendido en la anot. al art. 624, cuyo parßgrafo II estß repetido en el

parßgrafo de este art., debido seguramente a las diversas fuentes de las dos
disposiciones, al adoptar las cuales no se ha reparado en la duplicaci¾n innecesaria
de normas.

Jurisprudencia

V. el caso N║ 10 del art. 624.

Art. 629.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). I. El vendedor es

responsable ante el comprador por los vicios que hacen la cosa vendida impropia
para el uso a que estß destinada o que disminuyen su valor.

II. Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad del vendedor

cuando Úste oculta de mala fe los vicios al comprador.

Fte: Cgo. it. 1490 -

Precd: c. c. abrg. 1057 -
Conc: c. c. 307 - 350 - 614 - 632 - 678 - 697 - 698 - 741 - 954 - 1481 -
V. la anot. al art. 624.

Este art. y los arts. 631 y s. hasta el 635 inclusive, regulan la materia relativa
al saneamiento de los vicios ocultos, que tambiÚn se dicen redhibitorios, porque
redhibir es hacer que el vendedor tenga de nuevo lo que hubiere tenido (Ulpiano, cit.
de Scaevola).

El saneamiento de los efectos ocultos, reposa sobre el principio de la buena

fe. El comprador, cree comprar una cosa apta para producirle las utilidades en
consideraci¾n de las cuales se fija el precio. Si resulta con defectos que no
permiten obtener tales utilidades, el precio no resulta legÝtimamente adquirido por el
vendedor (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola).

Algunos autores, encuentran semejanza a esta figura jurÝdica con la del error
en la sustancia (art. 745, 1). Otros la diferencian precisamente para evitar
confusiones: el error en la sustancia, se refiere a las cualidades constitutivas de la
cosa, de modo que el comprador no compra la cosa que cree comprar.
Contrariamente, en el caso de los vicios ocultos, el comprador compra exactamente
la cosa que quiere adquirir, pero Ústa se halla viciada por defectos no visibles que la
hacen impropia para los usos a los que Úl destinaba y que le habrÝan impedido
comprarla si los hubiese conocido, (art. 629).

Se considera no ser ocultos los vicios o defectos que el comprador pudo o

debi¾ advertir al tiempo de la compraventa, o por estar a la simple vista de
cualquiera, o a la mßs avisada de un especialista (art. 631). El comprador que
conozca su impericia, debe acudir a las personas competentes, para no perder el
derecho al saneamiento por su negligencia, por ejemplo, en la adquisici¾n de un
inmueble en la que el comprador no nota un vicio que el arquitecto podrÝa descubrir
inmediatamente. Resulta ademßs indispensable, para que proceda el saneamiento
que, sobre tratarse de defectos ocultos, no manifestados a los ojos del competente o
del incompetente, sea de tal naturaleza que deba inducir a la no celebraci¾n del
contrato.

De lo dicho, puede ya determinarse los caracteres que debe reunir el vicio

redhibitorio para que proceda el saneamiento: a) debe tener cierta Ýndole y
gravedad (art. 629); b) ha de ser oculto (art. 631); c) ha de ser anterior a la venta
(art. 631); d) ha de ser ignorado por el comprador al momento de la venta (art. 631).

Cualquiera clßusula del contrato que exima al vendedor del saneamiento de

los vicios de la cosa vendida, es vßlida y surte efectos entre las partes, en tanto en
cuanto no haya mala fe del vendedor. Si se pacta la exoneraci¾n, aun para caso de
mala fe del vendedor, la clßusula es nula (art. 629, II). En algunas legislaciones, la
mala fe del vendedor profesional, se presume en todo caso (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "No es aplicable el 2║ inc. del art. 1063 (omitido en el C¾digo) que
supone que las ventas judiciales han recaÝdo sobre objetos ciertos y
determinados, prohibiendo toda reclamaci¾n relativa a vicios ocultos de que
pudieran hallarse afectados".
(G.J. N║ 647, p 4).

2.- "Las obligaciones hipotecarias no constituyen vicios o defectos de la casa,

que la hagan impropia para la habitaci¾n a que estß destinada, para que
pueda ser aplicable el art. 1057 (629)".
(G.J. N║ 775, p. 4).

3.- "Dos son las condiciones para que exista responsabilidad por parte del
vendedor: que los vicios existan en el momento de producirse la venta y que
sean ocultos".
(G.J. N║ 1252, p. 38).

4.- VÚase el caso N║ 12 del art. 624.

Art. 630.- (Caso de exclusi¾n de responsabilidad). I. Aunque se excluya la

responsabilidad por la evicci¾n, el vendedor estß siempre obligado a la restituci¾n
del precio y al reembolso de los gastos de la venta.
 II. El vendedor se exime tambiÚn de esta obligaci¾n cuando el comprador
adquiri¾ la cosa a su riesgo y peligro.

Fte: Cgo. it. 1488 -

Precd: c. c. abrg. 1046 - 1059 -
Conc: c. c. 519 - 598 -
V. la anot. al art. 624.

Consumada la evicci¾n, el vendedor debe restituir el precio percibido mßs sus

intereses, los gastos del contrato y del o de los pleitos (que pueden ser dos por lo
menos: el de la evicci¾n y, producida Ústa, el de saneamiento; pues, es otra regla
que la acci¾n de saneamiento no prospera sino sobre la base de sentencia
ejecutoriada de evicci¾n), mßs los da±os se±alados por el art. 344, si hubo culpa
del vendedor. La restituci¾n del precio y de los gastos de la venta (art. 630), es
inexcusable aun habiÚndose pactado la exclusi¾n total de la obligaci¾n de
saneamiento en favor del vendedor (autorizada por los arts. 624 y 628 en forma
reiterativa), salvo que el comprador haya adquirido la cosa a su cuenta y riesgo,
caso en el cual no procede ninguna devoluci¾n (art. 630, II).

Art. 631.- (Exclusi¾n legal de la responsabilidad). No procede responsabilidad

cuando los vicios de la cosa vendida son fßcilmente reconocibles o cuando el
comprador los conocÝa o debÝa conocerlos.

Fte: Cgo. it. 1491 -

Precd: c. c. abrg. 1058 -
Conc: c. c. 624 - 697 - 742 - 893 - 901 -
Comprendido en la anot. al art. 629.

Jurisprudencia

1.- "El rematador no estß en la obligaci¾n de conocer los vicios ocultos de la

cosa que remata, en cuyo concepto su derecho para reclamar los vicios de la
cosa es perfecto".
(G.J. N║ 415, p. 479).

2.- "El vendedor estß obligado a resarcir los vicios ocultos de la cosa vendida,
que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero no es
responsable de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo
 haberse convencido Úl mismo".
(G.J. N║ 1252, p. 42).

Art. 632.- (Opci¾n del comprador). I. En los que se±ala el primer parßgrafo
del artÝculo 629, el comprador puede demandar la resoluci¾n de la venta o la
disminuci¾n del precio.
II. La elecci¾n es irrevocable cuando se la hace con la demanda judicial.

Fte: Cgo. it. 1492, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1060 -
Conc: c. c. 629 -

Cabe previamente hacer observar que es posible que en la formulaci¾n del

parßgrafo I de Úste art. se haya deslizado un error dactilogrßfico en los originales
del C¾digo, repetido en la edici¾n oficial. Pues, ha de entenderse que quiere decir:
En los casos que se±ala, etc.

La regla del art. concede al comprador, optativamente, dos facultades que

corresponden exactamente a las antiguas acciones conocidas como redhibitoria y
quianti minoris o estimatoria. Por la redhibitoria, el comprador restituye la cosa y se
hace restituir el precio, noci¾n equivalente a la reditio (Ulpiano, cit. de Scaevola),
porque coloca al comprador y al vendedor en las mismas condiciones en que se
hallaban antes de celebrar el contrato, como en la restituci¾n in integrum.
La segunda (quanti minoris o estamatoria), compete al comprador y a sus
herederos contra el vendedor y los suyos para que restituyan, del precio percibido, lo
que la cosa valÝa menos de dicho precio cuando se vendi¾ (Vinnio, cit. de
Scaevola). AsÝ, se diferencia la redhibitoria de la estimatoria, en que aquella acci¾n
produce una restituci¾n por el total de las cosas recÝprocamente percibidas,
mientras la estimatoria consiste. S¾lo en una rebaja del precio.

Jurisprudencia

1.- "Si la rematadora descubri¾ vicios en el fundo ejecutado, tenÝa expedita

la acci¾n redhibitoria que es ordinaria, sin haber podido ventilarla como
simple incidente".
(G.J. N║ 514, p. 10).

2.- "Tratßndose de acciones estimatorias por vicios redhibitorios, los arts.

 1057 y 1059 (629) del c. c. establecen que el vendedor estß obligado a
resarcir los defectos de la cosa que la hacen impropia para el uso a que se
la destina, pero no es responsable de los vicios manifiestos ni de los que el
comprador pudo haberse convencido Úl mismo".
(G.J. N║ 1253, p. 38).

3.- V. el caso N║ 8 del art. 627.

Art. 633.- (Perecimiento de la cosa). I. Cuando despuÚs de la entrega la cosa

vendida parece como consecuencia de los vicios, el comprador tiene derecho a la
resoluci¾n del contrato.
II. Si la cosa viciada perece por caso fortuito o por culpa del comprador Úste
podrß pedir solamente la reducci¾n del precio.

Fte: Cgo. it. 1493, 3) -

Precd: c. c. abrg. 1062 -
Conc: c. c. 379 - 574 - 634 - 743 -

La pÚrdida de la cosa por efecto de los vicios ocultos (art. 633), en realidad,
debe considerarse en cuatro supuestos:

a) PÚrdida de la cosa por efecto de los vicios que eran desconocidos por el
vendedor: Úste debe restituir el precio y los gastos de la venta; la cosa se pierde
para el vendedor, ya que perecida ella, el comprador no puede restituirla.

b) PÚrdida de la cosa por efecto de los vicios que eran conocidos por el
vendedor, Úste debe restituir el precio y los gastos de la venta mßs la reparaci¾n
del da±o causado por su mala fe.

c) PÚrdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos (caso fortuito o culpa
del comprador), Úste s¾lo podrß reclamar la rebaja del precio, si el vendedor no
conocÝa los vicios, esto es, actu¾ de buena fe.

d) PÚrdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos, que eran conocidos
por el vendedor, esto es, que actu¾ de mala fe, el vendedor estß obligado a mßs de
la restituci¾n de la parte del precio que corresponda, el abono de los da±os
ocasionados por su mala fe.
 Estas consecuencias, han de entenderse como resultado de la interpretaci¾n
de las reglas de la subsecci¾n en su conjunto, seg·n el uniforme criterio de la
doctrina.

Art. 634.- (Efectos de la resoluci¾n de la venta). I. En caso de resoluci¾n del

contrato el vendedor estß, respecto al comprador, obligado a restituirle el precio y a
reembolsarle los gastos de la venta; ademßs, sino prueba haber ignorado sin culpa
los vicios de la cosa, a resarcirle el da±o.
II. El comprador debe restituir la cosa salvo que ella hubiese perecido a
consecuencia de los vicios.

Fte: Cgo. it. 1493 - 1494 -

Precd: c. c. abrg. 1061 -
Conc: 625 - 633 -

La obligaci¾n del vendedor al saneamiento, procede aunque haya ignorado

los vicios y en caso de haberlos conocido -lo que presupone una actuaci¾n de mala
fe- debe reparar ademßs el da±o causado. Resulta que la buena o mala fe del
vendedor, da lugar a efectos distintos en el saneamiento: en el primer caso debe
restituir el precio percibido y los gastos de la venta solamente; en el segundo,
inclusive los da±os que su mala fe ha ocasionado. La carga de la prueba en este
segundo extremo, estß a cargo del vendedor: demostrar que evidentemente no
conocÝa los vicios.

Art. 635.- (Prescripci¾n). El derecho ha demandar la resoluci¾n del contrato o

la disminuci¾n en el precio prescribe en el tÚrmino de seis meses computados
desde la entrega de la cosa.

Fte: Cgo. francÚs 1648 -

Precd: c. c. abrg. 1063 -
Conc: c. c. 1492 -

La brevedad del plazo para la prescripci¾n de la acci¾n redhibitoria o de la

estimatoria, se±alado por el art., se justifica por la necesidad de no dejar pendientes
mucho tiempo la validez y eficacia de la compraventa, por vicios de la cosa que, no
conocidos prontamente, es l¾gico que recaigan sobre el tenedor de la cosa. Este
plazo empieza a correr desde que el comprador recibe la cosa y puede apreciar los
vicios de la misma. La recepci¾n supone la entera efectiva, de modo que permita al
comprador la inmediata posesi¾n efectiva, esto es, el cumplimiento del contrato.
Esta regla, sin embargo, no se aplica al caso de una entrega anterior a la
celebraci¾n del contrato, hecha por alguna raz¾n de incumbencia de los
contratantes; en este caso, el plazo ha de contarse desde la celebraci¾n del
contrato, que es el tiempo desde el cual el comprador puede ejercitar los derechos y
facultades que le confiere la ley.

Jurisprudencia

V. el caso N║ 12 del art. 624.

 SECCION VI

DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Art. 636.- (Pago del precio). I. El comprador está obligado a pagar el precio
en el término y lugar señalados por el contrato.
II. A falta de pacto el pago debe hacerse en el lugar y en el momento en que
se haga la entrega de la cosa vendida.

Fte: Cgo. it. 1498 -

Precd: c. c. abrg. 1064 -
Conc: c. c. 310 - 584 - 609 - 611 -

Las obligaciones del comprador son varias. La sección, en realidad, se ocupa

solamente de la obligación de pagar el precio, la cual es considerada la principal por
todos los tratadistas y todas las legislaciones. Además de la obligación principal de
pagar el precio, puede señalarse entre otras no incluí das en esta sección, las
siguientes:

1) La de perder las arras o la seña, cuando hubieren mediado en el contrato

de compraventa, si el comprador juzgare más conveniente rescindirlo que cumplirlo
(art. 537).

2) La de pagar los gastos del contrato, salvo pacto contrario (art. 589).

3) La de pagar los gastos de traslado o transporte de la cosa vendida, para

su entrega, siempre salvo pacto contrario (art. 619).

4) La de afianzar el pago del precio aplazado, en caso de temerse la

insolvencia del comprador (art. 623, II).

5) La de pagar el suplemento de precio que corresponde a la mayor cabida

del inmueble comprado, cuando el exceso no pasase de la vigésima parte de lo
señalado en el contrato (art. 601, II).

6) La de devolver la cosa comprada, en el caso de resolución del contrato por

vicios ocultos (art. 634) o por pérdida parcial de la cosa (art. 600, II).
 7) La de reembolsar al vendedor todo lo que éste hubiera pagado por deudas
y cargas de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, cuando se
trata de la venta de herencia (art. 609).

A propósito de la regla del art., en la doctrina se cuestiona, sobre quien debe

cumplir antes, si el comprador o el vendedor. Unos autores sostienen que incumbe
dar principio a la ejecución del contrato al vendedor, porque en tanto no ponga la
cosa a disposición del comprador, no empieza para éste, por regla general, la
obligación de pagar el precio. Para otros, el que primero de ellos inste el
cumplimiento del contrato sin necesidad de probarla.

Varias reglas -ya vistas- suponen la entrega de la cosa, sin el previo pago del
precio, ya porque la entrega se anticipó por otro tí tulo (art. 618), ya porque el
comprador teme fundadamente ser perturbado en el dominio de la cosa (art. 638).
Por el contrario, el vendedor tiene derecho a retener la cosa, si no se le paga el
precio o se le afianza el pago en el caso del art. 623.

No obstante estas preocupaciones doctrinales, según la regla del art. 636, el

pago del precio ha de hacerse en el tiempo y lugar indicados en el contrato y, en su
defecto, en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida.

Jurisprudencia

1.- "El comprador debe llenar la obligación que le impone el art. 1064 (636)
del c. c., porque es una obligación legalmente contraí da".
(G.J. Nº 457, p. 854).

2.- "Acreditado que la transferencia del vehí culo esta sujeta a la condición del
pago total del precio, la firma vendedora mantiene su derecho de propiedad
sobre el vehí culo mientras el comprador cumpla con la obligación que le
impone el art. 1064 (636) del c. c.".
(G.J. Nº 1601, p. 45).

Art. 637.- (Intereses sobre el precio). El comprador debe pagar intereses sobre
el precio pendiente en los casos que siguen:
1) Si así se ha convenido en el contrato.
2) Si la cosa vendida origina frutos u otros productos y ha sido entregada al
 comprador.
3) Si el comprador ha sido constituí do en mora.

Fte: Cgo. español 1501 -

Precd: c. c. abrg. 1065 -
Conc: c. c. 410 - 414 - 609 -

Se consigna como fuente del art., el 1501 del c. c. español, porque el tenor
de su formulación enumerada ofrece más semejanzas con este que con el 1499 del
Cgo. italiano o el 1652 del Cgo. francés, que norman la misma figura.

La principal consecuencia de la falta del pago del precio en el tiempo

convenido, según el precepto, es que se debe pagar intereses, cuando se ha
convenido así y, a falta de convenio, cuando la cosa produce frutos o renta o el
comprador ha sido constituí do en mora, aparte las consecuencias de la cláusula
penal que ha podido convenirse (art. 532).

Jurisprudencia

1.- "Según este art. el comprador debe los intereses del precio de la venta
hasta el pago del capital en los casos que especifica. Los establece de pleno
derecho si la cosa produce frutos u otras rentas".
(G.J. Nº 555, p. 25).

2.- "La condenación al pago de intereses legales desde la venta del inmueble
no fue pronunciada como pena convencional ni por causa de mora, sino en
razón de frutos de la cosa entregada que los produce".
(G.J. Nº 684, p. 23).

Art. 638.- (Suspensión del pago). I. El comprador puede suspender el pago del
precio:
1) Cuando tema fundadamente que la cosa vendida o parte de ella pueda ser
reivindicada por un tercero, a menos que el vendedor preste garantí a idónea.
2) Cuando la cosa vendida se encuentra gravada con garantí as reales o sujetas
a ví nculos de embargo o secuestro, caso en el cual, además, si el vendedor
no libera la cosa en el término que debe fijar el juez, el comprador puede
demandar la resolución del contrato y el resarcimiento del daño conforme al
artí culo 596.
 II. El pago no puede ser suspendido si el peligro de reivindicación o los
gravámenes o ví nculos fueron conocidos por el comprador en el momento de la
venta.

Fte: Cgo. it. 1481 - 1482 -

Precd: c. c. abrg. 1066 -
Conc: c. c. 573 - 576 - 596 - 611 - 916 -

El art., autoriza la retención del pago. Para que proceda la retención, ha de

existir o una perturbación real del dominio o de la posesión, o un fundado temor de
que se produzca, y en todo caso, ha de tratarse del ejercicio, realizado o posible, de
una acción reivindicatoria o hipotecaria.

Lo que se persigue con el precepto, es anticiparse a las consecuencias de la

evicción. No se da lugar al pago del precio que, por la perdida de la cosa, deberá
ser restituí do. Evitar así que el vendedor se haga insolvente y que, la pérdida del
dominio, afecte al comprador sin culpa (Scaevola). El comprador no puede negarse
al pago cuando el vendedor afianza la devolución del mismo. Sobre ser lógico, así lo
establece el art. en examen (prf. 1) En cuanto al pago abonado, éste es natural que
no se puede retener. Y tampoco se puede repetir, según la regla del art. 314, II). En
este caso el comprador, si pierde la cosa comprada, sólo tiene abierta la acción de
saneamiento por evicción.

El Código habla de suspender el pago y en la anotación se ha empleado

indistintamente la palabra retener o retención. No hay oposición entre dichos
términos: Suspender, se interpreta por la doctrina desde Baudry - Lacantinerie (cit.
de Scaevola), como sinónimo de retener, asignando al comprador un derecho de
retención que excluye la obligación de consignar.

Finalmente el prf. II del art., determina que el pago no puede ser suspendido,
si los peligros a que se refieren los casos 1) y 2) del parágrafo precedente, eran
conocidos por el comprador en el momento de la venta. Generalmente, este
conocimiento se evidencia porque el comprador ha estipulado en el contrato que
pagará el precio a pesar de las perturbaciones posibles.

Jurisprudencia
1.- "En lugar de probarse que la hacienda se hallaba gravada con algunas
hipotecas, se justificó que las que reconocí a están canceladas, no
apareciendo, por tanto, la violación de este art. (638)".
(G.J. Nº 292, p. 1915).

2.- "En uso de la facultad que otorga el art. 1066 (638) suspendió el pago de
las armadas del precio, alegando no sólo justo motivo de temor o inquietud
relativamente a la posesión de la finca, sino al haber sido privado de los
frutos que producí a por efecto del secuestro de la misma".
(G.J. Nº 373, p. 74).

3.- "El demandado tiene con arreglo al art. 1066 (638) el derecho de retener
las armadas que motivan la ejecución".
(G.J. Nº 425, p. 572).

4.- "El recurrente en uso del derecho que este art. franquea a los
compradores para retener el precio, rehusó el pago mientras los vendedores
otorguen fianza para las resultas del juicio de propiedad de la finca".
(G.J. Nº 445, p. 740).

5.- "Los jueces reconocen que el (demandado) se halla inquietado en la

posesión de la cosa vendida, sin estar suficientemente asegurado en el goce
de ella, por cuyo motivo puede suspender el pago del precio hasta que se le
garantice cumplidamente conforme a este art.".
(G.J. Nº 711, p. 19).

6.- "Aplicando debidamente este art. se declaró suspensa la acción del

ejecutante para cobrar el saldo del precio del inmueble vendido, mientras se
cancelan los gravámenes que aparecí an pesando sobre éste, o se dé fianza
suficiente".
(G.J. Nº 739, p. 14).

7.- "Si bien la demanda reivindicatoria autoriza la retención, estando

circunscrita aquélla a reclamar la restitución de la mitad del inmueble,
respetando el dominio de la ejecutada sobre la otra mitad, debí a ordenarse
solamente la retención de la mitad del precio".
(G.J. Nº 746, p. 11).
 8.- "Se convino en que los juicios que se promovieren en lo sucesivo
correrí an de cuenta y riesgo de los compradores. Se evidenció de que las
perturbaciones de que se quejan los ejecutados han sido posteriores a la
compraventa. Por consiguiente al desestimarse el temor que alegan aquéllos
se da debida aplicación a este art. (638)".
(G.J. Nº 775, p. 6).

9.- "La facultad otorgada al comprador por el art. 1066 (638) del c. c. de
suspender el pago del precio, supone que aquél sea inquietado en la
posesión o existe temor fundado de que lo sea y el vendedor no se aviene a
asegurar la quieta posesión mediante garantí a suficiente, pero no tiene
aplicación en el caso, como el presente, en el que el vendedor no ha
cumplido aun su obligación de entregar la cosa vendida (cuestión diversa
reglada por el art. 1029 del c. c. abrg. = al 622 del vigente)".
(G.J. Nº 1230, p. 65).

Art. 639.- (Resolución de la venta por falta de pago del precio). Si el

comprador no paga el precio el vendedor puede pedir la resolución de la venta y el
resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. francés 1654 -

Precd: c. c. abrg. 1067 -
Conc: c. com. 841 - 842 - 865 -
c. c. 568 - 622 -

Si el comprador no paga o no se aviene a pagar el precio en la forma

establecida en el contrato, el art. 639, ofrece al vendedor la facultad de demandar la
resolución de la venta. Esta regla supone la aplicación particular de la regla general
del art. 568, relativo a la resolución de los contratos sinalagmáticos, cuyo origen
histórico se remonta, precisamente para la venta, a la lex commissoria, que era en
realidad una cláusula resolutiva pactada expresamente en los contratos de venta y
que luego se generalizó para todos los contratos bilaterales.

Por efecto de esta regla, el dominio trasmitido revierte al trasmitente,

disociándose y volviendo a su primitiva situación los elementos, cosa y precio.
Además de las restituciones propias de la resolución, el comprador puede ser
condenado al resarcimiento de los daños causados por su incumplimiento, por
aplicación de la regla general del art. 339 y de la particular del 639. En el caso de
muebles susceptibles de depreciación o de productos alimenticios fácilmente
deteriorables, la resolución se opera ipso iure (art. 640), con las consecuencias
análogas a las del art. 639.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. la (resolución) de la venta no debe pronunciarse sin que el

comprador haya sido constituí do en mora".
(G.J. Nº 702, p. 38).

2.- "Practicada la notificación con la demanda de (resolución) de la venta, fue

contestada, verificándose la entrega del último saldo adeudado por el precio
de la casa litigada, antes de pronunciada la sentencia, en cuyo concepto se
declara, cumplida la obligación de la compradora".
(G.J. Nº 784, p. 9).

3.- "La falta de pago del precio dentro del plazo convenido es causa legal
para demandar la rescisión previo requerimiento de mora".
(G.J. Nº 1230, p. 31).

4.- "Es obligación del comprador pagar el precio y (si no lo hace) el vendedor
puede pedir la nulidad de la venta de acuerdo con lo dispuesto por los arts.
1064 y 1067 (636 y 639) del c. c.".
(G.J. Nº 1283, p. 54).

5.- "Los vendedores debí an cumplir previamente el compromiso de entregar la

cosa para tener derecho a demandar la nulidad (la resolución, corresponde
decir propiamente) de la compraventa conforme al art. 775 (568) del c. c.".
(G.J. Nº 1598, p. 52).

6.- "Si bien conforme al art. 1067 (639) del c. c., la ley autoriza al vendedor
para pedir la nulidad (resolución) de la venta, esta facultad está condicionada
al requerimiento previo que constituya en mora al comprador, como preceptúa
el art. 1069 (sin equivalente propio en el nuevo Cgo. pero asimilable a lo
dispuesto por el art. 568 de éste) del mismo código".
(G.J. Nº 1599, p. 60).

7.- "El simple atraso en el pago total del precio no constituye causa de
 nulidad y rescisión".
(Lab. Jud. 1980, p. 173).

8.- "Debidamente acreditado en el proceso que el precio ha sido pagado por

el comprador, el adquem no ha violado este art.".
(Lab. Jud. 1985, p. 248).

9.- "Según el art. 639 del c. c., si el comprador no pagare el precio, el

vendedor puede pedir la resolución de la venta y el resarcimiento del daño y,
en la especie, el vendedor reconviniente ha probado su mutua petición".
(G.J. Nº 1734, p. 215).

10.- V. los casos Nos. 32 del art. 568 y 9 del art. 624.

Art. 640.- (Resolución de pleno derecho del contrato de venta de ciertos

muebles). En la venta de productos alimenticios y objetos muebles que pueden
depreciarse, la resolución del contrato tiene lugar de derecho, sin previa intimación,
en favor del vendedor, si el comprador al vencimiento del término convenido no los
retira o no paga el precio.

Fte: Cgo. francés 1657 -

Precd: c. c. abrg. 1070 -
Conc: c. com. 802 -
c. c. 586 - 587 - 588 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "La (resolución) de la venta de esta clase de bienes (acciones reputadas

muebles susceptibles de depreciación), tiene lugar, en rigor de derecho, sin
necesidad de requerimiento, después que pasa el término en que debió
hacerse el pago".
(G.J. N. 87, p. 819).

2.- "El actor no acredita debidamente que en el contrato de venta cuya

(resolución) solicita se hubiera señalado término para el pago del precio de
las mercaderí as (por lo que) el auto impugnado absolviendo al demandado se
sujeta a este art. (640)".
(G.J. Nº 669, p. 35).

3.- "El contrato se halla resuelto conforme al art. 1070 (640) del c. c., por no
haberse cumplido la obligación de entregar el maí z en el término estipulado y
se ha declarado probada la demanda conforme a ley".
(G.J. Nº 1358, p. 20).
 SECCION VII

DE LA VENTA CON PACTO DE RESCATE

Art. 641.- (Pacto). I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la

cosa vendida, mediante la restitución del precio y los reembolsos establecidos por el
artí culo 645.
II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al
estipulado para la venta.

Fte: Cgo. it. 1500 -

Precd: c. c. abrg. 1072 -
Conc: c. com. 866 - L. Rg. Der. Rles. art. 7, inc. 2º - c. c. 642 - 645 - 1212 -

PRINCIPIO GENERAL

"Si in venditione apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus,

modico constituto pretio, praesumitur pignus, et non venditio" = (Si en la venta se
añade pacto de recuperación de la cosa después de cierto tiempo, habiéndose
establecido un previo moderado, se presume pignoración, y no venta). Codex. ley 5.
tí t. 17, Lib. 3.

Es la venta con pacto de retroventa (a réméré del Cgo. francés y del Cgo.
abrg. (art. 1072 y s.) o el pactum retrovendendo de los romanos.

Es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir

la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en un
plazo convenido (Capitant).

Brunetti (Del riscatto convenzionalle nella compra-vendita, cit. por Scaevola),

remonta el origen histórico del retracto hasta Moisés (Cap. 25 del Leví tico) y,
después de los romanos, al Derecho Canónico, que lo reconoció como el pactum
retrovenditionis in gratiam venditoris.

No hay uniformidad en las legislaciones sobre la denominación exacta de esta

figura jurí dica. Los Códigos de Etiopí a (art. 2390), Italia (art. 1500 que conserva la
denominación del Cgo. de 1865) y ahora Bolivia (art. 641), la denominan rescate.
Nótese que en el texto del c. c. italiano, incluido como apéndice en el Manual de
Messineo (Tomo I), el traductor Sentis Melendo ha traducido retracto por riscatto
(rescate), que es el término legal italiano empleado por el Cgo. modelo en su versión
italiana original. La diferencia terminológica que éste presenta, responde a la
distinción que alguna doctrina hace entre pacto de rescate y pacto de retroventa que
comprende -éste último- los pactos de reventa y recompra (retrovendiendo y
retroemendo), figuras afines pero no idénticas con el rescate según Messineo y que
prácticamente consisten en un compromiso de recontratar la venta o la compra
(según el punto de vista del comprador o del vendedor) concluida ya, sin sujetarse a
plazos y sin los efectos que el rescate tiene para los subadquirentes. No pasa de ser
un compromiso para volver sobre el negocio efectuado, invirtiendo los papeles de los
contratantes, luego del aviso oportuno (pactado) que la parte obligada al compromiso
dé a la otra, para que ésta manifieste si se aviene a concluir el nuevo contrato. Esta
distinción es ajena a la legislación abrogada y vigente de la República.

La denominación de retroventa, es empleada por los Códigos de Francia y

Bélgica (art. 1659), Argentina (art. 1366), Uruguay (art. 1748), Portugal (art. 927),
Polonia (art. 340: recobro), México (art. 2301, que la prohí be). El Cgo. francés (arts.
1659 a 1673) emplea también la palabra rescate (rachat) o rescatar (rachater), pero
alternándola con el término retroventa o retrovender (réméré).

Utilizan el término retracto los Códigos de España (art. 1507), Alemania (art.
1094: derecho de retraer), Perú (art. 1445), Venezuela (art. 1544), Brasil (art. 1141).

En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo

que el enemigo ha tomado y, por extensión, cualquiera cosa que pasa a ajena mano.
Retracto, palabra tí pica del tecnicismo forense, importa el derecho pactado en la
venta a favor del vendedor para recuperar la cosa vendida. Y retroventa, es la
acción de retrovender. De esta somera comparación de acepciones gramaticales,
resulta que el término propio es el de retracto y, si se prefiere, el de retroventa pero
no el de rescate, noción que evoca los usos de las guerras entre moros y cristianos.
Ha de tenerse presente además, que la frase italiana riscatto convenzionale, es
locución forense que ha de traducirse por retracto convencional, que es la locución
forense castellana equivalente de aquélla, como ha hecho Sentis Melendo en la
traducción mencionada supra.

Las palabras convencional y retracto, encierran la idea cabal del concepto

legal que ambas unidades expresan. La primera, evoca la idea del pacto que supone
el consentimiento de los contratantes. La segunda señala gráficamente la acción de
retraer, de volver a traer, de revertir que, aplicada a la compraventa, implica que el
comprador vuelva a su precio y el vendedor a la cosa que trasmitió (Scaevola).

El pacto de rescate o retracto -dice Messineo- implica que el vendedor pueda

readquirir la propiedad de la cosa, mediante restitución del precio y algunos
reembolsos (art. 645).

La noción corriente de la venta con pacto de réméré, da a ésta institución

carácter de un procedimiento de crédito muy empleado, que permite al propietario de
una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la esperanza de
recobrarla algún dí a. En tal sentido, hace pensar en la prenda o anticresis (Laurent,
Josserand y Planiol y Ripert).

Según Pothier (cit. de Scaevola), no hay nueva venta, sino una simple
cláusula resolutoria, bajo la cual fue pactada la venta y por la cual se conviene que
queda a merced del vendedor, resolver el contrato. Coinciden en dar ese carácter de
condición potestativa resolutoria, al retracto convencional, sometida a la voluntad del
vendedor para producir la resolución de la venta, varios tratadistas italianos (citados
por Scaevola), comentaristas de los Códigos italianos de 1865 y 1942: Cuturi,
Coviello, De Ruggiero, Degni, De Gregorio. Esta tesis, puede encontrarse
desarrollada, en realidad, en la regla del art. 569, que permite a las partes pactar
cláusulas resolutorias convencionales. En la doctrina francesa, si el vendedor usa la
facultad de retroventa, la venta se considera resuelta: no es que haya una venta
seguida en sentido inverso de una retroventa, sino que se concluye una sola venta,
que se encontrará extinguida retroactivamente, como si se tratara por tanto, de una
venta bajo condición resolutoria (facultad de readquisición). Así resulta de los
comentarios de Planiol y Ripert, en contraposición a la tesis de dominio bajo
condición suspensiva por virtud de la cual, el vendedor, es un propietario eventual
bajo la condición de que llegue a ejercitar el réméré (Aubry y Rau, Colin y Capitant,
cits. por Planiol y Ripert). En el Derecho alemán, se sigue precisamente este criterio
que considera la reserva de retracto como una retroventa bajo condición suspensiva
(Enneccerus; cit. Scaevola). La noción de cláusula bajo condición resolutoria de la
retroventa la consigna explí citamente el Cgo. portugués de 1967 (art. 927) al
establecer que se dice que la venta se hace a retro, cuando se reconoce al
vendedor la facultad de resolver el contrato. En el derecho nacional obsérvese que
la jurisprudencia (casos 1 y 2 infra) también considera la figura como de condición
resolutoria.
 La reserva de derecho de que habla el art., ha de entenderse como la
facultad resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la
perpetuidad de la trasmisión del dominio, con la precariedad del ejercicio de la
facultad reservada.

Jurisprudencia

1.- "Se pactó la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando
para el efecto el término de seis meses. Dentro del término se propuso el
rescate al comprador quien evadió dar inmediata contestación. Tal gestión
extrajudicial oportuna reiterada al dí a siguiente con oferta real del precio
integro de la venta, importa haberse cumplido la condición resolutoria al
respecto".
(G.J. Nº 729, p. 6).
2.- "La venta con pacto de rescate importa una venta bajo una condición
resolutoria, que está sometida al cumplimiento de los requisitos señalados por
ley".
(Lab. Jud. 1984, p. 124).

3.- "El ejercicio del rescate es facultativo y no obligatorio"

(Lab. Jud. 1984, p. 124).

4.- Véase el caso Nº 4 del art. 564.

Art. 642.- (Términos). I. Término para el rescate no puede exceder a un año

en la venta de bienes muebles y a dos años en la venta de bienes inmuebles.
II. Si las partes establecen un término mayor éste se reduce al legal.

Fte: Cgo. it. 1501 -

Precd: c. c. abrg. 1073 -
Conc: c. c.507 - 508 - 641 -

Las partes pueden establecer el plazo que deseen para el ejercicio del
retracto, siempre que no exceda a los máximos fijados por el art. para muebles e
inmuebles: uno y dos años respectivamente. Es decir, pueden establecer un plazo
menor al señalado por la ley y si estipulan uno mayor, éste se reduce al
determinado por la regla en examen. El plazo, empieza a correr desde el momento
en que el contrato queda perfeccionado. Es un plazo no susceptible de interrupción
ni de suspensión como el plazo de la prescripción. Sólo el ejercicio del retracto,
puede interrumpir este término y corre indefectiblemente contra todos, incapaces
inclusive. Por eso, el art. 643, complementa la regla del 642, al declarar el término
establecido por la ley improrrogable y perentorio.

Jurisprudencia

1.- "Dentro del término fijado en la escritura de venta se entabló la demanda

con el objeto de rescatar la heredad vendida (con pacto de) retroventa".
(G.J. Nº 334, p. 3160).

2.- "En virtud de que el vendedor dejó de ejercer su acción de rescate en el

término señalado, el comprador se hizo irrevocablemente propietario de la
cosa vendida".
(G.J. Nº 718, p. 10).

3.- "El término para la prescripción no se interrumpe por haberse pactado la

retroventa en el mismo contrato con el plazo de dos años".
(G.J. Nº 781, p. 47).

4.- "Por lo que dispone el art. 1073 (642), relacionado con el 1074 (643) del
c.c., la facultad de rescatar la cosa vendida bajo el pacto de retroventa, no
puede exceder (del plazo señalado por la ley), pudiendo las partes fijar uno
menor, si así conviene a sus intereses, una vez que la restricción de la ley
sólo se refiere a un término mayor".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

Art. 643.- (Carácter improrrogable y perentorio del término). El término

establecido por la ley es perentorio e improrrogable.

Fte: Cgo. it. 1501, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 1074 -
Conc: c. c. 642, II) - 644 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia
 1.- "La acción de exigir la restitución, dentro del término estipulado, en las
ventas con pacto de retroventa, corresponde al vendedor".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

2.- "La obligación (emergente de este tipo de contrato) es de rigor de derecho

de acuerdo al art. 1074 (643) del c. c. y supone la prescripción de la acción
de recobrar (si no se la ejercita en el plazo señalado) quedando el comprador
como propietario".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

3.- "Constando de los datos del proceso que el vendedor no ha ejercitado la

facultad de rescate, a mérito del pacto de retroventa, al vencimiento del año
prefijado en el contrato, y al haber los jueces de instancia declarado probada
la demanda e improbadas las excepciones del comprador, han violado las
normas legales que regulan la materia".
(G.J. Nº 1602, p. 55).

4.- V. el caso Nº 4 del art. anterior.

Art. 644.- (Caducidad del derecho de rescate). I. El derecho de rescate caduca

si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los
gastos hechos legí timamente para la venta y no le comunica su declaración de
rescate con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se señalan en el artí culo
siguiente una vez que sean liquidados.
II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de
rescate si el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro de ocho dí as de
vencido el término.

Fte: Cgo. it. 1503 -

Precd: c. c. abrg. 1075 -
Conc: c. c. 329 - 331 - 643 - 1514 -

Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo señalado por el contrato o

por la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario
irrevocable (art. 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha
podido constituir interin sobre la cosa, se consolidan y él mismo queda totalmente
librado respecto de la posibilidad resolutiva que importaba el retracto.
 El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos señalados
por los arts. 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposiciones
italianas equivalentes son: a) notificar o comunicar oportunamente al comprador, que
ejercerá su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determinados en el
contrato o en la ley (art. 644, I in fine. b) Luego, dentro del término contractual o
legal, según los casos, debe restituir al comprador el precio en el monto percibido a
tiempo del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio que el percibido, es
nulo (art. 641, II); el reembolso comprenderá además los gastos del contrato de
venta, y los que hayan ocasionado las reparaciones y los incrementos (mejoras) de
valor (art. 645, I).

Si ocurriera que el comprador rechazara los reembolsos, el vendedor deberá

efectuar oferta y consignación de pago (arts. 329 y 331), dentro de los ocho dí as
siguientes al vencimiento del término establecido para el ejercicio del retracto (art.
644, II), bajo la sanción de perder este derecho por la caducidad establecida por el
párrafo I de este artí culo.

Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite

alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mismo
contrato se obligó, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida; la
resolución posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte en
irrevocable.

Jurisprudencia

1.- "La acción caducó por ministerio de la ley (arts. 1074 y 1075 del Cgo.
abrg. iguales a los 643 y 644 del vigente) por haberla deducido fuera del
término señalado en el contrato".
(G.J. Nº 344, p. 3160).

2.- V. el caso Nº 1 del art. 641.

Art. 645.- (Obligaciones de quien ejerce el derecho de rescate). I. El vendedor

que ejerce el derecho de rescate debe reembolsar al comprador el precio, los gastos
hechos legí timamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro
de los lí mites del aumento los que hayan incrementado el valor de la cosa.
II. El comprador puede retener la cosa mientras no se le hagan los
reembolsos señalados.
 Fte: Cgo. it. 1502 -
Precd: c. c. abrg. 1085 -
Conc: c. c. 589 - 619 - 641 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

El inc. II, establece la facultad de retención para el comprador, mientras el

vendedor no satisfaga los reembolsos señalados en el párrafo I) del mismo.
Disposición ciertamente inútil y contradictoria, habida cuenta las reglas de los arts.
643 y 644, a menos que se haya tenido en mente la posibilidad mientras rija el
plazo para el retracto, lo que bien pudiera ocurrir en el caso de que el vendedor
ejercitara su derecho mucho antes del vencimiento. Entonces la retención procede
hasta el vencimiento del término. Siendo así , debió el artí culo estipularlo claramente.
No siendo así , la disposición no tiene razón de ser, porque no hechos los
reembolsos al vencimiento del plazo, el retracto caduca y no hay nada que retener a
la espera de reembolsos que ya no proceden.

Art. 646.- (Efectos del rescate respecto a subadquirentes). I. El vendedor que

ha ejercido legí timamente el rescate respecto al comprador, puede obtener la entrega
de la cosa también de un subadquirente, si el pacto era oponible a éste.
II. Si la enajenación ha sido notificada al vendedor, éste debe ejercer el
rescate también frente al tercero adquiriente.

Fte: Cgo. it. 1504 -

Precd: c. c. abrg. 1077 -
Conc: c. c. 523 -

Respecto de los efectos del ejercicio del retracto, el Código en éste art. se
aparta de los principios clásicos propios que informan la materia, sin otra razón al
parecer que seguir indeliberadamente a su modelo italiano. En efecto, limita
-indudablemente- los efectos del retracto respecto de terceros, a que él sea oponible
al subadquiriente, sin explicar qué debe entenderse por tal cosa. Y el párrafo II del
artí culo autoriza al vendedor a ejercitar su derecho contra un tercero adquirente,
cuando la enajenación hecha por el comprador con pacto de retracto le ha sido
notificada.

La acción de retracto tiene un carácter eminentemente real, particularmente

tratándose de inmuebles, (en materia de muebles siempre ha de recordarse la regla
del art. 100), que son bienes inscritos en el registro de la propiedad, registro que
fundamentalmente está destinado a la publicidad erga omnes de la titularidad y las
condiciones del dominio y de sus limitaciones o cargas. Este concepto, es igualmente
aplicable para los muebles sujetos a registro. La noción recordada aquí evoca el
principio general de que nadie puede trasmitir mayor o mejor derecho del que tiene
y, en consecuencia, el vendedor podrá ejercer su acción contra todo poseedor que
traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho
mención (lo que autorizarí a la oponibilidad según el art. en examen) del retracto
convencional (Scaevola, Planiol y Ripert). La reserva de retracto da al vendedor
derecho a perseguir la cosa ubicumque sit, donde quiera que se encuentre. Tanto es
así , que la siguiente regla (art. 647), dispone que la cosa ha de restituirse al
vendedor con reserva de retracto, libre de cargas, hipotecas, anticresis, etc., que el
adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa.

La oponibilidad enunciada y no explicada por el art. 646, parece derivar del

criterio de algunos autores (Gómez de Laserna, cit. por Scaevola), que estiman que
el retracto puede ser demandado contra un tercer adquirente, sólo en el caso de
haberse prohibido al comprador la enajenación de la cosa por el contrato, criterio
extraño para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto de
retro, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del principio
de que nadie puede trasmitir más derecho del que tiene garantizado por la
inscripción en el registro. Corresponde al tercero adquirente, como en cualquier
compraventa normal, informarse acerca del contenido y los alcances de los derechos
de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos los subadquirentes si éstos
resultan ser varios.

Con este criterio, el Anteproyecto de Ossorio (art. 1096) aseguraba la eficacia

del retracto contra terceros mediante su registro en Derechos Reales. Es la garantí a
obligada que la publicidad del Registro ampara -dice. Inscrito el contrato de venta a
retro, se da a conocer la facultad de retraer, de manera que todos los que después
compran la cosa, están suficientemente advertidos de que la adquieren con esa
limitación y que corren la eventualidad de que el retracto sea ejercitado.

El Proyecto Toro, que trata la materia como pacto accesorio al contrato de

venta y sólo para cosas inmuebles, con facultad, además, de convenir el aumento o
disminución del precio para el caso de ejercitarse la retroventa (arts. 3695 y s.),
obliga a los terceros adquirentes a cumplir, lo mismo que su causante, la retroventa,
aunque en el contrato con ellos no se expresara esa circunstancia (art. 3704).
 Art. 647.- (Cargas, hipotecas o anticresis constituidas por el comprador). El
vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa libre de las cargas o
hipotecas o anticresis con que las hubiera gravado el adquiriente.

Fte: Cgo. it. 1505 -

Precd: c. c. abrg. 1085, III) -
Conc: c. c. 523 - 1074 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 648.- (Venta conjunta de cosa indivisa). I. Si varias personas han vendido,
por un solo contrato, una cosa indivisa, cada una puede ejercer el rescate sobre la
cuota que le correspondí a.

II. La misma disposición se observa cuando el vendedor ha dejado varios

herederos.

III. El adquiriente puede exigir que todos los vendedores o todos los herederos
ejerzan conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo, el rescate sólo
puede ejercerse por quien o quienes ofrezcan rescatar toda la cosa.

Fte: Cgo. it. 1507 -

Precd: c. c. abrg. 1080 - 1081 - 1082 -
Conc: c. c. 305 - 429 - 431 - 649 - 650 - 1233 -

Para ejercitar el derecho al retracto convencional por cualquiera de los

condóminos, la cosa indivisa vendida con pacto de retroventa, ha debido serlo
conjuntamente por todos ellos y mediante acto único; mas, cada uno puede ejercitar
su derecho únicamente respecto de su cuota parte (parágrafo I y II), con las
alternativas previstas en el parágrafo III: exigencia del comprador para que se
unifiquen todos los vendedores o herederos para ejercitar retracto sobre el todo o
que este sea ejecutado sobre el todo por uno o algunos de los condóminos.

Art. 649.- (Venta separada de cosa indivisa). Si la venta de la cosa indivisa no

se ha efectuado conjuntamente, cada copropietario puede ejercer el rescate sólo por
su cuota no pudiendo el comprador valerse de la facultad establecida en el último
parágrafo del artí culo anterior.
 Fte: Cgo. it. 1508 -
Precd: c. c. abrg. 1083 -
Conc: c. c. 429 - 648 -

Inversamente al supuesto del art. anterior, si la venta de la cosa ha tenido

lugar por cuotas separadas y mediante actos distintos, cada vendedor puede ejercitar
el retracto de su parte, sin que el comprador pueda pretender que se lo haga
respecto de toda la cosa indivisa.
Art. 650.- (Rescate contra herederos del comprador). I. Si el comprador ha
dejado varios herederos el rescate puede pedirse contra cada uno de ellos por la
parte que les corresponda aun cuando la cosa vendida esté indivisa.
II. Cuando la cosa vendida sea asignada í ntegramente a uno de los
herederos, el rescate puede ejercerse totalmente contra dicho heredero.

Fte: Cgo. it. 1509 -

Precd: c. c. abrg. 1079 - 1084 -
Conc: c. c. 430 - 648 -

En el supuesto de este art. la acción de retroventa se ejerce dividiéndola

entre los herederos aunque la cosa permanezca indivisa, o por el todo contra el
heredero a quien se ha asignado la cosa en su totalidad.
 CAPITULO II

DE LA PERMUTA

Art. 651.- (Noción). La permuta es un contrato por el cual las partes se

transfieren recí procamente la propiedad de cosas o intercambian otros derechos.

Fte: Cgo. it. 1552 -

Precd: c. c. abrg. 1123 -
Conc: c. com. 867 - c. min. 172 -
c. c. 110 - 450 - 521 - 1540, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

"In permutationibus unaquaeque res, pretium est alterius" = (En la permuta

cada cosa es precio de la otra). M. Puigarnau.

"In permutatione discerni non potest, uter emptro, uter venditor, sit" = (En la
permuta no puede discernirse cuál sea el comprador y cuál el vendedor). Paulo.
Digesto, ley 1, tí t. 1, Lib. 18.

"Permutatio vicina est emtioni" = (La permuta es a fí n a la compraventa).

Paulo. Digesto, ley 2, tí t. 4, Lib. 19.

"Non placet permutationem rerum emtionem esse" = (La permuta no debe

considerarse como una compra). Paulo. Digesto, ley 5, tí t. 5, Lib. 19.

La permuta es un contrato por el cual, los contratantes se transfieren

respectivamente una cosa o derecho por otra cosa o derecho. Se distingue de la
venta en que en ésta, la cosa o el derecho es transferido por un precio en dinero
(Capitant).

No es venta; pero no es enteramente distinta de ésta con la que se la

identifica como resultado perfeccionado de la evolución de la primera permuta (V.
anot. al art. 584).

No son pues, en rigor, instituciones diversas. Implican la misma noción: el

cambio de propiedad de las cosas, por lo que persiguen el mismo fin: la trasmisión
recí proca de propiedad. De esta identidad decí a Paulo (cit. por Scaevola), que el
origen del comprar y del vender comenzó con las permutas, porque antiguamente no
habí a moneda, ni una cosa se llamaba mercancí a y otro precio, sino que cada uno
permutaba según la necesidad de los tiempos y las cosas. De ahí por qué en lo
sustancial y en lo accidental, se aplica a la permuta las disposiciones de la
compraventa (art. 654).

Mazeaud, la define como el contrato por el cual dos personas se trasmiten

respectivamente un derecho. Los derechos trasmitidos así , no recaen, al menos en
cuanto a la totalidad, sobre una suma de dinero.

Es una recí proca transferencia de propiedad, porque en vez de un cambio de

cosa contra precio, supone un cambio de cosa contra cosa (Messineo).

Hay permuta en los casos determinados por la regla del art. 651 y también en
los contratos en los cuales según la manifiesta intención de las partes, el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa o derecho, cuyo valor exceda al del
dinero o su equivalente (Scaevola). También hay permuta cuando en lugar de dinero
se entrega valores mobiliarios contra una cosa, ya que, por fácil que sea la
realización de éstos y su transformación en numerario, no pueden equipararse a una
suma de dinero, para que haya realmente venta (Planiol y Ripert).

Es innecesario hacer un examen detenido de todas las reglas de la

compraventa aplicables a la permuta. Tarea más fácil es destacar la principal
especialidad: las reglas que tratan del precio en la compraventa, deben estimarse
como no puestas para la permuta normal, consistente en el simple cambio de cosa
por cosa o derecho por derecho, o derecho por cosa y viceversa, excepto cuando
media precio, para alguna parte de una de las prestaciones, en dinero o signo
equivalente, llamado también saldo (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

"Perfeccionada la permuta con el consentimiento recí proco, los contratantes

quedaron propietarios del ganado que cambiaban, habiendo podido desde ese
momento exigir mutuamente la entrega".
(G.J. Nº 531, p. 4).

Art. 652.- (Evicción). Si el permutante que ha sufrido evicción de la cosa

recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa entregada por él, tiene
derecho al valor de la cosa que ha motivado la evicción, según las normas de la
venta, salvando en uno y otro caso el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1553 -

Precd: c. c. abrg. 1127 -
Conc: c. c. 624 y s. -

A la regla del art. 652 sobre evicción, ha de añadirse la aplicabilidad de las

reglas relativas al saneamiento por vicios o defectos de la cosa vendida. Si sólo se
busca la acción cuanti minoris, la rebaja deberá computarse valuando el demérito de
la cosa permutada con relación a su valor al tiempo del contrato.

Art. 653.- (Gastos de la permuta). Salvo pacto diverso, los gastos de la

permuta son a cargo de los contratantes por partes iguales.

Fte: Cgo. it. 1554 -

Conc: c. c. 589 - 619 -

Art. 654.- (Aplicación de las reglas sobre la venta). En cuanto sean

compatibles, se aplican a la permuta las normas sobre la venta.

Fte: Cgo. it. 1555 -

Precd: c. c. 1124 - 1125 - 1126 - 1128 -
Conc: c. com. 867 -
c. c. 584 y s. -

La nulidad de permuta entre esposos tiene aplicación por efecto de las reglas
de los arts. 591 y este 654.

Puede hacerse una permuta con pacto de rescate o retracto, aunque no

frecuente y ordinariamente; pues que el vendedor que retrae la cosa, es porque se
halla en condiciones de devolver el dinero precio de la venta, que a tiempo del
contrato le fue urgentemente preciso y en garantí a del cual cedió temporalmente la
expresada cosa, modalidad que no se aplica estrictamente a la permuta (Scaevola).

Jurisprudencia
"Las permutas se rescinden por las mismas causas que las ventas".
(G.J. Nº 1265, p. 13).
 CAPITULO III
DE LA DONACION

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 655.- (Noción). La donación es el contrato por el cual una persona, por
espí ritu de liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo a favor de ella
un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación.

Fte: Cgo. it. 769 -

Precd: c. c. abrg. 662 -
Conc: c. com. 465 - Lea. 31, e) -
c. c. 110 - 450 - 491, I) - 562, I) - 861, 4) - 1181 - 1255 - 1257 - 1540, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

"Cuius est donandi, eidem et vendendi, et concedendi ius est" = (El que tiene
facultad para donar, también la tiene para vender y conceder). Ulpiano. Digesto, ley
163, tí t. 17, Lib. 50.

"Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur" = (Se considera que se
dona lo que se da sin estar obligado por algún derecho). Papiniano. Digesto, ley 29,
tí t. 5, Lib. 39.

"Donatio est liberalitas nullo iure cogente facta" = (La donación es una
liberalidad ejercida espontáneamente). M. Puigarnau.

"Nec ignorans, nec invitus quisque donat" = (Nadie da ignorándolo o contra su

voluntad). Bártolo.

La donación es un contrato solemne (arts. 491 y 667) por el que una persona,
llamada donante, se desapropia de un bien sin contraprestación y por liberalidad en
favor de otra persona, llamada, donatario, que la acepta. (Capitant).

Es uno de tantos medios con que el hombre satisface necesidades de orden

moral o de conciencia, proporcionándose el delicado placer de hacer el bien, sea por
el simple placer que ello le proporciona, sea para enmendar situaciones particulares,
sea, en fin, para premiar servicios que no tienen precio en el comercio de los
hombres (Machado).

Se desarrolló dentro de una libertad amplí sima en la primitiva Roma, hasta

que empezó a regulársela mediante la Ley Cincia. Al lado de las liberalidades
voluntarias, puramente gratuitas e inspiradas por sentimientos nobles, coexistí a otro
tipo de donaciones impuestas, forzosas, requeridas por las condiciones sociales del
pueblo romano. Esto es, al lado del don derivado de la palabra donar (quasi dono
datum), coexistí a el munus, o sea, la dádiva, siendo una causa puramente social, no
una causa moral verdadera, la que impulsó a esta generosidad con que las clases
superiores aseguraban su posición (Ihering).

Las legislaciones inspiradas en el Derecho romano o en el sistema francés,

incluyen esta institución entre los modos de adquirir la propiedad, tales, por ejemplo,
los Códigos francés, belga, español, colombiano, ecuatoriano, y el Código abrogado.
Otros Códigos, el uruguayo, argentino, mexicano, peruano, costarricense, brasileño,
etc.; tratan la donación como contrato y lo regulan entre los contratos.

El Proyecto Toro avanzó medio camino en el exacto tratamiento de la

institución: la ubicó entre los modos de adquirir la propiedad, pero la definió como el
contrato en cuya virtud se transfiere gratuitamente, etc. (art. 1904). El Anteproyecto
Ossorio, la ubica y regula como contrato (art. 1004 y s.).

Cualquiera sea la naturaleza de la donación: acto o contrato, perfecto o

contrato sui generis como algunos discuten, lo que importa es reconocer en ella un
modo adquisitivo del dominio cualificado y diferenciado de los demás modos
intervivos, por la caracterí stica de la liberalidad (Scaevola). Para la determinación de
su esencia, se estima más importante que el elemento formal, no obstante la
importancia de éste en las disposiciones a tí tulo gratuito (art. 667), el elemento de
fondo, que es el elemento real, verdaderamente revelador de la liberalidad, que
tipifica esta institución y que se disocia en dos subelementos: a) el enriquecimiento
del donatario, en el sentido más amplio del término, significando provecho, y b) la
intención liberal del donante (Bonnecase).

Casi ninguna noción jurí dica como la de la donación, se halla en concordancia

plena con el concepto vulgar y corriente que de ella se tiene. Donar vale tanto como
regalar y, por ello, es de tan fácil comprensión popular, la idea que informa este
contrato. Quizá por eso la donatio (dice Scaevola), es la institución jurí dica más
definida por los Códigos y las legislaciones antiguas y modernas que, en el caso, no
han temido el escollo del aforismo omnia definitio in iure civile periculosa est. Como
definición tampoco precisa una maravilla de claridad y pulimento, porque siendo la
donación un concepto tan popularmente sencillo o tan sencillamente popular, basta
su enunciación, propia o impropia, correcta o incorrecta, para comprenderlo.

Antes que destacar su carácter de acto o contrato o su efecto de hacer

adquirir la propiedad, se considera más propio, en una cabal definición, distinguir el
modo dispositivo del dominio; la donación, es un modo dispositivo por cuya virtud
una persona trasmite a otra, mediante la aceptación de ésta y por tí tulo gratuito,
parte o la totalidad de sus bienes presentes (Scaevola).

Messineo, la define como el contrato por el cual el donante, por espí ritu de
liberalidad y, por tanto, espontáneamente, procura al donatario una ventaja
patrimonial.

Tres son los caracteres de la donación: a) contractualidad, b) gratuidad, c)

irrevocabilidad.

La contractualidad, ha sido y es discutida por los que consideran la donación

como un acto y el debate ha tomado mucho cuerpo para pretender sintetizarlo.

Basta aquí señalar que sin la aceptación del donatario (art. 668), aquélla no
alcanza existencia. Esa aceptación, supone que se forma por el consentimiento de
las partes que unido al objeto y la causa (la liberalidad), completan los requisitos
exigidos para la formación de un contrato. Sin la aceptación del donatario, no se
perfecciona la donación, vale decir, el contrato. Se aplican aquí dos principios muy
citados por los tratadistas: no puede adquirir donación el que no la quiere y ninguno
adquiere beneficio contra su voluntad (Ulpiano y Paulo, respectivamente, cits. por
Scaevola).

La gratuidad, es el alma, la esencia de la donación. Como en todo liberalidad

aparece en primer término una ventaja de orden económico que, en una forma u
otra, aumenta el patrimonio del donatario en detrimento del autor de la disposición,
unida al elemento psicológico de la voluntad de gratificar. Sin la ventaja económica,
no existe liberalidad (esa gratuidad de primer grado, según Compte, cit. por
Scaevola). Y sin la intención liberal no existe donación.
 La irrevocabilidad, enunciada tradicionalmente por el principio no vale dar y
retener (Bonnecase), es la regla general. No todos los Cgos. definen la donación
como un contrato irrevocable porque, evidentemente, existen desde siempre algunas
causas taxativas de revocación. Mas, la existencia de estas causas tasadas, como
excepciones más o menos justificadas a la regla, dan precisamente a la donación
carácter de contrato irrevocable.

Jurisprudencia

1.- "La declaración contenida en la escritura de venta, relativa a haberse

verificado ella en favor de la hija menor de la compradora no tiene el carácter
de una donación, por no haber concurrido las condiciones especiales que
requiere la ley para este contrato".
(G.J. Nº 673, p. 41).

2.- "La aludida cesión (que ha) sido hecha en remuneración de servicios
prestados se halla regida por las leyes relativas a la trasmisión de bienes a
tí tulo oneroso y no por las comprendidas en los arts. 662 y s. (655 y s.)
aunque impropiamente se hubiese hecho uso junto con el término cesión, del
de donación... porque la naturaleza de los contratos se determina por las
estipulaciones que contienen".
(G.J. Nº 1014, p. 5).

3.- "La noción que de la donación da este art. presenta un acto de liberalidad
por el cual la parte donante beneficia a la parte donataria, disponiendo en
favor de esta un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación"
(Lab. Jud. 1985, p. 183).

Art. 656.- (Donación remuneratoria). También es donación la liberalidad que

hace una persona a otra por consideración a los méritos de ella o a los servicios
que ella le ha prestado sin que por éstos hubiera podido exigir pago.

Fte: Cgo. it. 770 -

Precd: c. c. abrg. 675 -
Conc: c. c. 677 - 684 - 964 -

PRINCIPIOS GENERALES
 "Stipulationes quae ob causam fiunt, non habent donationem" = (Las
estipulaciones que se hacen en virtud de una causa no contienen donación). Ulpiano.
Digesto, ley 19, tí t. 5, Lib. 39.

"Remunerare, solvere est, non donare" = (Remunerar es pagar, y no donar).

M. Puigarnau.

"Donatio remuneratoria, non est proprie donatio, sed poius permutatio seu
compensatio" = (La donación remuneratoria no es propiamente donación, sino
permuta o compensación). Du Moulin, cit. M. Puigarnau.

"Difficile est omnino sustineri donationes remuneratorias" = (Es del todo difí cil
sostener la existencia de donaciones remuneratorias). Tiraquellus, cit. M. Puigarnau.

Las llamadas donaciones remunerativas, serán tales, en el caso de retribución

de servicios, cuando por éstos no se pueda exigir pago alguno. Pues el deber moral,
de conciencia o de honor, jamás dan acción para demandar en juicio lo que se
hubiese ejecutado en su virtud. Por el contrario, cuando el que da, recibe el
equivalente, no hay donación. Podrá haber una venta, una permuta, una datio in
solitum, cuando lo dado fuera en pago de lo debido, ya que el que paga no dona.
De aquí resulta una larga controversia entre los tratadistas, para distinguir las
donaciones mutuas que se hacen recí procamente dos personas y en las que podrá
haber permuta, más que donación, si existe correlación entre ambas prestaciones;
las remuneratorias, deben reunir el carácter señalado en el artí culo, porque si se da
en retribución de servicios cuya remuneración puede ser exigible, no hay donación;
en las donaciones con carga u onerosas (art. 674), si la carga equivale a la dación,
tampoco hay donación.

Jurisprudencia

1.- "La obligación de dar (la suma de)... no es un acto de liberalidad o

donación, sino, al contrario un compromiso por causa remuneratoria de sus
servicios".
(G.J. Nº 577, p. 3).

2.- "Calificada la declaración como donación remuneratoria, no tiene efecto

legal en razón de no haberse aceptado por la donataria mediante acto público
 notificado a los donantes dentro del término que fija la ley".
(G.J. Nº 754, p. 11).
3.- "La donación realmente remunerativa (se determina) por la naturaleza de
los servicios prestados".
(G.J. Nº 823, p. 8).

4.- "Por todo el texto de la escritura se ve que se trata de una donación de

carácter remunerativo (siendo) ineficaz y nula por no haberse realizado
mediante documento público indispensable (según) el art. 663 (667) del c. c.".
(G.J. Nº 1198, p. 73).

Art. 657.- (Donación de todos los bienes). La donación puede comprender

todos los bienes del donante si éste se reserva el usufructo de ellos. Se salvan los
derechos de los herederos forzosos y de los acreedores.

Fte: Cgo. it. 771, 2) -

Precd: c. c. abrg. 664 - 671 -
Conc: c. c. 1005 - 1065 - 1072 - 1257 -

La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, con
tal que éste se reserve el usufructo de ellos, o lo necesario para vivir en una
situación correspondiente a sus circunstancias. Se dice bienes presentes, porque el
art. 658 limita la facultad libérrima de disponer gratuitamente a lo que actualmente
tenga el donante, prohibiendo la donación de bienes de los cuales el donante no
puede disponer a tiempo de la donación.

La regla del art., salva los derechos de herederos y acreedores, cuando era
más práctico establecer la regla teniendo en cuenta las normas que el propio código
da sobre la porción de libre disponibilidad en la Sección I, del Cap. VI, del Tí t. I del
Libro IV. Concordando las disposiciones de esa sección con las del artí culo en
examen, se puede donar la universalidad de los bienes cuando no se tiene
herederos forzosos (art. 1065); se puede disponer libremente de un quinto, cuando
se tiene hijos (art. 1059) y de un tercio, cuando se tiene ascendientes o cónyuge
(art. 1061). La situación de los acreedores, también está resguardada por las
disposiciones pertinentes, según que tengan algún privilegio, alguna garantí a real o
simplemente sean quirografarios.

El art., aparte de dejar a salvo los derechos de herederos o acreedores, al

limitar la facultad dispositiva lo hace en pro del propio donante y, por lo tanto, en
beneficio social. De ella se extrae la consecuencia de que la donación es válida en
cuanto se encierra en los lí mites de la regla y es susceptible de reducción en todo
aquello que exceda dichos limites.

La enmienda propuesta en el proyecto de modificación, parece estar inspirada

en la observación contenida en las consideraciones precedentes formuladas para las
ediciones anteriores.

Jurisprudencia

"La reserva de usufructo, dispuesta para el caso de hacerse donación de

todos los bienes y establecida únicamente en interés del donante, ocasionado
a quedar por un acto de prodigalidad sin medios de subsistencia, durante sus
dí as, no puede ser reclamada sino por éste, derecho personal (que) caduca al
fallecimiento del que lo tení a".
(G.J. Nº 522, p. 16).

Art. 658.- (Donación de cosa ajena o de bienes futuros). I. La donación de

cosa ajena es nula.
II. La donación tampoco puede comprender bienes futuros a menos que se
trate de frutos no separados todaví a.

Fte: Cgo. it. 771, 1) -

Conc: c. c. 488 - 550 - 594 -

PRINCIPIO GENERAL

"Liberalis ex alieno non debet esse" = (Nadie debe ser liberal con lo ajeno).
M. Puigarnau.

El art. además de prohibir la donación de bienes futuros, declara nula

donación de cosa ajena, lo cual carece motivo de todo encomio. No así la
contradicción que implica con las reglas de los arts. 595 y s. que autorizan vender
cosa ajena. Por qué un mismo hecho: la disposición de cosa ajena, ha de ser lí cita
en la venta e ilí cita en la donación, no explica el Código, aunque, indudablemente,
hubiera sido provechoso que lo haga para la propia inteligencia de sus reglas. (V.
anot. al art. 595).
 La enmienda presenta exceso de locusiones repetidas. El primer párrafo
agregado al parágrafo primero, es inútil. Está sobreentendido el concepto en el
párrafo original. El parágrafo II puede empezar: "tampoco" etc. El parágrafo III, así :
"la que comprende" etc. Este último parágrafo, tomado del art. 772 del Cgo. it.,
literalmente, subsana una omisión notoria.

Jurisprudencia

"La donación de cosa ajena es nula por no ajustarse al concepto de que el

donante sea propietario de los bienes donados".
(G.J. Nº 1182, p. 129).

Art. 659.- (Donación conjunta). I. La donación hecha conjuntamente a varias

personas se entiende efectuada en partes iguales, a menos que se indique otra cosa
en el contrato.
II. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios
no puede o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a los otros.

Fte: Cgo. it. 773 -

Conc: c. c. 1082 -

El art. se refiere a la pluralidad de sujetos sin cuota asignada que pueden ser
donatarios. A esas dos condiciones: pluralidad de sujetos y no asignación de cuotas,
ha de agregarse, para que la donación pueda calificarse de conjunta, la unidad del
acto de disposición esto es, que la disposición de donación conjunta conste en un
solo documento, por eso el art. habla de la donación hecha conjuntamente a varias
personas. Si un donante por un documento dona una parte del fundo tal a Juan; por
otro documento, otra parte a Pedro y por otro más una tercera parte a Luis, habrá
creado un condominio para los tres con pluralidad de sujetos y no asignación de
cuotas, pero no habrá donación conjunta porque la falta de unidad del acto o
instrumento le quita la communitas por la unidad de objeto.
 SECCION II

DE LA CAPACIDAD DE DONAR Y DE RECIBIR

POR DONACION

Art. 660.- (Capacidad de donar). Pueden donar todos los que tienen capacidad
de disponer de sus bienes.

Fte: Cgo. it. 774, 1) -

Precd: c. c. abrg. 663, 1) -
Conc: c.f. 365 -
c. c. 483 - 662 -

PRINCIPIOS GENERALES

Véase los del art. 655.

"Mente captus donare non potest" = (El mentecato no puede hacer donación).
Modestino. Digesto, ley 23, tí t. 5, Lib. 39.

La necesidad de la unidad de exposición, aconseja anotar esta sección

refiriéndose separadamente a la capacidad jurí dica para otorgar donación, a la
capacidad de recibir donaciones y el caso del futuro sujeto de la donación,
prescindiendo de comentar cada art.

Por la regla del art., pueden donar todos los que tengan capacidad para
enajenar. Es una proposición jurí dica que se aclara, para comprenderla, por la
proposición contraria, determinando quienes no pueden disponer de sus bienes.

Son incapaces de donar, en consecuencia: a) los menores de 21 años, esto

es, inclusive los emancipados, por determinación del art. 365 del c.f., que exige para
los actos de disposición del emancipado la autorización judicial, por necesidad y
utilidad, requerida para la disposición de bienes de menores (arts. 266 y 316 c.f.).
Sin embargo, estas reglas no son tan absolutas, habida cuenta lo preceptuado por el
art. 5 párrafo IV, que se refiere a los menores que viven independientes de sus
padres, con independencia puede decirse económica y hasta de habitación, en
casos. Se da al hijo que haya adquirido con su industria, su profesión, su trabajo o
cualquier otro tí tulo lucrativo, una emancipación tácita, con facultades más amplias
que las reconocidas al emancipado expresamente, pues que según la regla citada el
menor, en esas condiciones, puede disponer libremente del producto de su trabajo,
esto es, puede inclusive donar, naturalmente, dentro de los lí mites de ese producto.

Por aplicación del mismo art. 5, caso 2) del párrafo I), están incapacitados de
donar los interdictos declarados. Si ocurriera el caso de un interdicto declarado que
haga una donación, inclusive con documento notariado, cosa probable porque nadie
está obligado a conocer la situación exacta de las personas con que trata ni existe
ni puede existir un registro de interdictos, los interesados (tutores, acreedores
causahabientes, etc.), pueden obtener la anulación de la donación, con sólo
demostrar que el donante era interdicto declarado a tiempo de hacer la donación.
Esta eventualidad tiene, por el hecho de existir una interdicción judicialmente
declarada, tanta o más posibilidad de ser anulada, que la del art. 661 que franquea
la acción anulatoria, cuando personas que no están declaradas interdictas disponen
una donación en circunstancia -así fuese transitoria- de incapacidad de querer y
entender. Este caso, es análogo al de la prohibición de testar a quienes no se hallen
en su sano juicio (art. 1119), caso 3), por cualquier causa.

Ha de incluirse entre los interdictos, otros tipos de incapacidad examinados en

la anotación al art. 5, como los sordo mudos o mudos que no saben escribir
prohibidos también de testar (art. 1119, caso 4). Igualmente, los afectados por
incapacidad especial o incompatibilidad, en razón de las funciones que ejercen o de
la naturaleza de los bienes respecto de los cuales tienen algún tipo de intervención
(arts. 386 y 592).

No pueden hacer donación, los incapaces que han alcanzado o han

recuperado su capacidad a quienes ejercieron su tutela, antes de cumplidas las
condiciones señaladas por el art. 665, ni los cónyuges entre sí (art. 666), aunque sin
incluir en la regla los regalos acostumbrados generalmente en ocasiones de regocijo
familiar.

Los padres y tutores no pueden hacer donaciones por sus tutelados. La

prohibición es absoluta (art. 662, 1).

Este art. contiene el reflejo negativo del carácter personalí simo de la

donación: el ejercicio del espí ritu de liberalidad puede ser únicamente obra del
donante, único interesado en realizar la liberalidad y en elegir al donatario, según un
evidente intuitus personae (Messineo).

Jurisprudencia

"La donante al traspasar el derecho de dominio en el inmueble entregado a

su nieto lo hizo con la facultad que otorga el art. 663 (660) del c. c. una vez
que se trataba de un bien de su exclusiva propiedad".
(G.J. Nº 1280, p. 61).

Art. 661.- (Donación hecha por persona incapaz de querer y entender). I. La

donación hecha por persona mayor de quien, aunque no esté sujeta a interdicción,
se pruebe que al hacerla era incapaz de querer y entender, puede ser anulada a
demanda del donante, sus herederos o causahabientes.
II. La acción prescribe en tres años computables desde el dí a de la donación.

Fte: Cgo. it. 775 -

Conc: c. c. 555 - 1492 -

La enmienda ha sido tomada del art. 775, in fine del Cgo. it., sin verificar el
por qué de la diferencia de términos de prescripción en el Cgo. modelo y en el c. c.
vigente, como si tales plazos se fijaran al sabor del ponente y nada más. Dichos
plazos se establecen en función del sistema que sobre ellos se elige para
determinada normativa. La italiana fija para la prescripción ordinaria o común 10
años, la nacional cinco años. Luego para las prescripciones breves se acortan de
ese punto de partida. Por eso el Cgo. it. fija para el caso cinco años. El Código fija
tres años en atención a que para la prescripción ordinaria o común señala, como
regla general, cinco años en el art. 1507, siguiendo con las breves, entre las que ha
de contarse la del art. en examen. Luego, la enmienda deviene inconsulta e
impertinente.

Art. 662.- (Prohibición de donar y limitación de aceptar donaciones por

personas incapaces). Los padres y el tutor, por la persona incapaz que representan,
no pueden:
1) Hacer donaciones.
2) Aceptarlas si están sujetas a cargas y condiciones, excepto cuando ello
convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización.

Fte: Cgo. it. 777, 1) -

 Conc: c.f. 266 - 270 - 300 -
c. c. 660 -
V. la anot. al art. 660.

Examinada la capacidad jurí dica para otorgar donación, queda por ver lo
relativo a la capacidad para percibir donaciones.

Los padres y los tutores no pueden aceptarla para sus tutelados, cuando con
llevan cargas y condiciones contrarias al interés de éstos, a menos que se declare
su conveniencia por el juez en autorización expresa especial (arts. 662, 1) del c. c. y
266, inc. 2) y 316 c.f.).

Resumiendo las reglas de la sección y de las diversas disposiciones que le

son concordantes, puede establecerse que tienen capacidad para recibir donaciones:
a) toda persona capaz de disponer de sus bienes; b) los padres y tutores por sus
hijos y pupilos o interdictos a su cuidado, en las condiciones previamente señaladas;
c) los administradores de los bienes del ausente, por éste; d) los representantes de
la persona colectiva si ya está reconocida o cumplida la condición que señala el art.
664.
Art. 663.- (Donación a persona por nacer). I. La donación puede hacerse en
favor de quien está solamente concebido, o en favor de hijos aún no concebidos de
una persona que vive en el momento de la donación.
II. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan la
donación.

Fte: Cgo. it. 784, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 665 -
Conc: c. c. 1, II) - 1008 -

En el caso del futuro sujeto de la donación o sujeto presunto (Scaevola), a

que se refiere el art., los padres aceptan y reciben la donación. Si bien en el caso
del hijo concebido rige el principio de infans conceptus pro nato habetur, ya visto en
la anot. del art. 1, para los hijos por nacer, mejor dicho por concebirse, ha de
aplicarse el concepto anotado en el mismo art. 1, de que el derecho moderno
extiende su tuición de la personalidad humana, independientemente de la duración
de la vida humana. Lo que falta averiguar en el Código es qué pasará si el
concebido no nace con vida, o el donatario presunto no llega a ser concebido. El
silencio del Código ha de suplirse con la aplicación de las reglas generales: si no
hay cláusula que autorice sustitución o acrecimiento, la donación no alcanza a
perfeccionarse, porque habiendo sido -puede decirse- esencialmente condicional y no
habiéndose producido la condición, no llega a existir como contrato, así haya
mediado la aceptación de los representantes del sujeto presunto.

El concebido y el no concebido para adquirir la plenitud de los derechos de la

personalidad, han de nacer con vida (art. 1, II); pues, el convencionalismo jurí dico
los reputa existentes subordinados a la condición de su nacimiento. De modo que si
han sido abortados, o no han nacido con vida o no han sido concebidos, la donación
no puede prosperar.

Art. 664.- (Donación a entidad no reconocida). La donación a entidad no

reconocida no es válida si hasta un año de ella, no se notifica al donante con el
reconocimiento de la entidad y con su aceptación.

Fte: Cgo. it. 786 -

Conc: c.p. 94, c) -
c. c. 1122, 3) -

El aditamento de la modificación propuesta relativa a los comités sin

personerí a (art. 73), es oportuno para resguardo de la coherencia normativa, aunque
la formulación deviene confusa porque puede pretenderse incluir en la salvedad la
excusa de la aceptación, lo que no procede. Pudo formularse mejor, la regla,
disponiendo que la donación a entidad no reconocida será válida si dentro del año
de haber sido constituida, se notifica al donante su aceptación y el reconocimiento,
requisito este último innecesario tratándose de comités sin personerí a.

Art. 665.- (Donación a favor del tutor). La donación en favor de quien ha sido
tutor del donante es nula si se hace antes de estar las cuentas rendidas y
aprobadas y pagado el saldo que pudiera resultar contra el tutor.

Fte: Cgo. it. 779 -

Conc: c.f. 268 - 335 - c. c. 549 -
V. la anot. al art. 660.

Art. 666.- (Donación entre cónyuges o convivientes). Los cónyuges durante el

matrimonio, o los convivientes durante la vida en común, no pueden hacerse entre sí
ninguna liberalidad, exceptuando las que se conforman a los usos.
Fte: Cgo. it. 781 -
Precd: c. c. abrg. 674 -
Conc: c.f. 155 - c. com. 144 -
c. c. 591 -
Comprendido en la anot. al art. 660.

Jurisprudencia
1.- "Los bienes de patrimonio de cada uno de los cónyuges se presumen
comunes mientras no se pruebe lo contrario (mediante) prueba preconstituida,
por lo mismo que durante (el matrimonio) los esposos no pueden hacerse
donaciones recí procas bajo ninguna forma".
(G.J. Nº 759, p. 11).

2.- "(Si bien) la ley declara nulas las donaciones que el esposo hace a su
esposa y viceversa, la nulidad habrí a tenido rigurosa vigencia legal dentro del
matrimonio o de los trámites de su disolución por el divorcio, no después de
declarado disuelto".
(G.J. Nº 1218, p. 62).

3.- "La nulidad declarada por el art. 674 (666) del c. c. de las donaciones que
el esposo hace a la esposa o viceversa, de muebles e inmuebles, no
comprende los regalos de joyas".
(G.J. Nº 1218, p. 62).
 SECCION III

DE LA FORMA Y EFECTOS DE LAS DONACIONES

Art. 667.- (Requisito de forma). I. La donación debe hacerse mediante

documento público, bajo sanción de nulidad.
II. La donación que tiene por objeto bienes muebles sólo es válida cuando el
documento especifica los bienes e indica su valor.

Fte: Cgo. it. 782, 1) -

Precd: c. c. abrg. 663, 2) -
Conc: c. c. 491 - 1287 - 1540, 1) -

PRINCIPIO GENERAL

"Donatio non praesumitur" = (La donación no se presume). M. Puigarnau.

La donación ha de hacerse por documento público. Tratándose de muebles el

documento público debe, además, contener la individualización de los mismos y su
valor. La regla no admite excepciones y no requiere, dada su sencilla contextura,
otro comentario.

Jurisprudencia

1.- "Dádiva, don, presente o regalo, son nombres sinónimos que todos
importan una donación, la que, para ser legal, debe ser hecha según este art.
(667) por escritura pública".
(G.J. Nº 336, p. 3175).

2.- "Está arreglada a las disposiciones de los arts. 663 y 666 (667 y 668) la
donación remuneratoria, aceptada por la donataria en el mismo instrumento".
(G.J. Nº 529, p. 19).

3.- "Este art. (667) requiere instrumento público para las donaciones, más no
respecto de los obsequios o regalos conocidos por el derecho con el nombre
de donaciones manuales".
(G.J. Nº 662, p. 36).
 4.- "Debiendo verificarse las donaciones por escritura pública conforme al art.
663 (667) del c. c. al declararse sin valor la efectuada mediante documento
privado... se ha aplicado debidamente aquel art.".
(G.J. Nº 887, p. 5).

5.-"No hubo donación por haber faltado el requisito indispensable que

manifieste la voluntad del donante, por acto público notariado con arreglo al
art. 663 (667) del c. c.".
(G.J. Nº 906, p 28).

6.- "La donación está considerada por la ley entre los contratos calificados de
solemnes, en los que, la forma de su otorgamiento es un requisito sustancial
a su validez misma".
(G.J. Nº 1121, p. 52).

7.-"La donación, según el art. 663 (667) del c. c., requiere instrumento público
para su validez, requisito que no es indispensable para los objetos o regalos
que se dan y que el derecho conoce con el nombre de donaciones manuales,
según uniforme jurisprudencia como la que registran, por ejemplo, las GG. JJ.
Nº 336, p. 3175; 672, p. 36; 824, p. 36 ó 1054, p. 4."
(G.J. Nº 1356, p. 53).

8.- "La donación, para tener valor legal, conforme a los arts. 663 y 666 (667 y
668) del c. c., debe hacerse por instrumento público, careciendo de todo valor
para el efecto la minuta acompañada, en la especie, y el reconocimiento de
las firmas y rúbricas que contiene". (A.S. Nº 100 de 24-VI-80; S.C. 1ª, inéd.).
9.- V. los casos Nos. 4 del art. 656 y 5 del art. 669.
Art. 668.- (Aceptación). I. El donatario puede aceptar la donación por el mismo
documento público en que ha sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado
al donante, pero el contrato quedará concluido con la aceptación.
II. El donante puede revocar su declaración antes de que la donación sea
aceptada.

Fte: Cgo. it. 782, 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 666 - 668 -
Conc: c. c. 527 - 528 -

PRINCIPIOS GENERALES
 "Nec emere, nec donatum assequi, nec damnosam quisque hereditatem adire
compellitur" = (Nadie es compelido a comprar, ni a aceptar una donación, ni a adir
una herencia onerosa). Codex, ley 16, tí t. 30, Lib. 6.

"Non potest liberalitas nolenti acquiri" = (No puede adquirir donación el que no
la quiere). Ulpiano. Digesto, ley 19, tí t. 5, Lib. 39.

La aceptación puede hacerse en el mismo documento o en otro posterior,

también público, que debe notificarse al donante.

El contrato existe desde el momento de la aceptación, no de la notificación

con ella al donante, aunque según el Cgo. italiano y Messineo sólo desde el
momento de la notificación. El donante puede dejar sin efecto su liberalidad antes de
la aceptación. Este arbitrio concedido al donante, no es justificado por algunos
autores, que critican las facilidades que concede la ley para que sienten plaza de
liberales y desprendidos, para luego arrepentirse dejando voluntariosamente
desflorada una ilusión.

La aceptación implica la formación del contrato al concurrir los elementos

sustanciales del consentimiento del donante y el donatario, pero la ley no da ni idea
aproximada de si ella debe darse en algún plazo. Ha de entenderse que cuando el
donatario debe dar su aceptación mediante acto posterior al de la donación, el plazo
estará señalado en éste y si no lo está, se deja al arbitrio del donatario aceptarla
hasta que no sea revocada la donación por falta de aceptación. De todos modos, es
preciso suponer la necesidad de un lí mite. Algunas legislaciones la señalan como el
Cgo. abrg. lo hacia en su artí culo 667. Otras, por lo menos indican que la aceptación
debe producirse antes de la muerte del donante. Si la aceptación supone la
formación del contrato, muerto el donante sin que ella se haya producido, la facultad
de disponer la cosa objeto de la donación pasa a otras manos a través de la
sucesión, salvo en todo caso, expresa disposición del donante sobre el particular.

Jurisprudencia

1.- "Por la escritura pública de donación que hace plena fe, la donante se
halló presente en el acto de la (aceptación) de la donataria, en cuyo caso no
hay necesidad de ninguna otra diligencia para que produzca efectos".
(G.J. Nº 581, p. 9).
 2.- "La ley declara sin efecto una donación no aceptada ni comunicada su
aceptación al donante".
(G.J. Nº 754, p. 11).

3.- "La donación para su validez, ha debido ser aceptada por la donataria,
con las formalidades prescritas por el art. 666 (668) del c. c.".
(G.J. Nº 1121, p. 52).

4.- "La donación aceptada por el donatario surte efecto desde la aceptación a
tenor del art. 668 (668) del c. c.".
(G.J. Nº 1229, p. 29)

5.- "La liberalidad en favor de un menor debe ser aceptada por su

representante legal".
(G.J. Nº 1280, p. 53).
6.- "La aceptación de la donación, conforme establece la ley (art. 667 c. c.
abrg. sin equivalente en el vigente) tendrá lugar 6 meses o un año después
de suscrita la escritura respectiva, según que el donatario esté en la
República o fuera de ella; vencidos los cuales términos prescribe en favor del
donante o sus herederos".
(G.J. Nº 1298, p. 86).

7.- V. los casos Nos. 5 del art. 110; 2 del art. 529; 2 y 8 del art. 667.

Art. 669.- (Donación manual). I. La donación que tiene por objeto bienes
muebles de valor módico es válida siempre que haya habido tradición aun cuando
falte el documento público.
II. La modicidad debe apreciarse en relación a las condiciones económicas del
donante.

Fte: Cgo. it. 783 -

Conc: c. c. 666 -

PRINCIPIO GENERAL

"Dona... sunt, quae nulla necessitate iuris, officii, sed sponte praestantur" =
(Son donativos los que se dan sin ninguna necesidad de derecho ni de oficio, sino
espontáneamente). Marciano. Digesto, ley 214, tí t. 16, Lib. 50.

Las donaciones manuales o verbales se dan y se perfeccionan, sin necesidad

de documento alguno, por la tradición, la entrega inmediata de la cosa. Pueden
exceder inclusive el limite señalado por el art. 1328, 1) y como la modicidad es una
cuestión de hecho, está sujeta al buen criterio del juez, que deberá fundarse en
prueba testimonial puramente, llegado el caso.

Jurisprudencia

1.- "Debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido

respecto de esta clase de convenciones que antiguamente han sido conocidas
por el derecho con el nombre de donaciones manuales".
(G.J. Nº 336, p. 3175).

2.- "La entrega de alhajas hecha a su hija con motivo de su matrimonio no

constituye donación en el sentido del art. 663 (655) importando simplemente
donación manual".
(G.J. Nº 649, p. 29).

3.- "El derecho y la jurisprudencia reconocen las donaciones manuales de

bienes muebles o de valores al portador, dejando a los jueces la apreciación
de la importancia donada, condiciones del donante y demás circunstancias".
(G.J. Nº 905, p. 20).

4.- "La entrega de letras hipotecarias y algunas joyas (hecha por el de cujus)
a la recurrente, antes de su fallecimiento, no puede considerarse como una
donación sino como un obsequio espontáneo permitido por la ley".
(G.J. Nº 923, p. 17).

5.- "En las donaciones manuales cuyo efecto es transferir la propiedad de una
cosa sin más requisito que la tradición, no puede exigirse la aplicación del
art. 663 (667)".
(G.J. Nº 1054, p. 5).

6.- "Las donaciones manuales no están sujetas a las solemnidades exigidas

por los arts. 663 y 666 (667 y 668)".
(G.J. Nº 1088, p. 69).
 7.- Véase los casos Nos. 3 y 7 del art. 667.

Art. 670.- (Responsabilidad por retraso o incumplimiento del donante). El

donante es responsable por el incumplimiento o retraso en la ejecución de la
donación sólo cuando éste deriva de dolo o culpa grave.

Fte: Cgo. it. 789 -

Conc: c. c. 339 -

El art. no sanciona el retraso o el incumplimiento en sí , sino el dolo o la culpa

del donante dentro del dominio de aplicación del art. 984, aunque resulta difí cil
admitir semejante actuación ilí cita contra la propia liberalidad.

Para la debida comprensión de la regla del art., téngase presente que por
efecto de la aceptación, notificada o simultánea (art. 668), de la donación, ésta se
perfecciona y crea una relación vinculante de la que deriva para el donatario un
verdadero y propio derecho de crédito o un inmediato derecho real (Messineo) cuyo
cumplimiento puede ejecutar a tenor del art. 339, de lo que resulta paralelamente la
responsabilidad, aunque limitada al caso de dolo o de culpa grave, que incumbe al
donante en los supuestos de retardo o de incumplimiento.

Art. 671.- (Condición de reversibilidad). I. El donante puede estipular el

derecho de reversión de las cosas donadas para el caso de premoriencia del
donatario.
II. La reversión puede estipularse sólo en provecho del donante.

Fte: Cgo. it. 791 -

Precd: c. c. abrg. 665 -
Conc: c. c. 500 - 673 -

El art. en realidad, contempla el caso de una donación condicional, modalidad

que puede emplearse en la donación como en cualquier otro contrato y no
solamente para el supuesto de premoriencia del donatario. La reversión no puede
establecerse para otro que no sea el donante, porque entonces habrí a otra donación
por lo menos, sujeta a todas sus formalidades.

Caben, pues, entonces, en las donaciones, las modalidades que la ley admite
para las convenciones, entre ellas, particularmente la del art., o la cláusula si
premoriar (si el donante premuere al donatario), lo que supone una condición
suspensiva o la cláusula cum premoriar (cuando o después que muera el donante)
que supone un término inicial para la donación.

En el caso del art., según observa Messineo, aunque su rúbrica habla de

condición de reversibilidad sin embargo, no es una condición en sentido técnico, sino
una cláusula autónoma o pacto agregado, genérico y especí fico, de regulación que la
ley autoriza al donante agregar en el contrato y cuya razón de ser se encuentra en
el intuitus personae del donatario, que cuando llega a faltar por la muerte de éste,
falta para el donante la razón de la donación hecha.

La enmienda es absolutamente impertinente. No tiene fundamentación y ha de

considerarse que se quiere completar la norma con lo omitido de la disposición
fuente, la cual (Cgo. it. art. 791) establece que puede estipularse la reversibilidad,
sea para el caso de premoriencia del solo donatario, sea para el caso de
premoriencia del donatario y de sus descendientes. El segundo supuesto es
impracticable, por lo regular, habida cuenta los lí mites que razones biológicas
pueden hacer que el donante muera antes que los descendientes del donatario, a
menos que se tenga en cuenta una catástrofe que en breve tiempo aniquile a toda
la descendencia del donatario.

Además, la norma del art. es concreta. La liberalidad, expresión, por lo

regular, del intuitus personae del donatario, queda en el supuesto del artí culo
limitada a la vida del donatario, volviendo al donante si aquél muere antes que éste.
Es una cláusula condicional autónoma. Los descendientes no tienen ni derecho
espectaticio para ese caso. Otra solución es si el donante muere antes que el
donatario. La reversibilidad fenece, porque como sólo puede volver la cosa donada al
donante, muerto éste antes que el donatario, resulta una condición fallida. La
donación se consolida en el patrimonio del donatario y, a su tiempo, pasa a sus
descendientes, no por razón de la donación, sino por el derecho de sucesión.

Por lo demás, la formulación propuesta en la enmienda es deficiente. En la

parte pertinente, si se la sanciona, deberí a decir: "tanto para el caso de premoriencia
del donatario como de los descendientes de éste. La mención a los herederos,
amplí a más el universo de favorecidos por la donación. Entre ellos pueden existir
ascendientes y parientes colaterales del donatario con derecho a la sucesión. En
suma, se ve que la enmienda carece de sentido, de coherencia y de utilidad
práctica.

Art. 672.- (Resolución por superveniencia de hijos). La donación hecha por

quien no tení a hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por
sobrevenir los hijos, si expresamente no estuviese establecida esta condición.

Fte: Cgo. it. 803 -

Precd: c. c. abrg. 676, 3º) - 684 -
Conc: c. c. 494 - 673 -

La sobreveniencia de hijos, en el Cgo. modelo (art. 803) y en el c. c. abrg.

(arts. 676, 3º) y 684), entre otras legislaciones, es causa de revocación, porque
supone un motivo de ineficacia ulterior, resultante de eventos sobrevenidos que
determinan la retractación, como ejercicio de una potestad unilateral prevista y
autorizada por la ley.

Es posible que considerada la donación como negocio bilateral que es, se

haya preferido para el supuesto del art., la solución que para los contratos
condicionales señalan los arts. 494, 500 y 501, a cuyo fin la condición resolutoria
debe estar expresamente contenida en el contrato, solución que parece tener más
pertinencia con el carácter bilateral del contrato de donación (art. 668).

La enmienda sólo supone un aditamento con la adopción del art. 792 del Cgo.
modelo, transfiriendo la norma original del art. relativa a la resolución del contrato de
donación al art. 679 como parágrafo II del mismo, cambiando el tratamiento del caso
que con la modificación deja de ser de reversibilidad para convertirse en otro de
revocatoria, cuyos efectos son diversos, (art. 682).

El tratamiento original del asunto sobre este punto es indudablemente más

propio que el propuesto en la modificación.

Art. 673.- (Efectos de la resolución). La reversibilidad o la superveniencia de

hijos tienen por efecto, si se pactaron, resolver la enajenación de los bienes donados
y los hacen retornar al donante libres de hipotecas y gravámenes.

Fte: Cgo. it. 792 -

Precd: c. c. abrg. 677 -
Conc: c. c. 671 - 672 -
 Según el art., la reversibilidad y la resolución regladas en los arts. anteriores
(671 y 672), hacen retornar con efecto ex tunc (retroactivamente) los bienes donados
al patrimonio del donante. Esto implica (Messineo) una readquisición ope legis del
bien o de los bienes donados, con la particularidad de que por los alcances que a
esta reversión señala la ley, caen también los derechos de los terceros nacidos de
eventuales enajenaciones de los bienes donados y de ví nculos pignoraticios o de
hipoteca, terceros a los cuales, naturalmente, debe restituir el donatario lo recibido
por concepto de dichas enajenaciones y gravámenes.

La modificación propuesta para este art., incorpora al Código, el art. 790 del
Cgo. it. que regula el supuesto en él contenido y que en la formulación original no
fue tenido en cuenta, indudablemente con buen criterio habida cuenta la evocación
del principio no vale dar y retener, citado en la anot. al art. 655 y la observación a
la facultad concedida al donante por el parágrafo II del art. 668 (véase su anot.)
sobre la inaceptabilidad de arrepentimientos voluntariosos del donante.

La enmienda suprime prácticamente el art. original.

Art. 674.- (Donación con carga). I. Cuando la donación está gravada por una
carga el donatario queda obligado a cumplir con ella sólo en los lí mites
correspondientes al valor de la cosa donada.
II. El cumplimiento de la carga puede ser pedido por el donante u otro
interesado.

Fte: Cgo. it. 793, 1), 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 665 -
Conc: c. c. 675 - 676 - 1192 -

PRINCIPIO GENERAL

"Perfecta donatio conditiones postea non capit" = (La donación perfecta no

admite después condiciones). Codex, ley 4, tí t. 55, Lib. 8.

Donación con carga es otra donación condicional. La incompleta adopción de

muchas reglas del modelo italiano -como en este caso v. gr.- hace que falten
algunas de más valor práctico que las adosadas en este capí tulo, y que con todas
sus deficiencias no omitió el: Cgo. abrg., el cual contení a el precepto que permití a
las donaciones condicionales en general (art. 665). Los arts. en examen condicionan
la donación a determinadas cargas, sin especificarlas. Por aplicación de las reglas
generales, se puede establecer donaciones con cualquier tipo de condiciones. Así se
puede donar la propiedad de un bien raí z a uno y su usufructo a otro u otros; se
puede donar la universalidad de los bienes (art. 657), con reserva -además del
usufructo para el donante- de la facultad de disponer de algunos de los bienes
donados; se puede donar bienes con la condición de redimirlos de hipotecas u otros
gravámenes, etc. Esas situaciones pueden conformar cargas en los lí mites
correspondientes al valor de la cosa donada y la donación puede conservar su
carácter. Pues, si la carga equivale a la dación ya no hay donación, como se
anticipó en la anotación a los arts. 655 y s.

La carga puede consistir, también, en que el donatario pague las deudas del
donante, obligación que debe pactarse explí citamente, haciendo constar si se refieren
sólo a las existentes al tiempo de la donación o a las futuras y hasta qué lí mite.
Jurisprudencia

"El donante sujetándose a la ley del contrato pudo imponer gravámenes a los
bienes que transfirió, por cuanto la donataria se comprometió a cumplir y
respetar, en cualquier tiempo, todas las disposiciones de aquél".
(G.J. Nº 823, p. 8).

Art. 675.- (Resolución por incumplimiento de la carga). Estando la resolución

por incumplimiento de la carga prevista en el contrato, sólo pueden pedirla al
donante o sus herederos.

Fte: Cgo. it. 793, 4) -

Precd: c. c. abrg. 676, 1º) -
Conc: c. c. 555 - 568 - 674 -

Este es un caso de resolución en el sentido técnico, previsto por el art. 568, a

causa del incumplimiento de la carga (donación modal, en rigor), especialmente
cuando la carga consiste en un facere o en un non facere (en un hacer o en un
no-hacer) que hace no posible obtener su cumplimiento especí fico.

Es condición de que la resolución haya sido prevista en el acto de donación,

por lo que resulta excluida la cláusula tácita de resolución. Si la cláusula de
resolución no está prevista en el contrato, no queda otra cosa, en caso de
incumplimiento, según Messineo, que exigir el cumplimiento forzoso, dentro de los
lí mites que pueda ser ejercitable. Para uno u otro extremo (resolución o ejecución
forzosa), la facultad de accionar está circunscrita taxativamente al donante y sus
herederos.

Jurisprudencia
1.- "El donatario al imponerse la obligación de transigir con el Fisco y... no
habiendo caí do en mora, no debe ser privado de la liberalidad por supuesta
falta de cumplimiento de la (carga)".
(G.J. Nº 481, p. 12).

2.- Véase el caso Nº 5 del art. 501.

Art. 676.- (Carga ilí cita o imposible). La carga ilí cita o imposible se considera
no puesta; más si ella ha constituido el motivo determinante de la liberalidad, la
donación es nula.

Fte: Cgo. it. 794 -

Precd: c. c. abrg. 665, 2º) -
Conc: c. c. 489 - 549 - 674 -

PRINCIPIO GENERAL

"Donatarius non debet remanere damnificatus" = (El donatario no debe

resultar perjudicado). M. Puigamau.

La sanción de inoperancia o de nulidad, según los casos previstos, para carga

ilí cita, se ajusta a las reglas generales de los arts. 485, 489 y 490.

Art. 677.- (Responsabilidad por evicción). El donante responde al donatario por

la evicción de las cosas donadas en los casos siguientes:

1) Si en el contrato ha asumido expresamente esa responsabilidad.

2) Si la evicción resulta de dolo o de un hecho personal atribuibles a él.
3) Si la donación es con carga o remuneratoria, casos en los cuales la
responsabilidad se limita hasta la concurrencia de la carga o de las
prestaciones recibidas por el donante.
 Fte: Cgo. it. 797 -
Precd: c. c. abrg. 675 -
Conc: c. c. 393 - 482 - 519 - 624 - 656 -

La regla del art. debió incluir en primer término, la disposición de que el

donatario, antes que todo, se subroga en todos los derechos del donante, de manera
que el derecho de saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos (art. 678), que
pudieran corresponder al donante, pueda justificadamente ejercitarlos el donatario. Lo
demás, en ambos artí culos está claro y no requiere mayor explicación.

Art. 678.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). El donante no responde

por los vicios de la cosa, a menos que expresamente haya asumido esa
responsabilidad o haya incurrido en dolo.

Fte: Cgo. it. 798 -

Conc: c. c. 482 - 519 - 629, II) -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 SECCION IV

DE LA REVOCACION DE LAS DONACIONES

Art. 679.- (Revocación por ingratitud). I. La donación puede ser revocada por
ingratitud cuando el donatario a cometido contra el donante uno de los hechos
previstos en los casos 1 y 3 del artí culo 1009.

II. Asimismo puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o injuriado

o producido perjuicio grave en el patrimonio del donante.

Fte: Cgo. it. 801 -

Precd: c. c. abrg. 676, 2º) - 678 -
Conc: c. c. 680 - 681 - 682 - 1009, 1) y 3) - 1174, 1) -

La revocación en el derecho antiguo, desde Justiniano, comprende tres

causas: la superveniencia de hijos, el incumplimiento de las condiciones (cual las
donaciones modales o con carga del régimen actual), y la ingratitud. El art. 676 del
c. c. abrg. legisla la materia dentro de este sistema.

La sección en examen ha reducido la revocatoria a una sola causa: la

ingratitud. La superveniencia de hijos, es una condición resolutoria que debe
consignarse explí citamente en el acto de donación (art. 672). El incumplimiento de la
carga (art. 675) conlleva la sanción al incumplimiento de la resolución de los
contratos (art. 568), cuando, también se ha pactado expresamente.

La revocación por causa de ingratitud, arranca de la esencia misma la

naturaleza humana: la donación se nutre principalmente en el afecto, en la gratitud
y, por eso, la ingratitud la destruye: lo que nace por una causa, perece por la causa
contraria, (Scaevola).

Ingratitud, ha de entenderse, en el sentido técnico jurí dico y no en el

corriente, esto es, como uno de los hechos cometidos por el donatario, por lo que
serí a indigno de suceder al donante (Messineo).

Para el caso 1) del art. 1009, aplicable a la revocación por ingratitud, ésta se
manifiesta de la misma suerte, cometiendo el delito personalmente que cooperando a
su ejecución o dando refugio o proporcionando la fuga del culpable. La complicidad
a que se refiere el precepto, ha de entenderse en todas sus manifestaciones, según
las reglas que sobre la participación criminal (arts. 20 y s.) da el código penal. La
imputabilidad penal podrá ser graduada distintamente, la ingratitud no; es
indudablemente la misma. Por eso el hecho criminal consumado o la simple tentativa
acarrean la misma consecuencia.

También es indudable, que para este caso rigen las reglas sobre las causas
de justificación eximentes de responsabilidad penal (arts. 11 y s. del c.p.) y las
relativas a la inimputabilidad: enajenación mental, embriaguez, etc., (arts. 17 y s. del
c.p.).

El caso 3) del art. 1009, también aplicable como causa de revocación de la

donación por ingratitud, contempla la eventualidad de que el donatario imputase al
donante o a alguno de sus familiares señalados nominatim en el precepto, alguno de
los delitos que dan lugar a la acción penal publica (art. 5, p.p.). Igual consecuencia
de revocabilidad, implica el que el donatario haya prestado declaración testifical en
alguna acción penal pública contra las mismas personas.

De la regla en examen se infiere que habrá lugar a revocación por ingratitud,

cuando la acusación (entiéndase como denuncia o querella), es declarada
calumniosa o el testimonio ha sido declarado falso en juicio penal. A contrario sensu,
ha de admitirse que no hay lugar a la revocación ni a calificar de ingrato el hecho
de la denuncia o de la testificación, cuando el delito resulta ser evidente y ha sido
probado en juicio. Este tratamiento de la cuestión, supone un avance respecto de
legislaciones extranjeras anteriores. En algunas de ellas, la revocación de ingratitud,
operaba sus efectos aun cuando la denuncia dirigida contra el donante tuviera por
base un hecho punible cierto.
La nueva solución adoptada por el Código en esta materia, es evidentemente
la que mejor encuadra a la concordancia del ordenamiento jurí dico por una parte y,
por otra, principalmente, al cumplimiento de obligaciones inexcusables que la ley
impone -como su norma- para con la sociedad. Por mucho agradecimiento que deba
el donatario al donante, no puede ser tanto que, el propio Código civil, sacrifique en
su honor un deber tan estricto cual es el de denunciar la comisión de un delito
(Scaevola). Y así es en efecto. El Procedimiento penal (art. 122), obliga a toda
persona particular que presenciare o tuviere conocimiento de la perpetración de un
delito de acción pública, a denunciarlo ante la autoridad competente. Por su parte, el
art. 145 del mismo cuerpo de leyes obliga a prestar testimonio en materia penal a
toda persona llamada por el juez a declarar. En estas circunstancias, es lógico,
admitir que el donatario ha concurrido como denunciante o como testigo, no al
impulso de la ingratitud, sino al del cumplimiento de un deber inexcusable para
todos. Consiguientemente, no hay ingratitud en estos casos y no puede haber
revocación de la liberalidad.

Todo esto ha de entenderse correcto, en tanto en cuanto el donatario no sea

pariente consanguí neo dentro del 4º grado del donante, sino simplemente un extraño
o un pariente lejano. Pues, en el supuesto de que fuera pariente consanguí neo
dentro del 4º grado, tiene a su favor, el precepto del art. 14 de la Const. que le
excusa de declarar en materia penal contra sus parientes consanguí neos hasta el 4º
grado inclusive o a sus afines hasta el 2º lo que implica desde luego la excusa de
denunciarlos, con mayor razón. Si estando comprendido en esta excusa del precepto
constitucional, el donatario incurre en las previsiones del caso 3) del art. 1009, es
indudable que se hace indigno, porque no estando obligado a denunciar ni declarar
contra su benefactor y pariente, es indudable una manifiesta ingratitud en su
conducta.

Tocante al caso II del art. ha de considerarse, según enseñanzas de la

jurisprudencia extranjera, que no es causa bastante para producir la revocación de la
donación, cuando la injuria inferida por el donatario contra el donante carece de
espontaneidad (esto es, ha sido provocada) y se ha producido en defensa de sus
propios derechos.

Las proposiciones modificatorias de este art., como de los anteriores 672 y

673, se fundamentan en consideraciones relativas a que se incorporan versiones
más pertinentes con los temas objeto de ellas, incluyendo, para la revocación, otras
causas que no fueron consideradas.

Véase las anots. ampliadas para las modificaciones que se propone introducir
para los arts. 672 y 673. De ellas resulta que las mismas como las de este art.
alteran una sistematización más coherente y adecuada a las exigencias de la
normativa nacional.

Jurisprudencia

"La donante no puede disponer de los bienes donados en su testamento a

favor de un tercero sin revocar expresamente la donación".
(G.J. Nº 1229, p. 29).
 Art. 680.- (Invalidez de la renuncia). No es válida la renuncia antelada a la
revocación por ingratitud.

Fte: Cgo. it. 806 -

Precd: c. c. abrg. 672 -
Conc: c. c. 454, II) - 679 -

La nulidad de una renuncia antelada a ejercitar la revocación por causa de

ingratitud, se conforma con las reglas generales dirigidas a evitar subterfugios, que
se usan para burlar las disposiciones de la ley.

La enmienda trata de concordar con la del art. 679. Estese a lo comentado

sobre las modificaciones propuestas, para los arts. 672, 673 y 679.

Art. 681.- (Plazo de legitimación para accionar). I. La demanda de revocación

por ingratitud debe proponerse dentro del año contando desde el dí a en que el
donante tuvo conocimiento del hecho que motiva la revocación.

II. Esta demanda no puede proponerse contra los herederos del donatario ni
por los herederos del donante a menos, en este último caso, que el donante hubiera
muerto dentro del año del hecho.

Fte: Cgo. it. 802, 1) (para inc. I) -

Cgo. francés 957 (para inc. II) -
Precd: c. c. abrg. 679 - 680 - 681 -
Conc: c. c. 679 - 1492 - 1514 -

El plazo que señala el art. es de caducidad. La legitimación alude a quienes

están autorizados para entablar la acción y contra quienes. Esto es, sólo puede
accionarse contra el donatario y no contra sus herederos. Los herederos del donante
sólo pueden accionar cuando el donante muere, por efecto del hecho que configura
la ingratitud del donatario (casos 1 y 3 del art. 1009, según taxativa determinación
del art. 679), dentro del año de producido aquél.

La enmienda esta destinada a guardar la concordancia debida con las

reformulaciones anteriores propuestas que le son atinentes. De ser aceptada debe
revisarse la redacción.
 Jurisprudencia

"No habiendo tenido lugar la revocación de la donación en la forma que

establece el art. 679 (681) del c. c. no pudo... enajenar esas tierras que no
eran ya de su propiedad".
(G.J. Nº 648, p. 16).

Art. 682.- (Efectos de la revocatoria por ingratitud). Revocada por ingratitud la

donación el donante debe restituir al donatario los bienes en especie si aún existe o
el valor que ellos tení an en el momento de la demanda si los enajenó. Igualmente
debe reembolsar los frutos desde el dí a de la demanda.

Fte: Cgo. it. 807 -

Precd: c. c. abrg. 682 -
Conc: c. c. 94 - 679 - 683 -

Como la condición jurí dica del ingrato en la donación es la del sujeto no

merecedor de continuar beneficiándose de la donación ella hace perder la cualidad
de donatario con efecto ex nunc, esto es, desde el dí a de la demanda, para
después. La caracterí stica de este efecto hace que la revocación no afecte los
derechos de terceros adquirentes anteriores a la demanda, siempre y cuando esos
derechos, si están sujetos a registro, hayan sido inscritos en éste con anterioridad a
la demanda, por aplicación de la regla general de publicidad de los derechos reales
(art. 1538).

Jurisprudencia

"Si bien el instrumento privado reconocido no indica los motivos que indujera
a verificar la donación manual, ésta es resultado de que se propuso
remunerar servicios de orden privado... una obligación natural en reparo de
los perjuicios ocasionados, no siendo por tanto reclamable ni revocable dicha
donación manual".
(G.J. Nº 1088, p. 69).

Art. 683.- (Efectos en relación a terceros). La revocación por ingratitud no

afecta a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad a la demanda,
salvos los efectos de la inscripción.
 Fte: Cgo. it. 808, 1) -
Precd: c. c. abrg. 682 -
Conc: c. c. 682 - 1538 -

El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este art. las
palabras por ingratitud.
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 684.- (Donación remuneratoria o con carga). Cuando se revoca por

ingratitud una donación con carga o remuneratoria, el donante debe reembolsar al
donatario el valor de las cargas satisfechas o el de los servicios prestados.

Precd: c. c. abrg. 683 -

Conc: c. c. 656 -

El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este artí culo
las palabras por ingratitud.

En el régimen abrogado (art. 683), la donación remuneratoria es irrevocable.

También lo es en el Cgo. modelo (Art. 805). La disposición del art., respecto de las
donaciones remuneratorias, contradice, en realidad, las caracterí sticas que las
informan, que suponen una retribución de servicios cuya renumeración no es exigible
y, ello, porque no es susceptible de exacta determinación, lo que tendrí a que
hacerse para fijar el monto del reembolso que ordena este art., con olvido de que,
muchas veces, más que a la retribución de servicios recibidos, la donación
renumeratoria responde a un modo particular de cumplir un deber moral, de
conciencia o de honor (v. la anot. al art. 656).
 CAPITULO IV
DEL ARRENDAMIENTO

SECCIËN I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 685.- (Noci¾n). El arrendamiento es el contrato por el cual una de las

partes concede a la otra el uso o el goce temporal de una cosa mueble o inmueble
a cambio de un canon.

Fte: Cgo. it. 1571 -

Precd: c. c. abrg. 1129 - 1132 -
Conc: c. com. 1428 -
c. c. 84 - 450 - 701 - 715 - 723 - 1328, 1) - 1509 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Locatio et conductio proxima est emtioni et venditioni, iisdemque iuris regulis

constitit" = (El arrendamiento (locaci¾n y conducci¾n) es semejante a la
compraventa, y se apoya en las mismas reglas de derecho). Gayo. Digesto, ley 2,
tÝt. 2, Lib. 19.

"Qui ex conducto possidet, quamvis corpolariter teneat, non tamen sibi, sed
domino rei creditur possidere" = (El que posee a tÝtulo de arrendamiento, a pesar de
la tenencia corporal de la cosa, se considera, sin embargo, que posee no para sÝ,
sino para el due±o de aquella). M. Puigarnau.

"Non solet locatio dominium mutare" = (El arrendamiento no suele cambiar el

dominio). Ulpiano. Digesto, ley 39, tÝt. 2, Lib. 19.

"Locatio et conductio contrahi intelligitur, si de mercedi convenerit" = (Se

entiende que se concert¾ arrendamiento si se hubiere convenido sobre el precio).
Gayo. Digesto, ley 2, tÝt. 2, Lib. 19.

"Locatio sine mercede certa contrahi non potest" = (No puede contratarse un
arrendamiento sin precio cierto). Papiniano. Digesto, ley 52, tÝt. 1, Lib. 24.

Arrendamiento es la locaci¾n de un bien (antiguamente referido a los bienes

rurales principalmente) contra pago de una renta peri¾dica que tambiÚn se llama (o
llamaba) arrendamiento. (Capitant). Arrendador es el propietario del bien;
arrendatario el locador.

Locaci¾n, es el contrato por el cual una de las partes se obliga a procurar a

la otra el goce de una cosa, durante un plazo determinado (locaci¾n de cosa), o a
hacer algo para la otra (locaci¾n de obra, antes; hoy contrato de obra: art. 733 y s.)
mediante un precio convenido (Capitant).

Locador, es quien da una cosa en arriendo o alquiler. Locatario, el que recibe

una cosa en virtud de un contrato de locaci¾n, particularmente del que toma en
alquiler una casa o vivienda, por oposici¾n al que tomaba (antes no ahora) en
arrendamiento un bien rural. Se dice locador principal, al que a su vez da en alquiler
a un tercero todo o parte de la cosa que tiene locada. Frente al locador el locatario
principal es quien queda siempre obligado frente al locador inicial o propietario con
arreglo a las estipulaciones contractuales. Sublocatario, es quien recibe una cosa del
locatario principal. Si el contrato inicial o principal no la autoriza, no se da la
posibilidad de sublocaci¾n. (arts. 707, 719).

Los autores consideran la compraventa y el arrendamiento como las formas

generales de una misma facultad: el ius disponendi, con rasgos de tanta semejanza
que muchas veces nace del arrendamiento la plena propiedad, como la de los frutos
del fundo r·stico arrendado, v. gr. Pero de esa misma facultad del ius disponendi,
deriva la sustancial diferencia entre ambas formas. La una trasmite el dominio que
pasa de un patrimonio a otro, definitivamente. La otra trasmite el uso o fruici¾n de
la cosa sin pÚrdida del dominio, que el propietario retiene durante la temporalidad
del arrendamiento, temporalidad que es su condici¾n consustancial (Scaevola).

Las legislaciones inspiradas en el sistema romano o en el sistema francÚs,

comprenden en el arrendamiento, el alquiler de cosas, obras o servicios. De cosas,
muebles o inmuebles susceptibles de goce y disfrute, como el suelo, la casa, la vi±a,
el mobiliario, la yunta, etc. De obras: "que ome faga con sus manos" como dicen las
Partidas (6¬ tÝt. 2, ley 1ra.), poniendo o no los materiales, v. gr. construir una casa,
fabricar un mueble, abrir un pozo, etc. que el Cgo. abrg. regula como el alquiler de
las obras por contrato o por jornal (arts. 1192 y s.). De servicios o de prestaciones
meramente personal, sin producci¾n de cosa alguna ni empleo de materiales propios
o ajenos como, por ejemplo, el servicio domÚstico, la direcci¾n profesional de una
empresa, la asistencia profesional mÚdica, jurÝdica, etc., que el Cgo. abrg. (arts.
1181 y s.) legisla en parte como alquiler de servicios, para cierto tiempo o para
empresa determinada.

El movimiento legislativo moderno viene separando estas categorÝas

contractuales, conforme a sus particulares caracterÝsticas y especialidad, puesto que
los llamados arrendamientos de servicios, que supone la venta del trabajo por
determinado precio, por ejemplo, no son en realidad tales arrendamientos, ni por su
naturaleza, ni por su finalidad.

El llamado arrendamiento de obras, tambiÚn forma ya una categorÝa

independiente de la compraventa y del arrendamiento, porque la actividad humana
dedicada a la producci¾n, no puede estar en el nivel de las cosas que se disfrutan
fÝsicamente mediante cierta remuneraci¾n (Scaevola). El C¾digo, por eso lo trata
como contrato independiente en capÝtulo diverso al del arrendamiento.

De lo dicho puede deducirse algunas conclusiones:

a) El arrendamiento es una instituci¾n gemela de la compraventa. Ambas son

instituciones ·tiles del ius disponendi.
b) S¾lo recae sobre las cosas y sobre los derechos a ciertas percepciones, ejemplo
de este segundo caso, el usufructo que seg·n el art. 219 puede ser cedido
(arrendado) por cierto tiempo.
c) Es por su propia esencia un derecho de naturaleza real.

Sobre esta tercera conclusi¾n se discute en la doctrina. El antiguo derecho

francÚs distinguÝa el arrendamiento acto de disposici¾n (con duraci¾n superior a
nueve a±os), que conferÝa un derecho real al arrendatario, del arrendamiento acto
de administraci¾n (con duraci¾n inferior a nueve a±os) que s¾lo producÝa
obligaciones personales. Para el C¾digo francÚs de 1804 -y para los que siguieron
su sistema como el C¾digo abrogado- el arrendamiento s¾lo es un contrato
productor de obligaciones, que no confiere al arrendatario ning·n derecho real,
conforme ense±¾ Pothier, que s¾lo reconocÝa al arrendatario un derecho puramente
personal (Planiol y Ripert).

Las recientes direcciones de la doctrina, no estßn conformes con esta

conclusi¾n. Si el usus, el usufructo, la superficie y la anticresis, modalidades
circunstanciales de un mismo derecho o atributo: el de percibir los frutos de la cosa
gravada, son por su genuina naturaleza derechos reales -se dice- no hay raz¾n
diferencial atendible para que el arrendamiento de bienes inmuebles, tierras y casas
sea un derecho personal, cuando concurren en Úl todas las circunstancias que
caracterizan el ius in re. Al arrendar la tierra, el arrendatario gana el poder
(segmentado del dominio) de actuar en la superficie y apropiarse los frutos que
aquÚlla rinda y ese derecho de percibir frutos de una tierra ajena, es un ius in re
que, ademßs, da al arrendatario la propiedad de esos frutos, porque Úste tiene una
potestad que aunque sea fracci¾n del dominio pleno, participa de su misma
naturaleza (Scaevola).

Otro argumento invocado en favor de la tesis de la naturaleza real, se apoya

en que el arrendamiento es oponible al tercero adquirente si el contrato tiene fecha
cierta anterior a la enajenaci¾n de la cosa arrendada, a tenor de la regla (art. 711)
que traduce el principio germßnico introducido por el derecho francÚs (c. c. art.
1743), emptio non tollit locatum (la compra no cancela la locaci¾n, formulado a
contrario del principio romanÝstico emptio tollit locatum) que, seg·n Messineo, se
explica favor locationis, esto es, porque se quiere evitar que la relaci¾n de
arrendamiento quede a merced del arrendador y que el nuevo adquirente
desconozca una obligaci¾n propter rem (por causa de la cosa) contraÝda por el
enajenante.

Los Hnos. Mazeaud consideran el derecho de arrendamiento s¾lo como un

derecho de crÚdito (personal, no real). El arduo problema de la naturaleza jurÝdica
del arrendamiento, se resuelve considerando una comprobaci¾n que plantea
Messineo: la eventual naturaleza real del derecho del arrendamiento (que a tenor de
los arts. 689 y 693 no parece tener verdaderamente un poder inmediato sobre la
cosa arrendada), no compromete la naturaleza consensual del contrato de
arrendamiento, una vez que se perfecciona con el mero consentimiento y no exige la
entrega simultanea de la cosa arrendada (art. 521); es decir, se tratarÝa de un
contrato con efecto real que no debe confundirse con el contrato real, cuyo tÚrmino
antitÚtico es el contrato consensual. Como en el contrato de venta, la naturaleza
consensual del contrato de arrendamiento es compatible con la circunstancia de que
el mismo engendra la adquisici¾n del derecho antes de la entrega.

La definici¾n del art., corresponde a la que com·nmente se da este contrato

que puede ser formulada mßs comprensible y sencillamente, como lo hace, por
ejemplo, el C¾digo alemßn (art. 535): "Por este contrato el arrendador se obliga a
mantener al arrendatario en el uso de la cosa arrendada, mientras dure el
arrendamiento. El arrendatario se obliga a pagar al arrendador el alquiler convenido".
 Cinco elementos comprende la definici¾n: a) consentimiento, que presupone
la capacidad legal para contratar, exigida por el art. 483; b) cosa, que ha de ser
susceptible de aprovechamiento ·til y encontrarse dentro del comercio jurÝdico; c) el
precio, canon o alquiler, que debe ser cierto, esto es, numerado o estimado o que se
puede numerar o estimar cuantitativamente en dinero; pues, si alguien habita la casa
de otro por un tiempo, con la condici¾n de que Úste habite la de aquÚl, durante el
mismo tiempo, no hay la locatio rerum; d) el uso y fruici¾n, que limita la actividad
del arrendatario a uno (o ambos) de los dos modos de su ejercicio: usar o disfrutar
de la cosa; e) el tiempo, que como elemento connatural del arrendamiento, esto es,
la temporalidad como condici¾n para la existencia y la individuaci¾n, jurÝdica, por
decirlo asÝ, de aquÚl, debe ser cierto, determinado.

Es cuesti¾n de primera importancia, determinar aquÝ el alcance de la

reglamentaci¾n contenida en la secci¾n que se examina. AquÚl es tan limitado que
Ústa casi resulta demasiado ampulosa.

En efecto, seg·n el art. 713, II, esta destinada a regular s¾lo el arrendamiento
de las mansiones y otras residencias similares.

La vivienda que no merece esa distinci¾n, esta sometida a las reglas de la

secci¾n siguiente. La distinci¾n de mansiones y residencias similares, a tenor del
art. 713 se determina por la autoridad administrativa. CorrespondÝa atribuir esa
facultad a las municipalidades, cuya facultad privativa es dictar las reglamentaciones
pertinentes a las construcciones de mansiones, casas, viviendas, etc., dentro de su
funci¾n general de atender y vigilar el desarrollo urbanÝstico de sus jurisdicciones.

Aparte ese dominio de aplicaci¾n, la secci¾n I de este Cap. no tiene mßs

aplicabilidad, pues que el arrendamiento de fundos r·sticos, que es el ßmbito
principal y normal de sus regulaciones, esta prohibido. En efecto, el art. 168 de la
Ley de Reforma Agraria, remite a un decreto especial, la reglamentaci¾n de los
casos en que sea permisible el contrato de arrendamiento de fundos r·sticos. Ese
Decreto es el N║ 5749, de 24 de Marzo de 1961, cuyo art. 4║ estatuye que los
contratos de arrendamiento s¾lo se permitirßn excepcionalmente, previa calificaci¾n
de su necesidad, por las autoridades competentes del servicio de la reforma agraria
y cuando concurran determinadas condiciones, que son: a) impedimento justificado
en el propietario del fundo r·stico para trabajar la propiedad; b) calidad probada de
agricultor en el arrendatario; c) aprobaci¾n de un plan de trabajo, introducci¾n de
nuevas tÚcnicas y mejoras para la explotaci¾n del fundo; d) garantÝa del
cumplimiento de dicho plan. Condiciones que en el plano de las realidades s¾lo
tienen el exacto valor de las lucubraciones te¾ricas.

Desaparecido el impedimento del propietario, el arrendamiento no puede ser

renovado (art. 6║ del D. 5749).

El subarrendamiento, estß absolutamente prohibido (art. 7) y bajo concepto

alguno se acepta los arrendamientos que tengan por finalidad la percepci¾n de renta
fundiaria (art. 3║).

Estas disposiciones, en la prßctica, han eliminado del comercio este

importante contrato. Al ßmbito de aplicaci¾n que le se±ala el art. 713, II, puede
apenas agregßrsele la posibilidad de someter a sus reglas los arrendamientos de
viviendas r·sticas, siempre que la interpretaci¾n de las disposiciones del Decreto
5749, no las incluya en las prohibiciones que ellas establecen.

Un antecedente ilustrativo de interÚs sobre el movimiento legislativo, que

avanza en sentido de prohibir el arrendamiento de tierras, se encuentra en el
Anteproyecto de Ossorio (art. 1254). Lo propuesto en Úl, responde a una funci¾n de
consecuencia l¾gica: declara la tierra (art. 355) como bien natural, (en cuya
creaci¾n no ha intervenido la mano del hombre), perteneciente a la Naci¾n. Es un
bien social, cuya explotaci¾n (no la propiedad) se adjudica a quien quiera trabajarla,
en condiciones debidamente reglamentadas para promover el desarrollo de la
producci¾n y asegurar la funci¾n social de la propiedad. El arrendador de fincas
r·sticas, dentro de ese concepto, entrega un bien que no es suyo, sino de la
sociedad. No es precisamente una soluci¾n comunista (expropiaci¾n para
nacionalizar la producci¾n). Mßs parece una idea (que tiene sus remotos orÝgenes
en un plan no realizado de Rivadavia en la Argentina), encaminada a buscar la
nueva adaptaci¾n de la propiedad privada (en lo que toca a la propiedad de la
tierra), a la acci¾n de las nuevas fuerzas del industrialismo aconsejada por Toynbee
(vÚase anot. al art. 105).

El art. 731, que habla extra±amente del arrendamiento de fundos r·sticos

productivos (extra±amente, porque no se alcanza a comprender si alguien pudiera
arrendar fundos improductivos, para regalar, no pagar, una renta sin causa), extiende
las disposiciones de la Secci¾n III, a los casos autorizados por la ley (que son los
indicados por Decreto 5749, visto supra), en tanto en cuanto no se opongan a las
leyes especiales (el mismo decreto).

Eliminado del comercio jurÝdico el objeto principal de este tipo de contratos

(fundos r·sticos) y entregando al arbitrio del arrendatario el arrendamiento de
viviendas urbanas (declarado inextinguible por el art. 713), en el cual el principio de
la libertad contractual no tiene aplicaci¾n ninguna, parece demasiada prodigalidad
legislativa, dedicar a una instituci¾n reducida a una casi inutilidad 47 artÝculos y
algunas de ellos con reglas innecesariamente repetidas.

Jurisprudencia

1.- "Es regla general de que (los contratos) deben constar por escrito, sea en
instrumento p·blico o documento privado, cuando la suma es mayor (de la
se±alada por el art. 1328, I), desechßndose la prueba testimonial".
(G.J. N║ 142, p. 613).

2.- "El arrendamiento de bienes nacionales esta sujeto a las leyes y

disposiciones especiales".
(G.J. N║ 574, p. 25).

3.- "El Tribunal inferior, al desconocer el contrato de arrendamiento de fs., ha

infringido los arts. 685 y 713 en relaci¾n al 720 del c. c. (vigente) asÝ como
los arts. 1║, 5║ y 6║ de la L. de 19 de Enero de 1960, sobre inquilinato, que
determina que el derecho a la vivienda es de orden p·blico sujeta a normas
especiales".
(G.J. N║ 1615, p. 50).

Art. 686.- (Actos que exceden a la administraci¾n ordinaria). Son actos que
exceden a la administraci¾n ordinaria:
1) Los arrendamientos que tienen por objeto fundos urbanos destinados a
vivienda.
2) Los arrendamientos que, teniendo cualquier otro objeto, se celebran por un
tÚrmino mayor de tres a±os.
3) La percepci¾n de alquileres por mßs de un a±o.

Fte: Cgo. it. 1572 -

Conc: c.f. 266 - 300 - 316 -
c. c. 810 - 1540 -
 La regla del art. como estß elaborada, resulta difÝcilmente inteligible. Presenta
una deficiente traducci¾n de su equivalente italiano (1572); es inadecuada a la
tradici¾n jurÝdica nacional en la materia y carece en realidad de utilidad prßctica, ya
que por determinaci¾n de los arts. 687, II), 713 y 720, el arrendamiento puede ser
eterno, por tiempo indefinido, con lo cual, ademßs, se desvirt·a el elemento
sustancial de este contrato: su temporalidad, reconocida como elemento constitutivo
en la definici¾n del art. 685.

El Cgo. modelo, en la r·brica de su art. 1572, fuente del que se examina

aquÝ, habla en realidad de: arrendamientos y anticipos que exceden de la
administraci¾n ordinaria y, su texto, determina que arrendar por un tiempo superior
a nueve a±os o percibir el alquiler correspondiente a un tiempo superior a un a±o,
son actos que sobrepasan la simple facultad de administrar. Contin·a una tradici¾n
legislativa propia (art. 1572, tambiÚn del Cgo. de 1865). El tÝtulo del art. al emplear
la palabra actos en lugar de la de arrendamientos, trasciende la noci¾n concreta del
contrato que la secci¾n regula y parece legislar sobre todos los actos jurÝdicos en
general (art. 451, II).

El precepto incorporado al Cgo. en el art. tiene, por eso, relaci¾n con la

facultad de disponer (arrendamiento acto-disposici¾n del antiguo Derecho francÚs,
aludido supra), que s¾lo permite a los titulares del dominio y no a los simples
administradores, (tutores, mandatarios con poder general de simple administraci¾n,
v. gr.). Ni el c. c. abrg. ni su modelo francÚs de 1804, contienen esta regla.

Relacionado tambiÚn, por la misma raz¾n, con la materia atinente a la

capacidad de las personas, tiene la regla del art., pertinencia con lo dispuesto por
los arts. 266 y 318 del c.f., que se refieren a las limitaciones de la administraci¾n
ordinaria. Estas limitaciones, por lo demßs, resultan desvirtuadas por efecto de las
reglas de los arts. siguientes 687 y 688.

En efecto, estas disposiciones prßcticamente no tienen funci¾n, porque el

C¾digo elude imponer, en esta materia, la regla del art. 519 cuando las partes
hayan se±alado un plazo, de ahÝ que resulta absolutamente inoperante se±alar
duraci¾n mßxima (art. 688) a este tipo de contratos, cuando las salvedades previas
establecidas (arts. 713 y 720) le dan carßcter, indudablemente inextinguible. Las
determinaciones del art. 623 del p.c., que enumera las causas de desalojo que
pueden fundar la sentencia ejecutoriada de que trata el art. 720, caso 3),
representan, en realidad, la ·nica posibilidad de extinguir un contrato de
arrendamiento de viviendas, si no se neutralizan o desvirt·an esas determinaciones
con leyes como las de 27 de Diciembre de 1960, que mßs que de excepci¾n
justificada son de condescendencia demag¾gica injustificable.

Art. 687.- (Arrendamiento sin determinaci¾n de tiempo). I. Cuando las partes

no han determinado el tiempo del arrendamiento, Úste se entiende convenido.

1) Por un a±o si se trata de locales, amueblados o no, para el ejercicio de una

profesi¾n, una industria o un comercio. Este mismo plazo se aplica al
arrendamiento de mansiones.
2) Por el lapso correspondiente a la unidad tiempo con respecto a la cual se
ajusta el canon de arrendamiento, si se trata de muebles.

II. Se salvan las disposiciones de los artÝculos 713-I, 720 y 725 sobre el
lapso que duran los arrendamientos de fundos urbanos destinados a vivienda, y los
de cosas productivas.

Fte: Cgo. it. 1574, 1) y 3) -

Conc: c. c. 709 - 710 - 713, I) - 720 - 725 -
Comprendido en la anot. al art. anterior. V. la anot. al art. 709.

Jurisprudencia

"La extinci¾n del arrendamiento de local comercial cuando no existe tÚrmino

debe sujetarse a lo prevenido por los arts. 687, parßgrafo I, numeral 1) y 709
del c. c., y el desalojo de las disposiciones contenidas en el Cap. II, TÝt. III,
Lib. IV del p.c.".
(Lab. Jud. 1984, p. 99).

Art. 688.- (Duraci¾n mßxima). Salvo lo dispuesto por los artÝculos 713-I y
720, el arrendamiento no puede celebrarse por mßs de diez a±os, quedando
reducido a Úste si se establece un plazo mayor.

Fte: Cgo. it. 1573 -

Conc: c. c. 713, I) - 720 - 1540, 9) -
V. la anot. al art. 686.
 Art. 689.- (Entrega de la cosa). El arrendador debe entregar al arrendatario la
cosa en el estado de servir al uso para el que fue arrendada.

Fte: Cgo. it. 1575, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1138, 1) -
Conc: 303 - 690 - 693 - 700 - 705 - 717 - 726 -

Los arts. 689 al 700, regulan las obligaciones del arrendador, no precisamente
con perfecto ordenamiento sistemßtico.

Aparte las obligaciones que por virtud del principio de la libertad contractual
(art. 454), puede contener el contrato, el arrendador o locador, aunque el pacto no lo
mencione, estß obligado a: 1║) entregar al arrendatario la cosa arrendada; 20)
mantener esa cosa en estado de servir al uso para el cual se arrend¾; 3║) asegurar
el disfrute pacifico de la cosa arrendada durante la vigencia del contrato. Esta
tercera obligaci¾n: asegurar el disfrute pacÝfico, constituye la principal obligaci¾n de
la cual derivan todas las demßs.

Constituye para el arrendador lo que para el vendedor es la obligaci¾n de

trasmitir el dominio, con la diferencia de que es una obligaci¾n de hacer y no de
dar como esta ·ltima y porque supone una prestaci¾n sucesiva (Planiol y Ripert).

La entrega ha de hacerse en el lugar, en la Úpoca y en las condiciones

pactadas. Si hay lugar a gastos, se aplicarß el principio contenido en los arts. 319 y
619, a falta de pacto expreso. La entrega de la cosa, ha de hacerse de manera que
Ústa se encuentre en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina
y con todos sus accesorios que son todos aquellos que respondan a la naturaleza y
al destino de la cosa arrendada, asÝ, por ejemplo: tratßndose de viviendas, se
comprenderßn las dependencias propias: escaleras, cocina, servicios sanitarios, etc.,
y tratßndose de bienes incorporales, el derecho de colocar anuncios o letreros en los
fundos urbanos, o el derecho de caza y pesca, en los fundos r·sticos, por ejemplo.

Jurisprudencia

"La demanda para el pago de la multa reconvencional establecida se funda

en haber solicitado la propietaria, judicialmente, el desahucio de las tiendas
arrendadas, causal que no estß comprendida en ninguno de los casos del art.
1138 (689, 690 y 693) del c. c. que contiene las obligaciones del propietario".
 (G.J. N║ 759, p. 57).

Art. 690.- (Mantenimiento de inmuebles). I. En el arrendamiento de inmuebles

el arrendador debe efectuar las reparaciones de la cosa a fin de que contin·e
sirviendo al uso o goce para el que fue arrendada. El arrendatario queda obligado a
informar al arrendador, a la brevedad posible, sobre la necesidad de tales
reparaciones.
II. Las reparaciones de peque±o mantenimiento quedan a cargo del
arrendatario.

Fte: Cgo. it. 1576 - 1577 -

Precd: c. c. abrg. 1138, 2║) -
Conc: c. c. 689 - 691 - 700 - 728 -

PRINCIPIO GENERAL

"Conductor omnia secundum legeni conductionis facere debet" = (El

arrendatario debe hacer todas las cosas con arreglo al contrato de arrendamiento).
Gayo. Digesto, ley 25, tÝt. 2, Lib. 19.

Este art. y el siguiente (691), tienen relaci¾n directa con la segunda

obligaci¾n del arrendador, mencionada en la anot. al art. anterior: mantener la cosa
arrendada en estado de servir al uso para el cual ha sido arrendada. Sus reglas no
requieren mayor explicaci¾n. Falta, sÝ, determinar quÚ sucede si el arrendador no
hace las reparaciones a pesar de haber recibido el aviso del arrendatario (prg. I). Ha
de aplicarse los Principios generales: el arrendador puede ser obligado a ello
judicialmente o puede el arrendatario, mediante autorizaci¾n judicial, ejecutar las
reparaciones por cuenta del arrendador.

Jurisprudencia

V. el caso ·nico del art. anterior.

Art. 691.- (Falta de uso o goce por reparaciones). I. Si en el curso de su

arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones urgentes, el arrendatario
debe tolerarlas aunque importen privaci¾n en el uso o goce parcial de la cosa
arrendada.
 II. El arrendatario tiene derecho a una reducci¾n del canon proporcionada a
la duraci¾n de las reparaciones y a la privaci¾n en el uso o goce.

III. Si las reparaciones implican privaci¾n total o de gran parte de la cosa

arrendada, el arrendatario puede pedir la resoluci¾n del contrato. En este caso y si
se trata de fundo urbano destinado a vivienda el arrendatario puede acogerse a la
facultad que le acuerda el caso 1 del artÝculo 720.

Fte: Cgo. it. 1582 - 1584 -

Precd: c. c. abrg. 1141 -
Conc: c. c. 572 - 690 - 720 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 692.- (Mantenimiento de muebles). En el arrendamiento de muebles los

gastos de reparaci¾n y mantenimiento ordinarios, corresponden al arrendatario, salvo
pacto diverso.

Fte: Cgo. it. 1576, 2) -

Conc: c. c. 454 - 519 -

Art. 693.- (Uso o goce pacÝfico). El arrendador debe garantizar al

arrendatario, durante el arrendamiento, el uso o goce pacÝfico de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1575, 3) -

Precd: c. c. abrg. 1138, 3║) -
Conc: c. c. 689 - 694 - 695 - 696 - 697 -

Este art. y los siguientes hasta el 699 inclusive, regulan las diversas
manifestaciones de la tercera obligaci¾n indicada con carßcter general en la anot.
del art. 689: hacer que el arrendatario disfrute pacÝficamente de la cosa arrendada
por toda la duraci¾n del arrendamiento.

La garantÝa que establece este art., en primer tÚrmino, supone la obligaci¾n

del arrendador de abstenerse de todo acto o hecho personal propio, que pueda
perturbar el disfrute del arrendamiento. No ha de considerarse perturbaciones de
hecho, el derecho del arrendador a ingresar en la cosa arrendada para verificar
necesidades de reparaci¾n o para verificar el cumplimiento, por parte del
arrendatario, de las obligaciones, pactadas o legales, respecto del uso y
conservaci¾n de la cosa (arts. 702 y 703). Tampoco son perturbaciones de hecho
del arrendador, el que haga ingresar a la cosa arrendada, personal de trabajo
encargado de efectuar precisamente reparaciones. La obligaci¾n del arrendador de
abstenerse de hechos propios perturbadores del pacifico goce del arrendamiento,
emerge, ademßs, del principio contenido en el art. 628, II) anotado en su lugar y que
es aplicable al caso que aquÝ se examina.

El art. 700, tambiÚn se relaciona con los hechos propios del arrendador,
quien, por dicho precepto, no puede mientras dure el arrendamiento variar la forma
de la cosa arrendada, modificar su disposici¾n y condiciones interiores, suprimir o
disminuir algunos de sus accesorios o ventajas, o demoler una parte, reconstruir
otra, etc., indudablemente siempre que no haya acuerdo con el arrendatario dentro o
fuera del contrato.

Jurisprudencia

1.- "No consta que el locatario hubiera sido inquietado en la posesi¾n de la

finca ni en el uso a que estaba destinada, y mßs bien se halla acreditado que
la entreg¾ voluntariamente".
(G.J. N║ 747, p. 28).

2.- "El arrendador estß obligado garantizar al arrendatario, durante el

arrendamiento, el uso o goce pacÝfico de la cosa".
(Lab. Jud. 1981, p. 192).

3.- VÚase el caso ·nico del art. 689.

Art. 694.- (Pretensiones de derecho de terceros). I. El arrendador debe asumir

defensa cuando un tercero pretende, judicial o extrajudicialmente, derechos sobre la
cosa arrendada.
II. El arrendatario queda obligado a dar aviso inmediato de tales pretenciones
al arrendador, bajo sanci¾n de resarcimiento de da±os.

Fte: Cgo. it. 1586 -

Conc: c. c. 693 - 849 -

PRINCIPIO GENERAL
 "Prospicere debet conductor, ne in aliquo vel ius rei, vel corpus deteriusfaciat,
vel fieri patiatur" = (Debe procurar el arrendatario no perjudicar en algo el derecho
de la cosa o la cosa misma, ni permitir que se perjudique). Ulpiano. Digesto, ley 11,
tÝt. 2, Lib. 19.

Los arts. 694, 695 y 696, se refieren a los supuestos de perturbaciones de

terceros. Estas pueden ser de hecho o de derecho. En las primeras (art. 696),
corresponde al arrendatario defenderse lÝcitamente como mejor le convenga. La
irresponsabilidad del arrendador, prescrita por la ley, en Ústos casos, se justifica
porque la perturbaci¾n no afecta el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada
y, consiguientemente, la legitimidad del contrato de arrendamiento. TambiÚn cuando
el arrendador no tiene participaci¾n alguna en la vÝa de hecho de que el
arrendatario pueda quejarse.

La responsabilidad del arrendador tiene lugar en las perturbaciones de

derecho (arts. 694 y 695). Una acci¾n judicial en relaci¾n con la propiedad de la
cosa, por ejemplo, afecta la legitimidad del arrendamiento y perturba,
indudablemente, el pacifico disfrute del mismo, ya porque se pretenda el desalojo del
arrendatario o porque Úste debe sufrir el ejercicio de una servidumbre, desconocida
hasta la perturbaci¾n, en forma que haga intolerables las limitaciones que supone
en el disfrute de la cosa. En toda perturbaci¾n de derecho o de hecho con
alegaci¾n de un derecho (perturbaci¾n extrajudicial al tenor del art. 694, I), el
arrendador esta obligado a asumir la defensa del arrendatario, esto es, la defensa de
la legitimidad del contrato de arrendamiento mismo. El arrendatario no tiene que
intervenir en realidad en el pleito, ya que se trata de una acci¾n que discute el
dominio en sÝ, aunque si quiere, nada le impide vigilar de cerca la defensa de sus
intereses propios (derecho de arrendamiento) en el pleito. Para exigir el
cumplimiento de esta obligaci¾n del arrendador, el arrendatario estß, por su parte,
obligado a dar a aquÚl aviso inmediato producida que sea la perturbaci¾n de
derecho, bajo sanci¾n de responder de los da±os que ocasione su silencio o
negligencia (prg. II).

Art. 695.- (Responsabilidad por evicci¾n). I. Cuando el arrendador es vencido

en juicio, el arrendatario puede pedir, seg·n los casos, la disminuci¾n del canon o la
resoluci¾n del contrato y el resarcimiento del da±o, si ha lugar.
II. Quien de buena fe arrienda un fundo urbano destinado a vivienda no puede
ser despedido por el tercero que vence en juicio total o parcialmente.
 Conc: c. c. 624 - 693 -
V. la anot. al art. anterior.

La sanci¾n para el caso de evicci¾n del arrendador, dispone una disminuci¾n

proporcional del alquiler en favor del arrendatario, si Úste no prefiere la resoluci¾n
del contrato, reclamando reparaci¾n de da±os en su caso. La disminuci¾n presenta
dificultades en la manera de calcularla, dificultad que se hace mayor, habida cuanta
la disposici¾n del art. 715, relativa a la proporci¾n porcentual que el alquiler debe
presentar en relaci¾n con el valor catastral de la cosa, tratßndose naturalmente de
vivienda. De todos modos, ha de dejarse al criterio del juez, que deberß atender a
las circunstancias de cada caso, en relaci¾n con la importancia del da±o que la
evicci¾n del arrendador ocasiona al arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada.
Igual soluci¾n ha de admitirse en las diferentes manifestaciones que puede
presentar la perturbaci¾n de terceros, seg·n Ústa provenga de un coarrendatario; de
un propietario vecino que, por ejemplo, pretenda demoler un pared medianera; de la
autoridad administrativa contra el propietario, en casos de expropiaci¾n v. gr. etc.

N¾tese que la disposici¾n del art. carece de fuente o equivalente en el Cgo.

modelo y tampoco tiene precedente en el c. c. abrg. Las soluciones que da al caso
no parecen susceptibles de explicaci¾n, menos justificaci¾n, aceptables. En efecto,
el parßgrafo I, se±ala, entre las opciones acordadas al arrendatario, la disminuci¾n
del canon de alquiler, disminuci¾n que en el supuesto de prosperar la evicci¾n,
significativa una sanci¾n no al arrendador eviccionado, que se ve que alquil¾ un
bien que no le pertenecÝa, sino al eviccionante que, ademßs, por lo dispuesto en el
parßgrafo II, no puede desconocer un arrendamiento hecho por quien no tenÝa
tÝtulo ni capacidad de disposici¾n respecto del bien arrendado (y eviccionado). La
ley de Úste caso, establece una verdadera enormidad: obligar el respeto de un
contrato por quien no ha intervenido ni consentido en Úl y sancionarle con una
penalidad econ¾mica por un hecho ajeno. La soluci¾n no puede ser otra que el
desalojo del arrendatario, si el eviccionante no desea contratar con Úl, con cargo del
resarcimiento de los da±os que resulten al arrendador eviccionado.

Jurisprudencia

"El contrato de arrendamiento del fundo no ha sido resuelto por mutuo

disenso ni anulado por decisi¾n judicial, debe (por tanto) surtir sus efectos y
ser cumplido con fuerza de ley, conforme al 725 (519) del c. c.". (G.J. N║
584, p. 6).
 Art. 696.- (Perturbaciones de hecho). El arrendador no estß obligado por
molestias de terceros que no pretendan derechos, quedando a salvo la acci¾n del
arrendatario para actuar a nombre propio.

Fte: Cgo. it. 1585, 2) -

Conc: c. c. 693 -
Comprendido en la anot. al art. 694.

Art. 697.- (Responsabilidad por vicios de la cosa). I. Si la cosa arrendada

padece vicios que anulan o disminuyen su idoneidad para el uso o goce a que estß
destinada, el arrendatario puede pedir la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n
del canon, a menos que los vicios hayan sido fßcilmente reconocibles en el momento
de la entrega o si el arrendatario los conocÝa o debÝa conocerlos.
II. El arrendador estß obligado al resarcimiento del da±o si no prueba haber
ignorado, sin culpa, los vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1578 -

Precd: c. c. abrg. 1139 -
Conc: c. c. 629 - 631 - 693 - 699 -

Este y los dos siguientes arts. (698 y 699), comprenden otra de las
manifestaciones de la tercera obligaci¾n del arrendador consignada en la anot. al
art. 689, relativa a que la cosa arrendada debe ser entregada al arrendatario en
estado de servir al uso para el que ha sido arrendada y se ocupan, en
consecuencia, de la responsabilidad del arrendador por los vicios ocultos.

Seg·n Pothier (cit. de Planiol y Ripert), el arrendador debe responder de los

vicios que impiden enteramente el uso de la cosa, pero no esta obligado por
aquÚllos que hagan su uso menos c¾modo. El movimiento legislativo moderno,
admite esa responsabilidad para los vicios que anulan o disminuyen el uso de la
cosa.
El art. como su modelo italiano (art. 1578), habla de los vicios que anulan o
disminuyen la idoneidad para el uso de la cosa. Idoneidad en el idioma espa±ol,
parece mßs atinente a la buena disposici¾n o suficiencia que las personas tienen
para una cosa y no las cosas para otra cosa. Mejor sentido supone la palabra
utilidad, que evoca una idea mßs adecuada a la noci¾n de uso y fruici¾n: disfrute
de la cosa, que es el elemento distintivo del arrendamiento.
 TambiÚn parece mßs aplicable el concepto de impropiedad (empleado en el
art. 629), de la cosa arrendada para el uso a que estß destinada.

Conforme con los principios generales que informan las reglas relativas a los
vicios ocultos, el arrendatario para responsabilizar por ellos al arrendador, debe
desconocerlos al tiempo del contrato. La obligaci¾n de sanear Ústos vicios
comprende inclusive los llamados vicios nuevos, esto es, los que sobrevienen a la
entrega de la cosa (art. 699), porque apenas es una manifestaci¾n mßs de la
obligaci¾n principal del arrendador, de asegurar al arrendatario un disfrute ·til de la
cosa, obligaci¾n principal que tiene carßcter sucesivo que se prolonga durante toda
la vigencia del contrato.

El art. sanciona el supuesto con la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n

del canon del alquiler.

El arrendador responde de los da±os si tuvo conocimiento de los vicios a

tiempo del contrato, quedando, seg·n el parßgrafo II, a su cargo el peso de la
prueba. La ignorancia, sin culpa, implica buena fe y Ústa, seg·n el art. 93, II), se
presume en el poseedor (el arrendador lo es de la cosa arrendada hasta el momento
de darla en arrendamiento). Luego la disposici¾n anotada aquÝ ha de entenderse
como derogatoria, para el caso, de esa regla general.

Art. 698.- (Nulidad de la limitaci¾n o exclusi¾n de responsabilidad). Es nulo el

pacto que excluye o limita la responsabilidad por los vicios de la cosa si el
arrendador los ocult¾ de mala fe al arrendatario.

Fte: Cgo. it. 1579 -

Conc: c. c. 350 - 629, II) - 699 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Las partes pueden acordar una exenci¾n de esta responsabilidad para el

arrendador en clßusula expresa del contrato, pacto que es nulo cuando el arrendador
ha silenciado u ocultado de mala fe los vicios al arrendatario, lo que importa una
conducta dolosa o culposa grave, por lo que la clßusula exonerativa de
responsabilidad cae bajo las sanciones del art. 350, 1) (v. la anot. respectiva) y de
este art. En este caso, de acuerdo a la regla general, la carga de la prueba
corresponde a quien imputa o alega la mala fe.
 Art. 699.- (Vicios sobrevinientes). Las disposiciones de los dos artÝculos
anteriores se aplican, en cuanto sean compatibles, al caso en que los vicios de la
cosa hayan sobrevenido a su entrega.

Fte: Cgo. it. 1581 -

Conc: c. c. 697 - 698 -
Comprendido en la anot. al art. 697.

La disposici¾n fuente habla de aplicabilidad, tÚrmino cuyo uso, para el caso,

es mßs propio que el de compatibilidad.

Jurisprudencia

1.- "La inundaci¾n, que sin culpa de la propietaria sobrevino el segundo a±o
del arrendamiento, (no supone) en el inmueble la existencia de defecto alguno
oculto que la propietaria tenga que garantizar al arrendatario, fuera del
derecho que Úste puede hacer valer en tiempo oportuno para que se le
regule una rebaja proporcional del canon (de alquiler)".
(G.J. N║ 680, p. 14).

2.- "La demanda de nulidad del contrato de arrendamiento de la finca estß

fundada en las causales de no ser ·til ni apropiada para el cultivo de la ca±a
dulce por falta de agua y en que las construcciones hechas en la finca
contigua superior, privan al fundo arrendado del agua de que se servÝa".
(G.J. N║ 747, p. 28).

Art. 700.- (Innovaciones). El arrendador no puede hacer en la cosa

innovaciones que perjudiquen el uso o goce por parte del arrendatario. Se salva el
pacto contrario.

Fte: Cgo. it. 1582 -

Conc: c. c. - 690 -
V. la anot. al art. 693.

La disposici¾n fuente habla, tambiÚn en este caso con mßs propiedad, de

disminuci¾n y no de perjuicio. Ademßs, no contiene la salvedad de pacto contrario,
concepto que implica una paradoja aberrante, porque, asÝ, establece que mediante
el pacto contrario deja de operar la regla y la ley permite que el arrendatario
autorice al arrendador hacer en la cosa innovaciones que le perjudiquen en el uso o
goce de ella.

Entre las formas de las innovaciones, aparte de las que puedan versar sobre
la conformaci¾n material de la cosa, tampoco se permite innovar el destino de la
cosa. Por ejemplo el arrendador no podrß instalar en otra porci¾n del inmueble
arrendado, alguna explotaci¾n peligrosa, insalubre, ruidosa o inmoral.

Art. 701.- (Pago del canon de arrendamiento). El arrendatario debe pagar el

canon de arrendamiento en los plazos convenidos o en los que establecen los usos.

Fte: Cgo. it. 1587, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1143, 2║) -
Conc: c. com. 1430 -
c. c. 685 - 1349 - 1509, I) -

PRINCIPIOS GENERALES

VÚase los principios 4║ y 5║ del art. 685.

El art. enmienda anteriores tropiezos de expresi¾n del C¾digo, al utilizar la

correcta locuci¾n canon de arrendamiento, para referirse al precio que el
arrendatario debe pagar al arrendador por la locaci¾n. Las varias acepciones de la
palabra canon: reglas dogmßticas o disciplinarias de la Iglesia, catßlogo de libros
sagrados, parte de la misma, etc., aconsejan adjetivarla en este caso para ofrecer
una significaci¾n propia, que le falta en el artÝculo 685, cuando define el
arrendamiento como el goce temporal de una cosa a cambio de un canon, o en el
art. 697, que sanciona por los vicios ocultos de la cosa con la disminuci¾n del
canon. Cuando se trata del precio del arrendamiento, y se quiere usar la palabra
canon, Ústa debe siempre adjetivarse: canon conducticio, canon de arrendamiento,
etc., como lo hace el art.

Este art. y los s. hasta el 707 inclusive, se ocupan de las obligaciones del
arrendatario, entre las cuales, la primera es pagar el canon del alquiler estipulado,
que puede consistir en dinero, en signo equivalente a moneda y a·n en especies
corp¾reas, cuya propiedad se trasmite al arrendador. La satisfacci¾n del alquiler o
renta (como tambiÚn se usa calificar al precio del arrendamiento en otras
legislaciones), es ineludible y su falta apareja la sanci¾n general de la resoluci¾n
del contrato en todas las legislaciones. AsÝ era en el Cgo. abrg. (art. 1146), aunque
diversas leyes de excepci¾n, que se hicieron normales decretaron prßcticamente su
desuso, desnaturalizando este contrato y el Derecho mismo, al proteger el
incumplimiento del arrendatario en su principal obligaci¾n, cual es la de pagar el
alquiler por la cosa que usa y disfruta. El C¾digo prßcticamente elude toda
referencia a las consecuencias de la falta de pago del canon de arrendamiento, tanto
en la secci¾n I en examen, cuanto en la II relativa al arrendamiento de viviendas,
refiriendo la soluci¾n del problema al C¾digo de Procedimiento Civil (art. 721). El
art. 623, caso 1) de este cuerpo de leyes determina que el desalojo judicial podrß
intentarse entre otros casos, por falta de pago de alquileres durante tres meses
vencidos.

El lugar y Úpoca del pago, se determina generalmente en el contrato. En su

defecto se aplicaran las reglas generales de los arts. 310 y 520, concordantes con el
701 sobre el particular. Si el pago ocasiona gastos y no se ha estipulado nada al
respecto en el contrato, tambiÚn se aplica la regla general del art. 319. La prueba
del pago se harß mediante el recibo correspondiente, establecido por D.S. N║ 6156
de 5 de Julio de 1962, y sin perjuicio de aplicarse, en su caso, las reglas generales
que gobiernan la prueba del pago en general (art. 321).

Jurisprudencia

"El inquilino no esta obligado a pagar a los propietarios los alquileres que ya
pag¾ a la (administradora)".
(G.J. N║ 810, p. 49).

Art. 702.- (Uso o goce de la cosa). El arrendatario debe servirse de la cosa

arrendada, observando la diligencia de un buen padre de familia y usarla o disfrutar
de ella s¾lo en el destino determinado en el contrato o en el que puede presumirse
seg·n las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1587, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1143, 1) -
Conc: c. c. 221 - 291 - 302 - 727 - 884 -

La segunda obligaci¾n del arrendatario, es usar de la cosa arrendada como

un buen padre de familia, seg·n el destino que le atribuye el contrato o, en su
defecto, conforme se presuma de las circunstancias. El arrendatario incumple esta
obligaci¾n, cuando no destina la cosa arrendada al uso pactado, cuando la destina
por completo a otro distinto, cuando la utiliza en forma contraria a la naturaleza de
la cosa, o cuando por alg·n aprovechamiento, ademßs del pactado, la hace
desmerecer. En ausencia de estipulaci¾n expresa, se presume la obligaci¾n de que
el arrendatario debe dar a la cosa un destino adecuado al contrato y a la naturaleza
de la cosa. Dentro del destino indicado por la naturaleza de la cosa, el arrendatario
debe observar una celosa diligencia o una corriente y natural previsi¾n,
conservßndola ademßs, en condiciones en que pueda seguir siendo susceptible de
un disfrute ·til, extremo este al que parecerÝa referirse el art. 703, seg·n el epÝgrafe
que se le ha asignado, cuando su texto trata en realidad, de la responsabilidad del
arrendatario por los da±os que la cosa sufra.

El citado art. 623, caso 9) del Procedimiento Civil, se±ala como causal de
desalojo, el diverso destino que el arrendatario da al objeto para el cual fue
alquilada la cosa.

Este art. del C¾digo que se ocupa del asunto, simplemente f¾rmula una
recomendaci¾n de buena conducta para el arrendatario, sin sanci¾n alguna para el
caso de su incumplimiento. Todas las legislaciones sancionan este incumplimiento
con la resoluci¾n del contrato, forma de resoluci¾n de los contratos de trato
sucesivo, (anot. al art. 574).

Art. 703.- (Conservaci¾n de la cosa). I. El arrendatario responde por el

perecimiento y los deterioros de la cosa ocurridos durante el arrendamiento, aunque
deriven de incendio: si no demuestra que se han producido sin culpa.
II. Es asimismo responsable por el perecimiento y deterioro producidos por
personas a quienes ha admitido en el uso o goce de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1588 -

Precd: c. c. abrg. 1145 -
Conc: c. com. 1114 -
c. c. 704 - 995 -

Las reglas de los artÝculos 703 y 704, son una derivaci¾n de la regla del art.
705. Se refieren a la responsabilidad del arrendatario por la destrucci¾n o deterioro
de la cosa y a la consecuencia de la cosa perdida en incendio, con textos que no
condicen con los epÝgrafes que se les ha asignado, por estar mal copiados de su
modelo italiano. En Úste, el art. 1588 (703), en su epÝgrafe, conformado a su texto,
se refiere a la pÚrdida y deterioro de la cosa arrendada y el 1589 (704), a las
consecuencias del incendio de la cosa asegurada contra incendios.

En el primer caso, la carga de la prueba esta atribuida al arrendatario, que

debe demostrar que la pÚrdida o los deterioros sufridos por la cosa, a·n por causa
de incendio, han acaecido (tÚrmino mßs propio que producido), sin su culpa. Si ha
habido imprudencia, negligencia e, inclusive, culpa, en el arrendatario es justo que
sufra las consecuencias que tales acontecimientos puedan ocasionarle, cuando a ello
se ha querido obligar por no observar debidamente los derechos que le impone el
contrato.

La responsabilidad del arrendatario a·n en caso de incendio, estß normada

-entre otras legislaciones- en los arts. 1733 y 1734 del c.c. francÚs de 1804, que el
Cgo. abrg. no adopt¾, y en los arts. 1589 y 1590 del c. c. italiano de 1865 (que son
los precedentes de los arts. 1588 y 1589 del Cgo. de 1942 que, a su vez, son fuente
de los arts. 703 y 704 del C¾digo). En el c. com. vigente (art. 1114) esta
responsabilidad es materia de seguro de da±os indirectos, entre los que se consigna
el seguro de riesgo locativo.

Las personas a quienes el arrendatario admite en el uso o goce de la cosa,

son prßcticamente las personas que viven en la casa o que utilizan la cosa
conjuntamente con el arrendatario. Otros c¾digos, aclaran el extremo, refiriÚndose
enunciativamente a los domÚsticos, trabajadores, huÚspedes, subarrendatarios, etc.,
ademßs de los propios familiares.

Las pÚrdidas o deterioros ocasionados (mejor que producidos), por estas

personas son tambiÚn de responsabilidad del arrendatario (art. 703, II).

La raz¾n de que la ley atribuya el onus probandi al arrendatario, reposa en la

consideraci¾n de que, siendo el arrendatario el efectivo poseedor de los bienes
arrendados, el sentido natural indica que Úl es el ·nico que mejor puede vigilar la
conservaci¾n de dichos bienes, porque el arrendador carece, dentro de la ley, de
medios para impedir menoscabos en su patrimonio que estß entregado en disfrute al
arrendatario (Scaevola).

Otras legislaciones consideran tambiÚn los deterioros que ocasiona el tiempo,

cosa diversa del deterioro o consumo resultante del uso a que se refiere el art. 705,
anotado infra. Sobreentendido que la cosa arrendada se usa de la misma manera
que cuando estß en poder de su due±o, el deterioro ocasionado por el uso y goce
legÝtimo, que otros C¾digos y autores llaman vejez o vetustez, no es de
responsabilidad del arrendatario, porque tales circunstancias lo mismo pueden
presentarse siendo el propietario el que realiza el disfrute.

Art. 704.- (Perecimiento o deterioro de cosa asegurada contra incendio). I.

Cuando la cosa arrendada, que ha perecido se ha deteriorado a consecuencia de
incendio, estaba asegurada por el arrendador y la responsabilidad del arrendatario se
limita al pago de la diferencia entre la indemnizaci¾n pagada por el asegurador y el
da±o efectivo.
II. Se salva el derecho de subrogaci¾n del asegurador frente al tercero autor
o responsable del da±o.

Fte: Cgo. it. 1589 -

Conc: c. c. 703 - 995 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

La regla del art., complementaria de la anterior, surtirß efectos naturalmente,

en el supuesto de la responsabilidad del arrendatario. Si este prueba que el incendio
no es ni puede ser imputado a su culpa o negligencia, como en el caso anterior, no
hay ninguna responsabilidad para Úl.

Aparte de la responsabilidad del arrendatario, si a ello hay lugar, la

consecuencia principal de la pÚrdida de la cosa, es la resoluci¾n del contrato, que
se produce de pleno derecho y las obligaciones que nacen de Úl se extinguen para
ambos contratantes.
Art. 705.- (Restituci¾n de la cosa). I. El arrendatario, a la extinci¾n del
arrendamiento, debe restituir la cosa arrendada en el mismo estado que tenÝa
cuando la recibi¾, salvo el deterioro o el consumo resultante por el uso o goce de la
cosa en conformidad al contrato.
II. A falta de acta de entrega se presume que el arrendatario recibi¾ la cosa
en buen estado de mantenimiento.

Fte: Cgo. it. 1590, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1144 -
Conc: c. c. 689 - 889 - 1318 - 1349, I) -
 La tercera obligaci¾n del arrendatario, es restituir la cosa arrendada en forma
que pueda ser disfrutada despuÚs por su due±o o por otra persona, sin mßs
desgastes o deterioros que los que forzosa e inevitablemente produce el uso natural
de ella. Esa es la esencia de la regla del art. Pues, tomada literalmente la frase en
el mismo estado que tenÝa cuando la recibi¾, o lo que es lo mismo, tal como la
recibi¾, resulta inexacto. En efecto si el arrendador o el arrendatario practicaron las
operaciones de su obligaci¾n (art. 690), no puede devolverse la cosa en la misma
forma que tenÝa antes de ser reparada. Si ocurre que se le agregan por accesi¾n
otros bienes durante el arrendamiento, o se han efectuado mejoras y ampliaciones,
tampoco podrß ser hecha la entrega tal como la recibi¾. Como se ha dicho, la
norma quiere significar que la cosa ha de ser devuelta en condiciones de seguir
siendo ·tilmente disfrutada, como cuando lo estaba a tiempo del contrato, a pesar de
sus deterioros normales o de las reparaciones.

Jurisprudencia

1.- "En la escritura se pacto que la finca se entregarÝa mediante inventario,

obligaci¾n que dej¾ de cumplirse por el propietario. Al reconocerse la falta
de este medio probatorio para deducir el da±o causado en la vi±a y traducirlo
en numerario, no debi¾ aplicarse la presunci¾n que establece este art.
(705)".
(G.J. N║ 728, p. 21).

2.- "Aunque hay testigos que aseveran que la arrendataria hizo pastar sus
animales en la huerta, no hay justificativos de que este hecho haya tenido
influencia inmediata y directa en el deterioro encontrado por los peritos al
practicar reconocimiento mucho tiempo despuÚs y cuando el propietario se
hallaba ya en posesi¾n de la finca".
(G.J. N║ 728, p. 20).

Art. 706.- (Mejoras y ampliaciones). Salvo lo dispuesto en el artÝculo 718, el

arrendatario no puede efectuar mejoras ni ampliaciones. Cuando estß expresamente
autorizado a hacerlas, y una vez hechas no hay acuerdo, el arrendador estß
obligado a pagar como indemnizaci¾n la suma menor entre el importe de los gastos
y el aumento en el valor de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1592, I) -

Conc: c. c. 97 - 223 - 718 -
 Respecto de las mejoras y ampliaciones de que se ocupa el art. 706, son
aplicables las consideraciones anotadas a los arts. 97 y 223.

Jurisprudencia

"No habiendo respecto de mejoras, pacto expreso de resarcimiento

(considÚrese) la igualdad de reglas a que estßn sujetos los usufructuarios y
los arrendatarios con arreglo a los arts. 336 y 1440 (223 y 706) del c. c.".
(G.J. N║ 554, p. 9).

Art. 707.- (Subarrendamiento o cesi¾n de contrato). Salvo lo dispuesto en el

artÝculo 719 el arrendatario puede subarrendar la cosa que se le ha arrendado o
ceder el contrato cuando tiene autorizaci¾n expresa del arrendador.

Fte: Cgo. it. 1594 -

Precd: c. c. abrg. 1157 - 1163 -
Conc: p.c. 624 -
c. c. 539 - 719 -

PRINCIPIO GENERAL

"Nemo prohibetur rem, quam conduxit fruendam, alii locare, si nihil aliud
convenit" = (A nadie se prohÝbe alquilar a otro la cosa que Úl tom¾ en arriendo
para disfrutarla, si no se convino de otro modo). Codex, ley 6, tÝt. 65, Lib. 4.

En principio, el arrendatario puede ceder su contrato (arts. 707 conc. con el

539) y puede tambiÚn sub-arrendar. Al hacerlo asÝ, darß a la cosa un uso lÝcito y
normal, siempre que el nuevo arrendatario se avenga a observar las obligaciones
que el contrato impone al arrendatario primitivo y que, ademßs, Úste quede obligado
ante el arrendador al cumplimiento de las obligaciones que tienen contraÝdas
(Planiol y Ripert). Contrariamente a la doctrina clßsica, los autores modernos
consideran la cesi¾n del arrendamiento y el subarrendamiento como dos
instituciones de naturaleza jurÝdica diversa. La primera es una enajenaci¾n, venta o
donaci¾n del derecho del arrendatario al arrendamiento.

El segundo, es un arrendamiento como el primitivo. Esta diferenciaci¾n en la

prßctica no es muy tenida en cuenta por los contratantes; sin embargo, dadas sus
consecuencias diversas, resultantes de las reglas generales, en cada caso deberß
ser tenida en cuenta por el juzgador.

Si el contrato autoriza al arrendatario a ceder su contrato o a subarrendar,

todo o parte de la cosa que tiene arrendada, los efectos, en el primer caso son los
de la cesi¾n de contrato (art. 539) o, en su caso, las reglas generales de la cesi¾n
de crÚdito (art. 384). En el segundo caso, son los del arrendamiento mismo. Si el
contrato no tiene disposici¾n alguna sobre el particular, ha de entenderse que el
arrendatario no esta limitado en la facultad de ceder su contrato o subarrendar la
cosa. Por regla general, los contratos, contienen clßusula especifica para prohibir al
arrendatario ceder su contrato o subarrendar. En otros casos, se estipula que podrß
hacerse una de ambas cosas con autorizaci¾n del arrendador, caso en el cual se
supone que Úste se reserva el derecho de considerar las condiciones,
particularmente de la persona a quien se ha de ceder el contrato o subarrendar la
cosa. La prohibici¾n absoluta debe ser observada por el arrendatario, bajo sanci¾n
de resiliaci¾n del contrato que puede dar lugar al desalojo (arts. 623, casos 7) y 8)
del p.c.).

Se plantea la cuesti¾n en la doctrina, de si la sola menci¾n en el contrato de

la prohibici¾n de subarrendar, incluye la prohibici¾n de ceder el contrato y
viceversa. Se considera que la sola enunciaci¾n de una de las prohibiciones incluye
la otra, por la gravedad que suponen la cesi¾n o el subarrendamiento para los
derechos del arrendador (Planiol y Ripert). Otros autores, se inclinan porque la
prohibici¾n de subarrendar implica la de ceder el contrato y la de esta ·ltima, a la
inversa, s¾lo implica la prohibici¾n de subarrendar la totalidad de la cosa.

Art. 708.- (Expiraci¾n del tÚrmino). El arrendamiento cesa de pleno derecho y

sin necesidad de aviso por la expiraci¾n del tÚrmino.

Fte: Cgo. it. 1596, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1146, 1) -
Conc: c. c. 508 - 520 -

La expiraci¾n del tÚrmino acarrea la extinci¾n del arrendamiento de pleno

derecho y sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia l¾gica cuando se
ha determinado la duraci¾n del arrendamiento en el contrato, seg·n la doctrina y
seg·n las legislaciones. Sin embargo, la disposici¾n en examen, no tiene ninguna
aplicaci¾n. En el caso de arrendamiento de vivienda (art. 720), ni siquiera se
menciona el cumplimiento del plazo determinado para declarar extinguido el
arrendamiento. Por otra parte, el precepto estß limitado por tantas excepciones, (por
ejemplo arts. 709, 713 y 720), que la verdadera regla resulta ser que el
arrendamiento no se extingue por el vencimiento de su tÚrmino de duraci¾n, aunque
asÝ se haya estipulado en el contrato. Esta situaci¾n, es consecuencia de las leyes
especiales de excepci¾n que, por consideraciones de orden social, prßcticamente,
favorecen comedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra. No parece
justificable imponer al propietario una especie de confiscaci¾n de sus derechos, para
favorecer una como tiranÝa del inquilinato que ni paga el precio del disfrute ni
respeta el cumplimiento del contrato. El problema social de la vivienda, no puede
solucionarse conculcando los derechos de unos para favorecer la ilicitud de otros.

La sabia aplicaci¾n de la ley, supone que ella sea impuesta y observada sin
promover privilegios y obligando a todos a cumplir sus obligaciones: a los
propietarios, impidiÚndoles el abuso de la extorsi¾n mediante alquileres que
exceden, en mucho el porcentaje legal de renta en relaci¾n al valor catastral de su
propiedad, sobre cuya base tributan al Estado, y a los inquilinos obligßndolas a
pagar el alquiler y restituir la cosa al vencimiento del contrato, conforme se ha
pactado. Aun una legislaci¾n de excepci¾n, no puede ignorar esos elementos
bßsicos, para que subsista el arrendamiento como contrato, y sea susceptible de
regulaci¾n legal como tal.

Es una consecuencia incontrovertible de la igualdad ante la ley, que proclama

el art. 6 de la Constituci¾n.

Jurisprudencia

1.- "Vencido el plazo y no habiÚndose otorgado la pr¾rroga prevista en la

escritura dicho contrato termin¾ de pleno derecho conforme al art. (718)".
(G.J. N║ 422, p. 533).

2.- "Demandada la entrega de la cosa arrendada, vencido el tÚrmino

estipulado, (se ha postergado esa entrega) hasta el pago de mejoras de valor
no determinado a·n, prorrogando (asÝ) indefinidamente el plazo del
arrendamiento contra la voluntad del propietario con violaci¾n del art. 1146
(708) del c. c.".
(G.J. N║ 714, p. 28).
 3.- "El contrato de fs..., cuyo canon de alquiler se convino en d¾lares y se
suscribi¾ s¾lo por un a±o, con clßusula especifica de que no habrß lugar a
su tßcita reconducci¾n (renovaci¾n) por ning·n motivo, ceso de pleno
derecho vencido dicho tÚrmino, porque ademßs fue novado por acuerdo
verbal con alquiler en pesos bolivianos, el mismo que fue cobrado sin
observaci¾n por el ejecutante seg·n prueban los recibos presentados por Úl
mismo, razones que contradicen la alegaci¾n de violaci¾n del art. 708 del c.
c.".
(G.J. N║ 1746, p. 176).

4.- VÚase el caso 52 del art. 519.

Art. 709.- (Fin del arrendamiento hecho sin determinaci¾n de tiempo). El

arrendamiento de mansiones, casas o locales y de muebles que se refiere el
artÝculo 687- I, Caso 1 no cesa si, antes del vencimiento establecido en dicha
disposici¾n, una de las partes omite notificar a la otra el aviso de despido, con
noventa o treinta dÝas de anticipaci¾n en el primero o segundo caso,
respectivamente.

Fte: Cgo. it. 1596, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1161 -
Conc: c. c. 687 - 713 - 725 -
V. la anot. al art. 685.

Este precepto, como los arts. 687, I) y 713, II), da reglas imprecisas que
excluyen a las mansiones y otras residencias similares, sin explicar quÚ se ha de
entender por ellas o c¾mo se las ha de reconocer, para excluirlas de la norma de la
inextinguibilidad del contrato de arrendamiento, consagrada en el art. 713 con olvido
de la condici¾n sustancial del contrato de arrendamiento: su temporalidad, aspecto
sobre el que, a pesar de lo que ya se ha dicho en los comentarios anteriores, ha de
insistirse toda vez que deba sostenerse los fueros del derecho y de la l¾gica.

En realidad, el art. y sus concordantes se±alados, testimonian una evidente

preocupaci¾n porque el hecho de consagrar semejante inextinguibilidad implica,
indudablemente, una verdadera herejÝa jurÝdica. De ahÝ que la exclusi¾n contenida
en el art. y la declaratoria de que para los casos excluidos rige la extinguibilidad en
las formas previstas en la Secci¾n I del CapÝtulo, expresa un prop¾sito de
enmienda, siquiera parcial aunque tÝmido.
 No es novedad hacer observar que las medidas de excepci¾n favorables al
inquilinato, con indudable depredaci¾n de los intereses del arrendador, perjudica
sobre todo el desarrollo de la construcci¾n, precisamente en una situaci¾n
deficitaria alarmante de vivienda. AsÝ, la exclusi¾n anotada importa arbitrar alguna
salida para una situaci¾n Ýrrita que se teme encarar de frente y como corresponde
(v. la anot al art. 708).

Jurisprudencia

VÚase el caso ·nico del art. 687.

Art. 710.- (Renovaci¾n tßcita). I. El arrendamiento se tiene por renovado si,

vencido el tÚrmino se deja al arrendatario detentando la cosa o si, tratßndose de
arrendamientos por tiempo indeterminado, no se notifica el despido conforme al
artÝculo anterior.
II. el nuevo arrendamiento se regula por las mismas condiciones que el
anterior.
III. Si se ha dado aviso de despido no puede oponerse la renovaci¾n tßcita.

Fte: Cgo. it. 1597 -

Precd: c. c. abrg. 1149 - 1150 -
Conc: c. com. 1436 -
c. c. 687 - 1318 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, reconduxisse

videtur" = (El que, cumplido el tiempo del arrendamiento, permaneci¾ en la cosa
arrendada, se considera que volvi¾ a tomarla en arriendo). Ulpiano. Digesto, ley 13,
tÝt. 2, Lib. 19.

"Intelligitur doiminus quum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare" =

(Se entiende que reconduce el due±o que consiente que el arrendatario permanezca
en el fundo). M. Puigarnau.

La renovaci¾n tßcita reglada por el art. es la tßcita reconducci¾n del rÚgimen

abrogado. Tßcita reconducci¾n, es el nombre de antigua tradici¾n jurÝdica que mßs
propiamente se daba a lo que hoy se llama renovaci¾n. Pues, etimol¾gicamente,
equivale a volver a arrendar, porque el contrato de arrendamiento en otros tiempos
era el de conducci¾n, llamßndose conductor al arrendatario. La mencionada antigua
tradici¾n puede comprobarse con la sola lectura de los principios generales 1║, 2║ y
4║, de los inseridos para el art. 685, asÝ como los glosados para los arts. 690, 694
y 707, ademßs de los arts. 1149 y 1150 del c. c. abrg. y los casos 1 y 2 de la
jurisprudencia inserida infra, para este art.

La regla implica que el arrendatario ha de seguir disfrutando de la cosa

arrendada, despuÚs de vencido el primitivo compromiso, habida cuenta la justificada
presunci¾n de que, al no haberse opuesto a ello el arrendador, la intenci¾n de los
contratantes es la de continuar ligados por la misma relaci¾n que les venÝa
sujetando. Para que se produzca, el art. se±ala los requisitos que deben concurrir:
dejar en posesi¾n de la cosa al arrendatario, no obstante vencido el tÚrmino o falta
de notificaci¾n de despido, en los contratos sin tÚrmino determinado en la forma
establecida por el art. 709. La regla no determina la forma de la notificaci¾n o del
requerimiento lo que autoriza suponer, que los contratantes son libres de elegir la
forma de aviso mßs adecuado a sus prop¾sitos e intereses, susceptible de ser
probada por todos los medios admitidos por la ley.

La tßcita reconducci¾n tambiÚn estß, en realidad, en desuso para prorrogar

el contrato; puesto que Úste se prorroga por el s¾lo arbitrio del arrendatario, a
mÚrito de las leyes especiales de excepci¾n.
Jurisprudencia

1.- "No consta la intimaci¾n de desahucio anterior a la demanda actual, y no

apareciendo ese requisito establecido por el art. 1150, debe estarse al 1149
(710), seg·n el cual ha tenido lugar la tßcita reconducci¾n por el perÝodo de
tres a±os y por el canon originariamente pactado".
(G.J. N║ 472, p. 970).

2.- "No es aplicable el art. 1149 (710) del c. c. cuando se ha notificado la

cesaci¾n del contrato al arrendatario y, por lo tanto, no es procedente la
tßcita reconducci¾n (renovaci¾n tßcita) conforme se ha resuelto en correcta
aplicaci¾n del art. 1150 (710, II) del mismo c¾digo".
(G.J. N║ 1358, p. 63).

3- "La tßcita reconducci¾n (renovaci¾n tßcita) se opera cuando ninguna de

 las partes de un contrato de arrendamiento realiza gesti¾n alguna para
obtener la devoluci¾n o entrega de la propiedad".
(Lab. Jud. 1979, p. 92).

4.- "Si la renovaci¾n tßcita ya no es aplicable a los arrendamientos de fundos

r·sticos ni a los de vivienda, con mayor raz¾n tampoco es aplicable, ni por
analogÝa, a los contratos de anticresis".
(Lab. Jud. 1985, p. 240).

5.- VÚase el caso N║ 56 del art. 519.

Art. 711.- (Enajenaci¾n de la cosa). I. Si el contrato de arrendamiento tiene

fecha cierta y el arrendador enajena la cosa, el nuevo adquiriente debe respetar el
arrendamiento en curso.
II. Lo anterior no se aplica al arrendamiento de muebles no sujetos a registro
cuando el adquiriente ha obtenido la posesi¾n de buena fe.

Fte: Cgo. it. 1599, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 -
Conc: c. c. 93 - 101 - 712 - 1301 -

Las reglas de los arts. 711 y 712, se limitan a extender a todos los
arrendamientos, la clßusula que generalmente impone el vendedor al adquirente para
el mantenimiento del arrendamiento hasta la conclusi¾n de su tÚrmino, clßusula que
tampoco tiene utilidad prßctica alguna por lo que se ha observado repetidamente,
respecto de la condici¾n a que ha reducido este contrato la apuntada legislaci¾n de
excepci¾n. Dada esta evidencia innegable, en la prßctica el vendedor advertido evita
comprometerse, por ejemplo, a entregar desocupada la casa que vende, cuando en
ella tiene inquilinos, porque sabe que se comprometerÝa a cumplir una obligaci¾n
imposible. Y seguramente continuarß ejercitßndose esa prßctica, mientras no se
reponga la vigencia simple y total de la ley com·n, sin las limitaciones de las leyes
de excepci¾n, por virtud de las cuales ning·n derecho es oponible al arrendatario.

Jurisprudencia

"Si el arrendamiento o locaci¾n se ha hecho con escritura en la cual se fija

el plazo y el propietario vende la cosa, el adquirente no puede expulsar al
inquilino antes de fenecido el plazo, seg·n el art. 1152 (711) del c. c.".
 (G.J. N║ 1320, p. 70).

Art. 712.- (Efectos de la enajenaci¾n). El tercer adquiriente estß obligado a

respetar el arrendamiento, y sustituye al arrendador en los derechos y obligaciones
que derivan del contrato.

Fte: Cgo. it. 1602 -

Conc: c. c. 326 - 711 - 714 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo reservado los propietarios el derecho de desahuciar el

arrendamiento contratado, no han podido desahuciarlo por sÝ los adquirentes,
que s¾lo ejercen los derechos de sus autores, por no estar facultados para
hacerlo".
(G.J. N║ 450, p. 779).

2.- V. el caso N║ 4 del art. 617 y ·nico del art. 711.

 SECCION II
DEL ARRENDAMIENTO DE FUNDOS URBANOS
DESTINADOS A VIVIENDA

Art. 713.- I. El arrendamiento en todo o en parte de un fundo urbano que se

destine sólo o preferentemente a vivienda, no se extingue sino por uno de los modos
señalados en el artí culo 720.

II. El arrendamiento de mansiones y de otras residencias similares,

expresamente calificadas así por la autoridad administrativa competente se rige por
las disposiciones de la sección anterior.

Conc: c. c. 687 - 688 - 709 - 720 -

V. la anot. al art. 685 -

Poco hay que agregar a lo anotado a la sección precedente. El art. 713, I,

importa una excepción a la regla del art. 708. Su párrafo II, determina el ámbito de
aplicación de la sección I. El art. 714, es relativo a las reglas de los arts. 711 y 712,
con el agregado de que es inútil su previsión respecto de que la enajenación del
bien arrendado no extingue el contrato, ya que éste -se ha dicho- es prácticamente
inextinguible, así se cumpla el término del contrato.

Art. 714.- (Cambio de titular). La adquisición del fundo arrendado por un

nuevo titular no extingue el contrato.

Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 -

Conc: c. c. 712 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 4 de art. 617 y único del art. 711.

Art. 715.- (Reajuste del canon de arrendamiento). I. En caso de reajuste del

valor catastral del fundo, se reajusta proporcionalmente el canon de arrendamiento.

II. Sin embargo el arrendador, en ningún caso, puede obtener por todo el
fundo un canon anual de arrendamiento superior al 10% del nuevo valor catastral.

Conc: c. c. 685 - 716 -

La regla del art. es encomiable. El propietario no debe tener derecho a

percibir mayor renta proporcional, en el porcentaje fijado, a la tasación catastral
sobre cuya base cumple su deber tributario para con el Estado. El arrendatario debe
reajustar el alquiler si esa tasación es modificada. El principio del art. quedarí a
completo, si determinara la sanción del desalojo cuando falta el pago del alquiler.

Jurisprudencia

"El alquiler (canon de arrendamiento) no puede ser superior al 10º del valor
catastral del inmueble".
(Lab. Jud. 1981, p. 174).

Art. 716.- (Prohibición de arrendar y dar en anticresis). I. No puede darse al

mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda.

II. La contravención empareja la nulidad de la anticresis debiendo el

propietario restituir la suma recibida más el interés bancario comercial a partir del
dí a en que percibió el dinero

III. El arrendamiento subsiste sobre todo el fundo entregado; empero el

arrendador si ha lugar, puede pedir reajuste del canon y obtener la renta legal
máxima establecida en el artí culo anterior.
Conc: p.c. 631 -
c. c. 715 - 1429 -

El art. ofrece otro caso de falta de concordancia y coordinación en el

ordenamiento jurí dico. En tanto el art. en examen, prohibe dar al mismo tiempo en
arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda, en los llamados contratos
mixtos y de muy reciente invención, el Procedimiento Civil, en su art. 631, los admite
y sujeta el desalojo de vivienda sometido a estos llamados contratos mixtos, a las
reglas que para el efecto dan los arts. 621 y s. de dicho cuerpo de leyes.

Jurisprudencia
 "Los llamados contratos mixtos, no tienen asidero dentro de la estructura
jurí dica del paí s, como tampoco se los conoce en la legislación comparada,
en razón de que en su conformación concurren dos figuras jurí dicas distintas:
la anticresis sometida a la liberalidad civilista del art. 725 (519) del c. c., y el
inquilinato cuya contratación por exceder a la contratación puramente privada
es considerada como de orden público a tenor de la L. de 19 de Enero de
1960".
(G.J. Nº 1587, p. 37).

Art. 717.- (Condiciones de higiene y salubridad). I. El fundo urbano destinado

a vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y salubridad.

II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se señalen
por la autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al arrendatario.

Conc: c. c. 689 -

El art. contiene una regla particular de aplicación del principio general del art.
689, que obliga al arrendador a entregar la cosa en condiciones de servir para el
uso a que el contrato la destina.

Jurisprudencia

"El art. 10, inc. a) de la Ley del Inquilinato de 19 de Enero de 1960, prohibe
al locador o propietario de casa o aposento, privar, reducir o limitar a los
inquilinos, los servicios de agua potable, luz eléctrica e higiénicos, el uso de
patios, el libre tránsito y todo aquello que se relaciona con lo usos comunes".
(Lab. Jud. 1986, p. 367).

Art. 718.- (Instalaciones). I. El arrendador no puede oponerse a las

instalaciones que no disminuyan el valor del fundo, tales como teléfono y corriente
eléctrica.

II. A la extinción del arrendamiento el arrendatario puede retirarlas y restituir

el fundo al estado en que lo recibió.

Conc: c. c. 706 -
 Es una disposición simplemente complementaria de la del art. anterior.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. anterior.

Art. 719.- (Prohibición de subarrendar y cede el contrato). I. El arrendatario de

un fundo urbano destinado a vivienda está prohibido de ceder el contrato o
subarrendar total o parcialmente el fundo, salvo pacto contrario.
II. La contravención autoriza al arrendador a percibir directamente el canon
pagado o a pagarse por el subarrendatario o cesionario, aparte de constituir causal
de desahucio.

Conc: p.c. 624 -

c. c. 539 - 707 - 722 -

Véase el principio general del art. 707.

es una regla reiterativa de la prohibición contenida en el art. 707, cuya anot.

debe consultarse.

Art. 720.- (Modos de extinción). El arrendamiento de fundos urbanos

destinados a vivienda se extingue:
1) Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la
entrega voluntaria del fundo al arrendador.
2) Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que éste hubiese dejado
cónyuge o hijos menores que se encuentren viviendo en el inmueble, en favor
de quienes se mantiene el contrato.
3) Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala
expresamente la ley.

Conc: p.c. 623 - 628 -

c. c. 687 - 688 - 691 - 713 -

Los arts. 720 y 721 ya han sido enjuiciados en las anotaciones a la sección
anterior. Aquí es de utilidad práctica examinarlos al tenor de las disposiciones de los
arts. 621 y s. del Procedimiento Civil, que trata de la cuestión con más precisión que
el Código. Empieza el art. 621 del p.c. definiendo, (lo que no hace el Código), la
vivienda como la casa, departamento o habitación que el locatario utiliza, en virtud
de contrato verbal, como su morada y la de su familia. En el contrato verbal, sirve
de prueba el recibo de alquiler. El art. 623 del p.c. señala diez causales de desalojo:
1) falta de pago de alquiler durante tres meses vencidos; 2) cuando el propietario
necesite el inmueble para morar él; 3) para edificar en el sitio una nueva
construcción; 4) cuando haya necesidad de una reconstrucción del inmueble; 5) por
demolición del inmueble por su estado ruinoso; 6) cuando el inquilino tuviere casa
propia; 7) cuando el inquilino subalquile todo o parte del inmueble (si no está
autorizado por el contrato se sobreentiende); 8) cuando el inquilino cede su contrato;
9) cuando el inquilino da a la cosa uso diverso del objeto para el cual la alquiló, y
10) cuando el inmueble es expropiado.

Estas disposiciones del p.c. cumplidas como corresponde, sin la interferencia

de nuevas leyes de excepción, pueden reponer la vigencia simple y total de la ley
común.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 3 del art. 685.

Art. 721.- (Causales de desahucio). Procede el desahucio por las causales y

en la forma que determina el Código de Procedimiento Civil.

Conc: c. c. 623 - 625 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Nótese la aberrante contradicción de este art. con lo dispuesto por los incs. 1)
y 2) del art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "No habiéndose pronunciado sentencia de rescisión, el lanzamiento sin

notificarse la providencia de desahucio, expedida por la autoridad judicial
competente... constituye despojo".
(G.J. Nº 305, p. 2019).

2.- "Dentro de los juicios de desocupación (desalojo de vivienda), quien

alegue ser inquilino no tiene otro modo de probar tal calidad sino es
 exhibiendo el correspondiente contrato de locación o los respectivos recibos
de alquiler, lo que no ocurre en la especie, en la que se alega tí tulo diferente
y cuyo valor ha de definirse en otro proceso dentro de la ví a
correspondiente".
(G.J. Nº 1565, p. 95).

3.- "La recuperación de viviendas, dentro del régimen que rige las actividades
de Conavi, institución de carácter público creada por D.S. de 3 de Julio de
1964 para solucionar los problemas de vivienda de los trabajadores afiliados a
ella, se rige por las normas especiales que la reglan, que son de aplicación
preferente a tenor del art. 4º de la loj.".
(G.J. Nº 1615, p. 51).

Art. 722.- (Inderogabilidad). Las disposiciones de la sección presente son

inderogables por convenios particulares, salvo lo dispuesto en el art. 719, parágrafo
I.

Conc: c. c. 719, 1) -
 SECCION III

DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PRODUCTIVAS

Art. 723.- (Gestión y goce). I. Cuando el arrendamiento tiene por objeto una
cosa productiva, el arrendatario debe cuidar de su gestión en conformidad al destino
económico de la cosa y al interés de la producción.

II. Corresponden al arrendatario los frutos y otras utilidades de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1615 -

Conc: c. min. 24 - 175 - 176 -
c. com. 454 - 459 - c. aér. 74 - 86 - 87 -
c. c. 685 - 724 -

Se ha dado a esta sección un tí tulo que no da la necesaria y suficiente

comprensión de su contenido. Si se lee en el contrato de
compraventa, por ejemplo, una sección o subsección titulada venta de inmuebles
sobre medida o venta de herencia, el epí grafe deja comprender la materia en estudio
sin mayor esfuerzo. En el arrendamiento, se capta esa comprensión, v. gr. en la
sección I, relativa a las disposiciones generales del arrendamiento, o en la sección II,
que habla del arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda. En el caso de
esta sección, no se da esa facilidad comprensiva. La mala traducción adoptada, deja
inferir la posibilidad de arrendamientos improductivos, lo que es sin duda inexacto.
No hay ni puede haber un arrendamiento improductivo. Todo arrendamiento produce
un disfrute o una fruición, por eso se paga un precio que es el canon del
arrendamiento. El Código se refiere en realidad al arrendamiento de cosas que
producen bienes, que producen frutos, como los fundos rústicos, por ejemplo, u otras
cosas destinadas a la producción propiamente industrial, en su sentido amplio, esto
es, a la producción derivada de la industria del hombre.

El error proviene de la adopción de una traducción libre del Cgo. italiano y de

no haber reparado en que el plan del Código italiano, choca indudablemente con las
peculiaridades propias de la realidad boliviana. El Cgo. italiano, dedica el capí tulo VI
del Tí tulo III (De los Contratos en Particular) de su Libro IV (De las Obligaciones) a
las locaciones, dividiéndolas en secciones, la I, para las disposiciones generales; la II
para las locaciones de fundos urbanos; la III para el arrendamiento Dell'affito)
propiamente dicho y que comprende tres subsecciones: 1) disposiciones generales
(que el Código ha convertido en esta sección III); 2) del arrendamiento de fundos
rústicos, y 3) del arrendamiento al cultivador (labrador) directo. Scaevola, en la
sección de legislación comparada de su obra, ha traducido el epí grafe que interesa
en esta anotación, como arrendamiento de uso y disfrute. En realidad, en el tí tulo de
la sección, el Código, ha aplicado el epí grafe del primer artí culo (1615) de la sección
respectiva del Código italiano, que dice: gestione o godimento della cosa produttiva,
que no hay que traducir por gestión y goce, sino por manejo y disfrute o
administración y disfrute o uso y disfrute (como hace Scaevola), de una cosa
productiva.

Descartado para este fin el arrendamiento de fundos rústicos, por lo dicho en

su lugar (anot. a los arts. 708 y s.) quedan, sin duda, cosas que se pueden arrendar,
para disfrutar la producción que rinda bajo la dirección o administración del
arrendatario. En la realidad propia del paí s, el primer ejemplo de importancia está
contenido en los arts. 175 y 176 del Cgo. de Minerí a. El adjudicatario de una
concesión, puede arrendar, mediante contrato sujeto a las reglas comunes de la
locación, las concesiones de explotación y las de desmontes, escorias y relaves.
Este es el tí pico contrato según el art. 1615 del Cgo. italiano (723 del Código, en
examen) que tiene por objeto el disfrute de una cosa productiva. El arrendatario
puede subarrendar o ceder su contrato con el consentimiento expreso del propietario
y si no se ha convenido el canon del arrendamiento, la ley (art. 176 Cgo. Min.) lo
establece en el seis por ciento (6%) de la producción bruta.

Talleres artesanales, explotaciones de transformación de producción agrí cola,

ganadera, forestal, etc., etc., pueden ser objeto de este tipo de contrato.
No se ha tomado del Código italiano todas las disposiciones contenidas en la
sección similar. Se repite la regla del art. 707 (1594 Cgo. it.), sobre la prohibición de
subarrendar sin el consentimiento del arrendador, pero con el agregado en el Cgo. it.
(art. 1624), de que la facultad de ceder el arrendamiento comprende la de
subarrendarlo, pero la de subarrendarlo no comprende la facultad de ceder el
arrendamiento, lo que representa una solución legislativa al problema planteado en
la doctrina, visto en la anotación al art. 707 in fine.

Por lo demás, las reglas de la sección no requieren un examen detenido, una

vez que todas ellas están en mayor o menor medida vinculadas a las generales ya
examinadas en las anteriores secciones.

Art. 724.- (Incremento en la productividad de la cosa arrendada). Sin embargo

el arrendatario puede tomar medidas conducentes al aumento en la productividad de
la cosa arrendada y siempre que ellas sean conformes al interés de la producción y
no ocasionen perjuicios ni importen obligaciones para el arrendador.

Fte: Cgo. it. 1620 -

Conc: c. c. 723 -
V. la anot. al art. anterior.

Art. 725.- (Arrendamiento sin tiempo determinado). I. Si las partes no han

establecido término, cada una puede separarse unilateralmente del contrato
notificando con oportunidad a la otra el aviso de despido.

II. Si el despido ocasiona grave perjuicio, la parte damnificada puede ocurrir a

la autoridad judicial, que, según las circunstancias, puede prolongar por un término
prudencial la vigencia del contrato.

Fte: Cgo. it. 1616 -

Precd: c. c. abrg. 1164 - 1165 -
Conc: c. c. 204 - 687 - 709 - 730 -
V. la anot. al art. 723.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 56 del art. 519.

Art. 726.- (Obligaciones del arrendador). El arrendador está obligado a

entregar la cosa con sus pertenencias y en estado de servir para el uso y
producción a que está destinada.

Fte: Cgo. it. 1617 -

Conc: c. c. 689 -
Véase la anot. al art. 723.

Art. 727.- (Obligaciones del arrendatario). I. El Arrendatario está obligado a

destinar al servicio de la cosa los medios necesarios para la gestión de ella, a
observar las reglas de la buena técnica, a respetar el destino económico de la cosa,
y a correr con los gastos de explotación.
 II. El arrendador puede comprobar, aun mediante acceso al lugar, la ejecución
de tales obligaciones, y en caso incumplimiento puede pedir la resolución del
contrato.

Fte: Cgo. it. 1618 - 1619 -

Conc: c. c. 702 -
V. la anot. al art. 723.

Art. 728.- (Reparaciones y pérdida por reparaciones extraordinarias). I. Las

reparaciones extraordinarias están a cargo del arrendador y las otras a cargo del
arrendatario.

II. Cuando la ejecución de las reparaciones extraordinarias determina una

pérdida en la renta del arrendamiento, éste puede pedir una reducción del canon, o
bien, según las circunstancias, la resolución del contrato.
Fte: Cgo. it. 1621 - 1622 -
Conc: c.c. 582 - 690 -
V. la anot. al art. 723.

Art. 729.- (Incapacidad o insolvencia del arrendatario). El arrendamiento de

cosa productiva se resuelve por la interdicción o la insolvencia del arrendatario, a
menos que éste dé al arrendador garantí a idónea para el cumplimiento de sus
obligaciones.

Fte: Cgo. it. 1626 -

Conc: c. c. 576 -

V. la anot. al art. 723. La disposición fuente, en lugar de decir a menos que

éste dé al arrendador garantí a, dice con más propiedad: salvo que al arrendador se
le haya prestado garantí a idónea para el exacto cumplimiento, etc. Si no se dio esa
garantí a antes de caer en interdicción, declarada ésta el arrendatario ya no la puede
dar después.

Art. 730.- (Muerte del arrendatario). Dentro de los treinta dí as de la muerte

del arrendatario sus herederos pueden separarse unilateralmente del contrato
notificando al arrendador con tres meses de anticipación.

Fte: Cgo. it. 1627, 1) -

 Conc: c. c. 725 -
V. la anot. al art. 723.

Art. 731.- (Arrendamiento de fundos rústicos productivos). A los casos en que

la ley autoriza el arrendamiento de fundos rústicos se aplican las disposiciones de la
sección presente en cuanto no se opongan a las leyes especiales.

Conc: L. Rf. Arg. 168 - 169 - 170 -

Véase las anotaciones a los arts. 685 y 723.
 LIBRO TERCERO - PARTE SEGUNDA
TITULO II
(CONTINUACION)
CAPITULO V
DEL CONTRATO DE LA OBRA

Art. 732.- (Noci¾n). I. Por el contrato de obra el empresario o contratista

asume, por sÝ solo o bajo su direcci¾n e independientemente, la relaci¾n del
trabajo prometido a cambio de una retribuci¾n convenida.

II. El objeto de este contrato puede ser la reparaci¾n o transformaci¾n de

una cosa, cualquier otro resultado de trabajo o la prestaci¾n de servicios.

Fte: Cgo. it. 1655 -

Precd: c. c. abrg. 1130 - 1180, 3║) -
Conc: c. com. 8, 3) -
c. c. 450 - 734 - 735 - 736 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum
non stetit, quominus operas praestet" = (El que dio en arrendamiento sus servicios
debe persivir la retribuci¾n por todo el tiempo, si de Úl no dependi¾ que no
prestasen aquÚllos). Paulo Digesto, ley 38, tÝt. 2, lib. 19.

"Quoties faciendum aliquid datur, locatio est" = (Hay arrendamiento siempre

que se da a hacer alguna cosa). Paulo. Digesto, ley 22, tÝt. 2, Lib. 19.

Contrato de obra, es aquel por el cual una persona se obliga a efectuar una
obra determinada para otra, quien le paga un precio por ella (Capitant).

En el derecho romano este contrato constituÝa la locatio operis fasciendi,

como contraposici¾n a la locatio operarum o arrendamiento de servicios. En el
derecho moderno, para la locatio operarum la expresi¾n arrendamiento de servicios,
ha desaparecido prßcticamente ante la de contrato de trabajo del rÚgimen laboral;
para la locatio operis fasciendi, la expresi¾n arrendamiento de obra ha sido
substituida por la de contrato de empresa (Planiol y Ripert).
 El C¾digo ha mantenido en parte la denominaci¾n del Cgo. abrg. (alquiler de
obra, art. 1130), aunque en el texto del art. 732, como el art. 1180, caso 3║, del
Cgo. abrg. denomina a una de las partes como empresario. El Cgo. italiano lo
denomina contrata (appalto, art. 1655), que Scaevola traduce por arrendamiento de
empresa.

Corresponde a los c¾digos alemßn y suizo, seguidos despuÚs por otros,

inspirados o no en ellos, como el italiano de 1942, el portuguÚs de 1967, v. gr., el
abandono del criterio clßsico de tratar este contrato como una de las figuras del
contrato de arrendamiento y reglamentarlo distintamente.

La definici¾n que predomina entre los autores, es la que considera contrato

de empresa cuando un trabajo remunerado es hecho libremente por cuenta ajena
(Planiol y Ripert). Esencialmente, pues, el contrato de obra es contrato de trabajo, no
fuerza muscular o mental aisladamente considerada como factores del todo
patrimonial (concepto del contrato de trabajo en el Derecho p·blico), sino ligada con
la producci¾n de una cosa concreta, que mediante un precio estimativamente
determinado ha de pasar, una vez construida, al dominio ajeno (Scaevola).

Mazeaud, hace resaltar la independencia jurÝdica en la ejecuci¾n de la obra

por lo que define este contrato como aquÚl por el cual, el contratista o locador se
obliga para con la otra parte, el due±o o cliente, a ejecutar contra remuneraci¾n, un
trabajo independiente y sin representarlo. La noci¾n que da el art. 732, se aproxima
en mucho a esta definici¾n.

Messineo, define el opus, en sentido estricto, como una elaboraci¾n o

transformaci¾n de materia, o en un resultado de actividad intelectual.
Las partes que intervienen, se denominan empresario o contratista, el que se
obliga a realizar el trabajo remunerado por cuenta ajena; el que encarga el trabajo,
cliente, comitente o due±o de la obra. El contratista puede realizar el trabajo por sÝ
mismo, con sus propias manos, o empleando obreros asalariados, especializados o
no. Las palabras empresa y empresario, han de ser tomadas en su sentido
restringido, no en el sentido mercantil que tambiÚn tienen.

No hay mandato en el contrato de obra, porque aquÚl supone como

caracterÝstica la noci¾n de la representaci¾n, en tanto que en este contrato el
empresario no representa en modo alguno al due±o de la obra. Los autores tambiÚn
discuten sobre la distinci¾n de este contrato con la compraventa. Si el trabajo ha de
ejecutarse en una cosa ya existente (transformaci¾n o reparaci¾n, art. 732, II), no
hay problema. Si el contratista s¾lo ha de suministrar mano de obra, tampoco hay
problema, aunque algunos quieren encontrar una venta de cosa futura. El problema
surge cuando el contratista, ademßs, debe proveer los materiales y se discute si es
o no es venta. Una corriente conciliadora estima que debe atenderse a la mayor o
menor entidad de los materiales en relaci¾n con el trabajo empleado, y por
aplicaci¾n del principio accesorium sequitur principale, se determinarÝa si ha habido
venta o contrato de obra. Como la mejor soluci¾n, para sortear los problemas que
de estas conclusiones emergen, se plantea considerarlo contrato mixto, en este caso,
(Planiol y Ripert).

La concepci¾n jurÝdica de contrato mixto (arrendamiento y venta), prevalece

en la corriente legislativa moderna. El Cgo. alemßn (art. 631), considera contrato de
trabajo (obra) cuando el contratista se obliga a la ejecuci¾n del trabajo y el due±o a
pagar la remuneraci¾n convenida.

El contrato de obra, asÝ, se caracteriza con esa pura tonalidad de prestaci¾n

personal. Pero, cuando el contratista suministra la materia prima sustancial, previene
que el contrato se regularß por las reglas de la compraventa.

Jurisprudencia.

1.- "Por falta de (este) contrato el jefe del laboratorio (era pagado por) todos
sus servicios (con un sueldo, por lo que) el actor (no pudo) probar (que hubo)
alquiler de obras con precio estipulado por cada una de ellas".
(G.J. N║ 835, p. 41).

2.- "Es de obra el contrato de entrenador de f·tbol: sin horario de trabajo

estipulado, sin que, en estos casos, las retribuciones puedan vßlidamente
convertir en laboral la relaci¾n jurÝdica, cual resulta concreta y tßcitamente
de lo dispuesto por el art. 732, con arreglo a las reglas de interpretaci¾n
fijadas en los arts. 510 y 514, todos del c. c." (Lab. Jud. 1981, p. 241).

3.- "El contrato de obra se encuadra a las prescripciones del art. 732 del c. c.
y no a las disposiciones de carßcter laboral".
(Lab. Jud. 1986, p. 471).

Art. 733.- (Subcontrato). El contratista no puede dar en subcontrato la

realizaci¾n de la obra si no ha sido autorizado por el comitente.

Fte: Cgo. it. 1656 -

Conc: c. c. 296 - 539 - 818 -

VÚase el principio general del art. 707.

El contratista puede celebrar subcontrato con la autorizaci¾n del comitente.

Es indudable la inevitabilidad del consentimiento del comitente, sobre todo si se ha
tenido en cuenta, como raz¾n determinante del contrato, la especialidad o la
habilidad del contratista (contrato intuitus personae).

Art. 734.- (Determinaci¾n del monto de retribuci¾n). Cuando las partes no

han convenido en el monto de la retribuci¾n que debe pagarse al contratista ni en el
modo de determinarlo se los establece sobre la base:

1) De las tarifas vigentes o de los usos cuando se trata de servicios prestados

por personas que ejercen una profesi¾n u oficios.
2) De los informes parciales cuando se trata de otras obras.

Fte: Cgo. it. 1657 -

Conc: c. c. 732 - 735 - 740 -

El precio se fija unas veces por adelantado, conforme a la naturaleza y a la

importancia de la obra a ejecutarse. Otras veces, no se fija por adelantado,
particularmente cuando se trata de honorarios profesionales. Ocurre tambiÚn que las
partes se someten a los usos del lugar o a las determinaciones de tarifas
preestablecidas por el empresario, por los usos del lugar, o por la autoridad
competente, seg·n los casos.

El precio se dice que es a destajo, generalmente fijado por adelantado,

cuando las partes la determinan globalmente. No puede ser excedido y asÝ el due±o
de la obra estß a cubierto de sorpresas, corriendo el contratista los riesgos de los
errores de evaluaci¾n.

Pueden tambiÚn determinarse el precio por presupuesto, cuando las partes en

lugar de fijar un precio global por adelantado, se limitan a se±alar simples
previsiones basadas en el costo de los diversos detalles. El precio total depende de
conjunto total de trabajos ejecutados y materiales empleados y se determina a la
conclusi¾n de la obra.

Cuando las partes no establecen el precio o su determinaci¾n, la forma y

oportunidad de pago, el reajuste del precio, etc., en el contrato, se aplican las reglas
de los arts. 734, 735 y 740.

Art. 735.- (Oportunidad en que debe hacerse la retribuci¾n). I. La retribuci¾n

debe ser hecha a la conclusi¾n o entrega de la obra si no se hubiese convenido
otra cosa.

II. Sin embargo, cuando para el ejercicio de una actividad la ley quiere estar
habilitado por un tÝtulo profesional, quien preste servicios sin llenar ese requisito no
puede exigir retribuci¾n alguna.

Conc: c. c. 732 - 734 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 736.- (Provisi¾n de la materia). I. La provisi¾n de la materia necesaria

para la realizaci¾n de una obra serß hecha por el contratista o por el comitente
seg·n convenio de partes.

II. Sin no se ha convenido nada al respecto se entiende que el contrato

comprende solamente la mano de obra, salvos los usos en vigencia.

Fte: Cgo. it. 1658 -

Precd: c. c. abrg. 1192 -
Conc: c. c. 520 - 732 -

Como el precio de la obra estß en relaci¾n con la eventualidad de que el

comitente suministre o no los materiales, si nada se ha dicho en el contrato sobre el
particular, rige la regla del art. La excepci¾n de los usos se refiere a contratistas o
empresarios que tienen su taller, para realizar ciertos trabajos profesionales y que
cuentan con la materia prima necesaria para recibir los encargos de trabajo: el
ebanista, el artesano en general, v. gr.

En caso de no contar con los materiales, el contratista, tiene relaci¾n mßs

adecuada que el comitente con las fuentes de suministro de la materia prima y, por
eso, generalmente, la contrata comprende el suministro de materia prima por el
contratista.

Art. 737.- (Variaci¾n al proyecto). I. El contratista no puede variar el proyecto

de la obra si el comitente no le ha autorizado por escrito y no se ha convenido en
modificar la retribuci¾n.

II. El comitente puede disponer variaciones en el proyecto siempre que su

monto no exceda a la quinta parte de la retribuci¾n total convenida. En este caso el
contratista tiene derecho a un aumento proporcional en la retribuci¾n.

Fte: Cgo. it. 1659 -

Conc: c. c. 519 - 740 - 1328, I) -

El empresario, tiene como principal obligaci¾n realizar el trabajo que se le ha

encargado, de acuerdo con las condiciones del contrato y respetando las clßusulas
del pliego de estipulaciones tÚcnicas, si existe. Consiguientemente, no puede realizar
ninguna variaci¾n del proyecto original de la obra (art. 737), a menos que obtenga
el consentimiento del comitente o que las circunstancias (falta de materia prima,
diversa calidad de la misma, mayor o menor costo de ella, etc.), impongan una
variaci¾n, la cual, de todos modos, debe ser consentida por el comitente. Este por
su parte puede disponer las variaciones que resulten compatibles con las
estipulaciones del contrato, sin perjuicio de que, previo acuerdo con el empresario
sobre reajuste de precio, principalmente, puede modificar sustancialmente la obra, si
Ústa no ha sido empezada o no estß en proceso avanzado de realizaci¾n.

Art. 738.- (Control por el comitente). I. El comitente tiene derecho a controlar,

a su cuenta, los trabajos de realizaci¾n de la obra.

II. Cuando comprueba que no se la ejecuta conforme al convenio o a las

reglas del arte puede fijar un tÚrmino para que el contratista se ajuste a tales
condiciones y si no lo hace puede pedir la resoluci¾n del contrato, quedando a salvo
el derecho del comitente al resarcimiento del da±o.

Fte: Cgo. it. 1662 -

Conc: c. c. 344 - 569 - 739 - 741 - 742 -

El comitente puede ejercitar el contralor conveniente sobre la realizaci¾n y

avance de la obra (arts. 738 y 739), cuando la naturaleza de Ústa lo permita. Las
reglas pertinentes se aplican seg·n esa naturaleza. Una construcci¾n, v. gr., es
susceptible de ese tipo de contralor peri¾dico sobre el avance de la obra misma y
aun sobre la observancia de las estipulaciones tÚcnicas acordadas. Otras obras
esencialmente de carßcter artÝstico, no parecen susceptibles del contralor impuesto
por los arts. 738 y 739.

Tanto los autores, como las legislaciones, aluden frecuentemente al trabajo de

profesionales liberales (abogados, mÚdicos, v. gr.), en las reglas relativas a este
contrato (v. gr. arts. 735, II y 739), cuya actividad esta reglamentada o por leyes
especiales o por la Ley General del Trabajo, porque esa actividad tiene mßs de
contrato de prestaci¾n de servicios, que de contrato de obra.

Art. 739.- (Excepci¾n a la regla de control). La disposici¾n del artÝculo

anterior es inaplicable al caso en que el contrato no genera una obligaci¾n de
resultado sino de medios, como los servicios de un profesional liberal, salvo que
Úste autorice el control.

Conc: c. c. 738 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 740.- (Reajuste en la retribuci¾n). Si los aumentos o disminuciones en el

valor de los materiales o de la mano de obra son mayores a la dÚcima parte de la
retribuci¾n total convenida y derivan de circunstancias imprevistas, dan lugar al
reajuste en la retribuci¾n, el cual puede ser acordado s¾lo en cuanto a aquella
diferencia que exceda de la dÚcima parte.

Fte: Cgo. it. 1664, I) -

Conc: c. c. 581 - 734 - 737 -

Comprendido en la anot. al art. 734.

Art. 741.- (Responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra). I.
Cuando la obra adolece de vicios o no re·ne las cualidades prometidas, el contratista
debe, a su costa, eliminar tales vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas,
y resarcir el da±o ocasionado por su culpa.
II. Si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a
que estß destinada, el comitente puede pedir la resoluci¾n del contrato.
 Fte: Cgo. it. 1667 -
Conc: c. c. 568 - 629 - 738 -

En primer tÚrmino, debe considerarse la distinci¾n que establece el C¾digo

-como todas las legislaciones- por raz¾n de los vicios ocultos de las cosas
ejecutadas mediante el contrato de obra. Cuando se trata de edificaciones, conjunto
constructivo completo y de difÝcil apreciaci¾n, se±ala un plazo de garantÝa de tres
a±os (art. 743), lapso que la ley considera suficiente para que los vicios se revelen
externamente. Cuando no se trata de edificaciones, ese plazo es apenas de seis
meses (art. 742, II), sea que haya actuado o no de mala fe el contratista. Estos
plazos, en ambas eventualidades, corren, desde luego, a partir de la entrega efectiva
de la obra.

Jurisprudencia

"La responsabilidad por los vicios de la obra es de cuenta del ejecutor o

contratista, quien debe resarcir los da±os ocasionados".
(Lab. Jud. 1981, p. 128).

Art. 742.- (Recepci¾n de obra afectada de vicios). I. Si, siendo los vicios
conocidos o reconocibles, el comitente recibe la obra, el contratista no es
responsable por ellos.

II. De acuerdo a la disposici¾n contenida en el artÝculo anterior el contratista

responde tanto por los vicios que silenci¾ de mala fe como por los vicios ocultos,
dentro del tÚrmino de seis meses de haberse recibido formalmente la obra por el
comitente.

Fte: Cgo. it. 1667 -

Conc: c. c. 631 - 738 - 1492 -

Es aplicable la regla general, repetida en el art. 742, I: no hay responsabilidad

por los vicios, cuando Ústos son conocidos o reconocibles. Ademßs, debe
considerarse que el comitente, como consecuencia de la facultad de controlar que le
reconoce el art. 738, tratßndose de vicios conocidos o reconocibles, tiene la
obligaci¾n mßs que el derecho de exigir del empresario la eliminaci¾n de los vicios,
bajo alternativa de ocurrir a la resoluci¾n del contrato, si el contratista no subsana
los vicios o Ústos son tales que hacen impropia la obra para el uso a que estß
destinada (art. 741).

Art. 743.- (Ruina de edificios). Cuando un edificio se arruina, en todo o en

parte, por vicio del suelo o por defecto de la construcci¾n, o presenta evidente
peligro de ruina, el contratista responde, si ha lugar, frente al comitente y a sus
causahabientes dentro del tÚrmino de tres a±os contado desde la entrega formal de
la obra.

Fte: Cgo. it. 1669 -

Precd: c. c. abrg. 1195 -
Conc: c. c. 633 - 997 - 1492 -

La responsabilidad del contratista, en la ruina de una construcci¾n por vicios

del suelo o de construcci¾n, reposa en la mßxima romana quod imperitia peccavit,
culpam esse. Si el edificio del contrato de obra, perece, sea por vicio de la
construcci¾n o del suelo, es responsable el constructor, porque se supone que sabe
su profesi¾n, lo que le obliga no tan s¾lo a realizar una buena y s¾lida
construcci¾n, sino a conocer si el suelo en que aquÚlla ha de alzarse, re·ne las
condiciones para resistir el edificio de que se trata (Morricault, cit. de Scaevola).

Art. 744.- (Imposibilidad de ejecuci¾n). Si la ejecuci¾n de la obra se ha

hecho imposible por una causa no imputable a ninguna de las partes, el comitente
debe pagar al contratista por la parte de la obra realizada en proporci¾n a la
remuneraci¾n total convenida y dentro de los lÝmites en que para Úl la obra es ·til.

Fte: Cgo. it. 1672 -

Conc: c. c. 739 -

La imposibilidad de ejecuci¾n prevista por el art., da lugar mediante este art.

a la aplicaci¾n particularizada de la regla general del art. 379, (ad impossibili nemo
tenetur) cuya anotaci¾n es aplicable, por supuesto, a este precepto.

Art. 745.- (Perecimiento o deterioro de la obra). I. Si, por causa no imputable

a ninguna de las partes, la obra perece o se deteriora sin estar en mora el
comitente, la pÚrdida es cargo del contratista cuando Úste ha proporcionado la
materia.

II. Si la materia ha sido proporcionada por el comitente, el perecimiento o

deterioro de la obra estß a su cargo en cuanto a la materia proporcionada y al del
contratista en cuanto al trabajo.

Fte: Cgo. it. 1673 -

Precd: c. c. abrg. 1193 - 1194 -
Conc: c. c. 328 - 342 - 379 - 744 -

Relativamente a los riesgos de la obra en el primer caso (pßrrafo I), la ley los
atribuye al empresario cuando Úste suministra los materiales, porque siendo el
operario o destajista el verdadero propietario, res perit domino suo; esto es, cuando
la cosa cuyo constructor suministra los materiales perece por cualquier causa, como
la condici¾n bajo la cual fue adquirida no se ha cumplido y la cosa estaba en su
poder y pertenencia, s¾lo a Úl puede afectar el riesgo (Dalloz, MarcadÚ, cits. por
Scaevola).

En el supuesto de que el comitente suministra los materiales (prg. II), la ley

hace compartir el riesgo. El due±o de la obra que aport¾ los materiales los pierde y
el contratista sus estipendios, porque uno y otro son, respectivamente, propietarios
de la cosa y de su trabajo (Morricault, cit. por Scaevola), esto es, por simple
aplicaci¾n del aforismo se±alado supra: res domino suo perit.

Las reglas en examen, presuponen desde luego que la pÚrdida de la cosa se

haya producido antes de su entrega, y en el caso del pßrrafo I del art., es condici¾n
que el comitente no estÚ constituido en mora accipiendi, caso en el cual el riesgo de
la cosa le es atribuido a Úl (art. 328, 1). Inversamente, en el caso del contratista
relativamente al pßrrafo II del art., rige la regla mientras no estÚ constituido en mora
solvendi, caso en el cual el riesgo de los materiales suministrados por el comitente
pasa a Úl (art. 342).

Art. 746.- (Rescisi¾n del contrato). I. El comitente puede rescindir

unilateralmente el contrato, aun cuando se haya iniciado la obra, resarciendo al
contratista por los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia.

II. El contratista puede tambiÚn rescindir unilateralmente el contrato por justo

motivo, con derecho a ser reembolsado por los gastos y a la retribuci¾n por la obra
realizada, y siempre que no cause perjuicio al comitente.

Fte: Cgo. it. 1671 -

 Precd: c. c. abrg. 1196 -
Conc: c. c. 519 - 747 -

La terminaci¾n normal del contrato de obra, se produce cuando todas las

obligaciones que del mismo surgen han sido cumplidas, esto es, cuando la obra ha
sido terminada, entregada y aceptada por el comitente y cuando el precio ha sido
pagado por Úste, salvo los plazos sobre responsabilidad de vicios (arts. 792 y 743).
El art., permite una resiliaci¾n unilateral del contrato. El due±o de la obra, por
su sola voluntad, puede poner fin al contrato, aun cuando la obra haya sido iniciada,
pagando los trabajos y gastos ademßs de la falta de ganancia (lucrum cesans), que
el comitente ocasiona al contratista con su decisi¾n unilateral. El pßrrafo II, atribuye
igual facultad al contratista, lo que supone una innovaci¾n, ya que el rÚgimen
abrogado no la contenÝa. Esta es una excepci¾n a la regla general del derecho
com·n (art. 519).

Jurisprudencia

"No hallßndose concluida toda la obra de alba±ilerÝa contratada a destajo... el

empresario (puede optar) entre continuar la obra hasta terminarla para
percibir el valor total convenido, o recibirse del precio de lo trabajado, de sus
gastos y de lo que proporcionalmente y justamente hubiera podido utilizar,
previa tasaci¾n".
(G.J. N║ 740, p. 24).

Art. 747.- (Muerte del contratista). I. El contrato se resuelve por la muerte del
contratista, a menos que la consideraci¾n de su persona no hubiese sido motivo
determinante del contrato.

II. En caso de resoluci¾n los herederos del contratista tienen derecho al

reembolso de los gastos y a la retribuci¾n en las condiciones se±aladas en el
segundo parßgrafo del artÝculo anterior.

Fte: Cgo. it. 1674 -

Precd: c. c. abrg. 1197 -
Conc: c. c. 296 - 746 -

La muerte del comitente es indiferente al contrato, que no termina por esa

causa. Sus obligaciones pueden ser cumplidas por sus herederos, aun cuando el
trabajo encargado no sea del agrado de Ústos (Planiol y Ripert). Cosa diversa ocurre
cuando muere el contratista. La regla general es que la muerte de Úste no pone fin
al contrato, a menos que la consideraci¾n de su persona haya sido la raz¾n
determinante del contrato. Cuando la obra encargada presupone una capacidad o
aptitud especial, cientÝfica, artÝstica o simplemente prßctica, esto es, cuando se
contrata en consideraci¾n a la persona (intuitus personae), Ústa y no otra es la que
ha de ejecutar la obra. Inversamente, cuando la obra puede ser ejecutada
indistintamente por cualquier operario, sin que aquÚlla exija una aptitud
particularÝsima, s¾lo poseÝda por determinada persona, puede el contratista hacer
realizar el trabajo por sus operarios, aunque corra bajo su responsabilidad,
naturalmente, la calidad y ejecuci¾n de la obra encargada.

Resulta de ello, que no tratßndose de un contrato intuitus personae, la muerte

del contratista no resuelve el contrato e, inversamente, si se trata de un contrato
intuitus personae, la muerte del empresario pone fin al contrato. Esta es la regla que
pretende enunciar el art. 747 y que, por haberla formulado exactamente al revÚs, no
logra su pretensi¾n. En efecto, la descolocaci¾n del adverbio de negaci¾n no, en la
traducci¾n, (como la celebre coma en el intrÝngulis de los Intereses Creados de
Benavente), coloca al artÝculo 747 dejando entender lo contrario de lo que debe
hacer entender; la muerte del contratista resuelve el contrato cuando Úste no es
intuitus personae y no lo resuelve cuando sÝ lo es. Su modelo art. 1674 del C¾digo
italiano, dice: "el contrato de obra no se resuelve por la muerte del contratista, salvo
que la consideraci¾n de su persona haya sido motivo determinativo del contrato". La
muerte del contratista -dicen todos los autores y entre ellos Messineo y Mazeaud- es
raz¾n de disoluci¾n y de extinci¾n, cuando la consideraci¾n de la persona del
contratista fue el motivo determinante del contrato. La redacci¾n del art. como
aparece en la edici¾n de la Gaceta Oficial, guarda conformidad con los originales
del C¾digo.

Resuelto el contrato por muerte del contratista, es natural que los herederos
de Úste, sean reembolsados en el valor de la parte ejecutada y de los materiales
preparados (no incorporados aun) y demßs gastos.

Art. 748.- (Acci¾n directa contra el comitente). Quienes para la ejecuci¾n de

la obra han proporcionado materiales o han aportado su actividad como
dependientes del contratista, pueden proponer acci¾n directa contra el comitente
para conseguir lo que se les debe en el lÝmite de su deuda frente al contratista en
el momento de proponerse la acci¾n.
 Fte: Cgo. it. 1676 -
Precd: c. c. abrg. 1198 - 1199 -
Conc: c. c. 1345, 2) -

La regla del art. es otra excepci¾n a las reglas del derecho com·n y se funda
en una raz¾n de equidad, ya que no serÝa lÝcito que el due±o de la obra o el
empresario o contratista, o ambos en fraudulenta confabulaci¾n, se enriquezcan
da±adamente con el esfuerzo o la aportaci¾n impagada de operarios y
suministradores de la materia prima. Es notorio y encomiable, ademßs, que el
prop¾sito de la ley en esta materia sea amparar la mano de obra, el trabajo del
obrero, concediÚndole una acci¾n especial, privilegiada, para cobrar su salario de la
cantidad que en el momento de la reclamaci¾n debiere el comitente al contratista.
Es acci¾n privilegiada por determinarlo asÝ el art. 1345, caso 2) del mismo C¾digo.

Por lo demßs, s¾lo con carßcter enunciativo, debe recordarse que aparte las
reglas propias del contrato, se aplican a este todas las reglas generales de los
contratos, tales la excepci¾n de incumplimiento para cualesquiera de las partes
contra la otra (art. 573), el derecho de retenci¾n, del precio o de la cosa, seg·n de
que parte provenga la causa de la retenci¾n, etc.

Art. 749.- (Transporte de personas o cosas). El transporte de personas o

cosas, que no se encuentre a cargo de empresas, se rige por las normas del
CapÝtulo presente en cuanto le sean aplicables y, en su defecto, por los usos y el
C¾digo de Comercio.

Fte: Cgo. it. 1680 -

Precd: c. c. abrg. 1180, 2) - 1185 y s. -
Conc: c. aÚr. 82 y s. - 124 y s. - c. com. 168 - 712 y s. - 927 y s. - 939 y s.
- 946 y s. -
c. c. 451 -

El art., es resabio del sistema francÚs, que concibi¾ el arrendamiento como

pirßmide tetrßdrica (Scaevola): contrato de arrendamiento; contrato de obra; contrato
de trabajo, y contrato de transporte. El C¾digo italiano le dedica capÝtulo especial,
aunque independiente, como muchos C¾digos europeos (inclusive el modernÝsimo
portuguÚs de 1967), al contrato de transporte, que todavÝa sigue incluido en el
C¾digo Civil. Mßs propio parece referirlo al C¾digo de Comercio, como lo hace el
artÝculo.
 CAPITULO VI

DE LAS SOCIEDADES

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 750.- (Noción). Por el contrato de sociedad dos o más personas

convienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de cosas a su propia
industria o trabajo para ejercer una actividad económica, con el objeto de distribuirse
los resultados.

Fte: Cgo. it. 2247 -

Precd: c. c. abrg. 1200 -
Conc: c. com. 125 - c. tb. 24, 2º) - 140, 2º) -
c. c. 52, 3) - 450 - 492 - 751 - 752 - 753 - 754 - 760 - 774 - 780 - 791 -
1540, 6) -

PRINCIPIOS GENERALES

"Societas vice personae fungitur" = (La sociedad hace las veces de la persona
fí sica). Digesto, ley 22, tí t. 1, Lib. 46. Cit. Puigarnau.

"Semper enim non id, quod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed
quod societati expedit" = (Siempre se suele observar, no lo que particularmente
importa a uno de los socios, sino lo que importa a la sociedad). Digesto, ley 65, tí t.
2, Lib. 17. Cit. Scaevola.

"Rerum inhonestarum nulla est societas" = (Es nula la sociedad para cosas
deshonestas). Ulpiano. Digesto, ley 57, tí t. 2, Lib. 17.

"Nulla societas maleficiorum (est)" = (No hay sociedad alguna para delitos).
Ulpiano. Digesto, ley 1, tí t. 3, Lib. 27.

"Societas... flagitiosae rei nullas vires habet" = (La sociedad para cosa
criminosa no tiene fuerza alguna). Gayo. Digesto, ley 35, tí t. 1, Lib. 18.

La noción que da el art. es exactamente similar a la definición del Cgo. abrg.

(art. 1200), que corresponde a la que da el Cgo. francés (art. 1832), su modelo y a
la de la doctrina francesa: contrato por el cual, dos o más personas convienen en
formar un fondo común mediante aportaciones que ha de hacer cada una de ellas, a
fin de repartirse los beneficios resultantes (Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Capitant).
De esa definición deducen los autores, sobre todo latinos, que es un contrato
consensual, sinalagmático, a tí tulo oneroso y conmutativo. Se discute, sin embargo,
su correcta ubicación entre los contratos. Algunos (Sánchez Román, cit. por
Scaevola), lo incluyen entre los llamados contratos preparatorios, como el de
promesa y el de mandato, que sirven de preliminar a otros contratos, cuya
celebración eficaz preparan; otros lo colocan entre los contratos comunes de objeto
vario (Giorgi); quienes, lo consideran atendiendo su objeto entre los contratos sobre
cosas o entre los relativos al trabajo (Planiol), y todaví a otros que lo incluyen en el
grupo de los contratos de confianza como el mandato (Chironi, cit. por Scaevola).
Todo esto, no obstante, olvida las diferencias profundas que separa al contrato de
sociedad de los demás contratos y no aportan una determinación exacta de sus
caracterí sticas.

No engendra, como la generalidad de los contratos, obligaciones de prestación

inmediata y cuya ejecución libera seguidamente a las partes. Tiene la finalidad
especial, que la caracteriza, de crear una persona distinta destinada a funcionar
durante determinado tiempo. Las personas que la forman, tienen un interés común y
no un interés contrario como en los demás contratos, en los cuales cada parte sólo
se ocupa de su propio interés, que está en oposición con el del otro contratante,
porque cada uno trata de obtener más ventajas para sí . En la sociedad, un mismo
ánimo inspira a los contratantes: se asocian para obtener un beneficio que luego se
repartirán. El contrato crea para ellos una comunidad de intereses (Colin & Capitant,
cit. por Scaevola), cuya prevalencia respecto del interés individual, esto es, la
preferencia del interés común sobre el particular de un socio, está definida
especí ficamente en los dos primeros principios generales de los glosados supra.
En el campo del derecho (Jenllinek, Hauriou, Duguit, cits. por Scaevola),
dentro de las nuevas orientaciones doctrinales, se restringe el concepto tradicional
de contrato a las relaciones jurí dicas destinadas a satisfacer intereses contrapuestos
y no congruentes entre sí (v. gr. comprador y vendedor). Cuando no hay oposición
de intereses, habrá convención pero no contrato. Tales, el acto colectivo que para el
derecho alemán no es convención ni contrato, sino suma de declaraciones de
voluntad concordantes, como las sociedades por acciones; la unión, convención que
crea no una relación particular individual y momentánea de acreedor a deudor, sino
una norma permanente o una situación jurí dica objetiva: status, como el matrimonio
o las convenciones colectivas de trabajo. En las sociedades anónimas o por
acciones, por ejemplo, no hay convención ni contrato, sino pluralidad de
declaraciones de voluntades concurrentes, que se adhieren a las condiciones fijadas
por los Estatutos (Salailles, Colin y Capitant, cits. por Scaevola).

En concepto de Messineo, desde el punto de vista estructural, se presta mejor

a definir la sociedad, la noción de acto colectivo, porque está más de acuerdo con la
disciplina concreta de la sociedad, de lo que pueda estarlo la noción de contrato.

Sin embargo, para examinar el capí tulo presente, ha de tomarse la sociedad,

según la tesis tradicional, como un contrato. Luego, la interpretación combinada de
las normas sobre sociedades y de las reglas generales en materia de contratos,
hace inferir que la ley concibe el contrato de sociedad como un contrato plurilateral
(arts. 548, 575, 580). Sin embargo, mientras las reglas de los contratos plurilaterales,
por norma, exigen la unanimidad, las de los actos colectivos frecuentemente se
conforman con la voluntad mayoritaria, que de ordinario es lo que ocurre en las
sociedades.

Admitida la tesis tradicional, ha de tenerse presente que, además de contrato,

la sociedad es una persona colectiva (art. 52, caso 3), que para algunos autores
(Scaevola) podrí a justificar, en una clasificación racional de las instituciones jurí dicas,
la elaboración de un derecho de sociedad. Reduciendo el problema, a la
conveniencia de distinguir las profundas diferencias que presenta el de sociedad con
los demás contratos, ha de considerárselo como contrato oneroso de estructura
asociativa, destinado a dar forma jurí dica a la colaboración o cooperación (Barassi,
cit. de Scaevola).

Los etimologistas, señalan como origen del vocablo sociedad, la voz latina
societas que como sociare deriva de socius que, a su vez, procede de sequor:
seguir, acompañar.

Tiene numerosas acepciones. En sentido económico, responde a una de las

leyes más generales que gobiernan el universo, que se manifiesta en las relaciones
de los hombres que viven en sociedad; en las que unen los mundos en sistemas
solares o moleculares o celulares en cuerpos brutos u organizados; en las de
animales, algunas de cuyas sociedades (abejas, hormigas, castores), son para los
hombres fuentes de instrucción y admiración como dice Gide (Curso de Economí a
Polí tica).
 En sentido jurí dico, también se la aplica a las relaciones e instituciones más
diversas. Pueden distinguirse tres acepciones importantes: general, como toda
agrupación humana: ubi societas ibi ius (donde hay sociedad, alli hay derecho),
necesaria o voluntaria, total o especial, de interés público o de utilidad privada, de
finalidad moral o de lucro; especial, referida a las sociedades de derecho privado,
producto del contrato cuya finalidad busca una utilidad o ventaja apreciable en
dinero, y especialí sima o la entidad estrictamente lucrativa, que persigue la
realización de ganancias y la distribución de las mismas entre los socios,
caracterí stica propia de las sociedades mercantiles.

Entre las sinonimias más destacadas, puede señalarse la de compañí a

(aplicada en la Edad Media a las comunidades de personas que viví an en común y
comí an en la misma mesa), que se usaba y aún se usa indistintamente para
referirse al contrato de sociedad o compañí a, como el art. 1200 del Cgo. abrg. Suele
también, en veces, llamarse entidades a las sociedades, que tienen un significado
más genérico y no siempre pueden ser sociedades, ni siquiera personas colectivas.

El Código ha abandonado la especificación de las diversas clases de

sociedades: universales, que pueden ser de todos los bienes presentes, o de
ganancias; particulares que pueden tener por objeto la propiedad de cosas
determinadas, el disfrute o simplemente uso de una cosa, una empresa en común, o
el ejercicio de un oficio o profesión, etc., que el Cgo. abrg. regula en sus arts. 1204
a 1209 inclusive.

En materia de minerí a, las sociedades que se constituyan para explotaciones

del ramo, han de constituirse como sociedades mercantiles (art. 192 c. min.). Por el
art. 135 de la Constitución, todas las empresas (puede considerarse como otra
sinonimia de sociedades), que se establezcan en el paí s serán reputadas nacionales.
La Ley de Hidrocarburos, autoriza al ente fiscal Y.P.F.B. constituir sociedades mixtas,
cuando así convenga a los intereses del paí s (art. 13).

Jurisprudencia

"Todo contrato de sociedad es sinalagmático, ya que los socios contratantes

se obligan recí procamente los unos hacia los otros y las obligaciones que
contraen son derivaciones inmediatas de tal contrato".
(G.J. Nº 1565, p. 5).
 Art. 751.- (Sociedades civiles y sociedades comerciales). I. Las sociedades
pueden ser civiles y comerciales.
II. Son comerciales las comprendidas en el Código de Comercio. Las
sociedades cuya finalidad es el ejercicio de una actividad en forma diversa a
aquellas, se regulan como sociedades civiles, salvando las que por ley tengan otro
régimen.

Fte: Cgo. it. 2249, 2) -

Conc: c. com. 1 - 5 - 28 - 125 - 126 -
c. c. 52, 3) - 750 - 878 -

La definición dada al comienzo de la anot. al art. anterior, omite referirse al

carácter de la entidad que por el contrato de sociedad se constituye y a la í ndole,
autónoma o no, de su patrimonio. Vivante (cit. de Scaevola), hace resaltar que las
aportaciones de los socios no forman una comunidad entre ellos, sino un patrimonio,
una dotación de la sociedad como persona colectiva y por eso define el contrato de
sociedad comercial, como aquél por el cual dos o más personas convienen en
formar con sus aportaciones un fondo social, a fin de dividir la ganancia que pueda
resultar merced al ejercicio de uno o más actos de comercio.

Aplicando los conceptos de esta definición a las sociedades civiles en el

sentido que de ellas da el parágrafo II de este art. puede considerarse una definición
más apropiada la que da Scaevola: por el contrato de sociedad varias personas se
obligan a constituir, mediante aportaciones de todas ellas, un fondo destinado a
realizar operaciones de carácter civil, para obtener una ganancia común repartible
entre aquéllas.

Por esta definición, el de sociedad, a diferencia de otros contratos menos

complejos, presenta tres fines u objetos escalonados (Scaevola):

a) Objeto inmediato: constitución de un fondo social, con las aportaciones de los

socios;

b) Objeto mediato: operaciones sociales, para obtener ganancias a cuyo efecto está
destinado el fondo social;

c) Fin último; obtención de lucro común partible, que supone, a su vez tres
condiciones: 1) intención en los contratantes de obtener ganancias; 2) que la
ganancia sea común a todos los socios; y 3) que la ganancia o la pérdida se reparta
entre ellos.

El elemento caracterí stico de la sociedad civil, está en el objeto mediato. El

fondo común (primer elemento) y la ganancia partible (tercer elemento), no permiten
señalar diferencia alguna entre las sociedades civiles y las comerciales. Sólo la clase
de operaciones (civiles o comerciales), que han de hacerse en común, puede servir
de criterio de distinción.

En la realidad y habida cuenta el estado actual de las cosas, las diferencias

históricas que han justificado la separación de las sociedades en civiles y
comerciales, ya no tienen razón de ser, pues están tan debilitadas sino
desaparecidas que se hace difí cil, para no decir imposible, consignar un lí mite claro
en la distinción (Castán, cit. Scaevola) que no pase de ser una sutileza sin valor
práctico, ni aun haciendo un catálogo de las diferencias que emanan de las diversas
regulaciones de sociedades civiles y sociedades comerciales.

Jurisprudencia

"Según el art. 192 del Cgo. de min. las sociedades mineras se rigen por las
prescripciones del Cgo. Mtil. Por consiguiente toda sociedad minera, a
excepción de la accidental, debe celebrarse por escritura pública, que
contenga entre otros requisitos, quienes han de administrarla y usar de la
firma social".
(G.J. Nº 755, p. 37).

Art. 752.- (Excepción al régimen general de las sociedades civiles). Las

sociedades civiles pueden adoptar las formas de sociedades mercantiles, caso en el
cual se rigen por el Código de Comercio.

Fte: Cgo. francés 1873 -

Precd: c. c. abrg. 1237 -
Conc: c. com. 29 - 126 -
c. c. 52, 3) - 750 -

La excepción consignada en este art. es aciosa y carente de justificación

posible: la sociedad que adopte una de las formas o tipos legislados para la
sociedad comercial (c. com. art. 126), naturalmente que ha de regirse por la ley
especial que la regula (c. com. art. 1; loj. art. 4).

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. anterior.

Art. 753.- (Exclusión de las sociedades cooperativas). Las sociedades

cooperativas y mutuales, así como aquellas que, por ley, exigen otras formas
especiales se rigen por las disposiciones que les conciernen.

Fte: Cgo. it. 2249, 3) -

Conc: c. com. 126 -
c. c. 72 - 750 -

Tocante a las cooperativas, tanto la ley minera (art. 195), como la de Reforma
Agraria (art. 138 y s.), remiten su regulación a leyes especiales, como lo hace el art.

Jurisprudencia

"El Instituto nacional de cooperativas, creado por D.S. de 29 de Nov. de 1974,

según dispone el art. 1º de éste, es un organismo público, descentralizado,
con personalidad jurí dica propia y con autonomí a administrativa. Sus
funcionarios están sujetos a la ley general del Trabajo, a tenor del art. 43 de
su Estatuto Orgánico, disposición que debe ser observada conforme manda el
art. 162 de la Const., según el cual las disposiciones sociales son de orden
público".
(G.J. Nº 1678, p. 384).
 SECCION II

DE LAS SOCIEDADES CIVILES

SUBSECCION I
DE SU CONSTITUCION

Art. 754.- (Contrato de constitución. Personalidad). I. La sociedad civil debe

celebrarse por documento público o privado. Se requiere escritura pública si la
naturaleza de los bienes aportados exige ese requisito.
II. La personalidad se adquiere con la suscripción de la escritura constitutiva.

Fte: Cgo. it. 2251 - 2266 -

Precd: c. c. abrg. 1202 -
Conc: c. com. 128 - 133 -
c. c. 492 - 750 - 756 - 1540, 6) -

No es, en rigor, un contrato consensual, una vez que el art. por aplicación de
la regla general del 492, exige la formalidad del documento, el cual ha de ser
público e inscrito en el registro de la propiedad, si entre los aportes existen bienes
que no se pueden transmitir de otro modo (art. 1540, 6). El documento, privado o
público, según los casos, da existencia a la sociedad, por cuyo efecto, asume
automáticamente la personalidad, que supone la capacidad jurí dica determinada por
el art. 54.

La sociedad comercial para existir y adquirir personalidad jurí dica, ha de estar

inscrita en el registro de comercio (c. com. arts. 133 y 136). Es la forma de
publicidad inexcusable para los efectos señalados en las disposiciones especiales
citadas y para que surta efectos contra terceros. En las sociedades civiles, es
suficiente el otorgamiento del acto constitutivo, que exige escritura pública que debe
ser inscrita en el registro de los derechos reales u otros similares, sólo en el
supuesto de que entre los bienes aportados hayan inmuebles o muebles sujetos a
registro, caso último en el cual la inscripción llena suficientemente el requisito de
publicidad de la constitución social.

La personalidad jurí dica de la sociedad civil, nace con el otorgamiento del

acto constitutivo, sea mediante documento público o privado.
 Desde luego, para concurrir a la formación de una sociedad ha de tenerse en
cuenta todos los requisitos comunes a todo contrato: capacidad para contratar y
disponer, consentimiento no viciado, objeto lí cito.

La discusión relativa a si las sociedades civiles poseen o no personalidad

jurí dica, que se traduce en la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, ha sido superada por el hecho de que su reconocimiento por la
doctrina y la legislación ha acabado por alcanzar un considerable predominio. Véase
sobre el tema la anotación a los arts. 52 y s.

Jurisprudencia

1.- "El art. 1202 (754) requiere instrumento público o privado para la
(constitución) de las (sociedades) y excluye la prueba testimonial cuando el
valor de estos contratos pasa de $b...".
(G.J. Nº 248, p. 1435).

2.- "Las sociedades civiles celebradas por escrito, con sujeción a este art.
impone a los socios todas las obligaciones y restricciones consignadas en los
(arts. 760 y s.)".
(G.J. Nº 413, p. 465).

3.- "Según este art. todas las sociedades deben constituirse por escrito".
(G.J. Nº 646, p. 31) .

4.- "Siendo dicha sociedad el fundamento de la acción, ha debido probarse

por escrito su existencia (y) al haberse reconocido su realidad con el solo
apoyo de las declaraciones de testigos, se viola el art. 1202 (754)".
(G.J. Nº 745, p. 20).

5.- "Por circular, la viuda y los herederos hicieron saber a los comerciantes
con quienes mantení an relaciones, que habí an resuelto seguir los negocios
comerciales, como hasta ese dí a bajo la razón social de ... "sucesión" (en
cuya virtud y fundadamente) los acreedores promovieron demanda por el
pago del saldo que se les adeudaba".
(G.J. Nº 775, p. 24).

6.- "No consta en el proceso documento alguno relativo a dicha sociedad (se
 refiere a su constitución), y es inadmisible la prueba de testigos de
conformidad al art. 1202 (754) del c. c. que ha sido correctamente aplicado
en la sentencia y en el auto de vista recurrido".
(G.J. Nº 1358, p. 77).

Art. 755.- (Eficacia de la personalidad jurí dica de la sociedad contra terceros).

La personalidad jurí dica de la sociedad no surte efectos contra terceros, si el
contrato social se mantiene reservado entre los socios y éstos contratan en su
propio nombre.

Conc: c. c. 785 - 790 - 1538 -

Si no existe inscripción en algún registro que llene la función de publicidad

que cumple todo registro (caso de sociedades con aportes que no precisen la
inscripción dispuesta en el art. anterior), y los socios a tratar con terceros no
acreditan debidamente (mediante exhibición de acto constitutivo) la existencia del
contrato social, lo que negocien o contraten se considera hecho en su propio
nombre. Pues, todo tercero, para contratar con la sociedad, en tal supuesto, ha de
ser informado, indudable y fehacientemente, de la existencia de la sociedad. La regla
del art. trata de cubrir las emergencias derivadas de la situación supuesta.

Art. 756.- (Elementos que deben constar en el contrato de sociedad). I. En el

contrato de sociedad deben constar:
1) La denominación o razón social y el nombre de sus socios activos o
responsables; la razón social será seguida de las palabras, "Sociedad Civil" o
su abreviación "Soc. Civ.".
2) La sede, objeto y duración de la sociedad.
3) Los aportes o prestaciones de los socios, el importe del capital social y el
modo de administrarlo.
4) La participación de los socios en las ganancias o pérdidas, el modo de
liquidación y el de restitución de los aportes dados en especie.
5) En general, todo lo que convenga al mejor desenvolvimiento de la sociedad.

II. A falta de alguno o algunos de los requisitos enunciados, regirán las reglas
del Capí tulo presente o las que resulten aplicables según su carácter.

Conc: c. c. 55 - 754 - 757 - 758 - 759 - 760 - 765 - 767 - 770 - 772 -773 -
775 - 776 - 777 - 778 - 779 - 790 - 791 - 794 - 796 - 797 - 799 - 802 -
 Los elementos tí picos que debe incluir necesariamente un contrato de
sociedad, están señalados en el art., de los cuales merecen algún examen los que
suponen rasgos indispensables que caracterizan este contrato.

La razón social (inc. 1), es el nombre propio (art. 55), de ordinario establecido
para algunas sociedades comerciales, bajo el cual realizan todas sus operaciones. A
falta de razón social se puede usar una denominación o ambas a la vez. La sede,
constituye el domicilio de la sociedad (art. 56). El objeto, implica la actividad social
que la sociedad se propone cumplir y que define los lí mites de su capacidad (art.
54). La duración, está reglada en el art. 757 (v. la anot. respectiva). El monto del
capital social, de los aportes, proporción de los mismos, caracteres, forma de
aportación, determinación de la distribución de las ganancias y pérdidas, causas de
disolución y modos de liquidación, etc., son materias que deben estipularse en el
contrato de constitución social, cuya omisión se suple por las determinaciones de
este capí tulo. El parágrafo II, agrega que, en su defecto, regirán las reglas que
resulten aplicables según su carácter, disposición que carece de sentido y de función
práctica, una vez que para las sociedades civiles no resultan aplicables otras normas
que las del contrato social y las de este capí tulo. Las otras que resulten aplicables
podrí a considerarse que son las de las sociedades comerciales, caso en el cual ha
de estarse a lo que dispone el c. com., a mérito de lo que manda su art. 1º,
interpretado en concordancia con lo que establece el art. 752 del Código.

Faltando las estipulaciones esenciales, el contrato no llega a formarse.

La constitución del fondo común o capital social, según el caso 3) del art.,
con los aportes de los socios, es un elemento esencial conforme al antiguo aforismo
non est societas sine communione y exige que cada socio aporte o se obligue a
aportar algo a la sociedad y que lo aportado se haga común a todos los socios en el
fondo o capital social. Si cada socio retiene para sí su aporte o éste no se hace
objeto de disfrute o disponibilidad común, no hay contrato de sociedad.

El patrimonio social, supone siempre la comunidad de goce, aunque revista

diversas formas según el carácter de los aportes, propiedad de los bienes, usufructo
de ellos solamente, etc.

El aporte es toda utilidad en dinero o susceptible de ser valuada en dinero,

que el socio hace a la sociedad, a cambio de la parte que se atribuye al mismo en
los beneficios (Scaevola). Los aportes pueden ser diversos, en objeto y cuantí a y
consistir inclusive en la aportación de trabajo (socio industrial, art. 768). El objeto del
aporte debe ser lí cito; determinado, por lo menos en cuanto a su especie y debe
tener un valor estimable en dinero, que haga posible determinar la parte respectiva
de cada socio en las ganancias y pérdidas.

Es motivo de larga cuestión lo relativo a la posibilidad de admitir como aporte

el solo nombre o crédito de una persona, sea por razones de influencia polí tica o de
reputación adquirida por la probidad y pericia en el ejercicio de la industria o el
comercio. Laurent, Aubry y Rau, Dalloz (cits. de Scaevola) entre otros, niegan
carácter de aporte al simple nombre o crédito personal; Baudry - Lacantinerie,
Planiol, (cit. ibí dem), entre otros, también aceptan este tipo de aportes aunque no lo
definen claramente, lo que por tal entienden.

El capital social no es lo mismo que el activo patrimonio social. Aquél en

sentido estricto, representa el importe total de las aportaciones, en dinero o en
especie, hechas constar en el documento de constitución social. Profundizar la
distinción, es materia del derecho comercial.

El caso 4) del art., se ocupa directamente en las ganancias o pérdidas. Este

elemento, presupone el intento de obtener un lucro común partible, que es también
esencial. La sociedad se constituye para obtener una ganancia, que ha de ser
común a todos los socios y que, como la pérdida en su caso, ha de ser repartible
entre los mismos. Si falta el fin lucrativo, no puede hablarse de contrato de
sociedad, ni civil ni mercantil. Por ejemplo:

a) Los de asociaciones de fines religiosos, polí ticos, cientí ficos, educativos,

literarios, artí sticos, caritativos, deportivos o de recreo, que no buscan beneficios
pecuniarios y están sometidos a las reglas de los arts. 58 y s.

b) Los de asociaciones de carácter económicos pero no lucrativas, como las

que se proponen el fomento de la agricultura, comercio, industria, v. gr.

c) Los trusts, cartels o asociaciones de productores, que no se dedicana

producir en común, sino a regular la producción y los precios, para anular los
efectos adversos de la libre concurrencia.

d) Las tontinas, en las que sin idea de lucro ni civil ni mercantil, se acumulan
bienes o dinero cuyas rentas acrecen las de los que van sobreviviendo (Laurent, cit.
de Scaevola, aludiendo a la clase de operaciones creadas por el banquero italiano
del siglo XVII, Lorenzo Tonti) y que es posible contratar a tenor del art. 454 del
Código.

e) Las cooperativas de consumo, crédito, construcción de viviendas

económicas, que por expresa determinación del art. 753, además, están excluidas de
la reglamentación en examen.

f) Las mutuales o asociaciones de seguros, socorros mutuos, montepí os, etc.,

que no procuran ganancias, sino evitar o restringir pérdidas entre sus miembros,
repartiéndolas entre todos los daños que cada socio pueda sufrir.

g) Las asociaciones de propietarios o empresarios a las ligas de inquilinos o

consumidores y las entidades constituidas para prestación de asistencia médico
farmacéutica, entierro de sus miembros, etc., etc.

La participación de todos socios de las ganancias y pérdidas (caso 4 del art.),

implica que no basta en el contrato de sociedad que la finalidad sea obtener una
ganancia partible. La ganancia tiene que ser común, lograda en las operaciones
hechas en común, por el empleo directo del fondo o capital constituido para ese fin
y que, como lógica consecuencia, participen de dicha ganancia todos los socios.
Todas las legislaciones -puede afirmarse así - siguiendo el ejemplo romano, declaran
nula la sociedad llamada leonina, que es aquélla en que se conviene excluir a
alguno o algunos de los socios, de toda participación bien en las ganancias, bien en
las pérdidas (art. 770).

La participación en las ganancias, apareja como secuela necesaria e

inevitable, la participación en las pérdidas; la posibilidad de ganancia implica el
riesgo de pérdida decí a Ulpiano (cit. de Scaevola).

Constituye una excepción el caso del socio de industria (art. 768). Se

considera al respecto que por el hecho de no haber beneficios, en cierto modo
soporta ya, dicho socio, las pérdidas, porque queda privado de la renumeración que
normalmente habrí a obtenido por su trabajo y pierde lo que aportó que fue su
industria.

Art. 757.- (Comienzo y duración). I. Salvo pacto diverso la sociedad comienza

en el momento de formarse el contrato.

II. También salvo pacto diverso se considera celebrada la sociedad por toda la
vida de los socios; pero si se trata de un negocio determinado, sólo por el tiempo
que debe durar dicho negocio.

Fte: Cgo. francés 1843 - 1844 -

Precd: c. c. abrg. 1210 - 1211 -
Conc: c. c. 756 - 791 - 795 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Nulla societatis in aeternum coitio est" = (Es nula la constitución de sociedad

para siempre). Paulo. Digesto, ley 70, tí t. 2, Lib. 17.

"Tamdiu societas durat, quamdiu consensus partium integer perseverat" = (La

sociedad dura mientras persevera í ntegro el consentimiento de las partes). Codex,
ley 5, tí t. 34, Lib. 4.

"Si alicuius rei societas sit, et finis negotio impositus, finitur societas" = (Si
hay una sociedad para alguna cosa, y se ha puesto fin al negocio, termina la
sociedad). Paulo. Digesto, ley 65, tí t. 2, Lib. 17.

"Societas unius negotiationis non porrigitur ad aliam" = (La sociedad para un

solo negocio no se extiende a otros). M. Puigarnau.

La duración de la sociedad es pactada, cuando ella está determinada en el

contrato por la voluntad de las partes. Es tácita, cuando no existe esa determinación
contractual y puede ser temporal, tratándose de un señalado negocio como objeto de
la sociedad o in perpetuum, entendida la perpetuidad, según los autores, como
únicamente referida a la vida de los socios. Esta duración de por vida ha de
entenderse completada con referencia a cada uno de los socios de modo que, el
fallecimiento de cualquiera de ellos pone término a la sociedad en la forma prevista
por el art. 791, caso 4). Y en este caso es así a pesar de la excepción de lo pactado
que prevé dicho precepto, porque lo contrario supondrí a una sociedad in aeternum,
rechazada ya en el Derecho romano, porque supondrí a una vinculación jurí dica a
través de las generaciones y de la sucesión hereditaria (Scaevola).
 Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 780.

Art. 758.- (Modificaciones). El contrato de sociedad sólo puede modificarse por

el consentimiento de todos los socios, si no se ha establecido otra cosa en el
contrato social.

Fte: Cgo. it. 2252 -

Conc: c. c. 756 -

Tiene aplicación para el supuesto del art., el mismo principio del Digesto
consignado respecto de la segunda regla del art. 519 (v. la anot. respectiva: nada
hay tan natural como que cada contrato se disuelva (o se modifique) del mismo
modo que se contrajo.

Art. 759.- (Exclusión de socios). No puede ser excluido un socio sino por
acuerdo unánime de los demás socios y sólo por motivo grave establecido en el
contrato social o por disposición de la ley.

Fte: Cgo. it. 2287, 1) - 2286 -

Conc: c. c. 756 - 796 -

La exclusión de un socio, por decisión unánime de los demás y justificada por

graves causas estipuladas en el propio contrato social o determinadas por la ley, no
excluye el derecho de acudir a la justicia para demandar su pronunciamiento sobre
lo fundado de la medida. Esto deriva de los principios generales del derecho común
y así lo entienden varios autores (Planiol y Ripert).
 SUBSECCION II

DE LAS RELACIONES ENTRE SOCIOS RESPECTO DE

LA SOCIEDAD

Art. 760.- (Aportes). I. Cada socio debe cumplir todo lo que se ha obligado a
aportar a la sociedad.
II. Si el valor de los aportes no ha sido determinado, se presume que se los
debe hacer a partes iguales, según la naturaleza e importancia de la sociedad.

Fte: Cgo. it. 2253 -

Precd: c.c. abrg. 1212, 1º) -
Conc: c.c. 159 - 750 - 756, 3) - 767, II) -

La regla general respecto de las aportaciones, es la de que cada socio es

deudor a la sociedad de lo que se ha obligado aportar a ella. Su regulación está
condicionada a la clase de aporte.

Jurisprudencia

1.- "Según el recibo (la suma) que se cobra ejecutivamente no fue dada en
préstamo, sino en pago del aporte a la sociedad de la que era deudor (el
demandante) conforme a este art. (760)".
(G.J. Nº 454, p. 828).

2.- "Sólo se introdujo ocho hectáreas de terrenos de las diez que debió darse
como aporte social, según explí cito compromiso... (y) la repetida nulidad del
contrato trae como consecuencia necesaria la disolución de la sociedad".
(G.J. Nº 668, p. 16).

Art. 761.- (Intereses y daños). I. El socio es deudor por los intereses sobre las
sumas de los aportes no entregados, desde el dí a en que debió hacerlo, sin
necesidad de requerimiento; igualmente, por los intereses de las sumas que haya
retirado para su provecho particular, a partir del dí a en que las tomó, todo sin
perjuicio del resarcimiento del daño, si ha lugar.
II. Si el aporte del socio moroso es un bien que no sea dinero, debe a la
sociedad sus frutos.
 Fte: Cgo. francés 1846 -
Precd: c.c. abrg. 1213 -
Conc: c.c. 339 - 341, 4) - 414 -

Si el aporte consiste en una suma de dinero, como en todas las obligaciones,

en las derivadas del contrato de sociedad, el contratante incumplido debe responder
por la demora, sin que sea menester requerimiento o intimación alguna. Este es un
caso de excepción a la regla común, establecida por el art. 341, que constituye en
mora al deudor cuando el contrato o la ley (en este caso la ley), lo declara así
expresamente. Los intereses debidos serán los que se hayan pactado o, en su
defecto, los legales y sin perjuicio de los daños a que hubiere lugar. Los autores,
consideran la aplicación de la compensatio mora, cuando todos los socios dilatan sus
aportaciones, que suspende la responsabilidad moratoria hasta que alguno realice su
aporte (Scaevola). Si no se ha determinado plazo para el pago de los aportes, ha de
entenderse que debe ser hecho de inmediato o desde que la caja social se ha
constituido, (art. 757, I).

Si el aporte no consiste en dinero, puede serlo de cosa cierta y determinada,

sea con la transferencia del dominio de la cosa, sea simplemente con la atribución
del uso y disfrute de ella reservándose la propiedad el socio que hace el aporte. En
tal caso, la demora hace deudor al socio obligado de los frutos de la cosa (prg. II).
Para que la propiedad, cuando hay trasmisión de ella, pase a la sociedad con todos
sus efectos respecto de terceros, será necesaria la inscripción en el caso de todos
los bienes sujetos a registro. Si se aporta un crédito, habrá que observar las formas
de la cesión y notificarla al deudor cedido (art. 389).

Art. 762.- (Garantí as). El socio que a tí tulo de aporte transmite la propiedad, el
disfrute o el uso del bien, responde por la evicción; el que transmite un crédito
responde por la insolvencia del deudor.

Fte: Cgo. it. 2254 - 2255 -

Precd: c.c. abrg. 1212, 2) -
Conc: c.c. 394 - 614, 3) -

La evicción de la cosa aportada, hace responsable al socio que la aportó de

la indemnización de daños, porque siendo el de sociedad, Como el de venta, un
contrato conmutativo, el socio que aporta cosa cierta y determinada, contrae frente a
la sociedad la misma obligación de saneamiento que un vendedor contrae frente al
comprador y en caso de cesión de crédito responde por la insolvencia del deudor.
Aunque el Código no dice nada respecto de los vicios ocultos, siendo evidente que
la aportación en propiedad implica un acto de enajenación a tí tulo oneroso, es lógico
y equitativo aceptar la aplicabilidad de la acción estimatoria o quanti minoris o de la
redhibitoria por extensión de la regla del art. 763, respecto del socio responsable.

Art. 763.- (Acción ejecutiva o rescisión). La sociedad puede alternativamente

interponer acción ejecutiva contra el socio moroso en pagar sus aportes o rescindir
el contrato en cuanto a éste.

Conc: c.c. 568 -

V. la anot. al art. anterior.

El incumplimiento del socio en el pago de su aporte puede, además, justificar

una acción ejecutiva, para obligarle a cumplir su obligación o dar lugar a una
resolución o rescisión, como dice el art., por aplicación de la regla general del art.
568. De este artí culo conjuntamente con los arts. 759 y 796, pudo haberse formulado
una sola regla de exclusión del socio, para dar mejor plan sistemático al capí tulo.

Art. 764.- (Riesgos en el aporte de usufructo). Si el aporte consiste con el

usufructo de cosas ciertas y determinadas, los riesgos por su pérdida o deterioro
corren a cargo del socio propietario si son cosas no fungibles; o de la sociedad si
son fungibles o si se deterioran guardándolas o si se han puesto en la sociedad con
tasación hecha en inventario.

Fte: Cgo. francés 1851 -

Precd: c.c. abrg. 1216 -
Conc: c.c. 78 - 800 -

Tampoco dice nada el Código respecto de los riesgos de la cosa cierta

aportada en propiedad. Si el aporte ha sido efectuado, la cosa se pierde para su
dueño: la sociedad. En cambio si la cosa no ha sido todaví a trasmitida al dominio de
la sociedad, los riesgos corren a cargo del socio, que si no repone la aportación
puede ser excluí do de acuerdo con lo dispuesto por el art. 796, porque al faltar el
elemento esencial del contrato: su aporte, no puede justificadamente continuar como
socio.
 El art. se refiere sólo a los riesgos de las cosas ciertas y determinadas
aportadas únicamente para su uso y disfrute (usufructo), en el supuesto de que la
cosa ya ha sido aportada. Pues si ocurriera el riesgo antes de la aportación, la
consecuencia serí a la misma que en el caso de cosa cierta y determinada prometida
en propiedad y perecida antes de su transferencia.

Que la pérdida de la cosa no fungible, cuyo usufructo se aportó a la sociedad

corra a cargo del socio propietario, se aviene a la regla general de que la cosa se
pierde para su dueño, pero no debe dejarse de advertir que la sociedad también
queda perjudicada, porque la privación del disfrute que suponí a el usufructo implica
una disminución de los beneficios que repercute sobre el activo social. Ha de
suponerse que el socio debe reponer o restituir el aporte. Tratándose del usufructo
de bienes fungibles, la propiedad de ellos, por su propia naturaleza, pasó al dominio
de la sociedad con la obligación de restituirlos con otros de su mismo género. Es
pues, lógica la regla que le atribuye el riesgo por aplicación de la norma general de
que el género no perece.

Art. 765.- (Nuevos aportes). Ningún socio puede ser obligado a efectuar
nuevos aportes, salvo lo convenido en el contrato social y los que están destinados
a la conservación de los bienes de la sociedad.

Conc: c.c. 756, 3) -

Es una disposición superflua. Ningún socio puede ser obligado a dar más ni a
recibir menos de lo que el contrato social le asigna. Pues es cuestión que tiene
relación con el elemento esencial caracterí stico de la sociedad: determinar los
aportes, su cuantí a y su forma de pago; estipular la partición de las ganancias y la
proporción de las pérdidas. Faltando ese elemento esencial no hay contrato de
sociedad y estando el estipulado en el contrato, que es la ley para las partes por
preceptuarlo así el art. 519, el art. no tiene razón de ser.

Art. 766.- (Responsabilidad por daños). Todo socio debe resarcir el daño
causado a la sociedad por su culpa; y no los podrá compensar con las ganancias
que su industria haya reportado a la sociedad en otros negocios de ésta.

Fte: Cgo. francés 1850 -

Precd: c.c. abrg. 1215 -
Conc: c.c. 984 -
 Puede considerarse la norma de este art. con una de aplicación casuí stica de
la regla general del art. 984.

Art. 767.- (Utilidades, ganancias o pérdidas). I. Todo socio tiene derecho a

percibir su parte de utilidades.
II. Cuando el contrato de constitución no determine otra cosa, la parte de
cada socio en las ganancias o pérdidas será proporcional a los aportes.
III. Si sólo fija la parte de cada socio en las ganancias, se presume que en la
misma proporción corresponden las pérdidas.

Fte: Cgo. it. 2263 - 2262 -

Precd: c.c. abrg. 1218 -
Conc: c. com. 168 -
c.c. 81 - 159 - 756, 4) - 760 - 768 - 769 - 770 - 789 - 802 -

El art., tiene importancia extraordinaria porque se refiere a un elemento

esencial del contrato de sociedad, que tiene especial relevancia en su propia
definición (art. 750). Contiene varios supuestos para el reparto de las ganancias y
pérdidas.

Iniciada la actividad normal de la sociedad, toda su actuación desemboca,

desde el punto de vista económico y de la contabilidad, en ingresos y gastos. La
diferencia que resulta de unos y otros constituye la ganancia o la pérdida. Según el
pacto, la determinación de los resultados de la actividad social, puede hacerse
periódicamente, o al concluir ciertos negocios particulares, o al término o extinción
de la sociedad y, consiguientemente, la repartición de las ganancias y pérdidas. Es
costumbre que los socios, particularmente aquéllos que dedican toda su actividad al
interés social, retiren de cuando en cuando ciertas cantidades de la caja social, para
satisfacer sus propias necesidades. Esto no altera la repartición de ganancias o
pérdidas. Se trata de simples anticipos que se traen a colación en el cómputo
periódico o final, salvo si se trata de salarios o expensas por servicios especiales
tenidos en cuenta en el contrato social.

La atribución de ganancias y pérdidas, está librada a la libertad contractual,

según la declaración inicial del párrafo II del art. En su defecto, éste da la regla
supletoria. De las dos soluciones que caben: reparto por cabeza y por igual y reparto
proporcional a la aportación, el Código impone la segunda que se considera la más
justa. Si sólo se ha señalado en el pacto la proporción de las ganancias y no se ha
dicho nada sobre las pérdidas, la ley presume que estas se distribuirán en la misma
proporción que aquéllas (párrafo III).
Art. 768.- (Parte del socio industrial). I. El socio industrial solamente participa
en las ganancias, salvo pacto diverso.

II. La parte del socio industrial en las ganancias será igual a la del otro u
otros socios, si son iguales los capitales de éstos; si son desiguales, su parte será
equivalente al valor promediado de los demás aportes, salvo pacto diverso.

III. Si la industria o trabajo fuese de más importancia que el capital aportado y

no existiesen convenios particulares, el juez resolverá lo conveniente.

IV. Si el socio industrial ha aportado también capital, en esa proporción le son

aplicables las ganancias y pérdidas, en cuanto a esa parte.

Fte: Cgo. it. 2263, 2) - (para inc. III) -

Precd: c.c. abrg. 1219 -
Conc: c.c. 519 - 767 - 770 - 771 -

Cuando las aportaciones sólo comprenden capitales, la estimación de

beneficios y pérdidas corresponde, sin dificultad, a la de las aportaciones. Si éstas
se han dado en cosas heterogéneas se reduce la estimación a dinero, denominador
común de valores. Cuando unos socios aportan capital y otros industria, se soluciona
el problema atribuyendo al socio industrial una porción igual a la del o de los socios
capitalistas, cuando los aportes de éstos son iguales, y el promedio de ellos cuando
son desiguales. Si ocurre que el socio de industria, aporta además capital, recibirá
además la parte proporcional correspondiente a éste (prg. IV). Estas reglas, se
aplican igualmente al caso de que todos los socios aportaran capital e industria,
combinándolas según las particularidades que se presenten.

Cuando los socios aportan sólo industria, modalidad que se presenta con más
frecuencia según las exigencias del tiempo actual (agrupaciones de especialistas en
abogací a, medicina, ingenierí a, etc.), y los pactos sociales respectivos no establecen
normas para el caso, habrá que recurrir a los principios generales, una vez que el
Código ha omitido una regla supletoria para la eventualidad.

El socio de industria, es considerado deudor de la sociedad respecto de todas

las ganancias que obtenga durante la vigencia de ella, mediante el ejercicio de la
industria que es su aporte al fondo común. En las liquidaciones periódicas o finales,
esas ganancias deberán traerse a colación para los fines de la repartición (art. 771).

Jurisprudencia

"El art. 1219 (768) establece que en casos en que concurren capital e
industria de una sociedad, ordena la división por igual y faculta al juez para
resolver lo conveniente, con conocimiento de causa, facultad cuyo ejercicio no
esta sujeta a censura en casación".
(G.J. Nº 555, p. 11).

Art. 769.- (Regulación por terreno). I. si se ha convenido en que la parte de

cada socio en las ganancias y pérdidas sea regulada por un tercero, no puede
reclamarse por la regulación, a menos que sea contraria a la equidad.

II. Sólo puede reclamarse dentro de los tres meses desde que el reclamante
tuvo conocimiento de la regulación; pero es inadmisible si ha habido de su parte
principio de cumplimiento.

Fte: Cgo. IT. 2264 - Cgo. francés 1854 -

Precd: c.c. 1220 -
Conc: c.c. 767 - 1492 -

Por la regla del art., puede encargarse a un tercero la facultad de atribuir las
ganancias y las pérdidas. Esto supone desde luego una estipulación contractual
expresa. Según algunas legislaciones la regulación no puede ser encomendada a
uno de los socios. El Cgo abrg. lo permití a (art. 1220). El término tercero, susceptible
de equí vocos algunas veces, en la cuestión en examen, ha de entenderse por
cualquiera persona con exclusión de los socios, como consecuencia de que la ley en
esta materia siempre contrapone socios y terceros.

Si el tercero en vez de obrar con prudente arbitrio, actuara en el ejercicio de

la facultad que el contrato social le ha asignado con manifiesta arbitrariedad, su
regulación puede ser impugnada, en el plazo señalado (párrafo II) que se considera
suficiente para salvaguarda de los derechos afectados como también para no
mantener durante mucho tiempo, incierto el derecho de los demás socios. La
prohibición de impugnar al socio que comenzó a ejecutar la decisión del tercero, es
simplemente una aplicación más de la regla general de que nadie puede ir contra
sus propios actos.

La única causa válida para la impugnación, es que el tercero haya actuado

con manifiesta iniquitas según Paulo (cit. de Scaevola); falta de equidad que resulta
ser un concepto demasiado vago, porque reposa sobre criterios meramente
subjetivos. La inequidad ha de consistir en una arbitrariedad: valoración desigual de
servicios y méritos cuando son de la misma entidad y no hay motivo de
diferenciación, por ejemplo. No impide, desde luego el precepto en examen, una
impugnación por una manifestación de voluntad viciada por error, intimidación o
violencia o dolo.

El Código ya no da la pauta sobre lo que corresponda hacer si la

impugnación ha sido justificada. Naturalmente, se anula la repartición hecha por el
tercero. El Juez no puede hacerla en su lugar. Puede considerarse la designación de
otro tercero o simplemente, lo que parece más practico, aplicar las reglas supletorias
del art. 767. Scaevola, fundándose en la autoridad de Paulo (Digesto, Lib. 17, tí t. 2,
ley 79), juzga que el juez no sólo debe anular el acto inicuo, sino corregirlo haciendo
una mejor distribución: corrigi potest per judicium bonae fide.

Si el tercero no acepta el cometido, la doctrina francesa considera nula la

sociedad. Scaevola estima que debe suplirse el defecto por la regla supletoria (art.
767).

Art. 770.- (Exclusión en las pérdidas o ganancias). La convención por la cual

se excluye a uno o varios socios de participar en las pérdidas o ganancias, es nula;
se salva lo previsto al respecto en cuanto al socio industrial.

Fte: Cgo. it. 2265 -

Precd: c.c. abrg. 1221 -
Conc: c. com. 141 -
c.c. 756, 4) - 767 - 768 - 802 -

Respecto de la prohibición de sociedades leoninas, contenida en el art., sobre

lo dicho en la anot. al art. 756, caso 4), ha de agregarse que siendo requisito para
la constitución de la sociedad que, como todo contrato, tenga un objeto lí cito (art.
485) y se establezca en interés común de los socios (art. 750), tales exclusiones son
incompatibles con la naturaleza de la sociedad, particularmente de las puramente
civiles (Planiol y Ripert). La cuestión que importa definir, es si la nulidad declarada
por el art. afecta al contrato o a la cláusula pertinente del mismo. Algunos Códigos
(el argentino, v. gr. art. 1652), declaran nula la sociedad. El Código, declara nula la
convención que ha de entendérsela como pacto o cláusula del contrato, sentido que
da a la palabra pacto, al declararlo nulo, el Cgo. italiano, su modelo. Rodino ("Il
contrato di societá nel diritto civile italiano", cit. por Scaevola), considera que la
nulidad afecta la existencia de la sociedad, porque la prohibición se refiere a
elementos esenciales del contrato, cuya ilicitud acarrea la inexistencia del contrato
mismo. Scaevola anota que siendo una cláusula impuesta por una de las partes a la
otra, que la consiente sólo formalmente, el Derecho acude al lado del débil y
sanciona al que abusa despojándole de la ventaja obtenida guí a nominárselo y lo
sitúa en paridad con el que era su ví ctima o se encontraba en posición desfavorable,
lo que se alcanza no declarando nula la sociedad, sino, simplemente, el pacto, la
cláusula leonina.
Jurisprudencia

"Dicho aporte, constituyendo el capital social, quedó sujeto por lo dispuesto

en el art. 1221 (770), no solamente a las ganancias, sino también a las
pérdidas que pudiesen resultar del giro a que se aplico".
(G.J. Nº 454, p. 828).

Art. 771.- (Deuda del socio industrial). El socio industrial adeuda a la sociedad
las ganancias que durante ella haya obtenido con la industria que pone en la
sociedad.

Fte: Cgo. francés 1847 -

Precd: c.c. abrg. 1214 -
Conc: c.c. 768 -

Comprendido en la anot. al art. 768.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 780.

Art. 772.- (Nuevos socios). I. Sin consentimiento unánime los socios no puede
ceder sus derechos, ni tampoco admitir nuevos socios, salvo el pacto social
contrario.
 II. Un socio puede asociar, sin embargo, a un tercero, en relación sólo con la
parte que tenga en la sociedad, pero el asociado no es parte de la sociedad.

Fte: Cgo. francés 1861 -

Precd: c.c. abrg. 1224 -
Conc: c.c. 756, II) -

La sociedad sólo puede existir entre las personas que la han constituí do
conjuntamente. Ninguno de los socios, formada la sociedad, puede introducir un
nuevo miembro a ella, ni ceder sus derechos sin el consentimiento de los demás
socios, cuando no haya estipulación pertinente en el contrato social, caso en el cual
se estará a lo estipulado.

Sin embargo, el art., permite que cualquiera de los socios puede asociarse
con un tercero o extraño a la sociedad, sólo para compartir con él los beneficios y
los riesgos de su porción. El asociado no es parte de la sociedad, sino de la
pequeña sociedad subalterna formada entre el socio y un tercero, a quien la doctrina
francesa denomina croupier (Planiol y Ripert). Se emplea este calificativo porque
entienden los autores que en la primitiva sociedad el socio lleva al tercero como a la
grupa, cabalgando juntos.

Jurisprudencia

1.- "El art. 1224 (772) del c.c. prohibiendo a los socios vender su acción,
incorporando así un nuevo individuo a la sociedad, sin consentimiento previo
de ésta, hace depender de esa condición la validez de la venta".
(G.J. Nº 578, p. 10).

2.- "La compañí a formada entre X y Z para la explotación minera constituye

una personalidad distinta e independiente de la sociedad accidental del
predicho Z y Y, cuyos actos no pueden, por lo mismo, ser obligatorios para
aquélla".
(G.J. Nº 645, p. 5).

3.- "El socio administrador de la compañí a se asoció con X dándole

participación en una parte de sus intereses y también en la gerencia de su
cargo, lo que importa haberlo asociado a la compañí a principal, sin expreso
consentimiento de aquélla exigido por el art. 1224 (772) del c.c.".
 (G.J. Nº 668, p. 16).

Art. 773.- (Uso de los bienes de la sociedad). El socio puede usar

personalmente, con el consentimiento de los demás o del administrador, los bienes
del patrimonio social, en el destino fijado por su uso.

Fte: Cgo. it. 2256 -

Precd: c.c. abrg. 1223, 2º) -
Conc: c. com. 160 -
c.c. 160 - 756, 5) -

La regla del art. es una consecuencia natural del estado de comunidad latente
en la sociedad, por lo cual sólo es la reproducción del principio general contenido en
el art. 160, a cuya anotación debe acudir el lector. Aquí , corresponde señalar que el
precepto en examen es objeto de crí tica porque deja inferir que, por regla general,
los socios se sirven individualmente de las cosas sociales, cuando, en realidad, la
utilización individual de los bienes sociales se reputa casi siempre contraria a su
destino y prohibida como tal a los socios, lo cual ha inducido a algunos civilistas a
considerar conveniente la supresión de está disposición por arcaica (Planiol y Ripert).
 SUBSECCION III

OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE LOS

SOCIOS

Art. 774.- (Gastos, obligaciones y perjuicios). La sociedad responde a los

socios o al administrador por los gastos que, con su conocimiento, han efectuado por
ella, así como por las obligaciones sociales contraí das de buena fe, y les
indemnizará por los perjuicios que hubiesen sufrido con ocasión inmediata y directa
de los negocios sociales.

Fte: Cgo. francés 1852 -

Precd: c.c. abrg. 1217 -
Conc: c.c. 163 - 750 -

Se considera en cierto modo superfluo este artí culo, una vez que se llegarí a a
idéntica solución por la simple aplicación de los principios generales. El Cgo. alemán,
por ejemplo, prescinde de disposiciones concretas sobre los supuestos legales
contenidos en el artí culo. Y en el Cgo. italiano de 1942, que ha servido de modelo al
Código, tampoco se encuentra una disposición similar.

Habida cuenta que el precedente legislativo del art. está en el 1217 del c.c.
abrg., ha de admitirse como fuente de éste el art. 1852 del c.c. francés de 1804.

Tres supuestos engloba, el artí culo: a) desembolsos hechos por el socio en

provecho de la sociedad; b) obligaciones contraí das de buena fe por el socio para
los negocios sociales, y c) perjuicios sufridos por el socio y que sean inseparables
de los propios negocios sociales.

Siendo el socio administrador o habiendo el socio atendido el gasto a pedido

del administrador, la regla del art. se aplica sin dificultad. Los gastos mencionados
pueden comprender los de viaje, hospedaje y todos los inherentes a la gestión que
se realiza, incluidos los pagos de deudas de la sociedad, en los que el gestor
anticipa o suple las deficiencias de los fondos sociales. Cuando el socio que hace
los gastos no es administrador ni ha sido requerido por éste para efectuarlos, sólo
podrá ejercer los derechos derivados de la negotiurum gestio (art. 973 y s.) y
pretender la restitución en cuanto sugestión haya sido útil a la sociedad.
 El socio que obra sin atribución administrativa, es nada más que un gestor
oficioso. Si sus actos son ratificados, o la sociedad se aprovecha de ellos, sus
gastos deben ser reembolsados y cumplidas por la sociedad, las obligaciones que ha
contraí do de buena fe. Esto supone que la obligación contraí da beneficia a la
sociedad, aunque el negocio no haya tenido luego éxito por circunstancias ajenas.

Tocante a los riesgos y perjuicios, pueden señalarse los ejemplos clásicos:

robo que sufre el socio que viaja por asuntos de sociedad, accidentes sufridos,
enfermedades contraí das por consecuencia de la actividad realizada para la
sociedad, etc. Los perjuicios tienen que ser, por tanto, experimentados con ocasión
inmediata y directa de los negocios sociales y cuando no haya culpa del socio.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 2 del art. 754.

 SUBSECCION IV
DE LA ADMINISTRACION

Art. 775.- (Regulación de la administración). I. La administración de la

sociedad se regula por el contrato.
II. Puede encomendarse la administración a uno o más socios o a un tercero,
o bien estar a cargo de todos los socios.

Fte: Cgo. it. 2260, 1º) -

Conc: c. com. 163 -
c.c. 756, 3) - 776 - 778 - 798 -

La subsección regula una materia de singular importancia, como es la de la

administración social, que es una pieza esencial en el contrato, por cuanto la buena
marcha de la sociedad y el logro de sus fines depende de ella. El acto constitutivo
puede designar a uno o varios administradores (o gerentes, como también se
acostumbra denominarlos), determinando sus facultades. El o los administradores
pueden ser socios, o pueden ser extraños a la sociedad.

Jurisprudencia

"No habiéndose determinado (quien será el administrador) se estableció que

la administración fuera común entre ambos socios y se estipuló que los
negocios y transacciones que se efectuaren dentro de la sociedad por cada
uno de los socios, debe considerarse como pertenecientes a ésta, en cuya
virtud el instrumento de obligación suscrito por uno de los socios a nombre
de la firma social (tiene) fuerza ejecutiva contra la sociedad".
(G.J. Nº 712, p. 51).

Art. 776.- (Administración separada). I. A reserva del convenio, la

administración de la sociedad corresponde a cada uno de los socios, quienes pueden
practicar separadamente los actos administrativos oportunos, pero cada socio tiene el
derecho de oponerse antes de realizados los actos.

II. La oposición se decide según mayorí a computada por cabeza, si no se ha

convenido de otro modo. Esta regla se aplica también al caso en que se nombren
administradores separados.
 Fte: Cgo. it. 2257 -
Precd: c.c. abrg. 1223, 1º) -
Conc: c.c. 756, II) - 775 - 778 -

El art., empieza la regulación de la materia, por el supuesto excepcional de

que los socios no han pactado nada acerca de la administración. El supuesto es
excepcional, porque es poco probable que los asociados omitan estipular lo relativo a
la administración social. La solución de considerar administradores a todos, es
criticada por Rodino (cit. de Scaevola), porque le parece complicada y poco
expeditiva por la acción lenta y no siempre fácil de la actuación colectiva. Lo que
cada socio realice en está emergencia es válido, aunque se reconoce el derecho de
veto a cada socio, respecto de las operaciones de los demás, definiéndose la
oposición mediante el acuerdo mayoritario, para cuya determinación no se tendrá en
cuenta la mayor o menor participación de cada socio, sino simplemente el número
de socios.

La oposición ha de ser expresa y planteada antes de que la operación esté

concluida. Si se hace una vez concluida la operación, no puede impedir su ejecución
ni negar el derecho adquirido por un tercero. Si la mayorí a se pronuncia contra la
oposición, la operación seguirá su curso, aunque debe advertirse que la mayorí a no
podrá tener valor cuando se trata de actos extra causam societatis (Scaevola), esto
es, cuando se trate de negocios ajenos al objeto social, por la razón de que la
mayorí a no puede infringir el pacto social, si no ha sido modificado en los términos y
condiciones fijados por el mismo pacto.

Art. 777.- (Facultades del administrador). I. El administrador debe sujetarse a

los términos con los actuales se le ha conferido la administración; si no se hubiesen
especificado sus facultades, serán ejercidas conforme al giro ordinario del negocio.

II. Deberá tener en todo caso autorización expresa para efectuar actos de
disposición de los bienes sociales, para gravarlos o para tomar dinero en préstamo.

Precd: c.c. abrg. 1222 -

Conc: c.c. 756, 3) - 798 -

Sea en el acto constitutivo o en acto posterior (poder), las facultades y

atribuciones del administrador o de los administradores, deben ser expresamente
estipuladas y en su defecto han de determinarse conforme a la naturaleza y al
objeto de la sociedad, ya que el buen sentido enseña que los socios han conferido a
la administración, los poderes necesarios para el logro de la finalidad que se han
propuesto al asociarse.

Jurisprudencia

"Por lo dispuesto por este art. (777) todo socio encargado de la

administración por cláusula especial del contrato de compañí a puede hacer
todos los actos propios de su cargo".
(.G.J. Nº 738, p. 22).

Art. 778.- (Administración conjunta). Si son varios los administradores

designados para la administración conjunta, se requiere el consentimiento de todos
ellos para realizar las operaciones sociales; excepto si se trata de evitar un daño
inminente en que basta el acto de un administrador singular, o, si fue convenido, el
consentimiento de sólo la mayorí a, la cual se determinará conforme al artí culo 776-II.

Fte: Cgo. it. 2258 -

Conc: c.c. 756, 3) - 775 - 776, II) -

Los supuestos de aplicación de la regla del art., son: pluralidad de

administradores, y falta de especificación de las funciones de cada uno de ellos.

Cuando la defectuosa formulación de una regla, dificulta -como en este caso-

su explicación, lo indicado es ofrecer la versión original de la fuente a fin de
procurar su cabal comprensión sin otro esfuerzo que el de su simple lectura. El art.
2258 del Cgo. italiano, del cual ha sido tomado el art., dice:

"Cuando la administración corresponda conjuntamente a varios socios, será

necesario el consentimiento de todos los socios administradores para el
cumplimiento de las operaciones sociales. Si se ha convenido que para la
administración o para determinados actos sea necesario el consentimiento de
la mayorí a, ésta se determinará con arreglo al último párrafo del artí culo
precedente (el 776). En los casos previstos en este artí culo, los
administradores no podrán realizar individualmente por si solos ningún acto,
salvo en caso de urgencia y para evitar un daño a la sociedad".

La forma moderna de la gestión social, presenta para su administración la

modalidad de los Consejos de Administración, además de los gerentes o
administradores, con facultades deliberativas, poderes de decisión y de contralor,
dejando a los administradores la simple función ejecutiva de las disposiciones de
dichos consejos, modalidad que debió tenerse en cuenta en una codificación
moderna.

Art. 779.- (Revocación de la facultad de administrar). I. Si el administrador ha

sido designado en cláusula del contrato social, su revocación no puede hacerse sino
por motivo legí timo y puede ser pedida judicialmente por cualquiera de los socios.
II. Si el administrador fue designado por un acto posterior, es revocable como
un simple mandato; pero si no tiene la calidad de socio, es siempre revocable.

Fte: Cgo. it. 2259 -

Conc: c.c. 756, 3) - 825 - 828 -

La revocación de la facultad de administrar, está condicionada a la

oportunidad en que fue designado el administrador. Si la designación se hizo en el
acto constitutivo, ella es irrevocable sin causa legí tima; si se la hizo en acto
posterior, es revocable como lo es el mandato. Si se trata de un extraño, es
revocable en cualesquiera de las eventualidades.

La expresión motivo legí timo, empleado por el Código adolece de cierta

vaguedad. Pocas legislaciones la concretan. El Cgo. argentino (art. 1682), define
provisoriamente la causa legí tima como el motivo grave que hace perder al
administrador la confianza de sus coasociados, o cuando le sobreviene algún
impedimento para administrar bien la sociedad. Siendo un cargo de confianza, el de
administrador, fundada en sus condiciones intelectuales y morales, habrá que
entender que el descubrimiento posterior de la falta de alguno de los requisitos
tenidos en cuenta, motivará la revocación. Puede renunciar el propio administrador,
sea porque se produce el motivo legí timo o por otras razones. Ha de tenerse
siempre en cuenta, que estas reglas son supletorias de la voluntad contractual,
porque es natural -y nada se opone a ello- que los contratantes de la sociedad
hayan regulado en el acto constitutivo o en sus estatutos -cuando corresponde
formularlos- supuestos de revocación o caducidad de la facultad de administrar.

La substitución de poderes que puede hacer el administrador, si no se ha

previsto nada en el pacto social, sólo puede proceder respecto de negocios o
asuntos particulares, mediante poderes especiales otorgados a una o más personas,
socios o extraños. En caso alguno, puede trasmitir sus facultades en bloque, dado el
carácter personal del mandato (Planiol y Ripert).

Art. 780.- (Información a los socios; rendición de cuentas). I. Todo socio,

aunque no participe en la administración, tiene derecho a informarse por los
administradores sobre el desarrollo de los negocios sociales y el estado financiero,
consultar los libros y documentos y obtener, al final de la gestión o anualmente, una
rendición de cuentas.

II. En general, los socios están obligados recí procamente a darse cuenta de la
administración, cuyas resultas tanto activas como pasivas pasan a los herederos.

Fte: Cgo. it. 2261 (para inc. I) -

Partida 5a., tí t. 12, ley 34 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1236 -
Conc: c.c. 750 - 817 -

La administración está obligada -generalmente por estipulación del acto

constitutivo y en su defecto por efecto de esta disposición supletoria- a presentar a
los socios toda la información requerida por éstos, sobre la marcha de los negocios
sociales, información que incluye el examen de libros, documentación,
correspondencia, etc. Lo frecuente y normal es que según el pacto, la administración
ponga en conocimiento de los socios las informaciones, estados de cuenta, balances,
etc., en los perí odos establecidos. Esto no impide que en cualquier momento los
socios puedan ejercitar su derecho de fiscalización que es, en realidad, la facultad
que ha pretendido regular este artí culo, aunque debe dejarse establecido que, la
facultad fiscalizadora, no supone que el socio se inmiscuya en la dirección de los
negocios sociales.

Jurisprudencia

1.- "La obligación que este art. (780) impone a los socios de darse
mutuamente las cuentas de la administración, resulta de un hecho personal,
cual es el desempeño del mandato de administración y debe cumplirse por el
mismo obligado, no pudiendo pasar a extraños sino por pacto expreso o
sobreentendido".
(G.J. Nº 496, p. 9).
 2.- "Habiendo entre el demandante y el demandado la sociedad industrial
expresada (es) recí proca la obligación de rendir cuentas entre los socios,
conforme al art. (780)".
(G.J. Nº 759, p. 37).

3.- "El derecho de exigir cuentas y la obligación de rendirlas, según el art.

1236 (780) del c.c. (se) impone a los socios para darse cuenta de la
administración".
(G.J. Nº 815, p. 17).

4.- "Reuniendo la convención de fs., los requisitos esenciales exigidos por el

art. 699 (452) del c.c., las partes están obligadas a cumplirla de buena fe,
conforme manda el art. 725 (520) del mismo código, y el demandado a rendir
las cuentas que se le ha pedido, en cumplimiento de las previsiones de los
arts. 1210, 1214 y 1236 (757, 771 y 780) del citado c.c.".
(G. Nº 1600, p. 131).

Art. 781.- (Innovaciones sobre inmuebles y otros). Ni el administrador ni socio

alguno pueden hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales o alterar la forma de
las cosas que constituyen el capital fijo de la sociedad, sin el consentimiento de los
demás socios.

Conc: c.c. 166 -

Previamente, nótese que el art. es una aplicación particular de la regla del

art. 166, cuya fuente es el art. 1108 del Cgo. italiano.

El art. se refiere a las limitaciones en la facultad de administrar. Las

facultades de administración sin duda alguna, se fijan generalmente en el contrato,
pero la ley supletoriamente, señala las limitaciones que considera de particular
importancia. En la genérica expresión de innovaciones sobre inmuebles y alteración
de la forma de las cosas, que emplea el precepto en examen ha de entenderse
incluidas estas limitaciones: a) la prohibición de vender las cosas inmuebles
necesarias e integrantes del fondo social, por aplicación del antiguo principio de que
el acto de administración no comprende la enajenación; b) la prohibición de alterar,
aunque se alegue utilidad para la sociedad, como en la copropiedad (art. 166),
impide hacer novedad en los bienes sociales, sin el consentimiento unánime de los
demás socios; c) hipotecar los bienes sociales y constituir garantí as reales, se
consideran también objeto de la prohibición, porque constituyen actos de enajenación
potencial, ya que pueden terminar, en caso de insolvencia normal, en la disposición
prohibida por ejecución del acreedor; cancelar hipotecas o garantí as reales, por el
contrario, no puede ser objeto de la limitación, puesto que mejoran la situación de la
sociedad; d) donar bienes o condonar deudas, son actos de innovación prohibidos,
porque son actos de enajenación que, por su carácter gratuito, además, van contra
el fin esencialmente lucrativo de la sociedad; no entran en cuenta las donaciones
usuales a tí tulo de gratificación a los empleados en ocasiones admitidas por las
costumbres; e) la facultad de transigir ha de considerarse como otra innovación
prohibida. De antiguo se niega a los administradores esta facultad sin autorización
expresa, por virtud del aforismo transigere est alienare.

Jurisprudencia

"Las sociedades civiles imponen a los socios todas las obligaciones y

restricciones consignadas en los arts. 1210 y s. (757 y s.), siendo una de
ellas la que prohibe al socio que no es administrador enajenar y empeñar las
cosas dependientes de la sociedad".
(G.J. Nº 413, p. 465).

Art. 782.- (Derechos y obligaciones de los administradores). Los derechos y

obligaciones de los administradores se regulan por la normas relativas al mandato,
salvo lo previsto por el contrato de sociedad y por las reglas del Capí tulo presente.

Fte: Cgo. it. 2260, 1) -

Conc: c.c. 467 - 815 - 824 -

Los derechos y obligaciones de los administradores, necesariamente deben

regularse en el acto constitutivo. En su defecto, se aplican las reglas del mandato,
según indicación del art. Sin embargo, ha de tenerse presente que el administrador
obra por cuenta de la sociedad, y, por tanto, sólo queda obligado por sus actos en
cuanto a la porción que le corresponde, como a sus coasociados no administradores.
Indudablemente otra es la consecuencia cuando hay responsabilidad emergente de
una actuación de mala fe.
 SUBSECCION V

DE LAS RELACIONES CON TERCEROS

Art. 783.- (Responsabilidad por las obligaciones sociales). I. El patrimonio

social responde a los acreedores por las obligaciones de la sociedad.

II. Si el patrimonio social no llegare a cubrir las deudas, responden los socios
por el saldo, proporcionalmente a su participación en las pérdidas sociales, salva
cláusula de responsabilidad solidaria.

III. La parte del socio insolvente se reparte entre los demás socios, a
proporción.

Fte: Cgo. it. 2267 -

Precd: c.c. abrg. 1226 -
Conc: c. com. 161 -
c. c. 428 - 435 - 440, II) - 784 - 785 -

La subsección regula directamente los efectos de la actuación social respecto

de terceros, sin determinar previamente, las condiciones elementales requeridas para
obligar a la sociedad. Esta como persona colectiva, con personalidad jurí dica propia
(véase anot. al art. 53), no es una simple suma de socios, sino una persona con
derechos y obligaciones propios frente a los mismos socios y a terceros. Y, como
todas las legislaciones, lo menos que debió hacer el Código era puntualizar, así sea
someramente, quiénes y cómo han de obligarla. Para satisfacer ese extremo, habrí a
bastado con que se traduzca el art. 2266 de su modelo el Cgo. italiano, que ha sido
omitido sin razón. Dicho artí culo del Cgo. italiano, iniciando la preceptuación de la
subsección, establece que la sociedad adquiere derechos y asume obligaciones por
mediación de los socios que tienen su representación y comparece en juicio en la
persona de los mismos. Si el contrato no dispone diversamente, añade, la
representación corresponde a cada uno de los socios administradores y se extiende
a todos los actos que formen parte del objeto social. Esto es, para que la sociedad
quede obligada, se requiere: a) que el socio haya obrado en su carácter de tal, en
nombre y por cuenta de la sociedad; b) que tenga poder para obligar a la sociedad,
en virtud del mandato correspondiente, y en que haya obrado dentro de los limites
que le señala el poder o mandato. Podrí a considerarse que estos requisitos, ya
vení an exigidos en las reglas relativas a la administración de la sociedad. Sin
embargo, tal observación no pasarí a de una benévola inferencia, dadas las
deficiencias de formulación de las mismas. El art. 755 con mejor redacción, pudo
iniciar las regulaciones de esta Subsección.

La esencia de la regla del art., está en que las deudas de la sociedad civil,
repercuten sobre el patrimonio particular de los socios en defecto del haber social.
Los socios responden mancomunadamente conforme a la regla general del art. 428 y
la solidaridad no se presume: debe estar expresamente estipulada en el contrato. El
Código mantiene, para el caso, el principio de la proporcionalidad, a diferencia de
otros códigos que reparten esa obligación entre los socios por partes iguales o
viriles, conformándose así , más con un criterio de justicia y equidad y con la
tradición jurí dica de la legislación nacional representada, en el caso, por su
precedente el art. 1226 del Cgo. abrg. El párrafo III del art., al distribuir entre los
coasociados la parte del socio insolvente, rompe en éste aspecto el principio general
de la mancomunidad que sigue, estableciendo una consecuencia propia de las reglas
de la solidaridad análoga a la establecida por el art. 448.

Jurisprudencia

1.- "La solidaridad (de los socios) no se presume y debe ser pactada
expresamente".
(G.J. Nº 384, p. 170).

2.- "En los contratos de compañí a... las leyes que deben aplicarse son las del
fuero común, entre las cuales se encuentra el art. 1225 (783, II) del c.c. que
exime de responsabilidad solidaria a los socios por las deudas sociales".
(G.J. Nº 384, p. 170).
3.- "Conforme al art. 1226 (783) las obligaciones que contraen los socios a
nombre de la compañí a reatan a los demás, siempre que estos le hubiesen
dado poder".
(G.J. Nº 497, p. 3).

4.- "El socio... plenamente autorizado por la escritura social, contrajo para la
sociedad los créditos constantes en pagarés. Por consiguiente la dejó
obligada".
(G.J. Nº 497, p. 3).

5.- V. el caso único del art. 775.

 Art. 784.- (Exclusión del patrimonio social). El socio demandado por el pago
de obligaciones puede exigir la previa exclusión del patrimonio social.

Fte: Cgo. it. 2268 -

Conc: c.c. 783 - 925 -

El art., es otro ejemplo de la escasa prolijidad en la elaboración del Código.

Habla de exclusión del patrimonio social, como excepción previa concedida al socio
requerido para el pago de una obligación de la sociedad cuando su modelo, el art.
2268 del Cgo. italiano, habla de excusión. En efecto, éste tanto en su epí grafe como
en su texto se ocupa de la escussione preventiva del patrimonio sociale. La
diferencia de esclusione, que es la palabra italiana que significa exclusión, puede
advertirse claramente a tres artí culos del que está en examen, el art. del Cgo.
italiano 2271, que corresponde al 787 del Código y que se ocupa de la esclusione
della compensazione. El beneficio de excusión, como en la fianza (art. 925), da al
socio la excepción de alegar de que no está obligado para con el acreedor de la
sociedad, sino a pagarle en defecto de ésta, para lo que, previamente debe hacerse
la excusión de los bienes de la sociedad.

Excusión (también llamada beneficio de orden: Escriche), en términos simples,

significada el derecho o beneficio que la ley reconoce a los fiadores (extendido por
el art. en examen a los socios, con buen criterio), para no ser compelidos, por regla
general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal, esto es, en
el caso presente, la sociedad deudora que es persona distinta del socio.

Art. 785.- (Actos del socio en su propio nombre). Cuando un socio contrae
obligaciones en su propio nombre o sin poder de la sociedad, no obliga a ésta, a
menos que el acto haya producido beneficio en favor de la sociedad.

Fte: Cgo. francés 1864 -

Precd: c.c. abrg. 1227 -
Conc: c.c. 755 - 783 -

El art., se refiere al caso del socio que contrata en su nombre personal y sin
tener la representación de la sociedad. Los terceros en esta eventualidad, no tienen
ninguna acción directa contra la sociedad, a menos que ésta haya obtenido con ello
un beneficio. La misma regla se aplica a las obligaciones contraí das por cuenta de la
sociedad, por quien está legí timamente autorizado para hacerlo, cuando se excede
de los lí mites de las facultades que le confiere el poder o mandato (Planiol y Ripert).
La sociedad resulta obligada al socio en estos casos, no por razón del contrato
social, sino por aplicación de la doctrina del enriquecimiento ilegí timo (arts. 961 y s.),
que establece la acción en proporción al provecho recibido (Planiol y Ripert y Cunha
Concalvez, cit. por Scaevola).

Art. 786.- (Responsabilidad del nuevo socio). El socio admitido a la sociedad

ya constituí da, no se exime de las obligaciones sociales anteriores a su admisión,
salvo pacto diverso.

Fte: Cgo. it. 2269 -

Conc: c. com. 149 -
c.c. 519 -

Si no se ha previsto en el contrato social, las condiciones de admisión de

nuevos socios o cuando éstos son admitidos, no se ha estipulado en el contrato de
admisión esas condiciones, se aplica la regla del art. que también es supletoria.

Art. 787.- (Exclusión de compensación). Es inadmisible la compensación entre

la deuda de un tercero respecto de la sociedad y el crédito que tenga contra un
socio.

Fte: Cgo. it. 2271 -

Conc: c.c. 363 -

La imposibilidad de compensar las deudas sociales, con los créditos

personales de los socios o viceversa, no presenta problema en las legislaciones que
atribuyen a la sociedad la caracterí stica de personalidad jurí dica. Al tener la sociedad
individualidad propia, con existencia y patrimonio distintos de las personas y bienes
de los miembros que la componen, no se da el requisito de la reciprocidad, por el
cual han de existir los créditos compensables entre dos personas, acreedoras y
deudoras respectivamente la una de la otra (art. 363). En el supuesto del art. hay
tres patrimonios en presencia, en lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor
de la misma persona (Planiol y Ripert). Una cosa son los derechos y obligaciones de
una persona como socio y otra distinta los que pueda tener como particular y por
ello falta el doble carácter de simultaneidad de acreedor y deudor, para que pueda
operarse la compensación de los créditos de una sociedad, con los del acreedor
particular de uno de los socios o de las deudas de una sociedad, a favor del deudor
personal de uno de sus miembros (Scaevola).

Art. 788.- (Imputación de pagos). El pago hecho a un administrador por un

deudor particular suyo, que lo es también a la sociedad, se imputará
proporcionalmente, a falta de indicación del deudor, a ambos créditos, aunque el
administrador lo hubiese imputado únicamente al crédito particular o sólo al de la
sociedad.

Conc: c.c. 316 -

El art. prevé el supuesto de que una persona que debe determinada antidad a
la sociedad y otra suma al socio administrador, paga a éste un importe inferior al
total de ambas obligaciones. En situación semejante, a falta de imputación
determinada por el deudor, conforme a la facultad que le otorga la regla general de
aplicación de pagos (art. 316, I), la ley impone que la imputación se haga ambas
deudas proporcionalmente a su importancia. Se señala como excepción a esta regla,
la posibilidad de que la imputación exclusiva a una u otra obligación, sea legal
(Planiol y Ripert).

Art. 789.- (Acreedor particular del socio). El acreedor particular del socio
puede hacer valer sus derechos sobre las utilidades que correspondan a éste en la
sociedad según los balances o, a falta de ellos, en la parte que le tocare según la
liquidación, sin que por eso pueda embarazar las operaciones de la sociedad.

Fte: Cgo. it. 1270 -

Conc: c. com. 162 -
c.c. 767, II) -
De las reglas examinadas, se establece cuándo la sociedad queda obligada y
cuándo los socios. Se infiere claramente el deslinde entre acreedores de la sociedad
y acreedores de los socios. El art. da las reglas sobre como pueden actuar los
acreedores del socio, respecto de la porción que éste tiene en la sociedad, aunque
apartándose de la precisión de su modelo el art. 2270 del Cgo. italiano, que autoriza
al acreedor particular del socio, mientras existe la sociedad, a hacer valer sus
derechos sobre los beneficios correspondientes al deudor y efectuar los actos
conservatorios oportunos, sobre la cuota correspondiente a este último en la
liquidación. Si los demás bienes del deudor -añade dicho art. 2270 del Cgo. italiano-
resultan insuficientes para cubrir sus créditos, el acreedor particular del socio podrá
solicitar, además, en cualquier tiempo la liquidación de la cuota de su deudor,
liquidación que habrá de hacerse dentro de los tres meses siguientes a la demanda,
a menos que se haya acordado la disolución de la sociedad.

Art. 790.- (Conocimiento de los terceros). No son oponibles a los terceros de

buena fe las limitaciones del pacto social, de las cuales no han podido tener
conocimiento, a menos que se hubiesen publicado suficientemente.

Fte: Cgo. it. 2267 (i.f.) -

Conc: c.c. 755 - 756 - 1540, 6) -

El art. no es más que una repetición del art. 755: el mismo actor con otro
atuendo, pero que no alcanza a definir la cuestión debidamente. La disposición
fuente habla de que el pacto social y, particularmente, sus limitaciones, deben
llevarse a conocimiento de los terceros por medios idóneos, cuando no se le ha
dado publicidad suficiente. Es medio idóneo, por ej., hacer conocer el contrato social
al tercero y que éste declare en el acto correspondiente que se le ha dado debido
conocimiento del mismo. En tal supuesto el tercero no puede pretender acogerse al
beneficio de la oponibilidad.
 SUBSECCION VI

DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD
Y CESACION DE LA RELACION SOCIAL

Art. 791.- (Causas de disolución). La sociedad se disuelve:

1) Por acuerdo unánime de los socios.
2) Por expiración del término.
3) Por realización del negocio o imposibilidad sobreviniente de realizarlo.
4) Por incapacidad o muerte de uno de los socios, salvo lo previsto al respecto
en el contrato de constitución.
5) Por insolvencia de uno de los socios, siempre que los demás no prefieran
liquidar la parte insolvente.
6) Por falta de pluralidad de socios, si no se reconstituye en el plazo de seis
meses.
7) Por resolución judicial.
8) Por otras causas previstas en el contrato social.

Fte: Cgo. it. 2272 -

Precd: c.c. abrg. 1228 -
Conc: c.c. 454 - 508 - 750 - 756, 2) - 757 -

En las causas de extinción o disolución de las sociedades, todas las

legislaciones con ligeras variantes, siguen la clásica distinción de Pothier, difundida
por el Cgo. francés.

Los socios pueden poner término a la sociedad, cuando su voluntad unánime

así lo acuerde, con la misma libertad contractual con la que constituyeron la
sociedad. El caso 1) del art., es una simple aplicación de la regla general del art.
454.

Dos son las hipótesis que la ley contempla sobre la duración de la sociedad,
según que haya sido o no objeto de determinación en el pacto (art. 757). Luego, el
caso 2) del art., al señalar la expiración del término como causa de disolución de la
sociedad, se refiera a la sociedad cuya duración se ha pactado expresamente en el
acto constitutivo.

El término del negocio objeto de la sociedad, tiene que producir naturalmente

su disolución, puesto que realizado él desaparece su razón de ser, conforme decí a
Paulo (cit. de Scaevola, Digesto, L. 17, tí t. 1. 65-10): finis negotio impositur finitur
societas. A esta eventualidad, se refiere la primera parte del caso 3) del art., que es
una de las formas de la duración tácita de las sociedades reconocidas por el art.
757. La segunda parte de] caso 3) del art., relativa a la imposibilidad de realizar el
negocio, se refiere principalmente a la pérdida de la cosa como causa extintiva de la
sociedad, que se explica por sí misma. Si la cosa que constituye el objeto del
negocio desaparece, no hay materia explotable y el contrato se extingue por falta de
objeto. La imposibilidad sobreviniente, supone la pérdida de la cosa en su sentido
más amplio: la destrucción de la fábrica o de las principales maquinarias cuya
utilización constituye el objeto social, la de los vehí culos que sirven para el
transporte objeto de la actividad común; la conclusión de un arrendamiento de cosa
productiva base de la explotación social; la pérdida total, en fin, del capital social o
de una parte importante de él, que imposibilite alcanzar el objeto para el que fue
formado, etc., etc.

La incapacidad a que se refiere el caso 4), supone que un socio se inhabilite

para los negocios sociales. Implica un sentido muy amplio y no sólo se refiere a la
inhabilitación jurí dica o incapacidad para realizar actos jurí dicos. Puede comprender
los que afecte a la aptitud necesaria para el buen desenvolvimiento de los negocios
sociales, por ejemplo, un caso de enfermedad, o un accidente de trabajo, que
produzca incapacidad permanente, etc.

En el Derecho romano y en el antiguo francés, la sociedad siempre tení a un

carácter intuitus personae: la muerte de uno de los socios disolví a la sociedad. Se
razonaba así : una persona se asocia con otra a quien conoce y no con sus
herederos, a quienes no conoce (Planiol y Ripert). Sin embargo, esta regla no es
obligatoria y se puede, en los términos estipulados en el acto constitutivo, pactar que
la sociedad continuará a pesar de la muerte de uno de los socios, sea con los
herederos del fallecido, sea únicamente con los socios sobrevivientes (arts. 791, caso
4 y 794).

El principio de que los contratos obligan a los contratantes y a sus herederos

(art. 524), tiene en este caso una de las excepciones que el mismo precepto prevé:
menos cuando son intrasmisibles por su naturaleza, por pacto o por disposición de la
ley. Para este caso la transmisibilidad ha de pactarse, porque, dejando de lado las
sociedades llamadas de capitales, que además corresponden al dominio de
aplicación del Derecho comercial, la consideración de la persona de los socios es
esencial en esta forma contractual, que se basa en la confianza recí proca y en las
cualidades técnicas y morales de los contratantes que, posiblemente, no pueden
darse en los herederos, ya porque sean incapaces legalmente o porque no sean
aptos para el negocio o para los negocios. Consecuentemente, si el pacto establece
la continuidad, se procede mediante una de las dos alternativas que señala el art.
794.

Por lo que se entiende, las disposiciones en examen hablan de la muerte

natural del socio. Queda en duda la situación de la sociedad en caso de ausencia o
declaración de muerte presunta de uno de los socios. La desaparición del socio,
teniendo en cuenta el intuitus personae, viene a producir una situación semejante a
la de la muerte. Pero semejanza no es identidad y a lo sumo existirí a un justo
motivo para que cualquiera de los socios pida la disolución (Scaevola).

La continuación en la sociedad, es un derecho y no una obligación para los

herederos, por eso el art. 794, II), les concede la prerrogativa de pedir la liquidación
de la parte correspondiente al causante.

La insolvencia (caso 5), no es una causa de fácil determinación. Se presenta

claramente en un caso de quiebra o concurso de acreedores que producen una
incapacidad para administrar en el quebrado o concursado, además de un estado de
desconfianza con respecto a las actitudes y moralidad del socio que cae en esa
situación. También es clara la insolvencia en el caso del art. 789, cuando terceros
acreedores embargan o rematan la parte del socio en el fondo social, que puede
implicar la necesidad de liquidar por lo menos su parte. Resulta de los casos
señalados que es insolvente, no el que no paga, sino el que no puede pagar porque
carece de bienes para cubrir su responsabilidad. Por ejemplo, un socio que hipotecó
alguno de sus bienes y sufre una ejecución hipotecaria, por no contar con numerario
suficiente para cancelar la hipoteca, no puede ser considerado insolvente.

Ante lo peligroso de la interpretación en esta materia, los autores aconsejan

limitar la aplicación de la declaratoria de insolvencia a los casos en que, como se ha
señalado supra, ella aparece clara y evidente (Scaevola).

El caso 6) del art., supone una situación especial, en la que se presenta la

eventualidad de quedar reducida la sociedad a un socio. Puede ser el resultado de
un pacto constitutivo, en el que se estipuló que a medida que mueran los socios, la
sociedad continuará con los sobrevivientes, extremo posible por determinarlo así el
art. 794 expresamente. La sociedad se extinguirá, por falta de un elemento básico
como es la pluralidad de personas (la sociedad supone uno de los contratos
pluripersonales, entre los cuales, llamados así , los reguló Ossorio en su
Anteproyecto, art. 1376 y s.), a menos que se restablezca esa pluralidad en el plazo
de seis meses.

En materia de sociedades mercantiles, el tema promueve singulares

polémicas. Se considera que no se extingue la sociedad, particularmente la que
reviste la forma anónima, con el argumento de que es útil mantener la organización
societaria o la empresa social, y reconstituyendo su pluralidad mediante la
enajenación total o parcial de acciones que el socio único haya acumulado, dejando
a salvo los posibles fraudes que, naturalmente, no puede amparar la ley (Scaevola).

En las sociedades civiles, en las que más que el capital cuenta la comunidad
de esfuerzos, de aptitudes y de riesgos que se establece entre los socios, la
disolución no lesiona ningún interés apreciable del socio único, que puede actuar
como dueño de empresa. Con todo, la solución dada por el Código italiano (que es
la del caso en examen), coincidentemente con los Cgos. suizo y portugués, parece la
más adecuada al permitir una subsistencia temporal de la sociedad, hasta que en el
plazo marcado se restablezca la pluralidad.

El caso 7) del art., es en cierto modo consecuencia de las reglas del Capí tulo
VI, de que forma parte esta subsección. Los tribunales pueden disolver las
sociedades por causas legí timas y a demanda de parte interesada, por ejemplo en el
caso en que un socio falta a sus obligaciones y da lugar a la acción de que trata el
art. 763; pueden también causar la disolución por resolución judicial, la negligencia y
la mala fe y las malversaciones en el manejo de los negocios sociales (arts. 795, II).

Finalmente, las partes pueden señalar diversas causas de extinción, además

de las señaladas por la ley (caso 8), por aplicación del principio de la libertad
contractual (art. 454).

Jurisprudencia

1.- "Incumplido el compromiso de introducir a la sociedad las pertenencias

salitreras a que se refiere la escritura y no habiendo por tanto igualdad de
obligaciones y derechos (procede) la acción rescisoria establecida por el art.
 1230 (791, caso 3 y art. 796) del c.c.".
(G.J. Nº 643, p. 9).

2.- "El contrato de sociedad industrial faculta al socio capitalista, en el caso

de pérdida o administración insatisfactoria del negocio, a proceder a la
liquidación, en cuya virtud al procederse a ésta se da correcta aplicación a
los arts. 725 y 1228, caso 6º (519 y 791 caso 8º) del c.c.". (G.J. Nº 805, p.
41).
4.- Véase el caso Nº 2 del art. 760.

Art. 792.- (Efectos contra terceros). I. La disolución de la sociedad podrá

alegarse contra terceros si se la ha dado publicidad suficiente o si ha expirado el
plazo, o si el tercero ha tenido conocimiento oportuno de la disolución.
II. La disolución no modifica, sin embargo, los compromisos contraí dos con
terceros de buena fe.

Conc: c.c. 1540, 6) - 1560 -

La aplicabilidad del art., no ofrece mayores dificultades, una vez que se

conforma en su finalidad, a lo preceptuado por las reglas generales (art. 523).

Art. 793.- (Prórroga tácita). Si al vencimiento del plazo de duración de la

sociedad ella sigue funcionando, se entenderá la prórroga tácita por tiempo
indeterminado, sin necesidad de nuevo contrato social, salva la prueba de que no
hubo esa intención.

Fte: Cgo. it. 2273 -

Precd: c.c. abrg. 1229 -
Conc: c.c. 1318 -

La prórroga de la vigencia de la sociedad, en primer término, puede resultar

del consentimiento de todos los socios. Respecto de la prórroga tácita, el precepto
del Cgo. italiano (2273) del que ha sido tomado el art., resuelve el problema con
más simplicidad y sin promover excepciones subjetivas como es la determinación de
intenciones. Dice que la sociedad quedará tácitamente prorrogada por tiempo
indefinido cuando, transcurrido el tiempo por el que fue constituí da, continúan los
socios efectuando las operaciones sociales. Sólo se atiende a un hecho objetivo,
difí cilmente controvertible: la continuación de la actividad social. Esto ha atenuado el
principio clásico, de que la conclusión del término disuelve la sociedad ope legis, por
ministerio de la ley. Basta que los socios no digan nada y continúen en el estado de
sociedad efectuando las operaciones sociales, para que la disolución no se produzca.
Sin un acto de oposición de alguno de los socios, la sociedad continua sus
actividades y la ley la considera tácitamente prorrogada indefinidamente. Algunas
legislaciones (Cgo. español, v. gr., art. 1703), consideran en el caso de prórroga
expresa o tácita que se constituye una sociedad nueva, cuando la prórroga expresa
se ha hecho después de vencido el plazo y, consiguientemente, en el caso de la
prórroga tácita. El Código, resuelve con criterio más practico el problema al
determinar que no hay necesidad de nuevo contrato social, esto es, que se
considera a la sociedad la misma que existí a antes de la prórroga.

Como simple dato ilustrativo, cabe advertir que la prórroga en las sociedades
comerciales nunca es tácita y debe acordarse siempre expresamente (art. 379, c.
com.).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 5 del art. 754.

Art. 794.- (Continuación de la sociedad en caso de muerte). I. Es válido

convenir que, en caso de fallecer alguno de los socios, la sociedad continúe con los
herederos del socio fallecido o sólo con los socios supervivientes.
II. En el segundo caso y también si los herederos no acepten continuar en la
sociedad, se liquidará la parte que corresponda a ellos en la forma que prevé este
Capí tulo.

Fte: Cgo. it. 2284 -

Precd: c.c. abrg. 1232 -
Conc: c.c. 519 - 756, 5) -

Comprendido en la anot. del art. 791.

Art. 795.- (Renuncia de uno de los socios). I. El socio puede renunciar a la

sociedad, tratándose de sociedades por tiempo indeterminado o por un perí odo
superior a 25 años, si lo hace de buena fe y con preaviso de tres meses a los
demás socios.
II. Puede también separarse cuando exista justo motivo, probado en su caso
judicialmente.

Fte: Cgo. it. 2285 -

Precd: c.c. abrg. 1233 -
Conc: c.c. 757 - 801 -

La renuncia de uno de los socios, es una causa voluntaria de extinción de la

sociedad, conocida ya en el Derecho romano y que de éste paso hasta las
legislaciones modernas a través de Pothier y del Cgo. francés. En el sistema clásico,
se consideraba posible esta forma de disolución, en el único caso en que se trate de
una sociedad a la que no se haya señalado término para su duración. El Cgo.
italiano de 1942, añadió el caso de las sociedades pactadas para toda la vida (de los
socios), que este art. ha reducido a los pactados por término superior a 25 años. Se
juzga en la doctrina que, cuando las partes no quisieron ligarse por plazo alguno o
por el tiempo necesario para efectuar algún negocio determinado, debe respetarse su
libre voluntad para poner término a la sociedad, con el único lí mite de que no sea
en perjuicio de los otros socios (ni de tercero), a cuyo fin exige la ley el requisito de
la buena fe y de que se haga efectiva la renuncia, a los tres meses de haberse
notificado la intención de separarse.

La previa notificación, sirve para que los socios adopten sus previsiones y no
comprometan a la sociedad en operaciones aun no convenidas. Ha de considerarse
que no hay buena fe en el renunciante cuando, por ejemplo, el que hace la renuncia
se propone con ella apropiarse para sí solo del negocio que debí a ser común, o
tiene el deseo de perjudicar a sus consocios de modo claro o pretende favorecer el
lucro de un tercero, con perjuicio de la sociedad. Se trata de una cuestión de hecho
que, en su caso, debe dejarse librada al criterio del juzgador que, además de este
art. (795), tiene para formar juicio el principio amplio y fundamental para todos los
contratos (art. 520), que consagra la buena fe de modo general y en el cual es
preciso apoyarse para lograr que el Derecho no se distancie de la Etica (Scaevola).

La separación de un socio, puede ser igualmente resultado de una resolución

judicial, dada en acción promovida por el socio interesado (art. 795, II). Algunos
casos, que pueden considerarse justo motivo para este efecto, se han señalado en la
anotación al art. 791, 7). Se puede agregar, enunciativamente, algunos otros, que
podrí an fundadamente ocasionar judicialmente la disolución de la sociedad: a) Uso
por un socio de los capitales comunes y de la firma social para negocios por cuenta
propia; b) fraude en la administración o contabilidad de la compañí a; c) ejecución de
operaciones ilí citas; d) ausencia declarada del socio administrador; e) discordia o
desaveniencias entre los socios; beneficios insuficientes o pérdidas; f) dificultades en
la determinación de herederos, cuando se ha pactado la continuación de la sociedad
con los herederos del socio pre-muerto.

Art. 796.- (Exclusión). I. Por falta grave en cumplimiento de las obligaciones

resultantes del contrato o de la ley se puede excluir a un socio por acuerdo de
unánime de los demás. A falta de unanimidad se resolverá la exclusión
judicialmente.
II. El excluí do en el primer caso tiene siempre a salvo la oposición ante el
juez dentro de los treinta dí as de serle comunicada oficialmente la exclusión.

Fte: Cgo. it. 2286 - 2287 -

Precd: c.c. abrg. 1235 -
Conc: c.c. 756, II) - 759 - 801 -

La separación de un socio que autoriza el art., mediante el acuerdo unánime

de los demás o por acción judicial, por faltas graves a las obligaciones sociales
pactadas o por infracciones legales, puede fundarse igualmente en las causas
señaladas anteriormente, a propósito del párrafo II del art. 795. Por lo regular ésta y
otras causas de renuncia o separación de socios, se prevé en las estipulaciones del
acto constitutivo. Las reglas examinadas, siempre han de considerarse como
supletorias de la autonomí a contractual.
 SUBSECCION VII

DE LA LIQUIDACION

Art. 797.- (Disposiciones aplicables). A falta de estipulación en el contrato

social o de disposiciones expresas en este Capí tulo, se aplicarán para la liquidación
de la sociedad, una vez disuelta, las reglas relativas a la división de bienes comunes
y, en su defecto, las de liquidación de sociedades comerciales, en cuanto sean
aplicables.

Conc: c. com. 384 y s. -

c.c. 167 - 171 - 756, 4) -

La liquidación, es la consecuencia de la disolución acordada o resuelta.

Supone que las cuentas han de ponerse al dí a: cobrar los créditos, pagar las
deudas, realizar el activo para proceder a la partición. Se aplicarán, dice el art. las
reglas de la partición de bienes comunes o, en su defecto las reglas relativas a la
liquidación de las sociedades, comerciales, en cuanto sean aplicables. El art. 2283
del Cgo. italiano, en el que en cierta medida se ha inspirado este art. (797), más
simplemente dispone que se aplicarán en lo posible, las reglas relativas a la división
de las cosas comunes, cuando se convino en el acto constitutivo que el reparto de
los bienes sociales se hará en especie. Según Laurent (cit. de Scaevola), la partición
es un solo y mismo hecho jurí dico, cualquiera que sea la causa de la indivisión:
sucesión intestada, testamentaria, contrato, comunidad o sociedad. El hecho es
idéntico y, luego, las consecuencias deben ser las mismas, con escasas excepciones
según la naturaleza de la causa de la comunidad. Que esto es así , se desprende de
las propias reglas del Código. El art. aplica a la división de los bienes sociales en
liquidación, las reglas de la partición de los bienes comunes y el art. 171, aplica a
ésta las reglas de la división de la herencia. De modo que, algunas reglas de la
partición de herencia como las de los arts. 1233, 1235 o 1237, por ejemplo,
constituyen las excepciones señaladas supra. La situación del socio industrial, v. gr.,
es propia del contrato de sociedad, por cuya virtud, en la partición, no se le puede
aplicar ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo sus frutos y los beneficios,
por aplicación de los dispuesto en el art. 768, I), siempre y cuando no se hay
pactado diversamente al respecto. El socio Industrial retira, pues, lo mismo que puso:
su industria.

Art. 798.- (Limitación de hecho de los poderes de los administradores). Con la

disolución de la sociedad los poderes de los administradores quedan de hecho
limitados a asuntos de conservación y a finiquitar operaciones pendientes de
urgencia, mientras se inicie las medidas necesarias para la liquidación. Quedan en
cualquier caso prohibidas las operaciones nuevas, todo bajo la responsabilidad
personal y solidaria de los administradores, así como de los liquidadores, si les
corresponde.

Fte: Cgo. it. 2274 - 2279 -

Conc: c.c. 435 - 775, I) - 777 -

Los estatutos o el acto constitutivo, prevén quienes se encargarán de la

liquidación. Pueden ser los mismos administradores, o pueden designarse extraños
encargados de la liquidación.

En cualesquier de ambos supuestos, los poderes y facultades de los

liquidadores, se limitan a concluir las operaciones pendientes, cobrar los créditos,
pagar los débitos, realizar el activo y preparar y efectuar la partición. Las
operaciones nuevas, están expresamente prohibidas bajo responsabilidad para los
liquidadores (art. 798).

Art. 799.- (Continuación de la personalidad; plazo de liquidación). I. La

personalidad de la sociedad continúa para el objeto de la liquidación, hasta finalizar
ésta.

II. La liquidación se practicará en el plazo máximo de seis meses, y mientras

ella está en curso se agregará a la razón social la advertencia. "En liquidación".

Conc: c.c. 756, 1) -

El art. tomado aparentemente de la doctrina (Planiol y Ripert) -el Cgo. italiano
no tiene disposición equivalente- supone una ficción, por la cual se reputa
subsistente la personalidad de la sociedad civil, en la medida en que sea necesario
que surta efectos para la liquidación. No pasa a ser una disquisición doctrinal, una
vez que la sociedad no termina de hecho con la disolución, como sostienen los
autores citados, puesto que la liquidación es una parte, una fase de la disolución. El
Cgo. alemán que ha inspirado la fórmula a Planiol, no habla de ninguna ficción de
subsistencia de la personalidad social. Para la liquidación que es consecuencia de la
disolución, que supone terminar los negocios en curso, realizar los negocios nuevos
necesarios (realización del activo) y para la conservación y administración del
patrimonio social durante la partición, se estima que continúa la sociedad en los
lí mites que la liquidación exija, dice el art. 730 del citado Cgo. germánico.

La materia mercantil, el art. 384 del c. com., señala que durante la liquidación
de la sociedad, se mantiene su personalidad jurí dica para este fin, es decir, para el
solo objeto de efectuar la liquidación.

Art. 800.- (Restitución de los bienes aportados en goce). I. Los bienes

aportados sólo en goce deberán restituirse en el estado que tengan, a los socios
propietarios.
II. La sociedad debe responder por pérdidas o deterioros imputables a los
administradores, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos ante los socios.

Fte: Cgo. it. 2281 -

Conc: c.c. 764 - 984 - 992 -

La consecuencia prevista en el art., es lógica. Las cosas cuyo uso usufructo

se aportó, disuelta la sociedad, esto es, terminado el objeto del disfrute social, ellas
deben ser restituí das a su legí timo propietario, en el estado en que por su uso o
disfrute se encuentren, salvo los deterioros imputables a los administradores, cuya
responsabilidad se determina por aplicación del art. 984.

Art. 801.- (Liquidación parcial). Cuando conforme a los previsto en el contrato

y en el presente Capí tulo, cesa la relación social respecto de un socio, la sociedad
de liquidará en el plazo máximo de tres meses la parte que le corresponda, según el
estado patrimonial de la sociedad al tiempo de cesar la relación social, sin ulteriores
derechos ni obligaciones del socio o sus herederos, sino en cuanto sea
consecuencia necesaria de los actos anteriores a la cesación.

Fte: Cgo. it. 2289 -

Conc: c.c. 795 - 796 -

La liquidación parcial prevista en el art., tiene aplicación particularmente en

los casos de los arts. 789: ejecución de los acreedores de un socio sobre la cuota
de éste, y 795: renuncia de un socio.

Art. 802.- (Distribución del activo). Sólo una vez extinguidas las deudas
sociales se puede distribuir el activo existente, mediante el reembolso de los aportes
y la asignación a los socios de los eventuales excedentes, en proporción estos
últimos a la parte de cada uno en las ganancias.

Fte: Cgo. it. 2282 -

Conc: c.c. 756, 4) - 767 - 770 -

Lo preceptuado por el art., se ha visto ya en las anots. a los arts. anteriores

de esta subsección (797 y 798).
 SECCION III

DE LAS SOCIEDADES DE HECHO

Art. 803.- (Facultad en las sociedades de hecho). I. En las sociedades

formadas de hecho, cuya existencia no se pudiere acreditar por defectos formales y
no pudiere subsistir legalmente, cada socio tiene la facultad de pedir la liquidación
correspondiente.
II. La nulidad del contrato en ningún caso perjudicará a los terceros de buena
fe.

Conc: c. com. 134 -

Este parece otro aporte legislativo inspirado -posiblemente- en la doctrina

planiolista. Se consideran sociedades de hecho -dicen Planiol y Ripert- a las que
carecen de una constitución regular, esto es, conforme dispone la ley y a las que se
crean de hecho cuando varias personas que, sin celebrar convenio social preciso, ni
siquiera verbal, se conducen de hecho como verdaderos socios. Para que esto sea
así -agregan los autores citados- es preciso, desde luego, que concurran todos los
elementos que suponen el contrato de sociedades. Esto no pasa de una
argumentación sofí stica, producida muchas veces por la necesidad de presentar
novedades ex cathedra. Si entre los elementos que supone el contrato de sociedad,
para que ésta exista y sea considerada por la ley constituí da, se requieren
documento público o privado (arts. 754, 492 y 1328, I), además de los requisitos
enumerados por el art. 756, introduce innecesarias confusiones en el plan legislativo
el agregado de situaciones contradictorias a las regulaciones establecidas. En otros
términos, las sociedades que no se constituyan según las condiciones fijadas por los
arts. 754 y 756, no son sociedades, ni de hecho ni de ninguna clase, a pesar de lo
que pudiera argumentarse en justificación del extraño artí culo, que carece de similar
en otras legislaciones.

La legislación comercial establece ciertos efectos en favor de terceros,

respecto de las sociedades de hecho, pero ninguno entre socios, salvo el derecho de
éstos en el ámbito del derecho común.

Sociedades entre esposos. Es frecuente que los esposos sean miembros de

una sociedad. No existiendo prohibición expresa, se supone que está permitido. Lo
que falta definir es si los esposos pueden, sólo entre ellos, constituir una sociedad.
La jurisprudencia francesa la considera nula (Planiol y Ripert), porque, entre otras
razones, se considera que este contrato podrí a encubrir otros que están
expresamente prohibidos entre ellos, como la venta (art. 591) o la donación (art.
666).

El c. com., promulgado y en vigor con posterioridad al c.c. vigente, establece

el tipo de sociedades comerciales en que pueden concurrir los cónyuges (art. 144).
 CAPITULO VII

DEL MANDATO

SECCION I

DE LA NATURALEZA, FORMAS Y EFECTOS

DEL MANDATO

Art. 804.- (Noción). El mandato es el contrato por el cual una persona se

obliga a realizar uno o más actos jurí dicos por cuenta del mandante.

Fte: Cgo. it. 1703 -

Precd: c.c. abrg. 1332 -
Conc: c.f. 61 - 110 - c. com. 123 - 1237 - 1247 - loj. 9 - 265 - 266 - p.c. 58 y
s. -
c.c. 297 - 467 - 809 - 813 - 821 - 834 - 982 -

Previamente ha de advertirse que la indicación simultánea de disposiciones de

los códigos italiano y francés, entre las fuentes de algunas de las normas singulares
del Capí tulo que se inicia con este art., que se explica que por el hecho de que no
siendo atribuible exclusivamente a uno u otro de dichos códigos, el modelo de las
formulaciones del Código, se ha tenido en cuenta, luego de su debido cotejo, que
dichas normas singulares presentan una adopción combinada de ambas legislaciones
y, cuando es posible, se consigna la parte o parágrafo de cada artí culo a que
corresponde una u otra de ellas. V. por ej. el art. 810.

Lo caracterí stico del mandato es la representación, sostiene Ossorio

(Anteproyecto, arts. 1329 y s.), cuando juzga las deficientes definiciones que de este
contrato dan varias legislaciones y en las cuales al hablar de la prestación de algún
servicio o de hacer alguna cosa para el mandante, se confunde este contrato con los
antiguamente llamados arrendamiento de servicios o con el arrendamiento de obra
(actualmente: contratos de trabajo y de obra, respectivamente).

Quien tiene un pleito y da poder a otra persona para que actúe en su

nombre, constituye un mandatario que le representa. Cuando alguien enví a a su
dependiente a cobrar una cuenta, el que la paga, paga bien porque ese dependiente
aunque no tenga poder de su empleador, por el hecho de llevar el recibo actúa
representándole y tácitamente es su mandatario. Si alguien se casa en nombre de
una persona ausente, es mandatario de ésta porque actúa representándola. Con los
ejemplos dados, concluye Ossorio, que donde hay representación hay mandato y no
lo hay si la representación no existe, para proponer esta definición: el mandato es
un contrato por virtud del cual una persona representa a otra en la realización de un
acto jurí dico.

El Proyecto Toro, también caracteriza el mandato por su función

representativa, al definirlo como el contrato en cuya virtud una persona actúa en
representación y por cuenta de otra (art. 4151).

De las legislaciones consultadas, la argentina se aproxima más a la definición

de Ossorio: el mandato, como contrato -dice- tiene lugar cuando una parte da a otra
el poder que éste acepta para representarla, etc. (art. 1869). El Cgo. alemán
considera el mandato bajo un doble aspecto, como contrato y como representación
jurí dica de una persona por otra.

A la definición que contiene la noción de mandato dada por el art. 804, le

falta señalar el carácter distintivo del mandato: la representación. Se debe ello a que
esa noción, igual a la del art. 1703 del Cgo. italiano, comprende al mandato con
representación y al mandato sin representación (Messineo). Más, el Cgo. italiano,
seguidamente, da la noción de lo que ha de entenderse por uno y otro mandato -lo
que no hace el Código- con lo cual todo queda debidamente establecido.

La indicación de que el mandato sirve para realizar determinados actos

jurí dicos por cuenta del mandante, no suple la deficiencia anotada. Nótese en su
puesto de litigante encarga su defensa en un pleito al abogado. Esto no es
mandatario del cliente mientras no llegue la representación, así actúe por cuenta de
él. Pues apenas será un asesor técnico. En general, los abogados, médicos,
ingenieros y todos los que viven de una profesión liberal no son mandatarios,
aunque actúen por cuenta de otro, porque no tienen la representación del mandante
(Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado).

Lo esencial en la naturaleza del mandato, es que el mandatario esté

encargado de llenar un acto o una serie de actos jurí dicos en nombre y
representación del mandante y que el mandatario reciba el poder de representarle y
obligarle hacia terceros, obligando a éstos respecto de él (el mandante), (Aubry y
Rau, cit. por Machado).

Esa es la doctrina que sigue, en realidad, el Código, cuando en el art. 467,

que establece la regla general de la representación, determina que el contrato
realizado por el representante, en nombre del representado, en los lí mites de las
facultades conferidas por éste, obliga al representado. En general, esta doctrina
responde al aforismo potest quis per alium, cuot potest fasere per se ipsum (se
puede hacer por otro lo que se puede hacer por sí ; (cit. Scaevola).

Dentro de los principios enunciados, el Procedimiento Civil, con buen criterio,

distingue la representación por mandato de la representación sin mandato, en sus
arts. 58 y 59, en remarcable concordancia con la l.o.j. (arts. 266 y 265,
respectivamente). La primera presupone el poder, la segunda es la conferida por la
ley, con cargo de ratificación del principal dentro del término determinado, a los
parientes próximos de una persona para representarla en juicio, sin poder. En estas
reglas se manifiesta una correcta función de consecuencia lógica, propia de un buen
ordenamiento general, que el Cgo. italiano, por su parte, resume bien en su art.
1387 (no tomado por el Código), cuando preceptúa que la facultad de representar se
confiere por la ley o bien por el interesado.

Cosa diversa es la regla del art. 826, que habla de mandato sin
representación para el supuesto de que el mandatario actúe en el ejercicio del
mandato por cuenta propia y para sí , regla incompleta y tergiversadamente tomada
del art. 1705 del Cgo. italiano en el cual tiene función explicable por su relación con
otras reglas omitidas en la copia (arts. 1704 y 1706), que se examina al tratar dicho
art. 826. Basta señalar en este punto, que el art. 1704 del Cgo. italiano -omitido por
el Código- habla del mandato con representación, que supone la actuación con poder
y de acuerdo a las reglas de la representación (arts. 1387 y s. del Cgo. italiano y
467 y s. del Código).

Como origen etimológico de la palabra mandato, se señala las voces latinas

manu datum: darse la mano, como sí mbolo de amistad y de fidelidad, por lo que en
su origen se lo considero gratuito esencialmente (Machado). Esta nota de gratuidad
conserva el Cgo. alemán, siguiendo la tradición del Derecho romano. El Cgo. abrg.
(art. 1335), presumí a la gratuidad del mandato, salvo convención contraria. El
movimiento legislativo contemporáneo, ha invertido la presunción; el mandato se
presume oneroso, salvo prueba contraria y, en el caso de quienes ejercen mandato
por razón de su profesión o por disposición de la ley, siempre se considera oneroso
el mandato (art. 808). La gratuidad, no es ya de esencia del mandato (Mazeaud).

El objeto del mandato ha de ser lí cito, por aplicación de los principios

generales. Si se confiere mandato para un acto ilí cito, el mandato a su vez seria
ilí cito, porque el acto prohibido al mandante no puede ser cumplido mediante un
mandatario. La consecuencia es que suprime en principio, toda acción que seria
propia de un mandato válido (Planiol y Ripert). A propósito dice el digesto (Lib. 17,
tí t. 1, ley 6a.): reiturpis nullum mandatum est (el mandato de cosa torpe o inmoral es
nulo; cit. Scaevola.

Jurisprudencia

1.- "El ejercicio de las funciones de perito liquidador importa la prestación de

servicios profesionales que, por su naturaleza no pueden hallarse sujetos a
las leyes del mandato".
(G.J. Nº 640, p. 7).

2.- "El albacea es el ejecutor (del testamento) sujeto en el desempeño de su

cometido a disposiciones especiales (diferentes) de las que reglan el mandato
en general".
(G.J. Nº 781, p. 36).

3.- "Es mandato el encargo conferido por una persona a otra para que por
cuenta suya y a su nombre realice uno o varios negocios jurí dicos, cuyos
efectos se enlazan a su persona como si ella misma los hubiera realizado y
su otorgamiento, revocación y confirmación corresponden al mandante,
conforme a los arts. 1332 (804) del c.c. y 49 de la L. de 27 de Dic. de 1882".
(G.J. Nº 1559, p. 84).

4.- V. los casos Nos. 8 del art. 592; 2 del art. 805; 3 del art. 842; 2 del art.
851.

Art. 805.- (Clases, formas y prueba del mandato). I. El mandato puede ser
expreso o tácito.
II. El mandato expreso puede hacerse por documento público o privado, por
carta o darse verbalmente, según el carácter del acto a celebrar en virtud del
mandato.
 Fte: Cgo. francés 1985, 1º) -
Precd: c.c. abrg. 1333 -
Conc: c.c. 453 - 807 - 1287 - 1297 - 1305 -
El art. se refiere a las clases, forma y prueba del mandato. En principio es un
contrato consensual, ya que puede otorgarse inclusive verbalmente. Todo depende
de prevenir las dificultades de la prueba, según el carácter del acto jurí dico que se
encomienda.

La primera distinción del mandato, versa sobre su carácter expreso o tácito.

El mandato tácito resulta de los actos o hechos del mandante, de los cuales se
deduzca claramente la voluntad de éste. Desde que el consentimiento puede
expresarse explí cita o tácitamente (art. 453), no se ve inconveniente en que la
voluntad del mandante, para conferir el mandato, se deduzca de su actos, así como
la aceptación del mandatario también lo sea. Es ejemplo tí pico de esta modalidad del
mandato, el caso del dependiente que cobra un crédito para su empleador, señalado
supra. Además, conforme a la tradición (Planiol y Ripert), se cita como casos de
mandato tácito:

a) El mandato doméstico, dado por el marido a la mujer, por los hijos a la madre
viuda, los hijos respecto de los padres, etc.

b) El conferido por los amos a sus dependientes, especialmente para compra de

productos alimenticios, inclusive al crédito, según los hábitos de relación entre el
amo y sus proveedores.

c) El de los patronos a sus empleados, en la atención de los negocios normales del

giro comercial.

d) El copropietario indiviso que administra los bienes comunes, puede ser

considerado mandatario tácito de los demás copropietarios, etc.

El mandato expreso, puede ser escrito o verbal, lo cual depende -como se

anticipo supra- del carácter del acto a celebrarse en virtud del mandato. Siempre
que la autenticidad de un acto sea prescrita por la ley, autenticidad que supone la
solemnidad de la escritura pública, bien sea para asegurar su legitimidad en interés
del orden público, sea para proteger a las partes mediante la intervención de
funcionario autorizado, el mandato necesariamente ha de extenderse por instrumento
público. Las mismas razones que se oponen al contrato por documento privado, en
estos casos, se oponen también al poder por documento privado.
Ejemplificativamente, se requiere mandato expreso auténtico, para:

a) El matrimonio por poder (art. 61 c.f.).

b) La constitución de hipotecas art. 1378.
c) La cancelación de las mismas (art. 1390).
d) La prenda sin desplazamiento (art. 1421).
e) La anticresis (art. 1430).
f) El factor (arts. 73 y 78 c. com.).
g) La constitución social (c. com. art. 128).
h) Los administradores de sociedades (c. com. art. 165).
i) Petición de adjudicaciones mineras (c. min. arts. 216, e) y 231).

Además ha de tenerse en cuenta la disposición del art. 810 II) que exige
mandato expreso -por instrumento público- para enajenar (art. 590), transigir (art.
492) y todo otro acto de disposición, donación (art. 491), por ejemplo.

En los casos en que las leyes no exigen para los actos jurí dicos la
solemnidad del instrumento público, puede conferirse mandato por documento
privado, por carta, o verbalmente. Respecto del mandato verbal, ha de tenerse en
cuenta la regla del art. 1328, 1), relativamente a la necesidad de la prueba porque,
así se reconozca que la forma del mandato es libre, su prueba tiene que
conformarse a las reglas del derecho común.

Algunas veces, se confiere el poder escrito (en documento privado se

entiende), dejando en blanco el nombre del mandatario o la designación del objeto
del mandato. Y también suele ocurrir que simplemente se firma en blanco. En el
caso de que se deje en blanco el objeto, se estima equivalente a un mandato
general. Reune mayores peligros de un uso abusivo del mandato, que el dado en
términos generales (Mazeaud). De hecho, la entrega de una firma en blanco implica
regularmente un mandato, conforme lo reconoce la jurisprudencia.
Jurisprudencia

1.- "El mandato general e ilimitado, firmado en blanco, no está prohibido por
las leyes. El art. 652 (336) del c.p. condenando el abuso que un mandatario o
un tercero puede hacer de la firma en blanco, confiada a aquél, supone
legí timo el uso de la firma en blanco".
(G.J. Nº 19, p. 163).
 2.- "Confesó en el acto de reconocimiento de su firma, haberla confiado en
blanco para que negociara con ella un empréstito, aunque sin fijar cantidad,
lo que constituye un verdadero mandato según los arts. 1232 y 1233 (804 y
805) del c.c.".
(G.J. Nº 19, p. 163).

3.- "El art. 1333 (805) permitiendo constituir el mandato aún verbalmente,
lejos de prohibir la prueba de su constitución, cuando las partes están
discordes, la permite expresamente como en las demás convenciones".
(G.J. Nº 453, p. 820).

4.- "Al recoger del albacea testamentario cien cabezas de ganado y

pasándolas a la abuela de los menores, cumplió y ejecutó un verdadero
mandato, el cual puede constituirse aun verbalmente".
(G.J. Nº 522, p. 13).

5.- "Según el art. 1333 (805) el mandato puede hacerse por acto público o
mediante carta perfeccionándose con la aceptación del mandatario o la
ejecución del mandato".
(G.J. Nº 610, p. 7).

6.- "Concretada la demanda al pago adeudado de jornaleros contratados para

la finca en virtud de encargo que le hizo la propietaria, y no versando sobre
la existencia del mandato para la administración general de los bienes de
ésta, no es aplicable el art. 1333 (805) del c.c.".
(G.J. Nº 637, p. 7).

7.- "El mandato verbal tiene validez al tenor del art. 1333 (805) del c.c. y se
admite la prueba testimonial para acreditar su falsedad substancial".
(G.J. Nº 1286, p. 20).

Art. 806.- (Aceptación y perfeccionamiento del mandato). El contrato se

perfecciona por la aceptación del mandatario. Su aceptación puede ser sólo tácita y
resultar que ciertos hechos, excepto si se trata de actos de mera conservación y
urgencia.

Fte: Cgo. francés 1985, 2º) -

 Precd: c.c. abrg. 1332 - 1334 -
Conc: c. com. 1242 -
c.c. 455 - 807 - 819 -

La aceptación expresa no requiere explicación. Es una cuestión de hecho y de

interpretación determinar cuando debe considerarse que hubo aceptación tácita. Los
hechos han de ser de tal naturaleza que no dejen duda de la intención de aceptar,
como cuando se ha comenzado a ejecutar el mandato, por ejemplo. Tratándose de
mandato entre ausentes, la regla del art. 807 establece la presunción de aceptación
y, en caso de excusa, obliga al mandatario por lo menos a los actos de
conservación, cuando se trata de servicios profesionales o de los que se ofertan
publicitadamente.

La consecuencia principal de la aceptación es que, producida ésta, el

mandatario contrae respecto del mandante la obligación de ejecutar el mandato; si
no lo ejecuta queda obligado a los daños que resulten de la inejecución (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La procuración trasmite al procurador la representación del mandante,

una vez perfeccionado con aceptación expresa o tácita del mandatario y tiene
toda la fuerza que se atribuye a las convenciones legalmente formadas".
(G.J. Nº 463, p. 899).

2.- "La aceptación del poder conferido por carta, dejó perfeccionado el
contrato con arreglo al art. 1332 (806) del c.c., quedando en consecuencia
constituido mandatario especial y sujeto a las obligaciones y restricciones
inherentes al mandato".
(G.J. Nº 541, p. 7).

3.- "Se considera aceptado el mandato cuando, conforme a lo dispuesto por

el art. 1334 (806) del c.c., el mandatario da ejecución al mandato, cual se ha
acreditado en la especie mediante prueba escrita".
(G.J. Nº 1563, p. 107).

4.- V. el caso Nº 5 del art. anterior.

Art. 807.- (Aceptación tácita del mandato entre ausentes). Se presume

aceptado el mandato entre ausentes si el negocio para el cual fue conferido se
refiere a la profesión del mandatario o si sus servicios fueron ofrecidos mediante
publicidad y no se excuso de inmediato, en éste último caso, debe adoptar las
medidas urgentes de conservación que requiera el negocio.

Conc: c.c. 805 - 806 - 808 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 808.- (Presunción de onerosidad). I. El mandato se presume oneroso,

salva prueba contraria.
II. Cuando consiste en actos que debe ejecutar el mandatario propios de su
oficio o profesión o por disposición de la ley, es siempre oneroso.

Fte: Cgo. it. 1709, 1) -

Precd: c.c. abrg. 1335 -
Conc: c. com. 79 - 95 - 1239 -
c.c. 807 - 822, III) - 828 - 1318 -
Comprendido en las anots. a los arts. 804 y 812.

Art. 809.- (Mandato general y especial). El mandato es especial para uno o

muchos negocios determinados o general para todos los negocios del mandante.

Fte: Cgo. francés 1987 -

Precd: c.c. abrg. 1336 -
Conc: c. com. 73 - 506 - 1238 -
c.c. 804 - 810 -

La distinción entre mandato general y especial, se conforma a las reglas

tradicionalmente admitidas. El mandato general no se contrapone al mandato
especial, sino al mandato expreso (Planiol y Ripert). Esto es, que no se requiere un
mandato especial, para cada acto de disposición individualmente considerado:
transigir, enajenar o hipotecar, por ejemplo. Es suficiente que el mandato, así sea
general faculte expresamente al mandatario para realizar todos o alguno de esos
actos de disposición en general: compraventa, hipoteca, prenda sin desplazamiento,
etc. Es cosa que comúnmente se enuncia explí citamente en la instrucción de poder,
sobre cuya base el Notario ha de extender el mandato. En todo lo que no contiene
facultad expresamente indicada en el poder, el mandato general se entenderá
únicamente como otorgado para actos de administración. Inclusive en los mandatos
especiales, determinadas facultades de disposición, tienen que ser expresamente
otorgadas. Así , por ejemplo, el mandato para transigir debe ser expreso. Sin
embargo, tal facultad no implica la de comprometer (art. 810), la cual debe también
consignarse expresamente señalando los lí mites de los cuales no podrá excederse el
mandatario.

Art. 810.- (Mandato general). I. El mandato general no comprende sino los

actos de administración.
II. Si se trata de transigir, enajenar o hipotecar o de cualquier otro acto de
disposición, el mandatario debe ser expreso. La facultad de transigir no se extiende
a comprometer.

Fte: Cgo. it. 1708, 2) (para inc. I) - Cgo. francés 1988--1989-(para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1337 - 1338 i.f. -
Conc: c.f. 266 - 300 - 316 - c. com. 506 - 1238 -
c.c. 686 - 809 - 835 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "La venta de piñas de plata, consignación de metales y habilitación

facultada por el contrato de mera administración no se encuentra fuera de la
restricción establecida en el final del art. 1337 (810), que prohibe la
enajenación de la propiedad misma, pero no la de los productos".
(G.J. Nº 554, p. 8).

2.- "El poder expreso requerido por este art. (810) no es para los casos de
adquisición de propiedad, sino para los de enajenación o limitación de ella".
(G.J. Nº 703, p. 32).

3.- "No teniendo el mandatario facultad para transigir, el documento de

transacción que corre a fs., carece de eficacia para dar por cancelada toda la
obligación litigada".
(G.J. Nº 1587, p. 34).

4.- "La insuficiencia del mandato en que se funda el recurso, acusando

supuesta infracción del art. 1337 (810) del c.c., es una alegación extraña y
 contradictoria con los términos de la demanda que está fundada en la
suplantación de personas y falsedad de concurrencia de la demandante al
acto del otorgamiento del poder ante Notario, que no ha sido probada".
(G.J. Nº 1602, p. 28).

5.- "Del examen del poder de fs., se establece que la facultad de transigir ha
sido otorgada para los casos en que el apoderado deba actuar atendiendo
pleitos, pero no para transferir a tí tulo transaccional concretamente el
inmueble objeto del juicio".
(A.S. Nº 15 de 22-I-81).

Art. 811.- (Extensión). I. El mandato no sólo comprende los actos para los
cuales a sido conferido sino también aquellos que son necesarios para su
cumplimiento.
II. El mandatario no puede hacer nada más allá de lo que se le ha prescrito
en el mandato.

Fte: Cgo. it. 1708, 1) (para inc. I) - 1711, 1) (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1338 -
Conc: c. com. 75 -
c.c. 469 -

La extensión del mandato implica, en realidad, las facultades de

representación que confiere el mandante al mandatario, esto es, las instrucciones
que da aquél a éste, para la realización del o de los actos jurí dicos que le
encomienda.

La doctrina (Scaevola), distingue tres especies de instrucciones:

a) Imperativas, que ligan estrictamente al mandatario, quien no puede

excederse de sus lí mites, aun cuando el interés del mandante exigiera alguna
modificación (caso II del art.).

b) Facultativas, que dejan al mandatario una latitud más o menos amplia para
su actuación, según su apreciación y como mejor aconseje la atención de los
intereses del mandante.

c) Demostrativas, que imponen ciertas normas de actuación al mandatario,

aunque le reservan a éste, expresa o tácitamente, facultades de separarse de ellas,
si las circunstancias cambian o si justifican un cambio en el modo de actuar.

Con frecuencia el mandante se limita a dar mandato de realizar

tales o cuales actos determinados. Entonces corresponde al mandatario hacer todo lo
que comporta la ejecución concienzuda del mandato, conforme a la naturaleza del
acto o del negocio, considerados según las circunstancias y los usos (caso I). El
mandatario investido de libertad de actuación, que descansa en la confianza, debe
servirse de ella sólo en beneficio del mandante (Troplong. cit. de Scaevola).

Es aplicable a la regla del parágrafo II, la del Digesto (Lib. 17, tí t. 1, ley 5),
que dice: diligentis igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit, aluid quid
facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se expresó en el mandato;
porque el que se excede, parece que hace otra cosa distinta; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Con poder para sacar dinero a interés, sin expresa determinación de las
condiciones de pago, al tomar a interés compuesto la cantidad, cuyo pago
persigue la ejecutante, no se extralimitó de sus facultades el mandatario".
(G.J. Nº 619, p. 9).

2.- "No conteniendo los poderes conferidos cláusula expresa para hipotecar,
se contraviene a este art. (811) al otorgar obligación hipotecaria".
(G.J. Nº 634, p. 4).

3.- "El poder general contiene facultades de hacer cobranzas y pagos, acusar
recibos y finiquitos. Al transferir el mandatario el crédito que a favor del
mandante reconocí a X a Z en pago de una obligación que, a su vez,
reconocí a a favor de éste el mandante, procedió el mandatario dentro del
lí mite prescrito en el mandato".
(G.J. Nº 721, p. 9).

4.- "El poder conferido al mandatario para que éste represente al mandante
en el juicio, no le faculta para deducir recurso de nulidad, por lo que y por lo
dispuesto en este art. (811) careció de personerí a para promoverlo a nombre
del mandante".
(G.J. Nº 777, p. 21).
5.- "Substituí do el poder para que se haga uso de él en el recurso de
apelación, el sustituto no tiene personerí a para promover el recurso de
nulidad, siendo insubsanable dicha falta por el vencimiento del término".
(G.J. Nº 823, p. 73).

6.- "El poder que acredita el mandato no confiere al mandatario facultad para
transigir por una suma menor a la que se ejecuta y al haberse concluí do la
transacción contrariando esta limitación se ha contrariado la terminante
disposición del art. 1338 (810, II y 811, II) del c.c.".
(G.J. Nº 1587, p. 34).

7.- "Otorgado el mandato para obtener la reivindicación de derechos y la

posesión restitutoria de una parte determinada del inmueble, al haber
demandado la apoderada la entrega de los bienes demandados (efectos
materiales de construcción, herramientas), así como su usufructo y daños y
perjuicios, se ha excedido en el ejercicio de las facultades otorgadas contra lo
dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c.".
(G.J. Nº 1590, p. 34).

8.- "El mandatario, al tenor del art. 1338 (811) del c.c. no puede hacer cosa
alguna más allá de lo que se le autoriza en el mandato y, si lo hace, los
efectos de sus actos no alcanzan al mandante porque hay ausencia de
consentimiento, requisito sin el cual las convenciones no tienen validez según
el art. 699 (452) del mismo código".
(G.J. Nº 1599, p. 84).

9.- "El poder especial y concreto fue conferido para que el mandatario venda
al mejor postor los terrenos que los mandantes poseen a tí tulo de
propietarios, sin extender tal facultad para la venta de la casa y el
mandatario, al hacerlo, contraviene lo dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c.,
que prohí be a los mandatarios hacer cosa alguna más allá de lo que se les
ha encargado".
(G.J. Nº 1624, p. 163).

10.- Véase los casos Nos. 4 del art. 833 y único del art. 844.

Art. 812.- (Capacidad). I. El mandante debe tener capacidad legal para la

celebración del acto que encarga.
II. El mandato puede ser conferido a cualquier persona capaz de contratar,
excepto si la ley exige condiciones especiales.
III. Aun puede darse a una persona incapaz de obligarse pero capaz de
querer y entender.

Fte: Cgo. it. 1389 -

Cgo. francés 1990 (para inc. III) -
Conc: c.c. 486 -

Como todo contrato, el mandato, supone el consentimiento del mandante que

confiere el encargo y del mandatario que lo acepta. Valen por tanto para el mandato
las reglas generales en materia de error, violencia o intimidación, dolo, como causas
que vician el consentimiento y hacen nulo o anulable el negocio jurí dico.

Y para que el consentimiento sea válido, es necesario que éste sea prestado
por personas capaces. Esa es la regla, que no presenta duda alguna respecto del
que confiere el mandato (art. 812, I), aunque respecto del mandatario la regla
general señalada, sufre una excepción importante (art. 812, III).

Si se trata de un acto de administración, basta con que el mandante sea

capaz de administrar su patrimonio. Si se trata de un acto de disposición, el
mandante debe ser capaz de disponer. Ejemplo de esto, es el caso del emancipado
que sólo podrí a otorgar mandato de administración, no de disposición sin observar
las formalidades exigidas (art. 365 c.f.). Las reglas generales de los arts. 4, II) y 483,
rigen el caso sin atenuación ninguna. En todo mandato retribuido (art. 808), el
mandante debe siempre tener la capacidad para obligarse (Mazeaud).

Se estima que la capacidad del mandatario, tiene menos importancia. No se

obliga personalmente en los actos que realiza en representación del mandante. A los
terceros todo lo que les interesa es determinar si las intenciones del mandante,
manifestadas en el mandato, concuerdan con sus propios propósitos y cuidar de que
sean puntualmente ejecutadas. Es cuestión que incumbe exclusivamente al
mandante. Si fija su elección en un menor o en otra persona que no tiene la libre
facultad de obligarse, sólo tendrá que reprochar su propia imprudencia, si las
obligaciones que resultaren para el mandatario devinieran inexigibles, como todas las
obligaciones contratadas con las personas de esta clase.
 La discusión doctrinal acerca de si era propio o impropio otorgar mandato a
una persona incapaz, se ha resuelto en el sentido adoptado por el Código (art. 812,
II), de que no es preciso que el mandatario tenga la capacidad legal requerida por el
negocio de que se trate y que basta la capacidad natural de querer y entender.
Puede resumirse la cuestión, indicando con Mazeaud que: a) el mandatario no se
obliga con respecto al mandato más que cuando es capaz, y b) en cuanto al acto
concluido en representación del mandante, la capacidad del mandatario es
indiferente.

Más que de incapacidad, trátase de incompatibilidad, la prohibición expresa

contenida en el art. 9 de la l.o.j., respecto de los jueces y funcionarios judiciales en
general, para ejercer mandato en gestiones ante reparticiones públicas.

Art. 813.- (Simple recomendación o consejo). El simple consejo o

recomendación en interés exclusivo de quien lo recibe, no produce obligación alguna,
excepto si dentro de una relación contractual se da con negligencia o resultar en
general de un acto ilí cito.

Conc: c.c. 804 -

La recomendación o consejo (art. 813), no crea una relación jurí dica entre el
que la da y el que la oye. Es una simple opinión que puede aceptar o rechazar el
aconsejado, siguiendo su propio criterio. El que sigue un consejo o atiende una
recomendación, no espera que se le responda de los acontecimientos. Como dice el
propio art. no se produce obligación alguna. Otra cosa es si el supuesto ocurre
dentro de una relación contractual, caso en el cual propiamente no ha de estimarse
que se trata de un simple consejo o recomendación, sino de la observancia de
alguna obligación resultante de la referida relación contractual. Habiendo esta
relación, si hay dolo en el que recomienda o aconseja o provoca con su consejo una
pérdida que puede imputársele, responderá de ella (Domat, cit. de Machado). No
parece, sin embargo, que haya justificación atendible para que este art. haya sido
incluido en el código. Si hay dolo, la responsabilidad emerge por tal vicio del
consentimiento, no por el hecho de la recomendación.
 SECCION II

DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Art. 814.- (Obligación de cumplir el mandato). I. El mandatario está obligado a

cumplir el mandato mientras corre a su cargo, en caso contrario, debe resarcir el
daño.

II. Está asimismo obligado a continuar a la muerte del mandante la gestión

comenzada, si hay peligro en la demora.

Fte: Cgo. francés 1991 -

Precd: c.c. abrg. 1339 -
Conc: c.f. 339 - c. com. 1245 - 1262 -
c.c. 302 - 520 - 975 -

La obligación de cumplir el mandato una vez aceptado, que el art. impone al

mandatario, bajo sanción de indemnizar los daños que ocasione su incumplimiento,
no tiene nada de especial en el mandato, porque, en realidad, es una simple
aplicación del principio general de los arts. 519 y 520 que, una vez formado y
perfeccionado el contrato, obligan al cumplimiento de lo pactado y de las
consecuencias que en él se determinan.

El mandato continúa a pesar de la muerte del mandante, que es una de las

causas de su extinción (art. 827, 4), en el caso en que exista peligro evidente para
los intereses del mandante, en interrumpir la ejecución empezada y urgencia en
realizar actos necesarios imposibles de prevenir de inmediato a los herederos. El
mandatario debe tomar las medidas de conservación, prevenir las causas de pérdida,
esto es, reemplazar prácticamente a los herederos, para todo lo que es urgente. Los
lí mites de la urgencia y de la necesidad respecto de las gestiones empezadas,
encierran la razón de la prórroga de mandato y el mandatario no puede ocuparse de
actos que pueden ser diferidos, ya que la muerte del mandante pone fin a su
función.
Jurisprudencia

1.- "La demanda no tuvo por objeto compeler al mandatario a la ejecución del
mandato (resultando por tanto) prematura la indemnización de daños, puesto
que quedo por averiguarse si la inejecución fue o no por culpa del
 mandatario".
(G.J. Nº 580, p. 16).

2.- "El mandatario responde no solamente del dolo, sino también de las faltas
graves que comete en su administración".
(G.J. 1267, p. 59).

3.- El mandatario es responsable de los daños y perjuicios que pudieran

resultar de la inobservancia del mandato".
(G.J. Nº 1269, p. 35).

4.- "Según el 1339 (814) del c.c., es obligación del mandatario cumplir con el
mandato mientras está encargado de él, siendo responsable de los daños que
pudieran resultar de su inejecución.
(G.J. Nº 1563 , p. 107).

5.- "El art. 1339 (814) del c.c. obliga al mandatario a cumplir con el mandato
y está igualmente obligado a acabar la gestión comenzada, después de la
muerte del mandante si hay peligro en la demora".
(G.J. Nº 1616, p. 221).

6.- Véase el caso Nº 1 del art. 872.

Art. 815.- (Alcances de la diligencia y responsabilidad del mandatario). I. El

mandatario está obligado a ejercer el mandato con la diligencia de un buen padre de
familia.
II. Si el mandato es gratuito, la responsabilidad por la culpa en que incurra
será apreciada con menos rigor.

Fte: Cgo. it. 1710, 1) -

Precd: c.c. abrg. 1340 -
Conc: c. com. 86 -
c.c. 63 - 302 - 782 - 845 - 977 -

El concepto del bonus pater familias, es una concepción de tanta elasticidad

que muy bien se adapta a cualesquiera de las condiciones de las partes, en lo
tocante a la prestación implí cita en la relación jurí dica (Scaevola) y en este caso
sugiere la fórmula de bueno y prudente administrador.
 El mandatario retribuí do, al igual que el no retribuí do, está obligado por la
falta que no cometiera un buen padre de familia, pero el mandatario gratuito se
beneficia de una indulgencia mayor, desde el punto de vista ya de los hechos que
entrañan su responsabilidad, ya del importe de los daños y perjuicios (Baudry-
Lacantinerie, cit. por Scaevola). Planiol y Ripert, sostienen que no debe exagerarse
el alcance de la regla, porque la responsabilidad del mandatario retribuí do, no puede
exagerarse el alcance de la regla, porque la responsabilidad de mandatario
retribuido, no puede exceder la norma común de la responsabilidad contractual, no
siendo responsable más que por la culpa que no habrí a cometido un buen padre de
familia y, a la inversa, el mandato gratuito no implica en modo alguno la
irresponsabilidad del mandatario. Sin duda la culpa será apreciada con menos
severidad, pero no tiene que ser grave forzosamente para generar responsabilidad.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 1 del art. 872.

Art. 816.- (Responsabilidad frente a terceros). El mandatario que a excedido

los lí mites de su mandato, es responsable ante los terceros con quienes contrató,
sino les dio conocimiento bastante de sus poderes o si contrajo obligaciones
personalmente.

Fte: Cgo. francés 1997 -

Conc: c. com. 534 -
c.c. 63 - 469 - 830 -

La eficacia jurí dica del mandato, no se limita a las partes contratantes. Puede
extenderse también a terceros, con los cuales aquéllas entran en relación, como
consecuencia de la ejecución del mandato, relaciones a las que se refiere el art.
Puede darse respecto de ellas, tres hipótesis: a) el mandatario ejecuta el mandato
en nombre y por cuenta del mandante, dentro de los lí mites del mandato; b) ejecuta
el mandato en nombre y por cuenta del mandante, excediendo dichos lí mites, y c)
que lo ejecute en nombre propio.

En la primera hipótesis, el mandatario no contrae y obligación alguna respecto

de las personas con las cuales contrata en esta calidad, porque no es él quien
contrata; no hace más que interponer su ministerio para que contrate el mandante,
según resulta de los principios de la representación.

La voluntad declarada (expresa o tácitamente) del mandatario y la ley, que

reconoce esta voluntad, hacen que los efectos del negocio afecten al representado y
no al representante.

En la segunda hipótesis, si el mandatario ha dado a los terceros conocimiento

suficiente de sus poderes y no obstante ha traspasado los lí mites del mandato, no
incurre en responsabilidad alguna frente a dichos terceros. Por el contrario, los
terceros, en tal supuesto, incurren en culpa, porque aparecen cómplices en el abuso
que supone la extralimitación, no pudiendo constreñir al mandante a la ejecución de
la obligación ni exigir responsabilidad al mandatario, cuando el mandante no acepte
el negocio concluí do.

Si el mandatario no da a los terceros con quienes trata, conocimiento

suficiente de sus poderes, de tal suerte que éstos pueden estimar que no hay
extralimitación de poderes, el mandatario a inducido así por su falta o por su hecho
a los terceros a un error perjudicial, cuyas consecuencias debe soporta el
mandatario, aunque fuese de buena fe. Sin embargo no ha de olvidarse de quien
contrata con una persona, debe informarse de la capacidad de ésta, sobre todo en el
supuesto de tratar con un mandatario, que no tiene más capacidad de disposición
que la que le ha sido conferida por su mandato. Si el tercero, ha descuidado
averiguarlo, suya es la culpa. Por eso, los autores se inclinan en este supuesto a
atribuir la carga de la prueba a los terceros (Laurent. cit. por Scaevola). Aun
tratándose de culpa y dolo en el mandatario, que haga ocultación deliberada de sus
poderes, para inducir a los terceros a error perjudicial, la prueba debe ser aportada
por los terceros, porque el dolo y la culpa no se presumen.

Contraer obligaciones personalmente, según el texto del art. in fine, ha de

entenderse como los compromisos que el mandatario acepta expresamente bajo su
responsabilidad personal, frente al tercero con quien contrata, cuando por modo
voluntario, por ejemplo, asume la obligación personalmente, o garantiza al mandante
por la obligación contraí da. En este caso se halla personalmente obligado como una
especie de fiador (Planiol y Ripert). Sin embargo, también se considera inútil el
precepto, porque siendo las convenciones ley para las partes, el mandatario que se
compromete personalmente, debe soportar las consecuencias de su compromiso
(Scaevola).
 Art. 817.- (Información al mandante y obligación de rendir cuentas). I. El
mandatario está obligado a informar sobre su actuación al mandante y a hacerle
conocer las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar la modificación del
mandato.

II. Está obligado a si mismo a rendir cuentas al mandante y abonarle todo

cuanto haya recibido a causa del mandato, aun cuando lo que haya recibido no se
debiera al mandante.

Fte. Cgo. it. 1710, 2) (para inc. I) - 1713, 1) (para inc. II) -
Cgo. francés 1993 -
Precd: c.c. abrg. 1341 -
Conc: c. com. 83 - 1240 - 1272 -
c.c. 976 -

La información debida al mandante sobre la marcha y vicisitudes de la

gestión, es una obligación del mandatario propia del contenido de la relación interna
del mandato (I). Esta información ha de ser periódica o, por lo menos, inmediata a la
ejecución del mandato. La rendición de cuentas (II), que ha de hacerse según las
estipulaciones del mandato o, en su defecto, periódicamente según la clase de los
negocios, o inmediatamente de ejecutado el mandato, debe comprender no sólo todo
lo que el mandatario ha dado o recibido, sino el í ndice de todas las operaciones:
venta, compra, custodia, procedimientos judiciales incoados y resultado obtenido,
créditos acordados o recibidos, dilaciones o plazos concedidos, etc., de modo que el
mandante, pueda tener la demostración de toda la actividad desarrollada por el
mandatario y pueda juzgar si éste ha administrado como un buen padre de familia,
al extremo de justificar la modificación del mandato según el art. en análisis y
también su revocatoria según el modelo de éste (art. 1710 del Cgo. italiano).

Jurisprudencia

1.- "Constando haber recibido varias cantidades de dinero, está obligado como
todo mandatario a dar cuenta de su gestión y de todo lo que hubiese recibido
para el desempeño de su cometido".
(G.J. Nº 229, p. 1287).

2.- "El mandatario está obligado a dar cuenta de todo lo que hubiera recibido
en virtud de su encargo y a pagar los intereses de las sumas que hubiere
 empleado en su uso".
(G.J. Nº 387, p. 193).

3.- "El mandatario se halla directamente obligado a responder de sus actos

conforme a este art. (817) sin que el hecho de haberse confiado la
administración a tercera persona, importe la sustitución legal del poder y sin
que, por lo mismo excuse la responsabilidad directa del demandado".
(G.J. Nº 664, p. 4).

4.- "Se ha cumplido la obligación de rendir cuenta de la administración

impuesta por el art. 1341 (817) a todo mandatario, sin perjuicio de la glosa y
observaciones que el mandante tiene facultad de hacer".
(G.J. Nº 753, p. 23).

5.- "Del recibo consta que el mandatario entregó al actor todos los bienes...
cumpliendo con el mandato que le fue conferido (por lo que) procedí a la
revocatoria solicitada de la providencia que ordenó la rendición de cuentas
demandada". (G.J. Nº 816, p. 42).

6.- "El derecho de exigir y la obligación de rendir cuentas, de acuerdo al art.

1341 (817) del c.c. es inherente al contrato de mandato y en su virtud el
mandatario está obligado a dar cuenta y razón al o a los mandantes de todo
lo que ha recibido en virtud de su encargo".
(G.J. Nº 1563, p. 107).

7.- V. el caso Nº 1 del art. 818.

Art. 818.- (Sustituto del mandatario). I. El mandatario puede designar un

sustituto si la naturaleza del mandato lo permite o si no le está prohibido.
II. Responde por la gestión del sustituto:
1) Cuando no ha recibido la facultad de sustituir a otro.
2) Cuando esta facultad se le a conferido sin designación de persona y la que
él ha elegido es notoriamente inepta o insolvente.
III. En todos estos casos el mandante puede también proceder directamente
contra el sustituto.

Fte: Cgo. it. 1717 - Cgo. francés 1991 -

Precd: c.c. abrg. 1342 -
 Conc: c.c. 733 -

La admisibilidad teórica de la sustitución, depende en realidad de cuál sea el

interés jurí dico -del mandante o del mandatario- que en cada caso concreto merezca
atención preferente. En algunas legislaciones prevalece la intrasmisibilidad, en otras
la trasmisibilidad. Según los autores, en el Derecho romano, salvo el caso del
mandato conferido en vista de una particular capacidad técnica o experiencia social
(intuitus personae), y salvo el especí fico compromiso de ejecutarlo personalmente, el
mandatario podí a sustituir su mandato, quedando, naturalmente, obligado
personalmente de las consecuencias derivadas de la sustitución.

Si el mandato prohibe la sustitución, el sustituto en realidad no tiene poder

alguno. Si el mandatario designa un sustituto contra la prohibición expresa del
mandante, además de las responsabilidades inherentes a aquél, por la extralimitación
de poder en que ha incurrido con dicha designación, es indudable que cuanto el
sustituto haga tiene ab ovo el vicio de la nulidad (Manresa, cit. de Scaevola). Si el
mandatario no está vedado de sustituir su mandato y lo hace, queda responsable de
la gestión del sustituto.

Cuando el mandato confiere la facultad de sustituir sin designación personal

expresa del sustituto, el mandatario sólo responde de la gestión de éste, cuando ha
hecho una mala elección. Si ha elegido bien, no tiene responsabilidad, cualquiera
sea la gestión del sustituto o el resultado de ella. En realidad, responde de su
elección, porque ésta la hace él. No responde de la conducta del sustituto, porque
tal conducta no es suya (Scaevola). Ha de tenerse en cuenta, si el mandato es
remunerado, caso en el cual la responsabilidad del mandatario principal se aprecia
con más rigor, según el art. 815, II).

El derecho acordado al mandante de actuar directamente contra el tercero

sustituto (art. 818, III), es una derogación de los principios generales del derecho
(Duranton, cit. por Scaevola), porque el mandante no deberí a tener contra el tercero
más que una acción oblicua, a través del mandatario en virtud del art. 1445, puesto
que no ha tratado directamente con el tercero sustituto. Sin embargo, si la
sustitución ha sido autorizada por el mandante, existe ví nculo jurí dico directo entre el
mandante y el tercero, puesto que este ha sido designado en virtud de la voluntad
del mandante (Laurent, cit. por Scaevola). La acción directa procede en todos los
casos: cuando estaba prohibida la sustitución expresamente; cuando sin tener
facultad expresa (silencio del mandante) ni estar tampoco expresamente prohibida,
se hace la sustitución, y cuando teniendo facultad de hacerlo, no se designa la
persona del sustituto.

Jurisprudencia

1.- "En la especie no se ha producido ninguno de los casos contemplados por

el art. 1342 (818) del c.c., para responsabilizar al mandatario, ya que éste
estaba facultado de sustituir, sustitución que se encargó a persona capaz y
solvente, quien como mandatario sustituto está obligado a rendir las cuentas".
(G.J. Nº 1251, p. 50)

2.- Véase los casos Nos. 3 del art. anterior y 6 del art. 821.

Art. 819.- (Pluralidad de mandatarios). I. Cuando por un acto único se

nombran varios mandatarios para la presentación en un mismo negocio, no tendrá
efecto el mandato sino en cuanto a quienes lo hubiesen aceptado, a menos que se
condicione a la aceptación de todos.

II. Los comandatarios que actúen conjuntamente están obligados en forma

solidaria ante el mandante.

III. Si no se expresa ni se exige actuación conjunta, cada uno de los

mandatarios puede realizar la gestión, con responsabilidad personal, salvando la del
mandante si no ha advertido a tiempo a los demás mandatarios sobre la conclusión
del asunto. Se salva también el caso en que el nombramiento de mandatario se
haya hecho en forma ordinal o para actuación sucesiva.

Fte: Cgo. it. 1716 -

Precd: c.c. abrg. 1343 -
Conc: c. com. 78 - 1243 - 1244 -
c.c. 435 - 806 -

Si se constituye varios mandatarios (art. 819), indudablemente que el contrato

se entenderá perfeccionado para aquéllos que lo hayan aceptado, según lo
preceptuado por el art. 806. La actuación conjunta de los comandatarios, produce
responsabilidad solidaria de los mismos, por determinación del párrafo II) del art.,
regla que se conforma al principio general del art. 435, que determina que la
solidaridad existe sólo cuando ha sido pactada o cuando la establece la ley, como en
el caso del art. en examen. La mayorí a de las legislaciones, establece
responsabilidad solidaria para los comandatarios, cuando así se ha estipulado en el
contrato.

Art. 820.- (Intereses por las sumas cobradas). Corren contra el mandatario los
intereses legales de las sumas cobradas por cuenta del mandante, desde el dí a en
que debió hacerle la entrega o emplearlas en el destino señalado por él.

Fte: Cgo. it. 1714 -

Precd: c.c. abrg. 1344 -
Conc: c. com. 1240 -
c.c. 414 -

La cuestión de los intereses de las cantidades que se encuentran en poder

del mandatario, está regulada, según la doctrina, por los principios siguientes:

1º) Por regla general, el mandatario no debe interés alguno al mandante por
las cantidades que tiene en sus manos, por razón o para la ejecución del mandato
(Scaevola). Esta solución, resulta aplicable a contrario sensu de los casos en que el
art. en examen hace del demandatario deudor de intereses: de las sumas cobrados
por cuenta del demandante, desde el dí a en que debí a entregársela o desde el dí a
en que debí a emplearlas en el cometido instruí do por él. Fuera de estos dos casos,
el mandatario, legalmente, solo tiene la obligación de guardar las cantidades y
restituirlas al mandante.

2º) El mandatario debe también intereses de las cantidades que aplicó a sus
usos propios y de las que resulte debiendo después de fenecido el mandato.
Jurisprudencia

"Tratándose del combate especial de mandato, el mandatario debe conforme

al art. 1344 como los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde
el dí a en que las empleó".
(G.J. Nº 720, p. 41).
 SECCION III

DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Art. 821.- (Obligación del mandante respecto a lo hecho por el mandatario). I.

El mandante está sujeto a cumplir las obligaciones contraí das por el mandatario, de
acuerdo al poder otorgado.

II. No está obligado a lo que el mandatario haya hecho excediéndose de las

facultades conferidas, sino cuando lo haya ratificado expresa o tácitamente.

Fte: Cgo. francés 1998 -

Precd: c.c. abrg. 1345 -
Conc c. com. 73 - 314 - 807 -
c.c. 467 - 804 - 826 - 979 -

La consecuencia más correctamente del principio de que el mandatario

representa al mandante, es que éste debe cumplir todas las obligaciones que aquél
ha contraí do después de los lí mites del mandato. El art. 821, sólo tiene presente el
efecto médico que consiste en contraer obligaciones, lo que no excluye que igual
consecuencia puede ser referida a cualquier otro efecto, favorable o adversa el
representado, porque el alcance de la representación no está limitado por la
legislación, al efecto de establecer obligaciones ni a la celebración de negocios
obligatorios únicamente. Otras disposiciones (v. gr. arts. 61 y 810 c.c.) mencionan
expresamente el matrimonio, los actos de administración, transigir, enajenar,
hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio. Realizado un negocio
jurí dico, por un representando con poder y en el nombre del representado, en
consecuencia, surte efecto jurí dico que en su totalidad afecta directa y
exclusivamente a este último (art. 467). El mandante, ejecutado el mandato, deviene
deudor directo o acreedor directo de los terceros con los cuales el mandatario ha
tratado por él, pudiendo accionarlos y, a la inversa, éstos pueden actuar contra él
(Scaevola). Planiol y Ripert, señalan además estas consecuencias:

a) Cualquier escrito emanado del mandatario, puede ser alegado contra el

mandante; la confesión del mandatario hace fe contra el mandante, cuando se la
hace por poder especial o referido a un acto incluí do en el mandato (art. 405 del
p.c.).
 b) Las notificaciones hechas al mandatario, conforme al mandato, se reputan
hechas al mandante; las hechas por aquél se reputan hechas por éste; los actos del
mandatario interrumpen la prescripción como si provinieran del mandante (art. 60 del
p.c.).

c) El mandatario, no puede entablar tercerí a contra una sentencia (caso del

art. 360 del p.c.), en que el mandante haya sido parte, así como el mandante no
puede hacerlo respecto de la sentencia, en que el mandatario haya sido parte, en el
ejercicio de su mandato.

En lo que extralimita (art. 821, II), el mandatario está sin poder por lo cual no
obliga al mandante, cuyo consentimiento falta para todo lo que el mandatario ejecuta
excediéndose de los lí mites del mandato. Tales actos se consideran no sucedidos
respecto del mandante: ni le favorecen ni le perjudican. Los terceros, no pueden
oponer al mandante un acto realizado fuera de los términos del mandato y el
mandante ni siquiera tiene necesidad de intentar una acción de nulidad de dichos
actos, porque, en realidad, no está vinculado por las obligaciones contraí das
contrariamente a las instrucciones del mandato o de las que el mandatario pacta sin
estar autorizado. Si ha mediado ratificación, expresa o tácita (ejecución de lo
pactado extralimitadamente) o simple silencio guardado por el mandante, lo hecho
por el mandatario fuera de los lí mites del mandato, obliga al mandante como si
hubiese estado contenido en las instrucciones del mandato, automática y
retroactivamente. De sus diversas aplicaciones, la palabra ratificación, aquí , significa
el consentimiento prestado por el mandante al negocio para él y en su nombre
realizado por un mandatario, que se ha extralimitado de sus poderes, o por un
mandatario que actúa en virtud de un mandato nulo (caso del mandatario aparente).
La ratificación no puede ser parcial porque, por naturaleza, es indivisible, no
quedando al mandante otra opción que ratificar o rechazar en su integridad el
negocio concluí do extralimitadamente.

Jurisprudencia

1.- "La obligación es directa y personal para el que la contrajo, que no es el

mandatario que no contrajo obligación alguna para sí , sino solamente para su
mandante".
(G.J. Nº 518, p. 12).

2.- "El mandante no se halla obligado a lo que, con extralimitación de

 facultades, se habí a hecho por el mandatario".
(G.J. 598, p. 3).

3.- "La circunstancia de haber dado el mandante instrucciones a su

mandatario, las que sólo regulan las relaciones entre ellos, (no) exime a
aquél de pasar por los actos de éste respecto de terceros conforme al art.
1345 (821)".
(G.J. Nº 748, p. 70).

4.- "El art. 1345 (821) del c.c. requiere la comprobación del respectivo poder
para que el cajero y mandatario comprometan a su principal o mandante".
(G.J. Nº 751, p. 9).

5.- "Habiendo sido notificado el mandatario (con poder suficiente al efecto)

para que prosiga el juicio bajo pena de deserción, (no era necesaria) la
citación personal del mandante, por cuanto los gestores comprometen a su
principal conforme al art. 1345 (821), siempre que exista poder expreso".
(G.J. Nº 783, p. 20).

6.- "El poder conferido contiene cláusula especial restrictiva de que cuando
sustituya el mandato, no se incluyan en la sustitución las facultades de pedir
dinero prestado, de negociar giros o letras de cambio, de adquirir o disponer
de bienes raí ces, limitándolo a la administración únicamente... Al no obrar así
(el sustituto) procedió fuera de las facultades expresadas en el poder que le
fue sustituí do, sin que, por ello, (haya podido establecerse) obligación alguna
contra el principal".
(G.J. Nº 820, p. 20).

7.- "El mandante está obligado a cumplir los compromisos contraí dos por el
mandatario con arreglo al mandato que se le ha dado, pero no queda reatado
a lo que se haya hecho con exceso de las facultades conferidas si no ha sido
ratificado expresa o tácitamente, según dispone el art. 1345 (821) del c.c.".
(G.J. Nº 1219, p. 40).

Art. 822.- (Anticipos, pago de gastos y retribución). I. El mandante está

obligado a proveer al mandatario, si éste lo pide, los anticipos necesarios para la
ejecución del mandato.
 II. Si el mandatario hubiese previsto fondos, está obligado el mandante a
reembolsarlos y a pagar todos los gastos que aquél hubiese realizado, incluyendo los
intereses de las sumas adelantadas por el mandatario desde el dí a en que hizo esos
adelantos, así como a pagar la retribución convenida, aun cuando el asunto no
hubiera tenido éxito, salva culpa del mandatario.

III. Si no se convino en el monto de la retribución, la fijará el juez.

Fte: Cgo. it. 1719 - 1720 -

Cgo. francés 1999 -
Precd: c.c. abrg. 1346 - 1348 -
Conc: c.c. 414 - 808 - 979 -

El mandante frente al mandatario tiene dos obligaciones esenciales: 1)

Indemnizar al mandatario de todos los perjuicios que ha podido causarle la ejecución
del mandato; 2) pagarle la remuneración convenida y, en su defecto, la que regule el
juez.

La primera obligación, a su vez, comprende: a) Anticipar al mandatario, si

éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato; b)reembolsar
las que el mandatario hubiera anticipado, aunque el negocio no haya salido bien,
con tal que esté exento de culpa el mandatario, y abonar los intereses de la
cantidad anticipada a contar desde el dí a en que se hizo la anticipación, y c) resarcir
al mandatario de todos los daños y perjuicios que le hayan causado el cumplimiento
del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario (art. 823).

Para el reembolso de gastos, ha de tenerse en cuenta las circunstancias y los

lí mites de las instrucciones contenidas en el mandato. Si el mandatario incurre en
culpa, comete faltas graves en la ejecución del mandato, si hace grandes gastos con
torpeza, en momento inoportuno o en condiciones tales que la operación debí a
fracasar, el mandante no estará, ciertamente, obligado al reembolso. Tampoco
cuando los gastos hechos por el mandatario traspasen los lí mites marcados por el
mandante, porque serí a un caso de extralimitación de poder. El matiz existente entre
lo que es necesario y lo que es excesivo, que en Derecho no se puede precisar, es
una cuestión de evaluación de las circunstancias de hecho, que corresponde al juez
(Laurent, cit. por Scaevola).

Jurisprudencia
 "Habiéndose justificado (el desembolso de valores para cumplir el mandato)
su reembolso por parte del mandante, así como el de sus anticipaciones,
gastos e intereses, se conforma con las disposiciones de los arts. 1346 y
1348 (822)".
(G.J. Nº 489, p. 9).

Art. 823.- (Resarcimiento por daños). El mandante debe también resarcir al

mandatario los daños que éste haya sufrido con motivo de la gestión.
Fte: Cgo. it. 1720, 2) -
Precd: c.c. abrg. 1347 -
Conc: c.c. 979 -

La obligación de indemnizar las pérdidas sufridas por el mandatario, reposa

en el principio del enriquecimiento ilegí timo y además en un principio de justicia; el
mandatario que sin culpa sufre pérdidas en la ejecución del contrato, al procurar un
beneficio del mandante, debe ser resarcido por éste, que goza de tales ventajas.

Si al mandatario se hace responsable de su culpa, en justa reciprocidad debe

el mandante indemnizarle de los perjuicios que el cumplimiento del mandato cause
al mandatario, sin culpa ni imprudencia de éste, porque no es por sí mismo que tuvo
necesidad de perjudicarse al llevar a cumplimiento el mandato, ni es por sí mismo
por quien actuaba, sino por el mandante: y el que está a lo bueno debe estar a lo
malo (Scaevola).

Art. 824.- (Derecho sobre los créditos. Derecho de retención). I. El mandatario

tiene derecho a satisfacerse sobre los créditos pecuniarios nacidos de su gestión,
con preferencia respecto al mandante o a los acreedores de éste.
II. Asimismo tiene derecho a retener las cosas objeto del mandato, hasta que
el mandante efectúe los pagos que le son debidos.

Fte: Cgo. it. 1721 -

Conc: c. com. 810 - 1246 -
c.c. 98 - 782 - 1337 - 1341 - 1404 -

La naturaleza jurí dica del derecho de retención, reconocida al mandatario ha

dividido las opiniones de los autores, en posiciones en cierto modo inconciliables.
Unos, consideran el derecho de retener como un derecho personal (Gierke,
Goldschmidt, Planiol). Otros, lo consideran un derecho real (Chironi, Morel, Viñas
Mey). Otros, eclécticamente, lo consideran un derecho sui generis (Planitz Sievers).
Y otros, aún, para quienes el derecho de retención carece de naturaleza propia,
recibiendo una u otra de la materia civil o mercantil (Tedeschi, Vivante; ésta y las
anteriores citas son de Scaevola).

La tenencia del carácter personal del derecho de retención, como derecho

meramente personal es sostenido por Laurent, Troplong y otros y con el agregado de
que puede ser oponible a terceros, por Aubry y Rau, Planiol, etc. Para estos últimos,
la función misma del derecho de retener exige su eficacia para terceros, aunque ello
no implica í ndole real alguna, puesto que no sigue a la cosa fuera del poder del
titular (el mandatario).

El Cgo. abrg. como su modelo del Cgo. francés, guardan silencio sobre el
derecho de retener. El Cgo. italiano de 1942, modelo del actual Código, establece
privilegio en favor del mandatario sobre las cosas del mandante (art. 2761, 2º) y,
con carácter general, dispone el derecho de retención en favor de todo acreedor (art.
2756, 3º), disposiciones que el Código ha resumido para el caso en el art.

Para que el derecho de retener tenga aplicación, se requiere que los efectos
retenibles se encuentren en poder del titular de la facultad, cuya desposesión está
bajo el resguardo de este art.

Art. 825.- (Mandato colectivo). El mandato conferido por dos o más personas
por un acto único y para un negocio común, obliga solidariamente a cada una de
ellas con el mandatario para todos los efectos del mandato; sólo puede ser revocado
por todas ellas, a menos que exista justo motivo.

Fte: Cgo. it. 1726 - Cgo. francés 2002 -

Precd: c.c. abrg. 1349 -
Conc: c. com. 1244 -
c.c. 435 - 779 -

La solidaridad entre los co-mandantes, fue recogida por el antiguo Derecho

francés del Derecho romano y pasó a las legislaciones modernas. Los redactores del
Cgo. francés, fundamentaron la solidaridad de los co-mandantes en el hecho de que
recibiendo el servicio en común, cada uno de ellos está obligado solidariamente a
indemnizar al mandatario. El origen de la solidaridad en el caso de pluralidad de
mandantes, parece estar en el carácter esencialmente gratuito que tení a el mandato
en el antiguo Derecho, pues se razonaba que era justo que quienes desempeñaban
un servicio gratuito, tuvieran una acción solidaria contra los que obtení an de éste un
provecho común (Castán, cit. por Scaevola).

Es esencial que el mandato sea dado en un acto único. Si los mandantes

actúan por acto diferente, no son solidarios, aunque hubiere comunidad de intereses,
pues los mandantes son extraños los unos de los otros (Baudry - Lacantinerie, cit.
de Scaevola). Si, por ejemplo, un mandatario recibe de diversos mandantes, mandato
de igual contenido como serí a el caso de coherederos que por actos separados
encomiendan al mandatario realizar la partición de la herencia, el mandatario, no
obstante tratarse indudablemente de un negocio común, no podrá dirigirse
solidariamente contra los coherederos, para exigirles el cumplimiento de sus
obligaciones. No hay obligación única nacida de un solo contrato, a la que
solidariamente están obligados los mandantes. Hay dos o más contratos (según el
número de coherederos que se quiera asignar al ejemplo), netamente distintos entre
sí , que aun teniendo un objeto común o versando sobre un negocio común, originan
obligaciones diversas e independientes entre sí .

Si el negocio es común a varias personas, y sólo algunos de los interesados

dan el mandato en un acto único y los otros en actos separados, sólo los primeros
asumen la responsabilidad solidaria (Scaevola).

Planiol y Ripert, consideran que la solidaridad es aplicable, elegido el

mandatario común para el negocio común, aun cuando los actos constitutivos del
mandato sean distintos. El examen de la discusión doctrinal sólo tiene carácter
ilustrativo, porque la regla del art. 825, exige acto común: un solo acto otorgado por
todos los mandantes.

La segunda condición, es la unidad del objeto que el art. en examen llama

negocio común. Este, el negocio común, es la base de la solidaridad, porque si el
mandatario recibe un mandato de varios mandantes, aun en un acto único, para
negocios no comunes, no se podrá aplicar la solidaridad legal. El negocio común
exige (Scaevola), que los mandantes no tengan intereses contrarios ni distintos. No
es fácil determinar qué se entiende por negocio común. Una partición de herencia,
por ejemplo es un negocio común a los herederos, legatarios y a los acreedores de
la sucesión, pero esa comunidad no puede estimarse productora de obligación
solidaria en el caso que se trata aquí . Negocio común supone que los intereses sean
conformes y armónicos, como el de los acreedores en una quiebra o en un concurso
en su primer perí odo, o el caso de un mandato para defensa en juicio, bajo la
dirección unipersonal de un letrado determinado y con la representación de un solo
apoderado, v. gr. (Manresa, Laurent, cits. por Scaevola).

Los efectos de la solidaridad, son los del derecho común: permite al

mandatario reclamar directamente y por el total a cualquiera de los mandantes, aun
después de haber dejado caer a los demás en la insolvencia, siempre que la acción
no haya prescrito.

Art. 826.- (Mandato sin presentación). I. Cuando el mandatario en el ejercicio

del cargo obra en su propio nombre, se obliga directamente con quien contrató como
si fuera asunto personal suyo; no obliga al mandante respecto a terceros.
II. Sin embargo, puede el mandante subrogarse en los derechos y acciones
resultantes de los actos celebrados por el mandatario y ser en tal caso exigido por
éste o por los que le representen para cumplir las obligaciones que de ello deriven.

Fte: Cgo. it. 1705 -

Conc: c. com. 1248 - 1258 - 1260 - 1289 -
c.c. 821 -

El mandato sin representación que regula el art., prácticamente ha de

entenderse como el mandato del testaferro (presta nombre), por virtud del cual se
conviene (entre mandante y mandatario) que éste actuará como si obrara por cuenta
propia, por razones que interesan al mandante (Planiol y Ripert). Si tal no fuera, el
mandatario actuarí a por su propia cuenta y para sí a espaldas del mandante, esto
es, burlando su confianza y violando las obligaciones de su cometido, con la
consiguiente responsabilidad por los daños que con esa actuación ocasione al
mandante.

En el mandato con testaferro, los terceros que contratan (sin fraude se

sobreentiende) con el mandatario, tiene relación jurí dica con éste y ninguna con el
mandante. La regla del art. 1705 del Código italiano, defectuosamente trascrito por el
826, en realidad, dice:

"1705.- Mandato sin representación.- El mandatario que actúe en nombre

propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos
concluí dos con terceros, aun cuando estos hayan tenido conocimiento del
 mandato. Los terceros no tienen ninguna relación con el mandante.
Sin embargo, el mandante sustituyendo al mandatario, puede ejercitar los
derechos de crédito derivados de la ejecución del mandato, salvo que éste
pueda perjudicar los derechos atribuí dos al mandatario en la disposición del
art. siguiente".

Disposición siguiente del Cgo. italiano (art. 1706) que no ha sido tomada por
el Código y que se refiere a las consecuencias del precepto, en los casos de
adquisición de muebles, o de inmuebles sujetos a registro y de los derechos
adquiridos por el poseedor de buena fe.

El mandato por testaferro, se gobierna por las reglas generales de los actos
simulados (Baudry-Lacantinerie, cit. por Planiol y Ripert). Es un caso de simulación
por interposición de persona (Mazeaud) -no es en sí mismo ilí cito porque nada obliga
al mandante y mandatario a hacer públicas sus relaciones. Los terceros, no pueden
reclamar contra la simulación si no tienen un interés legí timo lesionado. Las
relaciones de mandante y mandatario, resultan más complicadas habida cuenta que
es el mandatario testaferro y no el mandante que se hace deudor o acreedor de los
terceros con quienes trata. Resulta de ello, que el testaferro queda obligado,
además, a trasmitir al mandante los resultados obtenidos de sus tratos con los
terceros, efectuados en su propio nombre, trasmisión que por las reglas de la
representación inherentes al mandato ordinario es innecesaria. De ahí la razón de la
regla del párrafo II del art. (Planiol y Ripert).

Otras manifestaciones del mandato sin representación, son: los contratos de

comisión y de expedición que el c. com. (arts. 1260, 1289) regula como uno; el de
agencia (c. com. arts. 1248, 1258) llamado también, vulgarmente, de representación
comercial (Messineo), que pertenecen al dominio de aplicación del ordenamiento
mercantil. También el de declaración de encargo (Mazeaud) que es el contrato por
persona a nombrar, regulado y visto ya en el art. 472.
 SECCION IV

DE LA EXTINCION DEL MANDATO

Art. 827.- (Causas de extinción del mandato). El mandato se extingue:

1) Por vencimiento del término o por cumplimiento del mandato.
2) Por revocación del mandante.
3) Por renuncia o desistimiento del mandatario.
4) Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario, a menos que lo
contrario resulte de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por interés
común no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante.

Fte: Cgo. it. 1722 -

Precd: c.c. abrg. 1350 -
Conc: c. com. 81 - 529 - 1286 -
c.c. 828 - 829 - 832 - 833 -

Los autores distinguen entre las causas de extinción del mandato, causas
objetivas y causas subjetivas. Las primeras se relacionan con el contenido del
mandato y las segundas se refieren a la persona del mandante, o a la del
mandatario o a ambas personas (Scaevola).

Como causas objetivas, se señalan las siguientes: a) la conclusión del negocio

objetivo del mandato (caso 1, del art.); b) la imposibilidad (cosa diversa de la
dificultad), o la prohibición legislativo que sobrevenga, de llevado a cabo; c) la
pérdida o la sobrevenida extracomerciabilidad de la cosa objeto del negocio; d) el
transcurso del término, si el mandato era por tiempo determinado (caso 1, del art.);
e) el cumplimiento de la condición resolutoria, cuando a ella estuviese sujeto el
mandato, y f) la resolución por incumplimiento, si el mandato es retribuido o exige
anticipos su comisión.

Las causas subjetivas, son: a) voluntad del mandante (revocación), o voluntad

del mandatario (renuncia), de poner fin a la relación (casos 2, y 3 del art.); b)
cambio en el estado jurí dico de una de las partes (interdicción -caso 4 del art.-
quiebra o insolvencia); c) extinción de la personalidad jurí dica de una de las partes,
causada por la muerte (caso 4 del art.).

Es claro que si el mandato tiene por base, como frecuentemente ocurre, una
relación jurí dica entre el mandante y el mandatario, se ha de suponer que el
mandato se limita a la duración de esta relación, o sea que se extingue al
terminarse ésta. Si se establece en el poder, plazo de duración del mandato,
cumplido el plazo aquél se extingue. Si no se establece disposición alguna sobre la
duración del poder, tiene que suponerse que sólo ha sido dado por el tiempo que
dure la realización del negocio.

Jurisprudencia

1.- "De acuerdo al inc. 3º del art. 1350 (4º, 827) del c.c. el mandato acaba
por muerte del mandante, quedando sin ningún valor lo actuado por su
apoderado".
(G.J. Nº 1601, p. 52).

2.- "El fallecimiento del mandante pone fin al mandato, conforme dispone el
art. 1350 (827, 4º) del c.c.".
(G.J. Nº 1616, p. 101).

3.- "Según el art. 1350, caso 3º (827, 4º) del c.c., el mandato se acaba por la
muerte del mandante".
(G.J. Nº 1616, p. 221).

Art. 828.- (Revocabilidad del mandato). I. El mandante puede revocar el

mandato en cualquier momento y obligar al mandatario a la devolución de los
documentos que conciernen al encargo.

II. En el mandato oneroso resarcirá al mandatario el daño causado, si lo

revoca antes del término que se hubiese fijado o antes de la conclusión del negocio
para el que se otorgó; o siendo de duración indeterminada, si no ha dado un
prudencial aviso, excepto, en ambos casos, que medie justo motivo.
Fte: Cgo. it. 1723, 1) (para inc. I) - 1725 (para inc. II) - Cgo. francés
2004 -
Precd: c.c. abrg. 1351 -
Conc: c. com. 81 - 1271 -
c.c. 779 - 808 - 827 - 831 - 835 -

Cuando alguien confí a sus intereses a otro, se sobreentiende que éste

quedará encargado mientras continúe la confianza que le ha sido acordada y el
mandato cesa cuando el mandante notifica al mandatario su cambio de voluntad. La
revocabilidad del mandato, tiene su razón de ser en la consideración de que el
negocio confiado al mandatario, es en ví a normal un negocio del mandante, quien
por ello permanece siempre dominus negotti y tiene la facultad de detener la
ejecución del mandato, si ya no lo considera conforme a sus intereses o si, por
cualquier causa, ya no tiene confianza en la actuación del mandatario (Andreotti y
Dominedó, cits. por Scaevola).

Es principio tradicional desde el Derecho romano, que el mandato es

revocable a voluntad del mandante. La norma, constituye una excepción notable a la
regla general de que los contratos sólo pueden ser disueltos por el consentimiento
mutuo de las partes (art. 519). Ella se justifica, ya porque se funda en una razón de
confianza del mandante en el mandatario, ya porque comunmente se confiere el
mandato en interés del mandante, ya como consecuencia del principio de la
representación (Castán, cit. de Scaevola).

El libre arbitrio del mandante para la revocación, se aplica al mandato gratuito

como al oneroso o retribuí do. La revocación de este último, solamente puede dar
lugar a una indemnización en beneficio del mandatario, si es intempestiva o le causa
perjuicio.

En todos los casos de revocación, el mandante puede compeler al mandatario

a la devolución del documento -público o privado- que contiene la prueba del
mandato. La ley, busca así poner al mandatario en la imposibilidad de continuar, con
los terceros, un papel del que podrí an ignorar el fin. El retiro del documento que
acredita la representación ante terceros, es el medio indicado para impedir las
suposiciones y los fraudes.

Jurisprudencia

1.- "El mandante puede revocar su poder, cuando le parezca bien, exigiendo
la devolución del documento que lo contiene y al retirar el mandato en uso de
esa facultad legal no falta a la ley del contrato".
(G.J. Nº 611, p. 7).

2.- "En ejercicio de la facultad conferida por este art. (828), ha sido notificado
judicialmente el mandatario, quedando así acabado el mandato".
(G.J. Nº 796, p. 36).
 3.- "El mandatario tiene derecho a la remuneración estipulada cuando no se
le comunica la suspensión del mandato en la forma y tiempo convenidos, sin
que la circunstancia de haberse realizado el negocio con la intervención de
otro gestor le prive de tal derecho".
(G.J. Nº 1233, p. 20).

Art. 829.- (Mandato irrevocable). I. El mandato puede ser irrevocable.

1) Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo
limitado.
2) Si es otorgado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero.

II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo
entre partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio.

Fte: Cgo. it. 1723, 2) -

Conc: c.c. 519 - 827 -

La regla examinada en el art. anterior tiene sus excepciones en los casos que
señala este art.

Por excepción (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola), el mandato dado en

interés común del mandante y del mandatario, no puede ser revocado por el
mandante sólo, pues el acto llega a ser sinalagmático y rige la regla general del art.
519; por ejemplo, en el mandato confiado a un copropietario, para administrar los
bienes indivisos, o a un acreedor por el deudor para vender tí tulos y afectar el
precio al pago del crédito, o a un asegurador por el asegurado para seguir en su
nombre la acción contra terceros, etc.

Puede, no obstante, estipularse cláusula de revocabilidad atribuí da sólo al

mandante.

Con igual o mayor razón el mandato otorgado en interés del mandatario y de

un tercero, no puede ser revocado por el mandante y de igual modo el mandato
dado en interés del mandante y de un tercero. Se requerirá el consentimiento del
tercero, para la revocación. La revocación en estos casos, cuando concurre una
causa justificada, puede ser demandada ante la justicia y al juez corresponde
apreciar a los hechos para determinar, primero, si el mandato ha sido en interés
común del mandante y del mandatario y, en su caso, de tercero y, luego la causa
legí tima que justifique la revocación.

Art. 830.- (Revocación frente a terceros). La revocación notificada a sólo el

mandatario, no puede ser opuesta a los terceros que han contratado ignorando esa
revocación. Queda a salvo al mandante su recurso contra el mandatario.

Fte: Cgo. francés 2005 -

Precd: c.c. abrg. 1352 -
Conc: c. com. 76 -
c.c. 469 - 816 -

Jurisprudencia

1.- "La renuncia del mandato no notificada al mandante, ni la muerte de éste

no notificada al mandatario, ni la revocación sólo notificada al mandatario,
pueden oponerse a terceros que han ignorado estos hechos, contratando de
buena fe con el mandatario, quedando salvo al mandante su derecho contra
el mandatario".
(G.J. Nº 190, p. 796).

2.- "La revocación del mandato hecha con posterioridad (a un acto realizado)
no puede retrotraer sus efectos a los actos en que es responsable de la
ejecución de su mandato".
(G.J. Nº 701, p. 7).

Art. 831.- (Revocación tácita). La constitución de un nuevo mandatario para el

mismo negocio o el cumplimiento de éste por parte del mandante, importa la
revocación del mandato anterior, contada desde el dí a en que se le notificó a quien
lo habí a recibido.

Fte: Cgo. it. 1724 -

Precd: c.c. abrg. 1353 -
Conc: c.c. 828 - 835 -

Como el consentimiento puede manifestarse expresa y tácitamente, la

revocación del mandato, puede también manifestarse por cualesquiera de esas
formas.
 La revocación expresa, consiste comunmente, en el otorgamiento de un
instrumento público, por el cual se encarga al Notario autorizante que le haga saber
al mandatario y le requiera la devolución de los poderes en que estaba acreditada
su designación. Esta solución, cuadra a los casos en que es requerido documento
público ad substantiam para el otorgamiento del poder, a causa de la naturaleza del
negocio representativo.

La revocatoria tácita, se da cuando un hecho cualquiera del mandante

demuestre de modo inequí voco y cierto la intención de revocar. La regla del art., no
es limitativa sino ejemplificativa, como consecuencia de un principio general
sobreentendido. La apreciación de los hechos, que induzcan a presumir una
revocación tácita, corresponde al juez de instancia. Entre las formas principales de
esta modalidad revocatoria, pueden señalarse, en primer término, la sustitución que
hace el mandante del mandatario por otro (caso del art.); cuando el mandante
sustituye al mandatario, actuando personalmente: la autogestión del negocio por el
poderdante mismo, quita la base de sustentación de la representación conferida;
cuando el mandante otorga un mandato especial, para negocios que fueron objeto
de un poder general dado a un mandatario, implica la revocación de éste, en lo que
a tales asuntos se refiera el mandato especial, continuando la validez y eficacia, sólo
para los actos no comprendidos en el mandato especial (caso de revocación tácita
parcial).

Sin embargo, la regla posteriore procuratore constituto, prior tacite revocatus

intelligitur, no es de aplicación automática. Ha de considerarse, ciertas condiciones
aplicables cuando de los hechos no resulta una prueba de voluntad diferente. Por
ejemplo, un segundo mandato, puede responder a la intención del mandante, de
incorporar al negocio un segundo que coopere al primero, por la complejidad del
negocio o por la especialidad del segundo para el mismo.

Los dos mandatos deben excluirse necesariamente, para que proceda la

revocación tácita del primero; por ejemplo, Juan otorga mandato especial de vender
su casa a Luis; después encarga esta venta a Pedro mediante otro poder. La
revocación tácita, como la intención de hacerla es flagrante, resulta de la identidad
del negocio. Por el contrario, si un comerciante de La Paz, comisiona a alguien para
que le adquiera en Cochabamba 500 toneladas de maí z y algunos dí as después
encarga a otro en la misma ciudad, análoga comisión, las dos órdenes pueden muy
bien concurrir la una con la otra y la segunda no excluye la primera, mientras no
resulte con claridad inequí voca de las circunstancias y de las órdenes para que se
pueda considerar a éstas como incompatibles. En consecuencia, no hay en este caso
revocación tácita.

Para que la revocación extinga el mandato, es necesario que el acto relativo

a ella, o los hechos que la hacen presumir hayan llegado o pueden presumirse
llegados a conocimiento del mandatario; pues de otro modo, la revocación no tiene
efecto (Pothier, cit. de Scaevola). El texto legal en examen requiere, para que la
revocación produzca sus efectos, que sea notificada al mandatario, desde cuya fecha
tiene eficacia jurí dica.

Jurisprudencia

1.- "Aunque admitida la personerí a del mandatario B., la providencia

respectiva no fue notificada al mandatario A, en cuyo concepto el mandato de
este último no pudo interrumpirse legalmente en el sentido de este art.".
(G.J. Nº 650, p. 3).

2.- "La designación de nuevo mandatario para el mismo asunto equivale a la

revocatoria del primero de acuerdo al art. 1353 (831) del c.c.".
(G.J. Nº 1599, p. 84).

Art. 832.- (Renuncia del mandatario). I. El mandatario puede renunciar el

mandato, notificando su desistimiento al mandante con un término prudencial; se
halla sin embargo obligado a continuar con el mandato, hasta su reemplazo, salvo
impedimento grave o justo motivo.
II. En caso contrario y si el desistimiento perjudica al mandante, debe ser éste
resarcido por el mandatario.

Fte: Cgo. it. 1727 -

Precd: c.c. abrg. 1354 -
Conc: c. com. 81 -
c.c. 827 -

Al igual que el mandante tiene derecho de revocar el mandato conferido, el

mandatario tiene el de renunciarlo, no pudiendo ser constreñido a hacer lo que no
puede o no quiere, a gestionar un negocio por cuenta de otro; así como el
mandatario es libre de obligarse, también es libre de desligarse. Sin embargo, esta
facultad concebida al mandatario, no es tan absoluta como la de que dispone el
mandante a través de la revocación, porque si por efecto de la renuncia el mandante
sufre perjuicio, el mandatario esta obligado a dejarlo indemne (Scaevola).

El derecho de renunciar del mandatario, rige aun cuando el mandato sea

retribuido, porque la ley no hace distinción alguna al respecto, se argumenta, frente
a la tesis de que deberí a excluirse el ejercicio de esta facultad al mandatario
oneroso (Baudry Lacantinerie y Laurent, respectivamente, cits. por Scaevola).

La renunciabilidad del mandato, no da al mandatario facultad para prevalerse

de este derecho en perjuicio de los derechos del mandante y por ello la renuncia
está condicionada: 1º) a ponerla en conocimiento del mandante; 2º) a continuar el
mandatario con la gestión, hasta que el mandante haya podido tomar las
disposiciones necesarias al negocio; y 3º) a indemnizar al mandante los perjuicios
que su renuncia causa.

Como ejemplo del impedimento grave o de los justos motivos que dispensan
al mandatario, de continuar el mandato hasta su reemplazo e inclusive de la
indemnización de los perjuicios causados al mandante por la renuncia, puede
señalarse la obligación sobrevenida en que se encontrarí a el mandatario, de partir
intempestivamente para un viaje lejano, cuya demora le ocasionarí a un perjuicio
considerable. También la pérdida de un familiar, el matrimonio, la enfermedad, el
desorden de los negocios del mandante que no provee al mandatario los anticipos ni
los gastos, la enemistad capital sobrevenida entre mandante y mandatario, etc.
Todos estos casos, son los que las leyes romanas llaman justae causae que el art.
832, los abraza en la generalidad de sus expresiones impedimento grave o justo
motivo.

La continuación forzosa de la gestión por el mandatario renunciante, hasta

que provea otro mandatario o asuma personalmente la gestión del negocio, no
supone que éste mantenga a aquél indefinidamente dilatando sine die, la adopción
de las medidas necesarias para relevarle. El tiempo interino, no puede prolongarse
con abuso o exceso, particularmente cuando asiste al mandatario justa causa.
Cualquiera controversia sobre este extremo deberá resolverse apreciando la
importancia del mandato, las circunstancias concurrentes, las razones del mandatario
y el tiempo que se tomó el mandante para tomar sus providencias.

Art. 833.- (Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario). I. Si el

mandatario ignora la muerte del mandante, o alguno de los otros motivos que hacen
cesar el mandato, lo que hace en esa ignorancia es válido, con respecto a terceros
de buena fe; esto sin perjuicio de que aun a sabiendas continúe la gestión si hay
peligro.

II. En caso de muerte o de incapacidad sobrevenida del mandatario, sus

herederos o quien lo represente, deben dar aviso inmediato al mandante y entre
tanto hacer todo lo que las circunstancias exigen en interés de éste.

Fte: Cgo. it. 1728 - Cgo. francés 2008 - 2009 - 2010 -

Precd: c.c. abrg. 1355 - 1356 -
Conc: c. com. 84 - 529 - 1286 -
c.c. 827 -

Para el Derecho romano y el antiguo Derecho francés, los actos realizados

por el mandatario, ignorando el fin del mandato, eran válidos, porque se consideraba
que el mandato no debí a volverse en perjuicio del mandatario. En el Derecho
italiano, se formula esta norma general: cualquiera que sea la causa por la cual se
extingue el mandato, la causa misma no produce efecto respecto a la parte o las
partes que de buena fe la ignoraban. Razones de equidad, imponen una excepción
al rigor de los principios generales, según los cuales, lo que hace el mandatario
después de la extinción del mandato, deberí a no existir para el mandante y sus
herederos (Olivieri y Andreotti, cits. por Scaevola). En el Derecho alemán, aunque el
mandato se extingue, se considera subsistente a favor del mandatario, hasta que
éste sepa o tenga que saber la extinción.

La presunción a favor de la buena fe del mandatario, que ignora la extinción

del mandato, que no es más que un favor acordado a la buena fe (Troplong, cit. de
Scaevola), cesa desde el momento en que el mandatario no ignore la cesación del
mandato. La prueba de la ignorancia, es una cuestión de hecho que deberá ser
apreciada de acuerdo a las circunstancias. Al mandante o a sus herederos, les basta
con establecer que el mandato ha cesado, siendo el mandatario quien debe
demostrar su ignorancia (Laurent, cit. por Scaevola).

La validez de los actos del mandatario extinguido el mandato, respecto de

terceros, no se justifica, en realidad, por la ignorancia del mandatario respecto de la
extinción, como se infiere de la regla del art. 833, sino principalmente por la
ignorancia de los terceros mismos. Los terceros que de buena fe contratan,
ignorando la cesación o la revocación del mandato, si ésta sólo ha sido notificada al
mandatario, no pueden ser perjudicados por tales hechos, por lo que subsisten sus
obligaciones válidamente contraí das (Scaevola). Si se admitiera lo contrario, serí a
fuente de sospechas y fraudes e inclusive podrí a inducir colusiones entre mandante
y mandatario, para burlar a terceros aduciendo una ignorada, hasta entonces,
extinción del mandato. Son los terceros los que deben actuar de buena fe, razón por
la cual sus intereses son protegidos, aunque el mandatario sea de mala fe. Si los
terceros actúan de mala fe, aunque el mandatario sea de buena fe, esa protección
legal no les puede beneficiar en modo alguno. Si los terceros actúan de buena fe,
aunque el mandatario haya conocido la cesación del mandato, el mandante queda
obligado a respetar y cumplir las obligaciones tomadas frente a ellos, porque no es
falta imputable a ellos, no haber tenido conocimiento de la extinción del mandato.

La obligación que impone el texto legal (art. 833, II), a los herederos o tutor
del mandatario muerto o incapacitado de informar de la muerte o la incapacidad de
éste al mandante, presupone, desde luego, que ellos estén informados de la
existencia del mandato. En segundo lugar, tratándose de los herederos éstos han de
ser mayores y capaces legalmente, pues si se trata de menores o incapaces, no
están más obligados en virtud de este precepto, que lo estarí an por un contrato en
el cual participasen.

Acerca del fundamento y naturaleza de los actos que deben ejercer los
herederos o el representante del mandatario muerto o incapacitado, parece la
opinión mejor fundada, la que estima que en presunciones de esta í ndole, el hecho
jurí dico es un mandato tácito según Laurent, o un mandato legal según Manresa
(cits. de Scaevola), interpretación que se deduce de los términos absolutos con que
el art. 833, II), prescribe tal obligación, que al no ser observada puede generar
acción de resarcimiento de daños.

Si el mandante, en los supuestos de la regla en examen, no comenzó la

ejecución de su cometido, los herederos deben concretarse a dar el aviso al
mandante y abstenerse de emprenderla. Extinguido el mandato, el comienzo de su
ejecución no puede coincidir con el término del poder de obrar. Si la gestión no esta
completada, los herederos deben tomar las medidas indispensables y urgentes de
conservación, de modo que el mandante no sufra perjuicio. Deben limitarse siempre
a lo necesario y urgente (Planiol y Ripert). No se trata de que continúen la gestión
empezada, sino solamente de proveer a lo que las circunstancias exijan. Si no
siendo urgentes los actos, los herederos del mandatario los ejecutan, serán
considerados solamente como gestores de negocios y tendrán acción contra el
mandante, en la medida en que ella sea propia al gestor de negocios.

Jurisprudencia

1.- "Son válidos los contratos celebrados por el mandatario que ignoraba la
muerte del mandante".
(G.J. Nº 190, p. 796).

2.- "Para que se tenga por extinguido el mandato con la muerte del
(mandatario) es indispensable la notificación prescrita por el art. 1356 (833)
que no consta que se hubiera practicado por el albacea".
(G.J. Nº 584, p. 8).

3.- "No habiendo resolución judicial de inhabilidad no puede tenerse por

establecida la interdicción del mandatario, cuyo estado de amnesia al suscribir
la notificación no se halla acreditado".
(G.J. Nº 624, p. 9).

4.- "Caducando el poder por la muerte (del mandante) no podí a (el

mandatario) otorgar obligación hipotecaria (cuando además) el mandato no
contení a cláusula expresa para hipotecar".
(G.J. Nº 634, p. 4).

5.- "Si bien termina el mandato por la muerte del mandatario, debiendo en tal
caso dar aviso los herederos al mandante, conforme a este art. (833) ello no
extingue la responsabilidad de aquéllos por los actos consumados del
mandatario, anteriores a su muerte".
(G.J. Nº 640, p. 6).

6.- "Si bien el mandato se acaba, entre otros casos, por la muerte del
mandatario, no por eso se extingue sus obligaciones y responsabilidades
concernientes al mandato que desempeñó, las que pasan a sus herederos".
(G.J. Nº 804, p. 44).
 SECCION V

DEL MANDATO JUDICIAL

Art. 834.- (Disposiciones aplicables). I. El mandato judicial se regla por las

disposiciones pertinentes de la Ley de Organización Judicial y las que corresponden
del Código de Procedimiento Civil y otras especiales.

II. A falta de otras disposiciones, son aplicables las del mandato en general,
en cuanto lo permita la í ndole del mandato judicial.

Conc: loj. 9 - 265 y s. - p.c. 58 y s. - c. com. 2 - 3 - c.f. 383 -

c. min. 231 - c. tb. 213 - 214 -
c.c. 804 y s. -

Ocurre que algunas veces, ciertas personas son encargadas legal o

judicialmente de realizar ciertos actos por cuenta ajena, sin consentimiento del
interesado. Las reglas de la representación, funcionan en estos casos como en el
mandato y lo mismo ocurre, salvo disposición contraria, en cuanto a las
responsabilidades del mandatario (Planiol y Ripert). Estos autores, reputan abuso de
lenguaje atribuir a la representación de los incapacitados, carácter de mandato legal.
Ejemplo de este tipo de mandato serí a el dado en la anotación del art. 833, II,
respecto de la obligación de los herederos del mandatario muerto.

El mandato judicial, que supone, por el contrario, en todo caso el

consentimiento del mandatario puede darse cuando en el caso del art. 65 del p.c.,
diversos litigantes, con un interés común, se ponen de acuerdo para unificar su
representación. La designación la hará el juez, que también puede revocar el
mandato. Igual cosa ocurre, por aplicación de la misma regla, en el caso del
mandatario judicial designado para proceder a la liquidación de un patrimonio
indiviso, (sociedades disueltas o anuladas, v. gr.), cuando los interesados no
alcanzan un acuerdo.

Estos son los casos del mandato judicial, propiamente dicho.

La sección en examen, se refiere en realidad a los mandatos que se otorgan,

para la representación en juicio (art. 266 de la l.o.j.), sobre los que el p.c. da reglas
minuciosas en sus arts. 58 y s.
 Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 811.

Art. 835.- (Facultades especiales: revocación). I. El poder general no confiere

facultades para los actos judiciales que por su naturaleza exijan poderes especiales
o la presencia personal del interesado.

II. El poder conferido puede ser revocado en cualquier momento con la única
salvedad de tener que constituir en el juicio otro mandatario, de no comparecer
personalmente el interesado.

Conc: c.c. 810 - 828 - 831 -

Jurisprudencia

"Si bien el demandado confirió poder para ser representado en juicio

ejecutivo, al ordinarizarse éste no ha cesado ese mandato".
(G.J. Nº 827, p. 47).

Art. 836.- (Mandato de partes contrarias). El mandatario que haya aceptado el

mandato de una de las partes, no puede aceptar el de la contraria, en el mismo
juicio, aunque renuncie al primero.

Conc: p.c. 176 - c. com. 1241 -

Art. 837.- (Prohibición de pagar la retribución con bienes comprendidos en la

gestión). Es prohibido al mandatario judicial convenir como pago de la retribución
una parte de los bienes comprendidos en su gestión.
Conc: c.c. 386, 4) - 592, 6) -
 CAPÍTULO VIII
DEL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO

SECCION I
DEL DEPÓSITO EN GENERAL Y DE SUS DIVERSAS ESPECIES

Art. 838.- (Noción). I. El depósito es el contrato por el cual el depositario

recibe una cosa ajena, con la obligación de guardarla, custodiarla y devolverla al
depositante.

II. En cuanto al depósito irregular, se estará a lo dispuesto por el artí culo 862.

Fte: Cgo. it. 1766 -

Precd: c.c. abrg. 1275 -
Conc: c. com. 869 -
c.c. 369, 2) - 839 - 842 - 858 - 862 - 863 - 868 - 1349, 4) -

El depósito es un contrato principal, real, unilateral o bilateral, gratuito u

oneroso, según los casos, por virtud del cual una persona entrega a otra una cosa
para que la guarde y custodie, con la obligación de devolverla a la primera, cuando
la reclame. Esta definición de Diego (Cit. de Scaevola), resume toda la teorí a del
depósito. Es contrato principal, porque tiene fin propio y no sirve de preparatorio o
accesorio. Es real, porque para que se forme la relación jurí dica y nazca la
obligación del depositario, la cosa que es un objeto debe serle entregada, extremo
contenido expresamente en el art. 841. Es gratuito, aunque no esencialmente, pues
no afecta a su naturaleza que pueda ser retribuí do (art. 840). Es unilateral o
bilateral, según la gratuidad u onerosidad. Cuando es retribuí do es bilateral desde su
origen; cuando es gratuito es unilateral, porque el depositante no tiene obligación
ninguna al tiempo de celebrar el contrato, por más que después resulten para él
obligaciones de indemnizar los gastos ocasionados por el depósito razón por la cual
algunos autores lo consideran, entre los llamados contratos intermedios.

De la noción que da de este contrato el texto legal (art. 838), resultan como
rasgos caracterí sticos: a) la tradición de un bien; b) la obligación principal de
guardarla y custodiarla; c) la obligación de restituir la cosa.

La obligación de custodiar, como elemento principal y caracterí stico de este

contrato, permanece, conforme a su finalidad y contenido propios, verdaderamente
invariable en todas las modalidades que el contrato adopte. Es al deber de custodia,
propio del depositario al que queda confiado el resultado de la restitución (Scaevola).
No existe depósito, cuando un objeto se trae a la casa de alguien, aún con el
consentimiento de esta persona, si explí cita o implí citamente no se ha obligado a
asegurar su guarda o custodia, como puede ocurrir en lo casos del obrero que deja
sus herramientas en casa del patrono, del doméstico que deja su mobiliario en la
casa del amo, o del visitante que deja el abrigo o el bastón en el colgador o
bastonera de la casa visitada, etc. En los guardarropas de locales públicos: teatros,
boites, hay depósito. La obligación de guarda o custodia debe ser, pues, causa
principal de la entrega de la cosa (Planiol y Ripert).

Art. 839.- (Cosas susceptibles de depósito). Pueden ser objeto de depósito las
cosas muebles o inmuebles.

Precd: c.c. abrg. 1278 -

Conc: c.c. 838 -

Históricamente y a tenor de la generalidad de las legislaciones, el depósito

propiamente dicho, sólo ha versado y versa sobre cosas muebles. El Cgo. abrg. (art.
1278), como su modelo francés (art. 1918), así lo establece explí citamente. Los
códigos de Bélgica, Portugal, Alemania, Suiza, Colombia, Venezuela, Perú y Brasil
también lo reconocen sólo para bienes muebles. El Cgo. italiano, modelo del vigente,
en su art. 1766, dice del depósito: contrato por el cual una parte recibe de la otra
una cosa mueble, etc. Están excluí dos los inmuebles, por en el Cgo. italiano su
custodia es objeto de contrato de trabajo (Messineo).
Los Códigos de Argentina y México, lo regulan para muebles e inmuebles,
como este art. del Código.

El Proyecto Toro (art. 4097) y el Anteproyecto de Ossorio (art. 1310), incluyen

los inmuebles como objeto del depósito. No se comprende -dice Ossorio- por qué se
les excluye del depósito, cuando la custodia de una finca y aun la propia
administración judicial, constituyen fundamentalmente una norma de depósito y el
encargado de ellas tiene, ante todo, las obligaciones del depositario.

Art. 840.- (Retribución). I. Se presume que el depósito es gratuito.

II. Sin embargo el depositario tiene derecho a exigir retribución por el
depósito, cuando así se ha convenido o cuando ello resulte de una actividad
profesional o de las circunstancias.
 Fte: Cgo. it. 1767 -
Precd: c.c. abrg. 1277 -
Conc: c. com. 870 -
c.c. 519 - 856 - 870 - 1318 -

En el Derecho romano, el depósito fue esencialmente gratuito. Si existí a

alguna retribución el depósito se convertí a en locación o en contrato innominado
(Ulpiano, cit. por Scaevola). El Cgo. abrg. (art. 1277), como su modelo francés (art.
1917) declaran que el depósito propiamente dicho es esencialmente gratuito, lo cual
tampoco supone que lo sea exclusivamente (Baudry Lacantinerie, cit. por Machado).
Sin embargo, el carácter de onerosidad del depósito, aparece, diferenciándose
fundamentalmente de las leyes romanas, en las leyes talmúdicas de los hebreos
(Scaevola). Esto enseña, que el contrato del depósito aparece en las legislaciones
históricas más antiguas: en el Código de Hammurabi, según Rosenvasser (cit.
Scaevola), y en la Biblia (Exodo, cap. 22, vrs. 7 al 15, según Scaevola, v. gr. el vrs.
7: "cuando alguno diere a su prójimo plata o alhajas a guardar...").

Jurisprudencia

1.- "Por definición del art. 1277 (840) del c.c. este es un contrato gratuito por
su naturaleza y la ley no reconoce pago de intereses, excepto en los casos
previstos por el art. 344 del c. mtl. (870, c. com.) cuando el depositario
mercantil hubiere hecho uso de los dineros o efectos depositados".
(G.J. Nº 1215, p. 77).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1300, p. 25).

2.- "El depósito en materia civil es siempre gratuito, salvo convenio contrario
según el art. 1277 (840) del c.c.".
(G.J. Nº 1222, p. 23).

Art. 841.- (Perfeccionamiento del contrato). El contrato de depósito se

perfecciona por la entrega de la cosa al depositario o, si éste ya la tiene en su
poder, por cualquier otro tí tulo si el depositante consiente en dejarle la cosa.

Fte: Cgo. francés 1919 -

Precd: c.c. abrg. 1279 -
Conc: c.c. 493 -
Comprendido en la anot. al art. 838.

Jurisprudencia

"El hecho del depósito está probado con el recibo debidamente reconocido
que cursa en obrados, comprobante que reune las condiciones de prueba
escrita exigida por el art. 1283 (sin equivalente) del c.c., para probar el
depósito voluntario". (G.J. N 1358, p. 46).
 SECCION II

DEL DEPOSITO VOLUNTARIO

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 842.- (Noción). El depósito voluntario es aquel en que la elección del

depositario está librada a la sola voluntad del depositante.

Fte: Cgo. francés 1922 -

Precd: abrg. 1282 -
Conc: c. com. 1387 y s. -
c.c. 838 - 871 -

El artí culo, pone de manifiesto el papel que juega la voluntad del depositante,
en la elección del depositario. Manifestación de voluntad que ha de ser enteramente
libre, ya que en ello reposa la diferencia del depósito voluntario del necesario.

La prueba del contrato de depósito voluntario, ha de suponerse sometida a las

reglas comunes (art. 1328, caso 1), siguiendo el criterio propuesto por Planiol y
Ripert, una vez que, a pesar del art. 859, de admirable vaguedad, el capí tulo no da
una regla sobre el particular.

Jurisprudencia

1.- "No puede admitirse la prueba testimonial para justificar el depósito

voluntario".
(G.J. Nº 598, p. 9).

2.- "El comprador fue (únicamente) depositario legal de la (cantidad)

mencionada, con la única obligación de entregar lo retenido y, por
consiguiente, sin la de pagar intereses".
(G.J. Nº 735, p. 32).

3.- "Girar letras para (adquirir) objetos no constituye un depósito, o sea, la

recepción de una cosa de otro, a cargo de guardarla y restituirla en especie,
 sino un verdadero mandato".
(G.J. Nº 760, p. 45).

4.- "El recibo acredita un depósito voluntario, propiamente dicho, verificado

por persona extraña al juicio, en poder del depositario que lo suscribe,
constituyendo un contrato esencialmente gratuito".
(G.J. Nº 805, p. 37).

5.- "El depósito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba
testimonial no es admisible cuando su cuantí a excede el lí mite fijado por el
art. 928 (1328, I) del c.c.".
(G.J. Nº 1236 p. 91).

En el mismo sentido (G.J. Nº 1297, p. 155).

Art. 843.- (Capacidad). I. El depósito voluntario sólo se concierta entre

personas capaces de contratar.

II. Sin embargo, la persona capaz, depositaria de los bienes de un incapaz,

contrae todas las obligaciones de este contrato.

III. El depósito hecho en una persona incapaz, sólo da acción para reivindicar
la cosa depositada existente en poder del depositario o el reembolso del valor que
ha redundado en provecho de éste, sin perjuicio de lo que corresponda en caso de
dolo.

Fte: Cgo. it. 1769 (para inc. III) - Cgo. francés 1925 (para incs. 1 y II) -
Precd: c.c. abrg. 1281 - 1285 - 1286 -
Conc: c.c. 299 - 483 - 962 - 971 - 984 - 1453 -

Este art. (I), conformándose a la regla general del art. 483, preceptúa que
esta clase de depósito, se concierta entre personas capaces de contratar, aunque
seguidamente admite la posibilidad de las excepciones señaladas en sus párrafos II)
y III), según que el depositante o el depositario sean incapaces.

Tocante al primer supuesto, si un menor o un interdicto (incapaces según los

casos 1 y 2 del art. 5), hace entrega de una cosa en guarda a una persona capaz,
ésta queda obligada como depositario, no obstante que este contrato exija, como los
demás, la manifestación de la voluntad que no ha podido existir en el incapaz. Se
cree que hubiera sido más conforme con los principios, declarar nulo el contrato, que
no ha existido, e imponer a la persona capaz las obligaciones del negotiurum gestor,
que ha tomado la cosa para impedir que el incapaz la destruya (Machado).

En el segundo supuesto, debe considerarse dos aspectos: 1º) con relación a

las obligaciones de guarda y conservación de la cosa, el contrato es nulo y el
depositario incapaz se encuentra a cubierto, por los daños y perjuicios por aplicación
de las reglas del derecho común; 2º) respecto de la restitución, sólo tiene el
depositante acción para perseguir la reivindicación, mientras la cosa exista en poder
del incapaz, que según Zachariae (Git. de Machado), es de restitución simplemente,
porque la reivindicación sólo tiene lugar contra terceros; o en su defecto el
reembolso de aquello en que se ha aprovechado o beneficiado el incapaz. Lo
contrario serí a favorecer el robo. En caso de dolo, han de aplicarse las reglas de los
arts. 984 y s. teniendo en cuenta las circunstancias relativas a la imputabilidad e
inimputabilidad del incapaz, según los casos particulares.
 SUBSECCION II

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

Art. 844.- (Diligencia en la custodia). En el depósito gratuito el depositario

debe emplear en custodia de la cosa depositada la diligencia que pone en la guarda
de las propias.

Fte: Cgo. francés 1927 -

Precd: c.c. abrg. 1287 -
Conc: c. com. 837 -
c.c. 302 - 845 -

De este art. (tomado del 1927 del Cgo. francés, a través del 1287 del c.c.
abrg.) y del art. siguiente 845 (tomado en su párrafo inicial del 1768 del Cgo.
italiano), ha de inferirse que el Código diferencia el cuidado del buen padre de
familia, del cuidado que una persona pone en la guarda de las cosas propias. Lo
cual no supone precisamente una diferenciación demasiado casuista. Tiene influencia
en el grado de responsabilidad, lo que resuelve el Cgo. italiano, como el francés,
disponiendo menor rigor en la evaluación de aquélla cuando el depósito es gratuito.

Los dos arts. en examen (844 y 845), mantienen los principios de la culpa
levis in concreto y de la culpa levis in abstracto de los arts. 1927 y 1928 del Cgo.
francés (Planiol y Ripert, Mazeaud).

En el caso del primer art., no se espera del depositario para la cosa

depositada, mas cuidados que los que acostumbra dispensar a las suyas propias. Si
el depositante, a pesar de ello, le entrega su confianza, tiene que conformarse con
la diligencia habitual de su depositario. En el caso del segundo art. y sus supuestos,
el depositario debe conducirse con la prudencia normal que la ley atribuye a todo
buen padre de familia y su responsabilidad, consiguientemente, se graduará con
mayor rigor que en el supuesto del art. 844.

Según la clásica diferenciación expuesta, se dice que la responsabilidad se

aprecia in concreto cuando en la misión que el responsable cumple, éste está
obligado a prestar el mismo cuidado que ordinariamente presta a sus propio asuntos,
en contraposición a la que se aprecia in abstracto, esto es, en relación con un tipo
ideal, cuya responsabilidad emana de toda falta que no cometerí a un buen pater
familias.

Jurisprudencia

"El depositario bajo cuya guarda estuvo la finca, pudo darla en arrendamiento
lucrativo a beneficio del propietario, ejerciendo así , conforme a los arts. 1287
y 1338 (844 y 811) del c.c. un simple acto de administración legí tima; lo que
no importa haberse servido de la finca y haber contravenido a la prohibición
del art. 1290 (847)".
(G.J. Nº 630, p. 3).

Art. 845.- (Extensión de la diligencia). El depositario empleará la diligencia de

un buen padre de familia:
1) Si se ha ofrecido espontáneamente para recibir el depósito.
2) Si el depósito se ha hecho también en su interés, sea por el uso del depósito,
sea por la retribución u otro motivo.
3) Si se ha convenido expresamente en que responderá por toda clase de culpa.

Fte: Cgo. it. 1768 - Cgo. francés 1928 -

Precd: c.c. abrg. 1288 -
Conc: c. com. 872 -
c.c. 302 - 815 - 844 - 871, II) -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 846.- (Depósito en cofre cerrado o paquete sellado). El depositario no

debe registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre cerrado o paquete
sellado, salva autorización del depositante. Se presume culpa del depositario en caso
de fractura o forzamiento.
Fte: Cgo. francés 1931 -
Precd: c.c. abrg. 1291 -
Conc: c.p. 346 - c. com. 1392 -
c.c. 520 - 1318 -

La regla del art., se refiere al depósito de cosas que el depositante quiere

mantener en reserva y de cualquier modo que conste la voluntad de éste: cajas
cerradas o paquetes lacrados u otro modo cual quiera destinado al fin de la reserva,
el depositario, debe respetar esa voluntad del deponente y abstenerse de fisgonear.
Si abriese la caja cerrada o el paquete lacrado, cometerá, en rigor, un acto doloso e
ilí cito, de cuyas consecuencias serí a responsable. Puede calificarse el hecho
inclusive como delito (art. 346 del p.c.), porque el caso presentarí a un manifiesto
abuso de confianza. Sin embargo, los autores consideran que el depositario podrí a
hacerlo en circunstancias extraordinarias, en el propio interés del depositante,
comunicando el hecho y su contenido a terceros (Machado). Si está autorizado por
el depositante, no hay problema: si el depositante entrega la llave del cofre cerrado
al depositario, v. gr., a falta de autorización expresa, habrá de suponerse que tiene
autorización tácita para efectuar la apertura. El caso de urgencia de que trata el
párrafo II del art. 847, se aplica también en este caso, por las razones dichas.

Art. 847.- (Uso del depósito; modalidad de la custodia). I. El depositario no

puede servirse de la cosa depositada ni darla en depósito a otro sin el permiso
expreso a presunto del depositante, bajo sanción de resarcir el daño.
II. Puede el depositario, en circunstancias de urgencia, cumplir la custodia de
la cosa en forma diferente de la convenida, dando aviso inmediato al depositante.

Fte: Cgo. it. 1770 -

Precd: c.c. abrg. 1290 -
Conc: c. com. 873 -
c.c. 519 - 862 - 871, 2) - 1407 - 1411 -

El depositario, está obligado a respetar la cosa depositada y no puede

servirse de ella. Al servirse de la cosa depositada, el depositario incurrirí a en el
llamado furtum usus (Messineo); la prohibición se funda en que el depósito, si no se
ha pactado otra cosa, tiene lugar en interés del depositante. La autorización del
depositante, autorización que puede presumirse particularmente tratándose de cosas
que no se deterioran con el uso, invalida la prohibición. Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, que si el uso de la cosa, fuese la finalidad verdadera de la entrega de la
cosa, no habrá depósito, sino un préstamo de uso (Planiol y Ripert).
El uso permitido al depositario debe ser secundario y no alterar el fin principal
de la custodia, v. gr., si se deja en depósito un caballo de silla, para guardarlo
durante la ausencia del dueño y se permite al depositario montarlo para que el
caballo no deje de hacer ejercicio. Esto beneficia al depositante y no al depositario y
no altera en absoluto el propósito principal de custodia.

El depositario tampoco puede dar la cosa en subdepósito, sin consentimiento

del deponente, porque la persona del depositante, por lo regular, no es indiferente
para aquél, como en todo contrato intuitus personae (Messineo).
 Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 844.

Art. 848.- (Devolución del depósito; frutos, intereses, daños). El depositario

está obligado a devolver la misma cosa recibida, en el estado en que se halla en el
momento de la restitución, con más las accesiones y frutos que hubiesen percibido;
asimismo a pagar los intereses por el dinero depositado, desde que incurrió en mora
para su restitución, todo independientemente del resarcimiento del daño, si ha lugar.

Fte: Cgo. español 1770 -

Precd: c.c. abrg. 1293 -
Conc: c. com. 874 -
c.c. 83 - 84 - 303 - 307 -

Se ha consignado la fuente del art. en el c.c. español, habida cuenta la mayor

similitud de su formulación con la del art. 1770 de éste que con las de sus
equivalentes italiano o francés. Nótese que en la formulación del art. 850 también se
señala la influencia de la fuente española a través de una disposición de las
Partidas.

La restitución de la cosa, es uno de los rasgos caracterí sticos del contrato,

según la noción que de éste da el art. 838; la razón de la obligación de custodiar la
cosa, reposa en la obligación de restituirla. Al depositario corresponde hacerlo en el
estado en que la cosa se encuentre. La restitución comprende los frutos y
accesiones, porque el depositante es el dueño de la cosa y los frutos y accesiones
de ésta, le pertenecen como la cosa misma. Respecto del dinero que no es, en sí ,
productivo, no corresponde que el depositario pague intereses, excepto después de
fenecido el depósito, desde que haya sido constituí do en mora y también respecto de
las cantidades que haya empleado para usos propios, desde el dí a en que lo hizo.

Jurisprudencia

1.- "El depósito de sumas de dinero no devenga intereses salvo estipulación

en contrario".
(G.J. Nº 1297, p. 63).
 2.- "El art. 520 del p.c. referente al 789 del mismo, ha abrogado el inc. 7º del
art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, que priva al depositante demandar el
apremio del depositario, así se tratara de obligaciones anteriores a la nueva
legislación (art. 1567, c.c. vigente), puesto que frente a la ley procesal que
abroga un instituto jurí dico, como era el apremio, aun las expectativas nacidas
con anterioridad se frustran al cesar la posibilidad de realizarse, por lo que el
auto recurrido al dar correcta aplicación al citado art. 520 del p.c. no ha
incurrido en las infracciones acusadas".
(A. S. Nº 166 de 28-VI-79).

Art. 849.- (Deterioros, pérdida, aviso). I. No corren a cargo del depositario los
deterioros o pérdida de la cosa que hayan sobrevenido sin culpa.

II. Si el depositario por causa que no le es imputable se ve privado de la

cosa, queda liberado de restituirla; mas si hubiera recibido un precio o compensación
u otra cosa en su lugar, debe entregar lo recibido al depositante, quien se sustituye
en los derechos del depositario.

III. El depositario debe dar aviso inmediato al depositante acerca del hecho
que lo ha privado de la tenencia, bajo sanción de resarcimiento del daño en caso
contrario.

Fte: Cgo. it. 1780 (para incs. II y III) - Cgo. francés 1929 (para inc. I) -
Precd: c.c. abrg. 1289 -
Conc: c. com. 872 -
c.c. 242 - 379 - 383 - 694 - 861 -

No responde el depositario por los deterioros de la cosa que se han producido

sin culpa, extremo que debe demostrar para exonerarse de responsabilidad. Si la
cosa perece sin culpa, sólo está obligado a devolver los accesorios que quedaren,
por ejemplo la piel, herraduras, etc., si la cosa depositada que era un caballo que
hubiese muerto durante el depósito. Siendo la pérdida consecuencia de un caso de
fuerza mayor, como una expropiación o requisición, por ejemplo, el depositario
restituirá el precio percibido, si no ha sido consignado directamente a nombre del
propietario, caso en el cual el depositario no tiene responsabilidad y el depositante
debe ocurrir donde corresponda para su cobro, demostrando su carácter de
propietario. La obligación de dar aviso al depositante, en los casos previstos por el
art., es elemental. Si no lo hace, carga con la responsabilidad de resarcir los
perjuicios que su negligencia haya ocasionado al depositante.

Esta forma de restitución por equivalente, se presenta también en el caso del

art. 855, cuando el heredero del depositario que ignoraba el depósito, enajena o
consume, de buena fe, la cosa depositaria. Debe restituir el precio recibido o
subrogar el crédito, en caso de enajenación y en caso de haberla consumido, el
precio de la cosa.

Jurisprudencia

"Quienes deben restituir o entregar las cosas que se les ha confiado, no

están obligados a hacerlo cuando ellas se han perdido por causa fortuita o de
fuerza mayor, esto es, sin culpa".
(G.J. Nº 1229, p. 9).

Art. 850.- (Restitución y retiro de la cosa). I. El depositario debe restituir la

cosa al depositante, luego que éste la reclame, aun cuando el contrato fije un
término, a menos que ese término se hubiese convenido en interés del depositario, o
que éste cuente con una orden de retención o una oposición judicial a la entrega; o
bien si, tratándose de arma, crea prudentemente que el depositante pueda ir a
cometer alguna falta o delito.

II. El depositario puede pedir en cualquier tiempo que el depositante retire la

cosa depositada, a menos que se hubiese convenido un término en interés del
depositante; pero aun en este caso, el juez puede conceder a éste un plazo
prudencial para recibir la cosa.

Fte: Cgo. it. 1771 - Cgo. francés 1944 - Partida 5a, tí t. 3, ley 6 -
Precd: c.c. abrg. 1302 - 1304 -
Conc: c. com. 872 - 873 - 877 - p.c. 355 y s. -
c.c. 301 - 311 - 313 - 314 - 330 - 344 - 369, 2) -

Respecto de las fuentes consignadas para el art., téngase en cuenta las

advertencias formuladas en la llamada a la anot. al art. 774 y al comienzo de la
anot. al art. 804.

Por la regla del art., el depositante puede poner fin al depósito cuando lo
desee, aun cuando se haya fijado un término en el contrato. El precepto se funda,
en la misma naturaleza del contrato de depósito que reposa, fundamentalmente, en
la confianza.

No se aviene a la naturaleza del contrato, la excepción relativa a que el

término haya sido establecido en favor del depositario, salvo en el supuesto del
depósito oneroso, que implica una ganancia para el depositario de la cual no debe
ser privado intempestivamente, cuando el término se estableció en su favor.

Respecto de la suspensión de la entrega, debida a una orden de retención o

a una oposición judicial, la primera razón del precepto responde a la doctrina
general de las obligaciones, examinada en la anotación al art. 301, según el cual no
será válido el pago hecho al acreedor por el deudor, después de haberse ordenado
judicialmente la retención de la deuda, (en este caso, la cosa depositada). El
precepto no habla de retención judicial, sino genéricamente de orden de retención, la
que puede provenir también de las autoridades administrativas, puesto que de lo que
se trata con la retención es de sujetar los bienes de una persona, facultad que
corresponde a todas las autoridades que pueden perseguir el cobro de una suma o
la percepción de una cosa. La segunda razón, responde a la doctrina general de la
tercerí a, sujeta a la resolución de la justicia, según las reglas de los arts. 355 y s.
del p.c.

La oposición a la entrega puede no ser judicial, en el caso II) del artí culo
siguiente (851). El depositario, puede descubrir que la cosa dada en depósito fue
sustraí da y una de las formas de alcanzar ese descubrimiento es que el propietario
notifique sus pretensiones al depositario, prohibiéndole su restitución al depositante,
mientras se aclare la cuestión, caso en el cual el depositario no puede restituir la
cosa sin incurrir en responsabilidad, si no espera la aclaración del caso.

La última parte del párrafo I) del art., autoriza también al depositario a no

devolver la cosa depositada, cuando prudentemente juzgue que el depositante ha de
usarla en la comisión de un delito. Puede tratarse de arma blanca o de fuego y el
precepto está fundado en el interés social de prevenir la comisión de todo delito,
prevención atribuí da a todos. El depositario, que en conocimiento de la posibilidad de
que el depositante emplee el arma que reclama en la comisión de un delito, al hacer
la devolución, sin usar de la facultad que le da la ley, poder ser considerado
partí cipe del delito, por autorí a, al haber prestado conscientemente una cooperación,
sin la cual tal delito no habrí a podido cometerse (art. 20 c.p.).
 Según el párrafo II del artí culo, el depositario que tenga justos motivos para
no conservar el depósito, puede restituirlo aún antes del término designado o
consignado mediante intervención Judicial. Si no se ha señalado término, es
indudable que la obligación del depositario no puede ser indefinida y si se ha
señalado término, así sea en favor del depositante, es evidente que el carácter de
confianza que fundamentalmente informa las relaciones derivadas del depósito, hace
que el depositario no deba ser gravado innecesariamente cuando, por razones de
diversa í ndole que pueden presentarse, la persistencia en el depósito puede
ocasionar perjuicios para el depositario.

Jurisprudencia

1.- "El depositario está obligado a restituir la misma cosa depositada".

(G.J. Nº 328, p. 3108).

2.- "Los mandatos emanados de la ley o del juez, siendo obligatorios

constituyen fuerza mayor... la entrega del depósito fue efectuada mucho antes
de ser requerido en virtud de orden del juez (lo que) constituye fuerza
mayor".
(G.J. Nº 542, p. 9).

3.- "Es necesaria la prueba literal, e insuficiente por sí sola la testimonial (art.
928 del Cgo. abrg. = al 1328) para demandar que el depositario devuelva
especies recibidas por él en depósito voluntario".
(G.J. Nº 774, p. 4).

4.- "El depósito voluntario, que implica un acto de confianza, debe ser
devuelto a petición del depositante, sin necesidad de término ni de incurrir en
mora, según el art. 1302 (850) del c.c., no siendo aplicable al caso el art.
1258 (899) del mismo, que regula el contrato de mutuo que es inconfundible
con el de depósito".
(G.J. Nº 1243, p. 53).

5.- V. el caso Nº 2 del art. 848.

Art. 851.- (A quién se restituye el depósito). I. El depositario debe restituir el

depósito al propio depositario, o a aquel a nombre de quien se hizo el depósito o a
quien haya sido indicado para recibirlo, no pudiendo exigir para ello que el
depositante pruebe ser el propietario de la cosa depositada.

II. Sin embargo, si descubre que la cosa dada en depósito ha sido sustraí da y
sabe quién es el dueño, debe denunciar el depósito a éste, pero queda liberado si
restituye la cosa al depositante transcurridos quince dí as de dicha denuncia sin que
se le haya notificado oposición.

Fte: Cgo. it. 1777, I) (para inc. I) - 1778 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1295 - 1296 -
Conc: c.c. 297 - 852 - 853 -

Adviértase, desde luego, que el art. presenta un notorio error de la edición

oficial al decir que el depositario debe restituir el depósito al propio depositario, en
lugar de decir al propio depositante, cual aparece en el original oficial del Código y
como resulta, además, del simple sentido común.

La restitución ha de hacerse a quien efectuó el depósito. Esa es la regla. Si

el depositante hace el depósito a su propio nombre, la restitución debe serle hecha
personalmente. Si se hizo a nombre de otra persona, ésta es quien debe recibir el
depósito, sin que en ningún caso, el depositario pueda competir al depositante o al
receptor de la cosa, a que demuestre su carácter de propietario de la cosa
depositada. Tal precepto explí cito del párrafo I, in fine, del artí culo, es consecuencia
obligada de la no necesidad de que el depositante sea, precisamente, el dueño de la
cosa, según la noción que del contrato da el art. 838. El párrafo II, es el
complemento de esta doctrina y que impone al depositario la obligación de dar aviso
al verdadero propietario, cuando sabe que la cosa depositada es efecto de un hurto
y conoce al dueño, quedando liberado si restituye la cosa al depositante, si aquél, no
obstante el aviso recibido del depositario, no la reclama formalmente en el plazo de
15 dí as. La obligación preceptuada para el depositario por este párrafo II del art.,
reposa en razones de orden público, que exigen la restitución de la cosa al
propietario despojado por un crimen: el robo o el hurto. Si el depositario no actuara
conforme dispone el precepto, sabiendo la condición de la cosa y conociendo al
propietario, se convertirí a en cómplice de un delito.

Jurisprudencia

1.- "Según este art. el depósito no debe restituirse sino al mismo que lo
confió o a aquél a cuyo nombre se hizo, o al que haya sido indicado para
 recibirlo. El depósito se hizo por el juzgado... y a su orden y no por (el
demandante) ni a nombre suyo ni fue designado para recogerlo (por lo que
carece, de personerí a para reclamar la cosa)".
(G.J. Nº 478, p. 1008).

2.- "(El depositario) recibió (dinero) en calidad de depósito, cantidad que no

era perteneciente (al depositante) quien la entregó por encargo y cuenta de
su hermano (según consta en el documento) mandato que efectivamente
cumplió".
(G.J. Nº 624, p. 9).

Art. 852.- (Muerte, incapacidad o ausencia del depositante; depósito por el

administrador). I. En caso de muerte del depositante, el depósito debe ser devuelto a
su heredero o legatario.

II. En el de incapacidad o ausencia del depositante la devolución debe ser

hecha a quien tenga la administración de sus bienes.

III. El depósito hecho por el administrador será devuelto a quien el

administrador representaba cuando hizo el depósito, si ha acabado ya su
administración o gestión.
Fte: Cgo. francés 1939 - 1940 - 1941 -
Precd: c.c. abrg. 1297 - 1298 - 1299 -
Conc: c.c. 851, I) -

El art. es simple aplicación de las reglas generales del Código, sobre los
supuestos que contiene y no implica ninguna norma especí fica que altere o
modifique las normas respecto de la capacidad y, particularmente, en este caso las
del art. 843.

Jurisprudencia

"La finada fue la que depositó dichos bienes muebles y su devolución debe
hacerse al legí timo representante de la persona que hizo el depósito en
observancia del art. 1297 (852) del c.c.".
(G.J. Nº 820, p. 50).

Art. 853.- (Pluralidad de depositantes o depositario). I. En el caso de ser

varios los depositantes o varios los herederos del depositante y ser la cosa
indivisible cualquiera de los primeros puede pedir la devolución del depósito, o,
dando caución, cualquier de los segundos; en caso diverso decidirá el juez.

II. Si son varios los depositarios el depositante podrá pedir la devolución a

quien detenta la cosa, y éste dará aviso a los otros depositarios.

Fte: Cgo. it. 1772 -

Conc: c.c. 432 - 435 - 851 -

El art., en realidad, parece referirse a la figura del depósito indistinto, que ha

cobrado mucha relevancia en el orden mercantil (Scaevola), particularmente en las
cuentas corrientes llamadas bipartitas o tripartitas. Esta clase de depósitos a nombre
de dos o más personas, tiene en la práctica gran aceptación: 1) por la facilidad que
supone situar en distintas personas la facultad de retirar total o parcialmente las
cosas depositadas, y 2) la facilidad que proporciona en caso de fallecimiento de
alguno de los depositantes, la posibilidad de disponer, sin tener que esperar los
dilatados trámites de la testamentaria o partición y que, en alguna medida, permite
eludir el impuesto sucesorio.

Presenta el problema de saber si este depósito implica un tí tulo perfecto de

propiedad proindiviso para los codepositantes. La facultad que el contrato atribuye a
los codepositantes, de retirar el depósito, no tiene relación con el tí tulo de dominio,
por aplicación de la regla del art. 851, ya examinada, según la cual el depositario no
tiene atribución ninguna para exigir al depositante el tí tulo de dominio de la cosa
depositada, regla que en el caso del art. 853, también se aplica.

Art. 854.- (Lugar de la restitución y gastos). I. Salvo convenio contrario, la

restitución debe hacerse en el mismo lugar del depósito.
II. Los gastos de la restitución corren a cargo del depositante.

Fte: Cgo. it. 1774 -

Precd: c.c. abrg. 1300 - 1301 -
Conc: c.c. 310 - 319 - 892 -

El art. reitera el principio de la autonomí a de la voluntad, al reconocer a los

contratantes la facultad de designar el lugar de la restitución de la cosa. Con
carácter supletorio, a falta de pacto, remite el artí culo a la regla general que para la
determinación del lugar del cumplimiento de las obligaciones, señala el 310.

El carácter esencial de custodia del contrato de depósito y su preponderante

unilateralidad, justifican el párrafo II del artí culo en examen, porque como se
presupone hecho generalmente en beneficio del depositante, corresponde a éste
satisfacer los gastos de la restitución que pueden implicar, inclusive, gastos de
traslado o transporte.

Art. 855.- (Enajenación por el heredero del depositario). El heredero del

depositario que haya vendido de buena fe la cosa depositada, sólo está obligado a
restituir el precio recibido o a ceder su acción contra el comprador si no ha recibido
el precio.

Fte: Cgo. it. 1776 -

Conc: c.c. 861 - 969, I) -
Comprendido en la anot. al art. 849.

Cabe observar que el art. 1776 del Cgo. modelo, dice con más propiedad que
el heredero haya vendido la cosa ignorando que ella estaba en depósito, condición
necesaria para apreciar la buena fe.
 SUBSECCION III

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

Art. 856.- (Reembolso, indemnización y pago al depositario). El depositante

está obligado a reembolsar al depositario los gastos hechos en la conservación del
depósito, a indemnizarlo por las pérdidas que éste ha ocasionado, y a pagarle la
retribución convenida o resultante.

Fte: Cgo. it. 1781 -

Precd: c.c. abrg. 1305 -
Conc: c. com. 1391 -
c.c. 840 - 1350 -

La obligación del depositante a reembolsar al depositario por todos los gastos

y pérdidas que le ocasione la conservación y la restitución del depósito, supone los
gastos necesarios o prescritos por el depositante (Planiol y Ripert). Enneccerus (cit.
de Scaevola), considera que el deber de abonar los gastos, no presupone que éstos
fueran realmente indispensables, sino que al depositario le fuera lí cito creer que lo
eran, por ejemplo, procurarse una caja fuerte incombustible por cuenta del
depositante. La indemnización de las pérdidas, es una obligación común a todos los
depositantes que nace no del contrato de depósito, sino de las reglas generales
sobre el enriquecimiento sin causa (Planiol y Ripert).

La retribución convenida, indudablemente, debe ser lo primero que el

depositante debe pagar.

Jurisprudencia

"El art. 1305 (856) del c.c., obliga al depositante a reembolsar al depositario
los gastos que éste haya hecho para la conservación de la cosa depositada y
a indemnizar todas las pérdidas que pueda haberle ocasionado el depósito".
(G.J. Nº 1622, p. 29).

Art. 857.- (Derecho de retención del depositario y acción del depositante). I. El

depositario tiene derecho a retener el depósito, hasta que se le pague í ntegramente
lo que se deba por razón de él.
 II. Sin embargo, el depositante podrá pedir por la ví a judicial la devolución
mediante garantí a idónea para el pago respectivo, si no estuviesen del todo
justificados los adeudos por ese concepto.

Fte: Cgo. francés 1948 -

Precd: c.c. abrg. 1306 -
Conc: c. com. 810 - 871 - 1200 -
c.c. 98 -

Como garantí a de abono de estos gastos y de la retribución, si el depósito es

oneroso, el depositario puede retener la cosa depositada hasta ser debidamente
satisfecho. Si los gastos deben ser previamente determinados, el depositante,
mediante garantí a suficiente, puede retirar la cosa con la autorización judicial
respectiva.

Lo que no cabe en materia de depósito, es la compensación (art. 369, 2).

Jurisprudencia

"El depositario puede retener el depósito hasta que se le pague í ntegramente

lo que se le debe por razón de él".
(G.J. Nº 1622, p. 29).
 SECCION III

DEL DEPOSITO NECESARIO

Art. 858.- (Noción). El depósito necesario es:

1) El que se hace en cumplimiento de una obligación legal.
2) El que se hace a causa de un accidente o por cualquier otro acontecimiento
imprevisto o de fuerza mayor.

Fte: Cgo. español 1781 - Cgo. francés 1949 -

Precd: c.c. abrg. 1307 -
Conc: c. com. 686 - 871 - p.c. 160 - 497, II) - c.p. 349, 1) -
c.c. 838 - 860 - 869 -

La naturaleza jurí dica del depósito necesario, es tema de discusión en la

doctrina. En el cgo. francés (art. 1915), como en el Código abrg. (art. 1275), según
observan Colin y Capitant (cit. por Scaevola), no se le da consideración de contrato
sino de acto al depósito: "generalmente el depósito es un acto". El secuestro o
depósito judicial, de una parte, no tiene naturaleza contractual, y, de otra, el depósito
necesario, tampoco presenta de manera perfecta los caracteres del contrato, ya que
en él la voluntad de una o de las dos partes no resulta siempre debidamente libre o
reflexiva, sino forzada. Castán (cit. de Scaevola), estima que los códigos civiles
debieran ocuparse en sus reglas dentro de los contratos, sólo del depósito
propiamente dicho o voluntario, cuya naturaleza contractual no ofrece duda alguna,
distribuyendo en los lugares pertinentes las variedades legales y judiciales del
depósito.

En el depósito voluntario, el consentimiento es dado con entera libertad, como

consecuencia de una actuación no subordinada a ninguna presión extraña a la
voluntad de las partes, con la validez que le atribuyen las reglas de los arts. 450,
454 y 455.

El depósito necesario, es consecuencia de una obligación legal, que es

inexcusable por forzosa: por ejemplo el depósito de ciertos bienes del menor, que el
tutor debe hacer según indicación del juez tutelar (art. 306 c.f.), o el de la fianza
pignoraticia que el mismo tutor puede ofrecer para garantizar su gestión (art. 307, 2º
c.f.); también es efecto de alguna calamidad, como un incendio, ruina, saqueo,
naufragio, invasión, evacuación forzosa, u otros acontecimientos imprevistos y de
fuerza mayor. La regla legal en examen supone según los autores (Planiol y Ripert),
dos condiciones para caracterizar el depósito necesario: 1) que sea forzoso, esto es,
que coloque al depositante en un verdadero estado de necesidad, que lo obliga a
adoptar una actitud que no se proponí a adoptar, para ponerse a cubierto de graves
perjuicios; 2) que se haya visto en esa emergencia por accidente, es decir por un
suceso imprevisto de fuerza mayor.

No es preciso necesariamente que la cosa corra peligro. Si alguien está en

peligro inminente de muerte, el depósito hecho por la persona que acude en su
socorro, debe ser considerado como necesario (Machado). El peligro ha de ser
considerablemente premioso, para que el depositante tenga necesidad de hacer el
depósito y no haya tenido o no tenga tiempo de encontrar (elegir, serí a mejor decir)
un depositarlo (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado).
Jurisprudencia

"Carece de todos los requisitos que al definir el depósito necesario exige el

1307 (858), la entrega de las onzas de oro y del dinero hecho por el
albacea... que no puede disponer absoluta y arbitrariamente de los bienes de
una testamentaria y sin ninguna responsabilidad".
(G.J. Nº 214, p. 1168).

Art. 859.- (Régimen y prueba del depósito necesario). I. En el caso 1 del

artí culo precedente, el depósito se rige por las reglas de la ley respectiva y, en su
defecto, por las del depósito voluntario.
II. En el caso 2 se aplican igualmente las del depósito voluntario,
admitiéndose todo medio de prueba.

Fte: Cgo. español 1782 -

Precd: c.c. abrg. 1308 - 1309 -
Conc: c. com. 686 -
c.c. 1327 -

El depósito necesario, difiere del voluntario en que para su prueba se admite

todos los medios permitidos por la ley y por razón de motivar el primero una
agravación de la responsabilidad criminal, a que haya lugar en los casos de
apropiación indebida o no restitución del depósito, conforme a lo dispuesto por los
arts. 345, 346 y 349 del c.p.
 Art. 860.- (Obligaciones de recibir el depósito necesario). El depósito necesario
ocasionado por accidente u otro acontecimiento imprevisto debe ser admitido por
toda persona, a menos que tenga impedimento fí sico u otra justificación atendible,
sin perjuicio de que aun en este caso deba cumplir con los primeros cuidados sobre
la cosa depositada o, siendo imposible, consignarla ante un juez.

Conc: c.c. 858, 2) -

El art. establece una obligación, aunque no indica la sanción la consecuencia

de su inobservancia. Ha de suponerse, en silencio de la ley, la aplicabilidad de la
regla general del art. 984, por cuanto la inobservancia de una obligación legal es un
hecho ilí cito.
 SECCION IV

CESACION DEL DEPÓSITO

Art. 861.- (Casos en que cesa el depósito). El depósito cesa:

1) Por restitución de la cosa depositada.
2) Por pérdida de la cosa, sin culpa del depositario.
3) Por enajenación de la cosa por parte del depositante.
4) Por resultar que la cosa depositada es propia del depositario.
5) Por remoción o muerte del depositario.

Conc: c. com. 1393 -

c.c. 295 - 376 - 379 - 584 - 655 - 849 - 855 -

Todos los casos señalados por este artí culo, han sido considerados en mayor
o menor medida en la anotación de las reglas de las secciones anteriores, excepto
el 3) y el 4). Respecto del primero, ha de entenderse que la enajenación pone fin al
depósito, si la cosa ha sido restituí da a tiempo de la enajenación, sea al enajenante,
sea al adquirente con orden de aquél para retirar la cosa. Tocante al punto 4),
excepto un supuesto de confusión, propiamente no hay ni hubo depósito. Porque es
nulo, al menos como tal depósito, el contrato en que la cosa depositada sea propia
del depositario, ya que el art. 838, que da la noción de este contrato, exige para la
formación del concepto de depósito, que el depositario reciba cosa ajena. Sin
embargo, entre las novedades que el derecho moderno ofrece a la consideración de
los juristas, está por ejemplo la llamada prenda sin desplazamiento (examinada en la
anot. a los arts. 1417 y s.), que es el depósito del deudor, convertido en depositario
de cosa propia (Scaevola).

Cuando el deudor retiene en su poder los bienes gravados, no puede

mantener sobre ellos incólume todo el conjunto de las facultades de dominio. Está
constreñido en provecho del acreedor, por los deberes de custodia y defensa que
aseguren la garantí a debida a este último. Dejando para su lugar ahondar el tema de
la llamada prenda sin desplazamiento (cuya verdadera naturaleza es el
desplazamiento de la posesión), parece claro que en este caso se trata de depósito
de cosa propia, que deroga la doctrina general del depósito contenida en el Código
(art. 838).

Jurisprudencia
Véase el caso único del art. 849.
 SECCION V
OTRAS VARIEDADES DEL DEPÓSITO

SUBSECCION I
DEL DEPÓSITO IRREGULAR

Art. 862.- (Noción y régimen). I. En el depósito de dinero u otras cosas

fungibles, con facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere
la propiedad del depósito y queda obligado a restituir otro tanto, en género, calidad y
cantidad iguales.

II. Se presume en el caso presente la facultad del depositario para usar del
depósito, si no consta lo contrario.

III. El depósito irregular se rige por las reglas del mutuo en cuanto sean
aplicables.

Fte: Cgo. it. 1782 -

Conc: c. com. 869 - 876 - 1346 y s. - 1362 y s. - 1388 -
c.c. 78 - 838 - 847 - 895 - 1318 -

Es depósito irregular el que recae sobre cosas fungibles e impone al

depositario la obligación de devolver, no la misma cosa recibida, sino otro tanto de
la misma especie y calidad (Castán, cit. de Scaevola). Se le llama así por
contraposición al depósito ordinario, cualificado como regular (Machado). En realidad,
es más bien un préstamo, pues el depositario adquiere el dominio de la cosa y sólo
esta obligado a devolver una cantidad igual de la misma calidad (Machado). Tiene
aplicación práctica, en las diversas variedades del depósito bancario que corresponde
al dominio de aplicación de las leyes mercantiles (v. las disposiciones consignadas
en la concordancia).

Entre el depósito regular (ordinario, voluntario o propiamente dicho) y el

irregular, se dan considerables diferencias: 1) en el depósito regular, el depositario
es deudor de un cuerpo cierto, mientras que en el irregular lo es de género; 2) en el
primero, el depositario es un simple detentador precario, mientras que en el segundo
adquiere la propiedad de las cosas que se le han entregado (Planiol y Ripert,
Mazeaud).
 Las normas que le son aplicables son las del mutuo o préstamo, por mandato
explí cito de la regla (párrafo III). Si se tratara de encontrar alguna diferencia entre
ambas figuras, serí an secundarias: tales la prohibición de usar de la cosa en el
depósito irregular (párrafo II del art.) y la restitución que puede ser anticipadamente
solicitada por el depositante, aunque se haya fijado término, por aplicación de las
reglas del art. 850, I), lo que no sucede con el mutuo (art. 899).
 SUBSECCION II

DEL DEPÓSITO EN HOTELES Y POSADAS O TAMBOS

Art. 863.- (Responsabilidad por las cosas entregadas). Los hoteleros y

posaderos son responsables como depositarios por las cosas, efectos u otros valores
que se les entregan, o a sus dependientes autorizados o encargados de recibirlos,
por los huéspedes en sus establecimientos.

Fte: Cgo. it. 1783 -

Precd: c.c. abrg. 1310 -
Conc: c. com. 869 - 1210 -
c.c. 838 - 864 - 875 - 992 - 1349, 2) - 1508 -

Las reglas de esta subsección, están tratadas entre las del depósito necesario
por el Cgo. abrg. y por otras legislaciones. Los preceptos en examen, por su
particular severidad, suponen un régimen especial que deroga en tres sentidos,
según Planiol y Ripert, las reglas comunes del depósito: 1º) porque se le atribuye un
sentido más amplio que cualquier otra forma de depósito: se entienden depositados
todos los objetos que el viajero aporta consigo, los haya entregado al hotelero o
posadero o no, reteniéndolos solamente en su habitación (art. 864). La regla común
exige que la cosa depositada haya sido entregada al depositario (art. 841), con la
aceptación de éste. 2º) es más grave la responsabilidad de hoteleros y posaderos
que en el depósito regular, pues responde del robo y daños causados, así éstos
hayan sido perpetrados por extraños (art. 864), e ilimitadamente cuando hubo
negativa para recibir en custodia la cosa perdida o dañada, con la sola excepción de
que el hecho se deba a los acompañantes del huésped, a culpa grave de éste, o a
fuerza mayor (art. 865). 3º) Esta variedad de depósito, se considera en todo caso
como necesario, aun cuando su causa determinante no sea un suceso imprevisto, lo
cual tiene su efecto principal en que se admite todo género de prueba.

La severidad del tratamiento anotado, obedece a que los viajeros o huéspedes

de hoteles, posadas, (cafés, fondas, restaurantes, etc., por extensión -art. 867), se
encuentran en la necesidad de albergarse en cualquiera de los hoteles o posadas,
que encuentran donde llegan y la ley les presta protección contra los perjuicios que
pudieran sufrir, en los objetos que se ven obligados a introducir consigo. Los
reglamentos particulares de los hoteles o posadas, sobre la no responsabilidad
cuando los objetos no han sido entregados en custodia, a la administración del
establecimiento, no exime responsabilidad, (art. 866).

Art. 864.- (Responsabilidad por las cosas llevadas al establecimiento). I.

Responden asimismo en caso de pérdida o deterioro, y hasta en monto máximo
equivalente a tres meses de hospedaje, por todas las cosas que los huéspedes
llevan corrientemente a esos establecimientos, aun cuando no las hubiesen
entregado.
II. La responsabilidad rige aun en el caso que el daño o pérdida haya sido
causada por extraños al establecimiento.

Fte: Cgo. it. 1784, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 1311 -
Conc: c. com. 1206 - c.p. 345 -
c.c. 863 -

V. la anot. al art. anterior.

Art. 865.- (Extensión de la responsabilidad). I. Los hoteleros y posaderos

responden, sin limitación alguna, si resulta culpa grave de ellos o sus dependientes
o si se han negado a recibir las cosas o efectos en custodia, sin justo motivo.

II. Sin embargo, quedan libres de responsabilidad si el daño o pérdida se

debe a los acompañantes o visitantes del huésped, a culpa grave de éste, a hechos
de fuerza mayor o al vicio o naturaleza de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1784, 1º) y 2) -

Precd: c.c. abrg. 1312 -
conc: c. com. 1208 - 1211 -
c.c. 984 - 992 -
V. la anot. al art. 863.

Art. 866.- (Exclusión de responsabilidad). I. Es nulo todo convenio o aviso por

el cual el hotelero o posadero excluya se responsabilidad, impuesta por los artí culos
precedentes.
II. Pero si el cliente no da aviso al hotelero o posadero tan pronto como ha
descubierto el daño o pérdida, excluye la responsabilidad de éstos.

Fte: Cgo. it. 1784 i.f. - 1785 -

 Conc: c. com. 1209 -
c.c. 350 -
V. la anot. al art. 863.

Art. 867.- (Aplicación por extensión). Las disposiciones precedentes serán

también aplicables a los casos de establecimientos o locales de clientela en que se
reciben efectos de los huéspedes y se los pone bajo el cuidado de los dependientes.

Fte: Cgo. it. 1786 -

Conc: c.p. 345 -
c.c. 863 -
V. la anot. al art. 863.
 SUBSECCION III
DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES

Art. 868.- (Reglas aplicables). El depósito de cosas en almacenes generales

autorizados legalmente para ese efecto, se rige por las reglas del Código de
Comercio y leyes especiales y, en su defecto, por las reglas del depósito voluntario.

Fte: Cgo. it. 1787 -

Conc: c. com. 689 y s. 869 - 1189 y s. -
c.c. 1349, 4) -

Existen almacenes especiales o locales particularmente destinados a la

recepción y guarda de depósitos, de todo tipo de bienes muebles y mercaderí as. En
esta figura especial, ha de atenderse a peculiaridad de las cosas: generalmente
mercaderí as o frutos y la particular cualidad personal del depositario, además de la
posibilidad de la circulación documental de las cosas depositadas, que es su
manifestación más tí pica (Messineo). Como su finalidad es de carácter lucrativo,
mercantil, es natural, que su reglamentación sea atribuí da al dominio de aplicación
de las leyes de comercio, entre las que deben consultarse particularmente las
disposiciones de las mismas citadas en las concordancias.
 SECCION VI

DEL SECUESTRO

Art. 869.- (Noción y clases de secuestro). I. El secuestro es el depósito de

una cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la
cosa, para entregarla a quien corresponda.

II. Es convencional cuando todas las partes interesadas convienen en el

depósito; judicial, cuando lo ordena el juez.

Fte: Cgo. francés 1955 - 1956 -

Precd: c.c. abrg. 1313 - 1314 - 1320 -
Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - 163 -
c.c. 454 - 858 - 872 - 873 -

El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero,

quien la guarda y custodia, como todo depósito, hasta la decisión del litigio, para
restituirla a quien corresponda según esa decisión. En el régimen anterior diferí a del
depósito propiamente dicho, porque el secuestro podí a tener lugar aun sobre
inmuebles (art. 1317). Conlleva además la facultad de administración generalmente,
por lo cual, la función del secuestratario (palabra utilizada por los autores pero no
reconocida por el Diccionario de la Lengua, por lo cual, mejor parece decir
simplemente depositario), tiene también facultades de mandatario (Planiol y Ripert).

Es convencional y judicial, según tenga su origen en el acuerdo pactado de

los litigantes o en las decisiones del juez.

La diferencia única, (ahora según el régimen introducido por el Código), con

el depósito regular o extrajudicial, es que contrariamente a éste (que termina en todo
caso a reclamación del depositante), el secuestro sólo puede extinguirse, cuando
termina la controversia judicial que lo motivó (art. 871).

Convencional o judicial, el secuestro tiene como finalidad la cautela. En

ambas manifestaciones se considera la posibilidad de que los bienes litigados sufran,
mientras dure el litigio, una alteración perjudicial para ambas partes contendientes y
en atención al fundamental principio procesal: in iudicis nihil innovetur (recogido en
el nuevo Procedimiento Civil, art. 167), se substrae los bienes de la libre disposición
de los contendientes (De la Plaza, cit. de Scaevola). En el convencional (que es muy
raro: Mazeaud), esa sustracción es consecuencia del acuerdo de las partes, al paso
que, en el judicial, al margen de la voluntad de los interesados, el juez dispone el
secuestro.

Sobre el carácter del secuestro según las reglas del Código que se examinan
ahora y las del Procedimiento Civil (art. 162), corresponde advertir que no es una
figura tí pica de proceso autónomo caracterizada por su función cautelar, como ocurre
en el Derecho italiano que regula el secuestro como proceso tí pico y como tal lo
regula al ocuparse de los procedimientos cautelares (Sec. 1º, cap. III, Libro IV del
Codice di Procedura civile). Las reglas del ordenamiento legal boliviano, citadas
supra, lo reputan medida precautoria y como tal la reglamentan entre las medidas
precautorias (Cap. IX, Tí tulo III, del Libro Primero del Procedimiento Civil).

Los autores distinguen entre el secuestro de conservación, que se crea en

virtud de embargo preventivo y el secuestro propiamente dicho o secuestro judicial,
cuando el embargo, como diligencia preliminar del juicio, no asegura por sí solo la
conservación de la cosa litigada (arts. 158 y 162 del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "El secuestro judicial de cosas muebles cuya propiedad o posesión se

litiga, teniendo por objeto consultar la seguridad de éstas, separando a los
interesados de su manejo y administración, debe confiarse a un tercero en
quien las partes han convenido, o que el juez designa de oficio".
(G.J. Nº 298, p. 1966).

2.- "La retención judicial, legalizada en toda forma, produce los efectos del
secuestro convencional y constituye un verdadero depósito, con las
obligaciones impuestas al depositario".
(G.J. Nº 606, p. 9).

3.- "Puede ordenarse el secuestro como diligencia preparatoria, cuando debe

proveerse a la seguridad de los bienes muebles".
(G.J. Nº 735, p. 36).

4.- "Contradicha por ambos litigantes la propiedad como la posesión del bien
mueble, cuyo secuestro se solicita... los jueces (debieron) ordenar el
secuestro que, además, recae sobre una especie expuesta a empeorar
durante el pleito".
(G.J. Nº 756 p. 6).

5.- "La posesión (derivada) de la aludida partición (de herencia) constituye

tí tulo de propiedad y hacen improcedente el secuestro (porque no hay litigio
sobre el derecho de propiedad)".
(G.J. Nº 1153, p. 22).

6.- "No alegándose derecho de propiedad a ningún bien especí fico y

concretamente determinado, no es procedente el secuestro de los bienes de
la deudora, tanto más si los posee con tí tulo de propiedad".
(G.J. Nº 1252, p. 34).

7.- "Tratándose de bienes litigiosas (es) procedente el secuestro de acuerdo

con los arts. 1320, inc. 2º (869) y 105 (162) de su procedimiento".
(G.J. Nº 1253, p. 3).

8.- "Sea como diligencia preliminar de demanda (medida precautoria en la

terminologí a de la nueva legislación) o como incidente dentro de un proceso
ordinario, sólo procede el secuestro judicial según los casos previstos por los
arts. 1320 (689) del c.c. y 106 (162) del p.c.".
(G.J. Nº 1219, p. 10).

En el mismo sentido (GG.JJ. Nos. 1236, p. 81 - 1243, p. 67 - 1247, p. 32 -

1253, p. 21 - 1257, p. 46 - 1265, p. 54.

9.- "El secuestro que se pretende de muebles propios de un tercero, carece

de fundamento legal".
(G.J. Nº 1297, p. 17).

10.- "No procede ordenar el secuestro cuando, como ocurre en la especie,

existe disputa sobre la posesión o propiedad de un camión dado en prenda,
cuya tenencia (por el acreedor) está garantizada por el contrato y por la ley,
según el art. 1425 (1404) del c.c.".
(G.J. Nº 1243, p. 32).
 Art. 870.- (Derecho a retribución). I. El secuestro es remunerado, salvo
convenio en contrario.
II. El depositario tiene derecho por ví a de compensación, en defecto de
retribución convenida, al cuatro por ciento, por una vez, si el depósito consiste en
dinero o alhajas; pero si fuera en fundo rústico o urbano, al cuatro por ciento al año
sobre su renta.

Fte: Cgo. it. 1802 (para inc. I) - c.c. abrg. 1319 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1315 - 1316 -
Conc: c.c. 840 - 1350 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

"Por mandato del art. 1319 (870) del c.c. el depositario tiene derecho a la
remuneración convenida por las partes en el acto del secuestro y no
habiendo dicho acuerdo, el 4% anual de la producción del inmueble rústico
objeto del secuestro".
(G.J. Nº 1232, p. 36)

Art. 871.- (Obligaciones del depositario). I. El secuestro convencional se rige

en lo demás por las disposiciones del depósito voluntario; pero el depositario sólo
puede restituir la cosa depositada una vez terminado el litigio, salvo caso diverso por
acuerdo de todas las partes o por motivo legí timo.
II. Puede también el depositario, si hay peligro inminente de deteriorarse la
cosa, adoptar las medidas que considere más aconsejables.

Fte: Cgo. francés 1958 - 1960 (para inc. I) - Cgo. it. 1800, 2) (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1318 -
Conc: p.c. 161 - 171 -
c.c. 842 - 845 - 847 -
V. la anot. al art. 869.

Jurisprudencia

"El depositario judicial debe rendir cuentas ante el mismo juez de la causa,
como una emergencia del proceso principal, sin necesidad de ocurrir a otra
ví a, porque sus funciones son emergentes de dicho proceso dentro del cual
 debe tramitarse la indicada cuenta y por tal razón, el juez ad quem al revocar
el auto del juez a quo en ese sentido, no ha violado el art. 405 (687) del p.c.
aplicado en la especie correctamente".
(G.J. Nº 1229, p. 54).

Art. 872.- (Régimen del secuestro judicial). I. La autoridad judicial, puede

ordenar el secuestro de bienes en litigio, pero sólo en los casos previstos en el
Código de Procedimiento Civil.
II. El depositario es designado por el juez, excepto si los interesados
convienen en una persona, mas en ambos casos sujeta ésta a las reglas del
secuestro convencional.

Fte: Cgo. francés 1961 - 1963 -

Precd: c.c. abrg. 1320 - 1321 -
Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - c.p. 90 -
c.c. 869, II) -
V. la anot. al art. 869.

Jurisprudencia

1.- "No siendo incompatibles los cargos de depositario y mandatario, el

mencionado... se halla sujeto a las responsabilidades inherentes a ambos
cargos, con arreglo a los arts. 1321 (872) y 1339 y 1340 (814 y 815) del
c.c.".
(G.J. Nº 549, p. 11).

2.- "Según el art. 1437 (1335), los bienes del deudor sirven de prenda al
acreedor, en cuya virtud, el secuestro de los inmuebles, autorizado por el art.
1320 (872) puede tener lugar".
(G.J. Nº 660, p. 25).

3.- "El demandado tiene tí tulo de propiedad en el coche y el par de caballos

cuyo secuestro solicita el demandante. El auto impugnado que ordenó el
secuestro no obstante haberse manifestado el tí tulo de propiedad infringe este
art. 1320 (872 c.c. y 163 p.c.)".
(G.J. Nº 707, p. 7).

4.- "En todos los casos de secuestro judicial, aquél a quien se confió la cosa,
 consista en dinero o en alhajas o en cualquier otra clase de bienes muebles,
está sujeto a todas las obligaciones del secuestro convencional según el art.
1321 (872, II)".
(G.J. Nº 736, p. 25).

5.- "Constituyendo el secuestro impetrado en la ví a preliminar de demanda,

una medida eminentemente cautelar, no constituye un juicio propiamente
dicho".
(G.J. Nº 1563, p. 150).

6.- "Según el art. 1320 (872) del c.c. la facultad de deferir o negar el
secuestro está limitada a la prudencia de los jueces, facultad que no está
sujeta a censura en casación".
(G.J. Nº 1564, p. 184).

Art. 873.- (Remoción del depositario). El depositario puede ser removido por el
juez, de oficio o a petición de parte, siempre que falte a alguno de los deberes que,
como tal, está obligado a cumplir.

Fte: Partida 3ª, tí t. 9, ley 2 -

Precd: c.c. abrg. 1322 -
Conc: c.c. 869, II) -
V. la anot. al art. 869.

Jurisprudencia

1.- "Si bien todo depositario puede ser removido por el juez oficio o a petición
de parte, cuando falta a sus deberes, esta facultad no es discrecional y está
sujeta a la prueba de los cargos que contra él se formularen, por aplicación
de la regla del art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1275, p 80).

2.- "El depositario judicial, como todo depositario, está reatado a obligaciones
de las que debe responder, teniendo en cuenta, sobre todo, que su
nombramiento fue judicialmente discernido".
(G.J. Nº 1297, p. 23).
 CAPITULO IX

DEL CONTRATO DE ALBERGUE

Art. 874.- (Alcances). El contrato de albergue puede comprender sólo el

albergue o además los alimentos, según lo convenido o los usos, mediante la
retribución respectiva.

Conc: c. com. 1205 -

c.c. 454 - 877 -

Las disposiciones de este capí tulo, se aplican, dentro del ámbito del c.c., a las
relaciones que derivan del alojamiento en las comunmente llamadas pensiones,
residenciales, etc., que generalmente tiene carácter familiar y no llenan todas las
condiciones requeridas reglamentariamente para los hoteles como actividad comercial
(art. 6, caso 13 del c. com.), porque de ordinario están atendidas personalmente por
su propietario, que realiza esa actividad como un medio de subsistencia (c. com. art.
8, caso 4).

Art. 875.- (Responsabilidad de los administradores). Los administradores de

locales de albergue son responsables por los equipajes y los depósitos que hagan
los huéspedes. Se aplican las reglas del hospedaje comercial, en efecto de otras.

Conc: c. com. 1206 - 1210 -

c.c. 863 y s. -

Art. 876.- (Garantí a). Los equipajes de los huéspedes responden

preferentemente por el importe del albergue.

Conc: c. com. 1214 -

c.c. 1349, 2) -

Art. 877.- (Tarifas y reglamentos). Las tarifas y reglamentos aprobados por la

autoridad administrativa competente, se aplican a todos los contratos de albergue, en
cuando no contradigan las disposiciones del presente Capí tulo.

Conc: c. com. 1207 -

c.c. 874 -
 Art. 878.- (Exclusión). Las empresas hoteleras y otras similares en el registro
comercial se rigen por las disposiciones del Código de Comercio.

Conc: c. com. 8, 4) - 1205 y s. -

c.c. 751 -

Se advierte falla en la redacción del art. que seguramente debe decir... y

otras similares inscritas en el registro, etc. La errata corresponde a los originales del
Código.
 CAPITULO X
DEL PRESTAMO

SECCION I
DISPOSICION GENERAL

Art. 879.- (Noción general y clases de préstamo). I. El préstamo es un

contrato por el cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que éste la use
y consuma y se la devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo.

II. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no

fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente
préstamo; el segundo, comodato o préstamo de uso.

Fte: Cgo. español 1740 (para inc. I) - Cgo. francés 1874 (para inc. II) -
Precd: c.c. abrg. 1238 -
Conc: c. com. 1331 -
c.c. 78 - 79 - 880 - 895 - 896 -

El préstamo es el contrato por virtud del cual, una de las partes (prestatario),
recibe de la otra (prestamista) una cosa que se obliga a restituir en especie o en
otra equivalente, después de haberla utilizado por cierto tiempo. Se prefiere decir
que la cosa es utilizada, que evoca la idea de aprovechamiento, porque es un
término comprensivo del uso y del consumo, con lo cual se abarca los conceptos de
comodato mutuo. La noción dada en el art. 879, adolece de una redacción impropia,
cuando atribuye al prestatario la facultad de usar y consumir, al emplear la
conjunción copulativa y que asimila nociones diferentes como son el comodato y el
mutuo, para destacar la cual diferencia debió emplear la conjunción disyuntiva o
alternativa o.

La palabra préstamo proviene del latí n prae-sto, que no se aplicaba en

principio, al contrato que hoy se conoce con ese nombre, porque significaba
prevalecer, suministrar o mostrar, en cuyo sentido se mencionaba el acto de entregar
la cosa objeto del contrato (Scaevola).

Tradicionalmente, este contrato se divide en préstamo de uso (commodatum)

y préstamo de consumo (mutuum), que sólo coinciden, en el hecho de que una parte
se priva temporalmente de la posesión de una cosa para trasmitirla a otro, pero en
condiciones bien distintas, lo cual da a cada uno de ellos su caracterí stica y
fisonomí a especiales.

Era conocido por los romanos un tercer contrato de préstamo particular, que
calificaban de precarium, que se distinguí a del comodato, sólo en que la cosa
prestada sin fijación de término, podí a ser reclamada a voluntad del prestamista y
del cual el Derecho moderno se ocupa muy poco, aunque sólo equiparado al
comodato sin fijación de tiempo, (Scaevola). El Código le ha asignado una
subsección particular (art. 894), a diferencia de su modelo (art. 1810 Cgo. italiano),
que lo trata entre las normas relativas al comodato.

La otra clase de préstamo, que se viene distinguiendo en el Derecho

moderno, es aquél en el que media pacto de pagar intereses (arts. 907 y 908,
innecesariamente tratados en sección especial y para el sólo fin de deferido a las
reglas de las obligaciones pecuniarias, reguladas por los arts. 404 y s.). En el hecho
-dice Scaevola- puede decirse constituye la clase más importante del contrato de
préstamo, dando lugar a una preocupación legislativa cada vez más minuciosa y casi
diarios pronunciamientos de la jurisprudencia.

Los préstamos mercantiles, sometidos al dominio de aplicación del Código de

comercio, precisan la concurrencia de algunas circunstancias diversas a las del
préstamo común o civil: 1º) ser comerciante alguno de los contratantes; 2º)
destinarse las cosas prestadas a actos de comercio. Los préstamos con garantí a de
efectos cotizables, hecho en póliza con intervención de agentes comerciales, se
reputa siempre mercantil (Scaevola).

La naturaleza jurí dica de estos contratos, desde las distinciones que con tanto
sentido de realidad formulaban los romanos, corresponden a la de los contratos
reales, para cuya perfección se requiere la entrega de la cosa.
 SECCION II
DEL COMODATO

SUBSECCION I
DE SU NATURALEZA

Art. 880.- (Carácter y gratitud del comodato). I. El comodato es el préstamo

de cosas no fungibles, muebles o inmuebles.
II. Este contrato es esencialmente gratuito.

Fte: Cgo. it. 1803 -

Precd: c.c. abrg. 1239 - 1240, 1º) -
Conc: c.c. 78 - 521 - 879 - 894 -

Por el comodato, una persona entrega a otra gratuitamente una cosa no

fungible para que la use por cierto tiempo y la devuelva, cumplido el tiempo o el uso
para que la recibió. Se identifica todaví a con el denominado préstamo de uso,
locución que describe bien su función económica (Messineo).

Es un contrato principal, real unilateral (sinalagmático imperfecto según

Mazeaud) y a tí tulo gratuito. La unilateralidad es discutida por la doctrina alemana,
que considera este contrato como no rigurosamente unilateral (Enneccerus y
Lehmann, cits. por Scaevola).

Por sus caracteres distintivos los autores (Planiol y Ripert), lo diferencian de

otros contratos fundamentales: a) del mutuo, porque no transfiere el dominio; b) del
depósito, por el derecho de uso que tiene el prestatario; c) del arrendamiento, por el
carácter oneroso este contrato; d) del usufructo, del uso y de la habitación, porque
no se constituye en favor del comodatario un derecho real sobre la cosa.

Pueden ser objeto de este contrato todas las cosas no fungibles, muebles o
inmuebles. Si bien la entrega de la cosa da existencia al contrato, la forma, respecto
de si se trata de un comodato o no, está sujeta a las reglas generales sobre la
prueba de los contratos (art. 1328, I). La capacidad del comodante supone la de
disponer el bien o los bienes que da en comodato. A este respecto el art. 882,
empezando por su epí grafe, que da idea de que el comodatario podrí a disponer (en
el sentido de enajenar indudablemente) de la cosa, presenta una redacción
deficiente.
 Jurisprudencia

"Según los arts. 1239 y 1240 (880) del c.c. el comodato es un contrato por el
cual una de las partes entrega a la otra una cosa para que se sirva de ella,
con cargo de devolverla, permaneciendo el comodante propietario de la cosa
que presta". (G.J. Nº 1362, p. 42).

Art. 881.- (Propiedad de la cosa; frutos). El comodante permanece propietario

de la cosa que presta, así como de los frutos y accesorios de la cosa prestada.

Fte: Cgo. francés 1877 - Cgo. español 1741 -

Precd: c.c. abrg. 1240, 2º) -
Conc: c.c. 83 - 84 - 105 - 1453 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

La fórmula del art. que consagra el principio de que el comodatario no

adquiere por el comodato la propiedad de la cosa prestada, está expresada en esta
regla del Digesto: rei comodatae et posesionem et propieatatem retinemus... nemo
enim commodando, rem facet ejus cui commodat (Lib. 3, tí t. 6, leyes 8a. y 9a.; cit.
Aguilera y Velasco).

Art. 882.- (Facultad de disponer). Pueden celebrar este contrato los que tienen
facultad de disposición de los bienes que dan en comodato.

Conc: c.c. 483 - 590 -

Comprendido en la anot. al art. 880.

Art. 883.- (Trasmisibilidad a los herederos; excepción). I. Las obligaciones que

resultan del comodato pasan a los herederos de ambas partes contratantes.
II. Sin embargo, si la cosa se ha prestado sólo en consideración al
comodatario y a él personalmente, sus herederos no pueden continuar en el goce de
la cosa prestada.

Fte: Cgo. francés 1879 -

Precd: c.c. abrg. 1242 -
Conc: c.c. 1003 -
 El art. confirma la doctrina de la sucesión en los contratos consagrada, de
modo general por el art. 524. La excepción de su párrafo II, también es
consecuencia de las reglas generales sobre los contratos celebrados intuitus
personae. Como dicen los autores, en este punto, en el comodato no hay un
acabado designio contractual, porque las partes antes que celebrar un contrato, sólo
quieren dar expresión al espí ritu de amistad y ayuda, expresión en la cual la
confianza y las cualidades personales juegan de modo decisivo (Scaevola). El
contrato, o mejor, la prueba del mismo, se explica porque el Derecho necesita
disciplinar las consecuencias jurí dicas que pueden derivarse, tanto del cumplimiento
del mismo como del incumplimiento.
 SUBSECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

Art. 884.- (Custodia y uso de la cosa prestada). I. El comodatario debe

custodiar y conservar la cosa prestada con la diligencia de un buen padre de familia.

II. No puede usar la cosa sino según su naturaleza o el contrato, bajo sanción
de resarcir el daño, si ha lugar.

III. tampoco puede conceder a un tercero el uso de la cosa, sin

consentimiento del comodante, bajo igual sanción.

Fte: Cgo. it. 1804 -

Precd: c.c. abrg. 1243 -
Conc: 302 - 344 - 539 - 702 - 885 - 886 -

La subsección establece las obligaciones del comodatario y la primera entre

ellas, dando la í ndole de este contrato (Scaevola), que adquiere caracteres más
relevantes que en otros contratos, es la que establece el art. y que,
fundamentalmente, comprende:

a) Velar por la guarda y conservación de la cosa, con la prudencia normal

que la ley atribuye al buen padre de familia y en caso de riesgo está obligado a
salvarla aún a expensas de sus propios bienes (art. 886, II), aunque puede intentar
un reembolso por ello como, gasto extraordinario (art. 892).

b) Debe limitar el uso de la cosa, a lo estipulado en el contrato o al que la

naturaleza de la misma señale, debiendo responder por los daños que acuse el
incumplimiento de esta obligación. Esta misma sanción acarrea el comodatario si
concede el uso a un tercero, sin estar autorizado por el comodante.

Art. 885.- (Gastos ordinarios). Está obligado a soportar los gastos ordinarios
que exija el uso de la cosa, por los que no tiene derecho a reembolso.

Fte: Cgo. it. 1808, 1) -

Conc: c.c. 253 - 884 - 889, III) -

El comodatario, debido al carácter eminentemente altruista tiene el contrato

por parte del comodante, está obligado a soportar los gastos ordinarios, que son los
que se consideran normales para la conservación de la cosa y sobre los cuales no
tiene derecho a repetición. Puede retirar las mejoras, si las introdujo, en tanto en
cuanto perjudique la cosa.

Art. 886.- (Pérdida o perecimiento de la cosa). I. El comodatario que emplea

la cosa en uso distinto o por mayor tiempo del que debí a, es responsable por la
pérdida que suceda aun por caso fortuito, si no prueba que la cosa habrí a perecido
igualmente si la hubiese empleado en el uso convenido o restituí do oportunamente.

II. El comodatario es igualmente responsable si la cosa perece por caso

fortuito, del cual hubiera podido salvarla; o si en la necesidad de salvar una cosa
suya o la prestada, ha preferido la suya.

Fte: Cgo. it. 1805 -

Precd: c.c. abrg. 1244 - 1245 -
Conc: c.c. 342 - 884 - 887 - 888 -

Sin duda, el comodatario no responde, en principio, de los casos fortuitos, de

acuerdo a la regla res perit domino, ya que los riesgos son para el comodante que
sigue siendo propietario de la cosa. Pero, la obligación de conservación que la ley le
señala es tan estricta, que desde el derecho romano se le impone una vigilancia
particular, al extremo que ha de sacrificar la propia cosa para preservar la prestada,
porque el comodato le procura un servicio gratuito (Gayo, cit. de Mazeaud).

Tal la razón por la que el comodatario debe soportar aun los casos fortuitos
en los supuestos del art., cuyo parágrafo II, tomado del I del art. 1805 del Cgo.
modelo, ha sido defectuosamente adoptado. Más claridad en la formulación presenta
su fuente, que dice:

"el comodatario es responsable si la cosa perece por un caso fortuito al que

podí a sustraerla sustituyéndola por la cosa propia o sí , pudiendo salvar una
de las dos cosas, ha preferido la suya".

Art. 887.- (Deterioro por efecto del uso). Si la cosa se deteriora por sólo el
efecto del uso para el que ha sido prestada y sin culpa del comodatario, éste no es
responsable del detrimento.
 Fte: Cgo. it. 1807 -
Precd: c.c. abrg. 1247 -
Conc: c.c. 339 - 886 -

EL deterioro por el uso normal y al que la cosa está destinada no produce

obligación ninguna para el comodatario, salvo que haya habido culpa de su parte,
caso en el cual, sí procede la responsabilidad. La expresión culpa, ha de entenderse
como cualquier clase de culpabilidad, excepto en caso fortuito, del cual, no obstante,
responde también cuando ha retenido la cosa por más tiempo del que se lo permite
el contrato o por haber destinado la cosa a otro uso que el que le señala su
naturaleza (art. 886).

Mientras la generalidad de las legislaciones emplean el término deterioro,

como v. gr. la francesa (c.c. art. 1884) o la italiana (c.c. art. 1807), este art. repite la
terminologí a del c.c. abrg., que si bien se entiende que se trató de evitar la
repetición del término en el texto del art. 1247, se hizo con poca propiedad, ya que
detrimento supone una destrucción leve o parcial, mientras que deterioro implica,
estropear, menoscabar o poner en inferior condición una cosa, que es precisamente
el sentido que informa a la regla del art.

Art. 888.- (Comodato estimado). Si la cosa ha sido valorada al tiempo del

préstamo, la pérdida que suceda corre a cargo del comodatario, aun por caso
fortuito, si no existe convención en contrario.

Fte: Cgo. it. 1806 - Cgo. francés 1883 -

Precd: c.c. abrg. 1246 -
Conc: c.c. 454 - 886 - 889 -

La tasación que se practica no causa venta ni transfiere el dominio. Es

simplemente una precaución que toma el comodante para asegurarse la restitución
de la cosa o su importe, lo cual resulta de la propia regla, que exige pacto expreso
en contrario para librar al comodatario de esta responsabilidad. Según Colin y
Capitant (cit. de Scaevola), la tasación va encaminada a determinar de antemano la
suma a que habrí a de elevarse la indemnización en caso de pérdida, por culpa o
mora del comodatario.

Art. 889.- (Devolución, compensación y retención). I. El comodatario está

obligado a devolver la cosa de acuerdo a lo convenido, en el estado en que se halla;
debe resarcir el daño en caso de mora.
II. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, salva prueba
contraria.
III. El comodatario no puede retener la cosa prestada, en compensación o
garantí a de lo que el comodante le debe, ni siquiera por concepto de gastos.

Fte: Cgo. it. 1809 (para inc. I) - Cgo. español 1747 (para inc. III) -
Precd: c.c. abrg. 1248 -
Conc: c.c. 98 - 344 - 369, 2) - 705, II) - 885 - 888 - 890 - 894 - 1318 -

La obligación de devolver la cosa es de la esencia del contrato, que se la

efectuará en el estado en que se encuentre la cosa, salvo el deterioro normal, para
cuya determinación se presume que la recibió en buen estado. No puede retener la
cosa prestada, con el argumento de que el comodante le debe, aunque sea por
razón de expensas conservatorias. Esta prohibición se justifica, porque el comodato
es un contrato celebrado en utilidad del comodatario y no serí a justo privar al
comodante de la devolución bajo pretexto de gastos más o menos ciertos y justos.

En las obligaciones de restituir cuerpo cierto no puede operar la compensació,

por esencia, por definición: no se puede compensar lo incompensable (art. 369, 2),
porque si se permitiera la compensación, en este caso, quedarí a extinguida la
obligación de retituir (Scaevola). Sin embargo, el comodatario tiene el privilegio del
conservador (Mazeaud), si ha efectuado gastos para la conservación de la cosa (art.
892), de acuerdo a la regla del art. 1350, en cuya anot. está la razón de esta
conclusión.

Art. 890.- (Pluralidad de comodatarios). Si dos o más personas se han

prestado conjuntamente una misma cosa, todas son responsables solidariamente
ante el comodante.

Fte: Cgo. francés 1887 -

Precd: c.c. abrg. 1249 -
Conc: c.c. 435 - 889 -

El art. agrava la responsabilidad de los comodatarios por el hecho de

atribuirle carácter solidario, solidaridad establecida por la ley (art. 435), que deroga
el principio general de la necesidad de pacto expreso para establecerla y que se
funda en el propósito de garantizar eficazmente los derechos del comodante, que ha
procedido por puro espí ritu de liberalidad.
 SUBSECCION III
DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Art. 891.- (Término de restitución). I. El comodante no puede reclamar la

restitución de la cosa que prestó sino después del término convenido y, a falta de
plazo, después de concluí do el uso para el cual se prestó; o bien si dado el tiempo
transcurrido se puede presumir que se ha hecho uso de la cosa.

II. Sin embargo, si antes le sobreviene una urgente e imprevista necesidad de

ella, el comodante puede exigir su inmediata restitución; igualmente, si el
comodatario da a la cosa un uso distinto al previsto o si ha cedido su goce a un
tercero sin consentimiento del mandante.

Fte: Cgo. francés 1888 (para inc. I) - Cgo. it. 1809 (para inc. II) - Precd: c.c.
abrg. 1250 - 1251 -
Conc: c.c. 311 - 314 - 508 -

El comodante no puede denunciar el contrato, exigiendo la devolución de la

cosa prestada, sino cuando se ha cumplido el termino pactado o se la ha utilizado
en el servicio para el que fue prestada. Esta regla tiene su excepción en el párrafo II
del mismo precepto: si antes del plazo estipulado en el contrato, el comodante
tuviera urgente necesidad de la cosa, puede reclamar la devolución. La excepción se
explica por el carácter gratuito del comodato y porque, se presume, que el
comodante la prestó en el entendido de que no la necesitarí a mientras tanto.

Art. 892.- (Reembolso de gastos extraordinarios). El comodante está obligado

al pago de los gastos extraordinarios que hubiese demandado la conservación de la
cosa, si dichos gastos eran necesarios y urgentes.

Fte: Cgo. it. 1808, 2) -

Precd: c.c. abrg. 1252 -
Conc: c.c. 95 - 854, II) -

En la anotación al art. 885, se destacó que el comodatario que aprovecha y

se sirve de la cosa, está obligado a suplir los gastos necesarios ordinarios. Sin
embargo, cuando para evitar el perecimiento la cosa, por ejemplo, son necesarios
gastos que exceden el lí mite de los necesarios de conservación y suponen
desembolsos de consideración, notoriamente desproporcionada al uso de la cosa,
esos gastos corren de cuenta y cargo del comodante que es el dueño de la cosa y
si se perdiera la cosa por falta de tales desembolsos, se perderí a para él, ya que el
comodatario no está obligado, se repite, a esos gastos.

Para recuperar estos gastos, el comodatario tiene el privilegio del conservador

de acuerdo al art. 1350 (v. la anot. al art. 889).

Art. 893.- (Aviso al comodatario). Cuando la cosa prestada adolece de vicios

ocultos que puedan causar perjuicio al que se sirva de ella, el comodante es
responsable si, conociendo esos vicios, no los hizo saber al comodatario.

Fte: Cgo. it. 812 -

Precd: c.c. abrg. 1253 -
Conc: c.c. 631 - 901 -

La regla del art. se justifica en que el servicio que se pretende hacer con el
comodato, al comodatario, no puede hacerse degenerar -ese servicio- en una causa
de daño. Quien presta a sabiendas una cosa, que no puede ser empleada sin
comprometer la vida, salud o fortuna del que la ha de usar, no tendrí a suficiente
castigo en la simple reparación del daño (Scaevola).

La rúbrica del art. fuente, en el Cgo. modelo, tiene una formulación más
propia y comprensible, dice: Daños al comodatario por vicios de la cosa. Error de
adopción que no se repite en el art. 901, que lleva rúbrica adecuada a su texto.
 SUBSECCION IV

EL COMODATO PRECARIO

Art. 894.- (Noción y efectos). Si el comodato es precario, por no haberse

determinado plazo o uso para la cosa prestada, el comodante puede pedir su
devolución en cualquier momento. Es también precario si la tenencia de la cosa es
meramente tolerada por el propietario.

Fte: Cgo. it. 1810 -

Conc: c.c. 90 - 880 - 889 -

Es una variedad contractual del comodato, que se caracteriza por su

inestabilidad, toda vez que según el precepto en examen, el comodante puede exigir
la devolución de la cosa a su voluntad.

Le nom ne fait rien a la chose (Manresa, cit de Scaevola); pues, la situación

del precarista, es la del comodatario que tiene la utilización de la cosa a merced y
voluntad del comodante.

El verdadero precario romano (pues sus antecedentes históricos se remontan

al Digesto), era un contrato intermedio entre el comodato y el depósito. En el
Derecho moderno, no tiene sentido jurí dico ni práctico como contrato. Hoy se le
quiere dar realidad a través de una mención particular en el Código, cuando, en
realidad, sólo es una variedad del comodato que trasmite el uso, sin tiempo pactado
ni determinable por la finalidad; así lo reglamenta el Cgo. italiano en su art. 1810 y
así lo entiende Messineo.

V. lo pertinente en la anot. al art. 879.

 SECCION III
DEL MUTUO O PRESTAMO SIMPLE

SUBSECCION I
DE SU NATURALEZA

Art. 895.- (Noción). El mutuo es el préstamo de cosas fungibles que el

mutuario está obligado a devolver al mutuante en cosas de igual género, cantidad y
calidad.

Fte: Cgo. it. 1813 -

Precd: c.c. abrg. 1254 -
Conc: c. com. 972 - 978 - 1330 y s. -
c.c. 78 - 304 - 862 - 879 - 903 -

El mutuo -o préstamo simple o simple préstamo como también se le designa

con expresión poco técnica- es un contrato principal, real y gratuito u oneroso, por
virtud del cual una de las partes entrega a la otra, dinero u otra cosa fungible, con
la condición de que se devuelva otro tanto de la misma especie y calidad. En
antí tesis con el comodato (préstamo de uso), el mutuo, desde el punto de vista
económico es un préstamo de consumo (Messineo).

La palabra mutuo, deriva de las voces latinas meum y tuum en cuanto que
por virtud de este contrato lo que es mí o se hace tuyo, según la Instituta (Lib. 3, tí t.
14, proemio; cita de Scaevola): mutuum apellatum est, quia ita a me tibi datur, ut ex
meo tuum fiat.

El préstamo es el contrato fundamental de crédito. En Roma como en la

actualidad, aparece principalmente como préstamo de dinero. El préstamo de
especies (v. gr. granos), que ocupa un primer plano en las economí as poco
adelantadas, apenas si tiene importancia en la vida romana, como tampoco la tiene
en la actual, porque en ambas la circulación del dinero es lo dominante.

Pueden ser objeto de este contrato, el dinero y las demás cosas fungibles,
esto es, todo lo que se presta en concepto de cantidad y solamente en
consideración a la clase y especie a que la cosa pertenece. Su forma está sometida
a las reglas del derecho común y, por lo tanto, ha de tenerse en cuenta lo
preceptuado por el art. 1328, I).
 Este contrato (como varios otros, v. gr.: depósito, fianza, prenda), está
regulado por partida doble en el ordenamiento privado: en el c.c. y en el c. com.; en
éste tiene, además reglamentación duplicada: como contrato de préstamo de dinero
u otros bienes fungibles (arts. 972 y s.) y como préstamo de dinero entre las
operaciones bancarias (arts. 1330 y s.), lo que evidencia un dispendio legislativo
reiterado. Corresponde, con todo, consultar dichas reglamentaciones especiales, para
un mejor y completo conocimiento del instituto.

Jurisprudencia

1.- "El suplemento de dinero a interés, siendo préstamo de consumo o mutuo

propiamente dicho, está sujeto a las leyes que gobiernan esta clase de
contratos".
(G.J. Nº 311, p. 2068).

2.- "Si la sentencia hizo falsa aplicación del contenido de la escritura,

contraria a la definición del art. 1254 (895) del c.c. y a la naturaleza del
contrato de mutuo, no ha lugar a su nulidad porque la parte dispositiva de
ella se apoya en los fundamentos legales expuestos en la misma".
(G.J. Nº 801, p. 32).

Art. 896.- (Transferencia de la propiedad y efectos). Las cosas dadas en

mutuo pasan a propiedad del mutuario.

Fte: Cgo. it. 1814 -

Precd: c.c. abrg. 1255 -
Conc: c.c. 879, I) -
Se opera, en este contrato, traslación de dominio (art. 896), traslación que
nada tiene que ver con la que se realiza en el contrato de compraventa, porque
-dice Manresa (cit. de Scaevola)- en el mutuo esa transferencia es medio para el
consumo y no fin de la relación creada.

La traslación del dominio, es consecuencia inevitable del carácter de la cosa

fungible, que es el objeto de este contrato. La cosa fungible, es susceptible de
consumo natural, cuando su uso implica su destrucción, o de consumo civil, esto es,
ficticio como el del dinero cuyo uso consiste en gastarlo y es esencialmente
consumible, por lo mismo que, esencialmente también, es un medio de cambio.
 Jurisprudencia

"Se trasmitió la propiedad del dinero, según el art. 1255 (896), que era el
objeto del contrato y la restitución, debe, por tanto, verificarse en sólo la
suma numérica".
(G.J. Nº 557, p. 13).
Art. 897.- (Clases). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; no habiendo
convención expresa sobre intereses, presúmese gratuito.

Fte: Cgo. it. 1815 - Cgo. español 1755 -

Conc: c.c. 907 - 1318 -

Puede ser gratuito, caso en el cual se trata de mutuo o simple préstamo, o

bien con pacto de pagar interés, por lo que recibe el nombre de mutuo o préstamo a
interés. Es real, porque para su formación es requisito la entrega de la cosa. Es
unilateral, aunque algunos autores disputan su bilateralidad, porque el mutuante,
entregada la cosa mutuario, no contrae con relación a éste, ninguna obligación. Es el
mutuario quien se obliga a devolver al mutuante, otro tanto de la misma especie y
calidad. Esa es la noción que da el texto legal (art. 895) este contrato, aunque el
préstamo sea oneroso.

Art. 898.- (Capacidad de disposición). Para celebrar este contrato el mutuante

debe tener capacidad para disponer de sus bienes.

Conc: c.c. 483 - 590 -

Con mejor expresión que respecto del comodato, la rúbrica y el texto del art.
se refieren a la capacidad del mutuante, conformada a la regla general (arts. 5 y
483).
 SUBSECCION II
DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Art. 899.- (Término). El mutuante no puede pedir la cosa prestada antes del
término convenido. Si no se ha fijado término para la devolución, se entenderá el de
treinta dí as; o hasta la próxima cosecha si se trata de productos agrí colas.

Fte: Cgo. francés 1899 -

Precd: c.c. abrg. 1257 - 1258 -
Conc: c. com. 974 -
c.c. 311 - 313 - 314 -

Entregada la cosa, el prestamista, para exigir su devolución tiene que esperar

el cumplimiento del plazo estipulado. Si el contrato no lo fija, se aplica la regla del
art., según se trate de dinero o de productos agrí colas.

Jurisprudencia

1.- "Reconocida la entrega de esa suma, para devolverla en la misma especie

y cantidad, circunstancias que caracterizan el contrato de mutuo... la
notificación por ví a de diligencia previa, al solo efecto de que se fije el dí a
desde el que debe correr, (el término) sin estatuir nada acerca de la
exigibilidad no se ha transgredido el citado art. (899)".
(G.J. Nº 750, p. 52).

2.- "Importando dicho instrumento el reconocimiento del saldo que en esa

fecha arrojaba la cuenta corriente, establecida entre los actores y la
demandada, no es aplicable este art. (899), diferente al contrato de mutuo".
(G.J. Nº 758, p. 25).

3.- "El plazo que fija el art. 1258 (899) del c.c. no es aplicable sino al mutuo
o préstamo, por cuanto se refiere clara y concretamente a ese contrato
únicamente".
(G.J. Nº 1355, p. 23).

4.- "EL término estatuido por el art. 1258 (899) del c.c. se refiere clara y
concretamente al mutuo o préstamo".
(G.J. Nº 1355, p. 31).
 5.- Véase el caso Nº 4 del art. 850.

Art. 900.- (Término fijado judicialmente). Si se ha convenido en que el

mutuario pagará cuando pueda, el juez le fijará un término prudencial, según las
circunstancias.

Fte: Cgo. it. 1817, 2) -

Precd: c.c. abrg. 1259 -
Conc: c.c. 311 -

Concurren a justificar la regla que contienen el art., las mismas razones dadas
para explicar la que establece el art. 311.

Jurisprudencia

1.- "La Corte, al ordenar la devolución dentro de 40 (hoy, 30) dí as, hace falsa
aplicación del art. 1259 (900) del c.c., que (trata) de un caso especial distinto
del que regula el art. 221 del c. mtl. (794 del c. com. vigente), que es el que
corresponde aplicar en la especie".
(G.J. Nº 525, p. 416).

2.- "Al fijarse dicho término según este art. (1259 c.c. abrg. = 900 c.c.
vigente), apreciando las circunstancias, con la facultad librada a los jueces,
no se infringe ninguna ley"
(G.J. Nº 694, p. 27).
Art. 901.- (Vicios de la cosa). Es extensiva al mutuo gratuito la regla
contenida en el artí culo 893 para el comodato. Si el mutuo es oneroso, el mutuante
es responsable del daño causado al mutuario por los vicios ocultos de la cosa, si no
prueba haberlos ignorado sin culpa suya.

Fte: Cgo. it. 1821 -

Precd: c.c. abrg. 1260 -
Conc: c.c. 631 - 893 -

Respecto del art., concurren a justificar la regla que contiene, las mismas
razones dadas para explicar la regla del art. 311. Responde por los vicios que
conoce. Su obligación en tal caso es advertir al mutuario. La carga de la prueba le
es atribuí da, tiene que probar no haber conocido la existencia de los vicios. Ha de
recordarse que los vicios deben ser ocultos, porque si no lo fueren, el mutuario no
podrá reclamar nada, más aun si por razón de su profesión u oficio debí a
conocerlos.
 SUBSECCION III
DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

Art. 902.- (Devolución del mutuo). El mutuario está obligado a devolver las
cosas prestadas en el término convenido y en la misma cantidad y calidad que las
recibidas; se hará en el lugar donde se hizo el préstamo, salvo convenio u otra
disposición de la ley.

Fte: Cgo. francés 1902 -

Precd: c.c. abrg. 1261 -
Conc: c. com. 974 -
c.c. 311 - 314 - 904 - 905 -

El mutuario está obligado a devolver -como lo preceptúa el art.- una cantidad

igual de cosas de la misma especie y calidad y no las cosas prestadas, concepto
que implica hacer devolver las mismas cosas recibidas. La cantidad debe ser la
misma para que el prestamista reciba el equivalente de los prestado. La devolución
se hará en el tiempo y lugar estipulado en el contrato y, a falta de pacto, en el lugar
donde se efectuó el préstamo.

Art. 903.- (Restitución del préstamo en metal no amonedado o productos). Si

lo prestado es metal no amonedado, productos alimenticios u otras cosas fungibles
que no sean dinero, el mutuario debe devolver siempre la misma cantidad y calidad,
aunque haya alteración en el precio.

Conc: c.c. 895 -

El valor a devolverse y que determina la calidad, se toma con relación a las

cosas mismas y no a otras semejantes. Así , quién presta mil kilogramos de maí z de
primera calidad, para devolverlos dentro de un año, debe entregar la misma cantidad
de la misma calidad, valgan menos o más.

Art. 904.- (Imposibilidad de restitución). I. Si la restitución de las cosas dadas

en mutuo se ha hecho imposible o notablemente difí cil por causa no imputable al
deudor, éste está obligado a pagar su valor, en relación al tiempo y lugar en que se
debe devolver.

II. Si el tiempo y lugar no han sido determinados, el valor del pago se

determinará en relación al tiempo en que se haga efectivo y al lugar donde se hizo
el préstamo.

Fte: Cgo. it. 1818 -

Precd: c.c. brg. 1262 -
Conc: c. com. 974 -
c.c. 309 - 902 -

La imposibilidad de restitución, puede ser absoluta, como cuando la ley

excluye del comercio las cosas que se deben entregar, o relativa, derivada de la
rareza o dificultad para encontrarlas en el lugar y época señalados para la
devolución. El precepto es aplicable a ambas situaciones, porque no hace
diferenciación ninguna.

Art. 905.- (Intereses moratorios). Si el mutuario no devuelve las cosas

prestadas o su valor en el respectivo término, debe pagar los intereses desde el dí a
en que fue requerido o demandado judicialmente.

Fte: Cgo. francés 1904 -

Precd: c.c. abrg. 1263 -
Conc: c. com. 975 -
c.c. 314 - 340 - 902 -

El reembolso del valor, en los supuestos de la regla en examen, se estimará

según las circunstancias alternativas regladas por el art. 904 y con más los intereses
moratorios, si vencido el término el mutuario no devuelve y es requerido
judicialmente para que lo haga.

Art. 906.- (Promesa de mutuo y garantí a de restitución). I. El autor de una

promesa de mutuo puede revocarla si el patrimonio del mutuario ha sufrido
variaciones que hacen peligrar la restitución y no se le ofrecen garantí as suficientes.
II. Durante la vigencia del contrato el mutuante puede exigir garantí as de
restitución al mutuario que sufre dichas variaciones en su patrimonio.

Fte: Cgo. it. 1822 -

Conc: c.c. 576 -

Tocante a la regla del art., ha de agregarse que el prestamista que recibe la

seguridad de ciertas garantí as ofrecidas por el mutuario, aquél tiene la facultad de
hacer la entrega en ejecución de la promesa de mutuo, sólo después de haber
adquirido y comprobado las mencionadas garantí as.
 SECCION IV
DEL PRESTAMO A INTERESES

Art. 907.- (Estipulación de intereses). Es permitido en el préstamo de dinero,

productos u otras cosas muebles fungibles, estipular intereses sobre el valor
principal.

Fte: Cgo. francés 1905 -

Conc: c.f. 119 - c. com. 973 -
c.c. 84 - 409 - 410 - 411 - 414 - 415 - 897 -

La materia a que se refieren este art. y el siguiente, está examinada en las

anotaciones a los arts. 404 y s., relativos a las obligaciones pecunarias.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 1 del art. 409; 19 del art. 1297.

Art. 908.- (Pago e intereses). El pago del préstamo y la limitación de intereses

convencionales, se reglan por lo dispuesto en el Capí tulo relativo a las obligaciones
pecunarias, régimen al cual se someten.

Conc: c. com. 594 - 798 - 973 -

c.c. 84 - 404 - 409 - 410 - 413 - 414 -
V. la anot. al art. anterior.
 CAPITULO XI
DE CIERTOS CONTRATOS ALEATORIOS

SECCION UNICA
DEL JUEGO Y DE LA APUESTA

Art. 909.- (Prohibición de juegos de azar). Se prohibe todo juego de envite,

suerte o azar y se permiten los que comunmente se denominan juegos de carteo y
los que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo o de la
mente.

Fte: Noví sima Recopilación (española) ley 15, tí t. 23, Lib. 12 -

Precd: c.c. abrg. 1324 -
Conc: c.f. 119 -
c.c. 489 - 910 - 912 - 913 - 915 -

Completando la noción general que se da de los contratos aleatorios, en la

anotación a los arts. 450 y 451 (clasificación de los contratos), puede decirse, en
términos generales, que aquéllos se caracterizan por el azar o incertidumbre, el
elemento álea, con que se otorgan, a diferencia de los conmutativos en los
que cada parte conoce exactamente la prestación que da y la que recibe.

EL Cgo. abrogado (art. 1323), como su modelo francés (art. 1964), da esta
definición: convención recí proca, cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y a las
pérdidas, sea para todas las partes, sea para una o más de ellas, dependen de un
suceso incierto.

La doctrina, define el contrato aleatorio como aquél por el cual las partes
acuerdan someter sus mutuas prestaciones, absolutas o condicionadas, en torno al
resultado de algún hecho incierto en su realización, desenvolvimiento o fecha
(Scaevola).

La ventaja que las partes esperan del contrato, no es apreciable en el

momento de su formación, porque ellas hacen depender sus probabilidades de ganar
o de perder del elemento álea (Mazeaud).

Pothier, en concisa frase da esta noción: "En los contratos aleatorios las
ganancias son el precio del riesgo aventurado".
 Algunos autores, dividen los contratos aleatorios en sencillos y dobles, según
que sólo una de las partes se exponga al riesgo (seguro) o que las dos corran el
riesgo de la ganancia o pérdida (juego y apuesta), clasificación que otros consideran
anómala, porque en contrato no puede ser aleatorio respecto a una sola de las
partes, pues las posibilidades de ganancia o pérdida para una de ellas, supone para
la otra probabilidades correlativas e inversas (Colin y Capitant, Planiol y Ripert).

En los contratos aleatorios, la obligación permanece no obstante

circunstancias o causas que en otros contratos onerosos pueden producir rescisión,
es decir, que en los estrictamente aleatorios, no se puede hablar de rescisión por
causa de lesión (art. 562, 2), porque no es posible estimar el valor de las
prestaciones, en el momento de constituirse u otorgarse, una vez que la
eventualidad no puede ser objeto de cálculos indubitados, sino, cuando más, del de
las probabilidades.

La doctrina y las legislaciones agrupan entre estos contratos: el seguro,

préstamo a la gruesa ventura, renta vitalica y el juego y la apuesta. No hay criterio
uniforme sobre la disciplina dentro de la cual deben ser reglamentados. Algunas
legislaciones dejan los dos primeros para las leyes mercantiles. Otras, como el Cgo.
italiano (aunque debe advertirse que éste es civil y comercial a la vez), tratan con la
renta vitalicia y el juego y apuesta, el contrato de seguro.

El Código, ha omitido a uno de los contratos aleatorios caracterí sticos en

opinión de los autores y en el tratamiento de las legislaciones: el contrato de renta
vitalicia, que supone el pago de pensiones de por vida y que es el considerado
aleatorio, porque no están determinados, al otorgarlo, los desplazamientos definitivos
o sacrificios patrimoniales de ambas partes, siendo posible saber de momento
adonde llegará el acierto, éxito o fortuna de cada parte con el contrato otorgado y
tan sólo se sabe y prevé que, en definitiva, habrá ganancia para un contratante,
constitutiva de otra tanta pérdida o merma en el patrimonio del otro (Scaevola).

En las operaciones bursátiles, que la ley mercantil regula, no están permitidos,

en general, los juegos de bolsa, especulaciones llamadas también contratos
diferenciales. El c. com. no lo establece categóricamente, pero así se deduce de lo
que se dispone en art. 761. Heinsheimer (Derecho Mercantil, cit. Scaevola), con
referencia a la legislación alemana sobre el particular, observa que habida cuenta los
peligros que encierra una simple especulación sobre los valores o una circulación de
los mismos sin una finalidad económica, las prescripciones que regulan la materia no
admiten con carácter general, ni incondicionalmente, la validez de los negocios
diferenciales.

La prohibición de los juegos de azar y las apuestas, tiene una antigua

historia. Ya en el Código de Manú (sin que esto quiera decir que se le considere el
primero en legislar la cuestión) se encuentran varias reglas relativas a ellos; por ej:
el juego y las apuestas deben proscribirse (regla 221); son hurtos manifiestos...
(regla 222); el que se da al juego y las apuestas y el que facilita los medios
teniendo garito, debe ser castigado corporalmente (regla 224), etc.

En Roma, según un senado - consulto, que con cita de Paulo incluye el

Digesto (Lib. 11, tí t. 5, ley 2ª) estaba prohibido arriesgar dinero en cualquier juego,
menos los del ejercicio de las armas o desarrollo, agilidad y fuerza del cuerpo, y
Justiniano, redoblando las prohibiciones, declara en el Codex (Lib. 3, tí t. 43, ley 1;
cits. de Scaevola) ilí cito jugar y presenciar juegos en edificios o lugares públicos o
privados.

En el antiguo derecho español, la Partida 7ª, tí t. 14, ley 6ª (cit. Scaevola), se

ocupa de los tafures o truanes que permiten juegos prohibidos en sus casas y se da
un ordenamiento especial de las tafurerias o casas públicas de juego de suerte y
azar. Tras largo proceso legislativo, se llega a la ley 15, tí t. 23 del Lib. 12 de la
Noví sima Recopilación, que se señala como fuente del art. en examen, porque no le
tiene en los códigos italiano o francés.

En general, se considera ilí cito el juego como uno de los enemigos de la paz
y sostén de las familias y de los pueblos, porque -dice Goyena, cit. por Scaevola-
con el juego no se puede ser feliz sino con el infortunio de otros.

Para Enneccerus (cit. Scaevola), hay contrato de juego cuando, con fines de
distracción o de ganancia, las dos partes se prometen recí procamente una prestación
bajo condiciones opuestas, y hay contratos de apuesta cuando, con el fin de
robustecer una afirmación, las partes se prometen recí procamente ciertas
prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmación.

Para Scaevola, juego es la actividad propia, en disputa amistosa con la

actividad de otros con el objeto de celebrar o pagar el éxito del triunfador. Apuesta,
compromiso de pagar una cantidad por el resultado de las actividades ajenas que
se han enfrentado. Sin embargo, se anota que en la práctica, muchas veces en
algunos juegos la actividad propia, es más nominal que efectiva y es empleada
muchas veces, más frecuentemente en la llamada apuesta.

Es envite -añade Scaevola- el lance que en algunos juegos de naipes se hace

más o menos accidental o pasajeramente para alcanzar la jugada prevista o cuando
a cartas tapadas se quiere ver si las superan en valor los naipes que los otros
jugadores tienen en la mano o buscándolas en la baceta (banca). Como es
exclusivamente azar por su naturaleza, hace ilí cito el juego.

En el juego y la apuesta, las partes se prometen recí procamente, bajo

condición análoga, alguna suma o cosa determinada, a la que tendrá derecho sólo el
ganador, que resulta acreedor del perdedor (Planiol Y Ripert). Para Scaevola, el
juego y la apuesta son contratos en los que las partes arriesgan y someten una
cantidad al resultado aleatorio de una actividad propia o ajena, enfrentada, en forma
de disputa concertada o amistosa, con otra actividad análoga.

Prohibir en absoluta el juego, no siempre rinde resultados prácticos, porque

responden a ciertas necesidades vitales, en cuanto representa distracción transitoria,
recreo y descanso del espí ritu. Hay imposibilidad práctica de evitar el juego como
vicio, es decir la imposibilidad de proscribir el vicio del juego.

La regla del art., empieza distinguiendo los juegos ilí citos o prohibidos: juego
de suerte, envite o azar, dando por supuesto que medie dinero u otro interés, de los
lí citos o no prohibidos, de los cuales sólo da una noción general como los que se
caracterizan por contribuir a la destreza y ejercicio fí sico o mental.

Las palabras suerte o zar, de la regla prohibitiva no tienen un carácter

absoluto; pues, el elemento álea también se da en los juegos permitidos o lí citos.

Art. 910.- (Falta de acción; prescripción). I. La ley no concede acción para el

pago de una deuda que resulta de juego prohibido.
II. Los jueces pueden rechazar en los juegos permitidos la demanda de suma
que les parezca excesiva. La acción prescribe en treinta años.

Fte: Cgo. it. 1933, 1) - 1934, 2) - Cgo. francés 1965 - 1966 -

Precd: c.c. abrg. 1325 -
Conc: c.c. 562, 2) - 909 - 911 -
 Se hace notar tocante a los juegos ilí citos, que la ley admite y respeta los
hechos consumados, cuando de un lado, niega respecto de ellos acción para
reclamar el pago de deudas resultantes de juegos prohibidos (art. 910, 1), de otro
lado, no autoriza al que las pagó voluntariamente repetir lo pagado (art. 911), salvo
que el ganador hubiera incurrido en dolo o que el perdedor sea un incapaz. Que
esta segunda disposición citada, se refiere a todos los juegos (prohibidos y no
prohibidos), resulta de su propio texto y de la regla general de la interpretación: "ubi
lex non distinguit, nec nos distinguire debemus".

La regla del párrafo II del art., tiene notoria importancia, al atribuir a los
jueces la facultad de rechazar las demandas por pago de ganancias, en los juegos
permitidos, cuando las cantidades cruzadas en ellos sean excesivas. Ha de
entenderse que el criterio del juez, deberá considerar qué elemento parece
predominar en el caso: el del entretenimiento o el del lucro, de manera que si por la
cuantí a aparece el lucro predominando notoriamente sobre el pasatiempo, la regla
debe ser aplicada.

Laurent, al comentar el c.c. francés (cit. Scaevola), como Giorgi al referirse al

derecho italiano, entienden que la demanda debe ser rechazada a limine, cuando el
juego sea notoriamente ilí cito, porque se trata de una cuestión de orden público.

Jurisprudencia

1.- "Los jueces no deben admitir juramento en los casos en que se opone la
excepción de juego prohibido, conforme al art. 1325 (910) del c.c.".
(G.J. Nº 182, p. 911).

2.- V. los casos Nos. 22 y 25 del art. 489.

Art. 911.- (Prohibición de repetir). El que ha perdido, en ningún caso puede

repetir lo que ha pagado voluntariamente, a menos que haya habido dolo por parte
de quien ganó, o sí el que perdió es incapaz.

Fte: Cgo. it. 1933, 2) - Cgo. francés 1967 -

Precd: c.c. abrg. 1326 -
Conc: c.c. 910 - 964 -
 Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 912.- (Apuestas prohibidas). Son prohibidas las apuestas que tienen
analogí a con los juegos no permitidos y se los aplicará lo dispuesto en los tres
artí culos precedentes.

Fte: Cgo. español 1799 -

Conc: c.c. 909 y s. -

El art. implica que en las apuestas, como en los juegos prohibidos, no hay
acción para reclamar lo no pagado, o para repetir lo pagado, salvo el caso de dolo o
de incapaces. Se funda el precepto en la semejanza que la ley atribuye a las
puestas con los juegos ilí citos, aunque en la realidad no es tan exacta.

Portalis, en la exposición de motivos leí da a los legisladores (cit. Aguilera y

Velasco), sostiene: la apuesta participa de todos los vicios del juego, y por esto la
ley la somete a las mismas reglas.

Art. 913.- (Contratos relativos a deudas de juego o apuestas). I. Se aplican

también las reglas precedentes a todo contrato o documento que encubran o
implique reconocimiento, innovación o garantí a para deudas de juego o apuestas;
pero la nulidad resultante no puede ser opuesta al tercero de buena fe, salvándose
la acción de reembolso ante quien corresponda.
II. Tampoco se puede exigir el pago de los que se presta para jugar o
apostar, en el acto de jugar o apostar.
III. Las deudas de juego o apuestas no pueden ser compensadas.

Conc: c.c. 369, 5) - 489 - 909 y s. -

El artí culo previene contra la posibilidad de contratos o documentos con los

cuales se pretendiera burlar las disposiciones de las reglas anteriores.

Sobre el parágrafo II del art., cabe señalar la justificada observación que

propone Laurent (cit. Scaevola), para quien, si el que presta el dinero al jugador es
un extraño al juego, aquél puede reclamar su pago porque la acción nace de un
contrato ordinario de préstamo, sin que el empleo que del dinero haga quien lo
recibió pueda ser opuesto al actor o demandante, a menos que haya prestado el
dinero para el juego. Pero, en el caso de que el prestador del dinero sea uno de los
jugadores interesados en el juego, adelantándoselo para que pueda continuar
jugando, el préstamo tiene entonces la misma causa que el juego, esto es, una
causa ilí cita.

Art. 914.- (Sorteo para dirimir). El sorteo para dirimir cuestiones o dividir
cosas comunes o para casos semejantes, pero no en juego ni apuesta, se considera
como transacción o como división según lo que corresponda.

Conc: p.c. 673 -

c.c. 945 - 1248 -

El sorteo para dirimir, a que se refiere el art., es lo que los autores llaman
decisión por suerte, que muchos autorizados tratadistas la incluyen entre los
contratos aleatorios. Llámase así -dice Castán (cit. por Scaevola)- al contrato por el
que dos o más personas, convienen en que se resuelva por la suerte un asunto en
que están interesados: por ejemplo, cuando en la división de bienes comunes o
sucesorios, sortean los lotes de bienes, que hayan de corresponderles por no haber
logrado completo acuerdo.

Otros autores, niegan a este contrato carácter aleatorio, porque falta el factor
de indeterminación de ganancias o pérdidas y falta del riesgo caracterí stico de los
contratos aleatorios; pues, en la decisión por suerte, lo predominante es lo
conmutativo, la equivalencia (Scaevola).

La decisión por suerte, sólo es una forma supletoria del acuerdo, sin constituir
per se, una figura perfecta de contrato aleatorio.

Art. 915.- (Loterí as, rifas y sorteos). I. Las loterí as son permitidas sólo cuando
están autorizadas por la ley.

II. Las rifas y sorteos se sujetan a las disposiciones administrativas

pertinentes.

Fte: Cgo. it. 1935 -

Precd: Leyes de 8 de Oct. de 1913 y 23 de Abril de 1928.
Conc: c.c. 909 -

Las loterí as y rifas, destinadas como están a fines de beneficencia, que

suponen una utilidad pública, están autorizadas por las leyes especiales de 8 de
Octubre de 1913 y 23 de Abril de 1928, que las rigen y, a las cuales, en su caso, ha
de sujetarse la interpretación de sus reglas.
 CAPÍTULO XII

DE LA FIANZA

SECCION I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 916.- (Noción). I. La fianza es el contrato en el cual una persona se

compromete a responder por las obligaciones de otra.

II. La fianza es válida aun cuando el deudor no tenga conocimiento de ella.

Fte: Cgo. it. 1936 -

Precd: c.c. abrg. 1358 - 1362, 1º) -
Conc: c. com. 903 - 904 - 917 - 1447 y s. -
c.c. 361 - 519 - 638, I) - 919 - 921 -

Varias son las maneras de garantizar el cumplimiento de una obligación o de

un contrato. Mediante cláusula penal, como la pena convencional (art. 532), o las
arras (art. 537), o mediante cauciones, como la hipoteca (art. 1360), prenda (art.
1398), la anticresis (art. 1429), la fianza que es la institución de que se ocupa el
capí tulo presente.

La fianza, es un contrato consensual, unilateral y accesorio, con el cual una

persona se obliga a cumplir determinada obligación ajena, cuando el deudor o
persona garantizada no la satisface en el tiempo y condiciones estipulados
(Scaevola). Es un contrato que implica una obligación adicional -según Pothier- que
deja subsistente la del deudor.

Es consensual, porque la ley no señala solemnidad particular, aunque siempre

ha de tenerse en cuenta los requisitos exigidos para su prueba, por la regla general
del art. 1328, I), además de que el parágrafo III del art. 922, exige que sea expresa,
lo que sólo puede acreditarse mediante documento escrito. Es unilateral, en la
relación de fiador a acreedor, porque éste obtiene los derechos consiguientes a la
fianza, sin quedar, generalmente, obligado a nada. Es accesorio (su carácter
esencial), porque sigue las vicisitudes fundamentales de la obligación principal: si
ésta es nula, también lo es la fianza; si la obligación se reduce, la fianza también.
 Conocida desde los primitivos tiempos de Roma: sponsio, fideipromissio y
fidejussio, quedó en tiempos de Justiniano consagrada en su tercera forma: fiducia,
para responder a la desconfianza en el deudor. De esta palabra latina fiducia, fides:
confianza, derivó la voz castellana fianza. De ahí que las partidas (5ª tí t. 11, ley 1)
dicen: fiador tanto quier decir como ome que da su fe, e promete a otro de dar, o de
fazer alguna cosa... ca es por ende más seguro de aquello que han de dar, o fazer,
porque fincan amos a dos obligados. Así , como la fianza reposa sobre la confianza
en quien la presta, responde también, se dice frecuentemente, a la desconfianza que
se tiene de la solvencia del deudor.

Se usa algunas veces la frase fianza real, para referirse a la hipoteca o a la

prenda, en una significación muy amplia de la palabra fianza y al margen del rigor
cientí fico, porque la fianza, en el texto de la regla legal (art. 916), tiene una noción
estrictamente personal. Es un contrato de obligación: se obliga (compromete dice el
Código, que es igual, para eludir el pleonasmo de se obliga por las obligaciones), el
fiador y la relación jurí dica liga la persona del fiador con la del acreedor, aun en al
caso de que el deudor principal lo ignorara. Como la fianza implica la posibilidad de
pagar, es indudable que se exija al fiador la capacidad legal para contratar y
disponer (art. 917), conforme a la regla general del art. 483.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 1358 (916) y s., la fianza tiene por objeto garantir el
cumplimiento de las obligaciones contraí das por un tercero, porque serí a un
contrasentido estimar como legal la fianza personal que el mismo obligado
otorga para garantir su obligación".
(G.J. Nº 289, p. 1985).
2.- "La definición de fiador dada por este art. (916) está explicada en cuanto
a los alcances de la fianza simple, por el art. 1369 (925) del c.c.".
(G.J. Nº 757, p. 12).

3.- V. el caso Nº 6 del art. 433.

Art. 917.- (Capacidad para ser fiador). Sólo pueden ser fiadores las personas
que tengan capacidad para disponer de sus bienes.

Fte: Cgo. francés 2018 - Cgo. it. 1943 -

Precd: c.c. abrg. 1366 -
 Conc: c.p. 85 -
c.c. 483 - 590 - 923 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 918.- (Validez de la fianza). I. La fianza no tiene eficacia sino cuando la

obligación principal es legí tima y válida.
II. Sin embargo la fianza es válida cuando se la presta para garantizar la
obligación asumida por un incapaz.

Fte: Cgo. it. 1939 -

Precd: c.c. abrg. 1359 -
Conc: c.c. 546 - 547 - 929 - 933 -

El precepto del inc. I), responde al carácter esencial del contrato de fianza, el
de ser accesorio, por cuya virtud debe seguir, como la sombra al cuerpo, a la
obligación principal en todas las modalidades con que ésta puede ser constituí da.

Interesa descifrar la regla del párrafo II de este art. No se sabe si el precepto

incluye a todos los incapaces: menores e interdictos. Responder afirmativamente no
parece lo indicado. Ha de presumirse que se pensó en favorecer a algunos
incapaces, (supóngase menores emancipados), para facilitarles la posibilidad de
algunas contrataciones. Lo contrario, serí a crear una situación í rrita para el fiador, lo
que resulta claramente del examen de las consecuencias, que producirá para el
fiador la obligación constituí da por el incapaz, cuando llegara a serle reclamada al
fiador mismo. La primera y general es que el fiador tenga que pagar la obligación; la
segunda, es que podrá repetir el pago del incapaz, en tanto pruebe que éste se ha
beneficiado de ello, según lo previsto por el art. 299, sobre la validez del pago hecho
a un incapaz. Resulta así , confirmada la idea de que éste, es un contrato de las
menores simpatí as por el peligro y las precipitaciones que entraña, ya que se hace
realidad lo que con algún fundamento suele decirse: afianza y pagarás. No debe
dejar de observarse además, que el fiador, no podrá oponer la incapacidad de su
afianzado al acreedor, porque esa es una excepción personal del principal obligado
(art. 929). El Cgo. abrg. (art. 1359), como su modelo francés (art. 2012), limitaba
esta regla expresamente sólo en relación a los menores. La única consecuencia
clara de la regla del inc. II), es que el fiador que paga al acreedor, carece de toda
acción contra el incapaz.

La excepción del parágrafo en examen, se justifica, según Messineo, habida

cuenta que la fianza está dirigida, precisamente, a convalidar la obligación no válida
por incapacidad de obrar del obligado principal, a sola condición de que el fiador
tenga conocimiento de esa incapacidad, conocimiento que, desde luego, deja
advertido al fiador de las consecuencias que puede acarrear su afianzamiento, cual
se ha visto en las observaciones propuestas anteriormente.

Jurisprudencia

1.- "El documento no trae aparejada ejecución, por no estar reconocido por el
deudor principal. La fianza de... aunque autenticada en juicio contradictorio,
es obligación accesoria dependiente de la principal. Si ésta no puede exigirse
por no estar legalizada, tampoco puede exigirse aquélla".
(G.J. Nº 422, p. 539).
2.- "Sólo es válida cuando la obligación es legí tima y válida y no puede
exceder de lo que el deudor y menos estipularse en condiciones más
onerosas que las de la obligación principal, según las reglas de los arts. 1359
y 1360 (918 y 920) del c.c.".
(G.J. Nº 1317, p. 67).

Art. 919.- (Clases de fianza). I. La fianza puede ser convencional, legal o

judicial.
II. La fianza también puede ser gratuita u onerosa.

Fte: Cgo. español 1823, 1º) -

Conc: c.c. 916 - 943 -

El art. no tiene equivalente en el Cgo. modelo, pero sí , le tiene en el art.

1823, I) del Cgo. español, razón que abona consignarle como fuente de aquél.

La fianza convencional o voluntaria, nace del concierto de partes, es la más

usual. La legal, se constituye por previsión de la ley, que la exige como condición o
requisito para el desempeño de ciertas funciones, por ejemplo, al usufructuario (art.
233), al tutor (art. 302 c.f.), al heredero condicional (art. 1165); al heredero con
beneficio de inventado en el caso del art. 1039, al albacea (art. 1228), etc.; además
de los diversos casos previstos en el Derecho administrativo, el Derecho de comercio
y otros regí menes especiales.

La judicial, es la que decretan los jueces dentro de los procedimientos.

Constituye en realidad, una especie de fianza legal, pero con la particularidad de
prestarse para fines del procedimiento, en cualquiera de los casos en que las leyes
procedimentales la exijan; por ejemplo, la fianza de resultas (arts. 550 y s. del p.c.);
la fianza entre coherederos, para las resultas del proceso ordinario (art. 647 del
p.c.); la fianza de libertad provisional (art. 208 del p.p.) o la de la haz (art. 214 del
p.p.). También la fianza de costas, regulada por la ley de 6 de Noviembre de 1890,
que alguna jurisprudencia reciente considera, equí vocamente, abolida, no obstante lo
dispuesto por el art. 173 del p.c., que mantiene el instituto, y por el párrafo II del art.
923 que señala, precisamente, las condiciones que ha de exigirse al fiador de
costas.

El párrafo II, del artí culo en examen, se refiere a la fianza constituí da a tí tulo
gratuito y a la constituida a tí tulo oneroso. La primera es pura beneficencia en la
cual el fiador no cobra cosa alguna por prestarla, cual ocurre en la generalidad de
los casos. En la discusión legislativa del c.c. francés (cit. Aguilera y Velasco), a este
propósito se destacó que la simple fianza (la gratuita) es, por regla general, un acto
de generosidad, por el cual un buen amigo, un pariente u otra persona ligada con el
deudor, le auxilian para obtener los aplazamientos que requiere para cumplir los
compromisos ya contraí dos o le faciliten el medio de realizar una negociación
ventajosa con un tercero que no conoce bien la responsabilidad y solvencia de aquel
con quien contrata y, por eso, la fianza, agrega el comentario citado, no es menos
útil al acreedor que al deudor, al facilitar las operaciones del uno y garantizar las del
otro. En la onerosa, se concierta una prestación en favor del fiador por
comprometerse a otorgarla. La fianza comercial, por regla, es de ordinario onerosa,
particularmente cuando es un acto de empresa, que indudablemente no puede
prestar ese servicio gratuitamente (c. com. arts. 903, 918 y 1447).

Corresponde completar estas anotaciones, con una somera referencia a otra

clase de fianza, además de las señaladas en el art. 919, que aparecen en los textos
(particularmente en el Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia de
Escriche), aunque algunas clases han desaparecido u otras se han transformado, ya
que no hay otro lugar más apropiado que éste para tal referencia. Nótese, además,
que estas formas de fianza, pueden ser objeto de contrato, así estuvieran en desuso,
por aplicación de la regla del art. 454 que, autoriza a los contratantes celebrar
contratos diferentes de los comprendidos en el Código, dentro de los lí mites
impuestos por la ley, en ejercicio del principio de la libertad contractual que
proclama. Esas formas no incluí das en el art. 919, son:
 Fianza de indemnidad, que obliga a pagar la deuda de otro, sólo después que
el acreedor procede directamente contra los bienes del deudor y en cuanto resulten
insuficientes para cubrir su crédito. Es el fidejussor indemnitatis de los romanos.

Fianza de mancomunidad, que equivalí a a la actual de cofiadores (arts. 930 y

931) en sus dos subdivisiones, que también subsisten, de fianza simple o a prorrata
y fianza solidaria.

Fianza de la Haz, por la cual el fiador se obliga a uno de esto compromisos:

estar a derecho; estar a las resultas de un juicio, y estar a cárcel segura.

Por la primera, estar a derecho, el fiador se comprometí a bajo cierta pena

pecuniaria, a presentar al demandado en juicio civil o al reo en juicio criminal; por la
segunda, estar a las resultas del juicio (la judicatum solvi de los romanos), por la
que el fiador responde, también pecuniariamente, en defecto del afianzado, la
responsabilidad civil, incluso daños y perjuicios, resultantes de las respectivas
sentencias. Esta fortuna de fianza de la haz, está expresamente reconocida y
reglada en el Procedimiento Penal (arts. 214, 215 y 216); la última o fianza de cárcel
segura, obligaba al fiador, bajo pena pecuniaria común, a presentar a su caucionado,
acusado en juicio criminal, a la cárcel, cuando la autoridad competente lo acordase.
Mediante esta fianza el acusado estaba en libertad provisional.

Fianza de arraigo, presentada por el demandado en un litigio, para responder

a las resultas, en cantidad equivalente a la demandada; mediante muebles o
inmuebles o persona solvente.

Fianza depositaria, por la cual una persona se constituye de depositaria de

sus propios bienes, puestos a disposición del juez, para cubrir con ellos alguna
responsabilidad. Es el afianzamiento por sí mismo, que regula el art. 217 del
Procedimiento Penal.

Fianza de seguridad de vida, la que en algunos casos imponen las

autoridades a algunas personas en garantí a de la seguridad de quienes se viesen
amenazados o acechados de muerte por ellas. Es la caución de non offendendo o
de los fiadores de salvo, del antiguo Derecho español, que tiene aún su vigencia en
las garantí as policiarias, de abstenerse de cometer ofensa de palabra o de obra, que
se otorgan mediante acta policiaria.
 La fianza subsidiaria, que es al subfianza actual (art. 921).

Jurisprudencia

1.- "Constituí do A, fiador del haz de B por el término de diez dí as, (está)
obligado después de transcurridos ellos, a presentar a su fiado a disposición
del juez para la ejecución del mandamiento de apremio".
(G.J. Nº 665, p. 17).

2.- "La fianza de resultas impuestas al ejecutante por el art. 449 (550) del p.c.
es personal. Por consiguiente al exigirse garantí a real, rechazándose, por tal
motivo, la presentada por la persona de..., se infringen los mencionados
arts.".
(G.J. Nº 749, p. 3).

Art. 920.- (Lí mites de la fianza). I. La fianza no puede exceder a lo debido por
el deudor, ni contraerse en condiciones más onerosas.
II. Puede constituirse por sólo una parte de la deuda y en forma menos
gravosa.
III. La fianza que excede a la deuda, o que se otorga en condiciones más
onerosas, no es nula, pero se reducirá a los lí mites de la obligación principal.

Fte: Cgo. it. 1941 (para I y II) - Cgo. francés 2013, 3º (para III) -
Precd: c.c. abrg. 1360 - 1361 -
Conc: c. com. 907 -
c.c. 534 - 922 -
Las bases de la regla se contiene el art. están perfectamente expresadas en
las Institutas de Justiniano, cuyo párrafo 5º, del tí t. 21, Lib. 3 (cit. Scaevola), dice:
los fideyusores no pueden obligarse de manera que deban más que aquel por quien
se obligan, pues su obligación es accesoria de la acción principal y lo accesorio no
puede contener más que lo principal. Por el contrario puede obligarse de manera
que deba menos..., v. gr. si el deudor principal debe 1.000.- $b., el fiador puede
obligarse por 500.- $b. De igual modo, si el deudor asumió su obligación sin
condición, el fiador puede asumir la suya bajo condición, pero no al revés. No sólo
en la cantidad, sino también en el tiempo, se considera lo más o lo menos: dar una
cosa en el acto es más, darla después de cierto tiempo es menos.

El art. en examen se concreta a señalar, que el fiador no puede obligarse a

más, en la cantidad ni en lo oneroso de las condiciones. La explicación la da
Sánchez Roman (cit. de Scaevola), recordando que los autores distinguen dos
formas de obligarse al fiador en más, que el deudor: una intensive y otra extensive.
En la primera, coincide la fianza con el tanto de la obligación: se debe 1.000.- $b. y
se afianza por 1.000.- $b. En la segunda, la agravación supone cuatro modalidades:
in re, in loco, in tempore o in causa.

En la agravación in re, el fiador se obliga a cosa mayor; in loco, si ha de

cumplirse en lugar distinto, v. gr., en el domicilio del acreedor, produciendo una
novación; in tempore, cuando el fiador se obliga por mayor tiempo que el deudor; y
en la in causa, cuando el fiador se obliga por un contrato y el deudor por otro, sin
relación alguna entre ambas. Todas estas fianzas contenidas extensive, son ilí citas,
porque infringen la regla del art. 920. La sanción está prevista en la misma regla: el
exceso no anula la fianza, solamente la reduce a los lí mites de la obligación
principal.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la fianza indefinida, han debido ser condenados los fiadores al
pago de costas y multa en cumplimiento de este art. 1364 (en cierto modo =
al 920)".
(G.J. Nº 246, p. 1421).

2.- "El fiador al aceptar para sí las obligaciones impuestas al deudor principal,
no obstante haber fijado una suma determinada sobre la cual prestaba la
garantí a, se reató al pago de los intereses desde el momento que consintió
someterse a todas las estipulaciones que incumbí an al deudor principal".
(G.J. Nº 1585, p. 72).

3.- Véase el caso Nº 2 del art. 918, y 2 del art. 941.

Art. 921.- (Fiador del fiador). Se puede afianzar no solamente al deudor

principal sino también a su fiador.

Fte: Cgo. it. 1940 -

Precd: c.c. abrg. 1362, 2º) -
Conc: c.c. 916 - 925 -
 Puede darse fianza por un fiador en lugar de darla por el deudor principal. Es
la fianza de segundo grado (Messineo). Cabe, según la regla del art., no sólo el
fiador del fiador, o sea un subfiador, sino que éste, a su vez, puede tener otro fiador
y así sucesivamente.

Art. 922.- (Fianza según el objeto de la prestación. Carácter expreso). I. La

fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la obligación principal
sobre la que recae.

II. Sin embargo, cuando se afianza una obligación de hacer o la entrega de

un cuerpo cierto y determinado, el fiador sólo estará obligado a resarcir el daño que
por incumplimiento de la obligación se deba al acreedor.

III. La fianza debe ser expresa y no se presume.

Fte: Cgo. it. 1937 (para III) - Cgo. argentino 1991 - 1992 (para I y II) -
Precd: c.c. abrg. 1363, 1º) -
Conc: c. com. 902 - 908 - c.c. 920 - 1328, I) -

El supuesto del parágrafo I, está comprendido en la agravación extensive in

causa explicada en la anot. al art. anterior. La disposición del parágrafo II, supone
una aplicación de las reglas generales que transforman en resarcimiento de daños el
incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer.

Puede considerarse, en realidad, que las reglas de estos dos parágrafos

duplican las del art. 920 ya examinado, en parte y, en otra, las de las disposiciones
relativas al cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento de las
obligaciones. La duplicación obedece, sin duda, al hecho de que la consulta de
diversas legislaciones -plausible por lo demás para una buena información básica
previa a la formulación de las soluciones que se adoptan al legislar- se ha
empleado, en algunos casos como éste, para introducir soluciones repetidas y
reiterativas. En efecto, mientras las reglas del art. 920, están conformadas a las del
Cgo. italiano, modelo general del Código, y a las del Cgo. francés a través del c.c.
abrg., varias de cuyas disposiciones se conservan con formulación semejante en las
del c.c. vigente, las de los parágrafos I y II del art. en examen, están tomadas de los
arts. 1991 y 1992 del c.c. argentino, con la advertencia de que éste no contiene
otras reglas sobre el particular como las del art. 920, ni los Cgos. italiano y francés
contienen reglas como las del Cgo. argentino, porque, en rigor, ambas formas de
solución, con diferencia de forma en la formulación, tienen la misma finalidad y se
ocupan de la misma cuestión.

La norma del párrafo III, exige que la fianza se constituya expresamente, esto
es, que sea resultado del consentimiento expreso del que se obliga a afianzar. No se
trata de que la fianza tácita sea desechada -dice Laurent (cit. de Scaevola)- en virtud
del principio más o menos general, de que las obligaciones no se presumen, sino
que se desecha inclusive toda fianza que no aparezca cumplidamente declarada, que
es donde radica la verdadera excepción con referencia a otras obligaciones o
contratos. Esto no supone el uso sacramental de la palabra fianza en el contrato.
Puede resultar claramente del contexto, sin dejar por eso de ser expresa; por
ejemplo, si el contrato dice que Pedro pagará a Luis, la deuda de Juan si éste no
paga.

Por este art. (III) y su interpretación combinada con la del art. 1328, I), el
carácter expreso de la fianza importa que ha de probarse por escrito, única forma
posible para señalar esa calidad.

Jurisprudencia

1.- "Para calificar la repetida obligación de fianza prestada, ella debí a ser
expresa y no presumirse, como lo prescribe el art. 1363 (922, III)".
(G.J. Nº 768, p. 24).

2.- "La carta en la cual se funda la ejecución no está dirigida a la ejecutante,

sino a otro individuo particular y jurí dicamente distinto de aquélla, ni
constituye más que promesa de fianza, independientemente de la aceptación
de aquélla, sin que conste dicha aceptación en la forma determinada por este
art. 1363 (922, III)".
(G.J. Nº 791, p. 42).

Art. 923.- (Requisitos para ser fiador). I. El deudor obligado a dar una fianza
debe presentar como fiador a una persona que tenga capacidad de disposición, su
domicilio en la jurisdicción del juzgado donde debe darse y bienes suficientes para
responder a la obligación.
II. La solvencia del fiador de costas se estimará sólo según sus condiciones
rentí sticas y el monto a que prudencialmente puedan ascender las costas.
 Fte: Cgo. it. 1943, I) (para I) - Cgo. francés 2018 - 2019 (para II) -
Precd: c.c. abrg. 1366 - 1367 -
Conc: c.p. 85 - c. com. 918 - p.c. 10, 2) - 173 -
c.c. 917 - 927 - 943 - 1335 -

El art. determina los requisitos que debe reunir el fiador: capacidad de

disponer, condición indispensable para que pueda manifestar válidamente su
consentimiento. Téngase en cuenta que el fiador ha de responder con su patrimonio
presente y futuro, cuando llegue el momento -si llegare- de proceder contra la fianza,
esto es, contra el fiador. Serán sus bienes los que respondan por la deuda del
deudor. Ello implica libertad de disposición y esa libertad presupone la capacidad
legal para hacerlo. El domicilio del fiador, debe corresponder al de la jurisdicción del
tribunal competente para conocer de la obligación principal en caso de ejecución
forzosa, (no en la jurisdicción del juzgado donde deba darse, como expresa tan
ambigua y defectuosamente el inc. I). Como obligación accesoria, debe cumplirse
donde deba ser cumplida la obligación principal, que será el fijado en el contrato
principal y en defecto de señalamiento, el domicilio del deudor, según dispone el
caso 2) del art. 10 del p.c.

Los bienes suficientes de que trata el precepto en examen, como otro

requisito que debe calificar al fiador, pueden ser muebles o inmuebles, ya que, a
diferencia de algunas legislaciones que mantienen un criterio predominante de que
fuesen inmuebles, dicho precepto no hace diferencia ni especificación alguna. Se
considera suficiente la solvencia general del fiador y su honorabilidad, más que tal o
cual clase de fortuna.

Sobre el parágrafo II, v. en la anot. al art. 919 lo pertinente.

Jurisprudencia

1.- "La solvencia de un fiador se acredita por la constancia de las rentas que
tiene, a cuyo fin cabe demostrar que es propietario de bienes suficientes para
garantizar, aproximadamente, las costas que pueden emerger de las resultas
del proceso".
(G.J. Nº 1587, p. 4).

2.- "Para calificar la fianza de costas a que se refiere la L. de 6 de Nov. de

1890 (p.c. art. 173), tiene aplicación el art. 1367 (923, II) del c.c., siendo
 suficiente que la solvencia del fiador sea determinada de acuerdo a los
ingresos económicos regulares de éste, sin que sea indispensable que sea
propietario de bienes inmuebles".
(G.J. Nº 1590, p. 4).

Art. 924.- (Fiador que cae en insolvencia). I. Si el fiador, aceptado por el

acreedor voluntaria o judicialmente, ha caí do después en insolvencia, el deudor debe
dar otro en su lugar.
II. Se exceptúa el caso en que el fiador caí do en insolvencia fue elegido a
propuesta del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1943, 2) - Cgo. francés 2020 -

Precd: c.c. abrg. 1368 -
Conc: c.c. 1339 -

La confianza prestada al fiador, descansa en la solvencia económica que

tuviere, que constituye uno de los elementos esenciales. Si esa solvencia
desaparece, queda sólo en pie la del deudor, que inicialmente se estimó insuficiente;
en consecuencia, la regla del art. obliga al deudor a constituir otro fiador,
naturalmente, ha de entenderse, que previamente alegada y acreditada la insolvencia
por el acreedor, a menos que ésta ya fuese notoria como podrí a ocurrir en los casos
de concurso o quiebra declarados.

Esta regla relativa a la sustitución del fiador tachado de insolvente, tiene en

su párrafo II, la lógica excepción de que si el fiador fue propuesto o determinado por
el propio acreedor, éste no podrá exigir sustitución alguna.

Si el deudor no pudiera sustituir fiador, no queda al acreedor otros recurso

que el que le faculta el art. 315, en cuanto al vencimiento inmediato de las
obligaciones a plazo, cuando desaparecen las garantí as comprometidas y no sean
inmediatamente repuestas.
 SECCION II
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

Art. 925.- (Beneficio de excusión. Excepciones). I. El fiador no está obligado

para con el acreedor sino a pagarle en defecto del deudor, debiendo hacerse previa
excusión en los bienes de éste.
II. Sin embargo la excusión no tiene lugar cuando:

1) El fiador renuncia expresamente a este beneficio.

2) El fiador se obliga solidariamente con el deudor.
3) El deudor se hace insolvente o se abre concurso contra él.
4) La obligación afianzada es emergente de deberes morales o sociales.
5) La fianza es judicial.
6) La deuda es a la hacienda pública.
7) El deudor no puede ser demandado dentro de la República.

III. En la fianza judicial el subfiador no puede pedir la excusión de los bienes

del deudor ni del fiador.

Fte: Cgo. francés 2021 (para I) - Cgo. español 1831 (para II, casos 1, 2, 3 y
7) - Cgo. argentino 2013 (para II, casos 4, y y 6) -
Precd: c.c. abrg. 1369 -
Conc: c. com. 683 - 906 - p.c. 508 -
c.c. 433 - 519 - 784 - 921 - 926 - 927 - 943 - 964 - 1438 -

La sección ha sido titulada como relativa a los efectos de la fianza entre el

acreedor y el deudor (conforme aparece, también, en la versión original del Código).
El lapsus es de la comisión codificadora. Es tí tulo correcto, por la materia que
contiene la sección, como porque así parece en su modelo el Cgo. italiano (arts.
1944 y s.). Dei repporti tra creditore e fideiussore: de las relaciones entre el
acreedor y el fiador.

La sección regula los supuestos de la fianza en trámite de ejecución o

cumplimiento de los deberes del fiador. La ley, que autoriza al acreedor para
reclamar directamente del fiador el pago de la obligación que éste afianzó, autoriza
asimismo al fiador para oponer una excepción, llamada de antiguo beneficio de
excusión u orden, que es una de las consecuencias naturales del carácter de
contrato subsidiario que tiene, en principio, la fianza.
 Las excepciones a la excepción de excusión (art. 925), esto es, los casos en
que no puede prosperar la excusión, son claramente justificadas.

La renuncia expresa del fiador, es procedente y se conforma al principio

general del derecho común, de que son renunciables los derechos mientras la
renuncia no afecte algún interés de orden público o el derecho de un tercero.

En la solidaridad, el fiador frecuentemente se constituye en codeudor solidario

y al haberse comprometido en ese carácter, está obligado a responder directa y
plenamente a la demanda del acreedor. Aquí , desaparece la nota tí pica de obligación
subsidiaria de la fianza, porque la palabra solidaridad viene aplicada para mayor
claridad de la estipulación, pero con impropiedad jurí dica, por cuanto en la fianza se
reduce lisa y llanamente a renunciar al derecho de excusión, propio de la fianza en
términos generales (Scaevola). En la realidad, no se trata de deuda solidaria, sino,
para significar con propiedad el caso, se trata de responsabilidad solidaria (Giorgi y
Enneccerus, cit. por Scaevola). Para Manresa (cit. de Id.), el caso no tiene mayor
importancia, los términos sólo cambian el carácter de la fianza que de subsidiaria
pasa a ser solidaria, convirtiéndose por ello, el fiador, en un verdadero deudor
principal.

La insolvencia (concurso o quiebra del deudor), pregona por sí misma una

situación de insuficiencia de bienes tal en el deudor, que el fiador no podrí a señalar
los bienes del deudor (art. 927) para hacer prosperar su excepción.

Las obligaciones emergentes de deberes morales o sociales, son las que en

el régimen abrogado se conocí an como obligaciones naturales (no exigibles
civilmente) y a las que se refiere el art. 964.

Por lo preceptuado en el caso 4) del art. quien afianza tales obligaciones,

carece de derecho para oponer la excusión.

Los casos 5) y 6), se comprenden por sí mismos.

La excepción 7): cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente

dentro de la República, propende, indudablemente, a ahorrarle gastos y dilaciones
injustificables al acreedor, cuando existe un fiador llamado, cuando menos, a facilitar
su acción. Algunos autores juzgan que la consecuencia de este precepto no debe
sostenerse con un criterio rotundo y estiman que el fiador podrí a ser beneficiado con
un plazo prudencial para presentar al demandado y evitar, si pudiere, el verse
demandado directamente por la deuda principal (Manresa, cit. de Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "El deudor sólo paga en defecto del deudor previa excusión de los bienes
de éste, a menos que haya renunciado dicho beneficio o se haya obligado
solidariamente con el deudor, en cuyo caso es lí cito perseguirle de plano e
inmediatamente" (G.J. Nº 460, p. 876.).

2.- "La sentencia dictada en proceso entre acreedor y deudor principal sobre
el crédito, no tiene autoridad de cosa juzgada contra el fiador y, en la especie
al embargárseles la propiedad a los fiadores sin seguí rseles el respectivo
proceso de ejecución, se ha infringido los arts. 795 y 799 (437 y 438) del
c.c."
(G.J. Nº 1316, p. 62).

3.- "En conformidad a los arts. 1369 y 1373 (925 y 930) del c.c., corresponde
a los demandados la responsabilidad de pagar en su calidad de fiadores, toda
la obligación afianzada, quedando salvados sus derechos respecto de la
deudora principal, con arreglo al art. 1375 (933) del mismo código".
(G.J. Nº 1585, p. 26).

4.- "Ordenada en la sentencia, de cuya ejecución se trata, que el fiador pague

la deuda contraí da por el fiado, la petición de aquél en sentido de que con
carácter previo se embargue y remate los bienes del deudor principal, importa
pretender la excusión a que se refiere el art. 1369 (925) del c.c., que es
inadmisible porque ello importarí a modificar un fallo judicial y atentar contra la
autoridad de la cosa juzgada".
(G.J. Nº 1602, p. 133).

5.- V. el caso Nº 6 del art. 433.

Art. 926.- (Forma de oponer el beneficio de excusión). I. Si el fiador quiere

acogerse al beneficio de excusión, debe oponerla como excepción previa.
II. Sin embargo, el fiador puede oponer la excusión en cualquier estado del
proceso de justicia que el deudor, antes insolvente, ha mejorado de situación
económica.

Fte: Cgo. francés 2022 -

Precd: c.c. abrg. 1370 -
Conc: p.c. 336 - 337 - 508 -
c.c. 925 -

La excepción, consiste en que el acreedor reclamante actúe con carácter

previo, sobre los bienes del deudor, a fin de cobrar con su precio la obligación
pendiente, sin perjuicio de responder el fiador por lo que resultase en descubierto;
pero, así , en ese orden de responsabilidades. El fiador que quiera acogerse a la
excepción, debe plantearla como previa, en el sentido del art. 336 del p.c., antes de
contestar la demanda del acreedor, o en cualquier estado del proceso, cuando el
deudor insolvente, ha mejorado de situación económica después de iniciada la
acción del acreedor. En el caso del párrafo I de este art., ha de tenerse en cuenta
que si la excepción no se opone en tiempo oportuno (previamente a la contestación),
no podrá ya tenerse en cuenta.

Jurisprudencia

1.- "(No pueden) los tribunales (oponer) de oficio a los acreedores el beneficio
de orden, que es un derecho privativo y personal de los fiadores".
(G.J. Nº 172, p. 835).

2.- "El beneficio de excusión de los bienes del deudor, que la ley concede al
fiador, sólo puede promoverse por el fiador ejecutado, y no por el deudor".
(G.J. Nº 199, p. 1045).

Art. 927.- (Bienes que se deben indicar para la excusión). I. El fiador que se
acoja al beneficio de excusión debe señalar concretamente al acreedor los bienes
del deudor principal.

II. No deben señalarse bienes situados fuera del distrito judicial en que ha de
hacerse el pago, ni los litigiosos o hipotecados por la deuda o que no estén en
posesión del deudor.

Fte: Cgo. francés 2023 -

Precd: c.c. abrg. 1371 -
 Conc: c.c. 310 - 923 - 925 - 928 -

Se ha visto que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador,

aunque éste no tenga carácter solidario. También se ha visto que esta acción del
acreedor, puede ser contenida por el fiador con la excepción de excusión. Mas, para
oponer este derecho con efectos positivos, debe señalar, a la vez los bienes del
deudor que sean suficientes para el cobro de la deuda que además, deben estar
ubicados dentro de la Jurisdicción del Distrito Judicial (noción equivalente a la de
Departamento en la división polí tica), donde debe efectuarse el pago y que sean
realizables, esto es, no litigiosos ni gravados. Cabe destacar aquí , que algunos
civilistas (Manresa, cit. por Scaevola, v. gr.) consideran la excusión un derecho que
no se excepciona, sino que se opone a la demanda deducida contra el beneficiario
de la excusión.

Art. 928.- (Deudor que cae en insolvencia por culpa del acreedor). Cesa la
responsabilidad del fiador si no obstante haber cumplido todas las condiciones
previstas en el artí culo precedente, el acreedor actúa con negligencia en la excusión
de los bienes señalados, cayendo entretanto el deudor en insolvencia.

Fte: Cgo. argentino 2018 -

Precd: c.c. abrg. 1372 -
Conc: c.c. 384 - 327 -

El art. complementa la regla del 927, limitándose a dejar sentado, que cuando
el acreedor ante quien el fiador cumplió las condiciones requeridas para oponer su
derecho, procede con negligencia en la excusión de los bienes designados, habrá de
soportar las naturales consecuencias de su propia incuria, cesando la
responsabilidad del fiador.

Art. 929.- (Excepciones que el fiador puede oponer al acreedor). El fiador

puede oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor
principal y que sean inherentes a la deuda, pero no las puramente personales del
deudor.

Fte: Cgo. it. 1945 -

Conc: c. com. 916 -
c.c. 361 - 370 - 318 -
 El fiador demandado por el acreedor para el pago, puede oponer a éste todas
las excepciones del deudor principal en tanto en cuanto sean inherentes a la deuda,
esto es, todas las que hagan relación a la obligación garantizada por la fianza. A
este fin, los autores distinguen las excepciones reales de las personales. Las
primeras, se fundan en la cosa misma y nacen de ella sin relación a la persona del
deudor, como las de dolo, violencia, cosa juzgada, etc. Las segundas, se apoyan en
alguna razón relativa particularmente al deudor y se limitan, en realidad, solamente a
la anulabilidad fundada en la incapacidad. Por tanto, el fiador, está facultado para
utilizar todas aquéllas que puedan contribuir a enervar o destruir el ví nculo jurí dico
existente entre el acreedor y el deudor principal, como las excepciones derivadas del
dolo y de la violencia que anulan el consentimiento, la sine actione agis, fundada en
el pago ya hecho, la de cosa juzgada, la prescripción, aunque esta última, creen
algunos autores, que no puede ser opuesta por el fiador (Scaevola).

Art. 930.- (Fianza prestada por varias personas). Cuando se han constituí do
varios fiadores de un mismo deudor por una misma deuda, están obligados, cada
uno, a toda la deuda, a menos que hayan pactado el beneficio de división.

Fte: Cgo. it. 1946 -

Precd: c.c. abrg. 1373 -
Conc: c.c. 435 - 931 -

El art. establece una franca presunción de solidaridad legal entre los

cofiadores, conformándose a la regla general del art. 435. Otros Códigos, establecen
la presunción de divisibilidad, a menos que se haya pactado expresamente la
solidaridad, en concordancia más lógica con los principios generales, relativos a que
la solidaridad no se presume y siempre debe resultar de estipulación explí cita
(Argentina, Uruguay, Colombia, España, v. gr.).

La discordancia, proviene de que se sigue en la regla del art., la solución del

Cgo. modelo que admite la presunción de solidaridad como regla, contra lo prevenido
en el art. 435 que, de acuerdo a su fuente francesa y su precedente del Cgo. abrg.,
establece que la solidaridad no se presume, sino que debe ser expresamente
establecida por la ley o en el convenio (V. la anot. al art. 435).

Jurisprudencia

V. el caso Nº 3 del art. 925.

 Art. 931.- (Beneficio de división). I. Si se pactó el beneficio de división, el
fiador demandando por toda la deuda puede pedir que el acreedor reduzca su acción
a la parte debida por él.
II. Si cuando se pidió la división alguno de los fiadores era insolvente, el que
ha hecho valer el beneficio de división responde por tal insolvencia en proporción a
su cuota, pero no responde por las insolvencias sobrevenidas.

Fte: Cgo. it. 1947 -

Conc: c.c. 429 - 440, II) - 930 - 932 -

La presunción legal de solidaridad del art. 930, no prospera si se ha pactado

expresamente el beneficio de división, establecido para los fiadores de una misma
deuda y de un mismo deudor. Si el acreedor actúa directamente contra uno de los
cofiadores, habiendo estipulación expresa del beneficio de división, el demandado
puede exigir que el acreedor reduzca su acción a la parte correspondiente. Por
efecto de este beneficio, la deuda del deudor principal, se reparte entre los
cofiadores solventes, en la fecha de la demanda. Si alguno de ellos resulta
insolvente para entonces, su parte se distribuye a prorrata entre los demás. Si
ejecutada la acción y dividida la deuda incluí da la parte del cofiador insolvente, un
cofiador ha pagado lo que le corresponde, no puede ser requerido por la cuota
correspondiente a las insolvencias sobrevenidas.

Art. 932.- (Acreedor que ha dividido por sí mismo su acción). El acreedor que
voluntariamente y por sí mismo ha dividido su acción, ya no puede retractarse, por
mucho que hubiesen, aun antes de dividirla, fiadores insolventes.

Fte: Cgo. francés 2027 -

Precd: c.c. abrg. 1374 -
Conc: c.c. 448 - 931 -
El art. supone un caso de renuncia tácita a la solidaridad, que hace el
acreedor en favor del cofiador accionado separadamente por sólo su parte,
conformada a la regla general del art. 448.
 SECCION III
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR

Art. 933.- (Derecho de repetición del fiador contra el deudor principal). I. El

fiador que ha pagado puede repetir contra el deudor principal, se haya dado la
fianza con noticia del deudor o sin ella.

II. La repetición comprende el capital, los intereses y los gastos pagados por
cuenta del deudor, así como los intereses sobre tales desembolsos a partir del dí a
del pago. Sin embargo, el fiador sólo puede repetir por los gastos judiciales a partir
del aviso que de la demanda dió al deudor.

III. También el fiador puede repetir por el resarcimiento del daño, si ha lugar.

Fte: Cgo. it. 1050 - Cgo. francés 2028 -

Precd c.c. abrg. 1375 -
Conc: c. com. 914 -
c.c. 295 - 344 - 413 - 414 - 918 - 936 -

A cuatro derechos reduce el art., los que tiene el fiador que ha pagado, de
grado o por fuerza, por el deudor. Por el primero, lógico e inmediato, puede reclamar
la cantidad total de la deuda pagada, cuya justificación es obvio ponderar. Sólo ha
de tenerse en cuenta que el pago haya sido hecho debidamente, esto es, cuando la
deuda era exigible. Se funda este derecho, en que el deudor ha cambiado de
acreedor, que es la consecuencia real de pago hecho por el fiador.

El segundo derecho, faculta al fiador, a reclamar los intereses legales

correspondientes, al total desembolsado por él, en pago de la deuda del deudor
principal, que se computan desde el pago.

El tercer derecho, comprende la devolución de los gastos, que el pago de la

fianza ha ocasionado al fiador, también con intereses legales computados desde que
se haya dado aviso al deudor de haber sido el fiador requerido de pago por el
acreedor.

El cuarto derecho (párrafo III) del art.), faculta al fiador a reclamar el

resarcimiento de los daños. Puede ocurrir que el fiador por el hecho de haber
pagado la deuda del deudor, haya sufrido una merma considerable de su patrimonio,
con graves daños para el desenvolvimiento de su actividad económica. Laurent (cit.
de Scaevola), pone como ejemplo de daños, en el sentido que aquí se examina, el
de haberse visto precisado el fiador por ejemplo, para pagar la deuda del deudor, a
pedir dinero o préstamo con interés superior al legal.

El deudor principal está obligado a satisfacer esos reembolsos al fiador,

aunque la fianza hubiera sido prestada ignorándola el deudor. Esto es, la regla en
examen se aplica no sólo al caso de haberse constituí do la fianza con el
consentimiento expreso del deudor, sino, aun cuando no lo hubiese expresado, por
desconocer la constitución de la fianza. Falta averiguar si la fianza desconocida del
deudor, que fue prestada después de constituí da una obligación exenta de fianza,
puede obligar al deudor a las obligaciones que señala el art. El Código no da idea
de alguna solución. La doctrina se pronuncia negativamente (Scaevola). Y con más
precisión, cuando ha mediado oposición del deudor a la constitución de la fianza, es
decir, que estas reglas no serí an aplicables al fiador constituí do contra la voluntad
del deudor.

Jurisprudencia

1.- "Lo pagado por el fiador, puede repetirse contra el deudor principal".
(G.J. Nº 642, p. 4).

2.- "El ejecutante, fiador y codeudor de X, se subrogó en los derechos y

privilegios del Banco, conforme a este art. 1376 (934)".
(G.J. Nº 692, p. 30).

3.- "Habiendo pagado la obligación de capital e intereses, como consta de la

cancelación extendida sobre el mismo documento, quedó legalmente
subrogado en los derechos del acreedor, y tiene su recurso contra el deudor,
conforme a los arts. 1375 y 1376 (933 y 934) del c.c.".
(G.J. Nº 765, p. 12).

4.- V. el caso Nº 3 del art. 925.

Art. 934.- (Cuándo se subroga el fiador en los derechos del acreedor). El

fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos del acreedor contra
el deudor.
 Fte: Cgo. it. 1949 -
Precd: c.c. abrg. 1376 -
Conc: c. com. 912 -
c.c. 295 - 326, 3) - 940 -

La consecuencia que señala el art., aunque no entrañe novedad, es en sí una

de las más importantes. La subrogación: la sustitución del pagador, del fiador, en el
lugar del acreedor, en su mismo lugar y sus ventajas, como si fuera el propio
acreedor en todos los derechos que a éste correspondí an, ya sea frente al deudor
mismo, ya sea frente a terceros (art. 326, caso 3). Si la deuda pagada por el fiador,
gozaba, además, de alguna prenda o hipoteca, ellas serán transferidas al fiador por
efecto de la subrogación. Hay subrogación, aun cuando se haya pagado
parcialmente, una parte; pero siempre salvando el derecho preferente del acreedor
primitivo, respecto de todas las garantí as reales que hubiere en apoyo de la
obligación principal por lo que resta de ella, porque fue precisamente en su favor y
seguridad que se establecieron todas las garantí as, desde las reales hasta las
personales de caución (Scaevola). El pago parcial no puede perjudicar al acreedor
(Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "Si bien, conforme al art. 1376 (934), el fiador que paga la deuda adquiere
los derechos del acreedor, la subrogación de estos derechos se halla
subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)".
(G.J. Nº 764, p. 18).

2.- V. los casos Nos. 3 del art. 925 y 3 del art. anterior.

Art. 935.- (Fiador de varios deudores principales). Si son varios los deudores
principales solidarios de una misma deuda, el fiador de todos tiene derecho a
demandar a cada uno de ellos por el total que ha pagado.

Fte: Cgo. it. 1951 -

Precd: c.c. abrg. 1377 -
Conc: c.c. 433 -

La regla de este art. es una simple aplicación de las reglas generales de la

solidaridad (art. 433).
 Art. 936.- (Casos en que no procede la repetición). I. El fiador que no ha dado
aviso al deudor del pago hecho en su descargo, no puede repetir contra él si por
dicha omisión el deudor pagó igualmente la deuda.

II. El fiador que pagó sin ser demandado y sin aviso al deudor, no puede
repetir si éste en el momento del pago tení a medios para pedir se declare extinguida
la deuda y los conocí a el fiador.

III. En ambos casos queda a salvo el derecho de repetición del fiador contra
el acreedor.

Fte: Cgo. it. 1952 - Cgo. francés 2031, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 1378 -
Conc: c. com. 916 -
c.c. 933 -

El fiador que paga sin dar aviso previamente al deudor, u omite la información
al mismo inmediatamente después del pago, llegando por ignorancia de ese hecho a
pagar el deudor, el fiador pierde su acción de repetir lo pagado contra el deudor. Es
consecuencia lógica de su descuido, ligereza o negligencia. Si el fiador paga sin ser
demandado o prescindiendo de participar al deudor la novedad de la demanda, ha
de sufrir también las consecuencias de su prisa o de su omisión, cuya principal
manifestación es la de correr el peligro de pagar indebidamente ya que el deudor
puede tener excepciones válidas que oponer y que, el fiador, por desconocerlas o
por ser personalí simas del deudor, no las alega u opone. Ha de advertirse que esas
excepciones, deben ser susceptibles de utilizarse válidamente al tiempo o fecha en
que el fiador hizo el pago sin notificarlo al deudor.

En todo caso, queda librado el derecho del fiador de dirigir su acción contra
el acreedor.

Art. 937.- (Casos en los cuales el fiador puede proceder contra el deudor
principal aun antes de haber pagado). El fiador, aun antes de pagar, puede proceder
contra el deudor principal para que éste le garantice las resultas de la fianza, lo
releve de ésta o consigne medios de pago, cuando:

1) El fiador es judicialmente demandado para el pago.

2) El deudor se ha hecho insolvente.
3) El deudor se ha obligado a liberarle de la fianza en un plazo determinado que
ha vencido.
4) Han transcurrido tres años y la obligación principal no tiene término, excepto
si es de tal naturaleza que no puede extinguirse sino en un plazo mayor que
ese.
5) La deuda se ha hecho exigible por vencimiento del término.
6) Existe fundado temor de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes
suficientes para el pago de la deuda.

Fte: Cgo. it. 1953 - Cgo. argentino 2026, 4º) (para caso 6º) -
Precd: c.c. abrg. 1379 -
Conc: c.c. 314 - 315 - 938 -

Son indudablemente justificados los supuestos del art., por los cuales se
prevé la defensa de la situación del fiador, que corre el peligro notorio de verse
forzado a pagar la deuda, y no requieren mayor explicación. Lo que interesa
determinar, es cómo puede el fiador ponerse a cubierto de los riesgos enumerados
en el art. Este, en su primera parte, da una idea de los modos que puede emplear
el fiador para el efecto: que el deudor consiga del acreedor dejar libre de su
obligación al fiador, dándole otra garantí a análoga o una real, v. gr., prenda,
hipoteca; que ofrezca el deudor al mismo fiador, pero continuando éste como tal,
una garantí a que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del
peligro de insolvencia del deudor.

El modelo del inc. 6º del art. (caso 4º del art. 2026 del Cgo. argentino), no
habla de fuga del deudor, sino de que éste quisiere ausentarse fuera de la
República, sin dejar los bienes indicados. Se ha corregido en el texto legal, la
evidente errata de la edición oficial que en lugar de fugue, dice fuge.
 SECCION IV
DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

Art. 938.- (Acción de repetición contra los demás fiadores). I. Cuando varias
personas han afianzado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que la
ha pagado tiene acción para repetir contra los demás fiadores en la parte
proporcional a cada uno.

II. Pero esta repetición no tiene lugar sino cuando el fiador ha pagado en uno
de los casos enunciados en el artí culo precedente.

III. Si alguno de los fiadores resultare insolvente, su obligación recaerá sobre

todos en la misma proporción.

Fte: Cgo. it. 1954 (para I y III) - Cgo. francés 2033, 2º (para II) -
Precd: c.c. abrg. 1380 -
Conc: c.c. 440 - 937 -

En primer término, para que proceda la acción prevista en este artí culo, el
pago hecho por el cofiador ha debido tener como justificativo cualquiera de los
supuestos del art. 937, esto es, a consecuencia de una precedente demanda judicial,
dirigida por el acreedor contra el fiador que paga, o hallándose el deudor en estado
de insolvencia, etc. A contrario sensu, si paga espontáneamente, sin que concurra
alguno de los casos previstos en el art. 937, el pagador no puede accionar a sus
cofiadores. Naturalmente, que siempre le queda el recurso contra el deudor.

La regla del art. tiene estrecha concordancia con la del art. 440, en cuanto
éste, refiriéndose a los deudores solidarios dispone, que quien de ellos pague la
obligación, sólo tiene derecho a repetir contra cada uno de los codeudores la parte
proporcional, distribuyéndose proporcionalmente, también, las bajas que hubiere por
insolvencia de alguno o algunos de los demás. En el caso del art. 440, todos son
deudores principales, siendo justo y correcto el prorrateo. En el caso del art. en
examen, el prorrateo sólo procede cuando ha concurrido alguno de los justificativos
del art. 937, porque si el cofiador ha pagado voluntariamente, sin la concurrencia de
ninguno de esos supuestos, sólo tiene, se ha dicho ya, acción contra el deudor.
 SECCION V
DE LA EXTINCION DE LA FIANZA

Art. 939.- (Causas). La obligación que resulta de la fianza se extingue por las
mismas causas que las demás obligaciones.

Fte: Cgo. francés 2034 -

Precd: c.c. abrg. 1381 -
Conc: c. com. 909 -
c.c. 351 - 361 - 370 - 378 - 379 -

En esta sección, el Código se aparta acentuadamente de su modelo italiano,

del cual sólo ha tomado el art. 940 (1955 del Cgo. it.), mientras ha preferido
conservar en este punto la influencia franco-española que caracteriza al c.c. abrg.,
en los arts. 939, 941 y 942, que corresponden a los arts. 2034, 2038 del Cgo.
francés y 1851 del Cgo. español, respectivamente.

Ante todo, ha de observarse que, siendo caracterí stica de la fianza su

accesoriedad, al extinguirse la obligación principal se extingue también la accesoria.
Si la obligación principal es ilí cita, por contraria al orden público, a la ley o a las
buenas costumbres y, por consiguiente, es nula, la fianza habrá de serlo también.
Igualmente, cuando la obligación principal es anulable por simulación o por vicios del
consentimiento, la fianza sigue la suerte de la obligación principal.

Los medios normales de extinción de la obligación principal, determinan la

extinción de la fianza: el pago o cumplimiento de la obligación (art. 323); la pérdida
de la cosa debida (art. 379); la condonación de la deuda (art. 361); la confusión de
los derechos del acreedor y deudor (art. 376); la compensación (art. 370), la
novación (art. 402).

La fianza se extingue también, ella sola, por causas exclusivas de la misma

fianza, aun quedando subsistente la obligación principal. Por ejemplo, la renuncia del
acreedor a la caución que, aunque no muy frecuentemente, puede ocurrir; las
causas de nulidad comunes a todos los contratos, pueden extinguir la fianza
exclusivamente, cuando esas causas de nulidad sólo existen para el contrato de
fianza, independientemente de la obligación principal. Los arts. 940, 941 y 942, se
refieren también a causas de extinción propias de la fianza.
 Jurisprudencia

"Según este art. la fianza se extingue por las mismas causas que las otras
obligaciones, no hallándose entre éstas (art. 825, Cgo. abrg. = al 315) la
simple retractación del fiador".
(G.J. Nº 313, p. 2088).

Art. 940.- (Liberación por hecho del acreedor). El fiador queda libre de la
fianza cuando el acreedor, por un hecho propio, ha determinado que no pueda tener
efecto de subrogación del fiador en los derechos, la prenda, las hipotecas, la
anticresis o los privilegios del acreedor.

Fte: Cgo. it. 1955 -

Precd: c.c. abrg. 1382 -
Conc: c. com. 913 -
c.c. 315 - 934 - 941 - 942 -

El art. implica una derivación lógica del art. 934, por virtud del cual los
fiadores se subrogan por el pago que efectúan, en todos los derechos que el
acreedor tení a contra el deudor. Ahora bien, si el acreedor estorba o dificulta las
posibilidades de reembolso del fiador, sea cancelando voluntariamente una hipoteca
que estuviera constituí da a su favor, sea renunciando libremente a algún beneficio
que la ley le otorga, sea, en fin, ejecutando algún hecho que haga más difí cil el
cobro del crédito, cambiando las condiciones del mismo, etc., la consecuencia lógica
y justamente fundada es privarle de la fianza, a la cual opuso con sus hechos
directa o indirectamente obstáculos.

Art.941.- (Liberación por aceptación de una cosa). La aceptación voluntaria

que el acreedor ha hecho de una cosa inmueble o de cualquier otro efecto, en pago
de la deuda principal, libera al fiador, aun cuando el acreedor después pierda tal
cosa por evicción.

Fte: Cgo. francés 2038 -

Conc: c. com. 911 -
c.c. 940 -

El precepto contenido en el art. se justifica, porque la obligación resultante de

la evicción es distinta según Manresa (cit. de Scaevola), porque la relación jurí dica
que aparece entre el acreedor y el deudor por efecto de la evicción de la cosa
recibida en pago, si bien liga a éste con aquél, hasta la satisfacción de la primitiva
obligación, es por un tí tulo nuevo, cual es la evicción y, por tanto, la obligación
sobreviniente es diversa de la que garantizó el fiador, para quien la fianza se
extinguió al tiempo que el acreedor aceptaba esa forma de pago.

Jurisprudencia

1.- "Verificado el pago por este medio (adjudicación hecha al acreedor de

inmuebles en pago de la deuda principal) quedó extinguida la fianza y
exonerado el fiador de las responsabilidades consiguientes a la evicción de
dichos inmuebles, conforme con este art.".
(G.J. Nº 77, p. 77).

2.- "En conformidad a lo dispuesto por el art. 1383 (941) las fianzas no
pueden extenderse más allá de los lí mites a que están circunscritas".
(G.J. Nº 284, p. 1860).

Art. 942.- (Prórroga al deudor principal sin consentimiento del fiador). Toda
prórroga concedida por el acreedor al deudor principal, sin el expreso consentimiento
del fiador, extingue la fianza.

Fte: Cgo. español 1851 - Fuero Real, ley 10, tí t. 18, Lib. 3 -
Precd: c.c. abrg. 1385 -
Conc: c. com. 910 -
c.c. 940 -

El art. prevé la liberación del fiador, por el hecho de una prórroga concedida
por el acreedor sin el expreso consentimiento de aquél. Es una derivación de la
regla del art. 920, que no permite que se reate al fiador con obligaciones de mayor
onerosidad, que para el deudor principal. Puede el acreedor hacer favores al deudor,
pero no a costa del fiador. Es lógico suponer, que cuando se modifica una obligación
en forma que redunde realmente en bien del fiador, no se extinga la fianza; pero no
es menos natural, que cuando se modifica en perjuicio suyo, queda extinguida.

Se señala que el mero hecho de dejar transcurrir tiempo sin que el acreedor
demande el pago al deudor, no debe presumirse equivalente a la prórroga de que
trata este art., la cual implica autolimitación unilateral y ad libitum, en cuanto al
momento de poder reclamar el cumplimiento de la obligación (Scaevola). El que el
acreedor deje pasar el tiempo, vencido el término para el pago de la obligación,
evidentemente no puede considerarse prórroga que, aunque no lo dice el art. 942,
(pero lo dice el art. 1384 del c.c. abrg., como su fuente el art. 2039 del c.c. francés),
ha de estimarse debe ser expresa. Indudablemente, en tal caso la fianza no se
extingue, porque el fiador, para protegerse de los riesgos que esa conducta del
acreedor puede ocasionarle, tiene a mano la facultad que le concede el art. 937,
caso 5.
 SECCION VI

DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

Art. 943.- (Cualidades del fiador legal y judicial). El fiador que debe darse por
disposición de la ley o por orden judicial, ha de tener las cualidades señaladas por
el artí culo 923.

Fte: Cgo. francés 2040 - Cgo. español 1854 -

Precd: c.c. abrg. 1386 - L. 6 Nov. 1890 -
Conc: c.p. 85 - p.c. 173 -
c.c. 919 - 923 - 925 - 1039 - 1228 -

Los dos arts. de esta sección, tampoco tienen equivalente en el Cgo. italiano,
pero sí en las disposiciones francesas, fuentes de sus precedentes, aunque con
redacción más coincidente con la de los arts. 1854 y 1855 del Cgo. español.

Por lo dispuesto en el art. 919, se sabe que la fianza puede ser voluntaria,
legal o judicial, aunque esta última, en realidad, no es más que una modalidad de la
legal. El precepto del art. 943, responde al concepto de la fianza que es el de
garantí a personal. Quien ofrezca esta garantí a, está obligado a hacerlo teniendo en
cuenta las condiciones exigidas por el art. 923: capacidad para obligarse y bienes
suficientes para responder de la obligación principal. Ejemplos de fianza legal, como
también de la judicial, se ha dado en la anotación del art. 919, que es innecesario
repetir.

V. la anot. al art. 919 en lo pertinente y, particularmente, en lo relativo a la fianza

de costas.

Jurisprudencia

"Los tribunales están autorizados para ordenar la fianza llamada judicial en

todos los casos, como el presente, en que la ejecución provisional de una
sentencia puede ser alzada por un juicio posterior, ordenada por ella misma,
en atención a que, revocada o modificada la sentencia anterior por la
posterior, puede llegar a ser insolvente el acreedor en cuyo favor se ejecutó
la primera sentencia".
 (G.J. Nº 94, p. 871).

Art. 944.- (Hipoteca, prenda o caución en dinero, en lugar de fiador). Al que

no pueda encontrar fiador, se le admitirá hipoteca, prenda o caución en dinero.

Fte: Cgo. francés 2041 -

Precd: c.c. abrg. 1387 -
Conc: c.c. 1360 - 1398 -
 CAPITULO XIII

DE LAS TRANSACCIONES

Art. 945.- (Noción). I. La transacción es un contrato por el cual mediante

concesiones recí procas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se
cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar,
siempre que no esté prohibida por ley.

II. Se sobrentiende que la transacción está restringida a la cosa u objeto

materia de ella, por generales que sean sus términos.

Fte: Cgo. it. 1965 -

Precd: c.c. abrg. 1390 - L. 23 Sept. 1909 -
Conc: p.c. 314 - 315 -
c.c. 432 - 442 - 492 - 562 - 914 - 952 -

El de transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose

concesiones recí procas, dan fin a una cuestión planteada o previenen una futura
(Capitant).

La transacción es, entre todos los medios de poner fin a las controversias, el
más venturoso (le plus heureux), según cabal criterio de Bigot-Preameneu (cit. por
Scaevola), porque cada uno -dice- sacrifica una parte de las ventajas posibles, ante
el riesgo de perder más en un litigio quizá pródigo de inquietudes y sinsabores. Si a
la conciliación suele considerarse como la paz intentada, la transacción es un
instrumento de paz alcanzada.

Por este contrato, mediante sacrificios y reconocimientos mutuos, los

contratantes ponen término a una cuestión o debate que sostení an judicial o
extrajudicialmente. Son ellos quienes discuten la cuestión, sosteniendo puntos de
vista encontrados, y son ellos mismos quienes le ponen término mediante
concesiones recí procas. Con esto hay transacción. Sin esto no hay transacción. Así
lo dice el Codex, en el principio general glosado en primer lugar para este art.

Pueden los contendientes convenir en someter la decisión a otras personas,

en calidad de árbitros o amigables componedores, para poner fin a la cuestión. Se
tratará de un contrato de compromiso u otro innominado (regulado por los arts. 739
y s. del p.c.), más o menos semejante al de transacción, pero que propiamente no
será una transacción, porque ésta, para alejar la litis o concluir la pendiente,
requiere precisamente que los interesados, constituyéndose ellos mismos como
jueces, en causa común, diriman la cuestión (autodecisión).

Messineo, señala como aspectos fundamentales de este contrato:

a) Litis existente entre las partes, o posibilidades de que surja una litis entre
ellas.

b) Falta de certeza (res dubia) o bien una res litigiosa (derechos litigiosos o
dudosos).

c) Concesiones recí procas, para poner fin a la litis comenzada, o prevenir la

que pueda surgir.

Los autores, por lo general, consideran la transacción como un acto

simplemente declarativo, no traslativo ni constitutivo de derechos. Non est titulus, sed
tituli confessio (Mazeaud). De ahí por qué, no puede servir de justo tí tulo para la
usucapión o prescripción ordinaria y las partes no se deben mutuamente el
saneamiento de los derechos que se reconocen, sea por evicción o por vicios (art.
954). Esta doctrina, se funda en que en la transacción no hay intención recí proca de
transferir y adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o el derecho,
sino la pretensión que tení a sobre ellos cada una de las partes (Castán, cit. de
Scaevola). De ahí por qué también, no se ajusta a la realidad la desacreditada frase:
transigere est alienare, aforismo que, en realidad, sólo se refiere a la capacidad de
disponer, que se requiere para celebrar este contrato.

Ha de tenerse muy en cuenta, la caracterí stica particular de acto declarativo

de la transacción: Si uno demanda a otro la reclamación de una cosa y luego,
mediante la transacción, el demandado se la reconoce, no ha habido traslación de
dominio, porque si en realidad el demandante era dueño, no se hace más dueño por
la transacción. Si, a la inversa, el demandante transige en desistir de la cosa
reclamada, los efectos son los mismos (Colin y Capitant, Laurent, cits. por Scaevola).

También ha de tenerse presente, que la transacción se pacta siempre sobre

cosas dudosas entre las partes interesadas, por lo cual, según la doctrina, las reglas
de interpretación de las transacciones, deben ser mucho más rí gidas que las de
otros contratos, cuyas claúsulas deben estar revestidas de singular y rigurosa
firmeza, que garanticen su inalterable precisión, cual lo establece el 4º principio
general de este art.

La caracterí stica fundamental, la esencia de la transacción, estriba en

abandonar las dudas o controversias con sacrificios mutuos sin negar, generalmente,
a cada parte la realidad de los fundamentos de sus respectivas afirmaciones.

Sus efectos sólo alcanzan a los contrayentes, exclusivamente, según define el

principio general segundo de los glosados para el art. 949, infra.

El art. 492, impone que la transacción debe constar por escrito, mediante
documento público o privado.

Los autores, consideran que la transacción puede ser judicial o extrajudicial,

según se haya celebrado durante el pleito o antes de ser planteado éste, lo cual
parece una simple sutileza casuista.

El objeto, ha de ser posible y lí cito (art. 485), referirse al comercio jurí dico y
radicar en la potestad de los contratantes, además de versar sobre un hecho
discutido entre las partes (inc. II).

La enmienda traslada el parágrafo I del art. siguiente (946), para darle en éste
a su parágrafo actual II, una formulación más explí cita, lo que no parece susceptible
de observación.

Jurisprudencia

1.- "El contrato, se lo considere como simple condonación o como

transacción, debió redactarse por escrito, con arreglo a los arts 928 y 1390
(1328 y 492) y firmarse por ambos contratantes, por ser bilateral".
(G.J. Nº 277, p. 1799).

2.- "Proponiéndose los interesados evitar gastos en la descripción judicial de

bienes y partición de ellos, bajo tasación, convinieron en dividirlos, sin que
importe transacción en el sentido del art. 1390 (945)".
(G.J. Nº 532, p. 21).
3.- "La transacción sobre intereses puramente pecuniarios, subordinada al
estado de hija natural, no importa transigir al mismo tiempo sobre ese estado,
que es de orden público y sólo depende de la ley".
(G.J. Nº 647, p. 10).

4.- "Las transacciones se circunscriben a sus objetos y no reglan sino las

diferencias que están comprendidas en ellas, como disponen los arts. 1395 y
1396 (945, II)".
(G.J. Nº 774, p. 8).

5.- "El contrato en virtud del cual, reconociéndose recí procamente los
derechos y acciones que representan en el haber testamentario de... se fijan
bases y condiciones para la división y partición, es una verdadera
transacción, tal como lo define el art. 1390 (945) y con el valor legal que le
da el 1398 (949)".
(G.J. Nº 790, p. 11).

6.- "Definido un proceso mediante transacción no hay obligación ninguna para

que el recurrente provea a la remisión de obrados para ante el tribunal de
casación, porque encontrándose concluido el litigio por su virtud, lo está
asimismo todo recurso".
(G.J. Nº 1280, p. 50).

7.- "A tenor de los arts. 1390 y 1398 (945, 949 y 950) del c.c., las
transacciones tienen fuerza y autoridad de cosa juzgada y aparejan por lo
tanto, la fuerza ejecutiva prevista en los arts. 432 y 435 (487) del p.c.".
(G.J. Nº 1298, p. 36).

8.- "La transacción ha de estar configurada con las caracterí sticas de fondo y
forma, lo que requiere imprescindiblemente la constancia legal de un
instrumento que contenga la materia transigida y el objeto y condiciones
propios de ella para dejar en suspenso definitivamente el proceso, según
preceptúa el art. 1390 (945) del c.c.".
(G.J. Nº 1354, p. 31).

9.- "La transacción como acto declarativo no confiere a las partes nuevos
derechos. Se reduce a reconocer la existencia de derechos preexistentes y no
 es traslativo de derechos. Según el art. 1390 del c.c. abrg., (492 del vigente)
y el art. 1 de la L. de Sept. 23 de 1909 debe otorgarse por escrito, lo que no
le hace contrato solemne, pudiendo constar en escritura pública o en
documento privado, resultando de ello que el A.V. impugnado no ha infringido
el art. 171 del c. min."
(G.J. Nº 1631, p. 142).

10.- "Es inatendible la confusión que el recurso establece entre este contrato
y el desistimiento, para con su apoyo argüir violación de normas no
conculcadas por el A.V. recurrido".
(G.J. Nº 1631 p. 143).

11.- "Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recí procas,

dirimen derechos de carácter dudoso o litigioso; tiene el valor de cosa
juzgada y como contrato es ley para las partes contratantes según el art. 519
del c.c., con el sólo lí mite del orden público y las buenas costumbres".
(G.J. Nº 1678, p. 76).

12.- "Suscrita la transacción con todos sus efectos determinados por los arts.
945 y 949 del c.c., quedó anulada la minuta de compraventa que la recurrida
pretendió hacer protocolizar con evidente mala fe".
(Lab. Jud. 1986, p. 311).

13.- "Un documento de transacción no suscrito por las partes intervigentes en

él, no cuenta con la expresión de voluntad para tener validez, a tenor de lo
dispuesto por el art. 945 del c.c.".
(G.J. Nº 1748, p. 26).

14.- "La transacción puede también convenirse mediante memorial

transaccional presentado (conjuntamente por las partes, se entiende) ante el
juez, como ha ocurrido en el caso sub lite, la misma que, homologada, tiene
el valor de cosa juzgada, de acuerdo a los arts. 945 y 949 del c.c.".
(Lab. Jud. 1987, p. 329).

15.- Véase los casos 5 del art. 810; 8 del 949 y 27 del 1297.

Art. 946.- (Capacidad y prohibiciones para transigir). I. Para transigir se

requiere tener capacidad de disposición sobre los bienes comprendidos en la
transacción.
II. La transacción hecha sobre derechos o cosas que no pueden ser objeto o
materia de contrato tiene sanción de nulidad.

Fte: Cgo. it. 1966 - Cgo. francés 2045 -

Precd: c.c. abrg. 1391, 1º) - 1392 -
Conc: c.f. 24 -
c.c. 483 - 491, 5) -

Art. 947.- (Interés civil que resulta de delito). Se puede transigir sobre el
interés civil que resulta de un delito.

Fte: Cgo. francés 2046 -

Precd: c.c. abrg. 1393 -
Conc: p.p. 17 -

Como está redactado el art., resulta que se puede transigir libremente, aún en
el tiempo en que la acción penal está pendiente, en tramitación. Sin embargo, los
autores, estiman que tal cosa no puede ser, sobre todo, cuando no está permitido el
ejercicio separado de la acción civil. El p.p. (art. 16), determina que la acción civil se
sustanciará conjuntamente con la penal, en el mismo proceso; excepto en caso de
fallecimiento del imputado, caso en el cual, se podrá seguir por cuerda separada y
naturalmente a sus herederos (art. 14 p.p.). La transacción en el caso del art. 947,
resultarí a meramente condicional. La razón determinante radica, en que podrí a darse
lugar a dos decisiones contradictorias (la transacción se equipara a la sentencia
ejecutoriada, art. 949): por ejemplo, en la acción penal los Tribunales declaran
inexistente el hecho delictuoso o dictan sobreseimiento definitivo; mientras, en la
transacción se obligarí a al imputado a pagar cierta indemnización pecuniaria por el
supuesto hecho o la supuesta responsabilidad.

Por otra parte, la transacción no puede estorbar ni impedir en modo alguno la

prosecución de la acción pública, para perseguir y sancionar la infracción penal,
porque la acción pública, está por encima del interés privado, de las conveniencias,
arreglos o combinaciones de las partes interesadas (Scaevola). Por eso el art. 17 del
p.p., refiriéndose al desistimiento (que comunmente es consecuencia de la
transacción) de la acción civil, preceptúa categóricamente que él no impedirá la
prosecución de la acción penal.
 Art. 948.- (Cláusula penal). Se puede agregar a la transacción una cláusula
penal contra el que falte a su cumplimiento.

Fte: Cgo. francés 2047 -

Precd: c.c. abrg. 1394 -
Conc: c.c. 532 -

El precepto del art. es una derivación lógica y normal de la regla general del
art. 532.

Art. 949.- (Efectos de una cosa juzgada). Las transacciones, siempre que sean
válidas, tienen entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada.

Fte: Cgo. francés 2052, 1º) -

Precd: c.c. abrg. 1398, 1º) -
Conc: p.c. 515 -
c.c. 1319 -

La regla del art. está formulada en el Codex, así : non minorem auctoritatem
transactionum quam rerum iudicatorum (la transacción tiene la misma autoridad que
la cosa juzgada; Lib. 2, tí t 4, ley 20; cit Scaevola).

El art., contiene la materia más trascendental del contrato de transacción,

pues otorga a la transacción, así sea sólo entre las partes, autoridad de cosa
juzgada, lo que le da un relieve significativo entre los contratos.

Como el objeto de la transacción, es componer diferencias y pleitos, presentes

o venideros, es, en cierto modo, una sentencia pronunciada por las mismas partes,
con la cual ellas mismas se hacen justicia y, consiguientemente, están vedadas de
quejarse de sí mismas (Scaevola).

Planiol y Ripert, criticando el art. 2052 del Cgo. francés (art. 1398 del Cgo.
abrg.), consideran inexacta esta equiparación que frecuentemente es producida en la
jurisprudencia, como principio inconcuso. Sin embargo, añaden, no tiene los efectos
de una sentencia, particularmente respecto de su fuerza ejecutiva. Está sujeta a las
reglas de la interpretación de los contratos y no a las de las sentencias; su violación
no causa, como en la cosa juzgada, el recurso de casación. Ni la homologación
judicial de la transacción (como en materia de quiebra, v. gr.), cambia, en realidad,
sus condiciones de validez ni su naturaleza, que siguen siendo las de un simple
convenio.

Scaevola, coincidentemente con los autores citados y otros, remarca que la

transacción no es ni más ni menos que un nuevo contrato, formulado en resolución
de dudas, ni tiene más fuerza, ni otro medio de cumplimiento que los de cualquier
otro contrato, probada que sea su existencia. Una somera indicación de sus
diferencias con la sentencia, servirá para tener la noción exacta de la transacción en
su verdadero relieve:

La transacción se funda en sacrificios mutuos de las partes. Las sentencias,

se basan en el estricto reconocimiento de los derechos litigados.

La transacción, en su esfera, nace firme, cuando el contrato respectivo no

está sujeto a condición alguna. Las sentencias, por regla general, son recurribles.

La transacción, equiparada a la sentencia, surte efectos sólo entre las partes

(art. 949). Las sentencias, en algunos casos, alcanzan con su eficacia a terceros,
aunque no hubiesen participado en la litis, como ocurre en las cuestiones relativas al
estado civil de las personas, materia en la cual, la cosa juzgada puede ser invocada
aun contra terceros que no han litigado en la causa que produjo la sentencia, por
aplicación de los principios generales que tienen, en algunas legislaciones, v. gr. la
española (art. 1252, c. c.), norma positiva expresa y que, indudablemente, ha
inspirado el art. 1452 del Código, que sienta igual norma.

Jurisprudencia

1.- "Las transacciones no reglan sino las diferencias comprendidas en ellas,

teniendo la autoridad de cosa juzgada sólo entre los transigentes".
(G.J. Nº 555, p. 10).

2.- "El contrato cuya nulidad se demanda por razón de lesión, constituye
verdadera transacción, no siendo en ese concepto, anulable, por lo dispuesto
en el art. 1398 (949)".
(G.J. Nº 714, p. 21).

3.- "Según el art. 433 (487) del p.c. y el 1398 (949) del c.c., la transacción
tiene fuerza ejecutiva y la autoridad de cosa juzgada entre las partes
 transigentes".
(G.J. Nº 721, p. 33).

4.- "Las transacciones tienen entre las partes transigentes, la fuerza y

autoridad de cosa juzgada".
(G.J. Nº 740, p. 32).

5.- "El art. 1398 (949) del c.c. da a las transacciones la misma autoridad que
la cosa juzgada".
(G.J. Nº 750, p. 31).

6.- "La transacción en la que se convino partir por igual los bienes de la
herencia, definió con la autoridad de cosa juzgada la institución (de heredero)
hecha en el testamento y los derechos de las partes contratantes en la
mencionada sucesión".
(G.J. Nº 811, p. 30).

7.- Véase el caso Nº 7 del art. 945 y 27 del 1297.

Art. 950.- (Error de hecho y derecho). Es anulable la transacción por error de

hecho o de derecho, si el error, en uno u otro caso, no es relativo a las cuestiones
que han sido ya objeto de controversia entre las partes.

Fte: Cgo. it. 1969 -

Precd: c.c. abrg. 1398, 2º) - 1399 -
Conc: c.c. 473 -

El art. 950, es una aplicación, para el caso particular de la transacción de la

regla del art. 473, que niega validez al consentimiento dado por error, violencia o
dolo.

Se advierte en este art., una novedad importante; conformándose a la doctrina

moderna, equipara el error de derecho en sus efectos al error de hecho,
abandonando la opinión clásica que negaba toda eficacia al error de derecho:
ignorantia legis non excusat. Cuando la manifestación de la voluntad está viciada por
el error, no importa que éste sea de derecho o de hecho, sostienen Colin y Capitant
(cit. de Scaevola). Ossorio en su Anteproyecto (art. 3). atenuaba los efectos de la
regla clásica, autorizando a los tribunales, moderar el rigor de las obligaciones
cuando la ignorancia esté absolutamente comprobada o constituya una presunción
racionalmente admisible.

Giorgi y Escriche, entre otros, consideran que semejante error no debe

admitirse como causa de anulabilidad de las transacciones, atendido su objeto y
caracterí stica de impedir o terminar un litigio y habida cuenta principalmente la
eficacia de cosa juzgada, que la ley le atribuye. Planiol y Ripert, justifican el art.
2052 del Cgo. francés (1398 del Cgo. abrg.), que excluye el error de derecho en la
anulabilidad de las transacciones, porque los que transigen llegan a un acuerdo, sin
amoldarse al derecho estricto, en la forma que pueden entenderlo los Tribunales.

Puede interpretarse esta regla, como la adopción de la máxima error

commnunis facit jus (conocida desde los romanos y motivo de largas controversias
en la doctrina francesa), y que se reduce a significar que el error común (inevitable,
invencible), aunque sea contrario a Derecho, constituye, no obstante, el Derecho. Se
funda en que el error común y la buena fe, cubren en los actos y en las sentencias,
las irregularidades que las partes no pueden prever ni impedir (Algiu cit. de
Bonnecase). Su dominio de aplicación, debe ser restringida, porque supone una
anomalí a habida cuenta la regla nemo legem ignorare censetur, esto es, que no
puede alegarse la ignorancia de la ley, porque el orden público exige que la ley sea
respetada. Sin embargo, Mazeaud, estima que ese dominio de aplicación debe ser
amplio, por las exigencias mismas de los tiempos que se viven. Advierte, que
mientras el error de hecho, que recae sobre una circunstancia de hecho, tiende a
desaparecer cada dí a más, en razón del desarrollo de los medios de información y
publicidad, el error de derecho que recae sobre la existencia de una disposición
legal, parece aumentar cada dí a con la multiplicidad de la actividad legislativa.
Mazeaud, funda este criterio, en que si bien el orden público exige que la ley sea
respetada, lo hace únicamente cuando ella haya podido ser conocida y la regla
nemo legem ignorare censetur establece, solamente, una presunción: la de que la
ley es conocida. Concluye (Mazeaud), la regla error communis facit jus sólo busca
asegurar el mantenimiento de la situación de hecho o de sus consecuencias
jurí dicas; conduce a violar la ley, pero no a abrogarla, la ley subsiste y será
respetada. Tal ocurre en los casos de la posesión de estado en general y, en
particular, en la posesión de estado del causahabiente del heredero aparente; en el
matrimonio putativo, etc.

En cuanto al error de hecho, ha de distinguirse sus posibles varias

manifestaciones; a) error in negotio, cuando una de las partes cree otorgar una
transacción y la otra establecer una hipoteca, v. gr., el error invalida la transacción;
b) error in corpore, cuando falta identidad en el objeto, como cuando una parte
entiende contratar sobre una casa y la otra sobre un fundo rústico, el error también
invalida la transacción; c) error in personae.

En uno y otro caso, error de hecho y de derecho, ha de notarse que el mismo

no puede alegarse para la anulabilidad de la transacción, cuando ha sido objeto de
la controversia entre las partes que termina con la transacción.

La lesión, tampoco es causa de anulabilidad de la transacción por disposición

expresa del art. 562, caso 3).
Jurisprudencia

1.- "Afectando la transacción a personas distintas de quienes la celebraron,

las obligaciones recí procas contraí das en ella no pueden producir efecto que
sea adverso o favorable a los primeros en el sentido del art. 756 (523),
mucho más cuando faltó su consentimiento".
(G.J. Nº 585, p. 10).

2.- "Como todo contrato el de transacción puede ser anulado o rescindido,

como señala el art. 1399 (950) del c.c., cuando hay mérito para ello y
mientras éste no se acredite, debe ejecutársele de buena fe según el art. 725
(520) del c.c."
(G.J. Nº 1240, p. 17).

3.- "Es anulable según el art. 1399 (950) del c.c., toda transacción en la que
hay error en la persona o personas con quien o quienes se acordó dividir
bienes sucesibles".
(G.J. Nº 1356, p. 14).

4.- Véase el caso Nº 7 del art. 945.

Art. 951.- (Nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). I. La transacción

relativa a un contrato con causa o motivo ilí cito es siempre nula.
II. Es nula o anulable la transacción si se celebró en virtud de documento
nulo o anulable respectivamente, cuando dicha nulidad o anulabilidad no fue
considerada o conocida por las partes.
III. Es anulable la transacción hecha en todo o en parte sobre la base de
documentos reconocidos posteriormente como falsos.

Fte: Cgo. it. 1972 - 1973 -

Precd: c.c. abrg. 1400 -
Conc: c.c. 489 - 490 - 549 - 554 -

La nulidad y anulabilidad preceptuadas por el art., son aplicaciones

particulares de las reglas generales respectivas, por lo que se explican por sí solas.

Art. 952.- (Transacción hecha en pleito ya decidido). I. Es anulable la

transacción sobre un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada cuando la parte favorecida por ésta y que pidió la anulación, no hubiese
tenido conocimiento de la sentencia.
II. Si el fallo ignorado por las partes puede todaví a admitir algún recurso, la
transacción es válida.

Fte: Cgo. it. 1974 (para I) - Cgo. francés 2056 (para II) -
Precd: c.c. abrg. 1402 -
Conc: p.c. 515 -
c.c. 945 - 1319 -

El descubrimiento de una sentencia firme, anula la transacción, a instancia de

cualesquiera de las partes que hubiese desconocido su existencia, puesto que, si las
partes la hubiesen conocido, no habrí a lugar a la transacción. Los autores,
consideran más que caso de nulidad, caso de inexistencia el normado por el art.

La excepción del párrafo II del art. en examen, da validez a la transacción a

pesar de la existencia de la sentencia, cuando la sentencia esta en grado de
apelación o de algún otro recurso y el término para intentarlo no está fenecido.

Art. 953.- (Descubrimiento de nuevos documentos). El descubrimiento de

nuevos documentos con posterioridad a la transacción, sea que ella recaiga sobre
varios negocios o sobre uno solo, no es motivo para anularla sino cuando una de las
partes hubiese retenido u ocultado maliciosamente tales documentos o se compruebe
por ellos que esa parte no tení a ningún derecho.

Fte: Cgo. it. 1975 -

Precd: c.c. abrg. 1403 -
 Conc: c.c. 482 -
Por el art. 951, caso III, la falsedad de los documentos determinantes de la
transacción, causa la nulidad de ésta. Los documentos a que se refiere el art., no
son falsos, sino válidos y verdaderos. El descubrimiento de estos documentos, con
posterioridad a la transacción no causa la nulidad de ésta. La regla en examen (art.
953), puede explicarse en cuatro hipótesis:

1º) Las partes conocí an al celebrar la transacción esos documentos; pero, por
ignorancia de cualquiera de ellas, no se le asignó la importancia que tení an. Aquí no
hay problema: no hay nulidad y la transacción es válida.

2º) Sólo conocí a los documentos una de las partes, que omitió de buena fe
mencionarlos: subsiste la transacción.

3º) La parte que conocí a la existencia de los documentos procede de mala fe,
cuando los retiene u oculta, para aprovecharse de la ignorancia del otro contratante.
La transacción quedara ineficaz a instancia del perjudicado inocente, mientras no
haya prescrito la acción se entiende.

4º) Todas las partes desconocen la existencia de tales documentos que, al ser
descubiertos, se advierte que una de ellas no hubiera otorgado la transacción de
conocer su contenido o dicho de otro modo, que la otra parte no tení a ningún
derecho para el litigio, menos para la transacción. El contrato puede ser declarado
ineficaz a instancia de la parte interesada.

Art. 954.- (Responsabilidad por evicción y vicios de la cosa). Procede la

responsabilidad por la evicción o por los vicios de la cosa, cuando en la transacción
una de las partes da a la otra alguna cosa que no es materia de litigio.

Precd: c.c. abrg. 1405 -

Conc: c.c. 624 - 629 -

El art. responde a las reglas generales de la materia. Se refiere a las cosas

dadas por una parte a la otra, que no eran objeto del litigio ni de la transacción, y
consiguientemente, rigen las reglas de los arts. 624 y s. y 629 y s.
 TITULO III

DE LAS OBLIGACIONES POR PROMESA UNILATERAL

Art. 955.- (Carácter expreso). La promesa unilateral de una prestación sólo

produce efectos obligatorios en los casos expresamente previstos por la ley.

Fte: Cgo. it. 1987 -

Conc: c.c. 294 - 451 - 957 -

La promesa unilateral, es un acto jurí dico que crea una obligación con cargo
a una persona y por la voluntad de ésta (Mazeaud).

Está entre el conjunto de figuras que, en antí tesis con el contrato, son fuentes
de obligación, por lo que son denominadas obligaciones no contractuales. Es, en
realidad, una categorí a promiscua, que cuando asume alcance afirmativo, pierde el
carácter unitario y se escinde en las de la obligación de promesa unilateral y de la
obligación ex lege (Messineo).

El desarrollo alcanzado por la declaración unilateral de la voluntad, como

fuente de obligaciones, en el derecho moderno, ha dejado prácticamente
desautorizado el aforismo clásico de Paulo: la simple promesa no genera ninguna
acción: Hoy, de la simple promesa nacen acciones para exigir su cumplimiento o
para reclamar indemnización y retribución, en caso de retractación, cuando se han
realizado trabajos a mérito de la promesa (Ossorio).

Siegel (cit. por Mazeaud), la planteó como nueva fuente de obligaciones, con
la ventaja teórica de que la obligación nace antes de toda aceptación. Los Códigos
recientes, la han fundado en la teorí a de la oferta y de la promesa de recompensa,
principalmente, y sólo como excepción (según los Códigos suizo, polaco e italiano de
1942, modelo del Cgo., en opinión de Mazeaud). Messineo, confirma el criterio de
Mazeaud, al expresar que el artí culo 1987 del Cgo. it. (955), de manera excepcional,
esto es, en casos taxativos, que constituyen numerus clausus (expresamente
indicados), atribuye a la promesa unilateral eficacia obligatoria.

La teorí a de la promesa unilateral, tiene muchos impugnadores (entre ellos

Planiol), que rechazan valor a la manifestación del promitente, porque mientras no
concurre la voluntad de un aceptante de nada sirve, nada crea ni a nada conduce.
La observación es totalmente inconsistente (Ossorio), porque si bien no hay contrato
en tanto no aparezca el acuerdo de voluntades, la obligación de una de las partes
(que para manifestarse no precisa exclusivamente del contrato), se muestra firme
desde que anuncia su promesa.

La tendencia a confundir la promesa unilateral con la opción, la policitación, el

pacto de preferencia, etc., ha sido superada por Ossorio (en su obra Compraventa y
permuta, cit. de P. Vives). Todas las figuras mencionadas, serí an especies del
género que es la promesa unilateral.

El Cgo. abrg. como su modelo el francés, normó la promesa bilateral, que

equivalí a al contrato mismo, en el art. 1010: la promesa de vender es una venta. Los
juristas franceses, no elaboraron en realidad una teorí a de la "promesa de contrato",
como los españoles que encontraron en las Siete Partidas y en la Noví sima
Recopilación, antecedentes para considerar la promesa como acto esencialmente
consensual (P. Vives). La razón de esta diferencia radica en que el Cgo. francés,
tomo la promesa de contrato, como contrato concluido habida cuenta que la venta,
según sus reglas, se perfecciona por el simple consentimiento, que tiene la virtud de
transferir el dominio (art. 1004, del Cog. abrg.).

Las reglas del Tí tulo en examen, parecen limitadas a la promesa de pago y

reconocimiento de deuda y a la promesa de gratificación o recompensa. Sus
alcances trascienden esos lí mites: un anunciante por ejemplo, puede ofrecer vender
determinado objeto en cierto precio cuando alguien se presente a comprársela, debe
vendérsela. El antecedente mejor desarrollado de ésta figura jurí dica, el Cgo.
alemán, en su art. 130, dice: "Toda declaración de voluntad hecha respecto de otra
persona, producirá efecto desde que le sea conocida... La eficacia de la declaración
de voluntad es independiente del hecho posterior del fallecimiento o incapacidad del
que la hubo prestado".

El Anteproyecto de Ossorio (arts. 965 y s.), legisló la materia dentro del marco
de la doctrina moderna. El Proyecto de Toro (art. 3101), se aproxima a ella en el
concepto del art. 956 del Código, cuando dice que, "el reconocimiento de la
obligación es el acto en virtud del que, una persona confiesa estar ligada hacia otra
u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

Art. 956.- (Promesa de pago y reconocimiento de deuda). La persona en favor

de la cual se hace por declaración unilateral promesa de pago o reconocimiento de
deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se
presume, salva prueba contraria.

Fte: Cgo. it. 1988 -

Conc: c.c. 444 - 1505 - 1517, II) - 1283 - 1318 -

V. la anot. al art. 352.

La promesa unilateral de pago se presenta, en la práctica, como separada de

una contraprestación. Messineo da el ejemplo de la promesa contenida en la letra de
cambio o en el cheque, que aunque no válidos, como tales, por defecto de forma (c.
com. arts. 541 in fine y 620, 2), son válidos como promesas no-cartulares, esto es,
sin efectos de tí tulos-valores.

El reconocimiento de deuda cumple la función práctica de que

unilateralmente, es decir, independientemente de la aceptación del
acreedor, establece la certeza de la existencia de la deuda a cargo del promitente o
deudor. Que es una declaración de voluntad y no una simple declaración de ciencia,
resulta, dice el mismo Messineo, de que está permitida la prueba contraria de la
presunción que la regla del art. establece.

Ambas figuras, promesa de pago y reconocimiento de deuda, implican la

existencia de la relación fundamental o básica, que da causa a la una o a la otra,
por virtud de la presunción iuris tantum declarada por la ley mientras no haya
prueba en contrario y por cuyo efecto el beneficiario está dispensado de la carga de
la prueba de la relación cuando pretende la prestación correspondiente.

Art. 957.- (Promesa pública de recompensa). Quien, mediante anuncio público,

promete alguna prestación en favor de alguien que ejecute un acto, queda obligado
a cumplir lo prometido.

Fte: Cgo. it. 1989, 1) -

Conc: c.c. 955 -

Este tipo de promesa es también un negocio causal (Messineo), porque su

finalidad es obtener un resultado por parte del promitente: la organización de una
situación o el verificativo de una acción por obra del promisorio y que tiene carácter
de conditio iuris o carga. Es una declaración unilateral no-recepticia en el sentido de
que no es necesario, para su validez, que ella esté dirigida a persona determinada.

Art. 958.- (Acto realizado por una o varias personas). I. Quien ejecuta el acto
puede exigir la prestación prometida.

II. Si varias personas ejecutan el acto, la prestación prometida corresponde al

primero que dé noticia de su ejecución al promitente.

III. Si varias personas lo ejecutan en cooperación, ellas deben designar un

representante para que reciba la prestación prometida.

Fte: Cgo. it. 1991 -

Conc: c.c. 291 -

Si el acto ha sido realizado por varios sujetos separadamente, o si la

situación es común a varios individuos, la prestación prometida corresponde a quien
primero haya dado la noticia del suceso al promitente. Opera el principio de la
prevención (Messineo).

Art. 959.- (Término de validez). La promesa pública de recompensa no puede

ser revocado mientras esté en curso el término fijado por el promitente o el que
resulte de la naturaleza o la finalidad de la promesa.

Fte: Cgo. it. 1989, 2) -

Conc: c.c. 1486 y s. -

El art. determina la irrevocabilidad de la promesa. El modelo, el art. 1989, 2)

del Cgo. it., permite la revocabilidad aun antes del vencimiento del término cuando
concurre justa causa. La diferencia se explica porque el Código modelo se refiere a
la promesa unilateral en general, mientras el art. en examen se refiere a la promesa
de recompensa, esto es, a una situación particular dentro del concepto general. La
cuestión general está legislada por el art. siguiente (960) en el sentido que regula su
modelo.

Art. 960.- (Revocación de la promesa). I. La promesa pública de recompensa

puede ser revocada, antes del vencimiento del término señalado en el artí culo
anterior, sólo con justo motivo.
 II. La revocación no tiene efecto si el acto ya se ha ejecutado.
III. Toda revocación debe hacerse pública en la misma forma que la promesa
o en forma equivalente.

Fte: Cgo. it. 1990 -

Conc: c.c. 458 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
 TÍTULO IV

DEL ENRIQUECIMIENTO ILEGÍTIMO

Art. 961.- (Acción). Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de

otro está obligado, en proporción a su enriquecimiento, a indemnizar a éste por la
correspondiente disminución patrimonial.

Fte: Cgo. it. 2041 -

Conc: c. com. 792 -
c.c. 95 - 96 - 163 - 294 - 298 - 314 - 970 -

La doctrina y la legislación avanzada, que empezó a reglar esta institución, la

llama en realidad, enriquecimiento sin causa, porque la causa como se anotó al
examinar los arts. 489 y 490, tiene más sentido y más aplicación como fuente de
obligaciones, que como requisito constitutivo del contrato. Es evidente que los
autores también la denominan, algunas veces, enriquecimiento ilegí timo o
enriquecimiento injusto, en perjuicio de otro; injusta locupletatio (Messineo). Las
Partidas llaman a esta figura enriquecimiento torticero. El Código ha preferido la
denominación que consigna al nominar el tí tulo, posiblemente para evitar confusiones
con su profesión de fe causalista, aunque en el texto del art. habla de motivo, sin
que se sepa ni referido a lo que se entiende por tal (art. 490) o a la causa. Su
modelo, el art. 2041 del Cgo. it. habla de enriquecimiento sin justa causa.

No se discute que los romanos conocieron y aplicaron, aunque restringida y

confusamente, el principio que condena enriquecerse sin causa, a expensas de un
tercero. Los autores, citan entre otras la restitutio in integrum, la actio in rem verso,
como demostración del aserto. Mazeaud, señala que fue Quintus Mucius Scaevola, el
Pontí fice, Cónsul en 95, a. de J.C. (Véase la anot. al art. 13), quien introdujo en el
Derecho romano este instituto, inspirado en los principios de la filosofí a griega.

La acción por enriquecimiento sin causa, se llamó en Roma condictio sine

causa (cuyos varios aspectos se encuentran en la condictio ob causam finitam,
causa data non secuta, indebiti, ob turpem causam). En el digesto (Lib. 50, tí t. 17,
ley 20; cit. Mazeaud) se consigna el principio general afirmado por Pomponio: iure
naturae aequum est nemimem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem
(es equitativo, según el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de
otro). De este principio deriva en el antiguo derecho español, la regla contenida en
las Partidas (7ª, tí t. 34, ley 15, II): ninguno no debe enriquecer tortizeramente con
daño de otro.

El Cgo. abrg., como su modelo francés no contiene regla sobre el particular.

El Cgo. alemán, en su art. 812, dispone: quien por una prestación o de cualquier
otro modo realiza, a costa de otro, una adquisición sin causa jurí dica, está obligado
a restituirla. Y con base en este principio, que adopta de la condictio sine causa
romana, legisla detalladamente en los arts. siguientes inclusive las variantes
mencionadas supra.

Muchas legislaciones, incluyen el tema entre las reglas del pago de lo

indebido Otras han separado y reducido a lo necesario la reglamentación del caso,
como aconsejaba Ossorio (Anteproyecto, art. 786).

La esencia de la teorí a del enriquecimiento injusto, está en el tránsito de valor

sin causa, de un patrimonio a otro que se opera externamente de conformidad con
el derecho positivo (Dernburg, cit. de Scaevola). Para tener existencia este
desplazamiento patrimonial, debe aparecer como algo devenido según derecho. El
ordenamiento jurí dico no impide que el desplazamiento se produzca, pero da los
medios para impedir que se consolide definitivamente, si se verificó sin causa. Los
dos fenómenos que produce el problema: enriquecimiento de un patrimonio y
empobrecimiento de otro, son las dos consecuencias de la atribución patrimonial al
enriquecido. El equilibrio entre los dos patrimonios, se repone mediante la acción de
restitución que da lugar a otro desplazamiento de valor en sentido inverso
(Scaevola).

Tres extremos esenciales presupone esta institución (Giorgi):

a) Enriquecimiento, noción que alude a cualquier provecho: aumento de
patrimonio o ahorro de gastos o pérdidas.

b) Falta de causa justa, es decir, que el enriquecimiento se consigna sin tener

derecho a ello, sea porque falta voluntad o culpa de aquél a cuya costa se efectúa,
sea porque no haya obligación preexistente o texto de ley sobre el cual fundarlo.

c) Daño de tercero. La noción de daño en este punto no tiene nada de común

con la relativa al daño, que sirve a su vez de fundamento a la indemnización de
perjuicios. El concepto del daño de que aquí se trata, se reduce al hecho de que lo
que poseí a el tercero perjudicado, haya ido a incrementar el patrimonio del
enriquecido sin causa. Sólo entra en el concepto del daño, el criterio de la
trasmisión efectiva contenido de un patrimonio al otro, que debe ser restituí do.

Se resume estos extremos, en la fórmula genérica siguiente: que alguien

obtenga beneficio propio de un bien o de una actividad ajenos, con daño ajeno, sin
que exista una causa que justifique el beneficio (Messineo).

Mazeaud señala cinco requisitos (establecidos por la Jurisprudencia francesa),

para esta figura:

1) Empobrecimiento de uno, que sea consecuencia del enriquecimiento de

otro.

2) El empobrecido no debe haber incurrido en culpa.

3) El empobrecido no debe haber obrado en su propio interés.

4) El enriquecimiento (injusto) no debe tener causa legí tima, y

5) La acción de in rem verso, sólo tiene carácter subsidiario. No procede si

existe otra acción determinada por la ley (art. 962).

Exceptuando el punto 5), los requisitos son los mismos que los señalados por
Giorgi.

Resumiendo las caracterizaciones anotadas a tenor de los comentarios de

Giorgi y de Mazeaud, la fórmula genérica en la figura del enriquecimiento sin
causas, comprende, conforme sintetiza Messineo, los casos en que alguien convierte
en beneficio propio un bien ajeno, o se beneficia de alguna actividad ajena (la
denominada versión útil o in rem versio), con daño ajeno, sin que exista una razón
que justifique el provecho o el beneficio, que haga de causa que legitime el
provecho o el beneficio del enriquecimiento.

La expresión de in rem verso, para nominar de antiguo la acción que el art.

llama como su modelo acción de enriquecimiento, es, según explica Mori (L'actio de
in rem verso nel diritto romano ed italiano; cit. Scaevola), una locución que se
inserta en la redacción de la formula para indicar la circunstancia que motivaba el
ejercicio de la acción y los lí mites de la misma, que el juez no puede exceder.
Importa el medio jurí dico para repetir el enriquecimiento logrado por uno en daño de
otro.

La acción indemnizatoria que preceptúa el art. no ha de entenderse, como

intento de fusionar el enriquecimiento con los daños como pretendió Planiol, sin otro
resultado que el rechazo de la tesis que sólo sirvió -y bien- para subrayar las
diferencias entre una y otra cuestión. La pretensión por daños, exige fijar la relación
de causa a efecto entre el agente provocador y el daño. La de enriquecimiento, fija
esa correlación entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido (punto c,
supra). En la primera, la indemnización se extiende al daño total, salvo algunas
excepciones legales; en la segunda, la restitución está limitada a la cuantí a del
enriquecimiento, como lo establece expresamente el art. 961 in fine.

Art. 962.- (Carácter subsidiario de la acción). La acción de enriquecimiento no

es admisible cuando el perjudicado puede ejercer otra acción para obtener se le
indemnice por el perjuicio que ha sufrido.

Fte: Cgo. it. 2042 -

Conc: c.c. 314 - 843 - 968 - 969 -
V. la anot. al art. anterior.

El carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento, significa que ella es

utilizable solamente cuando el perjudicado no pueda ejercitar una acción especí fica,
para obtener la indemnización del perjuicio sufrido. Por ejemplo, en los supuestos
del art. 936, el fiador, para obtener del acreedor que hubiera sido pagado, primero
por él y después por el deudor principal, la restitución de uno de los pagos tiene la
acción especí fica de repetición que señala dicho art. También se tienen otro ejemplo
en el supuesto del art. 843, III), a cuyo mérito el depositante para obtener del
depositario el reembolso de lo que, en cuanto a la cosa depositada, dicho depositario
haya hecho redundar en propio beneficio, tiene la acción especí fica de reivindicación.

Sin embargo, conforme observa Messineo con razón, se reconoce actualmente

a la acción de enriquecimiento, un carácter de remedio general, porque rige para
ella el principio de que no es admisible el perjuicio patrimonial ajeno sin una
justificada.
 TITULO V

DEL PAGO DE LO INDEBIDO

Art. 963.- (Objetivo). Quien ha recibido lo que no se le debí a queda obligado a

restituir lo que se le ha pagado.

Fte. Cgo. it. 2033 -

Precd: c.c. abrg. 826, 2º) - 960 -
Conc: c. tb. 295 -
c.c. 294 - 298 - 577 - 966 - 967 -

El Codex (Lib. 4, tí t. 5, regla 1), empieza a tratar de la condictioni indebiti (de

la condición de lo no debido), con esta solución que el Emperador Antonio, Augusto,
da a Muciano: no es dudoso que por derecho de condición hay la repetición del
dinero no debido, pagado por error, no por causa de cosa juzgada; si, pues,
pudieras probar que tu padre, de quien quedaste heredero, pagó algo más de lo
debido a un acreedor suyo, puedes repetirlo...

El fundamento de la repetición de lo indebido, ha de verse en la ausencia de

una relación jurí dica entre las partes, esto es, en la falta de causa de pago y, así , el
derecho de repetición encuentra plena justificación en el hecho de que el deber de
prestación carecí a de razón de ser o, en otros términos, no existí a precisamente la
causa de la obligación de pagar. Hay un pago hecho sin causa justificada
(Messineo).

Se ha observado (v. en la anot. al art. 961 lo pertinente), que algunas

legislaciones y algunos autores señalan un mismo fundamento al pago de lo indebido
y al enriquecimiento sin causa (Marcola, v. gr., cit. Messineo). Según el autor del
Manual, aunque debe reconocerse que, en más de un caso, el pago de lo indebido
corresponde en el accipiens (recibidor del pago o acreedor), a un hecho de
enriquecimiento, es innegable que el indebito tiene reglas peculiares (como v. gr. la
necesidad de error inexcusable en el indebido subjetivo, art. 966) que no concurren
en materia de enriquecimiento ilegí timo, porque, se observa, la base de la repetición
de lo indebido está en la falta en el accipiens del derecho de adquirir lo que el
solvens le ha transmitido, mientras en el enriquecimiento sin causa se funda
normalmente sobre el presupuesto de que concurra una causa de adquisición, pero
no de que concurra una adquisición gratuita.
 Tomarí a extensiones que superan los lí mites de estas anotaciones, recapitular
siquiera la discusión doctrinal respecto de la identidad o la diferencia de ambas
figuras, tal que ha de aceptarse, con la reglamentación dada por el Código, la
explicación del comentarista de su modelo.

Concretando, entonces, el examen del tí tulo a las soluciones que éste da

sobre el instituto, se tiene que el pago de lo indebido, es un hecho que genera una
relación jurí dica, por virtud de la cual el que recibe una cosa o cantidad sin razón
derecha, queda obligado a restituirla a quien por error hizo la entrega o pago, el
cual adquiere por ello la cualidad de acreedor, con el derecho consiguiente de
reclamar la restitución, más o menos amplia, en cuanto a sus efectos o derivaciones,
según la buena o mala fe del que aceptara el pago indebido (arts. 967, 968 y 969).

La sistemática del Derecho romano común y los civilistas alemanes, tratan la

conditio indebiti como una clase de las acciones de restitución en el enriquecimiento
sin causa, es decir, como una especie dentro del género enriquecimiento sin causa.
(Scaevola). La jurisprudencia francesa (Bonnecase) y la sistemática del Cgo. italiano,
modelo del Código en examen, dan carácter subsidiario a la pretensión de
enriquecimiento sin causa y, por eso, tratan ambas materias independientemente, en
tí tulos diversos.

Messineo, distingue el indebito objetivo (ex re) del indebito subjetivo (ex
personae debitoris). En el primer caso, se paga una deuda que no existí a en
absoluto; en el segundo, se paga una deuda existente pero de otro: el que paga no
era deudor, es -por decirlo así - un falsus débitor, en cuanto la deuda era de otro.
La importancia de la distinción, radica en la diversidad de requisitos exigidos
para la repetibilidad en una o en otra de dichas situaciones y en el contenido vario
de la carga de la prueba por parte del actor.

En el indebido objetivo, basta que el pago no sea debido (art. 963). En este
caso la deuda pagada no existe, ni a cargo del pagador ni a cargo de otro. Es, sin
más, repetible y no depende del error. La prueba se reduce a demostrar el hecho
del pago y de haberlo hecho sin que exista deuda.

Jurisprudencia

1.- "(Si) el Subprefecto de Tomina entregó varias cantidades al administrador

del Tesoro Público, habiéndose desconocido oficialmente que tales
operaciones fueron fiscales, se halla obligado éste a restituir lo indebidamente
recibido conforme al art. 960 (963) del c.c."
(G.J. Nº 537, p. 4).

2.- "Anulada la venta, la compradora tiene por este art. 826 (960) acción para
repetir por el reembolso del precio que indebidamente pagó".
(G.J. Nº 560, p. 3).

3.- "La repetición de pago indebido, franqueada por este art. (960) constituye
acción susceptible de ejercitarse libremente, salvo el caso de prescripción".
(G.J. Nº 647, p. 24).

4.- "Puede repetirse por lo pagado indebidamente, pues que todo pago
supone la existencia de una deuda".
(G.J. Nº 676, p. 4).

5.- "No habiendo verificado el trabajo por el que se le pagó, no tení a derecho
para hacer suyo el dinero que se le dio para ese trabajo y era justo que el
actor lo reclamase".
(G.J. Nº 774, p. 50).

6.- "El pago indebido es consecuencia de una obligación sin causa".

(G.J. Nº 1253, p. 32).

7.- "Todo lo pagado indebidamente se puede repetir".

(G.J. Nº 1355, p. 64).

8.- "La acción de repetición señalada por el art. 826 (963) del c.c. procede
cuando se ha pagado indebidamente, esto es, cuando no habí a causa o
cuando se lo ha hecho por error, pero no cuando, como en el caso de autos,
se ha pagado reconociendo una causa como es la indemnización por daños y
perjuicios". (G.J. Nº 1563, p. 139).

9.- "Acreditado que el recurrido pagó al recurrente una cantidad de dinero sin
ser deudor de éste ni apoderado del ejecutado, sino en calidad de rematador
de un camión subastado que luego reivindicado por su verdadero propietario
que acreditó su mejor derecho, quiere decir que pagó indebidamente y, por
 consiguiente, tiene derecho perfecto para repetir contra los que se
beneficiaron con el producto del remate".
(G.J. Nº 1599, p. 22).

10.- "El plazo para la repetición de pagos indebidos (en materia tributaria) es
el del art. 298 del c. tb., de tres años, y no el del art. 7º del D.S. de 7 de
Oct. de 1941, que está derogado".
(G. J. Nº 1607, p. 171).

11.- Véase el caso Nº 7 del art. 489.

Art. 964.- (Deberes morales o sociales). I. Las prestaciones hechas

espontáneamente por persona capaz, en cumplimiento de deberes morales o
sociales, no pueden repetirse.
II. Esos deberes y cualquier otro respecto al cual la ley no concede acción y
excluye repetición, no producen otros efectos.

Fte: Cgo. it. 2034 -

Precd: c.c. abrg. 826, 3º) -
Conc: c. tb. 58 -
c.c. 314 - 656 - 911 - 925 -

El art., evoca el tercer párrafo del art. 826 del Cgo. abrg. "no hay lugar a
repetición en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente". Y
esta evocación trae consigo la de las obligaciones naturales, que siempre han
constituido un verdadero problema en las clasificaciones de los civilistas.

Los romanos distinguí an las obligaciones naturales de las civiles. Estas,

merecí an la protección de la actio en caso de incumplimiento y tení an, por lo tanto,
un carácter coactivo. Entre las obligaciones jurí dicas y morales, consideraron las
naturales, con carácter jurí dico indiscutible pero que no estaban protegidas por la
actio. De ahí que, cuando el deudor pagaba voluntariamente, no se permití a la
restitución porque no se consideraba que hubo pago indebido.

La doctrina clásica, consideraba principales obligaciones naturales: a)

compromisos afectados de nulidad por incapacidad del otorgante; b) compromisos
afectados de nulidad por falta de forma inexcusable; c) deberes de reconocer y
remunerar servicios recibidos que es costumbre pagar en dinero; d) las resultantes
de crédito prescrito; e) las del fallido o concursado sobre la quita o remisión de sus
acreedores; etc.

Sus efectos principales, según la misma doctrina, eran: a) servir de excepción

contra la repetición en los casos de pago voluntario; b) servir de causa a una
obligación civil.

Bonnecase, interpretando el pensamiento de Aubry y Rau, considera

obligaciones naturales: a) las que deberí an estar sancionadas por la ley a tí tulo de
obligaciones civiles, sin serlo; b) las que fueron en otro tiempo obligaciones civiles.
Planiol y Ripert (particularmente este último, en su obra. La regla moral en las
obligaciones civiles, cit. de R. Villegas), postulan la identificación de la obligación
natural y la moral. Bonnecase, estima que la obligación natural encierra una
obligación civil imperfecta o condicional, o, en otros términos, una obligación civil de
doble grado y sostiene que la obligación natural tiene existencia jurí dica, porque si
no se permite la repetición de lo pagado, es porque se considera que el pago y la
obligación existieron. El comentarista del Cgo. alemán Enneccerus (cit. de R.
Villegas), llama obligaciones naturales o imperfectas a los créditos que existen con
efectos incompletos.

Recasens Siches (cit. de R. Villegas), estima absurda y confusionista la tesis

que considera las obligaciones naturales dentro del Derecho positivo, que entiende
por obligación jurí dica la obligación exigible, cuyo cumplimiento -en principio- puede
imponerse inexorablemente, mientras las llamadas obligaciones jurí dicas naturales
serí an unas obligaciones exigibles no exigibles.

Bonnecase argumenta, aún, que puede considerarse (la natural), una

obligación condicional, cuya existencia depende de un acontecimiento futuro e
incierto, consistente en el pago-voluntario, o mas bien, que se trata de una
obligación moral, que en un momento dado se convierte por virtud de la realización
de un supuesto jurí dico, en una obligación civil.

El Código en este art. pretende resolver el problema ignorando, la

denominación de obligaciones naturales, que el Cgo. italiano, en su art. equivalente
(2034), da como tí tulo del precepto que contiene, y simplemente se refiere en su
texto a los deberes morales y sociales.

Sin embargo, debe anotarse que diversas consecuencias estrictamente

jurí dicas, que las obligaciones llamadas naturales producen, no serí an posibles si se
considerara a estas simplemente como deberes morales o sociales. Esas
consecuencias son: a) originar la excepción establecida por el art., si se intenta la
devolución de lo pagado; b) permitir la compensación con un crédito perfecto, por lo
menos dentro del ámbito de la compensación voluntaria dispuesta por el art. 375; c)
posibilidad de perfeccionamiento mediante la novación y la ratificación expresa o
tácita; d) posibilidad de que la obligación natural sirva de base a una nueva relación
jurí dica perfecta, como el reconocimiento de crédito por ejemplo a mérito del art.
956.

Mazeaud, fundado en el art. 1325, II), del Cgo. francés (826, 3ra. parte del
Cgo. abrg.), observa que la validez del pago de una obligación natural -que veda la
posibilidad de repetir- depende de un requisito que el pago haya sido hecho
voluntariamente, término que el Código (art. 964), siguiendo a su modelo italiano, ha
sustituido por el de espontáneamente, que para el caso tiene igual sentido,
(Diccionario de la Lengua: espontaneo = voluntario). Se concluye de ello, que el
deudor de una obligación natural que, creyéndose sujeto a una obligación civil,
realiza un pago, conserva la acción de repetición.

Jurisprudencia

1.- "El art. 826 (964) no niega la repetición de obligaciones civiles

voluntariamente ejecutadas, sino la de las obligaciones naturales esto es, de
aquéllas cuya eficacia jurí dica ha sido desconocida por el legislador".
(G.J. Nº 476, p. 966).

2.- "Si bien en todo cumplimiento contractual surge la presunción juris tantum,
proclamada por la primera fase del art. 826 del c.c. (sin equivalente preciso
en el vigente), de que todo pago supone una deuda, el pago indebido o la
solutio indebiti genera la acción de repetición legislada en los arts. 826, 2ª
fase (963) y 961 (966) del citado código".
(G.J. Nº 1563, p. 70).

Art. 965.- (Prestación inmoral). El pago hecho en cumplimiento de una

obligación cuya finalidad es contraria a las buenas costumbres, no se puede repetir.

Fte: Cgo. it. 2035 -

Conc: c.c. 485 - 489 - 490 -
 El art. contiene la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans, esto es,
que no se puede permitir la acción de restitución, en los supuestos en que el
demandante es cómplice en la inmoralidad. Lo contrario, serí a autorizarle fundar su
pretensión en su propia vileza o deshonestidad. Aubert (cit. por Scaevola), al
justificar el precepto estima que la dignidad de la justicia no puede permitir una
discusión en sus estrados sobre cuestiones tan contrarí as a la moral. En realidad, la
justicia no se empaña por la revelación de hechos inmorales o escandalosos, ni
puede espantarse por la revelación de los móviles de los litigantes. Lo que sucede
es que, normalmente, los hechos vergonzosos son llevados ante la justicia para
penar a sus autores y no para darles protección (Scaevola).
Aparte de que el precepto esta en función de concordancia con las
disposiciones de los arts. 485, 489 y 490, sobre la licitud del objeto, de la causa y
del motivo de los contratos, noción de licitud comprensiva de las buenas costumbres,
serí a más ilí cito y más contrario a las buenas costumbres admitir al individuo
inescrupuloso, prevalerse de sus actuaciones deshonestas, que muestran su
menosprecio de la ley, y de las buenas costumbres, para fundar su acción de
repetición.

Jurisprudencia

"Es regla de jurisprudencia universal que nadie puede adquirir derecho ni

mejorar de condición a mérito de su propia culpa".
(G.J. Nº 20, p. 176).

Art. 966.- (Indebido subjetivo). I. Quien creyéndose deudor, por error

excusable, paga una deuda ajena puede repetir lo que pagó siempre que el acreedor
no se haya privado, de buena fe, del tí tulo o de las garantí as del crédito.
II. Cuando la repetición no es admitida, quien ha pagado se sustituye en los
derechos del acreedor.

Fte: Cgo. it. 2036, 1º) y 2º) -

Precd: c.c. abrg. 961 -
Conc: c.c. 326 - 963 -

La repetibilidad del indebido subjetivo, exige además, un débito existente y

válido, pero no propio, es decir, una deuda ajena. Es esencial en este supuesto, que
se haya pagado al verdadero acreedor una prestación a el efectivamente debida,
pero no por el que paga, sino por otro. El pago debe ser hecho por falsa creencia,
por un error excusable para poder repetir. Ha de entenderse como error excusable,
aquel que no es efecto de la omisión, del grado incluso mí nimo de diligencia del que
paga, porque el ordenamiento jurí dico no protege al sujeto poco diligente (Messineo).
El error y la excusabilidad del error, debe ser probado por el que pago
indebidamente.

La repetición no es admitida cuando el acreedor ha sido privado de buena fe,

del tí tulo o de las garantí as de su crédito. Andreoli (cit. por Scaevola), siguiendo la
teorí a sostenida por Baudry-Lacantinerie y Giorgi, entre otros, justifica el precepto
porque el solvens, al pagar lo indebido subjetivo, ha producido un desafí o al
acreedor al hacer extinguir su crédito y sus garantí as y colocarlo, así , en difí cil e
incierta situación para realizar su crédito, si prospera la repetición. Como decí an los
redactores del Cgo. francés de 1804: el acreedor no debe ser ví ctima de la culpa del
que ha pagado.

Jurisprudencia

1.- "El ejecutante, creyéndose deudor, sin serlo realmente, pagó por error a
los acreedores del ejecutado, que es el único deudor verdadero, en cuya
virtud al ordenarse que éste devuelva a aquél lo que pagó por error, se aplica
debidamente el art. 961 (966) del c.c.".
(G.J. Nº 807, p. 28).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 964.

Art. 967.- (Frutos e intereses). Quien recibió lo indebido debe también los
respectivos frutos e intereses:
1) Desde el dí a de pago si procedió de mala fe.
2) Desde el dí a de la demanda si procedió de buena fe.

Fte: Cgo. it. 2036, 2º) -

Precd: c.c. abrg. 962 -
Conc: c.c. 83 - 84 - 93 - 963 -

Como el principio general, que informa las reglas del tí tulo es, impedir los
lucros torticeros, deben restituirse los frutos y todo lo que el enriquecido por el
indebido haya obtenido teniendo por base la cosa o el pago atribuido sin causa, y
teniendo en cuenta la buena o mala fe del enriquecido.

Las reglas de los arts. 967, 968 y 969, han de entenderse conforme; al
principio formulado por Demogue (cit. de Scaevola): el accipiens (acreedor) de buena
fe, debe restituir todo lo que ha recibido, pero sólo en la cuantí a en que haya
acrecido su patrimonio. Tratándose de cosa determinada, debe restituirla en natura.
No se trata de imponer una sanción al enriquecido, sino de eliminarle la adquisición
sin causa. No se trata de una reivindicación.

Jurisprudencia

Véase el caso único del art. 969.

Art. 968.- (Restitución de cosa determinada). I. Quien recibió indebidamente

una cosa determinada queda obligado a restituirla en especie.

II. Quien la recibió procediendo de mala fe, debe reembolsar el valor de la

cosa si ella perece o si se deteriora aun por caso fortuito o fuerza mayor, excepto si,
en el caso de deterioro, quien dio la cosa solicita se le restituya y además se le
indemnice por la disminución del valor.

III. Quien la recibió procediendo de buena fe, responden por el perecimiento o

deterioro, aunque dependa de un hecho propio, dentro de los lí mites de su
enriquecimiento.

Fte: Cgo. it. 2037 -

Precd: c.c. abrg. 963 -
Conc: c.c. 303 - 962 - 972 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Por lo dispuesto en el art. 963 (968) el que recibe una cosa
indebidamente esta obligado a devolverla si existe, o su valor, si ha perecido".
(G.J. Nº 619, p. 9).

2.- "El pago judicial a la ejecutante fue indebido por hallarse la deuda
satisfecha de antemano, en cuya virtud debe hacerse la restitución según
 dispone el art. 962 (968)".
(G.J. Nº 647, p. 25).

3.- "Si la cosa pagada es inmueble, el que la ha recibido está obligado a

restituirla, como dice el art. 963 (968) del c.c.".
(G.J. Nº 647, p. 25).

Art. 969.- (Enajenación de la cosa). I. Quien habiendo recibido la cosa de

buena fe la enajena queda obligado a restituir lo percibido por ella como
contraprestación.
II. Quien enajena la cosa habiéndose recibido de mala fe o conociendo la
obligación de restituirla, queda obligado a restituirla en especie o a abonar su valor.

Fte: Cgo. it. 2038, 1º) y 2º) -

Precd: c.c. abrg. 964 -
Conc: c.c. 306 - 326 - 855 - 962 -

Enajenada la cosa de buena fe, el objeto restituí ble es el precio recibido en el

momento de la enajenación y no el valor intrí nseco de la cosa, (art. 969, I). Si se ha
enajenado a un precio elevado, no puede el obligado a restituir pretender reembolsar
a un precio inferior. Es la compensación de los riesgos, que soporta quien hizo el
pago indebido.

Jurisprudencia

"Al aprovecharse el rematador indebidamente de la cosecha í ntegra de los

frutos de la finca rematada (de la que correspondí a a la usufructuaria dos
terceras partes, es) responsable a la restitución de la (parte) proporcional...
conforme al art. 964 (969) del c.c.".
(G.J. Nº 589, p. 11).

Art. 970.- (Tercero adquirente a tí tulo gratuito). El tercero adquiriente a tí tulo

gratuito, está obligado, frente a quien ha pagado lo indebido, dentro de los lí mites de
su enriquecimiento.

Fte: Cgo. it. 2038, 2º) i.f. -

Conc: c.c. 961 -
 La regla del art. presupone que el tercero adquirente actúa de buena fe. La
del art. 971, concuerda, como no puede ser de otra manera con la regla general del
art. 299, y la del 972, está ajustada a los principios de equidad contenidos en las
normas de los arts. 95 y 97 que invoca.

Art. 971.- (Pago indebido hecho a un incapaz). El incapaz que personalmente

reciba un pago indebido, queda obligado a restituir sólo en la medida del beneficio
que obtuvo.

Fte: Cgo. it. 2039 -

Conc: c.c. 299 - 843 -
V. la anot. al art. anterior.

Art. 972.- (Reembolso de gastos y mejoras). Aquel a quien la cosa es

restituí da, debe reembolsa al poseedor conforme a los artí culos 95 y 97.

Fte: Cgo. it. 2040 -

Precd: c.c. abrg. 965 -
Conc: c.c. 95 - 97 - 968 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

"Los gastos de reparación de la casa han contribuí do al aumento de su precio

y al de los alquileres sin que, por otra parte, se haya justificado que sean
superfluas las mejoras y al disponerse que (sean devueltos) no se viola el art.
965 (972) del c.c.".
(G.J. Nº 692, p. 24).
 TÍTULO VI

DE LA GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS

Art. 973.- (Gestión asumida de un negocio ajeno). Quien sin estar obligado a
ello asume voluntariamente la gestión de un negocio ajeno, tenga o no el propietario
conocimiento de ella, contrae la obligación tácita de continuarla y acabarla hasta que
el propietario pueda hacerlo por sí mismo. Debe encargarse igualmente de todas las
dependencias del mismo negocio.

Fte: Cgo. it. 2028 - Cgo. francés 1372 -

Precd: c.c. abrg. 957, 1) -
Conc: c. com. 87 - c.f. 342 -
c.c. 294 - 295 - 396 - 398 -

La gestión en su sentido más amplio, supone una relación funcional especí fica
entre la actuación del gestor y la esfera jurí dica ajena. La actuación está
especialmente coordinada por una relación jurí dica de derecho familiar (cónyuge,
padre, tutor, etc.); de derecho de obligaciones (mandato, sociedad, poder, etc.); de
derecho sucesorio (albacea, administrador de la herencia a beneficio de inventario,
etc.); de derechos reales: usufructo, acreedor pignoraticio o hipotecario, depósito
(posesión interina), etc. Únicamente, cuando falta toda otra coordinación con la
esfera jurí dica del dominus, la actuación del gestor, quedará coordinada por las
reglas de este tí tulo relativo a la llamada gestión de negocios (Scaevola).

Los sujetos de la institución son el gestor, (sujeto activo), que asume por sí la
gestión del negocio ajeno y el dominus (sujeto pasivo), al que el Código llama
propietario y otras legislaciones llaman dueño del negocio.

Desde el punto de vista de su estructura, la gestión de negocios constituye un

caso de representación sin conferimiento de poderes, sin procura (Messineo). Si bien
se parece al mandato, y algunas reglas de éste le son aplicables, difiere
sensiblemente de él, porque no se basa en un acuerdo de voluntades (Mazeaud).

La doctrina clásica, exige los siguientes requisitos: a) uno o más negocios

ajenos; b) susceptibles de ser tratados sin mandato y no ilí citos; c) intención de
actuar en interés de otro, pero con ánimo de obligarlo; d) ausencia de mandato o de
obligación legal preexistente; e) ausencia de prohibición del dominus (Giorgi).
 Algunos civilistas españoles, estiman que la palabra negocio, ha sido impuesta
por el uso y que, por la traducción correcta de la palabra francesa affaires y de la
italiana affari, habrí a que decir asuntos. Ha de entenderse que la frase gestión de
negocios, se ha traducido directamente del latí n negotiorum gestio. La gestión puede
consistir en actividades de toda í ndole; no supone necesariamente el significado, de
negocio jurí dico o negocio mercantil. Cuantitativamente, puede alcanzar todos los
asuntos del dominus, o particularmente a algunos o a uno singular. Cualitativamente,
puede ser civil, mercantil, administrativo, judicial, etc. con riesgo o sin él, en
circunstancias normales o en ocasión de siniestros.

La voluntad del gestor (que ha originado una larga discusión sobre la

voluntariedad) y la espontaneidad de su injerencia, se refleja en el animus negotia
aliena gerendi del tercer requisito. Y ha de tener capacidad legal para contratar (art.
974). De acuerdo a las orientaciones de la doctrina, puede concluirse que el gestor,
necesita igual capacidad que el mandatario. Si el mandato puede darse a una
persona incapaz de obligarse, pero capaz de querer y entender (art. 812, III), puede
aplicarse la misma regla a la gestión, habida cuenta que gestores de facto, pueden
ser aun los incapaces si tienen capacidad natural, aunque les falte la legal.

Jurisprudencia

1.- "Al obligarle a continuar con la gestión voluntaria, no obstante su

manifestación de no hacerlo, el fallo ha sido justamente revocado".
(G.J. Nº 551, p. 5).

2.- "Los actos procedentes de un contrato no pueden reputarse gestión

voluntaria de negocio, sino mero cumplimiento de un concierto anterior".
(G.J. Nº 614, p. 11).

3.- "El art. 957 (973) del c.c. se refiere a la administración oficiosa de bienes
y negocios ajenos, más no al amparo y alimentación de las personas".
(G.J. Nº 688, p. 15).

4.- V. el caso único del art. 983.

Art. 974.- (Capacidad del gestor). El gestor debe tener capacidad de contratar.
 Fte: Cgo. it. 2029 -
Conc: c.c. 483 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 975.- (Otras obligaciones del gestor). I. El gestor se somete a todas las
obligaciones que resultarí an de un mandato, en cuanto sean aplicables.
II. Debe continuar la gestión aun después de la muerte del propietario, hasta
que el heredero pueda dirigirla.

Fte: Cgo. it. 2030 - 2028, 2) - Cgo. francés 1372 - 1373 -

Precd: c.c. abrg. 957, 2) -
Conc: c.c. 467 - 814 - 976 -

Según este art. el gestor, iniciada la gestión:

a) Debe continuar la gestión hasta que el dominus, esté en condición o

disposición de proveer por sí mismo, tanto del negocio en si cuanto de sus
derivaciones, dependencias y accesorios, y en caso de muerte del propietario, hasta
que su o sus herederos se encuentren en condiciones de asumir la dirección o
administración.

b) Esta obligado a someterse a todas las consecuencias de su injerencia en el

negocio emprendido y a todas las obligaciones que resultarí an de un mandato del
dominus.

Cumplida la gestión, el gestor esta obligado:

1) A rendir sus cuentas. Estimada la paridad del gestor con el mandatario, en

lo referente a deberes, no cabe duda sobre la obligación del gestor de dar cuenta de
la gestión al dominus.

2) Por aplicación de la misma regla anotada en el punto anterior, a restituir

todo aquello que haya quedado en su poder y pertenezca al negocio administrado o
atendido, incluí do lo que a expensas del mismo se haya ganado.

Jurisprudencia

1.- "(Tras) administrar voluntariamente el fundo rural manifiesta su voluntad

 de hacer cesar (la gestión), la cual manifestación se notificó judicialmente a la
propietaria, cesando desde entonces su obligación de rendir cuentas".
(G.J. Nº 551, p. 5).

2.- "Importando tal administración el manejo voluntario de negocios ajenos, el

demandado se halla obligado, como todo mandatario a rendir la cuenta
pedida".
(G.J. Nº 700, p. 12).

3.- "La renta percibida en calidad de gestor oficioso (debe ser) liquidada
parcialmente a fin de determinar el saldo aplicable al pago que se reclama".
(G.J. Nº 766, p. 21).

Art. 976.- (Aviso al propietario). El gestor debe dar aviso de su gestión al

propietario tan pronto como fuere posible y esperar lo que él decida, excepto si
hubiera peligro en la demora.

Fte: Cgo. español 1888, i.f. -

Conc: c.c. 817 - 975 -

La prohibición del dominus, debe ser consecuencia de su conocimiento de la

injerencia mutua propio del gestor, o del aviso de éste, aviso que constituye otra
obligación del gestor.

El gestor que no practique el aviso que ordena el art. incumple una obligación
concreta que le impone la ley, a partir de ese momento, se agrava su
responsabilidad por los riesgos de la gestión, lo que podrá ser tenido en cuenta por
el juez, en su caso, en la aplicación del parágrafo II del art. siguiente (977).

Art. 977.- (Responsabilidad del gestor). I. El gestor debe emplear la diligencia

de un buen padre de familia. Es responsable de los daños que cause por su culpa.

II. Sin embargo, los motivos que le han conducido a encargarse del asunto,
pueden autorizar al juez a moderar el resarcimiento resultante.

III. Si la gestión ha tenido por objeto evitar un daño inminente al propietario,

resarcirá el daño sólo en el caso de dolo o culpa grave.
 Fte: Cgo. francés 1374 y Cgo. español 1889 (para I) - Cgo. it. 2030, 2) (para
II) - Cgo. español 1893 i.f. (para III) -
Precd: c.c. abrg. 958 -
Conc: c.c. 302 - 815 - 978 - 980 -
El gestor está obligado a emplear la diligencia de un buen padre de familia. Si
el gestor asume injerencia motu propio en los negocios del dominus, asume por ello
el tácito compromiso de no hacer nada dañoso y no omitir nada útil. Habrá daño,
cuando los actos realizados por el gestor son inconvenientes al dominus o a la
naturaleza del negocio. Hay omisión de lo útil, cuando el gestor deja de hacer lo que
el dominus hubiera hecho por sí para la buena administración y conservación del
negocio. El juez puede moderar la valoración de los daños, según las circunstancias
que indujeron al gestor a asumir el negocio.

La inminencia del daño, significa que la falta de tiempo o las circunstancias

relativas a lugares, épocas y personas, para prevenir oportunamente al dominus y
que éste actúe, obligan al gestor a actuar de inmediato, ante la gestación del
perjuicio que amenaza tener un próximo alumbramiento, como gráficamente expone
Scaevola. Es circunstancia que el juez ha de evaluar en su oportunidad, descartada
desde luego la concurrencia de dolo o culpa grave, extremo en el cual la figura es
otra y más tiene que ver con la comisión de un hecho ilí cito (art. 894).

Jurisprudencia

1.- "Aunque se declare extinguida la sociedad en el juicio precedente, al

trabajar la mina con el conocimiento de los dueños, era un verdadero gestor
de negocios obligado a poner todo el cuidado de un buen padre de familia en
defenderla".
(G.J. Nº 105, p. 258).

2.- "Las leyes protectoras de la moral y de la propiedad no pueden permitir

que un gestor leal de negocios y un buen padre de familia, se apodere para
sí , por cualquier motivo que sea, de los bienes encomendados a su
administración, vigilancia y cuidado".
(G.J. Nº 105, p. 258).

Art. 978.- (Caso de responsabilidad por prohibición del propietario y otros). El

gestor responde aun por caso fortuito o fuerza mayor, si asumió la responsabilidad
contra la prohibición del propietario o si ha hecho operaciones arriesgadas u obrado
más en interés propio, excepto si probase que el perjuicio habrí a igualmente
sobrevenido aun absteniéndose.

Fte: Cgo. español 1891 - Cgo. argentino 2294 -

Conc: c.c. 977 - 984 -

EL gestor debe resarcir todos los daños de cualquier género, que haya
ocasionado al patrimonio administrado, en la medida y según las circunstancias
detalladas en las reglas dadas por el tí tulo en examen. La responsabilidad del gestor
para el resarcimiento de daños, es mayor cuando ha mediado prohibición del
dominus, para que el gestor asuma la gestión, o cuando no ha procedido con la
diligencia preceptuada por el art. 977, o ha actuado más en interés propio.

Este art. contempla los casos de gestión desviada, en las que el gestor
responde inclusive por el caso fortuito y la fuerza mayor; 1) por operaciones
arriesgadas; 2) postergación de los intereses del dominus, que es un caso de
verdadero dolo. También ha de considerarse dolosa una injerencia no solamente no
querida sino prohibida por el interesado o dominus.

Las operaciones arriesgadas, constituyen el supuesto que los tratadistas

llaman nova et insólita negotia, que contratarí a los canones de una administración de
un buen padre de familia y que impide emprender nuevos negocios cuando la
actividad propia del gestor es meramente conservadora y, por ello, debe limitarse al
negocio de que se encargó y sus incidencias, (Vide, cit. Scaevola).

La postergación de intereses del dominus, en beneficio del suyo propio,

muestra en el gestor (Vide, cit. Scaevola). La postergación, supone el presupuesto
de hecho de la concurrencia de intereses, sin que sea preciso llegar a la colisión. De
la regla resulta, entonces, que es suficiente la mera concurrencia para que el gestor
deba postergar en todo caso su interés al del dominus, sin temor a los perjuicios
porque ellos le serán indemnizados (art. 979).

Art. 979.- (Obligaciones del propietario). I. El propietario cuyos negocios han

sido útilmente administrados, debe cumplir con todas las obligaciones que el gestor
ha contraí do en su nombre, indemnizarle por las personales que han tomado así
como por los perjuicios sufridos y reembolsarle todos los gastos útiles o necesarios
con los intereses desde el dí a en que los gastos se han hecho.
 II. Esta norma se aplica aun a los actos de gestión realizados contra lo que
haya prohibido el propietario, siempre que la prohibición no sea ilí cita.

Fte: Cgo. it. 2031 -

Precd: c.c. abrg. 959 -
Conc: c. com. 87 -
c.c. 821 - 822 - 823 - 983 -

La administración útil, mencionada por el art. como la razón de sus

determinaciones aunque, de ordinario consiste en un aumento patrimonial, en el
instituto que este tí tulo legisla, es tal aun cuando se resuelva en una evitada
disminución del patrimonio del dominus, como por eje.: un gasto no-hecho, que
hubiera tenido que hacer (Messineo).

Los efectos de la gestión, respecto del dominus, que este art. establece son
independientes de la ratificación a que se refiere el art. 982. Ellos determinan las
obligaciones del dominus con respecto al gestor que, cuando la gestión estuvo bien
administrada, pueden reducirse a dos:

a) Cumplir las obligaciones asumidas o contraí das en su nombre por el gestor

y tener a este como indemne por las que el dueño haya personalmente asumido, lo
que incluye la indemnización de perjuicios sufridos y gastos realizados por el gestor.

b) Reembolsar al gestor los gastos necesarios y útiles con los intereses,

desde el dí a en que fueron hechos, cuya necesidad y utilidad ha de apreciarse
según las circunstancias, en que se realizo la gestión y no según los resultados
obtenidos. Aquí se destaca una diferencia con el mandato. En este, poco importa
que los gastos excedan de que el mandante habrí a probablemente hecho por si
mismo: el mandatario no puede quedar con pérdida y debe ser enteramente
reembolso (art. 822). El gestor, sólo tiene derecho al reembolso de los gastos
necesarios y útiles, de manera que si no uso toda la economí a deseable en la
gestión, el dominus tendrá derecho a reducir el reembolso, en la medida de la sola
necesidad y utilidad manifiesta.

El parágrafo II del art., presenta otro caso notorio de tergiversación, que hace
poco inteligible su disposición y que corresponde esclarecer.

Su modelo (art. 2031, II del Cgo. it.), dice "esta disposición no se aplica a los
actos de gestión realizados contra la prohibición del interesado, salvo que tal
prohibición sea contraria a la ley, etc.".

Si se quiso aportar una redacción propia y emplear -a como de lugar- la

palabra aún, la disposición habrí a sido inteligible si se hubiera formulado por
ejemplo, así : Esta norma se aplica aun a los actos de gestión realizados contra la
prohibición del propietario cuando (o siempre que), esa prohibición no sea lí cita (o,
sea ilí cita).

La palabra aun, desacertada y oficiosamente añadida en la traducción del art.

1018 del Cgo. abrg. (G. Mendoza), por ejemplo, parece destinada a perjudicar los
mejores esfuerzos legislativos.

Art. 980.- (Apreciación de la utilidad). La utilidad o la necesidad del gasto que

realice el gestor o del acto de gestión emprendida, no se apreciará por el resultado
obtenido, sino según las circunstancias del momento en que se realiza.

Fte: Cgo. it. 2031 -

Conc: c.c. 563 - 977 -

La administración útil, en general, para decirlo con el criterio que informa las
reglas del art. anterior, según la disposición que ahora se examina no requiere
necesariamente que la gestión exista como útil o se manifieste tal al terminar el
negocio. Es suficiente que la utilidad exista en el momento de iniciar la gestión, que
es lo que el art., quiere significar, conforme con el sentido de su fuente (fase inicial
del art. 2031, c.c. it.).

Basta el utiliter coeptum o inicial, sin que haga falta necesariamente el utiliter
gestum o final (Messineo). El utiliter coeptum, según el autor del Manual evoca toda
actividad que el propio dominus habrí a ejercitado, actuando como un buen pater
familias, si hubiera debido proveer por sí mismo a la gestión del negocio. De ahí que
se considera al gestor de buena fe, un buen administrador, cuando inicia la gestión
utiliter coeptum y la continua utiliter gestum (Scaevola).

Art. 981.- (Gestores solidarios). Si los gestores son dos o más su

responsabilidad es solidaria.

Fte: Cgo. español 1890, 2) -

 Conc: c.c. 435 -

El art. sin invocar tí tulo alguno (constitución, sucesión, delegación, sustitución,

subrogación) establece la responsabilidad solidaria de los gestores, al contemplar la
posibilidad de la existencia coetánea o sucesiva de ellos en un mismo negocio y
respecto de un mismo dominus. Puede ocurrir que en el initium gestionis se
autoencarguen varios gestores del mismo negocio, aunque normalmente es más
probable que la gestión tenga por objeto varios y distintos negocios, a pesar de la
unidad del dominus, caso en el cual, según observa Scaevola, se está en presencia
de diferentes gestiones de negocios. Luego, la solución de este último supuesto, no
puede ser, naturalmente, el de la solidaria responsabilidad, ya que la hipótesis
normal e histórica de la pluralidad coetánea de gestores, además, conforme advierte
Scaevola, se origina, regularmente, por sucesión mortis causa del gestor, cuya
muerte trasmite el deber de prosecución a sus herederos, por aplicación combinada
de los arts. 975, I) y 833, II).

Art. 982.- (Ratificación del propietario). Si el dueño del negocio ratifica la

gestión, este acto produce todos los efectos del mandato, aun cuando la gestión se
haya cumplido por persona que creí a gestionar un negocio propio, extendiéndose en
tal caso los efectos retroactivamente al dí a en que la gestión comenzó, salvo el
derecho de terceros.

Fte: Cgo. it. 2032 -

Conc: c.c. 297 - 467 - 804 -

Requiere solamente un acto unilateral de voluntad, no sujeto ninguna forma

sustancial, pues que puede resultar de declaraciones explí citas de voluntad o de
actos tácitos, que revelan de modo indudable la voluntad, o de actos como hechos
por mandato los actos del gestor.

La ratificación a que se refiere este art. que no tiene influjo en las

determinaciones del art. 979 cual se ha observado en su lugar (v. la anot.
respectiva), establece soluciones particulares para dos hipótesis.

a) La ratificación vincula al dominus como el mandato, con todos sus efectos,

así haya faltado el utiliter coeptum, o el carácter ajeno del negocio, o la absentia
domini (figura esta que no ha de entenderse en el sentido legislado por los arts. 31
y s. sino como simple no-presencia temporal o provisora del propietario), o el animus
aliena negotia gerendi (v. del anot. al art. 973), u otro requisito legal cualquiera de la
gestión.

b) La ratificación también surte plenos efectos, así el gestor haya tenido

injerencia en el negocio del dominus, creyendo erróneamente actuar en un negocio
propio.

Art. 983.- (Reembolso por asistencia familiar y gastos funerarios). Cuando sin
conocimiento del obligado a prestar asistencia familiar o a correr con los gastos
funerarios, los ha satisfecho un extraño, tiene derecho a reclamarlos de aquél, a no
ser que consta haberlo hecho como acto de libertad o filantropí a y sin intención de
reclamarlos.

Fte: Cgo. español 1894 - Cgo. argentino 2306 - 2307 -

Conc: c.f. 15 - 26, 5º) - c.c. 979 -

V. la anot. al art. 979, de cuyas reglas las de este art. son una aplicación
particular.

En los dos casos previstos en el precepto, deuda alimentaria y gastos

funerarios, el dominus, en último término, es el pariente gravado por la ley con la
deuda alimentaria o los gastos funerarios (c.f. arts. 15 y 26, 5º).

El acto de liberalidad o filantropí a que menciona el art. concurriendo animus

domandi en el mismo, supone un requisito negativo que excluye el nacimiento de la
acción a favor del gestor.

Jurisprudencia

1.- "El crédito contraí do con anuencia del demandado para atender con su
producto, como efectivamente se hizo, a los gastos funerarios de su esposa,
debe ser reembolsado en observancia del art. 957 y s. (973 y s.) del c.c.".
(G.J. Nº 815, p. 23).

2.- V. el caso Nº 3 del art. 973.

 TITULO VII

DE LOS HECHOS ILÍCITOS

Art. 984.- (Resarcimiento por hecho ilí cito). Quien con un hecho doloso o
culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento.

Fte: Cgo. it. 2043 -

Precd: c.c. abrg. 966 - 967 -
Conc: c.p. 87 - 95 - 357 - c. aér. 213 - c. ts. 160 - c.f. 122 - 213 - 238 - 339
- c. com. 70 - 86 - 95 - 160 - 259 - 445 - 619 - 809 - 1087 -
c.c. 99 - 128 - 130 - 147 - 176 - 294 - 303 - 341 - 348 - 766 - 800 - 843 -
865 - 978 - 1443 - 1508 -

Reguladas las generalidades sobre los contratos en el Tí tulo I y normados los

diferentes tipos de estos en el Tí tulo II, como fuentes de las obligaciones que se
contraen por convenio, en los Tí tulos III, IV, V, VI (ya examinados anteriormente) y
VII de esta Parte Segunda del Libro Tercero del Código (que ahora se examina), se
trata de las obligaciones que nacen fuera de contrato, es decir, que se contraen sin
convenio, entre las cuales están comprendidas en este Tí tulo bajo la rúbrica genérica
de Hechos Ilí citos (noción comprensiva de los Actos), las figuras que el c.c. abrg.,
como su modelo francés y las legislaciones inspiradas en éste, reglamenta bajo el
tí tulo de delitos y cuasi-delitos y que otras legislaciones tratan como de
responsabilidad extracontractual, nacida de actos u omisiones en que concurra
cualquier género de culpa o negligencia o de eventos de puro riesgo y que las
modernas corrientes doctrinales y legislativas agrupan bajo la noción general de la
responsabilidad civil, que implica el resarcimiento del daño patrimonial o
patrimonialmente estimable causado a un sujeto jurí dico, porque todo problema de
reparación de un daño causado a otro (Mazeaud y Mazeaud) es un problema de
reparación civil.

Es cierto que el ámbito de la responsabilidad civil desborda el del derecho

civil. Se manifiesta tanto en el derecho público como en el derecho privado. En el
orden privado, concretamente en el derecho Civil, el instituto disciplina las
obligaciones que se derivan de actos u omisiones -no contractuales- en que
concurren culpa o negligencia no penados por la ley. En el derecho público, las
reglas aplicables no son ya del derecho privado: en materia penal la obligación de
reparación nace del dolo o culpa tí pica y punible penalmente, por lo que se la
considera diversa de la del derecho privado, porque, principalmente supone el
concepto de imputabilidad en el sentido penalí stico y por la distinta forma de
ejercitarse o de poderse ejercitar ante juzgadores de distinta y especializada
jurisdicción y mediante procedimientos concebidos para diferentes principios. En
materia laboral, la responsabilidad surgida de los accidentes de trabajo, tiene su
tratamiento propio en reglamentación especial. Tratándose de la responsabilidad de
las personas colectivas de derecho público (Administración en general) unas
legislaciones la incluyen en las normas de la responsabilidad civil del derecho
privado, en cuanto actúan como personas de derecho privado, otras la incluyen y la
reenví an a las normas del derecho público que regula la responsabilidad
administrativa (v. sobre este punto la anot. al art. 992), reduciendo así los lí mites de
la responsabilidad civil por los hechos o actos ilí citos o por la llamada
responsabilidad extracontractual a la reparación por un particular del daño causado a
otro particular (Mazeaud).

Actualmente, la tendencia doctrinal, admite que el ámbito de la

responsabilidad engloba la responsabilidad contractual la extracontractual y la
delictual, porque su distinción dificulta su estudio separado y porque coinciden en su
solución final: todo problema de responsabilidad supone un daño que exige que el
damnificado sea separado.

Definidos con las observaciones precedentes los lí mites de la materia del

Tí tulo en examen, ha de concretarse ahora el comentario a la regulación positiva
contenida en sus normas.

La responsabilidad civil extracontractual, constituye uno de los capí tulos más

importantes del derecho civil. La creciente inseguridad material de la vida moderna
cada vez más compleja, exige una mayor seguridad Jurí dica. La prohibición de
ofender, neminen laedere, importa el principio fundamental del orden social (Giorgi,
P. Vives). El derecho descansa en el presupuesto de que el hombre es responsable
de sus actos y que, por lo tanto, no puede substraerse a las consecuencias de su
actuación perjudicial (Planiol y Ripert).

Eje cardinal del problema de la responsabilidad civil es saber, cuando un daño

ha sido ocasionado, quien debe soportar el perjuicio. Ninguna ley puede impedir que
aquel se produzca. Su función consiste, entonces, consumado el hecho, en hacer
gravitar la carga del perjuicio como mejor convenga a la justicia y a la utilidad del
orden social.

Hasta mediados del siglo XIX, imperó sin mayor discusión la regla clásica de
la responsabilidad por culpa. El impacto del industrialismo y el desarrollo de los
medios de transporte, crean nuevas circunstancias, y hacen surgir la corriente
doctrinal que funda la responsabilidad en la teorí a del riesgo, en la equidad y en el
principio quibus est commudum ejus est periculum, que podrí a gráficamente
(Scaevola) traducirse así : el que está a las maduras, debe estar a las duras.

El movimiento codificador, sin embargo, ha mantenido generalmente el

sistema clásico romanista que puede sintetizarse así :

1) Regla general: no hay responsabilidad por el hecho personal sin dolo o

culpa, noción que excluye el caso fortuito y la fuerza mayor.

2) Si hay culpa del perjudicado, no hay responsabilidad.

3) Por los hechos ajenos (dependientes o subordinados), hay presunción iuris

tantum de culpa.

4) Por los hechos de animales y cosas inanimadas, se calcan los textos

romanos y se interpretan como excepciones no susceptibles de ampliación.

5) La prueba corresponde al que reclama la reparación, aunque avanza la

tendencia a invertir la carga de la prueba de la culpa.

La responsabilidad extracontractual, se diferencia de la responsabilidad

contractual. Esa diferencia, más que de naturaleza es de origen. La una es generada
por el contrato, la otra por un hecho ilí cito extracontrato. Aunque ambas son fuente
de obligaciones, por su diverso origen, las acciones que causan son distintas y no
son acumulables (P. Vives).

La obligación que deriva del acto ilí cito, es un caso de obligación legal, que
nace, no porque lo quiere el obligado, sino porque así lo dispone la ley, en vista de
la naturaleza de ese acto y de los efectos que de el nacen para los terceros
(Messineo).

En cambio, la obligación que deriva de la responsabilidad contractual,

presupone, necesariamente: a) existencia de un contrato válido entre el autor del
daño y la ví ctima, b) que el daño resulte del incumplimiento del contrato (Mazeaud).

La hipótesis normal en la responsabilidad extracontractual o aquiliana (llamada

también así por la Lex Aquilia, su remoto origen) es que ella proviene de los actos
propios de una persona.

Messineo, pone en claro las diferencias entre daño contractual y daño

extracontractual y entre los elementos de las dos respectivas acciones de
resarcimiento. En la responsabilidad contractual, el deber de resarcir emana del
incumplimiento de una obligación derivada de una relación preconstituida, que
configura el comportamiento doloso o culposo del responsable. En la responsabilidad
extracontractual, el deber de resarcimiento nace como obligación primaria y de
manera inmediata, por causa de la lesión del derecho ajeno.

Este art. (984) sigue el sistema clásico, aunque con una redacción demasiado
desafortunado. Habla de daño injusto, siguiendo a su modelo italiano (art. 2043),
como si hubiera posibilidad de reconocer, así sea a contrario sensu, un daño justo
que estuviera permitido o quizá premiado. Es, sin duda, inaudito un daño justo
ocasionado con dolo o culpa. Tal adjetivación, innecesaria e impertinente, sólo
aparece en el Cgo. italiano de 1942, y en el que ahora rige en Bolivia que ha sido
modelado en aquél. Aparte estas dos excepciones, ninguno de los códigos
consultados contiene la adjetivación observada. De América: Argentina (art. 1067: no
habrá acto ilí cito... sin que a sus agentes, se les pueda imputar del dolo, culpa o
negligencia); Uruguay (art. 1239); Colombia (art. 2341); Venezuela (art. 1185: el que
con intención, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo); Guatemala (art. 2276); México (art. 1910); Perú (art. 1136);
Brasil (art. 160). De otros Continentes: España (art. 1902); Francia y Bélgica (art.
1382); Austria (art. 1293); Alemania (art. 823); Suiza (art. 41); U.R.S.S. (arts. 403 a
415 del Cgo. de 1923); China (art. 184, Cgo. de 1929, vigente hoy sólo en Formosa);
Filipinas (arts. 2195 y s.); Etiopí a (art. 2027); Portugal (art. 483) y cuya legislación
sobre el particular merece una mención especial más detallada. Nótese en las
transcripciones siguientes, su precisa formulación y la evolución de ella Dice el art.
2361 del Cgo. de 1867, hoy abrg.:

"Todo aquel que viola u ofende los derechos de otro, constituye la obligación
de indemnizar al lesionado por todos los perjuicios que le causa".
 Dice el art. 483 del c.c. de 1967, vigente:

"Aquel que, mediando dolo o mera culpa, violare ilí citamente el derecho de
otro o cualquier disposición legal destinada a proteger intereses ajenos, está
obligado a indemnizar al lesionado por los daños resultantes de la violación".

Según Messineo, el carácter esencial del concepto moderno de acto ilí cito es
la injuria, o sea, el acto que origina un daño injusto, porque no siempre, ni
necesariamente, el acto ilí cito deriva del elemento subjetivo culpa o dolo. Sin
embargo, así se acepte la noción justicia (Escriche), el concepto de daño no requiere
la impropia adjetivación observada para precisar su noción. En realidad, Messineo
acepta y desarrolla el criterio forzado que informa la noción de daño injusto, en
contraposición a la de daño justo o lí cito derivado de la legí tima defensa, lo que
tampoco satisface porque, conlleva otra confusión inadmisible de los conceptos de
justo y lí cito.

El Código de 1831, tan criticado como obra empí rica, mal traducida del
francés, en este punto ofrece una redacción cabal, precisa y concisa, más
prolijamente concebida y redactada que su propio modelo francés (art. 1382) y que
puede competir en elegancia expresiva con códigos de tanto rigorismo cientí fico y
prolijidad como los códigos alemán y suizo: todo hombre que causa a otro algún
daño, está obligado a repararlo.

La regla del art., supone varios elementos objetivos: el hecho -acción u

omisión- la ilicitud y el daño, y el elemento subjetivo: la culpabilidad del agente.

El daño reprochable a una persona, como impacto contra la normalidad

jurí dica puede consistir en un hecho activo (culpa in comittendo) o en una
abstención (culpa in omittendo).

Para Messineo, acto ilí cito (en el orden civil), es un acto unilateral, que
origina daño a otro y genera a cargo de su actor una responsabilidad consistente en
la obligación de resarcir o reparar el daño.

La ilicitud del acto o factum contra ius se manifiesta y configura como una
antijuridicidad o injusticia (en la terminologí a romana: iniuria = injusticia o hecho
contra derecho), por lo que el daño, además de antijurí dico es injusto.
 Es ilí cito el hecho, cabe agregar, sólo cuando éste es generado por la
actividad humana, pero no cuando se alude a eventos naturales o que no provienen
de la actividad humana. En este último caso, los hechos no son lí citos ni ilí citos:
simplemente existen (v. las anots. a los arts. 450 y 546, en lo pertinente). La ilicitud
entonces, cuando se refiere a los hechos, Sólo puede relacionarse a la omisión del
agente responsable, que en realidad presupone un acto, cuya responsabilidad
emerge de la actitud ilí cita, negligente o culposa. Los eventos o hechos naturales no
resultantes de la actividad humana, pueden ser considerados riesgos, que abren
responsabilidad por la imprevisión negligente o culposa del responsable.

Aquí surge un problema trascendente que el Código, siguiendo a su modelo

italiano, ha ignorado. Cuando se afirma que el actuar que da origen a
responsabilidad civil ha de ser ilí cito, contrario a la ley orden público o buenas
costumbres, surge el problema de que actuar concreto es ilí cito. En otros términos:
si formas concretas de actuar aún siendo formalmente lí citas, pueden determinar
violación de las normas (problema del abuso del derecho), como, por el contrario, las
actuaciones que encontrándose en oposición formal de un precepto del Derecho,
pueden ser, sin embargo, lí citas (problema de la legí tima y estado de necesidad).

El Código, ha regulado el segundo problema (legí tima defensa, art. 985, y

estado de necesidad, art. 986). También debió hacerlo aquí respecto del primero
(abuso del derecho). Al tratar del derecho de propiedad, como se observó ya en la
anotación respectiva, en el art. 107 se tradujo por abuso del derecho los actos de
rivalidad o emulación entre propietarios a que se refiere su equivalente italiano (art.
833) pues, en realidad, el c.c. italiano no admite la teorí a del abuso del derecho y,
como reconoce Messineo, mantiene vigente el principio qui iure suo utitur nemine
facit iniuria (no causa daño el que usa de su derecho).

Sobre lo anotado en el examen de dicho art. 107, puede agregarse, antes que
una extensa exposición doctrinal, ejemplos prácticos de la legislación comparada.
Suiza: "... el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley" (art. 2).
Alemania: "El ejercicio de un derecho no está permitido, cuando no pueda tener otro
fin que el de causar perjuicio a otro" (art. 226). China: "El ejercicio de un derecho no
puede tener por fin principal perjudicar a otro" (art. 148). Perú: "La ley no ampara el
abuso del derecho" (II, Tí tulo preliminar). México: "Cuando al ejercitar un derecho se
causa daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se muestra que el derecho sólo
se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para titular del derecho" (art. 1912).
Venezuela: "Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro,
excediendo en el ejercicio de su derecho, los lí mites fijados por la buena fe o por el
objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho" (art. 1185).

En el ámbito doctrinal, la generalidad de los civilistas, se ocupan del tema

dentro de la responsabilidad civil o extracontractual o de los hechos ilí citos. Por
ejemplo: Giorgi (aunque en el sentido restringido del problema). Planiol y Ripert,
Josserand, Bonnecase, Mazeaud, Scaevola, Rojina Villegas, Pérez Vives, etc.

La antijuridicidad del hecho ilí cito, como manifestación de un actuar contra

derecho, y como supuesto que viene implí cito en el actuar dañoso, es, en definitiva,
la consagración legislativa del principio, neminem laedere (Enneccerus, cit.
Scaevola).

El derecho como norma de convivencia social, incluye deberes positivos, y

obligaciones negativas y, entre estas, ésta la de no abusar del derecho que, contra
lo que se diga, tiene también su rancio abolengo romanista en los aforismos
summum jus, summa injuria y malitus non est indulgendum. Por eso, se dice que
hay abuso del derecho, cuando hay intención de un ejercicio malicioso del mismo
(Mazeaud), y es en esta figura en la que se podrí a hablar de daño injusto, con más
propiedad.

La orientación de la moderna corriente codificadora, presta diligente atención,

a la sanción de una actuación que implique manifiesto abuso o ejercicio antisocial
del Derecho. Omitirla, en un Código que ha de reputarse moderno, así sea atendida
únicamente la fecha de su promulgación, es extraño e inexplicable, particularmente
cuando la sanción del abuso del derecho, pretende fundamentalmente rodear de
garantí as efectivas el principio proclamado en el art. 8. El Anteproyecto de Ossorio
(art. 940), reprodujo el art. 1912 del Cgo. mexicano citado supra.

El daño, el último de los elementos objetivos señalados supra, es el particular

perjuicio que se deriva del hecho nocivo. El hecho ilí cito, es la causa y el daño es el
efecto. Ofensa y daño son anverso y reverso de un mismo concepto (Scaevola).
Ofensa, significa agresión al interés protegido; daño, el quebranto que ella se deriva
(Lucchini, cit. de Scaevola).

La Instituta, señala como norma de conducta: alterum non laedere (no hacer
daño a otro), y el digesto da del daño está definición: damnum et damnatio ab
ademtione et quasi demirlutione patrimonii dicta sunt (denominase daño el hecho de
quitar y disminuir el patrimonio; Libs. 1 y 39, tí t. 1 y 2, leyes 3 y 3, respectivamente;
cit. Scaevola).

El elemento subjetivo, presupuesto en la regla del art. 984, consiste en la

conducta dolosa o culposa del autor del hecho ilí cito. La actuación antijurí dica
presenta dos formas de culpabilidad: dolo y culpa. La culpabilidad, serí a el conjunto
de presupuestos de la responsabilidad civil, que fundamentan la responsabilidad
personal de la conducta antijurí dica (Meziger, cit. por Scaevola). El dolo, como forma
de la culpabilidad, ha de tenderse ante todo en sus dos vertientes (Cossio, cit. de
Scaevola): a) genéricamente como maquinación, engaño, fraude artificio -el reverso
de la buena fe- y b) especí ficamente como la actuación consciente, encaminada a
producir antijurí dicamente un daño a otro, concepto en el que, principalmente, ha de
entenderse invocado por la regla del art. 894: animus depraedandi.

La culpa, (sin extenderse en el examen de toda la teorí a de la culpa que

resultarí a demasiado extenso), en el concepto doctrinal contemporáneo y en función
del sentido del art. 984 en examen, serí a la falta de previsión de un resultado
determinado antijurí dicamente, una dejación del cuidado exigible, que determina una
conducta causante del daño. La inobservancia de un determinado deber de cautela,
que exige el actuar humano, como el obrar imprudentemente al dejar de observar la
cautela exigible en el tráfico (Zitelmann, cit. por Scaevola). Para la sistemática del
Código italiano de 1942. modelo en la materia del art. en examen, el problema de la
culpa esta en la medida de la diligencia, cuya omisión da lugar a la culpa: "No es la
voluntad de perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo,
sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa"
(Chironi, cit. Scaevola). O como explica Donellus (cit. ibidem), la culpa es un
concepto intermedio entre el dolo y el simple caso fortuito: pecatum in quod neque
dolus, neque casus fortuitis cadit (falta en la que no cabe ni el dolo ni el caso
fortuito). En resumen, la sistemática italiana, ahora vigente en Bolivia con el nuevo
Código, habla de dolo y culpa, en el sentido en que la generalidad de las
legislaciones del siglo pasado y del presente hablan de culpa y negligencia.

La graduación y apreciación de la culpa, que determina en realidad la

graduación del resarcimiento (art. 994), a criterio del juez, (Párrafo III del mismo
art.), es la medida de la diligencia: lata, leve y leví sima. La corriente doctrinal más
moderna, considera que como en la culpa contractual, en la extracontractual, para la
graduación de la culpa, debe partirse del estándar jurí dico del bonus pater familiae,
esto es, de la diligencia del hombre medio o normal (Scaevola).
 Para terminar el anterior breve análisis de la culpa, como la entiende la
doctrina moderna, corresponde señalar en breve enumeración, los cuatro tipos de
responsabilidad extracontractual que, como su modelo italiano de 1942, trae el
Código:

1) El que sigue el sistema clásico: art. 984;

2) El que consagra las presunciones de responsabilidad: arts. 992, 995, 996 y

997;

3) El que atempera la responsabilidad en ciertos casos: arts. 986 y 989;

4) El que consagra la obligación de máxima diligencia la enfrenta a la de

común y ordinaria prudencia: arts. 998, 989 y 990.

Los arts. 988, 991 y 993, se refieren a las obligaciones que surgen de una
actuación dañosa, realizada por aquellas personas que están bajo la dependencia y
vigilancia de otras y tienen su fundamento en las llamadas culpa in vigilando y culpa
in eligendo.

Estas normas contienen la presunción de culpa iuris tamtun, en las

situaciones jurí dicas que regulan.

En el derecho comparado, los autores señalan la orientación latina (Francia,

Italia, Portugal, v. gr.), que mantiene el criterio romano de responsabilidad
extracontractual, cuyo requisito indispensable es la culpa del agente, aunque las
reformas legislativas y la jurisprudencia introducen el supuesto de la responsabilidad
por riesgo. La orientación germánica (Alemania, Suiza, v. gr.) que también sigue la
exigencia de culpa del sistema romano, sin dejar de admitir con un criterio más
progresivo casos de responsabilidad sin culpa con menos limitación que los códigos
de la orientación latina. Los paí ses hispanoamericanos, siguen una y otra de dichas
tendencias, según la influencia de sus modelos legislativos. En el derecho soviético
priman los criterios objetivos sobre el subjetivo de la responsabilidad por culpa. En
los paí ses escandinavos preocupa principalmente la cuestión de la capacidad (edad)
delictual. En el derecho Inglés, la responsabilidad está tratada en disposiciones
aisladas no sujetas a ideas directrices determinadas: la responsabilidad en el ámbito
civil emana del tort agravio, lesión jurí dica, daño, perjuicio, de la competencia de los
tribunales civiles), que puede ser: a) nonfeasance (omisión, negligencia); b)
misfeasance (acto legal hecho de manera ilegal), y c) falfeasance (fechorí a o
comisión de acto ilí cito) (citas de Scaevola y de Robb).

El caso fortuito y la fuerza mayor, como elementos eximentes de

responsabilidad, tienen aquí la misma noción que en materia contractual. Sólo
pueden ser definidos, fundamentalmente, contraponiéndose a la culpa Entran en el
ámbito de uno y otra, aquellos acontecimientos que el responsable del daño no
podí a o no debí a prever o impedir o repeler al tiempo de su realización (Planiol y
Ripert).

La culpa de la ví ctima, ha de apreciarse según los mismos principios que la

culpa del autor del daño. Es la regla pomponiana (de Pomponio, que la formulo:
Mazeaud) del Derecho romano, según la cual, la ví ctima que participa por su culpa
en la realización del daño, nada puede reclamar. No habrá culpa de la ví ctima, si se
expone voluntariamente a un peligro, para sortear, v. gr., un riesgo considerable e
inminente que le amenaza a el o a un tercero (arts. 985 y 986). Más aun, si por
razón de su función o cargo esta obligado a arrostrar el peligro. Habrá culpa de la
ví ctima, cuando no se intenta impedir el daño o no se procura su no agravación,
como cuando no se hace esfuerzo ninguno para extinguir un incendio o cuando no
se atiende a la necesaria curación inmediata de una herida, por ejemplo (Planiol y
Ripert).

Jurisprudencia

1.- "Por la muerte del padre, causada por X, ha sido privada la menor de la
asistencia (familiar), por lo cual se halla dicho X en la precisa obligación de
reparar el daño, por determinarlo así el art. 966 (984) del c.c.".
(G.J. Nº 43, p. 993).

2.- "No puede excusarse persona alguna de la responsabilidad que impone el

art. 966 (984) del c.c. por el daño que hubiese causado a otro, cual, en este
caso, fue la privación de los alimentos de los menores, por el delito de...".
(G.J. Nº 125, p. 115).

3.- "Habiéndose ordenado la destrucción del jardí n y de los árboles plantados

a una distancia prohibida por la ley, de la expresada pared, existí a la misma
razón, y la prescripción del art. 966 (984) del c.c. para una reparación
completa de los males causados por la reagravación de la servidumbre".
(G.J. Nº 258, p. 1520).

4.- "Al anular el despojo, ordenando la restitución con costas, daños y

perjuicios, en vista de hallarse acreditados con pruebas legales los extremos
de posesión y eyección, se dio cumplimiento al art. 966 (984) del c.c.".
(G.J. Nº 305, p. 2019).

5.- "La querella se limitó a referir el darlo que se le habí a causado (incendio
de un pilón de cebada) sin designar como autores a los encausados, por lo
cual no habiendo el actor sido denunciante de los procesados (absueltos)
tampoco debió condenársele en daños y perjuicios".
(G.J. Nº 440, p. 689).

6.- "La sustracción de dicha suma (de dinero) tuvo lugar por descuido y
negligencia reprensibles del (dependiente) y por lo mismo queda subsistente
su responsabilidad por el daño causado a su principal, según el art. 966 (984)
del c.c.".
(G.J. Nº 542, p. 7).

7.- "El art. 966 (984) del c.c. (al) consignar el principio de que todo hombre
que causa a otro algún daño está obligado a repararlo supone que haya sido
inferido mediante hechos criminales o abusivos (dolo o culpa)".
(G.J. Nº 699, p. 50).

8.- "La acción civil emergente de cuasi - delito, de negligencia o imprudencia,

no pudo ejercitarse, ni se ejército en la ví a criminal para que hubieran sido
aplicables los arts. 966 y 967, (984) del c.c.".
(G.J. Nº 704, p. 26).

9.- "La prueba acredita que X dispersando violentamente a 28 trabajadores de

la dependencia de Z, explotó usurpativamente 560 arrobas de goma (y) la
responsabilidad declarada para que restituya esas 560 arrobas de goma o su
valor, se encuadra a los datos del proceso".
(G.J. Nº 706, p. 34).

10.- "Los daños emergentes de juicio criminal sobreseí do deben resolverse en

el juicio que ha dado lugar a ellos".
(G.J. Nº 714, p. 14).

11.- "Si bien este art. (984) prescribe que todo hombre que causa a otro
algún daño esta obligarlo a repararlo, es manifiesto que la acción
correspondiente sólo compete al damnificado y no a otro".
(G.J. Nº 733, p. 29).

12.- "El ejercicio de una acción civil lí cita, como la de denuncia de obra
nueva, autorizada por el art. 560 (615) del p.c. y sentenciada contra el
demandante, no da mérito a la demanda de indemnización de daños con
apoyo del art. 966 (984) del c.c. aplicable solamente a las responsabilidades
provenientes del (hecho ilí cito)".
(G.J. Nº 734, p. 19).

13.- "Si la obligación constituye la ley del contrato, según el art. 725 (519), la
falta de su cumplimiento motiva la de pagar daños y perjuicios emergentes,
conforme al 966 (984)".
(G.J. Nº 791, p. 29).

14.- "La responsabilidad civil surge contra sus responsables, sean directos o
indirectos autores, tanto por el daño causado por el hecho cuanto por el que
ocasiona su negligencia, descuido o imprudencia".
(G.J. Nº 1223, p. 22).

15.- "Corresponde al demandante probar que el daño se debe a culpa del

demandado, excepto cuando el daño ha sido ocasiona por algo en que hay
presunción de culpa, extremo en el cual el responsable para librarse de la
responsabilidad civil debe demostrar fuerza mayor o el caso fortuito".
(G.J. Nº 1232, p. 16).

16.- "El cumplimiento de una orden judicial de embargo, así haya sido
posteriormente revocada, no autoriza pretender indemnización de daños,
como se reclama en la especie con impertinente invocación de los arts. 966 y
967 (984) del c.c., inaplicables al caso".
(G.J. Nº 1264, p. 53).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1265, p. 41).
17.- "La ruptura de las relaciones concubinarias por arbitrio del demandado,
con desconocimiento de la cooperación que le prestó la actora para diversas
adquisiciones, ha producido a ésta un daño cierto y positivo que debe ser
indemnizado por aquél, en virtud de lo dispuesto por el art. 966 (984) del
c.c.".
(G.J. Nº 1283, p. 29).

18.- "Mientras la culpa contractual consiste en el incumplimiento de la

obligación a que se está sujeto por el contrato, la extracontractual consiste en
causar un perjuicio a otro ya por maldad e intención de dañar, ya por simple
falta de las precauciones que la prudencia debe inspirar a un hombre
diligente".
(G.J. Nº 1353, p. 96).

19.- "No hay causas fortuitas ni casos de fuerza mayor ni mera infracción de
los reglamentos de transportes, cuando las pérdidas de valores y bienes
transportados son debidas al descuido y negligencia del transportador o sus
dependientes"
(G.J. Nº 1353, p. 96).

20.- "Es principio universal de derecho que toda persona que causa a otra
algún daño, está obligada a repararle".
(G.J. Nº 1355, p. 66).

21.- "Según las previsiones de los arts. 966 y 967 (984) del c.c., el pago de
los daños se aplica cuando el demandado los causa por negligencia,
imprudencia o impericia y, en la especie, la institución demandada aparece
haber cumplido con las obligaciones que le impone el art. 107 del c. mtl.
(1260, c. com.) con referencia a los arts. 413 al 419 (569 al 571) del mismo
código, y sólo es responsabilidad del Notario llevar a cabo el protesto (de una
letra de cambio) con los requisitos y formalidades legales del caso".
(G.J. Nº 1585, p. 56).

22.- "La obligación del resarcimiento surge cuando se causa el daño

intencionalmente (dolo) o por descuido, negligencia o imprudencia (culpa),
conforme a los arts. 966 y 967 (984) del c.c., responsabilidad que, en la
especie, no existe porque se trata de un hecho que supone el ejercicio de un
 derecho ante la autoridad judicial que dispuso una medida precautoria en
diligencia preliminar, acto lí cito que no da lugar a la indemnización de daños".
(G.J. Nº 1590, p. 10).

23.- "La regla del art. 966 (984) del c.c. de que todo hombre que causa un
daño a otro está obligado a repararlo, se refiere al daño causado por el
hecho del responsable, y según el art. 967 (984) del mismo código, al
causado por negligencia o imprudencia".
(G.J. Nº 1614, p. 90).

24.- "Los gastos efectuados en juicio, que son materia de las costas que
debieron ser reclamadas oportunamente ente el juez competente y por la ví a
correspondiente, no son ni pueden ser objeto de resarcimiento en la ví a de la
responsabilidad civil de daños y perjuicios reglada por los arts. 966 y 967
(984) del c.c.".
(G.J. Nº 1621, p. 49).

25.- "El acto ilí cito civil da origen a una obligación cuya prestación consiste
en la reparación del daño ocasionado".
(A. S. Nº 192 de 7-VIII-79).

26.- "Esta norma descansa en el principio jurí dico, fundamento de la

responsabilidad extracontractual, según la cual quien causa un daño a otro
está obligado a repararlo de acuerdo al precepto del art. 966 (984) del c.c.".
(A. S. Nº 192 de 7-VIII-79).

27.- "El art. 966 (984) del c.c. al señalar que quien causa a otro algún daño
está obligado a repararlo, significa que ese daño tiene que ser (resultado de)
actos dolosos o culposos, lo que no sucede en la especie por lo cual no
existe violación de la disposición citada en el auto de vista recurrido".
(A. S. Nº 50 de 10-III-81).

28.- V. los casos Nos. 1 del art. 107 y 4 del art. 992.

Art. 985.- (Legí tima defensa). Quien en defensa de un derecho propio o ajeno,
al rechazar por medios proporcionados una agresión injusta y actual, ocasiona a otro
un daño, no está obligado al resarcimiento.
 Fte: Cgo. it. 2044 -
Conc: c.p. 11, 1) -

La legí tima defensa, admitida con claridad ya en el Derecho romano (naturalis

ratio permitit se defendere), autoriza actuar en defensa de la vida, libertad, honor,
cuerpo, bienes. Supone una agresión ilegí tima y actual: no cabe defenderse
reaccionando contra agresiones pasadas ni previniendo agresiones futuras. Debe
haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Y
no debe haber provocación suficiente por parte del agredido que se defiende. Es un
eximente de responsabilidad, recogido ya en el Código penal (art. 11, caso I).

La noción de la legí tima defensa, dada resumidamente en lí neas anteriores, se

infiere de lo dispuesto por el Código penal (art. 11, inc. 1) y refleja la circunstancia
de cometer un acto constreñido por la necesidad de defender un derecho propio o
ajeno, contra el peligro actual de una ofensa injusta. De ahí que el tenor del art.
coincide ajustadamente con el de su concordante en el ordenamiento punitivo. Es
pues un eximente de la obligación legal del resarcimiento, aun originando daño. V.,
además, la anot. al art. siguiente, in fine.
Art. 986.- (Estado de necesidad). I. Quien por salvar un derecho propio o
ajeno de un peligro actual no provocado por él y no evitable de otra manera,
ocasiona a otro un daño para impedir otro mayor, sólo debe indemnizar al
perjudicado en proporción al beneficio que personalmente ha obtenido.
II. La misma obligación debe el tercero en favor de quien ha precavido el mal.

Fte: Cgo. it. 2045 -

Conc: c.p. 11, 2) - c. com. 1060 -
c.c. 560 - 987 -

El estado de necesidad, también tiene antecedentes romanos incidentales en

la Lex Rhodia de iauctu, que regula la echazón de mercaderí as al mar en caso de
peligro (Scaevola). Es otro eximente de responsabilidad penal (art. 11, caso 2 c.p.).
Debe tenerse en cuenta ciertas condiciones: a) el mal causado ha de ser menor que
el que se trate de evitar; b) que la situación de necesidad no haya sido
intencionalmente provocada, y c) que el necesitado no tenga, por oficio o cargo,
obligación de sacrificarse.

El sujeto en estado de necesidad, se ve precisado a optar entre recibir un

daño o tolerar que otro lo reciba y ocasionar él el daño a un tercero. Al atenerse a
tal alternativa y producir el daño, aunque éste haya sido inferido consciente y
voluntariamente, no se le considera injusto. Más, a diferencia de lo que ocurre con
la legí tima defensa, la ley discrimina el caso del estado de necesidad. Considera que
no es lí cito el acto, por cuya virtud no aparece el concepto de resarcimiento en el
precepto; pero, como no se puede dejar pasar un injusto enriquecimiento (Messineo),
contempla el deber de abonar una indemnización, cuyo monto ha de corresponder al
beneficio personalmente obtenido por el sujeto causante del daño por razón del
estado de necesidad y que, naturalmente, será determinado en su caso por el juez.
Esta indemnización, no se paga en el supuesto del art. siguiente en el que el
causante del estado de necesidad queda obligado al resarcimiento.

Emana de lo expuesto, la diferencia entre el daño inferido por legí tima

defensa y daño inferido en estado de necesidad: en el primer caso, se produce el
daño al autor de un acto ilí cito del cual se defiende el ofendido sin cometer, por eso,
ilicitud, cuando la defensa se contiene en los lí mites que señala el art. 985. En el
segundo caso, el daño es ocasionado a persona no culpable y que no comete
ilicitud. Esto explica (Messineo) que en la legí tima defensa no se deba ni
resarcimiento ni indemnización y que en el estado de necesidad, se deba, por el
contrario, una indemnización.

Art. 987.- (Causante del estado de necesidad). El perjudicado puede pedir el

resarcimiento del daño contra quien ocasionó culposa o dolosamente el estado de
necesidad, pero en este caso ya no tiene derecho a reclamar la indemnización
prevista en el artí culo anterior.

Conc: c.p. 11 - 19 -
c.c. 560 - 986 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

Art. 988.- (Daño causado por persona inimputable). Quien en el momento de

cometer un hecho dañoso no tení a la edad de diez años cumplidos o estaba por otra
causa incapacitado de querer o entender, no responde por las consecuencias de su
hecho a menos que su incapacidad derive de culpa propia.

Fte: Cgo. it. 2046 -

Conc: c.p. 5 - 17 -
c.c. 989 - 1335 -
 El art. introduce una variante respecto de su modelo (art. 2046), el cual y
según observa Messineo, no exige a los efectos de la responsabilidad la capacidad
legal, por lo que, el incapaz legal por razón de la edad, siempre que no sea incapaz
de entender y de querer (incapaz natural), responde del acto ilí cito (sin embargo, a
pesar del juicio de Messineo, téngase en cuenta que el art. 98 del Cgo. penal
italiano declara inimputable al menor de 14 años). El art. en examen, exime de
responsabilidad al incapaz legal menor de 10 años, además del incapaz natural, que
no es responsable civilmente como no es imputable penalmente (art. 17 del c.p.)
cuando comete el acto dañoso en el momento en que se encuentran en tal estado
psí quico. No se trata de ausencia de dolo o de culpa, sino de ausencia de
imputabilidad por estado psí quico.

La fase final del art., hace cesar la inimputabilidad, cuando el sujeto haya
caí do en dicho estado psí quico por propia culpa, lo que importa que la haya
determinado dolosamente, esto es, preordenado (o prefabricado) como v. gr., una
embriaguez o empleo de estupefacientes o de sustancias tóxicas, deliberadamente
utilizadas.

Art. 989.- (Resarcimiento del daño causado por persona inimputable). I. El

resarcimiento del daño causado por el menor de diez años o por el incapacitado de
querer o entender, se debe por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz,
excepto si se prueba que no se pudo impedir el hecho.
II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado a una indemnización
equitativa.

Fte: Cgo. it. 2047 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: c. men. 118 - p.p. 69 -
c.c. 990 - 993 - 998 -

La obligación de resarcir corresponde a la persona o a la institución (oficial o

privada) que estaba encargada -y obligada por lo tanto- de la vigilancia en general
de los actos del incapaz de entender o de querer (caso del inc. 1º del art. 17 del
c.p., aplicable según casos y circunstancias a los incs. 3º y 5º del mismo).

La insolvencia del responsable por el resarcimiento o la demostración debida

de no haber podido impedir el acto ilí cito dañoso, convierte esa obligación en una de
indemnización equitativa a cargo de incapaz de entender y de querer.

Obligado a la vigilancia del incapaz natural (de ordinario enfermo mental; arts.
5, c.c. y 343 c.f.), está quien sea su custodio, que debe vigilar a una persona
enferma mental, así no haya sido todaví a declarada en interdicción con el
consiguiente nombramiento de tutor, lo que lleva la cuestión a un diverso ámbito de
solución. Esta obligado a la vigilancia, el progenitor del mayor de edad incapaz de
entender y de querer, si es su tutor (c.f. 346).

La responsabilidad del encargado de la vigilancia es propia; deriva de la

ausencia de vigilancia o de la insuficiente vigilancia (culpa in vigilando), según la
exposición de motivos del Cgo. modelo (cit. Messineo).

Jurisprudencia

"La última parte del art. 968 (990, I, i.f.) del c.c. relativa a la falta de
presencia o imposibilidad (del padre) para evitar el hecho (dañoso), no excusa
la obligación de vigilar y demás deberes de un padre de familia para con su
hijo menor de 10 años".
(G.J. Nº 1286, p. 59).

Art. 990.- (Responsabilidad del padre y la madre o del tutor). El padre y la

madre o el tutor deben resarcir el daño causado por sus hijos menores no
emancipados o por los menores sujetos a tutela que vivan con ellos, excepto si
prueban que no pudieron impedir el hecho.

Fte: Cgo. it. 2048, 1º y 3º) -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: p.p. 69 - c.f. 249 - 300 - 365 -
c. men. 118 - 131 - 134 - c. com. 23 - 1061 -
c.c. 989 - 993 -
La responsabilidad de los padres y tutores emerge cuando: a) el hijo o el
tutelado es menor no emancipado; la emancipación, en rigor, supone una mayorí a de
edad anticipada; b) el menor convive con los padres, o con el tutor; pues, caso
contrario, esto es, cuando el menor confiado a otras personas o parientes o a un
pensionado, etc., para su mejor educación o guarda, no convive con los padres o
con el tutor, no hay responsabilidad para éstos. Las mismas condiciones rigen
también para los casos de los arts. 988 y 989.

Estas reglas han de considerarse en concordancia con las relativas a la patria

potestad y a la tutela, normadas por el Código de familia (arts. 249 y s. y 283 y s.).

Se considera que la responsabilidad del padre es directa, derivada del hecho

del progenitor mismo, concebido el hecho como de responsabilidad objetiva
(Messineo), porque, tanto para el padre como para el tutor, esta responsabilidad no
depende de la representación legal del hijo o del pupilo. Para los progenitores, la
responsabilidad, tanto del padre como de la madre, es conjunta, por el hecho de que
ambos están investidos de la patria potestad como officium conferido por la ley (c.f.
art. 251), independientemente del hecho de que el ejercicio de esa potestad sea del
padre o de la madre, aunque ha de tenerse en cuenta que el hijo o pupilo debe
habitar con quien es declarado responsable por la ley. La mencionada cohabitación
no ha de entenderse en sentido literalmente riguroso de convivencia bajo el mismo
techo, y es suficiente a los efectos de la regla del art. que el padre (o el tutor) tenga
de posibilidad de vigilar la conducta del hijo, aun mediante el concurso de otra
persona.

Jurisprudencia

1.- "Conforme a este art. (990) los padres son responsables de los daños
causados por los hijos menores, sin más excepción que el caso de ser
imposible evitarlo".
(G.J. Nº 730, p. 16).

2.- "Reconocido que el menor obró sin discernimiento ni malicia al sustraer el

dinero y las joyas... y que no viví a con sus padres cuando cometió el hurto,
para que hayan podido impedir el hecho y ser responsables del daño causado
por su hijo, sino que éste se hallaba sujeto hacia tiempo a la vigilancia y
cuidado de la querellante, se da correcta aplicación a este art. (990)".
(G.J. Nº 775, p. 14).

3.- "La ley civil al dejar subsistente la responsabilidad de los padres por el
daño causado por sus hijos menores, no tiene en cuenta de si éstos obraron
o no con discernimiento o tuvieron la intención de producirlo, bastando que él
se realice para que pueda ser demandada su reparación".
(G.J. Nº 1286, p. 59).
 Art. 991.- (Responsabilidad de los maestros y de los que enseñan un oficio).
Los profesores o maestros y los que enseñan un oficio deben resarcir el daño
causado por sus discí pulos y aprendices menores de edad no emancipados estando
bajo su vigilancia, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho.

Fte: Cgo. it. 2048 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: p.p. 69 - c. men. 118 -
c. com. 1061 - c.c. 349 - 993 -

Los discí pulos y aprendices menores, están más cerca de la condición del hijo
im potestate y del pupilo que de la del empleado y del doméstico, ligados con sus
empleadores en relación de servicios. Si el profesor o maestro prueba que a pesar
de su vigilancia no pudo evitar el hecho, no hay responsabilidad para éstos.

Discí pulos y aprendices, son términos que comprenden todos los casos en
que se ejercita sobre el autor del daño, una acción educativa, aun cuando el
discí pulo o el aprendiz sea mayor de edad, según la disposición fuente y
correspondiente comentario de Messineo. Pero, el art., en su adopción, ha sido
limitado a los discí pulos y aprendices menores, sin que se sepa la razón de la
limitación. También los términos profesores y maestros, suponen funciones
igualmente educativas que obligan, por razón del oficio, a la vigilancia.

No comprende la regla, habida cuenta el significado de los términos

analizados, a quienes enseñan sin especí ficas funciones educativas y sí sólo
didácticas que enseñan alguna cosa diversa de oficio, como el maestro de la escuela
primaria o el profesor de disciplinas cientí ficas o literarias y similares (público o
privado), según observa Messineo, porque en tales casos, de ordinario, no está
encargado también de la vigilancia, salvo que ésta la haya sido encomendada. Los
profesores de la enseñanza pública, que no poseen la vigilancia de sus estudiantes,
no pueden ser acusados por falta de vigilancia, señalan los Hnos. Mazeaud,
comentando una ley de 1937, dada en Francia sobre el particular.

El no haber podido impedir el hecho, cuando está debidamente demostrado,

es prueba liberatoria de la responsabilidad. Ha de agregarse, recomienda Messineo,
que al efecto debe entenderse la posibilidad de impedir el hecho empleando los
medios ordinarios idóneos para ello, lo que implica en que casos de especial
peligrosidad del menor, de educación insuficiente y similares, v. gr., el responsable
de la vigilancia haya tomado las medidas preventivas convenientes.

V., además, lo pertinente en la anot. al art. 984.

Art. 992.- (Responsabilidad de los patrones y comitentes). Los patronos y

comitentes son responsables del daño causado por sus domésticos y empleados en
el perjuicio de los trabajos que les encomendaren.

Fte: Cgo. it. 2049 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: p.p. 69 - c. men. 118 - c. com. 1061 - 1077 - Lea. 101 -
c.c. 52 - 57 - 349 - 800 - 863 - 865 - 993 -

Tocante a empleados y domésticos, la responsabilidad de los empleadores

(persona individual o representante de una persona colectiva), supone la existencia
de dos requisitos esenciales: relación laboral, mercantil, industrial o doméstica y que
el dependiente ocasione el daño cuando actúa con ocasión de la función o del
trabajo que ejerce. Esta regla, sin duda alguna, comprende la responsabilidad de las
personas colectivas por los daños de sus dependientes (art. 57), porque el empleado
o dependiente de ellas en el ejercicio de las funciones que se le encomienda, actúa
como representante de la persona colectiva. No se trata propiamente de la
responsabilidad de la persona colectiva por la actuación ilí cita de sus órganos, sino
por la responsabilidad fundada en la presunción iuris tamtum de culpa in vigilando o
in eligendo (Von Tuhr, cit. de Scaevola).

Nótese bien que el lí mite de la responsabilidad del patrón o del comitente,

está circunscrito a que el acto ilí cito del dependiente se realice en el ejercicio de la
incumbencia a que está destinado, porque en caso contrario (inclusive en los casos
en que no está de servicio), falta el nexo de causalidad entre la incumbencia del
supuesto y el evento dañoso. Por eso, es opinión predominante que, el acto doloso,
no meramente culposo, del dependiente, rompe la responsabilidad del patrón o
comitente que recae directamente sobre el autor del hecho dañoso.

Faltan en el Tí tulo las reglas necesarias para determinar la responsabilidad

civil del Estado y de sus funcionarios, extremo que muchas legislaciones incluyen
entre sus reglas, (Cgo. español, art. 1903; Cgo. argentino, art. 1112; Cgo. mexicano,
art. 1928; Cgo. chino, art. 186; Cgo. etí ope art. 2126). Es comprensible que el Cgo.
italiano, dada la influencia ideológica bajo la cual ha sido elaborado, haya omitido el
tema. Pero en Bolivia, existe el antecedente del Anteproyecto de Ossorio que la
incluye en el art. 928 con esta fundamentación: "El Estado, por los extraví os de sus
agentes, origina agravio en la salud, en la vida, en la tranquilidad, en la honra, en
los intereses de todos sus súbditos. Negar su responsabilidad, es erigir un régimen
de gobierno absoluto. En un Estado de Derecho, no se concibe".

Respecto de lo dicho sobre la legislación italiana, corresponde mencionar su

posterior rectificación, mediante la Constitución de 1947 (postfascista y democrática),
cuyo art. 28, in fine, extiende al Estado la responsabilidad civil en que incurre el
funcionario o dependiente del Estado, o de sus órganos, de manera que los actos
ilí citos del sujeto fí sico en el cual el órgano se materializa, son considerados actos
ilí citos de la Administración pública, para la cual deriva de ello una responsabilidad
directa y propia.

El c.c. portugués de 1967, en su art. 501, dispone:

"El Estado y demás personas colectivas de derecho público, cuando existan

daños causados a terceros por sus órganos, agentes o representantes que no
ejercieran actividades de gestión privada, responden civilmente por esos daños en
los términos en que los comitentes responden por los daños causados por sus
comisarios".

La doctrina tanto del Derecho civil como la del Derecho Administrativo es

uniforme al respecto: A diferencia del Estado entidad polí tica o poder público, el
Estado persona colectiva (art. 52, 1), es responsable por la causa y en la forma que
la ley civil prescribe (Bielsa, Planiol y Ripert). Esta responsabilidad (civil), deriva de
la igualdad ante las cargas públicas, que no deben pesar más sobre unos que sobre
otros (Duguit, cit. de Scaevola), de ahí que si de la acción del Estado como persona
colectiva resulta un perjuicio para algunos, el daño debe repararse por la
colectividad.

Las diferentes leyes de responsabilidad de funcionarios, no tienen aplicación

para refutar las anteriores conclusiones porque ellas, se refieren a las
responsabilidades penales, o administrativas de los funcionarios. Aquí se trata
únicamente, como corresponde a la materia en examen, de las responsabilidades
civiles, que el Procedimiento Civil, las consigna, diferenciándolas de las
responsabilidades penales (art. 747), aunque sin explicación alguna, limitada sólo a
la magistratura judicial. Por otra parte, del precepto constitucional (art. 34), derivan
también responsabilidades civiles que la ley civil, en este tí tulo, debió reglamentar.

En Bolivia, la cuestión no ha sido considerada con la debida atención. En el

régimen legal vigente, la responsabilidad civil del Estado y sus órganos no puede ser
negada a tenor de lo que disponen los arts. 52, 1) y 57 del Código, que ha de
influir, sin duda, para terminar con la vacilante y contradictoria jurisprudencia dada
en la materia (v. los casos Nos. 4, 5 y 6 infra).

Jurisprudencia

1.- "El comitente es responsable del daño causado por el hecho del
comisionado en las funciones en que se le emplea".
(G.J. Nº 610, p. 9).

2.- "Los gerentes de empresas industriales son responsables de los daños

ocasionados por sus comisionados, según la expresa disposición de este art.
(992)".
(G.J. Nº 664, p. 13).

3.- "Si bien la ley de 18 de Nov. de 1893, de acuerdo con los arts. 966 y 967
(984) del c.c. responsabiliza a las compañí as de ferrocarriles, por las
pérdidas, deterioros, daños que causaren a las personas o cosas, no se probó
que la muerte del hijo de la actora haya sido causada por culpa, negligencia
o imprudencia de alguno de los empleados de la empresa ferrocarrilera
demandada".
(G.J. Nº 827, p. 49).

4.- "La responsabilidad civil establecida por el art. 966 (984) del c.c., es
meramente personal, razón por la cual tratándose de funcionarios públicos
que en el ejercicio de sus cargos y por causas que no son punibles causan
daño a un particular, debe ser intentada contra la persona del funcionario
causante del daño y no en forma genérica contra la entidad o persona
jurí dica legal en cuyo nombre actúa".
(G.J. Nº 1235, p. 6).

6.- "Si bien es cierto que el Estado y sus organismos son personas de
derecho público, que se distinguen de los particulares en cuanto actúan en
 función de poder, no es menos evidente que cuando intervienen en la esfera
del derecho privado, tienen similar tratamiento, conforme preceptúa el art.
122, inc. 1º, de la Const. razón por la cual, en la especie, resulta inaceptable
la observación (contraria) hecha al respecto".
(G.J. Nº 1591, p. 162).

7.- Véase el caso Nº 19 del art. 984.

Art. 993.- (Repetición). I. El padre y la madre, el profesor o el maestro o el

tutor pueden repetir lo pagado como resarcimiento contra el autor del daño que en
el momento de cometer el hecho ilí cito contaba más de diez años de edad o no
estaba por otra causa incapacitado de querer y entender.
II. El patrono, el comitente y el que enseña un oficio pueden asimismo repetir
lo pagado contra el autor del daño.

Fte: Cgo. it. 2055, 2º) -

Conc: c.c. 989 - 990 - 991 - 992 -

Aunque parece que no puede haber lugar a la repetición de que trata este art.
para las personas comprendidas en el art. 990. Messineo estima que ella puede
consentirse, dentro de ciertos lí mites, los cuales, según el autor del Manual, estarí an
determinados por la capacidad natural (capacidad de entender y de querer) del
menor y la capacidad penal (que el c.p. en Bolivia fija en 16 años; art. 5). Agrega el
citado autor, que no aparecen en las crónicas judiciales casos de esta naturaleza, ni
aun en supuestos de que el hijo menor esté provisto de patrimonio propio (v. los
arts. 258, caso 4º, y 267 del c.f.), todo lo que puede comprenderse por razones de
mero hecho.

En todos los casos de repetición legislado por el art., desde luego, ella está
condicionada a que el materialmente responsable esté en situación de resarcir,
circunstancia de hecho que, cual lo ve el propio Messineo, hace dudar del
fundamento del principio.

Art. 994.- (Resarcimiento). I. El perjudicado puede pedir, cuando sea posible,

el resarcimiento del daño en especie. En caso diverso el resarcimiento debe
valorarse apreciando tanto la pérdida sufrida por la ví ctima como la falla de ganancia
en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso.
 II. El daño moral debe ser resarcido sólo en los casos previstos por la ley.

III. El juez puede disminuir equitativamente la cuantí a del resarcimiento al

fijarlo, considerando la situación patrimonial del responsable que no haya obrado con
dolo.

Fte: Cgo. it. 2058 - 2059 -

Conc: c. com. 70 -
c.c. 344 -

La acción indemnizatoria corresponde a la ví ctima del daño. Pueden hacerlo

sus causahabientes, por cesión entre vivos (excepto lo que tenga de reparación
moral) o por transmisión sucesoria (art. 743, v. gr.). Los acreedores, pueden hacerlo
en virtud del art. 1445, para la reparación de los daños causados en los bienes de la
ví ctima (Planiol y Ripert). La carga de la prueba corresponde al demandante, según
la regla común. Pero las presunciones de los arts. 992, 995, 996, 997 y 998,
dispensan de probar todo hecho del animal, de la cosa, de la persona y la condición
de guardián, de comitente, de dedicado a actividad peligrosa, etc. El hecho ilí cito
probado (o presunto), se presume imputable a su autor (art. 984).
La naturaleza y extensión de la indemnización, se sujeta a la regla dada por
el art. No es necesario que forzosamente se haga en dinero aunque, generalmente,
se adopta esta solución aun cuando sea posible la reparación en especie, la cual, si
es posible, puede ser exigida por la ví ctima. Las reparaciones no pecuniarias,
pueden consistir en restituciones, destrucciones, anulaciones, publicación de la
sentencia tratándose de daño moral, etc. El resarcimiento pagado, por los padres,
tutores, maestros, profesores, puede ser repetido conforme a la regla del art. 993.

No son todos los casos de responsabilidad, los que han sido examinados en
estas anotaciones. Existen casos especiales (Planiol y Ripert).

Los accidentes de trabajo, los de la navegación aérea, los provenientes de la

circulación de vehí culos motorizados, choques de tránsito, (art. 2054 del Cgo.
italiano, no tomado por el Código), etc., etc., que son objeto de reglamentaciones
especiales.

La disposición fuente (art. 2058 c.c. it.), habla en realidad de reintegración en

forma especí fica y no de resarcimiento, lo que tiene particular significación
diferenciadora, conforme advierte Messineo. Resarcimiento, por definición consiste en
el pago del equivalente de la lesión; reintegración, precisamente porque se efectúa
en forma especí fica, importa la reconstitución en especie de una situación destruida
o perturbada por el acto dañoso, o sea, la restitutio in integrum.

Se señala como ventaja práctica de tal forma de resarcimiento el hecho de

que, en caso de depreciación monetaria, por ej., el perjudicado no es afectado por
ella, sino que tiene que soportarla el perjudicante, que queda constreñido a
procurarse el bien, a entregarlo al lesionado o a pagarle a precio superior al que
tení a en el tiempo del daño, para, así , reintegrar exactamente, en identidad o en
especie la parte del patrimonio lesionado por el acto ilí cito.

Si el bien protegido que debe ser reconstituí do tení a cualidades para

considerarle una species, no a de admitirse una reconstitución con la cualidad media
del genus v. gr., supuestos de los arts. 303, 304 y 407).

Interesa destacar, que el daño no tiene que ser esencialmente patrimonial. Se

admite la indemnización del daño moral, es cierto con un carácter compensatorio
más que reparatorio, que hace muy difí cil no atribuir a la acción en el caso del daño
moral, un carácter penal. El párrafo II del art., alude incidentalmente este tema,
abandonando la de su resarcimiento, a las leyes que reglan el caso. El Anteproyecto
de Ossorio, fue más categórico (art. 925). Inclusive el Proyecto Toro, regló en tres
arts. (3126 y s.), los daños resultantes de la privación de libertad, de ofensas al
pudor, al honor, etc. Principalmente, en este respecto, ha de tenerse en cuenta las
disposiciones del Código penal, relativas a los ultrajes al pudor público, a las buenas
costumbres, a la inviolabilidad del secreto, al honor, etc.

El daño moral, por lo regular, es resarcible sólo en los casos en que es

consecuencia de un delito, que implique también responsabilidad civil (c.p. art. 87).
En el ordenamiento civil puede considerarse sometido a la regla del parágrafo II, la
disposición del art. 57 del p.c. concordante al efecto con las de los arts. 4, inc. 7),
184 y 192, inc. 6) del mismo ordenamiento procesal.

El precepto comentado en el Código, es vago, impreciso. Otras legislaciones

contienen disposiciones categóricas. Por ejemplo:

Venezuela; c.c. art. 1196: "La obligación de reparación se extiende a todo daño
material o moral causado por el acto ilí cito...".
Filipinas; c.c. art. 2217: "En los daños morales van incluí dos el sufrimiento
fí sico, el dolor mental, el temor, la ansiedad en alto grado, la
reputación mancillada, los sentimientos heridos, el shock moral,
la humillación social y otros daños similares...".

El art. 2219, enumera diez casos de daños morales que pueden

ser recompensados.

Portugal; c.c. art. 484: "Ofensa al crédito o buen nombre.- Quien afirmare
o difundiere un hecho capaz de perjudicar el crédito o el buen
nombre de cualquier persona, individual o colectiva, responde
por los daños causados".

El parágrafo III (del art. en examen), faculta al juez a moderar la entidad del
resarcimiento, para que, según la situación particular del responsable, no resulte
excesivamente onerosa y que sobrepasa los lí mites de lo normal.

Art. 995.- (Daño ocasionado por cosa en custodia). Quien tenga una cosa
inanimada en custodia, es responsable del daño ocasionado por dicha cosa, excepto
si prueba el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la ví ctima.

Fte: Cgo. it. 2051 -

Precd: c.c. abrg. 968 -
Conc: c. aér. 175 y s. - 196 y s. - 210 y s. - L. f.f.c.c. 70 -
c.c. 703 - 704 -

Los arts. 995, 996 y 997, se relacionan con la responsabilidad por el daño de
las cosas y de los animales que una persona tiene en su poder como propietario,
poseedor, etc. Del primero (995), surge la hipótesis de que se refiere a cosas o
sustancias destinadas a algún tipo de explotación industrial cuyo manejo guarda y
exige extrema diligencia, poniendo especial cuidado en su utilización; también se
refiere a cosas que pueden ser dirigidas por el hombre (vehí culos motorizados) o a
cosas que pueden ser movidas por tracción animal o por otros medios técnico-
mecánicos de tracción. No se excluyen de esta regla, las armas de fuego cargadas
que se disparan por descuido o por accidente durante su manipuleo, etc. Ha de
atenerse en estos casos, en las cosas inanimadas hayan ocasionado el daño sin
intervención de la dirección del hombre o de la tracción animal o de otra fuente de
energí a, o con la intervención de esos agentes, para determinar la responsabilidad.
En el primer caso, puede tratarse de simple caso fortuito o de fuerza mayor o de
culpa de la ví ctima. En el segundo caso, habrá que considerar el carácter
determinante de la intervención de la persona.

Como la norma se refiere concretamente a cosa inanimada, esto es, no-

viviente, comprende cosas, muebles o inmuebles, excluí dos los semovientes
(animales), que son objetos de norma particular (art. siguiente, 996). Para los fines
del precepto en examen, no importa que la cosa sea propia del custodio o que
pertenezca a terceros, toda vez que es al custodio a quien incumbe la obligación de
vigilancia, guarda y control. El precepto rige para el propietario, principalmente, pero
también se aplica al no-propietario, poseedor o detentador de la cosa.

Jurisprudencia

1.- "(Hay) cuasi-delito proveniente del descuido de los demandados en reparar

el dique y en no haber cerrado bien el canal de desagüe de la laguna, cuyas
aguas inundaron las propiedades de los actores".
(G.J. Nº 624, p. 16).

2.- "Probados la fuerza mayor o el caso fortuito, desaparece la obligación de

reparar el daño".
(G.J. Nº 1224, p. 51).

3.- "Las compañí as o administraciones ferrocarrileras son responsables por los

daños que causaren a las personas o cosas, sin que puedan declinar
responsabilidad en sus empleados, según el art. 70 de la L. de 3 de Oct. de
1910, concordante con el art. 968 (995) del c.c.".
(G.J. Nº 1295, p. 48).

4.- V. el caso Nº 15 del art. 984.

Art. 996.- (Daño ocasionado por animales). El propietario de un animal o

quien de él se sirve es responsable del daño que ocasiona dicho animal sea que
esté bajo su custodia, sea que le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe
el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la ví ctima.

Fte: Cgo. it. 2052 -

Precd: c.c. 969 -
 Conc: c.c. 141 - 142 -

Respecto del daño causado por animales, la corriente doctrinal de la

responsabilidad objetiva, sostiene que quien disfruta de las comodidades que el tener
el animal supone, debe cargar con los riesgos que ocasione. La segunda corriente,
que es la adoptada por el Código, basa la responsabilidad en la idea de la culpa in
vigilando, que se presume en el tenedor del animal con presunción iuris et de iure,
salvo caso de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la ví ctima, que son elementos
impeditivos de la responsabilidad y no una simple contraprueba de la culpa que hubo
vigilancia.

El caso del art. es, según observa Messineo, uno de responsabilidad objetiva,
porque cae completamente dentro del ámbito del principio ubi- commoda ibi et
incommoda, que constituye su base, aunque no deja de admitir apariencias
contrarias relacionadas con la idea de la culpa in vigilando. Funda su opinión el
autor citado en que en el supuesto que se examina, no es necesaria una
culpabilidad en el acto, esto es, que a los efectos de la imputabilidad no es
necesario que el sujeto del acto dañoso incurra en culpa, porque él responde
aunque no sea culpable, lo que no condice exactamente con la facultad de prueba
contraria alegando caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la ví ctima.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (996) establece la responsabilidad del propietario, solamente

para los casos en que está obligado a cuidar de la seguridad del animal que
ha causado el daño, pero no para aquéllos en que se hayan relevado de
semejante obligación por precepto de la ley o por convenio. El cañaveral que
se dice dañado se plantó en un terreno de pastoreo común, en que los
ganaderos no guardan ni aseguran su ganado, sino durante la cementera de
maí z".
G.J. Nº 485, p. 4).

2.- "No se (ha probado) que los animales de X hayan sido precisamente los
que ocasionaron el daño... por ser el lugar de pastoreo, aun de ganado
ajeno".
(G.J. Nº 717, p. 32).

Art. 997.- (Ruina de edificio o de otra construcción). El propietario de un

edificio u otra construcción es responsable del daño causado por su ruina, excepto si
prueba el caso fortuito o de fuerza mayor o la culpa de la ví ctima.

Fte: Cgo. it. 2053 -

Precd: c.c. abrg. 970 -
Conc: p.c. 615 -
c.c. 116 - 743 - 1464 -

El art., que preceptúa la reparación de los daños ocasionados por la ruina de

edificios o construcciones (y también debe incluirse la caí da de árboles), es
consecuencia de la inobservancia de las reglas de lo que pudiera llamarse "estatuto
del propietario" (Scaevola). En efecto, el art. 116, impone al propietario a mantener
su propiedad en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de
terceros. En general, esta regla ha de entenderse aplicable a los daños que ocasione
el mal estado del algún edificio, árbol, columna, o cualquier otro objeto análogo,
cuya caí da pueda ocasionar daños a las personas o a las causas (art. 615 p.c.). La
culpa de la ví ctima o el caso (fortuito de fuerza mayor), son eximentes de
responsabilidad, en el supuesto de este art. como en el de los dos anteriores.

A diferencia del caso previsto en el art. anterior, la responsabilidad o ruina no

incumbe en supuesto alguno -se dice- a quien goza directamente del edificio (salvo
que sea el propietario). Como el mantenimiento del mismo no corresponda al
locatario v. gr., (excepto las reparaciones menores, según el art. 690 y cuya omisión
no puede ser naturalmente causa de ruina) la responsabilidad corresponde al
arrendador o propietario (Messineo). Sin embargo, esta conclusión no parece
conformarse ni concordar con las previsiones del art. 703 (v. dicho art. y la anot.
respectiva). Así se entienda ruina, limitadamente, como desintegración, hundimiento,
caí da de materiales, que lesionen personas o cosas o que las sepulten (Messineo),
eso supone perecimiento de la cosa a tenor del citado art. 703 (1588 del c.c. it.) del
cual y de sus consecuencias, la ley hace responsable al arrendatario (que no es ni
puede ser el propietario), si no demuestra que no tuvo culpa.

Ha de superarse la contradicción de la ley en este punto, con una benévola

interpretación, por cuya virtud, en el caso del art. 703, el no-propietario (locatario)
responde por la cosa misma y, en el caso del art. en examen de las lesiones que
ese perecimiento ocasione a las personas o al patrimonio de terceros, responde
únicamente el propietario. La interpretación de que precisamente el hecho culposo
del locatario abre el resarcimiento, salva la contradicción anotada.
 En caso de condominio de edificio (art. 184), la responsabilidad se distribuye
entre los condóminos, en razón de su participación en la cosa común.

Jurisprudencia

"La pared cuestionada fue construí da con buenos materiales y con albañiles
expertos; permaneció firme durante dos años y su desplome fue simultáneo
con la del vecino, deduciéndose de aquí no estar probado el hecho
denunciado".
(G.J. Nº 830, p. 23).

Art. 998.- (Actividad peligrosa). Quien en el desempeño de una actividad

peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnización si no prueba la
culpa de la ví ctima.

Fte: Cgo. it. 2050 -

Conc: c. min. 97 - 102 - c. com. 939 -
c.c. 115 -

El art., relativo a los daños que ocasiona una determinada actividad peligrosa,
ha merecido por parte del Código un tratamiento consecuente con la teorí a de la
presunción de la responsabilidad, que ha seguido en los arts. 995 y 997,
apartándose así del cuarto de conversión de su modelo italiano (art. 2050), muy
criticado por los autores en este punto; pues, este art. 2050 del Cgo. italiano, sobre
la actividad peligrosa, atenúa el rigor de la presunción y admite una prueba en
contrario, para demostrar que el responsable habí a adoptado todas las medidas
idóneas para evitar el daño (con el cuidado de un hombre particularmente diligente:
Messineo). Frente al movimiento codificador moderno, "el Código italiano -dice Pérez
Vives- lejos de implicar un avance, supone un retroceso y una manifiesta injusticia,
sólo explicable por la influencia reaccionaria del capital industrial dentro del régimen
fascista que expidió el Código", particularmente cuando la máxima diligencia,
superior a la normal del bonus pater familiae, debe exigirse a quien ejercite una
actividad peligrosa.

Es indudable que el Código, en esta materia, ha seguido el camino indicado,

al substraerse a la influencia negativa de su modelo.
 El Cgo. de Minerí a (arts. 97 y 102), establece obligaciones categóricas para la
actividad industrial minera, tanto en lo que respecta a la adopción de métodos y
técnicas de seguridad, cuanto a la indemnización de daños que causen en el
desarrollo de sus actividades, sin condiciones limitativas de clase alguna.

Jurisprudencia

1.- "La empresa no obstante conocer las pésimas condiciones de la lí nea

(conductora de energí a eléctrica), se limitó a comunicar ese estado al dueño
de la misma y no obstante haberse evidenciado el inminente peligro siguió (la
empresa) proporcionando corriente eléctrica que motivó el deceso de la
ví ctima, cuando su deber era cortar esa corriente hasta después del arreglo y
normal servicio de la lí nea, causando un daño por imprudencia y descuido,
que debe reparar".
(G.J. Nº 1283, p. 93).

2.- V. el caso Nº 3 del art. 995.

Art. 999.- (Responsabilidad solidaria). I. Si son varios los responsables, todos

están obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el daño.

II. Quien ha resarcido o indemnizado todo el daño, tiene derecho a repetir

contra cada uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea
posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del
resarcimiento o de la indemnización se divide entre todos por partes iguales.

Fte: Cgo. it. 2055 -

Conc: c.p. 92 - c.f. 122 - c. com. 936 -
c.c. 435 -

La solidaridad establecida por el art., es regla de rigor para los coautores de

un daño. Una antigua tradición, estableció la regla de la obligación solidaria, de
reparar el daño por todos los que hayan tomado parte en un mismo acto ilí cito, por
extensión de la regla establecida para las infracciones penales (art. 92, c.p.).
 LIBRO CUARTO

DE LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE

TITULO I

DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LAS SUCESIONES EN GENERAL

CAPITULO I

DE LA APERTURA DE LA SUCESION, DE LA DELACION Y DE LA ADQUISICION

DE LA HERENCIA

SECCION I

DE LA APERTURA DE LA SUCESION

ART. 1000.- (Apertura de la sucesi¾n). La sucesi¾n de una persona se abre

con su muerte real o presunta.

Fte: Cgo. it. 456 - Cgo. esp. 657 -

Conc: c.f. 123, 1║) - p.c. 642, 1) -
c. c. 39 - 110 - 1001 - 1017 - 1053 - 1262 -

El art. sienta el principio fundamental de la Instituci¾n sucesoria, que este

Libro Cuarto del C¾digo legisla. En Úl estß comprendida toda la doctrina general,
cuyo desarrollo forma el objeto de los 278 artÝculos subsiguientes: el derecho
sucesorio s¾lo entra en acci¾n despuÚs que ocurre la muerte de la persona
individual, o algo que a ella se le parezca dice Scaevola, aludiendo indudablemente
al fallecimiento presunto (art. 39).

Seg·n el art. 2, la muerte pone fin a la personalidad civil, ·nico medio, hoy, de
extinci¾n de dicha personalidad, borrada que ha sido de las legislaciones modernas
la llamada muerte civil del derecho antiguo y cuya ficci¾n jurÝdica fue llevada hasta
extremos incompatibles con los esenciales atributos de la personalidad.

La palabra sucesiones, se usa como la de mßs amplio significado y mßs

propia para denotar el hecho general de la transmisi¾n de derechos y obligaciones
que implica la muerte de una persona. Se infiere de ello que la r·brica del Libro: De
las sucesiones por causa de muerte, encierra una demasÝa propia de la redundancia
pleonßstica. En efecto, las legislaciones modernas evitan la viciosa construcci¾n del
C¾digo, que tiene pocos similares como v. gr., el Cgo. colombiano cuyo Libro III
lleva igual r·brica. El c.c. alemßn titula su Libro V: Derecho de Sucesi¾n; el peruano
(Libro II) emplea igual tÝtulo; los Cgos. francÚs y belga, en el TÝtulo I del Libro III,
utilizan la r·brica De las sucesiones, simplemente, como el Cgo. italiano de 1942
(Libro II) o los Cgos. suizo y turco (Libro III), de MÚxico (Libro III), de la Argentina
(TÝtulo I, Libro IV), etc. El c.c. abrg. en el TÝtulo 1║ de su Libro III, como su modelo
francÚs de 1804, usa la r·brica Sucesiones. El Proyecto Toro en el TÝtulo 10║ de su
Libro III trata de la sucesi¾n hereditaria y Ossorio en su anteproyecto (Libro V) titula
el instituto De la Sucesi¾n.

ConsidÚrese la disposici¾n del Cgo. italiano citada como fuente del art., como
tal en raz¾n de la funci¾n de modelo general que aquÚl tiene respecto del C¾digo,
mientras la del Cgo. espa±ol presenta una formulaci¾n mßs semejante a la del art.
en examen.

La sucesi¾n, como instituci¾n jurÝdica, implica un modo de adquirir el

dominio (art. 110), por cuya virtud se transmite la herencia de una persona, sea
seg·n expresas disposiciones de su ·ltima voluntad, sea mediante la voluntad
presunta del que no pudo testar, a quien suple la ley, disponiendo en forma anßloga
a como lo habrÝa hecho aquÚl. Entre los modos de adquirir el dominio, Úste es el
de mayor importancia, porque normalmente supone la total trasmisi¾n del patrimonio
del difunto, tanto en lo que implica derecho, cuanto en lo que presenta gravßmenes,
deudas, obligaciones, en una palabra, el pasivo del de cujus. Es por excelencia el
modo universal de adquisici¾n de la propiedad, universum ius como decÝan los
romanos (Scaevola).

En el TÝtulo I, que empieza con el art., se procura enunciar, como preliminar

necesario, los principios fundamentales comunes a las dos formas de suceder mortis
causa, testada e intestada.

Seg·n Escriche, cuyo criterio sigue tambiÚn Canedo, la palabra sucesi¾n tiene
dos sentidos. En un sentido implica la trasmisi¾n de los derechos activos y pasivos
de una persona muerta, en favor de la otra llamado heredero. En el otro, se refiere
al conjunto o universalidad de bienes activos o pasivos que deja el difunto y que
pasan al heredero. En este segundo sentido, la palabra sucesi¾n es sin¾nima de la
palabra herencia. Sin embargo, si bien es frecuente en la prßctica, el empleo
equivalente de las palabras sucesi¾n y herencia, Ústas no tienen, el rigor, un mismo
significado, seg·n observa Messineo, porque la segunda es, en realidad, una
subespecie de la primera: se puede suceder como heredero y tambiÚn como simple
legatario y, en tal sentido, subraya el citada autor, herencia es el tÚrmino abstracto
que corresponde al tÚrmino concreto de heredero. N¾tese acerca de esta
observaci¾n que el art. 1113, precisa el significado de heredero o sucesor a tÝtulo
universal y de legatario o sucesor a tÝtulo particular, de lo cual deriva que el
sistema del C¾digo, reconoce dos posibles especies de destinatarios de los bienes
de la sucesi¾n: el heredero y el legatario. Para el citado art. 1113, es heredero
quien entra indistintamente en la universalidad de los bienes hereditarios o
patrimonio hereditario, como ·nico heredero o en concurso con otras personas
llamadas tambiÚn a la sucesi¾n al mismo tÝtulo, pluralidad que da lugar a la
comunidad de la cualidad de heredero, que hace aparecer la figura del coheredero;
principio este que la ley 24 del tÝt. 16 del Lib. 50 del Digesto (cit. Scaevola), resume
asÝ: hereditas nihil aliud est quam successio in universum iuris, quos defenctus
habuerit (la herencia no es otra cosa que la sucesi¾n a todos los derechos que el
difunto tenÝa).

Por el contrario, es legatario, quien sucede a tÝtulo particular, sea en un

derecho real que tenga por objeto bienes determinados o en relaciones
determinadas, a menos que este criterio eminentemente objetivo, que hace
abstracci¾n de toda intenci¾n del testador, resulte contradicho por la propia
determinaci¾n del mismo al asignar esos bienes o relaciones determinados como
una cuota de patrimonio hereditario, lo que hace del sucesor hereditario y no
legatario (art. 1113, II, in fine), porque tal determinaci¾n plantea ya un criterio
subjetivo que manifiesta una quaestio voluntatis o intenci¾n del testador.

El presupuesto fundamental de la sucesi¾n es la muerte de un sujeto, esto

es, la muerte de la persona constituye el evento fundamental que da lugar a la
sucesi¾n, como la causa da lugar al efecto dice Messineo. La muerte natural o
fisiol¾gica -o presuntamente declarada en el supuesto del art. 39- abre la sucesi¾n,
por lo que no hay posibilidad de suceder a tÝtulo universal a una persona viva:
viventis nulla hereditas (Messineo).
La muerte de la persona es, pues, en definitiva, el momento cronol¾gico al que ha
de referirse la apertura o inicio de la sucesi¾n, como el hecho jurÝdico eficiente al
que la sucesi¾n estß vinculada, cual estß definido ya en el Digesto (Libr. 29, tÝt. 2,
ley 54, cit. Scaevola): heres quandoque adeudon hereditatem, ian tuns a morte
successisse defunctu intelligitur (el heredero, en cualquier tiempo que ada la
herencia, se entiende que sucedi¾ al testador desde el tiempo de su fallecimiento).

En principio del art., prefija el hecho y momento en que procede la sucesi¾n,

por lo que respecta al causante, testado o intestado. Debi¾ haber sido completado
como el principio que se refiere al o a los herederos: los derechos a la sucesi¾n de
una persona, se trasmiten desde el momento de su muerte (art. 1007, I). Pues,
ambos principios se±alan un punto de partida, o sea el del fallecimiento de una
persona, momento al que se retrotrae los efectos de la aceptaci¾n de herencia, de
los cual da un ejemplo el art. 1042. Solamente un ejemplo. No se ha formulado la
regla debidamente.

La declaraci¾n de muerte presunta (art. 39), produce la apertura de la

sucesi¾n en los bienes del ausente, procediÚndose a su adjudicaci¾n definitiva
conforme a lo preceptuado por el art. 44. En realidad, en este supuesto, puede darse
el caso de una sucesi¾n que se abre antes de la muerte del de cujus,
particularmente si ocurre la hip¾tesis del art. 45: reaparici¾n del presunto muerto.

El Derecho de las sucesiones, despuÚs de haber provocado cÚlebres

controversias, al parecer resueltas actualmente, se presenta quizß transitoriamente
como un Derecho estabilizado en el terreno de la interpretaci¾n positiva
(Bonnecase). Su contenido, estß dominado por un gran n·mero de nociones tÚcnicas,
relacionadas con diversas instituciones del Derecho civil que regla el C¾digo, v. gr.:
existencia y duraci¾n de la personalidad individual; teorÝa general de la ausencia;
representaci¾n jurÝdica; actos de administraci¾n; reglas sobre parentesco y filiaci¾n
(ahora reglas por el C¾digo de familia); causahabientes a tÝtulo universal y a tÝtulo
particular en el Derecho de las obligaciones; obligaciones naturales (llamadas ahora
en el C¾digo deberes morales y sociales); acciones oblicua y pauliana; universalidad
del patrimonio, rÚgimen de la indivisi¾n, etc., etc.

El Derecho de las sucesiones se ha manifestado y evolucionado al influjo de

las leyes biol¾gicas, atravesando paralelas fases de desarrollo con la familia y la
propiedad (D'Aguanno).

Intimamente ligada con la de la propiedad y con la cuesti¾n social, ha sido

materia de muchas discusiones. Algunas corrientes polÝticas han negado todo
derecho de sucesi¾n, sea legal o testamentaria. Ha habido quienes, s¾lo admitÝan
la sucesi¾n testamentaria, como expresi¾n respetable de la voluntad individual
(Stuart Mill) o quienes rechazaban el derecho de testar (admitiendo s¾lo la sucesi¾n
legal), porque disponer de los bienes despuÚs de la muerte es una ilusi¾n que
traslada a la nada las cualidades del ser real, una vez que estar muerto y no haber
vivido nunca es la misma cosa (Mirabeau). D'Aguanno, al estudiar la evoluci¾n del
derecho civil, seg·n los resultados de la antropologÝa cientÝfica, sostiene que si la
ley admite y garantiza la propiedad personal en el individuo, debe reconocer el
derecho de trasmitir esta propiedad a sus descendientes, que son, (biol¾gicamente
hablando), una continuaci¾n fisiol¾gica y psicol¾gica de los padres.

Planiol y Ripert, teniendo en cuenta que la trasmisi¾n del patrimonio por

causa de la muerte, es una noci¾n Ýntimamente ligada a la de la propiedad privada,
aparecida desde los tiempos hist¾ricos, la consideran en la organizaci¾n
contemporßnea, como el mßs normal de los modos de los modos de asegurar la
continuaci¾n de la apropiaci¾n individual, y siguiendo los conceptos de Ihering
estiman que la trasmisi¾n de persona a persona, es un corolario indispensable de la
propiedad individual.

Para Mazeaud, el fundamento del derecho de sucesi¾n no es el corolario de

la autonomÝa de la voluntad y el absolutismo del derecho de propiedad. Su
verdadero fundamento, descansa sobre la necesidad de proteger a la familia y el
patrimonio que debe estarle afectado. Reconocer la utilidad de la familia como cÚlula
de la naci¾n -dicen- obliga admitir la trasmisi¾n del patrimonio familiar, porque la
defensa de la familia implica asegurarle la perpetuidad de un patrimonio. La funci¾n
familiar y social que cumple la herencia, ha sido destacada desde Domat y Geny
(cits. de Mazeaud) y particularmente se±alada en la EncÝclica Rerum novarum: la
naturaleza impone el deber de alimentar y sostener a los hijos y preocuparse por su
porvenir creßndoles un patrimonio trasmisible por vÝa de herencia.

En criterio de Messineo, el fundamento dogmßtico de la sucesi¾n, debe

buscarse en el respeto que se quiere tributar a la personalidad y voluntad humana, y
ademßs, a la exigencia polÝtica del respeto a la propiedad individual, aun despuÚs
de la muerte del titular, en defensa del superior interÚs de la familia.

La evoluci¾n hist¾rica (D'Aguanno) presenta los derechos de sucesi¾n en el

antiguo Oriente (India y Egipto), que no conoce la sucesi¾n testamentaria, dirigidos
a mantener el culto de los lares domÚsticos (derecho de primogenitura), porque la
familia absorbe al individuo y el jefe de Ústa tiene facultades limitadas para disponer
de los bienes. El C¾digo de Man·, contiene las reglas minuciosas tocante a la
divisi¾n de la herencia, tanto en vida del padre, como despuÚs de muerto Úste.
Entre los hebreos, que conocieron y practicaron vÝnculos de familia mßs fuertes que
pueblo alguno, quien hereda es la familia. Se lee en la Biblia: la herencia debe
quedar en la familia (N·meros, Cap. 36, vrs. 8 a 12). En Grecia, las sucesiones, poco
mßs o menos, tiene el mismo carßcter que en Oriente: el sello de la familia, tanto
que si el padre de hija ·nica morÝa sin haber adoptado, heredaba el pariente mßs
pr¾ximo con la obligaci¾n de casarse con su hija, la cual, si se encontraba casada
ya, debÝa abandonar a su marido para casarse con el heredero de su padre.

En Roma, en sus tiempos primitivos, s¾lo se conocÝa la sucesi¾n legal: los

hijos que no habÝan salido de la inmediata patria potestad (heredes sui) y en su
defecto los colaterales (adgnati) y a falta de Ústos, los gentiles representados por los
comitia curiata. Desde las Doce Tablas, se encuentran reglas sobre las obligaciones
de los testadores para instituir herederos o desheredar expresamente entre los
heredes suoi. El fideicomiso, medio de favorecer o beneficiar a ciertas personas, que
seg·n el antiguo derecho no podÝan ser instituÝdas herederas, apareci¾ en Roma.

Entre los antiguos germanos, la herencia se entregaba necesariamente a los

miembros de la familia (D'Aguanno). Las prerrogativas de la masculinidad y de la
primogenitura (con carßcter mßs absolutamente exclusivo que en el antiguo Oriente),
los fideicomisos y los mayorazgos, toman gran desarrollo en el sistema feudal.
Siendo carßcter primordial del feudo la unidad y la indivisibilidad, para el fin de la
defensa del mismo y el del convertirlo en una peque±a unidad polÝtica, habÝa
interÚs en que no fuese desmembrado, lo que introduce un gran cambio en el
sistema de las sucesiones, preocupada mßs de conservar el lustre de las familias y
la aristocracia de la sangre.

La instituci¾n liberal de los municipios, debilit¾ los principios del servilismo de

las instituciones feudales y empez¾ a ponerse restricciones al carßcter absoluto del
fideicomiso, y, en general, los estatutos se proponÝan la conservaci¾n de los bienes
dentro de las familias y el lustre de Ústas, prefiriÚndose principalmente a los
varones.

La revoluci¾n de 1789, produjo una reforma radical en la materia. Admitido el

derecho de alienabilidad de todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, tenÝan
que desaparecer necesariamente las restricciones que impedÝan la trasmisi¾n
hereditaria de determinados bienes, y proclamado el principio de igualdad, no
podÝan subsistir los privilegios.
 El C¾digo francÚs de 1804 (modelo del Cgo. abrg.), estableci¾ una sucesi¾n
irregular (la de los hijos naturales) al lado de la regular (seg·n el lenguaje de los
autores), con la exigencia de pruebas rigurosÝsimas para acreditar la filiaci¾n
natural. Pisanelli (cit. de D'Aguanno), justificando estas disposiciones en el Cgo.
italiano de 1865, tomadas del Cgo. francÚs de 1804 y mantenidas en el de 1942,
modelo del C¾digo en examen, sostenÝa que equiparar el hijo natural al legÝtimo,
era ultrajar a la familia legÝtima, base y fundamento de la sociedad, aunque -
a±adÝa- negar absolutamente derecho sucesorio al hijo natural, era ultrajar los
vÝnculos de la sangre, consagrados por la ley mediante el reconocimiento voluntario
o forzoso.

En la legislaci¾n nacional, estas preocupaciones melindreras han sido

proscritas desde la Constituci¾n PolÝtica de 1938, que proclam¾ y regul¾ la
igualdad de los hijos ante la ley y que ahora se traduce en el tratamiento igualitario
de los herederos por la ley (art. 1084).

Tocante a las herencias y sustituciones fideicomisarias, borrando los ·ltimos

vestigios que se encuentran en los arts. 1048 y 1047 de su modelo francÚs, el Cgo.
abrg. (art. 503) las prohibi¾, declarando nulas esta clase de instituciones,
prohibici¾n que ratifica categ¾ricamente el art. 1170 del C¾digo.

El Cgo. abrg. en esta materia, excepci¾n hecho de una que otra disposici¾n,
abandon¾ su modelo francÚs y adopt¾ las de las leyes espa±olas de las Partidas y
de la NovÝsima Recopilaci¾n. El C¾digo ha tomado un porcentaje preponderante de
sus disposiciones del Cgo. italiano de 1942 y lo demßs al Cgo. abrg. y a otras
legislaciones que se procura identificar en el curso de las anotaciones.
Ademßs de lo dicho para precisar el sentido de las palabras herencia y
legado, es de utilidad prßctica fijar aquÝ la significaci¾n de la terminologÝa que mßs
frecuentemente se emplea en las regulaciones o en las explicaciones del instituto en
examen:

De cuius (arts. 1002 o 1006, v. gr.), es tÚrmino que alude al sujeto cuya
premorencia hace que le suceda otro sujeto; esto es, a aquÚl de cuya sucesi¾n se
trata se suele llamar de cujus (is de cuius hereditatis agitur) para designar al cual se
emplean tambiÚn los tÚrminos difunto, o causante, o autor. Quiere esto decir que la
sucesi¾n presupone que en cada caso debe existir un sucesor posible, porque la
muerte del de cuius no basta sola para explicar el evento de la sucesi¾n; por eso,
el ordenamiento jurÝdico, vincula necesariamente a la muerte de un sujeto la
sucesi¾n de otro (delaci¾n: art. 1002), exigencia que se aplica por la circunstancia
de ser socialmente ·til que exista un sucesor que recoja los bienes del difunto, a fin
de que no existan patrimonios sin titular y de que haya siempre alguien que provea
al pago de los pasivos hereditarios, evitando los da±os que derivarÝan de no ser
asÝ para los derechohabientes (Messineo). Estas razones explican por quÚ, en ·ltima
hip¾tesis, el Estado deviene heredero necesario (art. 1111).

El tÚrmino difunto se emplea por lo regular en la sucesi¾n ya abierta; el de

causante, para aludir al tiempo anterior a la apertura de la sucesi¾n, y el de autor
para referirse al efecto de la transferencia de los derechos del difunto y la
consiguiente adquisici¾n por parte del sucesor.

Cuando se dice sucesible o sucesor posible, se hace referencia en abstracto a

quien estß en condiciones de suceder.

Llamado a la sucesi¾n, es el destinatario de la misma, sea que haya sido

instituido como sucesor por el de cuius o por disposici¾n de la ley.

Acervo hereditario es el conjunto de las relaciones jurÝdicas que componen la

sucesi¾n o patrimonio hereditario, que en ocasiones tambiÚn se le denomina masa
hereditaria cuando se quiere indicar con tal denominaci¾n especialmente la parte
activa del patrimonio hereditario (Messineo).

Cuando se hable de herencia en sentido subjetivo, se indica el conjunto de

los herederos; cuando se alude al as o acervo hereditario, el termino herencia se
usa en sentido objetivo.

Jurisprudencia

1.- "Para el pago de los impuestos sucesorios rigen las leyes vigentes
antes de la apertura de la sucesi¾n, una vez que Ústa se abre con la
muerte del de cujus".
(G.J. Nro. 1291, p. 11).

2.- VÚase el caso N║ 3 del art. siguiente.

ART. 1001.- (Lugar de la apertura de la sucesi¾n y leyes jurisdiccionales).

 I. La sucesi¾n de abre en el lugar del ·ltimo domicilio del de cujus, cualquiera sea
la nacionalidad de sus herederos.
II. Si el de cujus falleci¾ en paÝs extranjero, la sucesi¾n se abre en el lugar del
·ltimo domicilio que tuvo en la Rep·blica.
III. La jurisdicci¾n y competencia de los jueces llamados a conocer de las
acciones sucesorias se rigen por la Ley de Organizaci¾n Judicial y el C¾digo de
Procedimiento Civil.

Fte: Cgo. it. 456 (para inc. I) -

Precd: loj. 1857, art. 19 y D.S. 30 Oct. 1877, art. 2║ (para inc. II) -
Conc: loj. 122, 3) - 134, 3) - p.c. 10 - 639, 1), 2), 3), 4), 5), 8) -
c. c. 1000 -

Este art. formula una disposici¾n instrumental o adjetiva; determina el lugar

en que se abre la sucesi¾n: el ·ltimo domicilio del de cujus y se±ala la jurisdicci¾n y
competencia de los Tribunales encargados de conocer y decidir las acciones
sucesorias. Ellas, estßn fijadas por los arts. 122, caso 3) y 134, caso 3) de la l.o.j. y
cuando se sustancia por el procedimiento voluntario, se ajustan a las disposiciones
de los arts. 639 y s. del p.c. y seg·n las reglas de los arts. 642 y s. del mismo
cuerpo de leyes, para la declaratoria de herederos; 648 y s. para la renuncia de
herencia y aceptaci¾n de la misma con beneficio de inventario; 663 y s. para la
formaci¾n de inventarios (sucesorios); 671 y s. para la divisi¾n de herencia, y 694 y
s. para la declaratoria de presunci¾n de muerte.

El reconocimiento de la personalidad jurÝdica a las agrupaciones de personas

individuales, llamadas personas colectivas, no supone una absoluta **** de unas y
otras (VÚase anotaci¾n a los arts. 52 y s.). Por ello, la trasmisi¾n de los bienes,
cuando se disuelven las personas colectivas, carece de relaci¾n con la trasmisi¾n
hereditaria, que se basa sobre una concepci¾n familiar (Mazeaud).

Apertura de la sucesi¾n, significa que un conjunto de relaciones jurÝdicas y

de derechos ha quedado sin titular, en cuyo lugar debe sustituirse otro (Messineo),
lo que concierne no ya al anterior titular (difunto), sino el nuevo (sucesor). El fuero
sucesorio, es el del lugar de la apertura de la sucesi¾n, que el art. lo se±ala en el
del ·ltimo domicilio del difunto. El criterio del ·ltimo domicilio localiza la sucesi¾n,
haciendo abstracci¾n del lugar en que se encuentran los bienes singulares
comprendidos en el caudal hereditario. Es un criterio unitario, subjetivo y no objetivo,
cuya utilidad se manifiesta en el caso de que los bienes estÚn situados en varios
lugares.

Jurisprudencia

1.- "En materia sucesoria corresponde conocer con jurisdicci¾n y competencia

excluyentes, salvo impedimento legal, al juez en cuyo territorio se abre la
sucesi¾n o del domicilio del fallecido, seg·n los arts. 18 y 19 de la loj. (10,
p.c.)".
(G.J. Nro. 1314, p. 56).

2.- "La autoridad que debe intervenir en la organizaci¾n del trßmite

administrativo para la determinaci¾n del impuesto sucesorio, es la de
Impuestos Internos (Administraci¾n de la Renta) del Distrito en que la
sucesi¾n ha sido abierta".
(G.J. Nro. 1315, p. 15).

3.- "La sucesi¾n testamentaria se abre solamente al fallecimiento del testador,

fallecimiento que debe probarse asÝ como el vÝnculo de parentesco entre el
causante y la actora".
(A.S. N║ 31 de 27-VIII-80).
 SECCION II

DE LA DELACION Y ADQUISICION DE LA HERENCIA

ART. 1002.- (Delaci¾n de la herencia y clases de sucesores).

I. La herencia se defiere por la ley o por voluntad del de cujus manifestada en
testamento. En el primer caso el sucesor es legal; en el segundo, testamentario.
II. Entre los herederos legales unos son forzosos, llamados a la sucesi¾n por el
s¾lo ministerio de la ley; los otros son simplemente legales, que tienen derecho a la
sucesi¾n a falta de herederos forzosos y testamentarios.

Fte: Cgo. it. 457 - Cgo. esp. 658 - P. 6¬ tÝt. 13, ley 21 -
Precd: c. c. abrg. 504 -
Conc: c. c. 1083 - 1112 -

La sucesi¾n es un hecho jurÝdico (Messineo) y ella puede ser el efecto de la

disposici¾n de la ley o de la voluntad del difunto, quiere esto decir que la
destinaci¾n de la herencia para despuÚs de la muerte pueden hacerla, o el sujeto
de derecho por acto de su exclusiva voluntad, o la ley, que, de esa manera, se
constituye en testadora subsidiaria. En el primer caso, el sujeto de derecho llamado
de cujus (is de cujus successionis agitur, esto es, aquÚl de cuya sucesi¾n se trata,
Scaevola), otorga una declaraci¾n de voluntad llamada testamento (art. 1112). En el
segundo caso, cuando el de cujus no otorga esa declaraci¾n de voluntad, se aplican
las disposiciones de la ley que traducen la voluntad presunta del finado. Esta
segunda forma es llamada por los autores y la generalidad de las legislaciones
(incluÝdo el Cgo. italiano modelo del C¾digo), sucesi¾n legÝtima. El C¾digo, con
mßs propiedad la llama legal (art. 1083), porque, como anota Scaevola, es mßs
legÝtima la sucesi¾n testada que la legal, una vez que aquÚlla tiene plena
justificaci¾n en la ley natural y en la ley civil y la legal s¾lo la tiene en Ústa. La
denominaci¾n evidentemente propia de la segunda forma, para significar con ella la
idea que se pretende, tradicional, genuina y exactamente utilizada es la de sucesi¾n
ab-inestato, es decir, sucesi¾n intestada.

La impropia redacci¾n del pßrrafo II del art., a los herederos forzosos (arts.
1059 y s.), solamente carßcter de legales (intestados, arts. 1083 y s.) cuando el
carßcter forzoso de heredero es invariable, sea que concurra a la sucesi¾n
instituÝdo en el testamento, o llamado ab- inestato por la ley. La existencia del
heredero forzoso, en realidad, quita al testamento carßcter de exclusiva
manifestaci¾n de la voluntad del de cujus. Hace que en el testamento participen la
expresi¾n volitiva del testador y las imposiciones de la ley. La impropiedad
observada, resulta de estar las reglas relativas a los herederos forzosos contenidas
en el Cap. VI de este TÝtulo, que se ocupa de las disposiciones comunes a las
sucesiones testadas e intestadas, y no el tÝtulo II relativo, s¾lo a las sucesiones
legales. Ademßs -lo que es importante- seg·n el art. 1065, el que no tuviese
herederos forzosos, puede disponer por testamento libremente, de todos sus bienes,
del cual precepto resulta a contrario sensu (por omisi¾n de la regla expresa
correspondiente), que el que tuviese herederos forzosos s¾lo podrß disponer de sus
bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en las reglas relativas a
la legÝtima, que el C¾digo no define y que ha de entenderse como la porci¾n de
bienes de los cuales el testador no puede disponer, por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. He ahÝ, la raz¾n por
la cual en el testamento participan, en realidad, la voluntad del de cujus y la
disposici¾n de la ley.

No parece indicado y propio el uso del tÚrmino delaci¾n para significar la

trasmisi¾n de la herencia. El Diccionario de la Lengua y Escriche, atribuyen a esta
palabra dos acepciones: acusaci¾n o denuncia, como medio de manifestaci¾n de un
delito y del que lo ha cometido, hecha por cualquiera. El Cgo. italiano (art. 457), la
usa en el epÝgrafe como sin¾nimo (italiano) de devolver: transferir, empleada en el
texto del precepto (diferimiento seg·n Messineo). Los autores no usan el tÚrmino
delaci¾n para significar trasmisi¾n, excepto una vez Scaevola, en el comentario del
art. 657 del Cgo. espa±ol.

Jurisprudencia

1.- "La calidad de heredero sea testamentario o abintestato, debe

acreditarse por los medios respectivos, sin que sean suficientes las
afirmaciones de los interesados (aplicaci¾n del principio del art. 901
del c. c. abrg. = al 1283 del vigente)".
(G.J. Nro. 1254, p. 81).

2.- "El esposo supÚrstite, como heredero universal de la de cuius a falta

de descendientes a tenor del art. 512 (1102) del c. c., no necesita
previa declaratoria de herederos para que se le instituya como tal".
(G.J. Nro. 1315, p. 24).
 3.- "Se puede acreditar el parentesco (para una sucesi¾n abintestato),
mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, s¾lo en el caso
de que los registros no existan por pÚrdida o destrucci¾n,
circunstancias que en la especie no concurren porque la existencia de
los registros, llevados en perfecto orden, estß acreditada".
(G.J. Nro. 1308, p. 103).

4.- VÚase el caso N║ 15 del art. 1059.

ART. 1003.- (Derechos y obligaciones que comprende la sucesi¾n). La

sucesi¾n s¾lo comprende los derechos y obligaciones transmisibles que no se
extinguen con la muerte.

Fte: Cgo. esp. 659 -

Conc: c.s.s. 48 - c. com. 1068 -
c. c. 292 - 883 -

El art., que no tiene equivalencia en el Cgo. italiano y sÝ mas bien, con una
total coincidencia, en el art. 659 del Cgo. espa±ol, se±ala los lÝmites o extensi¾n de
la herencia, dando asÝ, de Ústa, una verdadera definici¾n. Comprende, pues, la
generalidad del patrimonio hereditario, sin distinguir ni el activo ni el pasivo del
causante. La herencia, por sÝ sola, puede inclusive llegar a constituir una entidad
jurÝdica con personalidad para representar derechos y obligaciones (Scaevola), como
sucede en el caso de la llamada herencia yacente, que es la que aun no ha sido
adida o aceptada. Mientras conserva esta cualidad, subsiste la personalidad del de
cujus para los efectos legales, v. gr., la venta de bienes hereditarios para sufragar
gastos, que se hace a nombre del causante, por un curador nombrado al efecto, cual
lo consigna el art. 528 del Cgo. italiano, en funci¾n de l¾gica consecuencia con el
plazo de 10 a±os que se±ala para aceptar o repudiar la herencia en su art. 480
(arts. 1029 y 1053 del C¾digo).

Los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte, forman el

contenido de la herencia. De ello, resulta que debe se±alarse los casos de los
derechos no trasmisibles con las herencias, y que no estßn precisamente se±alados
en el C¾digo. Se reconoce mayor precisi¾n en el Cgo. portuguÚs (de 1867
actualizado por el de 1967), que al respecto expresa que la herencia abarca todos
los bienes, derechos y obligaciones del difunto, que no fuesen meramente personales
o exceptuados por su voluntad (testamento) o disposici¾n de la ley. Estos tres
conceptos jurÝdicos, permiten precisar las posibles restricciones o la trasmisibilidad
de los derechos y obligaciones de la persona que fallece.

Ejemplificativamente, puede se±alarse entre los derechos no trasmisibles, a

que se refiere el art. in fine, a los siguientes:

a) Derechos cuya duraci¾n estß limitada, legal o contractualmente, a la vida

del titular: renta vitalicia (art. 1873 del Cgo. italiano, no tomado por el C¾digo);
usufructo (art. 271); uso y habitaci¾n (art. 254); derechos sujetos a resoluci¾n por
muerte del de cujus, cuando concurren determinadas circunstancias (v. gr. art. 671:
reversibilidad de las donaciones); derechos constituidos con tÚrmino extintivo a la
muerte del titular.

b) Derechos y obligaciones de carßcter personal: las acciones relacionadas

con el estado civil, como la anulaci¾n del matrimonio (art. 90 c.f.), la acci¾n de
divorcio (art. 139 c.f.); derechos y obligaciones por asistencia familiar (art. 26, caso
5║ c.f.); las acciones sobre filiaci¾n en y seg·n los casos establecidos por el C¾digo
de familia (arts. 188 y 191); derecho a ser asociado en sociedades formadas Intuitus
personae (art. 794); derecho del comodatario en los comodatos concertados en
consideraci¾n a la persona (art. 883, II); la acci¾n penal y la pena impuesta por
sentencia ejecutoriada, se extinguen por la muerte del autor del delito (arts. 100 y
104 c.p).

c) Trasmisiones excepcionales llaman los autores, a algunos que s¾lo pueden

hacerse en determinadas condiciones, habida cuenta la naturaleza particular de los
bienes o el origen y destino de Ústos. Tal el caso tÝpico del patrimonio familiar o
peque±a propiedad, que s¾lo pasa a los herederos o legatarios del propietario
originario muerto, cuando se ha extinguido dicho patrimonio (arts. 35 y 40 del c.f.).

Entre los precedentes hist¾ricos de la regla contenida en el art., cabe se±alar

los siguientes:

Heredem iusdem potestatis, iurisque esse, cuius fuit defenctus, constant (el
heredero tiene la misma potestad y derecho que el difunto; Digesto, Lib. 50, tÝt. 17,
regla 59).

Nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habit (nadie deja a sus
herederos mßs bienes que los que Úl tuvo (Digesto, Lib. 50, tÝt 17, regla 120).
 Con relaci¾n a los privilegios (arts. 1337 y 1341), el principio contenido en el
art. tiene en el Digesto (Lib. 50, tÝt 17, regla 196; citas de Scaevola), esta
reglamentaci¾n: privilegia quaedam causae sunt, quaedam personae; et ideo
quaedam ad heredem transmittuntur, quae causae sunt; quae personae sunt, ad
heredem non transeunt (unos privilegios se refieren a la causa, y otros a la persona;
los que son de la causa se transmiten al heredero; los personales no pasan a Úste).

Jurisprudencia

VÚase los casos Nos. 3 y 6 del art. 110.

ART. 1004.- (Contratos sobre sucesi¾n futura). Es nulo todo contrato por el
cual una persona dispone de su propia sucesi¾n. Es igualmente nulo todo contrato
por el cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una
sucesi¾n no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artÝculos que
siguen.

Fte: Cgo. it. 458 -

Precd: c. c. abrg. 1019 -
Conc: c. c. 1005 - 1006 - 1018 - 1066, II) - 1070, I) - 1377 -

Este art. y los siguientes (1005 y 1006), contienen la regla que prohibe el
pacto de sucesi¾n futura y sus excepciones.

Es vßlida la convenci¾n relativa a una sucesi¾n abierta (art. 606 y s.), por
virtud de la cual el heredero puede ceder sus derechos en la sucesi¾n. En cambio,
estß prohibido todo contrato que tenga por objeto una sucesi¾n todavÝa no abierta,
esto es, una sucesi¾n futura, sea que se trate de la sucesi¾n propia (con
intervenci¾n del de cujus en el contrato), sea que se trate de la sucesi¾n ajena
(cuando un heredero contrata sobre sus derechos sucesorios eventuales).

Estos pactos estßn viciados de nulidad absoluta, porque se considera inmoral:

adversus bonos mores, toda convenci¾n sobre la sucesi¾n de una persona viva, que
presupone el deseo de ver que desapareciera el de cujus. Tocante al de cujus la
prohibici¾n busca preservar su libertad de modificar sus disposiciones hasta su
muerte, porque la voluntad de testar se considera inalienable (Mazeaud, Messineo).
 Esta prohibici¾n, fue ya conocida y reglamentada, en sus dos aspectos, por el
Derecho romano, y ha sido mantenida por todas las legislaciones que han seguido el
sistema francÚs, conformado al Digesto (Lib. 28, tÝt. 4, ley 7, cit de Scaevola): quum
hereditatem aliquis vendidit, esse debe hereditas, ut sist entio, nec enim alea emitur
(cuando alguno vendi¾ la herencia, debe haber herencia para que haya compra,
porque no se compra la esperanza). Por el contrario, los C¾digos alemßn,
austrÝaco, suizo y escandinavos, admiten pactos sucesorios.

En el Derecho alemßn, el pacto sucesorio s¾lo puede hacerse por el testador

personalmente, ante Juez o Notario (arts. 2274 y 2276), aunque el otro contratante
s¾lo estÚ representado. Se instituye heredero al otro contratante o a un tercero. Se
deja a salvo el derecho del testador, de disponer posteriormente de sus bienes por
acto jurÝdico entre vivos. No se limita el principio de revocabilidad, cuando el
testador se reserva su ejercicio y la revocaci¾n debe hacerse con la misma
solemnidad (ante juez o notario) que el pacto (Loewenwarter).

Jurisprudencia

VÚase el caso No. 8 del art. 1052.

ART. 1005.- (Excepci¾n al contrato sobre sucesi¾n futura). Es vßlido el

contrato por el cual una persona compromete la parte o porci¾n disponible de su
propia sucesi¾n. No teniendo herederos forzosos, podrß disponer por contrato de la
totalidad o parte de su propia sucesi¾n.

Conc: c. c. 657 - 1004 - 1006 - 1065 -

El art., que no tiene equivalente en el Cgo. italiano, puede considerarse

inspirado en la doctrina y la prßctica alemana, dentro de las limitaciones resultantes
de la reglamentaci¾n general de las sucesiones: respeto de la legÝtima de los
herederos forzosos, si los hubiera. En realidad, este precepto deroga prßcticamente
la prohibici¾n del pacto sobre sucesi¾n propia (denominado institutivo, Messineo).
En rigor, presentan ambas reglas: el art. 1004 en su primera parte y el art. 1005,
manifiesta contradicci¾n, debida a las dualidades en que se ha incurrido en su
formulaci¾n, sin definir las diferencias, diversas fuentes de inspiraci¾n.

Siguiendo un plan fijo, el C¾digo modelo establece excepciones a la regla de

su art. 458, que corresponde al 1004 sin la salvedad que se ha agregado a Úste, ni
el Cgo. alemßn establece la prohibici¾n del pacto sucesorio. En ambos casos, sus
disposiciones presentan coordinada funci¾n de consecuencia l¾gica.

ART. 1006.- (Contratos de adquisici¾n preferente entre c¾nyuges). Es vßlido

el contrato por el cual los c¾nyuges convienen en que el sobreviviente pueda
adquirir el negocio comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus
instalaciones donde ambos c¾nyuges trabajaban en el momento de la muerte del de
cujus; o uno o varios bienes muebles personales del c¾nyuge fallecido,
determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como
vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. En todos estos
casos el beneficiario pagarß el valor apreciado el dÝa en que se haga efectiva esa
facultad.

Conc: c. c. 1004 - 1005 - 1238 -

El precepto contenido en el art., es una verdadera excepci¾n, bien inspirada

ademßs y cuya importancia es obvio destacar. Falta s¾lo determinar cußndo ha de
celebrarse ese contrato. El C¾digo de familia, ha proscrito las capitulaciones
matrimoniales, en las cuales podÝa constituirse este tipo de pactos. El art. 591 del
C¾digo prohibe contratos de transferencia entre c¾nyuges. La regla result¾
incompleta, porque considerados los ¾bices se±alados, debi¾ haber determinado con
exactitud la oportunidad del contrato. Ha de considerarse posible celebrarlo durante
la vigencia del matrimonio, en tanto en cuanto estÚ limitado al objeto predeterminado
en la regla del art.

ART. 1007.- (Adquisici¾n de la herencia). I. La herencia se adquiere por el

s¾lo ministerio de la ley desde el momento en que se abre la sucesi¾n.
II. Los herederos, sean de cualquier clase, contin·an la posesi¾n de su causante
desde que se abre la sucesi¾n. Sin embargo, los herederos simplemente legales y
los testamentarios, asÝ como el Estado, deben pedir judicialmente la entrega de la
posesi¾n, requisito innecesario para los herederos forzosos quienes reciben de pleno
derecho la posesi¾n de los bienes, acciones y derechos del de cujus.

Fte: Cgo. fr. 725 - P. 6¬ tÝt. 3, ley 1 (para inc. II) -

Precd: c. c. abrg. 485 (para inc. II) -
Conc: p.c. 598 - 698 -
c. c. 92 - 1000 - 1017 - 1022 - 1030 - 1059 - 1110 - 1111 - 1113 - 1154 -
1182, II) -
 El art. no tiene fuente precisa en el Cgo. modelo y se le ha asignado como
tal (para el parßgrafo II) las de su precedente el art. 485 del c. c.

Jurisprudencia

1.- "Los herederos forzosos no necesitan de la autoridad judicial para entrar

en la posici¾n de la herencia. El heredero ocupa el lugar del difunto y entra
todos sus bienes, acciones y derechos y responde de sus obligaciones, no
siendo otros los medios de exonerarse de ese deber que la renuncia expresa
de la herencia o su aceptaci¾n con beneficio de inventario".
(G.J. N║ 598, p. 8).

2.- "Los herederos forzosos no necesitan declaratoria judicial de ser tales".

(G.J. N║ 705, p. 26).

3.- "Los herederos forzosos entran a ocupar el lugar del difunto en sus
derechos y obligaciones por ministerio de la ley".
(G.J. N║ 1136, p. 18).

4.- "Los sucesores universales, a cuyo tÝtulo asumen legalmente, al

fallecimiento del causante, la representaci¾n de Úste dentro del juicio en
autos, no requieren para hacerlo previa declaratoria de herederos,
indebidamente extra±ada en la especie por tratarse de herederos forzosos y
por aplicaci¾n del artÝculo 485 (1007, II y 1008, I) del c. c.".
(G.J. N║ 1362, p. 54).

5.- "De acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c. el heredero ocupa el lugar de
su causante en los bienes, acciones y derechos que Úste dej¾, lo que
importa que tiene derecho a proseguir las acciones iniciadas por el de cuius,
sin que sea necesario proveer una nueva acci¾n como se pretende por los
demandados".
(G.J. N║ 1608, p. 37).

6.- "Los herederos entran a suceder al de cuius, no s¾lo en sus bienes sino
en sus acciones y derechos, de acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c.".
(G.J. N║ 1614, p. 107).
7.- "Cuando se entabla acci¾n contra persona fallecida, la demanda se dirige
contra sus herederos, porque seg·n el art. 485 (1007, II) del c. c.,
concordante con el 155 (132) del Procedimiento de la materia, los herederos
ocupan el lugar dejado por el difunto, entrando en todos sus bienes, acciones
y derechos".
(G.J. N║ 1618, p. 126).

8.- "Seg·n precept·a el art. 1007, II) del c. c., de cualquier clase que sean, los
herederos contin·an la posesi¾n de sus causantes desde que se abre la
sucesi¾n".
(G.J. N║ 1749, p. 116).

9.- VÚase los casos 4 del art. 1002; ·nico del 1016; 3 del 1083; 2 del 1102; 6
del 1176; 9 del 1220 y 25 del 1289.
 CAPITULO II

DE LA CAPACIDAD DE SUCEDER

ART. 1008.- (Capacidad de las personas).

I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesi¾n, nacido o
concebido.
II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse la
sucesi¾n a quien ha nacido con vida dentro de los 300 dÝas despuÚs de muerto el
de cujus.
III. Los hijos, aun no estando concebidos todavÝa, de una determinada persona
que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.

Fte: Cgo. it. 462 - Cgo. fr. 725 -

Precd: c.c. abrg. 485, 2║) - 506 -
Conc: c.f. 178 - 201 -
c.c. 1 - 663 - 883 - 1121 - 1122 - 1235 -

Jurisprudencia

1.- "La herencia tiene origen en la muerte de la persona a quien se ha de

suceder en sus derechos, bienes y acciones, de donde se sigue que no
puede entrar en tela de juicio la herencia presunta de los bienes de quien no
ha dejado aun de existir".
(G.J. N║ 1012, p. 49).

2.- "La demanda de caducidad de la herencia que pudieran alegar la mujer y

el hijo (el demandante) a los bienes propios de Úste, cuando muera, resulta
extemporßnea e improcedente, porque no se puede pedir la extinci¾n de una
herencia que todavÝa no existe, ni ha podido ser reclamada por los
demandados en vida de la persona de cuya sucesi¾n se trata".
(G.J. N║ 1012, p. 49).

3.- "Los certificados de fs. y fs... acreditan que el esposo falleci¾ el 24 de

mayo de 1940 y la esposa el 13 de noviembre de 1941, raz¾n por la que
aquÚl no pudo heredar a su esposa ning·n bien propio de la misma".
(G.J. N║ 1254, p. 18).
 CAPITULO III

DE LA INDIGNIDAD

ART. 1009.- (Motivos de indignidad). Es excluido de la sucesi¾n como

indigno:
1) Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado
matar al de cujus, a su c¾nyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera
de sus hermanos o sobrinos consanguÝneos. Esta indignidad comprende tambiÚn al
c¾mplice.

2) El sucesor mayor de edad, que habiendo conocido la muerte violenta del

de cujus, no hubiera denunciado el hecho a la justicia dentro de los tres dÝas, a
menos que ya se hubiera procedido de oficio o por denuncia de otra persona, o si el
homicida es el c¾nyuge, ascendiente, descendiente, hermano o sobrino carnal de
quien debÝa denunciar.

3) Quien habÝa acusado al de cujus, a su c¾nyuge, ascendientes o

descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguÝneos de
un delito grave que podÝa costarles la libertad o la vida, y la acusaci¾n es
declarada calumniosa; o bien ha testimoniado contra dichas personas imputadas de
ese delito, y su testimonio ha sido declarado falso en juicio penal.

4) El padre que abandone a su hijo menor de edad o lo prostituya o autorice

su prostituci¾n.

5) Quien con dolo, fraude o violencia ha logrado que el de cujus otorgue,

revoque o cambie el testamento, o ha impedido otorgarlo.

Fte: cgo. it. 463 - Cgo. fr. 727 - 728 -

Precd: 524 - 525 - 526 -
Conc: c.p. 11 - 17 - c.f. 227 -
c. c. 679 - 985 - 986 - 988 - 1015 - 1121 - 1173 - 1175 - 1180 -

Para suceder no basta ser capaz, esto es, con tener la personalidad o existir
al momento de la apertura de la sucesi¾n. Es necesario, ademßs no ser indigno de
recibir la herencia.
 Una persona capaz de herederar puede verse en ciertas circunstancias,
impedida por la ley de recibir la herencia de determinado causante por haber
incurrido en indignidad contra Úste. El asesino -dice Kipp- no puede heredar a quien
ha asesinado.

Hay indignidad de herederar, cuando la ley priva con efectos retroactivos (art.
1012) a determinadas personas de un derecho sucesorio que le habÝa sido deferido
en virtud de la ley sea por causa de muerte o de una disposici¾n testamentaria con
respecto a un determinado causante por haber cometido ciertos delitos graves
se±alados taxativamente por la ley (Enneccerus).

Sobre la base de estas consideraciones previas, se puede formular con

Capitant una noci¾n de la indignidad en materia sucesoria, diciendo que es la causa
de exclusi¾n de un heredero capaz de suceder, que la ley establece ciertos casos,
como sanci¾n de una falta grave cometida contra el difunto. Como causa de
penalidad civil tiene carßcter personal y no alcanza a los descendientes del heredero
excluido. Y no puede comunicarse o afectar a los descendientes del indigno (art.
1014 y 1088), porque es una incompatibilidad o una especie de pena que s¾lo
afecta personalmente a quien incurre en ella.

La indignidad, es una situaci¾n jurÝdica definida por la ley y entra±a una

pena, que priva al heredero de recibir una sucesi¾n determinada (Mazeaud).
Mientras la incapacidad responde a razones generales, independientes de los actos
del heredero, la indignidad se sanciona por la ley por causa de culpa grave hacia el
difunto y su memoria; s¾lo le da por lo tanto en los herederos capaces y en raz¾n
de motivos personales relativos a cada uno de ellos (Planiol y Ripert). Se puede
equiparar el indigno al incapaz s¾lo por razones de iure condendo (Messineo),
entendidas tales razones como las que respalda la conveniencia de la aplicaci¾n
extensiva de un principio. En efecto, para Messineo, anßloga a la incapacidad, en los
efectos, aunque diversa en su raz¾n de ser y en su naturaleza es la indignidad para
suceder, o sea, para recibir por sucesi¾n.
Para Scaevola, la indignidad, como hecho que motiva la prohibici¾n de
suceder, en el fondo, es una verdadera forma de incapacidad, igual a la que se halla
establecida, por causas de otro gÚnero, respecto del confesor, el tutor o el notario,
v. gr. (art. 1122).

El citado autor del manual la define como una especie de incompatibilidad

moral, en que se encuentra el sucesor posible, por un hecho suyo propio respecto
del de cuius y por cuya virtud puede ser excluido de la sucesi¾n. Tal consecuencia
resulta del examen de las formas de indignidad que enumera el art. como v. gr., las
que hacen indigno de suceder a quien resulta culpable de delito contra la persona
del de cuius o contra las personas a Úl Ýntimamente vinculadas; o las que importan
actos atentatorios contra la libertad de testar del de cuius; o que haya incurrido en
actos infamantes.

Seg·n los casos que enumera el art., la ley establece que quien incurre en
uno de los supuestos en ellos contenidos no es merecedor de obtener el beneficio
patrimonial que supone la sucesi¾n. Esto no importa que el indigno no se convierta
en sucesor porque no es incapaz de suceder y puede inclusive suceder: pero, por
efecto de la indignidad no puede continuar siendo sucesor, sÝ alg·n interesado hace
valer en juicio, frente a Úl, la causa de indignidad que le afecta, a tenor del aforismo
pertinente: potest capere, sed non potest retinere (Messineo).

Derivan de lo dicho estas consecuencias:

1) El indigno, no es un incapaz de suceder; es un excluido de la sucesi¾n, como

textualmente se±ala la frase inicial del art.
2) No obra de pleno derecho, en caso alguno (a pesar de lo que dispone el art.
1010, infra). ObsÚrvese respecto de este punto, que en la indignidad se dan dos
modos de operar: a) la misma ya estß declarada en el acto de la apertura de la
sucesi¾n (caso de sentencia penal condenatoria en el supuesto del caso 1) por el
cual el indigno no puede suceder; b) o bien se la declara, a demanda de parte
interesada, despuÚs de la apertura de la sucesi¾n (art. 1011, II), que es el caso
frecuente y al cual se aplica propiamente el aforismo citado supra.

Considerada pena civil, deviene que es improcedente la analogÝa y la

interpretaci¾n extensiva en los supuestos concretos de la indignidad, la aplicaci¾n
de las cuales estß proscrita del ordenamiento punitivo, penal o civil, hace tiempo.

Otra cuesti¾n, que ocup¾ a los autores fue la distinci¾n entre las causas de
indignidad y las de desheredaci¾n. Pothier, fue quien primeramente las consider¾
idÚnticas y su teorÝa ha sido seguida por la mayorÝa de los tratadistas y en la
prßctica por la mayor parte de los c¾digos. El francÚs de 1804, suprimi¾ la
desheredaci¾n del Derecho Romano s¾lo mantuvo la indignidad. El Cgo. abrg. (arts.
523 a 530), regul¾ la exheredaci¾n (desheredaci¾n) sobre la base de la mayor
parte de las causales de indignidad, de la cual no se ocupa. El Cgo. alemßn o el
cgo. italiano de 1942, modelo del c¾digo siguiendo en la materia de orientaci¾n de
su precedente de 1865, no se ocupan de la desheredaci¾n y han reducido todas las
antiguas causales de Ústa a las precisas de la indignidad de suceder.

Los casos 1 y 3 del art. 1009, han sido examinados en la anotaci¾n al art.
679 (revocaci¾n de las donaciones por ingratitud). A lo dicho en ella, respecto del
caso 1), ha de agregarse que la indignidad, s¾lo existe cuando el heredero ha sido
condenado. Se requiere una condena definitiva pues si el culpable fallece antes de
la condena o si la acci¾n penal prescribe, no habrß indignidad. Por el contrario, el
indulto posterior a la condena deja subsistente la indignidad. En el caso 3), tambiÚn
ha de existir sentencia condenatoria contra el delator calumnioso o responsable de
falso testimonio, para que proceda la indignidad.

El caso 1) del art. 1009, como su modelo del Cgo. italiano, requiere un modo
expreso para la declaraci¾n de indignidad: que el atentado se cometa
voluntariamente. Es claro que si falta la voluntad cuando el sujeto no es due±o de
sÝ, por lo tanto, no es responsable porque falta la base absolutamente
imprescindible para la sanci¾n penal, conforme a la noci¾n que de ella dan los arts.
8 y 13 del c.p. Cuando el autor obra bajo el influjo de causas eximentes o es
inimputable, no hay propiamente voluntad de delinquir conforme ya se anot¾ en el
art. 679.

El caso 2), no admite que el heredero mayor de edad, conocedor de la

muerte violenta del de cujus y, por tanto, en condiciones de facilitar la debida
informaci¾n conforme a lo dispuesto por el art. 123, 1) del p.p., guarde silencio.
Construir en el silencio a que el culpable eluda el castigo correspondiente serÝa una
traici¾n al respeto debido a la memoria del de cujus, con cuya sucesi¾n se
beneficia el heredero. El silencio es excusable s¾lo en los casos en que el obligado
a denunciar mantenga vÝnculos de cercano parentesco consanguÝneo con el autor
del hecho violento. Esta causal de indignidad, no estß tomada del Cgo. italiano que
no la consigna y corresponde, mßs bien, al caso 3║ del art. 727 del Cgo. francÚs. La
obligaci¾n de denunciar, contenida en la regla del examen, s¾lo rige para el
desheredero mayor de edad. ImplÝcitamente estßn excluÝdos de ella el heredero
menor de edad y el interdicto, que no pueden ser culpables de indignidad, sino
hacen la denuncia.

Tocante al caso 4║, cabe considerar como abandono, la negativa de

suministrar asistencia familiar (alimentaci¾n) la incurrÝa de proporcionar al hijo los
medios indispensables para la adquisici¾n de su sustento, o la mala fe o el
deficiente celo con que se lo dej¾ fuera del hogar. La negativa, sin motivo
justificado, de suministrar asistencia familiar, es tambiÚn causa de desheredaci¾n
(art. 1173, 2), como este caso 4║ del art. 1009 en examen (art. 1175, 2). La
prostituci¾n de los hijos menores, a mßs de estar bajo sanci¾n penal (arts. 318,
319, caso 5║ del c.p.), en concepto de delito contra la moral sexual, puede consistir
en el sentido de la regla en examen, sin formas de delitos, en malos ejemplos,
tolerancias indebidas, direcciones viciosas, ¾rdenes o consejos corruptores, causas
que, seg·n el art. 277 del c.f., autorizan ademßs a despojar judicialmente a los
padres, de su autoridad sobre los hijos perjudicados con la inconducta de los padres.
El art. 1014, completa el caso en examen al negar al progenitor excluido por
indignidad, el usufructo o administraci¾n que la ley otorga a los progenitores sobre
los bienes que en una sucesi¾n difiere a sus hijos, disposici¾n que incurre en
inexactitud al negar el usufructo legal, del cual ya no gozan los progenitores,
respecto de los bienes de sus hijos. Pues, seg·n el C¾digo de familia (art. 265),
s¾lo queda a los padres, en ejercicio de la autoridad (eufemÝstica alusi¾n a la
patria potestad en la nueva legislaci¾n familiar), que les atribuye la ley, la facultad
administrativa de los bienes de los hijos (art. 265), con el derecho de deducir en
cantidades solamente necesarias lo que sea indispensable, para el mantenimiento y
educaci¾n de los hijos (art. 267 del c.f.), aparte del aporte suplementario que deben
hacer los padres. La inexactitud observada, deriva de una indudable ausencia de
coordinaci¾n legislativa.

La indignidad, con que se tacha al que desvÝa y tuerce la voluntad del

testador (art. 1009, caso 5║), para aprovecharse de ella, se justifica plenamente,
porque en la manifestaci¾n de voluntad del testador producida por fraude o actos
violentos, falta la verdadera voluntad y las disposiciones adoptadas estßn viciadas
por una ofensa irremisible. Ha de tenerse en cuenta que el fraude, dolo o actos
violentos, deben ser tales que produzcan la consecuencia de obligar al testador, en
grado tal que Úste, trastornada su voluntad, no pueda resistirla. En cuanto se refiere
a los actos dirigidos a impedir la otorgaci¾n del testamento, primero o posterior, se
debe considerar de que se haga pesar la influencia ilÝcita, no s¾lo en la voluntad
del testador sino tambiÚn sobre el Notario y los testigos que deben concurrir al acto.

ART. 1010.- (Indignidad de pleno derecho). La indignidad prevista en el caso 1

del artÝculo anterior surte sus efectos de pleno derecho y no necesita la acci¾n
previa de impugnaci¾n dispuesta por el artÝculo que sigue.
 Conc: c. c. 1011 -

El art., declara en el caso 1) del art. 1009, la indignidad se produce de pleno

derecho, sin necesidad de declaraci¾n judicial y el art. 1011, exige sentencia
declarativa del juez competente para los demßs casos del art. 1009. Estas
disposiciones, son resultado de una confusi¾n derivada del escaso conocimiento de
la doctrina sobre el particular.

La palabra indignidad, supone dos sentidos: 1║) designa la situaci¾n jurÝdica

definida por la ley: el estado de indigno, que existe al margen de todo intervenci¾n
judicial. 2║) designa igualmente la exclusi¾n engendrada por ese estado, que es
automßtica y no tiene que ser pronunciada (Mazeaud). Ahora bien, quien pueda
impugnar su indignidad, es el heredero que estß en ese estado y no el que se
beneficie (coheredero, v. gr.), con la exclusi¾n de aquÚl, como dispone el art. 1011.
Cuantas veces el heredero impugne (de impugnar: combatir, contradecir, refutar) su
indignidad, indudablemente serß necesario que la cuesti¾n sea zanjada por los
tribunales, que se limitarßn a comprobar el estado de indignidad en sentencia
declarativa, porque serÝa superfluo que afirmen la exclusi¾n que se opera
automßticamente por imperio de la ley.

V. lo pertinente, en las anotaciones a los arts. 1009 y 1011.

ART. 1011.- (Acci¾n de impugnaci¾n).

I. La exclusi¾n del indigno, excepto el caso previsto por el artÝculo anterior,
resulta por sentencia declarativa del juez competente.
II. La acci¾n de impugnaci¾n puede ser incoada por cualquier persona que se
beneficie con la exclusi¾n del indigno, y s¾lo es admisible despuÚs de abierta la
sucesi¾n.
III. La acci¾n caduca en el plazo de dos a±os contados desde la apertura de la
sucesi¾n.

Precd: c. c. abrg. 529 -

Conc: c. c. 1010 - 1122 - 1125 - 1177 - 1450 - 1492 -

Los herederos interesados en la exclusi¾n, no accionan la impugnaci¾n.

Accionan la comprobaci¾n de la indignidad para que la exclusi¾n se opere por
ministerio de la ley. Ella resultarß evidente, de la sentencia que condena al heredero
como autor del homicidio o de la denuncia calumniosa. AsÝ explican la materia los
autores (Planiol y Ripert, entre otros), lo que muestra la confusi¾n en que se ha
incurrido en la formulaci¾n de las reglas contenidas en este art., que ha confundido
con el procedimiento de la exheredaci¾n (art. 1177).

La acci¾n de declaraci¾n de indignidad, asÝ como la acci¾n de impugnaci¾n

de la misma, son acciones sucesorias, que hasta la partici¾n corresponden a la
competencia del tribunal del lugar de la apertura de la sucesi¾n y en la vÝa
ordinaria, conforme a lo dispuesto por el art. 641 del p.c., porque ambas acciones, la
de declaraci¾n de indignidad y la de impugnaci¾n de la misma, supone un litigio
contencioso.

La necesidad de pronunciamiento judicial, en todos los casos de indignidad,

inclusive en el exceptuado por el art. 1010, parece la consecuencia l¾gica del
principio general que informa la regla del art. 546, sobre nulidades y anulabilidades
de los contratos, que rige tambiÚn para la validez o invalidez de los actos y hechos
jurÝdicos (testamento y sucesi¾n intestada). VÚase la anot. al art. 1009, en lo
relativo a los modos de operar que se dan en la indignidad.

ART. 1012.- (Efecto retroactivo de la sentencia). Cuando la sentencia ha

quedado ejecutoriada, sus efectos se retrotraen hasta el momento mismo de abrirse
la sucesi¾n, considerßndose al indigno como si nunca hubiera sido sucesor, de tal
manera que la sucesi¾n se defiere a los otros sucesores llamados en concurrencia
con el indigno o a quienes en su defecto sean llamados a suceder por la ley.

Conc: c. c. 1013 - 1451 -

La pÚrdida de derechos de pleno derecho impuesta por el art. 1010, ha de

interpretarse como posibilidad de probar su indignidad aun despuÚs de su muerte
(Planiol y Ripert). Y sus efectos retroactivos (art. 1012), impiden alegar la
procedencia de ellos s¾lo desde la fecha de la sentencia declarativa de indignidad.
Estas soluciones, son tan simples y arm¾nicas con las necesidades de la prßctica -
dicen Planiol y Ripert- que los autores la adoptan sin vacilaci¾n.

Entre los efectos de la indignidad (art. 1012), ha de considerarse, en primer

tÚrmino, que ella s¾lo rige, en relaci¾n con la herencia de la persona con respecto
a la cual se haya mostrado indigno el heredero (Mazeaud).

ART. 1013.- (Restituci¾n de bienes y frutos). El indigno estß obligado a

restituir los bienes y los frutos que ha percibido desde el dÝa en que se abri¾ la
sucesi¾n.

Fte: Cgo. it. 464 -

Conc: c. c. 83 - 84 - 1012 -

El indigno deviene ajeno a la sucesi¾n desde el dÝa de la apertura de la

misma, aun cuando la causa de la indignidad (falta de denuncia de la muerte
violenta del de cujus), sea posterior a la muerte. Debe restituir los bienes que
hubiera recibido y los frutos que percibi¾ (art. 1013).

La situaci¾n de los hijos del indigno ha variado. Las legislaciones seguidoras

del sistema francÚs, particularmente, negaban la sucesi¾n, por derecho de
representaci¾n, a los hijos del indigno. El C¾digo, en esta materia ha dado un
avance destacable, siguiendo al Cgo. italiano (art. 468) y las orientaciones de la
doctrina moderna tambiÚn recogidas en el Anteproyecto de reforma del C¾digo Civil
francÚs. El art. 1089, reconoce el derecho de representaci¾n, entre otros casos, a
los hijos del indigno de suceder, lo que reduce la indignidad a su verdadera esfera
de carßcter rigurosamente personal, por aplicaci¾n del principio de la personalidad
de las penas (Mazeaud), y la indignidad no se comunica a los descendientes del
indigno (Messineo).

Para los terceros, que contratan con el indigno sobre bienes de la sucesi¾n,
Úste debe considerarse como heredero, ya que para ellos tiene apariencia de tal.
Los terceros que act·an asÝ, vÝctimas de un error com·n e invencible, no deben ser
obligados a restituir como en todos los casos en que la restituci¾n en especie sea
imposible, correspondiendo a los interesados reclamar del indigno el valor de los
bienes que no se pueda recuperar (Planiol y Ripert, Mazeaud).

ART. 1014.- (Indignidad del progenitor). El excluido por indignidad no tiene

sobre los bienes de la sucesi¾n deferidos a sus hijos, los derechos de usufructo o
administraci¾n que la ley concede a los progenitores.

Fte: Cgo. it. 465 -

Conc: c. f. 265 -
Comprendido en la anot. al art. 1010.

ART. 1015.- (Rehabilitaci¾n del indigno).

 I. El indigno, excepto el comprendido en el caso 1 del artÝculo 1009, es admitido
a suceder cuando el de cujus lo ha rehabilitado expresamente por documento p·blico
o testamentado.
II. Aunque no sea expresamente rehabilitado, si ha sido instituÝdo heredero o
legatario en el testamento cuando el testador conocÝa la causa de la indignidad, el
indigno tiene derecho a suceder en los lÝmites de la disposici¾n testamentaria y en
la porci¾n permitida por la ley.

Fte: Cgo. it. 466 -

Conc: c. c. 1009 - 1154, II) - 1178 -

La doctrina francesa negaba la posibilidad de rehabilitaci¾n (art. 1015),

porque consideraba la indignidad una pena p·blica. Corresponde a la legislaci¾n
italiana (Cgo. de 1865, confirmado en la materia por el de 1942), la iniciativa de
conceder al testador la facultad de perdonar, sin la limitaci¾n incluida en el prg. I.
Sin negar que la indignidad tiene carßcter p·blico -dice Scaevola- cuando el ofendido
otorga su perd¾n y aunque se opine que la indignidad es una pena verdadera, nadie
podrß considerarla de carßcter social, estando, como estß, sujeta a las relaciones
puramente particulares y afectando tambiÚn a las indiscutibles facultades del due±o
de una cosa para disponer de ella libremente.

No todas las causas de indignidad son perdonables. Seg·n el art. no lo son

las causas se±aladas en el caso 1) del art. 1009. Tampoco la de no denunciar la
muerte violenta del de cujus, que no pudo conocer por ser posterior al fallecimiento.
Este segundo caso, ha dado lugar a diversas dudas y discusiones sobre la
posibilidad de un anticipado perd¾n, lo cual carece de base seria, sobre todo por la
cantidad de abusos a que se prestarÝa.

La cuesti¾n importante que se ha discutido acerca de la rehabilitaci¾n, es si

ella es revocable (cuando se revoca el testamento, v. gr.), y si afecta la nulidad o
anulabilidad que puede comprometer la validez del testamento. Los autores, en su
mayor parte, se inclinan a negar la revocabilidad y la anulabilidad de la
rehabilitaci¾n, porque la causa de la indignidad acaba desde que se perdona por
primera vez y no puede revivir, y porque cuando se hace expresamente aunque no
valga el testamento, la rehabilitaci¾n -que no es disposici¾n de bienes- debe
mantenerse (Scaevola). Puede admitirse que los efectos de la rehabilitaci¾n son los
de los actos irrevocables, anßlogos a los del reconocimiento de hijo (c.f. art. 199).
 CAPITULO IV

DE LA ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1016.- (Capacidad y opci¾n para aceptar o renunciar la herencia).

I. Toda persona capaz puede aceptar o renunciar una herencia.
II. Las sucesiones abiertas en favor de menores e incapaces en general serßn
aceptadas o renunciadas por sus representantes aplicßndose para el efecto las
normas pertinentes del C¾digo de Familia.

Fte: para I: Cgo. fr. 775 - para II: Cgo. it. 321 - 374 - 394 -
Precd: c. c. abrg. 542 - 547 -
Conc: c.f. 266 - 270 - 300 - 316 - p.c. 648 - 651 -
c. c. 1025 - 1029 - 1445 - 1446 -

La opci¾n que el art. concede al heredero, abierta una sucesi¾n, consiste en

que Úste tiene la elecci¾n entre tres supuestos: renunciar (art. 1052), aceptar pura y
simplemente o aceptar con beneficio de inventario (art. 1024). El optante debe tener
la capacidad de obligarse, conforme a la regla general que norma la materia. En el
caso de los menores e interdictos, la opci¾n se ejerce por el representante: padre o
tutor, en las condiciones y con los requisitos determinados por los arts. 266, 270,
300, 318 y 470 del c.f.

La facultad que consagra la opci¾n autorizada en el precepto del parßgrafo I,

ha de entenderse librada al albedrÝo de la persona interesada, conforme al principio
establecido en el Codex (Lib. 6, tÝt. 30, ley 16, cit. de Aguilera y Velasco): nec
emere nec donatun adsequi, nec damnosa quisquam hereditatem adire compellitur
(ni la compra ni el legado se obtienen, ni alguna da±osa herencia se acepta, por
fuerza). Y que la aceptaci¾n de la herencia supone la certeza de la muerte del
causante, lo dice el Digesto (Lib. 29, tÝt. 2, ley 19, cit. Scaevola): qui hereditatem
adire, vel bonarum possessionem petere volet, certus esse debet, defunctum esse
testatorem (el que quiere adir la herencia, o pedir la posesi¾n de los bienes, debe
estar cierto de la muerte del testador).
 ART. 1017.- (Transmisi¾n del derecho a aceptar o renunciar la herencia). Si
el llamado a la sucesi¾n muere antes de aceptar o renunciar la herencia, el derecho
se trasmite a sus herederos.

Fte: Cgo. it. 1) -

Precd: c. c. abrg. 545 - 553 -
Conc: c. c. 1000 - 1007 - 1092 -

Este art. es una simple aplicaci¾n de las reglas de la representaci¾n (art.

1089). Rige para el caso, el principio de Digesto (Lib. 50, tÝt. 16, ley 65, cit.
Scaevola): heredis apellatio non solum ad proximum heredem, set et ad ulteriores
refertur; nam et heredis heres, et deinceps, heredis apellatione continetur (se
concept·a heredero, no s¾lo al inmediato, sino tambiÚn los demßs; porque el
heredero del heredero y los demßs que se siguen se comprenden bajo el nombre de
herederos).

ART. 1018.- (Nulidad de la aceptaci¾n y de la renuncia anticipada). Es nula

toda aceptaci¾n o renuncia de la herencia instituida por una persona viva.

Fte: Cgo. fr. 791 -

Precd: c. c. abrg. 554 -
Conc: c. c. 1004 - 1070 -

El art. es una aplicaci¾n de la regla que prohibe los pactos de sucesi¾n

futura (arts. 1004 y 1070, I) -

ART. 1019.- (Indivisibilidad e individualidad de la aceptaci¾n o renuncia).

I. No se puede aceptar o renunciar una herencia bajo condici¾n o a tÚrmino, ni
aceptarse una parte renunciando a la otra. En los primeros casos se entenderß que
el heredero ha renunciado a la herencia, y en el ·ltimo se tendrß toda ella por
aceptada.
II. La aceptaci¾n y renuncia es un derecho individual y, en consecuencia, cada
uno de los herederos ejerce su derecho separadamente y por su parte.

Fte: Cgo. it. 520 -

Conc: c. c. 1024 - 1185 -

El optante estß obligado a manifestar su opci¾n, respecto de todos los bienes

de la sucesi¾n: no puede aceptar la sucesi¾n en lo que concierne a ciertos bienes y
renunciar a los restantes. La opci¾n, se dice, es indivisible. TambiÚn es pura y
simple, porque el heredero no puede ejercer la opci¾n con un tÚrmino o con una
condici¾n (semel haeres, semper haeres). La indivisibilidad, es consecuencia de la
unidad del patrimonio y de la sucesi¾n (Mazeaud). La divisibilidad, se presenta en
cuanto a los personas porque la opci¾n es un derecho individual, por virtud del cual
cada coheredero es libre para adoptar una decisi¾n diferente.

Qui totam hereditatem acquirere potest, is pro parte eam scindenadire non
potest (el que puede adquirir toda la herencia, no pude adquirir una parte, y dejar
sin adquirir la otra) dice el Digesto, (Lib. 29, tÝt. 2, ley 1; cit. Scaevola).

ART. 1020.- (Anulabilidad por vicios del consentimiento; plazo).

I. La aceptaci¾n y la renuncia de la herencia pueden anularse por error, violencia
o dolo.

II. El tÚrmino para demandar la anulaci¾n es de treinta dÝas contados desde que
ces¾ la violencia o desde que se descubri¾ el error o el dolo.

Fte: Cgo. it. 482 -

Conc: c. c. 473 - 477 - 481 - 482 - 1275 - 1514 -

Se aplican a la opci¾n las reglas de los vicios del consentimiento (art. 1020),
con algunas reservas derivadas de la particularidad de la opci¾n: la violencia, vicia
la opci¾n en las mismas condiciones que en los contratos; el dolo es causa de
anulaci¾n, sea quien sea el autor, porque siendo la opci¾n un acto unilateral, no
puede provenir del otro contratante (Mazeaud). Si el error recae sobre la identidad
de la sucesi¾n, prßcticamente no se ha ejercido la opci¾n que se mantiene
pendiente. En cuanto a la lesi¾n, no es causa de nulidad de la aceptaci¾n o de la
renuncia (Mazeaud). La prescripci¾n de la acci¾n de anulabilidad, que se±ala el
inciso II, es de treinta dÝas, sin que se sepa la raz¾n que haya inducido a se±alar
un plazo tan asombrosamente breve, cuando el modelo italiano en el art. 482, se±ala
un plazo de cinco a±os, desde que ha cesado la violencia o se ha descubierto el
dolo.

ART. 1021.- (Irrevocabilidad o impugnaci¾n).

I. La aceptaci¾n y la renuncia de la herencia son irrevocables, pero podrßn ser
impugnadas por terceros interesados.
 II. Los acreedores podrßn demandar la nulidad de la aceptaci¾n de una
sucesi¾n insolvente, o pedir al juez les autorice para aceptar la herencia en lugar
del renunciante; en este caso la renuncia s¾lo se anula a favor de los acreedores y
hasta la concurrencia de sus crÚditos, pero no favorece al renunciante.

Fte: Cgo. esp. 997 (para I) - Cgo. it. 524 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 550 -
Conc: c. c. 1445 - 1446 -

Hecha la elecci¾n, Ústa no puede ser modificada por el heredero. La

aceptaci¾n o la renuncia son irrevocables. Sus efectos se retrotraen al dÝa de la
apertura de la sucesi¾n: se considera que el heredero ha aceptado pura y
simplemente o con beneficio de inventario o ha renunciado desde el dÝa de la
muerte del de cujus (art. 1022).

La libertad de opci¾n, aunque reposa en un principio de orden p·blico, admite

ciertas limitaciones por las cuales los acreedores del heredero, tienen el derecho de
impugnar la opci¾n de Úste o de ejercerla en lugar de Úl (inc. II). Mientras el
heredero no haya adoptado su decisi¾n (renunciar o aceptar), los acreedores no
pueden invocar esta disposici¾n, aunque pueden como cualquier persona interesada,
obtener judicialmente la determinaci¾n de un plazo, para que el heredero negligente
adopte su decisi¾n conforme al art. 1023. En su caso, en opini¾n unßnime de los
autores, y, ahora, conforme a la expresa disposici¾n de los arts. 1021, II) y 1445,
los acreedores del heredero pueden ejercer la opci¾n del heredero por la vÝa
oblicua, sea para rechazar o impugnar la aceptaci¾n de una sucesi¾n insolvente,
que comprometa el patrimonio propio del heredero en perjuicio de los acreedores,
sea para aceptarla en lugar del renunciante.

Los acreedores del heredero, ademßs, por aplicaci¾n de la misma regla del
art. 1021, II y del art. 1446, pueden valerse de la acci¾n pauliana, cuando aquÚl
mßs que en negligencia, incurra en fraude. El caso se presenta, cuando el heredero
ejerce su opci¾n, adoptando una decisi¾n con pleno conocimiento de causa, en
detrimento de sus acreedores, sea porque con ella se vuelve insolvente o aumenta
su insolvencia, al aceptar una sucesi¾n deficitaria, sea porque renuncia a una
sucesi¾n con activo superior al pasivo y cuya aceptaci¾n le habrÝa permitido
suprimir o aminorar su propia insolvencia.

La acci¾n ha de fundarse, necesariamente, en el fraude del heredero que con

su decisi¾n origina un perjuicio al acreedor, provocando o agravando su insolvencia.
Seg·n Messineo basta el extremo objetivo del da±o, sin que sea exigible el extremo
del fraude del deudor renunciante. Su efecto es hacer inoponible al acreedor que
acciona la decisi¾n que haya adoptado el heredero y permitirle a aquÚl elegir una
decisi¾n diferente, pero solamente en lo que le concierne (Mazeaud), esto, es, hasta
la concurrencia de sus crÚditos y sin ning·n beneficio para el heredero renunciante.

Messineo, considera que la franqueada por el art. 1021 (524 del C¾digo
italiano), es un acci¾n por sÝ misma, aunque con un parentesco conceptual con la
acci¾n subrogatoria (oblicua) y con la acci¾n revocatoria (pauliana). Se diferencia -
dice- de la pauliana, porque no se exige demostraci¾n de fraude alguno y basta el
extremo objetivo del da±o. De la oblicua, porque la omissio adquirendi, no se debe a
un descuido (negligencia del deudor), sino a un acto explÝcito: la renuncia, y porque
su efecto no hace adquirir elementos patrimoniales al patrimonio del renunciante,
conclusi¾n esta ·ltima que no es exacta, una vez que esa adquisici¾n se produce,
por efecto de la liberaci¾n de la obligaci¾n del renunciante respecto del acreedor.

No obstante haber vislumbrado una diferencia efectiva entre las acciones

oblicua y pauliana, con la que implica el precepto del art. 1021 -cuya autonomÝa
reconoce- porque la impugnaci¾n de la renuncia no se puede reconducir al ßmbito
de la una o de la otra acci¾n, Messineo, vuelve a la conclusi¾n hist¾rica al creer
encontrar en la facultad concedida por el art., efectos anßlogos a los de la acci¾n
pauliana, porque la ley autoriza al acreedor a aceptar en nombre y lugar del
renunciante, al s¾lo objeto de satisfacerse de los bienes hereditarios, hasta la
concurrencia de sus crÚditos, tal cual ocurrirÝa con la acci¾n pauliana.

La analogÝa es apenas aparente porque, en realidad, los efectos son diversos

en ambas acciones: la acci¾n pauliana, trae como principal consecuencia la
reposici¾n del patrimonio del deudor, que lo disminuy¾ fraudulentamente en
perjuicio de sus acreedores (art. 1446). La acci¾n del art. 1021, no reintegra al
patrimonio del deudor el caudal relicto renunciado, porque por efecto de la renuncia,
que es irrevocable (art. 1021, I), se considera no haberle pertenecido nunca, habida
cuenta que por efecto de la renuncia se lo concept·a no haber sido heredero y, por
consiguiente, no haber tenido jamßs dominio sobre dicho caudal relicto.

La autonomÝa de la acci¾n reconocida por el art. 1021, ya fue advertida por

algunos autores, seg·n se±ala Scaevola, quienes respecto de la facultad de aceptar
la herencia que ha renunciado el deudor, entienden que la expresi¾n empleada por
los c¾digos (art. 788 del c. c. francÚs, equivalente al 1021, en examen), es
equivocada, ya que donde dice que los acreedores podrßn aceptar a nombre del
heredero, han querido simplemente decir que podrßn perseguir los bienes de la
herencia para hacerse pago.

En efecto, conforme concluye Scaevola la anterior observaci¾n, en rigor, no

hay derecho de aceptar, sino de hacerse pagar, y aparte un parentesco conceptual
con las acciones subrogatoria y revocatoria, la del art. 1021 es una con fundamento
aut¾nomo y efectos propios.

Jurisprudencia

VÚase el caso N║ 5 del art. 1052.

ART. 1022.- (Efectos de la aceptaci¾n y la renuncia). Los efectos de la

aceptaci¾n y la renuncia de la herencia se retrotraen al momento en que se abri¾
la sucesi¾n; a quien renuncia se le considera no haber sido nunca heredero, y a
quien acepta se le tiene definitivamente por heredero adquirente de la herencia en
los tÚrminos del artÝculo 1007.

Fte: Cgo. fr. 777 - Cgo. esp. 989 (para primera fase) - Cgo. it. 521
(para segunda fase) -
Conc: c. c. 1007 - 1030 - 1042 -

Comprendido en la anot. al art. anterior. El principio estß establecido en el

Digesto (Lib. 29, tÝt. 2, ley 54, cit. Aguilera y Velasco), asÝ: Haeres quandoque
adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur (cuando el
heredero acepta la herencia se entiende que lo hace desde el evento de la muerte
del difunto). TambiÚn se aplican, por efecto de la aceptaci¾n estos principios del
derecho romano: semel *** haeres (el que es una vez heredero los es siempre), y
hereadas no adita non trasmititur ab haerede (la herencia no aceptada no se
trasmite al heredero; (Codex, Lib. 6, tÝt. 30, ley 18; cit. Scaevola).

ART. 1023.- (Plazo para pedir judicialmente al heredero que acepte o renuncie
la herencia).
I. Cualquier persona interesada puede pedir al juez, transcurridos nueve dÝas del
fallecimiento del de cujus, que fije un plazo razonable, el cual no podrß exceder a
un mes, para que en ese tÚrmino el heredero declare si acepta o renuncia la
herencia.

II. En ese plazo debe el heredero declarar que acepta la herencia en forma pura y
simple, o que renuncia a ella, o que se acoge a los plazos y procedimientos para la
aceptaci¾n con beneficio de inventario optando por una de las alternativas se±aladas
en el artÝculo 1033, siempre y cuando al momento de optar no hubiera prescrito su
derecho conforme al artÝculo 1032.

III. Vencido el plazo de un mes sin que el heredero haga la declaraci¾n se tendrß
por aceptada la herencia en forma pura y simple.

Fte: Cgo. esp. 1004 - 1005 (para I y III) -

Conc: c. c. 1029 - 1032 - 1033 - 1053 - 1183 - 1445 - 1446 -

Los arts. 1029 y 1053, se±alan diez a±os de plazo para aceptar pura y
simplemente la sucesi¾n o renunciar a ella. Los acreedores u otros interesados, que
pueden ser herederos subsiguientes (v. gr., de segundo rango o sustitutos legatarios,
etc.), y que tambiÚn tienen derecho a la opci¾n, no estßn obligados a esperar
pacientemente la expiraci¾n de esos plazos y pueden forzar al heredero negligente
a manifestar su opci¾n en el plazo que se le haga se±alar por el juez.

Los herederos subsiguientes, en realidad, pueden adoptar su decisi¾n, sin

esperar a que hayan optado los herederos de primer rango o preferente, a cuyo
efecto, estßn expresamente autorizados a ejercitar la acci¾n permitida por este art.

Jurisprudencia

VÚase el caso N║ 1 del art. 1053.

ART. 1024.- (Formas de aceptaci¾n).

I. La aceptaci¾n de la herencia puede hacerse en forma pura y simple o con
beneficio de inventario.
II. No es vßlido ning·n pacto ni disposici¾n testamentaria que prohiba al heredero
aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Fte: Cgo. it. 470 -

Precd: c. c. abrg. 543, 1║) -
Conc: c. c. 1019 - 1031 -
 La libertad de opci¾n -se ha dicho ya- reposa en un principio de orden p·blico
y por esa raz¾n, todo pacto o toda disposici¾n testamentaria que impida aceptar la
sucesi¾n con beneficio de inventario, carece de validez.
 SECCION II

DE LA ACEPTACION PURA Y SIMPLE

ART. 1025.- (Formas de aceptaci¾n).

I. La aceptaci¾n pura y simple puede ser expresa o tßcita.
II. La aceptaci¾n es expresa cuando se hace mediante declaraci¾n escrita
presentada al juez, o bien cuando el sucesor ha asumido el tÝtulo de heredero.
III. La aceptaci¾n es tßcita cuando el heredero realiza uno o mßs actos que no
tendrÝa el derecho de realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace presumir
necesariamente su voluntad de aceptar.

Fte: Cgo. it. 474 - 475, 1) - 476 - Cgo. esp. 999 -

Precd: c. c. abrg. 543 -
Conc: p. c. 648 -
c. c. 1016 - 1026 - 1027 - 1028 - 1034 - 1208 -

De acuerdo a la regla del art., la aceptaci¾n pura y simple, resulta de la

voluntad del heredero manifestada expresa o tßcitamente. Junto a esta aceptaci¾n
voluntaria, que puede ser expresa o tßcita, los arts. 1043, 1044 y 1054, imponen al
heredero, como sanci¾n, una aceptaci¾n pura y simple forzosa.

La aceptaci¾n expresa resulta, en primer tÚrmino de la declaraci¾n escrita

presentada ante el juez. Comunmente, esta declaraci¾n se presenta en la demanda
de la declaratoria de herederos (art. 642 y s. p.c.), ante el juez del domicilio en que
se abre la sucesi¾n (art. 1001). El artÝculo en examen, tambiÚn da carßcter de
aceptaci¾n expresa al hecho de asumir tal carßcter el heredero. Este, para asumir
expresamente el tÝtulo de heredero, indudablemente tiene que valerse de la forma
escrita, porque -dice Mazeaud- no puede existir aceptaci¾n expresa vßlida mßs que
cuando estß redactada por escrito. Si falta el mÝnimun de la escritura, no hay
aceptaci¾n expresa (Messineo). Puede valerse, para el efecto, el heredero, de un
documento p·blico o privado. Generalmente, la asunci¾n de heredero deriva, del
proceso administrativo que aquÚl estß obligado a iniciar, ante la Administraci¾n de
la Renta del Distrito en el cual se abre la sucesi¾n, para los fines impositivos. La
presentaci¾n, debe contener la relaci¾n jurada de los bienes, derechos y acciones
pasibles de los impuestos sucesorios, conforme a las leyes de 17 de Julio de 1880,
16 de Enero de 1924, Decretos de 1║ de Octubre de 1918, y de 4 de Abril de 1940
y disposiciones que les son conexas y concordantes.
 La presentaci¾n simple y llana de la declaratoria de herederos o de la
declaraci¾n de bienes ante la Administraci¾n de la Renta, hace presumir la voluntad
de aceptar pura y simplemente la sucesi¾n.

Hay aceptaci¾n tßcita, cuando el heredero ejecuta ciertos actos jurÝdicos o

materiales que hacen presumir su voluntad de conducirse como heredero puro y
simple. La regla del art. 1025, III, supone dos requisitos: Uno de orden intelectual: la
voluntad de aceptar, que se presume por el carßcter de los actos ejecutados o por
las circunstancias en las cuales Ústos se cumplen y que demuestran
inequÝvocamente la intenci¾n de aceptar. El otro requisito, es de orden material: la
conducta del heredero, que es el que en realidad se toma en cuenta por la ley y la
jurisprudencia y que se traduce en la realizaci¾n de actos, que s¾lo podrÝa ejecutar
el heredero en su calidad de tal.

La regla en examen, tiene su excepci¾n en el art. 1028, relacionado con los

actos necesarios y urgentes, que no deben interpretarse como implicatorios de una
voluntad inequÝvoca de aceptar por parte del heredero. La indicaci¾n contenida en
el artÝculo, es enunciativa y no limitativa. Puede agregarse a la enunciaci¾n, la
recolecci¾n de cosechas, la venta de objetos susceptibles de perecimiento y todos
aquellos actos que por su propia finalidad responden a la conservaci¾n y mera
administraci¾n de los bienes de la sucesi¾n.

Tocante al parßgrafo III, tÚngase presente este principio del Digesto (Lib. 42,
tÝt. 4, ley 4): sed et is, qui miscuit se, contrahere videtur (el que hace gestiones de
heredero parece que contrae).

Jurisprudencia

1.- "Se acept¾ tßcitamente la herencia (al) haber realizado la venta de varios
objetos de la testamentaria... enajenaciones que lejos de constituir
procedimientos conservatorios de inspecci¾n o administraci¾n provisoria,
importan actos dispositivos de pleno dominio".
(G.J. N║ 781, p. 22).

2.- "Se reconoce que aceptaron tßcitamente la herencia por el hecho probado
de haber concurrido, como herederos, a un juicio sobre cobro de una deuda y
en el que opusieron excepci¾n de citaci¾n previa de los coherederos y la
 divisibilidad del crÚdito".
(G.J. N║ 830, p. 31).

ART. 1026.- (Cesi¾n de derechos sucesorios que importan aceptaci¾n).

Importa aceptar la herencia la cesi¾n gratuita u onerosa que el heredero haga de
sus derechos sucesorios en favor de un extra±o o de todos o algunos de los
coherederos.

Fte: Cgo. it. 477 -

Precd: c. c. abrg. 546 -
Conc: c. c. 606 y s. - 1025 -

El del art. en un caso de aceptaci¾n tßcita. En la cesi¾n, el heredero no

requiere manifestar expresamente su aceptaci¾n. Al transferir los derechos que dice
tener en tal sucesi¾n, manifiesta su aceptaci¾n tßcita, por asunci¾n, y estß ipso
facto sujeto a las obligaciones que le imponen los arts. 606 y s.

ART. 1027.- (Renuncia que importa aceptaci¾n). Importa igualmente aceptar

la herencia la renuncia gratuita por el heredero en herederos determinados, asÝ
como la renuncia onerosa en todos los coherederos.

Fte: Cgo. it. 478 - Cgo. fr. 780 -

Precd: c. c. abrg. 546 -
Conc: c. c. 1025 - 1052 -

TambiÚn importa una aceptaci¾n tßcita, disfrazada de renuncia, cuando el

heredero, sea a tÝtulo gratuito, sea a tÝtulo oneroso, renuncia in favorem de alguno
o de todos los coherederos. Como acto de disposici¾n equivale a una aceptaci¾n
pura y simple. La renuncia en sÝ misma (Mazeaud), es un acto equÝvoco, cuyo
verdadero sentido depende de la finalidad perseguida por el renunciante, como deja
inferir claramente la regla del art. Este artÝculo, supone una regla de fondo
(Mazeaud): la renuncia hecha a tÝtulo oneroso, ya sea en favor de todos los
coherederos, ya sea en favor de uno de ellos, constituye siempre una aceptaci¾n,
porque necesariamente implica un acto de disposici¾n de derechos del renunciante:
es una aceptaci¾n presunta (Messineo). En cambio, tratßndose de una renuncia a
tÝtulo gratuito, ha de tenerse en cuenta la diferencia que sugiere el art., entre la
renuncia hecha a favor de uno o algunos herederos y la renuncia impersonal que
beneficia a todos los coherederos indistintamente. En el primer caso y no en el
segundo, hay aceptaci¾n (tßcita), porque con ella se beneficia a determinados
herederos solamente y el heredero muestra asÝ su intenci¾n de disponer a favor de
ellos, mßs bien que de abandonar pura y simplemente su parte, caso este, en el
cual, realmente la renuncia es renuncia y no aceptaci¾n disfrazada.

ART. 1028.- (Actos que no importan aceptaci¾n).

I. No importan aceptaci¾n los actos necesarios que el heredero realiza a tÝtulo
conservativo y de mera administraci¾n, como protestar letras de cambio, inscribir
hipotecas, interrumpir prescripciones y reparar las cosas, asÝ como los actos
realizados con carßcter urgente, como pagar los gastos de ·ltima enfermedad y
entierro, y las remuneraciones a los empleados en labores domÚsticas.
II. Tampoco importan aceptaci¾n las ventas que el heredero haga de bienes
expuestos a perecer o de cosechas ya maduras, siempre que haya mediado previa
autorizaci¾n judicial.
III. Los gastos que demanden todos esos actos son a cargo de la herencia.
Fte: Cgo. fr. 779 -
Precd: c. c. abrg. 543 -
Conc: c. c. 1025 -
Comprendido en la anot. al art. 1025.

Jurisprudencia

V. el caso N║ 1 del art. 1025.

ART. 1029.- (Plazo para aceptar la herencia en forma pura y simple).

I. Salvo lo dispuesto por el artÝculo 1023, el heredero tiene un plazo de diez a±os
para aceptar la herencia en forma pura y simple; vencido ese tÚrmino, prescribe su
derecho.

II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesi¾n, o desde que se cumple la
condici¾n cuando la instituci¾n de heredero es condicional.

Fte: Cgo. it. 480 -

Precd: c. c. abrg. 551 - 552 -
Conc: c. c. 1016 - 1023 - 1032 - 1502 -

El art. ha sido considerado ya en el examen del art. 1023 y no requiere

mayores explicaciones.
 Jurisprudencia

"Los recurrentes contestaron a la demanda y a·n reconvinieron en calidad de

herederos forzosos, lo que importa aceptaci¾n tßcita de la herencia, por lo
que la renuncia hecha despuÚs de mas de diez a±os de trabado el causi
contrato de litis resulta inaceptable".
(G.J. N║ 1136, p. 18).

ART. 1030.- (Efectos de la aceptaci¾n pura y simple). Por defecto de la

aceptaci¾n pura y simple, el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se
confunden y forman uno solo, cuyo titular es este ·ltimo. Por tanto los derechos y
obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y Úste es responsable
no s¾lo por las deudas propiamente dichas sino tambiÚn por los legados y cargas
de la herencia.

Fte: Cgo. esp. 1003 - Partida 6¬, tÝt. 6, ley 10 -

Conc: c. c. 1007 - 1022 - 1041 - 1042 - 1077 -

Con muy buen criterio Mazeaud, se±ala que no es con la aceptaci¾n pura y
simple que se adquiere los derechos y obligaciones del difunto (art. 1030). La
adquisici¾n de los derechos y obligaciones del de cujus, por provenir de la sucesi¾n
y no de la aceptaci¾n, se produce desde el dÝa de la muerte de aquÚl (doctrina del
art. 1007). Eso es lo que se quiere expresar -a±ade- cuando se dice que la
aceptaci¾n obra retroactivamente (art. 1022), al dÝa de la apertura de la sucesi¾n.
Lo que en realidad hay, en los efectos de la aceptaci¾n pura y simple, es que el
heredero al aceptar pura y simplemente, renuncia a la facultad de renunciar o a la
aceptar con beneficio de inventario: consolida un derecho adquirido anteriormente
con todas sus consecuencias, que son las se±aladas en el art., con carßcter
irrevocable (art. 1021), porque la aceptaci¾n pura y simple torna definitiva la
situaci¾n del heredero, quien no puede volver sobre ella. Por eso, la ley de Partida
se±alada entre las fuentes del art., dice: ... deue pagar las mandas o las debdas
cumplidamente el heredero, si non fizo inventario al plazo que le fue puesto...
 SECCION III

DE LA ACEPTACION CON BENEFICIO DE INVENTARIO

ART. 1031.- (Forma de aceptaci¾n).

I. La aceptaci¾n con beneficio de inventario es siempre expresa y debe hacerse
mediante declaraci¾n escrita ante el juez.
II. La declaraci¾n debe estar precedida o seguida del inventario que se levantarß
de la manera y con las formalidades prescritas en el C¾digo de Procedimiento Civil
y en los plazos fijados por los artÝculos siguientes.

Fte: Cgo. it. 484, 1) y 3) -

Precd: c.c. abrg. 558 -
Conc: c.f. 270 - 300 - p.c. 648 - 649 -
c. c. 1024 - 1070 -

En el Derecho romano, no se reconocÝa la opci¾n que consagra el art. 1016

a los herederos mßs pr¾ximos, los heredes sui, porque su derecho sucesorio estaba
fundado en la idea de la copropiedad familiar y no podÝan repudiar lo que, en
alguna medida, les pertenecÝa: eran herederos necesarios, seg·n Gayo (cit. de
Mazeaud).

Primeramente se introdujo por el Pretor, como remedio para que el heredero

pudiera informarse previamente de los antecedentes y composici¾n de la sucesi¾n
que se le habÝa deferido, el derecho o beneficio de deliberar, que consistÝa
simplemente en la concesi¾n de un plazo, para que el sucesor pudiera aceptar o
repudiar con el debido consentimiento de causa y cuya consecuencia, el jus
abstinendi, libraba al heredero de verse obligado en sus bienes propios por la
herencia que recibe. Justiniano, introdujo el beneficio de inventario: el heredero
podÝa aceptar la herencia, marcando con la inventariaci¾n de los bienes
comprendidos en Ústa, el lÝmite de separaci¾n entre aquÚllos y los suyos propios,
para responder solamente, hasta donde la herencia alcanzaba (intra vires
successionis) y nunca le deparaba perjuicio su calidad de heredero (Scaevola y
Mazeaud).

El derecho de deliberar, considerado incompatible con el beneficio de

inventario por Justiniano, perdi¾ toda importancia. A partir del C¾digo francÚs de
1804, el derecho de deliberar, puede tenerse por desaparecido, en su antigua
significaci¾n y, el mencionado C¾digo lo ha conservado como apÚndice del
beneficio de inventario, reconociendo al beneficiario dos plazos: uno para la
conformaci¾n del inventario, otro para deliberar sobre la conveniencia o
inconveniencia de aceptar la herencia (Scaevola). El Cgo. abrg., no hace menci¾n
del derecho de deliberar y reglamenta lisa y llanamente el beneficio de inventario.

Scaevola, critica el C¾digo espa±ol, cuyos arts. 1010 y 1019 contienen reglas
similares a las de los arts. 1033 y 1035 del C¾digo, porque considera que con ellas
se ha dado un paso atrßs en al avance legislativo, al reponer el derecho de deliberar
como instituci¾n, aspecto sobre el cual se trata con dichos arts. 1033 y 1035.

El beneficio de inventario es un instituto que se considera remedio contra la

herencia damnosa u onerosa, esto es, con pasivos que superen los activos
(Messineo). Se tiene en cuenta que la aceptaci¾n de la herencia no siempre es un
beneficio para el heredero, caso en el cual, Úste, se ve expuesto a responder con el
propio patrimonio las obligaciones de la sucesi¾n, lo que tambiÚn supone una ****
anteriores a la apertura de la sucesi¾n, quienes se ven igualmente expuestos a
tener que concursar con los acreedores del causante.

AsÝ, el remedio que supone el instituto, beneficia tanto al heredero como,

indirectamente, a los acreedores de Úste anteriores al hecho de que Úl haya llegado
a ser heredero, pues el efecto de la aceptaci¾n a beneficio de inventario hace que
se mantengan distintos y separados los patrimonios del causante y del heredero (art.
1041).

La facultad que otorga el instituto en examen, no puede ser disminuÝda ni

limitada por una eventual prohibici¾n del de cuius, asÝ ella apareciera manifestada
mediante testamento (art. 1024, II).
Los autores consideran la aceptaci¾n con beneficio de inventario, un tÚrmino
medio, entre la aceptaci¾n pura y simple y la renuncia. Son sus ventajas principales:
1║) s¾lo responde de las obligaciones de la sucesi¾n, hasta la concurrencia del
activo de Ústa; 2║) produce una separaci¾n neta del patrimonio propio respecto del
comprendido en la sucesi¾n (Planiol y Ripert). Estas ventajas tienen por
contrapartida las inconveniencias de una minuciosa inventariaci¾n y un sistema de
precauciones y seguridades dirigidas a proteger los derechos de los acreedores,
legatarios, etc., de la sucesi¾n.

El art., impone dos formalidades al heredero que se acoja al beneficio de

inventario: a) una declaraci¾n expresa, que debe presentar ante el juez competente
(del lugar donde se abre la sucesi¾n, art. 1001), con una lista de los acreedores del
causante y sus domicilios (art. 648 del p.c.), y b) un inventario. La formaci¾n del
inventario puede preceder o seguir a la declaraci¾n.

En esta materia, el C¾digo no ha seguido como en otras, rigurosamente a su

modelo italiano. Este, en cuanto al plazo para la aceptaci¾n con beneficio de
inventario y para el ejercicio del derecho de deliberar, distingue los casos del
heredero que tenga los bienes de la sucesi¾n o parte de ellos en su poder y del
que no tiene ning·n bien de la sucesi¾n en su poder y, ademßs, seg·n si el heredero
estß o no con el plazo judicial fijado por el art. 1023.

En las herencias en favor de menores e incapaces, la aceptaci¾n a beneficio

de inventario, es una obligaci¾n legal para los representantes de ellos (art. 270 c.f.).

Jurisprudencia

1.- "La facultad de aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un

derecho que depende de la sola voluntad del heredero, y, por lo
mismo, su ejercicio no es contencioso por su propia naturaleza".
(G.J. Nro. 767, p. 34).

2.- "Conseci¾n de inventarios s¾lo es obligatoria para el heredero que

quiere ampararse del beneficio de inventario".
(G.J. Nro. 798, p. 32).

3.- "Inventario es la descripci¾n fiel y circunstanciada de todos los bienes

pertenecientes a la testamentaria, hecha en un instrumento".
(G.J. Nro. 931, p. 78).

4.- "Deben ser citados con la petici¾n de inventarios los acreedores

conforme al art. 558 (1034)".
(G.J. Nro. 861, p. 38).

5.- "El inventario no tiene validez en cuanto el acreedor que no ha citado

conforme al art. 558 (1034) para que fiscalice la inventariaci¾n".
(G.J. Nro. 976, p. 80).
 6.- "Todo inventario tiene que ser la descripci¾n fiel de los bienes de una
testamentaria, pudiendo los interesados hacer las observaciones que
consideren convenientes, tanto para obtener la separaci¾n de bienes
ajenos como para hacer que se incluyan los que se hubieran omitido".
(G.J. Nro. 1085, p. 48).

7.- "El inventario conforme a los arts. 558 (1034) del c. c. y 599 (649) del
p.c., de una sucesi¾n para ser valedero jurÝdicamente debe efectuarse
previa citaci¾n de todos los legatarios, acreedores e interesados,
pudiendo tambiÚn designarse peritos tasadores".
(G.J. Nro. 1160, p. 19).

ART. 1032.- (Plazo para aceptar la herencia con beneficio de inventario).

I. El heredero tiene un plazo de seis meses para aceptar la herencia con beneficio
de inventario; pasado el tÚrmino prescribe su derecho.
II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesi¾n.

Fte: Cgo. esp. 1014 - Cgo. arg. 3363 -

Precd: c. c. abrg. 551 -
Conc: c. c. 1023 - 1029 - 1056 - 1077 - 1492 -

De acuerdo a la regla del art., el plazo para aceptar una sucesi¾n con
beneficio de inventario, es de seis meses a partir del dÝa de la apertura de la
sucesi¾n. Presentada la declaraci¾n expresa sobre la aceptaci¾n con beneficio de
inventario (arts. 1031 del Cgo. y 648 del p.c.), los acreedores, pueden intervenir en
el procedimiento voluntario correspondiente, para mejor defensa de sus derechos e
intereses (art. 651 del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "Aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un derecho que

depende de la sola voluntad del heredero, siempre que la manifieste
en acto autÚntico y, dentro de los tÚrminos se±alados por el art. 551
(1032)".
(G.J. Nro. 810, p. 40).

2.- "La prescripci¾n establecida por este art. (1032), se refiere ·nicamente
al derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de inventario".
 (G.J. Nro. 553, p. 11).

3.- "Los recurrentes aceptaron la herencia del primitivo deudor bajo

beneficio de inventario, cuando ya estaba prescrita esa facultad como
establece este art. (1032) y al condenßrseles, por tal motivo, al pago
de la cantidad ejecutada, proporcionalmente a la parte que les
corresponda en dicha sucesi¾n como a simples herederos, se aplic¾
debidamente el citado art.".
(G.J. Nro. 830, p. 11).

4.- "La aceptaci¾n de la herencia bajo beneficio de inventario debe

hacerse dentro del tÚrmino fijado por el art. 551 (1032), vencido ese
tÚrmino se considera al heredero puro y simple obligado al pago de la
deuda del de cujus".
(G.J. Nro. 901, p. 60).

ART. 1033.- (Opci¾n concedida al heredero). El heredero que se encuentre

dentro de los seis meses fijados por el artÝculo anterior, puede optar entre aceptar
la herencia con beneficio de inventario o pedir que previamente se levante Úste para
luego deliberar si acepta o no.

Fte: Cgo. esp. 1010 -

Conc: p.c. 663 -
c. c. 1023 - 1035 -

Los arts. 1033 y 1035, implantan (no reimplantan, porque el Cgo. abrg. con
buen criterio ignor¾ la materia), el derecho de deliberar que, como se ha dicho,
supone un paso atrßs hasta una instituci¾n que ya Justiniano habÝa repudiado y
que no trae ninguna utilidad prßctica y sÝ, mßs bien, motivo de innecesarias
confusiones. Hay marcada diferencia entre ambas instituciones. En el beneficio de
inventario, el heredero acepta previamente la herencia, con el privilegio de recibir
todas las ventajas y quedar libre de todas las responsabilidades. En el derecho de
deliberar, en cambio, la aceptaci¾n es posterior, fruto del conocimiento de los
diversos aspectos de la sucesi¾n que se adquiere mediante el inventario. La falta de
una exposici¾n de motivos, impide conocer las justificaciones que determinaron la
inclusi¾n de una instituci¾n que, seg·n los jurisconsultos, habÝa caÝdo en desuso
ya en la Edad Media y ha de convenirse con Scaevola, en que no pueden haber
razones s¾lidas para justificar el desacreditado y de muchos siglos desacostumbrado
derecho de deliberar. En el derecho antiguo, tenÝa explicaci¾n en la consideraci¾n
de respeto para examinar reservadamente las cuentas privadas del difunto, que
acaso no se consiga con el beneficio de inventario. Pero, el plazo que se concede
por el art. 1023, I) -cuya fuente estß en los arts. 1004 y 1005 del Cgo. espa±ol,
antes en el 481 del modelo italiano citado como tal en la primera edici¾n de esta
obra- a instancia de interesados, puede satisfacer suficientemente los requisitos de
una deliberaci¾n reservada (Scaevola).

Vencidos los tÚrminos para la facci¾n del inventario y para deliberar, sin que
el heredero manifieste su opci¾n, Úste serß considerado renunciante (art. 1035, II).
Esta es la diferencia de las consecuencias del vencimiento del tÚrmino en la
aceptaci¾n con beneficio de inventario sin derecho de deliberar, en la cual la no
facci¾n del inventario en el plazo se±alado, constituye el heredero en aceptante puro
y simple (art. 1034).

ART. 1034.- (Plazo para el inventario precedido de la declaraci¾n de

aceptaci¾n).
I. Si el heredero opta por declarar que acepta la herencia con beneficio de
inventario, debe comenzar a levantarlo dentro de los dos dÝas siguientes a la ·ltima
citaci¾n hecha o los acreedores de la sucesi¾n y a los legatarios, y terminarlo en el
lapso de dos meses. El juez se±alarß un plazo razonable, no mayor de diez dÝas,
para practicar las citaciones. Por justo motivo puede el juez conceder pr¾rrogas
prudenciales de estos ·ltimos plazos, que no excederßn, respectivamente, del tiempo
indispensable para practicar las citaciones, ni de otros dos meses para terminar el
inventario.

II. Si ha transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendrß al

heredero como aceptante puro y simple.

Fte: Cgo. fr. 795 (para I) - Cgo. it. 485, 2) y P. 6¬ tÝt. 6, ley 5 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 559 -
Conc: p. c. 649 - 663 -
c. c. 1025 - 1035 -

Si la aceptaci¾n con beneficio de inventario, no incluye la facultad de

deliberar, el inventario y las citaciones de acreedores y legatarios debe hacerse en
la forma y los plazos determinados por el art., vencidos los cuales, si el inventario
no ha sido completado, el heredero es considerado como aceptante puro y simple,
con las consecuencias propias de tal situaci¾n.

Si incluye la facultad de deliberar, se procede en igual forma (art. 1035) con

el a±adido de plazos propios para ejercitar la facultad de deliberar.

Siendo la ·nica forma de acogerse al beneficio de inventario, la presentaci¾n

escrita ante el juez competente (arts. 1031 del c.c. y 648 del p.c.), el inventario
enumerativo o avaluativo de los bienes, derechos y obligaciones de una sucesi¾n,
se faccionarß mediante las diligencias judiciales previstas expresamente al efecto,
por los arts. 663 y s. del p.c.

ART. 1035.- (Plazo para hacer el inventario y despuÚs deliberar).

I. En el caso del heredero que ha optado porque previamente se levante el
inventario para luego deliberar, se procederß en forma idÚntica a la prevista por el
artÝculo anterior. Transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se
tendrß al heredero por renunciante.

II. Terminado el inventario, el heredero tiene un plazo de veinte dÝas, desde la

fecha en que termin¾ el inventario, para deliberar si acepta o no la herencia.
Vencido el tÚrmino sin que hubiera deliberado se tendrß al heredero por
renunciante.

Fte: Cgo. fr. 795 -

Conc: c. c. 1033 - 1034 - 1052 -
Comprendido en las anots. a los arts. 1033 y 1034.

N¾tese la diversa consecuencia en los supuestos del art. 1034 y de este art.
En el primer caso, al transcurso del tiempo sin que se haya faccionado el inventario
en el plazo se±alado, el heredero es considerado aceptante puro y simple. En el
segundo caso, transcurridos los plazos para la facci¾n del inventario o para la
deliberaci¾n, el heredero es reputado renunciante.

ART. 1036.- (Suspensi¾n de demandas). Durante los plazos se±alados en los

artÝculos anteriores, no pueden los acreedores y legatarios demandar al heredero el
pago de sus crÚditos y legados, pero las acciones de dominio contra la sucesi¾n
pueden instaurarse durante esos plazos.

Fte: Cgo. esp. 1025 -

 Precd: c. c. abrg. 562 -
Conc: p.c. 668 -
c. c. 1041 - 1453 y s. -

Este art. tiene su fuente en el art. 1025 del Cgo. espa±ol y, con mßs
exactitud, en el 853 del Proyecto espa±ol de 1851, tomado en el art. 3367 del Cgo.
argentino, del que a su vez se adopt¾ el texto del art. 562 del c.c. abrg. (seg·n la
reforma propuesta en 1909, citada por H. Siles) que dio lugar a la ley de reformas
de 20 de Septiembre de 1912.

Se justifica esta disposici¾n seg·n la doctrina franco-italiana anterior a 1942,

en que la vigencia de los plazos aludidos el heredero no puede ser obligado a tomar
la cualidad de tal ni puede obtenerse contra Úl sentencia condenatoria por
acreedores y legatarios. La permisi¾n de las acciones reivindicatorias, se justifica
por raz¾n de que el derecho de reivindicar, es mucho mßs fuerte y favorable que el
de los acreedores y legatarios, incluso los asegurados con hipoteca, por cuanto el de
unos y otros puede quedar sin efecto, mientras que el derecho de dominio lo tiene
siempre, y el inventario debe comprender las cosas propias pero no las ajenas (Voet,
cit. de Scaevola). El art. 668 del p.c., establece la procedencia de la acci¾n
reivindicatoria, aun durante la facci¾n del inventario.

Jurisprudencia

1.- "Siendo solidaria la obligaci¾n contraÝda por la deudora y su marido,

la ejecuci¾n individual del acreedor en uso de la opci¾n conferida por
el contrato, no justifica a los herederos invocar la suspensi¾n del pago
ocasionada por la facci¾n de inventarios de los bienes del codeudor
difunto".
(G.J. Nro. 554, p. 5).

2.- "Aceptada la herencia bajo beneficio de inventario, durante su facci¾n

los herederos no estßn obligados a pagar deudas ni mandas por
prescripci¾n de este art. 562 (1036)".
(G.J. Nro. 656, p. 3).

3.- "Hallßndose pendiente el juicio de inventarios iniciado por la heredera

testamentaria, no es exigible el legado dejado a favor de la menor".
(G.J. Nro. 654, p. 10).
 4.- "El art. 562 (1036) establece que durante la facci¾n del inventario, no
se halla obligado el heredero a pagar deudas ni mandas; y por tanto el
albacea tampoco estß obligado a satisfacer los legados, mientras no
termine el inventario de la herencia".
(G.J. Nro. 830, p. 19).

ART. 1037.- (Administraci¾n de los bienes sucesorios).

I. El heredero con beneficio de inventario estß obligado a administrar los bienes
de sucesi¾n.
II. Los poderes del heredero con beneficio de inventario en la administraci¾n se
regirßn por los concedidos al tutor en el C¾digo de Familia.
III. Si el heredero no cumple o descuida sus deberes de administraci¾n, el juez, a
pedido de parte interesada y seg·n las circunstancias, puede nombrar un interventor.

Fte: Cgo. fr. 830, 1║) (para I) - Cgo. it. 460 - 482 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 564, 1║) -
Conc: c.f. 266 - 316 - p.c. 164 -
c. c. 1040 - 1044 - 1050 -

El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, se convierte

en administrador del patrimonio hereditario, en interÚs de los acreedores hereditarios
y de los legatarios, a quienes debe rendir cuentas (art. 1047). Por eso, este art.
dispone que el beneficio de inventario hace del heredero que se acoge a Úl,
administrador de los bienes de la sucesi¾n, situaci¾n que se prolonga hasta el pago
de los acreedores y de los legatarios, aunque asÝ no lo exprese precisamente su
texto.

La irresponsabilidad que por el beneficio adquiere el heredero, respecto de su

propios bienes, se compensa con las menores facultades que la ley le permite para
el manejo de los bienes hereditarios. El precepto, tiene por objeto asegurar en lo
posible los derechos de los interesados en la herencia. Si el heredero pudiera
disponer de los bienes sucesorios como propios, podrÝa burlar el interÚs de los
acreedores y legatarios, abuso que la ley procura evitar con el precepto (Scaevola).

Esta particularidad de la aceptaci¾n con beneficio de inventario, ha hecho

discutir en la doctrina sobre si los bienes hereditarios pasan o no al heredero.
Messineo, sostiene que sÝ, en tanto que Cicu (Le successioni, cit. de Messineo)
juzga que el heredero no se convierte en titular de dichos bienes. El autor del
Manual, entre otras razones en sustentaci¾n de su tesis, arguye principalmente
sobre la consecuencia que se±ala el art. 508 del c. c. italiano (1051 del C¾digo) al
disponer que los bienes hereditarios que queden al neto, corresponden al heredero,
sin que la ley establezca que los mismos son adquiridos reciÚn entonces por el
heredero, porque deja entender que esos bienes eran suyos ya antes, esto es, desde
la apertura de la sucesi¾n, una vez que el beneficio de inventario s¾lo supone una
subespecie de la aceptaci¾n que le hace adquirir los mismos, aunque con su destino
a ser utilizados, ante todo, en el pago de las deudas y las cargas, para quedarse
con el remanente si existe.

La administraci¾n ha de durara hasta que los acreedores y legatarios hayan

sido pagados, en una u otra de los formas establecidas por los arts. 1045 y 1046 y
termina con la rendici¾n de cuentas que debe presentarla al a±o de su
administraci¾n, si no es requerido a hacerlo antes, por orden judicial a instancia de
partes interesadas (art. 1047). El descuido en sus deberes, puede justificar la
designaci¾n de un interventor (inc. III).

Los lÝmites de la facultad administrativa, estßn sometidos a la regla del art.

266 del C¾digo de familia (inc. II), que requiere autorizaci¾n especial del juez para
los actos de disposici¾n y, en general, obliga al administrador a no sobrepasar los
lÝmites de la administraci¾n ordinaria (art. 686).

ART. 1038.- (Responsabilidad del heredero por sus actos de administraci¾n).

El heredero con beneficio de inventario s¾lo es responsable por sus actos de
administraci¾n si incurre en culpa grave.

Fte: Cgo. it. 491 -

Precd: c. c. abrg. 565 -
Conc: c. c. 302 -

El heredero a beneficio de inventario, que incurre en responsabilidad, por

causar perjuicios a los acreedores u otros interesados en la sucesi¾n, queda
obligado con su patrimonio personal, por aplicaci¾n del principio contenido en el art.
984, dentro de los lÝmites se±alados por el art. 1038, esto es, por culpa grave en la
administraci¾n de que estß encargado. Es una responsabilidad que se equipara con
la del mandatario gratuito (art. 815).
 ART. 1039.- (Fianza).
I. Si los acreedores y legatarios no confÝan en la gesti¾n del heredero como
administrador de los bienes sucesorios, pueden pedir al juez, y Úste conceder, que
el heredero preste fianzas bastantes por el valor de los bienes muebles constantes
en el inventario y por el precio de los inmuebles vendidos.
II. Si el heredero no puede prestar esa fianza, se venderßn los bienes muebles
depositßndose el precio, asÝ como el de los inmuebles vendidos, fondos con los
cuales se pagarßn las cargas de la sucesi¾n.

Fte: Cgo. it. 492 (para I) - Cgo. fr. 807, 2║) (para II) -
Conc: c. c. 943 -

La disposici¾n fuente italiana habla de garantÝas, en lugar de fianza, que es

una garantÝa personal (art. 943). Se ha conservado en este orden la disposici¾n de
la fuente francesa, que estaba consignada en la redacci¾n original del art. 562 del c.
c. abrg. y de la que fue excluÝda por la citada reforma de 20 de Septiembre de
1912 (art. 2║ de la Ley, V. la anot. al art. 1036).

La fianza, dispuesta por el art., complementando la previsi¾n del art. 1037,

busca indudablemente evitar el peligro de que el heredero que carece de bienes
propios, irrogue con una administraci¾n despreocupada, fingida o ciertamente, da±os
a los acreedores y legatarios. Si tuviera bienes suficientes, el inconveniente y la
desconfianza desaparecerÝan, puesto que queda a dichos interesados el remedio de
la indemnizaci¾n contra el patrimonio propio del heredero.

ART. 1040.- (Venta de los bienes sucesorios). El heredero con beneficio de

inventario no puede vender los bienes de la sucesi¾n, sean inmuebles o muebles
corporales o incorporales, sino mediante autorizaci¾n judicial. La venta debe hacerse
en p·blica subasta previa tasaci¾n.

Fte: Cgo. it. 486 -

Precd: c. c. abrg. 566 -
Conc: c.f. 470 -
c. c. 1037 - 1044 -

La intervenci¾n del juez, en el caso establecido por el art., es una

consecuencia precisa y una necesidad inevitable del propio carßcter de la sucesi¾n
a beneficio de inventario, en la cual el heredero, hasta el pago de todas las
obligaciones de la sucesi¾n, s¾lo tiene las facultades de la administraci¾n ordinaria
(art. 1037). No hay en la sucesi¾n nada que pertenezca al heredero propiamente,
aunque el beneficio suponga la aceptaci¾n y la cualidad de tal heredero, hasta el
instante mismo en que hayan sido completamente pagados los legatarios y los
acreedores conocidos, llamados o citados conforme a las disposiciones de los arts.
1034 del c. c. y s. y 633 y s. del p.c. La herencia beneficiaria supone, en realidad,
una situaci¾n provisional y la ley tiende a garantizar la seguridad del pago de las
deudas y de los legados, lo que no se alcanzarÝa, sin duda alguna, entregando al
administrador de la herencia, la facultad de disponer de los bienes sin los requisitos
se±alados en el art.

El trßmite de la autorizaci¾n judicial de que trata este art., se harß en la

forma establecida por el art. 470 del c.f., una vez que seg·n el art. 1037, II), la
facultad administrativa del heredero beneficiario, se rige por las reglas relativas al
tutor en el C¾digo de familia (art. 266 c.f.).

Jurisprudencia

1.- "Vender los bienes muebles e inmuebles del acervo de la

testamentaria, sin previo inventario y tasaci¾n y sin mandato judicial,
no es obrar con sujeci¾n a la ley, conforme prescribe el art. 566
(1040) del c. c.".
(G.J. Nro. 826, p. 7).

2.- "El art. 566 (1040) del c. c. (dispone que para) vender los bienes, sean
muebles o inmuebles, cuando hay acreedores, se debe ocurrir al juez
quien los mandarß sacar a subasta p·blica, previa tasaci¾n".
(G.J. Nro. 920, p. 46).

3.- "El art. 566 (1040) del c. c. rige el beneficio de inventario, sus efectos
y las obligaciones del heredero beneficiario y faculta al heredero a
ocurrir al juez para que mande la subasta p·blica de los bienes y no
regla nada relativo a la venta de los bienes comunes que el objeto del
presente pleito".
(G.J. Nro. 1258, p. 76).
4.- "Se debe recabar la correspondiente autorizaci¾n judicial para las
ventas que deben verificarse en p·blica subasta y previa tasaci¾n
conforme al art. 566 (1040) del c. c.".
 (G.J. Nro. 1277, p. 48).

ART. 1041.- (Efectos del beneficio de inventario). Por la aceptaci¾n de la

herencia con beneficio de inventario los patrimonios del de cujus y del heredero no
se confunden y se mantienen separados, resultando de ello:
1) El heredero s¾lo tiene obligaci¾n de pagar las deudas hereditarias y los
legados hasta donde alcancen los bienes de la herencia.
2) El heredero conserva todos los derechos y todas las obligaciones que tenÝa
respecto al de cujus, excepto los que se hayan extinguido con la muerte.
3) Los acreedores del de cujus y los legatarios tienen preferencia sobre el
patrimonio del difunto frente a los acreedores del heredero.
4) Si el heredero renuncia al beneficio de inventario o pierde esta su calidad en
los casos previstos por la ley, se considera subsistente la separaci¾n de
patrimonios para con los acreedores del de cujus y los legatarios, quienes se
benefician de la preferencia establecida en el inciso anterior, no siendo ya
necesario proceder a la separaci¾n de patrimonios contenida en el CapÝtulo
V de este TÝtulo I.

Fte: Cgo. it. 490, 2), 1) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 563 -
Conc: c. c. 1030 - 1036 - 1042 - 1045 - 1046 - 1048 - 1055 - 1056, III) -

Los efectos verdaderos del beneficio de inventario son:

1║) El heredero con este beneficio, primero que todo, es heredero; su
aceptaci¾n asÝ sea a beneficio de inventario, es aceptaci¾n y lo constituye en
titular de la sucesi¾n, lo cual supone un derecho trasmisible (Mazeaud).

2║) Su patrimonio personal, permanece distinto del patrimonio sucesorio. Este

es el principal efecto y comprende perfectamente los consignados en los n·meros 1)
y 2) del art., ya que el n·mero 3) del mismo es superfluo e innecesario por sabido.
El formar inventario de los bienes de la sucesi¾n, procura al heredero la ventaja de
introducir la conveniente separaci¾n entre el patrimonio del difunto y el suyo propio.
Esta separaci¾n de patrimonios y, como consecuencia, la asignaci¾n de cada grupo
de bienes a las responsabilidades contraÝdas por su respectivo propietario, es la
f¾rmula que proviene desde el Codex de Justiniano y permanece sin alteraci¾n a
travÚs de los tiempos en los C¾digos de todos los paÝses (Scaevola).

3║) Produce la carga de la administraci¾n y de la liquidaci¾n de los bienes

hereditarios.

Por consecuencia del efecto 2║), que es el distintivo de esta figura jurÝdica, el
heredero s¾lo queda obligado a pagar las deudas y demßs cargas de la herencia,
hasta donde alcancen los bienes de la misma. Por consecuencia del mismo efecto
2║), el heredero conserva todos los derechos y acciones que tenÝa contra el finado.
Puede por lo tanto reivindicar sus bienes, demandar la rescisi¾n de los contratos
celebrados con el de cujus (caso para el cual se nombra judicialmente un curador), y
cobrar sus crÚditos con la preferencia que le otorguen los tÝtulos correspondientes.
Entre otras consecuencias de la separaci¾n de patrimonios, puede tambiÚn
se±alarse, la de que los acreedores del difunto, si son a su vez deudores del
heredero, no pueden oponer a Úste la compensaci¾n cuando les reclame el pago de
su acreencia. De ahÝ que, por efecto de la separaci¾n de patrimonios, efecto
primerÝsimo del beneficio de inventario, resulta ociosa la disposici¾n del caso 3║)
del art.; pues, el beneficio supone antes que todo el pago de las obligaciones de la
sucesi¾n para beneficiar luego, con su saldo, si resulta alguno, al heredero, caso en
el cual, reciÚn puede considerarse, ese saldo, parte de su patrimonio y sobre el cual
podrÝan dirigir sus pretensiones los acreedores propios del heredero.

La separaci¾n de patrimonios que el beneficio implica, consecuencia

diametralmente opuesta a la de la aceptaci¾n pura y simple, que supone una
confusi¾n o integraci¾n completa de derechos entre los dos patrimonios, que asÝ
constituye una sola universalidad, ha movido a algunos autores a tratar de conciliar
esa caracterÝstica del beneficio de inventario, en el que el heredero resulta titular de
dos patrimonios, con el principio de la unidad del patrimonio de la doctrina clßsica.
La conciliaci¾n, no ha podido prosperar habida cuenta que durante las operaciones
de liquidaci¾n, el difunto parece sobrevivir en su patrimonio, ficci¾n inadmisible -se
dice- porque la persona, s¾lo puede ser titular de un patrimonio hasta su muerte.
Mazeaud, resuelve el problema admitiendo el beneficio de inventario, como la mßs
notable excepci¾n al principio -discutible- de la unidad de los patrimonios.

Entre las consecuencias secundarias de la separaci¾n de patrimonios ha de

tenerse en cuenta, ademßs, las siguientes: a) Si el heredero a beneficio es acreedor
o deudor del difunto, no se opera la confusi¾n y la obligaci¾n subsiste; como el
heredero deudor o acreedor de la sucesi¾n no puede demandarse a sÝ mismo, se
nombra un curador. b) Los acreedores y legatarios de la sucesi¾n no tienen derecho
mßs que sobre el patrimonio del difunto; ·nicamente los bienes que formen parte de
la sucesi¾n constituyen su prenda (art. 1335).
 Punto notable en el art. en examen, es su pßrrafo 4), que declara subsistente
la separaci¾n de patrimonios, aunque el heredero renuncie al beneficio de
inventario, regla que estß en manifiesta contradicci¾n con la del artÝculo siguiente
(1042), por virtud de la cual la renuncia al beneficio, convierte al heredero en
aceptante puro y simple con retroactividad a la apertura de la sucesi¾n. La
aclaraci¾n del art. 1041, 4) relativa a los acreedores del de cujus, no resuelve la
contradicci¾n, porque entonces el artÝculo 1042 no tendrÝa ninguna raz¾n prßctica.
Una de las disposiciones, sin duda no es pertinente. N¾tese que la disposici¾n
fuente del pßrrafo en examen (apartado 3, del art. 490 del Cgo. it.), con el debido
respeto de la l¾gica, dispone todo lo contrario, al determinar que los acreedores y
los legatarios que quieran preservar, para cualquier eventualidad, la prelaci¾n
establecida por el inc. 3) del art., deben demandar la separaci¾n de los bienes del
difunto respecto de los bienes personales del heredero, conforme explica claramente
Messineo al comentar la citada disposici¾n del Cgo. modelo.

Jurisprudencia

1.- "Al aceptar la herencia sin beneficio de inventario, dando lugar a la

confusi¾n de sus bienes con los de la testamentaria, en fuerza de lo
dispuesto por el art. 563 (1041), aunque la importancia del legado
exceda la porci¾n de que aquella podÝa disipar, el heredero estß en
el deber de cumplirlo".
(G.J. Nro. 532, p. 16).

2.- "El beneficiario goza conforme a este art. 563 (1041) del beneficio de
no estar obligado al pago de las deudas del difunto sino hasta la
concurrencia de los bienes de Úste y de no confundir los suyos con
los de la testamentarÝa, conservando contra Úste el derecho de
reclamar el pago de sus deudas".
(G.J. Nro. 575, p. 10).

3.- "El auto acusado al confirmar la confusi¾n de crÚditos, cual si X fuese

simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa
aplicaci¾n del art. 563 (1041)".
(G.J. Nro. 575, p. 10).

4.- "Las ventajas establecidas a favor del heredero beneficiario por este
 art. (1041) impide la confusi¾n de los derechos y obligaciones del
heredero con los de la herencia".
(G.J. Nro. 736, p. 22).

5.- "Las herederas bajo beneficio de inventario no estßn obligadas a pagar

con sus bienes propios las deudas del difunto".
(G.J. Nro. 861, p. 38).

6.- "Al haberse formulado aceptaci¾n por los herederos, bajo beneficio de
inventario, Ústos con tal aceptaci¾n, se descargaron de las deudas"
(de la sucesi¾n).
(G.J. Nro. 1270, p. 27).
ART. 1042.- (Renuncia al beneficio de inventario). El heredero puede
renunciar al beneficio de inventario en cualquier momento. La renuncia obra
retroactivamente y se considera al renunciante como heredero puro y simple desde
que se abri¾ la sucesi¾n.

Fte: Cgo. it. 490, 3) i.f. - Cgo. arg. 3404 - 3408 -

Conc: c. c. 1022 - 1030 - 1041, 4) -

La aceptaci¾n a beneficio de inventario es revocable. La renuncia supone la

revocaci¾n y coloca al heredero como aceptante puro y simple. Los autores
consideran la posibilidad de la renuncia tßcita, que se manifiesta en los actos del
heredero de comportarse como due±o y heredero puro y simple, confundiendo los
patrimonios.

La renuncia puede perjudicar a los acreedores de la sucesi¾n cuando, siendo

Ústa solvente, el heredero no lo sea. La confusi¾n de los patrimonios, les obligarß a
soportar el concurso de los acreedores propios del heredero. En este caso, pueden
dichos acreedores pedir la separaci¾n de bienes (art. 1055) o buscar mediante la
acci¾n pauliana (art. 1446), el mantenimiento de la separaci¾n que fue efecto del
beneficio renunciado. En la situaci¾n opuesta: una sucesi¾n ruinosa y un heredero
solvente, en la cual la renuncia al beneficio perjudicarÝa a los acreedores del
heredero, Ústos no tienen las mismas alternativas que en la situaci¾n anterior (art.
1055).

ART. 1043.- (PÚrdida del beneficio de inventario por ocultaci¾n de bienes o

por omisiones de mala fe). El heredero culpable de ocultaci¾n, o que de mala fe
haya omitido en el inventario bienes pertenecientes a la herencia o haya incluÝdo en
Úl deudas no existentes, pierde el beneficio de inventario quedando como aceptante
puro y simple sin participaci¾n en los bienes ocultados u omitidos; siendo persona
extra±a, serß tenida por reo de hurto.

Fte: Cgo. it. 494 -

Precd: c. c. abrg. 561 -
Conc: c.p. 326 - p.c. 669 -
c. c. 1054 - 1077 -

Este art. y el siguiente, establecen las causas de pÚrdida o caducidad del

beneficio de inventario. La primera disposici¾n, concordante con el art. 669 del p.c.,
hace perder las ventajas del beneficio convirtiendo al heredero en puro y simple,
cuando Úste, a sabiendas o con maniobras fraudulentas, omite incluir en el
inventario, alguno de los bienes de la sucesi¾n o incluye supuestas deudas del
difunto. En segundo lugar, le priva de participaci¾n en los bienes ocultados y es
considerado responsable de robo. La pÚrdida del beneficio es una penalidad
acertada, porque el hecho que sanciona es una infracci¾n contraria a la naturaleza
misma del beneficio e implica una conducta dolosa. Esta disposici¾n, concuerda con
el art. 1054, que niega el derecho de renunciar a la herencia a los herederos que
han sustraÝdo u ocultado algunos efectos o bienes de la sucesi¾n. En ambos casos,
se trata de una apropiaci¾n indebida (art. 345 del c.p.) de bienes de la sucesi¾n,
para eludir el pago de deudas y cargas que la ley castiga, atribuyendo la
responsabilidad de las mismas al patrimonio del heredero, al convertirlo en puro y
simple.

Pierde tambiÚn el beneficio, el heredero que antes de completar el

pago de las deudas y legados, enajena bienes de la herencia sin la debida
autorizaci¾n judicial, o los dispone mediante gravßmenes o malversa el precio de lo
vendido, en aplicaciones extra±as a las determinadas en la autorizaci¾n judicial (art.
1044).

ART. 1044.- (PÚrdida del beneficio de inventario por enajenaci¾n no

autorizada de bienes).
I. El heredero que antes de completar el pago de las deudas y legados venda
bienes de la herencia, o los grave con prenda o hipoteca, o transija sobre esos
bienes sin ajustarse a lo dispuesto por el artÝculo 1040 y a las formas prescritas por
el C¾digo de Procedimiento Civil, o no dÚ al precio de esas ventas la aplicaci¾n
ordenada por el juez al conceder la autorizaci¾n, pierde el beneficio de inventario,
quedando como aceptante puro y simple.
II. Pasados cinco a±os desde que se declar¾ la aceptaci¾n con beneficio de
inventario, la autorizaci¾n judicial ya no es necesaria para enajenar los bienes
muebles.

Fte: Cgo. it. 493 -

Conc: c.f. 470 y s. -
c. c. 1037 - 1040 - 1077 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1045.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando no hay oposici¾n).

I. Terminado el inventario y cuando no haya acreedores o legatarios que se
opongan, el heredero les pagarß a medida que ellos se presenten.
II. Los acreedores que se presenten agotado el caudal hereditario, pueden repetir
s¾lo contra los legatarios, aun tratßndose de cosa determinada perteneciente al
testador, hasta la concurrencia del valor que tenga el legado.
III. Si el crÚdito no ha prescrito anteriormente, el derecho de repetir caduca a los
tres a±os contados desde el ·ltimo pago.

Fte: Cgo. it. 495 -

Precd: c. c. abrg. 567, 2║) - 568 -
Conc: c. c. 1041 - 1046 - 1337 -

Las reglas de este art. y del que le sigue, que debÝan haberse formulado en
orden inverso, disponen que cuando hay juicio pendiente entre los acreedores
(cuando hay oposici¾n), sobre la preferencia de sus crÚditos, serßn pagados por el
orden y seg·n el grado que se±ale la sentencia firme de graduaci¾n. Ha de tenerse
en cuenta que las acreencias deben pagarse preferentemente a los legados. No
habiendo juicio pendiente entre los acreedores (cuando no hay oposici¾n), serßn
pagados los que primero se presenten. Si constare que alguno de los crÚditos
conocidos es preferente, el pago se harß previa cauci¾n a favor del acreedor de
mejor derecho, seg·n determina el art. 567 del Cgo. abrg., concordante con todas las
legislaciones, que el C¾digo ha omitido injustificadamente. Agotado el caudal de la
sucesi¾n, si aparecen otros acreedores, Ústos s¾lo podrßn repetir contra los
legatarios, dentro de los tres a±os, desde el ·ltimo paga, para salvar su derecho de
la caducidad.
 ART. 1046.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando hay oposici¾n).
Terminado el inventario, y si hay acreedores o legatarios que se opongan, el
heredero no puede pagar sino en el orden y de la manera dispuestos por el juez.

Fte: Cgo. fr. 808, 1║) -

Precd: c. c. abrg. 567, 1║) -
Conc: c. c. 1041, 1) - 1045 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1047.- (Rendici¾n de cuentas). El heredero con beneficio de inventario

debe rendir cuentas al a±o de su administraci¾n, o en cualquier momento cuando lo
pidan los acreedores y legatarios y el juez asÝ lo ordene.

Fte: Cgo. it. 496 -

Precd: c. c. abrg. 564 -
Conc: p.c. 687 y s. -
c. c. 1048 - 1049 -

La obligaci¾n de rendir cuentas de su gesti¾n, coloca al heredero beneficiario

bajo el control de los acreedores, sobre la administraci¾n y el orden que ha seguido
en los pagos. Se explica esta obligaci¾n, porque la facultad de administraci¾n
concedida al beneficiario, no supone un poder soberano e ilimitado, sino sujeto a
restricciones, como la rendici¾n de cuentas, la fianza, la posible designaci¾n de un
interventor, la responsabilidad por la culpa grave. La rendici¾n de cuentas, debe
hacerse en el plazo que se±ala el art., a menos que por causas justificadas -asÝ ha
de entenderse la disposici¾n del art. in fine- los acreedores y legatarios la pidan en
cualquier tiempo, mediando orden judicial. Es indudable, que esta facultad de
acreedores y legatarios no puede tener carßcter ad libitum, porque podrÝa responder
s¾lo al prop¾sito de interferencias malevolentes. Es preciso suponer, que ello
procederß ·nicamente concurriendo causas legÝtimas, que justifiquen una exigencia
previa al vencimiento del plazo que la ley se±ala.

Jurisprudencia

1.- "Hay obligaci¾n de rendir cuentas de la administraci¾n de los bienes

de que se ha encargado despuÚs de la muerte del testador".
(G.J. Nro. 22, p. 207).
 2.- "Es obligaci¾n del heredero beneficiario administrar y rendir cuentas a
los acreedores y legatarios".
(G.J. Nro. 584, p. 3).

ART. 1048.- (Mora en la rendici¾n de cuentas).

I. El heredero con beneficio de inventario no puede ser obligado a pagar con sus
bienes propios sino cuando queda constituÝdo en mora para que presente las
cuentas y no ha dado cumplimiento a la orden del juez.
II. DespuÚs de rendidas las cuentas, el heredero no puede ser obligado a pagar
con sus bienes propios sino s¾lo hasta la concurrencia de las sumas por las cuales
es deudor, seg·n resulte por la rendici¾n de cuentas.

Fte: Cgo. it. 497 -

Conc: c. c. 340 - 1041, 1) - 1047 - 1051 -

Los efectos de la mora, corresponden a los de la regla general en la materia

(art. 340), aplicadas a la especialidad de la instituci¾n en examen. Si vencido el
plazo legal el beneficiario no rinde cuentas, he ahÝ una causa legÝtima para que
acreedores y legatarios la exijan, constituyendo al responsable en mora, con las
consecuencias que detallan las reglas del art.

ART. 1049.- (Gastos del inventario y de las cuentas). Los gastos que ocasione
el inventario y la rendici¾n de cuentas, asÝ como los de cualquier acto que dependa
de la aceptaci¾n con beneficio de inventario, se pagarßn con la masa de bienes
sucesorios con preferencia a toda otra deuda.

Fte: Cgo. it. 511 -

Precd: c. c. abrg. 569 -
Conc: c. c. 1047 - 1231 -

Los autores justifican la regla del art., indicando que el beneficio de

inventario, es un favor legal que no puede ser atenuado; pues, si se obligase al
heredero beneficiario a satisfacer por su cuenta, cualquiera clase de gastos que
ocasione la aceptaci¾n con el beneficio, serÝa contradecir la naturaleza de Úste y el
propio espÝritu de las leyes que lo establecen y regulan (Scaevola).

El beneficio de inventario, se ha establecido precisamente para la hip¾tesis,

de que las malas circunstancias en que el finado deja sus asuntos, no perjudique en
modo alguno al heredero que se acoge a Úl, de tal manera que si se obligara al
heredero a sufragar los gastos, mßs que de beneficio, habrÝa que hablar de
perjuicio de inventario. Los gastos, a que se refiere el artÝculo son todos los que
ocasionan la facci¾n del inventario, los peritajes, la administraci¾n, la conservaci¾n,
la rendici¾n de cuentas, etc. Las indicaciones contenidas en al art. son enunciativas,
no limitativas.

Jurisprudencia

1.- "Los (gastos) incluyÚndose entre ellos (los honorarios de abogado) los
de inventarios, misi¾n en posesi¾n, rendici¾n de cuentas y otros que
no han podido menos que verificarse, se considera (realizados)
legÝtimamente con estricta sujeci¾n a este art. (1049)".
(G.J. Nro. 671, p. 10).

2.- "Los gastos a que se refiere el art. 569 (1049) del c. c. son los de
formaci¾n de inventario y rendici¾n de cuentas a que se hallan
sujetos los herederos beneficiarios".
(G.J. Nro. 697, p. 12).

ART. 1050.- (Abandono de la herencia).

I. El heredero con beneficio de inventario que quiera librarse de la carga de la
administraci¾n, puede abandonar la totalidad de los bienes sucesorios en favor de
todos los acreedores y legatarios. A este fin, el heredero debe notificar al juez quien
luego de poner en conocimiento de aquÚllos procederß al nombramiento de un
administrador judicial, quedando el heredero libre de responsabilidad en cuanto a las
deudas hereditarias.

II. Hechos los pagos por el administrador judicial en el orden y manera se±alados
por el juez, el remanente, si hubiere, serß entregado al heredero beneficiario.

Fte: Cgo. it. 507 -

Conc: c. c. 1037 - 1051 -

Las molestias, preocupaciones, formalidades y responsabilidades que supone

la administraci¾n de una sucesi¾n aceptada con beneficio de inventario, puede
resultar, sobre todo en una sucesi¾n insolvente, de ning·n provecho para el
beneficiario. Como no puede librarse de esos riesgos, renunciando pura y
simplemente a la sucesi¾n, una vez que ya la acept¾ (art. 1021), la ley permite, sin
renunciar al beneficio de inventario -que empeorarÝa su situaci¾n- librarse de la
carga de la administraci¾n y la liquidaci¾n que suponen los pagos de crÚditos y la
rendici¾n de cuentas, mediante el abandono de la sucesi¾n.

Este abandono, supone s¾lo la dejaci¾n de los poderes de administraci¾n y

de liquidaci¾n, y el beneficiario conserva la propiedad de los bienes y sigue siendo
titular de los derechos de la herencia, cuyo saldo, si alguno hubiera, luego de
pagados los acreedores y legatarios, le serß entregado (Mazeaud). La administraci¾n
y liquidaci¾n se confÝa por el juez, ante quien se harß necesariamente la
notificaci¾n de abandono, a un administrador judicial.

Seg·n la explicaci¾n del art. y el texto mismo de Úste, en realidad mßs que
de abandono de la sucesi¾n, se trata de abandono de la administraci¾n y
liquidaci¾n de una sucesi¾n aceptada a beneficio de inventario. Pero el abandono
debe ser total, esto es, abarcar todos los bienes de la sucesi¾n.

La disposici¾n fuente, con mßs propiedad, no emplea el tÚrmino abandono,

sino el de entrega de los bienes a los acreedores y legatarios, hecho por el cual, en
realidad, queda liberado de toda responsabilidad por las deudas hereditarias y, esto,
porque el heredero a beneficio de inventario, en el supuesto, no estß obligado a
entregar mßs del caudal hereditario.

ART. 1051.- (Derecho de los acreedores y caducidad).

I. Los acreedores y legatarios que se presenten rendida la cuenta por el
administrador judicial y entregado el remanente al heredero, tienen acci¾n contra
Úste s¾lo hasta la concurrencia del remanente.

II. Este derecho caduca a los tres a±os contados desde el dÝa en que el juez
aprob¾ las cuentas del administrador judicial y el heredero recibi¾ el remanente.

Fte: Cgo. it. 508, 3║) -

Conc: c. c. 1048, II) - 1050 -

La regla del art., es una consecuencia l¾gica del art. anterior y de la

subsistencia del beneficio, bajo sanci¾n de caducidad de la acci¾n.

El libramiento de los bienes a los acreedores se concibe como abandono de

la gesti¾n, no de la titularidad, del caudal (Messineo), gesti¾n que queda confiada al
administrador judicial designado (art. 1050, I). Pagados los gastos de la
administraci¾n judicial y satisfechos los acreedores y legatarios, los bienes, a·n
despuÚs del libramiento o entrega que el C¾digo llama abandono, no han dejado de
ser propiedad del heredero con beneficio de inventario.
 SECCION IV

DE LA RENUNCIA A LA HERENCIA

ART. 1052.- (Renuncia a la herencia). La renuncia a la herencia es siempre

expresa, y debe ser manifestada mediante declaración escrita hecha ante el juez.

Fte: Cgo. it. 519, 1) - Cgo. fr. 784 -

Precd: c. c. abrg. 548 -
Conc: p. c. 648 -
c. c. 1027 - 1035 - 1078 -

Son atinentes al precepto las reglas del derecho romano siguientes: is potest
repudiare, qui et adquirere potest (puede repudiar aquel que puede adquirir; Digesto,
Lib. 29, tí t. 2, ley 18). Ommes licentiam habere his quae pro se introducta sunt,
renuntiare... (los derechos son renunciables; Codex, Lib. 2, tí t. 3, ley 29; citas de
Scaevola).

Las cuestiones importantes relativas a la renuncia de la herencia, han sido ya

examinadas en la sección relativa a las disposiciones generales, sobre la aceptación
y la renuncia (arts. 1016 y s.), así como en otras particulares siguientes a éstas. En
ese examen, ya se ha visto que la renuncia es un acto voluntario individual; que
surte efectos retroactivos al momento de la muerte del causante; que no puede
hacerse parcialmente, ni a plazo, ni condicionalmente; que se ha de estar cierto de
la muerte de la persona a quien se ha de heredar y del derecho a la herencia
(nulidad de renuncia a la herencia de persona viva); que por los menores e
incapacitados renunciaran sus representantes legales; que la renuncia es irrevocable
y sólo puede ser impugnada cuando adolece de alguno de los vicios del
consentimiento o por acción de los acreedores perjudicados por la renuncia hecha
en manifiesto perjuicio de ellos; que el heredero puede ser constreñido judicialmente
a manifestar su opción (aceptación o renuncia), antes del plazo legal; que la
renuncia en ciertos casos implica aceptación, y que la ocultación o sustracción
dolosa de bienes de la sucesión, produce la pérdida del derecho de renunciar,
colocando al heredero en la situación del aceptante puro y simple.

Queda por examinar en esta sección solamente el art. 1052, relativo a la

forma de la renuncia, que es diversa de la forma de aceptación (art. 1029). Si no se
observa la forma expresa, la renuncia no es válida ni eficaz (Messineo).
 La renuncia o repudiación de la herencia, debe hacerse mediante declaración
expresa -escrita desde luego- ante el juez competente, que según los arts. 134, caso
3º de la l.o.j. y 648 y s. del p.c., es el de la jurisdicción voluntaria del lugar donde
se abre la sucesión. La declaración escrita, debe presentarse acompañada del
certificado de óbito del causante, de la prueba que acredite el grado de parentesco
del declarante con el de cujus y la nómina de los coherederos que hubieren. La
citación de interesados, se hará por edictos y se aceptará, en el procedimiento, la
intervención de acreedores y otros interesados.

Si no se observan las normas establecidas por la ley, la renuncia no es válida

ni eficaz, aunque en veces, y sin embargo, puede ser interpretada como aceptación
(ej.: caso del art. 1027).

Para que la renuncia se considere válidamente hecha, ha de tratarse de una

sucesión abierta. Antes de ese momento, la misma constituye un acto prohibido e
inválido porque la ley le declara nulo (art. 1018).

No cabe hablar de renuncia tácita, porque la misma estarí a desprovista de la

forma prescrita por la ley y, por lo tanto, serí a de ningún valor y efecto. Tampoco se
admite la renuncia contractual, que aunque provista de alguna forma, ella carecerí a
de eficacia porque supone una forma diversa de la que señala la ley.

Diferida la demanda del renunciante por el juez, el heredero era considerado

en el régimen abrogado, como si nunca hubiera sido heredero. Y por efecto de la
retroactividad que se le atribuye, la renuncia impedí a todo derecho de representación
(art. 613 del Cgo. abrg. igual a su modelo francés art. 787). El Código, en su art.
1089 admite expresamente la representación del renunciante.

La herencia deferida al patrimonio del Estado no es nunca renunciable (art.

1111).

Jurisprudencia

1.- "Por regla general consignada en este art. 548 (1052) no hay renuncia
tácita de herencia, debiendo hacérsela precisamente ante el juez
(competente)".
(G.J. Nro. 485, p. 14).
2.- "No habiendo la heredera renunciado a la sucesión de su madre en la
manera indicada (por la ley) tampoco puede oponérsele la renuncia
tácita presunta".
(G.J. Nro. 485, p. 14).

3.- "La demandada, hija del deudor, que no renuncio a la herencia de

éste, ni tampoco la aceptó con beneficio de inventario, resulta obligada
a pagar sus deudas en calidad de heredera pura y simple".
(G.J. Nro. 598, p. 5).

4.- "Se observa fielmente los arts. 547 y 548 (1016, II y 1052) al
desestimar la renuncia de herencia hecha por el curador ad litem de
los menores, que no tení a más facultad que la de representarlos en el
juicio especial que le fue encargado, porque esa renuncia debe
hacerse por los tutores de los menores".
(G.J. Nro. 709, p. 27).

5.- "Los acreedores del que renuncia una herencia sólo tienen acción para
ocurrir al juez pidiendo autorización para aceptar la herencia
ocupando, en su caso, el lugar del renunciante".
(G.J. Nro. 843, p. 25).

6.- "La renuncia hecho de la herencia de su esposo finado fue aceptada

por auto ejecutoriado, (luego) la sentencia pronunciada contra (aquél)
no tiene efecto contra (la renunciante) por no haber sido su heredera".
(G.J. Nro. 853, p. 39).

7.- "La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al

heredero, siempre que ella se ejercite en el plazo señalado (al efecto)
y que el renunciante no haya robado alguno o muchos bienes de la
sucesión".
(G.J. Nro. 901, p. 60).

8.- "En ningún caso se puede renunciar la sucesión de un hombre vivo y

cualquier contrato de esa naturaleza es nulo".
(G.J. Nro. 950, p. 59).
 ART. 1053.- (Plazo para renunciar a la herencia).
I. Salvo lo dispuesto por el artí culo 1023, el heredero tiene un plazo de diez años
para renunciar a la herencia.
II. El plazo se cuenta desde que se abrió la sucesión o desde el dí a en que se
cumple la condición cuando el heredero fue instituido condicionalmente.

Fte: Cgo. fr. 789 -

Precd: c. c. abrg. 551 - 552 -
Conc: c. c. 1000 - 1023 - 1161 y s.

Jurisprudencia

1.- "La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al

heredero; debe ser hecha dentro del plazo que señala el art. 551
(1053 y 1023) del c. c.".
(G.J. Nro. 1203, p. 1).
2.- V. el caso Nº 7 del art. anterior.

ART. 1054.- (Pérdida del derecho a renunciar). El heredero que sustrae u

oculta bienes de la herencia con la intención de apropiárselos impidiendo así que los
coherederos reciban su parte en los bienes, pierde el derecho a renunciar y es
tenido como heredero puro y simple sin parte en las cosas ocultadas o sustraí das.

Fte: Cgo. it. 527 -

Precd: c. c. abrg. 555 -
Conc: c. c. 1043 -

El supuesto del art. importa la pérdida del poder de renuncia, como

igualmente implica la pérdida del derecho a aceptar con beneficio de inventario (art.
1043). En ambos casos la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 7 del art. 1052.

 CAPITULO V

DEL BENEFICIO DE SEPARACION DE PATRIMONIOS

ART. 1055.- (Beneficio y objeto de la separación).

I. Cualquier acreedor del de cujus y cualquier legatario puede pedir la separación
de los bienes pertenecientes al difunto y al heredero.
II. Los acreedores y legatarios que han pedido la separación son satisfechos con
preferencia a los acreedores del heredero, lo cual no impide que ellos puedan
también ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero.

Fte: Cgo. it. 512 -

Conc: c. c. 1041 - 1058 - 1189 -

El beneficio de separación de patrimonios, constituye un privilegio que la ley

establece para proteger los derechos de los acreedores de la sucesión. La confusión
que se produce entre los patrimonios del difunto y del heredero que acepta pura y
simplemente, implica graves riesgos para los acreedores de la sucesión y legatarios
a tí tulo singular de sumas de dinero, cuando el heredero es insolvente. Su objeto y
finalidad, es asegurar que éstos sean pagados con los bienes de la sucesión, antes
que los acreedores personales del heredero. Este beneficio sólo está concedido a los
acreedores de la sucesión, no a los del heredero. El art. 1055 dice claramente:
cualquier acreedor del de cujus.

Tiene sus orí genes en la separatio bonorum de los romanos, que, como su
mismo nombre lo indica, producí a una separación absoluta del patrimonio sucesorio
y del propio del heredero. Los acreedores del de cujus, cobraban del patrimonio
sucesorio, sin derecho alguno sobre el del heredero. Desde Justiniano, el privilegio
se extendió a los legatarios (Mazeaud).

El Código francés de 1804, siguiendo las orientaciones del antiguo derecho

francés, lo redujo a un simple derecho de preferencia, (art. 2111), a cuyo efecto los
acreedores podí an, en todo caso y contra cualquier acreedor, para asegurar su
privilegio de preferencia, pedir la separación de patrimonios (art. 878), ninguna de
las cuales disposiciones fue recogida por el Cgo. abrg., razón por la cual, en rigor,
esta institución era desconocida en el régimen anterior. El Cgo. italiano de 1865,
inspirado en el francés de 1804, la reglamentó como institución independiente (arts.
2054 y s.), de donde ha sido adaptada por el Cgo. de 1942, modelo del Código. El
proyecto Toro (arts. 1654 y s.) y el Anteproyecto Ossorio (art. 1620 y s.), la
incluyeron.

En el Derecho alemán, como la separatio bonorum en Roma, supone un

procedimiento colectivo semejante a la quiebra. Se organiza una curatela de la masa
hereditaria a instancia del heredero o a requerimiento de un acreedor de la masa.

El derecho de la separación, se resuelve en una prelación, favorable a los

acreedores hereditarios sobre los bienes de la sucesión, sin perjudicar las
prelaciones constituí das que existan (Messineo).

El nexo sistemático entre separación y aceptación con beneficio de inventario,

según Messineo, se da en el hecho de que la aceptación con beneficio de inventario
y mientras conserva su eficacia, produce además de los efectos ya señalados en la
anot. al art. 1041 y, entre ellos, principalmente, también el efecto favorable a todos
los acreedores hereditarios y a los legatarios, de atribuir a ellos la prelación o
preferencia sobre los bienes hereditarios respecto de los acreedores personales del
heredero.

Rige para toda sucesión, sea testamentaria, sea ab-intestato. Los acreedores
del heredero, sólo tienen derecho al saldo del activo sucesorio, que resulta después
del pago í ntegro a los acreedores del de cujus.

Su alcance es individual. Sólo aprovecha al acreedor que la exija y

únicamente respecto de los bienes designados en su demanda de separación. Ni el
Código ni el Procedimiento, contienen disposición relativa a la forma procesal que se
ha de seguir para intentar el beneficio de separación. Debe considerarse aplicables
por analogí a, las disposiciones relativas a los procedimientos voluntarios (art. 639, y
s. del p.c.) y particularmente las que reglan el beneficio de inventario (arts. 648 y s.
del p.c.).
ART. 1056.- (Plazo de caducidad y formas de ejercer el derecho de
separación).
I. La separación debe ser ejercida por los acreedores y legatarios en el término
de seis meses de abierta la sucesión; vencido el término, el derecho caduca.

II. Respecto a los muebles, el derecho de separación se ejerce incoando una

demanda contra los acreedores del heredero, sean conocidos o no, lo cual se les
hará saber mediante una sola publicación de prensa. El juez ordenará se levante
inventario, si no ha sido levantado ya, y dispondrá las medidas de seguridad y
conservación respecto a los muebles. Si algunos o todos fueron enajenados por el
heredero, la separación comprenderá los bienes que quedan y el precio no pagado
todaví a.

III. En cuanto a los inmuebles y muebles que pueden ser hipotecados, el derecho
de separación se ejerce mediante la inscripción del crédito o del legado sobre cada
uno de esos bienes en los registros respectivos haciéndose constar en ellos los
nombres del de cujus y del heredero, y que se inscriben a tí tulo de separación de
bienes, aplicándose a este caso las normas sobre las hipotecas.

Fte: Cgo. it. 516 - 517 - 518 -

Conc: c. c. 1032 - 1041 - 1514 - 1540 -

Debe ser intentado en el plazo de seis meses, desde que fue abierta la
sucesión, vencido el cual el caduca el derecho a la acción.

Ha de entenderse, que la pérdida del privilegio de separación por vencimiento

del plazo, no invalida otras acciones de los acreedores como la acción oblicua o la
acción pauliana, según corresponda a cada circunstancia. La caducidad señalada por
el art., sólo afecta a la acción de separación.

Tratándose de inmuebles o muebles sujetos a registro, la separación sólo

surtirá efectos mediante la publicidad, que supone la respectiva inscripción en el
registro correspondiente.

La separación de bienes susceptibles de inscripción y que ha sido

debidamente registrada, le da al acreedor derecho de perseguir el bien registrado en
poder de quien se encuentre.

ART. 1057.- (Relaciones entre acreedores y legatarios separatistas y no

separatistas).
I. Los acreedores y los legatarios separatistas concurren con los acreedores y
legatarios no separatistas sobre el patrimonio del de cujus.
II. Los acreedores separatistas y no separatistas son preferidos a los legatarios
separatistas y no separatistas.
III. Quedan a salvo en todo caso las causas de prelación o preferencia.
 Fte: Cgo. it. 514 -
Conc: c. c. 1341 -

No supone un derecho preferencial entre los acreedores de la sucesión. Si

alguno de ellos no han intentado el beneficio, no por eso quedan postergados por
los que lo hicieron. El art., lo expresa claramente: los acreedores y legatarios que se
acogieron al beneficio, concurren en igualdad de condiciones con los que no lo
intentaron. Si existen prelaciones o preferencias por otras causas, ellas se cumplen
como corresponde y tampoco son afectadas en modo alguno por el beneficio de
separación.

El derecho de preferencia resultante del beneficio de separación tiene efecto

respecto de los acreedores del heredero. El que cuenta con la separación, tiene
derecho preferente a los acreedores del heredero sobre los bienes de la sucesión.
Los acreedores de la sucesión, son preferidos a los legatarios; la razón es obvia:
aquéllos recuperan lo que dieron al de cujus, éstos reciben una liberalidad.

El art. presenta el empleo impropio del vocablo separatista, incurriendo en un

verdadero barbarismo, tomado de la traducción (Sentis Melendo) del Cgo. modelo -
separatisti- sin la debida adecuación idiomática que evite las incorrecciones
terminológicas. Separatista, según la Real Academia, es el partidario del
separatismo: doctrina polí tica que propugna la separación de algún territorio para
alcanzar su independencia o anexión a otro paí s. Una formulación correcta idiomática
y legalmente, deberí a referirse a quienes han ejercitado o no han ejercitado la
separación, que es de los sujetos que se ocupa el instituto y no de los partidarios
del separatismo.

ART. 1058.- (Pago a los acreedores y legatarios). La separación se impide o

cesa cuando el heredero paga a los acreedores y a los legatarios y ofrece fianza
para el pago de aquellos cuyo derecho está controvertido o sujeto a condición
suspensiva o a término.

Fte: Cgo. it. 515 -

Conc: c. c. 943 - 1055 -

Se extingue el beneficio, en primer término, si los acreedores o legatarios

renuncian a ejercerlo; por la caducidad (art. 1056); por el pago que haga el heredero
a los acreedores y legatarios de la sucesión, o cuando se ofrece afianzar el pago de
aquellos derechos sujetos a condición, término o controversia, según este art.

La disposición fuente, habla de caución, de la que la fianza es apenas una

especie que sólo era obligación personal del fiador.
 CAPITULO VI

DE LOS HEREDEROS FORZOSOS

SECCION I

DE LA LEGITIMA Y DE LA PORCION DISPONIBLE

ART. 1059.- (Legí tima de los hijos).

I. La legí tima de los hijos, cualquiera sea su origen, es de las cuatro quintas
partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción
disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o
mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños.
II. La legí tima de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de los hijos
es la misma que ellos habrí an recibido en caso de vivir.
III. La legí tima de los hijos adoptivos es la misma que la de los demás hijos.

Fte: Cgo. it. 537 - Nov. Recop., Lib 10 - tí t 20, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 505- 518 - 519 - 570 -
Conc: c.f. 173 - 174, 3º) - 231 -
c. c. 1007 - 1062 - 1065 - 1066 - 1089 - 1251 -

Según las regulaciones de este Capí tulo, el Código sigue el sistema que
acepta el principio de la legí tima, que hace prevalecer el criterio restrictivo de la libre
disposición de los bienes para después de la muerte en casos determinados, frente
al de la liberalidad de testar que propugna la facultad absoluta de distribuir sin
limitación ninguna el patrimonio propio en consideración al hecho del fallecimiento.

En el primitivo derecho romano, la libertad de testar era absoluta. Conforme a

las XII Tablas (cit. Aguilera y Velasco), no se reconocí a la legí tima: el padre, árbitro
absoluto de la familia según tal legislación, que en sus exageraciones llegó al punto
de conceder al jefe de la familia el derecho de vida y muerte sobre los hijos, lo era
también respecto a la libre disposición de sus bienes: uti legassit ita jus esto (como
se ha legado así sea el derecho). Aparece la legí tima, como una prolongación de la
obligación alimentaria en proporción reducida (cuarta parte del caudal). Justiniano,
en la Novela 18, concede a los hijos los derechos de que antes carecí an y la
legí tima se fijo en el tercio de los bienes paternos cuando los hijos eran menos de
cuatro y en la mitad cuando excedí an este número. Posteriormente, según Bigot-
Preamenau (cit. Scaevola), se extendió la legí tima a favor de los padres del mismo
modo que para los hijos: quemadmodum a patribus liberis, ita a liberis patribus
debere legitiman. D'Aguanno, también refiere, citando las Partidas, que reproducen
en la materia principios romanos, que según éstos la legí tima se consideraba débito
natural: pars debita iure naturale.

Su desarrollo legislativo enseña disposiciones como las de Fuero Juzgo (Lib.

4, tí t. 5, ley 1, cit. Scaevola), que dicen: ...e mandamos que... ni los padres ni los
avuelos non puedan fazer de sus cosas lo que quisieren, ni los fiios ni los nietos no
sean deseredados de la buena de los padres y de los avuelos... La Partida 6ª, tí t. 1,
ley 17 (cit. ibidem) establece que... si este atal ouiesse fijos o otros herederos que
descendiessen del... que dé a cada uno de ellos su legí tima parte... parte legí tima
(que) dizen en latin parte debita iure naturae...

En el derecho de los pueblos germánicos, la reserva era manifestación y

efecto del régimen de copropiedad familiar (Messineo; v. en la Introducción II, lo
pertinente). Luego se extendió al antiguo derecho consuetudinario. El Cgo. francés
de 1804, la instituyó como protección de los herederos más próximos, descendientes
y ascendientes.

La legí tima es llamada réserve (reserva) en el derecho francés y riserva en el

derecho italiano. El derecho alemán, como el suizo, también lo llama reserva.
Supone esto, indudablemente, que ha de admitirse una ecuación en la terminologí a
jurí dica comparada entre legí tima y reserva. Al beneficiario de la legí timo o de la
reserva, por eso, puede llamársele indistintamente legitimario o reservatario.
Tiene interés comparativo, apuntar, a propósito, que el c. c. mexicano de 1928
no trata de la legí tima ni de las mejoras, y a lo herederos forzosos sólo se les
concede un derecho a alimentos, con cargo al caudal hereditario, en condiciones
determinadas.

La legí tima, sólo favorece a los descendientes, ascendientes y al cónyuge. Los

parientes colaterales, no están comprendidos en ella. La especificación explí cita que
hace el art., respecto de los descendientes responde al principio constitucional (art.
195 Const.) de que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes respecto de
sus progenitores, sin discriminación alguna por razón de su origen matrimonial o
extramatrimonial.

La legí tima se reconoce a descendientes y ascendientes, porque se la juzga

fundada en sentimientos y deberes tan sagrados que casi serí a un delito violarlos; no
se extiende a los colaterales, porque ni esos sentimientos ni esos deberes son los
mismos respecto de ellos -se dice- y sólo hay deberes derivados, a la vez, de la
sangre y de la amistad (Bigot-Preamenau, cit. Scaevola). Sobre la legí tima de los
ascendientes, Troplong (cit. de Scaevola) observa que si a los padres se imponen
deberes de llenar respecto a los hijos, una justa reciprocidad, fundada sobre las
leyes inmutables de la naturaleza, obliga imponer a los hijos a dar a los autores de
sus dí as el apoya y la asistencia afectuosa que pueden necesitar. Ahrens, justifica
que las legislaciones impongan la obligación de dejar una parte determinada al
cónyuge sobreviviente.

Su justificación ha promovido inagotables debates que llena extensos

volúmenes de la literatura jurí dica, entre los defensores de la libertad de testar, que
consideran la institución de la legí tima como negación evidente del derecho del
propietario a disponer de sus bienes, y a los sostenedores de esta institución, que
estiman las sucesiones enlazadas, como la propiedad, al orden social, por lo cual
deben hallarse sometidas a principios de derecho social que limita la arbitrariedad
individual. Los primeros, ven en la legí tima una institución expresiva de desconfianza
respecto de los padres, atentatoria de su autoridad, que con la libertad de testar
tienen la oportunidad de premiar o castigar a los hijos. Los segundos, apoyándose
en los deberes naturales, eternos y sagrados, que supone la familia, consideran que
los bienes de los padres son: para los hijos debitum naturale, al decir de las
Partidas: Filli ergo haeredes, como enseñó San Pablo.

La libertad pura e ilimitada, que los amantes platónicos de la hermosura

abstracta del concepto persiguen, bien puede denominarse absolutismo de la
libertad, porque hay más tiraní a que libertad, cuando por la afirmación de un
derecho absoluto a favor de una persona, se niega implí citamente otro u otros a los
demás y, por eso, negar la institución de la legí tima, en atención a la libertad
absoluta de testar, serí a autorizar una facultad discrecional de disposición arbitraria
(Scaevola).

No todas las legislaciones definen la legí tima. El c. c. italiano de 1865 (art.

808), no seguido en este punto por el de 1942, la describe como la cuota de la
herencia, debida a descendientes y ascendientes. El Cgo. argentino (art. 3591), la
considera derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. El
Cgo. español (art. 806), precisa una definición que expresa la naturaleza de la
legí tima, como la restricción de la libertad de disponer de los bienes por causa de
muerte: es la porción de bienes -dice- de que el testador no puede disponer por
haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos
forzosos.

De dichos conceptos, deriva que la legí tima es un derecho mortis causa sobre
los bienes del causante (Scaevola), por cuya consecuencia su valor ha de fijarse
atendiendo al que los bienes que el de cuius deja tienen en la época de su muerte y
deducidas que hayan sido las deudas, conforme declara el Digesto (Lib. 4, tí t. 16, ley
165, cit. Scaevola): venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno.

El Código ha eludido la definición del instituto, pero de acuerdo a lo hasta

aquí expuesto y al texto mismo del art. en examen, puede concretarse esta noción:
legí tima es la reserva de una porción de bienes impuesta al testador por la ley, en
favor de determinados herederos, llamados por esto forzosos y de la cual porción
aquél no puede disponer.

Tampoco enumera los herederos forzosos, como otras legislaciones. Ella

consta en las regulaciones singulares del Capí tulo: descendientes, ascendientes y
cónyuge. Entre los primeros y segundos se comprende a los hijos adoptivos y a los
adoptantes y entre los terceros al conviviente en las uniones paramatrimoniales
llamadas libres (c.f. art. 158).

Es un derecho sancionado por la ley, con independencia de la voluntad del

obligado a respetarla. Sus reglas son de orden público. Esa naturaleza le da carácter
de intangible, inviolable. No puede ser arrebatado al legitimario, por un acto
arbitrario del testador ni por pactos que pretendan burlar o distorsionar su objeto.
Sólo la ley, que la concede, puede quitarle. No esta permitido privar al heredero de
su legí tima (art. 1066), salvo en los casos expresamente establecidos por el propio
Código: indignidad o desheredación, sin que pueda salirse del marco legal, porque
de nada servirí a la consagración del principio, si se permitiesen disposiciones o
pactos que lo desnaturalizasen haciéndolo total o parcialmente inútil. Es una
institución necesaria, porque protege a los herederos contra el abuso de las
liberalidades en favor de extraños (Mazeaud).

La legí tima es colectiva: no hay legí timas individuales (Mazeaud). Si el de

cujus deja varios herederos del mismo rango, v. rg., hijos solamente, para todos
ellos reserva la ley las cuatro quintas partes, globalmente y no con carácter
individual (art. 1059). Ese carácter colectivo de la legí tima, hace posible el
acrecimiento, porque determinada globalmente no la altera la renuncia o indignidad
de alguno o algunos de los hijos (Mazeaud).

La cuantí a de la legí tima y de la parte de libre disponibilidad, están

pormenorizadamente reglamentadas en este art. y los siguientes hasta el 1065,
inclusive. Son disposiciones instrumental que no requieren mayores explicaciones.

Desaparecida en la nueva legislación, las mejoras o liberalidades permitidas a

los testadores (arts. 570 al 586 del Cgo. abrg.), que era una concesión atenuadora
del rigor de la restricción a la libertad de testar, que supone la institución de la
legí tima, y por la cual se alteraba el equilibrio entre el derecho forzoso de los
descendientes, la legí tima desempeña dos funciones: impide las liberalidades
extrafamiliares exageradas e impone la igualdad entre los herederos.

Jurisprudencia

1.- "Es inoficiosa y nula la institución del heredero extraño con preterición
de la hija, heredera forzosa, que no puede ser privada de la herencia
sino por causa de exheredación".
(G.J. Nro. 454, p. 831).

2.- "Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y

ascendientes en primer lugar y no obstante cualquiera disposición
testamentaria en contrario".
(G.J. Nro. 458, p. 858).

3.- "La preterición de la cuota (legí tima) en el testamento y la institución

de herederos extraños no bastan para privar de la herencia al
heredero forzoso, que no ha sido desheredado expresamente, porque
sucede por ministerio de la ley aunque haya testamento en contrato".
(G.J. Nro. 496, p. 16).

4.- "Los descendientes son herederos forzosos de sus padres y

ascendientes".
(G.J. Nro. 746, p. 15).

5.- "Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, entran a ocupar el
lugar, acciones y derechos de ellos, a su muerte, por ministerio de la
 ley y, a este tí tulo, pueden concurrir por derecho de representación, a
la sucesión de sus abuelos".
(G.J. Nro. 1102, p. 3).

6.- "Entre los herederos legales, los únicos que tienen calidad de forzosos,
llamados por ministerio de la ley, y a quienes la misma les asegura su
legí tima, en la masa hereditaria, son los descendientes y ascendientes
y el cónyuge supérstite".
(G.J. Nro. 1119, p. 25).

7.- "El derecho de disponer de los bienes a tí tulo gratuito, sea por acto
entre vivos o por testamento, para los que tienen herederos forzosos,
está limitado".
(G.J. Nro. 1175, p. 19).

8.- "El hijo reconocido es heredero forzoso de sus padres".

(G.J. Nro. 1219, p. 21).

9.- "Todos los hijos -sin distinción de origen- son herederos forzosos, de
acuerdo al art. 132 (195) de la Constitución Polí tica, que acuerda a
todos ellos iguales derechos".
(G.J. Nro. 1225, p. 80).

10.- "Los hijos naturales reconocido son herederos forzosos de sus padres".
(G.J. Nro. 1234, p. 34).

11.- "Los herederos forzosos tienen la legí tima hereditaria que les asigna la
ley, no pudiendo el de cujus privarles de ella sino mediante
exheredación motivada y declarada en sentencia ejecutoriada".
(G.J. Nro. 1237, p. 52).

12.- "La hija natural del de cujus tiene preferente derecho a la sucesión de
su padre frente al derecho de representación de la hija legí tima del tí o,
por aplicación del art. 132 (195) de la Constitución Polí tica".
(G.J. Nro. 1276, p. 16).

13.- "La institución de heredero a favor de persona extraña queda sin

efecto por el reconocimiento de hijo natural efectuado en el
 testamento, como ocurre en la especie, por imperio del art. 505 (1059)
del c. c., que le da al hijo derecho a la sucesión forzosa, circunstancia
que debe ser reconocida aun de oficio por interesar al orden público".
(G.J. Nro. 1290, p. 8).

14.- "La sucesión forzosa tiene lugar por ministerio de la ley, hágase o no
testamento".
(G.J. Nro. 1290, p. 67).

15.- "Los hijos descendientes, según el art. 505 (1059) del c. c., son
herederos forzosos de sus padres y ascendientes, así como éstos lo
son de sus hijos cuando no dejan posteridad".
(G.J. Nro. 1300, p. 112).

16.- "Según el art. 505 (1059 y s.) son herederos forzosos los hijos, los
descendientes y ascendientes por su orden y grado, y los esposos
sobrevivientes, de sus padres, ascendientes y esposos finados, en
todos los bienes de cualquier clase que fuesen".
(G.J. Nro. 1495, p. 76).

17.- Véase los casos Nos. 2 y 3 del art. 1083; 7 del art. 1109.

ART. 1060.- (Legí tima de los ascendientes). Si el difunto no deja

descendientes, ni hijo adoptivo o descendientes de éste sino sólo ascendientes, la
legí tima perteneciente a éstos es de las dos terceras partes del patrimonio; la tercera
parte restante constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a
liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus
parientes o extraños.

Fte: Nov. Recop. ley 1 - tí t. 20 - Lib. 10 -

Precd: c. c. abrg. 572 -
conc: c. c. 1063 - 1065 -

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 15 del art. anterior.

ART. 1061.- (Legí tima del cónyuge). Si el difunto no deja descendientes ni hijo
adoptivo, ni ascendientes, la legí tima perteneciente al cónyuge es de las dos terceras
partes del patrimonio; la tercera parte restante constituye la porción disponible que el
de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante
legados, en favor de sus parientes o extraños.

pred: c. c. abrg. 517 - (L. 27 Dic. 1882, art. 10) -

conc: c. c. 1062 - 1063 - 1064 - 1065 -

ART. 1062.- (Concurrencia del cónyuge con hijos). Si el difunto ha dejado uno
o más hijos y cónyuge, la legí tima de todos ellos y la porción disponible es la misma
señalada en el artí culo 1059.

Fte: Cgo. arg. 3570 -

Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) -
Concd: c. c. 1059 - 1061 - 1064 - 1103 -

La fuente señalada para el art. también está indicada en ese carácter en la

compilación de M. Terrazas.

ART. 1063.- (Concurrencia del cónyuge con ascendientes). Si el difunto ha

dejado uno o más ascendientes y cónyuge, la legí tima de todos ellos y la porción
disponible son las señaladas en el artí culo 1060.

Fte: Cgo. arg. 3571 -

Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) -
Conc: c. c. 1060 - 1061 - 1064 - 1104 -

ART. 1064.- (Legí tima del conviviente en las uniones conyugales libres). Se
aplican al conviviente las reglas establecidas en los tres artí culos anteriores.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -

Conc: c.f. 168 -
c. c. 1061 - 1062 - 1063 - 1108 -

ART. 1065.- (Libre disposición de bienes por el de cujus). No teniendo ningún

heredero forzoso, el de cujus podrá disponer libremente de la totalidad de su
patrimonio por actos entre vivos o en testamento.
 Conc: c. c. 657 - 1005 - 1059 - 1060 - 1061 - 1155, II) -

ART. 1066.- (Nulidad de las modificaciones y pactos y de las cargas y

condiciones sobre la legí tima).
I. Es nula toda disposición testamentaria por la cual se modifica o suprime la
legí tima de los herederos forzosos, o se imponen cargas o condiciones sobre ella.
II. Es igualmente nulo todo contrato, celebrado antes de abrirse la sucesión, que
modifique, suprima o imponga cargas o condiciones a la legí tima de los herederos
forzosos.

Fte: Cgo. it. 549 - Cgo. esp. 816 - 817 - Cgo. arg. 3598 - 3599 -
Conc: c. c. 1004 - 1059 y s. - 1068 -

El art. regla la denominada intangibilidad de la legí tima, cuyas generalidades

se han adelantado en la anot. al art. 1059. No sólo se prohibe modificar o suprimir
la legí tima (parágrafo I). Tales conceptos implican inclusive la sola preterición que es
una forma de la supresión. Así , el sólo silencio del testador respecto al heredero
forzoso, en no dejarle nada en el testamento y aunque designe otros (por ej: quien
tiene cuatro hijos, menciona en su testamento a tres de ellos y omite a uno), basta
la omisión de un sólo heredero para que opere la nulidad prevista por el precepto
legal respecto de la institución testamentaria. Tampoco tienen eficacia las cargas,
v.gr. prescribir al legitimario el empleo que deba él hacer de toda o parte de la
legí tima, o las condiciones, suspensivas o resolutorias, afirmativas o negativas, que
se le ocurriera dictar al testador, para gravar la legí tima, de modo que disminuye la
eficiencia del derecho del legitimario, porque ellas han de considerarse ilí citas, y
como tales estimarse no-puestas a tenor del art. 1164.

Los contratos a que se refiere el parágrafo II (por ej: renuncias, cesiones,

transacciones, etc.), son nulos porque, en primer lugar, está vedado contratar sobre
la herencia de una persona viva (sucesión no abierta según el art.) por aplicación de
la regla general del art. 1004, y, en el caso concreto que se examina, porque siendo
la legí tima de interés público o social, es claro que un contrato como el que supone
el precepto serí a contrario al orden público y a la expresa limitación del art. 454, II).

La intangibilidad de la legí tima está garantizada por la ley, mas no en la

especie de los bienes (Messineo). Quiere esto decir que el legitimario tiene derecho
a un determinado valor, no a una determinada composición de la cuota. Supone el
concepto una razón cuantitativa, no cualitativa.
 Jurisprudencia

1.- "Los herederos voluntarios (instituí dos por voluntad del testador, quiere
decir) son excluí dos por el heredero forzoso".
(G.J. Nro. 1266, p. 71).

2.- Véase los casos Nos. 13 del art. 1059, y 20 y 22 del art. 1107.
 SECCION II

DEL REINTEGRO DE LA LEGITIMA Y DE LA REDUCCION

DE LAS DISPOSICIONES QUE LA AFECTAN

ART. 1067.- (Reintegro de la legí tima). Cuando se abre en todo o en parte la

sucesión ab intestato, concurriendo herederos forzosos con otros llamados a suceder,
las porciones que corresponderí an a estos últimos se reducen proporcionalmente en
los lí mites necesarios para integrar la legí tima de aquéllos, los cuales, sin embargo,
deben imputar a ésta todo lo que han recibido del de cujus en virtud de donaciones
o legados.

Fte: Cgo. it. 553 -

Precd: c. c. abrg. 636 -
Conc: c. c. 94 - 1068 - 1073 - 1252 - 1254 -

Cuando mediante donaciones (actos entre vivos) o legados (disposiciones

mortis causa) o excedentes en la cuota de alguno de los herederos, no sólo se
agota la porción libremente disponible (2ª fase, parágrafo I del art. 1059), sino que
afecta la legí tima de los herederos forzosos, se dice que existe lesión de la legí tima,
contra la cual, la ley establece como defensa la acción de reducción y reintegro,
acción -dice Messineo- que tiene un contenido inmediatamente patrimonial y función
correctiva del comportamiento del de cuius.

El reintegro, ya fue remedio conocido en el Derecho romano y en las Partidas,

contra la disminución cuantitativa de la legí tima, mediante la acción para su
complemento.

La razón del remedio -que el Código no señala y sólo se concreta en la

sección en examen a su reglamentación- está implí cita en la definición que de la
legí tima se ha dado en la anotación a los arts. 1059 y s. y es de sentido natural: la
ley asigna a determinadas personas, que llama herederos forzosos, un derecho
mortis causa a una porción de los bienes de otra, que es el de cujus. Esta se halla
obligada a respetar el precepto (arts. 1059 y s.) -recuérdese que es de orden
público- tanto en lo que implica como principio cuanto en su extensión, esto es,
cualitativa y cuantitativamente (Scaevola). Consiguientemente, cuando el testador le
señala una cuota o le deja una parte de bienes, inferior a la cuantí a señalada por la
ley, nace a favor del perjudicado el derecho de ser reintegrado (complemento de
legí tima), en su porción legitimaria, mediante la acción de reducción de las
disposiciones testamentarias y de las donaciones.

La ley protege al legitimario, sólo contra las liberalidades que merman la

cuantí a de su legí tima, reduciendo aquéllas al lí mite de libre disposición del de cujus,
quien dentro de ese lí mite tiene asegurada su libertad, para hacer lo que le plazca
con la parte de libre disposición. Por su parte el legitimario, es libre de respetar la
liberalidad como ha sido hecha: no está obligado a exigir la reducción. La liberalidad
no es reducida, es reducible (Mazeaud). La reducción, implica una sucesión ya
abierta; antes de ese momento, los presuntos legitimarios (herederos forzosos), no
pueden accionar (Messineo).

No ha de confundirse la reducción con la colación, como consecuencia de la

referencia a la imputación que hace el art. 1067 in fine. La reducción, obliga a los
beneficiarios de las liberalidades que exceden la cuantí a de libre disposición, a
reintegrar a los herederos legitimarios. La colación, obliga al heredero que ha
recibido del de cujus alguna liberalidad como anticipo de la sucesión, a colacionar
(colocar de nuevo), restituir esa liberalidad, en la masa sucesoria partible con los
coherederos, para restablecer la igualdad entre ellos.

Jurisprudencia

1.- "La transferencia (hecha por la madre al hijo por retribución de

servicios) no puede conceptuarse como remunerativa (por se) una
obligación natural de todo hijo servir y atender a sus padres, mucho
más si está en perjuicio de los derechos de otros herederos forzosos
(por lo que) esa transferencia debe considerarse con carácter de
anticipo de legí tima".
(G.J. Nro. 1014, p. 55).
2.- "Comprobado que el de cujus, en compensación a los trabajos de su
hijo, en varios años, retribuyó cediendo en su favor la mitad de la
casa... no puede considerarse esa retribución como anticipo de
legí tima".
(G.J. Nro. 1040, p. 73).

ART. 1068.- (Reducción de las disposiciones testamentarias y de las

donaciones).
I. Las disposiciones testamentarias que excedan a la porción disponible que el de
cujus puede destinar a liberalidades, están sujetas a reducción hasta el lí mite de
aquélla.
II. Igualmente, las donaciones cuyo valor exceda a la porción disponible están
sujetas a reducción hasta el lí mite de aquélla.
III. Sólo después de reducidas las disposiciones testamentarias se reducirán las
donaciones.

Fte: Cgo. it. 554 - 555 -

Conc: c. c. 1066 - 1067 - 1071 - 1072 - 1458 -

Para averiguar si la legí tima ha sido afectada, debe determinarse la porción

disponible, para luego examinar quienes tienen derecho a la acción de reducción y el
modo y orden en los cuales debe efectuarse ésta.

Jurisprudencia

1.- "Deben descontarse en la partición los valores que por cualquier tí tulo
hayan recibido los hijos o nietos, a no ser con claúsula expresa de
mejora".
(G.J. Nro. 612, p. 7).

2.- "Demostrado el hecho de que con las partidas erogadas para el

establecimiento de una pulperí a, se formó una sociedad en que tení a
injerencia la actora, el demandado y una tercera persona (no son
reducibles) esas cantidades, que no recibió la hija en su beneficio
exclusivo".
(G.J. Nro. 736, p. 13).

3.- "La disposición de la testadora que deja una tienda en su casa a su

nieta, no importa anticipo de legí tima ni mejora de herencia, sino
legado remuneratorio, porque se hizo en compensación de los servicios
y atenciones prestadas por la beneficiada a su anciana abuela cuando
ésta se hallaba completamente abandonada por sus hijos... (disposición
que se hizo además) en la proporción permitida por la ley".
(G.J. Nro. 1003, p. 12).

ART. 1069.- (Determinación de la porción disponible). Para determinar la

porción disponible se forma una masa de todos los bienes que pertenecí an al de
cujus en el momento de su muerte, deduciendo de ella las deudas. Se reducen
después ficticiamente los bienes de los cuales se haya dispuesto a tí tulo de donación
según su valor determinado, conforme a las reglas contenidas en el tí tulo de las
colaciones, y se calcula sobre el caudal así formado la porción de la cual el difunto
podí a disponer.

Fte: Cgo. it. 556 -

Precd: c. c. abrg. 646 - 647 -
Conc: c. c. 1254 y s. -
El art., regula la determinación de la porción disponible, aunque con un grave
error de traducción que se advierte infra. Esa determinación implica tres operaciones
necesarias:

a) Avalúo del activo existente: todo el conjunto de bienes del difunto,

existentes en el momento de su muerte, forman la masa de cálculo. Los bienes que
son objeto de las disposiciones testamentarias del de cujus, se comprenden en el
activo existente, porque ellas sólo surten efectos después del fallecimiento.

Los derechos vitalicios, personales del de cujus, que se extinguen con la

muerte: renta vitalicia, pensiones, derechos de usufructo, uso y habitación, se
excluyen de la masa de cálculo.

b) Deducción de las deudas: el patrimonio que supone un activo y pasivo

como conjunto de derechos y obligaciones que es, no es más que lo que queda del
activo, deducido que ha sido el pasivo. Se deducen las deudas del de cujus, no las
de los herederos. Esas deudas deducibles de la masa, incluyen los gastos funerarios,
los de inventario de la sucesión, y los impuestos que incumbí an al difunto y que
adeudaba al momento de su muerte. Los impuestos por la transmisión sucesoria
incumben a los herederos.

c) Estimación de las donaciones inter vivos: luego que se ha avaluado los

bienes existentes a la apertura de la sucesión y que de su importe se han pagado
las deudas, en el orden de las operaciones anotadas en los puntos a) y b), se
reunen o agregan a la masa de cálculo los bienes donado en vida por el de cujus.
Adviértase bien: sólo los bienes donados, porque el difunto podí a disponer sin
limitación a tí tulo oneroso.

Respecto del error de traducción en el art., adviértase que toda la literatura

jurí dica como toda legislación positiva, en este punto, habla de agregar a la masa de
cálculo las donaciones. El art. habla de reducirlas, tal cual las deudas.
Probablemente, se entendió por reducir la palabra italiana riuniscono, que significa
reunir, juntar, agregar, del art. 556 del Cgo. italiano fuente del art. 1069 del Código.
Dicho art. del Cgo. italiano, (como su precedente 821 del Cgo. de 1865), en la parte
pertinente dice: se reunirá (o juntará) aunque ficticiamente los bienes de que haya
dispuesto (el de cujus) a tí tulo de donación, etc. Es evidente que la palabra reducir,
está gramaticalmente bien empleada, pero no es menos cierto que en una de sus
varias acepciones, implica la idea de disminuir, deducir y las reglas de derecho
precisan, en lo posible, vocablos de significación indubitada y fija. Nótese que el
propio Código (art. 1071, II), emplea la palabra reduce por deducir.

Reconstituí do el conjunto de los bienes tal y como existí an antes de los actos
de disposición, esto es, agregados a los bienes existentes al momento de la muerte
(saldo del activo, deducidas las deudas) aquéllos que fueron dispuestos a tí tulo
gratuito, se forma el caudal o masa de cálculo que servirá para determinar la
porción disponible.

Mazeaud, da un ejemplo claro: Supóngase una sucesión que comprenda 2

millones de pesos en bienes existentes (operación a); el pasivo alcanza a un millón
y medio de pesos (operación b), queda un saldo de 500 mil pesos, al que se reune
o agrega -ficticiamente- un millón y medio de pesos, que han sido donados entre
vivos (operación c). Luego la masa de cálculo resulta ser de dos millones de pesos,
para determinar la porción disponible. Si se supone, otra vez, que el de cujus, deja
dos hijos como únicos herederos forzosos, la porción de libre disponibilidad (art.
1059), será la quinta parte: 400 mil pesos y la legí tima de los dos hijos un millón
seiscientos mil pesos: las cuatro quintas partes. De acuerdo a las reglas en examen,
los donatarios sufrirán la deducción de un millón cien mil pesos, que serán
reintegrados a la legí tima de los hijos. Desde luego este ejemplo, simplemente sirve
de base empí rica para facilitar la solución de problemas más complejos, pero, de
todos modos, esa es la interpretación correcta de las reglas en examen

Jurisprudencia
V. el caso Nº 5 del art. 1254.

ART. 1070.- (Quiénes pueden pedir la reducción).

I. Sólo pueden pedir la reducción los herederos forzosos, sus herederos y sus
causahabientes. Ellos no pueden renunciar a este derecho mientras viva el donante,
ni con declaración expresa ni prestando su asentimiento a la donación.
II. Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reducción ni beneficiarse de
ella, ni tampoco pueden pedirla o beneficiarse los acreedores del de cujus si el
heredero forzoso que tenga derecho a la reducción ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario.

Fte: Cgo. it. 557 -

Precd: c. c. abrg. 643 -
Conc: c. c. 1004 - 1018 - 1031 -

La acción de reducción, sólo beneficia a los legitimarios, derecho que no

procede del causante sino de la ley, por los cual es derecho de interés público,
irrenunciable consiguientemente. Toda renuncia a este derecho es nula, si se hace
en vida del de cujus. Luego de la muerte de éste la renuncia es válida.

Los donatarios y los legatarios no pueden pedirla, pero no se les niega el

derecho de vigilar las operaciones de la reducción, lo cual pueden hacerlo
interviniendo en el litigio, cuando no está dirigida la acción contra ellos mismos y
para invocar excepciones por falta de reducción de otras liberalidades, cuando la
acción está dirigida contra ellos. Los acreedores del de cujus, tampoco tienen acción,
puesto que esta acción protege únicamente la legí tima de la familia. Si el legitimario
acepta la herencia pura y simplemente, se convierten en acreedores del heredero
por la confusión de patrimonios y, por esa razón, como acreedores ya del heredero
podrí an demandar la reducción por la ví a oblicua (Mazeaud).

ART. 1071.- (Modo de reducir los legados y en general las disposiciones

testamentarias).
I. En primer lugar se reducirán proporcionalmente las disposiciones testamentarias
sin distinguir entre herederos y legatarios.
II. Si el testador ha declarado expresamente que una de sus disposiciones sea
cumplida con preferencia a las otras, esta disposición sólo se reduce cuando el valor
de las otras no sea suficiente para integrar la legí tima de los herederos forzosos.

Fte: Cgo. it. 558 -

Conc: c. c. 1068 - 1072 -

El orden y el modo de la reducción están regulados por este art. y el 1072.

La reducción proporcional, que parece la más lógica por equitativa, se aplica a los
legados y herederos no forzosos, o sea, no legitimarios. La proporcionalidad se
descarta para las donaciones. Estas son irrevocables y la proporcionalidad de la
reducción podrí a inducir al testador a revocarlas indirectamente (Mazeaud).

Respecto del párrafo II del art., tratándose del cumplimiento de última

voluntad, se infiere naturalmente que, si es posible, debe acatarse dicha voluntad. Si
el testador designa preferencia para una de sus obligaciones, ella sólo sufrirá
defectivamente la reducción, es decir, cuando, aplicados los demás al pago de la
legí tima, no alcance a cubrir el importe de ella. Si no hay disposición expresa del
testador sobre el particular, la ley, en nombre de la igualdad, impone la reducción de
todas las disposiciones y legados a prorrata.

ART. 1072.- (Modo de reducir las donaciones). Después de las disposiciones

testamentarias se reducen las donaciones comenzando por la última y así
sucesivamente remontándose a las anteriores.

Fte: Cgo. it. 559 -

Conc: c. c. 657 - 1068 - 1071 - 1076 -

La ley concede preferencia a las donaciones, que deben ser respetadas

mientras pueda cubrirse la legí tima, reduciendo antes, o anulando si fuere necesario,
las disposiciones testamentarias. La razón de esta diferencia de tratamiento, reposa
en que en las donaciones la reducción supone pérdida de cosas adquiridas, de las
que está disfrutando el donatario y en las mandas o legados sólo se trata de una
cosa por adquirir y es más duro -dice Scaevola- privar de un derecho adquirido, que
de una esperanza de derecho. Por eso mismo, no se impone una reducción
proporcional a las donaciones, sino por razón de antigüedad, remontándose desde
las últimas a las más antiguas. Sólo en el caso de que las donaciones figuren en un
mismo documento o sean de las misma fecha, puede aplicárseles la proporcionalidad
(Mazeaud). El orden de fechas establecido para este caso es una regla de orden
público, que no puede alterar el testador en sus disposiciones.

ART. 1073.- (Reducción del legado o de la donación de inmuebles).

I. Cuando el objeto del legado o de la donación a reducir es un inmueble, la
reducción se practica separando del inmueble la parte necesaria para integrar la
legí tima, si esto puede hacerse cómodamente.

II. Si la separación no puede hacerse cómodamente y el legatario o el donatario

tiene en el inmueble un excedente mayor que la cuarta parte de la porción
disponible, el inmueble se debe dejar por entero en la herencia, salvo el derecho de
obtener el valor de dicha porción. Si el excedente no supera la cuarta parte, el
legatario o el donatario puede obtener todo el inmueble, compensando en dinero a
los herederos legitimarios.

III. El legatario o el donatario que es heredero, puede retener todo el inmueble

siempre que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la porción
que le corresponde como heredero legitimario.

Fte: Cgo. it. 560 -

Conc: c. c. 1067 - 1258 -

El art. regula el caso del inmueble donado o legado que no admite cómoda
división para el supuesto de la reducción. Atiende primero el interés de los
legitimarios, adjudicando la cosa objeto de la donación a ellos, cuando el excedente
reducible supera la cuarta parte de la porción disponible del de cujus, sin perjuicio
del derecho del beneficiario de la liberalidad, a ser reembolsado en el valor del
saldo, que le corresponda hecha la reducción. No siendo así , el inmueble quedará
para el donatario o legatario, es decir, cuando el excedente reducible no excede la
cuarta parte de la porción disponible, con la obligación de compensar en dinero a los
legitimarios. En sí ntesis, se reconoce preferencia al que tiene mayor interés
cuantitativo en la cosa, con reciprocidad del abono en dinero del haber
correspondiente, al que no se quede en el inmueble. El párrafo III del art., no
necesita mayor explicación.

ART. 1074.- (Restitución de inmuebles).

I. Los inmuebles por restituirse a consecuencia de la reducción se restituirán libres
de toda carga o hipoteca con los cuales el legatario o el donatario pudieron haberlos
gravado.
II. La misma disposición se aplica a los muebles sujetos a registro.
III. Los frutos se deben desde el dí a de la notificación con la demanda.

Fte: Cgo. it. 561 -

Conc: c. c. 94 - 647 -

Según el supuesto del art., si por efecto de la reducción es restituí do un

inmueble, este queda liberado de toda carga o hipoteca con que haya sido gravado
por el legatario o el donatario. La misma regla se aplica a los muebles sujetos a
registro que sean restituí dos (Prg. II). Esta regla, en criterio de Messineo, señala la
retroactividad real de la acción, caracterí stica de la restitución que se estudia con el
art.

Se dice que la retroactividad es real, a diferencia de la obligatoria, cuando el

hecho jurí dico, como en el caso del precepto o en el de la reversibilidad de la
donación (art. 673), retroacciona automáticamente por sí (ipso iure) y en efecto erga
omnes, que alcanza a todo lo que el hecho habí a producido, incluidos los derechos
adquiridos por terceros antes de que el hecho (la restitución por razón de la
reducción) se haya producido. Por eso, se le llama retroactividad absoluta, porque
sus efectos inciden sobre los terceros. La retroactividad obligatoria (que propiamente
no es retroactividad según Messineo), no opera ipso iure, no afecta a los terceros y
no destruye lo que se ha producido, razón por la cual quedan a salvo los derechos
de los terceros (por ej.: caso del art. 568, particularmente su parágrafo III), aunque
surge la obligación personal de reintegrar o resarcir al perjudicado. Por eso, esta
retroactividad es llamada relativa, porque la misma no opera fuera de las relaciones
entre las partes. Otro ejemplo de retroactividad obligatoria, aparece en la disposición
del art. 683 en el caso de revocación de la donación por ingratitud.

La consecuencia que deriva de la retroactividad real, en el caso en examen,

es que al quedar sin efecto la carga o la hipoteca, existe tí tulo para la cancelación
de los gravámenes, a tenor de los inc. 2) o 4) del art. 1391.

Por virtud del parágrafo III, que obliga restituir los frutos sólo desde el dí a de
la notificación con la demanda, no cabe que ellos sean reclamados desde el dí a de
la donación, o de la institución de heredero o del legado.

ART. 1075.- (Insolvencia del donatario sujeto a reducción). Si la cosa donada

ha perecido por causa imputable al donatario o a sus causahabientes, o si la
restitución de la cosa donada no puede pedirse contra el adquirente y el donatario
es insolvente en todo o en parte, el valor de la donación que no puede recuperarse
del donatario se deduce de la masa hereditaria, pero quedan sin perjuicio los
derechos de crédito del heredero legitimario y de los donatarios antecedentes contra
el donatario insolvente.

Fte: Cgo. it. 562 -

Conc: c. c. 1268 -
 Si alguno de los donatarios, cuya donación está sujeta a reducción resulta
insolvente, sufrirá la insolvencia la masa hereditaria, reservándose los derechos
contra el insolvente en favor del legitimario y de los donatarios precedentes. Esta
solución difiere de la seguida por la jurisprudencia francesa, que atribuye el déficit a
los donatarios anteriores; solución criticada por Mazeaud, porque va en ello, una
puerta para burlar la irrevocabilidad de las donaciones, indirectamente a través de
otra donación importante en dinero, hecha a una persona insolvente. Pero, ha de
resolverse por el orden de las prioridades del interés superior y, en ese orden,
parece estar en más razón la jurisprudencia francesa, que precautela la
reconstitución de la legí tima, que es de importancia preferente a una liberalidad a
tí tulo gratuito.

ART. 1076.- (Acción contra los causahabientes de los donatarios sujetos a

reducción).
I. Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reducción han
enajenado a terceros los inmuebles donados, el heredero legitimario, previa excusión
de los bienes pertenecientes al donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,
por el modo y orden en que podrí a pedirla a los donatarios la restitución de los
inmuebles.

II. Esta acción debe ejercerse siguiendo en su orden las fechas de las
enajenaciones, comenzando por la última. Contra los terceros adquirentes se puede
pedir también que restituyan los bienes muebles, objeto de la donación, salvos los
efectos de la posesión de buena fe.

III. El tercer adquirente puede liberarse de la obligación de restituir en especie la

cosa pagando el equivalente en dinero.

Fte: Cgo. it. 563 -

Conc: c. c. 101 - 1072 - 1258 -

El art. 1076, es una derivación de la regla del 1072. Se persigue el inmueble

por orden de antigüedad de las enajenaciones, haciendo excusión de los bienes
propios del donatario. El tercer adquirente, contado a partir del último, es decir, el
antepenúltimo de los adquirentes, puede liberarse de hacer la restitución en especie,
pagando su importe en dinero.
 ART. 1077.- (Condiciones para ejercer la acción de reducción).
I. El heredero legitimario que no ha aceptado la herencia con el beneficio de
inventario, no puede pedir la reducción de las donaciones y legados, a menos que
unas y otras se hayan hecho a personas llamadas como coherederos, aun cuando
éstos hayan renunciado a la herencia. Esta disposición no se aplica al heredero que
aceptó con el beneficio de inventario y cuyo derecho ha caducado.
II. El heredero forzoso que pide la reducción de donaciones o disposiciones
testamentarias, debe imputar a su legí tima las donaciones y legados que se le han
hecho, a menos que tenga dispensa expresa.
III. El heredero forzoso que sucede por el derecho de representación debe
también imputar las donaciones y los legados hechos, sin dispensa expresa, a sus
ascendientes.
IV. La dispensa no tiene efecto en daño de los donatarios anteriores.
V. Todas las cosas exentas de colación, están exentas de imputación.

Fte: Cgo. it. 564 -

Conc: 1030 - 1032 - 1043 - 1044 - 1255 - 1256 - 1257, I) - 1263 -

El heredero legitimario, que acepta pura y simplemente la herencia, sólo

puede pedir la reducción de donaciones y legados hechos a otros coherederos, así
éstos hayan renunciado a la herencia. Puede ocurrir que la donación o el legado sea
superior a su cuota legí tima y la ley, con esta disposición, prevé la forma de frustrar
una violación encubierta de las reglas relativas a la legí tima.

El párrafo II de este artí culo, responde correctamente a una función de

consecuencia lógica. Para el cálculo de la porción disponible, se reintegran -así sea
ficticiamente mediante la imputación- todas las liberalidades a la masa de cálculo. El
hecho de ser el iniciador de la acción de reducción, no excusa al legitimario de
cumplir esa regla general. La regla del párrafo III, responde a la misma
consideración.

La dispensa expresa del testador, puede librar al donatario de la reducción, en

tanto en cuanto no sea necesario para completar la legí tima, cuando las demás
donaciones no la ha reconstituí do completamente o mientras el mantenimiento de la
dispensa no ocasione perjuicio a los donatarios anteriores, al efectuarse la reducción
por el orden de antigüedad que señala el art. 1072.

Entre las cosas no sujetas a colación y por tanto no sujetas a imputación,

para el efecto de las reducciones (art. 1077, V), que el art. 1257 las indica
incompletamente, ha de tenerse en cuenta aquéllas que por su modicidad o porque
responden a los deberes morales y sociales de los padres (crianza y educación de
los hijos, art. 96 del c.f.), no entran en la cuenta para formar la masa de cálculo.
Son las sumas que se gastan en el sostenimiento y educación de los hijos, los
regalos de costumbre y las donaciones módicas, como el beneficio de un seguro de
vida, v. gr.

Se ha discutido la naturaleza jurí dica de la acción de reducción. No *** como

acción de nulidad ni de anulabilidad, puesto que no se trata, en el caso, de
imperfecciones de las disposiciones testamentarias, que han de ser válidas ya que,
lo contrario, la invalidez, provocará simplemente la nulidad o la anulabilidad.
Tampoco es aceptada la tesis de la resolución legal habida cuenta que ni hay
modificación de una situación preexistente (resolución) ni una desproporción
económica de prestaciones (rescisión).

Messineo, considera que es una acción personal de declaración de certeza,

que mira al pronunciamiento de que existe lesión de la legí tima, de la cual se sigue
que la disposición testamentaria, o la donación es en parte o en todo ineficaz y que
se manifiesta en dos consecuencias que suponen dos acciones distintas aunque
conexas entre sí : acción de reducción seguida de la acción de restitución (reintegro).

La acción de reducción, prescribe dentro del término ordinario de cinco años

(art. 1507), el cual se computa desde la muerte del de cuius.
 CAPITULO VII

DEL DERECHO DE ACRECER

ART. 1078.- (Acrecimiento entre herederos legales). I. La parte del heredero

legal que renuncia acrece en favor de los coherederos llamados juntamente con él a
la herencia. Si el renunciante es heredero único, la herencia se defiere a los
sucesores del grado siguiente.

II. La misma regla se aplica cuando el heredero legal haya muerto antes de
abierta la sucesión o no pueda recibir la herencia por cualquier causa determinada
por la ley.

Fte: Cgo. fr. 786 (para I) - Partida 3ª tí t. 9, ley 33 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 490 - 549 -
Conc: c. c. 1052 - 1089 - 1216 -

El derecho de acrecer, es una consecuencia inmediata de la conjunción en el

llamamiento de los herederos o legatarios. Conjunción equivale a unión, a
agregación. Son conjuntos, dos o más herederos, cuando son llamados al mismo
tiempo y, en la misma disposición. O cuando nombrados en un mismo testamento o
en varios, en una sola claúsula o en varias, son llamados al disfrute de la misma
cosa. Hay conjunción, entonces, por la concurrencia, por el llamamiento simultáneo a
la misma herencia (Scaevola).

Es condición de la conjunción, que no se haga distinción de la parte que cada

uno ha de recibir. Si a un heredero se le atribuye una cosa y a otro otra o cuando
se les asigna partes distintas de la misma cosa, no hay unión ni simultaneidad; el
llamamiento es disjunto.

Nótese que las reglas relativas al acrecimiento en la sucesión testamentaria

(arts. 1079, 1080 y 1081), especifican la conjunción como el elemento necesario para
el acrecimiento, en una u otra forma: sin determinación de partes o a partes iguales,
en una misma cuota, colegatarios conjuntos, etc.

Antiguamente también se le llamaba Derecho de no decrecer denominación

que aplicó el Digesto, a la conjunción real que considera a cada uno de los
herederos o legatarios llamado al todo, y cuando uno de ellos falta, el derecho no se
amengua y recibe la totalidad de la cosa mediante el derecho de no decrecer (ius
non descrescendi).

De acrecer o de no decrecer, que en definitiva significa lo mismo, el derecho

a recibir mayor parte por la falta de concurrencia, se funda en la voluntad del
testador, que ordena su disposición con identidad de motivos (Scaevola).

De ahí que en la regla del art. que se refiere a la sucesión ab-intestato, que
es una originalidad innecesaria del Cgo. español según Scaevola, falta en el derecho
de acrecer la naturaleza especial de la disposición conjunta, que da vida al
acrecimiento en las disposiciones testamentarias como su elemento necesario. La
generalidad de las legislaciones, instituyen este derecho como uno que no tiene
lugar sino en las disposiciones testamentarias (v. gr. art. 3810 del Cgo. argentino).
La ley interpreta la voluntad presunta del testador, cuando los herederos o legatarios
son llamados conjuntamente a la misma cosa en el todo de ella (Machado). El propio
Cgo. italiano, modelo del Código, no se ocupa para nada de la sucesión ab-intestato
en la sección correspondiente al derecho de acrecimiento (arts. 674 y s.). Resulta
así , la del art. una regla de todo punto innecesaria si, además, se tiene en cuenta
que en la sucesión legal (ab-intestato), según el propio Código, la herencia
corresponde a los parientes más próximos en grado por partes iguales y que los más
próximos excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación (arts. 1086
y 1087).

Es un error manifiesto, en consecuencia, aplicar el derecho de acrecer a la

secesión ab-intestato, porque en ésta, a falta de testamento, la ley llama a suceder a
los parientes del grado más próximo, que vivan al tiempo de abrirse la sucesión y
que sean capaces de suceder (porque no son indignas o porque no han renunciado).
El que falleció con anterioridad al de cujus, el que renuncia o no puede suceder
(salvo el caso de representación), no es heredero ni deja porción vacante. Luego no
puede hablarse del derecho de acrecer (Scaevola).
Para Messineo, el derecho de acrecer se regula principalmente en relación al
llamamiento testamentario y, ante todo, con referencia a la institución de heredero.
El citado autor del Manual, acepta sin embargo y no obstante la ausencia de
precepto concreto en el Cgo. modelo, el derecho de acrecimiento en la sucesión
legí tima (legal según el Código o intestada), el cual, dice, opera por el sólo hecho de
que existe comunidad de herencia, a favor de los coherederos del que falta,
argumentación que no destruye las observaciones anteriormente explicadas.
 El Cgo. abgr., como su modelo francés (arts. 549 y 786, respectivamente), se
ocupó incidentalmente del acrecimiento, como un efecto de la renuncia y nada más.

Ossorio en su Anteproyecto (art. 1721), seguramente por la influencia del

Derecho español, lógica en él, proclamaba el derecho de acrecer tanto en la
sucesión testamentaria como en la intestada. En cambio, el Dr. Toro, en su Proyecto,
(art. 1612) más ajustado al criterio cientí fico, visto someramente en la crí tica de
Scaevola, declara explí citamente: el derecho de acrecer no tiene lugar fuera de la
sucesión testamentaria.

La disposición del parágrafo II, que está repetida en el parágrafo IV del art.
siguiente (1079) relativo al acrecimiento entre herederos testamentarios, no opera en
la forma tan simplemente establecida por ella, por virtud de las reglas relativas al
derecho de representación (art. 1089) que predomina sobre el acrecimiento. Por eso,
el Cgo. modelo, en el apartado cuarto de su art. 674, omitido en la adopción de los
codificadores, dice:

"Queda a salvo en todo caso el derecho de representación".

La regla del parágrafo II en examen, como la del IV del art. siguiente, que
luego se examinará, sin la salvedad oportuna del Cgo. modelo, supone una
contradicción con las reglas de los arts. 1089 y s. (v. la anot. al art. siguiente, al
respecto).

ART. 1079.- (Acrecimiento entre herederos testamentarios).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, la parte del heredero que renuncia
acrece las de los restantes coherederos instituí dos junto con aquél en la
universalidad de los bienes, sin determinación de partes o a partes iguales, aunque
sean determinadas.
II. El acrecimiento en favor de los coherederos también tiene lugar cuando ellos y
el renunciante fueron instituí dos en una misma cuota.
III. No habiendo otros coherederos, se abre la sucesión intestada en favor de los
herederos legales a quienes corresponda.
IV. Las mismas reglas se aplican cuando el heredero instituí do haya muerto antes
que el testador o no pudiera recibir la herencia por cualquier causa determinada por
la ley.

Fte: Cgo. it. 674 (para I y II) - Cgo. fr. 786 (para III) - P. 3, tí t. 9, ley 33 (para
 IV) -
Conc: c. c. 1089 - 1168 -

El art. fija las condiciones necesarias para que en la sucesión testamentaria

tenga lugar el derecho de acrecer. Estas condiciones pueden reducirse a dos: 1º)
que dos o más personas sean llamadas a una misma herencia o legado o a una
misma porción de ellos, sin especial designación de partes (conjunción). 2º) que uno
de los llamados muera antes que el testador, o renuncie a la herencia o legado o
sea incapaz de recibirlos (porción vacante), salvo el derecho de representación,
conforme se ha observado en la anot. al art. anterior in fine, y se reitera más
adelante.

El resumen precedente, importa, según explica Messineo, que para que el

acrecimiento opere, deben concurrir los siguientes presupuestos:
a) Los coherederos deben ser llamados a suceder conjuntamente, en un
mismo y único testamento (coniunctio verbis), aunque no es necesario que el
llamamiento esté contenido en la misma disposición (claúsula) testamentaria. El
llamamiento es conjunto aunque esté contenido en dos o más diversas disposiciones
(claúsulas) del testamento.
b) El llamamiento debe referirse a la universalidad de los bienes (art. 1113,
II).
c) Que el testamento no contenga determinación de parte (coniunctiore) o
que, cuando la contenga, los coherederos hayan sido llamados en partes iguales.
Pues, si el llamamiento contiene señalamiento de partes determinadas y desiguales,
lo que da a cada cuota un valor propio, el acrecimiento no opera, por falta del
presupuesto principal que le informa: la indistinta totalidad de los bienes.
d) Que falte uno o más de los coherederos conjuntamente llamados o
instituí dos en cualesquiera de los supuestos de los párrafos I, II o IV, salvo siempre
el derecho de representación (art. 1089).

Si el llamamiento o la institución se ha hecho respecto de una misma cuota o

parte determinada del caudal hereditario, las reglas de aplicación son las mismas.

Ahora bien, corresponde señalar cuándo el acrecimiento no tiene lugar en la

sucesión testamentaria, no obstante la desaparición de uno o más llamados a ella:
1) Cuando no hay llamamiento conjunto o falta de conjunción (coniun-ctio
verbis), por haber sido llamados los coherederos en diverso testamento.
2) Cuando falta la coniunctio re, porque el testamento hace de alguna manera
determinación de partes desiguales entre los coherederos o cuando el testador
atribuye valor de cuota, a tí tulo particular según terminologí a del art. 1113, II
(llamamiento in certis rebus).
3) Cuando el testador veta el acrecimiento, sea prohibiéndolo por claúsula
expresa, sea constituyendo la sustitución (art. 1168).
4) Finalmente, cuando deba darse lugar a la representación (art. 1089) que
predomina sobre el acrecimiento, cual se ha establecido ya en la anot. el art.
anterior in fine, y que opera preferentemente respecto del acrecimiento tanto en el
llamamiento testamentario cuanto en el legal o intestado (si se ha de admitir el
acrecimiento para este último a tenor de lo que está legislado por el Código: art.
1078, no obstante las observaciones opuestas en su lugar: anot. al art. anterior).

La observación relativa a la función del derecho de representación, muestra

que las reglas de los parágrafos II del art. 1078 y IV del que aquí se anota, que
están repetidas por similares razones y consecuencias, no tienen ni pueden tener
aplicación absoluta, sino una muy relativa, en tanto en cuanto no haya lugar a las
aplicaciones de las reglas de los arts. 1089 a 1093. Por lo demás, puede admitirse
que el acrecimiento opera plenamente, sin estos óbices, sólo cuando se trata de un
llamamiento a parientes o extraños no comprendidos en el derecho de
representación y sólo respecto de la parte de libre disponibilidad.

Según las reglas del art. en examen, entonces, el acrecimiento supone una
porción vacante, vacancia que se produce por la premuerte del heredero o legatario,
por la renuncia y por la incapacidad de recibir la herencia o el legado por alguna de
las causas que la ley señala. Entre estas causas que señala la ley, ha de tenerse en
cuenta: a) las de indignidad (art. 1009 y s.); b) las de desheredación (arts. 1173 y
s.); c) los casos de incumplimiento, de la condición impuesta en la institución
condicional (art. 1161), del término inicial (art. 1162) o de la carga (art. 1167); d) el
caso de la persona cuya existencia se ignora, según las normas fijadas por el art.
48; e) en el caso de nulidad de la disposición testamentaria (art. 1207), v. gr. si ella
se otorga con error de nombre, apellido o cualidades del heredero conjunto. La
porción de éste queda vacante y debe pasar a los coherederos unidos
conjuntamente (Scaevola), pero siempre salvo el derecho de representación, en los
casos pertinentes.

ART. 1080.- (Acrecimiento entre colegatarios).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia o
muere antes de abrirse la sucesión, o no puede recibir el legado por cualquier causa
determinada por la ley, acrece en favor de los demás colegatarios conjuntos de un
mismo bien.
II. Si no hay lugar al acrecimiento, la porción o el derecho del legatario que falta
beneficia al gravado.

Fte: Cgo. it. 675 - 677, 1º) -

Conc: c. c. 1187 -

Si no opera la representación o la sustitución, la cuota del legatario que falta,

la sucesión de ella, corresponde con las respectivas obligaciones y cargas (art. 1082)
a los herederos legales.

ART. 1081.- (Acrecimiento en el legado de usufructo).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia,
o muere antes de abrirse la sucesión, o no puede recibir el legado por cualquier
causa determinada por la ley, acrece a los demás colegatarios conjuntos para
usufructo en un mismo bien.
II. Si algún legatario de usufructo fallece después que el testador, su parte se
consolida con la propiedad, excepto si el testador ha dispuesto otra cosa.
III. Si no hay derecho de acrecimiento, la porción del legatario que falta se
consolida con la propiedad.

Fte: Cgo. it. Cgo. it. 678 (para I) - Cgo. arg. 3818 (para II) -
Cgo. it. 678, i. f. (para III) -
Conc: c. c. 216 - 1187 -

Si la materia del colegado es un derecho de usufructo, existe acrecimiento

cuando hay usufructo conjunto sucesivo, que puede consistir en rentas, anualidades,
sucesivas, etc., y tiene lugar en favor de los beneficiarios supérstites.

El parágrafo II del art. ha sido tomado del Cgo. arg. (art. 3818), que señala la
consecuencia indicada en él a menos que el testador haya dispuesto o permitido
expresamente el acrecimiento. El parágrafo III, tomado del art. 678 in fine del Código
modelo, establece la consecuencia que señala en el supuesto de que no opere el
derecho de representación, tal cual en el caso del legatario (prg. II art. anterior).
Esto muestra duplicación de reglas con soluciones contradictorias, tomadas de
diferentes fuentes sin la debida evaluación de sus alcances y su verdadero
significado.
 ART. 1082.- (Efectos del acrecimiento).
I. La adquisición del acrecimiento tiene lugar por el sólo ministerio de la ley.
II. Los coherederos o los legatarios beneficiados con el acrecimiento, se sustituyen
en las obligaciones a que estaba sometido el heredero o el legatario que falta,
excepto en las obligaciones de carácter personal.
III. No habiendo lugar al acrecimiento, los herederos legales o el gravado se
sustituyen en las obligaciones que pesan sobre el heredero o el legatario que falta,
excepto en las obligaciones de carácter personal.

Fte: Cgo. it. 676 - 677, 2º) -

Conc: c. c. 326, 5) - 659 - 1172 -

El acrecimiento opera de derecho (prg. I). No precisa que el interesado deba

tomar ninguna iniciativa para promoverlo. Este efecto ipso iure del acrecimiento no
puede ser precluí do por la renuncia revocada, v. gr. en los supuestos del art. 1020,
según explica Messineo, una vez que por consecuencia de la renuncia, el
acrecimiento se ha producido de derecho.

La regla general de que habiendo conjunción y porción vacante, el derecho de

acrecer opera automáticamente por ministerio de la ley, tiene sus excepciones.

Desde luego, en la renuncia en favor de determinado coheredero, en los

términos del art. 1027, no hay posibilidad de acrecimiento para los demás. En
segundo lugar, si los institutos o legatarios son herederos forzosos (cosa que puede
ocurrir perfectamente respecto de la parte disponible del de cujus), el derecho de
representación, descarta la posibilidad del acrecimiento: el nieto o los nietos entrarán
en lugar del hijo premuerte v. gr. Y en tercer lugar, la sustitución descarta el
acrecimiento porque la voluntad presunta de la que nace el derecho de acrecer, se
supedita a la voluntad expresa manifestada en ella, y la porción vacante recae en el
sustituto.

En cuanto al párrafo II del art., ha de recordarse que es regla del derecho

sucesorio, que el que recibe una herencia por defecto de otro, sufre el peso de las
obligaciones todas impuestas por el testador; el sustituto queda sujeto a las cargas y
condiciones impuestas a quienes sustituye (art. 1172), excepto claro está, los de
carácter puramente personal. La razón de la regla, está en que si el derecho de
acrecer se impone por la voluntad presunta del testador, con mucha más razón ha
de imponerse el cumplimiento de todas aquellas obligaciones, que consten por la
manifestación expresa de la misma voluntad (Scaevola).

La razón del prg. III, es la misma que la señalada para el prg. II, en la fase
inicial del acápite anterior.
 T I T U L O II

DE LA SUCESION LEGAL

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1083.- (Orden de los llamados a suceder). En la sucesión legal, la

herencia se defiere a los descendientes, a los ascendientes, al cónyuge o
conviviente, a los parientes colaterales y al Estado, en el orden y según las reglas
establecidas en el Tí tulo presente.

Fte: Cgo. it. 565 -

Precd: c. c. abrg. 504 - 616 a 622 -
Conc: c.f. 7 -
c. c. 1002 - 1092 - 1094 - 1097 - 1102 - 1109 - 1110 - 1111 - 1170 -

Hay sucesión legal o sucesión ab-intestato, cuando la ley regula la trasmisión

de los bienes del de cujus, en ausencia de la voluntad de éste manifestada
válidamente en un testamento (art. 1112), o de una institución contractual (art.
1005). Los autores, la fundamentan en el cariño o afecto del difunto, a la vez que en
su voluntad presunta, o, también (Messineo), una especie de deber de carácter ético,
referido al difunto para proveer, aun después de la muerte, a las necesidades
económicas de sus familiares, fundamento que se asigna, igualmente y como ya se
ha visto (anot. al art. 1059) a la sucesión forzosa o necesaria.

Sucesión intestada, significa sucesión en virtud (esto es, por voluntad) de la

ley y no por efecto de voluntad privada, expresada en el acto jurí dico testamento
(Messineo).

Por eso, en el Digesto se dan las siguientes reglas:

Intestati proprie apellantur, qui, quun possent testamentum facere, testato non
sunt (propiamente se dice que murieron sin testamento los que, pudiendo hacerlo, no
lo hicieron; Lib. 38, tí t. 17, ley 1).

Intestatus est, non tantum qui testamentum non fecit, set etiam cuius
extestamentuo hereditas adita non est (muere intestado, no sólo el que no hizo
testamento, como aquel cuya herencia testamentaria no fue adida (Lib. 50, tí t. 16, ley
64).

La ley 1, tí t. 13, de la Partida 6ª, con detallada precisión, dice: Abintestato es

palabra de latin que quier tanto dezir en romance, como ome que muere sin
testamento... que... puede ser en cuatro maneras... quando ome muere, e non faze
testamento.... quando faze testamento non cumplido, no guardando la forma que
deuia ser guardada... quando fizo testamento... y ... algund fijo nasció después... del
qual no fizo miente en el testamento... o quando faze testamento acabado e
establece el heredero en él, e aquel heredero non quiere la herencia desechandola
(citas de Scaevola).

El principio de la sucesión legal es admitido por todas las legislaciones,

aunque cada una lo desenvuelva de un modo peculiar, particularmente respecto de
las personas llamadas a ella, entre las que se distinguen los herederos stricto sensu
y el Estado que es un sucesor irregular (art. 1111). Entre los primeros están
comprendidos los parientes del de cuius: descendientes, ascendientes, cónyuge y
colaterales. La descendencia, queda fuera de toda discusión: los hijos y demás
descendientes son los herederos por excelencia, porque proceden en lí nea recta del
difunto, que fueron procreados por el mismo (los hijos) o por quienes lo fueron a su
vez por él (nietos, biznietos, etc.), por lo que la sucesión legal en los bienes es aquí
paralela a la sucesión natural en el orden biológico (Scaevola).

Ocupa el segundo lugar en el orden general de la sucesión intestada, la lí nea

recta ascendente, cuya reglamentación se apoya en la ley del parentesco (arts. 1084
y 1088), diversa a la ley de la troncalidad consagrada por algunas legislaciones
antiguas, como la Noví sima Recopilación (Lib. 10, tí t. 20, ley 1, cit. Scaevola) que
consagraba el fuero de la tierra do se acostumbraba tornar los bienes al tronco, o la
raí z a la raí z. El cónyuge viudo, ocupa en las legislaciones un lugar -más o menos
dice Scaevola- adecuado en el orden general de la sucesión intestada. La lí nea
colateral tiene su lugar en la sucesión por imperio de la ley, porque parientes son
los que componen. Se anota una marcada diversidad en las legislaciones respecto
de la extensión de los colaterales a heredar abintestato, que señalan grados más o
menos próximos como lí mite del derecho.

Las reglas de esta trasmisión son las mismas, cualesquiera que sea el origen
de los bienes del de cujus, de acuerdo al llamado principio de la unidad de sucesión.
Sólo se admite excepción para los bienes donados al de cujus y que se encuentran
en su sucesión, los cuales, en ciertos casos, están sometidos a una trasmisión
sucesoria especial, que los autores llaman anómala (anormal), diferente de la
trasmisión de la sucesión ordinaria, porque en lugar de ir a poder de los sucesores
ordinarios, los bienes se trasmiten al donante: reversibilidad de las donaciones,
dispuesta por el art. 671 (Mazeaud).

El procedimiento judicial del ab-intestato, se sujeta a la declaratoria de

herederos (arts. 642 y s. del p.c.) y a la división de la herencia con arreglo a los
inventores aprobados (arts. 671 y s. del mismo cuerpo de leyes), mediante
procedimientos voluntarios mientras no haya contención declarada, caso en el cual el
trámite se prosigue por la ví a ordinaria (art. 641 p.c.).

Jurisprudencia

1.- "Siendo nulo y sin valor el testamento, hay lugar a considerar la

sucesión intestada".
(G.J. Nro. 1014, p. 50).

2.- "Según lo dispuesto por el art. 504 (equivalente en parte al 1083) del
c. c., la ley reconoce dos especies de herederos: los legales y los
voluntarios; entre los legales unos son forzosos, llamados por
ministerio de la ley, hágase o no testamento, y otros ab-intestato
solamente".
(G.J. Nro. 1563, p. 176).

3.- "La póliza de seguro que se cuestiona, es un beneficio independiente

que el tomador destinó a favor de tercero, circunstancia no
comprendida ni condicionada a la situación de herederos que señala el
art. 505 (1059) del c. c., no estando vinculada en modo alguno con los
bienes sucesibles que tienen esa naturaleza para ser objeto de la
participación que se pretende".
(G.J. Nro. 1614, p. 199).

ART. 1084.- (Trato jurí dico igualitario). A los descendentes, ascendientes y

parientes colaterales se les defiere la herencia sin tener en cuenta el origen de la
relación de familia que existió entre ellos y la persona de cuya sucesión se trata.
 Fte: Const. esp. 1931, art. 43, 3º) y 5º) -
Precd: Const. 1938, art. 132 - Const. 1945, art. 131 -
Conc: Const. 194 - 195 - c.f. 3 - 173 - 176 -

A diferencia de la mayor parte de las legislaciones, incluí da la italiana, modelo

del Código, y por consecuencia de los principios constitucionales contenidos en los
arts. 194 y 195 de la Const., no se hacen más diferencias por razón de las llamadas
filiaciones legí timas o naturales. El origen de la relación de familia (matrimonial o
extramatrimonial), entre los herederos y el de cujus -como en México- no tiene
ninguna relevancia ni produce efecto diferencial ninguno.

ART. 1085.- (Situación de los arrogados y sus descendientes). Para los

efectos sucesorios reglados en el Código presente, el arrogado y sus descendientes
forman parte de la familia de sus arrogadores estableciéndose entre ellos una
relación parental equiparada a la de la consanguinidad.

Conc: c.f. 241 -

Los hijos arrogados, tienen el estado de nacidos de la unión matrimonial de

los arrogadores, con los derechos y deberes que la ley reconoce a éstos (art. 241
c.f.). Estos efectos, no cesan ni por la superveniencia de hijos a los arrogadores ni
por el establecimiento de la filiación de hijos anteriores a la arrogación, cuya
existencia se ignora, porque la arrogación es irrevocable (art. 240 c.f.) y su
inscripción en el registro civil se hace como si el hijo fuera propio de los
arrogadores, utilizando la forma empleada para las inscripciones fuera de término
(art. 239 c.f.). Aunque estas previsiones y la reserva con que se protege la
arrogación, parecerí an suficientes razones para hacer innecesario el art., no es así ,
porque éste, indudablemente, está destinado a corroborar, irreversiblemente, las
suposiciones del c. de familia en materia de sucesiones, para el supuesto de
impugnaciones o contestaciones, que pudieran promoverse por alguno de los
herederos consanguí neos.

ART. 1086.- (Exclusión). En cada una de las lí neas el pariente más próximo
en grado excluye en la herencia al más lejano, salvo el derecho de representación.

Fte: Cgo. esp. 921, 1º) - Cgo. arg. 3546 -

Precd: c. c. abrg. 618 -
Conc: c.f. 7 -
 c. c. 1089 -

Este art., como el siguiente (1087), no tienen equivalente en el modelo

italiano y, ambos, parecen tener su fuente en el art. 921 del Cgo. español, además
del art. 3546 del Cgo. argentino, para el que ahora se explica.

Este art. (1086), sienta más que un precepto, un axioma de derecho, cardinal
y fundamental dentro de la institución de la sucesión intestada, tomada de las
Partidas (6ª, tí t. 13, ley 3, cit. Scaevola) a través de su fuente española: el que es
más propinco de aquel que fino sin testamento, deue auer los bienes del.

La ley considera, como se ha dicho, los ví nculos de afecto y de parentesco

porque, si el causante de la herencia hubiera podido testar, el orden de la naturaleza
y las inclinaciones de sus propios afectos, le habrí an llevado a otorgar a esa
preferencia, a los individuos que estuvieran más próximamente ligados a él por los
ví nculos de la sangre.

ART. 1087.- (Concurrencia de parientes de la misma lí nea y el mismo grado).

Los parientes de la misma lí nea y el mismo grado heredan por partes iguales, salvo
lo dispuesto por los artí culos 1109 y 1110.

Fte: Cgo. esp. 921, 2º) -

Conc: c.f. 7 -
c. c. 1109 - 1110 - 1160 -

Lo preceptuado en el art. 1087, es una lógica derivación de lo que dispone su

antecedente el art. 1086. Si el pariente más próximo excluye en la sucesión al más
remoto, ha de suponerse también, forzosamente, que entre los parientes del mismo
grado, esto es, equidistantes en parentesco al de cujus, habrí an de merecer de éste,
en su vida, asimismo igual estimación, por virtud de la cual, en la herencia, ninguno
de dichos parientes podrí an percibir mayor cuota hereditaria que los otros. Este
principio, está reiteradamente confirmado en las diversas reglas que regulan los
diferentes órdenes de suceder ab-intestato: el art. 566 del Cgo. italiano, origen del
1094 del Cgo., establece que los hijos heredan por partes iguales, aditamento
omitido por el Cgo. más dedicado a multiplicar salvedades innecesarias, que reglas
especiales (arts. 1103 y 1108, v. gr.) las contemplan expresamente.

Igualmente el art. 568 del Cgo. italiano, fuente del 1097 del Código, distribuye
la herencia a los padres en iguales proporciones, que recién el Código en el art.
1099 lo establece expresamente para los otros ascendientes.

ART. 1088.- (Remisión al Código de Familia). Se estará a lo que dispone el

Código de Familia:
1) Respecto al parentesco y su cómputo.
2) Respecto a la calidad de hijo, descendientes, padre y madre, ascendientes,
cónyuge y conviviente.

Conc: c.f. y s. - 168 - 174 - 178 - 195 - 206 - 212 - 214 -

215 - 241 -

El parentesco y su cómputo y las nociones de hijo, descendiente, padre,

madre, ascendiente, cónyuge y conviviente están definidos por el Código de familia,
a cuyas disposiciones remite el art., para su aplicación a la materia sucesoria.

Parentesco, es la relación o conexión que hay entre personas unidas por los
ví nculos de la sangre, con las que descienden una de otra o que, sin descender una
de otra, proceden de una misma raí z o tronco. Los que descienden uno de otro, son
los ascendientes y descendientes; los que descienden de una misma raí z son los
hermanos, tí os, sobrinos, primos, etc., que se llaman colaterales. Los ascendientes,
descendientes y colaterales, están más o menos lejanos unos de otros y se hace
preciso conocer sus distancias, así para los matrimonios como para las sucesiones.
A tal fin, se ponen los ascendientes y descendientes en una serie o lí nea, que se
llama recta o directa y los colaterales en otra llamada transversal, colateral u
oblicua. Las distancias se llaman grados y cada generación o cada persona
engendrada, forma un grado (Escriche).

El capí tulo II del Tí tulo Preliminar del Código de familia (arts. 7 a 13), da las
reglas sobre parentesco y su cómputo. Además del parentesco por consanguinidad,
se tiene el civil o adoptivo y el de afinidad.

De la concordancia entre las disposiciones del tí tulo en examen, relativo a la

sucesión legal y las del capí tulo II del tí tulo preliminar del Código de familia, resulta
que todos los llamados a la sucesión: descendientes, ascendientes y colaterales, son
parientes consanguí neos. El único afí n llamado a la sucesión es el cónyuge. El
pariente civil o adoptivo y sus descendientes sólo heredan al adoptante.
 Jurisprudencia

1.- "El parentesco de una persona con respecto de otras se determina

según la filiación de aquélla".
(G.J. Nro. 1226, p. 65).

2.- "Para establecer la calidad de heredero, ha de justificarse la relación

jurí dica del parentesco invocado, mediante los correspondientes
certificados".
(G.J. Nro. 1314, p. 119).
 CAPITULO II

DE LA REPRESENTACION

ART. 1089.- (Noción). La representación hace subintrar a los descendientes en

el lugar y grado de su ascendiente cuando éste sea desheredado, indigno de
suceder, renuncie a la herencia o premuera a la persona de cuya sucesión se trata.

Fte: Cgo. it. 467, 1) -

Precd: c. c. abrg. 609 -
Conc: c. c. 1059, II) - 1078 - 1079 - 1086 - 1090 - 1091 - 1093 -
1094 - 1157 - 1216 -

En primer término ha de observarse la impropia titulación del capí tulo y el

impropio uso de la palabra representación a secas en el texto de su articulado. El
derecho francés, denomina esta institución -equivocadamente- tan sólo cual
representación. Las legislaciones hispanoamericanas -como bien observa Luis Alcalá-
Zamora y Castillo, traductor de Mazeaud-previniendo la confusión, emplean la
aclaración adicional de derecho de representación, tecnicismo preferido en los
preceptos detallados, porque representación y derecho de representación, son
antitéticos ya que éste se ciñe a la sucesorio y aquélla se refiere a obrar en nombre
de otro. La representación (art. 467) -agrega Alcalá-Zamora- es un acto entre vivos y
supone el deber legal, como el del tutor sin excusas o contractual como el del
mandatario; en cambio el derecho de representación (art. 1089), constituye un acto
mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el de aceptar o renunciar. El
Código italiano, modelo del Código y del cual se han tomado dichos arts. 467 (1388)
y 1089 (467), no parece ajeno a la distinción, ya que en el primer caso habla y
regula della rappresentanza y en el segundo della rappresentazione, que los
traductores del Código han traducido, impropiamente, ambas nociones por
representación.

Messineo en su Manual, titula el capí tulo correspondiente como el Derecho de

representación y advierte contra los abusos de la comodidad de lenguaje,
(representante-representado), señalando que representación (rappresentanza) supone
declarar o actuar en nombre de otro (art. 467) y derecho de representación
(rappresentazione), que no supone suceder en nombre del representado, implica un
llamamiento hereditario indirecto o mediano, dispuesto por la ley, (art. 1089), que
sustituye una o más determinadas personas en el lugar de un llamado, que sea
indigno, o premuerto, o renunciante.

Aunque el Cgo. abrg., como su modelo francés titula el capí tulo

correspondiente con sólo la palabra representación, su primer artí culo (609) habla,
propiamente, del derecho de representación, al definirlo como una ficción de la ley,
etc.

Cuando el llamado a la sucesión -heredero o legatario- no puede o no quiere

suceder, sea porque premuere al de cuius, porque es incapaz de suceder, o es
indigno de suceder, o pierde el derecho de suceder por otra razón (desheredación v.
gr.), o porque renuncia, la ley establece el derecho de representación, por cuya
virtud, el llamado, denominado en este caso representado, es sustituí do por sus
descendientes, a quienes en el supuesto se denomina representantes. Su efecto,
según señala Messineo, es que la sucesión queda fijada en la persona del
representante sin que haya lugar al deferimiento de la herencia del representado o
los ulteriores llamados.

Se dice por eso que el instituto en estudio constituye una excepción a la regla
fundamental de la sucesión intestada consagrada en al art. 1086, según la cual, en
las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el
derecho de representación -añade- en los casos en que deba tener lugar ésta,
indudablemente.

Esta institución, aparece colocada dentro del Tí tulo relativo a la sucesión

intestada, para indicar que, según el criterio cientí fico, es privativa de la sucesión sin
testamento y ajena a la testamentarí a (Scaevola). En efecto, en ésta la ley habla de
la legí tima, que respecto de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de
los hijos, es la misma que ellos habrí an recibido en caso de vivir (art. 1059, II). En
la porción propiamente testamentaria, la de la libre disposición, separada ya la
porción legí tima o forzosa, no hay derecho de representación posible si el causante
deja esa porción en testamento a los hijos vivos, a todos o sólo a alguno de ellos o
exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualesquiera de estos casos,
hay institución voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de
representación.

Quién sucede por representación ocupa el puesto y el grado del representado,

porque es fundamento del instituto en el propósito de la ley asegurar que la
sucesión al de cuius tenga a favor de quienes están vinculados al representado por
relaciones de descendencia.
En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los
hijos del de cujus, hubieran sobrevivido todos a él, es decir, a la apertura de la
sucesión; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus
descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una
parte igual a cada uno de sus hijos, o sea, para decirlo más gráficamente, a cada
una de las familias creadas por sus hijos. Este resultado, se obtiene permitiendo a
los descendientes de una persona que habrí a heredado, de haber sobrevivido al de
cujus, ocupar el lugar de esa persona esto es, el de representarla en la sucesión
(Mazeaud), mejor dicho, el de sustituirla por ministerio de la ley (Messineo).

En el régimen abrg. (art. 613), era requisito que el representado esté muerto
al abrirse la sucesión; no se podí a representar a una persona viviente, v. gr. al
renunciante.

En el régimen vigente (art. 1089), que admite la representación sucesoria del

representado premuerto o que haya renunciado o haya sido declarado indigno o
haya sido desheredado, ese requisito ha de formularse, en sentido de que el
derecho de representación procede, toda vez que el representado quede excluí do de
la sucesión del de cujus, por cualesquiera de las causas señaladas en el citado
artí culo. El ausente, puede también ser representado (art. 48).

Jurisprudencia

1.- "El art. 609 (1089) del c. c. establece el derecho de representación

únicamente para participar de la herencia ocupando el lugar o grado
del padre difunto".
(G.J. Nro. 543, p. 7).

2.- "Estando viva la madre, el hijo, por el derecho de representación, no

puede reclamar los bienes del abuelo, por cuanto según el art. 613
(1089) sólo se puede representar a las personas muertas".
(G.J. Nro. 564, p. 24).

3.- "Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, a ese tí tulo,
pueden concurrir por derecho de representación a la sucesión de sus
abuelos".
(G.J. Nro. 1102, p. 3).
 4.- "La representación en materia de sucesiones tiene por objeto colocar a
los representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del
representado, para poder heredar al de cujus".
(G.J. Nro. 1229, p. 63).

5.- "El derecho de representación es una ficción de la ley por la que

entran los descendientes más remotos a ocupar el lugar, grado y
derechos de sus padres difuntos".
(G.J. Nro. 1315, p. 58).

6.- "No hay representación de la esposa premuerta en la partición de la

herencia de los padres de ésta fallecidos con anterioridad a ella. El
esposo tiene derecho (propio) a la herencia dejada por su esposa,
quien a su vez heredó de antemano a sus padres difuntos".
(G.J. Nro. 1315, p. 58).

7.- V. el caso Nº 5 del art. 1059.

ART. 1090.- (Representación en lí nea directa).

I. La representación tiene lugar hasta lo infinito en la lí nea directa favoreciendo a
los descendientes que tuvieren los hijos adoptivos del difunto.
II. No se reconoce la representación a favor de los ascendientes; el más próximo
en cada una de las lí neas excluye siempre al más lejano.

Fte: Cgo. it. 468, 1) (para I) - Cgo. fr. 741 - Cgo. esp. 925, 1º
i.f. - Cgo. arg. 3559 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 610 - 611 -
Conc: c.f. 8 -
c. c. 1089 - 1093 -

La ley, al establecer la representación de los descendientes, se limita a

cumplir y acatar la voz de la naturaleza (Scaevola). Laurent, califica de iniquidad
pretender excluir a los nietos en la sucesión del padre que deja hijos y nietos y
Garcí a Goyena (ambas citas son de Scaevola) juzga que la ley que excluyera la
representación en la lí nea recta descendente, serí a una ley impí a y antinatural.

Si de acuerdo a su fundamento y naturaleza para que haya propiamente

representación en el orden sucesorio es necesario que el representante traiga causa,
proceda del representado, requisito que sólo se cumple en la lí nea recta
descendente, porque el hijo procede del padre y no así en la ascendencia, en cuanto
el abuelo no procede del padre, sino éste de aquel, por lo que admitir la
representación en la lí nea ascendente importarí a invertir una ley natural, contrariando
el curso ordinario de los sucesores y serí a como dice gráficamente Garcí a Goyena
(cit. Scaevola) permitir una turbato ordine mortalitatis, que quisiera mostrar en ella
un rí o que sube a buscar su origen.

Los requisitos relativos al representante son: a) que sea descendiente

consanguí neo del representado, porque la representación rige a favor de todos los
descendientes, sea cual sea su grado; b) entre los representantes corresponde el
derecho de representar al más próximo en grado del representado, aunque no es
preciso que sea necesariamente heredero de éste: el hijo que haya renunciado a la
sucesión de su padre, o que sea indigno o incapaz de recibirla o haya sido
desheredado, tiene carácter para representarlo (art. 1092); c) el representante debe
tener personalmente aptitud para recoger la sucesión del de cujus: si es cierto que
hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre de éste,
sino en su propio nombre. No puede recoger la sucesión del de cujus, v. gr. si está
declarado indigno respecto de éste. Tampoco el hijo adoptivo, puede representar a
su adoptante premuerto en la sucesión del padre de éste (art. 1095).

Jurisprudencia

"Sólo en la lí nea de descendientes, la representación tiene lugar hasta lo

infinito según el art. 610 (1090) del c. c.".
(G.J. Nro. 1601, p. 68).

ART. 1091.- (Representación en lí nea colateral). En la lí nea colateral la

representación tiene lugar favoreciendo a los hijos que tuvieren los hermanos del
difunto.

Fte: Cgo. it. 468, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 612 -
Conc: c. c. 1089 - 1109 -

Chabot (cit. Scaevola) comentando la materia con referencia al Cgo. francés y

recordando que con la representación se procura un sistema conforme a los
designios de la naturaleza, al orden de las afecciones y a la presunta voluntad del
difunto, justifica el precepto habida consideración de que el hombre que no tiene
hijos y que ha perdido al hermano, ha de dirigir naturalmente su ternura y cariño
hací a los descendientes de este hermano y los sobrinos son siempre para él lo que
era su hermano, cuyo puesto ocupan y le representan con su recuerdo e imagen.
Entonces al establecer esta sucesión, sólo se imita a la naturaleza, aunque, advierte,
la ley debe detenerse donde la naturaleza se para y no debe imponer igualdad de
sentimientos donde ya no existen, lo que impone el señalamiento de un grado
próximo como lí mite, porque no es el sobrino quien acude a la sucesión, sino el
descendiente del hermano, subrogado en su hijo.

Jurisprudencia

1.- "La representación en la lí nea colateral, es únicamente admitida en

favor de los hijos de los hermanos, cuando vienen a la sucesión con
sus tí os".
(G.J. Nro. 846, p. 20).

2.- "En la lí nea colateral la representación es únicamente admitida en

favor de los hijos de los hermanos cuando vienen a la sucesión con
sus tí os, conforme lo dispone el art. 612 (1091) del c. c.".
(G.J. Nro. 1284, p. 74).

3.- "El derecho de representación en la lí nea colateral comprende a los

sobrinos, pero no a los sobrinos nietos, por aplicación de los arts. 612
y 626 (1091 y 1109) del c. c.".
(G.J. Nro. 1601, p. 68).

ART. 1092.- (Llamamiento directo). Los descendientes pueden suceder por

representación, aun cuando hayan renunciado a la herencia del representante, o
sean desheredados, incapaces o indignos de suceder a éste.

Fte: Cgo. it. 468, 2) -

Conc: c. c. 1017 - 1083 -

Nótese ante todo, dos defectos en la formulación del art. Su rúbrica habla de
llamamiento directo, que desde luego no es la que corresponde a la disposición
fuente del Cgo. modelo y que supone una contradicción absoluta con el texto de la
norma singular. Pues, si hay tal (llamamiento directo), no puede haber
representación. Lo opuesto a la sucesión por representación es la sucesión por
derecho propio o vacación directa (llamamiento directo), dice Messineo. Quien
sucede iure proprio (por llamamiento directo) ha de ser capaz de suceder en el
momento de la apertura de la sucesión y, en cambio, quien sucede por derecho de
representación basta que sea capaz de suceder en el momento en que subintra la
representación, cual explica claramente la disposición fuente el citado autor del
Manual.

El segundo defecto, por errata de la edición oficial, habla de representante en

lugar de representado.

La razón del precepto, por lo demás, es sencilla y comprensible. Trata de

actos jurí dicos diversos sin lazo entre sí (Scaevola), lo que permite ejecutar el uno
sin que influya en el otro. La renuncia a la herencia de una persona hace relación al
patrimonio de ésta o futuro representado y la representación se relaciona al
patrimonio de otra persona que es el causante del representado. Es decir, el hijo al
repudiar la herencia de su padre, no pierde el derecho de representarlo en la
sucesión del abuelo, aunque en ambos actos (renuncia y representación) intervenga
como una misma y sola persona, pero que tienen carácter jurí dico diverso,
determinante de dos diversas personalidades: en la renuncia, obra en su propio
derecho; en la representación, en nombre del difunto por el derecho que éste tení a a
la herencia.

ART. 1093.- (Extensión del derecho; división).

I. La representación tiene lugar sean iguales o desiguales el grado de los
descendientes y su número en cada estirpe.
II. En la representación, la herencia se divide por estirpes de modo que lo
heredado por el representante o representantes no exceda a lo que pudo heredar el
representado.

Fte: Cgo. it. 469, 1º) y 3º) -

Precd: c. c. abrg. 616 -
Conc: c. c. 1089 - 1090 -

No es obstáculo a la representación el hecho de que los grados de

parentesco de los descendientes que concurren a ella, sean desiguales, como
cuando concurren, v. gr., los hijos de un hijo del causante (nietos) y los nietos de
otro hijo del mismo causante (biznietos), ni el hecho de que sea desigual el número
de los que forman parte de los varios grupos de representantes, como por ej.
cuando *** hijos de un premuerto y cuatro hijos de un renunciante.

Caracterí stica de la representación es la sucesión por estirpes (prg. II).

Suceder por estirpe, supone por eso que los que sustituyen por derecho de
representación a la persona difunta, aunque sean muchos, sólo llevan todos juntos la
parte y porción que hubiera correspondido a la persona sustituí da o representada si
viviese (prg. II). Lo contrario, ocurre cuando se sucede por cabeza, o sea, por su
propio derecho. Cuando uno lleva igual porción que los demás (art. 1094, II).

La estirpe o tronco, se divide en ramas, cada rama en brazos y así

sucesivamente: la representación rige hasta el infinito, más sólo respecto de los
descendientes.

La regla de la sucesión por estirpe, en el supuesto de la representación, se

aplica rigurosamente a todos los grados, cuando concurren por derecho de
representación diversos representantes de diferentes grados (como nietos y biznietos,
v. gr. de acuerdo al ej. propuesto al iniciar esta anot.).

El efecto del derecho de representación, coloca al o a los representantes en

el lugar y en el rango del representado. El representante, adquiere los derechos del
representado; nada más, y la partición se efectúa como si hubiera sobrevivido el
representado (Mazeaud). De ello resulta, que la partición se hace por estirpes, in
stirpes o iure representatione, y no por cabezas, in capita. Ejemplo: si el causante
tení a dos hijos, de los cuales uno de ellos, el premuerto, tení a tres hijos a su vez, la
sucesión no se divide en cuatro partes sino en dos, como si cada uno de los hijos
estuviera vivo. Ocurre lo propio si el de cujus, tuviera dos hijos, ambos premuertos,
de los cuales el primero hubiera dejado un hijo y el otro tres.

Como el representante sustituye al representado, subrogándose en su

personalidad, hereda la misma parte atribuida a éste en la sucesión del causante. El
derecho del sustituto o sustitutos, alcanza y llega hasta donde se extiende, el
derecho del representado (Scaevola). Sean, pues, uno o varios los representantes,
caso para el cual está principalmente establecido el precepto, sólo heredan entre
todos la porción que hubiera heredado el pariente representado. Por eso, se dice
(Scaevola) que la pluralidad de derechos concurrentes se condensan en una unidad
jurí dica y económica en la estirpe: pues, así como se respeta el derecho de los
representantes que vienen a la sucesión en el lugar del representado, se respeta el
de los coherederos de éste, quienes en nada verán disminuí da cuantitativamente su
cuota sucesoria, por la razón que aquéllos no percibirán más de lo que hubiera
correspondido al antecesor de igual grado.

Laurent (cit. Scaevola), subraya que la partición por estirpes, en el caso del
precepto, mantiene la igualdad, en oposición a la división por cabezas, que lesionarí a
a los descendientes menos numerosos. De ahí la razón de por qué el prg. II precisa
la extensión de la porción de los representantes, inequí vocamente, que no puede ser
ni más, ni menos de la que hubiera correspondido al representado, de haber
concurrido a la sucesión.

Esta regla se ha introducido en el c. c. vigente, innovado sobre el régimen

legal abrogado, cuyo art. 626, segunda fase, repitiendo lo que determina su fuente
(Partida 6ª, tí t. 13, ley 5, que tiene sus antecedentes en el Fuero Real, Lib. 3, tí t. 6,
ley 13 y en el Fuero Juzgo, Lib. 4, tí t. 2, ley 8), dispone que concurriendo los
sobrinos con sus tí os a la sucesión de otro tí o, heredan por estirpe, pero que
concurriendo solos a falta de tí os, heredan por cabeza, lo que indudablemente altera
y desvirtúa la caracterí stica de la representación que, como se ha anotado
claramente en anteriores lí neas, es la sucesión por estirpe. La rectificación que
supone la introducción de la regla en examen (prg. II), está inspirada en la doctrina
correcta, resumida precedentemente, y en las disposiciones del Cgo. francés (arts.
742 y 743), que el c.c. italiano de 1865 tomó en sus arts. 732, 733 y 740, solución
mantenida en el Cgo. modelo (de 1942) en sus arts. 468 (1091 del Código) y 469
(1093 del Código).
 CAPITULO III

DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES

ART. 1094.- (Sucesión de hijos y descendientes).

I. La sucesión corresponde, en primer lugar, a los hijos y descendientes, salvos
los herederos del cónyuge o del conviviente.
II. Los hijos heredan por cabeza y los nietos y demás descendientes por estirpe.
Heredar por cabeza es suceder en virtud del derecho propio, y heredar por estirpe
es suceder en virtud del derecho de representación.

Fte: Cgo. it. 566 (para I) - P. 6ª, tí t. 13, ley 3 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 616 -
Conc: c.s.s. 53 -
c. c. 1083 - 1089 -

Se pudo reunir los capí tulos III, IV, V y VI en uno solo, suprimiendo muchos
artí culos superfluos y henchidos de repeticiones casuistas innecesarias como los arts.
1095, 1096, 1100, 1101, por ejemplo, que podí an formularse en uno solo. Ni debe
exagerarse el casuismo -dice Scaevola- prodigándolo fuera de aquellos lugares en
que los requieren la dificultad del asunto o la especial naturaleza de la disposición,
ni ha de llenarse un Código civil con vagas fórmulas en una licencia ilimitada del
absurdo. El casuismo proporcionado y prudente facilita en mucho el conocimiento y
la interpretación de la ley (ejemplo: el notabilí simo Código alemán). Su abuso lo
hace inoportuno y estorbo evidentes.

Por la regla del art., los descendientes excluyen a todos los parientes de
cualquier otro orden. Tienen la prioridad número uno. Se explica sencillamente esta
prioridad, porque en el orden de la naturaleza, el amor primero baja: los padres
quieren ante todo a sus hijos. Con razón un adagio popular que recuerda Scaevola,
dice: más fácil es que un padre sostenga a veinte hijos, que veinte hijos a un padre.
Este adagio, según Browne Lewis (Wisdom of Israel; cit. sobre la literatura yiddish de
W. Durant: La Edad de Luis XIV), reza exactamente así : un padre mantiene diez
hijos, pero diez hijos no pueden mantener a un padre.

Los hijos y descendientes, excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio
de la salvedad puesta en el prg. I, vivendo, desde luego, todos los primeros, pues si
no pueden o no quieren aceptar la herencia, procederá como ya se tiene explicado,
o el derecho de acrecer o el de representación, o, en última instancia, heredarán por
derecho propio los siguientes parientes en grado.

El prg. II, suficientemente comprensible y normal, al señalar que los hijos

heredan por cabeza, dispone que la herencia se entenderá dividida para los efectos
de su adjudicación, en tantas porciones cuantos sean los hijos herederos, quienes
siempre heredarán in capita, por cabezas: tantas cabezas de herederos, tantas
porciones hereditarias iguales.

Jurisprudencia

1.- "Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y

ascendientes en primer lugar y no obstante cualquier disposición
testamentaria en contrario".
(G.J. Nro. 485, p. 858).

2.- "El derecho sucesorio entre padres e hijos, requiere para tener lugar
que la filiación de éstos esté demostrada en la forma que previene la
ley".
(G.J. Nro. 1228, p. 78).

3.- "Los de primer orden, hijos y descendientes, y los del segundo, padres
y ascendientes, así como el cónyuge supérstite respecto de los bienes
propios del de cujus y de los gananciales en ciertos casos, son
herederos forzosos y suceden por ministerio de la ley, haya o no
testamento, quiera o no el testador".
(G.J. Nro. 1476, p. 39).
4.- Véase los casos Nos. 9 y 12 del art. 1059.
ART. 1095.- (Sucesión de los hijos adoptivos). El hijo adoptivo y sus
descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los hijos que
después de la adopción pudo llegar a tener este último, pero son extraños a la
sucesión de los parientes de dicho adoptante.
Fte: Cgo. it. 576 -
Precd: c. c. abrg. 519 - 520 - 617 -
Conc: c.f. 225 - 231 -
c. c. 1100 -

Jurisprudencia
 1.- "La testadora, con perfecto derecho, ha dispuesto de sus bienes en
favor de su hijo adoptivo, que es su heredero forzoso a falta de otros
herederos de igual o mejor calidad".
(G.J. Nro. 1284, p. 74).

2.- "De acuerdo al art. 519 (1095) del c. c., el hijo adoptivo tiene en la
sucesión de sus padres, los mismos derechos que el hijo nacido de
matrimonio, por lo que al adoptado le corresponde al fallecimiento del
adoptante el derecho que le asigna esta norma".
(G.J. Nro. 1624, p. 80).

ART. 1096.- (Exclusión del adoptado). Sin embargo, el adoptado queda

excluí do de la sucesión si, existiendo juicio para revocar la adopción por un hecho
imputable a él, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptante.

Fte: Cgo. it. 309, 2º) -

Conc: c.f. 227 - 228 -
c. c. 1101 -
 CAPITULO IV

DE LA SUCESION DE LOS ASCENDIENTES

ART. 1097.- (Sucesión de los padres). Al que muere sin dejar hijos ni
descendientes suceden el padre y la madre o el que de ellos sobrevive, salvos los
derechos del cónyuge o conviviente.

Fte: Cgo. it. 568 -

Precd: c. c. abrg. 618 -
Conc: c.s.s. 53 -
c. c. 1083 - 1098 - 1099 - 1104 -

Agotada la rama descendente, esto es, careciendo el finado de hijos, nietos,

biznietos, etc., la ley, respetando el impulso de los afectos naturales, dirige su
atención, en este segundo orden de prioridades, a los ascendentes. La prioridad
hace que éstos hereden a sus descendientes, con exclusión de los colaterales,
quienes no pueden tener participación hereditaria ninguna en el caudal del finado, si
éste ha dejado cualquier ascendiente, aunque sea de los más remotos. Declarado el
derecho de los ascendientes en segundo orden de prioridad en la sucesión legal, en
sustitución de los descendientes, lógico y natural es que el padre y la madre sean
nominados en primer término; luego, en su defecto, los demás ascendientes.

Jurisprudencia

1.- "Reconocido que... murió sin hacer disposición testamentaria ni dejar

descendiente alguno y que existen actualmente los padres de aquél, la
herencia corresponde por mitad a los padres y al atribuirse ella sólo a
la madre se viola el art. 618 (1087)".
(G.J. Nro. 760, p. 46).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 1094.

ART. 1098.- (Exclusión del padre o de la madre). Sin embargo, el padre o la

madre no heredan al hijo reconocido después que murió, excepto si él habí a gozado
de la posesión de estado en vida.

Conc: c.f. 203 - 205 -

 c. c. 1097 -

El art., en concordancia con el precepto del art. 203 del c.f. también es lógico.
Si los padres ignoraron el cumplimiento de sus deberes para con el hijo fallecido,
negándole la certidumbre de su filiación en vida, al reconocerlo post morten para el
solo fin de beneficiarse con su sucesión, merecen la condigna sanción de la ley que
niega efectos civiles al reconocimiento, fallecido el hijo. La posesión de estado,
supone que el hecho existe y equivale al reconocimiento; supone que los padres a
su manera no han eludido el cumplimiento de sus deberes naturales para con el
hijo. Luego la exclusión no procede en tal caso.

Jurisprudencia

1.- "La ley no fija la época en que deba reconocerse a los hijos (pero ha
de serlo) cuando los derechos y obligaciones (pueda ligarlos
recí procamente). La... al reconocer a sus hijas 4 años después de la
muerte de (éstas) faltaba a esa reciprocidad y acreditaba una mira
interesada".
(G.J. Nro. 372, p. 66).

2.- "El reconocimiento no puede hacerse válidamente sino en el tiempo

que podí an ejercitarse y cumplirse los derechos y obligaciones que la
naturaleza y la ley imponen a los padres y a los hijos recí procamente
y no para beneficiarse con su reconocimiento póstumo al sólo objeto
de heredar a hijos abandonados durante la vida de éstos".
(G.J. Nro. 1167, p. 55).

3.- "El reconocimiento póstumo que se acompaña con prueba fehaciente

de haberse cumplido los deberes y obligaciones para con el reconocido
durante su vida, habiendo descuidado solamente llenar la formalidad
del reconocimiento a su debido tiempo, no afecta los efectos jurí dicos
a tal reconocimiento póstumo".
(G.J. Nro. 1167, p. 55).

ART. 1099.- (Sucesión de otros ascendientes).

I. Al que muere sin dejar hijos u otros descendientes ni padres, suceden los
ascendientes más próximos en grado, por partes iguales, aún siendo de lí neas
distintas.
 II. Se salvan los derechos del cónyuge o conviviente supérstite.

Fte: Cgo. it. 569 -

Precd: c. c. abrg. 618 -
Conc: c. c. 1097 - 1104 -

Dentro el mismo orden de suceder de la lí nea ascendente, usque ad infinitum

(Scaevola), hay subórdenes por entero independientes entre sí , determinados para
cada grado de parentesco (c.f., art. 9), llamándose esos subórdenes: padres,
abuelos, bisabuelos, etc., cada uno de los cuales, los inferiores respecto de los
superiores, se excluyen por completo, hasta el punto de ser incompatibles, lo que no
ocurre en la lí nea descendente en la que opera legalmente el derecho de
representación.

ART. 1100.- (Sucesión del adoptante). El adoptante sucede al hijo adoptivo

que muere sin dejar descendientes, ascendientes ni parientes colaterales hasta el
segundo grado.

Fte: Cgo. francés 352 -

Precd: c. c. abrg. 522 -
Conc: c.f. 231 -
c. c. 1095 -

ART. 1101.- (Exclusión del adoptante). Sin embargo, el adoptante queda

excluí do de la sucesión si, existiendo juicio para revocar la adopción por un hecho
imputable a él, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptado.

Conc: c.f. 227 - 228 -

c. c. 1096 -
 CAPITULO V

DE LA SUCESION DEL CONYUGE Y DEL CONVIVIENTE

ART. 1102.- (Sucesión del cónyuge). Al que muere sin dejar hijos o
descendientes ni padres o ascendientes, sucede el cónyuge.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 27 -

Precd: c. c. abrg. 512 -
Conc: c.s.s. 51 -
c. c. 1083 - 1097 - 1099, II) - 1103 - 1104 - 1105 - 1106 - 1107 -

El Código italiano de 1942, como en las legislaciones del siglo XIX (italiana de
1865, española, etc.), subsiste la preocupación de que los patrimonios no pasen de
una familia a otra por la ví a sucesoria y, sin duda alguna por ello, no se da al
cónyuge otra cosa que una cuota usufructuaria, cuando concurre con los hijos
legí timos. Además, mantiene la diferenciación en el tratamiento de los parientes
según el carácter matrimonial o extramatrimonial de su origen. Todo ello,
indudablemente, no hace de ese Código el modelo más adecuado en la materia.

En primer término, el capí tulo consigna al cónyuge, a falta de descendientes y

ascendientes, en el tercer grado de prioridad sobre el total de la herencia,
excluyendo a los parientes colaterales.

Los arts. 1103 y 1104, de cuerdo a las salvedades anunciadas en los arts.
1094, 1097 y 1099, II), establecen el derecho hereditario del cónyuge en
concurrencia con los descendientes y con los ascendientes, respectivamente y no
ofrecen, en su inteligencia, mayores problemas, una vez que se haya determinado
bien el sentido y los alcances de aplicación del art. 1105.

Dicho artí culo establece, que las proporciones asignadas al cónyuge por los
dos artí culos anteriores, se aplican tanto a los bienes propios del cónyuge fallecido,
cuanto a la parte que a éste correspondí a en los bienes comunes. La completa y
cabal comprensión de esta disposición está referida, en consecuencia, a las
disposiciones del Código de familia sobre el régimen patrimonial del matrimonio. Este
régimen supone una comunidad de gananciales, que se constituye entre los
cónyuges desde el momento de la celebración del matrimonio, aunque uno de ellos
tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no, siendo
nulo todo convenio que pretenda modificarlo o imponga una renuncia a la comunidad
(arts. 101 y 102 c.f.).

Esa comunidad, está constituí da por los bienes propios de cada uno de los
cónyuges y por bienes comunes. Los primeros, están detallados y regulados por los
arts. 103 y s. del c.f. (bienes propios por modo directo), 106 (bienes propios por
subrogación), 107, (bienes propios personales) y 108 (bienes propios por
acrecimiento). Sobre todos estos bienes, cada cónyuge tiene libre derecho de
administración y disposición. En estos bienes, el cónyuge supérstite tiene derecho,
en caso de sucesión intestada, a las cuotas señaladas en los arts. 1103 y 1104,
según concurra con descendientes o ascendientes.

Los bienes comunes, que pueden ser por modo directo (art. 111 c.f.) o por
subrogación (art. 112 c.f.) pertenecen a ambos cónyuges por partes iguales. La ley
presume la comunidad. Esta presunción es juris tantum, porque la prueba en
contrario, esto es, del carácter propio de los bienes está permitida (art. 113 c.f.),
cuando no se ha hecho una expresa declaración de bienes a tiempo del matrimonio
(art. 70 c.f.). Estos bienes comunes, son partibles por igual ente los cónyuges (art.
101 c.f.), cuando se disuelve el matrimonio, entre otras causas, por la muerte de uno
de los cónyuges (art. 123 caso 1º, c.f.). En estos bienes, según el art. 1105,
separada la mitad que corresponde al cónyuge supérstite (que no puede entrar en el
caudal sucesorio del de cujus), aquél concurre con los descendientes o ascendientes,
según los casos, en la proporción señalada en los arts. 1103 y 1104, sobre la mitad
que pertenecí a al difunto.

Nótese que esta solución, supone un avance favorable al cónyuge supérstite,

respecto del régimen abrogado (art. 517) en la cual, tocante a los bienes comunes o
gananciales, perciba su parte, no tení a concurrencia en la sucesión de la parte del
fallecido.
Jurisprudencia

1.- "Si según el art. 512 (1102) del c. c. los cónyuges se heredan
recí procamente a falta de descendientes, la nulidad declarada por el
tribunal ad quem del testamento que ha omitido en la institución al
cónyuge supérstite, da cumplida aplicación a la ley".
(G.J. Nro. 1220, p. 43).

2.- "El esposo como heredero forzoso entra en la sucesión de su cónyuge,

 por ministerio de la ley, en todos los bienes, en caso de no existir
descendientes ni ascendientes".
(G.J. Nro. 1315, p. 28).

3.- "Los cónyuges se heredan recí procamente cuando no hay

descendientes ni ascendientes".
(G.J. Nro. 1315, p. 58).

4.- Véase el caso Nº 2 del art. 1002.

ART. 1103.- (Concurrencia del cónyuge con hijos). Cuando el cónyuge

concurre con hijos o descendientes, el cónyuge tiene derecho a una cuota igual de
herencia que cada uno de los hijos.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 5º -

Precd: c. c. abrg. 513 -
Conc: c. c. 1062 - 1102 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Al haberse ordenado la partición de los bienes así como el pago de
las deudas en partes iguales, se ha procedido en la especia
legalmente, a tenor del art. 513 (1103) del c. c., que dispone que si
han quedado viudo o viuda e hijos, aquél o aquélla tendrán en la
sucesión la misma parte que cada uno de éstas".
(G.J. Nro. 1356, p. 64).

2.- "Concurriendo la esposa supérstite y la única hija, se aplica el art.

1103 del c. c., que reconoce una cuota de herencia igual a la de cada
hijo en la mitad ganancial del esposo premuerto y, en la especia, el
derecho de la recurrente en todos los bienes es del 75% de los
mismos: 50% por derecho propio y el 25% por cuota igual a la de la
única hija".
(A.S. Nº 160, de 10-X-80).

ART. 1104.- (Concurrencia del cónyuge con ascendientes). Al cónyuge se le

defiere la mitad de la herencia si concurre con ascendientes. La otra mitad se
defiere a los ascendientes conforme a lo dispuesto por los artí culos 1097 y 1099.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 6, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 514, 1º) -
Conc: c. c. 1063 - 1097 - 1099 - 1102 -
Comprendido en la anot. al art. 1102.

ART. 1105.- (Sucesión del cónyuge sobreviviente en los bienes propios y en

los comunes del causante). El derecho sucesorio del cónyuge sobreviviente se hace
efectivo, en las proporciones señaladas por este Código, tanto en los bienes propios
del causante cuanto en la parte que a éste correspondí an en los bienes comunes.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 10 -

Precd: c. c. abrg. 517 -
Conc: c.f. 101 y s. -
c. c. 1102 -
Comprendido en la anot. al art. 1102.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 15 y 16 del art. 1107.

ART. 1106.- (Sucesión del cónyuge de buena fe en matrimonio putativo.

I. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo después que murió uno de los
cónyuges, el sobreviviente de buena fe tiene derecho a la sucesión del premuerto
conforme a las disposiciones anteriores.
II. El cónyuge sobreviviente de buena fe queda, sin embargo, excluí do de la
sucesión si la persona de cuya herencia se trata estaba ligada por patrimonio válido
en el momento de su muerte.

Fte: Cgo. it. 584 -

Conc: c.f. 92 -
c. c. 1102 -

El art. es resultado lógico de la validez que se atribuye al matrimonio putativo,

que el Código Canónico, (canon 1015, párrf. 4º), llama así al celebrado inválido con
buena fe -siquiera de uno de los contrayentes- hasta que ambos conozcan con
certeza la nulidad y del cual deriva el art. 119 del Cgo. abrg., hoy incluí do, con la
actualización correspondiente, en el Código de familia (art. 92). Por lo demás, la
regla, tal cual está formulada, es una traducción exacta del Cgo. italiano (art. 584).

El prg. II, ha de entenderse en el sentido de que la sucesión acordada en el

prg. I, tiene lugar siempre y cuando la persona de cuya sucesión se trata no haya
estado casada con otra persona diversa de aquella cuyo matrimonio fue anulado, lo
que no puede ser, una vez que el prg. I habla de matrimonio anulado después que
murió uno de los cónyuges, a menos que se trate de una acción iniciada antes de
esa muerte (c.f. art. 90) y por efecto de la excepción autorizada por el art. 82 del
mismo c.f., único extremo en el que resulta comprensible el precepto.

ART. 1107.- (Exclusión del cónyuge en la sucesión). La sucesión del cónyuge

sobreviviente no tiene lugar cuando:

1) El matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte

acaece dentro de los treinta dí as siguientes como consecuencia de aquella
enfermedad.
2) Existe sentencia de separación pasada en autoridad de cosa juzgada, en la
cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separación.
3) Por propia voluntad y sin causa moral ni legal se habí a separado de hecho
de su cónyuge, y la separación dura más de un año.

Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 8 (para 1) y art. 9 (para 2 y 3) -

Precd: c. c. abrg. 515 - 516, 2º) -
Conc: c.f. 152 - 155 -
c. c. 1102 -

De las exclusiones dispuestas por el art. 1107, merece particular

consideración el caso 1), que tiene su precedente en el art. 515 del Cgo. abrg., con
la sola diferencia del plazo, que de 60 dí as ha sido reducido a 30. Era digno de
consideración, el caso de convivientes que en el deseo de otorgar a sus hijos una
filiación matrimonial, contraen este matrimonio, llamado antes de necesidad y que en
el Derecho Canónico está reglamentado como el matrimonio in artí culo mortis. En
tales casos, el prf. en examen (art. 1107, 1), prácticamente quedarí a sin aplicación,
una vez que, a pesar de su mandato excluyente, la sucesión ha de producirse de
todos modos, por aplicación del art. siguiente 1108. Se sabe y se justifica, que la
finalidad del precepto es frustrar, en lo posible, uniones que sólo tienen por objeto la
caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de 30 dí as no conjura el peligro. Sin
embargo, en el caso de los convivientes, que deseen normalizar los efectos de sus
relaciones, en beneficio de la certidumbre de la filiación de sus hijos, debió incluirse
una excepción: admitiendo ese matrimonio con efectos sucesorios válidos, para el
cónyuge supérstite cuando su finalidad principal sea dar filiación matrimonial a los
hijos tenidos en una unión conyugal libre, y que en el régimen abrogado, se decí a
legitimar, terminologí a prohibida ahora por el artí culo 176 del c.f.
Una excepción expresa, en tal sentido, servirá inclusive para que no se
repitan las contradicciones de la jurisprudencia que, respecto del caso (art. 515 del
Cgo. abrg.), presenta dos puntos de vista contradictorios en dos autos supremos. La
G.J. (Nº 856, p. 11), ofrece uno de ellos, negando sucesión testamentaria a la viuda
supérstite, por haberse casado con el de cujus por necesidad, el mismo dí a del
fallecimiento dejando tres hijos legitimados (se supone en el matrimonio in extremis
al que se niega efectos sucesorios sólo para la viuda). En el otro de ellos (G.J. Nº
859, p. 67), se declara proceder la sucesión de la viuda, porque se alega que no
hubo matrimonio por necesidad y porque su principal objeto (nótese bien el
argumento), era legitimar a sus cinco hijos. (V. casos 9 y 10 de Jurisprudencia,
infra).

Si el reconocimiento del hijo (arts. 195 y s. c.f.), está reglamentado para

procurar a éste, la certidumbre de su filiación, no hay razón para que él no pueda
ser hecho en el matrimonio de los padres (caso omitido en el art. 195 del c.f.) y aun
in articulo mortis. Es un homenaje de afecto de los padres para con sus hijos, que la
ley debe respetar y proteger.

La separación de los cónyuges (art. 155 c.f.), hace cesar la vida en común de
éstos y disuelve la comunidad de gananciales, pero deja subsistente el ví nculo
matrimonial. Sus causas están detalladas en el art. 152 del c.f. La culpa del
sobreviviente, ha de determinarse entre estas causas que autorizan la separación. La
del caso 3) del artí culo, es una nueva causa no prevista en el Código de familia,
pero que ha de considerarse complementaria para los fines que persigue la
disposición.

Jurisprudencia

1.- "La cónyuge sobreviviente está obligada a probar su derecho a

suceder, fundado en la unión conyugal sin la interrupción voluntaria de
esa unión por el tiempo que designa el 2º perí odo del art. 516 (caso
3º art. 1107)".
 (G.J. Nro. 578, p. 4).

2.- "Establecido que la actora estuvo separada voluntariamente por más

de un año de su cónyuge, se aplicó justamente este art. 516 (1107,
3º), declarando a aquélla sin derecho a la herencia de su marido".
(G.J. Nro. 680, p. 13).

3.- "Este art. 516 (1107, 3º) excluye de la sucesión deferida por el 512
(1102) en caso de separación voluntaria".
(G.J. Nro. 680, p. 27).

4.- "Dichos esposos vivieron separados voluntariamente, por muchos años,

atribuyéndola cada uno a diversos motivos (por lo cual), no puede
tener lugar la sucesión de aquél a favor de su viuda".
(G.J. Nro. 716, p. 5).

5.- "La viuda abandonó voluntariamente la casa conyugal y estuvo

separada de su marido por más de 20 años hasta la muerte de éste
(por lo que) no puede tener lugar la sucesión que pretende".
(G.J. Nro. 754, p. 14).

6.- "Probada la reconciliación dí as antes de la muerte (de la esposa), no

hubo separación".
(G.J. Nro. 792, p. 53).

7.- "Según este art. 515 (1107, I), no tiene lugar la sucesión deferida a los
cónyuges cuando el matrimonio se ha contraí do in extremis y muere el
enfermo dentro de los 60 (30) dí as siguientes".
(G.J. Nro. 819, p. 13).

8.- "El reo no ha estado separado de su esposa voluntariamente, sino por

las persecuciones judiciales de que ha sido objeto, separación que no
duró un año (por lo que) aquél no está excluí do de la sucesión de la
que fue su cónyuge".
(G.J. Nro. 837, p. 31).
9.- "No hereda el cónyuge sobreviviente cuando el matrimonio (dejando
tres hijos legitimados y hallándose enfermo el contrayente), se ha
celebrado el mismo dí a del fallecimiento".
 (G.J. Nro. 856, p. 11).

10.- "Los jueces de instancia al rechazar la exclusión de demandada a

tenor del art. 515 (1107) del c. c., han apreciado (debidamente) la
justificación de que el matrimonio impugnado se ha celebrado (por los
contrayentes) con el principal objeto de legitimar a sus cinco hijos".
(G.J. Nro. 859, p. 67).

11.- "Se ha probado que la demandante no se separó por su voluntad de

su esposo, quien la expulsó de la casa conyugal y se negó a
reconciliarse con aquélla que (por eso) no ha perdido su derecho a la
sucesión de su marido".
(G.J. Nro. 898, p. 7).

12.- "No sucede la viuda cuando verificándose el matrimonio por necesidad

falleciere el esposo dentro de los 60 (30) dí as siguientes por
consecuencia de la enfermedad que adolecí a al tiempo de su
celebración".
(G.J. Nro. 945, p. 29).

13.- "La sucesión entre cónyuges no tiene lugar cuando el matrimonio se

hubiese celebrado por necesidad, hallándose enfermo uno de ellos y
muriese éste, de esa enfermedad, dentro de los 60 (30) dí as".
(G.J. Nro. 947, p. 9).

14.- "La sucesión (del cónyuge) no tiene lugar cuando el matrimonio se

celebra por necesidad, hallándose enfermo uno de los cónyuges y
muriese éste de esa enfermedad dentro de los 60 dí a siguientes".
(G.J. Nro. 1011, p. 71).

15.- "Establecido que el actor y su esposa, la testadora, vivieron separados

voluntariamente por más de un año, aquél perdió por este motivo el
derecho a la herencia de su consorte pero no a los bienes gananciales
que le deben ser devueltos".
(G.J. Nro. 1018, p. 24).

16.- "El actor y la testadora vivieron separados voluntariamente por más de

30 años, perdiendo por ello el derecho a la herencia de su consorte,
 no sucediendo lo propio con respecto a los bienes gananciales que
son partibles por la mitad porque subsistí a el ví nculo jurí dico de la
sociedad conyugal dentro de ese tiempo".
(G.J. Nro. 1053, p. 8).

17.- "La separación voluntaria de los esposos por más de un año hace
perder el derecho a la sucesión entre éstos, sobre los bienes
patrimoniales (propios) según el último inc. del art. 516 (3º, 1107) del
c. c.".
(G.J. Nro. 1230, p. 88).

18.- "La actora no abandonó el hogar conyugal hasta la muerte del esposo,
quien haciendo vida irregular abandonó el hogar aunque hasta pocos
dí as antes de su fallecimiento visitaba continuamente a su esposa, lo
que demuestra que no hubo separación permanente y definitiva ni
menos que haya sido la demandante la que voluntariamente determinó
dicha separación (por lo que) tiene derecho para entrar en la sucesión
de su esposo".
(G.J. Nro. 1233, p. 101).

19.- "No hay lugar a la sucesión entre los cónyuges separados

voluntariamente más de un año".
(G.J. Nro. 1269, p. 93).

20.- "Si bien según el art. 512 (1102) del c.c. los cónyuges se heredan
recí procamente, la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del mismo
Cgo. establece como excepción la pérdida de este derecho cuando
hubo separación voluntaria de los cónyuges por un año, circunstancia
que debidamente probada en la especie, justifica la validez de la
exclusión testamentaria de la esposa sobreviviente de la sucesión del
de cuius".
(G.J. Nro. 1269, p. 89).

21.- "Si los esposos se demandaron de divorcio, separada y sucesivamente,

es lógico concluir en sentido de que la separación no fue voluntaria
sino el resultado inmediato y obligatorio de las medidas provisionales
consecuencia de tales demandas (y que) como lo ha establecido la
Corte Superior con notorio acierto la separación de los mencionados
 esposos no tuvo carácter voluntario (no siendo aplicable el art. 516
(1107, 3º)".
(G.J. Nro. 1276, p. 8).

22.- "No habiéndose probado en la especie que la separación de los

esposos haya sido voluntaria y no habiéndose procedido a la
declaración de desheredación, el inferior no ha violado el art. 516
(1107) del c. c., al declarar nulo el testamento en el que se ha
preterido a un heredero forzoso como es la esposa y con derecho por
eso a la sucesión del de cuius".
(G.J. Nro. 1276, p. 5).

23.- "La Corte ad quem, al declarar improbada la pretendida desheredación

de la esposa sobreviviente, teniendo en cuenta la aplicación al caso de
la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del c. c., ha procedido
correctamente".
(G.J. Nro. 1591, p. 97).

24.- V. el caso Nº 2 del art. 1002.

ART. 1108.- (Sucesión del conviviente en las uniones conyugales libres). Las
uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitución Polí tica del
Estado y el Código de Familia, producen, respeto a los convivientes, efectos
sucesorios similares a los del matrimonio.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -

Conc: Const. 194 - c.f. 168 - c.s.s. 52 -
c. c. 1064 -

Con referencia a este art., téngase en cuenta el art. 159 del c.f. que da a las
uniones conyugales libres o de hecho, efectos similares al matrimonio.

Entre los efectos de la muerte de uno de los convivientes, el art. 168 del c.f.,
señala que en los bienes propios del fallecido, el sobreviviente tiene una parte igual
a la de cada uno de los hijos (regla del art. 1103). Respecto de los bienes comunes,
dicho art. 168 del c.f., considera dos supuestos: en el primero, en que el conviviente
supérstite concurre conjuntamente con los hijos, lleva la mitad para sí y de la mitad
correspondiente al fallecido se distribuyen los hijos; en el segundo, cuando no hay
hijos, dice el art. 168 del c.f., que se estará a las reglas del Código civil en materia
sucesoria, esto es, se estará a las reglas de los arts. 1102 y 1104, según las
circunstancias.

Jurisprudencia

"De acuerdo al art. 194 de la Const., relativo a los efectos que producen las
uniones libres o de hecho, el concubino sobreviviente, tiene derecho
sucesorio a los bienes, acciones y derechos de su concubina muerta".
(G.J. Nro. 1622, p. 48).
 CAPITULO VI

DE LA SUCESION DE LOS COLATERALES

ART. 1109.- (Sucesión de los hermanos y sus descendientes).

I. Al que muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o
conviviente, suceden, según las reglas de la representación, los hermanos y los hijos
de los hermanos premuertos o de otra manera impedidos para heredar.
II. Sin embargo, los hermanos unilaterales heredan la mitad de la porción
correspondiente a los hermanos de doble ví nculo.

Fte: Cgo. it. 570 -

Precd: c. c. abrg. 620 - 626 - 627 -
Conc: c.f. 8 - c.s.s. 54 -
c. c. 1083 - 1087 - 1091 - 1110 -

Cuando el afecto familiar no puede extenderse hacia abajo o hacia arriba, por
falta de descendientes y ascendientes, los romanos observaron que se extendí a
hací a los lados (Scaevola). En esta virtud, la lí nea colateral vino a tomar el tercer
grado de la sucesión intestada. Nótese que la del cónyuge, no se ha clasificado
como grado, porque no lo es en sí y porque concurre tanto con los de primer grado
como con los del segundo y, en ausencia de herederos de los dos primeros grados,
sucede solo, excluyendo a los del tercer grado: los colaterales.

En ausencia de descendientes, ascendientes o cónyuge (se incluye en este

concepto el conviviente), heredan en primer término los hermanos y los sobrinos,
éstos últimos, por derecho de representación. (V. lo pertinente, en la anot. al art.
1093).

Los hermanos de doble ví nculo, llamados también hermanos germanos, son

los que comunmente se les dice hermanos de padre y madre. Los hermanos
unilaterales o medios hermanos, son consanguí neos, cuando tienen un padre común
o uterinos, cuando tienen madre común. El tratamiento legal que reciben en la
materia en estudio, es muy diversa.

El sistema francés, siguiendo el del Fuero Juzgo, destruye el principio general

que sienta desde el primer momento, de que la sucesión no atiende al origen de los
bienes y divide la herencia en dos lí neas; los germanos toman en ambas la parte
correspondiente, pero los unilaterales sólo concurren en su lí nea (Aubry y Rau, cit.
por Scaevola).

En el Cgo. italiano de 1942, -que ha mantenido las reglas del de 1865- y del
cual se han tomado las reglas contenidas en los párrafos II de los arts. 1109 y 1110,
los unilaterales llevan la mitad de la cuota de los germanos, que según sea la cuota
viril o de hecho (que se ha discutido en la doctrina), puede ser un poco más o un
poco menos en la viril que en la de hecho, efectiva, en la cual los germanos llevan
el doble de lo que llevan los unilaterales. La legislación española dispone, para
cortar las discusiones del sistema italiano, que los germanos recibirán el doble que
los medio hermanos, de manera que hace inaplicable el sistema de la cuota viril
(Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Este art. 620 (1109) dispone que a falta de herederos forzosos,
entrarán a la sucesión los parientes colaterales por su orden y grado".
(G.J. Nro. 775, p. 31).

2.- "El art. 620 (1109) como en el mismo se expresa, solamente tiene
lugar a falta de herederos forzosos".
(G.J. Nro. 836, p. 19).

3.- "A la muerte de X que heredó a su padre, quedó su hermano menor,

nacido de la madre común, (teniendo) el expresado menor derecho
preferente a la sucesión de su hermana uterina, cualquiera que sea su
procedencia paterna, por encontrarse en grado más próximo que los
tí os de la misma".
(G.J. Nro. 895, p. 16).
4.- "A falta de herederos forzosos entran en la sucesión intestada los
parientes colaterales del difunto, por su orden y grado".
(G.J. Nro. 982, p. 43).

5.- "Los parientes colaterales son llamados por ley a la sucesión sólo
cuando el de cujus muere ab-intestato. Pero si éste instituye heredero
por testamento y lo hace en favor de personas extrañas (por no tener
herederos forzosos) los colaterales no tienen derecho para impugnar
(la institución), porque la ley no le asigna legí tima alguna".
 (G.J. Nro. 1119, p. 25).

6.- "Los parientes colaterales entran a heredar en las sucesiones

abintestato a falta de herederos forzosos o cuando el de cuius no ha
instituí do heredero testamentario, según el art. 620 (1109) del c. c.".
(G.J. Nro. 1236, p. 54).

7.- "Los derechos sucesorios colaterales, sólo tienen eficacia jurí dica en
ausencia de herederos forzosos".
(G.J. Nro. 1270, p. 41).

8.- "A falta de herederos forzosos y no existiendo testamento, entran a la

herencia los parientes colaterales de acuerdo al art. 620 (1109) del c.
c.".
(G.J. Nro. 1343, p. 46).

9.- "El art. 620 (1109) del c. c., confiere el derecho de suceder a los
parientes colaterales, en el caso de no existir hijos, esposa, padres o
abuelos del difunto y, en la especie, al probar los demandantes su
calidad de hermanos de la de cuius, han acreditado su derecho a la
sucesión".
(G.J. Nro. 1624, p. 23).

10.- Véase el caso Nº 3 del art. 1091.

ART. 1110.- (Sucesión de otros colaterales).

I. Si una persona muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o
conviviente, ni hermanos o sus descendientes hasta el cuarto grado de parentesco
con el de cujus, la sucesión se abre en favor de los otros parientes colaterales más
próximos, hasta el tercer grado.
II. En el mismo grado los parientes unilaterales heredan la mitad de la cuota
correspondiente a los parientes de doble ví nculo.

Fte: Cgo. it. 572 (para I) - 570, 2º (para II) -

Precd: c. c. abrg. 620 - 627 - 628 - 629 -
Conc: c.f. 11 -
c. c. 1007 - 1083 - 1087 - 1109 -
 No habiendo hermanos o descendientes de éstos, que estén en parentesco
con el de cuius hasta el cuarto grado, suceden los otros parientes colaterales de
éste, hasta el 3º grado. La debida inteligencia de la regla del art., se alcanzará
claramente con la ejemplificación de los supuestos siguientes:
A
|
B ───────── C ──────────D
| │
E │
| │
F H
|
G

A, es el padre o tronco común. B, C y D, son hermanos, parientes en

segundo grado. Supóngase que ha fallecido B, sin dejar descendientes ni
ascendientes, ni cónyuge y admí tase también que han premuerto sus hermanos C y
D y sus sobrinos (parientes en 3º grado) E y H, quedan únicamente vivos, al tiempo
de la apertura de su sucesión, su sobrino nieto F (4º grado) y su sobrino bisnieto G
(5º grado). Heredará F. Si éste también hubiera premuerto, G ya no tendrá entrada a
la sucesión, porque lo excluyen los otros parientes colaterales, como puede verse en
el siguiente gráfico:

Z\ \
| \ \
A \X \Y
/| \
/ C \
B | D
E |
| H
F
|
G
Supóngase como en el ejemplo anterior, que muere B después que su padre
A, sus hermanos C y D, sus sobrinos E y H y su sobrino nieto F, quien deja a su
hijo G, sobrino bisnieto (5º grado) de B. Que quedan vivos al tiempo de la muerte de
B, sólo los hermanos de su padre A, sus tí os X y Y, que son sus otros parientes
colaterales (no de la lí nea colateral descendente) en 3º grado. Por la regla del art.
1110, éstos heredan excluyendo a G (pariente en 5º grado). Si viviera F, pariente en
4º grado de la lí nea colateral descendente, excluirí a a X y Y. Los cómputos para
estos ejemplos, conforme a lo dispuesto por el art. 1088, responden a las reglas del
art. 11 del c.f.

Respecto del parágrafo II, v. la anot. pertinente al prg. II del art. anterior.

Jurisprudencia

"El auto que declara heredero a X.X., en la ví a indirecta, se apoya en el art.

620 (1110) del c. c., que está en completa contradicción con el D. S. 4175 de
16 de Sept. de 1955, convertido en ley por la de 29 de Oct. de 1956, que
establece que no habiendo herederos forzosos la sucesión abintestato en la
lí nea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hermanos y de los hijos de
éstos en representación suya y que a falta de éstos parientes sucederá el
Estado ".
(G.J. Nro. 1608, p. 55).
 CAPITULO VII

DE LA SUCESION DEL ESTADO

ART. 1111.- (Adquisición de los bienes por parte del Estado).

I. A falta de otros llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado. La
adquisición se opera de derecho sin que haga falta la aceptación ni tenga lugar la
renuncia.
II. El Estado no responde por las deudas hereditarias más allá del valor que
tengan los bienes adquiridos.

Fte: Cgo. it. 586 -

Precd: c. c. abrg. 556 - 557 - 620, 2º) - 621 -
Conc: c.p. 94 - c. com. 1041 - p.c. 698 y s. -
c. c. 140 - 1007 - 1083 -

El precepto se ajusta al aforismo Fiscus post omnes (el fisco después de

todos; cit. Scaevola).

En el régimen abrogado, la sucesión en este caso correspondí a al Municipio

de la capital del respectivo Departamento. El precepto confiere al Estado el derecho
de recoger las sucesiones sin herederos. Es un sucesor irregular. Recibe la
universalidad de la sucesión y por ello debe pagar el pasivo hereditario, más sólo
hasta la concurrencia del valor de los bienes adquiridos.

La doctrina, considera que vacantes unos bienes, por no existir herederos del
linaje del causante o por no haberlos querido aceptar los parientes con derecho a
ello, de las dos soluciones que se ofrecen: dejarlos a merced del primer ocupante en
beneficio del interés privado, o adjudicárselos al Estado en beneficio del provecho
general, el de la utilidad social, ha de prevalecer el interés general sobre el
particular (Scaevola).

Mazeaud advierte que no se ha de confundir la sucesión sin herederos con la

sucesión vacante, sutileza propia del Derecho francés. El Cgo. abrg. (art. 621),
dispone que para que haya lugar a la sucesión del Municipio (hoy el Estado), es
menester que los bienes se hallen vacantes. Si bien el Código no repite esa
disposición, ella está contenida en el art. 698 del p.c., según el cual en el caso
previsto por el art. 1111 del c. c., cualquier persona podrá denunciar ante el juez, la
existencia de bienes vacantes. El trámite corresponde al de los procedimientos
voluntarios (arts. 698 y s. del p.c.).

Es de interés general que exista en todos los casos un titular del patrimonio
hereditario, a fin de evitar que los bienes se conviertan en vacantes y se rompa la
continuidad de las relaciones patrimoniales. Así sea sólo para proveer a la
administración de los bienes y al pago de las deudas, el Estado queda investido de
la cualidad de sucesor, sentido en el cual la sucesión del Estado coincide con el
fenómeno de la vacancia de la herencia (Messineo).

Al tratar de los derechos sucesorios del Estado, no debe olvidarse el punto de

vista Fiscal (Planiol y Ripert): las imposiciones que se aplican a las sucesiones,
debido a su constante aumento, convierten en la práctica al Estado, en una especie
de copartí cipe -de coheredero irregular- en todas las sucesiones.

Los casos Nos. 2 y 3 de la jurisprudencia del art. (infra), plantean un

problema respecto de la aplicabilidad oportuna del precepto en examen. Ni el c. c. ni
su procedimiento (art. 698 y s.), señalan plazo para que los bienes de una sucesión
no reclamada se declare vacante a fin de que proceda la sucesión del Estado. Si
según el art. 1029 el plazo para aceptar la herencia es de 10 años y para renunciar
a ella también es de 10 años (art. 1053), salvo la excepción del art. 1023 que no
tiene aplicación precisa para el supuesto del art., ha de enterarse que la sucesión
del Estado no puede concretarse antes de dichos plazos. Mas, como tal solución
puede traer perjuicios tanto para el caudal hereditario vacante como para el Estado,
parece que debe legislarse un plazo especí fico sobre la base del principio del citado
art. 1023, ya que es cuestión que no parece deba ser resuelta por la mera
interpretación de la jurisprudencia.
Jurisprudencia
1.- "El procedimiento detallado por los arts. 649 y s. (698 y s.) del p.c. se
observa solamente en los casos de denuncia de herencias que se
reputan vacantes conforme al art. 557 (1111) del c. c. por no haber
heredero conocido o por haber sido renunciadas o no reclamadas en
los términos señalados para aceptarlas o renunciarlas".
(G.J. Nro. 327, p. 3104).

2.- "Para que esta sucesión tenga lugar, es menester que los bienes se
hallen vacantes, por no haberse presentado el interesado que los
reclame en los términos señalados por ley: el año asignado para
 aceptar o renunciar la herencia y el otro asignado a la convocatoria
por edictos".
(G.J. Nro. 1308, p. 47).

3.- "No es permitido ni aun a las Municipalidades (ahora: al Estado)

solicitar la vacancia de bienes antes del vencimiento de los plazos
señalados por ley (de 27 de Dic. de 1882, art. 16 cuyo texto es el del
art. 621 del c. c. abrg.): un año para aceptar o renunciar la herencia y
otro año para la convocatoria por edictos".
(G.J. Nro. 1317, p. 82).

4.- "En las herencias deferidas al Estado a falta de titular legí timo de una
sucesión, según establece el art. 1111 del c. c., los bienes que las
componen se reputan vacantes, debiendo observarse, en tal caso, los
trámites especiales previstos por el art. 698 del p.c.".
(G.J. Nro. 1624, p. 195).
 T I T U L O III

DE LA SUCESION TESTAMENTARIA

CAPITULO I

DEL TESTAMENTO EN GENERAL

ART. 1112.- (Noción). I. Por un acto revocable de última voluntad una persona
capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o
en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto después
de su muerte. La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesión legal, si
ha lugar.
II. Los testamentos también pueden contener disposiciones de carácter no
patrimonial.

Fte: Cgo. it. 587 - Partida 6ª, tí t. 1, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 443 -
Conc: c. com. 1411 -
c. c. 68 - 216 - 294 - 1002 - 1114 - 1115 - 1117 - 1118 -
1176 - 1209 - 1220 - 1251 -

Se llama sucesión testamentaria o testada, en oposición a la intestada (v. la

anot. al art. 1083), aquella que trae su origen de la voluntad del de cuius, expresada
en un acto especial llamado testamento, cuya noción da el art. en su parágrafo I.
Dicho acto, que Messineo le llama preferentemente negocio jurí dico, es uno de
disposición por causa de muerte, por lo regular de contenido patrimonial, por cuyo
medio el testador destina los propios bienes a sujetos que al efecto elige y designa
dentro de las condiciones fijadas por la ley (art. 1059 y s.), de los que resulta que
aunque se contrapone la sucesión testada como manifestación de la voluntad del
testador, a la intestada como manifestación de la voluntad de la ley, de todos modos
la voluntad de aquél está sometida a la voluntad de ésta, en buena medida, por las
limitaciones que supone la institución de la legí tima (v. la anot. al art. 1059).

El término disposición indica genéricamente el hecho del llamamiento a la

sucesión por medio del testamento. Y como la disposición como acto mortis causa
tendrá sus efectos para el tiempo en que el testador habrá dejado de vivir, se dice
que es un acto de última voluntad.
 "Testatio mentis son dos palabras de latí n, que quiere tanto decir, en
romance, como testimonio de la voluntad del ome. De estas palabras fue tomado el
nome de testamento", dicen las Partidas (6ta., tí t. I, ley 1). El proemio de dicha
partida sexta, dice además: "Testamento es una de las cosas del mundo en que mas
deuen los omes auer cordura quando lo facen, e esto es por dos razones: la una
porque en ellos muestran, qual es la su postrimera voluntad, e la otra, porque
después que lo han fecho, si se muriesen, no pueden tornar otra vez a enderecarlos,
ni a facerlos de cabo" (Cit. de Scaevola).

El testamento, es incompatible con el principio de la organización colectiva de

la propiedad. Por eso, los egipcios, los indios y los hebreos no le conocieron en los
primitivos tiempos de su historia. Donde existí a un asomo de propiedad individual,
existí a reconocida la idea de la sucesión testamentaria mas o menos análoga a la de
los tiempos presentes. Su historia muestra en la antigüedad estos ejemplos:
Abraham, estando para morir, testó en favor de su hijo Isaac (Génesis, cap. 25, vers.
5); el padre de Tarquino, instituyó heredero a éste con exclusión de su hermano
póstumo, según Tito Livio (lib. 1º, dec. 1ª); Justiniano (Institutas, paf. 1º, tí t. X, L. II),
señala que en la antigüedad se usaba dos clases de testamento: uno que hací a en
la paz y reposo, calatis comitiis, otro al ir al combate, procinctum (Scaevola).

Conciliando los elementos que consideran en sus definiciones algunos autores

(Bonnecase y Mazeaud) y la noción que de él da el art., puede definirse el
testamento como el acto jurí dico, unilateral y solemne, esencialmente revocable, cuyo
objeto es dar a conocer la voluntad de su autor, para después de su muerte y
dentro de los lí mites que la ley señala, tanto desde el punto de vista extra
patrimonial como económico.
Como acto jurí dico unilateral, supone que la voluntad del testador tiene
eficacia por sí sola. La aceptación ulterior del beneficiario no influye en su validez.
Como acto solemne, requiere para su validez la observancia de ciertas formalidades,
aun en los llamados especiales. Como acto mortis causa, cuyos efectos se concretan
a la muerte del testado, éste no modifica su propia situación jurí dica, sino la de sus
herederos ab-intestato. Y como acto revocable, es provisional hasta el momento de
la muerte del testador, quien, hasta entonces, tiene la facultad absoluta de modificar
sus disposiciones, cuantas veces quiera.

Todos estos caracteres, derogatorios del derecho común, hacen del

testamento un acto jurí dico excepcional (Mazeaud).
 El prg. II, no se refiere al contenido normal del testamento que, de ordinario,
es o la institución de heredero o la atribución de legado, sino a un contenido
singular y siempre de í ndole no-patrimonial, que puede ser vario. Por ej: la
designación de tutor para el menor o para el interdicto (c.f. arts. 290 y 346);
designación de administrador de bienes donados a un menor (c.f. art. 274, 2º), el
reconocimiento de hijo (art. 195, 2º, c.f.); las designaciones y revocaciones de
beneficiarios en los seguros de personas (c. com. art. 1127, párrafo 1º); la
revocación del beneficio en los contratos a favor de terceros (c. c. art. 529); la
rehabilitación del indigno (c. c. art. 1015).

Cláusula de contenido no-patrimonial, dice Messineo, es aquella que no

importa como efecto directo, institución de heredero o atribución de legado, aunque
conduzca a ella de modo indirecto y cita, entre otros, como ejemplo las normas
dadas por el testador (según el art. 733 del Cgo. modelo, no adoptado en el Código)
para la división, que no tienen contenido patrimonial, aun cuando su aplicación
conduzca a la formación de porciones.

Jurisprudencia

1.- "Los testamentos son actos de última voluntad, cuyas disposiciones

sólo pueden tener efecto después del fallecimiento del testador y las
acciones y derechos de los herederos nacen en el momento en que se
abre la sucesión por muerte de aquél".
(G.J. Nro. 673, p. 5).

2.- "Siendo el testamento el acto de última voluntad, por el que una

persona dispone de sus bienes, acciones y derechos para después de
su muerte, celebrado con las formalidades que requiere la ley, debe
comprobarse el cumplimiento de éstas al mismo tiempo que la
intención manifiesta de otorgarlo".
(G.J. Nro. 802, p. 35).

3.- "El testamento o acto de última voluntad, en que una persona dispone
de sus bienes, acciones y derechos después de su muerte, debe ser
otorgado para su validez, con las formalidades que determina la ley".
(G.J. Nro. 817, p. 29).
 4.- "Cuando la testadora dictaba su testamento en presencia de notario y
testigos sobrevino su muerte súbita, sin haber terminado sus
disposiciones ni suscrito el instrumento; que al declarar nulo (por lo
tanto) y sin valor el referido testamento se ha aplicado debidamente la
ley".
(G.J. Nro. 889, p. 57).

5.- "El testador después de dictar cinco disposiciones, atacado de un

accidente murió súbitamente... ese instrumento inconcluso no tiene
valor de un testamento legal comprendido en la definición contenida en
el art. 443 (1112) del c. c. por lo que se declara su nulidad".
(G.J. Nro. 925, p. 33).

6.- "El testamento como acto de última voluntad, que tenga efecto
después de la muerte, debe otorgarse con las formalidades exigidas
por la ley".
(G.J. Nro. 965, p. 3).

7.- "El testamento como acto de última voluntad para su validez debe
otorgarse con los formalidades exigidas por la ley".
(G.J. Nro. 1097, p. 27).

8.- "La última voluntad del de cuius traducida en un testamento es la ley

fundamental a la que quedan sujetas todas las cuestiones relativas a
la sucesión".
(G.J. Nro. 1225, p. 20).

9.- "Testamento es el acto de última voluntad en que un propietario

dispone de sus bienes para que tenga efecto después de su muerte".
(G.J. Nº 1284, p. 74).
10.- V. los casos Nos. 2 del art. 489; del art. 1095; 4 y 5 del art. 1119; 1
del art. 1154.

ART. 1113.- (Herencia y legado). I. El testador puede disponer de sus bienes

sea en calidad de herencia o sea en calidad de legado.

II. Cualquiera sea su denominación, las disposiciones testamentarias que

comprenden la universalidad o una parte alí cuota de los bienes del testador, son a
tí tulo universal y atribuyen la calidad de heredero; y las disposiciones que
comprenden solamente una suma de dinero o uno o más bienes determinados, son
a tí tulo particular y atribuyen la calidad de legatario. Sin embargo, si por el propio
testamento resulta clara de voluntad del testador para asignar como parte alí cuota
del patrimonio un bien determinado o un grupo de bienes, la disposición se tendrá a
tí tulo universal.

Fte: Cgo. esp. 668 (para I) - Cgo. it. 588 (para II) -
Conc: c.tb. 26 -
c. c. 89 - 92 - 606 - 1007 - 1154 - 1181 - 1182 - 1186 -

Según el Digesto, qui in universum ius succedunt, heredes loco habentur (los
que suceden al difunto en todos sus derechos, se tienen por herederos; Lib. 50, tí t.
17, ley 128; cit. Scaevola).

Del art., que parece una combinación de la primera parte del art. 668 del
Cgo. español y el 588 del italiano, se desprende que todos las diversas modalidades
y formas de la última voluntad de una persona tienen sólo que ser, forzosamente, o
a tí tulo universal o a tí tulo particular, sin que haya posibilidad de salirse de estos dos
ineludibles términos: o el testador deja toda su herencia o parte determinada de ella
al sucesor, o solamente le trasmite una cierta porción de bienes o algún objeto
individual. Aubry y Rau (cit. por Scaevola) enseñan que ha de estarse, conforme a la
razón, a los preceptos de la ley, sin consideración a la calificación que el testador
puede haber atribuí do a su disposición, en el caso de que tal calificación no
estuviese en armoní a con la naturaleza de la disposición de la ley.

Scaevola considera que la distinción de heredero y legatario ha de buscarse

en la misma intención del testador y no según la mayor o menor cuota hereditaria
relicta por el causahabiente; indagando la persona a quien el testador eligió para
que le represente en la totalidad de sus actos transmisibles y cual otra la que señaló
exclusivamente como destinataria de una merced particular o liberalidad, sin más
trascendencia para cuanto se refiere a la personalidad del testador.

Messineo, precisa la distinción recordando que la noción de heredero es

conexa a la noción de patrimonio, que no es justamente un conjunto de cosas
(objetos), sino de derechos y de obligaciones, o sea, de relaciones jurí dicas
patrimoniales, activas y pasivas, conexas entre sí . Mientras el patrimonio como tal no
puede ser transferido a tí tulo universal por acto entre vivos (sólo se transfieren
relaciones patrimoniales singulares lo que necesariamente supone transferencia a
tí tulo particular), sí se puede transferirle a tí tulo universal por causa de muerte, en
cuanto se haga abstracción de la sustancia y de la consistencia de las relaciones
que le componen. Por eso el heredero sucede tanto en las relaciones activas
(derechos reales y créditos), cuanto en las relaciones pasivas (deudas en sentido
estricto) del difunto. En cambio el legado, prescindiendo de una intención cualquiera
del testador, supone una institución in certis rebus, que pueda tener nunca por
objeto una cuota abstracta del patrimonio, en cuanto la manda de una cuota como
tal, implica por definición, institución de heredero; por ej.: la mitad de los inmuebles,
todos los muebles, etc.

ART. 1114.- (Testamento conjunto o mancomunado). El testamento es un acto

unipersonal. No pueden testar en el mismo documento dos o más personas, ni en
beneficio recí proco, ni en favor de un tercero.

Fte: Cgo. it. 589 - Cgo. esp. 669 -

Conc: c. c. 1112 - 1115 -

El testamento es un acto personalí simo en el que nadie más que el testador

debe aparecer formulando su última disposición, según se lo aconsejen su
conciencia y su conveniencia. No se permite pues testar a dos o más personas en el
mismo acto. La prohibición comprende lo que antiguamente se conocí a como
testamentos mancomunados, mutuos o de hermandad, hechos por varias personas
en el mismo acto. Se infiere de ello, que ningún impedimento hay para que dos o
más personas convengan en disponer, cada una por su parte, y en su propio
testamento, a favor de un tercero o a favor del uno y del otro, ya que cada uno
siempre queda dueño, además, de revocar su testamento cuando le parezca. Otra
cosa serí a si el precepto dispusiera (como lo hacen otras legislaciones, v. gr. el c. c.
guatemalteco de 1877, art. 808) que se prohibe el contrato de sucesión recí proca
entre cónyuges o cualesquiera otras personas y nulo el testamento que se otorgue
en virtud de tal contrato. Pero, el precepto sólo se concreta a prohibir el testamento
conjunto, obra de dos o más personas contenida en el mismo acto o documento.

Huelga aclarar que un testamento otorgado de la clase prohibida por el art.,

quedarí a de derecho nulo en su totalidad o, por lo menos, en lo que se refiere a las
disposiciones mancomunadas o en que haya recí proca cesión de herencia, a tenor
de lo dispuesto en el art. 1207 que declara nulo el testamento en el que no se
hayan observado las formalidades establecidas por el Código para su otorgamiento,
entre las cuales ha de considerarse consignada, así sea indirectamente, la de que
cada disposición testamentaria otorgada por el testador conste en un acto separado
o unipersonal como dice el art.

ART. 1115.- (Carácter personalí simo del testamento). El testamento es un acto

personalí simo; no se podrá testar por poder o encargo, ni dejarse al arbitrio de un
tercero la institución de herederos o legatarios, o la determinación de bienes o
cuotas que hayan de recibir.

Fte: Cgo. esp. 670 -

Precd: c. c. abrg. 469 y s. -
Conc: c. c. 1112 - 1114 -

El art. no tiene equivalente italiano y sí , más bien español (art. 670 de su c.

c.). Prohibe el llamado testamento por comisario o mandatario, cuyo origen, según
Caravantes (cit. Scaevola) estarí a en una decretal del Papa Inocencio III, que declaró
caduco el derecho de los obispos (ius spolii) de disponer de los bienes de los
clérigos que morí an intestados, cuando un clérigo encargaba a otro, al morir, que
dispusiera de sus bienes. El precedente histórico más remoto en el antiguo derecho
español, aparece, según Scaevola, en el Fuero Real (Lib. 3, tí t. 5, ley 6), que sufrió
una restricción de importancia en la legislación de Partida y se prohibe esta forma
de testamento en el Proyecto de c. c. de 1851, prohibición que recoge el c. c.
vigente en el art. 670, fuente del que aquí se anota.

La facultad de testar, es pues, indelegable. Una disposición testamentaria ha

de ser dictada y establecida únicamente por el testador, quien no puede
encomendar, ni en todo ni en parte, su formación al arbitrio de un tercero, ni
mediante poder, ya que si se admitiera éste, así fuese con el detallado y completo
programa de todo lo que ha de decir y ejecutar el comisario o apoderado, quien no
tendrí a más que la mecánica facultad de repetir lo que el testador le tiene
minuciosamente indicado, no tendrí a ninguna ventaja ni utilidad testar mediante
comisario, cuando éste ha de emplear el mismo tiempo y las mismas solemnidades
que si lo hiciera directamente el testador. Los arts. 469 y s. del Cgo. abrg., cuya
fuente está en la Noví sima Recopilación (Lib. 10, tí t. 19, leyes 1 y 8) permiten testar
por poder y la rectificación que supone el art. en examen ha sido introducido con
buen criterio.

Ninguna razón justifica, dice Morales y Gómez (cit. Scaevola) que la ley
prescinda de dar el carácter personal a tan solemne y trascendental acto y siempre
ha de ser menos molesto aun para el que se halle con grave padecimiento fí sico
otorgar su testamento que circunstanciar las facultades del tercero mandatario
(comisario).

El principio del art. se conforma, pues, a los principios de la legislación

romana: testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio
pendere (el testar se apoya necesariamente en un derecho propio, no puede
depender del arbitrio ajeno; Digesto, Lib. 25, tí t. 1, ley 52 y Lib. 28, tí t. 5, leyes 32,
68 y 70).

ART. 1116.- (Interpretación de las disposiciones testamentarias). Las

disposiciones testamentarias se entenderán según su expreso sentido literal. En caso
de duda, la interpretación se ajustará a lo que resulte más conforme con la intención
o voluntad del testador, al tenor del testamento, en el marco de la ley.

Fte: Cgo. esp. 675 -

Conc: c. c. 510 -

El Digesto (Lib. 50, tí t. 17, regla 12, cit. Scaevola) establece como regla
general de interpretación de los testamentos este principio: in testamentis plenius
voluntates testantium interpretatur (en los testamentos se ha de interpretar latamente
la voluntad de los testadores). Y el Codex (Lib. 6, tí t. 28, ley 3, cit. ibidem) contiene
el principio del art. en examen: cum enim manifestissimus est sensus testatoris,
verborum interpretatio nusquam tantum valeat ut melior sensu existat (cuando es
manifiesta la voluntad del testador, la interpretación de las palabras del testamento
sólo vale en cuanto no contrarí a dicha voluntad).

La interpretación de las disposiciones testamentarias, no es tan sencilla como

pretende el precepto. Trae un amplí simo cuadro de problemas. Que no es cuestión
sencilla se veí a ya en las Partidas (7ª, tí t. 33, ley 5ª): las palabras del fazedor del
testamento deuen ser entendidas llanamente, assi como ellas suenan... e... cuando
pareciere ciertamente que la voluntad del testador fuere otra, que non como suenen
las palabras que están escritas, cuya versión, actualizada, es la del art. 1116, que
sin equivalente en el Cgo. italiano, parece tener su origen en el 675 del Cgo.
español.

Esto se ha dicho siempre por todas las legislaciones, lo mismo antiguas que
modernas. Representa un principio de derecho, tan comprensible y al alcance
universal que algunos Códigos omiten declararlo.

El Digesto romano (cit. de Scaevola), da como primera regla de prudencia:

leer el testamento del principio al fin, para penetrarse del espí ritu total de sus
disposiciones, lo que sirve para resolver muchas dudas, como en el ejemplo que dan
las Partidas respecto a las aves y los vinos: cuando el testador habla de unas y
otras sin distinguir, debe entenderse las aves todas con sus jaulas y los vinos con
sus vasos y cubas.

La jurisprudencia (véase caso 1 del arts. 1154), acoge como regla de

interpretación, el axioma in contractibus plena in testamentis plenior.

Resumiendo las numerosí simas reglas que aparecen en el Digesto, el Codex y

las Partidas, (comentadas por Scaevola), puede señalarse como de carácter
principal, éstas: 1º) Las palabras empleadas en sentido general, así deben ser
entendidas; 2º) Las disposiciones deben tomarse en la significación que conduzcan a
algún resultado; 3º) Resultando contradicción entre las palabras del testamento y el
espí ritu claramente conocido del testador, (que debe averiguarse por la intención de
éste en el contexto í ntegro del testamento), debe darse preferencia a ese espí ritu;
4º) En la contradicción entre una claúsula especial y otra general, debe prevalecer la
primera, porque comprende un extremo determinado; 5º) Dos extremos
contradictorios, ya de carácter general o especial, en una misma claúsula se
destruyen; 6º) Si las palabras de una claúsula ofrecen dos o más sentidos
igualmente aceptables, según su tenor gramatical, debe elegirse la que mayor
conformidad guarde con el contenido del testamento; 7º) En la contradicción entre
dos claúsulas distintas, igualmente generales o especiales, la última deroga a la
primera, como un testamento posterior deroga el anterior; 8º) El testamento es ley
para las partes y sólo a él deben atenerse éstas, pero el testador no puede derogar
las leyes prohibitivas, ni infringir por su sola voluntad, preceptos de orden público ni
los que señalan la esencia y naturaleza de los actos jurí dicos. Por ejemplo, no puede
declarar que su testamento es válido aunque tenga vicios que lleven aparejada su
nulidad por declaración de la ley. En todo lo que no contraiga preceptos legales de
la naturaleza indicada, las disposiciones tendrán ejecución. Esta regla 8ª de
interpretación, está prevista en el art. 1117.

Jurisprudencia
 Véase los casos Nos. 1, 2, 3 y 4 del art. 1154; 1 del art. 1158.

ART. 1117.- (Disposiciones testamentarias contrarias a derecho). Las

disposiciones del testamento contrarias a derecho no surten efecto alguno, sin que
por eso invaliden o perjudiquen las que estén encuadradas a la ley.

Conc: c. c. 1112 - 1193 - 1207 - 1209 - 1252 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.
 CAPITULO II

DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA RECIBIR

POR TESTAMENTO

SECCION I

DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR

ART. 1118.- (Capacidad para testar). Toda persona residente en el territorio

nacional puede testar libremente excepto aquéllas a quienes la ley prohibe esta
facultad.

Fte: Partida 3, tí t. 1, ley 13 -

Precd: c. c. abrg. 458 -
Conc: c. c. 3 - 1112 - 1119 -

De las disposiciones de esta sección, se puede inferir que una sola cualidad
esencial parece exigirse en el que trate de hacer testamento: la de que goce de
capacidad intelectual. Aunque las legislaciones varí an respecto a la edad en que se
suponen capaces para tal acto de disposición todas coinciden, en que el
otorgamiento del testamento supone exclusivamente la plenitud de la razón,
capacidad de la mente, dejando ya de tener cabida en el Derecho moderno las
incapacidades propias de costumbres inhumanas superadas, como las relativas a la
esclavitud y a la muerte civil.

Siendo la capacidad jurí dica atributo inseparable de la persona humana y así

como, de manera general, la capacidad jurí dica es la regla, así también, según el
precepto que ahora se explica, es regla la capacidad de testar, salvo la especí fica
idoneidad exigida en relación a las formas o clases de testamentos (Capí tulo III, del
Tí tulo III de este Libro).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 3 del art. 1119; 2 del art. 1120.

ART. 1119.- (Incapaces para testar). Están incapacitados para testar:

1) Los menores que no han cumplido la edad de 16 años.
2) Los interdictos.
3) Quienes no se hallen en su sano juicio, por cualquier causa, al hacer el
testamento.
4) Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir.

Fte: Cgo. it. 591 (para 1, 2 y 3) - P. 6, tí t. 1, ley 13 (para 4) -

Precd: c. c. abrg. 459 - 461 -
Conc: c.f. 249 - 343 - 351 -
c. c. 5 - 1118 - 1120 - 1128 - 1129 - 1169 - 1171 -

Las incapacidades para testar, se han reducido considerablemente. La regla

general, es que desde cierta edad y en condiciones normales de raciocinio, se
entiende que una persona es apta para disponer de sus bienes en testamento. Por
esto, se observará que haya en los primeros renglones de todo testamento, luego de
invocar el nombre de Dios Todopoderoso como testimonio de declaración póstuma,
se empieza a dar fe del normal estado de inteligencia, con las indispensables frases
de hallarse el testador en el pleno goce de sus facultades intelectuales y con
capacidad para realizar el acto.

Los casos de incapacidad de testar son taxativos y de interpretación estricta

(Messineo). Consiguientemente, quien alega incapacidad en el testador, tiene a su
cargo el peso de la prueba. Se observa a este respecto -y con buen criterio- que la
declaración del funcionario público (Notario) que recogiendo la declaración de última
voluntad del testador, observe que él es capaz, no vale ni puede valer contraprueba,
en cuanto no es de su cometido comprobar la capacidad de la parte y apenas puede
servir como un indicio.

Este art. sólo enumera, en general, las incapacidades para testar respecto de
toda clase de testamentos. Queda para las respectivas secciones del Capí tulo III, las
de quienes no pueden otorgar testamentos especiales o testamento cerrado o
abierto.
Jurisprudencia

1.- "No se ha acreditado que la testadora haya sido loca o fatua declarada
por sentencia ejecutoriada, única manera de probar tal estado de
incapacidad para estar comprendida en la excepción del art. 458
(1119) del c. c.".
 (G.J. Nro. 787, p. 15).

2.- "Se ha probado que el testador no estuvo en estado habitual de

enajenación mental en la época relativa a su disposición testamentaria,
y el dí a en que hizo su testamento se encontraba en el pleno goce de
sus facultades mentales y en la apreciación de las pruebas se ha
observado las reglas de criterio legal".
(G.J. Nro. 1098, p. 73).

3.- "No habiéndose acreditado que el testador hubiera estado judicialmente

declarado loco ni en estado de incapacidad mental proveniente de un
estado de demencia senil, como se demandó no hay violación del art.
458 (1118) del c. c.".
(G.J. Nro. 1136, p. 20).

4.- "Probado que la testadora no podí a expresar su voluntad, como exige

el art. 443 (1112) del c. c., por la inconsciencia en que se encontraba
el dí a en que el testamento aparece otorgado, debido a una embolia
cerebral, que le ocasionó hemiplejia del miembro superior derecho y
paralización de sus facultades mentales y fí sicas, según prueba
abundante que incluye los informes médico-forenses, resulta evidente
que la firma estampada en dicho testamento no corresponde a la
testadora".
(G.J. Nro. 1589, p. 59).

5.- "Según el marco señalado por la ley es indispensable que la voluntad

del testador no esté viciada y que sea expresada claramente, dando la
certidumbre de que cuanto contiene el testamento es la expresión fiel
de un estado de conciencia del testador respecto de sus últimas
disposiciones".
(G.J. Nro. 1589, p. 59).

ART. 1120.- (Calificación de la incapacidad). Para calificar la incapacidad de

testar se atiende únicamente al tiempo en que se otorga el testamento.
Fte: Cgo. esp. 666 -
Conc: c. c. 1119 -

El principio del art. es tan obvio, que apenas si admite comentario alguno.
Pero ha de tenerse presente, en su virtud, que los motivos de incapacidad
posteriores al otorgamiento del testamento, en nada afectan a la integridad y validez
de éste. Es al momento en que el testador exterioriza su última voluntad, al que se
refieren los requisitos generales de la capacidad exigidos.

Jurisprudencia

1.- "Que argüí da la inhabilidad mental del testador por su avanzada edad
en la época en que otorgó su testamento, lejos de haberla acreditado
las actoras han justificado con las pruebas producidas que se
encontraba en pleno uso de su razón, sin que, por otra parte, exista la
previa declaratoria judicial de incapacidad".
(G.J. Nro. 928, p. 15).

2.- "Probada que el otorgante dio sus disposiciones en el pleno uso de

sus facultades intelectuales, aun respondiendo con serenidad a las
observaciones del notario, no se ha infringido el art. 443 (1112) del c.
c.".
(G.J. Nro. 929, p. 3).

3.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. anterior.

 SECCION II

DE LA CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO

ART. 1121.- (Regla general).

I. Toda persona puede recibir por testamento, excepto si está desheredada o es
incapaz o indigna para ese efecto.
II. Pueden también ser herederos los hospitales, las casas de enseñanza o
beneficencia y las instituciones o personas colectivas, si no se hallan prohibidas por
la ley.

Fte: Partida 6, tí t. 3, ley 2 -

Precd: c. c. abrg. 499 -
Conc: c. c. 54 - 1008 - 1009 - 1155 - 1173 y s. -

Señala Messineo, que a pesar de la identidad de expresión, la incapacidad de

recibir por testamento, no es un concepto asimilable a la incapacidad de testar o a
la incapacidad en general. No expresa una ineptitud para el acto jurí dico de suceder,
ya que pueden suceder el menor, el concebido y aun el no-concebido (art. 1008). La
sección, que, en realidad, se refiere a las incapacidades de recibir por testamento,
incluye las prohibiciones que la ley establece, para que determinadas personas
puedan suceder por testamento. Son casos de inadmisibilidad a la sucesión
testamentaria, que han de interpretarse como limitaciones a la capacidad de
derechos previstas en el art. 3 (Messineo).

El art. establece la regla general de que todos son capaces para recibir por
testamento. Señala luego las excepciones: los indignos (art. 1009 y s.), los
desheredados (art. 1173 y s.) y los considerados incapaces para el efecto, que son
los señalados en los arts. 1122 y s.

Aplí case al caso del art. este precepto del Digesto: si nemo subiit hereditatem,
omnis vis testamenti solvitur (si nadie recibe la herencia, queda sin efecto todo lo
dispuesto en el testamento; Lib. 50, tí t. 17, ley 181; cit. Scaevola).

ART. 1122.- (Incapaces para recibir por testamento). Son incapaces para
recibir por testamento:
1) Los que estén concebidos al morir el testador y los concebidos que no
nacen con vida. Se exceptúa el caso previsto en el parágrafo III del artí culo
 1008.
2) Los indignos o desheredados por declaración judicial.
3) Cualesquiera entidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no
sean personas jurí dicas, excepto cuando el testamento disponga que se
organice una nueva corporación o fundación, sujeta al correspondiente trámite
legal.
4) El notario y los testigos del testamento; la persona que a ruego lo escribe
y el intérprete; el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de
los mismos.
5) El médico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador
durante su última enfermedad, si entonces hizo su testamento, y en iguales
circunstancias la iglesia o comunidad a la que dicho ministro pertenezca, y
los que vivan en su compañí a; el abogado que lo asistió en su otorgamiento,
y los parientes indicados en el artí culo anterior, excepto si son herederos
legales.
6) Los tutores o curadores y albaceas y sus parientes en los grados arriba
previstos, a no ser que hubieran sido instituí dos antes de la designación para
el cargo o después de aprobadas las cuentas de su administración, excepto si
son herederos legales.

Fte: Cgo. it. 462 - 463 - 600 - 597 - 596 (para incs. 1, 2, 3, 4, 6,
respectivamente) - Cgo. arg. 3739 - 3740 (para inc. 5) -
Conc: c. c. 664 - 1008 - 1011 - 1123 - 1124 - 1146 -

Estas incapacidades, están determinadas por razones de incompatibilidad

entre la cualidad de heredero instituí do y la función cumplida o participación tenida
en el otorgamiento del testamento, que pueden dar lugar a ejercer influencias en el
ánimo del testador o a abusar de la confianza de éste (Messineo). Son las personas
mencionadas en los casos 4, 5 y 6 del art., quienes no pueden recibir por
testamento en los dichos casos ni a través de interpósita persona, concepto que, con
la presunción iuris et de iure (Messineo), abarca a los ascendientes, descendientes,
cónyuge y hermanos de la persona sujeta a la prohibición legal, (art. 1123). La
excepción declarada en el párrafo I de este art., se refiere a los casos en que las
personas comprendidas en las prohibiciones por las incompatibilidades señaladas,
sean herederos legales del testador. La incompatibilidad de las personas
interpuestas, tiene que existir a tiempo de la facción del testamento. No habrá
incompatibilidad, cuando ésta es resultado de un hecho sobreviviente, posterior a la
facción del testamento, por ejemplo el caso de la esposa del tutor o del notario, por
matrimonio celebrado con posterioridad al otorgamiento del testamento en que
aquélla aparece instituí da heredera.

La prohibición del caso 3) del art., ha de entenderse referida a las personas

colectivas que no tengan personalidad o capacidad jurí dica reconocida o autorizada
conforme al art. 58, a menos que el testamento disponga su organización, la misma
que debe efectuarse conforme a las reglas pertinentes y en el plazo normal
establecido por las leyes o por los usos. El art. 600 del Cgo. italiano, origen de la
disposición en examen, es más claro: las disposiciones a favor de una entidad no
reconocida, tendrán eficacia, si dentro del año de la ejecución del testamento se
inicia el trámite de reconocimiento, tomando las medidas necesarias de conservación
mientras se obtenga ésta.

La exclusión de indignos y desheredados (caso 2), es consecuencia inevitable

de la indignidad o de la desheredación. El caso 1) excluye a los no-concebidos y a
los concebidos que no nazcan con vida, en función de lógica consecuencia con el
principio general contenido en el art. 1, reiterado para la materia sucesoria por el art.
1008. Pero como el caso III del dicho art. 1008, permite instituir herederos aun a los
no-concebidos, se establece a renglón seguido la excepción correspondiente, también
en función de lógica consecuencia de concordancia.

El caso del no-concebido, considerado anómalo porque ni siquiera es una

spes hominis como lo es el concebido (Messineo), se explica -dice este comentarista
del Cgo. italiano- considerando que es útil permitir al testador llamarlo a suceder -
aunque el sujeto llamado no existe- cuando tenga razones para no llamar a la
herencia al progenitor del no concebido (por ejemplo, casos de indignidad o
desheredación), o cuando quiera beneficiar igualmente a todos los hijos de
determinada persona, incluyendo entre ellos, además de los nacidos y concebidos a
los no concebidos.

ART. 1123.- (Personas interpuestas).

I. Toda disposición testamentaria en beneficio de un incapaz es nula, aun cuando
se haya simulado bajo la forma de un contrato oneroso o se haya hecho bajo el
nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas, para este
efecto, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y los hermanos de la
persona incapaz, salvando los casos contemplados en el artí culo precedente.
II. Las personas interpuestas deberán devolver los frutos percibidos de los bienes,
desde que entraron en posesión de ellos.
 Fte: Cgo. it. 599 y Cgo. arg. 3741 (para I) - Cgo. arg. 3742 (para II) -
Conc: c. c. 1122 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Donde el art. se refiere al incapaz a secas, ha de entenderse que se refiere

al incapaz de recibir por testamento y nada más.

ART. 1124.- (Otros casos de incapacidad).

I. Son también incapaces de recibir por testamento quienes, designados en él
como tutores, curadores o albaceas, no hayan, sin justo motivo, aceptado o
desempeñado el cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de
su ejercicio.
II. Igualmente quienes, llamados por la ley a ejercer la tutela legí tima, hubieran sin
justo motivo rehusado ejercerla, son incapaces de heredar a los incapaces de
quienes debí an ser tutores.

Conc: c.f. 290 - 291 - 297 -

c. c. 1122 -

El art., agrega algunos casos de incapacidad de recibir por testamento.

Aquéllos que sin causa justificada han eludido cumplir funciones de tutores,
curadores o albaceas. La disposición ha de considerarse en concordancia con el art.
291 del c.f. y se refiere a los ascendientes o parientes colaterales o afines que no
aceptan ejercer la tutela, sin tener algunas de las causas de dispensa consignadas
en el art. 297 o porque están comprendidos en alguno de los casos de incapacidad
para ejercer la tutela, señalados por el art. 296 del mismo código. Quienes han sido
removidos del cargo por las causas de remoción indicadas en el art. 327 del c.f.,
también están comprendidos en el art. 1123. Para el caso de los albaceas el art.
1222, señala las causas de incapacidad para ejercer el cargo, las misma que debe
considerarse causas para dispensarse justificadamente de ejercerlo, sin caer en la
sanción del art.

Las consecuencias de la negativa son las mismas para los tutores que hayan
sido designados en testamento (art. c.f.), que pueden ser extraños, o para los
ascendientes o colaterales llamados por la ley a ejercer el cargo (art. 291 c.f.), a los
que se refiere el párrafo II del art., cuando habla de tutela legí tima, terminologí a que
la nueva legislación familiar elude emplear.
 ART. 1125.- (Declaración judicial de la incapacidad).
I. La declaración judicial de incapacidad debe promoverse por el interesado
legí timo, dentro de los dos años desde la posesión de la herencia. Quedarán
salvados los contratos que en el í nterin hubiesen afectado a los bienes, si es que el
otro contratante obró de buena fe.
II. El incapaz en todo caso resarcirá a los otros herederos por los daños causados.

Conc: c. c. 5 - 1011 - 1492 -

La incapacidad de recibir por testamento, si en él aparece alguna institución

favorable a los incompatibilizados por las disposiciones examinadas, debe ser
declarada judicialmente, esto es, no se opera de pleno derecho. El interesado
legí timo, es decir, otro heredero instituí do o, en su defecto, el heredero ab-intestato,
deben indicar la acción correspondiente dentro de los dos años, desde la posesión
de la herencia. Desde la posesión del incapacitado, seguramente, extremo que no
aclara el artí culo.
 CAPITULO III

DE LAS DIVERSAS CLASES DE TESTAMENTOS

SECCION I

DE LAS CLASES DE TESTAMENTOS

ART. 1126.- (Clases de testamentos).

I. Los testamentos pueden ser solemnes y especiales: solemne es el que se
celebra con las formalidades exigidas por la ley; especial, el que no exige otros
requisitos, bastando que conste la voluntad del otorgante en los casos determinados
que la ley señala.
II. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos.

Fte: Partida 6, tí t. 1, ley 1 (para I) - Cgo. abrg. 445 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 444 - 445 -
Conc: c. c. 1127 - 1131 - 1134 y s. - 1136 - 1142 - 1207 -

Serí a inútil reseñar siquiera las formas de testar o las diversas clases de
testamentos, según las diferentes legislaciones europeas y americanas. Hay criterio
para todos los gustos y acomodamiento para las más diversas opiniones (Scaevola).
En esta materia, según muestra el Código, parece que se ha hecho un esfuerzo en
sentido de formular reglas propias, en una combinación de las experiencias
nacionales y la inspiración de algunas de las disposiciones del Cgo. modelo. Sin
embargo no se ha alcanzado la claridad y unidad en los conceptos, como hubiera
sido de desear, tal cual se verá en las secciones siguientes.

La generalidad de las legislaciones, habla -con más propiedad- de formas de

los testamentos y no de clases. El Cgo. abrg. (art. 444) empleó el término especies.

Esencial y generalmente es un acto formal, solemne. En el Cgo. italiano debe

ser, bajo pena de nulidad, redactado por escrito (aun admitiéndose la elección del
testador entre varias formas). Messineo, justifica este rigor formal por la importancia
social del acto y por la necesidad de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su
seriedad y su ponderación. El Cgo. francés, sólo admite testamentos escritos; el
escrito es un requisito de validez (ad solemnitatem) y no un simple requisito de
prueba (ad probationem); D'Aguesseau, ya en 1735, con el desarrollo de la escritura,
prohibió el testamento verbal o nuncupativo (Mazeaud), que en el tecnicismo jurí dico
moderno equivale a testamento público (Scaevola). El Cgo. alemán, acepta además
de los ológrafos, públicos y secretos, los nuncupativos en circunstancias
determinadas.

Es desde el punto de vista de la forma, que los testamentos se distinguen en

solemnes u ordinarios y especiales o privilegiados y los primeros en cerrados y
abiertos.
 SECCION II

DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES

SUBSECCION I

DE LOS TESTAMENTOS CERRADOS

ART. 1127.- (Formalidades).

I. El testamento cerrado se escribe en papel común por el mismo testador quien,
después de firmarlo y cerrarlo, en una cubierta, personalmente la entregará al
notario ante tres testigos vecinos manifestando de viva voz que contiene su
testamento; si el testamento está hecho en máquina de escribir o por persona de su
confianza, el testador deberá rubricar en cada una de sus hojas.
II. El notario, establecida la identidad del testador, extenderá en la cubierta el
otorgamiento, lo firmará con el testador y los testigos, y luego de trascribir el
otorgamiento en su registro con la descripción o caracterí sticas del sobre y sello,
labrará el acta respectiva firmándola igualmente con el testador y los testigos,
después de leerles su tenor.

Fte: Cgo. it. 604, 1º) - Nov. Recop. Lib. 10 - tí t. 18, ley 2 -
Precd: c. c. abrg. 446 -
Conc: c. c. 1126 - 1128 - 1129 - 1144 -

El testamento cerrado es aquél en que el testador, sin revelar su última

voluntad, declara que se halla contenida en el pliego que, en presencia de testigos,
presenta al funcionario que ha de autorizar el acto. También se lo denomina secreto
(art. 604 del Cgo. italiano) y mí stico (arcaí smo que sobrevive en la denominación
literal francesa, art. 969 Cgo. francés).

El testamento cerrado responde especialmente a la exigencia de que su

contenido pueda formularse por el testador, fuera de la posibilidad de conocimiento
de terceros, así como del mismo notario y de los testigos (Messineo) y, por eso, más
exactamente debe denominarse secreto, aunque esta significación deriva por sí
misma del epí teto de cerrado que emplea el Código, según observa con buen criterio
Scaevola. Según Vitali (en su monografí a Del testamento cerrado; cit. Scaevola) tiene
su origen en las Doce Tablas, y el testador primeramente escribí a el nombre del
heredero y todas las disposiciones testamentarias, tras lo cual cerraba sigilosamente
mediante cordoncitos las tablas del testamento, teniendo las cuales entre sus manos
pronunciaba la fórmula sacramental haec, ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt
ita do, ita lego ita testor, itaque vos quirites, testimonium mihi perhibetote, que,
aproximadamente interpretada, indicaba que ese instrumento contení a el testamento
del testador y que invocaba el testimonio de los ciudadanos ante quienes le exhibí a
para que den fe de ello.

La Partida 6ª, tí t. 1, ley 2ª, define la forma secreta de testar como, la que el
ome faze de manera que los testigos no sepan lo que yace en él.

Se diferencia del público o abierto en que lo redacta el testador, escribiéndolo

de su propia mano, o también con medios mecánicos (máquina de escribir), o lo
hace escribir por otro, en todo o en parte, caso en el cual pierde su carácter
secreto, en lo que se refiere al que le coopera en la escritura, por los menos.

De todo lo que suceda, desde la presentación del pliego por el testador, ha de

dar fe el Notario, narrándolo sucintamente en la cubierta o sobre que,
necesariamente, debe ofrecer un espacio suficiente para el efecto, de todo lo cual se
hará constar también en el acta que deberá quedar en el registro notarial, cuidando
de que, en ambas actuaciones (actas en la cubierta y en el registro), la designación
de lugar, dí a, hora, mes y año del otorgamiento, sean hechas con absoluta claridad
y de manera que lo escrito no llegue a ser adulterado.

Jurisprudencia

1.- "El testamento cerrado, expresión de la voluntad del testador, debe

acreditarse con el cumplimiento de las diversas formalidades estatuí das
por la ley para probar la identidad de lo escrito y prevenir toda
alteración o sustitución".
(G.J. Nro. 358, p. 1447).

2.- "La entera fe que según el art. 905 (1287) merece el instrumento
público, extendido en la cubierta del pliego, respecto a cuanto en él se
asegura, no puede ser destruí da por la declaración posterior y singular
de uno de los testigos instrumentales, que contrariando sus primeras
aseveraciones solemnes, autorizadas con su firma, trata de hacer
dudosa la verdad de ese acto público".
(G.J. Nro. 616, p. 7).
 3.- "Ninguna ley prescribe, que además de la firma del testador o de uno
de los testigos a su ruego, en el otorgamiento notariado, sea también
suscrito precisamente el testamento antes de cerrado, por ser
bastantes los requisitos enunciados (para) el pliego cerrado".
(G.J. Nro. 687, p. 47).

4.- "El demandado en su contestación se limita a declarar que él copió el

borrador del testamento que X obtuvo de un abogado; que esa
aseveración se refiere a los actos preparatorios y no al del
otorgamiento del testamento".
(G.J. Nro. 877, p. 29).

5.- "Entregar el pliego cerrado manifestando contener "su última voluntad"

al Notario, quien extiende en la cubierta el otorgamiento signado y
firmado con los testigos, son los requisitos bastantes exigidos por la
ley".
(G.J. Nro. 1315, p. 50).

ART. 1128.- (Otras formalidades).

I. Si alguno de los testigos no supiere escribir, firmará otro de los testigos por él y
aun por el testador que se hallare en el mismo caso. Dos testigos por lo menos
deben saber escribir. El testador hará constar si el testamento está o no escrito,
firmado y rubricadas sus hojas por él; en caso de no haberlo firmado por no saber o
no poder, lo manifestará en el acto de entrega declarando el motivo, y si está
enterado de todo su tenor, de todo lo cual se dejará constancia en el acta del
otorgamiento.
II. Quienes no sepan o no puedan leer no podrán hacer testamento cerrado.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tí t. 18, ley 2 -

Precd: c. c. abrg. 447 - 448 - 460 -
Conc: c. c. 1119 - 1127 - 1149 -

A las reglas de capacidad contenidas en los arts. 1118 y s., ha de agregarse

una especí fica para los testamentos cerrados (inc. II), subordinada al hecho de que
el testador sepa y pueda, al menos, leer (Messineo). Consiguientemente, quien no
sepa leer (el analfabeto) y quien, aun sabiendo, no pueda leer en el momento de
testar como serí a el caso de los ciegos, no pueden hacer testamento cerrado. El art.
460 del Cgo. abrg. era más preciso, porque disponí a que el ciego sólo podí a hacer
testamento abierto, ante notario y cinco testigos. Un ciego que lee en el alfabeto
para ciegos (Braille), podrí a considerarse no incluí do en la disposición del prg. II del
art.

De todos modos, aunque falte disposición expresa o especí fica para el caso
del prg. II, el ciego o los que no saben leer, no están despojados de testar. Si no
pueden hacerlo mediante testamento cerrado o secreto, pueden hacerlo mediante
uno abierto o público, en cualesquiera de las formas previstas por la Subsección
siguiente.

En cuanto al grado de vista o al grado de ignorancia o impotencia para leer

en el caso del prg. en examen, difí cil es marcar un lí mite exacto. La ley tampoco lo
hace. En la doctrina (Scaevola) se estima que el ciego ha de ser completo y la
ignorancia o imposibilidad de leer también evidentes.

Jurisprudencia

1.- "Probado el hecho de que el testador estaba ciego cuando otorgó su

testamento cerrado, éste es nulo en observancia del art. 460 (en cierto
modo, 1128, II) del c. c. según el cual los ciegos sólo pueden hacer
testamento abierto".
(G.J. Nro. 872, p. 35).

2.- "El testamento otorgado con las formalidades prevenidas por el

Capí tulo II del Tí t. 1º del libro III (Subsección I, Sección II, Capí tulo III,
Tí t. III, Lib. IV) del c. c., es válido, sin que la ley exija que además de
esa forma de otorgamiento notariado deba dictarse y escribirse el texto
mismo del testamento en presencia de testigos".
(G.J. Nro. 1315, p. 46).

ART. 1129.- (Testamento cerrado del mudo o sordomudo). El mudo o

sordomudo capaz podrá hacer testamento cerrado, todo escrito y firmado de su
propia mano, y al presentarlo ante el notario y los testigos hará constar por escrito a
presencia de éstos en la cubierta o sobre, que contiene su testamento, escrito y
firmado por él, observándose en lo demás lo previsto por los dos artí culos anteriores
en cuanto no sea contrario al artí culo presente.
Fte: Cgo. it. 605, 2) -
 Conc: c. c. 1119, 4) - 1127 -

No obsta que el testador no sepa escribir, una vez que está permitido el uso
de medios mecánicos y aun utilizar la cooperación de un plumario o de un
dactilógrafo. El art. contiene una excepción a la regla antedicha. El mudo y el
sordomudo, para hacer testamento cerrado, deben saber, además de leer, escribir y
elaborar su testamento, todo escrito y firmado de su propia mano, llenando por
escrito las demás formalidades de presentación ante el Notario y testigos.

El sordomudo y el que no puede hablar, aun sordo y aun mudo, cuenta con el
inapreciable sentido de la vista y cuenta, sobre todo sabiendo escribir, con medios
para proceder en la vida de relación y en el manejo de sus intereses de manera
segura relativamente y no tan expuestas a las sugestiones de la codicia ajena. Por
eso, las Institutas de Justiniano (regla 3, tí t. 12, Lib. 2, cit. Scaevola), dice que el
sordo y el mudo no pueden siempre hacer testamento.

ART. 1130.- (Entrega del testamento cerrado).

I. Todos los testigos deben hallarse presentes al otorgamiento y ver la entrega del
pliego cerrado.
II. El pliego cerrado debe lacrarse y sellarse en el acto de la entrega en forma
que no se pueda abrir ni extraer el testamento sin rotura o alteración.
III. El testamento cerrado puede quedar en poder del notario, del testador o de la
persona que éste elija.

Fte: P. 6, tí t. 1, ley 2 (para I) - Cgo. it. 605 (para II) - Cgo.

esp. 711 (para III) -
Precd: c. c. abrg. 449 - 450 -
Conc: p.c. 654 -
c. c. 1147 -

El testamento, para adquirir validez como testamento cerrado, debe ser

entregado, por el testador personalmente, en presencia de los testigos (tres: art.
1127, I), a un notario, debiendo efectuarse el sellado y lacrado del pliego o del
sobre, en el acto de la entrega a los fines de la diligencia previstas en el prg. II del
art. 1127, que haga constar la declaración de que el pliego o el sobre contiene el
testamento del otorgante.

El prg. III, establece tres medios a elección del testador para la conservación
del testamento cerrado: conservarlo en su poder, encomendar su guarda a persona
en quien tenga confianza o depositarlo en la Notarí a del notario autorizante para que
lo guarde entre los documentos y registros a su cargo. La conservación del
testamento en poder del testador, no supone necesariamente que lo tenga consigo;
puede utilizar una caja de seguridad en un Banco de su confianza (c. com. arts.
1428 y s.).

Las disposiciones de esta sección y particularmente este art., tienen carácter

instrumental.
 SUBSECCION II

DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS

ART. 1131.- (Testamento abierto). El testamento abierto se hace por escrito o

de palabra ante notario y testigos o sólo ante éstos, manifestando el otorgante su
última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quienes quedan
así informadas de la voluntad del testador.

Fte: P. 6, tí t. 1, ley 1 - Nov. Recop. Lib. 10, tí t. 18, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 451 - 452 -
Conc: c. c. 1126 - 1144 -

Mientras el testamento cerrado supone la forma secreta de testar, el abierto

corresponde a la forma pública de hacerlo. La diferencia está, en que las
disposiciones del testador sean o no conocidas y divulgadas antes de su
fallecimiento. El testamento públicamente manifestado, es la forma primera conocida
en la historia (según Suetonio, Horacio expresó su última voluntad oralmente). El
interés de mantener la reserva de sus disposiciones, se presentó mucho después
(Scaevola).

Bien examinada en su conjunto la regulación relativa a los tipos o clases de

testamentos, su división en cerrado o abierto corresponde, en realidad, exactamente
a la forma secreta y a la forma pública de testar. Las primeras formas del
testamento público aparecen con la mancipatio y la nuncupatio (Scaevola). El
testamento nuncupatio, mencionado ya en la anot. del art. 1126 y que viene de
nuncupare: expresarse oralmente, declarar de viva voz (Ortalán: Explicación histórica
de las instituciones de Justiniano, cit. Scaevola), por su misma naturaleza es una
forma pública de testar, porque, como dicen las Partidas (cit. ibidem), el testador
debe manifestar su pensamiento a los que le escuchan, por medio de la lengua,
traduciéndola paladinamente, sin que el hecho de que después sea reducido a
escritura, para probar su otorgamiento, le haga perder su carácter de testamento
público.

De acuerdo a las reglas de la sección en examen, puede hacerse por ante

notario, entonces se trata de un instrumento público; o solamente ante testigos, caso
en el cual corresponde considerar el documento probatorio, como instrumento
privado. Difieren únicamente en el número de testigos que deben concurrir en una y
otra eventualidad, siendo las formalidades las mismas.

El art., dispone que el testamento público puede hacerse por escrito o de

palabra. Esto supone que puede usarse minutas o instrucciones previas, dadas al
notario. Laurent y otros autores (cit. de Scaevola), juzgan conveniente el uso de
minutas, instrucciones o borradores previos, para que hechas las correcciones que
estime necesarias el testador, la lectura se haga con menos riesgo de
malinterpretaciones del instrumento, ya puesto en limpio.

Entre los requisitos -todos son inexcusables- el de la lectura, en la forma de

testar que se examina es de importancia esencial. Cuando la postrera voluntad, se
ha expresado oralmente por el testador y reducido a escrito, la lectura es precisa a
fin de comprobarse, si la redacción ha interpretado fielmente la voluntad del testador.
Si ha mediado minuta-proyecto, la lectura cumple la solemnidad de todo instrumento
público.

El testamento abierto otorgado por ante Notario, constituye un documento

auténtico que da fe (art. 1289), de su contenido y de su fecha, hasta la impugnación
por falsedad, de su realidad y de las constataciones del notario, por decreto de
procesamiento ejecutoriado.

Esta explicación comprende a los siguientes arts. de la Subsección (1132 y

1133), que tienen carácter enteramente instrumental.

ART. 1132.- (Testamento abierto otorgado ante notario). El testamento abierto

otorgado ante notario se hará con las formalidades de toda escritura pública y los
requisitos siguientes:

1) Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos.

2) Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente
sus cláusulas al notario o éste lo escriba de acuerdo con la voluntad
expresada del testador en el acto.
3) Que en todo caso se lea en voz alta al contenido del testamento ante el
testador y los testigos y firmen todos en el mismo acto.
4) Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este
hecho y de la causa que le impide.
5) Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario
más, a ruego y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del
 testador.
6) Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere
escribir, firme otro de ellos por él, haciéndose constar el hecho; pero cuando
menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales.

Fte: Cgo. it. 603 (para los incs. 1, 2 y 3) -

Precd: c. c. abrg. 453 -
Conc: p.c. 658 -
c. c. 1133 - 1147 - 1299 -

Jurisprudencia

1.- "Que el testamento de... ha sido otorgado sin la concurrencia de los

tres testigos que requiere el art. 453 (1132) del c. c. puesto que el
plumario X no fue hábil para serlo, (por lo que no es válido)".
(G.J. Nro. 755, p. 34).

2.- "Estando protocolizado el testamento de... en el registro de escrituras

del Notario, de lo que da fe este funcionario, es instrumento público".
(G.J. Nro. 808, p. 13).

3.- "La nota "no se autoriza este testamento, por no haber pagado los
derechos el otorgante" puesta después del signo, lejos de acreditar la
falta de notario al acto, manifiesta y comprueba, con la firma de éste,
su concurrencia a él, sin que ninguna ley le faculte para desautorizar
un documento solemne al que habí a concurrido, aduciendo un motivo
extraño... por consiguiente el indicado testamento es válido".
(G.J. Nro. 856, p. 45).

4.- "En los testamentos abiertos hechos ante Notario es indispensable que
concurran tres testigos vecinos del lugar".
(G.J. Nro. 1111, p. 47).

5.- "El testamento abierto puede ser otorgado ante escribano y testigos o
ante testigos solamente, no siendo indispensable la previa
comprobación de la no existencia de notario para otorgar un
testamento ante testigos solamente".
(G.J. Nro. 1493, p. 89).
 6.- "El testamento como acto solemne, para su validez, requiere, si es
abierto y otorgado ante Notario, de la concurrencia de tres testigos y si
no concurre Notario deben concurrir cinco testigos y resultando, en la
especie, que el otorgamiento del documento que en copia aparece a
fs. no ha concurrido ningún testigo y aparecen sólo en su
protocolización dos testigos, concurrencia ésta diferente a la del acto
de última voluntad, la existencia de éste es nula".
(G.J. Nro. 1624, p. 23).

ART. 1133.- (Testamento abierto, otorgado ante testigos solamente). El

testamento abierto otorgado sólo ante testigos, exige los requisitos siguientes:
1) Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser
habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos.
2) Que el testador, si no presenta escrito el documento, dicte personalmente las
cláusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba
conforme a la voluntad del testador.
3) Que se observen las demás formalidades señaladas en el artí culo precedente.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tí t. 18, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 453 - 454 -
Conc: p.c. 659 -
c. c. 1132 - 1147 -

Jurisprudencia

1.- "Para la validez de un testamento abierto, cuando no concurre Notario,

son necesarios cinco testigos vecinos del lugar".
(G.J. Nro. 859, p. 19).

2.- "Para la validez de un testamento abierto cuando no concurre Notario,

son necesarios cinco testigos vecinos".
(G.J. Nro. 947, p. 45).

3.- "Se declara nulo y sin ningún valor el testamento sujeto a este juicio
por no haber concurrido sino tres testigos forasteros con infracción del
art. 454 (1133, 1)".
(G.J. Nro. 1109, p. 11).
4.- "Habiendo concurrido los tres testigos que exige el art. 454 (1133, 1)
del c. c., a cuyo mérito se ha declarado comprobado el testamento por
auto de fs., éste surte efectos legales conforme a ley".
(G.J. Nro. 1619, p. 24).

5.- V. los casos Nos. 5 y 6 del art. anterior; 1 del art. 1207.
 SECCION III

DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

ART. 1134.- (Testamento en caso de riesgo grave). En caso de riesgo grave

que amenaza al testador por causa de epidemia, calamidad pública, accidente o
enfermedad imprevista, en lugar o circunstancia que impide acudir a las formas
ordinarias el testador puede disponer su última voluntad sea de palabra o por
escrito, bajo los requisitos siguientes:
1) Que se otorgue en presencia de cinco testigos o por lo menos tres si no
pueden ser habidos los cinco.
2) Que siendo en forma escrita, firmen el testador y todos los testigos,
aplicándose lo previsto en el artí culo anterior.
3) Que siendo en forma verbal solamente, firmen los testigos un acta del
otorgamiento con la misma previsión del inciso precedente.
4) Si tampoco se puede levantar y firmar el acta, valdrá como testamento verbal.

Fte: Cgo. it. 609 - Recop. de Indias Lib. 1, tí t. 13, ley 9 (para inc. 4) -
Conc: p.c. 660, I) -
c. c. 1126 - 1135 - 1151 - 1215 -

La Sección se ocupa de los testamentos especiales que se distinguen de los

solemnes u ordinarios, de acuerdo a la diferenciación establecida desde el punto de
vista de la forma por el art. 1126, cuando señala los varios moldes en que puede
encerrarse y quedar reducida la voluntad del testador.

Los testamentos especiales o privilegiados, adquieren validez a pesar de la

inobservancia de las formas ordinarias. Están sometidos a menor rigor formal que los
solemnes u ordinarios. El menor rigor, se justifica por las particulares situaciones de
apremio o urgencia en las cuales se hace el testamento, por lo cual se explica que
la eficacia que le atribuye la ley, es temporal y no surte efectos pasado cierto
tiempo, desde que cesa la causa particular que impidió el uso de las formas
ordinarias (Messineo).

Seis son los casos que incluye la sección entre los testamentos especiales,
que son además de carácter público, siquiera tendencialmente según Messineo:

Este art. y el siguiente (1135) regulan los testamentos otorgados en caso de

riesgo grave y su eficacia. Son tales, los que en imposibilidad de utilizar las formas
ordinarias, son hechos en un lugar donde domina una epidemia (enfermedades
contagiosas), o porque ocurre una calamidad pública (inundaciones, incendios,
terremotos, etc.) o un accidente. El original italiano dispone, que puede ser
autorizado el testamento por cualquier funcionario público que se halle en el lugar.

La permisión del testamento verbal (arts. 1134 y 1135) supone la

supervivencia de normas de privilegio, originalmente establecidas para los
conquistadores ibéricos, luego extendidas en favor de los indios (Recop. de Indias,
Lib. 1, tí t. 13, ley 9) y mantenida en las primeras legislaciones de la República (c. c.
abrg. art. 455) con igual objeto, y ahora extendida con carácter general para los
supuestos a que se refiere el art.

ART. 1135.- (Eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave).

I. La eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave sólo tendrá efecto
si el testador fallece como resultado del riesgo o dentro de los tres meses de haber
cesado la causa que le indujo a testar.
II. Si el testador muere en ese intervalo, el testamento escrito o el acta se
depositará bajo constancia ante un notario, en su caso el más próximo, quien deberá
informar a los interesados.
III. Si el testamento es sólo verbal, cualquiera de los testigos informará a la
autoridad judicial más cercana, para los efectos del caso.

Fte: Cgo. it. 610 (para I y II) - Recop. de Indias, Lib. 1, tí t. 13, ley 9 (para
III) -
Conc: c. c. 1134 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.
ART. 1136.- (Testamento a bordo de nave o aeronave y su eficacia).
I. Los viajeros a bordo de nave marí tima, fluvial, lacustre o aérea pueden testar
durante el viaje ante el capitán o comandante de ella o, a falta de éste, ante quien
le sigue en rango inmediato, en presencia de por lo menos tres testigos,
observándose en lo demás y en cuanto sea aplicable según el caso, lo prescrito
sobre los testamentos cerrados, abiertos o verbales, debiendo anotarse el
otorgamiento en el diario de a bordo.

II. La eficacia de esta clase de testamento surte efecto únicamente si el testador

muere durante el viaje; en caso contrario caducará pasados treinta dí as del
desembarco en un lugar donde el testador pueda acudir a las formas ordinarias de
testar.

Fte: Cgo. it. 611 - 612 - 615 - 616 -

Conc: c. aér. 110 - p.c. 660, II) -
c. c. 1126 -

El art. legisla sobre los testamentos otorgados en las mismas condiciones de

imposibilidad de acudir a las formas ordinarias, que las previstas en el art. 1134, que
resultan obvias en un viaje en naves o aeronaves. Las condiciones de la navegación
son por sí especiales y no está en el arbitrio de nadie testar mediante las formas
ordinarias y cuando se presenta la inminencia de la muerte y se siente la necesidad
de ordenar las últimas disposiciones, se acude a este tipo de testamento, que
aunque de escasos precedentes históricos se le encuentra ya admitido para los
capitanes o patrones de naves y otros navegantes en el Digesto romano (Lib. 37, tí t.
13, ley 1, cit. Scaevola) que expresa: Item navarchos et... testari posse nulla
dubitatio est.

La fuente italiana habla de que el testamento, en estos casos, será autorizado

por el capitán de la nave y cuando éste es quien hace testamento, el mismo será
autorizado por su lugarteniente, lo que parece más lógico que lo preceptuado en
este art., y, además, en la disposición modelo no se exige la concurrencia de
testigos.

ART. 1137.- (Testamento militar).

I. Los militares, los asimilados a las Fuerzas Armadas en general y los
movilizados, en campaña, pueden testar ante el jefe de la unidad militar y en
presencia de tres testigos, firmando la disposición testamentaria todos ellos y
haciéndose constar por qué no firma el testador, si no supiera o no pudiera firmar.
II. El testamento se anotará en el libro de novedades o partes de la unidad y se
trasmitirá por orden regular al ministerio respectivo, para su depósito en el archivo y
la comunicación correspondiente a los interesados.

Fte: Cgo. it. 617 -

Conc: c. c. 1138 - 1139 - 1140 - 1141 -

El código ha dedicado 5 artí culos al testamento militar, lo que su modelo

italiano regula en uno, que además como en los casos anteriores, habla de que los
testamentos a que se refieren los arts. 1137 y 1139 serán autorizados por un oficial,
por un capellán militar o por un oficial de la Cruz Roja. En todos los casos, se
supone que el testamento puede o debe ser escrito por el testador o por alguien por
él. Su autenticidad está confiada a la autorización prevista.

Según Ortolán (en su citada Explicación Histórica, cit. Scaevola). El

otorgamiento del privilegio que supone el art. fue impuesto inicialmente por Julio
César, aunque como una simple concesión temporal, que luego confirmaron Tito y
Domiciano y después generalizaron Nerva y Trajano. Sin embargo la implantación
del testamento procinctu, es indudablemente anterior y desde sus orí genes fue
favorablemente acogido, porque, según observa Gayo (cit. Scaevola) procinctus est
enim expeditus et armatus exercitus (es ciertamente fácil para un ejército equipado y
sobre las armas).

Las reglas del Código, es cierto, han tratado de adecuar sus disposiciones a
la realidad para la cual legisla. Sin embargo, se ha repetido, innecesariamente,
disposiciones que podí an concretarse a permitir un testamento escrito ante testigos y
autorizado por quien corresponda según las situaciones.

La eficacia de todos estos testamentos (en caso de riesgo grave, a bordo de

nave o aeronave y los militares), tienen un plazo limitado de vigencia, según los
casos, después de restablecidas las circunstancias normales, si el testador no fallece
en la coyuntura en que se vio obligado a otorgar testamento especial.

Jurisprudencia

1.- "El testamento privilegiado en papel simple otorgado en los campos de

Nanawa (Guerra del Chaco) el 8 de Febrero de 1933, firmado por el
testador y tres testigos, firmas que están debidamente legalizadas (es
válido) y la declaración de su caducidad no prevista por la ley (el
régimen legal derogado no limitada la duración de estos testamentos)
viola las disposiciones legales citadas".
(G.J. Nro. 1257, p. 37).

2.- Véase el caso Nº 6 del art. 1132.

ART. 1138.- (Eficacia del testamento militar). El testamento militar otorgado de

acuerdo al artí culo anterior, sólo tendrá eficacia por el tiempo que dure la campaña y
caducará pasados tres meses del retorno a un lugar donde se pueda acudir a las
formas ordinarias de testar.

Fte: Cgo. it. 618, 2) -

Conc: c. c. 1137 -
Comprendido en el art. anterior.

ART. 1139.- (Testamento militar en acción de guerra o siendo prisionero).

I. El militar y en general el movilizado en caso de campaña, pueden, al entrar en
acción o estando heridos en el campo de batalla, declarar su última voluntad ante
dos testigos o compañeros de armas, o entregarles el pliego que la contenga,
firmado de su puño y letra.
II. Esta disposición es también aplicable en su caso a los prisioneros de guerra.

Fte: Cgo. it. 618, 1) -

Conc: c. c. 1137 -
Comprendido en la anot. al art. 1137.

ART. 1140.- (Eficacia del testamento militar en acción de guerra). El

testamento otorgado de acuerdo al artí culo precedente no surtirá efectos si el
testador sobrevive a las circunstancias en que lo otorgó. Si acaece la muerte en
esas circunstancias, los testigos deben comunicar la última voluntad del testador al
superior respectivo o entregarle el pliego recibido, bajo sus firmas, para que por
orden regular se haga saber a los interesados.

Fte: Cgo. it. 618 -

Conc: c. c. 1137 -
Comprendido en la anot. al art. 1137.
ART. 1141.- (Testamento ológrafo).
I. Los militares, policí as, soldados, personal civil en servicio de la República,
misioneros, exploradores, investigadores cientí ficos y técnicos que se encuentren o
residan en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de población pueden
testar en su cartera o en papel suelto. Si lo escrito en la cartera o en papel suelto
lleva fecha y firma y es todo de su propia letra, vale lo que disponga, aunque no
haya testigos, comprobada que sea la autenticidad de la letra, firma y fecha.
II. El testamento otorgado de acuerdo al parágrafo anterior caducará pasados
treinta dí as de haber retornado a un lugar donde pueda acudir a las formas
ordinarias de testar.
 Fte: Cgo. it. 602 - 618, 2º) - Partida 6ª, tí t. 1, ley 4 - Nov. Recop. Lib.
10, tí t. 18, ley 8 -
Precd: c. c. abrg. 456 - 457 -
Conc: c. c. 1137 -

Merece especial mención el testamento ológrafo. Generalizándolo, se ha

repetido en el art., el 456 del Cgo. abrg., cuya disposición permite testar en la
cartera o un papel suelto. Si se ha mantenido la permisión de testar en la cartera,
utensilio a modo de libro, casi siempre de piel, que suele contener dos o más
divisiones y de tamaño adecuado para llevarla en el bolsillo (Diccionario de la
Lengua Española), poco parece haber faltado para que se copiara también el
desatino a la tremenda, de permitir testar escribiendo con la espada en la arena a la
piedra, lo que no parece un ejemplo adecuado para la comentada tesis de cambiar,
pero conservando en materia de legislación codificada.

El testamento ológrafo propiamente dicho, como lo reglamentan las

legislaciones que lo admiten y el propio modelo del Código (art. 602 del Cgo.
italiano), es cosa más seria que la delineada en el art. 1141. Está considerada como
otra forma de los testamentos ordinarios, además del secreto y del público, de los
que se distingue por la diversidad del procedimiento de su formación. El ológrafo,
debe ser autógrafo, que no puede escribirse por medios ajenos ni por mano ajena
(Messineo). Ológrafo, es palabra que comprende dos palabras griegas: olos y
graphos (entero y escribir) y significa, en la especie, que el testador escribe toda su
última voluntad de su puño y letra, sin intervención de persona extraña alguna
(Scaevola).

Habrí a sido preferible, aun en la intención de darle a esta forma de

testamento sólo carácter especial, determinar que las personas comprendidas en las
ocupaciones señaladas en el art. 1141, están autorizadas a hacer testamento
ológrafo, para individualizar el cual, habrí a sido, también, mucho mejor copiar
simplemente el art. 602 del modelo italiano, que dice:

"602.- Testamento ológrafo.- El testamento ológrafo debe ser escrito por

entero, fechado y firmado de puño y letra del testador. "La firma debe
ponerse al final de las disposiciones. Aun cuando no indique nombre y
apellido es, sin embargo, válido cuando designa con certeza la persona del
testador".
 "La fecha debe contener la indicación del dí a, mes y año. La prueba de la
falta de verdad de la fecha se admite solamente cuando se trate de juzgar de
la capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre varios testamentos o
de otra cuestión a decidirse a base del momento del testamento"

Tanto el Anteproyecto Ossorio (arts. 1549 y s.), como el Proyecto Toro (arts.
1526 y s.), dieron al testamento ológrafo, el tratamiento que le dan todas las
legislaciones que lo reglamentan, como una forma más entre los testamentos
ordinarios.

ART. 1142.- (Testamento de campesinos). Los campesinos y otras personas

que vivan en lugares distantes y sin facilidad de comunicación, pueden otorgar sus
testamentos en una de las formas contenidas en este Código o hacerlo en su idioma
propio sujetándose a sus usos, con tal que no sean contrarios al orden público y a
las buenas costumbres.

Fte: Recop. de Indias, Lib. 1, tí t. 13, ley 9 -

Precd: c. c. abrg. 455 -
Conc: c. c. 1126 -

El art. antes que procurar una pronta adaptación del campesino a las formas
de convivencia, para las cuales legisla el Código, aleja esa posibilidad con un criterio
menos evolucionado que el que informa el art. 455 del Cgo. abrg. Ossorio, en su
Anteproyecto (art. 1557), parece dar un mejor tratamiento al problema, al disponer
que las autoridades deben resolver periódicamente sobre los lugares del paí s, en los
que debe continuar aplicándose dicho art. 455 del Cgo abrg., equivalente al 1142 del
Cgo. vigente. El Proyecto Toro, no contiene disposición alguna análoga a ésta.

Véase, además, lo pertinente, en la anot. al art. 1134.

Jurisprudencia

1.- "Se ha reconocido que la testadora ha pertenecido a la raza indí gena y

que como tal está comprendida en el art. 455 (1142) del c. c. para
otorgar testamento en la forma que aparece (en obrados) y que los
testigos que concurrieron al acto son vecinos del lugar y al haber
aprobado por tales motivos dicho testamento se haya aplicado bien la
ley".
 (G.J. Nro. 862, p. 4).

2.- "El testamento privilegiado (especial) que otorgan los indí genas
(campesinos) a mérito del art. 455 (1142) del c. c., es un documento
privado y no tiene validez del documento notariado por el sólo hecho
de su protocolización, ya que el notario no ha concurrido
personalmente a su facción".
(G.J. Nro. 1274, p. 54).
 SECCION IV

DE LOS TESTAMENTOS DE LOS EXTRANJERO

O CELEBRADOS EN PAIS EXTRANJERO

ART. 1143.- (Leyes a que están sometidos).

I. Se conformarán a las reglas convenidas en los tratados que celebre la
República y, a falta de ellos, a la ley boliviana, y subsidiariamente a las normas del
Derecho Internacional Privado:
1) Los testamentos otorgados en Bolivia por súbditos extranjeros.
2) Los testamentos otorgados en el extranjero para que surtan sus efectos en
Bolivia.
II. Los bolivianos en el extranjero podrán testar de acuerdo a las formas usadas
en el paí s donde otorguen su testamento, o de acuerdo a las leyes de Bolivia en las
agencias diplomáticas o consulares de la República.

Precd: c. c. abrg. 463 - 464 -

Conc: p.c. 662 - Tdo. Mvo. 44 - 45 y s. -
c. c. 1294 -

Con carácter previo ha de observarse el impropio uso de la voz celebración

en la rúbrica de la Sección, que no sólo es una errata de la versión de la edición
oficial, sino que consta en los originales del Código, cuando la locución propia y
correcta en relación del acto a que se refiere la Sección es la de otorgar, para
referirse a la acción de disponer un instrumento: poder, testamento, etc.,
particularmente en los casos en los que, por lo común, interviene solemnemente la
fe notarial, como ocurre en la testamentifacción. Tanto es así , que el propio texto del
art., habla de testamentos otorgados o de paí s donde otorguen su testamento, como
en una enmienda del lapsus linguae observado.

El Cgo. italiano, modelo del vigente, no contiene regla especial sobre la

materia de esta sección. Pero ella está reglamentada en la Ley Notarial italiana (arts.
54 y 55) y, según Messineo, quien no conoce la lengua italiana, podrá hacer
testamento público (abierto), con la presencia de un intérprete, redactado en los dos
idiomas -en columnas paralelas- el italiano y el de la nacionalidad del testador. En
caso de divergencia entre ambos textos, se ha de dar preferencia a la lengua
conocida del testador, esto es, la extranjera.
 Según el art. 684 del Cgo. español, que parece haber inspirado el precepto
del art. 1144, se requieren como en éste dos intérpretes. El sistema italiano exige
que el testamento sea redactado en las dos lenguas, lo que está más conforme con
la importancia social del acto según se ha destacado en la nota al art. 1126. El prf.
II del art. 1143, similar al párrafo 1º del art. 732 del Cgo. español, plantea algunas
cuestiones: puede el boliviano hacer testamento ológrafo, en los paí ses en que está
permitida esta forma de testamento, que como se ha visto ya, difiere de la regulada
por el art. 1141? De acuerdo al párrafo II del art. 1143, la respuesta es afirmativa.
Segunda cuestión: Podrá el boliviano en el extranjero, usar el testamento por
comisario o apoderado, si la legislación respectiva lo permite, no obstante prohibirlo
en el art. 1115? Podrá igualmente, hacer el boliviano en el extranjero un testamento
mancomunado o conjunto, prohibido por el art. 1114, si la legislación del paí s
extranjero donde se encuentra, lo permite?

La respuesta depende de saber si la institución del testamento por comisario,

o el testamento conjunto o mancomunado pertenecen al estatuto formal o al estatuto
personal. Se ve aquí , que es indudable la falta de disposiciones relativas a los
estatutos, según se observó en la anotación de los arts. 22 y 23. Tratándose de
reglas prohibitivas, ha de considerarse éstas referidas a las personas, sus actos o
sus bienes, en razón de interés u orden público, conforme a los principios generales
que, los Códigos generalmente los incluyen es un Tí tulo Preliminar como el Cgo.
italiano en su art. 31, por ejemplo, y que sin razón conocida el Cgo. vigente ha
omitido.

Entre los tratados aludidos (art. 1143), ha de tenerse en cuenta

particularmente el de Montevideo de 1889, sobre Derecho Civil Internacional,
ampliado por el de 1939, porque entre los suscritos por la República, es el que tiene
ya una prolongada vigencia, sin reservas. Según él, los testamentos otorgados en
acto público en cualquiera de los Estados contratantes (Argentina, BOLIVIA,
Paraguay, Perú y Uruguay), será admitido en todos los demás (art. 44), y la
capacidad para testar y la validez y efectos del testamento (art. 45, casos a) y c), se
rigen por la ley de la situación de los bienes (lex rei sitae).

Jurisprudencia

"Abierta la sucesión de la fallecida en Bolivia, por haber tenido su domicilio

en la cuidad de Cochabamba, debe aplicarse las leyes del paí s para
 determinar la forma de dicha sucesión en cuanto a los muebles que ha
dejado, entre los que se encuentran las acciones demandadas, sin tenerse en
cuenta la convención que pactó en Francia con su esposo, para el régimen
conyugal, porque en ella nada se acordó ni pudo acordarse respecto a
sucesiones".
(G.J. Nro. 757, p. 14).

ART. 1144.- (Testamento de persona que ignora el idioma castellano).

I. La persona que ignore el idioma castellano puede testar en su lengua propia
mediante testamento cerrado. Para el cumplimiento de las formalidades previstas en
los artí culos 1127 y 1128 concurrirán dos intérpretes designados por el testador,
además de los testigos.
II. Si lo hace en testamento abierto, concurrirán, además de los testigos, dos
intérpretes designados por el testador, quienes traducirán su voluntad.
III. En ambos casos se cumplirá con las formalidades y requisitos exigidos para la
clase de testamento que se otorgue.

Conc: c. c. 1127 - 1128 - 1131 - 1147 - 1153 -

 CAPITULO IV

DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

ART. 1145.- (Condiciones para ser testigo testamentario). Para ser testigo
testamentario se requiere ser mayor de edad de uno u otro sexo, hallarse en el goce
de los derechos civiles y conocer al testador.

Fte: Cgo. fr. 980 - L. 27 Dic. 1882, art. 29 -

Precd: c. c. abrg. 465 -
Conc: p.c. 444 - L. not. 17 -
c. c. 4 -

En los testamentos solemnes, intervienen en su otorgamiento tres clases de

personas: el testador, los testigos, y el Notario. Tratándose de extranjeros que no
hablan el idioma oficial, además los intérpretes. El testimonio propio del testador
para acreditar la autenticidad del acto, sólo es suficiente en el testamento ológrafo
propiamente dicho, como en el especial estatuí do con esa denominación por el art.
1141. En los testamentos especiales, intervienen siempre los testigos y algunas
veces algunos funcionarios, como los capitanes de naves (art. 1136) o los jefes de
unidades militares (art. 1137).

El notario y los testigos, invisten la representación de la sociedad en un acto

de resultados y trascendencia indudable para ella. Su intervención implica, no una
prueba del acto en el rigor procesal de la palabra, sino una solemnidad (Scaevola).
En el testamento ordinario, dan fe en el mismo acto del otorgamiento y de su
contenido en un caso (testamento abierto) y del pliego que lo encierra, en otro
(testamento cerrado). El hallarse estampada la firma de los testigos en la
manifestación escrita del testador, constituye la sustancial garantí a del acto, además
de la que presta el notario en los casos en que interviene.

En el testamento abierto, la función de los testigos es la de poder aseverar

que el contenido del testamento redactado por el notario, es la reproducción fiel de
cuanto el testador ha declarado y que es cierto cuanto dicho funcionario de fe
pública declara haber ocurrido en el acto (Messineo).
La regla general para ser testigo testamentario, está dada por el art. Pueden
serlo todas las personas, de uno u otro sexo, que conocen al testador y están en el
goce de los derechos civiles.
 Nótese en primer lugar que ha desaparecido la discriminación de sexos,
contraria a la razón y la equidad. Luego, debe advertirse un remanente anacrónico
en la frase hallarse en el goce de los derechos civiles, que pudo reducirse a exigir al
testigo ser legalmente capaz, en los términos del art. 4, noción que supone la
capacidad de ejercicio que es la requerida para los actos jurí dicos. La capacidad de
goce la tienen todos, inclusive los incapaces y los inhabilitados para ser testigos
testamentarios; pues, nunca puede ser suprimida (Véase anotación al art. 3). El art.,
ha copiado la frase del art. 465 del Cgo. abrogado, en el cual, el goce de los
derechos civiles podí a suprimirse por la muerte civil (art. 14) y se reconocí a ese
goce a los extranjeros sólo a tí tulo de reciprocidad (art. 7). Desde que la constitución
de 1868 (art. 10), proclamó el principio de que todo hombre goza de los derechos
civiles y que su ejercicio se regla por la ley (arts. 6º y 7º de la Constitución vigente),
la condición hallarse en el goce de los derechos civiles, ha de considerarse
abrogada por el principio constitucional citado, tal cual lo estuvieron desde entonces
los citados arts. 14 y 7 del Cgo. abrg.

Resulta que el Código ha repuesto un precepto hace tiempo derogado, por

contradictorio de los principios de la Ley Fundamental vigente. La aplicación de los
arts. 228 y 229 de ésta, desde luego, quitan toda eficacia a la condición exigida en
la frase observada y ella ha de entenderse como exigencia de la capacidad legal de
ejercicio únicamente, lo que supone desde luego, mayoridad de edad. Esta es una
inferencia inevitable, de acuerdo con las reglas generales, en silencio del Código.

Si se considera que se reconoce a los 16 años capacidad para testar (art.

1119), bien podí a reconocerse esa misma edad para ser testigo testamentario, más
aun para los casos de los testamentos especiales en tiempos de epidemia u otros
riesgos graves (art. 1134). Nótese que el Procedimiento Civil (art. 444), reconoce
capacidad para testificar a los menores que hayan cumplido 14 años.
Si se admite que la persona, cumplidos los 16 años, tiene capacidad para
disponer de su fortuna por testamento, no existir razón valedera para exigir mayor
suma de conocimientos, mayores alcances intelectuales o disposiciones morales al
que únicamente va a autorizar con su presencia y con su firma, actos de otra
persona (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "El testamento se otorgó en La Paz con la asistencia de sólo 3

 testigos, que aparecen firmando en él. La concurrencia de otras
personas más al lugar en que se hizo ese testamento, que no tuvieron
carácter de testigos, no subsana la falta de una formalidad esencial
para el otorgamiento".
(G.J. Nro. 779, p. 39).

2.- "En testamentos otorgados ante testigos solamente es esencial que

éstos sean mayores de edad, vecinos del lugar y hallarse en el goce
de los derechos civiles y la omisión de cualquiera de estas
formalidades los invalida de pleno derecho, por oponerse a las
determinaciones de la ley en su fin de garantizar la fiel expresión de la
última voluntad del testador".
(G.J. Nro. 1135, p. 37).

ART. 1146.- (Inhabilidad para ser testigo). No pueden ser testigos:

1) Quienes se hallen privados de la razón por cualquier causa, y en general los
dementes declarados.
2) Los ciegos, sordos y mudos.
3) Los ascendientes y descendientes del testador o su cónyuge.
4) Los herederos o legatarios, ni sus parientes dentro del tercer grado, ni los
albaceas.
5) Los parientes del notario dentro del tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, ni los dependientes de su oficina.
6) En general quienes tengan interés directo en el testamento.
7) Quienes hayan sido condenados por delito de falsedad o perjurio.

Fte: P. 6, tí t 1, leyes 9 y 11 - Cgo. esp. 681 -

Precd: c. c. abrg. 466 - 467 -
Conc: c.p. 169 - p.c. 445 - 446 -
c. c. 5, 2) - 1122 -

De las inhabilidades detalladas en el art., poco hay que decir del caso 1) por
razones obvias. Es fácil comprender en este punto que desde las legislaciones más
primitivas, el sentido común forzosamente excluye en los negocios de los otros, el
testimonio de quienes no pueden regir sus personas ni sus bienes. El caso 2) es por
demás comprensible y lógico; las formalidades que suponen los testamentos
solemnes, particularmente, no pueden ser atestiguadas por un ciego, por un sordo o
por un mudo (igualmente por los sordomudos). El testigo ha de conocer al testador y
para eso tiene que verle, ha de ver el cierre del testamento en sobre, o el registro
en que deba firmar; ha de oir las declaraciones o las disposiciones del testador o
lectura de éstas o del acta sentada en la cubierta, según una u otra forma del
testamento solemne, y, cuando corresponda, ha de tener que prestar testimonio oral,
etc.

Las inhabilidades 3), 4) y 6), conocidas desde los romanos, se justifican

porque es preciso rodear el acto del testamento de toda la seriedad, imparcialidad y
confianza posibles, de manera que, en todo lo posible, no quede a merced de
testimonios cuya veracidad pueda ponerse en duda, aun por el más escrupuloso.

La incapacidad señalada en el caso 5) se justifica por oportuna, una vez que

el notario, en el acto del otorgamiento del testamento, se supone investido del
prestigio moral y el carácter de imparcialidad que implica su función de dar y
garantizar la fe pública.

La inhabilidad indicada en el caso 7), incapacita como testigo testamentario al

condenado por falsedad o perjurio. Concretamente, comprende a quienes han
incurrido en el delito sancionado por el art. 169 del c.p. Estar condenado supone que
hay sentencia ejecutoria por dicho delito, que se comete adulterando clara y
directamente la verdad, ya en favor o en contra de alguien, sea en causa criminal,
sea en proceso civil o administrativo. Incluye el precepto citado no sólo a los
testigos, sino a los peritos, intérpretes, traductores y todo individuo que, interrogado
en los casos autorizados por la ley, haya incurrido en el delito de falsedad.

La inhabilidad del testigo, será declarada únicamente cuando la causa de su

incapacidad exista al tiempo del otorgamiento del testamento, en el cual actúa como
testigo.

Jurisprudencia

1.- "Se desestiman las declaraciones de los testigos en las diligencias de

comprobación del testamento, no sólo por ser contradictorias con las
prestadas por los mismos en el juicio, sino por hallarse en abierta
oposición con los demás datos del proceso y porque algunos de los
testigos están sindicados del delito de falsificación del instrumento de
cuya nulidad se trata".
(G.J. Nro. 631, p. 3).
 2.- "Al encargar la testadora que se venda su casa a X, según tení a
convenido, no la ha instituí do heredera, para que el testigo Z, de quien
se asegura ser hermano de aquélla, se haya encontrado en la
prohibición de este art.".
(G.J. Nro. 787, p. 15).

3.- "Entre los motivos que pueden excluir a los testigos que concurren (al
otorgamiento) de testamento, se halla comprendido el de parentesco
que tuvieran entre sí ".
(G.J. Nro. 839, p. 15).

4.- "La ley no prohibe a los albaceas de una testamentarí a, ser testigos
del testamento en que se les nombra".
(G.J. Nro. 850, p. 20).

5.- "El que no es instituí do heredero sino albacea testamentario, puede en

tal concepto, concurrir como testigo a la entrega del testamento
cerrado".
(G.J. Nro. 871, p. 28).

6.- "El amanuense o plumario del Notario público no pude ser testigo
instrumental contra lo previsto en el art. 9 de la L. del Notariado de 5
de Marzo de 1858 (c. c. vigente art. 1146, caso 5º, i.f.) y la Corte ad
quem al declarar que tal extremo no está expresamente penada de
nulidad ha violado las disposiciones legales citadas".
(G.J. Nro. 1290, p. 37).

ART. 1147.- (Permanencia de los testigos en el otorgamiento).

I. Los testigos permanecerán reunidos en un mismo lugar y continuando un mismo
acto desde el principio hasta el fin del otorgamiento, debiendo ver y oir al testador y
entender bien cuando diga. Si el testador no habla el idioma castellano, se estará a
lo dispuesto en el art. 1144.
II. Puede interrumpirse el otorgamiento, mas para continuarlo es indispensable la
presencia de los mismos testigos y, en el caso del artí culo 1144, de los mismos
intérpretes.

Fte: P. 6, tí t. 1, ley 13 -
 Precd: c. c. abrg. 468 -
Conc: c. c. 1130 - 1132 - 1133 - 1144 -

La inobservancia del art., acarrea la nulidad del testamento. La presencia de

los testigos es necesaria e inexcusable. No se puede renunciar ni disculpar la
presencia ni aun de uno solo de ellos (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "El Notario que otorgó el testamento certifica en el mismo que la

testadora dictó todas las cláusulas contenidas en él a presencia de los
testigos que suscriben, quienes en sus declaraciones dicen haber visto
y oí do a aquélla, estando todos reunidos como requiere este art. 468
(1147)".
(G.J. Nro. 787, p. 15).

2.- "El testamento no fue otorgado con las formalidades requeridas,

porque los testigos no estuvieron ni permanecieron en un mismo lugar,
continuando un mismo acto, desde el principio hasta el fin de la
celebración, viendo, oyendo y entendiendo bien cuanto dijo el
testador".
(G.J. Nro. 841, p. 32).

3.- "El testamento es nulo porque no (se ha otorgado) en un mismo acto,

habiéndose separado los testigos después de que se le extendió en
borrador, sin volver a reunirse para la continuación de su
otorgamiento, limitándose a firmarlo en tiempos y lugares diferentes".
(G.J. Nro. 894, p. 70).

4.- "Es nulo el testamento que fue otorgado en una habitación distinta de
la que ocupaba la testadora, sin que ésta hubiera dictado sus
cláusulas (ante los testigos) como requiere la ley".
(G.J. Nro. 965, p. 3).

5.- "Es falso y suplantado el testamento en que aparece como uno de los
testigos que además firma a ruego por la testadora, una persona que
hací a mucho tiempo se hallaba fuera del lugar en que aparece
otorgado dicho testamento".
 (G.J. Nro. 1009, p. 97).

6.- "En los testamentos otorgados ante testigos solamente es necesario

que sean dictadas sus claúsulas por el testador en presencia de
aquéllos reunidos, quienes deben oir y entender bien al testador
reunidos en un solo acto desde el principio de la celebración".
(G.J. Nro. 1097, p. 27).

7.- "En los testamentos abiertos los testigos que concurren al acto, deben
hallarse reunidos, permaneciendo en el mismo lugar y continuando un
mismo acto desde el principio hasta el fin de la celebración del
testamento, debiendo ver y oir al testador y entender bien cuanto
diga".
(G.J. Nro. 1191, p. 90).
 CAPITULO V

DE LA APERTURA, COMPROBACION Y PUBLICACION

DE LOS TESTAMENTOS

ART. 1148.- (De la apertura del testamento cerrado). Muerto quien hizo
testamento cerrado y acreditada la muerte, si alguien que se cree con interés pide
su apertura, el juez mandará, si el testamento no se ha presentado aún, lo entregue
el depositario, se reunan los testigos y reconozcan sus firmas en el pliego, así como
los cierres y sellos, y se presente el acta notarial del otorgamiento. Se abrirá ante
los testigos y el notario, y, leí do, ordenará el juez se publique, se reduzca a escritura
y se protocolice.

Fte: P. 6, tí t. 2, ley 3 -
Precd: c. c. abrg. 479 -
Conc: p.c. 652 y s. -
c. c. 1152 -

Todas las reglas contenidas en este Capí tulo (arts. 1148 a 1153), por su
carácter esencialmente instrumental son más propios de las normas del
procedimiento que del Cgo. sustantivo. Corresponde, por lo tanto, apreciar su
inteligencia y debida aplicación en concordancia con las disposiciones del Capí tulo
IV, Tí tulo IV del Libro IV del Código de procedimiento civil (arts. 652 y s.).

Jurisprudencia

"La apertura del testamento (cerrado) en presencia de sólo cinco de los siete
testigos que firmaron el otorgamiento y del notario, que reconocieron sus
firmas y abonaron las de los otros dos que faltaron a ese acto, uno por
ausencia y otro por haber desobedecido el emplazamiento y (encontradas)
conforme las cerraduras, (hace dicho testamento) válido".
(G.J. Nro. 1035, p. 52).

ART. 1149.- (Presentación y publicación del testamento abierto).

I. Si el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los interesados lo
presentarán al juez para que examinando a los testigos, lo declare por tal y mande
se protocolice.
 II. El testamento abierto otorgado ante notario y testigos, no necesita de nueva
protocolización.

Fte: L. Not. 24 -
Precd: c. c. abrg. 480 - 481 -
Conc: p.c. 658 -
c. c. 1152 -

El párrafo II del art. concordante con el 658 del p.c., corrige expresamente la
costumbre viciosa de protocolizar lo protocolizado (testamento abierto), que impuso
la observancia del art. 480 del Cgo. abrg., el cual ya mereció del Dr. Melchor
Terrazas (Código Civil Explicado y Concordado) este comentario: Es superfluo este
artí culo, supuesto que el testamento abierto otorgado ante escribano (notario), queda
protocolizado desde su celebración.

Según las compilaciones de Terrazas y Siles, figura como fuente el art. 24 de

la L. del Notariado de 5 de Marzo de 1858, cita que se supone corresponde a la ley
original, que en la vigente, con las modificaciones que ha sufrido posteriormente, ha
de estimarse referida al art. 32 actual, aunque debe advertirse que su texto no
corresponde exactamente a lo que prescribe la norma de este art.

Jurisprudencia

1.- "No consta que el testamento se hubiera declarado tal, ni protocolizado

con arreglo a los arts. 481 y 482 (1149, I) única manera de probarse
su existencia legal para que sus disposiciones puedan ser aceptadas
en juicio".
(G.J. Nro. 574, p. 15).
2.- "El testamento otorgado ante testigos, declarado por tal, mediante la
autorización del juez y protocolizado en los registros del Notario,
constituye un instrumento público".
(G.J. Nro. 705, p. 22).

3.- "El testamento abierto otorgado ante testigos solamente debe ser
presentado al juez para que examine dichos testigos a fin de que lo
declare por tal y mande su protocolización. No llenando estas
formalidades no existe dicho testamento ni surte los efectos
consiguientes para la sucesión reclamada".
 (G.J. Nro. 752, p. 16).

4.- "Cuando el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los

interesados (deben) presentarlo al juez para que examinando los
testigos lo declare por tal y mande su protocolización, para que surta
sus efectos".
(G.J. Nro. 930, p. 14).

ART. 1150.- (Comprobación del testamento verbal). Para el testamento verbal

se practicarán las mismas diligencias, pero se requiere que las declaraciones de
todos los testigos o la mayorí a sean uniformes sobre el contenido del testamento
verbal, y se requiere además la certificación del notario si hubiese intervenido. No
existiendo esa mayorí a o si los testigos difieren en cosas sustanciales, el testamento
es nulo.

Fte: P. 6, tí t. 2, ley 4 -
Precd: c. c. abrg. 482 -
Conc: p.c. 659 -

Jurisprudencia

"Para el testamento de palabra es preciso que los testigos declaren sobre los
puntos sustanciales de la disposición, con uniformidad, según lo previsto por
este art. 482 (1150) (es decir) que hay necesidad de que especifiquen sobre
la institución de heredero, legados, deudas y bienes que deja (el testador),
que son puntos principales en que la ley quiere que estén conformes los
testigos".
(G.J. Nro. 25, p. 225).

ART. 1151.- (Comprobación y protocolización de testamentos especiales). Los

testamentos especiales estarán sujetos para su comprobación a las previsiones
contempladas en este Capí tulo, según sean escritos o verbales, en cuanto les sean
aplicables, ordenándose después la protocolización respectiva.

Conc: p.c. 660 -

c. c. 1134 -

ART. 1152.- (Abono de testigos). Si para el reconocimiento y examen

previstos en los artí culos 1148 y 1149 los testigos han muerto, o están ausentes o
no pueden comparecer, mandará el juez levantar una información sumaria sobre si
las firmas de los fallecidos o ausentes son o no las mismas que aparecen en el
testamento y si ellos estuvieron en la fecha y lugar donde se otorgó; siendo
abonadas, se reducirá a escritura pública.

Fte: P. 6, tí t. 2, ley 3 -
Precd: c. c. abrg. 484 -
Conc: p.c. 654, II) -
c. c. 1148 - 1149 -

ART. 1153.- (Comprobación del testamento en lengua diferente a la española).

Si el testamento cerrado ha sido escrito en lengua extranjera o diferente a la
española, el juez nombrará dos traductores que juramentados lo viertan a ésta, para
reducirlo a escritura pública y protocolizarlo.

Fte: c. c. abrg. 483 -

Precd: el mismo que la fuente -
Conc: c. c. 1144, I) -
 CAPITULO VI

DE LA INSTITUCION DE HEREDERO

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1154.- (Institución de heredero).

I. La institución de heredero debe recaer sobre persona cierta y sólo puede
hacerse por testamento.
II. Los herederos serán instituí dos en términos claros, nombrándolos por sus
nombres y apellidos y no por señales, a menos que sean inequí vocas e indudables o
de otro modo se supiere ciertamente cuál es la persona nombrada.

Fte: Cgo. arg. 3710 (para I) - Partida 6, tí t. 3, leyes 6 y 10 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 487 -
Conc: c. c. 1007 - 1015 - 1113 - 1159 - 1176 - 1182 -

Agotada en los capí tulos precedentes del tí tulo en examen, la reglamentación

del testamento como acto jurí dico, es decir, en su aspecto estructural, este capí tulo
comienza la regulación de su aspecto sustancial.

Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean,
es establecer herederos en ellos, dice el proemio del tí t. 3º de la P. 6ª, una de
cuyas disposiciones subsiste como fuente del art., a través de su precedente, del
que ha sido tomada su formulación.

Y en la ley 1, de los mismos tí t. y P., se da esta noción de la institución de

heredero: instituir heredero, "haeredem instituere", en latin, tanto quiere dezir como
establescer un ome a otro por su heredero, de manera que finque Señor despues de
su muerte de lo suyo o de alguna partida dello en logar de aquel quel establescio.

La designación de una o más personas (instituí dos), que según las

disposiciones del testador son las destinatarias de los bienes del de cujus a tí tulo
universal, constituye la institución de heredero, que es, del normal contenido de un
testamento (Messineo). La disposición que eventualmente contienen los testamentos,
por la cual el testador destina la propiedad o el usufructo de alguno de sus bienes o
una cuota de ellos, a tí tulo particular, importa la institución de legatario.

La institución no exige el uso sacramental de las frases "heredero" o "sucesor

universal". Es suficiente que ella resulte de las disposiciones del testador y de la
intención implicada en ellas, para saber si el designado debe suceder a tí tulo
universal (heredero) o a tí tulo particular (legatario). En el Derecho moderno, la
institución de heredero es una disposición más, como cualquiera de las otras que
contiene el testamento, sin la preeminencia sacramental que tení a en el Derecho
romano, en el cual el nombramiento de heredero era la caput testamenti, el acto
primordial y esencial de la última voluntad del testador (Scaevola), del que se hací a
despender la validez misma del testamento. Puede inclusive faltar en absoluto la
institución de heredero, en un testamento que se limite a instituir uno o varios
legados. En este caso, se cumplirán todas las claúsulas testamentarias que están
conformes con las disposiciones legales y, en lo demás, se llamará en cuanto
existan, a los herederos legales (ab-intestato) y en su defecto la herencia será
deferida al Estado (art. 1156).
La institución de heredero es una noción que implica la idea de testamento,
de los cual se infiere que sólo puede hacerse por testamento y no por otro acto
diverso. Así resultarí a superflua, la indicación que sobre el particular contiene el art.
1154, I) in fine. Sin embargo, según el Código puede hacerse la institución de
heredero por contrato, por virtud del precepto, contenido en el art. 1005, que
autoriza comprometer por contrato la porción disponible y, cuando no se tiene
herederos forzosos, la totalidad o parte de la propia sucesión.

El Derecho francés, tiene varios ejemplos de institución contractual: entre

esposos por contrato anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), o la que
se hace -por un pariente o por un tercero- por contrato en favor de los hijos por
nacer de determinada persona, o sea, en favor de la familia que se va a crear
(Planiol y Ripert). V. el caso de jurisprudencia del art. 1143, como ej. de la
institución contractual entre cónyuges en las capitulaciones matrimoniales.

Debe hacerse -en lo posible- en forma cierta o en términos claros, como dice
el prf. II del art., que parece inspirado en el contradictorio art. 772 del Cgo. español,
cuando ordena en primer término que designe a la persona por su nombre y
apellido, para manifestar seguidamente que es innecesaria la designación en esa
forma. La doctrina sólo exige que la designación permita, en cualquiera forma,
determinar la voluntad del testador. Según las Institutas de Justiniano (cit. de
Scaevola), el nombre importa poco con tal que la persona sea real y efectiva. Basta
que la designación permita la identificación del instituí do, por una circunstancia
cualquiera: parentesco, profesión, cargo y otras señales para que la institución se
considere válida, con tal que la duda no sea posible. Según la interpretación de la
ley de Partida, señalada como fuente del art., entre las circunstancias que permitan
conocer al instituí do, sin que se diga su nombre están claramente especificadas,
cuando, por ej. el testador instituye herederos a sus hermanos, designación que no
ofrece duda, o al Rector de determinada Universidad o cuando simplemente se dice
"que mi heredero sea el pobre que pide limosna por las tardes junto a la puerta de
mi casa".

Si se indica nombre y apellidos y existe igualdad de circunstancias entre dos

o más personas -cosa que es frecuente- ha de recurrirse precisamente a las señales
inequí vocas, que permitan establecer la diferencia, porque de lo contrario ninguno
podrá ser considerado el instituí do.

Jurisprudencia

1.- "Aunque la institución no fuese nominal y clara y hubiese alguna duda,

la Corte de Cochabamba, con la autoridad que tiene para interpretar el
testamento, autoridad que es más amplia en la interpretación de los
testamentos que en la de los contratos (in contractibus plena in
testamentis plenior interpretatio est adhibenda), no ha violado ley
alguna".
(G.J. Nro. 252, p. 1472).

2.- "Cuando se otorga testamento disponiendo de todos los bienes en

favor de otra (persona), importa nombrar heredero".
(G.J. Nro. 514, p. 8).

3.- "Cuando el testador designa por su nombre y apellido y en términos

claros como previene el art. 487 (1154) al sujeto que después de su
muerte debe entrar en el goce de la totalidad de sus bienes, derechos
y acciones, le instituye heredero aunque no le haya dado tal
denominación".
(G.J. Nro. 514, p. 8).

4.- "Siendo la designada en el testamento con otro apellido, la misma que

el testador instituye por heredera y la misma que reclama la sucesión
 y no siendo equí voco ni dudoso el nombramiento, el cambio de
apellido es solamente una circunstancia accidental que no implica error
en la persona y no invalida, por tanto, la institución".
(G.J. Nro. 557, p. 17).
5.- "Si bien los arts 487 y 499 (1154 y 1158) del c. c. disponen que la
institución de heredero se haga en términos claros, designándoles por
sus nombres y apellidos, tratándose de personas individuales y
especificando las instituciones si se refiere a personas colectivas, no
prohibe, sin embargo, que otras instituciones se hagan por ejemplo en
favor de una hacienda (propiedad rústica), la que se considera
instituí da en la persona del propietario por ser él, el único que con
ánimo domine ejercita ese derecho".
(G.J. Nro. 1349, p. 58).

6.- Véase el caso Nº 13 del art. 1059.

ART. 1155.- (Limitación).

I. El testador puede instituir cualquier número de herederos y a quienes quiera,
siempre que los instituí dos sean capaces de recibir por testamento.
II. Quien tuviere herederos forzosos puede testar sólo sobre la porción de bienes
de su libre disposición.

Fte: P. 3, tí t. 9, ley 33 (para I) - Cgo. esp. 763, 2º) (para II) -

Precd: c. c. abrg. 490, 1º) -
Conc: c. c. 1065 - 1121 - 1168 - 1187 - 1251 -

Las limitaciones consignadas en el art., deben considerarse en conexión con

el art. 1059, cuyas disposiciones tienen í ntima relación con las de aquél. La
institución -ya se dijo- puede comprender la designación de una o más personas,
tanto como herederos cuanto como legatarios. La adición (prf. I del art., in fine) sean
capaces de recibir por testamento, imitada probablemente al art. 763 del Cgo.
español, resulta de todo punto innecesaria, porque esa cuestión está delimitada ya
en los arts. 1121 y s., según el criterio de su fuente (ley 2, tí t. 3, Partida 6):... E
breuemente dezimos, que todo ome a quien non es defendido por las leyes deste
nuestro libro, quier sea libre, o siervo, puede ser establecido por heredero de otro.
Repetir la norma en este lugar, supone una inversión de los términos jurí dicos
(Scaevola), al convertir la incapacidad del heredero solamente en una incapacidad
del testador. Luego el prf. II del mismo art., contiene una limitación que
prácticamente desconoce la libertad testamentaria, entendida sea como poder de
revocación, sea como facultad de excluir de la sucesión a los sucesores
(desheredación), sea como facultad de disponer la partición, que puede ser hecha
por el testador aun respecto de los herederos forzosos, (art. 1251) o, en fin, sea
como disposición no patrimonial es decir, testamento en sentido lato (Messineo). La
limitación: puede testar sólo sobre la porción de bienes de su libre disposición, para
quienes tienen herederos forzosos, parece haber sido tomada del párrafo 2º del art.
763 del Cgo. español -y desde luego muy defectuosamente- que dice otra cosa;
pues, éste determina que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de
sus bienes (por testamento se supone), en la forma y con las limitaciones que se
establecen en las disposiciones relativas a la legí tima y la porción de libre
disposición, concepto que tienen sentido y consecuencias diversas de las que se
derivan del párrafo en examen, según el cual sólo se puede testar sobre la porción
disponible, según los arts. 1059 y s. y nada más. Resulta que para tan poca cosa,
no valí a la pena emplear medio centenar de artí culos en reglamentar el testamento
en su aspecto estructural. Estas son consecuencias de la duplicación de fuentes
indiscriminadamente tomadas y sin la debida asimilación para la formulación de las
normas singulares del Código.

Era más importante señalar, en esta disposición, la concurrencia de los lí mites

del poder de disposición del testador, en cuanto al alcance de éste. Las
disposiciones que sobrepasan el poder de disposición del testador, son ineficaces
(Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Al instituir heredera, declarando no tener herederos forzosos, con

(sólo) la designación de sobrina usó del derecho que le concede el art.
490 (1155) y (no hay) el error que se supone".
(G.J. Nro. 557, p. 17).

2.- "El testador puede instituir cuantos herederos guste y a quienes quiera
según el art. 450 (1155); en la especie no teniendo la testadora
herederos forzosos, pues los hermanos no lo son, ha podido disponer
como ha dispuesto de sus bienes a su arbitrio".
(G.J. Nro. 909, p. 61).

3.- "El testador puede instituir cuantos herederos guste y como quiera si
 no tiene herederos forzosos... X careciendo de sucesión al instituir por
sus herederos a los menores que educó llamándolos sus nietos, no ha
incurrido en error, pues que indicó aun el nombre de la madre de
ellos... es legal esa institución".
(G.J. Nro. 929, p. 3).

4.- "El testador, existiendo herederos forzosos puede disponer únicamente

de la porción de libre disponibilidad".
(G.J. Nro. 1208, p. 65).

5.- "El art. 490 (1155) del c. c. autoriza instituir cuantos herederos y a
quienes se quiera, sin más limitación que la establecida por el propio
art.".
(G.J. Nro. 1230, p. 113).

6.- "Los herederos legales, no comprendidos en la calidad de forzosos

(no) pueden alegar derecho alguno a la sucesión cuando el de cujus
ha hecho testamento".
(G.J. Nro. 1236, p. 60).

7.- "Si no tiene herederos forzosos, el testador puede instituir cuantos

herederos guste y en favor de cualquier persona, pues el parentesco
no es causa de esta institución".
(G.J. Nro. 1293, p. 35).

8.- Véase los casos Nos. 2 del art. 216; 1 del art. 1102.

ART. 1156.- (Falta de institución de heredero). La falta de institución de

heredero no invalida los testamentos; en tal caso se observarán todas las cláusulas
testamentarias arregladas a las leyes, aplicándose en lo demás las reglas de la
sucesión legal.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tí t. 18, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 486 -
Conc: c. c. 1170 - 1207, I) - 1217 -

La falta de institución de heredero no invalida el testamento. Este puede

limitarse a disponer, a tí tulo particular uno o varios legados sin designación de
heredero. En tal supuesto, serán llamados con los legatarios testamentarios los
sucesores abintestato.

Puede también ocurrir que falte la institución de heredero y de legatario. Se

trata del caso del testamento sin efectos patrimoniales (Messineo), perfectamente
permitido a tenor de lo dispuesto por el art. 1112, II), que atribuye al testamento,
también, la función autónoma de servir de vehí culo de algunas declaraciones de
última voluntad no- patrimoniales, de lo que resulta que el contenido del testamento
no está destinado a instituir heredero o a atribuir legados, como de ordinario ocurre,
sino a disponer sobre algún contenido singular -que puede ser el más diverso,
(Messineo)- Por ej. la designación de tutor (c.f. arts. 290 y 346); el reconocimiento
de hijo (c.f. art. 195, 2º); a nombrar un curador especial (c.f. art. 274, 2º); la
rehabilitación del indigno de suceder (c. c. art. 1015, I); la revocación de un
testamento (c. c. art. 1210, II); la nominación o revocación de beneficiarios en los
seguros de personas (c. com. art. 1127), etc.

ART. 1157.- (Muerte, incapacidad o renuncia del instituí do). En caso de morir
alguno de los instituí dos antes que el testador, o de incapacidad o renuncia, se
estará a lo dispuesto por el artí culo 1216 y las demás disposiciones pertinentes.

Fte: P. 3, tí t. 9, ley 33 -
Precd: c. c. abrg. 490, 2º) -
Conc: c. c. 1089 - 1216 -
El art. se refiere a los herederos llamados voluntarios, esto es a los que no
son forzosos, respecto de los cuales opera el derecho de representación, o el
derecho de acrecer cuando, tratándose de los voluntarios, estos son varios y han
sido conjuntamente instituí dos respecto de un bien o de un derecho o una cuota de
ellos. Se sabe ya que se consideran voluntarios, los herederos legales que no son
forzosos o los extraños, en favor de quienes el testador dispone una manda o un
legado de su parte disponible, cuando tiene herederos forzosos. Véase sobre este
punto la nota al art. 2, que destaca el tratamiento más lógico que presta a la materia
el Anteproyecto Ossorio (art. 1524).

ART. 1158.- (Error en la persona o sobre el motivo; motivo ilí cito). El heredero
nombrado por error sustancial no entra en la sucesión, y tampoco si hubo error en
el motivo que indujo a la disposición testamentaria, cuando ese motivo resulta del
testamento y es el único que determinó la voluntad del testador. Si el motivo en
iguales circunstancias es ilí cito, la disposición testamentaria es nula.
 Fte: Cgo. it. 625 - 626 -
Precd: c. c. abrg. 488 - 499 -
Conc: c. c. 475 - 490 -

El error del testador consiste en la representación de un hecho que es diverso

de la realidad, representación que ha determinado su voluntad (Messineo); por
ejemplo, el testador instituye heredero a Juan, porque éste le salvo de un grave
peligro y después se comprueba que no fue éste, sino Pedro quien salvó al testador.
El error sustancial sobre la persona del instituí do, se refiere a su identidad (art. 475,
2). La ilicitud del motivo, determinante de la voluntad, se define como lo contrario al
orden público o a las buenas costumbres (art. 490) y acarrea la nulidad de la
disposición testamentaria.

Jurisprudencia

1.- "Si independientemente de la adopción hecha de sus expósitos y

sobrinos, los instituyó herederos designándolos con el tí tulo (de hijos
adoptivos) en nada afecta la voluntad del testador y no constituye error
en las personas en el sentido del art. 488 (1158), porque usó de la
facultad conferida en el art. 490 (1154)".
(G.J. Nro. 620, p. 3).

2.- "Siendo manifiesta la voluntad del testador de instituir por sus

herederos a los XX, claramente designados por sus nombres y
apellidos, no hay error en la institución, sin embargo de no tener el
parentesco con que se les califica".
(G.J. Nro. 680, p. 13).

3.- "La institución de heredera como sobrina e hija de los testadores

siendo así que la instituí da solamente era hijastra de una de ellas, no
obedece a error sino a la voluntad que tuvieron de dejarle sus bienes
a falta de herederos forzosos".
(G.J. Nro. 933, p. 59).

4.- Véase el caso Nº 5 del art. 1154.

ART. 1159.- (Disposición sobre persona o cosa incierta).

 I. La disposición en beneficio de persona incierta o sobre cosa no identificable
será nula, a no ser que por sus circunstancias puedan ser individualizadas.
II. Sin embargo, lo que el testador deje en favor de los pobres sin mayor
especificación se entenderá como un legado para los pobres de la localidad
correspondiente al domicilio o la residencia habitual del testador, lo que deje en
beneficio "de su alma", sin especificar la aplicación, o simplemente para misas,
sufragios u obras pí as, se entenderá como un legado para un establecimiento de
beneficencia en su parroquia.

Fte: Cgo. it. 628 - 629 - 630 - Cgo. esp. 747 (para II, i.f.) -
Conc: c. c. 1154 -

Cuando el instituto no resulta ser la persona que el testador quiso designar

como heredero, hay error sustancial (art. 1158); pero cuando hay falta de
certidumbre sobre la identidad del instituí do, es cosa diversa del error sustancial; la
causa del error del testador es distinta, no hay error en la identidad, hay error en la
existencia misma de la persona (inc. I). La consecuencia es la misma: la nulidad de
la institución. Igual cosa ocurre, cuando el objeto destinado en la disposición no es
individualizable, es incierto. En ambos casos la disposición no se anula, si por las
circunstancias o señales puedan ser determinables o identificables la persona o la
cosa.

Se consideran genéricas las suposiciones "a favor de los pobres", cuando no

se determina el uso o la persona o la institución benéfica encargada del cometido.
La regla del prf. II del art., no especí fica cómo se ha de cumplir el encargo. La
disposición modelo del Cgo. italiano (art. 630), en ese caso, atribuye a la entidad
municipal de asistencia la ejecución del encargo. Las disposiciones por el alma o en
sufragio del alma, responden a exigencias espirituales del testador. Por ellas, éste,
provee a que se celebren misas u otros actos de culto (Messineo). Son válidas
cuando contienen determinación de los bienes o, cuando menos, el modo de
determinar la suma a emplearse, para los fines indicados en el prf. en examen. Si
no hay persona designada para el cumplimiento del encargo, se atribuye el mismo al
establecimiento benéfico de la parroquia del testador, si éste es católico
naturalmente.

Con relación al art. 747 del c. c. español, fuente de la última fase del
parágrafo II, cabe trascribir, de entre muchos, este caso de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de España.
 Es lí cita y legal la institución de heredero hecha en favor del alma del
testador, pues lejos de haber ley o doctrina que lo prohiba lo autoriza el derecho
canónico, la Real Cédula de 30 de mayo de 1830 y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (cit. Scaevola).

ART. 1160.- (Herederos sin determinación de partes). Los herederos instituí dos
sin determinación de la parte que a cada uno corresponde, heredan por partes
iguales.

Fte: Cgo. esp. 765 - Cgo. arg. 3721 -

Conc: c. c. 1087 -

Aunque el precepto del art. -posiblemente tomado del 765 del Cgo. español-
parece suficientemente claro y sencillo, supone múltiples cuestiones que desde muy
antiguo han merecido la preocupación de los autores, según: a) si no se designa
parte a ningún heredero; b) si se designa a todos, y c) si se designa a unos y a
otros no.

Según Heinecio (cit. de Scaevola), que explica la doctrina romana para la

adjudicación de partes, en los supuestos dichos, resulta:

1º) Cuando un heredero ha sido instituí do sólo en una parte, el resto de la

herencia pasa a la sucesión ab-intestato.
2º) Siendo varios los herederos y ninguno tiene porción especial señalada,
todos heredan por partes iguales (caso concreto de la regla del art.).
3º) Si todos tienen parte señalada pero sin completar el caudal hereditario, lo
restante pasa a la sucesión ab-intestato.
4º) Si teniendo todos los herederos partes señaladas, el total de éstas es
mayor que el caudal hereditario, se disminuirá a prorrata hasta suprimir el exceso.
5º) Cuando unos herederos tienen parte señalada y otros no, se adjudicará a
éstos lo restante, después de satisfecha la participación de los primeros.
6º) Cuando los que tienen partes señaladas cubren la totalidad de la herencia,
no heredarán porción alguna los instituí dos sin señalamiento especial.
 SECCION II

DE LAS DISPOSICIONES CONDICIONALES, A TERMINO Y CON CARGA

ART. 1161.- (Condición suspensiva o resolutoria).

I. La institución puede hacerse puramente o bajo condición suspensiva o
resolutoria.
II. Cumplida la condición suspensiva tendrá lugar la institución; no llenándose
por voluntad o muerte del instituí do, se aplicarán las reglas de la sucesión legal.

Fte: Cgo. it. 633 (para I) - P. 6, tí t. 4, leyes 2 y 6 - Nov. Recop. Lib. 10, tí t.
18, ley 1 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 492 -
Conc: c. c. 494 - 1053 - 1176 - 1191 - 1219 -

Como todo acto jurí dico, la disposición testamentaria puede estar sujeta a
condición suspensiva o resolutoria. Una u otra puede ser negativa o afirmativa,
potestativa o casual o mixta (Messineo). Resumiendo lo anotado en el art. 494,
puede darse como definición práctica de la condición la de los romanistas, diciendo:
adición por la que se suspende hasta un nuevo suceso futuro lo que queremos dar o
hacer (Scaevola). La doctrina y las reglas generales de la condición en los contratos,
se aplican a los testamentos, con algunas excepciones que implican las reglas
propias de la institución.

De los principios que informan la doctrina de la condición en los contratos (v.

la anot. al art. 494), se infiere la de la condición en el testamento: la pendencia de
la condición hace temporalmente ineficaz el testamento, y la verificación de la
condición resolutoria lo hace definitivamente ineficaz, como hace ineficaces las
disposiciones testamentarias singulares (Messineo).

La condición puede afectar a una sola cláusula, a varias o al testamento

entero. Cada condición sigue la suerte de la disposición a la que va adicionada
accesoriamente. Las excepciones contenidas en las reglas propias de la institución,
dejan por no supuestas las condiciones sin afectar a la disposición a anulan a éstas,
según tengan o no carácter determinante de la disposición.

Si se diera el caso, por ej., de subordinar el nombre del heredero, objeto

principal de la disposición testamentaria, al cumplimiento improbable de una
condición accesoria, indudablemente quedarí a afectada la validez misma de la
institución y, por consiguiente, del testamento.

Jurisprudencia

1.- "Los arts. 492 y 595 (1161 y 1191) permiten instituir legados
condicionales y no siendo imposible ni contraria a las buenas
costumbres la condición impuesta a la legataria de guardar buena
armoní a con la heredera de la casa (la condición es legal)".
(G.J. Nro. 483, p. 19).

2.- "No es exigible el legado demandado por no haber continuado aún el

trabajo de la Catedral según el art. 492 (1161)".
(G.J. Nro. 521, p. 8).

3.- "No es condicional la institución cuyas circunstancias carecen de

carácter suspensivo o resolutivo que deben tomarse como encargos de
la benefactora a la beneficiaria sin la fuerza imperativa de toda
condición lí cita".
(G.J. Nro. 528, p. 11).

4.- "El testador al legar a sus sobrinas el precio de la casa, disponiendo

que se quede con ella una de las sobrinas y se reparta entre todas su
precio, previa la deducción que se indica (para la que se queda con la
casa, seguramente) no importa un contrato de venta ni condición de la
que se haga depender la propiedad de la casa, sino una carga u
obligación".
(G.J. Nro. 757, p. 46).

ART. 1162.- (Institución a término). Puede también sujetarse la institución de

heredero a un término inicial.

Fte: Cgo. esp. 805 -

Precd: c. c. abrg. 492, 1ª fase -
Conc: c. c. 508, II) -

Los romanos dividí an el término como noción que implica la idea de hecho;
en cierto y en incierto (Scaevola): hechos ciertos -según esa división- son lo que se
sabe cuándo sucederán o, por lo menos, han de suceder. Inciertos son, por el
contrario, aquéllos en que uno de estos extremos es dudoso. Los autores explican
estos casos en las combinaciones siguientes:
1º) Hechos ciertos del sí (que con seguridad han de suceder) y ciertos del
cuándo (que se sabe la época en que ocurrirán); el dí a que se produzca (a partir de
la disposición) el primer eclipse del sol visible en Sud América; que los
conocimientos cientí ficos permiten saber que es un hecho que sucederá y cuándo
sucederá.
2º) Ciertos del sí e inciertos del cuándo (se sabe que ocurrirán aunque no se
sabe cuándo); ejemplo: al fallecimiento de fulano, que se sabe ocurrirá, pero no
cuándo.
3º) Ciertos del cuándo e inciertos del sí (se ignora si ocurrirán, pero se
conoce, en caso afirmativo, la época); ejemplo: al cumplimiento de la mayor edad,
que no se sabe si llegará a ella el que aun no la tiene, pero se sabe el dí a en que
podrá llegar.
4º) Inciertos del sí e inciertos del cuándo (que no se sabe, si se realizarán, ni
en qué fecha); ejemplo: la revisión del Código Civil, que no puede averiguarse si se
realizará ni en que época.

El término inicial del art., puede considerarse atinente a cualesquiera de los

anteriores supuestos.

El art. no está tomado del Cgo. italiano. El modelo del Código vigente, en su
art. 637 considera, no puesto a una disposición a tí tulo universal el término a partir
del cual el efecto de ella debe comenzar o cesar (terminus a quo o terminus ad
quem). El término ad quem vulnera el principio según el cual, quien es heredero una
vez, no puede ya dejar de serlo (nótese que el art. habla de heredero, calidad que
supone la de sucesor universal, según el art. 1113, II). Y el término a quo crearí a
una solución de continuidad en la titularidad de las relaciones jurí dicas entre
causante y heredero; continuidad que la retroactividad de la aceptación (art. 1022)
quiere, en cambio, asegurar en todo caso (Messineo).

El término inicial de que habla el art., es indudablemente el término a quo y

parece haber tomado sólo en esa parte (omitiendo el término ad quem) del art. 805
del Cgo. español, (igual más o menos que el 492 del Cgo. abrg.), respecto del cual
Scaevola, recuerda la repugnancia que inspiraba en Roma las sucesiones a término,
donde por el principio semel haeres semper haeres no podí a concebirse ser
heredero ab-intestato, después de haber pertenecido la herencia a otro instituí do, ni
ser heredero por testamento después de haberse abierto la sucesión legí tima.

ART. 1163.- (Reglas aplicables). A falta de normas expresas, las instituciones

condicionales y a término se rigen por las reglas relativas a las obligaciones
condicionales y a término, en cuanto sean compatibles con su naturaleza y
aplicación.

Fte: Cgo. esp. 791 -

Conc: c. c. 494 y s. - 500 - 508 y s. - 1219 -

No obstante lo dicho en la anot. al art. 1161, respecto de la aplicabilidad de

las reglas generales de la condición en los contratos, con las excepciones que
implican las reglas propias del instituto que ahora se considera, lo manifestado en
anterior oportunidad de que la disposición de este art. parecí a tan ociosa como la de
su fuente española, tiene confirmación cuando se observa, según anota Scaevola,
que no puede ignorarse la diferente naturaleza de las condiciones suspensiva y
resolutoria en el testamento y en el contrato, de lo cual deriva que difí cilmente
puede encontrarse aplicación ninguna de los preceptos de las obligaciones
condicionales a la institución bajo condición o término, de que se ocupa la Sección a
la que corresponde este art.
Por lo mismo, la ley dedica reglas a las hipótesis de condición ilí cita o
imposible y, en general, a la nulidad de la condición, según acota Messineo.

ART. 1164.- (Condiciones ilí citas o imposibles).

I. Las condiciones ilí citas y las imposibles se consideran no puestas, pero si
ellas han sido el motivo determinante de la institución, ésta es nula.
II. Se reputa asimismo ilí cita la condición que impide u obliga a contraer
nupcias, o impone al beneficiario a testar en una forma determinada.

Fte: Cgo. it. 634 - 636 -

Precd: c. c. abrg. 492 -
Conc: c.f. 51 -
c. c. 507 - 1193 -

En general, toda condición ilí cita o imposible se tiene por no puesta y la

disposición se considera pura y simple, sin quedar invalidada. Más, si la condición
ilí cita o imposible constituye el motivo determinante de la disposición, la institución
es nula. Una y otra consecuencia resultará de la intención del testador, averiguada
según las reglas de la interpretación de los testamentos.

Es nula la disposición del testador condicionada a ser beneficiario de la

disposición testamentaria del instituí do, como heredero o como sustituto (condición
de reciprocidad llamada captatoria), que el Cgo. italiano contempla en su art. 635,
reducido a la frase o impone al beneficiario a testar en una forma determinada del
prf. II del art., in fine. Igualmente, es nula la claúsula que impida u obligue a
contraer nupcias, sin restricción, esto es, incluye la prohibición de la conditio
viuditatis que el testador podrí a disponer respecto del cónyuge supérstite. Sin
embargo, el legatario de usufructo o de uso, de habitación o de pensión, o de otra
prestación periódica, para el caso o por el tiempo del celibato o de la viudez, no
puede gozar de ella más que durante el celibato o la viudez, por aplicación de las
reglas generales y porque no ha de considerarse incluí da en las prohibiciones del
art., cuyo prf. II, ha omitido la inclusión de la regla contenida en el art. 636 del Cgo.
italiano, del cual sólo ha tomado lo relativo a la condición tocante a las nupcias.

También es nula, por ilicitud, la claúsula derogatoria que incluye el testador,

renunciando a su facultad de revocar o modificar sus disposiciones testamentarias
(art. 1209, II).

Respecto de los bienes de la legí tima, no hay cuestión ni nunca la ha habido.

Sin embargo, corresponde dejar bien establecido que no pueden ser gravados con
condición alguna. Ya las partidas (6ta. tí t. 4, ley 11), disponí an que el heredero
forzoso recibiera su legí tima libremente y sin ningún agravamiento e sin ninguna
condición.

Las condiciones pueden ser puestas en las disposiciones relativas a la porción

de libre disponibilidad. Bajo el régimen abrogado, que permití a las mejoras, hoy
desconocidas en el Código vigente, podí an hacerse éstas sujetas a condición.

ART. 1165.- (Fianza por el cumplimiento). En los casos de disposiciones

testamentarias sometidas a condición suspensiva o resolutoria a término inicial, se
podrá exigir por la parte interesada, y según las circunstancias, fianza o caución a
quien corresponda por el perí odo en que estén la condición o el término pendientes;
en caso contrario se designará un administrador caucionado para los bienes. Si la
condición es potestativa y de las negativas, se pondrá en posesión de la herencia a
los interesados bajo caución.
 Fte: Cgo. it. 640 - Cgo. esp. 800 (para fase final) -
Conc: c. c. 495 - 1189 - 1236 -

La fianza dispuesta por el art., tiende a salvaguardar los derechos de los

interesados en uno y otro caso. Esto es, la de los instituí dos bajo condición en el
caso de las condiciones potestativas y negativas.
ART. 1166.- (Retroactividad de la condición). El cumplimiento de la condición
tiene efecto retroactivo; pero en el caso de la condición resolutoria, no está obligado
el heredero a restituir los frutos sino desde el dí a en que ella se ha verificado. La
acción de restitución de los frutos prescribe a los dos años.

Fte: Cgo. it. 646 -

Conc: c. c. 497 - 502 - 1492 -

La retroactividad dispuesta por el art., es consecuencia obvia de la regla

general contenida en el art. 497, con la salvedad expresa sobre los frutos, como
norma complementaria particular para el caso.

ART. 1167.- (La carga como condición resolutoria). La carga no cumplida

puede funcionar como condición resolutoria si el testamento así lo ha dispuesto
expresamente, o si el cumplimiento de la carga ha sido el único motivo determinante
de la disposición testamentaria.

Fte: Cgo. it. 648, 2) -

Conc: c. c. 500 -

El art. ha copiado -y mal- una de las consecuencias que el art. 648, 2) del
Cgo. italiano señala para el incumplimiento de la carga, omitiendo la regla principal
del art. 647 del mismo, sobre la facultad de imponer carga. Figuras de la carga
deben considerarse, entre otras, las disposiciones relativas a los pobres y para el
alma (art. 1159, II), impuestas sobre el heredero o el legatario (Messineo).

Cabe observar la deficiente redacción del art. Si la disposición de la carga se

atribuye al testamento, lo correcto es decir... como condición resolutoria si en el
testamento así se ha dispuesto expresamente... Si la disposición se atribuye al
testador, la locución correcta serí a... si el testador así lo ha dispuesto
expresamente...
 Jurisprudencia

V. el caso Nº 4 del art. 1161.

 CAPITULO VII

DE LA SUSTITUCION DE HEREDERO

ART. 1168.- (Noción).

I. Sustituir es nombrar uno o más herederos para que a falta del sustituí do
reciban la herencia.
II. Tendrá lugar la sustitución cuando el sustituí do muera antes que el testador, o
renuncie o no pueda aceptar la herencia, o no cumpla las condiciones impuestas. Se
presume que las sustitución fue determinada por cualquiera de esas alternativas, aun
cuando el testador sólo se refiera a una, salva disposición contraria del testador.
III. Puede sustituirse por todos y a todos los instituí dos, para el caso de que no
fueran herederos.

Fte: P. 6, tí t. 5, ley 1 (para I y primera fase del II) - Cgo. it. 688 (para II,
segunda fase) - P. 6, tí t. 5, ley 2 (para III) -
Precd: c. c. abrg. 500 - 501 -
Conc: c. c. 1079 - 1155 - 1216 -

El instituí do heredero por testamento, puede ser reemplazado por otro

instituí do en caso de invalidez de la primera institución (muerte del instituí do, v. gr.),
de ineficacia de la misma (imposibilidad de aceptar la herencia, v. gr.) o de cesación
de la eficacia (renuncia o incumplimiento de condiciones o cargas, v. gr.). Se trata
de la sustitución; se llama sustituí do al instituí do en primer término y sustituto al que
lo reemplaza en su defecto.

La sustitución tiene su origen en Roma, como un efecto del sentimiento

general de repugnancia a la sucesión ab-intestato. Frustrada la institución de
heredero, por la imposibilidad jurí dica o práctica en que podí a encontrarse el
heredero para recibir la herencia, y la necesidad de morir testado enteramente, hizo
surgir la costumbre de designar muchos herederos consecutivos, para que en
defecto del primero, entrase en la sucesión el segundo y en defecto de éste el
tercero y, así sucesivamente. Por eso se considera a la sustitución tan antigua, como
la misma institución de heredero (Scaevola).

El capí tulo en examen, reglamenta la sustitución ordinaria, (llamada también

vulgar o directa, en contraposición a la fideicomisaria o indirecta, prohibida por art.
1170). Tiene por objeto la finalidad de asegurar que exista, como quiera que sea, un
sucesor posible por testamento, esto es, fuera de los sucesores ab-intestato, para el
caso de que el instituí do no pueda, no quiera aceptar o incumpla la condición o
carga a la cual está sujeta la institución, de manera que ésta no podrá tener nunca
eficacia (Messineo). El sustituto puede ser un sujeto concebido (no nacido aún), o
uno por existir (no concebido aún: art. 1008).

La sustitución es simple, cuando se designa un sólo sustituto para el instituí do

único (singuli singulis); es múltiple, cuando varios sustitutos sustituyen al instituí do
único (plures uni), o una sola persona sustituye a varios instituí dos (pluribus unus), o
varias personas sustituyen a varios instituí dos (plures pluribus); recí proca, cuando la
sustitución se dispone entre coherederos entre sí (parágrafo III).

La sustitución, puede hacerse en el mismo testamento o en otro testamento

(posterior indudablemente); aun en la misma cláusula o en otra cláusula
subsiguiente.

Si el testador ha previsto en sus disposiciones para establecer la sustitución,

una sola de las causales señaladas en el art. 1168, II), la ley presume que ha
querido referirse también a las otras no expresadas, aunque se deja claramente
establecida la excepción de que se estará a la disposición, si ella resulta claramente
la intención contraria del testador, regla que se conforma a la general dada por el
art. 1116, sobre interpretación de los testamentos.

Ha de considerarse aplicables a la sustitución, las reglas generales de la

institución, particularmente las relativas a la certidumbre de la identidad de personas
y cosas, las limitaciones, del error, la licitud o ilicitud del motivo, la distribución a
prorrata a falta de determinación de partes, etc.
La sustitución ordinaria, no es institución que tenga vida propia e
independiente. Es un agregado, en realidad, un accesorio de la institución del
heredero, que sigue a ésta constantemente, que toma vida de ella y que sin ella no
puede existir o, si se quiere, es la misma institución de heredero, pero una
institución subordinada a otra, colocada por el testador en lugar accesorio; una
segunda institución, según los jurisconsultos romanos (Scaevola), por lo que la
Instituta (Lib. 2º, tí t. 16, según cita de Aguilera y Velasco) da a la voz sustitución, en
su aceptación etimológica, que es al mismo tiempo la más propia y técnica, el
significado de una institución de heredero que se realiza después de otra institución.

De la noción dada por el art. en examen, la sustitución se manifiesta por tres

razones:
1º) Que el instituí do (en primer lugar), fallezca antes que el testador.
2º) Que el instituí do no quiera aceptar la herencia (renuncia).
3º) Que sea incapaz de recibirla (incluye el incumplimiento de condiciones y
cargas).

De estas tres formas de manifestarse la sustitución, ha de inferirse, a su vez,

las causas por las cuales cesa la sustitución. Ellas son, (Scaevola):
1º) La de que el sustituto fallezca antes que el sustituí do.
2º) La aceptación de la herencia por el instituí do, por virtud de la cual
desaparece la razón de la sustitución.
3º) La anulación de la institución de heredero (art. 1207), porque anulado lo
principal no puede subsistir lo accesorio.

Nótese, además, que la segunda fase del parágrafo II del art., establece, para
el caso, la regla de interpretación objetiva (v. la anot. al art. 510 en combinación con
la del art. 1116).

Jurisprudencia

"La sustitución al heredero instituí do, que autorizan los arts. 500 y s. (1168 y
s.) del c. c. en favor de uno sólo de los herederos forzosos, no puede excluir
a los demás, "porque importarí a una desheredación sin causa".
(G.J. Nro. 776, p. 23).

ART. 1169.- (Sustitución en caso de incapaces). El testador puede designar

sustituto al incapaz de testar respecto a los bienes testamentarios que le deje, para
el caso de que muera en incapacidad de testar; pero no respecto a lo que tenga que
dejarle por concepto de legí tima.

Fte: P. 6, tí t. 5, leyes 5 y 11 - Cgo. español 775 - 777 -

Precd: c. c. abrg. 502 -
Conc: c. c. 1119 -

Respecto de la fuente del art., en las compilaciones del c. c. abrg. (v. gr.
Siles, Sandoval, etc.) se consigna como tal las leyes 55 y 11 del tí t. 5 de la Partida
6ª, cuando en realidad corresponde a las leyes cinco y once (5 y 11).
 Prácticamente se trata de la llamada sustitución pupilar entre los romanos, por
cuya virtud, según explican Aguilera y Velasco y Scaevola, a tenor de las reglas del
Lib. 2º, tí t. 16 de la Instituta, el padre de familia después de haber instituí do un
heredero para sí mismo, instituí a también en su propio testamento un heredero para
su hijo impúbero y sometido a la patria potestad, en la previsión del caso de que el
hijo muriese pupillus, antes de alcanzar la edad necesaria que le dé la capacidad de
testar. La finalidad de la sustitución, según tales antecedentes históricos, en
consecuencia, era atender al ciudadano de los intereses de las personas no
capacitadas para disponer por testamento.

Nótese que el instituto regulado por el art. no está contemplado en el Cgo.

modelo, ni en su precedente el c. c. italiano de 1865. Tampoco en el Cgo. francés.
Entre los códigos modernos sólo aparece regulado en la forma prevista por el art.,
en el 775, complementado por el 777, del c. c. español.

ART. 1170.- (Prohibición de herencias fideicomisarias). Son nulas las

instituciones fideicomisarias, cualquiera fuere la forma que revistan; habiendo
cláusula fideicomisaria, entran a la sucesión los herederos legales respecto a los
bienes afectados por esa cláusula.

Fte: Cgo. it. 627, 3º) - Cgo. fr. 896 -

Precd: c. c. abrg. 503 -
Conc: c.tb. 140, 3) - c. com. 1413 -
c. c. 1083 - 1156 -

El art. que habla de instituciones y no de sustituciones, también está mal

ubicado. Correspondí a incluirlo entre las reglas de la institución (arts. 1161 y s.) y no
en este capí tulo.

En otro lugar, el autor, da esta información acerca del instituto.

"La institución hereditaria por medio del fideicomiso o sustitución

fideicomisaria, para favorecer a los incapaces de recibir la herencia, después de un
largo perí odo de vacilante eficacia que los autores hacen remontar hasta los tiempos
de Numa, se hizo obligatorio desde Augusto. Los términos usuales para la
ordenación de estos fideicomisos, eran: peto, rogo, volo fidei tuae commito (pido,
ruego, mando, encomiendo a tu fe) y las Instituciones de Justiniano contienen este
ejemplo de institución hereditaria por fideicomiso: "que Lucio Ticio sea mi heredero.
Te ruego Lucio Ticio, que en cuanto puedas adir esta mi herencia, la restituyas a
Cayo Seyo" (cit. Scaevola).

Por eso que la noción fundada en los antecedentes romanos que difunden los
autores, enseñan que la institución fideicomisaria, consistí a en una disposición en
cuya virtud, después de haber hecho una donación a una persona, el donante le
rogaba que restituyese a otra los bienes que habí an sido su objeto (Aguilar y
Velasco).

El fideicomiso, en su origen no fue una verdadera sustitución ni se lo conoció

con ese nombre. Su objeto era hacer pasar los bienes de una persona a otra,
haciendo de la primera, simple intermediaria, que debí a cumplir el encargo del
testador. El destinatario del beneficio, era un incapaz que no podí a ser instituí do
directamente, que recibí a los bienes de aquél que habí a sido instituí do como
heredero. De ahí provino la denominación de sustitución indirecta o fideicomisaria,
inexactamente, porque en realidad hubiera sido más propio hablar de institución (de
heredero) indirecta. Adquirió tal multiplicidad de formas y causó tales perjuicios
morales y económicos (Scaevola), que para los doctos y los no doctos para
representarla, bastaba con la palabra sustitución, tanto que el propio Cgo. francés
prohibe las sustituciones, sin adjetivación ninguna y refiriéndose naturalmente a las
fideicomisarias (art. 896).

Messineo, señal que se justifica la prohibición de la sustitución (o institución,

mejor) fideicomisaria, por ser económica y socialmente nociva la mano muerta
(inmovilización de la riqueza), que en el perí odo feudal perturbó por varios siglos la
economí a, especialmente territorial. Añade Messineo que el Cgo. italiano de 1865,
fundado en el espí ritu liberal de la época, abolió radicalmente la institución que ha
sido restaurada por el Cgo. italiano de 1942, aunque -agrega- limitadamente, tanto
en su duración como en su extensión. El Código en examen, continuando en este la
tradición legislativa propia (art. 503 del Cgo. abrg.), mantiene -con buen criterio- la
proscripción radical de esta figura jurí dica.

La nulidad de la cláusula fideicomisaria, sólo se aplica a está y no obsta a la

subsistencia de las demás cláusulas o disposiciones del testamento, que contengan
demandas, legados, etc., conforme al art. 1156, según observa Garcí a Goyena (cit.
de M. Terrazas), porque las últimas voluntades deben ser sostenidas, en cuanto
pueden tener efecto: utile per inutile non vitiatur.
 Jurisprudencia

1.- "(La confesión) de que era deudor según la cláusula testamentaria (de
una suma de dinero), no constituye en el sentido de la ley un
verdadero fideicomiso, porque no confiesa que fue encargado de pasar
toda la herencia o parte de ella a otra persona y al haber empleado en
su declaración, por error de derecho, la palabra fideicomiso no
desnaturaliza la esencia de la confesión judicial".
(G.J. Nro. 522, p. 12).

2.- "Si bien en la cláusula 3ª del codicilo, con referencia a la 6ª del

testamento, se establece fideicomiso, prohibido por el art. 503 (1170),
la parte de la finca de que era dueña la testadora corresponde a la
heredera universal, según el testamento que no ha sido declarado
nulo".
(G.J. Nro. 697, p. 21).

3.- "La cláusula del testamento que deja al arbitrio del albacea la
aplicación del remanente de los bienes de la testamentaria a alguna
obra de beneficencia, con facultad de disponer como mejor vea
conveniente, sin responsabilidad, importa, en el fondo, una institución
fideicomisaria en contravención del art. 503 (1170)".
(G.J. Nro. 871, p. 28).

4.- "Probado que el encargo reservado contenido en las cláusulas... del

testamento, cuya ejecución se encomendó al albacea, no fue otro que
el de pagar el honorario del médico... no (constituye) herencia
fideicomisaria".
(G.J. Nro. 965, p. 11).

ART. 1171.- (Caso excepcional de testamento por el descendiente incapaz).

Los ascendientes podrán hacer testamento por el descendiente incapaz de testar
para el caso en que muera en tal incapacidad sin herederos forzosos ni legales.

Fte: Cgo. esp. 776 - P. 6, tí t. 5, ley 11 -

Precd: c. c. abrg. 502, 2º) -
Conc: c. c. 1119 -
 Esta es la llamada sustitución ejemplar, llamada así porque fue introducida a
semejanza y ejemplo de la pupilar (art. 1169); tení a lugar cuando un ascendiente,
después de haber instituí do un heredero para sí mismo, nombraba igualmente uno
para el descendiente que estuviera en estado de demencia, es la previsión del caso
de que éste muriese sin haber recobrado la razón.

Era en sus orí genes, un privilegio que concedí a el emperador romano, que
Justiniano autorizó como medida general. Todo lo que tiene la sustitución pupilar, de
incompatible con los principios jurí dicos modernos del orden de la familia y del de la
sucesión hereditaria, es exactamente aplicable a esta manifestación de la sustitución
ejemplar, dice Scaevola, remarcando que ella va desapareciendo en los Códigos
modernos, concepto que parece confirmado con el silencio que al respecto guarda el
Cgo. modelo. Además, por el texto mismo del art., se ve que no es este capí tulo el
lugar donde debió ser insertado. Si se consideró necesaria la regla, debió habérsela
ubicado entre las relativas a la capacidad de testar (arts. 1118 y s.).

Nótese que la fuente española del art. (c. c. art. 776) habla de nombrar
sustituto, no de hacer testamento, como el art., que de una plumada restituye la
doctrina del precedente histórico de la citada ley de Partida, como gracia de testar a
nombre del hijo enajenado, que ni su propio precedente legislativo (art. 502 del c. c.
abrg., segunda parte) admitió como facultad de testar, sino sólo de designar sustituto
y que, desde luego, deroga para el caso el principio general del art. 1115: carácter
personalí simo del derecho de disponer mediante testamento.

ART. 1172.- (Cumplimiento de cargas). Los sustitutos deben cumplir las

cargas y condiciones impuestas a quienes sustituyen, a no ser que sean
esencialmente personales del sustituí do, salvándose la voluntad expresa del testador
al respecto.

Fte: Cgo. espl. 780 -

Conc: c. c. 1082 -

La consecuencia principal de la sustitución, supone que del hecho de ocupar

el lugar del instituí do, deriva para el sustituto la obligación de cumplir todas las
condiciones y cargas impuestas por el testador al instituí do, a menos que conste
expresamente la voluntad contraria de aquél o que se trate de obligaciones
puramente personales del instituto.
 CAPITULO VIII

DE LA DESHEREDACION

ART. 1173.- (Motivos generales de desheredación). Son justos motivos

generales de desheredación:
1) Los señalados para la exclusión por indignidad en los casos 1 y 3 del artí culo
1009.
2) Negar sin motivo legí timo la asistencia familiar.

Fte: Partida 6, tí t. 7, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 523 -
Conc: c.f. 15 - 227 -
c. c. 1009 - 1121 -

La desheredación fue creada y alcanzó su mayor desarrollo dentro del

derecho romano. En los orí genes de éste, como es sabido, la ley de las XII Tablas,
permití a a los padres disponer de sus bienes con absoluta libertad; luego, es
evidente que la desheredación no estaba sujeta a limitación alguna. Era suficiente
preterir al heredero en la institución para que quedara excluí do de la herencia. El
primer remedio contra esta situación se presentó con la admisión de la querella de
inoficioso testamento, acción que fue introducida, según se ve en la Instituta (cit.
Scaevola), contra los ascendientes que desheredan u omiten a sus hijos, la más de
las veces sin motivo, para que esos hijos, injustamente desheredados o preteridos,
puedan querellarse de la voluntad paterna.

La costumbre de gravar la herencia con legados y fideicomisos, de manera

que no quedase porción libre para los hijos a quienes se querí a desheredar,
arbitrada como reacción contra el remedio antes mencionado, produjo, primero la Ley
Furia, que limita la cuantí a de los legados; después, la Ley Voconia que prohibe que
a nadie se pueda conceder legados mayores que a los que se dispusiera para cada
heredero, y, finalmente, la Ley Falcidia que no permite legar más de las tres cuartas
partes de los bienes, de manera que quede siquiera un cuarto para los fines de la
inoficiosidad del testamento, cuya acción sólo incumbí a a los preteridos o
desheredados injustamente: desheredados sin causa, según la Instituta.

Cuando el testador le asistí a alguna causa para desheredar o preterir a un

heredero, el testamento no podí a ser declarado inoficioso.
 Las causas fueron determinándose por la jurisprudencia y las repuestas de los
jurisconsultos. Fueron fijadas posteriormente a la Instituta, en la Novela 115 (cit.
Scaevola).

Después de algunas vicisitudes más -de las cuales apenas se ha dado una
somera referencia en las lí neas anteriores- el instituto, así desarrollado, se vierte de
sus fuentes romanas en las leyes de Partida, que son trasunto fiel y completo del
derecho justinianeo en la materia (Scaevola), de donde ha pasado al c. c. abrg.
(arts. 523 a 530) y del cual, particularmente los casos 1º, 2º y 10º del art. 523, el
caso 6o. del art. 524 y los arts. 527, 528, 529 y 530 están reproducidos casi
literalmente, en los arts. 1173 a 1177 del Código.

La desheredación, como la indignidad, excluye de la sucesión. Son, puede

decirse, una misma cosa, aunque el Código las regula como cosas diversas (arts.
1009: indignidad y 1173: desheredación).

El Cgo. francés, primero, luego el italiano de 1865 (seguido en esto

puntualmente por el de 1942), borraron de una sola plumada toda la teorí a de la
desheredación, suprimiendo de sus textos hasta la palabra misma. Es que, para los
juristas franco-italiano, la desheredación es innecesaria existiendo la exclusión por
indignidad. El Cgo. abrg., por eso, sólo se ocupa de la desheredación.

Pothier (cit. de Scaevola), hace notar la identidad de causas de la indignidad

y de la desheredación, añadiendo que ambas no eran cosa distinta en el Derecho
romano. El desheredado recibí a la sentencia del testador mismo -agrega Pothier- y
se hablaba entre los romanos de las personas que tení an derecho a la sucesión y se
enumeraba las causas por las que podí an ser privadas de ese derecho, lo que
actualmente no puede suceder porque la parte legí tima es intangible.

Precisamente, la legí tima, porción forzosa impuesta por la ley para

determinados parientes (descendientes, ascendientes y cónyuge), como una
limitación a la libre voluntad del disponente, es la idea que evoca necesariamente la
noción de desheredación porque, por efecto de ésta y según las causas establecidas
en este capí tulo, el heredero forzoso puede ser privado de la legí tima que la ley
señala (Machado).

Aunque sin dejar de considerar respetables las opiniones de los juristas

franco-italianos, relativas a que la desheredación es innecesaria existiendo la
exclusión por indignidad, se estima que la desheredación es necesaria para
mantener el buen orden y la disciplina en la familia, porque la desheredación,
subraya Scaevola, tiene un carácter y sentido distintos de la indignidad para suceder:
ésta supone una falta social, aquélla una falta familiar.

Ambas instituciones, se dice, participan mutuamente de sus respectivas

condiciones, pero aparecen en distinto campo y se examinan y se juzgan de diverso
modo. Contra la falta social, interviene la ley por sí misma, declarando excluí do al
ofensor. Cuando la falta es familiar, porque lo primero y más hondamente afectado
es el orden de la familia, la ley deja que el ofendido, mida, aprecie y castigue, en su
caso, la falta cometida.

Se cita, por eso, entre los códigos del siglo pasado, el de Portugal de 1867
(abrg.), el de México del 1884 (abrg.), el de Guatemala de 1877, entre otros, como
aquellos en los que conservando el sentido latino del derecho testamentario,
mantienen la desheredación al lado de la exclusión por indignidad, tal cual lo hace el
propio código español, que regula la indignidad en los arts. 756 y s. y la
desheredación en los arts. 848 y s.

Igual observación cabe hacer respecto de los códigos de este siglo. Entre
ellos, por ej., el alemán de 1900, que trata de la desheredación (causas de privación
de la reserva o legí tima) en sus arts. 2333 y s. y de la indignidad en los arts. 2339 y
s.; el peruano de 1936, que regula la exclusión por indignidad como incapacidad
para suceder (arts. 665 a 667) y la desheredación (arts. 713 a 718).

Ossorio, en su Anteproyecto, hace distinción y regulación: trata de la

incapacidad para suceder por causas de indignidad (arts. 1591 y 1592) aparte de la
desheredación (arts. 1647 a 1653).

Este art. y los dos siguientes (1174 y 1175) agregan como causas de
desheredación, a las 4 primeras causas de indignidad establecidas por el art. 1009,
estas otras: negar sin motivo legí timo asistencia familiar en todos los casos; injuriar
o infamar al padre o a la madre, ultrajarlos de obra o tener acceso carnal con la
madrastra o el padrastro, para los hijos e hijas, o tener acceso carnal con la nuera o
yerno para los padres. Las causas de indignidad, señaladas en los arts. en examen,
están anotadas en los arts. 679 (revocación de los donaciones por indignidad) y
1009 (motivos de indignidad); las añadidas en este capí tulo, por obvias no necesitan
mayores explicaciones.

Jurisprudencia

1.- "Siendo la herencia una trasmisión de bienes, tiene efecto sólo con
motivo de la muerte de una persona, de lo que se deduce que la
(desheredación) queda reducida a las sucesiones testamentarias y no
puede tener lugar en vida del testador".
(G.J. Nro. 1251, p. 60).

2.- "No se puede excluir (desheredar) de la herencia a nadie durante la

vida del testador, como se pretende, ya que mientras no ocurra su
fallecimiento, no se tiene sino una esperanza de sucederle, porque
pude disponer de su patrimonio sin dejar bien alguno".
(G.J. Nro. 1251, p. 60).

3.- "La exheredación no puede hacerse sino por testamento otorgado

conforme al art. 443 (1112) del c. c., por alguna de las causas
previstas en los arts. 523, 528, 529, 530 (1173, 1176 y 1177) del
mismo, extremo no dispuesto en el testamento de fs.".
(G.J. Nro. 1616, p. 186).

4.- Véase el caso Nº 23 del art. 1107.

ART. 1174.- (Otros motivos para desheredar a los descendientes). Los motivos
justos por los cuales se puede desheredar a los descendientes son, además:
1) Injuriar o infamar al padre o a la madre, gravemente, o haberles puesto
manos violentas.
2) Tener acceso carnal con la madrastra o con el padrastro.

Fte: P. 6, tí t. 7, leyes 4, 5 y 6 -
Precd: c. c. abrg. 524, 1º), 2º) y 10º) -
Conc: c.f. 227 -
c. c. 679 - 1175 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia
1.- "No existiendo prueba alguna de que la... hubiese injuriado a su
 madre, resulta inaplicable el precitado art. 524 (1174) del c. c.".
(G.J. Nro. 575, p. 21).

2.- "Acreditado que ofendió e injurió gravemente a su madre y aun puso

manos violentas a ella, al declarar probada la desheredación de... y
excluirla de la herencia de su repetida madre, se ha procedido
(conforme a ley)".
(G.J. Nro. 874, p. 47).

3.- "La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, debe tener
la calidad de grave para que pueda dar margen a la desheredación".
(G.J. Nro. 1230, p. 107).

4.- "La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, ha de tener
la caracterí stica que señalan los arts. 583 y 584 (287 y 285) del código
penal, para que dé margen a la exheredación".
(G.J. Nro. 1230, p. 105).

ART. 1175.- (Otros motivos para desheredar a los ascendientes y al cónyuge).

Los motivos justos por los que se puede desheredar a los ascendientes o al cónyuge
son, además:
1) Tener acceso carnal con la nuera o con el yerno.
2) El señalado para la exclusión por indignidad en el caso 4 del artí culo 1009.

Fte: P. 6, tí t. 7, ley 11 -
Precd: c. c. abrg. 525, 6º) -
Conc: c.f. 227 -
c. c. 1009, 4) - 1174 -
Comprendido en la anot. al art. 1173.

Jurisprudencia

1.- "La desheredación del cónyuge, cumplido el requisito que señala el art.
529 (1177) del c. c., tiene lugar, mas sin afectar los bienes
gananciales, por aplicación de los arts. 971 y 972 del c. c. (101 y 111
del c.f.) ".
(G.J. Nro. 1240, p. 60).
 2.- "No procede la exheredación, así esté probada la causal justificativa de
la misma, sobre los beneficios sociales, porque las indemnizaciones de
este tipo son bienes gananciales, correspondiendo la mitad a la
cónyuge desheredada, según el art. 972 del c. c. (111 del c.f.)".
(G.J. Nro. 1287, p. 45).

ART. 1176.- (Forma de la desheredación).

I. La desheredación se hará precisamente en testamento nombrando claramente al
desheredado y exponiendo el motivo justo con todos los datos que lo apoyen.
II. La desheredación puede hacerse en todo o parte de la legí tima, en forma pura
y simple o sujetándola a una condición.

Fte: P. 6, tí t. 7, leyes 3 y 8 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 527 - 528 - 529 -
Conc: c. c. 1112 - 1154 - 1151 -

Tres son las condiciones que se requieren para desheredar:

1º) Que se haga precisamente en el testamento.
2º) Que se funde en alguna de las causas señaladas por la ley.
3º) Que se exprese esta causa en el testamento, con todos los datos que la
apoyen.

Debe designarse en el testamento y no de otra manera, porque es una de las

disposiciones más caracterizadas entre las que van a surtir efectos, a partir del
fallecimiento de quien la ordena y por su absoluta interdependencia con la
institución; lo mismo que ésta (art. 1154), debe hacerse necesariamente en
testamento, porque colocadas ambas figuras por la ley en igualdad de terrenos, es
lógico y natural que no se conceda a la una más campo que a la otra. (Nótese, sin
embargo, lo anotado al art. 1154, respecto de la institución contractual).

Respecto de la segunda condición, debe advertirse que si no se quiere

renunciar al sistema de la legí tima, la facultad de desheredar ha de ser sometida a
lí mites precisos, mediante el señalamiento legal de las causas que puedan autorizar
tan grave pena confiada a la decisión del testador.

La condición tercera, tiene relación inmediata con el art., cuya fuente, como
está dicho, se encuentra en la ley 8ª tí t. 7º de la Partida 6ª a través de los arts. 529
y 530 del Cgo. abrg. Según el art., una vez que el testador haya manifestado su
decisión de desheredar a éste o aquél heredero forzoso, (la desheredación, también
se ha dicho, sólo, se usa respecto de los herederos forzosos, porque es una
privación de legí tima), debe expresar la causa de la determinación que toma contra
él, suministrando la pormenorización de datos que legalmente justifiquen la decisión.
La causa, además, debe estar expresada en el testamento, para que tenga efecto la
desheredación. No se considera cumplida esta condición, si el testador refiere la
causa de desheredación a lo manifestado en otro documento o en otra forma
cualquiera, por ejemplo, si deshereda el testador a su hijo, por las causas que ha
relacionado en su libro de Memorias, o en su Diario.

Aún cumplidas estas condiciones, la desheredación requiere, para surtir

efectos, que la declaración explí cita y motivada del testador sea objeto de una
sentencia declarativa que la confirme, mediante la acción correspondiente encargada,
obligatoriamente, a los herederos o al albacea, sin cuyo requisito la disposición
queda sin ningún valor (art. 1177).

La desheredación, puede ser total o parcial (se refiere a la privación de la

legí tima), pura y simple o sujeta a condición, dice el art. 1176, II). Es indudable que
esta disposición parece no haber sido debidamente meditada. No es materia, la
desheredación, en la que pueda aplicarse tan llanamente el principio de quien puede
lo más, puede lo menos, esto es, de quien puede privar de toda la legí tima, mejor
podrá privarle de sólo una parte da la misma. El ejercicio parcial de este poder,
implica una grave nota de inmoralidad y una evidente contradicción de los principios
(Scaevola): no se puede concebir el perdón como sentimiento parcial; la falta del
desheredado es una sola, la ofensa es una sola también, y menos que la falta y que
la ofensa puede descomponerse en partes, el resentimiento de la conciencia del
ofendido. El art. 1176, al permitir cotizar la cuantí a del castigo, según el arbitrio del
testador, permite la práctica posible de una manifiesta inmoralidad. No se sabe en
qué ingenio está la fuente del art. 527 del Cgo. abrg., que ha sido reproducido en el
prf. II del art., pues, nótese que ninguno de los compiladores señala alguna para
aquél. Que no está en las Partidas se sabe, porque no permití an la desheredación
parcial: debe desheredarse de toda heredad y no de una sola cosa solamente
(Scaevola).

La desheredación condicional es posible, en algunas causas que se

contemplan en otras legislaciones y ya no en el Código vigente. Es clásico el
ejemplo del padre que deshereda condicionalmente a su hija que ha caí do en la
prostitución, imponiéndole la condición, por ejemplo, de a no ser que se case dentro
de un año. Aquí , lo que se somete a la condición es el perdón del padre, no la
legí tima (de la que deriva la desheredación), que no puede ser sometida a condición
ni carga alguna (art. 1166). No rige para este caso el principio general (art. 1161),
de que la obligación condicional se exige a cambio de un favor que se concede,
porque la desheredación condicional se resuelve en un heredamiento caso de
cumplirse la condición, que supone el mantenimiento de un derecho: la legí tima, que
tiene la facultad de privar en los casos señalados por la ley. No hay favor
condicional que se concede, hay perdón condicional que se ofrece.

La causal que podí a admitir el perdón condicional, en realidad, la única, era la

prevista en el caso 12º del art. 524 del Cgo. abrg.: prostituirse la hija, que ya no
está incluí da en el nuevo régimen legal. Cuidadosamente consideradas las causales
subsistentes, no parece que en ninguna sea posible una desheredación condicional,
salvo, quizá, la exigencia de una retractación en el supuesto caso 1) del art. 1174.
Excepto este caso, si fuese aplicable la condición, la disposición parece totalmente
inútil.

Jurisprudencia

1.- "La desheredación no puede hacerse sino en testamento y llevarse a

efecto por el albacea o coherederos, ejecutores de la última voluntad
del testador".
(G.J. Nro. 695, p. 19).

2.- "Es necesario para que surta sus efectos (la desheredación), no sólo
exponer el motivo justo, con todos los datos que lo apoyen, sino el
fallo de los tribunales de justicia, sin cuyo requisito queda de ningún
valor".
(G.J. Nro. 792, p. 53).

3.- "Cuando no se expone el motivo de la desheredación ni los datos que

lo apoyen, faltan los requisitos para que tenga lugar aquélla".
(G.J. Nro. 824, p. 6).

4.- "(En el citado testamento) no se expone el motivo de la desheredación

ni los datos que lo apoyen, faltando los requisitos necesarios para que
tenga lugar".
(G.J. Nro. 824, p. 46).
 5.- "(No puede haber desheredación) cuando en el testamento no se
deshereda de una manera clara y terminante, ni se expone el motivo
con todos los datos que lo apoyen".
(G.J. Nro. 837, p. 31).

6.- "Toda acción de desheredación ha de ser consecuencia de una

disposición testamentaria y no puede intentarse antes de la muerte del
testador".
(G.J. Nro. 1208, p. 17).

7.- "La voluntad del testador consignada en testamento (para desheredar),

quiere decir que el juicio de desheredación no puede intentarse en
vida de la persona que hace la desheredación".
(G.J. Nro. 1208, p. 18).

8.- "La desheredación sólo puede hacerse mediante testamento, en el que

se exponga el motivo justo con todos los datos que la apoyan y que
debe ser declarada en fallo expreso de los tribunales de justicia,
requisitos sin los cuales no procede".
(G.J. Nro. 1317, p. 155).

9.- "La facultad concedida al testador (para desheredar), no puede

ejercitarse por persona distinta (del testador) como es la viuda
sobreviviente, cual han declarado los jueces de grado sin infringir
disposición legal alguna".
(G.J. Nro. 1616, p. 186).

10.- V. el caso Nº 3 del art. 1173; 1 y 11 del art. 1059.

ART. 1177.- (Declaración judicial de la desheredación).

I. La exclusión del desheredado resulta de una sentencia declarativa del juez
competente, requisito sin el cual no tiene ningún valor.
II. La acción de desheredación debe ser iniciada y proseguida hasta su
terminación por los herederos o por el albacea.
III. Ella caduca en el plazo de dos años de abierta la sucesión.

Fte: P. 6, tí t. 7, ley 8 -
 Precd: c. c. abrg. 529 - 530 -
Conc: c. c. 1011 - 1449 - 1514 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Con muy buen criterio, Ossorio en su Anteproyecto (art. 1657), sólo admite
litigio, cuando el desheredado le promueve impugnando la desheredación,
contrariamente al criterio del art. en examen, que implica forzar a las partes al pleito
y al escándalo. Puede ocurrir que el desheredado no se queje, caso en el cual lo
más recomendable es el silencio. El art. 850 del Cgo. español, está concebido en
términos similares a la dicha recomendación de Ossorio, siguiendo la que, a su vez,
da el Fuero Real (ley 1º, tí t. 9, L. 3º, cit. de Scaevola): "... e si le dixeron denuesto
devedado, pruébelo por verdadera él, o su heredero, si el fijo lo negare". La
proposición del Anteproyecto citado, era indudablemente, una solución atinada en
materia de por sí odiosa como lo es la desheredación.

Jurisprudencia

1.- "La ley requiere fallo judicial para que tenga lugar la desheredación e
impone a los albaceas la obligación de seguir la demanda hasta la
última sentencia, para que se ejecute la voluntad del testador; pero,
cuando como en la especie se acepta y cumple por el desheredado, es
innecesario tal juicio, ni hay materia para él habiendo desaparecido la
contienda".
(G.J. Nro. 789, p. 41).

2.- "No corresponde al albacea suplir o ampliar por sí (las causales de la

desheredación), pues, su misión está circunscrita a llevar a efecto lo
ordenado en el testamento".
(G.J. Nro. 792, p. 53).

3.- "Las causas de desheredación no pueden ser ampliadas por los

coherederos y albaceas, quienes deben circunscribirse a sostener las
propuestas por el testador, conforme al art. 530 (1177) del c. c.".
(G.J. Nro. 928, p. 7).

4.- "Sin el fallo judicial ejecutoriado que declare (comprobada la

desheredación) queda de ningún valor".
(G.J. Nro. 960, p. 48).
5.- "Carece de acción y derecho la persona que quiere hacer uso de la
acción de desheredación en vida del testador, porque para ejercitarla
se requiere ser heredero y para ser tal es preciso que el causante
haya fallecido según el art. 485 (1007, II) del c. c.".
(G.J. Nro. 1028, p. 17).

6.- "Para que tenga lugar la desheredación, es preciso probar el motivo en

que se apoye y el fallo de los tribunales de justicia".
(G.J. Nro. 1069, p. 52).

7.- "Sólo es viable esta acción después de la muerte del testador, que
debe haber expuesto la causal con los datos que la apoyan y debe
intentarse por los herederos o albaceas, condiciones sin las cuales no
puede intentársela".
(G.J. Nro. 1221, p. 43).

8.- "El juicio de desheredación no puede sustanciarse en vida y por el

mismo desheredante".
(G.J. Nro. 1221, p. 46).

9.- "La desheredación sólo opera y es viable a mérito del fallo judicial
ejecutoriado".
(G.J. Nro. 1222, p. 14).

10.- "Conforme a los arts. 523 y 529 (1173 y 1177) del c. c. la

exheredación de un heredero forzoso tiene efecto mediante el fallo de
la justicia, sin el cual no tiene eficacia".
(G.J. Nro. 1240, p. 8).

11.- "Como no se ha probado en forma alguna la causal de exheredación

propuesta... la actora es heredera de su madre por imperio de los arts.
504 y 505 (1059) del c. c.".
(G.J. Nro. 1270, p. 37).
12.- "La demandante no ha perdido su derecho a la acción de participación
de herencia, porque la exheredación no ha sido tramitada conforme al
art. 529 (1177) del c. c.".
(G.J. Nro. 1284, p. 58).
 13.- "Si no ha sido probada en el proceso respectivo la causal señalada
para justificar la desheredación, al declarar el juez a quo, por tal
razón, improbada la demanda, se ha ceñido a la ley".
(G.J. Nro. 1289, p. 12).

14.- V. los casos Nos. 9 del art. 489; 22 del art. 1107; 3 del art. 1173; 1-2-
7- y 8 del art. 1176; 11 del art. 1059.

ART. 1178.- (Revocación de la desheredación). Se tendrá por revocada la

desheredación si posteriormente al testamento así lo declaró expresamente el
testador en instrumento público o en un nuevo testamento, o instituyó heredero al
desheredado, o hubo efectiva reconciliación entre ofensor y ofendido.

Fte: Fuero Real, Lib. 3, tí t. 9, ley 2 -

Conc: c. c. 1015 - 1209 -

Si no hay alguna de las manifestaciones expresas del perdón o de la

reconciliación (arts. 1015 y 1178), ésta es un punto de hecho sobre el que no
pueden dictarse reglas ni hacerse explicaciones. Corresponde al juez apreciar, en
cada caso concreto, si la reconciliación se produjo. El testamento posterior, que
revoca expresamente una desheredación o concede el perdón de alguna indignidad
perdonable (art. 1015), no presenta problema alguno de interpretación. Pero, el
testamento posterior que simplemente no habla más de la desheredación o instituye
heredero al indigno, da lugar a presumir que hubo perdón o reconciliación, como
dice la disposición del Fuero Real, citada como fuente del art.: ...pero si por aventura
padre o madre desheredare por algunas destas cosas su hijo, su nieto o su visnieto
o dende ayuso (hacia abajo) asi como sobredicho es, e despues le perdonare o le
heredare, que sea heredero así como era ante.

ART. 1179.- (Aplicación al conviviente). En todo cuanto no se oponga a la

naturaleza de las uniones conyugales libres, se aplicarán al conviviente las reglas
anteriores.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -

Conc: c.f. 159 -

El art. 159 del c. f. da carácter paramatrimonial a las uniones conyugales

libres, acordándole efectos semejantes, análogos a los del matrimonio. Entre tales
efectos están los relativos a la legí tima del conviviente (art. 1064, c. c.), a la
sucesión abintestato (arts. 1083 y 1088 del c. c.) a la desheredación (art. 1179 c. c.).

ART. 1180.- (Extensión de reglas aplicables). A falta de reglas expresas son

aplicables a la desheredación las previstas para la indignidad en este Código.

Conc: c. c. 1009 -
 CAPITULO IX

DE LOS LEGADOS

ART. 1181.- (Noción).

I. El legado es una liberalidad que se hace en testamento sobre bienes de libre
disposición.
II. Todas las cosas y derechos pueden ser objeto de legado si no se va contra la
ley, siempre que tenga el legante propiedad sobre las cosas legadas o un derecho a
ellas.

Fte: P. 6, tí t. 9, ley 1 (para I) - Cgo. arg. 3751 - 3752 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 587 - 588, 1º) -
Conc: c. c. 655 - 1113 - 1188 -

La palabra legado, que según Escriche tiene igual significado que la palabra
manda, designaba antiguamente todas las especies de disposiciones testamentarias.
Decí an los jurisconsultos romanos que teniendo la declaración de última voluntad
hecha por una persona sui iuris el carácter de una verdadera ley, el testamento
vení a a ser un Codex, y por tanto leges las distintas claúsulas del mismo, en que su
autor exteriorizaba su última voluntad, concepto del cual deriva el texto famoso tan
repetido pater familias uti legassit (cit. Scaevola y que equivale decir: como el padre
de familia ha legislado). Legare, así , era ordenar un testamento, y legato lo que en
éste se contení a, de cualquier naturaleza que fuera.

De ahí por que, el c. c. francés de 1804, influí do en el punto tanto por su

antiguo derecho consuetudinario como por el derecho romano, deja la más amplia
latitud al empleo de los términos, aunque sometiendo a idénticas reglas las
instituciones de heredero y los legados y dejando ver en ello una evidente confusión
entre herederos y legatarios (Aguilera y Velasco), lo que se explica si se advierte
que el referido sistema del c. c. francés guarda manifiesta analogí a con el sostenido
por los jurisconsultos romanos. Por otra parte, también es evidente que son apenas
perceptibles las diferencias que separan a una y otra institución jurí dica: institución
de heredero y legado, ya que el mismo Código, como todas las legislaciones
admiten, acepta que ambas participan de la naturaleza de las disposiciones
testamentarias (art. 1113, II y art. 1182, II).

Tocante a la sinonimia de legado y manda, mencionada al iniciar esta anot.,

aparte que está consignada como tal en todos los diccionarios de la lengua y de
sinónimos, algunas legislaciones la establecen en las rúbricas de los capí tulos
pertinentes, v. gr. el c. c. español (Lib. III, Tí t. III, Capí tulo II, Sección Décima) que le
titula de las mandas y legados y el c. c. uruguayo (Lib. III, Tí t. III, Capí tulo VI) que le
titula: las mandas o legados. Es indudable la influencia histórica de las Partidas, en
las que manda consta en vez y con igual valor de legado (Scaevola). Por lo demás
legislaciones consultadas, se concretan a identificar el instituto con el término
legado. En el derecho patrio, desde el c. c. abrg. (Lib. III, Tí t. I, Capí tulo XVII).

El Código define el legado como una liberalidad. Es su caracterí stica o nota

diferencial la liberalidad. Puede estar mejor definido llamándolo especie de donación,
la cual aparece (art. 655), definida también como acto de liberalidad (Scaevola). Sin
embargo, separan a ambas instituciones, legado y donación, particularidades
distintivas: el primero es acto unilateral y mortis causa y se perfecciona sin
necesidad de aceptación del legatario (art. 1182); la segunda es acto bilateral entre
vivos, contrato que requiere el acuerdo de dos voluntades (art. 668), para su eficacia
(Messineo).

Desde la antigüedad fue una especie de donación dejada siempre en una

disposición testamentaria, como decí an las Partidas (6ª, tí t. 9, ley 1º, cit. de
Scaevola): donación que dexa el testador en su testamento a alguno, por amor de
Dios, o de su ánima, o por fazer algo aquel a quien dexa... Esta es la noción que
del legado da el Cgo. abrg. en su art. 587.

Legatum est donatio testamento relicta (el legado es una donación hecha en
el testamento) dice el Digesto (Lib. 31, tí t. 1, ley 36; cit. Scaevola).

Legado supone tres significados diversos: a) implica un acto jurí dico, o sea,
una declaración de voluntad que, ordinariamente, atribuye alguno o algunos bienes.
Es así un acto de disposición. b) considerado como modo de adquirir, supone un
tí tulo de adquisición. c) como forma de sucesión mortis causa, implica una sucesión
a tí tulo particular (sobre determinados bienes) y un acto de liberalidad (Messineo).

El legado se regula como derivación de la institución de heredero, en el Libro

de las sucesiones. Sin embargo, también existen notables diferencias entre ambas
instituciones. El propio Código que, como su modelo italiano según hace notar
Messineo, ha tratado el legado un poco desperdigadamente (particularmente en los
arts. 1113, II y 1181 y s.), establece la diferencia de los conceptos heredero y
legatario, diciendo del primero que sucede a tí tulo universal y del segundo a tí tulo
particular (art. 1113, II), ideas que, en realidad, más bien indican los efectos legales
de la institución en favor de una persona, sea como heredero, sea como legatario,
porque tal diferenciación responde a un criterio esencialmente objetivo, que no toma
en cuenta la intención del testador, que es la que, en definitiva, importa y debe
averiguarse, como el propio art. 1113, II, in fine, lo reconoce rectificándose en cierto
modo.

La hipótesis de esta disposición, determina la calidad de legatario, en razón

de la designación de bienes determinados para el beneficiario. De ello se infiere, que
el legado no puede tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, lo
cual implicarí a, en concepto de la ley, una institución de heredero.

Pueden constituir objeto de legado, todas las cosas que se encuentran en el

comercio de los hombres, entendido éste, en el sentido de ser aquéllas susceptibles
de apropiación para el objeto del Derecho (prg. II).

Expresada claramente la voluntad del testador, no hay que acudir a presumir

su voluntad ni es aplicable la regla de derecho de que los legados son de estricta
interpretación, según la jurisprudencia española (cit. Scaevola).

ART. 1182.- (Legatarios: reglas aplicables).

I. Todo el que puede ser heredero puede ser legatario.
II. A falta de disposiciones especiales, los legatarios se rigen por la relativas a la
institución de herederos, en cuanto les sean aplicables.

Fte: P. 6, tí t. 9, ley 1 (para I) - Cgo. esp. 620 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 597 -
Conc: c. c. 1007 - 1113 - 1154 - 1185 - 1186 -

El destinatario del legado, es el llamado legatario. También se le dice

honorado, porque ha recibido el honor de serlo, en contraposición al gravado, que es
el que está obligado a cumplir o satisfacer el legado y que, se dice, ha recibido el
gravamen o la carga (Messineo).

La designación del legatario, en principio, ha de hacerse esencialmente del

modo más preciso que sea posible. ha de ser expresa, con indicación del nombre y
apellidos y de los datos adicionales que permitan una fácil identificación (Planiol y
Ripert). Las designaciones insuficientes, inexactas o indirectas, pueden ser salvadas
mediante la interpretación testamentaria y la prueba extrí nseca supletoria que admita
el caso.
Las mismas causas de indignidad para el heredero, valen para el legatario y
los lí mites de la capacidad de recibir establecidos para la institución de heredero, se
aplican al legado. Pues, si tal no fuera, el testador podrí a burlar fácilmente las
prohibiciones legales, atribuyendo legados, en lugar de cuotas de herencia
(Messineo).

La regla del art. no deja duda de que la capacidad para ser legatario, supone
la capacidad para recibir por testamento, según la regla general del art. 1121 y que
las causas de incapacidad que señala el art. 1122, son aplicables tanto a la
institución de heredero como a los legados. Por aplicación de la regla del art., el
derecho de acrecer tiene efecto entre los legatarios, del propio modo que entre los
coherederos (art. 1080). Igualmente el legado puede ser reducido para el reintegro
de la legí tima, según las reglas del art. 1068 y en el caso particular de un inmueble
no cómodamente divisible según las del 1073, anotados ambos en su lugar.

ART. 1183.- (Aceptación o renuncia del legado). El legado se adquiere sin

necesidad de previa aceptación del legatario, la cual se presume salva su facultad
de renuncia. La autoridad judicial puede fijar un plazo prudencial, a solicitud de parte
interesada, para la renuncia, pasado el cual pierde ese derecho.

Cgo. it. 649 - 650 -

Conc: c. c. 1023 - 1514 -

Para su eficacia, el legado no requiere aceptación del legatario, aunque queda

reconocida su facultad de renunciar, que puede ser expresa o tácita. Como en el
segundo caso ha de haber, indudablemente, dificultad de determinarla, el legatario
puede ser constreñido a declarar, en el término judicial que se le haga señalar, si ha
de usar de la facultad de renunciar. Si el legatario guarda silencio, adquiere
definitivamente el legado, porque con su silencio pierde el derecho de renunciar,
según el Código italiano (art. 650). El art. 1183 del Código, ha cortado la frase
contenida en aquél, en las palabras pierde ese derecho, omitiendo el aditamento de
renunciar, que consigna su modelo, lo que sin duda alguna puede motivar
controversias respecto de lo que hace perder el art. 1183: el derecho al legado o el
derecho de renunciar. La renuncia es irrevocable y no puede dividirse, esto es,
aceptarse en parte y repudiar la otra (art. 1185).
 ART. 1184.- (Aceptación o renuncia de legados hechos a personas incapaces).
I. Los padres o el tutor no pueden aceptar legados sujetos a cargas y condiciones,
a menos que así convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización.
II. Si los padres o el tutor no quieren o no pueden aceptar o renunciar un legado,
lo declararán así al juez, procediendo en todo en la forma prevista por el Código de
Familia.

Conc: c. com. 15 - c.f. 266 - 300 - 316 - 470 -

Para los legatarios que no tienen la libre administración de sus bienes (art.
1184), la renuncia compete a sus representantes legales (padres o tutores), en la
forma y con los requisitos previstos por los arts. 266 y 317 del c.f.

Aunque el capí tulo no consigna disposición relativa a las asociaciones y

fundaciones capaces de adquirir, por aplicación de las reglas generales, ha de
considerarse que la renuncia compete a los representantes de ellas, conformándose
a los estatutos o a los actos constitutivos. En el caso de los legados o mandas para
los pobres y/o en beneficio de su alma, puede atribuirse la facultad de renunciar (ya
que no hay óbice para que pueda renunciarse), si no hay persona designada para el
cumplimiento del encargo, al Alcalde y al Párroco del lugar de la sucesión.

ART. 1185.- (Carácter de la renuncia). La renuncia tiene carácter irrevocable.

No puede renunciarse a una parte y aceptarse otra de la misma cosa legada.

Fte: Cgo. it. 520 -

Conc: c. c. 1019 - 1021 - 1182, II) -
Comprendido en la anot. al art. 1183.

Para la debida inteligencia de este art., ha de tenerse en cuenta que puede

tratarse de una disposición que ordena legados o partes de legados, de los cuales el
uno o la una fueren gratuitos y el otro o la otra onerosos. En este caso el legatario
no puede aceptar los primeros y renunciar a los segundos.

ART. 1186.- (Heredero y legatario). El heredero que es al mismo tiempo

legatario, puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o renunciar a éste y
aceptar aquélla.
 Fte: Cgo. esp. 890, 2º) -
Conc: c. c. 1113 - 1182 -

El art., es consecuencia de la diferencia entre heredero y legatario, cuya

importancia práctica reside fundamentalmente en la responsabilidad y en la no-
responsabilidad -respectivamente- por el pasivo hereditario (Messineo). Ella explica
que el legatario que a la vez es heredero, (caso del heredero forzoso que tiene
derecho a la legí tima y que es instituí do legatario por el de cujus, en todo o en parte
de la porción de libre disposición, v. gr.), puede renunciar a la herencia y aceptar el
legado o viceversa. Concierne anotar aquí , otras diferencias entre heredero y
legatario. Este no está obligado a la colación de las liberalidades testamentarias
comprendidas en la atribución del legado (art. 1255). Tampoco tiene derecho a pedir
la división ni a participar en ella (Messineo).
ART. 1187.- (Colegatario). Si una misma cosa ha sido legada a varias
personas sin otra especificación del testador, todas ellas tienen el mismo derecho,
por partes iguales, sobre la cosa legada.

Conc: c. c. 1080 - 1081 - 1155 -

Colegatario es aquél que ha sido llamado conjuntamente con otras personas,

es decir, que el testador ha atribuí do un mismo objeto o bien a varios legatarios.
Ordinariamente nace del testamento y no hay, en las reglas del Código, un colegado
legal, o sea, impuesto por la ley. El colegado o comunidad de legado supone, por lo
preceptuado en el art. en examen, un concurso de titularidad (Messineo), esto es,
que el testador haya destinado por objeto del legado un sólo elemento o varios
elementos patrimoniales, generalmente homogéneos, al beneficio conjunto de varios
legatarios. La falta de especificación del testador sobre la cuantí a de la participación,
determina que el legado se distribuya entre los colegatarios a prorrata.

ART. 1188.- (Legado de cosa ajena).

I. Es nulo el legado de cosa ajena, aun cuando el legante haya creí do que era
suya o sabido era ajena; excepto si el testador dispone se adquiera una cosa ajena
para entregarla al legatario, o se entienda claramente por el tenor del testamento,
caso en el cual el heredero cumplirá adquiriéndola o pagando al legatario su justo
precio.
II. Si la cosa legada, perteneciendo a otro en el momento en que se otorgó el
testamento o siendo entonces todaví a inexistente, se encuentra en propiedad del
testador al tiempo de su muerte el legado es válido.
 Fte: Cgo. it. 651 -
Precd: c. c. abrg. 588, 2º) -
Conc: c. c. 1181, II) - 1196 -

Cuando la cosa objeto del legado es ajena, éste es nulo, sea que el testador
haya sabido que era ajena, sea que haya creí do simplemente que la cosa era suya.
La excepción contenida en el segundo perí odo del prg. I), es ociosa. Todo el artí culo
se ha reducido a una cuestión de palabras, desde que ha querido captar la idea de
su modelo y la ha tergiversado al no copiar direchamente las palabras con que está
expresada esa idea. No hay tal legado de cosa ajena (Scaevola). Lo que hay es un
gravamen, que el testador impone a un heredero, de adquirir, para un legatario, una
cosa que sabí a perfectamente que no le pertenecí a. Lo que el testador hace es
ordenar la entrega de una cosa que le consta es ajena, previa su adquisición
legí tima de su propietario, facultando la ley, al heredero sometido a la carga, pagar
al legatario el importe de la cosa, si ella no puede ser adquirida.

Del prf. II del art. en examen, que corresponde al igual del art. 651 del Cgo.
modelo, se ha suprimido el adverbio de modo aun: (si la cosa legada, aun
perteneciendo, etc.), para hacerlo ininteligible. Tampoco implica este precepto legado
de cosa ajena, porque quiere decir que después de sus disposiciones el testador la
adquirió. De otro modo no podrí a encontrarse en su propiedad, al tiempo de su
muerte.

La regla del art. 1196, que debió formularse a continuación de la del art., por
su consecuencia lógica -como lo hace el Cgo. modelo (arts. 651 fuente del 1188 y
652 del 1196)- confirma lo dicho, sobre el mal llamado legado de cosa ajena: éste
sólo es válido en la parte de la cosa o del derecho que es su objeto, perteneciente
en propiedad al testador.

Jurisprudencia

"Es nula la cláusula del testamento que se refiere al legado de un terreno

que ya era de propiedad de (los legatarios)".
(G.J. Nro. 1083, p. 3).

ART. 1189.- (Legado puro y simple de cosa determinada). Todo legado puro y
simple de cosa determinada da al legatario derecho a la cosa legada, desde el dí a
en que murió el testador, transmisible a sus herederos; pero no puede entrar el
legatario por autoridad propia en posesión del legado.

Fte: Cgo. francés 1014 - Cgo. esp. 885 (para la última fase) - Cgo. it. 649, 2)
-
Precd: c. c. abrg. 589 -
Conc: p.c. 596 -
c. c. 1055 - 1165 - 1194 - 1456 -

El art. parece resultado de una combinación de las disposiciones del art. 1014
del c. c. francés y de los arts. 881 y 885 del Cgo. español, con alguna remota
influencia del art. 649 del Cgo. modelo. Implica una norma sencilla y comprensible
conformada a la regla general del art. 1000, según la cual la sucesión se abre -y
consiguientemente los derechos que comprende se trasmiten- a raí z de la muerte del
causante. De la regla, se infiere que no por negarse el encargado de cumplir el
legado a entregarlo, o por no haber llegado la ocasión de hacerlo, deja el legatario
de ser dueño perfecto de la manda, con facultad de enajenarla, de trasmitirla mortis
causa, de gravarla, de hacer en fin todo lo que un propietario puede hacer
libremente en sus cosas (Scaevola). Lo que sí no se reconoce al legatario es que,
no estando en posesión de la cosa (puede darse el caso de que el legatario a
tiempo del fallecimiento del de cujus, esté ya en posesión de la cosa legada),
adquiera esa posesión por propia autoridad, porque en ningún caso puede adquirirse
violentamente la posesión. Puede el legatario emplear la acción petitoria (art. 1456),
por aplicación del art. 1182, II). Puede intentar las acciones posesorias (art. 596 del
p.c.). También puede accionar el beneficio de separación de los bienes hereditarios
(art. 1055) y pedir u ofrecer garantí a en los casos de que trata el art. 1165
(disposiciones testamentarias condicionales). El beneficio de inventario favorece y
facilita la tutela de sus derechos al legatario.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (1189) disponiendo que el legado puro y simple da derecho
a la cosa legada, desde el dí a de la muerte del testador, supone que
(el legatario) puede demandar la entrega desde luego y sin otro
precedente que la cláusula de la institución".
(G.J. Nro. 521, p. 4).

2.- "Ninguna ley confiere al heredero derecho a las cosas legadas, sino en
 casos de reversión a la masa hereditaria".
(G.J. Nro. 530, p. 15).

3.- "Al tenor del art. 589 (1189) todo legado puro y simple da derecho a la
cosa legada desde el dí a de la muerte del testador, en cuya virtud las
legatarias pueden demandar con acción legí tima, en la ví a ejecutiva,
directamente al heredero la entrega de los legados".
(G.J. Nro. 981, p. 46).

4.- "La beneficiaria tení a el derecho de pedir la entrega de la cosa legada,

desde el dí a en que murió el testador y el albacea estuvo en la
obligación de dar cumplimiento a la cláusula testamentaria, dentro del
término máximo de dos años desde el fallecimiento del de cujus".
(G.J. Nro. 1003, p. 19).

5.- "La testadora asignó en calidad de legado a... la suma de 10.000.- $,

por la que ésta tiene derecho a ese dinero desde el dí a de la muerte
de la testadora".
(G.J. Nro. 1100, p. 32).

ART. 1190.- (Frutos de la cosa legada). Los frutos que produzca la cosa
legada benefician al legatario desde la muerte del testador. Pero si la cosa es
determinada sólo en su género o cantidad, los frutos corren desde la demanda de
entrega o desde que esta entrega haya sido prometida. Se salva, en ambos casos,
otra voluntad dispuesta por el legante.

Fte: Cgo. it. 669 -

Precd: c. c. abrg. 590 -
Conc: c. c. 83 - 84 - 414 -

Los frutos naturales y los civiles (intereses), son debidos al legatario desde la
muerte del testada. Este art. en lo demás, se ha apartado de su modelo (art. 669 del
Cgo. it.), que dispone que los frutos corren desde la demanda de entrega o desde
que ésta ha sido prometida, cuando el bien legado pertenece al gravado con la
manda o a un tercero (en el supuesto del art. 1188). La variante relativa al género o
cantidad parece haber sido tomada del art. 884 del Cgo. español. En el legado
genérico, por no hallarse la cosa determinada, es preciso determinarla y mientras tal
cosa se haga, no se puede realmente atribuir al legatario, con certeza, la propiedad
que permita determinar los frutos. En cuanto al legado de cantidad, ha de suponerse
que la ley, conforme a las reglas generales que establece (art. 414), hace correr los
intereses desde que el deudor incurriere en mora en las obligaciones pecuniarias, no
habiendo estipulación en contrario. En el caso de los legados si hay estipulación
expresa en el testamento, esos frutos o intereses se pagarán desde la fecha que
determine al disposición.

Jurisprudencia

"No siendo especí fico el legado en cuestión, ni estando determinado su valor,

no puede comprendérsele en la disposición del art. 590 (1190) del c. c.".
(G.J. Nro. 584, p. 3).

ART. 1191.- (Legado bajo condición o término). En el legado bajo condición o

término se estará a lo dispuesto en el Capí tulo VI, Sección II del tí tulo presente.

Fte: P. 6, tí t. 4, ley 7 -
Conc: c. c. 1161 y s. -

Los legados bajo condición o término -incidentalmente contemplados en el art.

640 del Cgo. italiano- se rigen por las reglas de los arts. 1161 y s., ya examinados
en su lugar, porque así lo dispone la regla del art. que reitera la del art. 1182, II.

Jurisprudencia

1.- "Es permitido instituir legados condicionales, con tal que las
condiciones sean posibles y honestas".
(G.J. Nro. 483, p. 19).

2.- "Cumplida la condición suspensiva testamentaria (corresponde) ordenar

la entrega del legado".
(G.J. Nro. 969, p. 61).

3.- Véase el caso Nº 1 del art. 1161.

ART. 1192.- (Legado con carga).

I. Si el legado fue impuesto con carga, el legatario está obligado a cumplirla, pero
sólo en los lí mites del valor que tenga la cosa legada.
 II. Salva disposición contraria del testador, el juez puede disponer, a petición de
parte interesada, si fuera necesario, que el legatario preste fianza suficiente.

Fte: Cgo. it. 671 (para I) - 640, 2º) (para II) -

Conc: c. c. 674 - 1269 -

La carga es una obligación que impone el testador al beneficiario de una

liberalidad -el gravado- quien se encuentra sujeto a cumplir con aquélla (Mazeaud).
La carga en los legados (art. 1192) debió normarse juntamente con el gravamen de
la cosa (art. 1197), o, por lo menos, en disposiciones continuas, cual se observó
correspondí a hacer con los arts. 1188 y 1196, como lo aconseja el método técnico.

El legatario puede ser gravado con una carga, como cuando se le obliga a
cumplir a su vez un legado, cual ocurre en el caso del sublegado (Messineo). No se
trata de obligar al legatario a pagar la deuda del de cujus ni de la herencia, sobre la
cual rige la regla del art. 1269. La carga puede consistir también en obligar al
legatario de una nuda propiedad (dominio de un bien), a conceder derecho de
usufructo, uso o habitación a un sublegatario.

En todo caso, el legatario no está obligado sino hasta el lí mite del valor de la
cosa que recibe en legado. El cumplimiento de la carga puede ser objeto de fianza,
exigida por el interesado (heredero gravado con el legado), si no hay disposición del
testador en contrario.

Un gravamen hipotecario en garantí a de una deuda del de cujus o de un

tercero sobre la cosa legada, es otra carga, según el precepto del art. 1197, que
debe ser soportada por el legatario, si el testador no lo exime expresamente de ella,
caso en el cual corresponde la liberación de la carga al heredero gravado o a la
herencia, porque en ese supuesto el legatario no está obligado al pago de las
deudas del causante ni de la herencia. Si para mejor asegurar sus derechos, paga
esa deuda, el legatario se subroga en los derechos del acreedor contra los
heredaros (art. 1269). Aun sin gravamen especí fico sobre el bien legado, los
acreedores del de cujus o de la sucesión pueden pretender invalidar el legado, para
la satisfacción de sus créditos, cuando resultan insuficientes los bienes hereditarios,
sólo por medio del beneficio de separación (art. 1055), la cual produce, no la
responsabilidad del legatario por las deudas hereditarias, esto es, una carga, sino su
exclusión del concurso, por efecto de la preferencia acordada en favor de los
acreedores hereditarios separatistas, sobre el legatario (art. 1057, II).
 Si el testador ha dispuesto que el legatario sea pagado al neto, el pago de los
impuestos fiscales que correspondan, deben ser cubiertos por la herencia o por el
heredero gravado con el legado. En caso contrario, corresponde al legatario como
carga tributaria inherente al legado.

De las dos disposiciones (arts. 1192 y 1197), examinadas en conjunto por su

estrecha correlación, resulta que toda carga perpetua o temporal, usufructo, uso,
habitación, v. gr., y aun la prenda de hipoteca, cuando no están eximidas por el
testador expresamente, pasa con la cosa legada al legatario. Este debe recibir su
manda, con la condición de respetar esas limitaciones al pleno disfrute y dominio del
objeto que le ha donado el testador en el legado

V. sin embargo, las anots. de los arts. 1197 y 1269.

ART. 1193.- (Carga ilí cita o imposible). Si la carga fuese ilí cita o imposible se
considerará no puesta, a menos que ella constituya el único motivo determinante
caso en el cual el legado es nulo.

Fte: Cgo. it. 634 -

Conc: c. c. 1117 - 1164 -

El art., es una reiteración, para el caso, de las reglas generales relativas a las
consecuencias de la ilicitud, en los casos jurí dicos en general (arts. 485, 489, 490,
1117, v. gr.).

ART. 1194.- (Entrega de la cosa legada). La cosa legada se entregará í ntegra,

con todos sus accesorios propios indispensables y en el estado que tenga a la
muerte del testador.

Fte: Cgo. fr. 1018 -

Precd: c. c. abrg. 591 -
Conc: c. c. 82 - 1189 - 1195 - 1197 - 1201 -

La entrega a que se refiere el art., ha de entenderse referida indudablemente

al legado hecho pura y simplemente, a continuación de cuya regla (art. 1189) debió
ser colocado. Si se atiende a las últimas palabras del artí culo: en el estado que
tenga (la cosa legada) a la muerte del testador, disposición que se refiere
naturalmente a la manda de la cosa ajena (art. ) *** genérica (art. 1198) ni de la
alternativa (art. 1199), por ejemplo, que tienen sus reglas propias para el
cumplimiento del legado. Parece excusado decir, que se estimarán accesorios de la
cosa legada, los que forman parte de ésta o están unidos a ella en el momento de
la muerte del testador y, como es natural, con todas las cargas o responsabilidades
que en el expresado momento tuviera la cosa, si no hay exoneración expresa del
testador.
Jurisprudencia

"Aunque la importancia del legado hubiese excedido la porción (disponible), el

heredero estaba en el deber de cumplirlo, porque aceptó la herencia sin
beneficio de inventario, dando lugar a la confusión de sus bienes con los de
la testamentaria".
(G.J. Nro. 532, p. 16).

ART. 1195.- (Legado de inmuebles). Cuando se ha legado la propiedad de un

inmueble, lo aumentado después por nuevas adquisiciones aun cuando fuesen
contiguas, no se reputará parte del legado, sin una nueva disposición. Pero será lo
contrario con respecto a obras de ornato o construcciones nuevas hechas sobre el
fundo legado o la ampliación que venga a quedar comprendida dentro de un mismo
cercado; igualmente cuando las nuevas adquisiciones contiguas agregadas
constituyan con lo demás un todo que resulte indivisible del inmueble legado.

Fte: Cgo. fr. 1019 -

Precd: c. c. abrg. 592 -
Conc: c. c. 1194 -

La disposición relativa al legado de inmuebles (art. 1195), importa una

aparente excepción a la regla anterior. Se excluyen las nuevas adquisiciones,
posteriores a la institución del legado, si no han sido incluí das en una subsiguiente
disposición en el legado primitivo. Las posteriores adquisiciones, aun cuando fuesen
continuas al bien objeto del legado, naturalmente no pueden reputarse parte del
legado oportunamente individualizado, en su extensión y contenido. La
contraexcepción contenida en el segundo perí odo, hace más obscura la disposición.
Si un testador ha legado el departamento que está construí do en el fundo X y luego
construye otro u otros departamentos, antes de su muerte naturalmente, según como
está redactado el art. comprende y no comprende las nuevas construcciones. No las
comprende a tenor del primer perí odo del art., que excluye del legado lo aumentado
por nuevas adquisiciones (la construcción supone una forma de adquisición), a pesar
de su contiguedad, que en caso del ejemplo es obvia. La comprende, según el
segundo perí odo del art. como ampliación, que queda comprendida dentro del mismo
cercado. Así los nuevos departamentos agregados, constituyan con el que
originalmente fue objeto del legado, un todo que resulte indivisible como inmueble en
sí (tercer perí odo del art. en examen), por efecto de las reglas de la propiedad
horizontal (art. 184), es indudable que este art. 1195 resulta inaplicable en el
ejemplo, propuesto sólo para mejor inteligencia de éste, y que puede multiplicarse en
diversidad de situaciones similares. La aparente excepción de que se ha hablado, al
empezar la anotación de este art., sólo es eso, una apariencia, que deriva de su
confusa formulación, cuando para ganar claridad pudo haberse copiado simplemente
la disposición de su fuente, el art. 1019 del c. c. francés, que dice:

"Cuando el que ha legado la propiedad de un inmueble, la ha aumentado

después con algunas adquisiciones, aun cuando éstas estén contiguas, no se
juzgarán como parte del legado sin una nueva disposición. Este principio no
es aplicable a los adornos o edificios nuevos hechos sobre el suelo legado, o
de algún cercado cuya capacidad haya aumentado el testador".

Nótese cómo se hace cambiar con la formulación observada, la disposición in

fine de la regla francesa: cercado cuya capacidad aumenta el testador, cuando se
dice ampliación que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado (2ª
fase del art.).

Si lo que se ha querido, es reglamentar el efecto de las accesiones en un

inmueble legado, o de la transformación de éste, mejorando la formulación de la
disposición fuente, con retoques tomados del Cgo. modelo, según aparecen
evidentes en la redacción del art., era mejor adoptar bien traducidas las reglas de
los arts. 667, apartado segundo y 686, también apartado segundo, del Cgo. modelo,
que dicen:

"667...
Si se ha legado un fundo, se comprende en el legado también las
construcciones hechas en el fundo, tanto si existí an como si no existí an en el
momento de la confección del testamento, salvo en todo caso la aplicabilidad
del segundo apartado del art. 686...".

"686...
 Lo mismo ocurre (se revoca el legado) si el testador ha transformado la cosa
legada en otra, de manera que aquélla haya perdido la anterior forma y la
primitiva denominación...".

Si es eso, como parece, lo que se quiso reglamentar, se hubiera ganado

mucho en claridad, con la sola copia de los preceptos italianos transcritos.

ART. 1196.- (Legado de una cosa perteneciente sólo en parte al testador). Si

pertenece al testador sólo un parte de la cosa legada o un derecho sobre ella, el
legado es válido respecto a esa parte o ese derecho, salvo lo dispuesto por el
artí culo 1188, parágrafo II.

Fte: Cgo. it. 652 -

Conc: c. c. 1188 -
Comprendido en la anot. al art. 1188.

ART. 1197.- (Gravamen de la cosa legada). Si antes o después del testamento

la cosa fue hipotecada o empeñada por el testador en garantí a para una deuda suya
o de un tercero, o si fue gravada con usufructo u otra carga, el legatario la recibirá
con esos gravámenes a menos que esté eximido por una disposición expresa del
lengante; a falta de ésta, los intereses adeudados y las rentas devengadas hasta la
muerte del testador, corren a cargo de la herencia.

Fte: Cgo. fr. 1020 - Cgo. esp. 867, 3º) i.f. (para fase final) -
Precd: c. c. abrg. 593 -
Conc: c. c. 1194 - 1269 -
Comprendido, en parte, en la anot. del art. 1192.

Este art., presenta una indudable contradicción con la regla del art. 1269.
Mientras éste excluye al legatario del pago de las deudas hereditarias, aquél
prácticamente le obliga concurrir a ese pago cuando se le deja legada una cosa
gravada. El enredo, parece ser resultado de la adopción de diversas fuentes, cuyas
distintas soluciones no aparecen cuidadosamente conciliadas -como deberí a ser- para
salvar la necesaria concordancia que debe darse entre las normas singulares de
cada instituto jurí dico.

El art. en examen, con redacción más semejante a la de su precedente (593

del c. c. abrg.) que a la de su fuente (1020, Cgo. fr.), libera como éste al heredero,
a falta de disposición expresa del testador, de la obligación de entregar el legado
libre del gravámen, y cae así en la misma contradicción del Cgo. francés -
contradicción inexistente en el régimen legal abrogado por cuanto éste no contiene
una disposición similar a la del art. 1269- que declara al legatario subrogado en los
derechos del acreedor contra los herederos y sucesores a tí tulo universal (art. 874,
c. c. francés), tal cual hace ahora el art. 1269. Velez Sarsfield, en la anot. al art.
3755 del Cgo. arg., de su autorí a, equivalente al 1020 del Cgo. fr., justifica la
disposición a mérito del principio -dice- de que las liberalidades deben restringirse
más bien que ampliarse, lo que en rigor no encaja cabalmente en la dilucidación del
problema.

En el derecho romano (Instituta, Lib. 2, tí t. 20, regla 5) como en el derecho

español (Partida 6ta., tí t. 9, ley 11, y c. c. vigente art. 867), como en el mexicano (c.
c. art. 1443) o en el uruguayo (c. c. art. 909), se atribuye al heredero la obligación
de redimir la cosa empeñada o hipotecada para entregarla libre de gravamen al
legatario, salvo disposición contraria del testador, solución que guarda concordancia
con la regla de que el legatario no está obligado al pago de las deudas hereditarias
(art. 1269, similar en sus consecuencias al del citado art. 874 del Cgo. fr.), sin que
tenga importancia, en ninguno de los sistemas de solución que se comenta, que la
cosa legada esté gravada por consecuencia de una deuda del testador o de un
tercero.

Ahora bien, corresponde establecer, en este conflicto de soluciones dispares,

cuál es el criterio que sigue el Cgo. modelo. Según su art. 668, apartado segundo,
para el c. c. italiano de 1942 (que repite la disposición del art. 878, apartado 2º, del
c. c. de 1865) el heredero está obligado a pagar el gravamen, sus amortizaciones e
intereses, como en el sistema romano-español antes referido, disposición que guarda
concordancia y consecuencia lógica con la de 756 (que a su vez repite el art. 1033
del c. c. it. de 1865), fuente del art. 1269 del Código.

Téngase en cuenta, para la debida comprensión de estas observaciones, que

las cargas admitidas, por lo regular, para los legados, son particulares propios del
objeto particular del legado, por cuya razón el legatario no puede estar obligado a
sostener las cargas que pesen sobre el caudal hereditario como tal (deudas
hereditarias), porque, como se ha especificado en su lugar (v. la anot. al art. 1181),
el legatario sucede a tí tulo particular, especialmente, cuando sucede en un derecho
real que tiene por objeto un bien determinado, caso del supuesto del art. en examen.
 Además, el art. regula junto al legado de cosa empeñada o hipotecada, los
legados gravados con usufructo u otra carga, no obstante estar legislados los casos
en artí culos distintos (v. el art. 1192 y su anot.), lo que importa no sólo un
contrasentido, sino una duplicación innecesaria e inconsulta de regulaciones y
soluciones.

V. las anot. de los arts. 1192 y 1269.

Jurisprudencia

"No consta que la testadora haya exonerado a los legatarios de las

obligaciones de satisfacer la deuda, que después de otorgado el testamento
contrajo, restando a su pago la finca legada a aquéllos, (quienes) deben
recibirlo con el expresado gravamen, conforme a este art. 593 (1197) del c.
c.".
(G.J. Nro. 280, p. 1828).

ART. 1198.- (Legado de una cosa determinada sólo por su género).

I. El legado de cosa determinada sólo por su género o especie es válido, aun
cuando no se halle en el patrimonio del testador, y confiere al heredero derecho
para elegirla de una calidad no inferior a la media, excepto si no existe más que esa
en el acervo hereditario; igual regla se seguirá si la elección se ha dejado a un
tercero.
II. Si la opción se ha dado al legatario, puede escoger la mejor de las que existan
en la herencia. Se salva siempre lo que en otro sentido hubiese dispuesto el
testador.

Fte: Cgo. it. 653 (para I) - Cgo. esp. 876 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 594 -
Conc: c. c. 304 - 1200 -

El art. está indudablemente mal formulado. Desde luego, confunde el sentido

de las palabras género y especie. Aquélla derivada de genus, supone un conjunto de
cosas que tienen uno o varios caracteres comunes. La segunda palabra, derivada de
species, supone cada uno de los componentes en que se dividen los géneros. Por
eso, lo genérico es común a varias especies. El c. c. abrg. (art. 598), con más
propiedad dispone que cuando la cosa legada fuere genérica, no se juzga perdida. El
Cgo. modelo, en su art. 653, habla de la validez del legado de cosa determinada
sólo en el género, sin caer en las confusiones del art. en examen. Igualmente, el art.
875 del Cgo. esp. trata de la cosa mueble genérica en su primer apartado y en el
segundo dispone que el legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido si
la hubiere de su género en la herencia (v. gr. un huerto de frutales). La misma
precisión y correcto empleo de la terminologí a, puede encontrarse en otras
legislaciones.

Ahora bien, en el legado de cosa determinada, sólo por su género, ha de

tenerse en consideración si el objeto del legado de género, es un bien mueble o
inmueble (Messineo), porque en el primer caso la noción del género, puede
entenderse en un sentido menos riguroso, sin necesidad de una puntual
determinación, mientras que tratándose de inmueble, la determinación del género
debe ser más precisa, para evitar las indudables dificultades de la selección que,
según corresponda al gravado, al legatario o a un tercero, puede llegarse a
situaciones demasiado gravosas para el gravado o para el legatario.

ART. 1199.- (Legado alternativo). En el legado alternativo la elección

corresponde al heredero, si el testador no la ha dejado al legatario o a un tercero.

Fte: Cgo. it. 665 -

Conc: c. c. 417 -

Tanto en las demandas de género, como en las alternativas, la elección, por

regla general (art. 417), pertenece al obligado al pago del legado, a no ser que la
obligación o el testamento dispongan otra cosa. Queda, desde luego, entendido por
aplicación de las reglas generales, que la elección no puede recaer sobre cosas o
prestaciones imposibles, ilí citas o que no podí an ser objeto de la trasmisión de
derechos inter vivos o mortis causa (Scaevola).

La atribución de la facultad de elección al legatario o a un tercero, ha de ser

expresa, esto es, explí citamente contenida en la disposición testamentaria. En caso
contrario, se presume que la elección corresponde al gravado. El gravado o el
tercero, en la elección están obligados ha hacerla en cosas de cualidad no inferior a
la media. La elección del legatario puede pretender la mejor, pero sólo entre las que
existen en la herencia. Si no existen en la herencia, se supone que, a contrario
sensu, el legatario no puede exigir la mejor o debe conformarse con la regla
aplicable a la elección del gravado o de tercero.
 ART. 1200.- (Legado de cosas fungibles). El legado de cosas fungibles cuya
cantidad no se ha señalado de algún modo, carece de validez, excepto si se ha
dicho dónde puede encontrarse; en este caso vale sólo por la cantidad que allá se
llegue a encontrar, a menos que hubiese sido temporalmente trasladada a otro lugar
o que haya otra disposición del testador.

Fte: Cgo. it. 655 - Cgo. arg. 3760 -

Conc: c. c. 78 - 1198 -

La idea que encierra el art., está mejor expresada y en forma que pueda ser
fácilmente entendida por el art. 655 del Cgo. modelo, que no habla de cosas
fungibles, expresión que se ha agregado a la regla en examen, tomada posiblemente
del art. 3760 del c. c. arg. Dice el Cgo. modelo:
"655.- Legado a tomarse en cierto lugar.- El legado de cosa a tomarse en cierto
lugar tiene efecto solamente si las cosas se encuentran allí y en
cuanto a la parte que se encuentra; tiene efecto, sin embargo, en
cuanto a la totalidad cuando, a la muerte del testador, las cosas no se
encuentran en dicho lugar, en todo o en parte porque habí an sido
trasladadas temporalmente del lugar en que de ordinario eran
custodiadas".

ART. 1201.- (Legado de muebles o de predio con sus pertenencias). El legado

de muebles sólo comprende los de ajuar y menaje, entendiéndose lo mismo cuando
corresponden al legado de una casa y sus muebles. Si el legado consiste en una
hacienda de campo, comprende también las cosas y pertenencias que correspondan
a su explotación y se encuentran en ella. Se salva en ambos casos la disposición
diversa del legante.

Fte: Cgo. arg. 3763 -

Conc: c. c. 1194 -

La regla del art. se refiere a un legado de cosas muebles indeterminadas, por

ejemplo cuando el testador dice: lego a Juan la casa tal y sus muebles. La
indeterminación, supone que no se comprende género siquiera determinable por la
naturaleza o por la designación del hombre. Otra interpretación se derivará, cuando
el testador en el ejemplo propuesto, especifica, así sea genéricamente, que la casa
le será entregada al legatario con todos los muebles necesarios, que para habitarla
requieran la parte de recepción y la parte privada. Entonces el gravado debe
entregar una casa amoblada, no sólo ajuar y menaje.
El segundo perí odo del art., incluye en el legado de fundo rústico las
pertenencias afectadas al fin económico del mismo (art. 82), aunque se haya omitido
la especificación en la disposición testamentaria.

Nótese que la misma regla está, en realidad, formulada reiteradamente en los

arts. 1198 y el que aquí se anota, lo que indudablemente se debe a que se ha
seguido varias fuentes sin seleccionarlas y asimilarlas debidamente.

ART. 1202.- (Legado a favor del acreedor). El legado a un acreedor, no se

presume hecho para compensar la deuda, excepto otra disposición del testador.

Fte: Cgo. it. 659 -

Precd: c. c. abrg. 596, 1º) -
Conc: c. c. 363 -

El legado que el testador hace en favor de su acreedor (legatum debiti), sin

mencionar la deuda se presume que se haya dispuesto no para satisfacer el crédito
del acreedor, esto es, a tí tulo de liberalidad. En consecuencia el legatario como tal,
tiene derecho al legado y como acreedor conserva frente a los herederos (en cuanto
responsables por las deudas del de cujus), el derecho a exigir el pago de la deuda
(Scaevola, Messineo).

Si la deuda ha sido mencionada, el denominado legado debe considerarse

hecho a tí tulo de pago de la deuda, que extingue la obligación y no importa
liberalidad. El Cgo. abrg. (art. 596, tomado del Cgo. francés), pone como ejemplo de
los legados hechos a acreedores el que se concede al doméstico a quien el testador
debe también salarios. Apenas es un ejemplo, innecesario en una regla legal, que
puede tener muchos otros equivalentes, que pueden preverse, en los que haya de
figurar el testador como deudor y el legatario como acreedor.

ART. 1203.- (Legado de crédito o liberación de deuda). El legado de crédito o

liberación de deuda surte efectos sólo por la parte del crédito o la deuda que queda
en el momento de morir el testador.

Fte: Cgo. it. 658 -

Conc: c. c. 384 - 358 -
 El legado de crédito no es liberación de deuda, como deja inferir el
inadecuado empleo de la conjunción copulativa o, que llena en el epí grafe y en el
texto del art. 1203 idea de equivalencia, significando lo que es lo mismo. El error
proviene de una mala traducción del texto italiano, el cual, exactamente dice en el
epí grafe y en el texto del art. correspondiente (658): Legado de crédito o de
liberación de deuda, lo que parece mejor expresado, aunque lo propio habrí a sido
hablar de legados de crédito y de liberación de deuda. El legado de crédito, supone
que el testador trasmite por el legado al legatario un crédito que aquél tiene contra
un tercero, lo que convierte al legatario en cesionario de un crédito y por tanto
subrogado en todas las facultades y derechos que corresponden al cedente (art. 384)
o sea, el testador. En la liberación de deuda, se le da de baja en la categorí a de
deudor, liberándosele de todas las obligaciones y compromisos a que antes estaba
sujeto. Prácticamente hay una remisión (art. 358).

Estos, con otros de análoga naturaleza, son legados que versan sobre cosas
no corporales, puesto que lo que se transmite por el testador son derechos que ome
ha contra sus debdores, en el lenguaje de las Partidas (Scaevola).

En el legado de crédito, el heredero queda obligado a entregar al legatario

todos los tí tulos que pueden fundar las acciones contra el deudor. En la liberación
de deuda, debe entregar el finiquito al legatario, si éste lo pide, ya que el
testamento, por otra parte, sirve de suficiente tí tulo de extinción de su obligación.
Tanto el legado de crédito como el de liberación o perdón de las deudas,
genéricamente hechos, comprenden sólo la parte del crédito o de la deuda que
subsiste en el momento de la muerte del testador.

ART. 1204.- (Legado de alimentos).

I. El legado de asistencia familiar, salvando otra disposición del testador, se debe
a quienquiera se haga en los términos y forma establecidas por el Código de
Familia.
II. Si el de cujus acostumbraba socorrer voluntaria y ordinariamente a una
persona necesitada, la sucesión correrá con igual asistencia por seis meses más
después del deceso.

Fte: Cgo. it. 660 (para I) - Cgo. esp. 879, 4º) (para. II) -
Precd: c. c. abrg. 590 i.f. -
Conc: c.f. 14 - 24 - 29 -
 El legado de alimentos, ordinariamente, importa una de las mandas -dicen los
autores- con más frecuencia establecidas en los testamentos, porque con ellas se
satisfacen necesidades comunmente sentidas y debidamente apreciadas por los
testadores, particularmente cuando existen deberes morales o sociales. Si el testador
ha especificado debidamente la cuantí a y otras condiciones, se estará
indudablemente a lo que establecen las disposiciones testamentarias. Si falta la
especificación debida, la cuestión se torna dependiente de la situación del legatario
alimentando, de la consistencia del patrimonio hereditario y del patrimonio personal
del heredero (Messineo). Si el legado expresa simplemente la carga para el
heredero, de satisfacer la asistencia alimentaria en favor del legatario, en términos
generales, ella ha de cumplirse teniendo en cuenta las reglas de los arts. 14 y 21
del c.f. esto es, incluyendo todo lo indispensable para el sustento, habitación,
vestido, atención médica y, si se trata de un menor, los gastos de su educación, y
teniendo en cuenta, además, la necesidad del alimentando y los recursos del
gravado, si no hay partida especialmente consignada en el testamento; todo, sin
preterición de las consideraciones debidas a la condición personal del beneficiario.

El prf. II del art., que parece inspirado en el prf. 4º del art. 879 del Cgo.
español (que de todos modos supone una disposición testamentaria), constituye
propiamente un legado ex lege, dispuesto por la ley que, según Messineo, puede
darse aunque no señale -porque no lo hay- ningún ejemplo en el Cgo. italiano. No
se niega por los autores, aun en modernos tiempos, la existencia de cierta clase de
legados forzosos, admitidos muchos por motivos meramente transitorios o por
circunstancias locales. A tí tulo de curiosidad histórica, sobre el particular, Scaevola
da cuenta de algunas mandas obligatorias, aunque han caducado bajo el influjo de
principios filosófico-jurí dicos más razonables. Por ej. según la ley 7, tí t. 3, Lib. 10 de
la Noví sima Recopilación, entre las mandas forzosas de los testamentos habí a de
consignarse la destinada a casar mujeres huérfanas y pobres: siendo obligación el
dejar alguna cosa para esto. Se citan también Reales Ordenes de principios del siglo
18, que obligan para ciertos testamentos hechos en determinadas jurisdicciones, a
acordar legados para los hospitales reales, a lo menos cuarenta y ocho maravedí s
para la curación de los pobres enfermos.

Un legado afí n al de alimentos, es el de renta vitalicia, o sea el de

prestaciones periódicas (anuales, mensuales, etc.), que obliga al gravado durante
toda la vida del legatario. Aunque la renta vitalicia no está consignada en el Código,
ninguna razón obsta a que pueda constituirse mediante legado testamentario.
 ART. 1205.- (Legado de usufructo, uso, habitación o servidumbre).
I. El legado de derechos como el usufructo, uso, habitación o servidumbre durará
mientras la vida del legatario, a no ser que el legante hubiese establecido un término
menor.
II. Sin embargo, si el legatario es una persona colectiva, el legado durará sólo por
treinta años, siempre que subsista la corporación y que el testador no hubiere
establecido un término menor.

Conc: c. c. 216 - 217 -

En lugar de la nuda propiedad (dominio), puede constituir objeto del legado el

derecho de usufructo, el de uso o de habitación (otras cosas no corporales, aludidas
supra) y la regla que da el art., se conforma a la general contenida en el art. 217.
Puede darse el caso de un legado de usufructo sobre la herencia entera, lo cual no
constituye al usufructuario en heredero, esto es, no le hace perder su carácter de
simple legatario, porque, como se establece en el art. 240, el usufructuario no está
obligado a pagar deudas y cargas de la herencia como capital, sino solamente las
respectivas anualidades e intereses (Messineo). Además, al lado del usufructuario de
universalidad, está el heredero del dominio de las cosas dadas en usufructo; ambos
tí tulos, como los derechos que traen, son diversos; sus consecuencias también.

Adviértase que las servidumbres no se constituyen mediante legado. (V. los

arts. 255 y 259 y sus anotaciones).

ART. 1206.- (Extinción de los legados).

I. Son aplicables a los legados los motivos de nulidad, revocación y caducidad de
las disposiciones testamentarias en cuanto no sean contrarias a lo establecido en el
Capí tulo presente.
II. Se extinguen también si, tratándose de prestaciones, se han hecho imposibles
sin causa imputable a los herederos.

Fte: Cgo. it. 673, 2º) (para II) -

Precd: c. c. abrg. 598 -
Conc: c. c. 379 - 579 - 1218 -

El art. remite al capí tulo siguiente: nulidad, revocación y caducidad de los

testamentos, las causas de extinción de los legados. Sin embargo debe anotarse
aquí que la causa de extinción por perecimiento del bien, (art. 1218), es concebible
en los legados, por lo cual el Cgo. italiano lo incluye para el caso en su art. 673,
señalando además, como otra causa propia de extinción del legado, la imposibilidad
de la prestación, después de la muerte del testador, cuando ello no es imputable al
gravado. Se dice que el perecimiento de la cosa, es causa de extinción concebible
en el legado, porque para admitirla en el testamento habrí a que suponer la
posibilidad -remota sino imposible- del perecimiento del patrimonio del de cujus que,
por otra parte, no sólo supone bienes. Se abunda en la observación en el lugar
indicado.

En el caso de los legados de género y cantidad, el Cgo. abrg. (art. 598), con
muy buen criterio y conforme a las reglas generales, determina que el perecimiento
no puede alegarse como causa de extinción.

V. la anot. al art. 1218.

 CAPITULO XI

DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

ART. 1220.- (Designación y clases de albaceas).

I. El testador puede designar uno o varios albaceas para el cumplimiento y la
ejecución del testamento.
II. De dos clases puede ser el albacea: universal para todos los asuntos de la
testamentarí a, o particular para cosas determinadas por el testador.
III. Podrá también nombrarse mas de un albacea en forma solidaria o
mancomunada, sujeto en ese supuesto a las obligaciones de tal carácter; en el caso
de ser nombrados con designación ordinal, las obligaciones y responsabilidades
corresponden al que haya ejercido el cargo por ausencia o renuncia del que le
precede numeralmente.

Fte: Cgo. it. 700 - Cgo. esp. 894 - Cgo. arg. 3870 -
Precd: c. c. abrg. 599 - 601 - 603 -
Conc: c. c. 427 - 433 - 1112 - 1221 - 1223 - 1224 - 1125 - 1229 -

El Tí tulo III, termina con este capí tulo dedicado a los albaceas o ejecutores
testamentarios que, como su nombre lo indica, sólo pueden darse en la sucesión
testamentaria. Se hace derivar la palabra albacea, de uso relativamente moderno,
del árabe aluaci (Scaevola). Es común entre los autores llamarlos simplemente
testamentarios (sustantivando la palabra). Además de albacea, peculiar de los
derechos hispanoamericanos y del de ejecutor testamentario (mas literal para los
derechos francés e italiano), este cargo de confianza póstuma, también es conocido
con los nombres de cabezaleros, mansesores y fideicomisarios (este último
peligrosamente equí voco, según anota Alcala-Zamora, traductor de Mazeaud).

No era institución conocida en Roma y se generalizó en la Edad Media en la

práctica de los legados pí os, resistidos siempre por los herederos. Se la considera
útil (Planiol y Ripert), porque procura el testador la seguridad y la tranquilidad de
una segura, exacta y diligente ejecución de sus disposiciones especiales, por las
cuales ordinariamente tiene el mayor interés.

Según Loewenwarter, el albacea era conocido en el derecho germánico con el

nombre de salmann (fiduciario del difunto), aunque no se precisa en que época del
nombrado derecho una vez que, recuérdese, en el primitivo derecho germánico no
se conocí a el testamento y, consiguientemente, sus ejecutores o albaceas (v. lo
pertinente en la Introducción).

El albaceazgo sólo se da en la sucesión testamentaria. Es una función que

las personas instituidas en las últimas voluntades ejercen, para llevarla a realización
actos que le son precisamente fijados por los testadores o que constan
determinados, ya particular, ya generalmente, en las leyes. La ley 1, tí t. 10 de la
Partida 6ta. dice que testamentario, es la persona nombrada por el testador para que
lleve a ejecución todo o parte de lo que aquél dispone en su testamento y su sabio
autor justifica dicho precepto con este razonamiento: en la fe e en la verdad destos
omes tales dexan e encomiendan los fazedores de los testamentos al fecho de sus
animas (cit. Scaevola). Pothier, por su parte, subraya que aun siendo de derecho
albacea el heredero, es bastante frecuente que los testadores, para procurarse una
mas segura, más exacta y más diligente ejecución de sus últimas voluntades,
nombre personas a quienes confí en a aquéllas.

Que el albaceazgo sólo se dá en la sucesión testamentaria, deriva también, y

obviamente, de la propia sinonimia de términos que la ley emplea en la rúbrica del
capí tulo: albaceas o ejecutores testamentarios.

Esta advertencia, obedece particularmente a la conveniencia de precisar

conceptos, frente a algún criterio contradictorio de la jurisprudencia que no debe
quedar sin comentario (v. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1221).

Algunos autores reconocen al albaceazgo, la naturaleza jurí dica del mandato

(Planiol y Ripert, Mazeaud) y detallan semejanzas aunque sin desconocer las
diferencias que los distinguen, siendo los principales: el mandato deriva de un
contrato, el albaceazgo de un acto unilateral; aquél termina con la muerte del
mandatario, éste tiene comienzo con la muerte del testador; puede ser mandatario
un menor (art. 812), el albacea debe ser mayor de edad y capaz de obligarse
legalmente (art. 1222). Los autores que niegan en ambas instituciones análoga
naturaleza jurí dica (Scaevola), plantea que los sostenedores de la analogí a no han
determinado de quién es mandatario al albacea, si del testador o de los herederos y
concluyen que los albaceas desempeñan un cargo de naturaleza especialí sima y que
aunque designados por el testador, no son mandatarios suyos.

Messineo, considera al ejecutor testamentario titular de un cargo de derecho

privado, diverso y de mayor importancia que el de representante (mandatario), el que
no se le aplica, consiguientemente, los principios sobre la representación.

El art., que es una combinación de las disposiciones mencionadas en la

fuente, da al testador la más amplia libertad para que designe el número de
personas de su confianza que juzgue conveniente o necesario para que ejecuten sus
últimas disposiciones. Los calificativos de universales y particulares, definidos por el
propio art. son comprensibles y corrientes para que precisen explicación. El albacea
encargado de ejecutar completamente las disposiciones testamentarias, sin lí mite
alguno, será universal, aunque así no lo especifique el testamento. El que aparezca
encargado de hacer la partición, organizar los funerales del testador, o satisfacer los
legados, o conservar y custodiar los bienes, o cualquier otro encargado singular,
será albacea particular, aunque no se emplee la denominación en el testamento.

La designación mancomunada, supone que los albaceas deben proceder

siempre conjuntamente en la ejecución de su cometido. La solidaridad implica, que
pueden actuar conjunta o separadamente con las consecuencias que ellos se derivan
(art. 433). La designación ordinal, o sucesiva, como prefieren llamarla los autores,
supone que el testador ha encomendado la misión por escalonamiento o graduación,
de modo que faltando el primero o los primeros designados, entran a sustituirlos los
que se hallan en segundo lugar y así sucesivamente. Si cuando tienen que actuar
conjuntamente, hay desacuerdo entre los albaceas sobre algún acto de su función o
no se alcanza mayorí a para adoptar la decisión, la discordia la resuelve el juez,
según el art. 1225 in fine (tomado del art. 708 del Cgo. italiano que dispone oir a los
herederos, si es necesario).

Jurisprudencia

1.- "El ejecutor testamentario, encargado de cumplir la última voluntad de

su instituyente, no tiene facultad según este art. 599 (1220) para
disponer de los bienes de éste no estando expresamente autorizado".
(G.J. Nro. 214, p. 1168).

2.- "Tolerar que los albaceas dispongan de los bienes de una sucesión,
sin (disposición) expresa del testador, serí a autorizarlos para disponer
arbitrariamente de los bienes de una testamentarí a sin ninguna
responsabilidad".
(G.J. Nro. 214, p. 1168).
3.- "Al haber designado tres albaceas, numéricamente, sin disponer que
uno de ellos desempeñe al albaceazgo quedando los otros como
suplentes para los casos de vacancia, no modificó (el testador) la
generalidad de elección que recayó en los tres".
(G.J. Nro. 501, p. 3).

4.- "El albacea está encargado de llevar a efecto lo ordenado en el

testamento".
(G.J. Nro. 566, p. 12).

5.- "Los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado en el

testamento".
(G.J. Nro. 586, p. 2).

6.- "El albacea, por renuncia del primer albacea, tení a las mismas
atribuciones que éste, porque según el testamento ambos estaban
obligados a ejercer las funciones de albacea y partidores".
(G.J. Nro. 640, p. 5).

7.- "Si bien los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo
ordenado en el testamento, cuando se pone en tela de juicio la nulidad
o validez de éste, la demanda no puede dirigirse contra ellos, meros
ejecutores de las disposiciones testamentarias, sino contra los
herederos, que son los interesados principales".
(G.J. Nro. 828, p. 25).

8.- "Los jueces al ordenar al albacea pagar mensualmente determinada

pensión alimenticia, sin embargo de que sus funciones tienen que
limitarse a llevar a efecto lo ordenado en el testamento, no siéndole
lí cito disponer de los bienes de la testamentarí a sin mandato especial,
han violado el art. 599 (1220) del c. c.".
(G.J. Nro. 846, p. 42).

9.- "Siendo las funciones del albacea, tal como lo define el art. 599 (1220)
del c. c., las de simple ejecutor de la última voluntad del de cuius,
ellas no pueden comprender, como se pretende en la especie, las de
representación para responder sobre la legitimidad o ilegitimidad del
 testamento, incumbencia reservada sólo a los herederos en concepto
del art. 485 (1007, II) del mismo cuerpo legal, que son los que entran
en lugar del causante en todos sus bienes, acciones y derechos".
(G.J. Nro. 1615, p. 123).

10.- V. los casos Nos. 2 del art. 804; único del art. 858.

ART. 1221.- (Designación legal, electiva o judicial). Si el testador no ha

designado albaceas, los herederos lo serán por la ley. Podrán también éstos ponerse
de acuerdo y designar a uno de entre ellos o a una persona distinta; pero si no
pueden ponerse de acuerdo o no quieren o no pueden aceptar el albaceazgo, el juez
nombrará albacea de oficio.

Fte: P. 6, tí t. 10, ley 7 - Nov. Recop. Lib. 10, tí t. 20, ley 16 -

Precd: c. c. abrg. 600 -
Conc: c. c. 1220 -

La designación hecha por el testador debe constar en forma en el testamento,

o que ella sea claramente deducible de la última voluntad del mismo. Cuando no hay
albaceas nombrados en el testamento, la ley inviste de tal función a los herederos,
porque la ejecución del testamento no puede aplazarse ni eludirse. Se aplican
subsidiariamente las previsiones de la ley, establecidas en este art., que se inspira
en el presunto pensamiento del testador.

Desde luego, cabe aquí señalar que el papel de albacea, no es incompatible,

en modo alguno, con el de heredero o legatario. Sólo depende de la fe y confianza
que el designado o los designados le merezcan al testador, con la única restricción
admisible de que el nombrado tenga la capacidad requerida por el art. 1222.

Se ha dicho en la anot. del art. anterior, conforme enseña la doctrina y regula

la legislación, que la función de albacea sólo se da en la sucesión testada, (v. la
anot. respectiva en lo pertinente). El caso 7 de la jurisprudencia del art. (infra)
plantea la singular doctrina, mencionando un apoyo legal equí vocamente invocado,
de que en las sucesiones intestadas corresponde a los herederos desempeñarse
como albaceas. Es una proposición falsa que no requiere más rectificación que la
que aparece -bien hecha y mejor fundada- en los casos 6, 8 y 9 de la misma
jurisprudencia inserida infra. En cuanto al lapsus cálami del caso 1 de la
jurisprudencia que sigue a esta anot., y que cae en igual inexactitud que el caso 7
ya observado, cabe igual rectificación; el heredero abintestato a que se refiere actúa
sólo como tal, como heredero, no como albacea legal.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo albacea que represente la testamentarí a, por la

anulación del testamento, el cargo corresponde al heredero abintestato
a quien incumbe ejercer los derechos, así como cumplir las
obligaciones de aquélla (como) heredero y albacea legal".
(G.J. Nro. 443, p. 724).

2.- "Cuando el testador no elige albacea, los herederos lo son por ley. Si
bien el heredero ha transferido sus derechos pecuniarios en la
sucesión, no ha transferido sus derechos exclusivamente personales
como es el de heredero. Consiguientemente declarar que el cargo de
albaceas corresponde al adquiriente de esos derechos pecuniarios es
quebrantar la ley".
(G.J. Nro. 919, p. 49).

3.- "El albacea no puede ser nombrado sino por el testador, y sólo en los
casos determinados por el art. 600 (1221) del c. c. por el juez".
(G.J. Nº 960, p. 57).

4.- "La designación de albacea que más convenga (en el caso del art.
1221) a los intereses de la testamentarí a, está sujeta al criterio de los
jueces de grado".
(G.J. Nro. 1029, p. 71).

5.- "De los datos del proceso consta que... se halla sub judice sujeto a
mandamiento de prisión y, por consiguiente, incapacitado para el
ejercicio del cargo de albacea (cuya designación pidió el juez en virtud
del art. 600, hoy 1221".
(G.J. Nro. 1029, p. 71).

6.- "Es aplicable el art. 600 (1221), sólo cuando el testador hubiese
omitido designar albacea, pero en ningún caso cuando se abre una
sucesión ab-intestato".
(G.J. Nro. 1170, p. 12).
 7.- "Si se abre una sucesión ab intestato existiendo varios herederos,
corresponde a éstos desempeñar las funciones de albacea como lo
determina el art. 600 (1221)".
(G.J. Nro. 1192, p. 37).

8.- "El albaceazgo presupone siempre la existencia de un testamento y si

el art. 600 (1221) del c. c. revela la existencia del albacea legal (los
herederos) y dativo o judicial (nombrado por el juez), es siempre en el
supuesto de existir testamento y en ningún caso cuando se (trata de)
una sucesión ab intestato".
(G.J. Nro. 1229, p. 26).

9.- "Según el art. 600 (1221), (la designación de albacea legal o judicial)
supone siempre que haya testamento y en ningún caso (procede)
cuando se trata de una sucesión ab intestato".
(G.J. Nro. 1229, p. 78).

10.- V. el caso Nº 7 del art. 1226.

ART. 1222.- (Capacidad para ser albacea; prohibiciones).

I. El albacea debe ser mayor de edad y tener capacidad para obligarse.
II. No pueden ser albaceas:
1) Los magistrados y jueces.
2) Quienes hubiesen sido condenados por delitos con penas privativas de
libertad.
3) Quienes, en general, por su conducta o antecedentes no ofrezcan las
seguridades necesarias para esa función.

Fte: Cgo. it. 701 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 607 -
Conc: c.p. 35 -
c. c. 4 - 5 - 483 - 484 -

La capacidad para ser albacea, supone la capacidad para obligarse, que se

determina a tenor de las reglas de los arts. 4, 5, 483 y 484 y la exigida en el caso
del art., es mayor que la que comunmente se señala para los mandatarios
ordinarios, por razones obvias. En éstos la relación sólo interesa al mandante que
además tiene siempre la facultad de revocación cuando lo juzgue conveniente y sólo
a él perjudican los actos del mandatario. Tratándose del cumplimiento de las últimas
voluntades, la cuestión varí a completamente. La mala gestión del albacea afecta a
herederos y legatarios, quienes no tienen la facultad de revocación, que se
manifiesta más inmediatamente que la de demandar la remoción.

La capacidad exigida ha de referirse, no al tiempo de la facción del

testamento, sino a la fecha del fallecimiento del testador, época en que empieza la
responsabilidad y comienzan los actos de ejecución que son de su incumbencia
(Aguilera y Velasco).

La exclusión establecida en el prf. II del art. en examen, se conforma en el

caso 1), con el principio general sobre incompatibilidades de la función judicial, con
otras funciones establecidas por el art. 5to. de la l.o.j.; la del caso 2), es
consecuencia lógica de la inhabilitación absoluta, que recae sobre quienes hubiesen
sido condenados a penas de presidio y de reclusión (arts. 27 y 35 del c.p.); la del
caso 3), es consecuencia del carácter de confianza que supone la designación,
confianza que reposa fundamentalmente en la conducta y trayectoria honorables de
una persona. Sin embargo, puede ocurrir, como ocurre ordinariamente, que el
testador no esté debidamente informado de las prohibiciones legales sobre el
particular. Ha de considerarse la posibilidad de una remoción judicial, en el supuesto
de una designación contraria a las disposiciones de este art., debiendo la autoridad
judicial suplir al albacea removido en el supuesto, mediante una de las formas
establecidas en el art. 1221.

Las excepciones ya comentadas del prg. II, no tienen fuente conocida.

Generalmente en estos casos cada legislación tiene sus regulaciones muy propias.
De las señaladas en el prf. en examen, se tiene, entre los antecedentes legislativos,
que en el código penal abrogado (art. 70, 2ª parte), se prohibe entre otras funciones
la de albacea a los infames declarados, penalidad que está abolida hace tiempo
(Const. art. 17). Sin embargo, el inc. 2) del prg. II, nada tiene que ver con dicho
antecedente, porque, como se ha explicado, ha de interpretarse sólo como
consecuencia de la pena accesoria de inhabilitación a tenor de lo dispuesto por el
inc. 3) del art. 33 del c.p.

ART. 1223.- (Cargo voluntario). El cargo de albacea es voluntario, excepto si

se ha aceptado expresa o tácitamente esa función. Puede, sin embargo, renunciarse
por hechos sobrevinientes atendibles; en caso contrario, perderá el albacea lo que le
hubiese dejado por testamento el causante, excepto el derecho que tuviese a su
legí tima.

Fte: Cgo. esp. 898 - 899 - 900 -

Precd: c. c. abrg. 602 -
Conc: c. c. 1220 - 1229 - 1230 -

El de albacea es un cargo voluntario, lo que prueba su carácter de derecho

privado y que no es un cargo público (Messineo). Nadie está obligado a aceptar el
albaceazgo, ni sin siendo heredero de quien le nombró (los herederos y legatarios
pueden ser designados ejecutores testamentarios). El designado, queda en libertad
de admitir o no ese cargo. Afectado como está el albaceazgo de manera exclusiva a
intereses privados, la ley no usa de medios coercitivos (como tutela v. gr. que según
el art. 298 del c.f. sólo es renunciable, concurriendo causa legí tima señalada por la
ley), para obligar su aceptación o la permanencia en el cargo una vez aceptado,
(Scaevola).

La aceptación puede ser expresa o tácita, resultando ésta, cuando concurren

actos de intervención en la testamentaria según la correcta expresión del art. 602 del
Cgo. abrg. La renuncia, puede hacerse antes o después de aceptar. En el segundo
caso deben mediar razones aceptables.

Como nadie está obligado a aceptar el albaceazgo, ni aun siendo heredero de

quien le ha designado para tal función, el propuesto o nombrado está en libertad de
admitir o no el cargo, perdiendo si lo rehusa sólo lo que exceda de la legí tima
debida, tratándose de quien es heredero forzoso del causante. Si se trata de un
legatario, simplemente, pedir el legado. Y si se trata de un extraño sin disposición de
manda a su favor en el testamento y sin que el testador le haya fijado remuneración,
pierde la que le señala la ley (art. 1229), en el supuesto de una renuncia son
razones atendibles después de haber iniciado su gestión. Esto es lo que ha de
entenderse que ha querido decirse en el art.

No puede pasar inadvertida la deplorable sintaxis y la ausencia de lógica en

la formulación del art.

No se alcanza a comprender lo que se quiere decir, cuando se dice: el cargo

de albacea es voluntario, excepto si se ha aceptado expresa o tácitamente esa
función. El criticado Cgo. de 1831, es más claro, más preciso: "Art. 602: A ninguno
se le puede obligar a ser albacea; se exceptúan (quiere decir: en cambio están
obligados a serlo) los que una vez hayan aceptado el cargo, expresando manifiesta o
tácitamente su voluntad por actos de intervención en la testamentaria".

Véase la claridad con que desarrollan el tema las disposiciones citadas como
fuente del art. comentado. Dicen:

(Cgo. esp.) Art. 898: "El cargo de albacea es voluntario y se entenderá

aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los 6
meses siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento o, si este
le era ya conocido, dentro de los 6 dí as siguientes al en que supo la muerte
del testador".

Art. 899: "El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de
desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa, al prudente
arbitrio del juez".

Art. 900: "El albacea que no acepta el cargo, o lo renuncia sin justa causa,
perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que
tuviera a la legí tima".

Jurisprudencia

"La renuncia del albaceazgo, hecha sin haber aceptado antes expresa ni
tácitamente, no pudo ser rechazada por cuanto el art. 602 (1223) prohibe
obligar a ser albacea".
(G.J. Nro. 500, p. 5).

ART. 1224.- (Función indelegable). El cargo de albacea es indelegable; pero

podrán ejercerse en casos justificados ciertas funciones mediante mandatarios, bajo
las órdenes y responsabilidad del titular.

Fte: Cgo. arg. 3855 -

Conc: c. c. 1220 -

El albaceazgo, es un cargo indelegable. Laurent (cit. de Scaevola), señala que

la ley exige que el ejecutor testamentario lleve por sí mismo el oficio de amigo que
le ha sido confiado, porque ni la amistad ni la confianza se trasmiten por ví a de
delegación. La excepción contenida en el art. 1224, respecto de ciertas funciones, ha
de entenderse muy restringidamente relacionadas con simples misiones de ejecución:
facción de inventarios mediante personal especializado; asistencia profesional de
letrados; elaboración de estados económicos, y mandatos de mero trámite
administrativo, bancario, etc. En todo caso, corresponde al albacea la supervigilancia
y la responsabilidad.

El art. 3855 del Cgo. arg. -que sin duda es fuente del que se examina- tras
sentar la regla de que la función de albacea es indelegable, agrega que éste no esta
obligado a obrar personalmente y que puede cumplir su cometido mediante
mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo por los actos de éstos.

ART. 1225.- (Atribuciones y deberes). Si el testador no ha especificado las

atribuciones del albacea, le son propias las de cumplir y ejecutar el testamento y la
representación de la testamentarí a; procurar su seguridad; efectuar la inventariación
y administración de los bienes así como el pago de las mandas y deudas del funeral;
promover la partición y división de los bienes, y lo que, en general, corresponda a
las obligaciones y deberes del heredero beneficiario. En caso de discordia entre
albaceas, si no han podido ponerse de acuerdo siendo varios o resolver por mayorí a,
decidirá el juez.

Fte: Cgo. esp. 902 - Cgo. it. 708 (para fase final del art.) -
Precd: c. c. abrg. 604, 1º) -
Conc: p. c. 652 - 663 - 671 -
c. c. 1220 - 1231 -

Declaración previa y elemental en materia de atribuciones, era establecer que

corresponde a los albaceas todas las obligaciones o deberes, que expresamente les
haya conferido el testador, en tanto en cuanto no sean contrarias a la ley. Esta
declaración previa está contenida generalmente en todas las legislaciones (v. gr. art.
703, 1) del Cgo. modelo; 901 del Cgo. español; 3851 del Cgo. argentino; 2216 del
Cgo. alemán, etc.).

El art. se concreta a señalar las atribuciones del albacea en defecto de

disposición testamentaria expresa.

Se ha subrayado los vocablos atribuciones, obligaciones y deberes, para

significar que es impropio el uso de la palabra atribución que, como facultad, implica
un arbitrio potestativo que la ley confiere al albacea para cumplir o no las
disposiciones testamentarias (Scaevola). La expresión correcta que debió emplearse
es deberes u obligaciones, voces opuestas en significación y alcance, que suponen
la responsabilidad del albacea ante los herederos y legatarios por su administración
y por falta de cumplimiento en sus obligaciones. Los códigos portugués y argentino,
v. gr., hablan de obligaciones, el alemán y el italiano de deberes. El Cgo. modelo
(art. 703) dice: el ejecutor testamentario debe cuidar... debe administrar, etc. y en el
art. 709 acentúa el carácter obligatorio de la función de albacea, cuando dispone que
está obligado... al resarcimiento, etc., (v. la anot. al art. 1228).

Jurisprudencia

1.- "Los albaceas están obligados a rendir cuentas de la administración de

los bienes de que se han encargado después de la muerte del
testador, conforme a los arts. 564 y 604 (1047 y 1225) y no de la que
hubiese ejercido dicho testador, de lo que sólo son responsables sus
herederos".
(G.J. Nro. 22, p. 207).

2.- "Es obligación del heredero beneficiario administrar los bienes y rendir
las cuentas a los acreedores y herederos, obligación que el art. 604
(1225) también impone a los albaceas".
(G.J. Nro. 584, p. 3).

3.- "Es ineficaz el mandato conferido por la testadora a su albacea para

que (transija) en el litigio pendiente con... porque no expresa en la
disposición testamentaria la materia del litigio, las bases de la
transacción ni la suma determinada que debiera pagar el albacea".
(G.J. Nro. 590, p. 3).

4.- "El albacea, simplemente encargado de llevar a efecto lo ordenado en

el testamento, no puede, habiendo herederos, vender por sí solo y sin
mandato expreso, los bienes de la sucesión, siendo necesario, aun en
el caso de ocurrir al juez, el conocimiento de aquéllos".
(G.J. Nro. 599, p. 5).

5.- "Así como el heredero beneficiario no está obligado durante la facción

del inventario a pagar deudas y mandas, el albacea tampoco está
 obligado a satisfacer los legados mientras no termine el inventario de
la herencia".
(G.J. Nro. 830, p. 19).

6.- "Según los arts. 566 y 604 (1040 y 1225) está prohibido al albacea
vender los bienes, sean muebles o inmuebles (sin) ocurrir al juez quien
los mandará sacar a subasta pública previa tasación".
(G.J. Nro. 920, p. 46).

7.- "Según el art. 565 (1038) que es uno a los que se refiere el 604
(1225), el albacea no está obligado sino por culpa grave en su
administración".
(G.J. Nro. 950, p. 94).

8.- "Al iniciar (el albacea) las gestiones para (cobrar el crédito) contenido
en el expresado documento, ha cobrado en ejercicio de sus funciones
de albacea y en cumplimiento de lo ordenado expresamente por el
testador".
(G.J. Nro. 992, p. 43).

9.- "Los albaceas careciendo de facultad para disponer de los bienes (de
la testamentarí a) en objetos ajenos a su (cometido) no pueden ser
demandados para el pago de obligaciones no reconocidas en el
testamento".
(G.J. Nro. 1143, p. 52).

10.- "No constando en el testamento que el albacea haya sido autorizado

para hacer pagos de deudas, no (corresponde) demandarlo, siendo los
herederos los únicos llamados a responder de las obligaciones del
extinto".
(G.J. Nro. 1172, p. 54).

11.- Véase los casos Nos. 9 del art. 1220; 4 del art. 1229.

ART. 1226.- (Plazo del albaceazgo). El término señalado por la ley a los
albaceas para cumplir su encargo es un año desde la muerte del testador o desde
que aceptaron las funciones, siempre que no las hubiesen concluí do antes.
 Fte: Cgo. it. 703, 3) -
Precd: c. c. abrg. 605 -
Conc: c. c. 1227 - 1230 -

Este art. se refiere al plazo de duración de las funciones de albacea y el

siguiente (1227) a su prórroga eventual.

El plazo, incluí da la prórroga, no puede exceder del año y medio, haya

acabado o no de cumplir su cometido el albacea. Aunque el Cgo. modelo, señala
que la prórroga no podrá superar otro año (el plazo inicial también es de un año,
art. 703, 3), Messineo, interpretando el primer apartado de dicho art. 703, ("el
albacea debe cuidar de que sean cumplidas exactamente las disposiciones de última
voluntad del difunto"), estima que la duración es indeterminada y que el ejecutor
debe durar en su cargo hasta que las últimas voluntades del testador cuya ejecución
se le confí a, hayan sido í ntegra y exactamente realizadas.

Se estima acertadas las restricciones en materia de los plazos en examen

(Scaevola), porque se supone que está en el interés de todos (testador, herederos,
legatarios), la moderación en el señalamiento de los mismos -impuesta al mismo
testador por la ley- para prevenir de antemano la posible excesiva indiferencia o
apatí a de testamentarios poco escrupulosos.

Jurisprudencia

1.- "El testador confirió a su albacea mandato expreso y especial (para un

encargo pí o concreto). En esta virtud, el albacea al (cumplir ese
encargo) procede solamente como legí timo mandatario, aun cuando su
albaceazgo hubiera terminado".
(G.J. Nro. 564, p. 5).

2.- "Si la testadora no prorrogó el expresado término, su albacea debió

cumplir su encargo dentro del año fijado por ley".
(G.J. Nro. 777, p. 7).

3.- "Según el art. 605 (1226) el cargo de albacea cesa el dí a en que

terminan (el plazo y su prórroga), haya o no acabado de cumplir el
testamento, debiendo limitarse a entregar la testamentarí a a su
vencimiento y rendir cuenta".
 (G.J. Nro. 796, p. 9).

4.- "El término de un año (señalado) al albacea para que cumpla su

encargo, no le exime de la obligación de pagar las deudas de la
testamentarí a".
(G.J. Nro. 806, p. 28).

5.- "Fenecido el término del cargo de albacea y aun el de (la prórroga)

puede la legataria pedirle la rendición de cuentas".
(G.J. Nro. 806, p. 49).

6.- "El albacea nombrado por el juez no puede ejercer el cargo a los tres
años de su nombramiento, tanto por haber caducado su encargo
cuanto por haber sido ya sustituí do".
(G.J. Nro. 990, p. 17).

7.- "La aprobación de inventario y partición de bienes deducida después

de vencido con exceso el término (para el ejercicio del cargo), o sea
cuando el albacea habí a cesado ya ipso iure (es improcedente) por
falta de acción y derecho".
(G.J. Nro. 1005, p. 15).

8.- "El albacea vencido el término (que señala la ley) entregará la

testamentaria, rindiendo cuentas, haya terminado o no de cumplir las
disposiciones testamentarias".
(G.J. Nro. 1017, p. 43).

9.- "El albacea cesa sus funciones, por ministerio de la ley, cuando
transcurre el plazo que señala el art. 605 (1226) del c. c., que, en la
especie, no ha sido prorrogado y los jueces de grado al ordenar la
devolución de las sumas que retiene indebidamente, han dado estricto
cumplimiento a lo dispuesto por la ley".
(G.J. Nro. 1236, p. 40).

10.- "Al fenecimiento del término (señalado por ley), todo albacea se halla
obligado a entregar los negocios de la testamentarí a rindiendo la
cuenta respectiva, haya acabado o no de cumplir el testamento".
(G.J. Nro. 1236, p. 43).
 11.- "El albaceazgo dura un año contando desde la muerte del testador y
sólo puede ser prorrogado por el testador o por disposición legal y
nunca puede durar más (del tiempo señalado por la ley) cumplido el
cual caduca la función, así se trate de albacea legal o judicial".
(G.J. Nro. 1319, p. 100).

12.- Véase el caso Nº 4 del art. 1229.

ART. 1227.- (Prórroga). I. El testador podrá prorrogar expresamente el plazo

del albaceazgo hasta por seis meses. Si no lo hubiese hecho, podrá prorrogarse
judicialmente, mas sólo por el tiempo que según la naturaleza de los negocios
testamentarios se considere absolutamente indispensable. La prórroga se concederá
siempre que existan razones justificadas a criterio del juez, y en ningún caso
excederá en todo a seis meses, al vencimiento de los cuales el albacea entregará la
testamentarí a, rindiendo la cuenta, haya acabado o no de cumplir su cometido.

Fte: Cgo. it. 703, 3) -

Precd: c. c. abrg. 605 - L. 18 Oct. 1900, art. 10 -
Conc: c. c. 1226 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

El art. no está dividido en parágrafos y la división que aparece en la edición

oficial responde a un error dactilógrafo -seguramente- en los originales del Código.

Jurisprudencia

1.- "Al declararse fenecido el cargo de albacea pasado el año desde la

muerte de... y (ordenar) la entrega de la parte de los bienes que
corresponde a las actoras, previa rendición de cuentas se aplica
debidamente el art. 605 (1227)".
(G.J. Nro. 872, p. 11).

2.- "Vencido superabundantemente el término legal desde que falleció el

autor de la sucesión, el auto que declara la caducidad (del albaceazgo)
ha dado cabal aplicación (a la ley)".
(G.J. Nro. 960, p. 48).
 3.- Véase los casos Nos. 7 del art. 1220; 2, 5, 7 y 11, del art. 1226; 3 del
art. 1230.

ART. 1228.- (Responsabilidad y fianzas). El albacea, como todo administrador,

está sujeto a las responsabilidades consiguientes debiendo prestar fianzas para el
desempeño de su cargo, excepto si es expresamente dispensado por los herederos.

Fte: Cgo. it. 709, 4º) -

Conc: c. c. 943 -

La preocupación por una ambigua determinación de responsabilidades

establecida en el art., ha dejado omitida una cuestión más importante, inherente a
esas responsabilidades: la obligación de rendir cuentas (tangencialmente aludida en
el art. 1231), que todas las legislaciones la prevén expresamente. El Cgo. modelo
(art. 709, cuyos tres primeros parágrafos se ha omitido en la adopción) establece
que el albacea debe rendir cuenta de su gestión al término de ella y también una
vez transcurrido un año desde la muerte del testador, cuando la gestión ha sido
prorrogada.

Puede considerarse que las obligaciones de rendir cuentas, como la de

elaborar inventarios inclusive, están comprendidas en la confusa regla del art. 1225
(atribuciones y deberes), cuando asigna al albacea las obligaciones del heredero con
beneficio de inventario, copiando en esto la fácil solución del art. 604 del c. c. abrg.,
copia de la cual deriva la explicación de la carga de las fianzas impuestas al albacea
por aplicación del art. 1039 dispuesta por el citado art. 1225, que no tiene (la carga
de las fianzas) paralelo en las legislaciones consultadas en el cotejo comparativo. Si
se ha establecido la obligación de prestar fianzas expresamente (cuando no haya
dispensa), que es obligación que corresponde también al heredero beneficiario, bien
pudo haberse hecho lo mismo (expresa y particularmente), en el caso de la rendición
de cuentas y la facción de inventario, una vez que el inventario para después
deliberar, v. gr., no puede corresponder al albacea como al sucesor a beneficio de
inventario. Hay institutos que requieren reglamentaciones especí ficas. De ahí la razón
de los Códigos.

La impropia asimilación de las obligaciones del albacea a las del heredero

beneficiario (art. 1225), deja inferir que el albacea sólo responde por culpa grave
(art. 1038), lo que se explica dentro del sistema del Cgo. francés, porque en él la
función de albacea es fundamentalmente gratuita (como también en el Cgo. modelo,
art. 711) y remunerada excepcionalmente. El albaceazgo remunerado (y lucrativo en
ciertos casos), ha dejado de ser un servicio que se presta al amigo y se ha
convertido en un negocio que produce suculentos honorarios (Machado). De ello, se
deduce que la responsabilidad del albacea por su administración debe ser la
ordinaria del mandatario, a quien se le aplica la responsabilidad por culpa grave y
apreciada con menor rigor (art. 815), sólo cuando el mandato es gratuito.

La dispensa a que se refiere el art. en su fase final, ha de entenderse, desde

luego, referida a la constitución de fianzas solamente y nunca a la exoneración de
las responsabilidades. Si bien, el art. se refiere a los herederos como los facultados
para acordar la dispensa, ninguna razón obsta para que pueda hacerlo el propio
testador en el testamento.

ART. 1229.- (Retribución). Llevará el albacea por su trabajo, siempre que no

sea heredero o legatario, el cuatro por ciento del valor total de los bienes bajo su
administración. Si son varios los albaceas y actúan conjuntamente, el porcentaje será
dividido entre ellos.

Fte: Cgo. it. 711 -

Precd: c. c. abrg. 606 -
Conc: c. c. 1220 - 1223 -

La remuneración del albacea, es tema que ha provocado discordancia entre

los autores. Algunos la justifican en general; otros respecto de una administración
prolongada únicamente y no para las que se despachan brevemente; y, finalmente
otros que la niegan para todos y en todos los casos. Según estos últimos no
procede, porque el albaceazgo se funda en razones de confianza, amistad o piedad
y es de suyo (el cargo) gratuito, ya que, de lo contrario, degenerarí a y se convertirí a
en arriendo (Scaevola).

La legislación comparada tampoco presenta un criterio uniforme. El Cgo.

modelo, como el español, el venezolano y otros, declaran el albaceazgo función
gratuita, a menos que el testador establezca una retribución a cargo de la
testamentarí a. Otros (como el argentino, el mexicano, peruano, etc.), permiten
graduar la remuneración según el trabajo del albacea y la importancia de los bienes
de la sucesión, lo que convierte al albaceazgo en un negocio lucrativo con daño de
las liquidaciones testamentarias (Machado).
 La escala de restitución fijada en el art. 606 del Cgo. abrg., ha sido reducida
a un solo porcentaje por el art. Se reconoce la retribución sólo al albacea extraño a
la sucesión, esto es, que no sea heredero ni legatario. La retribución se justifica,
porque nadie está obligado a trabajar gratuitamente, así haya sido la causa de la
designación la confianza y la amistad. La exclusión de herederos y legatarios carece
de justificación y puede interpretarse como violatoria del art. 7, inc. j) de la Const.,
que proclama para todos el derecho a una remuneración justa por su trabajo. El
proyecto Toro, (art. 1902), con muy buen criterio, dispone que la remuneración
tendrá lugar en favor del albacea, aun cuando sea también heredero o legatario.
Otra cosa es, si el albacea, renuncia a su retribución. Es problema suyo.

Jurisprudencia

1.- "El art. 606 (1229) concede a los albaceas premio por sus gestiones,
sólo en el caso de que ellos administren la testamentarí a y fenezca su
gestión, rindiendo cuenta de ella".
(G.J. Nro. 188, p. 955).

2.- "El art. 606 (1229) concede (remuneración) a los albaceas no sobre la
renta, sino sobre el capital".
(G.J. Nro. 214, p. 1169).

3.- "El albacea tiene derecho a percibir la cuota fijada por el art. 606
(1229), sobre los bienes administrados y al negarse este abono, se
infringe la citada ley".
(G.J. Nro. 872, p. 14).

4.- "No habiendo prueba ninguna en el proceso de que el albacea hubiera

cumplido los deberes inherentes a este cargo, ni hecho inventario ni
cumplido su misión dentro del término legal ni recibido cuentas, según
las obligaciones señaladas por los arts. 604 y 605 (1225 y 1226) del
c.c., no tiene derecho a percibir la remuneración prevista por el art.
606 (1229) del mismo código sustantivo".
(G.J. Nro. 1614, p. 60).

ART. 1230.- (Terminación y remoción de funciones). Las funciones del albacea

terminan a la expiración del plazo señalado o con su muerte, excepto el caso de
renuncia contemplado en el artí culo 1223 y el de quien hubiese determinado antes
del plazo su cometido. También puede ser removido judicialmente por graves
irregularidades cometidas en su desempeño o por falta de idoneidad.

Fte: Cgo. it. 710 - P. 6, tí t. 10, ley 8 -

Precd: c. c. abrg. 608 -
Conc: c. c. 1223 - 1226 -

Los autores y las legislaciones, señalan en primer lugar, la muerte del albacea
como el modo más natural de terminación del albaceazgo. Siendo por esencia
indelegable, no es trasmisible a los herederos (Scaevola, Planiol y Ripert). Si es uno
solo y el testador no ha previsto sustituto, puede procederse en la forma prevista en
el art. 1221. Si son varios, los que sobreviviesen continuarán en la función.

La expiración del plazo para el cumplimiento del cometido del albacea, supone
el término fijado por el testador, por la ley, por los herederos o por el juez, incluí da
la prórroga si ella es concedida en sus respectivos y ya diferenciados casos.

La remoción, no está sometida a la voluntad y capricho de los herederos,

porque no siendo ellos quienes otorgaron los poderes del albacea, no están
facultados para revocarlos. El Código, siguiendo a su modelo, autoriza la remoción
por graves irregularidades cometidas en el ejercicio de la función o por inidoneidad,
(ha omitido la 3ra. causa del art. 710 del Cgo. italiano: cometer acción que
disminuya la confianza), aunque ninguno de dichos Códigos, explica mayormente
cada una de esas causas. La remoción, no se produce sino después de juicio
contradictorio, a iniciativa de los interesados (herederos). El Cgo. italiano (art. 710),
prescribe que debe ser oí do el albacea, antes de proveer el juez, quien además
puede ordenar las comprobaciones oportunas.

Puede el albaceazgo terminar, además, por otras causas. Por ejemplo la

imposibilidad sobreviniente, que puede tener diversas causas: enfermedad grave de
larga duración, interdicción o, en general, alguna de las señaladas en el art. 1222,
II), sobrevenidas después de la aceptación y entrada en funciones del cargo.

Jurisprudencia

1.- "El albacea ha vendido bienes de la testamentarí a, sin previo inventario

y tasación y sin mandato judicial, contra lo prescrito por el art. 566
(1040), siendo este motivo bastante para su remoción".
 (G.J. Nro. 826, p. 7).

2.- "La remoción consagrada por el art. 608 (1230) en bien de los
intereses de la testamentarí a, debe sustanciarse sumaria y
rápidamente, con noticia del albacea, ya que nadie puede ser
sentenciado sin ser oí do".
(G.J. Nro. 1158, p. 68).

3.- "No es admisible la remoción cuando ha transcurrido el plazo (incluí da

la prórroga) porque en tal caso aun el albacea judicial caduca en su
mandato".
(G.J. Nro. 1319, p. 101).

ART. 1231.- (Gastos). Los gastos hechos por el albacea para el inventario,
rendición de cuentas, partición y los demás indispensables y justificados en el
ejercicio de sus funciones son a cargo de la testamentarí a.

Fte: Cgo. it. 712 -

Precd: c. c. abrg. 569 -
Conc: c. c. 1049 - 1225 -

Los cargos cuyo reembolso corresponden al albacea, son los indicados en el

art. Según la doctrina y la generalidad de las legislaciones, estos gastos deben ser
pagados por la testamentarí a. Según el art. 1265, infra, las deudas y cargas (entre
éstas se computan los gastos), deben pagar proporcionalmente todos los herederos.
Algunos autores se inclinan a atribuir estos gastos, a la cuota de libre disposición,
porque consideran que la legí tima de los herederos forzosos, debe mantenerse
intacta, pues -se dice- no son deudas de la sucesión (Baudry-Lacantinerie, cit. de
Planiol y Ripert). Este criterio, está contemplado en el art. 1066 que prohibe imponer
a la legí tima cargas (los gastos tienen ese carácter) o condiciones, de lo cual se
infiere una manifiesta contradicción de este art. con el 1066.
Jurisprudencia

1.- "Los gastos verificados por el albacea en los viajes emprendidos en

servicio de la testamentarí a, deben computarse en una suma prudente
calculada, mediante además autorización de la legataria".
(G.J. Nro. 671, p. 10).
 2.- "Los gastos funerales deben ser reembolsados por los herederos (pero
no) los otros hechos en fechas posteriores y en objetos extraños a la
inhumación de la finada".
(G.J. Nro. 836, p. 23).

3.- "El cumplimiento del plazo para el desempeño del albaceazgo, incluí da
la prórroga, hace caducar ipso iure dicha función y procede la
rendición de cuentas inmediata".
(G.J. Nro. 1319, p. 121).

ART. 1232.- (Prohibición de comprar). Los albaceas no pueden comprar

ningún bien de la testamentarí a hasta dos años después de la aprobación de sus
cuentas. Es anulable la compra hecha en contravención de esta regla.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tí t. 12, ley 1 -

Precd: c. c. abrg. 604, 2º) -
Conc: c. c. 386, 4º) - 484 - 592, 5º) -

La prohibición contenida en el art., se funda en las mismas razones que

justifican las reglas de los arts. 386 y 592, con cuyos casos 4) y 6) concuerda.

Jurisprudencia

1.- "Quien siendo albacea compra (un bien) perteneciente a la

testamentarí a de su cargo, hace una compra nula por estar prohibida
por la ley".
(G.J. Nro. 535, p. 14).

2.- "Habiéndose subrogado al albacea en ese crédito (de la testamentaria)

faltó al deber que le imponí an los arts. 599 y 604 (1220 y 1232) del c.
c.".
(G.J. Nro. 844, p. 4).

3.- "Los albaceas no pueden comprar para sí bien alguno de la

testamentaria".
(G.J. Nro. 1051, p. 7).

4.- "Es nula la compra verificada por el albacea (de bienes de la

testamentarí a a su cargo)".
(G.J. Nro. 1277, p. 48).
 TITULO IV

DE LA DIVISION DE LA HERENCIA

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1233.- (Facultad de pedir la división).

I. Todo coheredero puede pedir siempre la división de la herencia.
II. El testador, aduciendo un interés serio, puede disponer que la división de la
herencia o de algunos bienes comprendidos en ella no tenga lugar antes de
transcurrido, desde su muerte, un plazo no mayor de cinco años. Sin embargo la
autoridad judicial, mediando circunstancias graves, a instancia de uno o varios
coherederos, puede autorizar la división antes de cumplirse el plazo establecido por
el testador.

Fte: Cgo. fr. 815 (para I) - Cgo. it. 713, 2º) y 3º) (para II) -
Precd: c. c. abrg. 644 - 645 - 1528 -
Conc: p.c. 671 -
c. c. 167 - 171 - 436 - 648, II) -

El Tí tulo que se inicia con este art., legisla la última de las diversas
operaciones que supone el mecanismo jurí dico sucesorio; es la operación material
llamada partición: mientras no se hace la partición, los bienes de la herencia se
hallan en estado de indivisión.

Surge aquí la cuestión relacionada con la rúbrica del Tí tulo. De la legislación

comparada consultada, aparte el Cgo. argentino que usa indistintamente las voces
división o partición para referirse al instituto, sólo el Cgo. italiano de 1942, y su
epí gono el boliviano de 1975, emplean en sus rúbricas y en las reglas singulares del
Tí tulo en examen, la voz división. La generalidad de los códigos (excepto el alemán
que habla de liquidación de la masa hereditaria), usa el término partición. V. gr. los
de Francia, Bélgica, Suiza, Italia (de 1865), Portugal (de 1867), España, México,
Venezuela, Perú, Brasil. En Bolivia, el c. c. abrg. (arts. 644 y s.) y el p.c. abrg. (arts.
613 y s.) utilizan el término partición. El Anteproyecto de Ossorio, aplica
indistintamente las voces partición y división.
 La Real Academia dá a la voz partición un sentido propio e inequí voco:
división que se hace entre algunas personas de hacienda (cúmulo de bienes)
herencia o cosa semejante. Escriche, con el criterio técnico de sus definiciones,
explica la palabra como la separación, división y repartimiento que se hace de la
cosa común entre las personas a quienes pertenece, como por ej. de una herencia o
legado que se dejó a muchos.

División, si bien es cierto que significa la acción y efecto de dividir, separar o

repartir (Real Academia), tiene, también, muchas otras acepciones, como, entre ellas,
discordia, desunión o, en el ámbito técnico forense, alude otros institutos (Escriche),
como v. gr., el beneficio de división reconocido a los coobligados o a sus fiadores
para negarse al pago total de la deuda (arts. 429 y 931). Por eso, ha de suponerse
fundadamente, que con criterio bastante lógico, Toro, en su Proyecto de Código civil,
nombra al instituto con su clásica denominación de partición (arts. 1700 y s.) y
cuando legisla el pago y cobro de las obligaciones y créditos de la sucesión, habla
de división de obligaciones y créditos (arts. 1734 y s.).

La utilidad práctica de esta observación, ha de encontrarse en la conveniencia

que implica utilizar, en los posible, la voz precisa que haga fácilmente comprensibles
las formulaciones legales.

Ni en el Código ni en las legislaciones consultadas se encuentra una

definición de carácter legal de la partición. Scaevola, cita la de las Partidas (6ª, tí t.
15, ley 1): departimiento que fazen los omes entre si de las cosas que han
comunalmente por herencia, o por otra razón. También, la razón de ser del instituto,
está cabalmente explicada en el proemio de la ley de Partidas anteriormente citada,
cuando señala que la partición termina desacuerdos que a las veces ocurren entre
los hombres cuando poseen comunalmente algo y que de ella viene gran provecho,
porque cada uno aliña mejor su parte y la aprovecha con más fruto.
Estos conceptos se mantienen, puede decirse, vigentes, tanto que la propia
doctrina moderna los repite, sin que los inevitables cambios de estilo que impongan
los tiempos desvirtúe la sustancia de su contenido. Así , por ej., enseña Messineo
que la finalidad de la división hereditaria es poner fin a la comunidad, por cuyo
resultado el derecho de los coherederos singulares, de un derecho sobre todo el
patrimonio hereditario en razón de una cuota aritmética, se convierte en un derecho
exclusivo y solitario sobre bienes determinados, correspondientes en su conjunto al
valor pecuniario de la cuota aritmética ya correspondiente a cada uno: a la
participación por cuota en todas las utilidades del bien (que configura a la
comunidad o indivisión) se sustituye la exclusividad de las utilidades todas de una
parte determinada del bien.

Los conceptos vulgar y legal de división o partición, no se diferencian y

ambos implican la idea de distribuir en lotes sumas de dinero, fincas, objetos
muebles o inmuebles, en suma, bienes en su acepción jurí dica, poseí dos y
disfrutados en común (división de la cosa común, art. 167) o que pasan
inmediatamente del dominio a una sola persona al de dos o más, entre las cuales,
además de partirse habrí an de distribuirse (división de la cosa hereditaria, art. 1233
y s.). El concepto de partición, lleva consigo necesariamente los de liquidación y
adjudicación. Por la primera, se forma a cada partí cipe hereditario su cuota
testamentaria o legal (art. 1247), después de la estimación (art. 1245). Por la
segunda, se establecen las llamadas hijuelas (art. 1248 de c. c. y 673 del p.c.), para
cada uno de los participantes como resultado de la liquidación (Scaevola).

El derecho de pedir la división, que es un derecho potestativo (Messineo),

corresponde a los herederos. Estos no están, generalmente, sometidos a limitaciones
impuestas por el testador (arts. 167 y 1233 del c. c. y 671 del p.c.). De existir tales
limitaciones, sólo pueden aplazar la división, pero no impedirla (prg. II). La división
es un acto jurí dico declarativo, esto es, no produce afectos atributivos, traslativos o
dispositivos, sino afectos distributivos (Messineo). La trasmisión se ha producido con
el llamamiento, seguido de la aceptación, a la apertura de la sucesión. La división
pone fin a la comunidad hereditaria consecuencia de ésta y, conforme a su función y
naturaleza, precisa solamente el contenido del derecho de cada uno de los
codivisionarios.

La división, puede pedirla todo interesado legí timo que no sólo es todo
heredero, como expresa el art. Desde luego, puede hacerlo el albacea (art. 671 del
p.c.). Pueden también hacerlo los acreedores para preservar sus derechos,
ejerciendo los derechos que figuran en el patrimonio de su deudor negligente (art.
1445).

La facultad concedida al testador, de imponer temporalmente la indivisión de

ciertos bienes, por una razón seria (que de acuerdo al texto del art. sólo puede ser
conjeturable), en realidad, según las legislaciones más cuidadosamente elaboradas,
supone que el testador manifiesta su interés de conservar (en interés de la familia o
de la economí a pública, art. 1241) indivisa, una explotación agrí cola o industrial, o
los útiles de su profesión o una biblioteca entera, por ejemplo, para lo cual se
autoriza, ordinariamente, que las diferencias que ocasione en la división esas
disposiciones testamentarias, se compensen con metálico entre coherederos.
De nada servirí a a los fines de la intención del testador, mantener la indivisión por
un tiempo, para luego de todos modos hacer la partición que perjudicará el debido
aprovechamiento de esos bienes. Esa solución esta prevista en los arts. 1241 y 1246
y a ella debí a remitirse la de la hipótesis del prg. II).

El art., cuando prescribe que todo coheredero puede pedir siempre la división
de la herencia, consagra la imprescriptibilidad de la acción de partición de la
herencia o de los bienes comunes (art. 171). Es cierto que el precepto es ambiguo y
no tiene la inequí voca claridad del Código abrg.: la acción de partir se puede
entablar en cualquier tiempo (art. 645) o la herencia indivisa y los bienes puestos en
sociedad, no puede prescribirse por los coherederos ni por los socios (art. 1528).
Pero, a pesar de su ambigüedad, éstos son los principios que contiene su
disposición. De esta interpretación participa Messineo, que al comentar la disposición
fuente del art. y el alcance del vocablo siempre, usado en él, declara que la acción
de partición es imprescriptible. Otra caracterí stica de esta acción, señala también por
el autor del Manual, es que es indivisible y unitaria, en el sentido de que debe ser
promovida contra todos los coherederos interesados (art. 679 del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "Verificada la partición por el testador en uso de la facultad concedida por

el art. 654 (1251), ya no era lí cito solicitar otra nueva, con apoyo del 645
(1233) que supone la conservación de la herencia indivisa".
(G.J. 559, p. 7).

2.- "El art. 645 (1233) determina que a nadie se puede obligar conservar la
herencia indivisa, pudiendo la acción de partir entablarse en cualquier
tiempo".
(G.J. No. 563, p. 25).

3.- "La división por la que los herederos dividen la masa hereditaria para
tomar cada uno lo que le corresponde en iguales valores apreciados o en
especie, sirve a fijar y determinar la propiedad de cada heredero sobre los
bienes comprendidos en el lote respectivo".
(G.J. Nº 611, p. 12)
4.- "La oposición no destruye la demanda de división porque la opositora (que
además compro tres acciones de sus hermanos) representa los mismos
derechos y acciones que poseí an sus hermanos proindiviso en la sucesión del
padre común".
(G.J. Nº 647, p. 27).

5.- "La acción de partir es absoluta y, por lo mismo, (no está) prohibido
ejercer dicha acción concretándola a la división parcial de una parte de la
herencia, sólo con uno o más de los acreedores poseedores de la fracción de
bienes divisibles".
(G.J. Nº 824, p. 30).

6.- "La división debe (hacerse entre todos) los copartí cipes, sin que proceda
una división parcial que es contraria al común derecho de los herederos".
(G.J. Nº 852, p. 22).

7.- "La partición no produce efectos (contra el coheredero que no participó en

ella) por no haber sido oí do oportunamente y debe procederse a nueva
partición".
(G.J. Nº 894, p. 10).

8.- "Perteneciendo los bienes indivisos de una sucesión a todos los herederos,
ninguno en particular es propietario exclusivo de algunos de ellos mientras no
se los haya asignado concretamente en la partición que deben practicar".
(G.J. Nº 1148, p. 4).

9.- "El carácter jurí dico de las particiones, no responde a un acto traslativo
sino a uno declarativo en el que todos y cada uno de los bienes sucesibles
pasan al dominio de los herederos desde el momento en que se abre la
sucesión"..
(G.J. Nº 1176, p. 10).

10.- "A nadie se le puede obligar a conservar la herencia indivisa conforme al

art. 645 (1233) del c. c.".
(G.J. Nº 1251, p. 48).

11.- "La acción de partición de bienes hereditarios es imprescriptible y puede

ser demandada en cualquier tiempo según el art. 645 (1233) del c. c.".
(G.J. Nº 1270, p. 22).

12.- "No siendo obligatoria la conservación de una herencia indivisa, la acción

de partir se puede entablar en cualquier tiempo".
(G.J. Nº 1270, p. 27).

13.- "No habiéndose hecho partición del inmueble no es posible realizar

deslinde (porque) los deslindes o amojonamientos son mas bien emergencia
de la partición".
(G.J. Nº 1277, p. 37).

14.- "El heredero puede demandar el pago de la parte alí cuota de los
rendimientos de la herencia, aun sin recurrir previamente al proceso de
división y partición".
(G.J. Nº 1315, p. 54).

15.- "Para dividir la herencia es indispensable se haga previamente el

inventario estimativo prevenido por el art. 558 (1031, II) del c. c., de los
bienes que el difunto haya dejado al tiempo de su muerte".
(G.J. Nº 1359, p. 38).

16.- "La imprescriptibilidad de la herencia indivisa y de los bienes puestos en

sociedad, establecida por el art. 1528 (sin equivalente preciso, pero aplicable
con el 1233) del c. c., sólo rige para la prescripción adquisitiva ordinaria de
10 y 20 (5) años con los requisitos señalados en el art. 1516 (134) del mismo
código y no para la extraordinaria de 30 (10) años, conforme a la
modificación del citado art. 1528 por el art. 19 de la L. de 27 de Dic. de 1882
incorporado al art. 1565 (138) del cuerpo legal nombrado, lo que se explica
por razones fundamentales de orden público".
(G.J. Nº 1361, p. 41).

17.- "La herencia indivisa no prescribe, conforme dispone el art. 1528 del c.
c.".
(G.J. Nº 1589, p. 79).

18.- "La partición de herencia debe realizarse con sujeción (a las normas
legales), de modo que cada heredero reciba su respectiva alí cuota, debiendo
cuidar los tribunales de grado de que se proceda en la división y participación
correspondiente con la mayor equidad".
(G.J. Nº 1602, p. 100).

19.- "Conforme dispone el art. 645 (1233) del c. c. a nadie se puede obligar a
mantener la herencia indivisa, pudiendo los interesados entablar la acción de
división en cualquier tiempo, aunque hayan convenciones en contrario".
(G.J. Nº 1615, p. 58).

20.- "La acción de inventario y partición de bienes es universal, o sea que

comprende todos los bienes de una sucesión, tanto inmuebles como muebles,
acciones y derechos del de cuius".
(G.J. Nº 1616, p. 29).

21.- "Si bien la división y partición de bienes (hereditarios) es un juicio de

carácter universal, lo es en el sentido de que deben concurrir a ella
únicamente todos los herederos de la sucesión de que se trate, no pudiendo
ser involucrados en el procedimiento de partición los adquirentes de los
derechos de éstos que, como compradores, deben estar a lo que se resuelve
en la causa con referencia a sus transferencias, no siendo, tampoco, causa
de nulidad la falta de citación con la demanda, prueba y sentencia de los
adquirentes de ciertos bienes de la sucesión".
(G.J. Nº 1624, p. 26).

22.- "Para reclamar división y partición de herencia, debe probarse legalmente

la condición de heredero".
((A.S. Nº 137, de 21-V-79), s.c. 1ª, inéd.).

23.- "Toda división y partición ordenada por el juez, debe ser hecha con
noticia de todos los coherederos".
(A.S. Nº 188, de 30-VII-79), c.s. 1ª, inéd.).

24.- "Todo coheredero o albacea podrá pedir la división de bienes

hereditarios, acompañando el testamento o el instrumento aprobado".
(Lab. Jud. 1981, p. 172).

25.- Véase los casos Nos. 17 del art. 170; 1 del art. 1068; 12 del art. 1453.

ART. 1234.- (Goce separado de bienes hereditarios). Puede pedirse la división

aun cuando uno de los coherederos haya gozado separadamente de algunos bienes
hereditarios, salvo que hubiera adquirido la propiedad por usucapión como efecto de
la posesión exclusiva.

Fte. Cgo. it. 714 -

Conc: c. c. 138 - 160 -

El art. implica que no constituye impedimento para demandar la división, el

que uno de los coherederos esté disfrutando separadamente de parte de los bienes
hereditarios, a menos que el disfrute se apoye en la usucapión adquirida,
válidamente se supone, o que se haya practicado ya la división también válidamente.
La posibilidad de usucapión por parte del coheredero, que es coposeedor de cosa
común, es concebible (dice Messineo), en cuanto el coheredero haya realizado una
intervención en la posesión, de manera que la haya convertido, de posesión a tí tulo
de comunidad que era, en posesión exclusiva y desde ese momento haya
transcurrido ininterrumpido y no suspendido, el tiempo necesario para la usucapión.
Esta interpretación del comentarista del Cgo. italiano de 1942, no parece ajustada a
un exacto criterio jurí dico, si se tiene en cuenta que para usucapir no sólo se
requiere el transcurso del tiempo señalado por la ley, sino, entre otros requisitos,
además y principalmente, un justo tí tulo, que el Cgo. italiano llama tí tulo idóneo (art.
1159, que es la fuente del 134 del Código). Habrí a que saber en qué consiste la
intervención en la posesión, para que supla el tí tulo idóneo. Así exista tí tulo idóneo
en forma de donación, se reputa ésta anticipo de legí tima (art. 1254) y es
susceptible de reducción o de colación (arts. 1073 y 1258), lo que impide ver cómo
puede proceder la usucapión, sobre todo habida cuenta la regla del art. 1233.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 8 y 13 del art. anterior.

ART. 1235.- (Impedimentos para la división).

I. La división queda provisionalmente impedida mientras:
1) Nazca el concebido llamado a la sucesión.
2) Se defina mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el juicio
sobre reconocimiento de filiación o de unión conyugal libre, interpuesto por
quien, en caso de resultado favorable, serí a llamado a suceder.
3) Concluya el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una
entidad instituí da como heredero.
 II. Sin embargo, si median circunstancias que hagan conveniente la división antes
de cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias.

Fte: Cgo. it. 715, 1) y 2) -

Conc: c.f. 185 y s. -
c. c. 430 - 1008 - 1122, 3) - 1237 -

Los casos de impedimento para la división, que son obviamente

comprensibles, pueden salvarse mediante cautelas y obtener autorización judicial
para proceder a la división. No se sabe en qué consisten las cautelas necesarias.
Messineo, considera entre ellas, la subordinación de la división a la autorización o a
la homologación del acto de división (se supone judiciales). Sin embargo, si la
división como ocurre ordinariamente se hace judicialmente, tales autorización y
homologación parecen superfluas. Habrí a sido mejor, omitir el copiado de la regla
italiana y disponer directamente el correspondiente afianzamiento que el art. 1236 y
s., inspirado en el 1054 del Cgo. español, posiblemente, porque no tiene equivalente
en el Cgo. modelo, establece en favor de los instituí dos bajo condición suspensiva.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 6 del art. 1233.

ART. 1236.- (Caso de existir heredero instituí do bajo condición). El heredero

instituí do bajo condición suspensiva no puede pedir la división hasta que ella se
cumpla. Los otros coherederos pueden solicitar la división, asegurando bajo fianza al
heredero condicional lo que, cumplida la condición, le corresponda.

Fte: Cgo. esp. 1054 -

Conc: c. c. 1165 -

Desde luego, ha de advertirse que le precepto se refiere concretamente a la

condición suspensiva y no alude simplemente como ocurre con la disposición fuente.

El art. se justifica, porque si hay aplazamiento en la efectividad de los

derechos, que corresponden al heredero sujeto a condición, también debe haberla en
cuanto a la acción que conduce a dicha efectividad (Scaevola). Los interesados,
pueden rechazar toda reclamación planteada por los herederos sometidos a
condición suspensiva, para la división de la herencia. (La condición resolutiva no
obsta en modo alguno a la práctica de la partición, porque ella no suspende la
obligación, la resuelve o extingue). De ello, resulta que ha de entenderse no hechas
definitivamente las adjudicaciones, consecuencia de la partición. Pues, si la condición
no se realiza, el derecho de heredero condicional no se efectiviza y su cuota
acrecerá la de los otros herederos, si no hay sustituto designado. El afianzamiento
de la cuota del heredero condicional, es una seguridad que los herederos deben a
éste para el supuesto del cumplimiento de la condición.

ART. 1237.- (Bienes constituí dos en patrimonio familiar).

I. En la división de bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes
constituí dos en patrimonio familiar hasta que el último de los beneficiarios menores
llegue a la mayoridad.
II. El juez, a pedido de parte interesada, puede otorgar se indemnice por el
aplazamiento de la división a aquéllos que no habiten la casa o no se beneficien de
los bienes.
III. Sin embargo, si, muerto el cónyuge que constituyó el patrimonio, los bienes
que en él se integran pasan a formar parte de la legí tima de los hijos mayores de
edad, el juez, cuando existen necesidad y utilidad evidentes para éstos, puede
disponer la división de los bienes a fin de que obtengan la cuota de legí tima que les
corresponde.

Fte: Cgo. it. 716 - 175, 2º) -

Conc: c.f. 35 -
c. c. 1235 -

Por regla general, se excluyen de la división los bienes constituí dos en

patrimonio familiar, hasta que el menor de los hijos alcance la mayorí a de edad (art.
35, caso 2º c.f.). Y si no hay hijos menores, esto es, que todos los hijos sean ya
mayores, ha de tenerse en cuenta la disposición del caso 1º) del art. 35 del c.f., que
declara extinguido el patrimonio familiar cuando muere el último de los beneficiarios.
De esta disposición, se infiere que -sin tener en cuenta que los hijos han alcanzado
la mayoridad- la indivisión se mantendrá mientras viva uno de los cónyuges, porque
de otro modo puede colocarse en situación precaria al progenitor supérstite, contra
la propia finalidad de la constitución del patrimonio familiar, que puede hacerse por
ambos cónyuges o por uno solo de ellos para ambos (art. 33, 1º, c.f.).

Las excepciones de los prgs. II y III del art., no parecen haber sido
meditadamente incluí das, una vez que la finalidad del patrimonio familiar, dado su
limitado objeto y extensión a las necesidades familiares, generalmente de vivienda,
debe considerarse prioritaria a la utilidad de los hijos mayores. Si se ha atendido a
la situación del cónyuge supérstite, con buen criterio, en los casos del art. 1238,
debió haber inspirado el mismo celo la disposición del 1237, una vez que, en
definitiva, el patrimonio familiar y el mobiliario a que se refiere al caso 3) del art.
1238.

Por lo demás, respecto de este artí culo, cual se ha destacado en la anot. al

art. 1006, debe encomiarse su bien inspirada finalidad.

ART. 1238.- (Indivisión del equipo profesional, del negocio comercial y del
inmueble ocupado como vivienda).
I. El cónyuge sobreviviente puede pedir al juez, y éste concederle, que se le asigne:
1) El pequeño negocio comercial propio del premuerto.
2) El equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajan al morir
el de cujus.
3) El inmueble, y su mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por los
esposos al morir el de cujus.
II. En tales casos esos bienes quedarán comprendidos en la porción hereditaria
del sobreviviente, compensándose la diferencia conforme a lo dispuesto por el
artí culo 1246.
III. El coheredero forzoso, distinto del cónyuge, que trabajaba con el de cujus
cuando éste murió, puede también acogerse al artí culo presente en sus casos 1 y 2.

Conc: c. c. 430 - 1006 - 1246 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1239.- (Suspensión de la división). La autoridad judicial a pedido de un

coheredero, puede suspender por un perí odo no mayor a cinco años, la división de
la herencia o de algunos bienes, cuando pudiera ocasionarse perjuicio grave en el
patrimonio hereditario por la división.

Fte: Cgo. it. 717 -

Conc: c. c. 167, II) -

Lo preceptuado por el art., no ha de considerarse como disposición contraria

o limitativa de la legí tima, porque la intangibilidad de la legí tima no llega hasta el
punto de exigir que el heredero forzoso, consiga inmediatamente su cuota de
patrimonio hereditario y a pesar de existir razones de superior consideración que
impongan el aplazamiento de la división, por la propia conveniencia de los herederos
(Messineo). La suspensión siempre ha de ser resuelta judicialmente, a instancia de
parte interesada. El artí culo sólo considera interesado al coheredero. Sin embargo,
como se ha anotado en el art. 1233, el interesado puede ser el albacea, o un
acreedor de la sucesión de alguno de los herederos. Así resulta no de la disposición
del art. en examen, sino de la interpretación combinada de las disposiciones del
ordenamiento civil en su conjunto.

ART. 1240.- (División en especie). Todo heredero puede pedir su parte en

especie en los bienes muebles e inmuebles de la herencia, salvo lo dispuesto por los
artí culos siguientes.

Fte: Cgo. it. 718 -

Conc: c. c. 169 - 1241 - 1242 -

La regla del art. aplicable en tanto en cuanto haya posibilidad de cómoda

división en especie (art. 169), particularmente tratándose de inmuebles. La solución
prevista en el artí culo está sujeta, además, a la entidad de la masa hereditaria y al
número de herederos. Todo depende de las circunstancias propias de cada caso
concreto.

El término en especie en el precepto, es un modo adverbial que significa en

frutos o géneros (en cosas) y no en dinero.

ART. 1241.- (Indivisión en interés de la economí a familiar o pública). Si en la

herencia hay bienes cuya división pudiera ocasionar perjuicios en la economí a
familiar o pública, esos bienes no se dividen y quedarán comprendidos, por entero,
en la porción del coheredero que tenga la cuota mayor o en la de varios
coherederos. En caso diverso se sacará el bien a la venta en pública subasta.

Fte: Cgo. it. 720 - 722 -

Conc: p.c. 676 -

El art., conformándose a la regla general del art. 168, prevé la posibilidad de

bienes cuya división puede perjudicar el interés económico de la familia o de la
comunidad, para preservar el cual interés, el bien debe ser consolidado en favor de
uno de los coherederos que tenga la cuota mayor, mediando compensaciones en su
caso, o en su defecto, mediante remate del bien para distribuir su precio. Estas
situaciones pueden presentarse en el caso de establecimientos agrí cola-industriales,
por ejemplo, en los cuales indudablemente debe prevalecer el interés de la
comunidad, ya que la división de ellos, importarí a prácticamente su destrucción, con
perjuicio para la producción. Quizá la ley, debiera prever en tales situaciones una
división por acciones, las cuales pueden ser realizadas por coherederos que no
desean mantenerse en la sociedad. En efecto, se presentarí a el caso de
transformación de la indivisión en sociedad (Planiol y Ripert), incluyendo los bienes
hereditarios indivisibles en el activo de una sociedad civil, destinada a administrar los
mismos y mantener -y aún incrementar- su valor, par bien particular de los
herederos y general de la comunidad.

La solución del art., se aplica también al caso previsto en el 1242 por las
razones enunciada en él, que prácticamente son simplemente comprensibles, como
ya se anotó en el art. 170, I).
Jurisprudencia

"La inventariación previa resulta imperativa en la división de bienes

hereditarios para la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 1241 y
1270 del c. c., que establecen la indivisión en interés de la economí a pública
de ciertos bienes, el primero y, el segundo, la naturaleza declarativa de la
división de herencia que considera a todo heredero inmediato sucesor de los
bienes que compone su lote".
(Lab. Jud. 1980, p. 140).

ART. 1242.- (Inmuebles no divisibles). Cuando en la herencia hay bienes

inmuebles no cómodamente divisibles o cuya división está prohibida por leyes
especiales o normas de urbanización y de ornato público, se aplica lo dispuesto en
el artí culo anterior, a menos que las leyes o normas especiales dispongan otra cosa.

Fte: Cgo. it. 720 -

Conc: p.c. 676 -
c. c. 170, I) - 1240 - 1247 - 1274 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1243.- (Venta de bienes para el pago de deudas y cargas hereditarias).

Los coherederos que tienen más de la mitad del caudal hereditario pueden acordar,
para el pago de las deudas y cargas hereditarias, la venta en pública subasta de
bienes muebles o inmuebles, optando por la enajenación que cause menor perjuicio
a los herederos.

Fte: Cgo. it. 719, 1) -

Conc: p.c. 676 -
c. c. 170, II) - 1265 -

El pago de las deudas y las cargas de la herencia, indudablemente se han de

pagar con los bienes de la misma y para su cancelación, también indudablemente,
ha de tener que venderse alguno o algunos de esos bienes, venta que ha de
hacerse en subasta pública si así lo pide uno de los coherederos o, necesariamente,
cuando entre ellos existen menores, según el art. 170, II. Como está formulada, por
eso, la regla del art. parece ociosa, una vez que su razón de ser está consignada en
la segunda parte del art. 719 (fuente del art. en examen) del Cgo. italiano, omitido
en la adopción y según la cual si no concurre el consentimiento de todos los
coherederos (es decir, unanimidad, no sólo mayorí a absoluta del caudal hereditario),
la venta puede practicarse solamente entre los codivisionarios y sin publicidad, salvo
oposición de legatarios o acreedores y salvo también, ha de agregarse, la
concurrencia de menores, caso en el cual se aplica sin discusión el citado art. 170,
II y el 676 del p.c.

ART. 1244.- (Colación, imputaciones y detracciones).

I. Los coherederos obligados a colacionar deben, según lo dispuesto en el
Capí tulo II del Tí tulo presente, aportar en especie todo lo que se les hubiera donado.
II. Cada heredero debe imputar a su cuota las sumas que adeudaba al difunto y
las que adeuda a los coherederos por la división de la herencia.
III. Cuando los bienes donados no se aportan en especie o cuando hay deudas
imputables a la cuota de un heredero, los otros herederos detraen de la masa
hereditaria bienes en proporción a sus cuotas respectivas.

Fte: Cgo. it. 724 - 725 -

Conc: c. c. 1246 - 1255 - 1259 - 1260 -

Las disposiciones de este art. están repetidas en las de los arts. 1255, 1259 y
1260, que están consignados en el capí tulo en el que les corresponde estar
ubicados, conforme se reconoce en el propio precepto, parágrafo I.
consiguientemente, estas disposiciones están examinadas con dicho arts. (v. las
anots. respectivas).

Jurisprudencia

"Todo acto jurí dico unilateral, de carácter patrimonial, realizado a tí tulo

gratuito y otorgado por la madre a uno de sus hijos tiene los caracteres de
un tí pico "anticipo de legí tima", por lo que es siempre susceptible de
reducción o adecuación a la respectiva porción hereditaria que le corresponde
a dicho hijo".
(Lab. Jud. 1983, p. 166).

ART. 1245.- (Estimación de bienes). Efectuados el pago de deudas y las

detracciones, se hace la estimación de los bienes que quedan en la masa hereditaria
según el valor en el momento de la división.

Fte: Cgo. it. 726 -

Precd: c. c. abrg. 646 -
Conc: c. c. 1069 -

PRINCIPIOS GENERALES

"Venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (No adquiere
el heredero sino lo que queda después de satisfechas las deudas del difunto).
Digesto, ley 165, tí t. 16, Lib. 50. Cit. Scaevola.

"Hereditas non intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (Se entiende por
herencia lo que queda después de cubiertas las deudas). M. Puigarnau.

En la formación del estado del caudal hereditario, tiene lugar la colación, la

imputación y la detracción. Era mejor emplear el vocablo apartar o extraer, porque
detraer también supone infamar, denigrar. La traduccion de la palabra italiana
prelevamenti por detracciones no es exactamente correcta, porque implica, mas bien,
la idea concreta de extracción o saca.

La estimación de la masa hereditaria en su conjunto ha de efectuarse según

el estado y el valor venal de los bienes que la componen al tiempo de la división. El
estado supone necesariamente la inventariación valuada, que se hará mediante
perito designado por el juez si los coherederos no se ponen de acuerdo para elegir
uno (art. 665, p.c.). Por lo general, la estimación puede resultar de la determinación
de la porción disponible (art. 1069), operación que se hace precisamente como
diligencia previa a la partición.

Con verdadera exactitud, Laurent (cit. de Scaevola), señala que la estimación

de la masa hereditaria, debe comprender: 1º) los bienes muebles e inmuebles que
pertenecen al causante de la herencia después de su muerte, y el precio de los que
han sido vendidos; 2º) los bienes dados por el difunto a sus herederos y
colacionados o imputados; 3º) las sumas que los herederos deban al difunto; 4º) las
sumas que los herederos deban a la sucesión, (a las que el art. 1244, II) se refiere
como deudas a los coherederos, que es cosa diversa de lo preceptuado por su
modelo -art. 724 Cgo. italiano- que habla de las deudas frente a los coherederos, por
efecto de las relaciones de la comunidad, que es lo mismo que las deudas a la
sucesión de que habla Laurent).

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 646 (1245) la división entre los herederos debe comprender
la porción de la masa hereditaria, compuesta de los bienes que el difunto ha
dejado al tiempo de su fallecimiento y de los que, conforme al art. 635 (1255)
y s. deben traerse a colación para descontarse".
(G.J. Nº 300, p. 1985).

2.- Véase el caso Nº 2 del art. 1250.

ART. 1246.- (Compensación con dinero). Las desigualdades en las porciones

de bienes, se compensan con el equivalente en dinero.

Fte: Cgo. it. 728 -

Conc: c. c. 1244 - 1368, 5) -

ART. 1247.- (Formación de porciones).

I. Se procederá luego a la formación de tantas porciones proporcionales a las
cuotas respectivas cuantos son los herederos.
II. Para formar las porciones debe observarse lo previsto en los artí culos 1241 y
1242 y evitar en cuanto sea posible, el fraccionamiento de bibliotecas, museos y
colecciones similares que tengan importancia histórica, artí stica o cientí fica.
III. La formación de porciones se cumple por un experto a quien designa el juez,
a menos que se hubiese designado un partidor en el testamento o por acuerdo
unánime de los herederos.

Fte: Cgo. it. 726, 2º) - 727 - 730 - Cgo. fr. 834 (para III) -
Conc: p.c. 672 -
c. c. 1241 - 1242 - 1248 -

Las cuotas han de formarse según las determinaciones del art., en

concordancia con lo preceptuado por los arts. 671, II y 672, II del p.c.; sea por un
experto, designado por acuerdo de los coherederos, o por el juez en su defecto, sea
por uno de los coherederos si acepta y convienen todos los demás, siendo todos los
coherederos mayores. Si concurren menores, ha de tenerse en cuenta la obligatoria
observancia de las limitaciones impuestas a los representantes de los mismos, por el
art. 266 del c.f. y la obligatoria concurrencia del Ministerio público, mediante el fiscal
del menor componente, que debe intervenir en todas las acciones civiles, de familia,
etc., en que los menores tengan interés directo (art. 201 c. men.).

Se formarán tantos lotes o porciones, como herederos intervengan en la

partición. Los que concurren como una estirpe, por efecto del derecho de
representación, sólo tienen derecho a un lote para todos ellos, ya que no tienen más
derecho que el representado. En la formación de los lotes, ha de tenerse particular
cuidado, hasta donde sea posible tenerlo, sobre lo preceptuado por los arts. 1241 y
1242.

ART. 1248.- (Asignación o atribución de porciones). La asignación de

porciones iguales se hace mediante sorteo. En cuanto a las desiguales se produce
por atribución.

Fte: Cgo. it. 729 -

Conc: p.c. 673 -
c. c. 914 - 1247 - 1540, II) -

El art. ha sido simplemente copiado del art. italiano 729 (inc. 1º), sin advertir
su inaplicabilidad en el Derecho boliviano. Determina que la asignación de las
porciones iguales se hace por sorteo y las desiguales por atribución, sin explicar
además, qué se ha de entender por tal atribución. La disposición, tal cual está
redactada en el Cgo. italiano, se explica porque prevé la concurrencia de hijos
legí timos y naturales, por ejemplo, según la diferenciación clásica que aún subsiste
en el Derecho italiano, caso en el que se pueden dar porciones desiguales, por la
desigual atribución que les reconoce la ley. En el Derecho boliviano, que no admite
ninguna desigualdad entre descendientes por razón del origen de la relación familiar,
las porciones sólo pueden ser iguales, sea que concurran sólo descendientes, sea
que concurran éstos con el cónyuge supérstite, sea que el cónyuge concurra con
ascendientes, sea que concurran ascendientes solos, (arts. 1094, y s.). Si ha de
objetarse que el art. puede referirse a legatarios v. gr., la objeción es falsa, porque
el legado es una atribución directamente dispuesta por el testador, dentro de su
porción de libre disponibilidad, que se paga como carga, antes de la estimación
partible. Tampoco cabe considerar casos de atribución los de los arts. 1109, II) y
1110, II).

La atribución en el caso de las cuotas desiguales dentro del Derecho italiano,

supone una asignación mediante elección (Messineo), que, se repite, no tiene
aplicabilidad en Bolivia, justamente por efecto del trato jurí dico igualitario proclamado
por el art. 1084, en aplicación del precepto contenido en el art. 195 de la Const.

Si hay acuerdo de partes, se puede prescindir del sorteo, si no intervienen

menores ni incapaces (art. 673, II p.c.).

Jurisprudencia

1.- "La partición es definitiva verificada la respectiva adjudicación,

judicialmente aprobada previo dictamen fiscal afirmativo, por auto que mandó
se pasara obrados al notario para su protocolización en los registros que
corren a su cargo".
(G.J. Nº 354, p. 1415).

2.- "La falta de firma del mandatario en las diligencias de inventarios y

partición, no hace necesaria la ratificación posterior del mandante, porque
éste ha dado ejecución voluntaria a ellas, recibiendo por sí y por medio de su
apoderado la mayor parte de los bienes que constituyen su hijuela".
(G.J. Nº 579, p. 11).

3.- "La división del acervo hereditario por igual entre los herederos, sin tener
en cuenta la condición de hijos naturales y legí timos, no infringe el art. 509
(sin equivalente) del c. c., ya que esta disposición está derogada por el art.
134 (195) de la Constitución Polí tica, que proclama la igualdad de los hijos
 ante la ley".
(G.J. Nº 1317, p. 122).

ART. 1249.- (Derecho de prelación). I. El coheredero que quiera vender su

cuota o parte de ella a un extraño, debe notificar su propuesta de venta a los otros
coherederos, los cuales tienen derecho de prelación y deben ejercerlo en el plazo de
dos meses desde las notificaciones. Si se omite la notificación los coherederos
pueden rescatar la cuota del adquirente o ulterior causahabiente mientras dura el
estado de indivisión hereditaria.
II. Si quieren ejercer el rescate varios coherederos la cuota se les asigna a todos
ellos en partes iguales.

Fte: Cgo. it. 732 -

Conc: c. c. 606 -

El artí culo establece un caso de preferencia. Si bien el término italiano

prelazione se traduce por prelación y preferencia, la primera, más evoca la idea de
precedencia de las reglas protocolares, siendo el término adecuado a la idea que
implica el art. el de preferencia, que, además, se supone ha de operar en igualdad
de condiciones, sin ventaja alguna para el o los coherederos.

ART. 1250.- (División convencional). I. Si todos los coherederos están

presentes y son capaces, pueden dividir la herencia en la forma que juzguen
conveniente.
II. Si entre los coherederos hay incapaces, sus representantes pueden concertar
por ellos la división cuando ésta sea favorable a sus representados y si el juez
concede la autorización prevista por el Código de Familia.

Fte: Fuero Real, Lib. 3, tí t. 4, ley 8 -

Precd: c. c. abrg. 649 -
Conc: c.f. 470 - p.c. 673, II) -
c. c. 519 -

Tanto la partición, como la asignación de porciones puede hacerse

amigablemente, por acuerdo voluntario de todos los participantes, teniendo en
cuenta, siempre, que en el caso de concurrir menores o incapaces, debe hacerse
con la intervención judicial competente.
 Jurisprudencia

1.- "El art. 649 (1250) permite a los herederos partir como mejor les
convenga y aún transigir".
(G.J. Nº 577, p. 8).

2.- "La facultad concedida por el art. 649 (1250) del c. c. para que los
herederos puedan partir como mejor les convenga los bienes hereditarios no
se halla forzosamente sujeta a las condiciones y formalidades que exige el
art. 646 (1245)".
(G.J. Nº 599, p. 3).

3.- "En la partición extrajudicial de bienes, con sujeción al art. 649 (1250) del
c. c. en que no han figurado menores, ausentes o de otro modo inhábiles
(pueden los contratantes) ocurrir directamente al notario a hacer protocolizar
la convención de partición".
(G.J. Nº 959, p. 95).

4.- "La división voluntaria se hace por los herederos como mejor les convenga
y sin necesidad de sujetarse a las formalidades establecidas por las leyes;
surte sus efectos jurí dicos mientras no se la ataque de nulidad por lesión,
dolo o fraude".
(G.J. Nº 1217, p. 28).

5.- "La división y partición voluntaria debe comprender a todos los herederos
forzosos, pena de nulidad".
(G.J. Nº 1225, p. 48).

6.- "El acuerdo de partes he de ser aprobada y en caso de que se reclame la

reforma de la partición, el juez está obligado a ordenarla, declarando el modo
y el término en que ha de hacerse ella".
(G.J. Nº 1297, p. 11).

7.- "El art. 649 (1250) del c. c. autoriza a los herederos partirse la herencia
como mejor les convenga y aun transigir, siempre que no se perjudique los
derechos de menores y ausentes".
(G.J. Nº 1305, p. 12).
 8.- "La naturaleza de la acción de partir los bienes de la masa común
hereditaria, cuando concurren menores de edad, está condicionada a
formalidades intrí nsecas de remate público en caso de indivisión, acreditado
por los medios de prueba que la ley correspondiente dispone en su amparo".
(G.J. Nº 1354, p. 31).

9.- "A tenor de los arts. 648 y 649 (1250) del c. c. pueden los herederos
verificar la división y partición entre ellos, como mejor les convenga, no
pudiendo proceder a una nueva operación, sin que previamente se haya
anulado la anterior mediante la correspondiente sentencia".
(G.J. Nº 1362, p. 27).

ART. 1251.- (División hecha por el testador). I. El testador puede dividir sus
bienes entre sus herederos.
II. Los bienes no comprendidos en el testamento se atribuyen conforme a la
ley.

Fte: Cgo. it. 734 -

Precd: c. c. abrg. 654 - 655 -
Conc: c. c. 1059 - 1112 - 1155, II) - 1252 - 1276 -

La división puede ser hecha por el causante de la herencia, tanto por acto
entre vivos como por acto mortis causa. El art. 654 del Cgo. abrg. lo establecí a así
expresamente. El art., sólo doce que el testador podrá dividir sus bienes entre sus
herederos, lo cual no implica necesariamente una prohibición de la partición por acto
entre vivos. Messineo, comentando las disposiciones equivalentes del Cgo. italiano
(arts. 733 y 734), considera que la partición por acto entre vivos ha sido eliminada,
sobre todo por razones técnico-jurí dicas, aunque sin explicar cuáles son ellas.

Si en la partición que se formaliza por acto entre vivos, se observan los

preceptos que imponen solemnidades ineludibles para cada forma de testamento, no
hay razón para considerar eliminada esta forma de partición. Hecha en escritura
pública v. gr., simultánea al testamento abierto, que es también escritura pública,
(con particulares solemnidades y nada más), parece perfectamente procedente.

En todo esto ha de considerarse que el testador, puede dividir su herencia

entre sus herederos y extraños y el juez debe respetar su voluntad (mientras no
perjudique a los forzosos en su legí tima). Aunque parezca, según el artí culo, que la
partición deba hacerse después de la muerte, no hay que prohiba hacerla en vida.
La omisión de algunos bienes en que puede incurrir el testador, se resuelve con la
atribución de los mismos conforme dispone la ley, esto es, según las reglas de la
sucesión legal (arts. 1083 y s.).

Jurisprudencia

1.- "La autorización que concede el art. 654 (1251) a los padres y
ascendientes para hacer la partición de los bienes debe entenderse
guardando en ella la igualdad legal".
(G.J. Nº 33, p. 288).

2.- "La división practicada por el padre en su testamento a virtud de lo

dispuesto por este art. 654 (1251), es definitiva y debe cumplirse, no siendo
permitido a los interesados impugnarla sino por causa de lesión, dolo o fraude
conforme al art. 656 (1252)".
(G.J. Nº 470, p. 956).

3.- "Al declararse con sólo el apoyo de las disposiciones de los testigos la
existencia de la partición alegada (hecha por el ascendiente), se ha
quebrantado la ley (art. 1251 c. c.) por indebida aplicación".
(G.J. Nº 863, p. 56).

4.- "Los padres pueden efectuar partición de bienes entre sus hijos y
descendientes; mas, habiendo hijos y cónyuge la partición que hagan sólo
debe comprender a los hijos reservando lo que corresponde conforme a ley
(gananciales sobre todo) para el cónyuge supérstite".
(G.J. Nº 1259, p. 13).

5.- V. los casos Nos. 1 del art. 170; 1 del art. 1233; 7 del art. 1254.

ART. 1252.- (Preterición de herederos y lesión en la legí tima).

I. La división en la que el testador no ha comprendido a alguno de los
herederos legitimarios o instituí dos, es nula.
II. El coheredero que ha sido lesionado en su legí tima puede ejercer la acción
de reducción contra los otros coherederos.

Fte: Cgo. it. 735 -

 Precd: c. c. abrg. 656 -
Conc: c. c. 1067 - 1117 - 1251 - 1277 - 1278 -

La preterición que el testador haga en la división que dispone, de algún

heredero forzoso o de otro instituí do dentro de sus facultades de libre disponibilidad,
hace nula la partición dispuesta por él. No importa que la división esté hecha en el
mismo testamento de la institución o de otro. La división queda sin efecto porque
ella tiene estrecha conexión con la institución de heredero y se precluye su
realización por efecto de la preterición (Messineo).

La lesión de legí tima en la división hecha por el testador, deriva en una

acción de reducción (art. 1068). Messineo señala, con buen criterio, que para que la
preterición del heredero forzoso haga quedar sin efecto la división, ha de entenderse
en el sentido de que sean materia de división también los bienes que constituyen la
legí tima, porque si éstos no están comprendidos en ella, la preterición es inicua,
aunque hayan sido preteridos todos los legitimarios. Si la división es parcial, esto es,
que el testador no ha agotado su facultad de disposición al determinar la división, no
hay preterición ni lesión, porque el legitimario obtiene su legí tima sobre lo que queda
indiviso.

Rogron (cit. Terrazas), refiriéndose al art. 1079 del Cgo. francés,

equivalente del que se anota aquí , observa que la lesión ocurrida en la división
hecha por el testador, no acarrea la nulidad del acto, sino sólo el reintegro de lo que
se le ha lesionado al heredero en su legí tima, por cuanto únicamente significa un
error parcial que lógicamente debe producir un efecto análogo, esto es, parcial, o
sea, la acción de reducción prevista en el parágrafo II del art.

Jurisprudencia

1.- "Reconocido que las asignaciones testamentarias hachas a favor de los

actores exceden en su valor, del doble de las hechas a cada uno de los
demás herederos forzosos y comprobada (así ) la lesión, era consiguiente la
nulidad del testamento que contiene esa partición".
(G.J. Nº 854, p. 17).

2.- "Lo dispuesto por el art. 1088 (564) del c. c. al fijar el taxativo plazo de
dos años para el vendedor de un inmueble pueda pedir rescisión, no es
aplicable a los casos en que se alega lesión en una disposición
 testamentaria".
(G.J. Nº 1174, p. 33).

3.- V. los casos Nos. 3 del art. anterior; 6 del art. 1254.

ART. 1253.- (Entrega de documentos). I. Efectuada la división, se deben

entregar a cada uno de los condivisionarios los tí tulos y documentos relativos a los
bienes y derechos que se les han asignado.
II. Los tí tulos y documentos de un bien dividido quedan con quien tenga la
mayor parte.
III. Si el bien se ha dividido en partes iguales o asignado a varios coherederos
los tí tulos y documentos quedan con la persona designada a tal fin por los
interesados.

Fte: Cgo. it. 736 -

Precd: c. c. abrg. 657 -
Conc: p.c. 675 -
c. c. 1540, II) -

El concepto tí tulo, que el art. emplea reiteradamente en sus tres párrafos,

implica la idea del instrumento en el cual consta la prueba de un derecho o de una
obligación que comunmente se designa también con el término documento. De ahí
que la repetida referencia a los tí tulos y documentos, que el precepto hace es una
reiteración pleonástica innecesaria. El art. 736 del Cgo. modelo, fuente del art. en
examen, se refiere simple y llanamente a documento.

La referencia a codivisionarios o coherederos contenida en el art., no supone

que éstos sean los únicos interesados en la partición de una herencia. El precepto
alcanza también a los legatarios y acreedores, que en pago de sus legados o de sus
créditos pueden recibir un bien inmueble, cuyos tí tulos de propiedad les deben ser
igualmente transferidos.

Por lo demás, tampoco habí a necesidad de tanto casuismo copiado, cuando la

solución es más simple mediante la extensión de testimonios, que el juez ordene
franquear de los originales que se encuentren inventariados en la testamentarí a, para
ser agregados a los testimonios de la protocolización de la división de la herencia,
su aprobación, sorteo y distribución de hijuelas, que deben entregarse a cada uno de
los interesados que ha participado en la división, según dispone el art. 675 del p.c.;
interesados que, como se ha dicho, son los herederos, los legatarios y los
acreedores.

El art. 658 del c. c. abrg. contiene la solución más propia y adecuada para el
efecto, al disponer que la partición se protocolizará en la Notarí a respectiva, la cual
dará a cada interesado el testimonio de su hijuela, procedimiento mantenido en la
disposición del art. 675 del p.c.

Jurisprudencia

V. al caso No. 1 del art. 1248.

 CAPITULO II

DE LA COLACION

ART. 1254.- (Anticipo de porción hereditaria). Toda donación hecha a

heredero forzoso que concurra a la sucesión del donante importa anticipo de su
porción hereditaria, salvo el caso de dispensa a que se refiere el artí culo 1255.

Fte: Ley 19 de Toro - Cgo. fr. 919 -

Precd: c. c. abrg. 576 - 636 -
Conc: c. c. 1067 - 1069 - 1255 -

Collatio, collationis significa contribución, comparación, cotejo (Valbuena). Se

denomina colación, a todo acto por el cual un heredero, al concurrir en una sucesión
con otros, aporta a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del
de cujus en vida de éste, por donación u otro tí tulo lucrativo, para computarlo en la
legí tima y en la cuenta de partición (Scaevola).

La colocación trae a cuenta, todas las disposiciones a tí tulo gratuito, que el

causante de la herencia hizo de personas que han llegado a ser sus herederos.
Sirve para una operación de liquidación del activo y el pasivo de estas personas con
relación a su pariente fallecido, para determinar lo que de éste han recibido y lo que
les queda por recibir. Los llamados a la sucesión se ven de este modo colocados en
un plano de igualdad, alcanzándose el objetivo final de la institución (Planiol y
Ripert).

Realizar la igualdad de trato entre los coherederos, es una finalidad que se

asigna a la colación, o, dicho en forma negativa, evitar disparidad de trato entre
ellos que, hablando con más propiedad, consiste en realizar la proporcionalidad entre
coherederos y en realidad es la ley -no el testador- la que quiere e impone esta
igualdad (Messineo).

La colación presupone, la existencia de una comunidad hereditaria y, por

consiguiente, un caudal a dividir, porque si el caudal -añade Messineo- se ha
agotado con donaciones o con legados, no hay lugar a colación, concepto que no
corresponde exactamente a las reglas generales que informan el Derecho sucesorio
ni a las particulares del propio Cgo. italiano que comenta el citado autor. Pues, la
apertura de la sucesión, no se produce sólo existiendo caudal partible. Puede
tratarse de una sucesión con sólo pasivo partible, para sortear cuyas dificultades
está el beneficio de inventario, como están las disposiciones relativas al reintegro y
reducción (arts. 1067 y s.) y las de la colación (arts. 1254 y s.), para ver si las
donaciones o legados hechos en vida por el de cujus, que han agotado el caudal
hereditario, se han ajustado a las reglas relativas, particularmente, a la porción
legí tima de los herederos forzosos. Messineo, ha confundido sus propias definiciones:
la finalidad de la colación es verificar y reponer, en su caso, la igualdad de trato
debido a los herederos forzosos y solamente concurrir a la facción de cuentas, sólo
en el supuesto de existir caudal hereditario partible.

El Capí tulo en examen, empieza por declarar (art. 1254), que se considera
anticipo de legí tima, toda donación que el causante de la herencia hizo en vida a
sus herederos forzosos, a menos que haya dispensa expresa del testador, caso en el
cual no se computa la liberalidad sino en lo que exceda a la porción disponible.

Los autores en su mayorí a, dan como fundamento de la colocación la

presunta voluntad del de cujus, que al donar pretenderí a dar al futuro heredero un
anticipo sobre lo que le corresponderí a por sucesión, de modo que, lo donado, debe
ser tenido en cuenta en la división. La explicación de tal fundamento, se da en el
hecho de que la colación, no tiene lugar cuando concurre dispensa del testador
(Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Por lo dispuesto por el art. 636 (1254) deben traerse a colación y
descontarse en la partición los valores que no cualquier tí tulo hayan recibido
los hijos o nietos".
(G.J. Nº 612, p. 7).
2.- "Al disponer que no se traigan a colación las cantidades que no recibió la
hija en su beneficio exclusivo, no se viola el art. 636 (1254)".
(G.J. Nº 736, p. 13).

3.- "La retribución por los trabajos del hijo no pueden considerarse como
anticipo de legí tima que obligue a hacer la colación".
(G.J. Nº 1040, p. 73).

4.- "La nulidad de una escritura de anticipo de legí tima, no procede después
de la muerte del anticipante".
 (G.J. Nº 1269, p. 79).

5.- "Debe traerse a colación los bienes recibidos y poseí dos por los distintos
coherederos, conforme al art. 647 (1069) del c. c.".
(G.J. Nº 1284, p. 58).

6.- "Supone anticipo de legí tima toda donación, toda dádiva de los padres a
los hijos, hecha por contrato o por testamento y ella es irrevisable, salvo las
causales previstas por el art. 652 (1252) del c. c.".
(G.J. Nº 1308, p. 16).

7.- "El anticipo de legí tima no es una donación, que es un modo de adquirir
la propiedad de una cosa, muy distinto de la transmisión hereditaria en la que
está comprendida el anticipo de legí tima que importa una partición en la
herencia que el art. 654 (1251) del c. c. autoriza hacer entre sus hijos a los
padres o ascendientes, sea por acto entre vivos o por testamento".
(G.J. Nº 1362, p. 20).

8.- "El anticipo de legí tima es un contrato netamente de carácter hereditario

que se halla reglado por los arts. 635 y 636 (1255 y 1254) del c. c., de cuyas
disposiciones se infiere la consecuencia lógica que la colación de bienes no
puede hacerse sino cuando ocurre el fallecimiento del causante".
(G.J. Nº 1362, p. 20).

9.- "No procede colacionar los bienes que los hijos han adquirido de sus
padres mediante compraventa a tí tulo oneroso, así la compraventa se haya
efectuado tres meses antes del fallecimiento".
(G.J. Nº 1386, inéd. cit. de Arce y Urcullo).

10.- "Los muebles obsequiados a los otros hijos de la viuda supérstite, no

encaja en la previsión del art. 576 (1254) del c. c. y no existe como sostiene
la recurrente un anticipo de legí tima, que para ser tal debe subordinarse a las
exigencias de dicha disposición legal".
(G.J. Nº 1614, p. 199).

ART. 1255.- (Colación entre herederos forzosos).

I. El heredero que concurra a la sucesión con otros que también lo sean,
debe colacionar a la masa hereditaria todo lo que ha recibido del difunto por
donación, directa o indirectamente, excepto cuando el donante o testador hubiese
dispuesto otra cosa.
II. El heredero dispensado de la colación no puede retener lo donado más que
hasta la concurrencia de la porción disponible.

Fte: Cgo. it. 737 -

Precd: c. c. abrg. 635 -
Conc: c. c. 655 - 1077 - 1244 - 1254 -

Las personas obligadas a colacionar son los herederos forzosos (art. 1255).
Se consideran tales los descendientes, los ascendientes, el cónyuge en los
matrimonios y el conviviente en las uniones conyugales de hecho, a quienes se
refieren los arts. 1059 y s.

Estos herederos, están obligados a colacionar, tanto en el supuesto de que el

causante de la herencia haya muerto dejando o no testamento, esto es, dentro de la
sucesión testada como de la intestada, siempre que se trate de coherencia y exista
un patrimonio hereditario a dividir (Messineo).

Los herederos que no son forzosos, como los parientes colaterales y los
extraños por razón de parentesco al causante de la herencia, quedan excluí dos de la
colación. A éstos el testador puede acumularles cuantas mercedes quiera, en vida o
por causa de muerte, sin más lí mite que el prescrito sobre el margen de libre
disponibilidad. De ello se infiere también, que la colación está instituí da en favor de
los herederos forzosos, como un medio de regulación de la legí tima (Scaevola).

Las personas a quienes se debe la colación, por eso, son los otros herederos
forzosos. Los bienes colacionables son todos aquéllos que el heredero forzoso ha
recibido en vida, directa o indirectamente. El testador, puede hacer que no se tenga
en cuenta, esto es, que no se colacione alguna o algunas liberalidades. Esta
voluntad ha de respetarse, en tanto en cuanto el lí mite que fija el prf. II del art. 1255
no sea excedido. Indudablemente que esta voluntad del testador, ha de manifestarse
en forma expresa. Su silencio respecto del particular, ha de interpretarse en sentido
de que la intención del testador no es dispensar de la colación a los favorecidos.

La finalidad de la dispensa, implica que el testador ha querido mantener la

disparidad, por razones que a él incumben si no las explica en sus disposiciones y,
como ya se anotó, no tiene efecto incondicionado porque no obstante la dispensa, el
beneficiario puede ser obligado a colacionar, lo que sobrepasa el lí mite de la cuota
disponible en perjuicio de la legí tima de los coherederos.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 8 del art. anterior.

ART. 1256.- (Colación en caso de representación). El que sucede por

representación debe colacionar lo que se donó a su ascendiente, aun en el caso de
que no hubiera heredado a éste.

Fte: Cgo. esp. 1038 -

Conc: c. c. 1077 -

La razón de la regla del art., se encuentra en el hecho de que el suceder por

derecho de representación, implica tomar en la sucesión el lugar del denominado
representado, lo que trae sobre el representante todas las cargas y las obligaciones
que el representado habrí a tenido en calidad de heredero o de coheredero (art.
1089), si hubiese venido a la sucesión (Messineo).

ART. 1257.- (Donaciones hechas a descendientes o cónyuge del heredero).

I. El heredero no está obligado a colacionar las donaciones hechas a sus
descendientes o cónyuge o conviviente por mucho que los bienes donados o parte
de ellos los haya recibido por herencia.
II. En las donaciones hechas conjuntamente a cónyuge o convivientes uno de
los cuales resulta heredero del donante, la porción donada queda sujeta a colación.

Fte: Cgo. it. 739 -

Conc: c.f. 105 -
c. c. 655 - 657 - 1077 -

La regla del art. está mejor expresada en su modelo, art. 739 y con la
inserción de éste resultará más inteligible el precepto.

"El heredero no está obligado a aportar las donaciones hechas a sus

descendientes o al cónyuge, aun cuando al suceder a éstos haya obtenido
beneficio de ellos. Si las donaciones han sido hechas conjuntamente a
cónyuges de los cuales uno de ellos es descendiente del donante, solamente
 la porción donada a éste está sujeta a colación".

Texto éste, como se ve, que guarda más conformidad con la lógica, con la
equidad, y con la disposición básica en materia de colaciones (art. 1255). En efecto,
el consorte donatario que no es heredero forzoso del ascendiente donante, no tiene
ví nculo jurí dico alguno de representación o sustitución con el cónyuge heredero
forzoso. Ahora bien, si el art. 1255 dispone que, el donatario obligado a colacionar
sea heredero forzoso del donante o causante de la herencia, ha de suponerse que
éste donó a su nuera o a su yerno con dispensa de colación, ya que no son sus
herederos forzosos (Rogron, cit. por Scaevola). Téngase además en cuenta, que en
orden a los bienes propios de los esposos, el Código de familia dispone que
pertenecen por la mitad a cada uno de éstos, salvo proporción diversa dispuesta por
el donante, las donaciones que reciben conjuntamente (art. 105 c.f.); precepto que
refuerza la observación formulada supra al prf. II del art. 1257 que, aparte descuidar
la necesaria concordancia con el ordenamiento jurí dico general, contradice la regla
básica del art. 1255.

ART. 1258.- (Colación de bienes inmuebles y muebles). I. La colación de

inmuebles se hace por las reglas contenidas en el artí culo 1073.
II. En todo caso se debe deducir para el donatario el valor de las mejoras,
ampliaciones y reparaciones extraordinarias conforme a los artí culos 96 y 97.
III. La colación de un inmueble enajenado o de muebles se hace solamente
por imputación.

Fte: Cgo. it. 746 - Cgo. fr. 861 - 862 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 642 -
Conc: c. c. 96 - 97 - 1073 - 1076 - 1260 -

La regla equivalente al art., contenida en el art. 746 del Cgo. modelo, es más
simple y más práctica. Da al aportante la opción de colacionar el bien en especie o
imputando su valor a su propia legí tima, y cuando el bien ha sido enajenado o
hipotecado, la colación se hace sólo por imputación. Las reglas del art. 1073,
invocadas en el art., se refieren a donaciones hechas a extraños (legados)
sometidas, en su caso, a reducción.

ART. 1259.- (Colación e imputación de deudas).

I. Cada coheredero debe imputar a su porción las sumas de que sea deudor a
la testamentarí a, cualquiera sea el origen de ellas excepto el que a la vez sea
acreedor, caso en el cual sólo debe imputar el saldo de la deuda luego de
compensar el crédito.
II. Debe ser imputadas tanto las deudas vencidas como las sujetas a término.
III. Las deudas no están sometidas a colación e imputación sino
proporcionalmente a la parte hereditaria del deudor.

Fte: Cgo. it. 724, 2º) -

Conc: c. c. 1244. II) -

Los dineros que recibe el heredero forzoso del causante de la herencia, en

vida de éste, sea para pagar sus deudas, sea para afrontar algún negocio, o para
otros fines propios del heredero, convierte a éste en un verdadero deudor hereditario
y sus deudas no pagadas en crédito activo a favor de la testamentarí a, que se
considera capital relicto, por cuanto dicho heredero recibirá de menos en su porción
legí tima, tanto como sumen las sumas anticipadas por el de cujus. A fin de saldar
cuentas con la testamentarí a, el heredero forzoso, deudor de sumas de dinero en
ese concepto, debe hacer la imputación dispuesta por el art. Si a su vez el heredero
es acreedor del de cujus, hechas las compensaciones del caso, imputará la
deferencia, si alguna resulta. Ha de tenerse presente que las deudas de que trata el
art. en examen, son aquéllas cuyo pago se podí a exigir por el causante de la
herencia al heredero obligado a colacionarlas. También ha de tenerse en cuenta que
para la exigibilidad de estas deudas, no es suficiente que el testador declare en su
testamento que entregó determinada suma de dinero a determinado heredero
forzoso. Cuando no se trata de disposiciones de liberalidad contenidas en el propio
testamento, la declaración supradicha tendrá valor en cuanto esté respaldado por el
necesario justificativo (documento de prueba), fuera del testamento mismo.
Este art. ha de considerarse propiamente como una reglamentación del
precepto contenido en el art. 1244, II).

ART. 1260.- (Colación por imputación). La colación por imputación se hace

por el valor que los bienes tení an a tiempo de dividirse.

Fte: Cgo. it. 747 -

Conc: c. c. 1244 - 1258 -

La colación por imputación, consiste en la colocación de un valor, esto es, el

obligado a colacionar asentará o hará asentar en la inventariación, el valor del bien
que se la habí a donado y que deberí a traer. Se efectúa en rigor un simple calculo
aritmético, mientras el aportante retiene el bien como parte de la propia porción
relicta. El art. dispone que ese valor será imputado según el que tengan los bienes
sujetos a colocación a tiempo de la partición, mientras su modelo el art. 747 del
Cgo. italiano refiere ese valor al del tiempo de la apertura de la sucesión. La
variante introducida en la adopción del precepto, parece justificable cuando no existe
una fundada seguridad de estabilidad monetaria.

ART. 1261.- (Colación de dinero donado). En la colación de dinero donado, la

autoridad judicial puede disponer un reajuste equitativo, según las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 751 - Cgo. fr. 869 -

Conc: c. c. 1262 -

En el art. sobre la colación de sumas de dinero recibidas en donación por el

heredero aportante, la facultad de reajuste concedida al juez según las
circunstancias, responde a la misma razón relativa a la estabilidad monetaria, lo que
implica una previsión justa de la ley para evitar verdaderos enriquecimientos
torticeros, provocados por las desvalorizaciones monetarias.

ART. 1262.- (Frutos e intereses). Los frutos e intereses respectivamente, de

las cosas y sumas sujetas a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde
el dí a en que se abrió la sucesión.

Fte: Cgo. it. 745 -

Conc: c. c. 83 - 84 - 94 - 414 - 1000 - 1261 -

El art. es consecuencia lógica del principio general de que los frutos de la

cosa, son debidos desde que nace la obligación de entregarla. Se infiere de él que
la colación se debe y, consiguientemente, los valores que en sustitución de los
bienes colacionables señala el art. 1260, desde que el heredero que tenga que
colacionar concurra con otros que también lo sean, a una sucesión. Luego, no
debiéndose lo principal, o sean los valores colacionables hasta el expresado instante,
que es el momento de la apertura de la sucesión, no se deberá tampoco hasta
entonces lo accesorio, es decir, los frutos e intereses (Scaevola).

Jurisprudencia

"Siendo varios los herederos y poseyendo los bienes sólo de ellos, éstos
 están obligados a partir a los otros la cuota que les corresponde en los frutos
percibidos".
(G.J. Nº 1044, p. 38).

ART. 1263.- (Gastos no sujetos a colación). No son colacionables los gastos

de manutención, educación ni servicios médicos; tampoco los gastos ordinarios para
bodas o equipo profesional.

Fte: Cgo. fr. 852 -

Precd: c. c. abrg. 640 -
Conc: c. c. 1077, V) -

No se conocen precedente alguno que contradiga la doctrina del art., que

incluye, en general, las erogaciones hechas en vida por el testador en el
cumplimiento de deberes naturales y jurí dicos familiares. Esas erogaciones, no
implican donaciones ni liberalidades directas ni indirectas. Ha de agregarse a la
enunciación de dicho artí culo, los regalos acostumbrados (bautizos, aniversarios,
etc.).

Jurisprudencia

"Según el art. 640 (1263) del c. c. no son imputables a la masa hereditaria

los gastos hechos por los padres en alimento y educación de los hijos".
(G.J. Nº 649, p. 6).

ART. 1264.- (Perecimiento de la cosa donada). No se debe colación de la

cosa donada que perece por causa no imputable al donatario.

Fte: Cgo. it. 744 -

Conc: c. c. 379 - 579 -

También la regla del art. se conforma a los principios generales, adoptados en

la generalidad de las legislaciones. Ya el Digesto (Lib. 37, tí t. 6, ley 2ª prf. 2º) decí a:
respecto de las cosas que hubieran perecido sin dolo ni culpa, no corresponden a la
carga de la colación... porque el Pretor manda que se colacionen los bienes a
arbitrio de buen varón... y un buen varón no habrá de determinar que se deba
colacionar lo que no tiene ni dejó de tener por dolo ni culpa (cit. de Scaevola).
 CAPITULO III

DEL PAGO DE LAS DEUDAS

ART. 1265.- (División de deudas). Todos los herederos contribuyen al pago de

las deudas y cargas hereditarias, en proporción a sus respectivas cuotas.

Fte: Cgo. it. 752 -

Precd: c. c. abrg. 646 -
Conc: c. com. 1068 -
c. c. 429 - 436 - 610 - 1243 - 1267 -

Las deudas, en sentido estricto, del difunto, pasan al heredero, cualquiera que
sea su origen: contrato, acto jurí dico unilateral, ley. Al heredero corresponde cumplir
las obligaciones del cuius y de la sucesión. Los acreedores tienen precedencia
respecto de los derechos correspondientes al heredero, sobre el patrimonio
hereditario, a un tratándose del heredero legal, incluí do el Estado (art. 1111, II).

Ahora bien, cuando el heredero sea uno solo, sucede él solo en las deudas
que estaban a cargo del difunto, frente a terceros. Si los herederos son más de uno,
la deuda se divide ipso iure (Messineo) entre ellos, en proporción a la respectiva
cuota hereditaria.

La responsabilidad de los herederos, no sólo tiene lugar cuando la división se

ha realizado, sino también, cuando los bienes de la sucesión no alcanzaren a pagar
todas las deudas. En realidad, los acreedores de la sucesión pueden dirigirse contra
los bienes de ésta. En resguardo de sus derechos para el supuesto de la preferente
atención del heredero a sus propios acreedores, tienen el privilegio de la separación
de patrimonios para ser pagados con preferencia de los bienes de la sucesión.

La divisibilidad de las deudas de la sucesión, entre cada uno de los herederos

en parte proporcional, responde a la misma idea de la división proporcional del
activo relicto. Por eso, si los bienes de la sucesión resultan insuficientes para
satisfacer las deudas, cada uno de los herederos responderá proporcionalmente a su
haber hereditario por lo que faltare. Los herederos a beneficio de inventario, sólo
estarán obligados hasta la concurrencia de su porción legí tima y, en ese caso, lo
que falte por cubrir se dividirá sólo entre los que aceptaron pura y simplemente -si el
caso se presentare- como si fueran los únicos herederos.
 Concurriendo varios herederos, la deuda hereditaria se divide ipso iure. Esa
es la regla (Messineo). Pero ello tiene sus excepciones en los casos de los arts. 430
y 431: la división no puede ser alegada por el heredero encargado de cumplir la
prestación o que tiene en su poder la cosa determinada debida, o cuando la
obligación no puede cumplirse por fracciones. También el caso del art. 1266, el
heredero adjudicatario de un bien gravado con hipoteca o anticresis, responde por la
totalidad de la obligación ante el acreedor, salvo su derecho de repetir que le
acuerda al art. 1267. Este derecho de repetición, corresponde al heredero que ha
debido pagar la totalidad de la deuda, frente a cada uno de coherederos, pero en la
medida que a éstos corresponda contribuir al pago de la deuda, según la regla
general del art. 432, explicada en los precepto de los arts. 440, II) y 1268, y por
efecto de la cual, la parte del coheredero insolvente se distribuye entre los demás
coherederos.

ART. 1266.- (Bienes gravados). El heredero a quien se adjudica un bien

gravado con hipoteca o anticresis puede ser demandado, por el acreedor, por la
totalidad de la deuda.

Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 873 -

Conc: c. c. 430 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1267.- (Repetición por pago de deuda común). El coheredero que por
efecto de la hipoteca u otro motivo haya pagado el todo o la mayor parte de la
deuda común que a él le incumbe, sólo puede repetir a los otros coherederos la
parte que ellos deben contribuir conforme al artí culo 1265.
Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 875 -
Conc: c. c. 436 - 440 - 1265 - 1268 -
Comprendido en la anot. al art. 1265.

ART. 1268.- (Caso del coheredero insolvente). La cuota del coheredero

insolvente en una deuda hipotecaria, indivisible o anticrética se reparte
proporcionalmente entre los otros coherederos.

Fte: Cgo. it. 755 -

Conc: c. c. 440, II) - 1075 - 1267 -
Comprendido en la anot. al art. 1265.
 ART. 1269.- (Legatario). El legatario no está obligado a pagar deudas
hereditarias, y si paga la deuda que gravaba el bien legado, se sustituye en los
derechos del acreedor contra los herederos.

Fte: Cgo. it. 756 -

Conc: 326, 5) - 1192 - 1197 -

El precepto del art., ha sido examinado en la anotación del art. 1197, de cuya
disposición se desprende, que si el legante ha gravado el bien legado, sin dispensa
expresa en favor del legatario, éste deberá aceptar el legado con la carga del
gravamen y pagarlo, sin derecho a subrogarse en los derechos del acreedor frente a
los herederos.

Robusteciendo la expresada observación en la anot. a dicho art. 1197, ha de

recordarse que según el principio básico que informa el derecho sucesorio -estatuí do
deficientemente en el art. 1003- la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, y no concluyen por
virtud de la muerte del testador, derechos o gravámenes cuya duración y realidad
jurí dica se estipularon para mayor número de años. Y son los herederos, no los
legatarios, quienes entran en lugar del testador como sujetos de los derechos y
obligaciones que supone la sucesión. (V. la anot. al art. 1197).
 CAPITULO IV

DE LOS EFECTOS DE LA DIVISION

ART. 1270.- (Derecho del heredero sobre los bienes de su lote). Se considera
que todo coheredero es único e inmediatamente sucesor de todos los bienes que
componen su lote y que nunca ha tenido propiedad en los otros bienes hereditarios.

Fte: Cgo. it. 757 -

Conc: c. c. 1374 -

Este capí tulo, en sus cuatro artí culos deja entender que las particiones no
producen más que dos efectos: el que expresa el 1270, o sea, que las particiones,
hechas legalmente, confieren a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes
que le hayan sido adjudicados, y el que regulan los arts. 1271, 1272 y 1273 relativos
al saneamiento de la evicción de los bienes adjudicados, obligación a que quedan
recí procamente sujetos los coherederos una vez hecha la partición.

Sin embargo, en el capí tulo precedente, el art. 1266, señala otro efecto de la
partición, por virtud del cual el heredero que recibe en la partición una cosa gravada
con hipoteca o anticresis, puede ser demandado por la totalidad de la obligación,
con sus derivaciones contenidas en los arts. 1267 y 1268, anotados lí neas arriba.

En la doctrina, discuten los autores si la partición tiene efectos constitutivos o

traslativos de derechos, conforme a la concepción y práctica romana de la
institución, sin retroactividad, o si esos efectos son declarativos que operan
retroactivamente (Planiol y Ripert).

En la anotación al art. 1233, quedó adelantada la solución a este debate,

según criterio de Messineo, cuya explicación sintetizada es ésta: su carácter
declarativo, supone la retroactividad que ofrece un doble valor práctico expresado en
el art. 1270: a) se considera al coheredero, como si hubiese sido único titular de
todos los bienes singulares, que le han correspondido en su lote o porción por efecto
de la sucesión, desde el momento mismo de la apertura de ésta, y b) se considera,
por otro lado, como si el codivisionario no hubiese sido titular de los otros bienes
que formaban parte de la comunidad hereditaria y que han tocado a los otros
codivisionarios.
 ART. 1271.- (Garantí a). I. Los coherederos se deben recí procamente garantí as
por las perturbaciones y evicciones que deriven de causa anterior a la división.
II. La garantí a no procede si se la ha excluí do en el acto de la división o si el
coheredero sufre la evicción por su culpa.

Fte: Cgo. it. 758 -

Conc: c. c. 624 -

Por la obligación del saneamiento de la evicción, contenida en los restantes

artí culos del capí tulo, los coherederos estarán recí procamente sujetos a indemnizarse
si se priva a alguno o a algunos de ellos, por sentencia ejecutoriada, naturalmente, y
en virtud de un derecho anterior a la partición, de todo o parte de los bienes de que
consiste la hijuela de cada adjudicatario. Sin esta obligación de recí proca garantí a, el
coheredero que sufre la evicción, porque bien ha podido comprenderse en la división
un bien ajeno, v. gr., quedarí a en inferioridad de condiciones respecto de los otros,
al recibir un lote de bienes de inferior cuantí a con lesión de su propia legí tima.

La garantí a no opera si se ha pactado en la división una cláusula expresa de

liberación de la misma, o cuando la evicción se produce por culpa del eviccionado.
La primera excepción (prg. II), se explica sola. La segunda no. Ha de entenderse el
precepto en funcón de la regla del art. 627, esto es, que el codivisionario
demandado de evicción debe pedir la concurrencia al juicio de los demás
codivisionarios. No hay otra forma de explicar la lacónica disposición en examen.

ART. 1272.- (Evicción). I. Cada uno de los coherederos está obligado a

indemnizar al coheredero que haya sufrido la evicción, calculándose el valor del bien
con referencia al momento de la evicción y proporcionalmente el valor que los
bienes atribuí dos a cada uno tení an entonces.
II. Si uno de los coherederos es insolvente, la parte por la cual está obligado
debe ser repartida entre los coherederos solventes y el heredero que ha sufrido la
evicción.

Fte: Cgo. it. 759 -

Conc: c. c. 440, II) - 625 - 1273 -

El importe de la indemnización, se gradúa según el valor de la cosa

desposeí da en el momento de la evicción, sin que importe que ese valor haya sido
mayor o menor al que ella tení a al tiempo en que le fue adjudicada al coheredero
eviccionado. La indemnización ha de comprender los frutos y rendimientos de la
cosa, únicamente en el caso de que la sentencia de evicción hubiera condenado a
resarcirlos al eviccionante.

La insolvencia de alguno de los coherederos, para el supuesto de la

indemnización por evicción de otro de ellos, se resuelve según la regla del art. 1272
(II), concordante con el art. 440, II).

ART. 1273.- (Créditos incobrables). No se debe garantí a por la insolvencia del

deudor de un crédito asignado a uno de los coherederos, si la insolvencia ha
sobrevenido después de haberse hecho la división.

Fte: Cgo. it. 760, 1) -

Conc: c. c. 1272, II) -

El art. es una norma de aplicación especial de las reglas generales de los

arts. 392 y 394, relativas a la cesión de créditos, por virtud de las cuales el cedente
responde de la existencia y legitimidad del crédito a tiempo de la cesión (de la
división en este caso), pero no de la insolvencia del deudor, a menos que ésta fuera
anterior y pública. Y aun cuando se haya pactado responsabilidad por la insolvencia
del deudor, si ella sobreviene al acto (en este caso a la división), por negligencia del
cesionario, la responsabilidad cesa.
 CAPITULO V

DE LA NULIDAD, DE LA ANULABILIDAD Y DE LA RESCISION DE LA DIVISION

ART. 1274.- (Nulidad de la división). La división judicial o extrajudicial es nula

cuando se fraccionan bienes no divisibles por su interés para la economí a familiar o
pública, o inmuebles cuya división está prohibida por leyes especiales o normas de
urbanización y ornato público.

Conc: p.c. 679 -

c. c. 1241 - 1242 -

Las particiones pueden presentar omisiones, irregularidades y vicios. En tales

casos entre los coherederos las consecuencias pueden ser: a) la sanción de nulidad
en los casos concretos señalados por la ley; b) una acción de anulabilidad que se
basa a veces en el derecho común y a veces en causas especiales; c) una acción
rescisoria basada en la existencia de una lesión, que en este caso la ley considera,
excepcionalmente, como un vicio del acto (Planiol y Ripert), y d) un derecho de
suplemento, en los casos de omisión de alguno o algunos bienes de la testamentaria
en la partición. Planiol y Ripert, señalan, además, como otra sanción de las
irregularidades que se producen en la partición, una acción revocatoria en favor de
los acreedores de los coherederos, en el caso de la acción pauliana que,
evidentemente, está prevista en los arts. 1444, caso 4) y 1446.

El art. declara nulas las particiones, sean judiciales o extrajudiciales, cuando

se fraccionan bienes no divisibles por su interés para la economí a familiar o pública,
o inmuebles cuya división está prohibida por leyes especiales o reglamentos de
urbanización y ornato público (arts. 1241 y 1242). Otra causa de nulidad absoluta, es
la omisión de un heredero forzoso o instituí do en la partición (art. 1252, I del c. c. y
679 del p.c.). El omitido tiene el derecho de ejercer la acción de reducción,
facultativamente (dice el art. puede), por lo que ha interpretarse que la disposición
otorga al omitido dos facultades alternativamente: la nulidad para perseguir una
nueva partición o simplemente la acción de reducción (art. 1070).

La nulidad por omisión de un heredero forzoso o por haber sido comprendido

como tal en ella un no-derecho habiente, puede fundarse en causa de error
(Messineo), por aplicación de la regla del art. 548, sobre nulidad de los contratos
(incluye la acción de acto jurí dico) plurilaterales.
 También produce la nulidad de la partición, la infracción de las reglas legales
relativas a las formas, condiciones y requisitos que deben observarse en las
particiones, contenidas en este Tí tulo IV del Libro IV en examen y, particularmente
en el Cap. VI del Tí tulo IV del Libro IV del Procedimiento civil (arts. 671 y s.).

La nulidad de la partición resulta, igualmente, cuando sin observar lo

dispuesto por el art. 1250, II), se efectúa extrajudicialmente una partición en la que
tiene interés un incapaz.

ART. 1275.- (Anulabilidad de la división). I. Es anulable la división hecha como

efecto de violencia o dolo.
II. La acción prescribe a los tres años computables desde el dí a en que cesó
la violencia o se descubrió el dolo.

Fte: Cgo. it. 761 -

Conc: p.c. 677 -
c. c. 477 - 481 - 482 - 1020, I) -

La anulabilidad se admite por causa de violencia o dolo. No se admite por

causa de error en la división, porque en sustancia queda absorbido por el dolo o por
la rescisión por lesión, que presupone un perjuicio de notable importancia para el
codivisionario, como error en la valoración de los bienes (Messineo). La acción
prescribe a los tres años, computables desde el dí a en que cesa la violencia o se
descubre el dolo y corresponde incoarla al codivisionario que ha sido objeto de esos
vicios del consentimiento, mediante proceso ordinario según la regla del art. 677 del
p.c.
Jurisprudencia

V. el caso Nº 6 del art. 544.

ART. 1276.- (Suplemento de división). La división en la cual se omiten uno o

varios bienes hereditarios no es anulable y sólo da lugar a suplementarla con esos
bienes.

Fte: Cgo. it. 762 -

Conc: c. c. 1251, II) -
 En el caso de omisión de alguno o algunos bienes en la partición, no procede
la anulabilidad de ella, sino simplemente la acción de suplemento de división, esto
es, que se practica una división suplementaria respecto de los bienes omitidos. Este
suplemento, puede traducirse en casos de lesión en un pago en dinero por el valor
de la parte que deba suplementarse, cuando el coheredero accionado para el efecto
quiera evitar la acción judicial o una nueva partición (art. 1278). No indica el Código,
plazo alguno dentro del cual se puede intentar la acción de suplemento. El art. 677
del p.c. señala que las particiones hechas conforme a la ley, sólo podrán ser
reclamables dentro de los ocho dí as siguientes al despacho del auto de aprobación y
protocolización de la partición, pasado el cual plazo no hay lugar a reclamación
alguna, excepto los casos de dolo o lesión. Este precepto, no parece aplicable al
caso en examen, porque el descubrimiento de la omisión de bienes en la división,
pueden ocurrir algún tiempo después, de pasados los ocho dí as acordados para
reclamaciones por el precepto procesal indicado. Puede estimarse, en tal supuesto,
que el plazo de ocho dí as correrá desde el descubrimiento de la omisión, cuestión
de hecho de no fácil comprobación por una parte y, por otra, no prevista en la
categórica disposición del merituado precepto procesal. Ante el silencio de la ley,
parece lo más adecuado aplicar el término de prescripción ordinaria (art. 1507),
según el justificado criterio de Messineo, que también extraña ese silencio en el Cgo.
modelo.

ART. 1277.- (Rescisión por lesión). I. La división, aun la testamentarí a, puede

rescindirse cuando alguno de los coherederos prueba haber sido lesionado en más
de un cuarto según el estado y valor de los bienes a tiempo de hacerla.
II. La acción prescribe a los dos años de la división.

Fte: Cgo. it. 763, 1) y 3) -

Conc: c. c. 561 - 564 - 1252, II) - 1492 -

La rescisión por lesión, se funda sobre la finalidad de asegurar la obtención

í ntegra de la cuota correspondiente a cada uno de los copartí cipes de la división y,
por consiguiente, también la proporcionalidad entre las correspondientes porciones
hereditarias (Messineo). La rescisión es ejercitable dentro de los dos años siguientes
a la división y cuando concurre la lesión ultra quartum, esto es, cuando el
coheredero perjudicado, recibe una porción de bienes que tiene un valor inferior en
más de un cuarto al del lote que le ha correspondido. Ejemplo: si en una división la
porción de cada heredero alcanza a 400 mil pesos, habrá lesión para aquél a quien
se adjudica un lote de un valor inferior a los 300 mil pesos.
 Admitida la discutibilidad de la lesión en los contratos, porque éstos suponen,
de alguna manera, una especulación en la que cada una de los interesados busca
en ellos una ventaja, una vez que es de la naturaleza de esas convenciones el que
uno de los contratantes gane más que otro, el razonamiento no puede aplicarse a
las particiones, en las que no ocurre lo propio: los copartí cipes no especulan,
liquidan en ellas los derechos que adquieren, por disposición de la ley o por la
voluntad del difunto; luego esa liquidación debe hacerse según la más estricta
igualdad, faltando la cual, la lesión vicia la partición (Scaevola).

ART. 1278.- (Facultad de dar el suplemento en dinero). El coheredero contra

quien se promueve, o prospera la acción de rescisión, puede evitar el juicio o
impedir una nueva división dando en dinero el suplemento de la porción hereditaria
al actor y a los coherederos que se le han asociado.

Fte: Cgo. it. 767 -

Conc: c. c. 561 - 1252 -
Comprendido en la anot. al art. 1276.
 LIBRO QUINTO

DEL EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION

DE LOS DERECHOS

TITULO PRELIMINAR

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1279.- (Principio). Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen

conforme a su naturaleza y contenido especí fico, que se deducen por las
disposiciones del ordenamiento jurí dico, las reglas de la buena fe y el destino
económico-social de esos derechos y deberes.

Conc: Const. 7 -
c. c. 1280 - 1447 -

Las disposiciones preceptivas de este capí tulo único, habrí an estado muy bien
ubicadas con otros principios generales que faltan, en un tí tulo preliminar con el que
generalmente comienzan los Códigos civiles, incluí do el modelo italiano, y no
únicamente uno de los libros, que lo componen, como éste.

Aunque es obvia la inteligencia de estas normas, breves indicaciones

contribuirán a la debida comprensión de su finalidad. Pero, antes cabe una
observación gramatical sobre el indebido uso de la preposición por, en lugar de la
preposición de, para establecer correctamente la ilación en la frase: que se deduce
por (de) las disposiciones, etc.

Puede considerarse las de estos arts. (1279 a 1282), como reglas de

interpretación y de aplicación concreta del ordenamiento jurí dico, sea para el caso
normal de las situaciones que ordinariamente se preven, sea para el supuesto de
que no exista una norma especí fica y adecuada para la solución de un caso dado,
porque él no está previsto. Se destaca así que la norma jurí dica, desde que existe,
ha de ser cumplida u obedecida, por razón y efecto de la llamada obligatoriedad que
es una de sus caracterí sticas (Bielsa), y cuando se da el supuesto de la inexistencia
de una norma especí fica y adecuada para la solución del caso no previsto,
conformándose a las reglas de los arts. 1281 del c. c. y 1, II) del p.c., porque, en
caso alguno (a reserva de las excepciones especificadas también por el
ordenamiento jurí dico, v. gr., legí tima defensa o estado de necesidad según los arts.
11 del c.p. y 985 y 986 del c. c.) está permitida la autotutela o autodefensa directa
de los derechos (art. 1282, c. c.).

Son pautas de conducta hechas normas jurí dicas para que aquéllas tengan,
como dice Coutere, efectividad y vigencia positiva en la vida de relación
jurí dicamente normada, conformadas a la distinción entre conducta y derecho que ya
subrayó kant: honeste vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribuire, preceptos
que señalan acción en reglas de conducta: ser virtuoso, no dañar y retribuir, que en
un derecho de traducen en prevenciones normativas: honeste vive, alterum nom
laede, suum cuique tribue: sé virtuoso, no dañes, retribuye.

ART. 1280.- (Concurso de derechos). La concurrencia de derechos se regula

conforme a las compatibilidades y prelaciones que la ley establece en los casos
respectivos.

Conc: c. c. 1279 -

ART. 1281.- (Conflicto de derechos). Los conflictos entre derechos son

resueltos por los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por las leyes de
la República.

Conc: Const. 14 - 116 - 122 - c. aér. 4 - c. com. 413 - 937 -

1251 - loj. 1 - p.c. 1 -
c. c. 1282 - 1449 -

Puede considerarse este art. como expresión variante del principio contenido
en el art. 1449.
ART. 1282.- (Prohibición de la justicia directa).
I. Nadie puede hacerse justicia por sí mismo sin incurrir en las sucesiones
que la ley establece.
II. Esta prohibición no impide, sin embargo, los actos de legí tima defensa
permitidos y calificados por la ley, ni los que conduzcan inmediatamente a la
intervención de los órganos jurisdiccionales.
 Conc: c. c. 1281. -

TITULO I

DE LAS PRUEBAS EN GENERAL

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1283.- (Carga de la prueba). I. Quien pretende en juicio un derecho,

debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión.
II. Igualmente, quien pretende que ese derecho se ha modificado, extinguido o
no es válido, debe probar los fundamentos de su excepción.

Fte: Cgo. it. 2697 -

Precd: c. c. abrg. 901 -
Conc: c.f. 391 - c. com. 3 - 786 - 1027 - p.c. 375 -
c. c. 294 - 342 - 956 - 1284 - 1318, II) -

En algunas legislaciones, v. gr., las de Alemania, Suiza, Perú, México, Brasil,

en lo que va del siglo, y en las de Guatemala (Cgo. de 1877) y México (Cgo. de
1884, abrg.), no se regula en los códigos civiles la prueba ni los medios probatorios,
materia abandonada por completo a las leyes de procedimientos. Es cierto que la
prueba supone una relación directa y constante -aunque no exclusiva ni excluyente-
con los procedimientos litigiosos que derivan de los conflictos de derechos
mencionados en el art. 1281: si el arte del procedimiento, dice Bentham (Pruebas
Judiciales, cit. Bonnier), no es otra cosa que el arte de suministrar las pruebas, el
lugar natural de éstas es el Código de procedimientos, salvo algunos casos
especiales en que las reglas sobre la prueba son complemento indispensable de las
reglas sobre el fondo, como sucede, por ej., en punto a filiación (c.f. art. 181) o en
punto a la presunción de la condonación (c. c. art. 359). Mas, razones consideradas
atendibles hasta ahora, explican el plan y el método seguidos por el Código que,
como cuerpo legal sustantivo, debe contener -se dice- los preceptos de fondo,
dejando a la ley procesal la reglamentación pormenorizada de los mismos. Con este
criterio, Ossorio, en su Anteproyecto, sólo dedicó a la materia 25 artí culos (817 a
841), en constante con el Cgo. abrg. que se ocupa de ella en 54 artí culos y el
Proyecto Toro en 123. El Código, emplea para el caso 52 arts. y prescinde seguir el
ejemplo de tan conveniente condensación. Es más, el Código y su Procedimiento, tal
cual sus precedentes abrogados, contienen indistintamente, normas sustantivas y
adjetivas, se repiten innecesariamente en muchos puntos o presentan patente
ausencia de concordancia y coordinación o falta de correspondencia entre unas
normas con otras, tal el caso, v. gr. de algunas especies de juramento que el Código
regula bajo ese nombre y el Procedimiento los ignora sustituyéndoles con la llamada
confesión provocada (art. 403, p.c.). (V. la anot. al art. 1324).

Dentro del orden estructural general, el plan de distribución de las materias

adoptado en el Código, corrige notaria y adecuadamente, en este punto, al Cgo.
abrg. que, como su modelo francés, ajustado en esto ciegamente (Bonnier) al plan
de exposición de Pothier, presenta el grave defecto de incluir las reglas relativas a la
prueba en la materia general de la obligaciones, como si no tuvieran igual aplicación
y tanta y tan inevitable relación con los derechos de todas clases. Este argumento
abona indudablemente el sistema que excluye del Código civil las reglas
concernientes a la prueba. Es más, actualmente, nuevas corrientes doctrinales
plantean la exclusión de las regulaciones correspondientes a la prueba, no sólo de
los códigos civiles, sino aun de las leyes procesales, para formar una disciplina
independiente y metajurí dica denominada, tentativamente, derecho probatorio y que
otros prefieren llamar heurí stica procesal general, comprensiva lo mismo de la
prueba de la heurí stica stricto sensu, vale decir, de una especialidad que abarque
todos los principios y técnicas, tanto de la averiguación como de la verificación
(Muñoz Sabaté), objetos centrales de la actividad probatoria, resumidos en la
operación de hallar lo incierto (averiguación) o de firmar lo cierto (verificación o
comprobación). Mas, dentro del ámbito del derecho positivo, además de las razones
mencionadas anteriormente respecto de la inclusión de las reglas sobre la prueba en
los códigos civiles, ha de considerarse que tal inclusión subsiste todaví a en el
Código, como en muchos otros de su género, respondiendo a una costumbre muy
antigua, que parece no se quiere abandonar.

Prueba, en su aceptación común, es la acción y efecto de probar, cuya noción

importa demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmación (Couture).

Probar, es establecer la existencia de la conformidad entre la idea que se

tiene de la verdad y los hechos del orden fí sico o del orden moral que se desea
conocer (Bonnier).

Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha

existido, y ha existido de un determinado modo, y no de otro, (Ricci).
 Prueba es la representación de un hecho y, por consecuencia, la
demostración de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba,
según las reglas dadas al efecto por la ley, es como si no existiese. La finalidad de
la prueba es afirmar los hechos jurí dicos, entendido este término en su más amplia
acepción: hechos naturales, hechos humanos y actos y negocios jurí dicos. De la
prueba de la existencia del hecho, se deriva la prueba de la existencia y de la
medida de los derechos, de las obligaciones y, en general, de las relaciones jurí dicas
(Messineo).

Las Partidas (3ª tí t. 14 ley 12, cit. de Scaevola), dan esta noción: prueba es
aueriguamiento que se faze en juyzio en razón de alguna cosa que es dubdosa.

Nótese la similitud de esta definición de las leyes de Partida, con las dadas
por el C. de Proced. de 1832 (art. 257) y la Comp. de leyes procesales de 1878 (art.
158), que consideran prueba la averiguación jurí dica de la verdad o falsedad de la
demanda.

Para el quehacer de la práctica, parece más aceptable la noción que da

López-Moreno: es la acción de evidenciar la realidad de un hecho y prueba judicial
es la acción de evidenciar un hecho o un derecho por los medios que la ley
prescribe.

La palabra prueba -probanza en las leyes antiguas- se hace derivar del verbo
latino probare, que significa probar, patentizar, demostrar la existencia de una cosa.
Trae su etimologí a, según unos autores, del adverbio latino probe, que significa
honradamente y se considera que obra con honradez quien pruebe lo que pretende;
según otros, de la palabra probandum, que significa recomendar, aprobar,
experimentar, patentizar, hacer fe, al tenor de varias leyes romanas. Por eso, se
señala como juicio importante el que se refiere a la prueba, cuando se dice probar
es vencer (López-Moreno) o cuando se destaca el efecto de su ausencia con el
aforismo latino nom apparere et non esse paria sunt (son iguales el no ser y el no
aparecer; cit. Scaevola). En el derecho angloamericano, las leyes sobre pruebas son
llamadas law of evidence y la prueba evidence (evidencia), palabra más exacta, dice
López-Moreno, porque en realidad se demuestra bien sólo lo que se ve. La evidence
supone una certeza clara y donde no hay evidencia no hay verdadera certeza, lo
que vale decir que donde no hay certeza no hay prueba. La certeza -se dice- es el
conocimiento exacto de la verdad sin ninguna suerte de dudas, y tal certeza no se
adquiere sino por la evidencia. Parece algo redundante, pero tiene una notoria
exactitud.

La palabra prueba designa también el resultado obtenido en la investigación

de la verdad, abstracción hecha de los medios que se emplean para alcanzarla. Se
dice que se ha producido su prueba, cuando la realidad de un hecho es cierta
(Planiol y Ripert).

En igual sentido Carnelutti, subraya el doble significado que en el lenguaje

jurí dico se atribuye a la palabra prueba: como el objeto que sirve para el
conocimiento de un hecho y, también, como el conocimiento mismo suministrado por
el tal objeto.

El derecho puede ser objeto de prueba sólo cuando se trata de la existencia

de una ley extranjera (Chiovenda), lógicamente desconocida en el paí s por
consecuencia elemental de los lí mites jurisdiccionales de la soberaní a. Aunque los
medios de comunicación actualmente hacen más y más raras las dificultades sobre
la existencia de leyes extranjeras (Planiol y Ripert), ellas fueran del territorio donde
rigen constituyen una res facti (Giorgi). La cuestión ha sido omitida en el Código y
su Procedimiento, no obstante que éste (art. 555, caso 5) exige para la ejecución de
sentencias extranjeras demostrar (vale decir, probar), que ellas están ejecutoriadas
conforme a las leyes del paí s donde hubieran sido pronunciadas. El tratado de
Montevideo sobre Derecho procesal (art. 6º), también exige para la ejecución de
sentencias entre los Estados signatarios -como requisito necesario- copia auténtica
de las leyes en que se funda la sentencia.

El Derecho propio, esto es, el nacional no es ni puede ser objeto de prueba,

por razón del principio de que no se puede alegar ignorancia de la ley, que se hace
obligatoria desde su publicación (art. 81 Const.). Por eso, recuerda Planiol,
antiguamente era corriente oir en los Tribunales la admonición: Abogado probad el
hecho que la Corte conoce el Derecho.

La actividad probatoria tiene grande significación práctica para el

convencimiento del magistrado y, por lo tanto, para la formación lógica de la decisión
(sentencia), que algunos autores consideran la prueba civil más que un método
cientí fico de investigación, una operación semejante a la prueba matemática: es una
verificación de la exactitud o el error de otra operación anterior (Couture),
proposición ya adelantada, en alguna manera, por Leibnitz (cit. Bonnier), quien al
referirse a que la aplicación a cada caso de los principios sentados por la ley es en
gran parte un trabajo de lógica, encomia el alcance de las producciones de los
jurisconsultos romanos, que, según él, casi igualan la exactitud de las
demostraciones matemáticas.

A los fines del Tí tulo, cuyo examen se inicia con el de este art., se plantea
varias cuestiones relativas a la actividad probatoria. Consisten ellas en determinar
qué es prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba, y qué valor tiene la
prueba producida. La primera cuestión atañe al concepto de la prueba; la segunda a
su objeto; la tercera a la carga de la prueba; la cuarta al procedimiento probatorio y
la quinta a su valoración o apreciación.

Lo concerniente al concepto, con sus generalidades, antecedentes históricos y

datos comparativos pertinentes, se ha dado en las precedentes
consideraciones.

El objeto de la prueba: qué se prueba, se reduce a una fórmula: sólo los

hechos contradictorios son objeto de la prueba: siempre que hubieren hechos por
probar, pero sin conformidad entre las partes... declara el art. 370 del p.c. Los juicios
de puro derecho (p.c. art. 354) no son objeto de prueba. Entre los hechos, no se
prueban:
a) Los que son admitidos, que quedan fuera del contradictorio: frustra probatur
quod probatum non relevat (en vano se prueba lo que probado no aprovecha) dice el
derecho justinianeo.
b) Los que presume la ley, salvo expresa admisión de prueba contraria, caso
en el que se da la inversión de la carga de la prueba.
c) Los que son evidentes, como que la visión de las cosas se favorece con la
luz diurna y se dificulta con la oscuridad, v. gr.
d) Los que se reputan normales; por ej., la defectuosa visibilidad nocturna, la
solidez de una construcción nueva, la lucratividad del acto de comercio, la capacidad
generandi del presunto padre, el valor obligatorio del consentimiento, etc., que no
pueden ser objeto de prueba por normales y constantes, a menos que se alegue lo
contrario, extremo contradictorio que, de presentarse, es el que ha de probarse.
e) Los que son notorios (con las debidas restricciones), entre los que se
consideran aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en
la información normal de los individuos, en un conglomerado social y en un
momento determinados (no supone generalidad en caso alguno), por ej., obligarse a
hacer o no hacer una cosa o a pagar cierta cantidad el dí a en que cambie el actual
gobierno; supone un hecho indudablemente notorio con relación al medio en que
juez y partes actúan.
f) Las pruebas pertinentes y admisibles, con relación a los hechos
controvertidos, también entran en la consideración del objeto de la prueba; las
primeras porque versan sobre las proposiciones y hechos que son objeto de la
controversia. En cuanto a las segundas, más en relación con los medios de prueba.

La clasificación de los hechos que deben probarse en constitutivos y

extintivos, se considera estrechamente limitada frente a la realidad casuí sta de la
práctica. La doctrina (Carnelutti, Couture) amplí a este encuadramiento, así :
1) Hechos constitutivos, ej.: el préstamo;
2) hechos extintitivos; ej.: el pago;
3) hechos invalidativos; ej.: la falta de facultades del mandatario;
4) hechos convalidativos; ejs.: la ratificación, la confirmación.

Los problemas relativos a la carga, incluí da su inversión, a los medios y a la

valoración de la prueba, tienen normas singulares propias, infra, con las cuales se
les examina.

La prueba no serí a una carga (onus = peso, carga) si el no verificarla no

fuera fatal a la parte que está obligada a probar y es conforme a la razón, como a
la utilidad práctica de siempre, dice Bonnier, imponer el peso de la prueba a quien
afirma más bien que al que niega, porque para la ley, colocada en el terreno de la
lógica, establecer la prueba de un hecho negativo es casi imposible en la práctica,
mientras la de una proposición afirmativa es muy fácil. Ejemplifican estos conceptos,
los antecedentes históricos de la legislación de la prueba, siguientes:

Per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit (por la naturaleza de las
cosas, el que niega un hecho no necesita probar su negación; Codex, Lib. 4, tí t. 19,
ley 23).

Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (compete la prueba a quien
afirma, no a quien niega; Digesto, Lib. 22, tí t. 3, ley 2).

Ab ea parte, quae dicit, adversarium suum ad eliquo iure prohibitum esse

especialiter lege vel Constitutione, id probare oportere (la parte que dice que se
contrario está privado de algún derecho expresamente por ley o constitución lo debe
probar; Digesto, Lib. 22, tí t. 3, ley 5).
 Creditor, qui pecunian petit, numeratam implere cogitur; debitor, qui solutam
afirmat, eius rei probationem praestare debet (el acreedor que reclama una cantidad
debe acreditar que la entregó; el deudor que afirma haberla pagado debe probarlo;
Codex, Lib. 4, tí t. 19, ley 1).

Naturalmente pertenece la prueba al demandar quando la otra parte negare la

demanda, o la cosa, o el fecho sobre la pregunta que le faze (Partida 3ª, tí t. 14, ley
1).

Regla cierta de derecho es que la parte que niega alguna cosa en juyzio no
es tenudo de la prouar (P. 3, tí t. 14, ley 2).

Aquel que dize que dio, o pago algo a otri... es tenudo de lo prouar... (P. 3,
tí t. 14, ley 6; todas las citas, de Scaevola).

El precepto del art., sobre la carga de la prueba, esto es, sobre a quien
corresponde proporcionarla, reproduce el antiguo axioma: onus probandi incumbit
actori, reus in exipiendo fit actor. Esto es, el peso de la prueba recae en quien
demanda una determinada pretensión frente a otro, que debe probar los hechos en
los cuales fundamenta su demanda. El demandado puede limitarse a negarla,
dejando toda la carga de la prueba al demandante (ei incumbit probatio qui dicit, non
qui negat). Mas, si el demandado alega hechos diversos de los deducidos por el
actor que, sin negarlos necesariamente, sean incompatibles con éstos y les quiten
eficacia, ya porque tengan carácter extintivo (v. gr. pago), impeditivo (v. gr. vigencia
de plazo pactado) o modificativo (v. gr. excesiva onerosidad sobrevenida), está
obligado a probar su excepción conforme a la segunda parte del axioma citado
supra.

Esta regla general, se modifica cuando concurre una presunción legal (iuris
tantum). El actor que tiene en apoyo de su demanda una presunción, está
dispensado del peso de la prueba. Igualmente, el demandado cuya excepción se
funda en una presunción (art. 1318, IV). Habida cuenta que la presunción da la cosa
presunta como probada, la parte a la cual se la opone no puede limitarse a negarla:
tiene que probar su impugnación contraria a la presunción (Ricci). Se produce una
inversión del peso de la prueba, por ministerio de la ley, en todos los casos de
presunción en que expresamente admite prueba en contrario. Ejemplos: el deudor
que tiene el documento de crédito en su poder y opone excepción de pago, no está
obligado a probar su excepción (art. 359, II), cuyo peso se desplaza al acreedor que
debe probar que no entregó voluntariamente ese poseedor que ejerce actualmente la
posesión (art. 88), que demanda a quien afirme tener derechos sobre las cosa
poseí da para que se declare la inexistencia de tales derechos (art. 1455), desplaza
el peso de la prueba al demandado por efecto de la presunción del art. 88 que le
favorece.

La carga de la prueba, importa, pues, una imposición y una sanción en

sentido estrictamente procesal y no supone ningún derecho del adversario (Couture),
sino un imperativo del propio interés de cada litigante. Ya se anotó, supra, el
aforismo: es lo mismo no probar que no existir para quien incumple su parte en la
fatiga probatoria. La consecuencia se expresa gráficamente en otro aforismo: actore
non probante reus absolvitur, esto es, lleva consigo la denegatoria de su pretensión,
o de su excepción.

Jurisprudencia

1.- "El principio jurí dico de que nadie debe ser creí do en juicio sobre su
simple palabra, se conforma con (lo dispuesto por) el art. 901 (1283)".
(G.J. Nº 393, p. 239).

2.- "El vendedor que invocó en su defensa la excepción del art. 1046 (630),
estaba en el deber de probar en observancia del art. 901 (1283) que el
comprador conocí a el peligro al tiempo de la venta y al no hacerlo da lugar a
la repulsa de la excepción por falta de prueba".
(G.J. Nº 440, p. 691).

3.- "La obligación de probar la cancelación corresponde al deudor y no al

acreedor, conforme a este art. 901 (1283)".
(G.J. Nº 575, p. 24).

4.- "El auto se funda en no haberse probado (la) acción por causa del
demandante, como le cumplió hacerlo en observancia de los arts. 901 (1283)
del c. c. y 166 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 691, p. 10).

5.- "El que asegura (haber pagado) debe también justificar por su parte el
pago o el hecho que produjo la extinción de la obligación según este art.
(1283)".
(G.J. Nº 719, p. 24).

6.- "Con la confesión del demandado ha probado el demandante su acción

conforme a este art. (1283)".
(G.J. Nº 745, p. 13).

7.- "Sin embargo de la falta de prueba que justifique que dichos

semovientes son de la testamentarí a de... y de que en materia de
muebles la posesión vale tí tulo, se ha resuelto que esos muebles se incluyan
en la partición, infringiendo los arts. 901 (1283) y 1559 (100) del c. c.".
(G.J. Nº 810, p. 12).

8.- "La acción reconvencional debe probarse y acreditarse en conformidad con

lo prescrito por el art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1283, p. 90).

9.- "La prueba de lo demandado corresponde al actor que está obligado a

producirla en cumplimiento de lo mandado por el art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1359, p. 38).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1360, p. 17).

10.- "Es obligación del actor producir las pruebas que le corresponde, como lo
es la del demandado producir las de sus excepciones".
(G.J. Nº 1599, p. 100).

11.- "De conformidad con el art. 160 (375) del p.c., es obligación del actor
producir las pruebas de su demanda y del demandado las de sus
excepciones".
(G.J. Nº 1601, p. 89).

12.- "Se ha declarado correctamente probada la demanda, porque la actora

ha cumplido con el precepto del art. 160 (375) del p.c.".
(G.J. Nº 1615, p. 58).

13.- Véase los casos Nos. 2 del art. 721, 1 del art. 873, 2 del art. 1002, 19
 del art. 1318.

ART. 1284.- (Inversión de la prueba). Los acuerdos que inviertan o modifiquen

la carga de la prueba son nulos, excepto cuando los disponga o permita la ley.

Fte: Cgo. it. 2698 -

Conc: c. c. 1283 - 1516 -
Véase la anot. al art. anterior, en lo pertinente.

La inversión de la carga de la prueba (y no la inversión de la prueba), resulta

cuando ella se desplaza sobre la parte contraria a aquélla a la que normalmente
incumbe. Cualquier pacto que tienda a modificar o invertir esa carga es nulo.
Excepto cuando lo dispone o permita la ley, dice el precepto, refiriéndose sin duda a
las consecuencias de las presunciones iuris tantum anteriormente explicadas. El
Código modelo (art. 2698), permite la inversión de la carga de la prueba pactada,
cuando no se trate de derechos de los que las partes no pueden disponer, o cuando
la inversión o la modificación no tienda simplemente a hacer a una de las partes
excesivamente difí cil el ejercicio del derecho.

ART. 1285.- (Medios de prueba). Son medios de prueba los que se establecen
en el tí tulo presente así como los señalados en el Código de Procedimiento Civil.

Fte: Cgo. fr. 1316 - C. Proced. 270 -

Precd: c. c. abrg. 902 -
Conc: c. tb. 159 - 262 - c.f. 391 - c. com. 1472 - p.c. 374 -
c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1304 - 1306 - 1308 - 1309 - 1313 -
1317 - 1321 - 1325 - 1327 - 1331 - 1334 -

El art. da el principio general sobre la cuarta cuestión planteada supra: cómo

se prueba, esto es, respecto del procedimiento probatorio, que está establecido en el
Tí tulo en examen y en la reglamentación adjetiva del mismo (p.c. arts. 370 a 477).

En la doctrina y en la práctica, se admite dos formas en la actividad

probatoria. Una que autoriza que ella se realice de manera libre, con una aportación
absolutamente abierta en cuanto a los medios y su desenvolvimiento. Esta forma ha
sido adoptada en el nuevo p.c. (art. 373) de la legislación procesal argentina. Admite
medios probatorios que no están limitados sólo a los legislados, sino que comprende
los fijados aun por los principios morales. Se ha exagerado, sin duda, la extensión
del principio probationis non sunt coartandae (la prueba no se debe restringir), que
más tiene un sentido referido a garantizar el ejercicio del derecho probatorio.

La otra forma, concibe, por el contrario, un procedimiento de prueba

reglamentado, que sólo admite los medios legislados y un procedimiento ajustado a
la regulación legal. Sistema que, a su vez, es admitido expresamente por el art. 374
del p.c., que enumera los medios legales de prueba.

Esta hibridación no ha tenido desde la vigencia de los nuevos códigos -y es

presumible que no la tendrá- cumplida aplicación y el funcionamiento de cada medio
de prueba, es la expresión particular de una institución sometida a una
reglamentación legalmente limitada y definida para su desenvolvimiento.

Con medios de prueba, únicamente los determinados por la ley y el juez no

puede admitir otros (Ricci). Tanto el interés público como el interés privado, hacen
que la ley determine, taxativamente, los medios de prueba, porque si tal
determinación quedará abandonada al arbitrio judicial o al de las partes, imperarí a la
incertidumbre.

El procedimiento probatorio comprende principalmente la fijación de los puntos

de hecho a probarse (p.c. art. 371); su proposición u ofrecimiento (p.c. arts. 330, 331
y 379); su diligenciamiento (arts. 377, 378, 383, p.c.).

Los autores antiguos señalan los medios de prueba con estos dos versos
latinos (Scaevola).
Aspectum, sculptum, testis, notoria, scriptum,
jurans, confesus, praesumptio, fama, probativus.

Subsisten en la legislación moderna, con expresa regulación, la inspección

(aspectum), la testifical (testis), el juramento (jurans), la confesión (confesus), las
presunciones (praesumtio). No se enuncian ya, por lo regular, la escultura (por lo
tanto el dibujo o el grabado), la fama pública y la notoriedad. Sin embargo, la
primera puede encontrarse en algunas legislaciones expresadas en las tarjas o tallas,
que son señales que al propio tiempo se fijan en dos pedazos de madera de que
retiene uno cada interesado (Scaevola). La fama pública y la notoriedad se
consideran, en alguna medida, en la prueba testifical.

En el Código, puede admitirse la reaparición de la escultura, asimilando al

concepto las reproducciones a que se refiere el art. 1312 del Código o el 439 del
p.c. La fama y la notoriedad, pueden considerarse admitidas dentro de lo dispuesto
por el art. 442 del p.c. (peritaje especializado) o por el art. 445 del mismo (tachas
absolutas de testigos). En el c.f., el art. 182, dá prácticamente a la posesión de
estado de hijo matrimonial, carácter de fama pública de ese status y el art. 281,
admite la pública notoriedad como evidencia del cambio de conducta para la
restitución de la patria potestad. De acuerdo al art. 1324 del Código, de los
juramentos, sólo subsisten el de posiciones y el supletorio.

De todos los medios de prueba, según distinguen los autores, unos son
llamados directos, porque producen la convicción del juzgador por impresión directa
o personal del hecho discutido, como los documentos en general o la inspección;
otros se designan indirectos, cuando transmiten al juez la certeza adquirida por otras
personas, como ocurre en la testificación o cuando se deducen por raciocinio con
arreglo a la lógica según acontece con las presunciones. Considerado el tiempo se
distinguen dos especies de medios de prueba (Ricci): una que comprende la prueba
constituí da antes del juicio, llamada preconstituí da en el estilo forense, como, v. gr.
el documento público que define el art. 1287 (probationes probatae); la otra
comprende la prueba que debe producirse en el curso del juicio mismo, como la
testificación o la información pericial, v. gr., (probationes probandae).

ART. 1286.- (Apreciación de la prueba). Las pruebas producidas serán

apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si ésta
no determina otra cosa, podrá hacerlo conforme a su prudente criterio.

Conc: p.c. 397 -

Este art. sienta el principio general sobre el valor que ha de darse a la

prueba producida.

La valoración de la prueba, es legal o es libre, según que la regulación de su

eficacia esté librada a las reglas legales o al discernimiento del juez (Carnelutti).

Este es un punto del mayor interés histórico en la materia. Desde los

procedimientos reglamentados por la ley del derecho romano y mucho más todaví a
de las legislaciones de tiempos posteriores, con los cuales se procuraba evitar por
anticipado, mediante reglas minuciosamente señaladas (v. gr. los ancianos deben ser
más creí dos que los mancebos, o más creí do debe ser el varón que la mujer, o dos
testigos idóneos hacen plena prueba que obliga al juez, o cuatro testigos para
acreditar la falsedad de instrumento público, etc., etc.), los peligros de la pasión o de
las imperfecciones de la inteligencia en los juzgadores, se ha avanzado tanto que la
prueba tasada va cediendo el paso al establecimiento de la prueba libre, sin pruebas
plenas ni semiplenas, dejando que los tribunales formen su convicción a su arbitrio,
total y únicamente fundada sobre los hechos que discuten los litigantes.

Comprende varios aspectos el tema:

a) Si las normas que regula la valoración en examen, son de derecho material
o de derecho procesal. Parece superado el debate sobre el punto, atendido el hecho
de que si bien la prueba es una actividad de los litigantes, constituye
fundamentalmente un instrumento de convicción del juez, que ha de decidir en razón
de principios establecidos en consideración al interés general por los mismos fines
del derecho (Couture) y por eso se declara expresamente que las normas procesales
(noción comprensiva de las que rigen la actividad probatoria) son de orden público y
de observancia inexcusable (p.c. art. 90).
b) Lo relativo a la disponibilidad de los medios probatorios, cuestión en la que
** precisamente lo relacionado con el precepto del art. ** ya anteriormente (v. lo
pertinente en la anot. al art. anterior).
c) La cuestión de la valoración de la prueba, propiamente dicha. Se manifiesta
en diversos sistemas, entre los cuales, particularmente en la doctrina europea
(Couture), se distingue el de la prueba legal o tasada del de la prueba libre (de libre
convicción). En el primero, la ley fija anticipadamente el grado de eficacia que el
juez debe atribuir a cada medio probatorio. En el segundo, el juzgador no está sujeto
a la prueba que exhibe el proceso y puede allegar convicción con la prueba de
autos, fuera de ella y aun contra ella. La doctrina europea, encuadra este sistema en
la llamada discrecionalidad en el juez, que -nótese bien sin embargo- que más que
permitir al juez actuar contra la prueba de autos, supone, más bien, un método de
liberación de la estrictez de la prueba legal, lo que importa más que el ejercicio de
un mero arbitrio, un margen más amplio de apreciación -o de libertad de apreciación,
mejor- sometida a ciertas normas lógicas y empí ricas que deben relacionarse en las
motivaciones de la decisión.

Consideran los autores categorí a intermedia, entre la prueba legal y la prueba

libre, el método de la sana crí tica -más aplicable sólo a la española de 1855 a 1881.
No ofrece -se dice- ni la excesiva rigidez de la prueba legal ni la excesiva
incertidumbre de la libre convicción. Su práctica combina las reglas de la lógica,
algunos de cuyos principios rectores no puede desatender ningún juez, con las
reglas de la experiencia. Se conceptúa que satisface plenamente las exigencias del
proceso civil moderno, por lo que, Couture, estima que cabe aplicarle a todos los
medios de prueba.

El art., y también su norma instrumental correspondiente (p.c. art. 397, I), no

sigue sistema definido ni exclusivo. Plantea una solución ambivalente, la vigencia de
la prueba legal y la de la prueba libre: a falta de determinación legal expresa, faculta
al juez valorar la prueba según su prudente criterio. El p.c., agrega un tercer método
de valoración al repetir casi textualmente la norma sustantiva en examen,
añadiéndole la admisión del método de la sana crí tica, como equivalente del
prudente criterio del juez que comporta, en realidad, una manifestación de la llamada
prueba libre (v. en la anot. al art. 1330, algunas reglas de la sana crí tica).

De acuerdo a las regulaciones particulares del Código y según el medio

probatorio de que se trate, unos tienen eficacia de prueba legalmente tasada y
hacen plena fe (documentos, arts. 1289 o 1297, o confesión art. 1321, v. gr.), o
hacen plena prueba (certificados públicos, art. 1296, o libros comerciales, art. 1306,
v. gr.). Otros, sólo producen semiplena prueba o principio de prueba escrita que
requieren confirmación de otros medios, como por ej. ciertas misivas o cierto tipo de
testimonios (arts. 1305 y 1310). Las presunciones judiciales (art. 1320) tienen
eficacia según el prudente criterio del juez, aunque con la limitación legal de que
sean graves, precisas y concordantes, mientras la testificación (art. 1330) depende
de la credibilidad personal de los testigos, que ha de evaluar el juez con discrecional
arbitrio, conforme ya propuso Ossorio (Anteproyecto, art. 838): otorgar al juzgador
plena libertad de juicio sin sujetarle a reglas de ningún género, avance que, al
parecer, se ha querido amortiguar, aun arbitrando la confusa equivalencia observada
supra, mediante la añadida admisión de las reglas de la sana crí tica en la norma
procesal concordante.

En su lugar, se especifica la solución que para cada medio probatorio

establece el Código, agregando lo pertinente, si cabe, a la explicación general dada
en esta anot.

Jurisprudencia

1.- "La apreciación de la prueba es de la facultad privativa de los tribunales

de grado, por lo tanto incensurable en casación, salvo que se haya incurrido
en violación de alguna regla de criterio legal".
(G.J. Nº 1615, p. 77).

2.- "Es atribución de los jueces de grado valorar y calificar la prueba

producida en juicio, salvo que se acredite haberse fallado contra las reglas de
criterio legal, lo que no ocurre en la especie".
(G.J. Nº 1624, p. 72).

3.- "La facultad de compulsar las pruebas, es privativa de los jueces de

instancia e incensurable en casación, siempre que no se hubiera quebrantado
una regla de criterio legal".
(A.S. Nº 182 de 17-VIII-79).

4.- "La apreciación de la prueba es facultad privativa de los jueces de

instancia y es incensurable en casación, cuando, como ocurre en la especie,
no se ha incurrido en error de hecho ni se ha infringido regla de criterio legal
ninguna".
(A.S. Nº 247 de 11-X-79).

5.- "Las reglas de sana crí tica son reglas de lógica que operan en el criterio
de los juzgadores de instancia y a las que sólo cabe considerar como
infringidas cuando la ponderación de los elementos probatorios resulta
manifiestamente injusta".
(A.S. Nº 256 de 18-X-79).

6.- "Es facultad, privativa e incensurable en casación, de los jueces de grado

apreciar la prueba aportada por las partes".
(A.S. Nº 64 de 2-V-80).

7.- Véase el caso Nº 12 del art. 1320.

 CAPITULO II

DE LA PRUEBA LITERAL O DOCUMENTAL

SECCION I

DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS

SUBSECCION I

DEL DOCUMENTO PUBLICO

ART. 1287.- (Concepto). I. Documento público o auténtico es el extendido con

las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe pública.
II. Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en un
protocolo, se llama escritura pública.

Fte: Cgo. it. 2699 (para I) - Cgo. fr. 1317 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 903 -
Conc: c. com. 128 - p.c. 399 -
c. c. 68 - 491 - 492 - 667 - 805 - 1285 - 1309 - 1542 -

La prueba literal o documental, está representada por la prueba escrita en sus

varias formas. Su importancia varí a: a) según haya sido preconstituí da al
establecerse una relación jurí dica (contrato) o haya sido destinada a reproducir
ocasionalmente el pensamiento o la actividad de las partes (cartas y papeles
domésticos, v. gr.); b) según provenga de las partes en juicio (confesión) o de un
tercero (caso del art. 638, v. gr.); y c) según provenga de particulares (libros
comerciales) o de funcionarios públicos (despachos y certificados).

En su sentido lato, documento es toda representación material destinada a

reproducir una determinada manifestación de pensamiento, como una voz fijada
duraderamente: vox mortua (Chiovenda).

Documento público o auténtico es aquél que ha sido autorizado con las

formalidades requeridas por el funcionario público, capacitado para el efecto en el
lugar donde se lo otorga, para atribuirle fe pública.
 La designación de público o auténtico que el art. da a este tipo de prueba
escrita, utilizando la conjunción o en función alternativa, parece consagrar
legislativamente la sinonimia que impuso la costumbre local, aunque no el significado
preciso de ambas palabras. Pues la doctrina y la jurisprudencia de algunos paí ses
extranjeros, les atribuyen diferencias que las hacen hasta contrapuestas. En realidad,
documento público, supone la intervención de funcionario público que autoriza el
documento; documento auténtico, en cambio, es todo aquél que realmente ha sido
otorgado y autorizado por la persona que lo extiende o elabora. Así , resulta que todo
documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público
(Escriche). Para Ricci, no hay sinonimia filológica y tampoco puede imponerla la ley
como caracterí stica exclusiva del documento público. El documento público serí a una
subespecie del documento auténtico (Messineo).

Documento público en sentido estricto, implica la idea de su formación dentro

del ejercicio de una actividad pública, especí ficamente dedicada a la documentación:
Notarios, Oficiales del Registro Civil, funcionarios judiciales, que registran, extienden
o franquean escrituras públicas, testimonios, certificados. En sentido amplio, el
término en examen, comprende, además, aquéllos que se forman en el ejercicio de
la actividad pública en los diversos fines del Estado: mandatos y resoluciones de los
Poderes Públicos, despachos y certificados de la Administración en general,
documentos de crédito público, cuyo prototipo es el billete de Banco.

El documento público no sólo cumple función de medio de prueba que, como

tal, se le considera de trascendente importancia, porque es de los que produce
prueba plena, esto es, que revela por sí sólo, sin dejar duda, la verdad del hecho
averiguado, a diferencia de la semi-plena, que requiere el concurso confirmatorio de
otros medios de prueba (v. gr. el principio de prueba escrita). Cumple también la
función de requisito esencial para la formación, esto es, la validez de los contratos
(arts. 452 y 491). En los actos en los que la ley exige el documento público por ví a
de solemnidad, su falta no puede suplirse por otro medio de prueba y se los tendrá
por inexistentes aun cuando en el escrito se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de plazo determinado. De ahí que la conversión a que se refiere el
art. 1288, no se opera en los casos en que el requisito de forma, la solemnidad, es
esencial para la validez del acto, por aplicación inexcusable del art. 493).

Jurisprudencia

1.- "La escritura no adolece de falta de minuta cuando el documento privado

de cuya autenticidad se trata, es literalmente trascrito en ella".
(G.J. Nº 465, p. 919).

2.- "Aunque la minuta fue suscrita por los interesados, no acredita legalmente
la demanda (porque) aquéllos que la constancia de la convención ha de
resultar de escritura pública".
(G.J. Nº 681, p. 46).

3.- "Conforme a este art. (1287) es instrumento público el que ha sido

otorgado por un funcionario público con las formalidades establecidas por las
leyes".
(G.J. Nº 762, p. 17).

4.- "Ninguna ley califica como instrumento a declaraciones prestadas ante un

funcionario incompetente".
(G.J. Nº 828, p. 73).

5.- "Es nula la escritura pública de venta cuando no está firmada por uno de
los contratantes y los testigos según el art. 25 de la L. del Notariado".
(G.J. Nº 1210, p. 48).

6.- "El poder de fs...., constituye instrumento público que lleva la fe probatoria
del notario ante quien se otorgó, acerca de la edad del otorgante (cuya
alegada minoridad no se ha probado)".
(G.J. Nº 1251, p. 13).

7.- "Firmada la minuta de compraventa por el abogado y las partes

contratantes y presentada por ellas mismas al Notario para su escrituración,
reviste por sí sola la fe probatoria de un instrumento público, más aún, si está
confirmada en autos por otras pruebas, que permiten establecer prueba plena
del contrato de compraventa pactado".
(G.J. Nº 1302, p. 43).

8.- "La minuta no constituye tí tulo de propiedad, sino un simple proyecto (de
escritura pública) dirigido a un Notario de Fe Pública para la extensión de
ésta y que para tener eficacia de documento privado, entretanto, debe
contener manifiesta y expresa convención de las partes al efecto".
(G.J. Nº 1563, p. 119).
 8b.- "El tí tulo público de propiedad acompañado hace plena fe según los arts.
903 y 905 (1287 y 1289) del c. c. y surte efecto legal al hacer adquirido
publicidad mediante su inscripción en el registro de los derechos reales, con
la prelación que le aseguran los arts. 1º, 4º y 15º de la L. de 15 de Nov. de
1887 (c. c. art. 1545)".
(G.J. Nº 1563, p. 120).

9.- "El art. 903 (1287) del c. c., establece que una escritura pública, para que
sea considerada tal, debe hacerse con todas las solemnidades necesarias,
que son las indicadas en la L. del Notariado y en el mismo Código".
(G.J. Nº 1589, p. 108).

10.- "La minuta destinada a servir de base para el otorgamiento de un

instrumento público, por sí aisladamente no pertenece a ninguna de las
categorí as de instrumentos señalados por los arts. 903 y 910 (1287 y 1297)
del c. c., y aun estando firmada por las partes y con firmas reconocidas no
mejora su calidad original de simple proyecto, sometida a la condición de
faccionarse la escritura por el Notario, más aun cuando las partes no
consignan la declaración en su texto, de práctica corriente, de que entretanto
será considerada como documento privado".
(G.J. Nº 1612, p. 92).

11.- "Toda actuación procesal cumplida por un funcionario auxiliar del ramo
judicial, dentro de los lí mites de su competencia y cumpliendo los requisitos
formales correspondientes, es un acto auténtico según prevé el parágrafo I
del art. 1287 del c. c. y tiene la fuerza probatoria que le asigna el parágrafo I
del art. 1289 del mismo" (A.S. Nº 129 de 4-VIII-80).

12.- "El acto jurí dico de la v. gr. y el instrumento que le acredita, merecen
plena fe y surten sus efectos legales, mientras no se demande y pruebe su
nulidad por cualquier defecto de forma o de fondo explí citamente señalados
por la ley".
(A.S. Nº 4 de 6-I-81).

ART. 1288.- (Conversión). El documento que no es público por la

incompetencia o incapacidad del funcionario o por un defecto de forma, vale como
documento privado si ha sido firmado por las partes.
 Fte: Cgo. it. 2701 - Cgo. fr. 1318 -
Precd: c. c. abrg. 904 -
Conc: c. c. 1297 -

El art. da ejemplo de documento auténtico, pero no público. Si el documento

público es defectuoso, porque ha faltado en su otorgamiento alguna de las
formalidades requeridas por ley: capacidad o competencia del funcionario, defecto de
forma, no tiene eficacia ninguna como documento público. Sólo valdrá como
documento privado, cuando ha sido firmado por las partes. No puede negarse su
autenticidad, pero no tiene carácter público. No parece haber ninguna inversión en el
sentido cabal de este término y la regla haberse incluí do entre las relativas al
documento privado.

Jurisprudencia

1.- "El documento es nulo como instrumento público por no haber intervenido
presencialmente al otorgante (que lo ha firmado fuera del acto de
celebración), pero no lo es (nulo) como instrumento privado".
(G.J. Nº 19, p. 163).

2.- "La escritura pública que contiene un defecto sustancial sólo vale como
escritura privada".
(G.J. Nº 515, p. 5).
3.- "La escritura que no es pública por la incompetencia del funcionario que la
autorizó, vale como escritura privada si está firmada por las partes".
(G.J. Nº 562, p. 8).

4.- "La escritura pública extendida sin la concurrencia de los testigos

requeridos por la L. del Notariado, no es nula porque ninguna ley expresa
determina esa nulidad y porque el tenor del art. 904 (1288) del c. c., sólo
varí a, como consecuencia, la calidad del instrumento sin afectar a la
existencia y realidad de las obligaciones que contiene".
(G.J. Nº 1227, p. 25).

5.- V. el caso Nº 12 del art. anterior.

ART. 1289.- (Fuerza probatoria). I. El documento público, respecto a la

convención o declaración que contiene y a los hechos de los cuales el funcionario
público deja constancia, hace plena fe, tanto entre las partes otorgantes como entre
sus herederos o sucesores.
II. Sin embargo, si se halla directamente acusado de falso en la ví a criminal, se
suspenderá su ejecución por el decreto de procesamiento ejecutoriado; mas, si se
opone su falsedad sólo como excepción o incidente civil, los jueces podrán, según
las circunstancias, suspender provisionalmente su ejecución.
III. Con referencia a terceros, el documento público hace fe en cuanto al hecho
que ha motivado su otorgamiento y a su fecha.

Fte: Cgo. fr. 1319 (para I y II) - Cgo. esp. 1218, 1º) (para III) -
Precd: c. c. abrg. 905 -
Conc: p.c. 399, I) - 400 - c.p. 198 - 199 - p.p. 157 - 159 -
c. c. 523 - 524 -

Un aforismo latino, particularmente concerniente al parágrafo III, dice: rei

solemniter gestae fidem facit etiam contra quoscunque extraneos. (Las cosas
solemnemente hechas hacen fe contra terceros; cit. Scaevola).

La fuerza probatoria del documento público, es absoluta para las partes

contratantes y sus causahabientes por aplicación de las reglas generales de los arts.
519 y 524, tanto respecto a las declaraciones o convenciones contenidas en él,
cuanto a los hechos y ocurrencias de que deja constancia en el mismo, el
funcionario público por ante quien se le otorga. Esa eficacia alcanza aún a lo
meramente enunciativo, cuando las enunciaciones contenidas en el documento,
tengan relación directa con la parte dispositiva, esto es, con el objeto y el fin del
acto celebrado (art. 1291). Las enunciaciones extrañas a ese objeto y fin servirán, en
y para su caso, como simple principio de prueba.

En cuanto a terceros, esa eficacia es relativa, porque sólo hace fe respecto

de haber sido otorgado y de su fecha: rem ipsam (Pothier) es decir, el hecho mismo,
la realidad del acto jurí dico, lo que se podrí a llamar la parte material del acto, v. gr.,
que hubo una venta el dí a indicado en el instrumento celebrado entre los
comparecientes. Esta regla, es también aplicación de la general contenida en el art.
523.

Ricci, observa que la eficacia probatoria del documento público, no alcanza a

dar fe de la verdad de las declaraciones hechas por las partes, acerca de su edad o
capacidad jurí dica (y de su estado civil puede agregarse), como tampoco se extiende
a la aserción del notario relativa al estado y capacidad de los contratantes. En
general, ha de partirse de la base de que el documento público hace fe de los
contratos y de los hechos realizados en presencia del funcionario que lo ha
autorizado. Ello no implica garantizar la verdad de las declaraciones que contiene;
por ejemplo, si un contratante declara que recibe del otro una suma de dinero en
pago de crédito, el notario consigna la declaración hecha ante él, de lo que da fe.
Esa fe se limita sin embargo al hecho material de la declaración emitida en su
presencia y no puede extenderse a la verdad de la declaración. Considérese la razón
de ser del contradocumento. Se infiere de esto, que sin atacar la fe debida al
documento público, se puede probar la falsedad (ideológica), de las declaraciones de
las partes ante el funcionario autorizante del documento.
El que la ley atribuya al documento público fe plena, no impide la posibilidad
de impugnarlo de falsedad material o ideológica por la ví a penal, (arts. 1289, II y s.
c.c. y 198 y s. c.p.). Si la acción penal, ha alcanzado auto de procesamiento, (auto
de acusación en el régimen abrogado), ejecutoriado al agotarse las diligencias
previstas en el art. 222 del p.p., se suspende la ejecución del documento, porque
dicho auto implica la existencia de indicios y presunciones de culpabilidad en el
querellado por la falsedad.

Propuesta incidentalmente la falsedad en juicio civil, el art. en examen,

autoriza a los tribunales, disponer la suspensión provisional de los efectos del
documento, según las circunstancias. Esta facultad judicial estaba reconocida en el
Cgo. abrg. (art. 905), que la tomó del art. 1319 de su modelo francés. El Cgo.
italiano de 1865, igualmente inspirado en el francés de 1804, también contení a esa
disposición que el Cgo. de 1942, la ha suprimido con muy buen criterio, limitado la
posibilidad de impugnar el documento público a la ví a penal (art. 2700). Debió
imitarse ese buen criterio del Cgo. modelo.

En materia de falsedad de escrituras, los autores, según explica Terrazas,

hacen la siguiente clasificación:

Falsedad material, que se refiere a los signos exteriores de autenticidad del

instrumento y puede consistir en la suplantación de firmas o sellos, en la
intercalación, supresión o enmendadura de frases, palabras o letras (también de
números) y, generalmente, en cualquier alteración que se manifieste y puede
reconocerse por medios fí sicos (v. el art. 198 del c.p.).
 Falsedad intelectual o sustancial, que concierne al fondo, a la verdad
intrí nseca del contenido de la escritura, lo que se demuestra mediante el
razonamiento y se discierne por la inteligencia (v. el art. 199 del c.p.).

Falsedad principal, se dice, cuando se imputa directamente a un individuo, la

autorí a o complicidad del delito y cuya represión se demanda en la ví a criminal y da
lugar a la consecuencia que señala en su fase inicial el parágrafo II del art. en
examen.

Falsedad incidente, que es la que se opone en un proceso en la ví a civil o

criminal (de la cual depende la calificación), arguyendo que la pieza es falsa,
falsedad que ha de juzgarse tan sólo en su valor probatorio, abstracción hecha de
quien la hubiese falseado y de la intención que la hubiera originado.

La excepción de falsedad, está admitida en la enumeración del art. 507 del

p.c., dentro del proceso de ejecución, con el criterio señalado en la clasificación
anterior y se resuelve en sentencia. No parece comprendida en la enumeración del
art. 336 del mismo p.c., que señala las excepciones oponibles en el proceso de
conocimiento u ordinario. Sin embargo, la omisión no implica que ella no puede ser
opuesta, como no impide igual falta de mención, que se pueda oponer la excepción
de pago o extinción de la obligación.

Jurisprudencia

1.- "El art. 905 (1289) atribuye fuerza probatoria plena a la escritura pública
(cuando no está) contradicha su autenticidad y validez en juicio".
(G.J. Nº 322, p. 3270).

2.- "No surte ningún efecto la escritura otorgada mediante un poder nulo por
falta de firma".
(G.J. Nº 540, p. 15).

3.- "El contrato de compraventa celebrado entre... consta de escritura pública,

la cual, por su naturaleza, hace plena fe respecto a su contenido entre los
contratantes y sus herederos".
(G.J. Nº 551, p. 8).

4.- "Los vicios intrí nsecos de nulidad que se arguyen contra la (escritura) no
pueden ser apreciados en el procedimiento sumario (y debe) ser materia de
una sentencia que la declare nula e ilegal".
(G.J. Nº 556, p. 26).

5.- "La simple circunstancia de haberse iniciado juicio sobre falsedad civil de
la mencionada escritura, no da mérito a suspender el curso de la causa. Tal
suspensión sólo puede tener lugar en el caso de haberse acusado la falsedad
directamente por la ví a criminal".
(G.J. Nº 597, p. 8).

5b.- "La falsedad no acusada en la ví a criminal, no impone a los jueces la

suspensión de la acción civil".
(G.J. Nº 606, p. 9).

6.- "Los instrumentos conservan el valor que les atribuye el art. 905 (1289)
entre tanto que no sean declarados nulos".
(G.J. Nº 661, p. 23).

7.- "La minuta aunque firmada por las partes que no recibe la forma de
escritura pública, por la retractación de uno de los contratantes, manifestada
antes de que el contrato alcance forma legal, no tiene valor".
(G.J. Nº 676, p. 13).

8.- "La escritura pública y los testimonios sacados de ellas por autoridad del
juez, hace plena prueba".
(G.J. Nº 702, p. 10).

9.- "El incidente civil de falsedad de una escritura da al juez la potestad,

incensurable en casación, de suspender o no los efectos de aquélla".
(G.J. Nº 733, p. 30).

10.- "Subsiste el valor probatorio de las escrituras mientras no se pruebe su

simulación".
(G.J. Nº 738, p. 39).

11.- "No hace fe una escritura de transacción sobre intereses de menores,

cuando en ella no se ha cumplido las formalidades tocantes a estos".
(G.J. Nº 744, p. 17).
12.- "La ejecución de una escritura debe suspenderse sólo por el decreto de
(procesamiento) cuando se halle directamente acusada de falsa en la ví a
criminal".
(G.J. Nº 747, p. 14).

13.- "La nulidad de una escritura pública sólo puede ser considerada por los
jueces en virtud de sentencia ejecutoriada".
(G.J. Nº 780, p. 12).

14.- "Si bien la escritura no tiene valor hipotecario, surte sus efectos en
cuanto al reconocimiento de los tres instrumentos privados que en ella se
encuentran insertados".
(G.J. Nº 791, p. 12).

15.- "Los jueces al ejercer la potestad de examen de los (documentos) que

emanan de funcionarios de otro Poder, no proceden como superiores en
grado, para enmendarlos o revocarlos, sino únicamente, como encargados de
cumplir la ley para apreciarlos con relación a los juicios de que conocen".
(G.J. Nº 817, p. 32).

16.- "Carece de acción (quien) invoca su propia simulación, para solicitar la

nulidad de la escritura pública cuya falsedad no está reclamada por terceros
perjudicados".
(G.J. Nº 827, p. 42).

17.- "Conforme establece la ley de la jurisprudencia todo documento público,

surte efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial
ejecutoriada y hace plena prueba a tenor del art. 177 (399, I) del p.c.".
(G.J. Nº 1230, p. 11).

18.- "La falsedad intelectual de una escritura puede justificarse por todos los
medios probatorios, aun por conjeturas y presunciones".
(G.J. Nº 1282, p. 44).

19.- "Toda escritura hace fe con respecto a la convención que contiene

mientras no haya sido acusada su falsedad y probada en el respectivo juicio".
(G.J. Nº 1285, p. 100).
20.- "La escritura pública hace plena fe de la convención que contiene de
conformidad al art. 905 (1289) del c. c.; su falsedad puede justificarse por
todos los medios probatorios".
(G.J. Nº 1314, p. 20).

21.- "La fe probatoria del documento privado reconocido es indiscutible a

tenor de lo dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.,
mientras su invalidez no sea declarada judicialmente".
(G.J. Nº 1343, p. 34).

En el mismo sentido. (G.J. Nº 1344, p. 8).

22.- "La falsedad intelectual o substancial del documento puede probarse por
todos los medios legales, aun mediante indicios y presunciones".
(G.J. Nº 1354, p. 60).

23.- "La suspensión de la ejecución de la acción civil, cuando se opone la

falsedad de instrumentos públicos, procede únicamente por el decreto de
acusación (procesamiento) y no por el sólo hecho de haberse deducido
querella criminal".
(G.J. Nº 1355, p. 45).

24.- "La objetada falta de validez del documento referido, porque no ha sido
registrado en la Oficina de Impuestos Internos (Renta distrital) es
impertinente, por cuanto el art. 20 del D.S. de 20 de julio de 1936 invocado
en el recurso, se refiere al registro de toda operación de crédito y no a
contratos de distinta naturaleza, como el de autos, y tampoco es aplicable al
caso de la especie el art. 191 del c. min. que también se refiere a
operaciones de crédito".
(G.J. Nº 1600, p. 131).

25.- "La nulidad de la declaración de heredera de la recurrente está probada

suficientemente, porque tal declaratoria no sólo ha tenido totalmente irregular,
sino que ha sido obtenida sobre la base de un certificado fraudulento y en
consecuencia nulo, ya que, contra todo ello, no se ha acreditado ni la calidad
de hija matrimonial ni se ha presentado acta de reconocimiento ninguna que
acredite la filiación previa e indudablemente establecida, para que la
 recurrente pueda entrar en la sucesión con derecho propio y legalmente
establecido".
(G.J. Nº 1609, p. 71).

26.- "Los tí tulos presentados por los reconvencionistas que cursan en autos y
aparecen estar debidamente inscritos en derechos reales hace más de 60
años, merecen la fe probatoria que les asignan los arts. 905 (1289) del c. c. y
177 (399) de su procedimiento".
(G.J. Nº 1611, p. 79).

27.- "La escritura pública que en testimonio cursa a fs.... tiene fuerza
probatoria que hace plena fe entre las partes otorgantes, conforme dispone el
art. 1289, I) del c. c., mientras no sobrevenga alguno de los casos previstos
en el parágrafo II) de la misma disposición".
(A.S. Nº 32 de 13-III-80).

28.- V. los casos Nos. 14 del art. 453; 7, 11, y 12 del art. 1287; 18 del art.
1328; 9 del art. 1453.

ART. 1290.- (Declaraciones en favor de otro). I. El documento público hace

plena fe también contra quien lo ha suscrito, en cuanto a las declaraciones,
obligaciones y confesiones que contiene a favor de otro.
II. El testamento legal de cualquier clase, aun cuando no haya muerto el testador,
hace también plena fe contra él, en cuanto a las obligaciones, confesiones y
declaraciones que contiene en favor de otro.
III. En ambos casos se salva la prueba contraria.

Fte: Cgo. esp. 1218, 2º) - L. 27 Dic. 1882, art. 34 -

Precd: c. c. abrg. 906 - 907 -
Conc: c.f. 196 - p.c. 401 -

El art. que no tiene equivalente en el Cgo. modelo resume en una, las reglas
de los arts. 906 y 907 del Cgo. abrg. Ejemplo clásico de la aplicabilidad de estas
reglas, es lo que se llama reconocimiento tácito de hijo (art. 196 c.f.), cuando en el
documento público (inter vivos o mortis causa), se menciona al hijo extramatrimonial
por su nombre en ese carácter (de hijo), o simplemente se lo alude incidentalmente,
de modo que puede dar lugar a reclamar la declaración de filiación, mediante la
posesión de estado (art. 205 c.f.). Puede añadirse, como ejemplo, el caso de
reconocimiento de deuda o promesa de pago contenidas en cualquiera declaración,
emitida en las formas previstas en este art.

La adjetivación de legal, puesta a la palabra testamento en el prf. II del art.,

que proviene de la Ley de Reformas de 27 de Diciembre de 1882 (art. 35), es
obviamente impertinente, porque implica la idea de que hubiese testamentos ilegales
admitidos y regulados por la ley, en los cuales, a contrario sensu las confesiones y
declaraciones hechas no tendrí an el mismo efecto. Indudablemente, lo que se quiere
significar con la adjetivación, es que el testamento haya sido otorgado con las
formalidades legales. Así resulta del caso de jurisprudencia que registra la G.J. Nº
561, p. 15, que dice que no hay testamento legal, cuando no se lo otorga con las
formalidades sustanciales previstas en la ley del Notariado (cit. de H. Siles).

Las declaraciones en interés propio no tienen ningún valor, de acuerdo al

principio del derecho romano nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede
aseverar en su propio interés; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Hacen plena fe las declaraciones y confesiones articuladas en favor de

otro, mediante escritura pública".
(G.J. Nº 614, p. 5).

2.- "La declaración testamentaria de... en la cual confiesa adeudar a... tiene
por sí sola el valor legal que le atribuye el art. 907 (1290) del c. c.".
(G.J. Nº 633, p. 10).

3.- "La causa versa únicamente respecto de la nulidad del testamento y no

sobre la filiación de los herederos instituí dos en él".
(G.J. Nº 687, p. 47).

4.- "Las declaraciones testamentarias contra la testamentarí a hacen fe".

(G.J. Nº 699, p. 22).

5.- "Las declaraciones favorables a la testamentarí a que se hacen en un

testamento, no tienen valor".
(G.J. Nº 709, p. 52).
 6.- "La escritura hace fe contra el que la suscribe en las obligaciones,
confesiones o declaraciones que contiene en favor de otro".
(G.J. Nº 715, p. 27).

ART. 1291.- (Términos enunciativos). I. El documento, sea público o privado,

hace fe entre las partes, aun sobre aquellos puntos no expresados sino en términos
enunciativos, siempre y cuando la enunciación tenga relación directa con el acto.
II. Las enunciaciones extrañas al acto sólo sirven como principio de prueba.

Fte: Cgo. fr. 1320 -

Precd: c. c. abrg. 909 -
Conc: p.c. 401 -
Comprendido en la anot. al art. 1289.

ART. 1292.- (Contra-documento). I. Los contradocumentos, públicos o

privados, no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos, de no
estar contra la ley.
II. No pueden oponerse contra terceros, ni contra sucesores a tí tulo singular,
excepto tratándose de un contra-documento público que se haya anotado en la
matriz y en la copia utilizada por el tercero.

Fte: Cgo. fr. 1322 (para I) - Cgo. it. 1414, 2º) (para II) -
Conc: c. c. 543 - 545 -

El contradocumento, supone la existencia de un acto o contrato secreto,

destinado a modificar parcial o totalmente una convención aparente y ostensible, que
las partes acuerdan y suscriben contemporáneamente. Comunmente se lo utiliza en
los contratos simulados.

El Cgo. abrg. omitió la traducción del art. 1321 del Cgo. francés, (1292 del
Código). El Cgo. italiano de 1942, tampoco contiene disposición equivalente no
obstante que se precedente, el Cgo. de 1865 (art. 1319), incluí a el precepto.

La contraestipulación, es el tí tulo verdadero determinante de los derechos y

de las obligaciones de las partes, no obstante las diversas estipulaciones del
documento ostensible o público, reducido a una vana apariencia (Giorgi). De ahí que
la verdadera caracterí stica de la contraestipulación, es la clandestinidad.
 Es válida y eficaz entre las partes y sus sucesores a tí tulo universal, aunque
sea hecha en documento no público y destinada a permanecer secreta. Es ineficaz
contra terceros, cuando consta en documento privado. La eficiencia contra terceros,
que le reconoce el prf. II del art. en examen, sólo en el caso de que sea público el
contradocumento y anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero,
prácticamente es, la de un acto o contrato corriente, sin ningún carácter de
contraestipulación, por el cual las partes han rescindido o han substituí do el primer
contrato público, por otro también público, lisa y llanamente. La referencia
eufemí stica a la matriz, alude al registro de escrituras y la relativa a la anotación, ha
de suponerse que es la prevista por el art. 1552 (anotación preventiva en el Registro
de Derechos Reales). Con las caracterí sticas no puede hablarse, en rigor, de
contradocumento.

La ineficacia de la contraestipulación contra terceros, es, precisamente, el

riesgo propio de la simulación que se manifiesta en el contradocumento y cuya
caracterí stica, se repite, para que sea tal, es la clandestinidad.

Véase las anots. a los arts. 543, 544 y 545, en lo pertinente.

Jurisprudencia

Véase la pertinente de la inserida en los arts. 543, 544 y 545.

ART. 1293.- (Transcripciones). La transcripción de un documento en los

registros públicos no hace fe; podrá, sin embargo, servir de principio de prueba por
escrito si se demuestra que se han perdido o destruí do los protocolos respectivos y
exista una minuta o í ndice donde conste que fue otorgado.

Fte: Cgo. fr. 1336 -

Precd: c. c. abrg. 921 -
Conc: c. c. 1329, 1) -

La disposición del art., desconocida en el Cgo. modelo dentro de las

regulaciones relativas a los medios de prueba ha sido tomada del art. 921 del Cgo.
abrg., que a su vez, reprodujo el art. 1336 del Cgo. francés. No tiene explicación ni
aplicación ninguna. Quizá la fuerza de la costumbre, o el acatamiento reverencial a
ciertos preceptos ininteligibles por la ausencia de antecedentes de su aplicación
práctica, ha hecho que se lo mantenga en el Código. Melchor Terrazas, (Cgo. civil
compilado y explicado), dice a propósito del art. 921 del Cgo. abrg., 1293 del
vigente, que la transcripción en el Cgo. francés, significa la copia í ntegra de las
escrituras de transferencia de inmuebles o de derechos inmuebles en el registro de
hipotecas (art. 2181 del Cgo. francés). Esa copia -añade Terrazas- se toma del
primer testimonio o de otro posterior igualmente auténtico, que presenta el
interesado. Luego, no siendo más que copia de copia, tampoco puede tener otro
valor que el de principio de prueba por escrito. A falta de Registro de Derechos
Reales -entonces- el compilador citado consideró inaplicable la disposición. La
jurisprudencia registra un solo caso conocido, que dice:

"La escritura cuyo testimonio se acompaña fue materialmente agregada al

Registro sin ningún justificativo previo y por tanto, semejante operación,
solicitada y ordenada, con el nombre de protocolización, no siendo una
trascripción ajustada a dicho art. 921 (1293), tampoco pudo dar a aquélla ni
aun la fuerza de prueba semi-plena".
(G.J. Nº 496, p. 7). (Cit. de H. Siles).

La ley de 15 de Noviembre de 1887, resolvió la falta del Registro, e hizo

obligatorio el registro de los derechos reales. Su art. 24 dispone, que las
inscripciones se harán en vista de tí tulos constantes de escrituras públicas, o de
documentos privados reconocidos legalmente (cuyos originales se archivarán en el
registro). Como dicha ley no alude siquiera las merituadas transcripciones, resulta
indudable que la disposición, como en tiempo del comentario del Dr. Terrazas,
permanece inaplicable. Así , en el art. se ha transcrito del Cgo. abrg. una disposición
que no tiene razón de ser y que, en rigor, habí a que considerarla derogada por la
citada Ley de 15 de Noviembre de 1887.

ART. 1294.- (Documentos celebrados en el extranjero). I. Los documentos

públicos otorgados en paí s extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el
mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados.
II. Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o
consulares de Bolivia, serán válidos si están hechos conforme a las leyes bolivianas.

Fte: Cgo. fr. 47 - 48 - Cgo. it. 26 del Tí tulo Preliminar -

Precd: c. c. abrg. 36 - 37 -
Conc: c. com. 804 - 1251 -
c. c. 1146 - 1376 -
 La regla del prg. I), se conforma al principio que informa el estatuto formal:
locus regit actum. La legalización es requisito indispensable para demostrar la
autenticidad del documento procedente del extranjero. Los consulados, (no las
misiones diplomáticas), tienen para el efecto (prg. II), atribuciones de funcionarios de
fe pública y, por lo tanto, los documentos públicos que se otorgan mediante sus
registros, hacen plena fe en la República, luego de su protocolización en un registro
notarial.

Jurisprudencia

1.- "Los instrumentos otorgados en paí s extranjero en la forma y con las

solemnidades establecidas por sus leyes, hacen fe en la República".
(G.J. Nº 487, p. 4).

2.- "Hace fe todo instrumento de boliviano o extranjero hecho en paí s

extranjero, si ha sido redactado en las formas usadas en dicho paí s".
(G.J. Nº 757, p. 39).

3.- "Los bolivianos, así como los extranjeros, que celebran contratos en el
exterior sobre bienes situados en la República, deben otorgar dichos contratos
con las formalidades exigidas en el paí s en que lo hacen, con cuya condición
merecen fe en Bolivia, conforme disponen los arts. 36 y 1475 (1294 y 1376)
del c. c.".
(G.J. Nº 1228, p. 88).

4.- Véase el caso Nº 3 del art. 1296.

ART. 1295.- (Documentos de personas que no saben o no pueden firmar). En

los documentos públicos otorgados por personas que no sepan o no puedan firmar,
firmará otra persona a ruego de ella, y se estamparán las impresiones digitales del
otorgante, haciéndose constar esta circunstancia al final de la escritura, aparte de
firmar también los testigos instrumentales.

Precd: L. 20 Nov. 1950 -

Conc: c. com. 790 -
c. c. 1299 -

El art. al imponer que se estampen en la matriz de la escritura, las

impresiones digitales de las personas que no saben (analfabetos) o no pueden
(ciegos) firmar, cuando intervienen en el otorgamiento de un documento público,
prevé una forma práctica de comprobar la identidad del otorgante impedido por esas
causas, en las ulteriores incidencias del contrato si se le impugnara de falsedad,
mediante la verificación dactiloscópica por los servicios de identificación personal.
 SUBSECCION II

DE LOS DESPACHOS Y CERTIFICADOS PUBLICOS

ART. 1296.- (Despachos, tí tulos y certificados públicos).

I. Los despachos, tí tulos y certificados expedidos por los representantes del
Gobierno y sus agentes autorizados sobre materias de su competencia y con las
correspondientes formalidades legales, hacen plena prueba.
II. También hacen plena prueba los certificados y extractos expedidos
conforme al artí culo 1523.

Fte: C. Proced. 272 - (para I) -

Precd: p.c. abrg. 178 - 179 -
Conc: c. tb. 142 y s. - L. Rg. Cvl. 24 - 25 - L. Rg. Der. Rles. 42 -
c. c. 1285 - 1523 - 1542 - 1562, II) -

Jurisprudencia

1.- "No hace fe el (certificado) expedido en el extranjero, si no viene

legalizado".
(G.J. Nº 179, p. 885).

2.- "Este art. (178 p.c. derg. = al 1296) se limita a reconocer la fuerza de
prueba plena en los certificados sacados de los registros, pero ni dicho art. ni
ninguna otra disposición prohiben el empleo de los demás medios
establecidos para probar la edad de las personas".
(G.J. Nº 502, p. 2).

3.- "El (certificado) del acta de matrimonio contraí do según las leyes
francesas expedidas por el canciller del consulado francés y legalizado por el
agente diplomático de Francia en Bolivia y por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, merece la fe que le atribuye el art. 36 (1294) del c. c.".
(G.J. Nº 640, p. 2).

4.- "Según este artí culo (1296) los certificados que se sacan de los (registros)
hacen fe para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte".
(G.J. Nº 656, p. 12).
5.- "Los certificados catastrales permiten determinar sobre base aceptable el
rendimiento de los fundos rústicos".
(G.J. Nº 1350, p. 96).

6.- "Los certificados expedidos por la Notarí a de Hacienda, tienen la validez

legal y la eficacia jurí dica determinada por el art. 178 del p.c. (1296 del c.
c.)".
(G.J. Nº 1361, p. 72).

7.- "El despacho titulado informe, propuesto como prueba en la especie, es

nulo, por provenir de una persona que dejó de ser funcionario público y
porque no reune las condiciones exigidas por el art. 178 del p.c. (abrg.,
equivalente al 1296 del c. c. vigente)".
(G.J. Nº 1585, p. 26).

8.- "El art. 178 del Compilado (p.c. abrg., citado como precedente del art.
1296 del c. c. vigente), se refiere a los despachos y tí tulos expedidos por el
Gobierno y sus Agentes autorizados, facultad no extensiva a funcionarios
extranjeros como es el Cónsul de...".
(G.J. Nº 1609, p. 102).

9.- "Una simple copia legalizada del acta de una garantí a otorgada ante una
seccional policiaria, expedida no por autoridad competente sino por un
funcionario subalterno de la Dirección de Investigación Nacional, no tiene
fuerza probatoria al tenor del art. 178 del p.c. (de 1878 = al 1296 del c. c.
vigente)".
(G.J. Nº 1615, p. 44).

10.- "El certificado cuestionado, otorgado por el Agente Provincial del Banco
Agrí cola, sin ajustarse al precepto del art. 89 de la L. gral. de Bancos de 11
de julio de 1928, a la que dicho Banco y sus funcionarios están sometidos a
tenor de lo dispuesto por el D.S. de 11 de Feb. de 1942, L. de 10 de Dic. de
1943 y L. de 29 de Feb. de 1940, ha sido correctamente desestimado en el
auto de vista recurrido, sin que se haya violado las normas mencionadas".
(A.S. Nº 142, de 30-V-79).

11.- V. el caso Nº 28 del art. 1321.

 SECCION II

DEL DOCUMENTO PRIVADO

ART. 1297.- (Eficacia del documento privado reconocido). El documento

privado reconocido por la persona a quien se opone o declarado por la ley como
reconocido, hace entre los otorgantes y sus herederos y causa- habientes, la misma
fe que un documento público respecto a la verdad de sus declaraciones.

Fte: Cgo. fr. 1322 -

Precd: c. c. abrg. 910 -
Conc: p.c. 374, I) - p.p. 157 -
c. c. 492 - 805 - 1285 - 1288 - 1304 - 1305 - 1542 -

Las palabras documento privado, en su más amplio sentido, comprenden todo

escrito de obligación o de extinción no protegido por la fe pública (Giorgi). Cartas
misivas, registros, libros privados o comerciales, minutas de telegramas, facturas y
notas de cuentas y toda especie de declaración escrita por mano del acreedor, del
deudor o también de su mandatario, todos son, en sentido amplio, otros tantos
documentos privados. Pero, la sección en examen se refiere al documento privado
en sentido restringido, es decir, el que al establecer o extinguir obligaciones, o
constituir o modificar derechos, etc., difiere del público, por no estar autorizado por
funcionario público ni inserto en el registro público y que, también, puede convertirse
en público mediante su reconocimiento.

No está sometido a formas determinadas. Pueden redactarle los mismos

contratantes, en su calidad de simples particulares (Planiol y Ripert); pueden constar
impresos, dactilografiados (contratos de alquiler, pólizas de seguros, recibos,
facturas, letras de cambio, cheques); pueden intercalarse en los impreso o
dactilografiado complementaciones manuscritas, sin invalidar el contrato.

Las formalidades comunes a todos los documentos: la firma y la fecha, son

indispensables y deben observarse en los documentos privados. No exige la ley
expresamente la fecha como requisito indispensable y sólo se refiere a la
incertidumbre sobre ella, en función de los efectos del documento privado respecto
de terceros (art. 1301), siguiendo el sistema de su modelo italiano, cuya doctrina
(Ricci, v. gr.), considera que el conocimiento de la fecha no contradice ni afirma
cosa alguna respecto de él, por lo cual se admite toda clase de pruebas para
establecerla. Sin embargo, ha de considerarse la importancia del requisito de la
fecha, habida cuenta que ella puede determinar la validez o invalidez de un contrato
o de un acto; por ejemplo, en el caso del cambio de capacidad jurí dica de ejercicio,
por la llegada de la mayorí a de edad para los menores, o por la interdicción para los
incapaces mayores.

La firma, que consiste en estampar el nombre y la rúbrica escritos de propia

mano al pie del documento en la forma en que habitualmente se hace, al efecto de
autenticar su contenido, es el requisito esencial que comunica al documento su
fuerza probatoria. El lugar de la firma está al pie del documento, como lo revela la
etimologí a de la palabra suscribir (Giorgi). Las firmas al margen sólo tiene,
ordinariamente, la finalidad de justificar la identidad de los folios.

El número de las firmas depende de las partes que concurren, según sea
unilateral o bilateral o plurilateral el acto o convención contenidos en el documento.

El documento privado, como el público, puede otorgarse ad probationem, pero

debe otorgarse necesariamente ad solemnitatem, en los casos exigidos por la ley,
como los señalados en el art. 492, en los cuales, el documento privado, constituye
además requisitos de forma para el acto o contrato (art. 452, 4).

La firma en blanco, consiste en que ésta es dada con anterioridad a la

facción del documento y el papel firmado queda en blanco, hasta que es llenado con
lo que debe contener mediante la redacción que, comunmente, la hace una persona
distinta del firmante. Es una muestra de confianza y, con frecuencia, una
imprudencia mayúscula (Planiol y Ripert). Quien suscribe un documento en blanco no
hace ninguna declaración; solamente construye una prueba (Carnelutti). Su validez
ha sido discutida. Mientras no se descubra el fraude -si hubo- su fuerza obligatoria
es inobjetable. Descubierto el fraude, en su caso, pasa quitarle eficacia sólo cabe la
ví a penal (art. 336 del c.p.). Aquí no hay acción por falsedad de documento, porque
no hay hipótesis de contraste entre el contenido del documento y la verdad, sino
entre el contenido mismo y la voluntad del suscriptor (Carnelutti).

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 910 (1297) del c. c., el instrumento privado legalmente
reconocido o habido por tal, sólo tiene fuerza de prueba plena respecto a la
convención que comprende".
(G.J. Nº 460, p. 877).

2.- "El instrumento privado sólo hace fe cuando ha sido legalmente

reconocido".
(G.J. Nº 494, p. 14).

3.- "El reconocimiento de un instrumento privado interrumpe la prescripción de

la acción ejecutiva".
(G.J. Nº 532, p. 10).

4.- "Al desestimar la fuerza probatoria de los documentos comprobantes de la

cuenta, reconocidos, no por sus autores ni sus herederos, sino por individuos
que no son herederos, aunque tengan la presunción de que pudieran serlo,
se observa este art. (1297)".
(G.J. Nº 554, p. 17).

5.- "La circunstancia de haberse reconocido en juicio criminal no le quita su

carácter de instrumento privado legalmente reconocido por su autor".
(G.J. Nº 574, p. 19).

6.- "Ni el reconocimiento de la escritura, ni su inscripción en el Registro de

Derechos Reales sirven tampoco a convertirla (a la escritura privada) en
instrumento público, el cual necesita otorgarse ante el funcionario autorizado
para ello".
(G.J. Nº 658, p. 30).

7.- "Al desestimarse la carta que no se halla suscrita, no se viola (la ley)
porque el acto de darse por reconocida no la reviste del carácter que la ley
no le atribuye".
(G.J. Nº 701, p. 12).

8.- "Los instrumentos privados reconocidos sólo hacen la misma fe que el

instrumento público entre los que lo han suscrito y entre sus herederos... al
hacerse extensivos sus efectos legales a persona extraña a los autores de
dicho documento se viola el art. 910 (1297) del c. c.".
(G.J. Nº 708, p. 11).

9.- "Al darse a la referida minuta, el valor probatorio que la ley atribuye al
instrumento privado, reconociéndose que se halla consumado el expresado
contrato de partición, no se viola este art. (1297)".
(G.J. Nº 753, p. 41).

10.- "El instrumento (privado) enmendado en partes sustanciales no hace fe".

(G.J. Nº 771, p. 30).

11.- "Para que un instrumento haga la misma fe que uno público contra los
que lo han suscrito, o sus herederos, es necesario que sea reconocido por
aquéllos o por éstos, o que se dé por reconocido, con intervención de ellos".
(G.J. Nº 794, p. 41).

12.- "Al dar al instrumento privado la misma fe que al público, supone que
aquél se encuentra legalmente reconocido".
(G.J. Nº 803, p. 27).

13.- "Todo documento privado, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser
legalmente reconocido para tener valor de plena prueba".
(G.J. Nº 804, p. 18).

14.- "Son legales y válidos los instrumentos privados firmados por el otorgante
y reconocidos ante autoridad competente, requisitos sin los cuales no pueden
ser calificados como tales a tenor de los arts. 905 y 912 (1289 y 1300) del c.
c., particularmente a los efectos del art. 434 (487) del p.c.".
(G.J. Nº 1219, p. 65).

15.- "No reuniendo las condiciones especificadas por los arts. 903 y 910
(1287 y 1297) del c. c., las minutas no pertenecen a la categorí a de
documentos públicos ni privados y su reconocimiento no mejora su calidad
original de simples proyectos".
(G.J. Nº 1232, p. 90).

16.- "La minuta firmada con la declaración de quedar perfeccionada la venta,

debe considerarse como documento privado".
(G.J. 1239, p. 16).

17.- "Investida la indicada minuta del carácter de instrumento privado de

partición (tiene) validez con los efectos jurí dicos consiguientes".
(G.J. Nº 1251, p. 49).

18.- "El documento privado, reconocido voluntariamente, tiene el valor

probatorio que le asignan los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (391-1) de su
procedimiento".
(G.J. Nº 1270, p. 49).

19.- "Si las partes no declaran expresamente que dan carácter de documento
privado a la minuta extendida para el otorgamiento de una escritura pública,
mientras ésta sea suscrita, dicha minuta sólo tiene el alcance de un mero
proyecto entre las partes, sin que la justicia pueda darle otra validez sin
incurrir en exceso de poder y falsa aplicación de los arts. 910 (1297) del c. c.
y 180 (399, II) del p.c.".
(G.J. Nº 1349, p. 14).

20.- "El tribunal ad quem, procedió correctamente al dar valor probatorio a la

letra de cambio impugnada para confirmar la sentencia apelada, a mérito del
art. 392 del c. mtl. (550, c. com.), ya que, al quedar perjudicada únicamente,
el reconocimiento de firma y rúbrica por el aceptante y demandado, le da el
valor que le reconoce los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.".
(G.J. Nº 1563, p. 201).

21.- "Cuando se extiende un documento de préstamo en doble ejemplar,

según práctica consuetudinaria invariable, el original queda siempre en poder
del acreedor y la copia en el del deudor y no a la inversa".
(G.J. Nº 1589, p. 14).

22.- "No merece fe el documento (privado) que no ha sido convertido en

público mediante el correspondiente reconocimiento de firma por su
otorgante".
(G.J. Nº 1616, p. 99).

23.- "Según los arts. 1297 del c. c. vigente y 319 del p.c., los documentos
privados para tener eficiencia jurí dica, necesitan de un previo reconocimiento
de la firma y rúbrica de quien los suscriba y contra el cual deben oponerse o
ejecutarse".
(G.J. Nº 1623, p. 143).
 24.- "No merece fe en juicio el documento, del cual no se demuestra
legalmente el reconocimiento de la firma y rúbrica que contiene y la
desestimación de la fotocopia (del mismo), es correcta por no estar
autenticada en forma legal, ya que los Notarios de Fe pública sólo pueden
legalizar protocolos que cursan en los archivos de su cargo".
(G.J. Nº 1624, p. 184).

25.- "El documento de fs... carece de la eficacia señalada por el art. 1297 del
c. c., porque no aparece en obrados el acta de reconocimiento del mismo,
menos el auto que en rebeldí a del emplazado le diera por legalmente
reconocido de conformidad a los arts. 1298 del mismo código sustantivo y 399
de su Procesamiento".
(A.S. Nº 32, de 13-III-80).

26.- "El art. 1297 del c. c. atribuye al documento privado reconocido entera fe
respecto de la verdad de las declaraciones que contiene".
(A.S. Nº 64, de 2-V-80).

27.- "La Corte ad quem al no haber atribuí do a dicho documento (privado y

reconocido) el valor que le asigna el art. 1297 del c. c., ha incurrido en error
de derecho en su apreciación, máxime si siendo de carácter transaccional,
con los efectos de cosa juzgada, definió este pleito, por lo que también se ha
infringido los arts. 945 y 949 del mismo c. c.".
(A.S. Nº 131, de 16-VI-81).

28.- Véase los casos Nos. 2 del art. 595, 8 y 10 del art. 1287, 21 del art.
1289, 4 del art. 1306.

ART. 1298.- (Reconocimiento legal del documento privado). La ley da por

reconocido un instrumento privado:
1) Cuando la parte a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer sin justo
motivo ante el juez competente.
2) Cuando negándolo, se declara válido en juicio contradictorio.

Fte: Partida 3, tí t. 18, ley 19 -

Precd: c. c. abrg. 911 -
Conc: c.p. 200 - p.c. 399, II, 1) y 2) -
c. c. 1300 -
 La eficacia del documento privado, se determina por el hecho de su
reconocimiento, (art. 1297), que le confiere la eficacia de público. El reconocimiento,
puede verificarse en cualquiera de las formas supuestas en los arts. 1298 y 1300 del
c. c. y 399, II de su procedimiento. Respecto del reconocimiento y comprobación en
los documentos en que intervienen personas que no saben ni pueden (ciegos) firmar,
era más propio y aconsejable atribuir al juez la autoridad de ordenar la verificación
dactiloscópica, una vez que aquéllos deben estampar sus impresiones digitales en el
documento (Véase anot. al art. 23: La identificación personal).

Jurisprudencia

1.- "La ley que determina que se dé por reconocido el instrumento privado,
cuando aquél a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer ante el
juez, establece una regla general que no hace distinción entre el autor y los
herederos".
(G.J. Nº 421, p. 526).

2.- "El juicio contradictorio para declarar válido un instrumento privado,

tiene lugar cuando lo niega la parte a quien se opone; más cuando la firma
no se contradice, sino que se pone en duda, tiene lugar la comprobación
prevista por el art. 912 (1300) del c. c.".
(G.J. Nº 748, p. 70).

3.- "Cuando se niega el reconocimiento de una firma y rúbrica en un

documento privado, se abre la correspondiente acción ordinaria de
comprobación, según el art. 911 (1298) del c. c. y no directamente la acción
penal como ocurre en la especie, en la que al admitir esa negativa como
prueba de fraude, se viola el ordenamiento punitivo, porque tal negativa no es
materia justificable penalmente".
(G.J. Nº 1295, p. 76).

4.- "Para determinar la autenticidad de una firma en un documento (sometido

a proceso de comprobación) corresponde encomendar el examen grafológico
y grafotécnico a los expertos del Laboratorio Criminalí stico".
(G.J. Nº 1608, p. 40).

5.- V. el caso Nº 25 del art. anterior.

 ART. 1299.- (Documentos otorgados por analfabetos). Los documentos
privados que otorgan analfabetos llevarán siempre sus impresiones digitales puestas
en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir y suscriban también al pie,
así como la persona que firme a ruego, requisitos sin las cuales son nulos.

Precd: L. 20 Nov. 1950 -

Conc: c. com. 790 -
c. c. 1132 - 1295 - 1300 -

La firma del otorgante de un documento privado, que es analfabeto, (y por

tanto no sabe leer ni escribir y, consiguientemente, firmar), se suple en la forma
prevista por el art., que ha reproducido al respecto la disposición de la ley de 20 de
Noviembre de 1950.

Jurisprudencia

1.- "Los documento firmados a ruego de personas analfabetas no pueden ser

reconocidas por ésta; porque no sabiendo leer ni escribir es imposible que
reconozcan caracteres que no comprenden".
(Discurso inaugural año judicial 1907, p. 5).

2.- "La aplicación de la L. de 20 de Nov. de 1950, responde a un interés de

orden público, cuyas disposiciones son irrenunciables a tenor del art. 5 (sin
equivalente en el c. c. vigente, pero sí en el art. 5 del c.f.) del c. c.".
(G.J. Nº 1587, p. 26).
3.- "La validez de los documentos otorgados por personas analfabetas, al
tenor de la L. de 20 de Nov. de 1950, está subordinada a la concurrencia de
dos testigos además del tercero que debe firmar a ruego del otorgante, junto
a la impresión digital de éste".
(G.J. Nº 1589, p. 62).

4.- "Las condiciones requeridas por la L. de 20 de Nov. de 1950, respecto de

los documentos privados que otorgan los analfabetos, importan una protección
de las personas de nivel cultural superior".
(G.J. Nº 1591, p. 56).

5.- "Extendida la escritura de fs., en la cual la recurrente estampó sus

impresiones digitales (por no saber firmar) y si bien en el instrumento no
consta que hubiera firmado alguna persona a su ruego, tratándose de un acto
consensual celebrado ante un funcionario de fe pública, no se halla
expresamente penado con nulidad por la L. de 20 de Nov. de 1950, que en
su art. 2º sólo se refiere a documentos privados".
(G.J. Nº 1600, p. 40).

6.- "Si nadie ha suscrito a ruego el documento en que interviene una persona
analfabeta, importa que no se ha observado las formalidades previstas por el
art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950".
(G.J. Nº 1602, p. 121).

7.- "El hecho de que el ejemplar del mencionado instrumento, acompañado en

calidad de prueba por los ejecutados, no lleva todas las firmas de las
personas que intervinieron en el acto, según aparece en el presentado por los
ejecutantes, no constituye por si sólo prueba de falsedad o suplantación como
alegan los demandados, por lo que no se ha quebrantado los casos 3º y 5º
del art. 507 del p.c. ni el art. 1299 del c. c. ni el art. 2º de la L. de 20 de
Nov. de 1950".
(G.J. Nº 1607, p. 94).

8.- "Los documentos otorgados por analfabetos deben llenar los requisitos
exigidos por ley para surtir efecto".
(G.J. Nº 1611, p. 59).

9.- "El documento privado para surtir efectos de documento público requiere
del reconocimiento de las firmas de sus otorgantes, según la L. de 20 de Nov.
de 1950 tratándose de analfabetos".
(G.J. Nº 1616, p. 99).

10.- "No tiene fuerza ejecutiva el documento base de la ejecución, que no ha

sido conforme al art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950 (art. 1299 c. c.), que
además de los testigos presenciales exige que sea suscrito por otra persona
a ruego de la analfabeta que se obliga".
(G.J. Nº 1620, p. 46).

11.- "No surte efecto legal alguno, conforme establece el auto de vista
recurrido, el documento en el que interviniendo una persona analfabeta, no
 reúne las condiciones que exige la L. de 20 de Nov. de 1950".
(G.J. Nº 158, de 25-VI-79).

12.- "La L. de 20 de Nov. de 1950, para garantizar los actos y contratos de

los analfabetos, ví ctimas frecuentes de engaño, establece requisitos sin los
cuales los documentos en que éstos intervienen son nulos, como ocurre en la
especie, en la que la inobservancia de los mismos no puede ser suplida con
la firma estampada por el marido de la actora".
(A.S. Nº 17, de 12-II-80).

13.- "La inobservancia de los requisitos señalados por la L. de 20 de Nov. de

1950, en los documentos otorgados por analfabetos, apareja la nulidad
absoluta del documento".
(A.S. Nº 88, de 9-VI-80).

ART. 1300.- (Reconocimiento y comprobación de la letra o firma).

I. Aquel a quien se opone un documento privado, está obligado a confesar o
negar formalmente si es de su letra o firma. Sus herederos pueden declarar que no
conocen la firma o letra del autor; en tal caso, el juez ordenará la comprobación a
solicitud de parte.
II. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se hará el
reconocimiento de la firma a ruego, y el otorgante reconocerá por su parte el
contenido del documento y el hecho de haber estampado en él sus impresiones
digitales. A falta de esto, el juez ordenará la comprobación que corresponda a
solicitud de parte.

Fte: Cgo. fr. 1323 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 912 -
Conc: c. c. 1298 - 1299 -
Comprendido en la anot. al art. 1298.

El reconocimiento de un documento implica la presunción de la conformidad

del que le reconoce con su contenido, presunción que lleva fuerza ejecutiva, pero
que puede ser destruí da por prueba contraria (Scaevola).

Al igual que el documento público, puede ser impugnado de falsedad y, en el

caso, se aplican las mismas reglas.
 Jurisprudencia

1.- "La única formalidad del documento privado es la firma de los contratantes
para probar el consentimiento".
(G.J. Nº 182, p. 910).

2.- "El reconocimiento de un documento privado debe concretarse a expresar

uno de los extremos de que habla el art. 912 (1300) del c. c., sin permitirse
explicaciones sobre el contrato o sobre el instrumento".
(G.J. Nº 182, p. 911).

3.- "El reconocimiento de letra y firma se limita a su objeto, no siendo

permitido consignar en ellas ninguna excepción, ni alegato de la parte, sino la
confesión o negativa de la firma".
(G.J. Nº 387, p. 190).

4.- "El reconocimiento supone necesariamente el ejercicio actual del órgano

de la vista y es un contrasentido pretender que una persona que ha llegado a
cegar, verifique el reconocimiento confeso o negando categóricamente ser
suyas las firmas que le ponen de manifiesto".
(G.J. Nº 461, p. 885).

5.- "El reconocimiento sólo se reputa confesión en lo tocante a la letra o firma

estampada al pie, más no en cuanto al tenor del documento".
(G.J. Nº 481, p. 8).

6.- "El reconocimiento reducido a la afirmación de ser suya la letra o firma

que en el documento se encuentra, tiene el valor de confesión judicial".
(G.J. Nº 529, p. 6).

7.- "Los juicios de comprobación de un instrumento privado son de hecho. No

pueden resolverse sin recibirlos a prueba".
(G.J. Nº 531, p. 18).

8.- "Los documentos privados que no se firmaron por aquél a quien se les
opone, no hacen fe".
(G.J. Nº 664, p. 16).
 9.- "En los documentos privados la falta de reconocimiento del signatario o
sus herederos se suple con la prueba legal producida en el juicio de
comprobación".
(G.J. Nº 671, p. 12).

10.- "Puede argüirse y justificarse la falsedad de un instrumento privado".

(G.J. Nº 715, p. 20).

11.- "El cotejo de firmas, verificado por los notarios que se llamaron, no
importa reconocimiento en el sentido indicado, aparte de que se hizo constar
en esa acta que no hay uniformidad en las rúbricas cotejadas".
(G.J. Nº 776, p. 18).

12.- "Los instrumentos privados que hacen fe por medio de su

reconocimiento, son aquéllos en que se encuentra la letra o firma original de
aquél a quien se opone. Las copias de prensa no contienen dicha letra o
firma".
(G.J. Nº 794, p. 39).

13.- "En el caso de fallecimiento del que hubo suscrito un documento privado,
su reconocimiento será hecho por sus herederos y si éstos declaran no
conocer la letra y firma, se ordena la comprobación a tenor de lo dispuesto
por el art. 912, 2ª parte (1300, I) del c. c.".
(G.J. Nº 1225, p. 35).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1290, p. 31)

14.- V. el caso Nº 2 del art. 1298.

ART. 1301.- (Fecha del documento privado respecto a terceros).

I. La fecha del documento privado es computable respecto a terceros sólo desde
el dí a en que fue reconocido o murió alguno de quienes han firmado, o se verificó
un hecho que acredite en forma cierta su anterioridad.
II. Se podrá determinar por cualquier medio de prueba la fecha:
1) De los documentos privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de
persona no determinada.
2) De los recibos.
 Fte: Cgo. it. 2704 -
Conc: c. c. 320 - 711 - 1413 -
Comprendido en la anot. al art. 1297.

Jurisprudencia

1.- "En los instrumentos (privados) se cuenta su fecha para terceros desde el
fallecimiento de cualquiera de los que lo suscribieron, o desde su
presentación en juicio, o desde su inscripción en el registro público".
(G.J. Nº 128, p. 436).

2.- "La prescripción de acción en virtud de instrumento privado, nace desde el

cumplimiento del plazo y no desde el reconocimiento de la firma".
(G.J. Nº 447, p. 753).

ART. 1302.- (Presunción de suma menor). Si la suma expresada en el cuerpo

del documento es menor respecto a la expresada en el margen, se presume que la
obligación es por la suma menor, aun cuando tanto el documento como la adición
marginal se hayan escrito por el obligado, excepto si se prueba de qué parte está el
error, o se haya hecho salvedad mediante nota firmada por el obligado en el mismo
documento.

Fte: Cgo. fr. 1327 -

Precd: c. c. abrg. 913 -
Conc: c. c. 1303 - 1318, III) -

Las reglas de este art. y del siguiente (1303) tienen justificación de antiguo. Si
en una escritura pública o privada en que se declara un derecho o se reconoce una
obligación de determinada amplitud, aquél a cuyo favor se halla otorgada consigna
algo que lo limita y que hace más favorable la situación del deudor, debe tenerse
por cierto. A nadie se le ocurre, obrando cuerdamente, extender en un documento
de semejante naturaleza notas que no respondan de una manera exacta a la verdad
o a lo que se estima como verdad (Scaevola).
ART. 1303.- (Exoneración del deudor).
I. Los escrito por el acreedor en seguida, al margen o al dorso de un documento
que ha estado siempre en su poder, aunque él no haya firmado ni fechado, hace fe
cuando tiende a establecer la exoneración del deudor.
 II. Lo mismo se entiende con lo escrito por el acreedor al dorso, al margen o en
seguida de la copia de un documento o recibo, siempre que la copia esté en poder
del deudor.

Fte: Cgo. it. 2708 -

Precd: c. c. abrg. 916 -
Conc: c. c. 1302 - 1318 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Las anotaciones sólo pueden invocarse cuando tiendan a establecer la

exoneración del deudor y no en contra de éste según el art. 916 (1303)".
(G.J. Nº 742, p. 21).

2.- "La anotación de "cancelado" puesta en el documento está debidamente

comprobada mediante su reconocimiento, por lo que hace fe en la manera
establecida por el art. 916 (1303) quedando aquel documento sin fuerza
ejecutiva".
(G.J. Nº 804, p. 18).

3.- "Queda legalmente establecido el pago que figura al margen del

documento reconocido, al tenor del art. 1303 del c. c.".
(A.S. Nº 159, de 9-X-80).
 SECCION III

DE LOS TELEGRAMAS Y CARTAS MISIVAS

ART. 1304.- (Telegramas).

I. Vale como documento privado el telegrama cuyo original expedido lleve la firma
del remitente, si la firma e identidad de éste son acreditadas o autenticadas por un
notario u otro medio legal. Se salva la prueba contraria, así como el contenido del
despacho entregado al destinatario.
II. Lo dispuesto en el parágrafo anterior es extensivo a otros medios similares de
comunicación, en todo lo aplicable.

Fte: Cgo. it. 2705 -

Conc: c. c. 1285 - 1297 -

Se discutió por los autores (Rosellini, Fuchs, Mittermaier, cits. de Giorgi), tras
el establecimiento del telégrafo, entre los graves problemas que de ello se derivaba
para la ciencia jurí dica, la í ndole del telegrama como instrumento del contrato, su fe
probatoria en juicio, las relaciones y las obligaciones que hacen renacer entre
remitente y destinatario, entre aquéllos y el empleado de telégrafos. El Código de
Comercio italiano precedente en esa materia del Cgo. Civil (que también es
Comercial, Messineo) de 1942, introdujo en sus disposiciones las que ahora rigen en
éste. Sus reglas, originalmente, sólo tení an aplicaciones en materia mercantil. Y
como no hay razones para seguir reglas distintas en materia civil, porque la razón
de ellas no derivan de las particulares necesidades del tráfico mercantil, sino que
nacen de la naturaleza de las operaciones telegráficas y de las facultades que
conciernen a los empleados de las oficinas telegráficas, es indudable que dichas
reglas correspondí an también al campo de aplicación del Código Civil.

Analizando la disposición del art., se manifiestan como preceptos sustanciales:

a) La fe probatoria del original, como documento privado, si lleva la firma del
remitente, eventualmente autenticada por el notario. Por autenticación mediante otro
medio legal, ha de entenderse como reconocimiento, comprobación, etc.
b) La identificación del remitente, en las formas establecidas por los
reglamentos telegráficos: consignación de cédula de identidad, dirección telegráfica o
cablegráfica registrada, domicilio, sellos privados, profesionales o comerciales
estampados en el original por el remitente, servirán a determinar la autenticidad del
original despachado.
 c) la reproducción telegráfica entregada al destinatario se presume conforme
al original.

En todos los supuestos, se admite la prueba en contrario. Los medios

similares de que habla el art. son: el cable, radiograma, telex, y todas las formas de
la comunicación telegráfica e inalámbrica. Ha de tenerse en cuenta, además, las
caracterí sticas de cada medio, entre los cuales algunos (como el telex), trasmiten
inalterables los signos gráficos del remitente estampados en el despacho original.

La reunión de dos telegramas firmados de propuesta y respuesta, pueden

valer como un cambio de cartas en los contratos civiles y mercantiles, esto es, como
correspondencia entre personas no presentes (art. 426, II).

El teléfono, es medio de comunicación similar del telégrafo. Está consignado

en el art. 462, como medio para concluir contratos entre personas no presentes;
pero nada dice la regla en examen sobre su utilidad probatoria. No es posible
admitirla ligeramente, habida cuenta que de una conversación telefónica no queda
rastro, salvo que, aprovechando los avances de la electrónica, se instale lo que se
llama el telefonógrafo, que grave la conversación en algún registro fiscal, que
puedan servir, quizá como principio de prueba en los términos del art. 1312.

ART. 1305.- (Cartas misivas). I. Las cartas misivas podrán ser admitidas como
prueba o principio de prueba escrita, según las circunstancias, cuando sean
presentadas por el destinatario o con su consentimiento, para acreditar un interés
legí timo en el litigio con el autor de las cartas.
II. las cartas confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo
dispuesto en el artí culo 20-I.
Conc: c. c. 20, I) - 805, II) - 1297 - 1329 -

Las cartas misivas, tienen tanta antigüedad como la necesidad en que los
hombres se encontraron siempre de comunicarse, estando ausentes, sus
pensamientos y su voluntad. El Digesto (cit. de Giorgi), presenta numerosos
fragmentos en los que muestra la epí stola como medio de concluir contratos inter
absentes (art. 462). La historia de la letra de cambio, la muestra, en sus principios,
como una simple orden de pago escrita por carta, en forma lacónica y de estilo
especial, que usaban los comerciantes.

Como medios de prueba, las cartas hacen fe contra quien las ha escrito y a
favor de quien las ha recibido, por estar a él dirigidas, cuando son reconocidas. A
favor de quien la ha escrito, la carta -primera o de contestación- no puede hacer fe,
sin otro hecho o documento con el que pueda comprobarse o recibir confirmación. A
esas circunstancias se refiere el art. 1305, para reconocerlas como medio de prueba
o como principio de prueba escrita solamente. La certeza de la fecha, puede
determinarse con el sello postal si se encuentra estampado sobre la hoja misma en
que va la carta, como sucede en las postales, o en los papeles que cerrados de
forma determinada, constituyen su propia cubierta.

Para admitir entre los medios de prueba la carta, ha de ser presentada en

juicio. Puede ser presentada espontánea u obligadamente, por aplicación de las
reglas generales de la actio ad axhibendum a que se refieren, en parte, los casos 4,
5 y 6 del art. 319 y con las limitaciones señaladas en el art. 320, ambos de p.c.

Las cartas dirigidas a una persona son propiedad de está, no pueden ser
presentadas sin el consentimiento del destinatario y presentadas no pueden tener
efecto en daño o beneficio del tercero, más que como simple indicio, salvo que la
carta haya estado destinada a ser comunicada al tercero, caso en el cual éste puede
considerarla suya y hacer uso de ella.

Siendo la carta confidencial (arts. 20, I y 1305, II), no puede ser presentada,
aun con el consentimiento de la persona a la que va dirigida, si no da también su
consentimiento el remitente o, en su defecto, sus herederos forzosos, a menos que
sea el destinatario quien tenga interés en presentarla por un interés personal grave y
legí timo. Presentada sin el consentimiento del remitente, el juez no puede tenerla en
cuenta, aunque previamente puede decidir si la carta tiene o no carácter
confidencial, cuestión librada a su arbitrio.
 SECCION IV

DE LOS LIBROS COMERCIALES Y PAPELES DOMESTICOS

SUBSECCION I

DE LOS LIBROS COMERCIALES

ART. 1306.- (Eficacia probatoria contra el comerciante o empresario). Los

libros y otros documentos de contabilidad hacen plena prueba contra los
comerciantes y empresas a que pertenecen; mas quien se sirva de ellos no podrá
quitarles lo que contengan contrario a su pretensión.

Fte: Cgo. it. 2709 -

Precd: c. c. abrg. 914 -
Conc: c. com. 63 - p.c. 426, I) -
c. c. 1307 - 1322, I) -

El art. no regula la fe debida a los libros de comercio entre los comerciantes.

De su principio, en primer término ha de inferirse que los libros de comerciante no
hacen fe en su favor respecto de suministros o pagos hechos a los no comerciantes,
lo que está conforme con el principio de que nadie puede crearse un tí tulo o medio
de prueba en provecho propio. Sin embargo, aquél que de ellos quiere obtener algún
provecho no puede rechazar su contenido en lo que éste le perjudique, por
aplicación de la regla de la indivisibilidad de la prueba documental (art. 401 p.c.).

Los libros de los comerciantes hacen fe en su perjuicio, porque sus asientos

implican una confesión en contra de sí mismos, a la cual confesión no se puede
menos que atribuirle fe (Ricci).

Jurisprudencia

1.- "La excepción de pago opuesta y apoyada en las partidas de egreso de

los libros de la sociedad, que no hacen fe en favor de ella, conforme al art.
914 (1306) del c. c. ha quedado improbada".
(G.J. Nº 328, p. 3113).

2.- "Los cargos recí procos procedentes de partidas de licores internados por
 cuenta de cada socio, constan de la cuenta llevada por el dependiente que,
sin oposición alguna, sirvió de base a los peritos liquidadores".
(G.J. 550, p. 20).

3.- "La sentencia sólo se halla apoyada en los referidos libros, cuentas,
comprobantes y acuerdos (del Banco), los que según el art. 914 (1306) del c.
c. no forman prueba contra el demandado".
(G.J. Nº 561, p. 25).

4.- "Estando justificados los abonos referidos con instrumentos privados

reconocidos y con sus libros comerciales, al haberse desconocido la legalidad
de los pagos que acreditan se infringe los arts. 910 y 914 (1297 y 1306) del
c. c.".
(G.J. Nº 746, p. 24).

ART. 1307.- (Eficacia probatoria entre comerciantes y empresarios). Los libros

y documentos de contabilidad llevados legalmente por los comerciantes y empresas,
hacen fe entre ellos respecto a sus asientos y relaciones.

Fte: Cgo. it. 2710 -

Conc: c. com. 43 - 62 - p.c. 426, I) -
c. c. 1306 - 1318, II) - 1322, I) -

Todo lo anterior en las relacionados de comerciantes y no comerciantes, es

dominio de aplicación propio de la ley civil. El art. contempla los efectos probatorios
de los libros y documentos de contabilidad entre comerciantes y, naturalmente, en el
ámbito de sus relaciones mercantiles.

Tienen que estar llevados legalmente, por el comerciante o por su

dependiente tenedor de libros. Hacen fe entre comerciantes y por tanto atiende, la
regla, exclusivamente a los negocios comerciales y no se aplica a contratos de
í ndole puramente civil que un comerciante puede celebrar con otro, como la compra
o arriendo de una casa, v. gr. Por eso, dicho art. 1307, nada tiene que ver en el
Código Civil porque es una regla propia del Derecho de comercio. Está incluí da en el
Cgo. modelo, porque éste ha reunido en uno los anteriores Códigos Civil y de
Comercio italianos. Ha sido trasplantado al Código, sin advertirse esa particularidad
de la legislación italiana.
 Jurisprudencia

V. el caso Nº 4 del art. anterior.

 SUBSECCION II

DE LOS REGISTROS Y PAPELES DOMESTICOS

ART. 1308.- (Registros y papeles domésticos). I. Los registros y papeles

domésticos no sirven de documentos a favor de quien los ha escrito.
II. Hacen fe contra su autor:

1) Siempre que enuncien formalmente un pago recibido.

2) Cuando expresan que la nota puesta es para suplir la falta de documento a favor
de la persona en provecho de quien enuncian una obligación.

Fte: Cgo. it. 2707 -

Precd: c. c. abrg. 915 -
Conc: p.c. 426, I) -
c. c. 1285 - 1322, I) -

La regla del parágrafo I ya proclamada por los romanos (nemo potest esse
auctor in rem suam = nadie puede aseverar en su propio interés) y por el Cgo.
francés de 1804 (art. 1331) sienta con buen sentido el principio de que nadie puede
otorgarse un tí tulo probatorio, sea para constituir, sea para extinguir obligaciones.
Más que el sentido material ha de atenderse al sentido moral de la frase a favor de
quien los ha escrito, ya que la regla se aplicará igualmente a los registros o
manuscritos mandados hacer con el secretario, dependiente o cualquier otra persona
de confianza o de la familia de aquél a quien pertenecen los registros y papeles
domésticos.

Por la segunda regla del art. (prf. II), los registros y papeles privados hacen fe
contra quien los ha escrito, cuando expresen formalmente la entrega de un pago,
aunque no estén fechados ni firmados. Esta segunda parte no lo dice el art., pero lo
dicen los principios generales en que se funda el precepto. La inscripción puede
estar hecha por el mismo acreedor, por sus dependientes o personas de confianza, e
inclusive por el propio deudor, si se demuestra que éste fue encargado por el
acreedor para el efecto.

El caso 2) de la regla en examen, tiene sensible diferencia con la anterior,

contenida en el caso 1). En éste se suponen registros y papeles del acreedor y la
prueba es de extinción de la obligación. En el caso 2), los registros y papeles son
del deudor y la prueba es de obligación y se exige que además de la enunciación
expresa o formal del crédito, se inserte declaración explí cita de que la nota ha sido
hecha para suplir la falta de tí tulo a favor de la persona a quien favorece la
anotación.

Ha de tenerse presente que si los registros y los papeles domésticos no

prueben en favor del que los ha escrito, tampoco prueban en favor de sus
herederos, en cuanto éstos no son sino continuadores de la misma persona del autor
(Ricci).
 SECCION V

DE LOS TESTIMONIOS Y REPRODUCCIONES

ART. 1309.- (Testimonios de documentos públicos originales).

I. Hacen tanta fe como el original, y siempre que sean expedidos por funcionarios
públicos autorizados, los testimonios, en general, de documentos públicos originales
o privados reconocidos, o de cualquier otro documento o acto auténtico de los cuales
esos funcionarios sean legalmente depositarios, o los tengan consignados en sus
registros o protocolos.
II. El mismo efecto tienen los testimonios sacados por autoridad de juez o
funcionario competente, estando presentes las partes o habiendo sido citadas.

Fte: Cgo. it. 2714 (para I) - Cgo. fr. 1335, 1º) (para II) -
Precd: c. c. abrg. 917 - 918 -
Conc: p.c. 400 -
c. c. 1285 - 1287 - 1311 - 1542 -

El documento público y el privado reconocido (que por el hecho del

reconocimiento deviene público), representan la prueba preconstituí da por excelencia,
porque por su forma testificativa constituye una prueba perenne.

Tal cual el documento original, de ambas especies, hacen fe los testimonios

(copias en el lenguaje legal francés), que son franqueados por funcionario autorizado
que tenga el documento original bajo su guarda y custodia por ministerio de la ley,
de todo documento privado reconocido u otro que acredite auténtico, provenga de los
particulares o de los diferentes órganos del Estado.

Las reproducciones que contiene la Gaceta Oficial, respecto de los actos y

disposiciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y la Gaceta Judicial, respecto de
las decisiones judiciales, son reproducciones de documentos públicos que hacen
plena fe como éstos.

Los testimonios, son reproducciones de escrituras públicas, de documentos

privados reconocidos, de actuaciones judiciales o administrativas que, de acuerdo a
la regla del art. en examen, tienen el mismo valor probatorio que los documentos
originales, cuando los expiden los funcionario que, por razón del cometido legal que
cumplen, tienen la custodia de esos originales. (V. la anot. al art. siguiente).
 Jurisprudencia

1.- "Presentado un expediente por la parte, pidiendo testimonio, se ordenará

su archivo en oficina".
(G.J. Nº 70, p. 659).

2.- "La ejecución del año 1647 es de autenticidad dudosa y no merece entera
fe a causa de no ser sino el testimonio sacado por orden de juez extraño al
del juicio y sin citación fiscal, de otro testimonio y sin los requisitos
establecidos en el art. 918 (1309, II)".
(G.J. Nº 543, p. 2).

3.- "Según el art. 918 (1309, II) del c. c. habiendo parte interesada en un
asunto, el testimonio de todo instrumento archivado que se le oponga, debe
ser sacado con citación suya".
(G.J. Nº 553, p. 10).

4.- "Un proceso fenecido no puede acumularse a otro en tramitación,

debiendo secarse de aquél los testimonios respectivos".
(G.J. Nº 754, p. 37).

5.- "Los testimonios sacados por autoridad de juez competente por las
personas encargadas de la custodia de los originales y con la oportuna
citación de las partes tienen el valor probatorio que le atribuye el art. 918
(1309, II)".
(G.J. Nº 810, p. 22).

6.- "Al denegar la exhibición del protocolo original para confrontar con él los
testimonios presentados, en razón de no existir duda sobre el punto
reclamado, emplea el juez la facultad que le confiere la ley".
(G.J. Nº 825, p. 45).

7.- "Los testimonios franqueados por los Oficiales del Registro civil para
merecer fe tienen que estar franqueados de acuerdo al art. 918 (1309) del c.
c.".
(G.J. Nº 1617, p. 63).
 8.- "Según la L. de 5 de marzo de 1858, los notarios de fe pública sólo
pueden intervenir en los actos ante ellos celebrados y demostrado que en la
especie el documento del que da cuenta la copia legalizada acompañada no
se encuentra entre los protocolos a cargo del Notario XX, dicha copia
legalizada carece de valor probatorio".
(A.S. Nº 104, de 30-VI-80).

9.- V. el caso Nº 24 del art. 1297.

ART. 1310.- (Valor probatorio de otros testimonios). Los testimonios expedidos

por funcionarios públicos competentes fuera del caso previsto en el artí culo que
precede sólo podrán servir como principio de prueba escrita o de simples indicios,
según las circunstancias.

Fte: Cgo. it. 2717 -

Precd: c. c. abrg. 919 - 920 -
Conc: c. c. 1329, 1) -

El art. se refiere a los testimonios que pueden otorgar funcionarios públicos,

(competentes, dice el art. sin explicar qué se ha de entender por competencia en
este caso), fuera de los casos previstos en el art. 1309, que se consideran simples
principios de prueba escrita o simples indicios. La regla quiere decir, que no hace fe
el testimonio de cualquier documento, autorizado por notario o funcionario público (v.
gr. entre éstos secretarios de Juzgados, secretarios de órganos autorizados, etc.),
sino sólo en el caso de los documentos por ellos autorizados y cuyos originales
(escrituras, expedientes, etc.), están en su poder en calidad de depósito legal (art.
858). Cualquier otro testimonio que el notario o el funcionario autorice, cuando no
está, en realidad, facultado para ello por la ley, no es testimonio legal que
legalmente puede hacer fe. Por ejemplo, supóngase que alguien presenta a un
notario un documento privado reconocido, o el testimonio de alguna escritura, o
cualquier otra documento, para que de él le extienda testimonio, lo cual hace el
notario declarando que el testimonio que expide está conforme con el original, que
restituye a la parte juntamente con el testimonio. Ese testimonio no hace fe, porque
el notario no está autorizado a dar reproducciones de documentos que no conserva
y más bien restituye al interesado.

En el supuesto anterior, debe actuarse conforme dispone el prf. II del art.

1309; demandar orden judicial, previa citación de partes, para que se extienda el
testimonio que se interesa. Se supone que citadas las partes involucradas, si tienen
fundamentado, pueden oponerse al otorgamiento y proceder por las ví as legales
correspondientes si hubiera sospecha de falsedad. Si no hay observación, el
testimonio así obtenido, tiene el mismo efecto que los sacados de los originales en
las condiciones especificadas por el prf. I del art. 1309.

ART. 1311.- (Copias fotográficas y microfí lmicas).

I. Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos para la
reproducción directa de documentos originales, harán la misma fe que éstos si son
ní tidas y si su conformidad con el original auténtico y completo se acredita por un
funcionario público autorizado, previa orden judicial o de autoridad competente, o, a
falta de esto, si la parte a quien se opongan no las desconoce expresamente.
II. Harán también la misma fe que los documentos originales, las copias en
micropelí culas legalmente autorizadas de dichos originales depositados en las
oficinas respectivas.

Fte: Cgo. it. 2719 -

Conc: p.c. 400, 2) - p.p. 163 -
c. c. 1309 - 1312 -
Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos o mecánicos,
empleados en la reproducción directa de documentos originales, hacen fe en las
condiciones requeridas por el art. El avance de la técnica permite ahorrar tiempo y
asegurar fidelidad en las reproducciones. Se ha generalizado en algunos paí ses el
empleo de la copia fotográfica de la matriz para otorgar testimonios de escrituras
públicas. En notario siendo depositario del original, puede emplear este sistema sin
necesidad de orden judicial, para seguridad de los interesados. En los demás casos
se aplica, la regla del art. 1309, II. Esto es, una copia fotográfica autorizada por
funcionario competente (notario o funcionario judicial), previa orden judicial o de la
autoridad competente, citadas al efecto las partes involucradas, merece plena fe
como medio probatorio. Una copia fotográfica obtenida sin ese requisito, como en el
caso de los otros testimonios a que se refiere el art. 1310, debe ser considerada
principio de prueba escrita, si la parte a quien se opone la niega o desconoce
expresamente.

El microfilm, como medio de conservar documentos, de toda especie, está tan

generalizado que la previsión del Código en esta materia, es oportuna y encomiable.
Muchos archivos de interés para la vida jurí dica pueden encontrar con ese sistema
mayor seguridad y mejor aprovechamiento.
 Jurisprudencia

1.- "El A.S. de 29 de Oct. de 1970, declara sin valor probatorio a la fotocopia
que no está debidamente legalizada".
(G.J. Nº 1588, p. 156).

2.- "La fotocopia acompañada de la tarjeta-prontuario, sobre cuya base se

expide precisamente la cédula de identidad personal, merece la fe probatoria
que le reconoce el D.S. Nº 8685 de 5 de marzo de 1969 (art. 2º) y el art. 163
del p.p., una vez que está debidamente legalizada por el Jefe del Archivo
Central del Departamento Nacional de Identificación personal".
(G.J. Nº 1588, p. 156).

3.- "No se puede admitir en juicio, como sustitutivas, las copias fotostáticas de
documentos básicos declarativos de derechos o extintivos de obligaciones, a
menos que se hallen autenticados por autoridad competente y formen parte
de otras pruebas, más aun, como ocurre en la especie, cuando quien
pretende utilizarlas en su favor estaba en posesión de los originales en la
fecha de la presentación de las fotocopias".
(G.J. Nº 1590, p. 26).

4.- "Las copias fotográficas, no reconocidas por nuestras leyes vigentes

(nótese que este A.S. es anterior a la vigencia de los nuevos c.c. y p.c.), no
pueden ser legalizadas por los Notarios de fe pública, quienes sólo pueden
autorizar los actos y contratos que indican los arts. 1º y s. de la L. del
Notariado de 5 de marzo de 1858".
(G.J. Nº 1597, p. 48).

5.- "Los Notarios de fe pública no tiene facultad legal para otorgar

legalizaciones de documentos sobre derechos de propiedad que no constan
en sus archivos y, en la especie, la copia fotostática legalizada de un carnet
de propiedad de un vehí culo motorizado, infringe las disposiciones de los arts.
32 y 34 de la L. del Notariado".
(G.J. Nº 1621, p. 53).

6.- Véase el caso Nº 24 del art. 1297.

 ART. 1312.- (Reproducciones mecánicas de hechos o cosas). Las
reproducciones mecánicas (fotográficas, cinematográficas, fonográficas, y otras
análogas) de cosas y hechos, hacen fe sobre ellos siempre que haya conformidad de
aquel contra quien se presentan respecto a los hechos o cosas reproducidos.

Fte: Cgo. it. 2712 -

Conc: c. c. 1311, I) -
La regla del art. da el mismo valor probatorio que en sí tendrí a el hecho o la
cosa, a las reproducciones mecánicas que ejemplificativamente menciona, siempre
que aquél contra quien se producen no desconozca su conformidad.

Esta excepción, en ciertos supuestos no parece la más indicada. Supóngase

una pelí cula que registra al detalle ciertos hechos, que pueden ser confirmados
testimonialmente por el que tomó la pelí cula y por otras personas que aparecen en
ella, el desconocimiento de la persona contra quien se la opone, no puede ser
suficiente razón, para desvirtuar una prueba semejante. Las propias grabaciones, con
concurrencia de testigos que preparan o presencian la grabación, pueden tener
efecto probatorio a pesar del desconocimiento de la persona contra quien se opone
la prueba.

La jurisprudencia de otros paí ses, presenta casos interesantes respecto de la

adopción de ciertas reglas, inclusive no expresamente establecidas en su Derecho
positivo, pero que la interpretación judicial deduce de los principios generales con
evidente influencia en el progreso de la ciencia jurí dica moderna, (tal el caso del
abuso del derecho, v. gr. en la jurisprudencia francesa). A propósito de las
reproducciones mecánicas (fonográficas), tiene gran valor ilustrativo el siguiente caso
de jurisprudencia de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal, en la Rep. Argentina,
sobre la procedencia de la prueba con disco grabado.

En juicio sobre tenencia de hijos menores, derivado de otro de divorcio, el

esposo que habí a hecho conectar un alambre fonoeléctrico al teléfono, alegaba el
adulterio de la esposa con la prueba de la grabación de sus conversaciones
telefónicas. La esposa rechazó la prueba, alegando violación del secreto de las
comunicaciones, rechazó desoí do por el fiscal y el juez con el argumento de que la
prueba fonográfica, encuadraba dentro de las de tipo documental, cuya recepción era
admisible. La Cámara de apelaciones (fundada en la doctrina de Carrara, Florian y
Mancini), reconoció que los cónyuges, en caso de razonable sospecha de infracción
de la obligación jurí dica de recí proca fidelidad o de otras obligaciones de asistencia
familiar, podí an acudir a todos los medios necesarios para verificar la recí proca
conducta, más aun si el esposo -en la especie- hizo grabar la voz de su mujer
dentro del departamento de que es dueño y en el teléfono del cual es abonado.
(Jurisprudencia al dí a,"Clarí n" de Buenos Aires, Abril 1º 1949).

El fallo anotado indudablemente, se dio atendiendo a que debe admitirse todo

medio de prueba que la ley no prohibe expresamente. En el caso, el art. 19, I) del
código, consagra la inviolabilidad de las comunicaciones, aunque deja abierta la
prueba de la orden de autoridad competente, para sortear la prohibición
naturalmente que en casos muy justificados.

Para el profesional o el estudiante jurista que busquen la inteligencia del

código, a través de la traducción del Cgo. italiano contenida en la obra de Messineo,
debe advertirse que la versión del art. 2712 fuente del art. 1312 (T. 1, pg. 425),
presenta una errata notable. La traducción correcta es:
"2712.- Reproducciones mecánicas.- Las reproducciones fotográficas o
cinematográficas, las grabaciones fonográficas y, en general, cualquiera otra
representación mecánica de hecho o de cosa constituye plena prueba de los
hechos y de las cosas representadas, si aquél contra el cual se producen no
desconoce la conformidad de dichos hechos o cosas".
 SECCION VI

DE LOS DOCUMENTOS CONFIRMATORIOS

Y DE RECONOCIMIENTO DE LA EJECUCION VOLUNTARIA

ART. 1313.- (Eficacia). Los documentos confirmatorios y de reconocimiento

hacen prueba plena de las declaraciones contenidas en el documento original,
excepto si con la presentación de éste se demuestre que existe error o exceso en el
documento nuevo.

Fte: Cgo. it. 2720 -

Precd: c. c. abrg. 922 -
Conc: c. c. 558 - 1285 - 1314 - 1315 -

Los documentos confirmatorios y de reconocimiento, regulados en esta

sección no obtienen su fuerza más que de su conformidad con el tí tulo original.
Siguiendo las enseñanzas del antiguo Derecho francés, los redactores del Código de
1804, establecieron prácticamente lo que habí an sostenido a propósito de las copias
(testimonios), es decir, que el documento de reconocimiento no dispensa de exhibir
el tí tulo primordial, sino cuando se ha hecho constar su contenido (art. 1337 del Cgo.
francés igual al 922 del Cgo. abrg.).

La formulación del art. es aceptable por su claridad, habiendo cuenta las

observaciones que hizo la doctrina a la del art. 1337 del Cgo. francés que rigió, a
través del 922 del c. c. abrg., hasta la vigencia del nuevo Código. Aparte este art.,
tomado del 2720 del Cgo. italiano, las demás disposiciones de esta sección
reproducen, en su orden, los arts. 923, 924 y 925 del c. c. abrg., lo que enseña que
no se ha introducido mayor novedad en este aspecto.

Por un documento de confirmación se da fuerza al documento anterior que

carece de ella o que no reune todos los requisitos legales. Por un documento de
reconocimiento, el deudor da al acreedor, de ordinario, el tí tulo que da nueva vida
jurí dica a una obligación o tí tulo primordial, cuyos efectos están a punto de
extinguirse por la prescripción.

Téngase en cuenta que el art. 553 no permite la confirmación de los actos

nulos.
 Jurisprudencia

1.- "La ratificación que se invoca, cualquiera que sea su mérito para los
contratantes, no puede dañar los derechos de... que no intervino en el
contrato primitivo ni en la ratificación que se alega".
(G.J. Nº 427, p. 587).

2.- "La escritura hace mención expresa del contrato de compraventa,

ratificándolo y aunque no se reproducen detalladamente las condiciones del
contrato, tiene toda la fuerza de instrumento confirmatorio de la compraventa".
(G.J. Nº 465, p. 919).

3.- "El instrumento no es confirmatorio cuando no repara ningún vicio que

pudieran contener los tí tulos en cuestión".
(G.J. Nº 535, p. 24).

4.- "Para ser confirmatorios o de ratificación los documentos, tienen que

reunir los requisitos indispensables que imponen los arts. 922, 923 y 925 del
c. c. (abrg.) los mismos que están consignados en los arts. 1313 a 1316 del
c. c. vigente".
(G.J. Nº 1614, p. 21).

ART. 1314.- (Excepción). Los documentos confirmatorios de un acto contra el

cual la ley admite acción de anulabilidad, sólo son válidos cuando se encuentra en
ellos la substancia del acto, las causas de anulabilidad y la intención de reparar el
vicio. Se salva el caso en que el documento confirmatorio tenga suficiente
antigüedad, a juicio del juez.

Fte: Cgo. fr. 1338, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 923 -
Conc: c. c. 1313 -

Toda confirmación o ratificación presupone la existencia de un compromiso;

pero, prueba al mismo tiempo que éste estaba privado de la fuerza jurí dica necesaria
para exigir cumplimiento. Si no existe ningún convenio previo, ninguna relación
jurí dica anterior, no hay confirmación posible. Los contratos nulos no son
susceptibles de confirmación (art. 553) y sólo son confirmables los contratos o actos
anulables (art. 558). Se cita el informe del tribuno Jaubert (cit. Aguilera y Velasco),
por su precisión al respecto: es una idea verdadera y sencilla la de que no se puede
confirmar o ratificar más que aquello que ha existido realmente, principio del cual
resulta que no se puede en manera alguna confirma ni ratificar los contratos cuya
existencia no reconoce la ley (nulos), siendo posible la ratificación en los demás
casos. Por ejemplo, cuando la ley declara que no podrá haber contrato sin objeto y
sin causa lí cita (art. 549, 2 y 32), la confirmación o ratificación no es posible.

Jurisprudencia

1.- "Se exige los requisitos prescritos por el art. 923 (1314) en los
instrumentos confirmatorios para cortar la equivocación que pudiera sufrir
quien tiene derecho de acusar un contrato de nulidad y rescisión, (de modo)
que la confirmación se entienda hecha con conciencia de los motivos de
nulidad".
(G.J. Nº 210, p. 1139).

2.- "No siendo las repetidas disposiciones (testamentarias acusadas de

simulación y nulidad) sino confirmatorias o de ratificación del arrendamiento, a
que aluden, y no estando el tenor de éste especialmente relatado en ellas, es
indispensable la presentación del tí tulo primordial".
(G.J. Nº 534, p. 3).

3.- "Los instrumentos confirmatorios y de reconocimiento que carecen de los

requisitos que para su validez exige el art. 923 (1314) (no subsanan lo
anulable)".
(G.J. Nº 700, p. 34).

4.- "Estando sustancialmente contenido el tenor de los instrumentos en la

escritura de reconocimiento, el acreedor estaba dispensado de la
manifestación del tí tulo primordial".
(G.J. Nº 746, p. 33).

5.- Véase el caso Nº 4 del art. anterior.

ART. 1315.- (Ejecución voluntaria o confirmación tácita). A falta de documento

confirmatorio basta el cumplimiento voluntario de la obligación en la época en que la
confirmación podí a ser hecha.
 Fte: Cgo. fr. 1338, 2º) -
Precd: c. c. abrg. 924 -
Conc: c. c. 1313 -
Véase la anot. al art. 558.

Jurisprudencia

1.- "El desempeño del cargo (supone) aceptación y ejecución que importa la
ratificación del contrato y subsana el defecto de la firma, como lo determina
el art. 924 (1315)".
(G.J. Nº 577, p. 3).

2.- "Al pagar variado canon de arrendamiento durante (varios) años,

ejecutando así voluntariamente las modificaciones verbales pactadas por su
esposa, arrendataria mancomunada, importa (para el demandado) la ejecución
voluntaria del nuevo convenio restrictivo del celebrado por escrito conforme al
art. 924 (1315) c. c.".
(G.J. Nº 729, p. 9).

3.- Véase el caso Nº 4 del art. 1313. También los casos Nos. 2, 3 y 6 del art.
558.

ART. 1316.- (Derechos de terceros en las confirmaciones). La confirmación o

cumplimiento voluntario en la forma y época determinadas por la ley, importa la
renuncia a los medios y excepciones que se podí an oponer contra el documento, sin
perjuicio de los derechos de terceros.

Fte: Cgo. Fr. 1338, 3º) -

Precd: c. c. abrg. 925 -
Conc: c. c. 558, III) -
Véase la anot. al art. 558.

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 1 del art. 558, 4 del art. 1313.
 CAPITULO III

DE LAS PRESUNCIONES

ART. 1317.- (Clases). Las presunciones son legales o judiciales.

Precd: c. c. abrg. 934 -

Conc: p.c. 477 -
c. c. 1318 - 1319 -

El art. se concreta a reproducir la fase final de su precedente, que luego de

dar la noción de la presunción, dice ellas son legales o no. Según la definición
generalizada, la presunción es la consecuencia, que la ley o el hombre saca de un
hecho conocido, para alcanzar la verdad o la explicación de un hecho desconocido.
El Cgo. abrg., en la primera parte de su art. 934, la define así . Esa misma noción da
el Cgo. modelo (art. 2727) que el Código ha eludido.

Supone un procedimiento de inducción como base. Y la verdadera presunción

supone una duda que no establece como cierta sino como más o menos probable la
relación de ciertos efectos a determinadas causas, según observa Aguilera y Velasco
fundado en la explicación que de éstas da Quintiliano en sus Declamaciones.

La inducción misma no se apoya más que en una probabilidad y su aplicación

puede variar hasta el infinito. La relación que une el hecho que se conoce y el
desconocido es únicamente una conjetura, cuya legitimidad la establece la ley o, en
las presunciones simples (las judiciales del art. 1320), precisa que sea determinada a
conciencia. Por eso, en criterio de Messineo, la presunción (particularmente la iuris
et de iure) reposa sobre una ficción legal, la cual consiste -agrega- en un
procedimiento lógico, por cuya virtud una norma prescribe que se considere como si
no existiese una determinada situación, sino otra, es decir, como se existiese la
situación ficticia y no la real: el hecho A vale, jurí dicamente, como si fuese el hecho
B.

Los autores, con variaciones en la forma expresiva, coinciden en sus

definiciones en la sustancia de la noción.

Pothier: es el juicio que la ley o el hombre forman sobre la verdad de una

cosa, por ilación con otra diferente.
 Carnelutti, encuentra que la definición corriente (dada por la ley), peca por
exceso. Para explicarse, empieza por señalar que presunción lo mismo que prueba,
se usa en dos significados: para indicar el objeto que se utiliza para la deducción, o
la deducción misma que de él se deriva, (segundo sentido este contenido en la
definición legal). Por ello puede entenderse la definición en el primer significado, así :
consecuencias deducidas de un hecho conocido no destinado a hacer funciones de
prueba, para llegar a un hecho desconocido. Y, en el segundo significado,
presunciones son hechos de cualquier género, que no tienen una finalidad probatoria
especí fica, en cuanto sirven para obtener de ellos consecuencias para llegar a un
hecho desconocido.

Messineo, que trata de las presunciones como de las pruebas denominadas

conjeturales, las define como las consecuencias que la ley o el juez saca, al
remontarse de un hecho conocido a un hecho ignorado.

Las presunciones legales (art. 1318) están dispensadas de toda prueba; quien
las invoca no está obligado a otra cosa que demostrar el hecho, del cual deduce la
ley una consecuencia, que la ley la tiene por cierta, por cuya razón la parte a quien
aprovecha no está en la necesidad de demostrar su exactitud, lo que no supone, en
tesis general, un obstáculo para admitir la prueba contraria (v. el art. siguiente y su
anot.).

SECCION I

DE LAS PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY

ART. 1318.- (Presunción legal). I. Presunción legal es la que una ley atribuye
a ciertos actos o a ciertos hechos.
II. Unas no admiten prueba contraria, tales como:
1) Los actos que la ley declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus
disposiciones.
2) Los actos en que la ley declara la propiedad o la exoneración resultantes de
ciertas circunstancias determinadas.
3) La autoridad de la cosa juzgada.
III. Otras admiten prueba contraria en los casos expresamente señalados por la
ley.
IV. La presunción legal dispensa de toda prueba a la parte a quien aprovecha.
 Fte: Cgo. fr. 1350 - 1352 -
Precd: c. c. abrg. 934 - 935 - 937 -
Conc: c.f. 113 - 178 - c. com. 399 - 562 - 734 - 1027 - 1295 -
c. men. 4 -
c. c. 88 - 173 - 180 - 181 - 321 - 359 - 448 - 449 - - 705, II) - 710 -
793 - 808 - 840 - 846 - 862 - 889, II) - 897 - 956 - 1214 - 1283 - 1302
- 1303 - 1307 - 1317 - 1319 -

En los casos que considera importantes, la ley, para asegurar la estabilidad

de ciertas proposiciones y evitar determinadas controversias, establece presunciones
a las cuales el juez debe prestar respeto y acatamiento. La estabilidad y el estado
de las personas, la de las propiedades, la necesidad de seguridad y de calma para
una multitud de intereses, exigen y justifican que la ley tenga por verdaderos gran
número de puntos que no están demostrados, pero cuya existencia se considera
como probada por una inducción más o menos incontestable, tal cual, dice Bonnier,
el orden polí tico y el orden social que sólo se fundan en presunciones legales.

Según se ha advertido inicialmente en la anot. i. f. del art. anterior, según

tengan o no cabida la prueba en contrario, se distingue dos especies de
presunciones legales: la que los antiguos intérpretes llaman juris tantum, que admití a
prueba en contrario, y la que recibe el nombre de juris et de jure, contra la cual no
se recibí a prueba alguna, distinción que el derecho inglés establece, con mejor
precisión dice Bonnier, llamándolas presunciones discutibles (disputable) y
perentorias (conclusive).

Son de iuris et de iure, aquellas sobre cuyo fundamento la ley anula ciertos
actos o aquellas en las cuales no se puede fundar una acción (casos 1 y 3 del prg.
II). Es constante y admitido principio también que al poseedor de un inmueble ha de
reputársele propietario del mismo, aunque así no resulte normado expresamente,
solución que tiene sus antecedentes en la máxima feudal: ninguna tierra hay sin
señor, abolida por la Revolución francesa (ley de agosto de 1792, cit. Bonnier), cuya
versión actual al tenor del ordenamiento jurí dico nacional (arts. 166 de la Const., 211
y 212 del c. c. y 5º y 7º de la L. de R.F. Agr.) puede formularse así : la tierra es de
quien la trabaja.

Por regla general, no se admite prueba alguna contra las presunciones

legales, excepto en los casos previstos en la ley. Deriva de ello la distinción
enunciada en el art. 1317 y reglada en este que ahora se anota, distinción que en la
doctrina del Cgo. modelo, también se denomina presunción absoluta a la de iuris et
de iure y relativa a la iuris tantum.

Se discute en la doctrina, sobre si la presunción constituye un medio de

prueba. Según Pothier, aquélla difiere de la prueba propiamente dicha: ésta hace fe
directamente y por sí misma de una cosa o de un hecho; la presunción da de ello fe
por una consecuencia deducida de otra cosa o de otro hecho (por lo que, también,
se la denomina prueba conjetural: Messineo); ejemplos: el recibo de pago es una
prueba de la extinción de la obligación; la declaración testifical sobre hechos
presenciados por los testigos, dan fe de ellos, y en ambos casos, la prueba literal y
la prueba oral dan fe por sí mismas, directamente del pago o de los hechos
averiguados. Mas, la fe que se atribuye al recibo dado por los intereses u otras
prestaciones periódicas, sin reserva alguna, sobre el pago de aquéllos y el de éstas
por los perí odos anteriores (art. 321, I), es una presunción, por cuanto no es por él
mismo y directamente que el recibo da fe del pago respectivo de los perí odos o
plazos anteriores, sino por una consecuencia que la ley deduce de que,
ordinariamente, se pagan las anteriores prestaciones antes que las actuales.

López-Moreno, considera que las presunciones legales no pueden proponerse

como medios de prueba porque son disposiciones legales, por virtud de las cuales
se reconoce un derecho, eximiendo de la obligación de probarlo (art. 1318, IV), a la
persona en cuyo favor se declara; derecho que unas veces es absoluto, pues no se
admite prueba en contrario (iuris et de iure), y otras contingentes, por cuanto se
admite esa prueba (iuris tantum). Las presunciones hominis o simples (judiciales
según el art. 1320), que no están establecidas por la ley, sino que las deduce el
juez, tampoco constituyen medio de prueba, ni como tal pueden proponerse.

Es posible que estas consideraciones doctrinales hayan influí do para que en

la redacción del Procedimiento Civil, se haya titulado el único artí culo relativo a la
materia (477) así : Presunciones como medios de prueba.

Las presunciones legales son dos: las absolutas que no admiten, como la ley,
contestación, esto es, como se dice comunmente por los autores, aunque
impropiamente, que no admite prueba en contrario. Es praesumptio juris et de jure,
es decir, llamada presunción de derecho por cuanto la ley la establece, y por
derecho, por cuanto toda presunción deducida de Derecho es tenida por la ley como
firme verdad (Menoch, cit. por Pothier).
 Que no es, propiamente, medio de prueba sino una disposición legal, se
infiere del hecho simple de que aun la prueba literal, como la oral (testifical o
confesión, v. gr.), pueden ser destruí das: falsedad de escrituras, falsa testificación,
confesión contraria a prueba literal fehaciente (art. 409, caso 3º p.c.), etc. En la
presunción iuris et de iure, no puede concebirse siquiera una posibilidad análoga:
serí a como pretender contestar y contradecir la ley.

Las presunciones iuris et de iure que no admiten contestación y por tanto, no

se puede pretender prueba alguna contra ellas, están mencionadas en el art., casos
1) y 2) de su parágrafo II. Son aquéllas por las que: a) la ley anula ciertos actos, o
b) niega la acción en juicio. En el primer caso, ejemplificativamente, pueden
considerarse los supuestos de los arts. 15, 493, 549 y 1274; en el segundo, los de
los arts. 244 caso 2), 1027 y 1492.

Señalar más ejemplos de las presunciones iuris et de iure, supone un estudio

dedicado a ese objeto de todo el Derecho privado. Se encuentra en todas las partes
del Derecho y abundan en materia de obligaciones. Puede considerarse entre ellas,
siempre por ví a de ejemplo, también los casos de los arts. 326, 359, 435, 448, 587
en el Cgo. Civil. Igualmente la presunción del art. 179 del c.f. (ejemplo clásico en la
materia), que reputa padre del concebido durante el matrimonio al marido y la del
art. 1319 (cosa juzgada) que se examina infra (art. 1319). En materia comercial,
también ejemplificativamente, téngase en cuenta los casos de los arts. 562
(extensión del aval), 734 (cancelación de tí tulos-valores), 1295 (contenido de la
cuenta corriente mercantil) o 1480 (arbitraje en sociedades).

Las presunciones relativas o iuris tantum, son también legales porque las
establece la ley. Se diferencian de las de derecho y por derecho, porque
contrariamente a éstas, admiten prueba en contrario. Su primer efecto es desplazar
el peso de carga, como ya si ha visto (prg. IV). Los ejemplos son numerosos. Se
han señalado y se señalarán en el curso de las anotaciones, en el examen de los
preceptos que las contienen. Para recordar, se señala, siempre ejemplificativamente,
los siguientes: art. 1, III) nacimiento con vida; la muerte simultánea múltiple (art. 2,
II); art. 39 y s. presunción de muerte; art. 173, presunción de medianerí a; art. 282,
servidumbres accesorios; art. 956, promesa de pago, y el ya citado art. 321, I) del
Código; art. 186 negación de hijo; art. 113, comunidad de bienes en el c.f.; 399
sobre responsabilidad anterior de los socios, 788 sobre responsabilidad en las
obligaciones mercantiles, 1027 respecto de la prueba del siniestro, en el c. com.
 Jurisprudencia

1.- "El hecho de conservarse el instrumento de obligación en poder del

acreedor del cual se deduce la insolución del crédito es presunción cuya
comprobación corresponde a los tribunales".
(G.J. Nº 462, p. 882).

2.- "Contra la presunción de ser comunes los bienes adquiridos durante el

matrimonio, la ley admite la prueba contraria (art. 113 c.f.)".
(G.J. Nº 574, p. 17).

3.- "La cosa juzgada constituye presunción legal que exime de toda prueba a
la parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 578, p. 11).

4.- "La cosa juzgada, como resultado de sentencias ejecutoriadas, constituye

presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 578, p. 14).

5.- "Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, constituyen

presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha".
(G.J. Nº 603, p. 7).

6.- "La Corte de La Paz se avanza a inventar el nuevo principio de que la

perpetuidad de la cosa juzgada serí a perniciosa al orden público...
desconocido el respeto que se debe a la autoridad de la cosa juzgada, cual lo
consagra el art. 935 (1318) del c. c.".
(G.J. Nº 618, p. 14).

7.- "Siendo principio general de derecho estatuí do en el art. 1559 (100) que la
posesión de los muebles vale por tí tulo, constituye tal tenencia de la cosa
presunción legal".
(G.J. Nº 708, p. 11).

8.- "La sentencia ejecutoriada constituye una presunción legal que pone
término al juicio, cuyos procedimientos no es lí cito impugnar alegando
extemporáneamente faltas que no se reclamaron (oportunamente)".
(G.J. Nº 712, p. 27).

9.- "La copia de una escritura de compraventa, opuesta al demandante, puede

ser una presunción corroborativa de prueba directas".
(G.J. Nº 716, p. 9).

10.- "La presunción legal a que se refiere el art. 937 (1318) del c. c.
establece regla de criterio legal para la aplicación de la ley sobre actos y
hechos ciertos".
(G.J. Nº 780, p. 41).

11.- "La presunción legal de la (filiación) de un hijo establecida por el art. 160
(178 c.f.) sólo puede ser reclamada por el marido y cuando éste ha muerto,
según los arts. 163 y 164 (188 c.f.) por sus herederos estando dentro del
término útil y establecerse que esa acción puede hacerse valer por distintas
personas en cualquier tiempo, oponiéndose como excepción, se viola el art.
937 (1318)".
(G.J. Nº 832, p. 36).

12.- "La presunción legal exime de toda prueba a la parte a quien

aprovecha".
(G.J. Nº 1222, p. 20).

13.- "La presunción juris et de jure no admite prueba en contrario y libera a

quien la ejercita ofrecerla, en observancia del art. 935 (1318) del c. c.".
(G.J. Nº 1283, p. 72).

14.- "La presunción legal estatuí da por los casos 2º y 3º del art. 935 (2º y 3º,
1318, II) del c. c., no admite prueba en contrario en conformidad con lo
dispuesto por el art. 937 (1318, II) del mismo código".
(G.J. Nº 1358, p. 23).

15.- "La autoridad de la cosa juzgada es irrevisable por ningún tribunal por
cuanto importa una presunción de la ley en concepto del art. 934 (1318, I) del
c. c., que no admite prueba en contrario según el art. 937 (1318, II, 3) del
mismo código".
(G.J. Nº 1358, p. 82).
16.- "Demostrado que en la especie existe autoridad de cosa juzgada,
desconocer su eficacia realmente decisiva importa el quebrantamiento de los
arts. 306 y 307 (514 y 515) del p.c., así como de los arts. 934 y 935 (1318)
del c. c.".
(G.J. Nº 1361, p. 72).

17.- "Reciben la autoridad de cosa juzgada, según el art. 307 (515) del p.c. y
el art. 935, caso 3º (1318, 3) del c. c., las sentencias para las cuales la ley
no permite en el proceso otra instancia ni recurso".
(G.J. Nº 1598, p. 76).

18.- "Una resolución dictada por un juez sin competencia, no causa ejecutoria
ni alcanza la autoridad de cosa juzgada, porque es violatoria de las normas
jurisdiccionales; pues, si el objeto de la jurisdicción es la cosa juzgada, ésta
no puede existir sin aquélla y sin riesgo de herir profundamente un interés de
orden público".
(G. J. Nº 1598, p. 105).

19.- "De acuerdo al art. 937 (1318, IV) del c. c., la presunción de cosa
juzgada exime de toda prueba a quien la opone, y acarrea la denegación de
la acción en proceso, probadas que sean las condiciones que exige el art.
936 (1319) del mismo código".
(G.J. Nº 1602, p. 31).

20.- "Siendo la demanda, una en que se vuelve a plantear la misma

indemnización resuelta ya en causa anterior, no puede volverse a plantear ni
juzgar, así se señale mayor cuantí a por prohibirlo los arts. 1318, caso 3º, y
1319 del c. c.".
(G.J. Nº 1612, p. 21).

21.- "Las presunciones de la ley, como la del art. 973 del c. c. (abrg. = al 113
del c.f. vigente), no pueden ser destruí das mediante prueba testifical
contraria".
(G.J. Nº 1614, p. 60).

22.- V. los casos Nos. 5 del art. 359, 6 y 18 del art. 482, 33 del art. 1319.

ART. 1319.- (Cosa juzgada). La cosa juzgada no tiene autoridad sino con
respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa
demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las
partes sean las mismas y que se entable por ellas y contra ellas.

Fte: Cgo. fr. 1351 -

Precd: c. c. abrg. 936 -
Conc: c.f. 141 - p.c. 340, 2) - 515 - p.p. 186 -
c. c. 334 - 949 - 952 - 1317 - 1318 - 1447 - 1451 - 1452 -

El Digesto, sienta estas dos reglas centrales en la materia:

Res iudicata pro veritate accipitur (La cosa juzgada se tiene por verdad; Lib.
50, tí t. 17, regla 207; cit. Scaevola).

Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accepit,

quod vel condemnatione, vel absolutione contingit (es cosa la que pone fin al pleito
por la pronunciación de la sentencia del juez absolviendo o condenando; Lib. 42, tí t.
I, ley 1; cit. ibidem).

La cosa juzgada, presunción legal de verdad, merece la particular atención en

la norma del art. 1319, vertida del 936 del Cgo. abrg. Es precepto que hasta la
promulgación del Código francés, estaba ubicado entre las leyes procedimentales. La
influencia de Pothier, determinó a los redactores de dicho Código, a incluirlo entre
las disposiciones sustantivas de la prueba. El Cgo. italiano de 1865 (art. 1351) siguió
el ejemplo, pero el de 1942, modelo general del que se comenta aquí no le
consigna. Messineo, no lo dice expresamente pero deja inferir que la prescindencia
de la regla obedece a que el concepto de la cosa juzgada en sentido formal
pertenece a la esfera del derecho procesal y pertenece al derecho sustantivo sólo el
concepto sustancial de la cosa juzgada como en el caso del art. 2909 (1451 del
Código) que define los alcances de los efectos de la cosa juzgada entre las partes, o
en el del art. 1974 (952 del Código) relativo a la anulabilidad de la transacción sobre
un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

El principio de la cosa juzgada, se funda en una doble razón (Ricci): una de

derecho común, por virtud de la cual el causi contrato de litis obliga a respetar la
sentencia que defina el litigio; la otra, de carácter singular, reposa en el interés
social que evita la perpetuidad de los litigios, que implicarí a la inseguridad de los
derechos. Se infiere de lo dicho, que sólo se produce por la ví a contenciosa y no en
la ví a voluntaria que se ejercita sin contradicción.
 La única decisión judicial que reviste autoridad de cosa juzgada, es la que
tenga carácter definitivo: la sentencia (Savigny, cit. por Ricci). Tocante a los autos
interlocutorios, -problema arduo e incierto tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia según Laurent (cit. por Ricci)- éste, apoyado en la jurisprudencia del
tribunal Supremo de Turí n, considera que se da autoridad de cosa juzgada, cuando
contenga la decisión de un punto controvertido que sea la premisa lógica necesaria
de cuanto en el fallo se contiene.

Hay cosa juzgada, cuando se han agotado todos los recursos ordinarios o
extraordinarios concedidos por la ley, para impugnar la decisión judicial o cuando
han transcurrido los términos para hacerlo. Esto es, como se dice en el estilo
forense, cuando la decisión está ejecutoriada (art. 515 p.c.).

No se presume la cosa juzgada (cuestión diversa de la presunción de verdad

que importa ella). Debe constar categórica y terminantemente, porque no se puede
argumentar con ella como con las leyes para sacar consecuencias (Forti, cit. por
Ricci). No puede ser declarada de oficio y debe ser invocada como excepción por
quien esté favorecido por ella, el cual puede desistir de utilizarla porque está
estatuí da sólo en el interés de la parte a quien favorece.

Su efecto da a la sentencia, en todo su contenido, carácter de verdad

inatacable, sea justa o injusta, aunque sea inicua (Pothier), esto es, v. gr., que
mande pagar lo que en verdad no se debe o que exima de la obligación realmente
debida; se reputa que consagra una verdad que no admite prueba en contrario.

Requiere tres condiciones rigurosamente establecidas por la ley:

a) Ut si eadem res: la cosa demandada debe ser la misma, es decir la misma
cosa que se pidió ya en otro juicio terminado por sentencia firme. Ejemplo: Juan que
demandó la reivindicación de un fundo en el Paseo del Prado, número X y fue
vencido en juicio, demanda nuevamente sobre el mismo fundo, alegando ser
copropietario en él. La cosa juzgada no puede ser opuesta, porque no hay identidad
en la demanda. La identidad debe ser absoluta, de modo que hasta la cantidad sea
la misma en ambos juicios. En cada caso el juzgador debe considerar
minuciosamente la situación. La ley, la doctrina y aun la jurisprudencia, sólo pueden
dar pautas de orientación. Respecto de la cantidad, v. gr., pueden considerarse, por
lo menos, dos hipótesis: 1º) Si se ha rechazado la demanda relativa al total (de una
supuesta deuda, v. gr.), implí citamente, se ha rechazado la parte y la cosa juzgada
es oponible en un segundo pleito por esa parte. 2º) Si se ha establecido como cosa
juzgada que no se tiene derecho a una parte, esa cosa juzgada establece que no se
puede tener derecho al todo.
La identidad de la cosa demandada, no supone la identidad de la causa
petendi, que es cosa diversa y la segunda condición que conforma la cosa juzgada.
b) Ut si eadem causa petendi: la demanda debe estar fundada sobre la misma
causa. Esto es, el fundamento jurí dico en que reposa el derecho que se reclama en
juicio. Ejemplo: Juan demanda el pago de 10.000.- $b. por venta de su caballo; la
causa de la demanda es el hecho jurí dico de la venta, sobre el cual reposa su
derecho de exigir el pago que reclama. Si vencido en juicio, demanda nuevamente
reclamando la misma cantidad, alegando un crédito contra el demandado, no hay
identidad de la causa petendi y, por tanto, la cosa juzgada no es oponible.

Se distingue entre causa próxima y causa remota y se dice que basta que
exista la identidad de la primera, aun cuando la segunda sea distinta para que
pueda oponerse la cosa juzgada. Ejemplo: nulidad de testamento por vicio de forma,
derivada de la falta del número de testigos exigidos por ley; rechazada la demanda,
se plantea nueva demanda de nulidad del mismo testamento, también por vicio de
forma, pero que esta vez consiste en que el notario no leyó las disposiciones
testamentarias en presencia de testigos. Ricci, contra la opinión de otros autores,
sostiene que no se puede alegar la cosa juzgada, porque la doctrina contraria no
tiene asidero ni en el texto ni en los fines de la ley. Se confunde el fin del juicio con
los medios empleados para lograrlo. En ambos juicios la finalidad es la misma:
nulidad del testamento por vicio de forma; mas, en cada uno de los juicios se parte
de diversos puntos, diversidad que se la que debe tenerse presente para decidir si
una demanda está o no fundada en la misma causa.

La causa petendi no debe confundirse con los documentos o argumentos que

apoyan una tesis dada. La causa de pedir será la misma, aunque los documentos en
que se apoye sean nuevos o las razones nuevas, De ello también se infiere que si la
causa de pedir es diversa, no se puede oponer caso juzgada, porque se apoye esa
nueva demanda en los documentos que se presentaron a la anterior demanda.
c) Ubi si eadem conditio personarum: la demanda debe ser propuesta entre
las mismas personas, por una en contra de la otra en la misma cualidad. Ejemplo:
Un testamento es impugnado por uno de los herederos forzosos contra un heredero
instituí do (testamentario en la porción de libre disposición) y la acción es rechazada;
posteriormente, otro heredero forzoso de la misma testamentaria impugna a su vez
el mismo testamento contra el mismo heredero instituí do. La cosa juzgada no es
oponible al nuevo demandante, porque éste no intervino en el anterior juicio.

Obsérvese que el art. en examen, omite sin razón la condición explí cita
contenida en las disposiciones señaladas como su fuente y su precedente, respecto
de la misma cualidad en que deben intervenir las partes para los efectos de la regla
que legisla.

Las sentencias sobre el estado civil de las personas, pueden oponerse a

terceros que no han intervenido en el juicio porque faciunt jus erga omnes, según
doctrina y jurisprudencia generalizada (que Ricci no acepta), recogida hoy en la regla
del art. 1452.

Se consideran partes del juicio y la cosa juzgada es oponible a ellas, los

sucesores a tí tulo universal, porque continuando la persona misma del de cujus, éste
los representó en el juicio en que intervino como parte. Igualmente el vendedor y el
cedente representan en juicio al comprador y al cesionario y, por esto, la cosa
juzgada respecto de los primeros aprovecha o perjudica a los segundos. Lo mismo
puede decirse de los acreedores quirografarios, a quienes sólo les corresponde una
acción personal contra el deudor.

Diversa consecuencia resultarí a para los acreedores hipotecarios o con

garantí a real. La cosa juzgada oponible al deudor no lo serí a igualmente a ellos,
según doctrina generalizada que Ricci rechaza. La relaciones entre acreedor y
deudor, quirografario o hipotecario, -dice el deudor citado- son las mismas que
median entre el autor y el causahabiente y la hipoteca es un derecho que el
acreedor deriva de su deudor. Si los intereses que están en juego en el juicio son
los mismos, (v. gr. reivindicación de dominio planteada por un tercero), el juicio que
pierda el deudor, afectará al acreedor hipotecario. Sin embargo, depende de los
intereses que el deudor defienda. Si pierde un juicio de nulidad de primera hipoteca
contra el acreedor hipotecario, si éste le demanda por la nulidad de la primera
inscripción para asignarse el primer lugar. Hay dos intereses diversos, los que
derivan de las relaciones entre el deudor y el primer acreedor hipotecario y los que
refieren entre un acreedor y otro acreedor.

La cosa juzgada oponible al mandatario, lo es también al mandante, cuando

deriva de la ejecución del mandato recibido. En cambio, el deudor no representa en
juicio al fiador, porque no es su causahabiente; por ello, la cosa juzgada obtenida
con relación al primero, no es oponible al segundo. El codeudor solidario, tampoco
representa en juicio a otros codeudores, por tanto la cosa juzgada obtenida en
relación a uno de ellos, no aprovecha ni perjudica a los demás. Lo mismo ocurre
respecto de las relaciones entre varios acreedores (art. 442).

La cualidad, que debe ser la misma para oponer la cosa juzgada, se refiere a
la personalidad jurí dica de la parte, no a la cualidad de actor o de demandado con
que actuó en el juicio. Si Juan que ganó el juicio de reivindicación que le dedujo
Pedro, tiempo después demanda a éste porque se introdujo en el mismo fundo,
objeto del primer pleito de reivindicación, la cosa juzgada que obtuvo Juan contra
Pedro puede ser invocada, aunque los papeles de actor y demandado se hayan
invertido.

Jurisprudencia

1.- "Este art. (1319) no es aplicable a los autos interlocutorios que pueden ser
casados, revocados de oficio o a solicitud de parte".
(G.J. Nº 95, p. 179).

2.- "A pesar de haber recibido la sanción de la cosa juzgada la aprobación

del remate, se declaró rescindido por el indicado defecto de falta de pago".
(G.J. Nº 194, p. 1007).

3.- "No causa ejecutoria la sentencia arrancada con obrepción y subrepción,

ni puede servir de apoyo para la prescripción".
(G.J. Nº 201, p. 1062).

4.- "El auto acusado da, con exceso de poder, por nulo de pleno derecho el
auto que, aunque entraña violación manifiesta de la ley, está sellado con la
autoridad de la cosa juzgada".
(G.J. Nº 309, p. 310).

5.- "Las sentencias de que se trata, son la verdad misma, en virtud de la

presunción legal res judicta pro veritate habetur".
(G.J. Nº 457, p. 854).

6.- "Definido el litigio nuevamente suscitado al tiempo de ejecutarse sentencia,

la Corte que le dio acceso, desechando la presunción legal establecida en los
arts. 935 y 936 (1318) del c. c. los infringe dando ocasión a que un litigio
fenecido se promueva reiteradamente".
(G.J. Nº 506, p. 4).

7.- "No pudiendo ser discutida esa propiedad en un segundo juicio entre las
mismas partes obrando en la misma calidad y por la misma causa que antes,
según los arts. 935, 936 y 937 (1318 y 1319) resumidos con precisión en la
regla del Derecho Non bis in idem, la tercerí a ha sido legalmente rechazada".
(G.J. Nº 506, p. 13).

8.- "Una providencia interlocutoria ejecutoriada tiene el valor de cosa

juzgada".
(G.J. Nº 638 p. 3).

9.- "No hay cosa juzgada respecto de personas que no concurrieron al juicio
fenecido".
(G.J. Nº 655, p. 19)

10.- "La cosa juzgada sólo comprende a las partes litigantes y a sus
causahabientes. El tercero a quien perjudica una sentencia, dictada sin su
concurso al juicio, tiene acción para pedir que a su respecto se la declare sin
valor ni efecto".
(G.J. Nº 658, p. 25).

11.- "La cosa juzgada tiene autoridad en lo que ha sido objeto del juicio
cuando la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la
misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable por ellas y
contra ellas en la misma calidad".
(G.J. Nº 684, p. 18).

12.- "Una sentencia o auto que no se apeló, recibe autoridad de cosa

juzgada".
(G.J. Nº 704, p. 7).

13.- "Para los efectos civiles el auto de sobreseimiento ejecutoriado por no

ser justificable la falta de que se trató, tiene la fuerza probatoria a que se
refiere el art. 935, caso 3º (1319) del c. c.".
(G.J. Nº 716, p. 22).
14.- "Sólo hay cosa juzgada con los requisitos exigidos por el art. 936 (1319)
del c. c.".
(G.J. Nº 724, p. 32).

15.- "Se atenta contra la cosa juzgada cuando en la decisión de un juicio o

un incidente se estatuye lo contrario de lo determinado ya por sentencia
pronunciada en otro juicio anterior seguido entre las personas, sobre el
mismo objeto y por la misma causa".
(G.J. Nº 742, p. 36).

16.- "Al desestimarse la excepción perentoria de cosa juzgada, justificada con

el testimonio de una sentencia definitiva ejecutoriada, se infringe el art. 936
(1319)".
(G.J. Nº 757, p. 16).

17.- "La sentencia ejecutiva no tiene carácter de cosa juzgada, en cuanto al

hecho resuelto en ella, puesto que en la ví a ordinaria (si la deduce en el
plazo señalado por el art. 490 del p.c. vigente) puede ser modificada".
(G.J. Nº 772, p. 12).

18.- "No importa cosa juzgada la diligencia aprobada de un deslinde salvando

su derecho al opositor".
(G.J. Nº 772, p. 30).

19.- "La presunción legal de la cosa juzgada sólo aprovecha o perjudica a las
partes que litigan o derivan sus derechos de ellas, que han sido
comprendidas en las sentencias".
(G.J. Nº 830, p. 54).

20.- "La excepción de cosa juzgada propuesta con todos los requisitos
contemplados en el art. 936 (1319) del c. c. no admite prueba en contrario".
(G.J. Nº 1282, p. 72).

21.- "La cosa juzgada es la expresión jurí dica de la verdad y no admite

alteración no modificación que significarí a renovar el debate sobre una
cuestión definitivamente resuelta, con detrimento del orden jurí dico".
(G.J. Nº 1284, p. 65).
22.- "No hay cosa juzgada cuando no existen las condiciones de identidad de
personas, causa y objeto en ambos litigios, conforme dispone el art. 936
(1319) del c. c.".
(G.J. Nº 1285, p. 102).

23.- "La cosa juzgada para causa efecto exige identidad de causa y de objeto
de acuerdo a lo que previene el art. 936 (1319) del c. c.".
(G.J. Nº 1279, p. 33).

24.- "Para que exista cosa juzgada han de ocurrir los requisitos que señala el
art. 936 (1319) del c. c.".
(G.J. Nº 1298, p. 45).

25.- "Como verdad jurí dica inalterable, la cosa juzgada es irrevisable así se
trate de intereses del Estado".
(G.J. Nº 1299, p. 53).

26.- "Las resoluciones dictadas con falta de jurisdicción, que afecta al orden
público, no causa ejecutoria y por consiguiente no corresponde invocar ni
admitir la cosa juzgada".
(G.J. Nº 1299, p. 118).

27.- "Los tribunales de grado al desconocer la autoridad de la cosa juzgada,

con el errado argumento diferencial derivado del concepto de plus valí a,
utilizan un razonamiento que hace inestable el orden jurí dico, al infringir en
mérito del mismo la ley (concretamente el art. 825 del p.c. abrg., sin
equivalencia en la nueva reglamentación procesal y que prohibe el recurso de
nulidad contra las sentencias dadas en casación)".
(G.J. Nº 1341, p. 17).

28.- "El juez a quo al anular el auto ejecutoriado de adjudicación, después de

un año desde que ya inviste la autoridad de cosa juzgada, conforme lo
estatuí do por el art. 307 (515) del p.c., ha obrado con exceso de poder y falta
de jurisdicción incurriendo en la nulidad prevista por el art. 805, caso 2º (7º
del 254) del p.c.".
(G.J. Nº 1357, p. 77).

29.- "Para la doctrina, según Manresa, cosa juzgada es toda cuestión resuelta
en juicio contradictorio por sentencia firme y según Cabanellas surge como
excepción cuando se pretende revivir un asunto ya fallado en forma definitiva
y se presume que el fallo se basa en situaciones verdaderas ya no
controvertibles, cuando concurren los requisitos de identidad de personas,
identidad de cosas e identidad de acciones".
(G.J. Nº 1591, p. 173).

30.- "No hay cosa juzgada dentro de un proceso sumario como es el

ejecutivo, en el cual sin entrar en la cuestión de fondo de las relaciones
jurí dicas, se trata únicamente de hacer efectivo lo que consta en un tí tulo al
cual la ley da la misma fuerza que a una ejecutoria, mientras que en el
proceso ordinario, acción distinta a la ejecutiva, se controvierte con los
trámites y solemnidades del caso, como ocurre en la especie, la nulidad de
una venta judicial o remate, por haber recaí do sobre cosa ajena razón por la
cual no puede rechazarse alegando cosa juzgada la acción ordinaria intentada
por el tercerista cuya tercerí a no se consideró procedente en el juicio
ejecutivo".
(G.J. Nº 1591, p. 173).

31.- "La anulación dispuesta por el tribunal de segunda instancia, atenta

contra la cosa juzgada, porque el señalar sus alcances involucra varios autos
supremos que han resuelto cuestiones que ya no pueden ser revisadas,
debiendo circunscribir su pronunciamiento a los extremos apelados en la
aprobación de inventarios y partición, conforme dispone el art. 723 (236) del
p.c.".
(G.J. Nº 1597, p. 67).

32.- "Si según el art. 300 (194) del p.c. las sentencias comprenden sólo a las
partes que litigan o a las que traen o derivan su derecho de ellas, los efectos
de la cosa juzgada que emergen de tales sentencias, a tenor de los arts. 936
(1319) del c. c. y 307 (515) de su Procedimiento, no pueden comprender
sino, también solamente, a las mismas partes, esto es al actor y al
demandado, siendo ilegal su extensión a terceros ajenos a la litis".
(G.J. Nº 1600, p. 132).

33.- "Probada la excepción perentoria a tenor de lo establecido por los arts.

935 y 936 (1318 y 1319) del c. c. concordantes con los arts. 266 y 307 (477
y 515) del Procedimiento del ramo, la Corte ad quem ha aplicado
correctamente estas leyes, porque como tribunal de alzada y conforme a
derecho, no puede revisar, revocar ni enmendar las resoluciones pasadas en
autoridad de cosa juzgada".
(G.J. Nº 1607, p. 22).

34.- "Para que la cosa juzgada tenga autoridad es preciso que el objeto de
los procesos sea el mismo y que se funden ambos en la misma causa y, en
la especie, aunque las personas que intervienen son las mismas y la suma a
que alcanzan las obligaciones es igual, el objeto, causa y término son
diferentes".
(G.J. Nº 1609, p. 77).

35.- "No hay cosa juzgada si no están llenadas las condiciones exigidas por
el art. 936 (1319) del c. c. y la excepción opuesta en su mérito es admisible".
(G.J. Nº 1610, p. 74).

36.- "Hay cosa juzgada cuando la sentencia está ejecutoriada, así no haya
sido revisada por la Corte Suprema, argumento alejado de todo concepto
legal".
(G.J. Nº 1612, p. 96).

37.- "No es procedente demanda alguna contra resoluciones judiciales que

llevan el sello de la cosa juzgada, considerada verdad jurí dica inmutable e
irrevisable, ni a tí tulo de inconstitucionalidad deducida, como ocurre en la
especie, contra el Juez demandado".
(G.J. Nº 1615, p. 17).

3.- "La cosa juzgada consiste en una situación jurí dica que se tiene
incontrovertiblemente por verdadera, cualquiera sea la justicia intrí nseca de
una sentencia".
(A.S. Nº 205, de 31-VIII-79).

39.- "La ley establece la autoridad de la cosa juzgada, cuando se dan entre
dos litigantes identidad de personas, de objeto y de causa".
(A.S. Nº 98, de 23-VI-80).

40.- "La cosa juzgada apareja una presunción legal de verdad iuris et de iure
que no admite prueba en contrario, estando el fallo ejecutoriado y existiendo
identidad en las personas objeto y causas, como establecen los arts. 307
(515) del p.c. y 936 (1319) del c. c.".
(A.S. Nº 112, de 14-VII-80).

41.- "Los fallos causan estado con todos los efectos entre las partes, sus
herederos y causahabiente, cuando conforme al art. 1319 del c. c. existe
identidad de sujetos, objeto y causa".
(A.S. Nº 117, de 23-VII-80)

42.- "No hay identidad de causa para alegar cosa juzgada a tenor del art.
1319 del c. c., entre un procedimiento de deslinde y el de autos que versa
sobre reivindicación, aparte ser diferentes los hechos que originan una y otra
acción, aunque estén sustentadas entre las mismas partes".
(A.S. Nº 155, de 9-X-80).

43.- "La resolución de la Corte ad quem al declarar que no existe identidad

de causa entre lo decidido en la sentencia invocada y lo que se reclama
mediante la nueva demanda, se ajusta a lo dispuesto por el art. 1319 del c.
c., que no ha sido violado".
(A.S. Nº 112, de 2-VI-81).

44.- Véase los casos Nos. 13 del art. 129, 5 del art. 329, 4 del art. 344, 4 del
art. 925, 19 y 20 del art. 1318.
 SECCION II

DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

ART. 1320.- (Presunciones judiciales). Las presunciones que no están

establecidas por la ley, se dejan a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino
las que sean graves, precisas y concordantes, y sólo en los casos para los cuales la
ley admite la prueba testimonial, excepto que el acto sea impugnado por fraude o
dolo.

Fte: Cgo. it. 2729 - Cgo. fr. 1353 (para fase final) -
Precd: c. c. abrg. 938 -
Conc: p.c. 476 -
c. c. 482 - 1327 -

Las presunciones simples o praesumptiones hominis, que son las que llama
judiciales el Código, son las deducidas por el juzgador, con criterio propio
incensurable en casación, en los caos concretos sometidos a su conocimiento y
decisión. Estas presunciones en materia civil, corresponden a la prueba indiciaria en
materia penal, que no son exactamente la misma cosa (López-Moreno), aunque no
se encuentran entre una y otra materia otra diferencia que el nombre o la frecuencia
del uso (Giorgi). La prueba indiciaria, es de uso cotidiano en los juicios penales; las
presunciones simples son de uso raro en los civiles. En el orden lógico,
evidentemente, presunción (de prae sumo, idea de efecto) e indicio (de indeduco,
idea de causa), significan el procedimiento racional, que permite inferir un hecho
ignorado de otro conocido y cierto, por natural y probable concatenación de causa a
efecto.

Un histórico ejemplo de este procedimiento racional, proclama la Partida 3ª,

tí t. 14, ley 8ª (cit. Scaevola), cuando dice:

E aun ay otra natura de prouar, a que llaman presumpción, que quiere tanto
dezir, como grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento
de prueua. E como quier que el Rey Salomon diesse su juyzio por sospecha tan
solamente sobre la contienda que era entre la muger libre, e la que era sierua en
razón del fijo...

Esta presunción está librada al prudente arbitrio del juez y sólo está admitida
en los casos en que está permitida la prueba testifical. El art. que sienta la regla, ha
sido, en realidad, tomado del 938 del Cgo. abrg. que reproduce el 1353 del Cgo.
francés de 1804, criticado por Giorgi, como disposición oscura en la parte (in fine),
que preceptúa la admisibilidad de las presunciones en caso de fraude o dolo. El
legislador italiano (ya en el Cgo. de 1865 inspirado en el francés de 1804), eliminó
esta disposición como peligrosa e inútil, criterio que ha mantenido en el Cgo. de
1942 (art. 2729).

La prudencia recomendada al juzgador por el precepto, tiene trascendente

significado en la gravedad de la facultad que le otorga la ley, más aún si se
considera, como se verá infra, que la prueba legal no está taxativamente tasada
como en el régimen abrogado, y la prueba libre, apreciación dejada al arbitrio
judicial, es más amplia.

Pothier, en su Tratado de las Obligaciones, advierte que las presunciones

llamadas simples no constituyen solas por sí mismas una prueba, sino que sirven
únicamente, para confirmar y completar la prueba que resulta por otra parte.

Jurisprudencia

1.- "La apreciación de presunciones (simples) está abandonada a las luces del
juez y ella no cae bajo la censura en casación".
(G.J. Nº 171, p. 824).

2.- "Las presunciones que no son legales quedan libradas a la prudencia de

los jueces, no estando sujetas a censura en casación, sino en cuanto se
opongan a las leyes".
(G.J. Nº 393, p. 238).

3.- "Fuera de los casos de presunción legal, la presunción simple es admisible

únicamente cuando la ley permite la prueba de los testigos".
(G.J. Nº 485, p. 804).
4.- "La ley civil, si bien señala al juez ciertas reglas de criterio legal para la
apreciación de las pruebas, la misma libra por el art. 938 (1320) del c. c. al
prudente juicio de aquél la valoración de las presunciones, declaración de
testigos y demás de igual calidad".
(G.J. Nº 519, p. 9).
5.- "Las presunciones que no están establecidas por la ley, se hallan libradas
al juicio de los jueces de grado, que no puede censurarse en casación, sino
en el caso de haberse quebrantado alguna regla de criterio legal".
(G.J. Nº 542, p. 15).

6.- "La mala fe como cuestión de conciencia, está librada únicamente al recto
criterio y apreciación de los tribunales de instancia".
(G.J. Nº 688, p. 10).

7.- "Las presunciones (simples), según el art. 938 (1320) del c. c. están
libradas a los jueces, quienes, son incensurables en casación".
(G.J. Nº 699, p. 38).

8.- "Las presunciones (simples) están libradas a las luces y prudencia del
juez, que con ellas puede establecer que los herederos de un deudor
responden de la deuda".
(G.J. Nº 714, p. 7).

9.- "Las presunciones de hombre, no son las presunciones legales".

(G.J. Nº 723, p. 18).

10.- "La apreciación de (presunciones) no está sujeta a reglas de criterio

legal, quedando librada a la prudencia de los jueces y fuera del alcance del
recurso de casación".
(G.J. Nº 751, p. 18).

11.- "Las presunciones que no están establecidas por la ley, son de privativa
atribución de los jueces de instancia y son incensurables en casación".
(G.J. Nº 1243, p. 24).

12.- "Las presunciones graves, precisas y concordantes, apoyadas sobre la

información testimonial, hacen plena prueba, de acuerdo a los arts. 938
(1320) del c. c. y 269 (477) del p.c.".
(G.J. Nº 1342, p. 11).

13.- "Estas presunciones quedan libradas a las luces y prudencia del

juzgador, cuando son precisas, graves y concordantes y no están sujetas a
ninguna regla de criterio legal en cuanto a su apreciación, la misma que
compete a la libre convicción de los juzgadores de grado y es por ello
incensurable en casación".
(G.J. Nº 1611, p. 67).

14.- V. el caso Nº 7 del art. 545.

 CAPITULO IV

DE LA CONFESION

ART. 1321.- (Confesión judicial). La confesión que presta en juicio una

persona capaz de disponer del derecho al que los hechos confesados se refieren,
sobre un hecho personal del confesante o cumplido por su apoderado con poder
especial, hace plena fe contra quien la ha prestado, a menos que sea relativa a
hechos diferentes o contraria a las leyes.

Fte: Cgo. it. 2731 - 2733 - Cgo. fr. 1356, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 935, 4º) - 941 -
Conc: c.f. 391 - p.c. 403 - 404 -
c. c. 1285 -

Se entiende por confesión la manifestación o declaración que la parte hace

para reconocer, en todo o en parte, la existencia de un hecho jurí dico o reconocer
un derecho en favor de otra.

Del principio de que nadie puede crearse en su propio favor una prueba:
nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede aseverar en su propio interés),
se infiere claramente que la declaración confesoria ha de prevenir de la parte
obligada, no de la que se conceptúa con derecho para que tal declaración alcance
valor de confesión, esto es, de prueba (Ricci). Considera en su sentido jurí dico, la
confesión no es ni puede ser otra cosa que la prueba de una obligación
preexistente. Por eso dice, con perfecto buen criterio, Toullier (cit. Aguilera y
Velasco) que la confesión no es más que el testimonio prestado por el deudor a la
verdad de una obligación o de un hecho que con ella se relaciona, acto de su
consentimiento -agrega- en virtud del cual declara reconocer como cierto aquello que
se pone en duda u otro hecho que puede servir o conducir a la prueba del primero;
es, en una palabra -concluye- el sí del deudor que reconoce como verdad el hecho o
la pretensión contraria de que se trata.

El Código no precisa una noción del instituto. El Cgo. modelo, en su art. 2730
(no adoptado) da la siguiente: declaración que una parte hace de la verdad de
hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte.

El valor de prueba perfecta y acabada que la ley atribuye a la confesión,

depende de que ella sea explí cita y absoluta, que haga lugar al aforismo romano qui
de uno dicit, de altero negat (quien afirma una cosa, niega la contraria; cit.
Scaevola). Por eso el Digesto (Lib. 11, tí t. 1, ley 14; cit. ibidem) establece como
condición para la validez de la confesión que, in totum autem confessiones ita ratae
sunt, si id, quod in confessionem venit, et ius, et naturam recipere potest (las
confesiones son válidas totalmente si lo que se comprende en ellas puede verificarse
por derecho y naturaleza).

El requisito de capacidad exigido para formularla, le da puntos de contacto

con el consentimiento. Mas, si bien como éste debe ser necesariamente libre (estar
exenta de error o no tener origen en la violencia), los autores señalan cabalmente la
diferencia anotado que la confesión se refiere a una obligación existente, a un hecho
anterior, en tanto que el consentimiento se relaciona con un hecho presente.

La confesión no tiene por objeto más que las cuestiones de hecho y no es

admisible en las de derecho y, con tal carácter, como medio de prueba es admisible
en toda clase de asuntos (Aguilera y Velasco), aun en aquellos en que no produce
la prueba testimonial y cuando se la presta en las condiciones fijadas por la ley,
puede hacer ineficaces incluso toda clase de documento, sean públicos o privados.

Según Scaevola, los autores antiguos, ateniéndose a la ley 4ª tí t. 13 de la

Partida 3ª, señalan diez circunstancias para la confesión judicial, expresadas en los
versos siguientes:
Maior, sponte, sciens, contra se, ubi ius fit, et hostis, certum, lis que, favor
ius, nec natura repugnet;

que Garcí a Goyena explica (con la actualización necesaria) así :

1) Mayoridad de edad, que supone la capacidad de disponer;
2) Espontaneidad; libre de coacciones fí sicas o morales;
3) Hecha con ciencia cierta, sin yerros ni equí vocos;
4)Que el confesante declare contra sí mismo o para obligarse en favor de
otro.
5) Que confiese ante Juez competente.
6) Que declare a presencia de contrario.
7) Que la confesión recaiga sobre cosa, entidad o hecho determinado, para
que perjudique al confesante.
8) Que se haga en juicio. Fuera de él no constituye prueba.
9) Que no sea en propio favor del confesante porque no constituye prueba lo
afirmado en provecho propio.
10) Que no sea hecha contra la naturaleza o contra las leyes, como confesar
ser padre de otra persona que tuviese mayor edad que el confesante, en el primer
caso y, en el segundo, como confesar el casado tener un impedimento dirimente con
el fin de anular el matrimonio, o declarar que uno es esclavo de otra persona.

Se trata de una declaración cualificada por el sujeto y por el objeto

(Carnelutti). Por el sujeto, porque debe necesariamente provenir de la parte o de su
mandatario con poder especial (arts. 1321 c. c. y 405 p.c.); en realidad la confesión
siempre es personal, ya que la hecha mediante un mandatario, en definitiva, está ya
manifestada en el poder. Por el objeto, porque no cualquier declaración de la parte
es confesión sino la que manifiesta un quid contrario al interés de la misma parte
(art. 408, 2, p.c.). Debe hacer prueba contra aquél que la hace (art. 1321).

Puede confesar quienes tienen capacidad de disposición sobre el derecho

involucrado en la confesión, conforme a los principios: qui non potset donare, non
potest confiteri y qui non potest contrahere non potest confiteri (quien no puede
donar ni puede obligarse, no puede confesar).

La que se presta en juicio por uno de los demandados, sólo hace prueba
contra su autor y no perjudica a los demás ni resulta suficiente por sí sola para
declarar probados los hechos en litigio (art. 407 p.c.).

La doctrina considera a la confesión probata probatí sima (la prueba de las

pruebas) o la reina de las pruebas (confessio est regina probationum) (Ricci),
denominación que Giorgi estima impropia, porque la razón verdadera de su eficacia
especial que excusa de mayor prueba depende de ser un reconocimiento voluntario
del derecho ajeno, hecho por quién puede renunciar al propio, tanto en la
espontánea, cuanto en la provocada (distinción introducida por el nuevo p.c. art.
404).

Puede ser judicial: espontánea o provocada y extrajudicial (sobre esta última

v. la anot. al art. siguiente). La primera, es la que se hace en juicio: coram iudice.
Expresa, cuando se la hace explí cita, clara y positivamente. Tácita o presunta,
cuando se da por confeso al deferido a confesión provocada, que no comparece al
emplazamiento judicial (art. 424 p.c.). Sólo se la puede prestar dentro del término de
prueba (art. 412 p.c.).
 Espontánea, cuando se la presta sin petición de la parte contraria,
voluntariamente, no sólo para admitir el hecho controvertido (que entonces no es
confesión), sino con la intención manifiesta explí citamente de conocer a la otra parte,
el derecho de prevalecer de ella, (de ahí el apotegma del estilo forense: confesión
de parte, relevo de prueba).

Es provocada, cuando se la da, contestando a los interrogatorios admitidos

según ley (arts. 415 al 419 p.c.) y ordenada por el juez a petición de la parte
contraria. Los interrogatorios no constituyen prueba, sino sólo el medio para
obtenerla. La confesión provocada, conocida en el Derecho italiano, modelo del
Código vigente, sólo en la doctrina, puede considerarse prácticamente como
juramento decisorio, (véase la anot. al art. 1324), que ha sido suprimido por el
Código y su procedimiento. El Cgo. modelo, mantiene el juramento decisorio, pero no
tiene regla ninguna sobre la confesión provocada. La tiene el Cgo. procedimental
alemán (art. 270).

Se dice que la confesión es simple, cuando afirma lisa y llanamente la verdad

del hecho litigado o interrogado. Se dice que es calificada, cuando, reconociendo la
verdad del hecho, se añade circunstancias, modificaciones o interpretaciones que
restringen o destruyen el efecto legal de la afirmación básica.

Su efecto es constituir prueba (plena, según el Cgo., art. 1321 y solamente

prueba sin adjetivación alguna, según el p.c. art. 409). El efecto real de la confesión,
hecha con las debidas formalidades, termina el litigio. Pues, reconocer la certeza de
las alegaciones contrarias, equivale a manifestar que no tiene valor ninguno la
oposición a ellas de la cual se desiste. Por eso, Ulpiano (cit. López-Moreno) decí a
que el confeso se considera juzgado, que, en cierto modo, aparece condenado por
su propia sentencia. Este principio, según el Codex (Lib. 7, tí t. 59, ley 1; cit.
Scaevola), reza: confessos in iure pro iudicatis haberi placet (a los confesos en juicio
se les tiene por juzgados), y en el Digesto (Lib. 42, tí t. 2, ley 1; cit. ibidem):
confessus pro iudicato est, quodammodo sua sententia damnatum (el confeso se
tiene por juzgado, porque en cierto modo le perjudica su dicho).

Jurisprudencia

1.- "La confesión hecha en un instrumento auténtico es admisible".

(G.J. Nº 41, p. 400).
2.- "El art. 928 (1328) del c. c. no excluye la confesión espontánea o
provocada".
(G.J. Nº 182, p. 909).

3.- "La confesión hecha en juicio civil, no tiene efecto en el criminal que
después se intenta".
(G.J. Nº 272, p. 1761).

4.- "La confesión forma plena prueba según el art. 941 (1321) del c. c. y no
puede ser dividida contra su autor".
(G.J. Nº 308, p. 2044).

5.- "La exposición verbal verificada en términos enunciativos ante (el juez) no
puede llamarse confesión judicial por carecer de los requisitos prescritos por
el art. 941 (1321) del c. c.".
(G.J. Nº 341, p. 3114).

6.- "Corresponde a los jueces de grado interpretar los alcances de la

confesión".
(G.J. Nº 410, p. 444).

7.- "Las cuentas presentadas antes y fuera de juicio, susceptibles de

contradicción y esclarecimiento, no constituyen confesiones".
(G.J. Nº 416, p. 489).

8.- "La declaración hecha en escrito, en juicio y por la misma parte, es una
confesión de las que se denominan libelarias, (anticuado: narrativas o de
pedimentos) y al calificarse en otro sentido se parte de lo dispuesto por el art.
941 (1321) c. c.".
(G. J. Nº 438, p. 673).

9.- "La confesión como medio probatorio, no puede recaer sino sobre hechos
personales de la parte que la hace, concernientes a la materia en cuestión".
(G.J. Nº 553, p. 10).

10.- "La confesión hecha por el (mandatario) sin poder especial no produce
efecto legal".
(G.J. Nº 571, p. 21).
11.- "La confesión hecha en distinto juicio aunque esté apoyada por testigo,
no hace fe".
(G.J. Nº 686, p. 4).

12.- "Es confesión la hecha en los criterios del proceso, declarando

expresamente un derecho en favor de otro".
(G.J. Nº 722, p. 10).

13.- "No constituye confesión la enunciación inductiva que no afirma cosa

cierta ni la niega de modo concluyente".
(G.J. Nº 751, p. 13).

14.- "No tiene valor la confesión sobre distinto punto de lo litigado".

(G.J. Nº 755, p. 21).

15.- "La confesión (para) producir consecuencias jurí dicas para el que la hace
(debe) ser absoluta y explí cita al reconocer los hechos alegados contra él por
su adversario".
(G.J. Nº 792, p. 37).

16.- "(Hay) confesión cuando se hace en contestación a la demanda para que

pueda determinarse por ella la causa principal sin necesidad de otra prueba,
siendo clara y positiva".
(G.J. Nº 829, p. 17).

17.- "La confesión judicial hecha en proceso y en forma clara y terminante,

funda válidamente una ejecución por la obligación emergente de aquélla".
(G.J. Nº 1239, p. 36).

18.- "La confesión judicial contenida en los escritos de oposición

(contestación) de fs.... y fs. ... hace plena prueba conforme al art. 258, (404,
II) del p.c.".
(G.J. Nº 1251, p. 21).

19.- "El menor emancipado por haber contraí do matrimonio no es capaz para
prestar confesión, porque carece de libertad para el libre ejercicio de los
derechos civiles cuando se trata de disponer de sus bienes y derechos, sobre
los cuales sólo tiene el poder de administración conforme dispone el art. 252
del c. c. (365 del c.f.)".
(G.J. Nº 1223, p. 12).

20.- "La confesión hace plena prueba y no puede ser dividida".

(G.J. Nº 1274, p. 65).

21.- "La confesión hace plena prueba al tenor de los arts. 941 (1321) del c. c.
y 258 (409) de su procedimiento".
(G.J. Nº 1282, p. 59).

22.- "Para hacer plena prueba, la confesión debe recaer sobre cosa cierta y
ser explí cita, sin que pueda ser dividida contra quien la hace".
(G.J. Nº 1296, p. 168).

23.- "La confesión, de cualquiera categorí a que fuese, hecha en materia

penal, no reune, como elemento probatorio en acciones civiles, las
caracterí sticas esenciales de una confesión clara y terminante hecha en
proceso contradictorio en el que se debate la subsistencia de una obligación
(civil), conforme exigen los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c.,
además de que ha de tenerse en cuenta que es contraria al precepto
constitucional que la prohibe".
(G.J. Nº 1355, p. 23).

24.- "Aunque los actores no han exhibido ningún documento de sociedad para
determinar la rendición de cuentas, esa falta está plenamente suplida por la
confesión libelaria del demandado que admite que licitaron conjuntamente
algunos impuestos de la gestión 1945 y que anteriormente ya entregó a sus
socios (los actores) parte de lo que les correspondí a y los jueces al ordenar
la rendición de cuentas sobre la base de dicha confesión no han infringido el
art. 405 (687) del p.c.".
(G.J. Nº 1358, p. 26).

25.- "Las copias testimoniadas de los memoriales presentados por los

recurrentes y acompañadas por ellos mismos en calidad de prueba y en los
que reiteradamente declaran ser garantes de la deudora principal en la
obligación de está en favor del actor, son confesiones que merecen la fe que
les atribuye, el caso 4º del art. 935 (1318) del c. c.".
(G.J. Nº 1585, p. 26).

26.- "La declaración hecha por el recurrido respecto de las construcciones,

cuya valorización se ha pedido a la Administración Distrital de la Renta, en
sentido de que es propietario no sólo de ellas sino, también del terreno en
que ellas se levantan, inscritas aquéllas en el registro de derechos reales a
su nombre y éste de sus hijos menores, constituye una confesión libelaria que
merece entera fe".
(G.J. Nº 1585, p. 50).

27.- "Las manifestaciones del demandado expresamente formuladas en sus

memoriales de fs. y fs., respecto de haber recibido de los actores, en
diferentes partidas, cantidad determinada del producto en cuestión, importa
una confesión que hace plena prueba por mandato de los arts. 941 (1321) del
c. c. y 258 (409) del p.c.".
(G.J. Nº 1587, p. 10).

28.- "Según los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., para hacer
plena prueba la confesión, debe ser judicial y prestarse ante autoridad
competente, no pudiendo admitirse como tal una simple certificación que,
además, está viciada de nulidad por mandato del art. 31 de la Const.".
(G.J. Nº 1588, p. 56).

29.- "La confesión que contiene el escrito de fs. presentado por el

demandado, es una confesión libelaria, que acredita la existencia del contrato
con el actor y cuyo documento probatorio se negó exhibir aquél en diligencia
preparatoria de demanda".
(G.J. Nº 1591, p. 29).

30.- "La confesión judicial es la afirmación de la verdad verificada en juicio

por la parte en persona o mediante apoderado facultado expresamente al
efecto".
(G.J. Nº 1609, p. 102).

31.- "La confesión hecha a tenor del art. 154 (347) del p.c. determina la
definición de la causa principal, sin necesidad de otra prueba o trámite, pero
requiere siempre el pronunciamiento de la sentencia, razón por la cual, en la
especie, el auto de vista que la confirma no infringe las disposiciones
señaladas por los recurrentes".
(G.J. Nº 1591, p. 124).

32.- "La confesión por recaer sobre hechos personales, merece fe contra el
confesante".
(G.J. Nº 1610, p. 169).

33.- "Reconociendo expresamente la demanda en su memorial, ser cierta la

obligación ejecutada y ejecutoriado el auto de intimación, la sentencia del juez
a quo que declara probada demanda y ordena el pago reclamado, más los
intereses estipulados y gastos, aplica correctamente los arts. 404, II del p.c. y
1321 del c. c., que no han sido infringidos".
(G.J. Nº 1614, p. 167).

34.- "La confesión para constituir prueba (cuando no es espontánea) tiene

que se provocada por una parte contra la otra".
(Lab. Jud. 1979, p. 125).

35.- "La confesión hace plena fe, por prescripción tanto de la antigua como
de la nueva legislación".
(Lab. Jud. 1979, p. 188).

36.- "No hay confesión de parte en la simple referencia que uno de los
litigantes hace sobre aspectos del proceso discutidos en un proceso distinto".
(A.S. Nº 13, de 8-II-80).

37.- "La confesión provocada he de ser valorada, sin incurrir en error de

derecho y apreciándola en conformidad con lo dispuesto por los arts. 1321 del
c. c. y 404 de su Procedimiento".
(A.S. Nº 102, de 27-VI-80).

38.- "Es confesión judicial prestada en juicio que hace plena fe, conforme
prescribe el art. 1321 del c. c., coadyuvado por el art. 347 del p.c., cuando
dice que si el demandado (o demandada) confiesa la demanda, el juez
pronunciará sentencia sin necesidad de otra prueba".
(A.S. Nº 36, de 2-IV-80).

39.- V. el caso Nº 2 del art. 255; 2 del art. 1170.

 ART. 1322.- (Confesión extrajudicial). I. La confesión extrajudicial hecha por
persona capaz al interesado o a su representante legal, surte el mismo efecto que la
judicial en los casos para los cuales es admisible la prueba de testigos.
II. Si la confesión extrajudicial se hace a un tercero, vale sólo como indicio.

Fte: Cgo. 2735 -

Precd: c. c. abrg. 940 -
Conc: p.c. 403 - 426 -
c. c. 1306 - 1307 - 1308 -

La confesión extrajudicial, es la que se hace fuera de juicio. Sirve como base

de presunción judicial, como dice con propiedad del p.c. (art. 426) o indicio como
dice el Código (art. 1322). Si es puramente verbal, podrá hacerla velar en los casos
en que es admisible la prueba testifical. Las declaraciones contenidas en los actos y
contratos, se consideran confesiones extrajudiciales que constan, por lo demás, en
los instrumentos correspondientes.

Ossorio en su Anteproyecto (arts. 819 y 820), no admite la confesión

extrajudicial porque no le atribuye más alcance que el que tendrí a un documento o
manifestación cualquiera.

Scaevola sostiene que hablar de confesiones extrajudiciales es emplear

términos de valor práctico muy dudoso y embrollar a sabiendas un asunto
naturalmente claro, si se considera que los hombres viven en confesión extrajudicial
permanente cuando declaran hechos propios ante otras personas o las consignan en
un documento o en una carta. No pudiéndose hacer constar la confesión extrajudicial
sino mediante los testigos que la oyeron o según el documento en el que quedó
consignada, el autor citado no encuentra sustantividad ninguna a este llamado medio
de prueba, que carece de signo especial y propio.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 940 (1322) del c. c. es inútil la alegación de una confesión
extrajudicial, cuando se trata de casos en que no se admite prueba
testimonial, como ocurre en la especie, en la que de acuerdo al art. 928
(1328, 1) del mismo código, no es posible acreditar la obligación perseguida
con prueba de testigos".
 (G.J. Nº 1588, p. 56).

2.- Véase el caso Nº 5 del art. 1328.

ART. 1323.- (Indivisibilidad e irrevocabilidad). La confesión judicial o

extrajudicial no puede ser dividida contra el confesante; tampoco admite retractación,
a menos que se pruebe haber sido consecuencia de un error de hecho, o de
violencia o dolo.

Fte: Cgo. fr. 1356, 3º) -

Precd: c. c. abrg. 941, 2º) -
Conc: p.c. 409 - 410 - 411 -
c. c. 473 -

Es irrevocable una vez prestada, a menos que hayan vicios de error de

hecho, violencia o dolo. Es indivisible y no puede ser dividida contra el que la presta
y debe ser aceptada o rechazada por entero, pues que es una y su unidad jurí dica
no puede ser dividida (Ricci). Sin embargo, la doctrina admite la divisibilidad
tratándose de confesiones complejas, que comprenden hechos diversos enteramente,
desligados entre sí , que no tienen unidad jurí dica y nada se opone a su admisión o
rechazo parciales, sin faltar a la regla de la indivisibilidad. Este criterio ha sido
adoptado, con buen sentido, en el p.c. (art. 410).

Prestada la confesión sin vicio alguno que le quite su eficacia, ya se ha dicho,

se tiene por axioma que cuando la verdad consta por confesión sobra todo otro
género de prueba (Jaubert, cit. Scaevola). Pero, si esa confesión está viciada de
error de hecho, violencia o dolo, no puede sostenerse que ha sido válidamente
prestada y no puede tener eficacia legal ninguna. Es doctrina antigua que el error de
hecho a nadie aprovecha, doctrina que se aplica a toda la materia del derecho.
Probado el error de hecho, cabe la retractación. Igualmente y con mayor razón si se
prueba violencia o dolo.

Respecto de la indivisibilidad, los autores antiguos la fundamentan en el

principio de no poderse aceptar lo favorable y rechazar lo desfavorable. En la anot.
al art. 1321 se ha dado una somera noción de la distinción que trata de las
confesiones simples y de las calificadas. Para Viso (cit. Scaevola), son simples
cuando se afirma llanamente la verdad del hecho sobre el que se interroga;
calificadas son aquellas en que cuando se reconoce la verdad del hecho sobre que
recae la pregunta, se añade circunstancias o modificaciones que restringen o
destruyen la intención de la parte contraria, como por ej: cuando uno confiesa haber
firmado cierto documento, pero añade que lo hizo a fuerza o engaño. La confesión
cualificada, se distingue, a su vez, en dividua e individua. Se da la primera, cuando
la circunstancia o modificación que añade el que confiesa, restringe la intención o la
pretensión del contrario, pero de manera que permite separarse del hecho que
modifica. Se da la segunda cuando las modificaciones o circunstancias no pueden
separarse del hecho preguntado, por la conexión que tienen entre sí . El art. 410 del
p.c. da las reglas para sostener la indivisibilidad o permitir la divisibilidad, de acuerdo
a la doctrina moderna. Pues, según observa Scaevola, cuando falta en la confesión
la unidad de hecho, que es elemento correlativo y recí proco de ella, pierde eficacia
la confesión por no concurrir la unidad, razón por la cual no cabe sostener que la
confesión constituye prueba de un hecho y también de otro enteramente distinto no
conexo con él, sólo por sostener la teorí a y la regla de la indivisibilidad.

Jurisprudencia

1.- "La doctrina reconoce la divisibilidad de las confesiones que el derecho

denomina cualificadas dividuas porque la circunstancia o modificación añadida
es separable del hecho sobre el que recae".
(G.J. Nº 344, p. 345).

2.- "La confesión judicial que forma plena prueba contra el que la hace, no
puede ser dividida cuando recae sobre un hecho único y sin la menor
tendencia a restringir la intención del adversario".
(G.J. Nº 362, p. 1478).

3.- "La confesión ha sido consecuencia de un error de hecho, y su

retractación está permitida".
(G.J. Nº 508, p. 10).

4.- "La indivisibilidad que establece este art. (1323) no impide que la parte a
quien dañan las modificaciones introducidas en una confesión cualificada, las
impugna con el apoyo de otros comprobantes".
(G.J. Nº 517, p. 15).

5.- "La indivisibilidad de la confesión, no tiene lugar cuando la declaración

comprende un hecho accesorio, no ligado í ntimamente con el principal".
(G.J. Nº 587, p. 4).

6.- "El principio de este art. (1323) es general y absoluto cuando las distintas
partes de una confesión son conexas y se hallan tan í ntimamente ligadas que
no pueden separarse o dividirse sin alterar o destruir la unidad del conjunto o
desnaturalizarlo".
(G.J. Nº 587, p. 15).

7.- "El art. 941 (1323) del c. c. estatuye la indivisibilidad de la confesión,

como sanción caracterí stica de estricto derecho de justicia, así contenga,
como ocurre en la especie, circunstancias especificadas aclarativas que
modifican el hecho confesado, una vez que conforma un sólo acto que
manifiesta la intención de quien confiesa y serí a contraria a esa intención si
se aceptara aisladamente el aspecto principal de la confesión con
prescindencia de esas circunstancias aclarativas con que ha sido prestada".
(G.J. Nº 1331, p. 13).

8.- Véase los casos Nos. 20 y 22 del art. 1321, 5 del art. 1325.
 CAPITULO V

DEL JURAMENTO

ART. 1324.- (Prohibición del juramento decisorio). Ni de oficio ni a instancia

de partes podrán los jueces librar la resolución de la causa al juramento decisorio.

Precd: c. c. abrg. 942, 1º) -

Conc: p.c. 404, I) -
c. c. 443 -

El art., prohibe el juramento decisorio. Según él no se puede hacer depender

la decisión de la causa de este tipo de juramento, ni de oficio ni a instancia de
parte.

En primer término, cabe observar que ni la doctrina ni la jurisprudencia

conoce la posibilidad de que el juramento decisorio pueda ser deferido de oficio.
(Parece haberse confundido a éste con el supletorio que sí , puede serlo). Sólo
corresponde a la parte (art. 945, c. c. abrg.) deferirlo, según el principio de que
pueden hacerlo todos los cuantos puedan transigir la litis y, el juez, no está -no
puede estar- entre ellos.

En segundo lugar -como reiteradamente se ha observado- la falta de una

inexcusable exposición de motivos, impide conocer los fundamentos de esta
innovación que no está tomada del Cgo. modelo, que en su art. 2736, 1) regula el
juramento decisorio.

El juramento decisorio es una declaración de ciencia acerca de la existencia

de un hecho, que se hace solemnemente ante el juez por una de las partes a
instancia de la otra, y de la cual se hace depender la decisión, total o parcial, de la
causa (Messineo). Según Paulo (cit. Bonnier), el juramento decisorio constituye una
verdad transacción: speciem transactionis continet; pero, se observa que a diferencia
de las transacciones ordinarias, en esta especie, la parte deferida resulta obligada a
tener confianza en su palabra y a aceptar el deferimiento para confesar (o negar) la
justicia de las pretensiones de quien le llama a esa decisión, aunque también se ha
considerado que este modo de cortar o definir los litigios está lejos de ser siempre
satisfactorio, (Greenleaf, cit. Bonnier).
 Entre las legislaciones consultadas, aparece en el Cgo. español una
prescindencia total de capí tulo especial relativo al juramento (en sus diversas clases
conocidas). Sin embargo, dicho código, dentro de la sección correspondiente a la
confesión (arts. 1231 y s.), regula expresamente el juramento decisorio, deferido y
referido. Se dice que es referido, cuando la parte deferida por la otra, defiere, a su
vez, a ésta, desplazando a ella la decisión mediante dicho juramento a solicitud de
parte, que prácticamente equivale a la confesión provocada. La ley de Enjuiciamiento
civil española, por su parte, regula detenidamente la forma de prestarlo, (el
interrogatorio debe presentarse en pliego cerrado -art. 582 L. Enjuiciamiento Civil-
como en el caso de la confesión provocada según el p.c. art. 415).

Parece, entonces, lógico suponer que esta innovación, procede de la

legislación española, aunque, como en todo, sin la concordancia necesaria. En
efecto, mientras el Procedimiento civil ignora el juramento, porque cambia su
denominación con el de confesión provocada, el Código, tras proscribir el decisorio,
regula el de posiciones y el supletorio con sus designaciones clásicas (arts. 1325 y
1326).

En la anot. al art. 443, relativo a los efectos del juramento en las obligaciones
solidarias, se observó esa falta de concordancia inclusive entre las propias
disposiciones del Código (véase la anot. dicha).

Lo evidente es que la prohibición, parece apenas una apariencia. La confesión

provocada, que debe prestarse bajo juramento (art. 416, II, p.c.) puede resultar tan
juramento decisorio, si por sus efectos (como confesión) lleva a decidir la causa en
su virtud, a pesar del art. 1324. La verdadera diferencia entre confesión y juramento,
radica en que aquélla se presta espontáneamente, sin juramento, y éste es
provocado por la parte que libra la decisión de la causa a la conciencia de la otra,
no a la resolución del juez. La misma diferencia que entre confesión espontánea y
confesión provocada puede darse.
En Anteproyecto de Ossorio, suprime el juramento decisorio, porque considera
graví simo entregar a las partes contendientes a lo que una de ellas diga; pues, en
un pleito -añade- pesan muchos accidentes, muchos pareceres, muchos episodios y
someterlo todo a la afirmación de uno de los litigantes, es reducir el complejo
litigioso a un estado personal que puede apartarse de la verdad y de la justicia.
Nótese, empero, que consecuente con su posición, Ossorio, tampoco acepta la
confesión, bajo juramento decisorio (la provocada del p.c.).
 Muchos autores, particularmente Bentham (en su Tratado sobre las pruebas,
fundado en el Evangelio: San Mateo, Cap. 5º, vers. 33, 34 y 37, cita de Reus en
"Ley de enjuiciamiento Civil"), consideran el juramento decisorio inútil, por el
desprestigio en que ha caí do y porque su abuso lo ha convertido en una nueva arma
para el fraude (Bonnier). Otros consideran el juramento decisorio una prueba casi
inútil y poco menos que ilusoria, que en los tiempos modernos ya no puede tener la
fuerza y la importancia que le dieron las leyes y las costumbres de otras épocas
(Aguilera y Velasco).

ART. 1325.- (Juramento de posiciones). Pueden las partes en todo asunto,

durante el término de prueba, pedirse recí procamente juramento sobre hechos
personales relativos al litigio; pero con cargo de estar sólo a lo que les sea
favorable, según apreciación que hará el juez.

Fte: C. Proced: 354 -

Precd: p.c. abrg. 260 -
Conc: p.c. 412 -
c. c. 1285 -

Este juramento, como está establecido, responde a la práctica del derecho

nacional (arts. 354 del C. Proced. y 260 del p.c. abrg.), sin otra variante que la de la
nueva denominación que le da el p.c. vigente: confesión provocada (en una de sus
varias formas). Es una disposición meramente instrumental y su examen es
totalmente propio del comentario de la legislación procesal.

Jurisprudencia

1.- "El juramento de posiciones del interesado, no puede aprovechar a éste".

(G.J. Nº 554, p. 9).

2.- "Si se contradicen los juramentos (de posiciones) de ambas partes, no se

aprecia esta prueba".
(G.J. Nº 705, p. 17).

3.- "No hace fe en juicio el juramento (de posiciones) prestado en otro juicio".
(G.J. Nº 743, p. 32).

4.- "Es de la peculiaridad del juramento de posiciones estar sólo a lo

 favorable de la declaración respecto de la parte que defiere".
(G.J. Nº 1315, p. 59).

5.- "Si bien en la confesión es de estricta aplicación la indivisibilidad prevista

en el art. 941 (1323) del c. c. en el juramento de posiciones su divisibilidad o
indivisibilidad, depende de las circunstancias en que él se produce".
(G.J. Nº 1341, p. 31).

ART. 1326.- (Juramento supletorio). Cuando la demanda o la excepción no

esté plenamente justificada, pero tampoco del todo desprovista de prueba, o cuando
no pueda demostrarse en otra forma el valor de la cosa demandada, puede el juez
deferir de oficio el juramento, quedando la apreciación final librada a su arbitrio
prudente.

Fte: Cgo. it. 2732, 2) - Cgo. fr. 1367 -

Precd: c. c. abrg. 942, 2º) - 952 - 954 -
Conc: p.c. 404, I) -

El supletorio, que es el único que puede deferir de oficio el juez, puede servir
para hacer depender del mismo la decisión del pleito, o solamente para determinar
en la sentencia la cantidad cuestionada, (en este caso el juramento se dice que es
estimatorio). Cuando es supletorio, para hacer depender la decisión de la causa de
él, sólo suple, las deficiencias o faltas de otros medios de prueba. Esto es, deben
existir otras pruebas, que aunque no den una plena evidencia, son pruebas al fin y
el juramento supletorio, al completarlas, no es más que un medio de prueba,
carácter que lo diferencia del decisorio que es prácticamente una especie de
transacción. Es facultativo del juez deferir al juramento supletorio y debe hacerlo en
las condiciones que exige el art. En suma, procede este juramento cuando la
demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no están
absolutamente desprovistas de prueba.

El juramento que puede exigir el juez según la facultad que le confiere el

caso 4) del art. 4 del p.c., reiterada para la materia en el art. 378 del mismo, es el
que este art. del c. c. establece y no otro.

Jurisprudencia

1.- "El juramento deferido supletoriamente, hace plena prueba".

(G.J. Nº 407, p. 418).

2.- "Se puede deferir a juramento supletorio en defecto de prueba completa".

(G.J. Nº 411, p. 449).

3.- "La facultad otorgada a los jueces por el art. (1326), se halla limitada, a la
necesidad de complementar la prueba".
(G.J. Nº 541, p. 12).

4.- "Definir a juramento supletorio sin antes reconocer la insuficiencia de los

justificativos que pueden ofrecer las partes y el no poderse justificar de otra
manera, implica falsa aplicación de este art. (1326)".
(G.J. Nº 681, p. 12).

5.- "La facultad de deferir, sin distinción alguna, a juramento supletorio para
asegurar la convicción (del juez), librada a su conciencia, no es censurable
en casación".
(G.J. Nº 689, p. 15).

6.- "La facultad del juez para deferir a juramento (supletorio) a fin de hacer
depender de él la decisión de la causa, se halla subordinada a las
condiciones determinadas por el art. 952 (1326) c. c.".
(G.J. Nº 700, p. 11).

7.- "La prueba del precio demandado se halla completada con el juramento
supletorio del actor, deferido según la facultad que concede este art. (1326)".
(G.J. Nº 734, p. 10).

8.- "Está librado el arbitrio del juez pedir el juramento supletorio y fijar los
puntos de interrogación".
(G.J. Nº 746, p. 23).

9.- "El art. 952 (1326) no es aplicable en causas criminales".

(G.J. Nº 830, p. 14).

10.- "El juramento supletorio hace plena fe en contraposición al informe de un

perito dirimidor".
(G.J. Nº 868, p. 37).
11.- "Faltando prueba concreta, hace fe y prueba plena el juramento
supletorio mientras la actuación privada no sea acusada de falta de forma y
de inhabilidad del que la absuelve".
(G.J. Nº 1353, p. 47).

12.- "Si la prueba ofrecida por las partes es insuficiente para apreciar el
monto de la producción del terreno, que permita establecer el de la
devolución de frutos, se hace bien para determinarlos al deferir a juramento a
los demandados".
(G.J. Nº 1619, p. 33).
 CAPITULO VI

DE LA PRUEBA TESTIFICAL

ART. 1327.- (Admisibilidad). Se admite la prueba testifical si no está o no

resulta prohibida por la ley.

Fte: Cgo. esp. 1244 -

Conc: c.f. 183 - 391 - 392 - p.c. 444 -
c. c. 859 - 1285 - 1320 -

La prueba de testigos antiguamente tuvo preponderante importancia. Es

mucho más antigua que la literal o documental y se hace remontar su origen al del
Derecho positivo. Practicado como el único medio de prueba en muchos pueblos de
la antigüedad (Aguilera y Velasco), tuvo gran importancia entre los hebreos, griegos
y romanos. Estos últimos estuvieron lejos -se dice- de dar a la escritura pública la
importancia que hoy tiene y casi nunca estaba prohibida por ellos la prueba de
testigos. Sin embargo, para el derecho justinianeo tení a ya preferencia el testimonio
escrito sobre el no escrito: contra scriptum testimonium, non scriptum non profertur
(contra los testimonios escritos no debe prevalecer los verbales), dice el Codex (Lib.
4, tí t. 20, ley 1; cit. Scaevola). Mas, tampoco deja de ser evidencia histórica que
hasta la Edad Media, cuando apenas se practicaba el arte de escribir, predominó la
máxima testigos vencen escritos, (temoins passent lettres), para luego ser
ampliamente difundido con el Derecho moderno, el principio escritos vencen testigos,
(Bonnier), aun en las legislaciones que no excluyen la prueba testifical con la misma
extensión que el Cgo. francés y el Cgo. abrg.

Pasado el tiempo de la preponderancia de la prueba testifical, hoy no

constituye la regla, sino la excepción: los testigos no son admitidos a probar las
convenciones pactadas entre las partes, salvo en los casos señalados por la ley
(Ricci). Tal es el principio que sienta el art.

Ni el Código ni su Procedimiento, al igual que el c. c. abrg. definen al testigo.

El C. de Proced. (art. 283) y el p.c. abrg. (art. 188), dan esta noción: testigo es la
persona fidedigna de uno u otro sexo que puede manifestar la verdad.

Para Scaevola (aunque considera prueba muy peligrosa en los litigios, la de

testigos), testigo es la persona que declara lo que sabe sobre la verdad o falsedad
de un hecho.

Testigo, es la persona que se encontraba presente, por azar o por llamado de

las partes, en la realización del hecho o del acto litigado y que puede,
consiguientemente, certificar ante el juez su existencia, formas y resultado (Planiol y
Ripert). Su declaración, recae entonces sobre hechos que ha conocido
personalmente. Esta caracterí stica la diferencia de la fama pública, aludida en los
versos latinos insertos en la anot. al art. 1285 (medios de prueba) y por virtud de la
cual los testigos dan fe de hechos que sólo conocen porque los han oí do o les han
contado. En el régimen abrogado (art. 209 p.c.), la fama pública (testigo de oí das) no
estaba permitida. En los casos aplicables (injurias, v. gr.), el testigo era presencial,
no de fama pública. El régimen vigente (tanto el Código como su procedimiento), no
dan una categórica regulación sobre el particular.

Ha de considerarse que la fama pública no está permitida como prueba

testifical. El Proyecto Toro (art. 3333) la rechaza expresamente.

El testigo más seguro, el que inspira más confianza -dice Aguilera y Velasco-
es el denominado vulgarmente testigo de vista, esto es, el que ha presenciado el
hecho de cuya prueba se trata. Aparte esta clase, los autores y las leyes, mencionan
los testigos auriculares, diferenciados en tres clases: 1º) los que han oí do por sí
mismo, testes exauditu propio; 2º) los que han oí do aquello que afirman a uno de
los interesados, testes exauditu partis, y 3º) los que han oí do a una tercera persona
lo que declaran, testes exauditu alieno.

Esta forma de prueba, no puede ser decretada de oficio por el juez. Tal se
infiere del art. 451 del p.c. según el cual los testigos deben ser propuestos por las
partes (art. 380, 3) p.c.).
Finalmente, aunque obvia, cabe recordar la regla de que nadie puede ser
testigo en causa propia. La jurisprudencia comparada enseña que la relación de un
litigante, así fuese jurada, no constituye un medio legal de prueba. El Codex (Lib. 4,
tí t. 20, ley 10), por su parte, dice: Omnibus in re propria dicendi testimonia
facultatem iura submoverunt (nadie puede ser testigo en cosa propia), y el Digesto
(Lib. 22, tí t. 5, ley 10), señala: nullus idoneus testis in re sua intelligitur (ninguno es
testigo idóneo en causa propia). Conceptos repetidos en las Partidas (3ª, tí t. 16, ley
18): en su mismo pleyto non puede ser ningund testigo (cits. de Scaevola).

Jurisprudencia
 1.- "No esta prohibida la prueba testifical para justificar la falta de tí tulo de la
cosa vendida".
(G.J. Nº 581, p. 4).

2.- "Es admisible la prueba de testigos para probar el hecho de haber existido
gestión de negocios".
(G.J. Nº 699, p. 23).

3.- "Es legal la prueba de testigos para justificar la ejecución de un contrato".

(G.J. Nº 714, p. 32).

4.- "El juez no puede pronunciarse respecto de la admisibilidad o

inadmisibilidad de la prueba testifical, sino en el momento de dictar el fallo".
(G.J. Nº 768, p. 14).

5.- "Tratándose del hecho de la posesión natural del inmueble, está permitida
la prueba testifical".
(G.J. Nº 810, p. 50).

ART. 1328.- (Prohibición de la prueba testifical). La prueba testifical no se

admite:
1) Para acreditar la existencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor
de ella exceda el lí mite de las acciones de mí nima cuantí a determinada por la
Ley de Organización Judicial, excluyendo frutos, intereses u otros accesorios
o derivados de la obligación principal.
2) Tampoco se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, a tiempo o después que ellos se
otorgan, aun cuando se trate de suma menor.

Fte: Cgo. it. 2721 - 2722 - Cgo. fr. 1341 -

Precd: c. c. abrg. 928 -
Conc: c. com. 902 - 1006 - p.c. 444 -
c. c. 387 - 491 - 492 - 545 - 685 - 737 - 1320 -

Es inadmisible la prueba de testigos, en las obligaciones contractuales o

derivadas de acto unilateral, que tienen por objeto un valor superior a los 5.000.-
$b., de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 122, 1º), 134, 1º) y 146, 1º) de la loj. y
por el parágrafo 1) del art. en examen, conforme a la modificación introducida por el
D.L. Nº 16483 de 17 de Mayo de 1979.

El cómputo de la cuantí a no comprende los accesorios del crédito principal

como frutos y/o intereses que derivan del mismo tí tulo. El lí mite, según ha de
entenderse la regla que se examina (prg. I), comprende sólo el capital. Cuando la
obligación es de cantidad, la apreciación de la cuantí a no ofrece dificultades. No así
si es de otra cosa. La ley, al no fijar regla, deja, indudablemente, al buen sentido del
juez la apreciación.

Debe tenerse en cuenta, en este punto, que la prueba testifical es inadmisible,

así la cuantí a de la obligación contractual sea inferior al lí mite legal, en todos los
casos en que el documento escrito es requerido por la ley como forma sustancial
(arts. 491 y 492).

Tampoco es admisible esta prueba, contra o a favor del contenido de las

convenciones escritas, ni sobre lo que se alegue como dicho antes, simultánea o
posteriormente a la misma, aun tratándose de convenciones inferiores en valor a los
5.000.- $b. Es obvio que en semejantes supuestos, la prueba oral es siempre
totalmente incierta. (prf. II del art.).

La prohibición de la prueba testifical en estos casos, es de orden público y no

puede ser derogada por las partes. Si estas prueba fuese practicada mediante
acuerdo de partes, en un caso en que la ley la prohibe (art. 1327), el juez no puede
ni debe tenerla en cuenta (Ricci).

Jurisprudencia

1.- "Habiendo duda sobre la ubicación de los mojones, cuyo hecho no podí a
esclarecerse con el documento, el juez recibió la prueba testifical, sin infringir
el art. 928 (1328) del c. c.".
(G.J. Nº 456, p. 844).

2.- "La prueba testifical es inadmisible cuando con ella se trata de contradecir
o modificar el contenido de un instrumento".
(G.J. Nº 486, p. 4).

3.- "En las obligaciones que nacen de cuasi-contratos, es admisible la prueba

testifical sin atender a la cuantí a demandada".
(G.J. Nº 539, p. 13).

4.- "La prueba testifical no se produjo para acreditar la existencia del contrato
de préstamo por $b. (10.000.-), sino para justificar que se trató de celebrar un
arreglo respecto de los intereses y al admitirla no se quebranta el art. 928
(1328)".
(G.J. Nº 676, p. 28).

5.- "La obligación demandada excede el (lí mite legal) y no está comprendida
en ninguna de las excepciones (por lo que) no puede aceptarse la confesión
extrajudicial porque no se puede admitir prueba testifical".
(G.J. Nº 680, p. 4).

6.- "Es inadmisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en

instrumentos públicos".
(G.J. Nº 726, p. 22).

7.- "Desestimando la declaración testifical destinada a justificar la

preexistencia de cantidad de dinero en moneda antigua mayor (del lí mite
legal), se aplica correctamente este art. (1328)".
(G.J. Nº 789, p. 13).

8.- "La prohibición de este art. (1328) no obsta la prueba testifical referida
exclusivamente a la comprobación del hecho material del mojón divisorio
entre las propiedades del actor y el reo y no a derechos y obligaciones
provenientes de contrato".
(G.J. Nº 798, p. 21).

9.- "Es admisible la prueba testifical producida porque no pretende justificar

una obligación por suma mayor (al lí mite legal), sino para demostrar el hecho
de la entrega de todo el producto de la mina a los demandantes".
(G.J. Nº 806, p. 35).

10.- "Este art. (1328) excluye la prueba testifical para probar obligaciones que
pasan de suma mayor al (lí mite legal), mas no para hechos de que no puede
hacerse instrumento, como el uso de las aguas".
(G.J. Nº 821, p. 3).
11.- "Aunque el canon de alquiler exceda el lí mite que fija el art. 928 (1328, I)
del c. c., este contrato se puede celebrar verbalmente".
(G.J. Nº 1210, p. 69).
12.- "No se admite prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en los
instrumentos".
(G.J. Nº 1222, p. 42).

13.- "El deposito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba
testifical no es admisible cuando su cuantí a excede el lí mite que fija el art.
928 (1328) del c. c.".
(G.J. Nº 1236, p. 91).

14.- "La prueba testifical no es aceptable en los casos prohibidos por el art.
928 (1328, I) del c. c.".
(G.J. Nº 1282, p. 21).

15.- "La prueba testimonial es ineficaz e inadmisible para comprobar la

existencia de un convenio (cuyo valor) exceda de la suma (señalada por el
art. 928 = 1328, I), que debe hacerse por escritura pública o documento
privado".
(G.J. Nº 1283, p. 138).

16.- "Existiendo principio de prueba, como ocurre en autos con el documento

de promesa de venta, es permitido probar el contrato cuyo valor pasa del
lí mite fijado por este art., mediante declaraciones testificales, sin que por ello
se viole la disposición legal citada (c. c. 928 = 1328)".
(G.J. Nº 1291, p. 21).

17.- "La inadmisibilidad de la prueba testimonial dispuesta por el art. 928

(1328) del c. c., sólo alcanza a las partes contratantes y no comprende a
terceros, quienes pueden atacar el contrato cuando afectan a sus intereses
probando su acción por todos los medios permitidos por ley".
(G.J. Nº 1354, p. 60).

18.- "No es admisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en

instrumentos públicos, salvo que sea para probar la falsedad del instrumento,
en cuyo caso el juzgador debe tener en cuenta la antigüedad y su fe
 probatoria".
(G.J. Nº 1615, p. 38).

19.- "El art. 928 (1328, 2) del c. c. no admite prueba testifical contra y fuera
de lo contenido en los instrumentos públicos y, en la especie, ella no se toma
en cuenta porque va contra lo establecido por el citado testamento y la
escritura de transferencia, que son completamente claros".
(A.S. Nº 49, de 29-IV-80).

20.- "Está prohibido la admisión de la prueba testifical, cuando el monto de la

obligación que se litiga pasa de la mí nima cuantí a".
(A.S. Nº 170, de 17-X-80).

21.- Véase los casos Nos. 5 del art. 353, 10 del art. 545, 1 del art. 1322, 7, 8
y 10 del art. 1329.

ART. 1329.- (Admisibilidad en casos especiales) La prueba de testigos también

se admite en los casos siguientes:
1) Cuando existe un principio de prueba escrita respecto a la pretensión del
actor.
2) Cuando el acto es impugnado por falsedad o ilicitud.
3) Cuando el acreedor haya perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, el
documento que le serví a de prueba literal.
4) En los demás casos dispuestos así por este Código.

Fte: Cgo. it. 2724, 1) - Cgo. fr. 1348 -

Precd: c. c. abrg. 933 -
Conc: c.f. 183 - c. com. 1006 -
c. c. 359 - 545 - 1293 - 1305 - 1310 -

Las excepciones contenidas en este art., concordantes con las reglas del art.
1320, se comprenden fácilmente.

El principio de prueba escrita, se refiere a cualquier escrito. Expresión amplia

y comprensiva donde quedan bien claramente comprendidos, cartas, apuntes, libros,
papeles, registros de toda especie o con cualquier objeto escritos. Los mismos
documentos públicos y privados, por igual razón, se consideran principio de prueba
escrita, en las enunciaciones indirectas contra las partes que las han firmado.
 El principio de prueba ha de proceder de aquel contra quien se lo hace valer.
Son ejemplos de principio de prueba escrita, los mencionados en el art. 1310.

La impugnación de falsedad, en rigor, no es excepción a la regla del art.

1328, II). No se trata de variar o desvirtuar el contenido del instrumento. Se trata de
su validez integra, que pueda estar afectada por vicios del consentimiento (error,
dolo, violencia, lo que constituye la impugnación por ilicitud), o de su existencia
misma (caso de falsedad). Se está discutiendo en los supuestos hechos y éstos
admiten preferentemente la prueba testifical.

La imposibilidad de prestar prueba escrita (que habí a), es la del caso 3) del
art. La prueba testifical deberá demostrar: que existí a un documento y que éste se
ha extraviado o se ha destruí do o por otra causa se ha hecho imposible su
presentación, sin culpa del que pide la prueba, y que del documento resultaba el
nacimiento o extinción de la obligación controvertible.

La materia no ofrece mucho campo a las observaciones y debe comprenderse

con el buen sentido antes que con sutiles discursos (Giorgi).

El extraví o de tí tulos a la orden o al portador y, en general, de todo tí tulo-

valor, debe conjugarse según las reglas propias que las leyes especiales establecen
para esta clase de documentos, y particularmente en lo relativo a la actividad
comercial, según las disposiciones del Capí tulo IX del Tí tulo II del Libro Segundo
(arts. 724 y s.) del c. com., que regula detenidamente la reposición, cancelación y
reivindicación de los tí tulos-valores.

Jurisprudencia

1.- "Es admisible la prueba testifical por cantidad que pasa (del lí mite legal),
si existe principio de prueba por escrito".
(G.J. Nº 99, p. 210).

2.- "Perdidos el proceso y el documento con que se instauró la demanda,

debió procederse a su reposición admitiéndose para el efecto aun la prueba
testifical".
(G.J. Nº 177, p. 868).
3.- "Es admisible la prueba testifical para demostrar la autenticidad negada de
un instrumento privado".
(G.J. Nº 261, p. 1674).

4.- "Desaparecido el documento relativo los tribunales admiten la prueba

supletoria de testigos permitida por el caso (3 art. 1329) del c. c.".
(G.J. Nº 395, p. 263).

5.- "Versando la contestación sólo sobre la verificación de la letra y firma del

signatario, se admite todos los medios de prueba reconocidos en Derecho".
(G.J. Nº 495, p. 6).

6.- "No habiéndose probado caso fortuito y no habiéndose acreditado la

pérdida de los tí tulos, la excepción apoyada en ese motivo no está
comprendida en el caso (3 del art. 1329)".
(G.J. Nº 532, p. 12).

7.- "Existiendo principio de prueba por escrito, como es la minuta de venta

con relación al pago del precio, la prueba testifical con que se corrobora este
punto no es opuesta al art. 928 (1328)".
(G.J. Nº 562, p. 19).

8.- "La prueba testifical producida para acreditar la existencia de bienes

gananciales no está comprendida en la prohibición de este art. (1328) porque
se dirige únicamente a probar el hecho de la existencia de dichos bienes".
(G.J. Nº 574, p. 2).

9.- "Es admisible la prueba testifical para probar que una escritura es dolosa
y otorgada con abuso de confianza".
(G.J. Nº 662, p. 7).

10.- "Si la prueba testifical está prohibida en las obligaciones de cuantí a

mayor al (lí mite legal), ella y todos los demás medios probatorios son
admisibles para acreditar la simulación de la compraventa".
(G.J. Nº 688, p. 21).

11.- "Es admisible la prueba testimonial en los casos de excepción al art. 928
(1328), que señala el art. 933 (1329) del c. c.".
 (G.J. Nº 1289, p. 27).

12.- "La acusación de falsedad de un instrumento puede acreditarse con todo

género de pruebas y aun mediante presunciones".
(G.J. Nº 1264, p. 50).

13.- "No son válidas las declaraciones testificadas vagas y sin apoyo de un
principio de prueba".
(G.J. Nº 1301, p. 68).

14.- "Las excepciones preceptuadas por el art. 933 (1329) del c. c., a la regla
general del art. 928 (1328) del mismo, hacen procedente la prueba testimonial
en las obligaciones contraí das en caso de accidentes imprevistos, en los que
resulta evidentemente imposible extender un instrumento por escrito".
(G.J. Nº 1338, p. 19).

ART. 1330.- (Eficacia probatoria). Cuando la prueba testifical es admisible, el

juez la apreciará considerando la credibilidad personal de los testigos, las
circunstancias y la eficacia probatoria suficiente que de su declaraciones sobre los
hechos pueda resultar, sin descuidar los casos en que legal o comunmente se
requieran otra clase o pruebas.

Conc: p.c. 476 -

En cuanto a la eficacia de este medio de prueba, el nuevo ordenamiento

procesal ha abandonado el sistema de la prueba legal o tasada y, sin llegar al de la
prueba libre o de libre convicción, adopta el sistema de la sana crí tica, que es una
categorí a intermedia entre aquéllas. Las reglas de los arts. 215 y 221 del p.c. abrg.:
dos testigos sin tacha, contestes y conformes en personas y hechos, tiempos y
lugares (cuatro para acreditar falsedad de documento público), v. gr., han sido
sustituí das por las del art. 476 del p.c. vigente, que faculta al juez valorar la prueba
testifical, según las reglas de la sana crí tica y considerando las circunstancias que
influyan en la eficacia probatoria de las declaraciones.

Se ha innovado indudablemente en este aspecto aunque el precepto procesal

citado no concuerda plenamente con el del art. 1330 del Código, que más parece
proclamar el principio de la prueba libre, no sujeta a ninguna regla, ni legal ni de
sana crí tica, conforme lo propuso Ossorio en su Anteproyecto (art. 838), que funda
su criterio en la consideración de que si los jueces han de proceder por estí mulos
racionales, con libertad de juicio, no debe ponérseles reglas de ningún género.

Las reglas de sana crí tica que se consideran en casación, según la doctrina y
la jurisprudencia españolas (López-Moreno), y que deben informar la apreciación del
juez, son:
1.- Unus testis nullus testis: si una parte propone un solo testigo, sea
cualquiera su condición, y la otra propone varios sin tacha, aunque sea mayor la
autoridad del testigo único, no puede el juez atribuir mayor fe a lo dicho por él que
a lo manifestado por los otros, apareciendo contestes.

2.- Plus in veritate quam in opinione: Si varios testigos contestes declaran un

hecho que contradice las leyes naturales, o sea el curso natural y ordinario de los
acontecimientos de la naturaleza, no puede prestárseles ascenso, porque ha de
estarse antes a la verdad real que a la opinión de los hombres.

3.- Ha de estarse más a la calidad que al número: si dos o tres testigos de

buena fama y encomiables costumbres, con reputación de prudentes, afirman un
hecho, contra diez o veinte que no reunen las mismas condiciones y que, aún
teniendo algunas de ellas como la buena fama, carecen de las otras, dar mayor
importancia al testimonio de los últimos serí a infringir las reglas de la sana crí tica.

4.- Siendo igual la calidad de los testigos e igual la naturaleza de los

testimonios, debe preferirse lo atestiguado por el mayor número.

Además de las reglas anteriores, los autores y la jurisprudencia comparada,

ofrecen estos criterios de apreciación de la prueba testifical:

- Debe darse crédito a las declaraciones de los testigos de una de las partes,
cuando la prueba practicada por la contraria no desvirtúa las afirmaciones de
aquéllos.
- El dicho de los testigos sin tacha alguna es válido.
- Carece de validez el testimonio del testigo que se contradice.
- No debe reputarse probado un hecho justificado sólo por testigos con tacha
legal.
- La declaración testifical referente a hechos particulares debe prevalecer
sobre lo concerniente a un hecho general.
 Jurisprudencia

1.- "La facultad de apreciar el mérito de las declaraciones (de testigos) no

está sujeta a censura en casación".
(G.J. Nº 572, p. 4).

2.- "Los jueces de grado, con criterio propio, determinan el sentido y alcances
de las declaraciones de testigos".
(G.J. Nº 698, p. 24).

3.- "Corresponde a los jueces de grado la prueba testifical contradictoriamente

producida por las partes".
(G.J. Nº 740, p. 24).

4.- "No es válida la declaración de los testigos que la prestan por simple
referencia".
(G.J. Nº 743, p. 32).

5.- "No es válida la declaración del testigo que no da razón concluyente de

ella".
(G.J. Nº 779, p. 41).

6.- "El modo de valorar y apreciar las pruebas testimoniales, es facultad

privada e incensurable en casación de los jueces de instancia".
(G.J. Nº 1285, p. 116).

7.- "Corresponde a los jueces de grado apreciar la calidad y veracidad de los

testigos y determinar, según su parecer, si dicen o no la verdad o se acercan
a ellas".
(G.J. Nº 1315, p. 36).

8.- "Toca a los jueces de instancia compulsar la prueba testifical, con facultad
privativa incensurable en casación".
(A.S. Nº 106, de 21-V-81).
 CAPITULO VII

DE LOS INFORMES PERICIALES

ART. 1331.- (Prueba de expertos). Cuando se trata de apreciar hechos que

exijan preparación y experiencia especializadas, se puede recurrir a la información
de expertos, en la forma que dispone el código del Procedimiento Civil.

Fte: C. Proced. 335 -

Precd: p.c. abrg. 241 -
Conc: c. com. 1472 y s. - 1477 - p.c. 430 - 431 -
c. c. 1285 -

Las comprobaciones materiales exigen muchas veces, conocimientos, técnicos

que los jueces no poseen. Entonces se recurre a personal profesional o del oficio de
que se trate, para las verificaciones que implican esos conocimientos técnicos o
cientí ficos.

Nótese, en primer lugar, que la prueba pericial procede sólo cuando se trate
de apreciar hechos y, en segundo lugar, que esos hechos requieran el conocimiento
cientí fico, artí stico o práctico.

El campo de la prueba pericial es muy grande, en cuanto abraza todos los

asuntos de ciencias, artes y trabajo manual, todos aquéllos que suponen una cultura
especializada y las experiencias de la práctica. Serí a inútil pretender señalar todos
los asuntos objetos, la comprobación auditorí a, etc., de cuentas, la clasificación de
las sustancias, determinados puntos de arquitectura y construcción, los de la
industria, los de la agricultura, la reconstrucción de determinados hechos, la
traducción y lectura de letras o escrituras antiguas, la mensura de campos, etc.

Muchos autores, han equiparado los peritos a los testigos, doctrina que ha
llevado a algunos códigos a no considerar el dictamen pericial como prueba distinta
y a tomar a los peritos como testigos especiales, con ilustración especializada sobre
determinadas disciplinas del conocimiento. La única coincidencia entre testigos y
perito, es que ambos, aportan elementos de juicio para el pronunciamiento del fallo.
Pero, tienen diferencias que sobrepasan la coincidencia. El testigo, da cuenta de lo
que sabe por haberlo visto o por haberlo oí do (injurias, v. gr.); el perito relata lo que
conoce por haberlo aprendido en la enseñanza de una ciencia, de un arte o de un
oficio: la desemejanza es evidente (Scaevola). Según otro enfoque de la diferencia,
la testificación es la reconstrucción del pasado, de un acto o de un hecho que se ha
efectuado anteriormente, los testigos narran sus recuerdos. El peritaje, por el
contrario, recae sobre hechos presentes: cuando el juez encarga al perito verificar el
estado de un cadáver, de una herida, o de un objeto cualquiera, lo único que
examina el perito, es el estado actual: no da recursos, sino una opinión fundada en
bases técnicas. La diferencia es esencial (Planiol y Ripert).

Jurisprudencia

1.- "No hay necesidad de peritos cuando la operación aritmética es sencilla;

puede hacerla el juez".
(G.J. Nº 155, p. 701).

2.- "Las relaciones periciales no se comunican en traslado a las partes,

bastando su notificación a ellas".
(G.J. Nº 516, p. 13).

3.- "Es permitida la sustitución de peritos en tanto no hubieren hecho el

peritaje".
(G.J. Nº 941, p. 4).

4.- "En los procesos, como el de la especie, motivados en hechos que

requieren de conocimientos técnicos para una mejor evaluación de los daños
reclamados, los informes periciales cobran particular importancia,
correspondiendo a los tribunales de grado su apreciación, que es incensurable
en casación en tanto no se falte a reglas de criterio legal".
(G.J. Nº 1599, p. 129).
5.- V. los casos Nos. 18 y 19 del art. 108; 1 del art. 804; 15 del art. 561.

ART. 1332.- (Peritos de oficio). Si el juez no encuentra en los informes de los

peritos los conocimientos ni la claridad suficiente, podrá de oficio designar uno o
más peritos.

Fte: C. Proced. 350 -

Precd: p.c. abrg. 256 -
Conc: p.c. 432 - 442 -
 Jurisprudencia

1.- "No es necesario oir al tercer perito (dirimidor) ni causa nulidad si el juez
encuentra datos bastantes en uno de los peritos de las partes".
(G.J. Nº 701, p. 46).

2.- "No es motivo de nulidad la falta de nombramiento de un perito dirimidor".

(G.J. Nº 740, p. 25).

3.- "La facultad del juez para nombrar perito dirimidor no está subordinado al
término de prueba".
(G.J. Nº 813, p. 24).

4.- V. el caso Nº 4 del art. siguiente.

ART. 1333.- (Eficacia). El juez no está obligado a seguir las conclusiones de

los peritos, pero debe fundar las propias.

Fte: C. Proced. 351 -

Precd: p.c. abrg. 257 -
Conc: p.c. 441 - 442 -

El juez no a tenido la facultad discrecional que le da el art. 257 del Pdto. Cvl.
abrg., para apreciar estas pruebas. Su valoración está, en alguna medida, reglada
por el art. 441 del nuevo procedimiento. El principio del art. se funda en que no
basta que el perito esté cerciorado, sino que se precisa que lo esté el juez,
fundamentalmente.

De otra manera -dice Scaevola-, no serí a éste, sino aquél quien resolviese las
cuestiones y la autoridad judicial no se encontrarí a, como está y debe estarlo,
vinculada a la función de un poder propio e independiente.

En la jurisprudencia comparada, los jueces no están obligados a sujetarse al

dictamen de los peritos y la apreciación de la prueba pericial está sometida a las
reglas de la sana crí tica, criterio que recoge el art. 441 del p.c. vigente.

Jurisprudencia
1.- "El juez puede separarse del parecer pericial".
(G.J. Nº 716, p. 9).

2.- "Los jueces no están obligados a seguir el parecer de los peritos, aun en
el caso de que sea uniforme el parecer de éstos".
(G.J. Nº 742, p. 26).

3.- "La facultad acordada a los jueces por los arts. 256 y 257 del p.c. (abrg.;
equivalente más al 1333 del c. c. que del 441 del p.c. vigentes), para aceptar
o separarse del parecer de los peritos, cuando es opuesto a su convicción, no
es soberana ni incensurable, porque fluye y se entiende del espí ritu de la ley
y lo aconseja la razón y el sentido común, que entre dos pareceres periciales
opuestos, debe aceptarse indudablemente el que aporta mejores elementos de
convicción".
(G.J. Nº 1358, p. 18).

4.- "Se acusa a los tribunales de grado de haber aceptado el informe pericial,
siendo así que según el art. 257 del p.c. (abrg. = al 1333 del c. c. vigente) no
están obligados a seguir ese parecer, lo que a contrario sensu equivaldrí a a
sostener que están obligados a rechazar siempre la opinión de los peritos,
siendo así que el citado art. de la Comp. concordante con el 256 (440, IV) del
mismo p.c. faculta con amplitud al juzgador para compulsar la prueba pericial
al autorizarle a apartarse del parecer pericial si es opuesto a sus
convicciones".
(G.J. Nº 1588, p. 142).

5.- "Considera la prueba pericial por los jueces de instancia, con la facultad
que la ley les autoriza, no se ha violado el art. 257 (441) del p.c.".
(G.J. Nº 1602, p. 115).

6.- V. el caso Nº 4 del art. 1331.

 CAPITULO VIII

DE LA INSPECCION OCULAR

ART. 1334.- (Inspección ocular). La inspección ocular del juez puede

realizarse de oficio o a solicitud de parte cuando los hechos y circunstancias del
caso admiten examen material, o las exterioridades, estado y condición de las cosas
o lugares, faciliten una apreciación objetiva.

Fte: Proced. 338 -

Precd: p.c. abrg. 244 -
Conc: p.c. 427 y s. -
c. c. 1285 -

Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos, sea necesario

que el juez examine por si mismo algún sitio o la casa litigiosa se recurre al
reconocimiento judicial. Puede decretarse de oficio o a petición de las partes.

Este medio de prueba, se practica con asistencia de las partes, sus

defensores y, además, pueden concurrir al acto peritos y testigos, cuando unos y
otros hubiesen de intervenir en la inspección.

Inspección ocular, inspección judicial, reconocimiento judicial, son las

denominaciones que indistintamente se emplean para referirse a esa diligencia. El
Código emplea la primera, su procedimiento las dos segundas. Con buen criterio se
ha evitado la pleonástica forma de referencia a esta diligencia empleada por el p.c.
abrogado: vista de ojos.

Corresponde destacar dos puntos de interés respecto de esta prueba: a) Ha

de referirse siempre a las exterioridades de las cosas, esto, es, a lo que pueda
apreciarse por el órgano de la visión, no pudiendo ser eficaz de otra manera. La
razón está en los motivos mismos porque se autoriza esta prueba. b) La inspección
practicada por el juez reviste autenticidad judicial. Es por ello, que el art. 428 del
p.c. autoriza que tratándose de tribunales colegiados, pueden concurrir a la
inspección alguno o algunos de sus miembros, no necesariamente todos y los que
no han concurrido a la diligencia pueden perfectamente fundar su fallo, (o su voto),
en la apreciación hecha por los miembros del tribunal que asistieron al acto, cuya
acta consigna con claridad perfecta los detalles y circunstancias de la actuación.
 TITULO II

DE LA GARANTIA PATRIMONIAL DE LOS

DERECHOS

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1335.- (Derechos de garantí a personal general de los acreedores). Todos

los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor que se ha obligado
personalmente constituyen la garantí a común de sus acreedores. Se exceptúan los
bienes inembargables.

Conc: c. com. 143 - 452 - 1490 - 1542 -

c. c. 293 - 923 - 988 - 1470 -

Scaevola considera este art. (refiriéndose a su equivalente en el Cgo. español:

1911) como uno de los más importantes del Código civil, porque configura el aspecto
de responsabilidad de la relación obligatoria, cuyos concepto y valor teórico, a pesar
de las dudas y vacilaciones doctrinales, tienen, dice, una indudable trascendencia en
el campo de la realización del Derecho. Germán Mendoza, en sus Vistas de conjunto
sobre el c. c. de 1831, adornando con el plectro de poeta su docta jurisprudencia,
entre algunos lirios que dice encontrar entre las normas singulares de aquél, llama
hermoso este art. (1437 del c. c. abrg).

Cuando una persona en el obrar jurí dico resulta obligada a dar, hacer o no
hacer algo con respecto a otras, no se resuelven sus preocupaciones en un puro
deber jurí dico, sino que, en general, la ley sanciona el incumplimiento, autorizando a
sus acreedores perseguir la satisfacción de sus créditos con los bienes del deudor,
especí ficamente si es posible y si no, pecuniariamente, mediante la ejecución
correspondiente (Scaevola).

De este concepto, derivan las nociones, de responsabilidad patrimonial y

garantí a reguladas en este capí tulo.

La responsabilidad patrimonial supone, particularmente, que estando el deudor

obligado a una prestación, sus bienes están, como consecuencia, sujetos a la
satisfacción, eventualmente forzosa, del derecho del acreedor (Messineo).
 Según Von Tuhr (cit. Scaevola), la palabra responsabilidad se emplea
fundamentalmente en dos opciones distintas: a) para designar, por un lado, la
obligación de reparar el daño causado de intento o por negligencia y, b), por otro,
con referencia a los medios de compulsión que la ley provee al acreedor para el
caso de que el deudor no cumpla voluntariamente la prestación debida.

Responsabilidad patrimonial, es consiguientemente, una noción que tiene,

como término de referencia, los bienes del deudor (Messineo), o, en otros términos,
es la especial situación en que se encuentra el obligado, por virtud de la cual, sus
bienes vienen a constituir un centro de imputación de sus deudas (Scaevola).
Resulta así que responsabilidad y débito son conceptos indisolublemente unidos y
serí a absurdo hallar de responsabilidad sin débito o de débito sin responsabilidad
(Cámara, cit. Scaevola).

La responsabilidad derivada del precepto del art. 1335, es ilimitada, porque

comprende la integridad del patrimonio del deudor: sus bienes presentes y futuros.
La regla compromete no sólo el patrimonio propio (efectivo, presente) del deudor,
sino toda su capacidad patrimonial (bienes futuros a medida que se incorporan al
patrimonio del deudor).

La responsabilidad ilimitada es la regla. La responsabilidad es limitada,

cuando, ordinariamente, sólo afecta a un determinado bien o a determinados bienes
y deja exentos de responsabilidad a los restantes bienes, según Messineo, que
señala el ejemplo del heredero a beneficio de inventario, aunque la figura parece
forzada, una vez que el patrimonio del heredero a beneficio de inventario -por razón
misma del beneficio- no se ha confundido con el del de cujus, y consiguientemente,
no es deudor de los acreedores del difunto.

Puede aceptarse la excepción de responsabilidad limitada, en los casos de

bienes afectados especificamente, en los cuales no se responde más allá del lí mite
del valor de una determinada cosa (hipoteca, prenda, v. gr.), sin perjuicio de que,
siempre, queda abierta al acreedor, la posibilidad de perseguir la diferencia que
resultare en los restantes bienes del deudor.

Si a la noción de responsabilidad patrimonial corresponde la sujeción de los

bienes del deudor, a la noción de garantí a corresponde, generalmente, el derecho
personal del acreedor singular, sea concurrir sobre los bienes del deudor o a excluir
a otros del concurso (noción de privilegio).

El precepto del art., establece un principio general de garantí a genérica, por

virtud de la cual los diferentes acreedores concurren, para satisfacción de sus
créditos, sobre el conjunto de bienes del deudor. El principio de garantí a genérica,
no tiene lugar cuando existen causas de prelación, esto es, garantí as especí ficas
como los privilegios, hipotecas, prenda, anticresis. En estos casos ocurre que no
todos los créditos son -como dice Scaevola- de una misma "casta", sino que existen
jerarquí as, que dan lugar a preferencias establecidas por el ordenamiento jurí dico,
tomando en cuenta criterios dignos de consideración.

El art., habla únicamente de la garantí a común de los acreedores y elude toda

referencia a la responsabilidad patrimonial, que aunque diversos (Messineo), son
aspectos conexos del derecho de los acreedores. Así lo entiende el Cgo. abrg. que
en su art. 1436, se refiere a la responsabilidad patrimonial del deudor y en el 1437 a
la garantí a común de los acreedores.

Jurisprudencia

1.- "El que se obliga personalmente está obligado a cumplir su obligación con
sus bienes muebles e inmuebles, habidos y por haber, que constituyen la
prenda común de sus acreedores".
(G.J. Nº 253, p. 1480).

2.- "El deudor de una obligación está reatado a llenarla con todos sus bienes
habidos y por haber, extendiéndose, por lo mismo, la garantí a de su deuda
tanto a los que adquiera posteriormente, los cuales tienen bajo este concepto
la calidad genérica de prenda".
(G.J. Nº 535, p. 29).

3.- "Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores (quienes)
tienen el derecho de perseguir los que actualmente posee el primero y, por
tanto, habiendo tenido lugar la enajenación antes de que el deudor haya sido
citado de embargo son inconducentes los arts. 1436 y 1437 (1335) del c. c.".
(G.J. Nº 554, p. 12).

4.-"La prohibición del art. 252 (365 del c.f.) está limitada a la enajenación
directa de inmuebles (vedada al emancipado) y no extiende sus efectos hasta
el punto de poner dichos bienes a cubierto de la responsabilidad a que están
reatados los de todo deudor según el art. 1437 (1335) del c. c.".
(G.J. Nº 595, p. 9).

5.- "La constitución de hipoteca especial no excluye el derecho de ampliar la

ejecución sobre otros bienes, cuando los especialmente hipotecados no llegan
a cubrir el crédito cuyo pago se demanda".
(G.J. Nº 657, p. 18).

6.- "Siendo los bienes del deudor prenda del acreedor, la ejecución puede
tener lugar, caso de hallarse indivisos, sobre la parte perteneciente al deudor,
sin que los condominos, a tí tulo de tales, puedan en perjuicio del acreedor
tener derecho a oponerse".
(G.J. Nº 660, p. 25).

7.- "Toda vez que los bienes del deudor son la prenda común de los
acreedores según el art. 1437 (1335) del c. c. los deudores demandados no
deben disponer de tales bienes, sino mediante autoridad judicial".
(G.J. Nº 1254, p. 54).

8.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores,

quienes tienen derecho para ejercitar actos de conservación".
(G.J. Nº 1298, p. 106).

9.- "Las personas jurí dicas (colectivas) al igual que las naturales
(individuales), están sometidas a los cánones prescritos por los arts. 1436,
1437 (1335) y 1438 (1337, II) del c. c.".
(G.J. Nº 1564, p. 37).

10.- "Siendo los bienes del deudor la prenda común de sus acreedores, al
tenor del art. 1437 (1335) del c. c., la parte ganancial de dicho deudor no
comprometida en el patrimonio familiar a que se refiere el art. 30 del c.f.
mediante resolución expresa, está reatada a la obligación que debe
responder".
(G.J. Nº 1602, p. 134).

ART. 1336.- (Bienes inembargables: remisión). Son inembargables los bienes

expresamente señalados en el Código de Procedimiento Civil y en leyes
 especiales.

Fte: C. Proced. 545 -

Precd: p.c. abrg. 472 -
Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 476 - c. com. 1468 - p.c. 179 -
c. c. 1439 -

La excepción del art., se refiere a la inembargabilidad del patrimonio familiar

(art. 32 c.f.), de las concesiones mineras por razón de interés público y sobre las
cuales se ha sustituí do el embargo con la intervención (art. 183 c. min.), por
ejemplo. El art. 498 del p.c., se ocupa de casos de inembargabilidad condicionada a
la afectación de otros bienes disponibles, únicamente. En cambio el art. 179 del
mismo código adjetivo, enumera los bienes inembargables con la debida precisión.

Si bien el uso de la palabra remisión empleada en el epí grafe del art., se

adecúa a la acepción gramatical de ella, no debe olvidarse que una de las funciones
de las reglas jurí dicas es procurar que el significado técnico, en que ellas son
utilizadas, no sean desvirtuadas o llevadas a confusión con el uso del mismo término
en su sentido vulgar. Esto es, si se ha usado la voz remisión, en su aceptación
técnica, como significado de condonación de la deuda (arts. 358 y s.), no debió
usarse en su acepción vulgar, en el tí tulo de este art., por lo demás,
innecesariamente, porque su falta no habrí a alterado en nada el sentido del epí grafe
y del texto del art.

ART. 1337.- (Concurso de acreedores y causas de preferencia).

I. El precio de los bienes pertenecientes al deudor se distribuye a prorrata entre
sus acreedores, salva las causas legí timas de preferencia.
II. Son causas legí timas de preferencia los privilegios, las hipotecas y la
pignoración.

Fte: Cgo. it. 2741 -

Precd: c. c. abrg. 1437 - 1438 -
Conc: c. com. 1542 -
c. c. 374 - 824 - 1045 - 1341 - 1360 - 1392 - 1398 - 1401 - 1432 - 1441 -

El art. coloca a todos los acreedores entre sí en un pie de igualdad, quienes

concurren (principio del concurso de acreedores), a la par en la satisfacción de sus
respectivos créditos, sin consideración a la época de su constitución, y deben
distribuirse el producto de los bienes del deudor a prorrata. La regla rige, tratándose
de los llamados acreedores quirografarios, que son aquéllos que no tienen una
garantí a real, especí fica sobre determinados bienes, sino la garantí a común a que se
refiere el art. 1335.

Los acreedores que gozan de preferencia, por razón de privilegio o de alguna

garantí a real singular (hipoteca, prenda), son pagados previa y completamente que
los quirografarios.

Jurisprudencia

"Según el art. 1438 (1337, II), entre las causas legí timas de preferencia están
los privilegios y las hipotecas".
(G.J. Nº 1617, p. 32).
ART. 1338.- (Subrogación de las indemnizaciones por pérdida o deterioro de
las cosas aseguradas).
I. Si las cosas sujetas a privilegios, hipoteca o pignoración perecen o se
deterioran, las sumas que deben los aseguradores como indemnizaciones por
pérdida o deterioro, quedan vinculadas al pago de los créditos privilegiados,
hipotecarios o pignoraticios, según su grado, excepto si ellas deban emplearse para
preparar tal pérdida o deterioro. La autoridad judicial puede, a instancia de los
interesados, disponer las medidas oportunas para asegurar el empleo de las sumas
en la reintegración o reparación de la cosa.

II. Los asegurados quedan libres de responsabilidad cuando paguen pasados

treinta dí as a contar de la pérdida o deterioro, sin haber hecho oposición. Pero
cuando los bienes son inmuebles con gravámenes inscritos en el registro de la
oportunidad, o muebles sujetos a registro, los asegurados no quedan libres sino
transcurridos sin oposición treinta dí as de notificación, a los acreedores con créditos
inscritos, el hecho que dio lugar a la pérdida o al deterioro.

Fte: Cgo. it. 2742, 1) y 2) -

Conc: c. com. 1062 -
c. c. 326, 5) -

La prelación en los casos de pérdida o deterioro de bienes sujetos a privilegio

o garantí a real que estén asegurados, se extiende a la indemnización del seguro,
excepto cuando su importancia se destine a la reposición o restauración del bien
perdido o deteriorado, caso en el cual, ha de entenderse que el privilegio o la
garantí a real subsiste sobre el bien repuesto o restaurado.

El desplazamiento de la prelación al importe de la indemnización se llama

subrogación real: pretium seccedit in locum rei (Messineo).

ART. 1339.- (Disminución de la garantí a). Cuando el bien pignorado o

hipotecado se destruya, desaparezca o deteriore por cualquier causa no imputable al
acreedor, tornándose así incompleta la garantí a, puede pedir al deudor le constituya
garantí as nuevas y suficientes sobre otros bienes, y en caso contrario, el inmediato
pago de su crédito.

Fte: Cgo. it. 2743 -

Conc: c. c. 315 - 924 -

El art., es aplicación particular de la regla general del art. 315, cuya anot.
sirve para la comprensión de este precepto.

ART. 1340.- (Nulidad del pacto comisorio y del pacto de ví a expedita).

I. Cualquier sea la época de su celebración es nulo el pacto por el cual se
conviene en que la propiedad de la cosa hipotecado o pignorada pase el acreedor
cuando el deudor no pague su deuda dentro del término fijado.
II. Es igualmente nulo el caso por el cual el constituyente autoriza al acreedor a
vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el
motivo determinado del contrato, éste es nulo.

Fte: Cgo. it. 2744, 1) (para I) - Cgo. fr. 2078 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 1421 - 1432 -
Conc: c. com. 880 -
c. c. 489 - 507 - 1360 - 1490 - 1433 -

Originalmente, la hipoteca como la prenda, no otorgaban otro derecho al

acreedor que obtener la posesión de la cosa y retenerla hasta que el crédito fuese
satisfecho. En la evolución del derecho, para mejor satisfacer el interés del acreedor
se añadió al contrato de prenda como al de hipoteca pactos accesorios,
principalmente: a) el pacto de vendendo, que autorizaba al acreedor, en caso de
incumplimiento del deudor, transformar la cosa en dinero y pagarse con el precio de
la venta; b) el pacto comisorio, o atribución al acreedor, en pago, en la propiedad de
la cosa hipotecada o pignorada, y del cual se dice que conlleva (Scaevola) una
ilicitud intrí nseca. Fue considerado como lí cita, sin embargo, durante toda la época
llamada clásica del derecho romano hasta que los prohibió el Emperador Constantino
en el año 326 (cit. Scaevola).
La nulidad y, por consiguiente, la implí cita prohibición, del llamado pacto
comisorio establecida por el art. alcanza aún a las convenciones que sobre ello se
acuerden con posterioridad a la constitución de la hipoteca o de la prenda. El art. lo
dice explí citamente: cualquiera sea la época de su celebración.

El pacto comisorio, consiste en la convención, o la cláusula de una

convención, por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la
cosa dada en garantí a real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasándose
la propiedad el deudor anticipadamente para el caso de falta de pago. Prohibida en
el Derecho romano, pasó del antiguo francés a través del Cgo. de 1804, al Cgo.
abrg. (art. 1421). Se la ha prohibido siempre, porque se la considera peligrosa para
el deudor, ya que frecuentemente oculta un préstamo usuario, habida cuenta que por
lo regular el valor de la cosa dada en hipoteca o prenda con exceso al importe del
préstamo.

Según los autores, la razón de la prohibición del pacto comisorio, tanto en la

hipoteca, en la prenda como en la anticresis, estriba en la necesidad de impedir los
acuerdos leoninos, ya que si el acreedor exige el crédito y los intereses, resulta
inmoral y contrario por lo tanto al espí ritu de la ley, que no permite que se lesione
en los contratos el principio de la conmutatividad que informa la regla del art. 454,
dando lugar a convenciones que faciliten el enriquecimiento torticero que el derecho
no debe tolerar.

Mientras el parágrafo I ha de entenderse destinado a prohibir el pacto

comisorio, el pacto de vendendo está vedado por lo que dispone el parágrafo II. Este
no proviene el Cgo. modelo, sino del Cgo. francés. Sanciona con la nulidad la
autorización dada al acreedor, para vender directamente la cosa pignorada o
hipotecada, porque semejante cláusula no pasa de ser una variante del pacto
comisorio. Si la razón determinante del contrato resulta ser la realización de esta
venta prohibida, la sanción de nulidad cae sobre todo el contrato y no únicamente
sobre la cláusula del pacto comisorio encubierto. La sanción se justifica: el contrato
es doblemente ilí cito, por objeto y porque se pretende burlar la ley. Se considera
como en el Digesto (Lib. I, tí t. 3, ley 29, cit. de Scaevola), que obra contra la ley el
que hace lo que ella prohibe.
 Nótese en la jurisprudencia infra (caso Nº 3) su manifiesta contradicción con
la norma en examen, ya observada en otro lugar, que configura una evidente
infracción de la ley al admitir como válido un pacto que ésta declara nulo, y nada
menos que con el fundamento de respeto de la libertad contractual, que, bien se ve,
no ha sido asimilada como corresponde.

Jurisprudencia

1.- "Son nulas las cláusulas de los pagarés por las que el deudor... autorizó a
su acreedor... para vender sin figura de juicio las prendas de plata labrada
que le entregó en seguridad de su crédito... por ministerio del art. 1421
(1340) del c. c.".
(G.J. Nº 177, p. 874).

2.- "No habiendo poseí do con ánimo de dominio, sino como acreedora
prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las
prendas de que es tenedora sin que la cláusula (comisoria) contenida en el
contrato de préstamo pueda surtir efecto por lo dispuesto en el art. 1421
(1340) del c. c.".
(G.J. Nº 725, p. 15).

3.- "Plenamente probado que el deudor exigió la urgencia de la venta de la

prenda, sea al mismo acreedor o a otra persona y la autorizó
voluntariamente, carece de fundamento legal y racional argüir la nulidad de
ella, invocando incongruentemente el art. 1421 (1340) del c. c., una vez que
está permitido renunciar a las leyes que no interesan al orden público y a las
buenas costumbres y los contratos que tienen esa renuncia se reputan
legalmente formados con fuerza de ley para las partes según el art. 725 (519)
del mismo cuerpo de leyes".
(G.J. Nº 1319, p. 47).

4.- "El art. 1421 (1340) del c. c. prohibe la apropiación de la prenda por parte
del acreedor y toda convención que así lo permita es nula".
(G.J. Nº 1355, p. 32).

5.- "No tiene validez de tí tulo traslativo de dominio de la propiedad reclamada,

porque de conformidad a lo dispuesto por el art. 1432 (1340) del c. c. es
nulo".
(G.J. Nº 1355, p. 56).
 CAPITULO II

DE LOS PRIVILEGIOS

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1341.- (Fundamento de privilegio). El privilegio se acuerda por la ley en

consideración a la calidad y naturaleza del crédito. La constitución del privilegio, sin
embargo, su puede subordinar por la ley a lo que convengan las partes.

Fte: Cgo. it. 2745 -

Precd: c. c. abrg. 1439 -
Conc: c. aér. 66 - 67 - c. tb. 4, 5) - c. com. 1493 - Lea. 156 -
c. c. 354 - 374 - 824 - 1057 - 1337 - 1394 - 1428 -

El privilegio presupone una pluralidad, actual o virtual, de créditos que pesan

sobre los bienes de un deudor. Consiste en la prelación o preferencia, que la ley
otorga en favor del derecho de crédito (Messineo).

Es una disposición de la ley que favorece al acreedor para que, en caso de

insolvencia o concurso del deudor, se le pague, no a prorrata, sino con preferencia a
los demás, esto es, en su totalidad antes que a ellos (Planiol y Ripert). Cuando se
trata de un acreedor, que tiene un derecho de preferencia como prendario o
hipotecario, se le reconoce una prioridad favorable, pagándole antes que aquéllos
que carecen de igual garantí a especí fica (quirografarios), así tengan un derecho de
data anterior al preferido.

Sólo la ley puede establecer los privilegios, conforme lo expresa la idea que
implica la palabra privilegio: ley establecida en interés privado (Planiol y Ripert).

Scaevola, en el comentario de la norma equivalente del Cgo. español (art.

1921), destaca y con muy buen criterio que, en principio, los derechos de crédito son
compatibles entre sí y carecen de la nota de preferencia que caracteriza a los
derechos reales. Mas, este principio de igualdad de créditos tiene excepciones que la
ley establece o que las partes disponen al constituir una garantí a de un derecho real
para la seguridad de un crédito.
 La ley, tiene en cuenta al efecto, la naturaleza y fundamento de determinados
créditos, para concederles una particular preferencia. Según Blonchi (cit. Scaevola),
esta preferencia es otorgada por la ley mediante dos modos concretos: a) declarando
directamente que establece determinado crédito privilegiado, ej.: el caso del art.
1345, y b) concediendo a favor de los acreedores una hipoteca legal, ej.: el art. 149
del c.f. respecto de las pensiones de asistencia del cónyuge y de los hijos en caso
de divorcio, o el art. 90 del c.p. con relación a la responsabilidad civil emergente del
delito. Roca Sastre (cit. Scaevola), explicando a Bonnecase en este punto, distingue
el crédito privilegiado de la hipoteca legal, señalando que el privilegio no es un
derecho sino una cualidad o especial modo de ser que la ley confiere a un crédito:
si el privilegio no es más que una cualidad inherente a un crédito simple o no
garantido, se tiene un crédito simplemente privilegiado, como alguno de los
mencionados en el art. 1345, que no requiere ser inscritos en registro alguno (art.
1345, II). Si el privilegio es una cualidad inherente en un crédito garantizado con un
derecho real, se tiene un crédito singularmente privilegiado, como por ej.: los casos
de los arts. 1348, 1349 o 1350. Esta distinción, destaca que si el privilegio es
cualidad de crédito, el singular privilegio, añade a tal cualidad -de anteponerse a
otros acreedores en el momento del pago- la especial afectación de determinados
muebles o inmuebles a la satisfacción del crédito.

Cuando las partes disponen constituir una garantí a de un derecho real para la
seguridad de un crédito, se dota a éste de referencia.

La utilidad práctica de la distinción explicada, radica en que en el caso del

privilegio establecido por la ley, ésta dota al crédito de preferencia a su satisfacción,
sin otro requisito, mientras que en la hipoteca legal o en la preferencia establecida
por las partes mediante garantí a de un derecho real, depende de la diligencia del
acreedor dotar de rango preferente a su crédito, cumpliendo los requisitos de
registro. Esto, según Manresa (cit. Scaevola) no es algo que ha de considerarse
injusto: simplemente es el tributo obligado que impone la regularidad del tráfico
jurí dico.

De acuerdo con las ideas expuestas, en general, el art. establece que la

constitución del privilegio se acuerda por la ley, en consideración a la naturaleza y
calidad de determinados créditos (su fundamento) reconociéndoles una especial
preferencia, como en la reseña doctrinal someramente hecha en lí neas anteriores: a)
declarando directamente la creación de un crédito privilegiado (v. gr. los enumerados
en el art. 1345); b) concediendo a los acreedores una hipoteca legal (v. gr. los
enumerados en el art. 1368). Respecto de la constitución del privilegio, que supone
preferencia, por acuerdo de partes, está determinada expresamente en el art. 1337,
supra.

Cabe observar en este punto, el caso del art. 1394, que establece un
verdadero derecho de excepción entre los créditos singularmente privilegiados,
derogando, para el supuesto que la regula, las reglas generales de los arts. 1393 y
1538. Se comprenderá la observación, recordando que según la distinción del
derecho en común, especial y excepcional, se dice que corresponden al primero las
reglas aplicables a las personas en sus actividades patrimoniales y familiares; al
segundo, las normas que abarcan un desenvolvimiento particular sobre las bases
dadas por el derecho común, y al tercero, las disposiciones opuestas y contrarias al
derecho general.

El art. añade que, sin embargo, se puede subordenar por la ley a lo que las
partes convengan. La disposición tomada del art. 2745 del Cgo. modelo, referida
prácticamente al precepto que regula los créditos de institutos agrarios, cuyos
privilegios se norman en leyes especiales (art. 2766, Cgo. it., que no ha sido
adoptado). queda flotando en cierto modo en el vací o. No obstante, puede estimarse
que, frente al principio básico del primer perí odo del art.: el privilegio se acuerda por
la ley, el precepto complementario de que el privilegio se subordina por la ley a lo
acordado por las partes, es una referencia al modo de garantizarse un crédito
mediante un derecho real que le dota de preferencia, en el rango que la diligencia
especiale del acreedor alcance (art. 1393, v. gr.). Dicho de otro modo y más
brevemente: puede considerarse la frase comentada referida a la facultad de las
partes a constituir la garantí a de un derecho real para la seguridad de un crédito.

Jurisprudencia

1.- "El privilegio como lo reconoce el art. 1439 (1341), es un derecho que la
calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los otros,
dependiendo su existencia de la naturaleza de la deuda y no simplemente del
acuerdo de los interesados".
(G.J. Nº 758, p. 15).

2.- "El vendedor tiene privilegio sobre el inmueble vendido únicamente cuando
no se le ha pagado el precio en todo o en parte y cuando esa acreencia se
halla debidamente inscrita en los derechos reales, a los fines del art. 1451
(1545) del c. c. y del art. 7º de la L. del registro de los derechos reales".
 (G.J. Nº 1241, p. 65).

ART. 1342.- (Clases de privilegios). El privilegio es general o especial. El

primero se ejerce saber todos los bienes muebles; el segundo, sobre determinados
bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 2746 - Cgo. fr. 2100 -

Precd: c. c. abrg. 1443 -
Conc: c. tb. 61 - c. com. 1285 -
c. c. 1344 - 1346 - 1348 - 1359 -

El art. clasifica el privilegio en general y especial. El primero -dice- se ejerce

cobre todos los bienes muebles y, el segundo sobre determinados bienes muebles.

Según el Cgo. modelo en el art. equivalente (2746) el privilegio especial se

ejerce sobre determinados bienes muebles e inmuebles. Messineo, comentando el
Cgo. it. señala que según éste, el privilegio general que se ejercita sobre los bienes
en general del deudor, incluí dos los muebles registrados, es solamente mobiliario,
que no existen privilegios generales inmobiliarios, salvo lo que dispone el art. 2776
del Cgo. it. (1347 del Código), afectando los inmuebles cuando los muebles son
insuficientes. El privilegio especial, que es el que se ejercita sobre bienes
determinados del deudor -añade Messineo- puede ser mobiliario o también
inmobiliario.

El Código, se aparta de su modelo en esta materia y aun de sus propias

definiciones. En efecto, tras la clasificación del art., que no hace referencia alguna a
los inmuebles, el art. 1344 regula los privilegios generales sobre los bienes muebles
e inmuebles, sin que la salvedad relativa a la suficiencia de los muebles -que está
prevista en el art. 1347- pueda explicar esta manifiesta legislativa.

Parece evidente, que esta confusa manera de tratar la cuestión se debe a que
sobre ella se ha seguido, indiferenciadamente, al Cgo. modelo, del cual se ha
tomado los arts. 1342 y 1347 y al Cgo. abrg. cuyos arts. 1456 y 1457 (privilegios
sobre muebles e inmuebles), pueden ser considerados como fuente de inspiración
del art. 1344.

ART. 1343.- (Privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales). Los

privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales se rigen por las normas de
este Capí tulo si no está dispuesta otra cosa.

Fte: Cgo. fr. 2098 -

Conc: c. tb. 4, 5) - 61 - c. com. 1493 -
SECCION II

DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE LOS BIENES

MUEBLES E INMUEBLES

ART. 1344.- (Objeto). Los privilegios generales sobre los bienes muebles e
inmuebles recaen sobre el conjunto del patrimonio perteneciente al deudor y se
ejercen primero con respecto a los bienes muebles y, no siendo ellos suficientes, a
los inmuebles.

Fte: Cgo. fr. 2099 - Cgo. arg. 3878, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 1442 -
Conc: c. c. 1342 - 1345 - 1347 -

Establecida en las disposiciones generales del Tí tulo (arts. 1335 y s.) el

ámbito de la responsabilidad patrimonial del deudor y dadas las reglas, también
generales, sobre el fundamento y las clases de los privilegios en la sección
precedente, esta y las siguientes secciones señalan las distintas soluciones para los
diversos problemas, que plantea el hecho de que sean varios los acreedores que
pretendan satisfacerse con el patrimonio del deudor. Esto supone, en realidad, que la
reglamentación en examen evoca la idea del concurso de acreedores. Pues, no es
para otro supuesto que la ley regla la clasificación de los créditos y su consiguiente
orden de prelación, en las normas que inicia este art., que aparte su indudable
aspecto material, tienen, como bien observa Scaevola, un marcado valor
instrumental, particularidad que tratándose de concursos y quiebras, muestra que lo
sustantivo y lo adjetivo marchan casi fundidos (Iribarren, cit. Scaevola, método
generalizado, puede decirse, entre los códigos latinos, mientras que en los de cuño
germánico, estos preceptos, más que en los códigos civiles, aparecen en las leyes
que regulan la ejecución concursal.

La prelación que determina el Código, derivada de la clasificación de los

créditos que establece, se aplica tanto para el concurso, considerado el fracaso de
un patrimonio, como para la quiebra, (c. com. art. 1628, 2º párrafo), estimada el
fracaso de una persona: el comerciante (Mortara, cit. Scaevola).

El art. da el concepto de los privilegios generales.

El privilegio general (mobiliario), no afecta directamente los bienes del deudor.

No es inherente a ellos, como lo son, por el contrario, la prenda o la hipoteca y
como lo es el privilegio especial. Consiguientemente, el privilegio general, no atribuye
un derecho de persecución. Los bienes muebles no están sujetos a ví nculos o
gravámenes (salvo, naturalmente, los susceptibles de registro), además de estar en
plena disponibilidad del deudor (Messineo).

La función de preferencia que cumple el privilegio general sobre otros

acreedores, se hace actual solamente cuando se presenta la ejecución forzosa del
deudor o el concurso de acreedores. Antes de estos supuestos no opera: el acreedor
privilegiado está, í nterin, en las mismas condiciones que un acreedor quirografario. Si
los bienes del deudor salen de su patrimonio, porque los enajena o los dona, el
acreedor privilegiado no puede ejercitar el privilegio sobre ellos, como, inversamente,
quedan sujetos a la preferencia los nuevos bienes que adquiera el deudor, después
de la constitución del crédito con el correspondiente privilegio general mobiliario.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el privilegio general, no es oponible ni
surte efectos respecto de los terceros que tienen derechos reales sobre cosas
muebles susceptibles de registro (ejemplo: art. 1348).

ART. 1345.- (Enumeración y orden. Pago preferente).

I. Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles son los que se
enumeran y se ejercen en el orden siguiente:

1) Los gastos de justicia anticipados en interés común de los acreedores,

tanto para liquidar como para conservar los bienes del deudor.
2) Los salarios correspondientes a la gente se servicio por el año vencido y lo
devengado por el año en curso, así como a los trabajadores, cualquiera sea
su denominación, vinculados al patrono por una relación de trabajo, por el
año vencido y lo devengado por el año en curso; y los beneficios sociales y
las retribuciones en los contratos de obra por el año vencido y lo devengado
por el año en curso.
3) Los derechos de autor debidos a los escritores, compositores y artistas por
los últimos doce meses.
 II. Estos privilegios no necesitan ser inscritos en el registro de los Derechos
Reales ni en ningún otro.

Fte: Cgo. it. 2755 - 2756 - 2751, 4) y 5) -

Precd: c. c. abrg. 1444, 1) y 4) -
Conc: c. com. 777 - 1493 - p.c. 574 - 579 -
c. c. 748 - 1344 - 1355 -

La enumeración que hace el art. está formulada a tí tulo jerarquí co: los
privilegios que establece se ejercen en el orden que determina, según expresa
claramente.

La consignación y orden de los diferentes créditos, que gozan de privilegio

por disposición de la ley, depende del criterio del legislador y, por ello, no se ha de
encontrar uniformidad en los Códigos. En este punto, el Código, ha seguido un
criterio singularmente singular. Las reglas del art. 1444 (privilegios generales sobre
muebles), del Cgo. abrg., por ejemplo, han sido diseminadas entre las reglas de los
arts. 1345 (privilegios generales sobre muebles e inmuebles) y 1346 (privilegios
generales sobre muebles solamente). Si se advierte lo observado en la anot. al art.
1342, parece indudable que en lugar de corregir las deficiencias del régimen
abrogado, el Código los ha agravado con una reglamentación intrincada, que no
contribuye en absoluto a la clara y sencilla comprensión de sus reglas. Hubiera
ganado mucho el Código en este punto, si se hubiera concretado a copiar
simplemente a su modelo, esto es a cambiar sin conservar cuando no se sabe
conciliar lo que corresponde cambiar y lo que es bueno mantener.

La preferencia acordada al pago de los gastos de justicia, efectuados en

interés común de los acreedores, supone por lo regular y, desde luego, un
procedimiento de ejecución universal contra el deudor (concurso, quiebra) y su
explicación es obvia.

La preferencia para los domésticos y trabajadores en general (cualquiera sea

su denominación según dice el caso 2), se fundamenta y explica sola, una vez que
se trata de la renumeración de gentes con ingresos fijos, destinados a atender la
subsistencia propia y familiar.

Jurisprudencia
1.- "Los gastos procesales no son los únicos gastos de justicia, pues también
lo son los de depósito, como causados por mandato del juez para la guarda y
administración, en beneficios de los acreedores, de los bienes (embargados)".
(G.J. Nº 485, p. 17).

2.- "Los gastos de justicia son los que redundan en beneficio común de la
masa de acreedores".
(G.J. Nº 511, p. 11).

3.- "Los servicios profesionales tuvieron lugar en juicio distinto del de

concurso (por lo que) no hacen parte de los gastos de justicia y no merecen
la preferencia de crédito a que se refiere el art. 1444 (1345) del c. c.".
(G.J. Nº 670, p. 19).

4.- "Las costas del proceso de concurso tienen lugar preferente en la

sentencia, por ser de interés común".
(G.J. Nº 808, p. 49).
 SECCION III

DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES

SOBRE LOS BIENES MUEBLES

ART. 1346.- (Enumeración y orden). Los créditos privilegiados sobre la

generalidad de los muebles son los que se enumeran y se ejercen en el orden
siguiente:
1) Los gastos funerarios, según los usos.
2) Los gastos de enfermedad hechos durante los últimos seis meses de vida del
deudor, cualquier haya sido la causa de su muerte, a prorrata entre aquellos
a quienes les sean debidos.
3) Los suministros de alimentos, vestido y habitación hechos al deudor para sí
mismos y su familia en los limites de su necesidad estricta, durante los
últimos seis meses.
4) Los créditos de asistencia familiar por los últimos seis mese a favor de las
personas a quienes la asistencia se deba según ley.
5) Los créditos del Estado u otras entidades públicas por todo impuesto directo,
exceptuando el inmobiliario.
6) Los créditos de Estado sobre los bienes del imputado y de la persona
civilmente responsable, según las disposiciones del Código de Procedimiento
Penal.

Fte: Cgo. it. 2751, 1), 2), 3) y 4) (para 1, 2, 3, y 4) - 2752 (para 5) - 2768
(para 6) -
Precd: c. c. abrg. 1444, 2) y 5) -
Conc: c. tb. 61 - c. com. 1493 - c.p. 87 y s. - p.p. 60 - 61 - 71 - c. c. 1342
- 1356 -

La enumeración de este art., como la del 1345, también supone un orden

jerárquico.

La preferencia concedida a los créditos derivados de gastos de funerales y

última enfermedad, se justifican habida cuenta la urgencia y necesidad manifiestas
de carácter apremiante y humanitario, que han determinado su erogación.
Comprende los gastos de inhumación e inclusive lutos (según los usos, dice caso 1),
honorarios de médicos, enfermeras, gastos de hospitales o clí nicas, farmacia, etc.
 La preferencia de los créditos de suministros (caso 2), tiene su fundamento en
la propia naturaleza del crédito, derivada del destino de los bienes entregados al
fiado, para cubrir necesidades perentorias.

La deuda alimenticia legal (caso 3) rige, en defecto de pacto expreso, la

disciplina de los alimentos o asistencia familiar (c.f. arts. 14 t.s.), sea voluntaria o
judicial, sea entre parientes o en supuestos de separación matrimonial. Las deudas
alimenticias que se tienen en cuenta para los fines de este art., son aquellos que
recaen como deudas sobre el concursado: pensiones devengadas.

Sobre el privilegio acordado al Estado (caso 5), muchos autores, observan

que gozando la Administración de procedimientos expeditivos, de ordinario no acude
a los tribunales y el privilegio que se acuerda al fisco, se hace más irritante frente a
lo que hacen y deshacen sus agentes.

El caso 6) tiene relación con las previsiones de los arts. 90 y 94 del c.p. y
336 del p.p., principalmente.

Jurisprudencia

1.- "En el privilegio (acordado) a los créditos (resultantes de provisión) de

subsistencias suministradas al deudor o su familia, (ha de entenderse) por
tales previsiones los objetos indispensables para la conservación de la vida
del individuo y en la especie, no tiene semejante destino el forraje consumo
por los caballos del deudor".
(G.J. Nº 571, p. 19).

2.- "Conforme a la L. de 14 de Dic. de 1956 (c.s.s.), las cajas de seguridad

social gozan de privilegio especial para sus acreencias, pudiendo usar la
acción coactiva que señala la Ley General de Bancos".
(G.J. Nº 1614, p. 102).

ART. 1347.- (Hipoteca Suplementaria). En caso de ser insuficientes los

bienes muebles, los acreedores tienen una hipoteca suplementaria sobre los bienes
inmuebles del deudor.

Fte: Cgo. it. 2776 -

 Conc: c. c. 1344 - 1368 -

El principio de la subsidiaridad consignada en el art., repitiendo sobre ello la

regla del art. 1344, ha sido limitado a ese carácter subsidiario (por los redactores del
Cgo. francés de 1804, según Mazeaud), dando eficiencia al privilegio general sobre
inmuebles, para el supuesto de que los muebles no sean suficientes para satisfacer
a los acreedores que se beneficiarán con los mismos, como una satisfacción por el
atentado inferido al crédito inmobiliario. Esa subsidiaridad establecida por el art. 2015
del Cgo. francés (mal traducido en los arts. 1456 y 1457 del Cgo. abrg.), para las
costas judiciales, fue extendida en Francia por ley de 1957 (Mazeaud), en favor de
los trabajadores asalariados y de los autores, compositores, y artistas. Así resulta,
más o menos esclarecida, la fuente de la confusa clasificación de privilegios.
 SECCION IV

DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES

SOBRE CIERTOS BIENES MUEBLES

ART. 1348.- (Eficacia respecto a la prenda). Si la ley no dispone otra cosa,

privilegios especiales sobre los bienes muebles no pueden ejercerse en perjuicio del
acreedor prendario.

Fte: Cgo. it. 2748, 1) -

Conc: c. c. 1342 - 1405 -

El privilegio especial, puede ser mobiliario o inmobiliario, según la naturaleza

del objeto afectado por él y tiene función de garantí a real, según Messineo,
comentarista del Cgo. italiano.

Si bien es exacto este concepto, ha de comprenderse que él, se refiere en

realidad al privilegio derivado de garantí as reales, que gravan bienes muebles o
inmuebles concretos, ciertos o determinados.

Los arts. 1348 y s., se relacionan con los privilegios especiales mobiliarios,
que tienen un carácter excepcional y que comprenden dos categorí as: a) los
privilegios basados sobre la idea de la prenda tácita, y b) los privilegios basados
sobre el ingreso de un valor en el patrimonio del deudor (Mazeaud).

Entre los privilegios especiales mobiliarios, basados sobre la idea -puramente

ficticia- de prenda tácita, el más importante es el del arrendador de un inmueble (art.
1349, 1), desde el Derecho romano. Este privilegio aprovecha a toda persona que
arriende un inmueble sea, como propietario, sea como usufructuario, sea, en fin,
como arrendero principal que subarriende el inmueble en todo o en parte. Puede
tratarse de un arrendamiento para vivienda, para uso profecional, etc. Puede tratarse
de inmueble edificado o no edificado. Ha de excluirse el arrendamiento de inmuebles
rústicos, porque éste no está permitido (v. anot. a los arts. 708 y s.), por lo cual, las
reglas en examen, sólo han de entenderse en el arrendamiento de inmuebles
urbanos. Se aplica igualmente a los arrendamientos mineros (art. 175, c. min.).

Los privilegios de hoteleros y posaderos, de transportistas (que incluye a

comisionistas), de los depositarios en los almacenes generales de depósito y sobre
las fianzas de los funcionarios (se entiende públicos), son otros tantos ejemplos del
privilegio basado sobre la idea de prenda tácita. Debe agregarse, el acordado a los
copropietarios dentro del régimen de propietario horizontal, respecto del condómino
deudor de expensas comunes (art. 5º L. Prop. hz., Nº 130 de 30 de Dic. de 1949).

ART. 1349.- (Créditos del arrendador, hotelero, porteador y del depositario).

Tienen privilegio:
1) El crédito del arrendador de un inmueble para pagarse los cánones de
arrendamiento devengados, sobre los frutos y otras utilidades de la cosa
productiva en el año, sobre los enseres destinados a la explotación de la
cosa, y sobre los muebles y demás objetos llevados por el arrendatario para
guarnecer la casa o parte de ella. Si los frutos o muebles se han trasladado a
otro lugar sin su consentimiento, el arrendador puede reivindicarlos y
conservar sobre ellos su privilegio siempre y cuando la reivindicación se haya
hecho dentro del término de treinta dí as si se trata de frutos, y quince si de
muebles.
2) El crédito del hotelero o posadero sobre los efectos del huésped para pagarse
las deudas correspondientes al hospedaje.
3) El crédito del transportista sobre las cosas porteadas, para pagarse su
retribución y expensas accesorias.
4) El crédito de los almacenes generales de depósito sobre las cosas
depositadas, para pagarse la retribución y los gastos de almacenamiento,
conservación y venta.
5) El crédito resultante por el abuso y prevaricación que cometan en el ejercicio
de sus funciones los funcionarios sujetos a fianza, sobre los fondos de su
fianza y los intereses que se les pueden adeudar.
Fte: Cgo. it. 2760 (para 2) - 2764 (para 1) - 2761 (para 3 y 4) -
Cgo. fr. 2102 (para 5) -
Precd: c. c. abrg. 1445 - 1446 - 1449 -
Conc: c. com. 1200 - 1214 -
c. c. 701 - 705 - 838 - 863 - 868 - 876 - 1351 - 1357 -
Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1350.- (Privilegio del Conservador). El conservador tiene privilegio sobre

el inmueble conservado, para pagarse los gastos destinados a precaver la
desaparición o el deterioro del bien mueble.
 Fte: Cgo. it. 2770 -
Conc: c. c. 856 - 870 - 1357 - 1428 -

Este art. y el siguiente, regulan los privilegios basados sobre el ingreso de un

valor en el patrimonio del deudor. Al efectuar gastos para la conservación de la cosa
propia del deudor, el acreedor ha protegido el patrimonio de aquél y, por eso mismo,
el interés común de los demás acreedores. Se justifica pues el privilegio que le
otorga la ley, porque, sin su intervención, la cosa habrí a perecido o se habrí a
deteriorado con perjuicio de todos. Es justo que la ley premie -si cabe el término- su
diligencia.

ART. 1351.- (Privilegio del vendedor de efectos muebles no pagados).

I. El vendedor de efectos muebles no pagados, que se encuentran todaví a en
posesión del deudor, tiene privilegio sobre ellos, para pagarse el precio adeudado.
II. No obstante, el privilegio del vendedor se ejerce sólo después del privilegio
sobre el inmueble arrendado, excepto si se prueba que el arrendador tení a
conocimiento de no pertenecer al arrendatario los muebles y objetos al servicio del
inmueble.
III. Esta disposición no modifica las leyes de comercio.

Fte: Cgo. fr. 2102, 4º) -

Precd: c. c. abrg. 1448 -
Conc: c. c. 1349, I) - 1357 - 1428 -
Véase la anot. al art. anterior.

El privilegio del vendedor, sobre muebles no pagados por el deudor

(comprador), recae sobre el bien vendido y comprende el precio, sus intereses y
gastos y le permite cobrar con preferencia a los demás acreedores, el importe del
bien. El prf. II del art., establece una prelación (muy mal formulada); el arrendador,
tiene privilegio preferencial sobre el vendedor respecto del mueble no pagado por el
deudor, siempre y cuando el arrendador haya ignorado que el mueble perteneciera al
deudor.

ART. 1352.- (Subrogación). Si los efectos muebles no pagados se han vendido

por el comprador a un tercero, el privilegio que tení a el primer vendedor se traslada
al crédito del precio no pagado por el subadquirente

Conc: c. c. 326, 5) -
 En caso de haber sido enajenado el bien, el privilegio del vendedor se
traslada al crédito -si hay lugar, naturalmente- del precio debido por el subadquirente
(art. 1352).
 DEL ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS

ART. 1353.- (Acreedores privilegiados de rangos diferentes). Entre los

acreedores privilegiados, la preferencia se rige por las diferentes calidades de los
privilegios.

Fte: Cgo. fr. 2096 -

Precd: c. c. abrg. 1440 -
Conc: c. com. 1628 -
c. c. 1354 - 1358 -

Así como privilegio y preferencia son términos equivalentes, orden y prelación

lo son también. Esta sección, al reglamentar el orden de los privilegios, reglamenta
la prelación de créditos.

Si es el privilegio calidad intrí nseca del crédito, la prelación, es la lógica

derivación de la existencia de varios créditos privilegiados o preferentes, que
concurren para hacerse pago sobre los bienes concretos o el patrimonio del mismo
deudor (Scaevola).

ART. 1354.- (Acreedores privilegiados del mismo rango). Los acreedores

privilegiados de clase o de rango igual son pagados a prorrata, si tener en cuenta la
fecha de su crédito.

Fte: Cgo. fr. 2097 -

Precd: c. c. abrg. 1441 -
Conc: c. c. 1353 -

ART. 1355.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles).

Estos privilegios se ejercen en el orden que señala el artí culo 1345 y se pagan con
preferencia a cualquier otro crédito.

Fte: Cgo. fr. 2104 -

Precd: c. c. abrg. 1456 -
Conc: c. com. 777 -
c. c. 1345 - 1356 -
 ART. 1356.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles). Los acreedores
con privilegios generales sobre los bienes muebles son pagados en el orden que
señala el artí culo 1346.

Conc: c. c. 1346 - 1355 -

ART. 1357.- (Privilegios sobre ciertos bienes muebles pertenecientes a rangos

diferentes). En el concurso de créditos con privilegio especial sobre la misma cosa
mueble, la preferencia se ejerce en el orden siguiente:

1) Los acreedores que señala al artí culo 1349 son preferidos a los indicados en
los artí culos 1350 y 1351; la preferencia se concede si el acreedor es de
buena fe.
2) Los acreedores que señala el artí culo 1350 son preferidos a los indicados en
el artí culo 1351.

Conc: c. c. 1349 - 1350 - 1351 - 1428 -

ART. 1358.- (Privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles).
Cuando concurren acreedores con privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes
muebles, se tendrá en cuenta preferentemente al acreedor que pueda invocar la
posesión de la cosa, luego al conservador que haya sido el último en efectuar los
gastos de conservación, y entre vendedores sucesivos de una misma cosa se
preferirá al primer vendedor sobre el segundo, al segundo sobre el tercero, y así
sucesivamente.

Conc: c. c. 1353 -

ART. 1359.- (Concurrencia de privilegios generales y especiales). Los

acreedores con privilegios especiales son preferidos a los acreedores con privilegios
mobiliarios generales.
Conc: c. c. 1342 -
 CAPITULO III

DE LAS HIPOTECAS

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1360.- (Constitución). I. La hipoteca constituí da sobre bienes propios del

deudor o de un tercero, como garantí a de una deuda, confiere al acreedor
hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede
embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es preferido en
el pago a otros acreedores.
II. los bienes muebles sujetos a registro, sobre los cuales se constituye una
hipoteca, se equiparan a los inmuebles para los efectos correspondientes.
III. La hipoteca sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas por la
ley.

Fte: Cgo. it. 2808 - Cgo. fr. 2115 (para III) -

Precd: c. c. abrg. 1460 -
Conc: c. c. 294 - 944 - 1337, II) - 1340 - 1366 - 1471 -

La hipoteca deriva de la instrucción denominada pignus, que consistí a en dar

cosas muebles o inmuebles como garantí a de un crédito. La voz hypotheca
(literalmente, hipo, bajo; theque, caja: bajo caja o bajo seguridad), significaba que un
predio, en el que se colocaba un madero que contení a la noticia del gravamen,
estaba bajo tal aviso, seguridad o gravamen. En el Derecho romano, la locución
hypotheca adquirió el significado de gravamen real sin desposesión, tras un
desarrollo que culmina con la actio Serviana, llamada también en el Corpus juris
civilis, actio in rem hypothecaria.

De las numerosas definiciones, se puede señalar:

a) Una tradicional: derecho real, constituí do en garantí a de una obligación

sobre bienes inmuebles, que permanecen en la posesión de su dueño, para
satisfacer con el importe de la venta de éstos aquella obligación, cuando sea vencida
y no pagada (Sánchez Román, cit. de Scaevola).
b) Una técnico-descriptiva: derecho real de realización de valor, en función de
garantí a de cumplimiento de una obligación dineraria, de carácter accesorio e
indivisible, de constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles,
ajenos, enajenables, y que permanecen en la posesión de su propietario (R. Sastre,
cit. de Scaevola).

Planiol y Ripert, coinciden en su definición con las anteriores, añadiendo la

nota, quizá más caracterí stica que justifica el carácter real de la hipoteca, cuando
destacan que el acreedor puede embargarla al tiempo del vencimiento, para hacerla
rematar, en cualesquiera manos que se encuentre, y cobrar con preferencia sobre el
precio. Mazeaud, formula igual definición que la de Planiol y Ripert.

Messineo, destaca su especí fica función económica, porque la garantí a

hipotecaria está destinada a favorecer, de modo especial, el crédito territorial y
urbano; garantí a especí fica sobre el inmueble mismo, en el cual se invierte después,
de ordinario, la suma dada en préstamo, por quien ejercita aquella rama del crédito
que, por ese medio, alcanza un importante incremento.

Son sus caracteres:

a) Es un derecho real, porque una de sus notas caracterí sticas, propia de

todo derecho real, es la que configura el derecho de perseguir la cosa, esté donde
esté (jus persecuendi: Scaevola), caracterí stica que el precepto en examen destaca
de manera clara y terminante. Mas, como también caracteriza a la hipoteca el no
entorpecer las facultades dispositivas del propietario del bien gravado con ella ni el
disfrute del mismo ni la posibilidad de imponer sobre él nuevos gravámenes que tan
sólo limitan para el propietario el valor de los gravámenes ulteriores, se ha puesto
en duda su carácter de derecho real y se la considera por algunos autores sólo un
jus ad rem inmobiliam (Casso, cit. Scaevola) y otros (Carnelutti, seguido por Nicolo,
Garla y otros) que ven en la hipoteca simplemente una modalidad de la acción
ejecutiva por lo que proponen desglosarla del derecho civil para convertirla en una
mera figura procesal. Otros aun, como el procesalista Fenech Navarro (cit. Scaevola)
la estiman sólo un embargo convencional anticipado de naturaleza procesal. A pesar
de las observaciones resumidamente indicadas, es un derecho real, constituí do en
garantí a de un derecho de crédito, que da al acreedor el doble derecho persecución
y preferencia (Scaevola, Planiol y Ripert, Mazeaud). Este carácter, está reconocido
por la jurisprudencia comparada que sienta que es principio de derecho que las
hipotecas sujetan directa e indirectamente los bienes sobre que se imponen al
cumplimiento de la obligaciones para cuya seguridad se constituyen, cualquiera que
sea su poseedor (cit. Scaevola).
b) Es un derecho real, que recae ordinariamente, sobre bienes inmuebles
enajenables, especí ficamente determinados (art. 1363, I), que puede constituir un
patrimonio separado (Scaevola). Generalmente la hipoteca, constituye si no un
patrimonio separado, sí un patrimonio afectado directa y principalmente a la
satisfacción de un crédito, que excluye la posibilidad de dirigirse contra los demás
bienes del deudor. Se dice ordinariamente porque, mientras antes sólo podí an
hipotecarse bienes inmuebles, ahora pueden ser objeto de hipoteca ciertos bienes
muebles (art. 1395 y s.) y sean muebles o inmuebles, sólo los enajenables pueden
ser hipotecados (art. 1362, 1), por lo que ha de extraerse de la condición de
hipotecables los bienes extra-comercium.

c) Es un derecho real de constitución publicitaria. No sólo exige para su

formación y validez, el requisito de forma del documento público (art. 491), sino que,
además, precisa la inscripción del mismo en el Registro de Derechos Reales (art.
1364). La publicidad, determina el grado de preferencia de las diversas hipotecas,
que se rige no por la fecha del documento público, sino por el orden cronológico,
por la prioridad en el tiempo de las inscripciones (Messineo).

d) Es indivisible, porque subsistirá í ntegra sobre la totalidad de los bienes

hipotecados y sobre cualquier parte de los mismos, mientras no se cancele toda la
deuda (art. 1363, II).

e) Es un derecho real accesorio al servicio de un crédito. La accesoriedad se

manifiesta, en su dependencia de la obligación principal: no nace sin algo que
asegurar y se extingue cuando el crédito se extingue (art. 1362). Si el crédito se
cede, la hipoteca se transfiere a favor del cesionario (art. 1363, III). Siempre
mantiene su caracterí stica accesoria. Por eso, dice Scaevola: la hipoteca es un
derecho real al servicio de un crédito y por ende accesorio.

f) Es un derecho que, por su carácter de accesoriedad y de garantí a, confiere

una acción meramente ejecutiva, porque implica la posibilidad, de que el acreedor
inste y obtenga la venta de las cosas hipotecadas, mediante autoridad judicial, para
obtener dinero y cobrar su crédito.

g) No atribuye a su titular la posesión de los bienes sobre que recae, como

necesariamente ocurre con otros derechos reales: usufructo, uso, habitación, prenda,
lo que ha movido a negarle carácter de derecho real (punto a), supra). La relación
con la cosa en la hipoteca, no es fí sica sino jurí dica; esa relación mira especialmente
al derecho del acreedor: venderla, si la conditio iuris establecida, esto es, el
incumplimiento de la obligación tiene lugar. Esta diferencia con la prenda: exigencia
del desplazamiento de la posesión de la cosa al acreedor o a un tercero, no subsiste
ya respecto de los muebles susceptibles de registro, que pueden ser objeto,
consiguientemente, de la prenda sin desplazamiento (art. 1362, 4) y 1417).

La hipoteca, no supone necesariamente que los bienes gravados sean propios

del deudor. La puede constituir en lugar del deudor y para garantizar la obligación
de éste, un tercero no-deudor (art. 1360). No debe confundirse con la fianza llamada
real (Messineo), porque el fiador al igual que el deudor principal, crea garantí a
genérica, no especí fica: responde con todo su patrimonio porque también él es
deudor.

En el Derecho moderno, se reconocen cinco sistemas hipotecarios, (P. Vives):

a) el francés, que consiste en la transcripción (inserción en registro especial de lo
que se dirí a testimonios -copias- expedidas por los notarios), con efectos contra
terceros, y en la inscripción que es una medida de publicidad. b) El australiano, o
sistema Torrers (su creador), que funciona con una oficina central de registro, en la
cual el registrador, es asesorado por dos peritos juristas (examiners of titles) y por
topógrafos. c) El alemán, que a diferencia del australiano, cuenta con oficinas
distritales, que incluye entre otras funciones la de catastro. d) El suizo, que registra
en un libro Diario que lleva el número de orden, hora de recibo, nombre y domicilio
del interesado y referencia al libro Mayor, que en formularios especiales registra las
caracterí sticas de las fincas y de las inscripciones: propiedad, servidumbre, cargas,
derechos hipotecarios, anotaciones, menciones, etc. e) El danés, que incluye además
la hipoteca mobiliaria.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca da derecho al acreedor para ser pagado de los bienes
hipotecados, (pero) no le transfiere el dominio de ellos".
(G.J. Nº 222, p. 1228).

2.- "El deudor tiene la obligación de pagar no sólo la cantidad prestada, sino
también las costas, para cuya (total) satisfacción se hallan reatados los bienes
raí ces constituí dos en hipoteca".
(G.J. Nº 612, p. 5).
 3.- "El principio de la divisibilidad de la obligación entre los herederos del
deudor consignado en el art. 811 (430) tiene su excepción, entre otros casos,
cuando la deuda es hipotecaria y, siéndolo, el heredero que posee el fundo
hipotecado puede ser demandado por el total".
(G.J. Nº 703, p. 7).

4.- "La hipoteca que pesa sobre las fincas reata al pago del crédito que
garantiza, pudiendo el acreedor seguir la respectiva ejecución desde el estado
en que se encuentra, sin que ese derecho impida la trasmisión de la
propiedad".
(G.J. Nº 823, p. 59).

5.- V. el caso Nº 1 del art. 1364.

ART. 1361.- (Clases de Hipoteca). La hipoteca es legal, judicial y voluntaria.

II. La hipoteca legal se constituye por la ley; la judicial resulta de sentencias
pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más
voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos
respectivamente.

Fte: Cgo. it. 2808, 3) (para I) - Cgo. fr. 2117 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 1461 - 1462 -
Conc: c. c. 1368 - 1369 - 1372 -

Las hipotecas atendiendo a su origen, son clasificadas por los códigos y por
los autores, en legales, judiciales y voluntarias.

Ossorio, en su Anteproyecto (art. 1468), sólo reconoce la hipoteca voluntaria o

convencional, porque -dice, comentando el art. 1716 del Proyecto de Código Civil
argentino de 1936- la hipoteca legal, no es sino el derecho que da la ley a la
constitución de una hipoteca y ciñéndose a una absoluta propiedad de lenguaje, no
deberí a hablarse de hipoteca legal sino del derecho legal a pedir la constitución de
hipoteca, cuya inscripción deberí a tramitarla sumarí simamente el beneficiado por la
disposición legal.

El Proyecto Toro (art. 2229), reconoce la hipoteca convencional y la legal

(dentro de la cual incluye la judicial).
 Las legales, también llamadas necesarias, pueden dividirse en expresas y
tácitas.

Las voluntarias, atendiendo al modo de constituirse, pueden ser, según

Scaevola y el derecho español, bilaterales, unilaterales y testamentarias, mientras
según Messineo la hipoteca voluntaria nace del contrato o de la declaración
unilateral (art. 955) de voluntad, excluí do el testamento, dice. El autor primeramente
aquí citado, sostiene a tenor de la Ley hipotecaria española (art. 138) que admitida
por ésta que la hipoteca puede ser impuesta por disposición del dueño de los bienes
sobre que se establezca, nada impide que ella sea constituí da no solamente por acto
intervivos sino también por acto mortis causa, es decir, por testamento. El problema
parece estar referido al requisito de forma ad solemnitatem exigido para constituir la
hipoteca voluntaria (art. 491, 2) que habrá de hacerse siempre por documento
público. Quiere esto decir que, puede constituirse hipoteca por acto unilateral mortis
causa (testamento) siempre que éste se otorgue en una de las clases de testamento
solemne por ante un funcionario fedatario (art. 1126). El art. permite la constitución
de la hipoteca por testamento, pero no explica el punto aquí examinado, cuya
interpretación ha de admitirse que es la dada, a mérito de la interpretación
combinada de este art. y del 491, 2).

Las hipotecas (voluntarias) también pueden ser, según los autores, de tráfico
o de seguridad. Las primeras son aquellas que pueden ser negociadas tanto por la
enajenación del crédito como por la venta del inmueble asegurado (ejs.: las que
garantizan los derechos de los tenedores de tí tulos valores o las que se constituyen
para emitir cédulas hipotecarias, y bonos bancarios; arts. 901, 1440, 1437 del c.
com.). Las segundas son las que están pendientes, para ser hipotecadas normales,
de la cristalización del crédito, es decir, de que se produzca o concrete el crédito,
como en el caso de la hipoteca constituí da para asegurar la gestión del tutor (c.f.
art. 307) o de la que pudiera constituirse (pues nada lo impide) en garantí a de una
corriente de crédito.

Jurisprudencia

"La hipoteca voluntaria depende de las convenciones voluntarias y de la

forma exterior de las escrituras en contrato o testamento y debe constituirse
precisamente en escritura pública que, debidamente anotada en el Registro,
produce (prelación) de crédito por la fecha de su inscripción, en concurrencia
 con otros acreedores hipotecarios".
(G.J. Nº 669, p. 18).

ART. 1362.- (Objeto de la hipoteca). I. Pueden darse en hipoteca:

1) Los bienes inmuebles que están en el comercio, con sus pertenencias y
accesorios considerados inmuebles.
2) El usufructo de dichos bienes.
3) El derecho de superficie y el derecho a construir.
4) Los muebles sujetos a registro.
5) Otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley.

II. No se pueden hipotecar las servidumbres independientemente del inmueble

respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya
constituí das y a las que se constituyen en el futuro.

III. Los derechos de usufructo, uso y habitación constituí dos con posterioridad a la
inscripción de la hipoteca toman su propio rango y son oponibles a terceros desde la
fecha de la inscripción.

Fte: Cgo. it. 2810 (para I) - L. hipotecaria esp. 108 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 1464 -
Conc: c. com. 898 - 900 - 1440 -
c. c. 77 - 82 - 201 - 203 - 216 - 219 - 256 -

La nota diferenciadora de la hipoteca con relación a otras formas reales de

garantí a, que residí a entre otras en que sólo podí a recaer sobre inmuebles,
pertenece al pasado, con la inclusión de los muebles sujetos a registro entre los
bienes que pueden ser objeto de ella.

Las pertenencias y accesorios aludidos en el caso 1) son los muebles

considerados inmuebles por destino.

El usufructo, derecho eminentemente temporal y enajenable (art. 219), por su

condición de derecho real y su carácter de transmisible es perfectamente
hipotecable. Los derechos de superficie y a construir, que tienen iguales condiciones
(carácter real y transmisibilidad) también lo son, como el usufructo, hipotecables.

Los muebles sujetos a registro, son desde luego enajenables, esto es, están
en el comercio y su hipotecabilidad se funda tanto en esta razón como en la
facilidad de su identificación, respecto de otros muebles, de modo que se facilita su
registro y su persecución (v. la anot. al art. 1395).

Entre los otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley, ha de

considerarse como inmuebles susceptibles de hipoteca las pertenencias mineras (art.
178 c. min.), con la advertencia que, en este caso, el objeto de la hipoteca no es la
mina en sí , sino la concesión, o sea, el derecho del concesionario. Debe inscribirse
necesariamente en el Registro minero, además de su inscripción en el Registro de
Derechos Reales (art. 180 c. min.).

El parágrafo II, como su fuente, deja inferir que puede hipotecarse la

servidumbre conjuntamente con el predio. Scaevola, con muy buen criterio, observa
esta consecuencia en sentido de que la servidumbre no se hipoteca con el predio
dominante, ya que es sólo éste el que se hipoteca y la servidumbre, como condición
del predio y por su inseparabilidad (v. las anots. a los arts. 256 y 257), sigue la
suerte del mismo, porque, dice el autor citado, no puede fijarse un valor al predio y
otro a la servidumbre, a los fines de la tasación del bien, que jurí dicamente es una
sola cosa dada la inseparabilidad mencionada, tiene su repercusión en el precio, que
es uno solo. Luego, la copia de la disposición española, deviene innecesaria y sin
asidero en la consideración cientí fica del caso. La servidumbre no se hipoteca
porque es una qualitas fundi (Messineo).

El parágrafo III. no tiene realmente nada que ver con el objeto de la hipoteca
y ni siquiera con la prelación del ejercicio de los derechos, una vez que, cual se ha
visto en la anot. al art. 1360, punto a), la hipoteca no impide la posibilidad de
imponer sobre el bien hipotecado otros gravámenes. En realidad, lo que el parágrafo
ha querido establecer es que los derechos que menciona si son inscritos en el
registro de derecho reales posteriormente a la hipoteca, no son oponibles al
acreedor hipotecario y el lugar de la regla puede estar mejor en la disposición del
art. 1364.

ART. 1363.- (Especialidad e indivisibilidad de la Hipoteca).

I. La hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especial e individualmente
indicados y por una suma determinada en dinero.
II. la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, y garantiza
toda deuda y cada una de sus partes o saldos.
 III. Toda hipoteca subsiste en el inmueble aun cuando él pase a otras manos,
y los adquirentes gozan de los términos y plazos concedidos al primer deudor.

Fte: Cgo. it. 2809 (para I y II) - Cgo. fr. 2114 i.f. y 2167 i.f. (para III) -
Precd: c. c. abrg. 1459, 2) y 3) - 1463 - 1479 - 1485 -
Conc: c. c. 431 - 1365 - 1378 - 1556 -

La especialidad de la hipoteca importa que ésta no puede afectar sino a

bienes determinados especí ficamente y por una suma determinada (arts. 1378 y
1379). La razón principal de esta condición está en que de admitirse la hipoteca
general ésta complicarí a demasiado la practicabilidad y utilidad del instituto, ya que
en el evento de una pluralidad de acreedores hipotecarios, cada cual pretenderí a
derecho de prelación sobre cada uno de los bienes hipotecados (aun futuros) y no
dejarí a libre ninguno (Messineo), mientras que la especialidad permite conocer los
bienes libres que pueden ser objeto de hipoteca separada y, si llega el caso, de
ejecución forzosa separada. La determinación de la suma, permite a terceros
conocer la causa y el monto del crédito garantizado con la hipoteca y la parte del
bien que está aún libre de deudas, haciendo posible al deudor obtener nuevos
créditos con la garantí a del mismo bien.

La especialidad de la hipoteca no admite la hipoteca general, que el c. c.

abrg. permite en su art. 1461, omitido en el nuevo código. La necesidad de una
inscripción especial sobre cada uno de los bienes hipotecados del deudor, según el
sistema francés del que se tomó dicha disposición, hací a más que complicada la
operación.

Esto, no supone que no se pueda hipotecar varios inmuebles. En tal caso, la

partida de cada inmueble en el Registro de Derechos Reales, debe contener la
inscripción de la hipoteca con especificación de la suma total del crédito y la
referencia a los otros inmuebles comprendidos en la hipoteca. En caso de ejecución,
el orden de su realización se conformará a los dispuesto por el art. 1366, aunque
debe observarse, que ello depende de la relación entre el importe del crédito y el
valor de los bienes, así como la voluntad de las partes expresada en el contrato,
pues que, ordinariamente, no se da en garantí a dos inmuebles cuando el valor de
uno de ellos puede cubrir satisfactoriamente el crédito.

La indivisibilidad, hace que cada un de los adquirentes de una parte del único
bien hipotecado, en la eventualidad de una división de éste, están sometidos a
soportar, sobre la parte respectiva, la satisfacción de la deuda entera. Si son varios
los bienes hipotecados en garantí a de un solo crédito, el acreedor puede accionar
por el total de su crédito sobre cada uno de los bienes gravados, a su elección y no
está obligado a dividir su acción y hacerla valer proporcionalmente a cada uno de
dichos bienes. Además de esta indivisibilidad, referida al o a los bienes gravados, la
indivisibilidad también se entiende (Messineo) referida al crédito, punto de vista
respecto del cual, se tiene: a) el bien hipotecado queda gravado en su totalidad,
hasta la satisfacción de todo el crédito, y b) el gravamen no se restringe a una parte
del bien, aunque el crédito haya sido parcialmente extinguido. Aplicaciones de este
principio, se encuentran en el art. 1267, (repetición por pago de deuda común) y
1374 (hipoteca sobre bienes indivisos) v. gr.

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca, implica que ella se extiende a

todas las mejoras, construcciones y accesiones que benefician a la cosa hipotecada
o incrementan su valor (art. 1365). Cada uno de los que adquieren una parte del
único bien hipotecado, está -en la hipótesis de división de éste- sometido a soportar,
sobre la parte respectiva, la satisfacción de la deuda entera (Messineo).

La facultad de perseguir la cosa hipotecada erga omnes, es directa e

inmediata, lo que quiere decir que entre acreedor hipotecario y el bien hipotecado no
se interpola nadie ni a nadie hay que acudir (Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "La obligación cuya ejecución se demanda es hipotecaria y, por

consiguiente, indivisible".
(G.J. Nº 31, p. 272).

2.- "Según el art. 1459 (1363), la hipoteca sigue a los inmuebles a

cualesquiera manos que pasen".
(G.J. Nº 315, p. 3000).

3.- "La hipoteca es por naturaleza indivisible y sigue a los inmuebles a

cualesquiera manos que pasen".
(G.J. Nº 703, p. 6)

4.- "Según el art. 1459 (1363) la hipoteca es indivisible por su naturaleza y se

extiende a todas las mejoras que sobrevienen al inmueble hipotecado".
(G.J. Nº 714, p. 28).

5.- "La hipoteca es indivisible y subsiste sobre los bienes afectados y sobre
cada uno de ellos".
(G.J. Nº 799, p. 28).

6.- "La hipoteca constituida por los dos cónyuges, surte los efectos que
señala la ley, sin que la circunstancia de haberse divorciado ellos
posteriormente tenga ningún efecto modificatorio de esas consecuencias
legales de la hipoteca".
(G.J. Nº 1265, p. 24).

7.- "Tal garantí a (hipotecaria), por su carácter real, subsiste a través de las
manos por las que pase el inmueble".
(G.J. Nº 1265, p. 26).

8.- "La hipoteca no puede ser general y debe señalarse especí fica e
individualizadamente, son indicación de su situación, lí mites y otras
circunstancias que haga conocer precisa y distintamente el bien hipotecado,
conforme disponen los arts. 1485 (1363) del c. c. y 6º de la L. de 15 de Nov.
de 1887".
(G.J. Nº 1283, p. 63).

9.- "Los arts. 1459 y 1479 (1363) del c. c. sólo rigen para el caso de
transferencias directas y no para las adquisiciones judiciales en las que el
juez otorga la escritura pública entregando los bienes del comprador judicial
libres de todo gravamen, porque si no fuera así , el rematador de buena fe,
además de doblar el valor del inmueble el valor del inmueble subastado
tendrí a que pagar también a los acreedores hipotecarios con otras sumas
acaso mayores que lo abonado por el valor del remate, lo que jurí dicamente
es inadmisible y para prevenir lo cual ha de observarse lo dispuesto por el
art. 494 (531) del p.c.".
(G.J. Nº 1587, p. 49).

10.- "La hipoteca es por su naturaleza indivisible y subsiste enteramente

sobre todos los bienes afectados y sobre cada uno de ellos".
(Lab. Jud. 1979, p. 123).
 11.- "El principio de la especialidad, instituido por L. de 15 de Nov. de 1887
(art. 25, inc. e) importa que el bien sujeto a registro debe estar claramente
especificado, principio mantenido en la legislación vigente (c.c. art. 1363) y
por virtud la hipoteca, sea judicial, legal o voluntaria, debe inscribirse sobre
bienes especial e individualmente indicados".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

12.- V. los casos Nos. 5 y 8 del art. 491; 2 del art. 1378; 3 del art. 1360; 14
del art. 1545; 9 del art. 1552.

ART. 1364.- (Efectos respecto a terceros). La hipoteca sólo surte efecto

respecto a terceros desde el dí a de su inscripción en el registro respectivo.

Fte: Cgo. fr. 2134 - Cgo. arg. 3135 -

Precd: L. 15 Nov. 1887, arts. 1 y 7, 1º) -
Conc: c.f. 149 - c. com. 899 - c. min. 180 - c.p. 90 -
c. c. 1383 - 1538 -

La hipoteca, en general, sea legal, judicial o voluntaria, es un derecho de

constitución publicitaria. Requiere la concurrencia de dos exigencias: 1º) la escritura
pública, como requisito de forma (arts. 452, 4) y 491, 2), particularmente en la
voluntaria, 2:) la inscripción de la misma en el Registro de los derechos reales, a
mérito del precepto en examen.

Como razón de estas exigencias, Scaevola indica que en los derechos reales
de no-contacto, o que no manifiestan o exteriorizan su existencia por actos externos
y que, por tanto carecen de publicidad natural o plasticidad, como es el caso de la
hipoteca, se pretende, haciendo de la inscripción su requisito constitutivo, dar a este
derecho real la publicidad que por sus caracterí sticas le faltan. Además se tiene en
cuenta la necesidad de garantizar debidamente el crédito territorial, que sin garantí as
adecuadas no acudirí a al préstamo sobre la tierra o sobre los muebles sujetos a
registro, sin el desplazamiento de la posesión.

Como el art. 491, 2) habla de documento público, para las hipotecas legales o
judiciales, ha de entenderse esa exigencia en el sentido que asigna a la expresión
documento público, el art. 1287, prg. I. Son los casos de excepción que llama Roca
Sastre (cit. Scaevola), en que las hipotecas se constituyen en un documento público
que no fuere escritura. Ejemplificativamente, téngase en cuenta al efecto, los casos
siguientes: a) la hipoteca sobre los bienes del deudor de pensiones de asistencia
(c.f. art. 149); b) las disposiciones del juez de la quiebra que debe contener el auto
declarativo para su anotación en los registros respectivos (c. com. art. 1551, 2); c) el
contemplado en el Código de procedimiento penal (arts. 213, 215, 217) en cuanto a
la hipoteca que se constituya por diligencia apud acta a los efectos de afianzar la
libertad provisional. En general todos los casos del mandato judicial, en aplicación de
las disposiciones legales pertinentes (art. 1540, incs. 13 y 14 y art. 1552, sobre
anotaciones preventivas).

No puede adquirirse un derecho hipotecario por usucapión (Messineo), porque

para constituirlo es inexcusable la inscripción y, por ello, no se concibe una posesión
de inmueble a tí tulo de hipoteca. No es un derecho susceptible de ejercicio por parte
del que no es titular de él.

Otra de las finalidades de la publicidad-carga de la inscripción, además de su

función constitutiva, es que se evita con ella la creación de ví nculos ocultos sobre la
propiedad inmobiliaria mediante hipotecas ocultas (Messineo).

Jurisprudencia

1.- "Para desestimar la tercerí a basta que la constitución de la hipoteca, en

cualquier circunstancia que haya tenido lugar, sea anterior al otorgamiento de
la escritura de oposición".
(G.J. Nº 315, p. 3000).

2.- "El crédito hipotecario anotado en el Registro surte contra terceros los
efectos que tiene la hipoteca legalmente constituida y anotada".
(G.J. Nº 487, p. 14).

3.- V. los casos único del art. 1361 y todos los del art. 1368.

ART. 1365.- (Mejoras, construcciones y accesiones). La hipoteca se extiende a

todas las mejores, construcciones y accesiones que sobrevienen en el inmueble
hipotecado, salvas las excepciones establecidas por ley.

Fte: Cgo. it. 2811 -

Precd: c. c. abrg. 1478 -
Conc: c. c. 1363 -
 V. la anot. al art. 1363.

A propósito del art., se considera que, en principio, no parece haber problema

en esta materia, habida cuenta que hipotecada una cosa, ella, tal como era al
constituirse la hipoteca, es la que debe responder del crédito. Sin embargo, no cabe
desconocer que la cosa o el bien hipotecado puede variar, sea por incorporaciones
naturales debidas a fenómenos de accesión, sea por incorporaciones industriales
debidas a edificaciones, mejoras, etc., como también puede sufrir disminución en su
valor intrí nseco, por accidentes naturales o industriales.

Esta extensión que dispone la ley a las accesiones naturales y a las mejoras,
incluidas en éstas las construcciones, se refieren a las posteriores a la hipoteca, esto
es, a las que sobrevengan después de la constitución de ésta, porque las
anteriormente realizadas, se consideran hipotecas per se en su carácter de
cualidades del fundo o del bien hipotecado a tiempo de constituirse la hipoteca
(Scaevola).

El art. lo dice con claridad, se refiere a las accesiones, construcciones y

mejoras introducidas por el deudor hipotecario, siéndolo ya, lo que es lógico, porque
de ordinario y en buena parte de los casos invierte el dinero de la hipoteca en esas
mejoras.

Ahora bien, la disposición, aunque no lo dice con la claridad debida, se refiere

al bien hipotecado que se mantiene en poder del deudor, pero no dice qué pasa,
cuando ese bien se transfiere a manos de un tercero, que es quien realiza las
construcciones o mejoras. El art. se concreta a proclamar la salvedad de las
excepciones establecidas por la ley, copiando ad pedem literae a su fuente
legislativa, pero omitiendo especificar luego esas excepciones como lo hace el Cgo.
modelo. Una de esas excepciones consta en el art. 2864 del Cgo. italiano, cuya
adopción se ha omitido, inexplicablemente si se tiene en cuenta la relación directa
que tiene con la regla in fine en estudio y que, en la parte pertinente (pues se
refiere también a los daños que ocasiona el tercero adquirente), establece que el
tercero adquirente del bien hipotecado después de la hipoteca: tiene el derecho de
hacer separar del precio de venta (en el supuesto de ejecución) la parte
correspondiente a las mejoras realizadas después de la (inscripción) de su tí tulo,
hasta la concurrencia del valor de las mismas en el momento de la venta. Otra de
las excepciones extrañadas, figura en el art. 2873 del Cgo. modelo, fuente del art.
1386 pero incompletamente adoptado, atenúa el principio de la extensión de la
hipoteca a las mejoras y construcciones posteriores, en el caso de edificios en los
cuales el propietario después de constituida la hipoteca ha realizado elevaciones (ha
agregado pisos, para decirlo más claramente) de dicho edificio, mediante una
reducción que deje a estas elevaciones exentas en todo o en parte de la garantí a
hipotecaria, dentro de lí mites establecidos en otra regla tampoco adoptada. La
primera excepción aquí mencionada está inserta entre las disposiciones relativas a
los efectos de la hipoteca respecto del tercero adquirente, que el Código no legisla,
y la segunda entre las relativas a la reducción de las hipotecas.

La posibilidad de aplicar por analogí a las disposiciones de los arts. 97 y 223,

de acuerdo a la regla general establecida en el art. 1º, II) del p.c. (pues este es un
caso manifiesto de insuficiencia de la ley), es cuestión que queda para la
interpretación de la jurisprudencia, que debe considerar, según casos y
circunstancias, esas excepciones establecidas por la ley y que la ley no ha
establecido dónde y cómo corresponde.

Queda por determinar, también, si la indemnizaciones están comprendidas en

la extensión que regula el art., particularmente por razón de seguros en caso de
siniestro, o por razón de expropiación. Ha de considerarse que, como Scaevola, en
el capital del seguro y en el capital de la expropiación, está el importe del crédito
hipotecario, y si hubiere algún exceso, le corresponde al deudor. Nótese que el c.
com. (art. 1062: seguro sobre cosas gravadas) contempla el caso en la regulación de
los seguros, y el c. aér. (art. 64) en el supuesto de destrucción o pérdida total o
parcial de la aeronave hipotecada. En la expropiación, la solución tiene que ser
afirmativa.

Jurisprudencia

1.- "La venta que debe efectuarse de los terrenos hipotecados no excluye las
casas posteriormente construidas por el deudor en uno de ellos, por ser
mejoras previstas y comprendidas en el art. 1478 (1365)".
(G.J. Nº 743, p. 15).

2.- V. el caso Nº 4 del art. 1363.

ART. 1366.- (Hipoteca sobre varios inmuebles; orden en que deben ser
vendidos). El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá a su
elección perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la
venta de los bienes afectados.

Fte: (posible) Cgo. arg. 3113 - 3114 - o Cgo. alemán 1132 -

Conc: c. c. 1360 -
V. la anot. del art. 1363, en lo pertinente.

Atendiendo al número, los autores distinguen las hipotecas mancomunadas de

las solidarias (Scaevola). Lo común es que la hipoteca sea mancomunada, esto es,
que cuando se hipotecan varias fincas en garantí a de un sólo crédito, se especifica
en la escritura constitutiva la parte del crédito de que cada finca deba responder.
Cuando es solidaria, en la hipoteca sobre varias fincas en garantí a de un sólo
crédito, se pacta la no distribución. Esta regla se aplica también a la finca que
hipotecada, es dividida posteriormente en varias (ejemplo: partición de herencia),
división que es intrascendente para el acreedor hipotecario, porque su crédito no se
fracciona con la división de la finca, pudiendo dirigir su acción contra todas las
fracciones que formaban un solo cuerpo, antes de la división o contra cualquiera de
ellas. Estas modalidades deben ser tenidas en cuenta en la aplicabilidad del art.
1132 del c. c. alemán, contiene análoga disposición y similarmente formulada a la
del art. en examen, razón que abona considerarle posible fuente de éste. Dice:

"Hipoteca solidaria.- Si el crédito está garantizado por una hipoteca sobre

varias fincas, cada una de las fincas estará afectada a la totalidad del crédito.
El acreedor podrá demandar el pago, a su voluntad, en el total o en parte
sobre cada una de las fincas...".
Se permite así gravar varias propiedades en garantí a del mismo crédito,
respondiendo cada una de las propiedades del total del crédito, aunque sin
permití rsele al acreedor reclamar más de una vez la cantidad de su acreencia. Su
finalidad está dirigida a impedir que se inscriba varias hipotecas independientes
sobre diversas fincas en aseguramiento del mismo crédito (lo que prohibe
estrictamente el derecho alemán: (Loewenwarter)).

Jurisprudencia

V. el caso Nº 5 del art. 1363.

ART. 1367.- (Otros tipos de hipotecas). Las hipotecas de otra naturaleza se

regirán por las leyes que les conciernen.

Conc: c. aér. 59 y s. - c. com. 899 - 900 - 901 - c. min. 178 -

El art. atribuye a las leyes concernientes las hipotecas de otra naturaleza, sin
otra indicación que facilite la comprensión de tal ambigüedad. Ocurre, empero, que
mientras esta regla reenví a el caso a las leyes especiales, éstas, a su vez, lo hacen
al c. c. (arts. 178 del c. min. y 899 del c. com.). Sólo el c. aér regula con el debido
detalle la hipoteca de aeronaves, propia de su legislación.

Considérese que el precepto, puede referirse también, sin duda, dentro de las
modernas concepciones hipotecarias, a las que admiten constituir hipoteca en letras,
tí tulos a la orden o pagarés simples, inscritos en el Registro y suscritos por el
Registrador; trasmisibles por endoso y vilidad, flexibilidad y circulación, que antes no
tení a (Ossorio). Tómese como ejemplos las hipotecas que garantizan los derechos de
los tenedores de tí tulos - valores, entre los cuales ha de entenderse incluidos los
tí tulos de renta del Estado (Bonos del Estado), los bonos bancarios (arts. 901 y 1437
del c. com.), o las hipotecas sobre naves, la hipoteca automovilí stica, etc. Son tipos
de la hipoteca mobiliaria.
 SECCION II

DE LA HIPOTECA LEGAL

ART. 1368.- (Enumeración). Independientemente de las hipotecas legales

previstas por otros códigos o por leyes especiales, los créditos a los cuales la ley
otorga hipoteca son:
1) Los del Estado, municipios y otras entidades públicas sobre los bienes de
administradores, recaudadores y demás personas a cuyo cargo está el
manejar o cuidar los intereses de esas entidades, así como sobre los bienes
pertenecientes a todo deudor de ellas.
2) Los previstos en el artí culo 1346 en relación a la hipoteca suplementaria a
que se refiere al artí culo 1347.
3) Los de quien vende un inmueble, por el precio no pagado.
4) Los del prestador de dinero para la adquisición de un inmueble, siempre y
cuando conste por el documento de préstamo que la suma estaba destinada a
ese fin y aparezca por el recibo del vendedor que el pago se hizo con el
dinero de ese préstamo.
5) Los del coheredero, copropietario y socio, sobre los inmuebles asignados
en la división a los otros copartí cipes en cuanto al pago de las compensación
que les corresponden.
6) Los del arquitecto y contratista para pagar el precio de su trabajo y sus
salarios.
7) Los del prestador de dinero para pagar a los arquitectos y contratistas, así
como los del albañil y otros obreros empleados para edificar, siempre que su
empleo conste en la forma prevista por el caso 4 del artí culo presente.

Fte: Cgo. it. 2817, 1) y 2) (para 3 y 5) - Cgo. fr. 2103 (para 4, 6 y 7) - 2121
(para 1) -
Precd: c. c. abrg. 1466 - 1451 a 1455 -
Conc: c.f. 149 - c.p. 90 - c. com. 1551, 2) - 1563, 5) -
c. c. 325 - 1246 - 1347 - 1361 -

El Código, no da un concepto de la hipoteca legal. El art. 1361, II), se limita a

decir que la hipoteca legal se constituye por la ley, lo cual, en principio, no es decir
nada.

El concepto de la hipoteca legal, se determina por la finalidad que desempeña

esta clase de garantí a y, en ese sentido, se la define como la garantí a que otorga la
ley, en favor de determinadas personas, cuyos intereses patrimoniales necesitan una
protección especí fica (Scaevola).

Planiol y Ripert, la definen como aquélla que el acreedor posee de pleno

derecho, sin necesitar obtener su constitución mediante una convención expresa.
Mas, esto no supone que la hipoteca legal actúa ope legis, como luego se verá.

La hipoteca legal, necesaria o forzosa, como también se la llama, se impone

por la ley aun en los casos en que el deudor fuese reacio a constituirla: es
independiente de la voluntad del deudor y aun del mismo acreedor garantizado
(Messineo).

Esta independencia de la voluntad del acreedor o beneficiario, no excluye a

éste de la obligación de hacerla pública mediante inscripción. En el Cgo. modelo
(ejemplo, el art. 2834 sobre la inscripción de la hipoteca legal del enajenante o del
codivisionario), como en muchos otros (v. gr. España, art. 1875; Francia, ley de
enero de 1955, cit. de Mazeaud), la hipoteca legal debe inscribirse por los
interesados para surtir efectos. La obligación de hacerlo está determinada
expresamente.

En el ordenamiento nacional, lo está expresamente en el art. 7º de la L. de

15 de Nov. de 1887 sobre registro de los derechos reales. El Código, también lo
establece, con carácter general para todas las especies de hipoteca en el art. 1364
(V. la anot. respectiva) y, consiguientemente, para la legal.

De acuerdo a las disposiciones de la ley, resulta de manera clara que no

existe diferencia ninguna entre la hipoteca legal y la voluntaria, excepto lo pertinente
a su origen. Mientras la voluntaria es eminentemente convencional, la legal es de
imposición obligatoria (Scaevola). Mas, una vez constituida, la hipoteca es idéntica:
en un caso trata de asegurar el cumplimiento de una obligación convencional, en el
otro previene el peligro que eventualmente pudiera correr el patrimonio de alguna
persona digna de una protección especí fica.

Son notas caracterí sticas de la hipoteca legal:

a) Que es necesaria o forzosa, precisamente porque la ley estimando un

hecho o supuesto digno de protección especí fica, la impone a quienes por su
posición jurí dica en relación con la protegida, pueden menoscabar sus derechos de
constituir hipoteca.

b) Que actúa en beneficio de determinadas personas necesitadas de

protección, que en determinadas circunstancias pueden verse en situaciones de
peligro de sufrir lesión en su patrimonio, lo que se quiere evitar mediante las
cautelas hipotecarias pertinentes.

c) Que no actúa ope legis o de manera automática, por el sólo hecho de

presentarse la situación de hecho objeto de protección legal. Como se ha visto
anteriormente es indispensable su inscripción publicitaria. La ley hipotecaria española
(cit. Scaevola) define el punto con cabal precisión: las personas a cuyo favor
concede la ley hipoteca legal no tienen otro derecho que el de exigir la constitución
de una hipoteca, y añade que para que las hipotecas legales queden válidamente
constituidas, se necesita la inscripción del tí tulo en cuya virtud se constituyen (arts.
158 y 159).

d) La hipoteca legal no tiene una naturaleza jurí dica unitaria. Aunque los
caracteres sean en todas ellas los mismos, cada hipoteca responde a una necesidad
especí fica, que hace distinta su naturaleza e impide hablar de la naturaleza genérica
de la hipoteca legal. Basta una somera comparación de los casos enumerados en el
art. -que no son los únicos de hipoteca legal- para comprender esta observación.

e) No es de tráfico la hipoteca legal (v. la anot. al art. 1361), concepto que

supone la movilidad de la hipoteca: posibilidad de que sea cedida y por su carácter
accesorio y porque nace y está al servicio de un crédito, hace que con el crédito
pueda ser traspasada la hipoteca. Pero esto sólo puede comprender las hipotecas
voluntarias; tratándose de las legales, los créditos asegurados con dicha garantí a no
pueden cederse (Scaevola), ya porque impide la cesión la inexistencia del crédito, ya
por su absoluta indeterminación, o ya porque la propia naturaleza del hecho
protegido impide la negociación del crédito, por lo menos hasta el momento en que
la hipoteca legal se escinde del supuesto de hecho para cifrar vida independiente y
objetivarse, momento en el cual ya no responde a una finalidad de garantí a, porque
la finalidad se ha consumado y sólo responde a una razón de reintegración que
puede hacerla tanto el favorecido por la hipoteca legal como otra persona.

La hipoteca legal, sólo tiene lugar en los casos y según las formas
autorizadas por la ley, según el precepto del art. 1360, III, que es, en realidad, la
regla general aplicable a las hipotecas legales, las cuales son, entre otras que
pueden encontrarse en el ordenamiento jurí dico general, las que señala este artí culo.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca legal para surtir sus efectos contra terceros, debe estar
registrada con arreglo a la ley de 15 de Nov. del 87".
(G.J. Nº 603, p. 3).

2.- "Conforme a los arts. 14, 20 y 22 de la Ley de 15 de Nov. de 1887, las

hipotecas tácitas (legales) para surtir efectos contra terceros, deben ser
inscritas".
(G.J. Nº 720, p. 22).

3.- "La hipoteca (legal) con que estuvieron gravados los bienes del tutor en
favor del menor no fue inscrita, mientras que la otorgada en beneficio del
acreedor sobre la finca (lo fue)... en consecuencia a este último crédito (debe)
ser pagado con preferencia al primero".
(G.J. Nº 720, p. 22).

4.- "La subrogación de la hipoteca sin la concurrencia del acreedor, no surte

efecto contra éste".
(G.J. Nº 732, p. 19).

5.- "No debe confundirse la hipoteca legal de los bienes de los delincuentes y
culpables, establecida por la última parte del art. 18 (90) del c.p., con el
secuestro (propiamente es retención tanto en la vieja como en la nueva
legislación) que recae sobre los bienes o sumas de dinero pertenecientes al
deudor, conforme a la regla del art. 471 (504) del p. c.".
(G.J. Nº 1210, p. 104).
 SECCION III

DE LA HIPOTECA JUDICIAL

ART. 1369.- (Resoluciones de las cuales deriva).

I. La hipoteca judicial se origina en las sentencias que condenan a pagar una
suma de dinero, o los daños o perjuicios resultantes por no cumplir una obligación
de hacer, sea en juicio contradictorio, sea en rebeldí a, sean las sentencias definitivas
o provisionales, en favor de quien o quienes las han obtenido.
II. Esta hipoteca también resulta de otras resoluciones judiciales o administrativas
a las cuales la ley confiere ese valor para el efecto.

Fte: Cgo. 2818 - Cgo. fr. 2123 -

Precd: c. c. abrg. 1468 -
Conc: c. c. 1361 - 1384 - 1386 - 1391 - 1395 - 1546 - 1547, II) - 1552 - 1556
-

Pese a su nombre, la hipoteca judicial es hipoteca legal (Mazeaud). Quien

obtenga una sentencia, civil o penal (por aplicación del art. 90 del c.p. que establece
hipoteca legal de los bienes de los responsables de un delito), de condena o de
cualquiera otra providencia judicial de igual eficacia (v. gr. art. 496 del p.c.), adquiere
tí tulo, para escribir hipoteca, que le asegure prelación a los efectos de la futura
ejecución forzosa que él mismo, u otro, esté por promover (Messineo).

Otras actuaciones judiciales de las que derivan inscripciones hipotecarias, que

pueden agregarse como ejemplos a los dados anteriormente, están comprendidas en
la disposiciones de los casos 13, 14 y 15 del art. 1540 del Código y en los arts. 149
del c.f. y 1551, inc. 2) y 1563, inc. 5 del c. com.

Tiene utilidad práctica, por el hecho de que el acreedor que tiene un crédito
ya lí quido y exigible, por efecto de la sentencia, puede proceder a la ejecución
inmediata sobre los inmuebles del deudor.

La inscripción es necesaria. En rigor, la sentencia confirma o convierte en

inscripción, una notación preventiva (art. 1152), que es hecha al iniciarse la
demanda, mediante la cual el acreedor está cubierto de cualquiera sorpresa
perjudicial, que el deudor pudiera depararle en el curso del proceso.
 Jurisprudencia

1.- "El simple reconocimiento del pagaré, sin previo juicio ni audiencia de la
parte obligada, no importa sentencia de las que según el art. 1468 (1369) del
c. c. dan origen a la hipoteca judicial".
(G.J. Nº 533, p. 24).

2.- "Habiendo tomado razón (inscrito) el decreto de solvendo (intimación de

pago) y embargo de la casa que se reató al pago de la deuda, y que no ha
sido anulado por ningún acto posterior, quedó constituida legalmente la
hipoteca en favor del acreedor".
(G.J. Nº 557, p. 22).

3.- "La ley permite la anotación preventiva del mandamiento de embargo

ejecutado en bienes del deudor, anotación que se convierte en inscripción
cuando se pronuncia dentro del año la sentencia ejecutoriada de remate,
surtiendo esta inscripción todos los efectos de tal, desde la fecha de la
expresada anotación".
(G.J. Nº 791, p. 33).

4.- "Siendo evidente que el instrumento en que se apoya su oposición, es de

fecha posterior a la de la hipoteca judicial constituida en favor de ejecutante,
se rechaza (la pretensión) del tercerista... ".
(G.J. Nº 806, p. 27).

5.- "La anotación preventiva se convirtió en inscripción definitiva con el

(registro) de la subsiguiente sentencia de remate ejecutoriada, y al darse
preferencia a la hipoteca constituida en esa forma sobre las demás, que son
de fecha posterior, se aplica debidamente (la ley)".
(G.J. Nº 808, p. 22).

6.- "La hipoteca judicial, establecida por el art. 1468 (1369) del c. c., está
sujeta a la inscripción en el registro de derechos reales, conforme al art. 7º
de la L. de 15 de Nov. de 1887, sin cuyo requisito no puede perjudicar a
terceros ni seguir a cualesquiera manos que pase la cosa hipotecada".
(G.J. Nº 1623, p. 197).

ART. 1370.- (Sentencias arbitrales). Las decisiones de los jueces árbitros sólo
producen hipoteca en cuanto las reviste el mandato judicial de ejecución.

Fte: Cgo. it. 2819 - Cgo. fr. 2123 -

Precd: c. c. abrg. 1470 -
Conc: p.c. 738 -

Las sentencias o laudos arbitrales y las pronunciados por autoridades

extranjeras, constituye tí tulo para la hipoteca judicial, una vez que alcancen el
decreto judicial de ejecutoriedad. En el primer caso (laudos arbitrales), ese decreto
de ejecutoriedad ha de suponerse constituido con el decreto de intimación de pago
(art. 491 p.c.: el auto de solvendo del régimen abrogado), que expida el juez
competente, una vez que el procedimiento del juicio de arbitradores (arts. 739 y s.
del p.c.), no contiene previsión ninguna respecto de la ejecución de los laudos,
excepto los que las partes convengan en el compromiso (art. 740, caso 6, p.c.).

ART. 1371.- (Sentencias extranjeras). Se puede inscribir una hipoteca sobre la

base de sentencias pronunciadas por autoridades judiciales extranjeras, en cuanto el
tribunal boliviano llamado por ley, haya mandado cumplir, salvo que las
convenciones internacionales dispongan otra cosa.

Fte: Cgo. it. 2820 -

Precd: c. c. abrg. 1471 -
Conc: loj. 53, 20) - p.c. 552 - 557 - 560 - Tdo. Mvo. 3 - 4 -

El mandato judicial de ejecución en ambos casos, juicios arbitrales y

sentencias extranjeras, emana de resolución de la Corte Suprema de Juticia,
conforme al procedimiento establecido por los arts. 552 y s. del p.c.
 SECCION IV

DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA

ART. 1372.- (Quiénes pueden constituir hipoteca).

I. Sólo puede constituir hipoteca el propietario con capacidad de enajenar los
bienes o derechos que sujeta a ella.
II. Es válida la hipoteca constituida por el propietario aparente así como por el
heredero aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error común e
invencible.

Fte: Cgo. fr. 2124 (para I) -

Precd: c. c. abrg. 1472 -
Conc: c. mi. 178 - c. com. 899 -
c. c. 590 - 1361 - 1384 - 1385 - 1395 - 1457 -

Cuando no es concedida por la ley o constituida por determinación judicial, la

hipoteca supone una convención concluida entre el acreedor, que obtiene la garantí a
y el constituyente que la concede sobre alguno o algunos de sus bienes. De
ordinario, es el deudor quien la constituye; pero, también puede ser un tercero el
constituyente, sobre sus bienes, para seguridad de una obligación que no es la suya.
Este constituyente, según Mazeaud, se llama fiador real, según Messineo, no (véase
anot. a los arts. 1360 y s.).

Además del contrato, la hipoteca voluntaria puede nacer de un acto unilateral

de voluntad del constituyente (menos en testamento), que produce efectos sin
necesidad de aceptación del acreedor (Messineo).

Por disposición expresa del art. 491, caso 2), la hipoteca voluntaria, debe
otorgarse inexcusablemente mediante escritura pública, requisito de forma ad
solemnitatem esencial para su existencia y validez (art. 452). Y para surtir efectos
contra terceros debe ser, inexcusablemente también, inscrita en el registro de la
propiedad (arts. 1538 y 1540, caso 4).

El constituyente, no puede crear una hipoteca sino sobre un derecho real del
que sea titular (propiedad, usufructo). Esto es, que la hipoteca constituida, de buena
o de mala fe, sobre un bien o un derecho ajeno, es nula de nulidad absoluta (Planiol
y Ripert, Mazeaud). El art. 1372, es concreto al respecto: sólo puede constituir
hipoteca el propietario. Por lo demás, dados los requisitos exigidos para su validez
(escritura pública e inscripción), evidentemente, es imposible concebir la constitución
de una hipoteca sobre bienes ajenos. No debe confundirse esta consecuencia, con la
hipoteca constituida por tercero en garantí a de un crédito ajeno. Esta posibilidad no
varí a en modo alguno la regla: el constituyente es el propietario.

Para hipotecar, es necesario tener capacidad para enajenar los bienes de

derechos que con ella se grava, según la segunda condición explí cita dispuesta por
el art.

La regla de parágrafo II de este art., derivación de la teorí a de la propiedad

aparente, admite que la hipoteca pueda ser constituí da por el propietario aparente,
noción que incluye al heredero aparente.

El propietario aparente, resulta comunmente de los contratos simulados. Los

terceros que adquieren derechos sobre el inmueble objeto de una venta simulada,
especialmente hipotecada, pueden oponerlas al verdadero propietario, porque ni surte
contra ellos ningún efecto el contradocumento (art. 544). El caso del heredero
aparente, tiene si ejemplo exacto en el supuesto del art. 1457, II).

La hipoteca constituida por el propietario aparente, se considera válida, por la

misma razón que se acepta la enajenación hecha por el propietario aparente en sus
efectos frente al tercero adquirente (Mazeaud), mas, el acreedor hipotecario está
obligado a probar no su error personal, sino que el error hay sido común e
invencible sobre los derechos del constituyente de la hipoteca, concepto que evoca
la aplicación de la máxima error communis facit ius (v. lo pertinente a esta máxima
en la anot. al art. 950). Así en el supuesto de la simulación antes mencionado, el
principio convalida la hipoteca constituí da por el non dominus: cuando el propietario
simula una venta de un inmueble suyo, los terceros que contratan sobre él con el
adquirente aparente algunos derechos sobre el inmueble, particularmente
hipotecarios, pueden oponerlos al verus dominus, porque no tiene valor alguno
contra ellos el contradocumento.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca constituida por el propietario, en ejercicio de esa facultad

legí tima, surte los efectos que producen las hipotecas establecidas en regla".
(G.J. Nº 497, p. 10).
2.- "La hipoteca convencional sólo puede constituirse por un instrumento
originariamente público, dependiendo su validez tanto de la convención como
de la forma exterior que ella reviste".
(G.J. Nº 533, p. 24).

3.- "Según el art. 1474 (491, 2) del c. c. la hipoteca convencional sólo se

constituye por instrumento público".
(G.J. Nº 566, p. 12).

4.- "Si en su calidad de ganancialista sólo le era permitido disponer de la

mitad que le correspondiese, no pudo hipotecar legalmente más que esa
porción disponible en garantí a de la deuda".
(G.J. Nº 576, p. 20).

5.- "No habiendo sido el propietario de la finca, no pudo hipotecarla como lo

hizo de manera estelionaria en la escritura, la que, por lo mismo, carece de
valor según el art. 1472 (1372), en cuanto a la constitución de la hipoteca".
(G.J. Nº 634, p. 3).

6.- "Los documentos auténticos, cualesquiera que sean, no suplen a la

escritura pública necesaria para las hipotecas".
(G.J. Nº 735, p. 12).

7.- "La permisión de inscribir un documento reconocido, dada por la ley de 15

de Nov. de 1887, no cambia ni modifica su forma externa, ni le da carácter
hipotecario contra terceros, porque no hay ley expresa que le reconozca esa
calidad, (ya que) la hipoteca convencional requiere la convención voluntaria y
la forma exterior de las escrituras".
(G.J. Nº 800, p. 19).

8.- "La inscripción del instrumento privado no puede dar carácter hipotecario
al crédito, porque la hipoteca convencional no puede constituirse sino por
medio de instrumento público".
(G.J. Nº 806, p. 46).

9.- "Como contrato formal no se establece sino por escritura pública, según lo
dispone el art. 1474 (491, 2) del c. c.".
 (G.J. Nº 1283, p. 64).

10.- "El propietario en ejercicio legí timo de su derecho, puede también

legí timamente, hipotecar su propiedad".
(G.J. Nº 1283, p. 78).

11.- "La deudora pudo constituir hipoteca sobre un bien suyo y propio, la
cual, por eso es válida y perfectamente legal".
(G.J. Nº 1283, p. 78).

12.- Véase el caso único del art. 1361.

ART. 1373.- (Derechos sujetos a rescisión o a condición). Quienes tienen

sobre el derecho o el bien un derecho que esté suspendido por una condición, o sea
resoluble en ciertos casos, o sea rescindible, sólo pueden constituir una hipoteca
sometida respectivamente a las mismas condiciones y circunstancias. Los bienes de
los incapaces y asuntes, mientras su posesión no se haya deferido sino
provisionalmente, sólo pueden ser hipotecados por los motivos y en la forma que
establezca la ley o una resolución judicial.

Fte: Cgo. arg. 3116 (para 1ª parte) - Cgo. fr. 2126 (para 2ª parte) - Precd: c.
c. abrg. 1473 -
Conc: c.f. 470 -
c. c. 647 -

Ejemplo de los derechos sujetos a rescisión o a condición, es la venta con

pacto de rescate (arts. 641 y s.), que es una venta condicional (Mazeaud), en la cual
el comprador y el vendedor son propietarios, el primero bajo condición resolutoria y
el segundo bajo condición suspensiva, del ejercicio del retracto. En esa virtud, cada
uno de ellos puede constituir una hipoteca, cuya suerte depende del ejercicio de la
facultad de rescate que tiene el vendedor. El problema es de quien acepte asegurar
su crédito con una hipoteca semejante. La posibilidad de que pueda constituirse este
tipo de hipotecas, descansa en el principio de la libertad contractual (art. 454). Si el
comprador constituyó la hipoteca, el vendedor que ejercita el derecho de rescate,
recobra el bien libre de la hipoteca (art. 647).

Respecto de los bienes de incapaces y ausentes, la restricción dispuesta por

el art., in fine, ha de entenderse referida a la necesidad y utilidad, que debe ser
declarada y autorizada por el juez, para fines de la propia conservación de esos
bienes, v. gr. (art. 470, c.f.).

Jurisprudencia

1.- "Los bienes de los menores no pueden enajenarse ni constituirse en

hipoteca, sino por derecho del juez, cuando hubiere gran necesidad o utilidad
conocida, y por las causas y en la forma establecida por la ley".
(G.J. Nº 557, p. 13).

2.- "Los gravámenes hipotecarios sobre bienes de menores, hechos sin llenar
las exigencias legales que interesan al orden social no tienen valor jurí dico".
(G.J. Nº 1021, p. 50).

3.- "No tiene valor jurí dico los gravámenes reales sobre bienes de menores,
efectuados sin llenar los recaudos exigidos por el art. 238 del c. c. (abrg. = al
266 del c.f.)".
(G.J. Nº 1012, p. 50).

4.- "La venta o hipoteca de bienes raí ces de menores, están sujetos a las
respectivas diligencias de necesidad y utilidad y consiguiente aprobación
judicial".
(G.J. Nº 1103, p. 4).

5.- "La hipoteca sobre el inmueble que también pertenece al menor, en

proporción igual a la de los otorgantes, no puede comprender la parte de
aquél, porque no se obtuvo la autorización prescrita por los arts. 238 y 239
del c. c. (abrg. = a los arts. 266 y 470 del c.f.)".
(G.J. Nº 1271, p. 11).

6.- "La hipoteca de los bienes de la menor, otorgada contrariando lo previsto

por el art. 238 del c. c. (abrg. = al 266 del c.f.) es nula y los jueces de grado
al darle vigor jurí dico, han violado la ley".
(G.J. Nº 1271, p. 12).

ART. 1374.- (Hipoteca sobre bienes indivisos).

I. La hipoteca constituida por todos los copropietarios de un bien indiviso
conservará sus efectos cualquiera sea ulteriormente el resultado de la división o la
subasta.
II. La hipoteca constituida sobre la cuota propia de uno de los copropietarios
produce efectos respecto a los bienes o la porción de bienes que a él se le asignen
en la división.
III. Si en la división se asignan al copropietario bienes distintos de los por él
hipotecados en la masa dividida, la hipoteca se traslada sobre estos otros bienes con
la fecha de la inscripción original y en los limites del valor anteriormente fijado en
esa hipoteca, lo cual se hará a gestión del acreedor hipotecario.
IV. Los acreedores hipotecarios y los cesionarios de un copropietario a quien se
hayan asignado bienes diversos de los hipotecarios o cedidos, pueden hacer valer
sus derechos también sobres las sumas debidas al copropietario por
compensaciones, o cuando le haya sido atribuida una suma de dinero en lugar de
bienes en especie, y en estos casos su crédito gozará de preferencia para el pago
desde la fecha de inscripción de la hipoteca, pero sólo en el lí mite del valor que
tengan los bienes anteriormente hipotecados o cedidos.

Fte: Cgo. it. 2825, 1, 2 y 4 (para II, III y IV) -

Conc: c. c. 161 - 185 - 198 - 1270 -

La hipoteca sobre bienes indivisos, se regula según los supuestos que el

precepto enuncia. En el caso del prf. I), la división de la comunidad no afecta a la
hipoteca que por ser indivisible, surte sus efectos sobre el todo hipotecado. El prf. II,
se refiere prácticamente, al derecho que cada copropietario tiene en su cuota propia.
Ejemplo, el copropietario de la propiedad horizontal, tiene propiedad principal
privativa sobre su piso, compartimiento o departamento, con el accesorio de la cuota
parte de copropiedad de las partes comunes, que para los efectos dispositivos del
derecho de propiedad, se considera un inmueble individual distinto (art. 185). La
propiedad constituida sobre esta cuota propia, que comprende la de las partes
comunes, se rige por esta disposición, como la constituida sobre toda porción
separada en una comunidad de bienes.

El prf. III del artí culo en examen, supone una subrogación real y surte efectos
siempre que la hipoteca sea inscrita de nuevo, con la fecha de la inscripción y el
valor que tení a antes de la subrogación. Esta nueva inscripción, debe gestionarla el
acreedor hipotecario afectado por la subrogación real (Messineo). El Cgo. modelo
(art. 2825), señala un plazo de noventa dí as para la reinscripción, desde que la
división de la cual deriva la subrogación real, se produjo; plazo que la disposición en
examen ha omitido señalar.
 El prf. IV, supone una compensación posible entre los acreedores hipotecarios
y cesionarios del copropietario, que recibe bienes diversos o cedidos, cuando
aquéllos son deudores de éste. Y en caso de que el copropietario, en lugar de
bienes en especie, reciba dinero efectivo (sin posibilidad de que se opere la
subrogación real de la hipoteca), los acreedores y cesionarios tienen prelación sobre
esa suma de dinero para cobrar sus créditos, en el lí mite del valor de los bienes
hipotecados o cedidos y con la preferencia que derive de la inscripción de los
respectivos tí tulos.

Jurisprudencia

"Según el art. 116 del c.f. ningún bien común puede ser hipotecado sin la
concurrencia de ambos cónyuges y la violación de esta regla permite que el
esposo o la esposa que no intervino en tal acto dispositivo, puede demandar
la nulidad del mismo o reclamar su derecho en el 50% lo que puede hacerse
a través de una tercerí a de dominio excluyente".
(A.S. Nº 102, de 15-V-81).

ART. 1375.- (Hipoteca de bienes de menores, inhabilitados y ausentes). Los

bienes de los incapaces y de los ausentes, en tanto que su posesión se haya
deferido sólo provisionalmente, no pueden ser hipotecados sino por los motivos y en
la forma que establece la ley o en virtud de resolución judicial.

Fte: Cgo. fr. 2126 -

Precd: c. c. abrg. 1473 -
Conc: c.f. 266 - 470 -

Este art. ha sido tomado del art. 2126 del Cgo. francés, a través de su
precedente el art. 1473 del c. c. abrg., repetidamente, en este art. y en la segunda
fase del art. 1373, lo que enseña una evidente falta de coordinación en la
elaboración de las reglas que contiene el Código.

V. sobre el caso del art. la anot. y la jurisprudencia pertinentes en el art.

1373.

ART. 1376.- (Hipotecas constituí das en el extranjero). Las hipotecas

constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, surtirán sus efectos
es esta República si se otorgaron con sujeción a los requisitos de validez previstos
para los actos solemnes celebrados en el extranjero, y si están suficientemente
legalizados por las autoridades competentes.

Fte: Cgo. it. 2837 -

Precd: c. c. abrg. 1475 -
Conc: c. c. 1294 - 1543 -

Las hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia,

se someten al estatuto formal (locus regit actum). La legalización es requisito
esencial ad probationem.

ART. 1377.- (Bienes futuros).

I. Los bienes futuros no pueden ser hipotecadas.
II. Quien posea un derecho actual que le permita construir, puede constituir
hipoteca sobre los edificios cuya construcción haya comenzado o esté simplemente
proyectada.

Fte: Cgo. it. 2823 -

Conc: c. c. 488 - 594 - 1004 -

La prohibición de hipotecar bienes futuros, supone una nulidad absoluta.

Afecta a la hipoteca en la misma medida en que se grave a los bienes futuros
(Mazeaud). La única excepción que reconoce el Código, es la posibilidad de
hipotecar edificios cuya construcción está proyectada o iniciada a tiempo de la
constitución de la hipoteca. El Cgo. modelo (art. 2823), ha innovado en la materia,
aceptando la hipoteca de bienes futuros, condicionada al hecho de que la cosa
llegue a tener existencia, que, con buen criterio, el Código ha reducido esa
posibilidad a la excepción anotada. La razón de la prohibición de la hipoteca de
bienes futuros, está en que constituye, la prohibición, un obstáculo opuesto a la
usura (Messineo).

El Cgo. abrg. (art. 1463, tomado de la ley 5ª tí t. 13, P. 5ª), admite la hipoteca
general, sobre los bienes actuales y futuros. Se ha hecho bien en destacar esta
disposición en el nuevo régimen legal.

ART. 1378.- (Especialidad del bien hipotecado). No es válida la hipoteca

convencional si el instrumento público que la constituye no señala e individualiza
claramente cada uno de los inmuebles sobre los cuales se consiente la hipoteca.

Fte: Cgo. it. 2809 -

Conc: c. c. 1363 - 1379 -

La especialidad de la hipoteca, a que se refiere el art., reiterando la regla del

art. 1363, ha de entenderse como la necesidad de individualizar especí ficamente el
bien o los bienes constituidos en hipoteca. Se funda el precepto, en la razón de que
una hipoteca general, complicarí a de tal modo la situación en el caso de pluralidad
de acreedores hipotecarios, v. gr., que cada uno de ellos, tendrí a derecho de
prelación sobre cada uno de los bienes comprendidos en la hipoteca general, sin
dejar libre ninguno (Messineo, Mazeaud). La especialidad permite dejar libres los
bienes no afectados que, así , pueden ser objeto de hipoteca separada.

V. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1363.

Jurisprudencia

1.- "La hipoteca sólo alcanza a la propiedad que el deudor tení a en el

momento de la obligación y no a las fracciones anteriormente vendidas,
reglándose la preferencia de la trasmisión, por la fecha de la inscripción en
derechos reales".
(G.J. Nº 754, p. 5).

2.- "El crédito no es hipotecario, pues aunque se expresa que queda

garantizada la deuda con todos los bienes de la deudora en general, no están
designados los inmuebles que se gravan, su situación y las circunstancias que
sirvan para hacerlos conocer clara y distintamente, requisitos (inexcusables)
para la constitución de la hipoteca".
(G.J. Nº 829, p. 9).

3.- "No puede ser de carácter general sino especí ficamente señalada sobre
bienes que deben individualizarse, con señalamiento de su situación, lí mites u
otras circunstancias que los hagan conocer precisa y distintamente".
(G.J. Nº 1283, p. 64).

ART. 1379.- (Especialidad en la suma garantizada con la hipoteca). La

hipoteca voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la cual se ha constituido sea
cierta y determinada. Si el crédito resultante de la obligación es condicional en su
existencia o está indeterminado en su valor, el acreedor no podrá pedir su
inscripción sino hasta la concurrencia de un valor estimativo que él declarará
expresamente y que el deudor tendrá derecho a hacer reducir, si hubiere lugar.

Fte: Cgo. fr. 2132 - Cgo. it. 2838 -

Precd: c. c. abrg. 1477 -
Conc: c. c. 1378 - 1386 -

La especialidad del crédito garantizado hipotecariamente, permite a los

terceros conocer la causa y el importe del mismo y la parte del bien que está libre
de deudas, lo que hace posible el deudor obtener otros créditos, garantizables con el
mismo bien (Messineo, Mazeaud).

Ambas individualizaciones: especialidad del bien gravado y especialidad del

crédito (monto cierto), deben hacerse necesariamente en el documento constitutivo
de la hipoteca.

En el art., el Código, apartándose de la redacción clara de su modelo (art.

2838, Cgo. it.), ha adoptado la del 1477 del Cgo. abrg., que niega inscripción a la
hipoteca condicional, con olvido a la regla del art. 1373, ya visto, sobre hipotecas
que recaen sobre derechos sujetos a condición. El Cgo. italiano, en su citada
disposición, sólo se refiere a la indeterminación de valor que deriva, para la
inscripción de la hipoteca, en la necesidad de asignarle un valor estimativo
necesariamente.

V. lo pertinente en la anot. al art. 1363.

ART. 1380.- (Reserva de constituir una hipoteca de grado preferente). Al

constituir la hipoteca, el propietario puede, previo consentimiento del acreedor,
reservar su derecho a constituir ulteriormente otra de rango preferente, expresando
el monto a que ésta podrá alcanzar.

Conc: c. c. 519 -

El precepto del art., es una simple aplicación de la libertad contractual (art.

454), que hace innecesario dicho precepto.
 SECCION V

DE LA INSCRIPCION, REDUCCION, EXTINCION,

CANCELACION Y ORDEN DE LAS HIPOTECAS

SUBSECCION I

DISPOSICION GENERAL

ART. 1381.- (Disposiciones aplicables). La inscripción, reducción, extinción,

cancelación y orden de las hipotecas se rigen por el Tí tulo VI de este Libro, sin
perjuicio de las reglas establecidas en la sección presente.

Conc: c. c. 1538 y s. -

Esta disposición parece resultado de un error evidente de formulación. Desde

luego, el mencionado Tí tulo VI de este Libro, se refiere a las disposiciones finales y
transitorias y no contiene ninguna norma de las indicadas en ella. Ha de suponerse
que se refiere a la Sección V, de la que este art. es la única norma, una vez que en
las subsecciones de que consta se regula las cuestiones señaladas en el art. Es,
pues, una disposición totalmente superflua.
 SUBSECCION II

DE LA INSCRIPCION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1382.- (Personas que pueden solicitar la inscripción). Pueden solicitar y

obtener la inscripción de una hipoteca:
1) El deudor.
2) El acreedor hipotecario o su representante.
3) El acreedor del acreedor mediante la acción oblicua.

Conc: c. c. 1445 - 1546 -

Es una disposición instrumental que corresponde considerarla incluí da en la

regla general del art. 1546.

ART. 1383.- (Efectos de la inscripción). La inscripción es una medida de

publicidad que hace oponible a terceros la obligación hipotecaria y no presume la
validez de la misma.

Conc: c. c. 1364 - 1538 - 1544 -

Ya se ha insistido en que es del carácter de la hipoteca la publicidad de la

misma mediante su inscripción en el registro de los derechos reales. Pueden
coexistir varias inscripciones; la inscripción da nacimiento al ví nculo hipotecario que
se extingue con la cancelación. Pero no establece presunción de validez del acto o
del tí tulo idóneo para constituir la hipoteca. Su función esencial es constituir, para su
caso, criterio de preferencia si se llega a la ejecución forzosa.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 6 del art. 1369.

 SUBSECCION III

DE LA REDUCCION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1384.- (Clases de reducción). La reducción en el monto de los créditos

garantizados o en la base material de la hipoteca puede ser voluntaria o judicial.

Fte: Cgo. it. 2872, 1) -

Conc: c. c. 1369 - 1372 -

Reducir la hipoteca supone restringirla en su ámbito (Messineo). La reducción

deja subsistente la inscripción con su rango, pero limita los créditos garantizados a
sumas menos importantes que las garantizadas originalmente, (reducción de créditos
garantizados), o limita a una parte de los bienes individualizados en la inscripción,
(reducción en cuanto a la base material de la hipoteca).

El presupuesto de la reducción, es que el valor de los bienes hipotecados,

sea excesivo respecto del crédito a garantizar (Messineo). Es voluntaria o
convencional, cuando resulta de un levantamiento parcial consentido por el acreedor,
ya sea sobre el importe garantizado o sobre algunos de los bienes inscritos
(Mazeaud). La forma del acto, ha de ser la misma que la exigida para la constitución
de la hipoteca. La capacidad es la que se requiere para constituir la hipoteca, esto
es, la capacidad para enajenar, particularmente cuando la reducción tiene lugar sin
previo pago parcial. Mas, cuando es consecuencia de un pago parcial, basta que el
acreedor tenga capacidad para recibir el pago, porque la reducción del crédito
garantido no le hace perder el rango (Mazeaud). En cambio en la reducción de la
base material se requiere, siempre, capacidad para enajenar (Messineo, Mazeaud).

ART. 1385.- (Reducción voluntaria).

I. El acreedor debe hacer en instrumento público el levantamiento parcial de la
hipoteca y su inscripción, ya sea por pago parcial de la deuda, o liberando una parte
de los bienes hipotecados, o por otro motivo.

II. El acreedor debe reunir los requisitos de capacidad correspondientes a la

naturaleza del acto que origina la reducción.

Conc: c. c. 491 - 1372 - 1386 -

Comprendido en la anot. al art. anterior.
 ART. 1386.- (Reducción judicial de la hipoteca en cuanto al crédito
garantizado). Se puede pedir la reducción judicial de la hipoteca en cuanto a los
créditos garantizados cuando:
1) Extinguido parcialmente el crédito, el acreedor se niega a la reducción
voluntaria.
2) El crédito es indeterminado en su valor según lo previsto por el artí culo
1379.

Fte: Cgo. it. 2873 -

Conc: c. c. 1369 - 1379 - 1385 - 1387 -

En los dos casos que señala el art., puede pedirse judicialmente la reducción.
La extinción parcial del crédito, supone pago parcial del mismo, entendido el término
pago como cualquier medio de extinción de la obligación del deudor hipotecario,
como novación, remisión, compensación, etc. El pago parcial, desde luego, será
posible siempre y cuando esté permitido por el contrato o, no estándolo, lo haya
consentido expresamente el acreedor. Mediando negativa del acreedor a la
reducción, a pesar de haber recibido el pago parcial, el deudor puede obtenerla al
amparo de esta disposición.

El segundo caso, se refiere no a que el crédito sea indeterminado, caso en el

cual la hipoteca no serí a válida según el art. 1379, sino a que, según dispone éste,
se haya hecho, en el caso de ser el importe indeterminado, una evaluación
exagerada del mismo por el acreedor. La reducción judicial de los créditos
indeterminados, avaluados excesivamente, opera en las hipotecas convencionales,
cuanto en las legales y judiciales.
V. la anot. al art. 1365, en lo pertinente a la adopción incompleta de su fuente
el art. 2873 del modelo.

ART. 1387.- (Reducción judicial en cuanto a la base material). I. Se puede

pedir la reducción judicial en cuanto a la base material cuando las inscripciones de
las hipotecas legal y judicial son excesivas.

II. Se consideran excesivas las inscripciones que pesan sobre inmuebles cuando
el valor de uno o algunos de ellos excede al doble de la suma que importan
los créditos en cuanto al capital e intereses devengados por un año.
 Fte: Cgo. it. 2874 (para I) - Cgo. fr. 2162 (para II) -
Conc: c. c. 1386 -

La reducción en cuanto a la base material, está restringida a las hipotecas

legales y judiciales, porque tratándose de hipotecas convencionales, serí a un
atentado contra la voluntad de las partes (Mazeaud), que hubieren decidido afectar,
hasta el pago total, cierto número de bienes como garantí a del crédito.

La reducción judicial, puede intentarla únicamente el gravado (Mazeaud). En

las hipotecas legales, ordinariamente, como en las judiciales, la reducción se funda
en la razón de que son generales. Los tribunales carecen de libertad de apreciación
respecto del margen reducible, cuando se trata de la base material de la hipoteca
excesiva, porque la ley (caso II), determina cuándo ha de entenderse excesiva la
inscripción hipotecaria, margen que se ha adoptado del Código francés (Mazeaud),
dejando de lado el Cgo. modelo (art. 2874), que lo fija en un quinto de la suma que
la autoridad judicial declara debida.
 SUBSECCION IV

DE LA EXTINCION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1388.- (Enumeración). Las hipotecas se extinguen:

1) Por extinción de la obligación principal.
2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca.
3) Por pérdida del bien hipotecado.
4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de
superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas
inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reunen en la
misma persona el derecho del propietario del suelo y el del superficiario, las
hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando
separadamente ambos derechos.
5) Por lo previsto en el artí culo 1479.

Fte: Cgo. it. 2878, 3, 4, 5 y 7) -

Precd: c. c. abrg. 1501 -
Conc: 351, 1) - 354 - 379 - 1479 -

De las causas de extinción incluidas en su modelo (art. 2878 Cgo. it.), el

artí culo ha omitido: la cancelación; la verificación de la condición resolutoria en lps
casos previstos por el art. 1373; la falta de renovación de la inscripción, que en el
Cgo. italiano tiene plazo de 20 años. De estos tres casos omitidos, los dos primeros
debieron haber sido incluidos en el art. 1388; el último, no, porque la inscripción en
el Código no esta sometida a término.

En la extinción de la obligación principal, la pérdida del bien hipotecado, la

extinción del derecho hipotecario como el usufructo y el derecho de superficie, y en
el caso de venta forzosa del bien hipotecado, la hipoteca se extingue por ví a
accesoria.

La extinción del crédito tiene que ser total. Si éste no ha sido pagado
totalmente, la hipoteca subsiste en su totalidad (a menos que haya sido reducida),
en razón de su carácter indivisible (Mazeaud).

La extinción por ví a accesoria, se produce cualquiera que sea el modo de

extinción del crédito garantizado: la compensación extingue la hipoteca, salvo la
excepción del art. 374 (pago de deuda compensable); la novación también la
extingue, si no se ha convenido expresamente lo contrario (art. 354 y art. 402). Este
efecto, no se produce cuando se trasmite tan solo el crédito, que sobrevive con sus
accesorios como ocurre con la cesión del crédito (art. 388) y con el pago con
subrogación (arts. 324 y 326). Dejan subsistente el crédito y sus garantí as a favor
del cesionario o del solvens (Mazeaud).

La anulación del acto que implica la extinción del crédito garantizado, que
hace revivir la obligación, hace revivir también las garantí as, retroactivamente como
el crédito, tal si éste no se hubiera extinguido jamas (Mazeaud).

La prescripción de la obligación principal, al extinguir ésta, la extingue con

todos sus accesorios. Messineo, señala la posibilidad de la prescripción de la
hipoteca misma, independientemente de la prescripción del crédito, en favor del
tercero adquirente que ha inscrito su tí tulo de adquisición y que corre desde la fecha
de esta inscripción, para las relaciones entre el tercero adquirente y el acreedor
hipotecario. El plazo para esta prescripción, estarí a sometido a la regla del art. 1507
(cinco años) y no a la del art. 138, porque no se trata de adquirir (usucapir) la
hipoteca, sino de extinguir un derecho patrimonial no ejercitado en el plazo señalado
por la ley. En el caso de la prescripción de la obligación principal (favorable
directamente al deudor), la de la hipoteca se produce or ví a accesoria. En el caso
indicado por Messineo (favorable sólo al tercero adquirente), la extinción se produce
por ví a principal: subsiste el crédito contra el deudor, pero se extingue la garantí a
real a favor del tercero, pasando el acreedor de hipotecario a quirografario.

Para Mazeaud, es un caso de usucapio libertatis, por lo cual el plazo

requerido para esta prescripción, serí a la extraordinaria de 10 años (art. 138).
La renuncia del acreedor a la hipoteca, extingue a ésta por la ví a principal. El
acreedor puede renunciar a su hipoteca, aunque conserve su crédito: se convierte en
simple acreedor quirografario. Tiene que constar en documento público de igual
validez que el de la constitución, para que pueda proceder la cancelación de la
hipoteca extinguida por renuncia. Supone capacidad de disposición. Según Mazeaud,
surte efectos desde la renuncia hecha por el acreedor aun cuando no se haya
efectuado la cancelación, lo que no parece acorde con la razón y finalidad de la
inscripción, por lo que ha de considerarse indispensable la cancelación, para que la
renuncia surta efectos válidos. En general las causas de extinción no operan, si no
se produce también la cancelación (Messineo). En efecto, no se obtiene
automáticamente con la extinción, la eliminación de la hipoteca. Es necesario realizar
la cancelación, porque, de lo contrario, puede ocurrir que la inscripción quede firme
y que, por consiguiente, la hipoteca continúe subsistiendo formalmente, no obstante
haberse producido la extinción de ella, por descuido del deudor que es el interesado
directo en obtener la cancelación.

Otra forma de extinción por la ví a principal, es la purga de la hipoteca que el

Código no ha tomado en consideración, porque no esta consignada en el Cgo.
modelo.

Por el procedimiento de la purga, un tercero adquirente que quiere conservar

el inmueble que ha adquirido, liberado de las hipotecas inscritas que le gravan,
ofrece a los acreedores hipotecarios, abonarles el precio de la adquisición, o el valor
en que se estime el inmueble, si la adquisición ha sido a tí tulo gratuito. Si los
acreedores aceptan el ofrecimiento, el inmueble queda purgado de las hipotecas
inscritas. Si lo rechazan, el tercero adquirente debe mejorar el precio (Mazeaud,
Planiol y Ripert).

Este procedimiento de extinción de la hipoteca, tiene en cuenta todos los

intereses en presencia. En cuanto al ámbito de su aplicación, respecto de las
personas y de los derechos, es inútil dar ninguna indicación, por falta de reglas en el
Código para el efecto. La indicación tiene carácter meramente ilustrativo.

Jurisprudencia

"La hipoteca sólo se extingue de alguno de los modos establecidos por el art.
1501 (1388) del c. c".
(G.J Nº 746, p. 19)
 SUBSECCION V

DE LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS

ART. 1389.- (Clases). La cancelación de la inscripción y el levantamiento total

de las hipotecas pueden ser voluntarios o judiciales.

Fte: Cgo. fr. 2157 -

Precd: c. c. abrg. 1497 -
Conc: c. c. 1390 - 1391 - 1557 - 1558 -

La extinción de la hipoteca (art. 1388) no conduce automáticamente a su

eliminación: es necesaria la cancelación de la inscripción. Si no se efectúa ésta, la
hipoteca puede continuar subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido
una causa de extinción.

La cancelación, por otra parte, ha de considerarse también como medio por sí

mismo de extinción de la hipoteca (Messineo).

Es una operación que tiene una eficacia opuesta a la de la inscripción y es el

procedimiento idóneo para quitar valor a la inscripción.

Si la misma hipoteca, una vez cancelada fuese reinscrita, desde luego, por
efecto de la cancelación, cuando menos ha perdido el grado de preferencia que
tení a antes de la cancelación.

La cancelación, consiste ordinariamente en la nota marginal puesta a la

partida correspondiente, que se realiza por el Registrador de los derechos reales. Es
voluntaria, cuando consta el consentimiento de las partes con capacidad para el
efecto y en el correspondiente documento público, de la misma calidad que el de la
constitución de la hipoteca (art. 1560, I). En realidad, lo que debe constar es el
consentimiento del acreedor, para que haya cancelación voluntaria. Es judicial,
cuando se procede a ella por mandato de los tribunales (art. 1560, I, in fine).

Jurisprudencia

"Las inscripciones hipotecarias no se reputan canceladas, mientras no se

verifique el registro de su cancelación, sea por consentimiento de partes, o en
 virtud de sentencia judicial".
(G.J. Nº 425, p. 572).

ART. 1390.- (Cancelación voluntaria). Se realiza por el consentimiento de las

partes interesadas que tengan capacidad para tal efecto, y debe constar en
instrumento público.

Fte: Cgo. fr. 2158 - Cgo. it. 2882 -

Precd: c. c. abrg. 1499 -
Conc: c. c. 323 - 491 - 1389 - 1560 -

Se puede interpretar este art. en sentido de que se exige el consentimiento

de acreedor y deudor o simplemente el asentimiento del acreedor. así como la
constitución de la hipoteca puede ser resultado del acuerdo de dos o más voluntades
o de una sola voluntad, según expresa el art. 1361, su cancelación puede ser
resultado del asentimiento de dos o más voluntades o de una sola, para lo que ha
de considerarse que la parte interesada, a tenor del art., que debe manifestar su
consentimiento para la cancelación es el acreedor hipotecario, que es el titular del
crédito garantizado con la hipoteca. También es parte interesada el deudor que,
producido el pago del crédito, tiene derecho a exigir la cancelación, pero todo esto
no supone que necesariamente la cancelación sea objeto de acuerdo o
consentimiento recí proco de ambas partes. Puede considerarse suficiente el
documento público por medio del cual el acreedor consiente en la cancelación y se
declara satisfecho de su crédito y extinguida por consiguiente la garantí a.

El hecho de que la hipoteca hay sido constituida por acuerdo contractual de

acreedor y deudor, no supone que necesariamente se contrate su cancelación, como
no se puede exigir que, necesariamente también, la constituida por una sola voluntad
en acto unilateral, sea cancelada en la misma forma, una vez que en el caso de la
hipoteca constituida por testamento, concretada la hipoteca a la muerte del causante,
esa exigencia resultarí a una de obvia imposibilidad.

A quien interesa mantener la hipoteca es al acreedor. Basta entonces su

asentimiento para cancelarla. El deudor que tiene derecho a ésta no podrí a
oponerse, supuesto que serí a absurdo admitir.

El punto se concreta a que si es estrictamente necesario un contrato bilateral,

entre deudor y acreedor, para disponer la cancelación de la hipoteca voluntaria
constituida por contrato bilateral, o puede considerarse suficiente una declaración
unilateral del acreedor. Cabe admitir que ambas formas son admisibles y que nada
se opone ello: quien tiene que consentir la cancelación es el acreedor.

ART. 1391.- (Cancelación judicial). I. A petición de parte interesada, puede

ordenarse judicialmente la cancelación cuando:
1) La inscripción fue realizada sin tí tulo legal ni convencional.
2) El tí tulo constitutivo de la hipoteca se anula o se deja sin efecto.
3) El crédito está extinguido.
4) La hipoteca se ha extinguido aunque el crédito siga existiendo.
5) La inscripción es nula por un vicio de forma.

II. La cancelación sólo procederá por virtud de mandato judicial en los

procedimientos que prevé el Código del ramo.

Fte: Cgo. fr. 2158, i.f. -

Precd: c. c. abrg. 1499, i.f. -
Conc: c. c. 1369 - 1389 - 1560 -

A falta de asentimiento del acreedor, cabe la cancelación judicial, mediante

orden expresa sobre el particular, particularmente en el caso del inc. 3).

Dentro del caso 4) puede considerarse un caso de renuncia a la hipoteca, o

la prescripción de la misma independientemente del crédito (v. la anot. al art. 1388).

La cancelación prevista en los casos 1) y 2), no supone propiamente causa

de extinción. Pues, la cancelación no se emplea solamente en los supuestos de
extinción, sino también cuando el tí tulo (crédito u obligación) que sirvió de base a la
inscripción, fuese inválido ab origine.

La nulidad de la inscripción por vicio de forma, está referida no al tí tulo

(crédito u obligación), sino a la inscripción misma, que puede haber sido sentada con
las omisiones insubsanables que detalla el art. 1556 o con infracción de las
previsiones de los arts. 1563, 1564 o 1565.
 SUBSECCION VI

DEL ORDEN DE PREFERENCIA DE LAS HIPOTECAS

ART. 1392.- (Prioridad de los acreedores hipotecarios y anticresistas). Todos

los acreedores hipotecarios así como los anticresistas con tí tulo inscrito en el
registro, son preferidos a los acreedores quirografarios.

Fte: Cgo. it. 2741 -

Precd: c. c. abrg. 1438 -
Conc: c. c. 1337 - 1429 - 1538 -

Entre varios acreedores, el hipotecario, como otros acreedores privilegiados,

goza de preferencia para satisfacerse con lo producido por la venta del bien
gravado, si se llega a la ejecución forzosa, por el incumplimiento del deudor
hipotecario.

La regla está ya dada en el art. 1337, con suficiente claridad. Las normas
instrumentales sobre la inscripción, sus requisitos, especificaciones que debe
contener, sus efectos y demás disposiciones pertinentes, están contenidas en el
articulado del Capí tulo III del Tí tulo V de este Libro. Luego, resultan superfluas y
ociosas las de este art. y el siguiente, particularmente, porque antes que estar
dedicadas a determinar las reglas de fondo sobre el orden de las hipotecas, como
hace su modelo el Cgo. italiano (arts. 2852 y s.), se ha dado vueltas con ellas sobre
un mismo tema, repitiéndolo excesivamente. Se ve por eso, en términos generales,
que la reglamentación sobre las hipotecas, no satisface las exigencias de una buena
y clara legislación. Por ejemplo: los arts. 1364, 1383 y 1538, se repiten sobre el
objeto de la inscripción: publicidad, y sus efectos; el 1375, repite lo que ya está
legislado en la segunda fase del art. 1373. Este art. y el siguiente, no solo se repiten
en alguna medida entre ellos, sino que aparecen repetidos en los arts. 1431 y 1432;
además, en la subsección que trata del orden de preferencia de las hipotecas se
establecen reglas sobre el orden de preferencia de la antí cresis, cuyas reglas tienen
lugar propio (arts. 1429 y s.). Pero no se dice qué ha de entenderse por el orden de
las hipotecas.

El orden de las hipotecas importa el rango (Mazeaud) o el diverso grado

(Messineo) en que cada acreedor hipotecario está colocado por la ley en razón del
momento de la inscripción de la hipoteca en el registro de los derechos reales.
 El principio es, entonces, el siguiente: la ley no confiere a las hipotecas
derechos de preferencia sino por la inscripción.

La regla del antiguo derecho francés, que determinaba el rango de las

hipotecas por la fecha del contrato en que fueron constituidas, ha sido desechada
por la institución de la publicidad (Mazeaud). Por no ser oponible el derecho sino
cuando está publicado, no es la preferible la hipoteca primera en fecha, sino aquella
que se ha inscrito primero.

El grado o el rango de preferencia, entonces, es resultado del orden de las

inscripciones, orden cronológico que define la prioridad en el tiempo, referida no a la
fecha del tí tulo, sino a la publicidad del mismo, esto es, a su inscripción.

El grado hipotecario resulta del dí a y la hora en que se practica la inscripción

(art. 1393, i.f. y art. 1548, 1). En el Cgo. modelo se le llama número de orden (art.
2853).

Tiene particular importancia practica, sobre todo en el supuesto de concurso

con otros acreedores hipotecarios, por su carácter decisivo para determinar la
preferencia o prelación, pues la preferencia respecto de los quirografarios esta
definida ya por el art. 1337. Si no hay consentimiento voluntario entre acreedores,
que debe ser unánime, para acordar una prelación convencional en las diligencias
del concurso, la preferencia ha de ser determinada por el juez en la sentencia de
grados y preferidos (arts. 574 y 589 del p.c.), conformándose a las normas del c. c.
tanto respecto del orden de los privilegios (art. 1353), como del orden de preferencia
de las hipotecas y otros derechos reales.
ART. 1393.- (Preferencias entre acreedores hipotecarios y anticresistas). La
preferencia entre acreedores hipotecarios, de cualquier clase que sean, y entre éstos
y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripción en el registro, para lo
que se tomará en cuenta el dí a y la hora.

Fte: Partida 5, tí t. 13, ley 27 - Cgo. fr. 2147 -

Precd: c. c. abrg. 1505 - 1507 -
Conc: p. c. 574 - 589 - L. Rg. D. Rles. 16 -
c. c. 1413 - 1538 - 1548, 1) -

La nota distintiva de esta norma que merece destacarse, es que a diferencia

de su precedente, exige la determinación de la hora y del dí a, para establecer sobre
esa base el orden o grado de las hipotecas inscritas, con la mayor precisión posible.

El art. 1507 del c. c. abrg., como su fuente francesa (art. 2147), dispone que
todos los acreedores inscritos en un mismo dí a, ejercen sus derechos en
concurrencia, por igual y sin distinción, entre las inscripciones hechas por la mañana
o por la tarde. El mismo Cgo. modelo, mantiene en cierta medida esa solución,
cuando dispone (art. 2853) que si varios interesados solicitan simultáneamente la
inscripción sobre los mismos bienes, las inscripciones se practican bajo el mismo
número y se hacen mención de ellas en cada uno de los certificados expedidos para
cada interesado por el registrador.

La solución que exige la especificación de la hora (que comprende el detalle

de los minutos), parece la más indicada y conveniente, para evitar controversias al
respecto que, además, hace muy probable una presentación simultánea.

Sobre la prioridad en el tiempo para determinar la preferencia, dice el Digesto:

superioris temporis ordinem manere primo creditori, tanquam in suum locum
succedenti (ha de ser preferido el acreedor anterior en el tiempo, así como el que se
subroga en su lugar; Lib. 20, tí t. 4, ley 3; cit. Scaevola).

Véase, además, la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Por el art. 1505 (1393), la preferencia entre acreedores para el pago de
sus créditos, en caso de concurso, se determina por la prioridad de su
(inscripción) en el Registro de Derechos Reales)".
(G.J. Nº 676, p. 32).

2.- "Al declarar que deben ser pagados de sus créditos hipotecarios por el
orden de las fechas de inscripción de ellos, se ha sujetado a las disposiciones
citadas y al art. 1505 (1393) del c. c.".
(G.J. Nº 829, p. 8).

3.- "El auto que asigna grado preferente al crédito hipotecario hace correcta
aplicación del art. 1505 (1393) del c. c.".
(G.J. Nº 644, p. 3).
 4.- "Según el art. 16 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. 1545) relativo a
los arts. 1 y 14 de la misma L. (c. c. 1538), en perfecta armoní a con el art.
1505 (1393) del c. c., la preferencia entre acreedores hipotecarios y entre
éstos y los demás adquirentes, se regula por la prioridad de la inscripción en
el registro de los derechos reales".
(G.J. Nº 1298, p. 54).

ART. 1394.- (Hipoteca del vendedor, del copartí cipe y del arquitecto o
contratista). La hipoteca del arquitecto o contratista es preferida a la del vendedor o
copartí cipe, aunque la hipoteca de éstos se hubiese inscrito antes.

Conc: c. c. 1341 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. 1341.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 2 del art. 1341.

 SECCION VI

DE LA HIPOTECA SOBRE BIENES MUEBLES

SUJETOS A REGISTRO

ART. 1395.- (Bienes muebles que pueden ser objeto de hipoteca). I. Pueden
ser objeto de hipoteca legal, judicial y voluntaria los siguientes muebles sujetos a
registro:

1) Barcos, lanchas a vapor y embarcaciones en general que tengan más de una

tonelada como capacidad de carga.
2) Aeronaves en general.
3) Vehí culos automotores en general.
4) Maquinaria pesada caminera, agrí cola y para construcciones.
5) Otros muebles sujetos a registro por leyes especiales.

II. Estas hipotecas se inscribirán en los registros correspondientes.

Fte: (posible): L. esp. de 16 Dic. 1954 -

Conc: c. aér. 59 y s. - c. com. 11 - 898 - 899 - c. min. 185 -
c. c. 1369 - 1372 - 1396 - 1397 -

La configuración tradicional de los derechos reales de prenda e hipoteca, con

su limitación respectiva a bienes muebles e inmuebles y con sus caracterí sticas de
desplazamiento y no desplazamiento de la posesión, era, sin duda, insuficiente para
satisfacer todas las necesidades de la garantí a real. Suponí a graves inconvenientes
la privación al deudor de la posesión de la prenda, sobre todo tratándose de
muebles de gran valor destinados a fines agrí colas o industriales; el desplazamiento
de la posesión perjudicaba al deudor, al privarle de bienes adecuados; perjudicaba la
economí a general al paralizar elementos de trabajo y de producción y, con ellos,
fuente de riqueza; perjudicaba aún al propio acreedor, al disminuir la capacidad
económica del deudor y la posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus
obligaciones. Estos conceptos, expresan la sí ntesis de la exposición de motivos de la
Ley española de 16 de Diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de posesión (Scaevola).

La importancia adquirida por las cosas muebles al impulso del contemporáneo

desarrollo industrial, con la aparición de nuevos bienes en el sentido jurí dico, cuya
catalogación entre las cosas muebles o inmuebles no parecí a cuestión simple y fácil,
dio origen a estas nuevas figuras jurí dicas, como medio de hacer viable la garantí a
real, para estos bienes, difí cilmente adaptables a los modelos clásicos, sea por su
valor, sea por su naturaleza.

En un principio, tanto en la doctrina como en las primeras legislaciones sobre

la materia, se confundí an identificados los conceptos jurí dicos de hipoteca mobiliaria
y prenda no desplazada o retenida. Se consideraba a ambos conceptos la misma
cosa, todaví a por lejana influencia romana, al no distinguir estas figuras de garantí a
por razón de los bienes, sino por razón del desplazamiento o no de la posesión del
bien dado en garantí a.

Actualmente, la sutil distinción entre prenda retenida e hipoteca mobiliaria,

responde no a la naturaleza de los bienes en cuanto son muebles o no, que en las
dos instituciones son muebles, sino a la naturaleza más o menos identificable de
esos mismos bienes (Scaevola).

El Código, ha recogido esas enseñanzas de la doctrina y de la práctica

legislativa más avanzadas y ha hecho la distinción de la hipoteca mobiliaria en la
sección en estudio, reglamentándola aparte de la prenda sin desplazamiento o
retenida, (arts. 1417 y s. infra). Así permite que se den en hipoteca mobiliaria,
aquellos bienes que taxativamente señala (arts. 1395 y 1396), por ser más
identificables y, gracias a la factibilidad del registro, son de más difí cil ocultación o
desaparición.

Algunos autores opinan, que la registrabilidad o no registrabilidad de los

muebles por su fácil o difí cil identificación, justificaba una sola de estas instituciones
y que no habí a necesidad de crear dos tipos de derecho real, garantizadores ambos,
de una obligación que recaen ambos sobre bienes muebles con distinta
denominación y distinto tratamiento jurí dico (Genovés, cit. de Scaevola).

Algunas legislaciones, han resuelto el problema de modo parcial y atendiendo

a los diversos objetos susceptibles de garantí a: prenda agrí cola, rural o agraria,
ganadera, hotelera, de automotores o de empresas o establecimientos mercantiles.
La ley española, citada supra, ha creí do encontrar necesario al desarrollo económico
la distinción que establece, regulando la hipoteca mobiliaria para los bienes que en
el actual estado del Derecho son de más fácil identificación y, por tanto, susceptibles
de ser perseguidos por acción real ilimitadamente, como los establecimientos
mercantiles, los automóviles y vehí culos a motor; vagones, tranví as, naves,
aeronaves, maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.

El Proyecto Toro, no se aparta del concepto clásico de la prenda y de la

hipoteca. El Anteproyecto de Ossorio (arts. 1482 y s.), permite la prenda sin
desplazamiento o retenida en las prendas agrarias, de frutos pendientes o
recolectados, marcas, señales, propiedad intelectual, animales, objetos industriales y
artí culos de uso común, y dispone se establezca un registro especial para el efecto.

Las disposiciones de esta sección, deben ser completadas con el

establecimiento de un Registro especial o, en su defecto, con el establecimiento de
un departamento especializado en el Registro general de los derechos reales.

Jurisprudencia

1.- "De acuerdo a la L. orgánica de Tránsito (D. L. Nº 2821 de 25 de Oct. de

1951) y a los arts. 121, 134 y 135 del Código Nacional de Tránsito (D. L. Nº
10735 de 6 de Feb. de 1973), es obligatoria la inscripción de los vehí culos de
transporte, así como de sus propietarios y conductores, en el correspondiente
registro del Servicio nacional de tránsito, a los fines de identificación,
responsabilidad y estadí stica".
(G.J. Nº 1599, p. 80).

2.- En el mismo sentido.

(G.J. Nº 1599, p. 114).

ART. 1396.- (Otros muebles que pueden sujetarse a gravamen). I. Por las
mismas reglas prescritas en el artí culo anterior se regirán los gravámenes:

1) En favor del vendedor o de quien preste los fondos necesarios para adquirir
instrumental o equipos destinados a una explotación.
2) En favor de quienes financien o presten dinero para la producción de
pelí culas.

II. En ambos casos el gravamen recae respectivamente sobre el instrumental

y los equipos y sobre la pelí cula, considerada esta última como cosa y como
derecho intelectual.
 Conc: c. c. 1395 -
Véase la anot. al art. anterior.

ART. 1397.- (Disposiciones aplicables). Las hipotecas sobre bienes sujetos a

registro se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen y por las del
Capí tulo presente en cuanto no se opongan a aquéllas.

Conc: c. aér. 59 y s. - 116 y s. -

c.c. 1395 -
V. la anot. al art. 1395.

Aunque la versión del art. dada por la edición oficial coincide con la de los
originales del Código, es evidente que se ha deslizado una omisión en su redacción.
Ocupándose la sección de la hipoteca sobre bienes muebles sujetos a registro,
parece indudable que el texto debe decir: las hipotecas sobre bienes muebles sujetos
a registro, etc.
 CAPITULO IV

DE LA PIGNORACION

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1398.- (Concepto y clases). I. La pignoración es el contrato en virtud del

cual el deudor, u otra persona por él, entrega un bien mueble o inmueble para
garantizar el cumplimiento de una obligación.

II. La pignoración de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles,

antí cresis.

Fte: Cgo. it. 2784 - Cgo. fr. 2071 - 2072 - 2077 -

Precd: c. c. abrg. 1415 - 1416 - 1418 -
Conc: c. com. 878 - 879 - 881 -
c.c. 294 - 360 - 944 - 1337 - 1401 - 1403 - 1429 - 1471 -

La prenda, como la hipoteca, además de constituir una garantí a especifica, es

también considerada como garantí a real, es decir como derecho real de garantí a.
Quiere esto decir que es un instituto de derecho sustancial (material).

El carácter real de la prenda consiste en: a) la inherencia del derecho de

prenda al bien prendado, que se manifiesta en el consiguiente derecho de
persecución (para la no desplazada) y en el de retención (para la desplazada); b) en
el derecho de ejecución forzosa para su venta (ius distrahendi), y c) en el derecho
de preferencia (ius praelationis). En la prenda, como en la hipoteca, el derecho del
acreedor se ejercita recta ví a sobre el bien que está sujeto a ella, esto es, no por
intermedio de terceros (Messineo).

Se caracteriza porque siempre es convencional; es accesoria a una obligación

principal y siempre (ahora ya no habida cuenta la prenda sin desplazamiento) lleva
consigo la desposesión del deudor (Mazeaud).

La palabra pignoración es un término con el que se designa tanto la garantí a

dada al acreedor, como el contrato que la crea. Aguilera y Velasco, con más
precisión, señala que la prenda se considera bajo tres puntos de vista: o como
derecho, o como contrato, o con relación a la misma cosa que es objeto de ella.

Aunque en el Derecho romano antiguo, que no conocí a la exacta

diferenciación de los distintos derechos reales, la prenda era una especie análoga a
la compraventa con pacto de retro, (fiducia cum creditore), que al requerir la
enajenación de la cosa presentaba muchos inconvenientes (Mazeaud), no por eso
deja de ser una institución antiquí sima, regulada ya en las leyes mosaicas: no
tomarás en prenda la muela del molino... porque serí a tomar en prenda la vida del
hombre. (Deuteronomio, 24-6).

Según Scaevola, la etimologí a de la palabra prenda procede de Gayo: pignus

apellatum a pugno quia res quoe pignori manu traduntur (se llama prenda al empeño
de una cosa dada que se entrega).

Salvo los casos de la prenda constituida en virtud de la ley, la llamada prenda

legal, (dice Messineo, refiriéndose a los privilegios mobiliarios generales y especiales,
arts. 1346 y 1349), el derecho real de prenda que tiene por objeto solamente bienes
muebles (no-registrados), surge, de ordinario, de un contrato, llamado igualmente de
prenda, celebrado entre el acreedor pignoraticio y el deudor dador de la prenda.

La pignoración mobiliaria o prenda propiamente dicha, recae sobre muebles

no registrados ni registrables. La pignoración inmobiliaria o anticrética recae sobre
inmuebles. El Código mantiene el tratamiento unitario de la prenda y de la anticresis,
que le da el Cgo. abrg. siguiendo el sistema francés. Los Cgos. español y argentino,
no tratan estas figuras con ese carácter unitario y el Cgo. modelo regula la anticresis
entre los contratos nominados (art. 1960).
La prenda es imprescriptible: pignori rem aceptam usu non capimus, quia pro
alieno possidemus (no se puede adquirir por prescripción los recibido en prenda,
porque lo poseemos como ajeno; Digesto, Lib. 41, tí t. 3, ley 13; cit. Scaevola).

ART. 1399.- (Condiciones que debe reunir el constituyente). I. Quien

constituye la prenda o la anticresis debe ser propietario de los bienes pignorados y
tener capacidad para enajenarlos.
II. Sin embargo, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una
cosa mueble corporal de quien no era propietario, el constituyente puede invocar el
artí culo 101-II
 Fte: Cgo. arg. 3213 (para I) -Cgo. it. 1153 (para II) -
Conc: c. c. 101, II) - 590 - 1419 -

Las partes deben ser capaces de obligarse. El deudor pignoraticio, debe ser
capaz de enajenar y debe ser propietario de la cosa. El prf. II del art., que exige la
necesidad de que el deudor sea el propietario de la cosa, establece la excepción
favorable al acreedor prendario contenida en el art. 101, caso II, por virtud de la cual
la buena fe asegura el derecho a la prenda, cuando el deudor la constituye sobre
cosa que no es de su propiedad.

La obscura redacción del prg. II), ha de interpretarse en sentido de que,

cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa mueble corporal, de
quien no era propietario, puede invocar el art. 101, II. La introducción en la frase del
tecnicismo francés -repetidamente usado por Mazeaud- constituyente, parece atribuir
la facultad de invocación al deudor que ha dado en prenda la cosa ajena, en una
operación en que se exige la buena fe del acreedor y a quien beneficia, en realidad,
la regla del art. 101, II.

Es regla de derecho que no se puede tener en prenda la cosa propia: non

intelligitur quis suae rei pignus contrahere (Digesto, Lib. 41, tí t. 3, ley 33; cit.
Scaevola).

ART. 1400.- (Entrega y desposesión efectiva). I. El bien pignorado debe

entregarse al acreedor, o, sólo en el caso de la prenda, a un tercero si en este
último convienen las partes.

II. La desposesión del constituyente así como la toma de posesión por el

acreedor o por el tercero debe ser efectivas y notorias.

III. La obligación de entregar el bien pignorado se exceptúa en los casos de

prenda sin desplazamiento autorizados por la ley.

Fte: Cgo. it. 2786 (para I) - Cgo. fr. 2076 (para II) -
Conc: c. com. 882 -
c.c. 1403 - 1417 -

La entrega de la cosa, esto es, el desplazamiento de la posesión de la cosa

del poder del deudor al del acreedor, es elemento constitutivo de la prenda, porque
como todo contrato real se perfecciona cuando al acuerdo de los contratantes le
sigue la tradición de la cosa. La traditio, para el perfeccionamiento del contrato y
para que éste nazca a la vida jurí dica se exige para que tenga justificación lógica la
obligación de devolver la cosa, ya que nadie puede devolver lo que no ha recibido.

El desplazamiento de la posesión puede hacerse al poder del acreedor o al

de un tercero. Normalmente se desplaza a poder del acreedor pero nada impide que
lo sea a poder de un tercero, por la misma razón de que nada impide que el
constituyente de la prenda sea una persona que nada tenga que ver con la
obligación principal, aunque no se explica, de ordinario, en las legislaciones,
conforme observa Scaevola, cuál es la posición que ocupa el tercero: la de un
depositario? y si lo es, ¿quién constituye el depósito? Estos y otros problemas no
resueltos por el texto legal y los cuales al parecer tampoco han sido estudiados con
el detenimiento esperado, resuelve el autor citado indicando que el tercero, sea que
intervenga en el acto constitutivo o acepta intervenir con posterioridad al mismo, al
aceptar la entrega, resulta obligado no en beneficio del acreedor o del deudor, sino
en beneficio de la prenda y al asumir la obligación de tenedor se subroga en las
obligaciones del acreedor prendario con relación a la cosa, bien para conservarla,
bien para entregarla al deudor si la obligación ha sido pagada, bien para entregarla
al adjudicatario de la misma si el incumplimiento del deudor ha dado lugar a la
ejecución forzosa. Le alcanza, en definitiva las vicisitudes del contrato principal y se
someterá a las decisiones judiciales en cualesquiera controversias sobre el destino
de la prenda.
La función de la desposesión está en hacer imposible de hecho que el deudor
pueda, después de constituida la prenda, enajenarla, (Messineo).

La desposesión del deudor prendario y la toma de posesión del acreedor

prendario, o del tercero (cuando se ha convenido que sea un tercero el depositario
de la prenda), deben ser efectivos. Y no solo deben ser efectivos, sino que la
desposesión debe ser permanente. La permanencia impide la restitución de la cosa
prendada al deudor, mediante arrendamiento ficticio o una convención de precario,
utilizados antiguamente (Planiol y Ripert). Si la prenda no se encuentra
permanentemente en poder del acreedor, hasta la solución del crédito naturalmente,
ya no hay contrato de prenda prácticamente, aunque el crédito subsista (art. 360). La
entrega de la cosa y la permanencia de ésta en poder del acreedor, en tanto no sea
cumplida la obligación, es la caracterí stica de este contrato, que por eso es real. El
contrato se perfecciona con la entrega de la cosa o la desposesión del constituyente,
según el Código (art. 1403). Y tratándose de prenda de créditos u otros derechos, es
necesaria la entrega del documento en el cual conste el crédito o el derecho
pignorado (art. 1414).
 SECCION II

DE LA PRENDA

SUBSECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1401.- (Bienes que pueden darse en prenda). Pueden darse en prenda
los bienes muebles, las universalidades de muebles, los créditos y otros derechos
que tengan por objeto bienes muebles.

Fte: Cgo. it. 2784, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1416, 1º) - 1417 -
Conc: c. com. 878 - 881 -
c.c. 1337 - 1398 - 1408 -

Este art. corresponde a la segunda parte del art. 2784 del Cgo. modelo, cuya
primera parte es fuente del art. 1398. Si bien el art. admite la prenda de
universalidades de muebles (pinacotecas, bibliotecas, colecciones de arte, etc.), no
dice nada sobre el modo de constituirla, observación que también hace Messineo
respecto de la disposición fuente y entiende que deban aplicarse los principios
relativos a la constitución de la prenda sobre muebles singulares.

Sobre el contenido del derecho de prenda, el principio del Digesto (Lib. 50, tí t.
16, ley 238), dice: pignus propie rei mobilis constituit (la prenda sólo se constituye
en cosa mueble; cit. Scaevola).

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 10 del art. 869; 2 del art. 1403.

ART. 1402.- (Remisión a leyes especiales). Las disposiciones del Capí tulo
presente no derogan las del Código de Comercio y leyes especiales concernientes a
casos y formas particulares de constituir la prenda, ni las referentes a las
instituciones autorizadas para hacer préstamos sobre prendas.

Fte: Cgo. it. 2875 -

 Precd: c. c. abrg. 1428 -
Conc: c. com. 878 - 879 - 813 -

No hay ninguna remisión. El art. se concreta a dejar a salvo el dominio de

aplicación de las leyes de comercio y otras especiales, sobre las formas particulares
de prenda, propias de sus respectivas reglamentaciones. La palabra italiana rinvio,
por lo demás, no significa remisión, sino reenví o, término jurí dico que tiene acepción
propia para el caso.
 SUBSECCION II
DE LA PRENDA DE LOS BIENES MUEBLES

ART. 1403.- (Constitución). La prenda se constituye con la entrega de la cosa

al acreedor o a un tercero designado por las partes.

Fte: Cgo. it. 2786, 1) -

Precd: c. c. abrg. 1420 -
Conc: c. com. 882 - 883 -
c.c. 1398, II) 1400 -

Siendo el contrato de prenda un contrato real, exige, por consiguiente, para

su perfección, la entrega del objeto prendado. Esta es una formalidad sustancial del
contrato, cuya falta hace inexistente al mismo (Mazeaud). La entrega, puede
presentar dos modos concretos según el art.: al acreedor, o a un tercero designado
por las partes, que, naturalmente, será elegido entre personas de la confianza de
ambos.

El contrato no está especialmente sujeto a la formalidad del documento,

dentro de las previsiones de los arts. 491 y 492. Sin embargo, por aplicación del art.
1328, I), deberá hacerse por escrito, en razón de la cuantí a, cuando ésta supera el
lí mite legal establecido.

El documento cumple una función de publicidad, para la oponibilidad de la

prenda a terceros (Mazeaud).

V. la anot. al art. 1400.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo poseí do con ánimo de dominio, sino como acreedora
prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las
prendas de que es tenedora".
(G.J. Nº 725, p. 15).

2.- "Las herramientas de maestranza de automóviles, son bienes muebles por

su naturaleza y como tales sólo sirven de prenda, por lo que fue necesario
que sean depositados en poder del acreedor para que proceda el privilegio
 consagrado por el art. 1420 (1405) del c.c.".
(G.J. Nº 1343, p. 41).

3.- "En la prenda, para los efectos legales consiguientes, la entrega así como
la toma de posesión por el acreedor o por un tercero en quien hubieran
convenido los contratantes, tienen que ser efectivas y notorias, salvo el caso
de prendas sin desplazamiento como las agrí colas, hoteleras e industriales,
regidas por disposiciones especiales".
(G.J. Nº 1600, p. 109).

4.- V. el caso Nº 10 del art. 869.

ART. 1404.- (Derecho de retención; restitución de la cosa). El contrato de

prenda confiere al acreedor el derecho a retener la cosa. No se puede exigir la
restitución de ella ni su entrega al tercero adquirente si antes no han sido
í ntegramente pagados el capital y los intereses y reembolsos los gastos relativos a la
deuda y la conservación de la cosa.

Fte: Cgo. it. 2794 -

Precd: c. c. abrg. 1425, 1) -
Conc: c. com. 810 - 885 -
c.c. 388 - 824 - 1412 - 1426 - 1431 - 1435 -

El derecho de retención, acuerda al acreedor prendario la facultad de retener

la prenda o hacer que la retenga el tercero encargado de su tenencia, mientras no
se le pague í ntegramente el crédito, más sus intereses y gastos. Esta prerrogativa
del acreedor es oponible a terceros (Mazeaud). En efecto, puede el acreedor, en
virtud de ella, negarse a entregar la cosa al tercero adquirente, al cual hubiera
vendido la cosa el deudor prendario, o negarse también a entregarla a los
acreedores quirografarios de éste, que no pueden contar con mas derecho que él,
hasta que no sea pagado totalmente el crédito.
La disposición fuente, contiene además una función extensiva del derecho de
retención que consiste en que si constituida la prenda por el deudor, éste contrae
frente al acreedor, otra deuda, nacida después de la constitución de la prenda y
vencida antes de que se haya pagado la deuda anterior, el acreedor tiene derecho
de retención, en garantí a del nuevo crédito. Nótese que el c. c. abrg. (art. 1425,
segunda fase), como su modelo francés (art. 2082, 2ª parte), también contiene igual
regulación, sin que se conozca la razón de su omisión en el nuevo ordenamiento.
 El segundo perí odo del art. en examen, es consecuencia obvia del contrato
mismo: para exigir la restitución, el deudor tiene que haber cubierto su obligación
previamente, que es la de pagarla, momento desde el cual recién nace su derecho
de exigir la restitución.

Pagado que ha sido su crédito, el acreedor está en la obligación de restituir la

cosa. Por su parte, el deudor prendario está obligado a restituir los gastos de
conservación en que haya incurrido el acreedor (art. 1411, II). Y, naturalmente, la de
pagar la obligación con todos los cargos (intereses, reembolso de gastos, etc.), para
poder exigir la devolución de la cosa.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 10 del art. 869.

ART. 1405.- (Derecho de preferencia del acreedor prendario). I. El derecho del

acreedor prendario a hacerse pagar por la cosa recibida en prenda es preferente con
respecto a los demás acreedores.

II. La preferencia subsiste sólo en tanto la cosa dada en prenda permanezca

en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes.

Fte: Cgo. it. 2787, 1) y 2) -

Precd: c. c. abrg. 1419 - 1420 -
Conc: c. c. 1348 - 1428 - 1471 -

El efecto más saliente de la constitución de la prenda (Messineo), es la

atribución de la prelación en favor del acreedor prendario, que le acuerda el art. Ya
no se trata de un privilegio conforme disponí a el art. 1419 del Cgo. abrg., sino de un
derecho concreto de preferencia, cuyo efecto indirecto es sustraer la cosa, a la
ejecución forzosa por parte de otros acreedores. La preferencia ha de surtir efectos
solamente encontrándose la cosa en poder del acreedor o del tercero designado
para su tenencia.

Ningún privilegio especial sobre bienes muebles puede ser ejercitado en

perjuicio del acreedor prendario, que tiene preferencia indiscutible sobre la prenda
(art. 1348).
 La preferencia del acreedor prendario, está legislada en el Codex, así : eos qui
personalibus actionibus competunt, praeferri constitit (los que recibieron prenda,
como tienen acción real, son preferidos a los que tienen acción personal; Lib. 8, tí t.
17, ley 9, cit. Scaevola).

Jurisprudencia

1.- "Con sujeción al art. 1419 (1405) se da la preferencia respectiva al crédito

de... sobre los muebles que le fueron dados en prenda".
(G.J. Nº 612, p. 4).

2.- "Al no haberse entregado el bien materia de la prenda al acreedor y al no

tratarse en el caso de autos de una prenda sin desplazamiento -la que sólo
puede ser constituida por documento público, en los casos y con las
formalidades que la ley señala- no existe legalmente el privilegio especial de
preferencia en el pago que reclama el recurrente, de acuerdo a lo previsto
por el art. 1420 (1405) del c.c., que condiciona y complementa la norma del
art. 1419 (1405) del mismo código".
(G.J. Nº 1600, p. 109).

ART. 1406.- (Acciones conferidas al acreedor en caso de desposesión

involuntaria). El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión de la cosa
recibida en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la
posesión, la acción reivindicatoria, si ella corresponde al constituyente.

Fte: Cgo. it. 2789 -

Conc: c. com. 813 - 896 -
c.c. 360 - 1453 - 1461 - 1462 -

De la pérdida de esta tenencia, surge el derecho del acreedor de persecución

de la cosa, cuando resulta involuntariamente desposeí do de la prenda. Puede usar
para el efecto la acción reivindicatoria que corresponda al deudor (art. 1453), o las
acciones de recuperar o conservar la posesión (arts. 1461 y 1462). Sin embargo, el
acreedor prendario ha de tropezar, con frecuencia, con la regla del art. 100:
tratándose de muebles la posesión vale por tí tulo.

Si el acreedor se ha desprendido voluntariamente de la prenda, el contrato de

prenda, como tal, se ha extinguido y no puede reclamar la desposesión. Tiene
aplicación el aforismo: qui permittit rem vendire pignus dimitit (quien consiente en la
venta de la cosa, pierde la prenda; cit. Scaevola).

ART. 1407.- (Prohibición de usar la cosa prendada). I. El acreedor no puede

usar de la cosa sin el consentimiento del constituyente.

II. Si hay abuso de la cosa prendada, tanto el deudor como el constituyente,

si son distintos, pueden pedir que ella sea puesta en manos de un tercero.

Fte: Cgo. it. 2792 - 2793 -

Conc: c. c. 847 -

Otra obligación del acreedor o del tercero depositario, en su caso, es no usar

de la cosa dada en prenda. El abuso en este caso, da lugar a que se le prive de la
tenencia, designando otra persona para el efecto. Si el deudor ha prestado su
consentimiento para ese uso, el problema desaparece. Sin embargo, ese uso
autorizado, supone mayor diligencia en la conservación de la cosa.

ART. 1408.- (Prenda de cosas que producen frutos). Si se da en prenda una

cosa fructí fera, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley,
tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los gastos e
intereses y después al capital.

Fte: Cgo. it. 2791 -

Conc: c. c. 83, III) - 1401 -

Si se ha convenido que el acreedor puede hacer suyos los frutos de la cosa

dada en prenda, cuando ésta los produce, su importe debe imputarse a la obligación
del deudor, en la forma prevista por el art.

ART. 1409.- (Venta de la prenda y asignación en pago). El acreedor no

pagado puede pedir la venta judicial de la cosa dada en prenda en la forma y con
los requisitos previstos por el Código de Procedimiento Civil, o pedir judicialmente
que la cosa se le asigne en pago hasta la cantidad adeudada, según estimación de
peritos, o según el precio corriente si la cosa tiene un precio de mercado.

Fte: Cgo. it. 2796 - 2798 -

 Precd: c. c. abrg. 1421 -
Conc: c. com. 880 -
c.c. 1340 - 1410 - 1427 - 1433 - 1471 -

El acreedor no satisfecho, se supone vencido el plazo de su crédito, o mejor,

cuando éste se ha hecho exigible, tiene la alternativa establecida en el art., mediante
proceso ejecutivo (si la obligación es lí quida y exigible), de acuerdo a las previsiones
de los arts. 486 y s. del p.c., para el caso de venta forzosa o de asignación de la
cosa en pago del crédito.

No es necesario un embargo preventivo, pero la subasta o la tasación previa,

según una u otra alternativa, son inexcusables porque en tales requisitos, reposa la
seguridad que la ley provee, para que la enajenación o la asignación se hagan en
las condiciones regulares propias, de manera que no haya posibilidad alguna de
fraude o de que el acreedor prendario atribuya un precio demasiado bajo a la cosa
dada en prenda, en perjuicio del deudor.

La intervención judicial para la adjudicación de la prenda al acreedor, hasta la

concurrencia del importe de su crédito y según tasación, está destinada a frustrar
todo intento de pacto comisorio, muy favorable a los acreedores y que,
ordinariamente, los deudores no están en la posibilidad de negar. El art. es, pues,
consecuencia lógica de la prohibición contenida en el art. 1340.

Jurisprudencia

1.- "Las cláusulas que autorizan al acreedor para vender, sin figura de juicio,
las prendas de plata labrada que se le entregó en seguridad de su crédito...
son nulas... por ministerio del art. 1421 (1409) del c.c.".
(G.J. Nº 177, p. 874).

2.- Véase el caso Nº 3 del art. 1340.

ART. 1410.- (Venta anticipada). Cuando la cosa dada en prenda se deteriora

hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso
previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender la cosa, a
menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantí a real que el juez
considere satisfactoria.
 Fte: Cgo. it. 2795, 1) y 2) -
Conc: c. c. 333 - 1409 -

De la obligación de conservar el bien prendado (art. 1411) resulta, también,

que el acreedor o el tercero tenedor de la cosa, están obligados a vender, con la
debida autorización judicial, la cosa que se deteriora o cuando es perecedera. No
solamente porque el deterioro le disminuye la garantí a, sino porque mantener una
cosa que corre riesgo de perderse, sin tomar medidas que conjuren tal riesgo,
conformarí a responsabilidad para el acreedor o para el tercero depositario. Esta
responsabilidad se funda, además, en el hecho de que al recibir una cosa
perecedera o deteriorable, el acreedor tomaba conciencia de una mayor diligencia
necesaria para su cuidado.

ART. 1411.- (Cuidado y conservación de la cosa; reembolso de gastos). I. El

acreedor está obligado a cuidar la prenda como si fuera un bien propio y responde
por su pérdida y deterioro.

II. Quien ha constituido la prenda está obligado al reembolso de los gastos

que el acreedor haya realizado para la conservación de ella.

Fte: Cgo. it. 2790 (para I y II) - P. 5, tí t. 13, leyes 20 y 36 (en parte para I) -
Precd: c. c. abrg. 1422 - 1423 - 1424 -
Conc: c. com. 813 - 884 -
c.c. 302 - 847 - 1434 -

Entre las obligaciones del acreedor prendario están, principalmente, la de

conservar la cosa como si ésta fuera propia, obligación que pesa también sobre el
tercero encargado de su tenencia. La obligación de conservar la cosa, implica la
responsabilidad por su pérdida y deterioro, se supone que en tanto dicha pérdida o
deterioro sean imputables al tenedor de la cosa.

Respecto del prg. II, v. el art. 1404 en su segunda fase y su anot.

Jurisprudencia
1.- "La Corte al declarar que el acreedor (tení a derecho) a retener las mulas
y exigir el abono de los gastos necesarios (los de alimentación) no infringe el
art. 1424 (1411)".
(G.J. Nº 497, p. 15).
 2.- "Si bien el acreedor prendario debe custodiar la prenda del mismo modo
que la cosa propia, siendo responsable de su pérdida y extraví o, tal deber de
custodia material no importa el de cumplir las obligaciones a que pudiera
estar reatada la prenda, aun cuando de ello dependa su conservación, y por
lo mismo es inaplicable el art. 1424 (1411, II), porque el servicio de
anualidades de la póliza no constituye gasto de conservación material a que
deba atender el acreedor prendario en el sentido de este art. (1411)".
(G.J. Nº 694, p. 38).

3.- "Se reconoce que el deudor hizo entrega real de la harina dada en prenda
y (el acreedor) debí a cumplir con lo que dispone el art. 1422 (1411, I), a fin
de conservar esa prenda" (G.J. Nº 801, p. 21).

4.- "No se halla en la obligación de restituir la cosa, el acreedor prendario

que justifica que ella se ha perdido sin culpa suya".
(G.J. Nº 1317, p. 183).

ART. 1412.- (Indivisibilidad de la prenda). La prenda es indivisible y garantiza

el crédito mientras éste no es satisfecho í ntegramente, aun cuando la deuda o la
cosa dada en prenda sean divisibles.

Fte: Cgo. it. 2799 -

Precd: c. c. abrg. 1426 -
Conc: c. c. 431 - 1404 - 1435 -

El art. cierra la subsección en examen declarando la indivisibilidad de la

prenda, por virtud de la cual, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda fuesen
divisibles, la prenda se considera indivisible hasta la total extinción de la obligación
garantizada por ella, incluidos los accesorios: gastos, intereses, etc.

La indivisibilidad de la prenda ha de entenderse, siempre, en el sentido de

que ella garantiza el crédito entero (Messineo).

La subsección no contiene algunas reglas pertinentes, que corresponde

mencionarlas aquí para que sean tenidas en cuenta, en la aplicación práctica del
instituto.
 La extinción de la prenda, puede producirse por la ví a accesoria, cuando se
cumple o paga la obligación: se extingue ésta y, con ella, la prenda. La prescripción
no corre contra un crédito garantizado con una prenda y, de este modo, la existencia
de la prenda influye sobre la extinción del crédito principal en sí mismo. El hecho de
que el deudor deje la cosa en poder del acreedor, constituye un reconocimiento
permanente de la deuda, reconocimiento que interrumpe la prescripción (Mazeaud).
La forma de extinción de la prenda por la ví a principal, es la desposesión del
acreedor.

Jurisprudencia

"Aunque las prendas sean divisibles materialmente, ellas y la obligación de

restituirlas son indivisibles por la naturaleza del contrato, que se asimila al
depósito, porque toda obligación es indivisible entre el acreedor y el deudor y
porque así lo declara el art. 1426 (1412) del c.c.".
(G.J. Nº 177, p. 874).
 SUBSECCION III

DE LA PRENDA DE CREDITOS Y OTROS DERECHOS

ART. 1413.- (Condiciones de preferencia). En la prenda de créditos la

preferencia sólo tiene lugar cuando la prenda resulta de un acto escrito y su
constitución ha sido notificada al deudor del crédito dado en prenda, o bien ha sido
aceptada por el deudor mediante documento con fecha cierta.

Fte: Cgo. it. 2800 -

Precd: c. c. abrg. 1417 -
Conc: c. c. 373 - 377 - 390, II) - 492 - 1301 -

La prenda de crédito mobiliario o pignus nominis, consiste en el hecho de que

un sujeto (Juan), acreedor de otro (Pedro), pero a su vez deudor de un tercero
(Luis), da en prenda a éste su crédito frente a Pedro, estableciendo así la posibilidad
de relaciones directas entre su deudor Pedro y su acreedor Luis, todo lo cual
presupone la preexistencia de la relación de crédito entre Juan y Pedro (Messineo).
Este autor, estima que puede constituirse también sobre un crédito futuro, pero que
no tenga por objeto un facere o un non facere (obligaciones de hacer o de no
hacer). Estimación que contradice el presupuesto de la preexistencia del crédito a
prendar.

La prenda del crédito, se constituye mediante acuerdo, aun verbal según

Messineo, lo que tampoco parece viable en atención a la regla del art. 1328, I
(cuantí a mí nima que exige prueba escrita). Además, la prelación (art. 1405), sólo
puede ejercitarse en estos casos, cuando hay acto escrito notificado al deudor,
según reconoce el propio autor citado.

ART. 1414.- (Entrega del documento de crédito). Si el crédito consta de

documento, éste debe ser entregado por el constituyente al acreedor.

Fte: Cgo. it. 2801 -

Precd: c. c. abrg. 1420 -
Conc: c. com. 882 -
c.c. 387 -

La entrega del documento, cumple la función de perfeccionar este contrato,

según su propia naturaleza y, sobre todo, da efectiva seguridad al acreedor de que
su crédito está debidamente respaldado, una vez que dejando el documento en
poder del deudor, éste puede burlar al acreedor prendario, cobrando su acreencia o
transfiriéndola o constituyendo con él otra deuda prendaria.

El efecto de la prenda de crédito, es la atribución de preferencia sobre el

producto del crédito en favor del acreedor, mientras dura el contrato pignoraticio. No
supone, desde luego, la transferencia de la titularidad del crédito al acreedor
(Messineo).

ART. 1415.- (Cobro del crédito y de los intereses). El acreedor pignoraticio

está obligado a cobrar el crédito recibido en prenda, y si el crédito tiene por objeto
dinero o cosas fungibles debe depositarlos donde pida el constituyente; también el
acreedor debe cobrar los intereses y otras prestaciones periódicas del crédito dado
en prenda imputando su monto en primer lugar a los gastos del cobro e intereses, y
después al capital.

Fte: Cgo. it. 2802 - 2803 -

Conc: c. com. 813 -
c.c. 78 - 316 -

Por la regla del art., el acreedor adquiere el poder de ejercitar, frente al

deudor del propio deudor, el derecho de este último, o sea, que se sustituye a él en
el ejercicio del derecho del crédito, pero sólo a los fines indicados en dicho precepto
y no como causahabiente por transferencia de la titularidad del crédito.

Los deberes que este art. impone al acreedor tiende a evitar que el
constituyente o dador de la prenda sufra los daños consiguientes a la falta de cobro
de intereses o prestaciones periódicas o del crédito - capital dado en prenda.
ART. 1416.- (Prenda de derechos diversos de los créditos). La prenda de
derechos diversos de los créditos se constituye en la forma respectivamente exigida
para la transferencia de esos derechos, quedando a salvo las disposiciones de leyes
especiales.

Fte: Cgo. it. 2806 -

Conc: c. c. 373 - 377 -

La prenda de derechos diversos de los créditos, siempre teniendo por objeto

bienes muebles o mobiliarios, se constituye en la forma requerida para la
transferencia de ellos, salvo, naturalmente, la carga del uso de acto escrito a los
fines del art. 1328 y salvo, también, las regulaciones particulares de las leyes
especiales que los rigen. Ejemplificativamente, entre esos derechos pueden
considerarse los tí tulos de crédito, los derechos de autor, derecho de usufructo
mobiliario, etc.
 SUBSECCION IV

DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

ART. 1417.- (Reglas generales y aplicación de leyes especiales). Las prendas

agrí cola, hotelera e industrial se regirán por las reglas generales que siguen a
continuación, y en lo demás se sujetaran a las leyes especiales concernientes.

Fte: (Posible) L. esp. 16 Dic. 1954, art. 52 -

Conc: c. com. 886 -
c.c. 1400 - 1418 - 1420 - 1539 -

La formulación del instituto en examen, está entre aquellas cuya mejor y

precisa comprensión, aconseja la unidad de exposición en su comentario, salvo
ciertas observaciones de í ndole muy particular respecto de alguna de sus normas
singulares que las requiera.

La prenda sin desplazamiento o prenda retenida (empeño a domicilio, en sus

orí genes en Francia: Planiol y Ripert), practicada ya en las costumbres comerciales e
industriales, tiene con la reglamentación contenida en esta subsección, el
ordenamiento legal que hací a falta.

En sus orí genes en Francia (pignoración de establecimientos mercantiles y

warrants agrí colas, según leyes de 1898; warrants hoteleros según ley de 1913;
hipoteca de naves según ley de 1917, etc.), el rigorismo cientí fico (excepto Colin y
Capitant, cit. de Scaevola), le negaba carácter de prenda y le daba el de hipoteca
mobiliaria, con el único efecto útil (Planiol y Ripert) de conceder al acreedor un
derecho de preferencia.

Actualmente, todaví a se considera la prenda sin desplazamiento, sólo como un

avance de la evolución de la prenda hací a la hipoteca o, en otros términos, como la
penetración de la hipoteca en la esfera mobiliaria, pero aceptable sólo en los lí mites
en que sea posible organizar una publicidad (registro) eficaz, (Mazeaud).

En España (tras comienzos limitados a la prenda agrí cola, -1917- se

estableció en la prenda triguera y aceitera -1934 y 1935-), tampoco en un principio
fue comprendida la institución en su verdadera significación. La ley de 1941, que
adiciona al Código civil nuevos artí culos sobre prendas sin desplazamiento o
hipoteca mobiliaria, mereció de los comentaristas la tipificación de un depósito del
deudor, mal llamado prenda sin desplazamiento, que convertí a al deudor en
depositario de cosa propia y cuyas facultades de dominio se constreñí an en provecho
del acreedor, al menos, por los deberes de guarda y defensa que asegurasen la
garantí a que a éste le era debida (Scaevola).

El Derecho alemán, introdujo en su ordenamiento la hipoteca mobiliaria y la

prenda agrí cola mediante ley de 1926 (Loewenwarter) y la doctrina considera los
derechos del arrendador y del hotelero sobre las cosas introducidas en el inmueble
por el arrendatario o el huésped (arts. 559, 585 y 704 del c. c. alemán), como
verdaderos casos de prenda no desplazada (Scaevola).

El Derecho suizo, empezó a legislar la prenda no desplazada sobre ganados

(Ley de 1911 y art. 885 de su c.c.). En el Derecho inglés, el Bill of Salle, constituye
un verdadero ejemplo de la prenda retenida (Sanz, cit. de Scaevola). En el Derecho
norteamericano, está muy extendida esta modalidad de la prenda. Igualmente en
Cuba (Ley de 1947), en México (Código de 1928) y, en general en todos los paí ses
que han venido actualizando su legislación sobre el particular.

El Cgo. italiano de 1942, recoge la hipoteca mobiliaria (art. 2810) para

aplicarla sobre rentas del Estado, naves, aeronaves y automóviles. Con relación a la
prenda, sigue el sistema clásico, señalando como objeto cosas muebles y requiriendo
como necesario el desplazamiento de posesión.

Como evidencia manifiesta de aquel apotegma nada nuevo hay bajo el sol, ha
de concluirse esta somera indicación comparativa en materia de legislación, sobre la
prenda sin desplazamiento, señalando que tiene sus antecedentes en las Partidas
(5ª, tí t. 13, 1. 1ª cit. de Scaevola) que dice: peño es propiamente aquella cosa que
un ome empeña a otri apoderandole della e mayormente cuando es mueble...
Segúnd el largo entendimiento de la ley toda cosa, quier sea mueble o rayz, que sea
empeñada a otri, puede ser dicho peño, maguer non fuese entregada della aquel a
quien la empeñasen.

La reglamentación adoptada por el Código en esta subsección, responde

indudablemente a un avanzado enfoque de esta figura jurí dica, conforme ya se ha
anotado en los arts. 1395 y s.

La naturaleza mas o menos identificable de los muebles que pueden ser

objeto de hipoteca mobiliaria o de prenda sin desplazamiento, taxativamente
señalada en los arts. 1395 y 1396 por una parte y, por la otra, en los arts. 1417 y
1418, diferencian ambas instituciones sin lugar a duda alguna y sin ningún riesgo de
confusión.

El objeto de este tipo de prenda, está limitado a los tres casos que señala el
art. 1418, y el constituyente, esto es, el deudor prendario debe ser propietario de los
objetos dados en prenda y además estar dedicado a las actividades agrí colas,
ganaderas, hoteleras o industriales, como ocupación habitual, según se infiere de la
regla del art. 1419. De ello deriva, también que en esta clase de prenda, se presenta
una excepción a la regla general del art. 1398: el constituyente no puede ser un
tercero, esto es, la prenda tiene que ser dada necesariamente por el deudor
prendario, sobre los objetos que se presupone están dedicados a la explotación de la
actividad, para cuyo desarrollo o incremento se adquiere el préstamo (art. 1420).
Puede aplicarse la regla general a la hipoteca mobiliaria, en la cual la hipoteca
puede ser constituida por un tercero, en garantí a de la obligación del deudor, pero
en la prenda retenida no. Esta es otra diferencia que distingue a ambas instituciones.

La capacidad del deudor prendario, entonces, supone que éste tiene la libre
disposición de sus bienes. La forma está sometida a la regla general del art. 491,
caso 5) y es requisito para la existencia de este contrato (art. 452, 4), porque la
prenda sin desplazamiento es, como la hipoteca mobiliaria, un derecho de
constitución formal y publicitaria. Además su inscripción es forzosa para que surta
efectos contra terceros (art. 1424). Si falta el requisito de forma, el contrato no ha
nacido al campo jurí dico; si falta la inscripción, no produce ningún efecto. Es lógico
pensar, que se trata de dos requisitos constituyentes (ad solemnitatem), que mientras
no han tenido lugar, no se considera constituido el derecho de prenda retenida
(Scaevola).

Los efectos del contrato y su inscripción, traen consigo para el deudor

prendario: a) la obligación de admitir inspecciones técnicas y administrativas por
parte del acreedor y a los fines de supervigilar el cumplimiento estricto de las
condiciones estipuladas en el contrato, obligación que aunque no se mencione en el
contrato, debe ser observada por ministerio de la ley (art. 1422); b) la obligación de
guarda y conservación de las cosas objeto del contrato de prenda, que inhibe al
deudor a trasladar, enajenar o desmejorar las cosas prendadas, bajo sanción de
responsabilidad de daños, sin perjuicio de la penal que correspondiere (art. 1423).
Desde luego, ha de advertirse que la prohibición de traslado o enajenación, puede
ser modificada por acuerdo de las partes, sea que esté permitida expresamente en
el contrato, sea mediante un contrato complementario otorgado con las mismas
formalidades que el original si éste no previó nada sobre el particular. Esta
posibilidad, no puede estar descartada por aplicación de las reglas generales. Es
necesario, ha de tenerse muy en cuenta, sin embargo, que el consenso del acreedor
sea expreso.

La prohibición de enajenación en estos casos, tiene su razón particular. Si

bien en el derecho hipotecario inmobiliario, la enajenación del inmueble no presenta
ninguna dificultad por razón de la inseparabilidad del gravamen, en la prenda sin
desplazamiento, la prohibición de vender está en su naturaleza, a manera de un
embargo convencional (Scaevola), porque tratándose de muebles, aunque
registrables, al fin y al cabo son bienes fácilmente deteriorables, ocultables muchas
veces, transformables también y vendibles y no recuperables, particularmente no
recuperables en el caso del art. 1425 que, conforme a la regla general del art. 100,
protege al adquirente de buena fe, extremo susceptible de ser sorteado por el
acreedor en el caso de que tuviera conocimiento oportuno de la enajenación,
oponiéndose a la entrega de lo enajenado (art. 1426). Sin embargo, sobre estos
últimos aspectos, v. la anot. adicional al art. 1425.

El efecto del art. 1427, se conforma con el principio general que regula la
materia (art. 1409) y el del art. 1428 con los principios contenidos en los arts. 1405
y 1357, caso 2).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 3 del art. 1403.

ART. 1418.- (Constitución de la prenda y su objeto). Pueden constituir prenda

sin desplazamiento:

1) El agricultor y el ganadero sobre los instrumentos y productos de su

explotación, aun cuando estos últimos estuviesen pendientes.
2) El hotelero sobre los muebles, menaje y material de su explotación.
3) El industrial sobre las materias primas y elaboradas de su industria, las
cuales deben determinarse en género, calidad, peso y medida.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 52, casos 1), 2), 3), 4) -
 Conc: c. com. 886 -
c.c. 1417 -

Véase la anot. al art. anterior.

ART. 1419.- (Propiedad de las cosas dadas en prenda). El constituyente

agricultor, ganadero, hotelero o industrial debe ser propietario de las cosas dadas en
prenda.

Fte: (posible) L. esp. 1954, 1, inc. 2º) -

Conc: c. c. 1399, I) -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1420.- (Destino del préstamo). La prenda sin desplazamiento sólo puede
constituirse en garantí a de préstamos de dinero destinados a la explotación agrí cola,
ganadera, hotelera o industrial.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 7 -

Conc: c. c. 1417 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1421.- (Documento público para la constitución de la prenda). La prenda

agrí cola, ganadera, hotelera o industrial sólo puede constituirse por documento
público que contenga:

1) El nombre y situación exacta de la explotación, el número con que esta

inscrita en los registros respectivos y los demás datos que la individualicen.
2) El monto, plazo, intereses, formas de pago y empleo del crédito, pudiendo
pactarse que sea supervisado.
3) Una relación completa de los bienes dados en prenda, con los datos
necesarios y suficientes para individualizarlos y reconocerlos.
4) Una relación del estado en que se encuentran las cosas dadas en prenda.
5) Una relación de las obligaciones, privilegios, gravámenes y seguros que tiene
la cosa.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3, inc. 1º) - art. 57 -

Conc: c. com. 887 - 888 -
c.c. 491, 5) -
 Véase la anot. al art. 1417.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 2 del art. 1405.

ART. 1422.- (Inspecciones técnicas y administrativas). El acreedor puede

realizar periódicamente, aunque no se pacten en el contrato, inspecciones técnicas y
administrativas para el cumplimiento estricto de las obligaciones impuestas al deudor.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 63 -

Conc: c. com. 893 -
c.c. 1423 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1423.- (Guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda;

responsabilidad). El deudor conserva la guarda y cuidado de las cosas dadas en
prenda. En consecuencia no puede trasladarlas, enajenarlas o desmejorarlas; si lo
hace, debe resarcir el daño, aparte de la responsabilidad penal correspondiente.

Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 42 - 60 -

Conc: c. com. 889 - 890 -
c.c. 1422 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1424.- (Oponibilidad). Las prendas agrí cola, ganadera, hotelera e

industrial sólo surtirán efectos contra terceros desde el dí a de su inscripción en los
registros respectivos.

Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3º, incs. 2), 3) y 4) -

Conc: c. com. 887 -
c.c. 1538 -
Véase la anot. al art. 1417.

ART. 1425.- (Adquirente de buena fe). Sin embargo, el adquirente de buena fe

de la prenda está protegido por el artí culo 100.

Conc: c. c. 100 - 101 -

 V. la anot. al art. 1417.

Este art. y el siguiente (1426), como se ve, no tienen equivalentes en la ley

española que se considera posible fuente del instituto en examen, y no pueden
tenerla porque suponen una manifiesta contradicción con las regulaciones de todo el
instituto. Si la publicidad mediante registro es requisito indispensable para este
contrato de prenda no desplazada, la aplicación del principio del art. 100 resulta del
todo incompatible con lo que dispone el precedente art. 1424 y con el principio
general de los efectos de la publicidad registral y apenas ha de considerarse la
inclusión de estos preceptos en la subsección, como un desliz que ocasiona la
fascinación de la autocontradicción.

ART. 1426.- (Oposición a la entrega de la cosa enajenada). Si el acreedor

conoce la enajenación hecha por el deudor, puede oponerse a la entrega de lo
enajenado.

Conc: c. c. 1404 -
V. anots. a los arts. 1417 y 1425.

ART. 1427.- (Venta judicial o adjudicación al acreedor). Si al vencimiento del

término el deudor no paga la obligación, el acreedor puede pedir la venta judicial de
la prenda, o hacérsela asignar por el juez hasta la concurrencia de la deuda, más
gastos e intereses, si son debidos, según la apreciación hecha por peritos.
Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 65 -
Conc: c. c. 1409 - 1471 -
V. la anot. al art. 1417.

ART. 1428.- (Privilegio del acreedor). El acreedor goza de privilegio sobre el

producto resultante si se vende la cosa dada en prenda, y sólo cede ante el
privilegio por los gastos realizados en la conservación de ella.

Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 10 - 66 -

Conc: c. c. 1341 - 1350 - 1351 - 1357, 2) - 1405 -
V. la anot. al art. 1417.
 SECCION III

DE LA ANTICRESIS

ART. 1429.- (Derecho a percibir los frutos). I. Por el contrato de antí cresis el
acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos primero a los
intereses, si son debidos, y después al capital.

II. Es válido el pacto por el cual las partes convienen en que los frutos se
compensen con los intereses en todo o en parte.

Fte: Cgo. it. 1960 - 1964 -

Precd: c. c. abrg. 1429 - 1433 -
Conc: c. f. 266, 2º) -
c.c. 294 - 491, 3) - 716 - 1392 - 1398, II) - 1540, 5) -

La formulación de las normas del instituto que legisla esta sección, enseña
evidente inseguridad en la técnica legislativa, que se manifiesta tanto en la ausencia
de un elemental orden sistemático, como en la reiteración de algunas reglas, lo que
obliga condensar su explicación mediante la unidad de exposición, como en algunos
otros casos anteriores, para facilitar el mejor aprovechamiento del comentario que
sus normas merecen.

Es, como la prenda un contrato de origen griego (Planiol y Ripert). Guarda

cierta afinidad con la hipoteca normal inmobiliaria y con la prenda tradicional. Como
la primera, recae sobre inmuebles pero con la diferencia de que en la antí cresis el
inmueble pasa a manos del acreedor y en la hipoteca no. Con la prenda, la
semejanza estriba en el desplazamiento posesorio, pero en la prenda la cosa
pignorada es mueble y en la anticresis es inmueble.

Su historia la presenta como un contrato que ordinariamente, en Roma,

ocultaba una convención usuraria. En el antiguo Derecho francés, se la denominó
prenda muerta (Mort-gage) o usufructuaria que, después de ser condenada por los
canonistas, se transformo en prenda viva (Vif-gage) o amortizadora, hasta que el
Código francés de 1804, la incorporó en sus reglas, en cierto modo inopinada y
apresuradamente (Planiol y Ripert, Mazeaud).

El Cgo. italiano, la regula no entre las garantí as patrimoniales de los

derechos, sino simplemente entre los contratos y como tal es considerada (con
criterio en verdad no común entre los autores), además de medio para reforzar la
obligación, como modo de pago (Messineo), por el hecho de que el acreedor debe
imputar los frutos que percibe a los intereses, si se deben, y después al capital (art.
1960 del c. c. italiano).

Este criterio, no es aplicable a la regla del art. 1429, porque la compensación

de frutos e intereses (prf. II del art.), hace inoperante la imputación y,
consiguientemente, esa supuesta modalidad de pago, que Messineo infiere a pesar
de que tal compensación también está admitida en el Cgo. it. (art. 1964).

El olvido de la regla compensatoria, ha llevado a definiciones incompletas e

inexactas de la anticresis, como aquélla de que es un contrato por el cual el deudor
transfiere a su acreedor la posesión de un inmueble, para que perciba los frutos o
rentas con la obligación de imputarlos sobre la deuda hasta el completo pago
(Planiol y Ripert).

Como la hipoteca y la prenda, puede ser constituí da por un tercero en

garantí a del deudor, no es indispensable que éste sea el propietario de la cosa. La
capacidad de quien otorga la anticresis, debe ser la del que tiene la libre
disponibilidad de sus bienes.

Un concepto adecuado a la realidad de la institución, muestra que es un

derecho real establecido sobre bienes inmuebles, fructí feros o susceptibles de serlo,
que pasa a poder del acreedor, en garantí a de una obligación, que faculta a éste
hacer suyos los frutos que produzca la cosa, en compensación de los intereses del
crédito, y a poder instar y obtener la venta del inmueble, cuando la obligación sea
vencida y no satisfecha (Scaevola).

De este concepto, que comprende las normas de la reglamentación

establecida por la sección en examen, se deducen los caracteres de la anticresis:

a) Es derecho real, porque confiere un derecho de usufructo que recae sobre el

inmueble (art. 1429, II) y porque cuando la obligación es vencida y no
satisfecha, nace para el acreedor una actio in rem para promover y obtener la
venta del inmueble en anticresis (art. 1433) en cualesquiera manos que se
encuentre la nuda propiedad por efecto de la inscripción (art. 1430), ya que la
antí cresis no quita al deudor sus facultades dispositivas. Este derecho
 además, está garantizado por la preferencia a otros acreedores que tiene el
anticresista, para hacerse pagar sobre la cosa (art. 1432).
b) Es un derecho real que recae sobre los bienes inmuebles (art. 1429). Esta
exclusividad la fundan los autores en que los muebles (excepto los animales),
no son generalmente susceptibles de producir frutos, que se compensen con
los intereses del capital (Scaevola). Mas lógico parece recordar que existiendo
la prenda con o sin desplazamiento para los muebles, la exclusividad de la
anticresis de los inmuebles, responde a sus caracterí sticas propias.
c) Es un derecho real que para existir precisa la traditio, esto es, la entrega de
la posesión de la cosa.
d) Es un derecho que confiere al acreedor la explotación económica de la cosa,
con la diligencia de un buen padre de familia, cuidando de la conservación de
la cosa (art. 1434, II). Esta obligación incluye la de pagar los impuestos y
cargas anuales del inmueble, si no se ha convenido otra cosa (art. 1434, I),
pudiendo el acreedor liberarse de estas obligaciones, si no ha renunciado
expresamente a ello devolviendo el inmueble al deudor (art. 1434, III), caso
en el cual ha de suponerse que no puede exigir el pago del crédito, sino al
vencimiento del plazo estipulado, convirtiéndose en simple acreedor no
garantizado (extinción de la antí cresis por ví a principal).
e) Es un derecho que para su validez y formación, requiere la solemnidad del
documento público por aplicación de reglas expresas (arts. 491, caso 3), y art.
1430) y que además, para ser oponible a terceros y surtir efectos contra
estos, ha de ser inscrito conforme lo establece también expresamente el art.
1540, caso 5).
f) Es un derecho real de naturaleza accesoria. Al igual que la prenda y la
hipoteca sirve a la seguridad de un crédito. Existe una obligación principal y
una obligación accesoria. Como derecho accesorio de garantí a, subsiste
mientras dura el contrato, duración que según el art. 1435 no puede exceder
de cinco años. Si se ha estipulado mayor término, éste se reduce al lí mite
legal; pero, puede fijarse un plazo menor que el legal.
g) Es un derecho real indivisible (art. 1435, I), porque es un derecho al servicio
de un crédito y permanece igual aunque el crédito se fraccione, bien por
razón de una partición hereditaria, bien por otra causa.
h) Es un derecho de realización de valor, como la prenda y la hipoteca. El
acreedor tiene la facultad de instar y obtener la venta del inmueble dado en
anticresis, para pagarse de su importe el crédito (arts. 1433 del c. c. y 533 y
s. del p.c.). La acción es real. Este de hecho tiene además otras
manifestaciones: el derecho de retención (art. 1431) reiterado en el 1435,
 caso III), cuya excepción es obvia: en caso de ejecución forzosa, que ha sido
notificada al acreedor anticresista, éste no puede mantener a como de lugar
la retención, una vez que su crédito le será pagado del producto de la venta
forzosa (art. 1479) y con las preferencias, reiteradamente también reguladas
en los arts. 1431 y 1432.

Respecto de los bienes de menores e incapaces, ha de tenerse en cuenta las

limitaciones establecidas por los arts. 266, 2º prf. y 316 del c. f., que no permite
constituir anticresis por término mayor a los tres años.

Como complemento ilustrativo, cabe agregar que el Anteproyecto de Ossorio

(arts. 1497 y s.) llama a este contrato de empeño de frutos, inspirado en el tí tulo del
capí tulo correspondiente del Cgo. abrg. (arts. 1429 y s.): de la prenda sobre los
frutos de un inmueble, para hacer cada dí a más populares y asequibles las reglas
jurí dicas. La palabra anticresis, seguramente, es más asequible al entendimiento
popular que la de empeño de frutos.

La prenda pretoria, término que ha de encontrarse en los casos de

jurisprudencia Nº 1 de este art. 1429 y Nº 4 de la del art. 1434 es un concepto que
se refiere a la alhaja o finca que se da al acreedor, para seguridad y pago de su
crédito, por autoridad del juez y con la obligación de dar cuenta de sus productos
(Escriche). El art. 492 del p. c. abrg. y la ley de 22 de Noviembre de 1919 (art. 19),
la establecí an para el caso de no haber postores en las subastas después de la
rebaja de la tercera décima. Ahora, en el nuevo régimen, puede el acreedor recibir
en prenda pretoria el inmueble en cuyo remate, hechas las rebajas previstas, no se
presenta postor, siempre y cuando así lo deseare y no eligiere adjudicarse el bien,
por el importe del 80% de la última base (art. 542, III del p.c.).

Jurisprudencia

1.- "La prenda pretoria comprende, por su propia naturaleza y por lo

dispuesto por el art. 1429 (1429) del c. c. la obligación en que está el que la
tiene de rendir las correspondientes cuentas".
(G.J. Nº 375, p. 91).

2.- "Este contrato anticrético celebrado sobre propiedades que ya eran ajenas
(por haber sido vendidas anteriormente), como acaba de indicarse, no pudo
enervar ni afectar los derechos del legí timo dueño (actual) de ellas".
 (G.J. Nº 743, p. 7).

3.- "El deudor (anticrético) no puede reclamar la restitución sino después de

haber pagado enteramente".
(G.J. Nº 743, p. 8).

4.- "La anticresis, por su naturaleza, establece compensación de los alquileres

por la prestación de dinero sin intereses".
(G.J. Nº 1212, p. 90).

5.- "Es inadmisible la prueba testifical para acreditar este contrato".

(G.J. Nº 1272, p. 5).

6.- "Procede requerir por la ví a ejecutiva la restitución de la casa materia del

contrato (anticrético) ya fenecido, (más aun) si está plenamente justificada la
obligación correlativa de la demandante, mediante certificado de depósito".
(G.J. Nº 1286, p. 10).

7.- "El contrato de anticresis es de carácter bilateral y como tal esta regido
por los arts. 725 (519) y 775 (568) del c.c.".
(G.J. Nº 1361, p. 24).

8.- "Es indebido el pago ordenado en las resoluciones de grado en cuanto se

refiere a la devaluación sufrida por el capital dado en virtud del contrato de
anticresis, como consecuencia del D. L. de 27 de Oct. de 1972 (devaluación
monetaria)".
(G.J. Nº 1602, p. 142).
9.- "El contrato anticrético es bilateral porque los contratantes se obligan
recí procamente y a su conclusión debe devolver el uno el capital anticrético y
el otro el inmueble, sin pagar intereses el primero ni alquileres el segundo
durante la vigencia del contrato".
(A.S. Nº 46, de 31-III-80).

10.- V. el caso Nº 4 del art. 538.

ART. 1430.- (Constitución por documento público). El contrato de anticresis no

se constituye sino por documento público, y surte efectos respecto a terceros sólo
desde el dí a de su inscripción en el registro.
 Fte: Cgo. it. 1350, 7) - 2643, 12) -
Precd: c. c. abrg. 1429, 1) -
Conc: c. c. 491, 3) - 1540, 5) -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Los contratos anticréticos inscritos en derechos reales, gravan el

inmueble que responde hasta el monto recibido por el propietario".
(A.S. Nº 50, de 10-III-81).

2.- V. el caso Nº 2 del art. anterior.

ART. 1431.- (Derechos que confiere al acreedor). La anticresis confiere al

acreedor el derecho de retención y el de preferencia, según lo dispuesto en el
artí culo 1393.

Fte: Cgo. arg. 3245 - 3254 -

Conc: c. com. 810 -
c.c. 1393 - 1404 -

V. la anot. al art. 1429. Nótese, además la reiteración del derecho de

retención en el art. 1435, III) y del derecho de preferencia en el art. siguiente, que
puede considerarse efecto de la múltiple fuente legislativa indiscriminadamente
seguida.

Jurisprudencia

"Tiene derecho a retener la casa hasta que se le pague los dineros dados en
anticresis a la vendedora".
(G.J. Nº 709, p. 16).

ART. 1432.- (Preferencia del acreedor anticresista). El acreedor anticresista

tiene el derecho de hacerse pagar con preferencia a otros acreedores sobre la cosa
recibida en antí cresis.

Conc: c. c. 1337 -
 Véase las anots. al art. 1429 y 1431.

ART. 1433.- (Venta del inmueble). El acreedor no pagado puede con

intervención judicial y en la forma y con los requisitos previstos por el Código de
Procedimiento Civil, sacar a pública subasta el inmueble dado en anticresis.

Fte: Cgo. fr. 2088, i.f. - Cgo. arg. 3251 -

Precd: c. c. abrg. 1432, 2) -
Conc: c. c. 1340 - 1409 - 1471 -
V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 5 del art. 1340.

ART. 1434.- (Obligaciones del acreedor anticresista). I. El acreedor, si no se

ha acordado otra cosa, esta obligado a pagar los impuestos y las cargas anuales del
inmueble.
II. Tiene la obligación de conservar, administrar y cultivar el fundo como un
buen padre de familia. Los gastos correspondientes se deben sacar de los frutos.
III. El acreedor, si quiere liberarse de esas obligaciones, puede en todo
momento restituir el inmueble al constituyente, siempre que no haya renunciado a tal
facultad.

Fte: Cgo. it. 1961 -

Precd: c. c. abrg. 1430 - 1431, 2) -
Conc: c.c. 1411 -
V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia

1.- "La disposición del art. 1431 (1434, III) del c. c. permite al acreedor
prendario exonerarse de las obligaciones de tal, compeliendo al deudor a que
vuelva a tomar posesión de la finca".
(G.J. Nº 581, p. 3).

2.- "Conforme al art. 1431 (1435, III y 1434), la posesión de la cosa inmueble
constituí da en prenda termina, o por el entero pago de la deuda, o por la
 dimisión del (acreedor) pudiendo aun obligarle (al deudor) a tomar su
posesión".
(G.J. Nº 687, p. 17).

3.- "Las cargas y obligaciones que nacen de los contratos anticréticos no

perjudican los derechos que terceras personas puedan tener sobre la finca
dada en prenda".
(G.J. Nº 743, p. 8).

4.- "La casa entregada en prenda pretoria se deterioró y arruinó por falta de
reparaciones oportunas y por abandono del tenedor (que debe pagar el valor
de la depreciación resultante)".
(G.J. Nº 760, p. 29).

5.- "El reconocimiento y pago de las mejoras alegadas por los demandados
acreedores anticresistas, ha sido desechado justificadamente por los jueces
de grado, teniendo en cuenta que ellos se hallaban expresamente prohibidos
de efectuarlas por el contrato".
(G.J. Nº 1617, p. 28).

ART. 1435.- (Indivisibilidad y duración de la anticresis). I. La anticresis es

indivisible.
II. La anticresis no puede convenirse por un plazo superior a cinco años y si
se pacta otro mayor, él se reduce al dicho término.
III. El anticresista tiene el derecho de retención mientras no sea satisfecho su
crédito, salvo lo dispuesto por el artí culo 1479.

Fte: Cgo. arg. 3245 (para I y III) - Cgo. it. 1962 (para II) -
Conc: c. c. 98 - 1404 - 1412 - 1479 -
V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia

1.- "Se casan los autos que restringen la resolución del contrato anticrético a
una parte de la propiedad, y se declara que debe procederse a la disolución
del contrato mediante recí proca devolución del (predio) y del dinero dado en
préstamo".
(G.J. Nº 581, p. 3).
2.- "El auto recurrido se sujeta al art. 1431 (1435, III) al declarar que la
acreedora tiene derecho para retener la casa rematada hasta que se le pague
los (dineros) dados en antí cresis a la vendedora".
(G.J. Nº 709, p. 16).

3.- "Vencido el plazo estipulado para su duración, es procedente el juicio

ejecutivo".
(G.J. Nº 1205, p. 52).

4.- "El contrato anticrético cesa en sus efectos jurí dicos al vencimiento del
plazo estipulado".
(G.J. Nº 1589, p. 84).
5.- "Vencido el plazo pactado, el contrato fenece y es exigible la devolución
del inmueble o del dinero, por cualquiera de los contratantes".
(G.J. Nº 1589, p. 89).

6.- "Se hace correcta aplicación de la ley cuando se ordena la entrega dentro
de tercero dí a del departamento dado en contrato anticrético por haber
vencido el término contractual convenido de un año forzoso y un año
voluntario".
(G.J. Nº 1621, p. 142).
 CAPITULO V

DEL ORDEN Y PREFERENCIA ENTRE ACREEDORES

ART. 1436.- (Disposiciones aplicables). El orden y preferencia entre

acreedores se rige por las normas respectivas del tí tulo presente.

Conc: c. c. 1337, II) -

Este art. rebosa superfluidad. El principio ya está dado en el art. 1337; está
reglamentado en cuanto a los privilegios en el 1353 y s.; en cuanto a las hipotecas
en el 1392 y s.; en cuanto a la prenda en el 1405 y s. En todo caso, si se querí a
formularla como norma general, su lugar estaba en el Capí tulo I del Tí tulo.
 CAPITULO VI

DE LA CESION DE BIENES

ART. 1437.- (Noción). Cuando el deudor no comerciante se halle imposibilitado

de pagar las deudas que tiene contraí das, puede hacer cesión de todos sus bienes
en favor de sus acreedores.

Fte: Cgo. fr. 1265 -

Precd: c. c. abrg. 856 -
Conc: c. c. 438 -

No parece tener ninguna justificación que la cesión de bienes, haya sido

incluí da entre las garantí as patrimoniales de los derechos, a los que se ha dedicado
el tí tulo II del Libro V. Carece en absoluto de función para la finalidad atribuí da a las
reglas de dicho tí tulo.

No se debe perder de vista, ante todo, la función o finalidad de la cesión de

bienes a los acreedores, para determinar su í ndole jurí dica que no es otra,
indudablemente, que una función solutoria, realizada con un medio diverso del
cumplimiento (Messineo).

La generalidad de los autores, por eso, la estudian entre los medios de

extinción de las obligaciones, contra pocos que le dan carácter de cesión de la
facultad de disponer que se aproxima, en realidad, a la fase inicial de su función
solutoria, y contra la tesis (predominante hoy, según Messineo), del mandato para
enajenar o liquidar, que se diluye en una indeterminación incolora (Messineo).

El Cgo. italiano de 1865, no la consigno en absoluto, porque desaparecida la

prisión por deudas -que fue su razón de ser como remedio contra ella, instaurado
entre los romanos por la ley Julia judiciaria- resultaba inútil mantener este beneficio
(Giorgi). El Cgo. italiano de 1942, sólo la ha instituí do en su carácter voluntario,
como uno de los contratos nominados, pero con el ní tido carácter de una función y
finalidad extintiva de las obligaciones.

Los autores franceses, ordinariamente, la estudian como medio de eludir la

ejecución forzosa y evitar el apremio corporal (Planiol y Ripert), cual era su función
en el Derecho romano (sin que ello implique, de todos modos, negar su verdadera
función y finalidad solutoria como señala Messineo, sino que más bien la confirma),
y sin dejar de señalar su escasa utilidad desde la abolición del apremio corporal.
Mazeaud, entre los autores modernos franceses, la estudia en el capí tulo
correspondiente al cumplimiento de las obligaciones. Para el Proyecto Toro (arts.
3408 y s.), el pago por cesión de bienes, es una forma de extinción de las
obligaciones, y para el Anteproyecto de Ossorio (art. 858), una forma de
cumplimiento de ellas, lo que es lo mismo.

La cessio bonorum, cuyo origen romano se ha señalado ya, extingue la deuda

en la medida del producto de la venta de los bienes comprendidos en ella.

Jurisprudencia

"El cedente de bienes tiene el derecho de presentar la lista de acreedores

para su consideración en sentencia con la garantí a prescrita por el art. 521
(584) del p.c." (G.J. Nº 1609, p. 29).

ART. 1438.- (Clases de cesión). I. La cesión de bienes puede ser voluntaria o

judicial.
II. La cesión voluntaria es un convenio por el cual el deudor encarga a sus
acreedores o a alguno de ellos liquidar y repartir sus bienes entre sí para la
satisfacción de los créditos que no ha podido pagar. Se rige por las disposiciones de
los contratos en general.
III. La cesión judicial es el beneficio concedido por la ley al deudor insolvente
y de buena fe, permitiéndole hacer abandono de sus bienes a sus acreedores, no
obstante cualquier convenio en contrario. Se rige por las reglas que se indican en
los artí culos siguientes.

Fte: Cgo. fr. 1266 - 1268 (para I y III) - Cgo. it. 1977 (para II) -
Precd: c. c. abrg. 856 - 857 - 858 -
Conc: p. c. 584 y s. -
c.c. 925, 3) - 1437 - 1442 -

Cuando es voluntaria debe hacerse mediante contrato (art. 1438), sometido

desde luego a las reglas que rigen los contratos, celebrado entre el deudor y alguno
o algunos (y si consienten todos, con todos) de sus acreedores. Sus reglas y efectos
se estipulan en la convención. Esta obliga a los acreedores que han concurrido a
ella. En esta forma la cesión se asemeja a la dación de pago (Mazeaud), que el
Código no regula expresamente, pero que puede considerarse comprendida en las
disposiciones de los arts. 307 y 309.

Cuando es judicial, se aplican las reglas de los arts. 1438, III y s. y se

procede conforme al procedimiento establecido por los arts. 584 y s. del p.c.:
demanda del deudor desafortunado, con dos listas juradas, una que contenga la
nómina de sus acreedores y la cantidad que adeuda a cada uno de ellos, y la otra
con los bienes que ofrece en cesión y su valor estimado.

Jurisprudencia

1.- "No habiendo postor al remate se adjudicaron los terrenos a la ejecutante,

adjudicación cuyo valor legal no puede invalidar la cesión de bienes
promovida por el ejecutado, después de la subasta expresada y la
acumulación de que habla el art. 509 (568) del p. c. no pudo, por carecer de
fuerza retroactiva, dejar sin valor ni efecto, los actos de la ejecución
practicados con anterioridad".
(G.J. Nº 597, p. 3).

2.- "El concurso voluntario no tiene lugar en los juicios coactivos, aunque la
cesión judicial que produce el concurso voluntario universal es un beneficio
que la ley concede al deudor desgraciado y de buena fe, permitiéndole para
que su persona no sea molestada, hacer a sus acreedores el traspaso de sus
bienes, no puede acogerse... a tal beneficio por estar pendiente contra el
dicho juicio coactivo".
(G.J. Nº 633, p. 15).

3.- "La común intención de los acreedores y de la deudora, al hacer practicar

la liquidación, conformada con la declaración jurada de los peritos, ha sido
darse por satisfechos los acreedores, de sus créditos, con el valor total de las
mercaderí as, deudas activas, muebles y dinero efectivo entregados por la
deudora, importando tal acto cesión voluntaria de bienes comprendida en este
art. 857 (1438) del c.c..".
(G.J. N.º 822, p. 24).

4.- "Si bien el deudor cedente debe presentar la lista de acreedores para su
consideración en sentencia, esto debe hacerse con el juramento que prescribe
el art. 521 (584) del p.c., juramento que en la especie, no ha prestado el
 concursado según consta de los datos del proceso".
(G.J. Nº 1609, p. 30).

5.- Véase el caso único del art. 1437.

ART. 1439.- (Excepción). La cesión de bienes no comprende los bienes

inembargables.

Conc: p. c. 179 -
c.c. 1336 -

Los bienes inembargables (patrimonio familiar, créditos alimentarios y las

excepciones señaladas por el art. 498 del p.c., v. gr.), no pueden ser comprendidos
en la cesión.

ART. 1440.- (Aceptación o rechazo). Los acreedores no pueden rehusar la

cesión sino en los casos previstos por la ley.

Fte: Cgo. fr. 1270, 1º) -

Precd: c. c. abrg. 860, 1º) -
Conc: p. c. 588 -

Los acreedores no pueden negarse a la cesión judicial, salvo que prueben

que la insolvencia del deudor, proviene de una causa que le es imputable o que ha
ejercitado actos fraudulentos (arts. 1440 y 1443).

ART. 1441.- (Efectos). I. La cesión no trasmite a los acreedores la propiedad

de los bienes, sino sólo su administración, mientras esos bienes puedan venderse.
II. La cesión abre el concurso de acreedores, por no haberse podido llegar a
la celebración de un contrato, y por tal procedimiento las sumas obtenidas con la
venta de los bienes se distribuyen a prorrata entre los acreedores, a menos que
existan motivos legí timos de preferencia.
III. El deudor no puede realizar actos de disposición ni otros sobre los bienes
cedidos.
IV. Si los bienes resultaren insuficientes para responder a todas las
obligaciones, los que el deudor adquiera posteriormente serán cedidos también hasta
cubrir los saldos insolutos.
 Fte: Cgo. fr. 1269 - 1270 (para I y IV) - Cgo. it. 1980 - 1982 - (para II y III) -
Precd: c. c. abrg. 859 - 860 -
Conc: c. com. 1503 - p. c. 585 - 590 -
c.c. 1337 -

La cesión, no trasmite la propiedad de los bienes a los acreedores (lo que la

diferencia de la dación en pago). Estos, solo tienen una facultad administrativa hasta
la venta judicial de los bienes cedidos. Si los acreedores no han sido satisfechos
completamente, el deudor permanece obligado por la diferencia y si adquiere
posteriormente nuevos bienes, deberá abandonarlos hasta el pago completo (prg. IV).

Ha de suponerse, igualmente, que la cesión, cuya liquidación se distribuye a

prorrata entre los acreedores (prg. II), implica la concurrencia de simples acreedores
quirografarios. Pues, la concurrencia de alguno de ellos, con gravamen real sobre
alguno de los bienes o con algún privilegio, naturalmente, impedirá que el bien
afectado con el gravamen o el privilegio, sea así dispuesto y hará prevalecer su
derecho sobre el total de su crédito, dentro del concurso, para su debida
consideración en la sentencia de grados y preferidos (arts. 1337 c. c. y 589 del p.c.).

En la cesión voluntaria, fundada en el principio de la libertad contractual (art.

454), nada excluye que entre el deudor y sus acreedores se establezca, por el
contrato, que la cesión tenga lugar pro soluto, en lugar de pro solvendo. Es decir,
mediante la transferencia inmediata de la propiedad de los bienes a los
acreedores-cesionarios, los cuales se convierten en copropietarios, en proporción a
las respectivas cuotas de crédito y proveen entre sí la distribución de los bienes en
especie o de su producto una vez vendidos (Messineo). La prohibición del prg. I, al
respecto, tiene solo relación con la cesión judicial y no con la voluntaria. La
consecuencia de la cesión voluntaria pro soluto, deja al deudor inmediatamente
liberado, aunque los bienes resulten insuficientes para el pago total. Mas, si estos
resultan excesivos respecto de la importancia de las deudas a pagar, no le
corresponde al deudor nada del excedente.

ART. 1442.- (Retractación). Mientras los bienes no hayan sido subastados,

puede el deudor retractarse de la cesión y recobrarlos pagando a sus acreedores.

Conc: c. c. 1438, II) -

El pago de los acreedores hecho por el deudor, antes del remate de los
bienes cedidos, faculta a éste, retractarse de la cesión según el art. En realidad,
más que causa de retractación, el pago hecho en esa oportunidad, quita toda razón
de ser a la cesión, que queda de hecho suspendida, una vez que continuar su
procedimiento serí a duplicar un pago, colocando a los acreedores en la obligación
prevista por los arts. 963 y s.: restitución del pago de lo indebido.

ART. 1443.- (Medios fraudulentos). I. Si en la cesión el deudor ha ocultado

algunos bienes los acreedores pueden exigir la entrega de ellos.
II. Si con actos fraudulentos el deudor causa daño o alguno de sus
acreedores, debe resarcirle, sin perjuicio de la responsabilidad penal en su caso.

Fte: Nov. Recop. Lib. II, tí t. 32, ley 3 -

Precd: c. c. abrg. 861 -
Conc: p. c. 587, II) - 588 -
c.c. 984 -

La ocultación fraudulenta de bienes que el deudor hiciera en la cesión, no

solo le obliga a reintegrarlos, sino que lo somete a la acción penal correspondiente,
como estafador (arts. 1443 c. c. y 588 p.c.).

Jurisprudencia

"Denunciada la omisión fraudulenta del fundo... en la lista de bienes cedidos

para el concurso y no habiéndose (acreditado) ni por instrumento público ni
privado (la propiedad atribuida a la cedente) se declara improbada la
propiedad y, en consecuencia, la ocultación denunciada".
(G.J. Nº 552, p. 7).
 CAPITULO VII

DE LOS MEDIOS PARA LA CONSERVACION

DE LA GARANTIA PATRIMONIAL

ART. 1444.- (Medidas precautorias). Todo acreedor, incluso el que tenga su

crédito a condición o a término, puede ejercer, conforme a las previsiones señaladas
en el Código de Procedimiento Civil, las medidas precautorias que sean conducentes
a conservar el patrimonio de su deudor, tales como:
1) Inscribir su hipoteca o su anticresis.
2) Interrumpir la prescripción.
3) Inventariar los bienes y papeles de su deudor difunto o insolvente y sellarlos.
4) Intervenir en la partición a que fuere llamado su deudor, y oponerse a que
ella se realice sin su presencia.
5) Demandar el reconocimiento de un documento privado.
6) Intervenir en el juicio promovido por el deudor o contra él.

Conc: p. c. 156 y s. - 319, 2) - 663 - c. com. 1546 -

c.c. 1445 - 1446 - 1503 - 1546 -

La ley garantiza los derechos del acreedor con los bienes, muebles o
inmuebles, habidos y por haber, del deudor, o sea, que quien se obliga
personalmente, obliga también sus bienes en calidad de garantí a común de sus
acreedores (art. 1335).

La garantí a reconocida al acreedor por la regla general antedicha, de poco o

nada servirí a a éste si no se le proporcionasen, entre los medios de hacer efectivo
su crédito y para hacer posible inclusive estos medios, los arbitrios de conservar en
el patrimonio del deudor los valores que forman su prenda, cuando las circunstancias
los hagan necesarios.

A ese fin se ha dado la regla del art. 1444, cuyas diversas precauciones, sólo
tienen un carácter meramente conservatorio del crédito mismo y por ese objeto
difiere de la conservación del patrimonio del deudor, que constituye objeto de un
derecho distinto, auxiliar del crédito, y del cual se ocupan los arts. 1445 y s. (Planiol
y Ripert). Las medidas de protección que conceden estos arts. al acreedor, no están
limitadas, como las del art. 1444, a la simple vigilancia de los actos del deudor o a
verificar el estado de sus bienes. Le facultan a actuar por sí mismo, desempeñando
un papel activo en procura de un resultado que sólo puede proporcionarle su
iniciativa.

Son tres esas medidas de protección:

a) La acción oblicua o subrogatoria (art. 1445).

b) La acción pauliana o revocatoria (art. 1446).
c) La separación de patrimonios, institución especial en el derecho sucesorio,
examinado en su lugar (arts. 1055 y s.).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 8 y 8 b) del art. 1335.

ART. 1445.- (Acción oblicua). I. El acreedor, para preservar sus derechos,

puede ejercer en general, por la ví a de acción judicial, los derechos que figuren en
el patrimonio de su deudor negligente, excepto los que, por su naturaleza o por
disposición de la ley, sólo puede ejercer el titular.

II. El acreedor, cuando accione judicialmente, debe citar al deudor cuyo

derecho ejerce contra un tercero.
III. La acción oblicua favorece a todos los acreedores.

Fte: Cgo. it. 2900 -

Precd: c. c. abrg. 757 -
Conc. c. c. 1016 - 1021 - 1023 - 1444 -

La acción oblicua (llamada subrogatoria en el Cgo. modelo, art. 2900), no es

una acción particular dada al acreedor, sino toda acción perteneciente al deudor que
es ejercitada, en nombre de éste, por el acreedor (Mazeaud). Presupone que el
deudor descuide sus intereses patrimoniales, de manera que derive de ello perjuicio
para su patrimonio, con el cual cuenta el acreedor para la conservación, primero, y
para la satisfacción, después, de los propios derechos (Messineo).

En el procedimiento romano consistí a en subrogar, (de ahí el nombre de

subrogatoria que prefiere darle el derecho italiano), judicialmente los acreedores a la
persona del deudor, poniendo una persona, que en interés de ellos, pero con orden
del magistrado, ejercitase los derechos del deudor (Giorgi).

El ámbito de aplicación de esta facultad concedida al acreedor, se limita a los

derechos de que ya sea titular el deudor. El ejercicio de las acciones del deudor
constituye la verdadera esfera de la ví a oblicua, noción que va asimilada a la idea
de las ví as de ejecución (Mazeaud). Sin embargo, entre esos derechos, el deudor
puede tener acciones de carácter estrictamente personal o personalí simo por lo que,
la ley las exceptúa del ámbito de aplicación de la ví a oblicua (prg. I). Tales son
todas las acciones extrapatrimoniales y algunas acciones comprendidas en el
patrimonio. En el primer caso entran en general las acciones relativas al estado de
las personas, como las de divorcio, separación, reclamación o impugnación de la
filiación, etc. Entre las segundas, la excepción comprende los bienes inembargables
(pensiones alimenticias, patrimonio familiar) y aquellos derechos que suponen la
apreciación de un interés moral, como por ejemplo, la revocación de una donación
por ingratitud (que es un derecho personal del donante, art. 681, II), o la acción de
reparación por injuria que es de instancia privada (privativa del ofendido, art. 7 p.p.).

Las condiciones requeridas por la ley, para el ejercicio de la acción oblicua

son:

a) Que el acreedor tenga interés. La notoria solvencia del deudor, v. gr., no

justifica la intervención del acreedor que, en tal supuesto, resultarí a inútil y
vejatoria.
b) El acreedor debe tener un crédito exigible, porque la acción oblicua es algo
más que un mero acto conservatorio. Los acreedores sujetos a término o
condición, v. gr., no tienen un crédito exigible que les autorice utilizar la ví a
oblicua.
c) Debe concurrir la inacción del deudor. La negligencia de éste, esto es, que no
ejerza un derecho que pueda ejercer, es el presupuesto de la acción. Si el
deudor procede por sí mismo, el acreedor no puede pretender usar de la ví a
oblicua y a lo sumo puede intervenir en el procedimiento iniciado por el
deudor para preservar sus intereses (art. 1444, caso 6).
d) El acreedor, cuando acciona por la ví a oblicua, debe hacer emplazar al juicio
al deudor negligente (prg. II). Tiende este requisito de forma, a evitar toda
ulterior discusión relativa a la no oponibilidad de la sentencia que,
justificadamente, puede alegar el deudor por no haber intervenido en el juicio
(Mazeaud).
 Subsiste en el Código, una otra condición inútil: la subrogación judicial
(sostenida por algunos autores: Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), en el caso de
la autorización judicial previa, para que los acreedores acepten la sucesión que el
deudor no haya aceptado (art. 1021, II, que ha mantenido en la materia la
disposición del art. 550 del Cgo. abrg.; v. la anot. al art. 1021).

La exigibilidad del crédito, no supone necesariamente un tí tulo ejecutivo. En la

acción oblicua, el acreedor, hablando propiamente, no emplea una ví a de ejecución;
sólo demanda que se haga constar judicialmente el estado exacto del patrimonio de
su deudor y de los derechos que le pertenecen. Posteriormente podrá aplicar a ese
patrimonio, las ví as de ejecución propiamente dichas, (Planiol y Ripert). Se explica
esta conclusión, por el hecho de que la acción oblicua tiene una función asegurativa,
o sea cautelar y no persigue necesariamente la satisfacción inmediata del crédito
para el acreedor que la ejercite (Messineo). Indudablemente la acción oblicua se
aproxima a las medidas ejecutivas, porque aunque tenga la finalidad inmediata de
hacer reingresar un bien el patrimonio del deudor, prepara la ejecución al crear la
posibilidad de un embargo (Mazeaud).

Siendo el deudor, el verdadero titular del derecho ejercitado por el acreedor

mediante la acción oblicua, éste está sujeto a todas las excepciones susceptibles de
ser opuestas al deudor mismo.

Otro efecto, es que la acción favorece o beneficia a todos los acreedores,

(prg. III), esto es, inclusive a aquellos que no han intentado o no han intervenido en
la ví a oblicua. Es consecuencia del primer efecto, establecido en el acápite anterior:
si el acreedor que recurre a la ví a oblicua procede por cuenta de su deudor, todo
sucede como si hubiera demandado el propio deudor.

Esta acción, como reconocen los propios autores, apenas presenta alguna
utilidad práctica, sobre todo frente a las posibilidades más concretas que
proporcionan el embargo y la ejecución forzosa, que puede desembocar en el
concurso necesario, en su caso. Indudablemente, las acciones directas, en las que el
acreedor puede demandar por sí mismo al deudor de su deudor, y no oblicuamente
por su deudor, le reporta al acreedor mayor seguridad y provecho en su acción.
Ejemplos de acción directa, presentan: el art. 748 que confiere a los dependientes
del contratista acción directa contra el comitente y el art. 818, III), que confiere al
mandante acción directa contra el sustituto del mandatario.
 Jurisprudencia

1.- "Siendo los bienes del deudor la prenda de los acreedores y pudiendo
ejercer éstos los derechos de aquél, si vencido el plazo no satisface el deudor
o rehusa ejercer por sí mismo el derecho o acción que le corresponde en
provecho de su acreedor... cumplida como está la triple condición... ha tenido
derecho perfecto, representando a su deudor... para oponer la tercerí a
excluyente que (éste) no quiso oponer".
(G.J. Nº 197, p. 1030).

2.- "El ejercicio de la facultad que concede a los acreedores este art. 757
(1445) está sujeto al cumplimiento de estas condiciones: crédito del acreedor
vencido, no haber sido él pagado y rehusar el deudor ejercer por sí en favor
de su acreedor los derechos que le competen".
(G.J. Nº 231, p. 1301).

3.- "Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su

deudor, a excepción de los que son exclusivamente personales".
(G.J. Nº 231, p. 1301).

4.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores,

teniendo éstos, derecho para cuidar de su conservación".
(G.J. Nº 763, p. 36).

5.- "Las facultades concedidas por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) del c. c.
a los acreedores, para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
salvo los que sean exclusivamente personales, y la de contrariar en su
nombre todos los actos hechos por el deudor en fraude de ellos, no es
absoluta y procede únicamente cuando el deudor omite ejercitarlos, en el
primer caso, o cuando éste ha actuado fraudulentamente en perjuicio de su
acreedor poniéndose en estado de insolvencia".
(G.J. Nº 1210, p. 19).

6.- "La acción subrogatoria acordada por el art. 757 (1445) del c. c. faculta a
los acreedores a ejercitar y oponer todos los derechos y acciones de sus
deudores, cuando ellos son descuidados por negligencia manifiesta".
(G.J. Nº 1358, p. 52).
 7.- Véase el caso Nº 8 del art. 1335.

ART. 1446.- (Acción pauliana). I. El acreedor puede demandar que se

revoquen, declarándose ineficaces respecto a él, los actos de disposición del
patrimonio pertenecientes a su deudor, cuando concurren los requisitos siguientes:
1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o
agravando la insolvencia del deudor.
2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor.
3) Que, en los actos a tí tulo oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto
ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a tí tulo
gratuito.
4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya
sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor.
5) Que el crédito sea lí quido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el término
por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las
garantí as con que contaba el acreedor.
II. No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida.

Fte: Cgo. it. 2901 -

Precd: c. c. abrg. 758 -
Conc: c. com. 1147 - 1419, if. -
c.c. 315 - 544 - 1016 - 1021 - 1023 - 1444 - 1448 -

Mientras la acción oblicua está destinada a proteger al acreedor contra la

incuria del deudor, la acción pauliana o revocatoria, está destinada a invalidar las
operaciones fraudulentas que éste puede realizar en perjuicio de sus acreedores.

Se atribuye a un magistrado romano, el Pretor Paulo, el haber consignado en

el Edicto esta figura jurí dica, de cuyo nombre ha derivado la designación con que se
la distingue en el foro moderno (Giorgi), aunque, por otro lado, se asegura que
jamás existió dicho Pretor ni figuró nunca en el texto oficial del Digesto, el nombre
de Pauliana que algún glosador dio a esta acción (Collinet, cit. de Planiol y Ripert).
En el Derecho romano, era ejercitada por todos los acreedores, colectivamente,
representados por un sí ndico: el curator bonorum y su resultado beneficiaba,
naturalmente, a la masa de acreedores.

Pasó a través del antiguo Derecho francés al moderno, en el Cgo. francés de

1804 y de éste al Cgo. abrg. (art. 758), como una simple enunciación, sin una
reglamentación adecuada a su importancia y a su carácter eminentemente práctico,
que le ha dado un sello notable de conservación en las instituciones jurí dicas en el
decurso de los siglos.

Se la define como la acción concedida a los acreedores para obtener la

revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos (Planiol
y Ripert). Presupone, como la acción oblicua, un daño o perjuicio, que resulta para
el acreedor del comportamiento del deudor; pero mientras en la acción oblicua éste
es meramente pasivo (omisión), el comportamiento del deudor que legitima y justifica
el ejercicio de la acción pauliana es, por el contrario, activo en cuanto conduce y
puede conducir a la pérdida del patrimonio, poniendo en peligro la posibilidad del
cumplimiento de su obligación (Messineo). El ámbito de aplicación de la acción
pauliana, en consecuencia, son los actos de voluntad, por virtud de los cuales se
introducen modificaciones en el patrimonio del deudor, que le empobrecen
(Mazeaud) y no procede cuando el deudor simplemente ha descuidado enriquecerse.

El ejercicio de la acción pauliana, está condicionada a la concurrencia de

requisitos estrictos que el art. enumera:

1) Insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.- Los actos del deudor que
justifican la revocación, son aquéllos que ocasionan su insolvencia, con manifiesto
perjuicio del acreedor que, en tales circunstancias, verá comprometido el
cumplimiento y realización de su crédito. Mientras el patrimonio del deudor,
permanezca en condiciones de responder satisfactoriamente las obligaciones de éste,
no hay interés alguno en que el acreedor ejercite el arbitrio revocatorio que le
atribuye la ley, conforme a la regla donde no hay interés no hay acción (Mazeaud).

La insolvencia o solvencia del deudor, ha de considerarse en el momento en

que el acreedor ejercita su acción revocatoria. El empobrecimiento del deudor puede
ser real, como cuando sus actos provocan una disminución verdadera de su
patrimonio, en favor de un tercero o puede concretarse a substituir bienes fácilmente
embargables, con otros fáciles de proteger de las persecuciones de los acreedores,
v. gr., constituir patrimonio familiar. En ambos casos, es posible admitir la
procedencia de la acción.

2) Propósito fraudulento intencional del deudor.- La intención, resulta del

conocimiento que tiene el deudor de que su acto perjudica al acreedor, circunstancia
que configura el fraude. El simple hecho del conocimiento de su insolvencia y el del
hecho, de que esa insolvencia se agrava por el acto, es suficiente para determinar el
propósito fraudulento intencional del deudor, según la doctrina del fraus praejudici re
ipsa: la mera conciencia de hacerse insolvente (Giorgi).

3) Complicidad del tercero.- Si el acto fraudulento del deudor, está dirigido a

defraudar a los acreedores, el tercero que concurre al acto a tí tulo oneroso, esto es,
desembolsando la contrapartida que ingresa al patrimonio del deudor, debe tener la
voluntad de ayudar y facilitar a éste la organización del fraude y el consiguiente
perjuicio de los acreedores. El conocimiento que tenga el tercero, de la insolvencia
del deudor y el de que el acto al que concurre con éste, crea o aumenta esa
insolvencia, es suficiente para determinar su complicidad fraudulenta. Si el acto es a
tí tulo gratuito, es innecesaria la complicidad del tercero y la acción prosperará
aunque el tercero ignore la insolvencia del deudor.

4) Anterioridad del crédito.- Por regla general, el crédito del acreedor debe ser
anterior al acto de disposición, cuya revocación se persigue con la acción pauliana.
Si antes de la disposición, el acreedor no era tal, el deudor, se supone, no podí a
proponerse perjudicarlo o tener conciencia de ello. Por otra parte, el acreedor no
puede tener interés en la revocatoria de un acto sobre bienes que no formaban ya
parte del patrimonio del deudor, al tiempo del nacimiento de su crédito. No puede
prosperar por ello la acción pauliana, a menos que en el acto de disposición, aunque
anterior a la constitución del crédito, se haya preordenado dolosamente el fraude
para perjudicar al acreedor, caso en el cual la acción procede. Por igual razón, la
revocatoria puede alcanzar a los actos de disposición que nacen simultáneamente
con el crédito.

5) Caducidad de término.- El caso 5) del art., preceptúa prácticamente la

caducidad del término, como aplicación especí fica de la regla general contenida en el
art. 315, aunque su defectuosa redacción -por la impertinente inclusión del adverbio
de negación no- desfigura su sentido (como en el caso del art. 747). El art. 2901 del
Cgo. modelo, autoriza al acreedor bajo condición o término, accionar en revocatoria
cuando se presenta el eventus damni, aunque no sea actual y sí sólo virtual
(Messineo), esto es, que permita prever que por el empobrecimiento del patrimonio
del deudor, el acreedor no encontrará en el momento del vencimiento de la
obligación, en los bienes que resten, materia suficiente para satisfacer los propios
derechos.

Conforme, entonces, a la redacción del precepto fuente y de la doctrina

expuesta sobre el particular por Messineo, Mazeaud, Planiol y Ripert y otros, el caso
5) del art., ha de leerse así :

"5) Que el crédito sea lí quido y exigible. Sin embargo, se tendrá el término
por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las
garantí as con que contaba el acreedor".

La liquidez y exigibilidad del crédito, no supone necesariamente un tí tulo

ejecutivo, porque como la acción oblicua, ha de tenerse en cuenta que la pauliana
no es una medida ejecutiva, en el sentido de que el acreedor esté obligado a trabar
embargos. La ley se limita a exigir que el crédito, para justificar la medida
conservatoria, presente determinados caracteres de certidumbre y seguridad.

La acción pauliana, posee naturaleza y caracteres que le son propios. Es una

acción personal, porque su finalidad consiste en la revocación de obligaciones
nacidas de un acto jurí dico, aunque participa del carácter mixto: personal y real,
cuando su resultado es el reintegro del bien enajenado en el patrimonio del deudor
(Mazeaud).

Se ejercita por el acreedor, en su propio nombre y por derecho propio, lo que

la diferencia, juntamente con los requisitos que exigen su procedencia, de la acción
oblicua. Es una acción directa e individual. Los acreedores no actúan colectivamente,
aunque pueden unirse a la acción iniciada por alguno de ellos.

El elemento fraude (fraus omnia corrumpit) requisito principal para justificar su

procedencia, no debe confundirse con el dolo en los contratos. Este, es el conjunto
de maniobras que obran sobre la voluntad de la ví ctima, para arrancarle su
consentimiento en un nuevo acto. El fraude, se practica en ausencia de la ví ctima,
independientemente de lo que pueda pensar o decir: reside totalmente en el espí ritu
de su autor, quien trata de sustraerse a las consecuencias de un acto anterior,
haciendo imposible la persecución de su ví ctima, el acreedor (Planiol y Ripert).

No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida, dice el prf. II del art.

Habrá de tenerse en cuenta por lo menos algunos de los requisitos del prg. I, como
por ejemplo, la anterioridad de la deuda vencida al crédito del acreedor perjudicado.

Jurisprudencia
1.- "Los acreedores pueden contrariar en su nombre, todos los actos hechos
por su deudor, en fraude de ellos".
(G.J. Nº 231, p. 1301).

2.- "Este art. confiere el derecho de contrariar los actos fraudulentos del
deudor, solamente al acreedor reconocido y cuyo tí tulo no se halla
contestado, sin permitirlo indistintamente a cualquiera persona que se
denomine acreedora".
(G.J. Nº 298, p. 1962).

3.- "Por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) son acreedores no solamente los
que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino
todos los que tienen acción para exigir el cumplimiento de una obligación
cualquiera".
(G.J. Nº 420, p. 523).

4.- "Las escrituras han sido impugnadas de un modo absoluto, porque ellas
fueron otorgadas después de la quiebra de los que la suscribieron y en
fraude de algunos de los acreedores".
(G.J. Nº 509, p. 21).

5.- "El hecho de haber seguido juicio ejecutivo en resguardo de sus derechos
tres acreedores, importando el ejercicio de un acto judicial permitido por la
ley, no puede apreciarse como proceder fraudulento contra los demás
acreedores, quienes pudieron usar de ese mismo medio de seguridad en
tiempo oportuno".
(G.J. Nº 800, p. 19).

6.- "Este art. enumera las condiciones necesarias para el ejercicio legí timo de
la acción que autoriza".
(G.J. Nº 1211, p. 57).

7.- "Esta acción debe ejercitarse en juicio ordinario de hecho".

(G.J. Nº 1271, p. 3).

8.- "La acción pauliana o revocatoria, para ser procedente, ha de

circunscribirse imprescindiblemente a las condiciones indispensables de fondo
y de forma prefijadas en la mencionada disposición del art. 758 (1446) del
 c.c., para atacar los actos hechos por el deudor en fraude de los derechos
del acreedor".
(G.J. Nº 1358, p. 52).

9.- Véase los casos Nos. 2 del art. 543, 17 del art. 1328, 8 del art. 1335, 5
del art. 1445.

ART. 1447.- (Llamamiento en causa del deudor). La acción pauliana debe

dirigirse contra el tercero adquirente; sin embargo el deudor puede ser citado para
los efectos de la cosa juzgada.

Conc: c. c. 1279 - 1319 - 1448 -

La acción se ejercita por el acreedor contra el tercero y se deja a su arbitrio

citar al juicio al deudor, (cuya asistencia al proceso, no ofrece interés alguno porque
es insolvente por definición, Mazeaud), a los fines de que le alcance y comprenda
los efectos de la cosa juzgada.

ART. 1448.- (Efectos). I. La acción pauliana favorece al acreedor diligente,

pero sólo en la medida de su interés.
II. El deudor queda obligado frente al tercero con quien celebró el acto
revocado.
III. La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a tí tulo oneroso
por los terceros de buena fe.

Conc: c. c. 1446 - 1447 -

La acción, produce sus efectos en favor del acreedor que la ejercita y obtiene
la revocación del acto fraudulento, beneficiándole en la medida de su interés. No
produce efecto alguno, respecto del deudor, en realidad, porque éste continúa
obligado frente al tercero con el que celebró el acto revocado. El tercero, tiene a
salvo su derecho de repetir contra él.

Contrariamente a lo que ocurre en la acción oblicua, en la que se actúa en

nombre del deudor y en beneficio de todos los acreedores, en la acción pauliana, el
acreedor actúa por derecho propio y su resultado sólo le aprovecha a él y no
favorece a los demás acreedores, (salvo si se han sumado a la acción en su
oportunidad).
 No tiene efecto la acción, respecto del primer adquirente a tí tulo oneroso,
pero de buena fe, esto es, que no haya conocido el perjuicio que se provocaba al
acreedor, en el momento en que realizaba la adquisición, en tanto en cuanto, dice el
original italiano (art. 2901 in fine), se haya inscrito en el registro de la propiedad con
anterioridad a la inscripción de la demanda de revocatoria, aditamento que no parece
indispensable en el precepto del prf. III, del art., por aplicación de la regla general
del art. 1538.

La buena fe del adquirente inmediato, excluye indudablemente la participatio

fraudi a que se refiere el caso 3) del art. 1446 (Messineo).

El Código, no ha establecido disposición expresa respecto del plazo de

prescripción para la acción pauliana, que el art. 2903 del Cgo modelo, lo fija en
cinco años computables de la fecha del acto revocable. En silencio de la ley, ha de
aplicarse la regla general del art. 1507 (prescripción común).
 TITULO III

DE LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

Y DE LA POSESION

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1449.- (Actividad Jurisdiccional). Corresponde a la autoridad judicial

proveer a la defensa jurisdiccional de los derechos a demanda de parte o a instancia
del Ministerio Público en los casos previstos por la ley.

Fte: Cgo. it. 2907 -

Conc: Const. 122 - c.f. 366 - c. com. 2 - 3 - 413 - 937 - loj. 1 -
21 - p.c. 1 - 86 - 316 -
c.c. 546 - 1177 - 1281 -

El precepto es una repetición del art. 1281, que con diferencia de forma,
contiene el mismo principio. Por lo demás, las disposiciones de este Capí tulo
constituyen una especie de demití tre preliminar.

Este capí tulo, es propio de la teorí a del Derecho procesal. La defensa

jurisdiccional de los derechos, presupone un conflicto de intereses, que debe
resolverse de acuerdo a las normas jurí dicas, cuya finalidad, en general, es la
composición de esos conflictos de intereses (Carnelutti). Incumbe, por lo regular, a
las partes instar la intervención de la autoridad judicial. El Ministerio Público,
conforme a lo dispuesto por el art. 188 de la l.o.j., no tiene intervención en materia
civil. Su intervención está limitada a las causas penales y a los litigios en que
representa al Estado y a la sociedad. También interviene en el dominio de aplicación
del Código de Familia (arts. 381 y 382). En asuntos relacionados con los menores,
sean aquéllos civiles, familiares, laborales, educacionales, administrativos, o penales,
la intervención del Ministerio Público es obligatoria (arts. 201 y 202 c. men.). En
materia minera, por disposición expresa del Cgo. de la materia (art. 340 y 352),
interviene igualmente el Ministerio Público.

A pesar de la exclusión del Ministerio Público del ámbito del Derecho civil, su
intervención en todo ese ámbito es obligatoria cuando está comprometido el interés
de algún menor.

El art. 188, in fine, de la l.o.j., atribuye a los jueces la facultad de actuar ex

oficio, bajo responsabilidad funcionaria, en todas las gestiones y recursos que
interesan al orden público, la sociedad, los ausentes, indí genas, instituciones de
beneficencia y otros. Es decir, reemplazan al Ministerio Público en esas atribuciones
que antes correspondí an a los fiscales.

Parece indudable, que ha faltado coordinación para resguardar la debida

concordancia entre todas las disposiciones citadas y el art. en examen, en perjuicio
de la unidad normativa de la ley.

ART. 1450.- (Sentencias constitutivas). Sólo en los casos previstos por la ley
la autoridad judicial puede constituir, modificar o extinguir relaciones jurí dicas con
efecto entre las partes, sus herederos o causahabientes.

Fte: Cgo. it. 2908 -

Conc: p. c. 190 -
c.c. 1011 -

El precepto contiene un principio propio del derecho procesal, cuyo lugar no

es precisamente este.

El art. 2908 del Cgo. modelo, del cual se ha tomado el art., habla con más
propiedad de los efectos constitutivos de las sentencias, que pueden ser (según
Chiovenda) condenatorias (en la ejecución forzosa, v. gr.), constitutivas (reparación
de danos, v. gr.) o declarativas (mantenimiento de la posesión, v. gr.).
ART. 1451.- (Cosa juzgada). Lo dispuesto por la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada causa estado a todos los efectos entre las partes, sus
herederos y causahabientes.

Fte: Cgo. it. 2909 -

Conc: p. c. 515 -
c.c. 1012 - 1319 -

Es otro precepto propio del ordenamiento procesal, que pudo ser ubicado
después del art. 515 del p. c. o, si se consideró necesaria su inclusión en el c.c.,
después del art. 1319.

Sobre la cosa juzgada y sus efectos, está dicho todo lo que corresponde para
estas anotaciones, en el examen del art. 1319, tanto respecto de las partes y sus
causahabientes (art. 1451), cuanto en lo tocante a las sentencias de estado (art.
1452), sobre las cuales rige el principio faciunt jus erga omnes, (v. la anot.
respectiva).

ART. 1452.- (Sentencias de estado). Lo dispuesto por la sentencia de estado,

tiene también eficacia respecto a terceros.

Conc: c. f. 77 - 92 - 141 - 398 - 402 - 448 -

c.c. 1319 - 1534 -

Parece que el lugar más propio para esta disposición está en la sección V,
capí tulo II, tí tulo V de este Libro.

Véase la anot. al art. anterior.

 CAPITULO II

DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD

Y LAS SERVIDUMBRES

SECCION I

DE LAS ACCIONES REIVINDICATORIA Y NEGATORIA

ART. 1453.- (Acción reivindicatoria). I. El propietario que ha perdido la

posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta.
II. Si el demandado, después de la citación, por hecho propio cesa de poseer
o detentar la cosa, está obligado a recuperarla para el propietario o, a falta de esto,
a abonarle su valor y resarcirle el daño.
III. El propietario que obtiene del nuevo propietario o detentador la restitución
de la cosa, debe reembolsar al anterior poseedor o detentador la suma recibida
como valor por ella.

Fte: Cgo. it. 948 -

Precd: c. c. abrg. 294 -
Conc: c. com. 1415, 2) - p.c. 596 y s. -
c.c. 105, II) - 843, III) - 881 - 1036 - 1406 -

Acción reivindicatoria es la que compete al dueño de una cosa contra el que

la posee o la detenta.

La importancia del instituto, autoriza reproducir las siguiente reglas del

Digesto:

Is qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur (el
que tiene acción para recuperar la cosa, parece que tiene la cosa misma; Lib. 50, tí t.
17, regla 15).

Quum in rem agatur, si de corpore conveniat, error autem sit in vocabuli,

recte actum esse videtur (cuando se pide alguna cosa, si no se duda de su
identidad, aunque se yerre en el nombre, parece que se pide bien; Lib. 6, tí t. 1, ley
5).
 Si in rem aliquis agat, debet designare rem, et utrum totam, an partem, et
quotam petat; apellatio enim rei non genus, sed speciem significat (el que pide por
acción real, ha de expresar la cosa que pide, y si la pide toda o parte, y la parte del
todo que pide, porque el nombre cosa no es especí fico, sino genérico; Lib. 6, tí t. 1,
ley 6).

Meum est, quod ex re mea superest, cujus vindicandi ius habeo (lo que queda
de una cosa pertenece al dueño de ella y tiene derecho a reivindicarlo; Lib. 6, tí t. 1,
ley 49; citas de Scaevola).

El fundamento de la acción de reivindicación, reside en el poder de

persecución y en la inherencia del derecho a la cosa, que es propio de todo derecho
real, en general y, en particular, del derecho de propiedad (Messineo).

La reivindicación, implica que el propietario haya sido desposeí do sin su

voluntad y tiende a que éste recupere la posesión de la cosa, mediante la
desposesión del demandado ordenada por el juez, sin lo cual habrí a una
arbitrariedad ajena a la protección jurisdiccional de los derechos. También puede
ocurrir, que el tercero detentador, aun sin discutir la titularidad del dominio, esté
simplemente en posesión de la cosa reclamada, sin tí tulo alguno. En este caso,
como en el anterior, la finalidad de la acción es la misma.

La reivindicación, exige que el propietario demandante, además de demostrar

que el tercero detenta actualmente la cosa, debe primordialmente demostrar el
fundamento de su propio derecho, de su mejor derecho sobre el del poseedor
demandado.

El primitivo poseedor que cesa de poseer la cosa por su voluntad, después de

ser citado con la demanda del propietario, queda obligado a recuperar la cosa a su
costa, (se supone que de un tercer detentador que ha ocupado su lugar
arbitrariamente), para entregársela al propietario, o pagarle su valor además de
resarcirse el daño. Si el propietario actúa por su cuenta, contra el actual detentador
y recupera la cosa, queda obligado a restituir al primitivo detentador lo recibido de
éste.

El efecto del fallo judicial, alcanza no sólo al detentador y su sucesor a tí tulo

particular sobre la cosa, sino a todo otro que niegue su derecho, salvo que pretenda
hacer valer un derecho propio.

Son aplicables a esta acción, las reglas que dan los arts. 596 y s. del p. c.

Jurisprudencia

1.- "La reivindicación de cualquier inmueble, mediante acción judicial, ha de

fundarse en tí tulos auténticos debidamente registrados en derechos reales".
(G.J. Nº 1204, p. 25).

2.- "La acción de restitución debe ejercitarse ante el mismo juez de la causa
principal, si los bienes han sido vendidos por escritura que ha sido declarada
nula".
(G.J. Nº 1219, p. 32).

3.- "Acción reivindicatoria es la que tiene por objeto recuperar un inmueble

poseí do por otro usurpativamente".
(G.J. Nº 1220, p. 11).

4.- "Acción real es la que nace del derecho que se tiene sobre una cosa, y
personal la que nace de la obligación en que otro se ha constituí do, de dar o
hacer algo".
(G.J. Nº 1251, p. 35).

5.- "Esta acción está otorgada al dueño de una cosa y cabe dirigirla contra el
que la detenta y es su objeto la declaración del derecho propietario y su
correspondiente restitución".
(G.J. Nº 1277, p. 34).

6.- "Contra uno de los comuneros no cabe acción reivindicatoria ninguna,

mientras no haya partición del inmueble que dotará a cada propietario de su
tí tulo de propiedad sobre una zona determinada de la cosa poseí da en
común".
(G.J. Nº 1277, p. 34).

7.- "En la propiedad indivisa no puede incurrirse en despojo atribuible al

copropietario, porque los cointeresados son dueños de todas y cada una de
las partes de la cosa, circunstancia que excluye radicalmente toda idea de
despojo".
(G.J. Nº 1284, p. 92).

8.- "La reivindicación y reconocimiento de un derecho real sobre la propiedad

ha de intentarse judicialmente con el respectivo tí tulo de propiedad adquirido
por alguno de los medios establecidos por el art. 437 (110) del c.c.".
(G.J. Nº 1301, p. 68).

9.- "Es procedente la reivindicación probada que ha sido la demanda con los
instrumentos de adquisición de los fundos, que merecen plena fe a mérito de
lo dispuesto por los arts. 905 (1289, I) del c. c. y 177 (400) del p.c.".
(G.J. 1342, p. 5).

10.- "Demostrado el derecho del actor a los terrenos discutidos y poseí dos
ilegalmente por los demandados, procede declarar la nulidad de las
transferencias y la reivindicación de dichos terrenos, para poner término a la
usurpación de tierras de origen (pertenecientes a campesinos) cuya protección
legal es de orden público".
(G.J. Nº 1361, p. 54).

11.- "La reivindicatoria es una acción real dirigida a recuperar un bien sobre
el que se tiene derecho de propiedad y que por cualquier motivo está siendo
poseí do por terceros sin el con sentimiento del dueño".
(G.J. Nº 1563, p. 147).

12.- "Mantenida la herencia indivisa contra lo prevenido en el art. 644 (1233)

del c.c., por cuya virtud el actor y el demandado, en el caso en autos, son
dueños en lo proindiviso de los bienes reclamados en la demanda, de lo cual
resulta que la acción reivindicatoria de propiedad intentada, carece de base
legal por que ninguna de las partes contendientes posee tí tulo de dominio que
le haga dueño de una extensión delimitada de los terrenos discutidos".
(G.J. Nº 1585, p. 87).

13.- "Las acciones reales como las de autos (art. 70 del p. c. abrg. sin
equivalente preciso en la nueva legislación) deben iniciarse contra el que
posee la cosa a tí tulo de dueño y no contra el que la ocupa como inquilino o
cuidador, conforme uniforme jurisprudencia".
(G.J. Nº 1609, p. 88).
14.- "En virtud del principio enunciado en el art. 47 de la L. de 27 de Dic. de
1882, nadie puede ser privado de su posesión sin ser oí do y vencido en juicio
ordinario y que su derecho de defensa está consagrado por la segunda parte
del art. 16 de la Const.".
(G.J. Nº 1613, p. 144).

15.- "Tratándose en la especie de un caso en el cual no se discute el

derecho propietario sobre el inmueble objeto de la litis -que ha sido
expresamente reconocido por la demandada- sino únicamente el desalojo o
desocupación por no ser la detentadora del inmueble inquilina ni tener ningún
otro tí tulo legal para ocuparlo, la causa debió tramitarse en la ví a del juicio
ordinario de desocupación y al no proceder así , el juez ha desconocido su
propia jurisdicción incurriendo en la nulidad prevista por el caso 2º del art.
805 (2º, 254) del p.c.".
(G.J. Nº 1615, p. 131).

16.- "El juez a quo y la Corte ad quem al confirmar la sentencia., tramitando

un juicio de desocupación bajo el rótulo encubierto de reivindicación, lo ha
hecho con violación de las leyes que afectan al orden público, como son las
que regulan la competencia de los tribunales que administran justicia".
(G.J. Nº 1619, p. 171).

17.- "Teniendo la demandante tí tulo autentico de propiedad debidamente

inscrito en derechos reales de acuerdo a los arts. 1, 14 y 15 de la L. de 15
de Nov. de 1887 y no habiendo la demandada probado de manera plena y
concluyente su derecho sobre el lote cuestionado, los jueces de instancia han
reconocido el mejor derecho de aquélla, apreciando y valorando la prueba sin
faltar a reglas de criterio legal".
(G.J. Nº 1624, p. 177).

18.- "Son presupuestos de la acción reivindicatoria: a) el titular del derecho

de propiedad sobre la cosa corporal, determinada y singular, privado de la
posesión sobre ella, y b) la persona que, negando ese derecho, la posee
manteniendo bajo su inmediata subordinación de hecho ejercitando actos de
disposición sobre ella".
(A.S. Nº 232, de 28-IX-79).
 19.- "El art. 1453 del c. c. autoriza al propietario que ha perdido la posesión
de una cosa, reivindicarla de quien la posee o detenta".
(A.S. Nº 140, de 28-VIII-80).

20.- "La demanda de reivindicación importa el derecho que asiste al

propietario para recuperar la posesión o la tenencia de cuanto le pertenece
de acuerdo a un justo tí tulo".
(A.S. Nº 76, de 6-IV-81).

21.- "No cabe admitir en la especie la reivindicación demandada, en función

de lo dispuesto por el art. 1453 del c.c., porque la recurrente es quien ha
ejercido la posesión "a tí tulo de inquilina" y la acción reivindicatoria procede
cuando el propietario ha perdido la posesión, pudiendo reclamar la cosa de
quien la posee o detenta".
(A.S. Nº 76, de 18-IV-81).

22.- V. los casos Nos. 5 del art. 85; 8 del art. 105; 7 del art. 614; 6 del art.
1429; único del art. 1454.

ART. 1454.- (Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria). La acción

reivindicatoria es imprescriptible, salvos los efectos que produzca la adquisición de la
propiedad por otra persona en virtud de la usucapión.

Fte: Cgo. it. 948, 3) -

Conc: c. c. 134 - 137 - 150 - 1492 -

La regla de la imprescriptibilidad de esta acción, tiene sus excepciones. Por

ejemplo los casos de los arts. 128, II) y 130, II), que determinan plazos de
prescripción o caducidad (como se prefiera) de la acción. La usucapión cumplida por
un tercero (otra persona, dice el art., para diferenciarla seguramente del detentador),
es oponible a la reivindicación, mediante el transcurso de diez años para inmuebles
(art. 138) y 3 años para muebles sujetos a registro (art. 150).

Jurisprudencia

"La reivindicación prevista por el art. 1453 del c.c., se refiere al caso del
propietario que ha perdido la posesión de una cosa y pretende reivindicarla
de quien la detenta, lo que no cabe habiéndose producido la prescripción
 determinada por el art. 1556 (134) del c.c., según los plazos establecidos por
los arts. 168 y 169 del c. min., aplicable a la especie por tratarse de una
concesión minera".
(G.J. Nº 1624, p. 116).

ART. 1455.- (Acción negatoria). I. El propietario puede demandar a quien

afirme tener derechos sobre la cosa y pedir que se reconozca la existencia de tales
derechos.
II. Si existen perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir el cese de
ellas y el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 949 -

Conc: p. c. 597 -
c.c. 115 - 117 -

El art. proporciona al propietario la acción negatoria servitutis, mediante la

cual, éste desconoce un derecho real que sobre la cosa de su propiedad, alegare
alguien. Su objeto, es obtener una sentencia declarativa que establezca que la cosa
está libre y franca de determinada carga, o que la carga es inexistente. Puede
tratarse de servidumbre, usufructo, uso inmobiliario, habitación. Al propietario le
basta probar su derecho, correspondiendo al demandado probar la existencia del
derecho real que alega sobre la cosa ajena. Tiene aplicación en el caso, el art. 597
del p.c.

Pueden ser objeto de esta acción, por virtud del prf. II del art., los abusos a
que se refiere el art. 107, las molestias de que tratan los arts. 115 y 117, entre otras
perturbaciones.
 SECCION II

DE LA PETICION DE HERENCIA

ART. 1456.- (Noción). I. El heredero puede pedir se le reconozca esa calidad

y se le entreguen los bienes hereditarios que le correspondan contra quienquiera los
posea, total o parcialmente, a tí tulo de heredero o sin tí tulo alguno.
II. La acción prescribe a los diez años contados desde que se abrió la
sucesión; se salvan los efectos de la usucapión, respecto a los bienes singulares.

Fte: Cgo. it. 533 -

Conc: p. c. 596 - 598 -
c.c. 1189 - 1492 - 1552, I) -

Quien pretenda ser beneficiario de una sucesión, debe demostrar su carácter

de heredero, para tomar posesión de los bienes del de cujus. A ese fin, la ley
reconoce y atribuye al heredero una acción especial: la de petición de herencia
(Bonnecase).

Se define la petición de herencia, como una acción real que compete al

heredero contra quienes, pretendiendo tener un derecho a la sucesión, retienen, de
hecho, una parte de ella o el todo (Planiol y Ripert).

El Cgo. abrg. (art. 79), como su modelo el Cgo. francés (art. 137), no
reglamenta la petición de herencia como acción atribuida al heredero. Simplemente
la menciona de manera incidental, como acción, que entre otros derechos,
corresponde al ausente, o a sus representantes, como lo hace ahora el art. 49 del
Código, aunque éste alcanza aplicación práctica a través de las reglas contenidas en
esta sección. En el p. c. abrg., el art. 538, puede considerarse en alguna medida,
precedente de la regla en examen. Dispone que en la misión en posesión hereditaria
que se pida por algún heredero ab-intestato, éste debe comprobar previamente su
calidad de tal, con citación del que posea los bienes o del ministerio fiscal. La
versión actual de dicho instituto está reglada por el art. 598 como interdicto de
adquirir y por el art. 642, ambos del p. c. vigente, como procedimiento voluntario de
declaratoria de herederos, sin perjuicio de la ví a ordinaria para los casos de
oposición o contestación denegadas en ambos supuestos.

Es una acción de condena, en cuanto tiende a obtener la restitución de

bienes hereditarios poseí dos por otros. Es también acción declarativa de certeza de
la cualidad de heredero, cuando esté en discusión esta cualidad, aunque no exista
posesión de bienes hereditarios por parte de un no-heredero (Messineo).

El art., como su modelo italiano (art. 533), autoriza dirigir la acción contra
quienquiera posea los bienes hereditarios, a tí tulo de heredero o sin tí tulo alguno. En
el Derecho alemán (art. 2018), la petición de herencia se dirige sólo en contra del
poseedor que pretenda un tí tulo de heredero o de coheredero, en lo cual radica su
diferencia con la acción reivindicatoria (Loewenwarter), que sirve para recuperar el
dominio de una cosa singular de cualquier poseedor, que se pretenda dueño de ella
y sea cual fuere el tí tulo que invoque. Esta diferencia, es también anotada por
Planiol y Ripert, que señalan que ella radica en el tí tulo del demandado: en un caso
es poseedor a tí tulo de heredero, en el otro a tí tulo de adquirente particular.

La distinción para Messineo -cuyo criterio en realidad coincide con lo

anteriormente anotado- reposa en la universalidad de los bienes, que presupone la
acción de petición (universum ius), idea que apareja la noción de herencia, y la
singularidad de cosas (singulares simplemente o suma de cosas singulares), propia
de la reivindicación que supone cualquier o ningún tí tulo. Se infiere de estas
opiniones que no corresponde entonces a la caracterí stica de la acción en examen,
dirigirla contra alguien que no posee los bienes hereditarios a tí tulo de heredero,
esto es, sin ningún tí tulo. Para este caso estarí a la acción de reivindicación.
 Es cosa diversa, igualmente, de la acción de partición de herencia. En ésta,
se pide la cesación del estado de indivisión por los herederos cuyos tí tulos y
derechos no son discutidos. En la petición de herencia, se discute (con o por los
otros herederos), tanto la existencia de la cualidad de heredero, como su extensión
(Planiol y Ripert).

Para tener derecho a la acción, ha de aceptarse previamente la herencia,

pura y simplemente o a beneficio de inventario, en los términos de ley. Puede ser
intentada por el ausente cuya existencia se ignora y cuya muerte presunta se
declaró (si retorna), o por los herederos o causahabientes de éste, que deben,
previamente, aceptar la herencia y probar que esa persona existí a en el momento
que su derecho de sucesión nació (arts. 47 y 49), salvo el derecho de
representación en los casos que procediere.

Puede ejercitarse por el acreedor del heredero, mediante la acción oblicua

(art. 1445). También puede ser objeto de cesión o venta (art. 606).

Según la disposición fuente (Cgo. it. art. 533, 2º parágrafo), esta acción es
imprescriptible. Y se comprende la razón. Como por lo general supone casos de
conflicto de intereses entre herederos, la imprescriptibilidad es de la esencia de la
indivisión hereditaria (art. 1233, I; v. la anot. respectiva), principio reiterado en el art.
642 del p. c. vigente: la declaratoria de herederos podrá pedirse en cualquier tiempo
por los herederos presuntos. Si la petición de herencia supone una declaratoria de
heredero, sea por la ví a del procedimiento voluntario o por la ví a del interdicto de
adquirir, supone también una consiguiente división de herencia, dentro de la cual
situación el derecho a pedir la división es imprescriptible (art. 1233), por lo que ha
de entenderse que la prescriptibilidad dispuesta por este art. se refiere al derecho de
intentar la petición sea por ví a interdicto de adquirir, sea mediante el procedimiento
voluntario de declaratoria únicamente.

Jurisprudencia

"La falta de declaratoria de herederos y la consiguiente misión en posesión

hereditaria, sólo ha podido ser argüida por los que pretenden derechos
preferentes en la testamentaria, pero no por personas extrañas".
(G.J. Nº 671, p. 34).

ART. 1457.- (Situación de los causahabientes). I. El heredero puede ejercer su

acción contra los causahabientes de quien posea a tí tulo de heredero o sin tí tulo.
II. Quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe, como
efecto de convenios a tí tulo oneroso con el heredero aparente, excepto sobre bienes
inmuebles o bienes muebles sujetos a registro, cuando los tí tulos de adquisición que
tiene el heredero aparente y el tercero han sido inscritos después que el tí tulo de
adquisición del heredero verdadero o después que la demanda contra el heredero
aparente.

Fte: Cgo. it. 534 -

Conc: c. c. 1372 - 1540, 10) y 11) -

El art. autoriza la acción de petición de herencia, también contra el

causa-habiente, (tercero adquirente). Quedan a salvo, esto es, gozan de indemnidad,
los terceros adquirentes a tí tulo oneroso, que fuesen de buena fe en el momento de
la adquisición, buena fe que resulta de la ignorancia respecto de la cualidad de
no-heredero de su vendedor, y además solo en el caso de que la adquisición a tí tulo
oneroso hecha por el tercero de buena fe, esté amparada por la inscripción oportuna
en el registro de Derechos Reales (art. 1540, 1), tratándose de inmuebles o muebles
sujetos a registro, con anterioridad a la inscripción del derecho de heredero del
sucesor peticionante.

Ese registro oportuno, quiere decir que aparezca haber sido hecho antes que
la inscripción del derecho de heredero verdadero o de su demanda de petición de
herencia. Es así como se comprende la disposición del art. 534 del Cgo. italiano, que
ha sido lamentablemente enrevesado en la versión que se le ha dado en el prf. II
del art. Dicho en otros términos, para mayor claridad aun: si el heredero aparente
inscribió su supuesto derecho antes que el peticionario de herencia, el tercero
adquirente de buena fe está protegido en su derecho. Inversamente, si el heredero
aparente no inscribió su derecho o lo hizo después de que el sucesor verdadero
inscribió su derecho o su demanda, la salvedad del precepto en examen no funciona
en favor del tercero adquirente.

Para respaldo de esta interpretación, lo indicado es traducir dicho art. 534 del
Cgo. italiano, que dice:

"Derechos de terceros.- El heredero puede proceder contra los

causahabientes de quien posee a tí tulo de heredero o sin tí tulo. Se salvan los
derechos adquiridos, por efecto de convenciones a tí tulo oneroso con el
 heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratado de buena
fe.

Las Disposiciones del inciso precedente no se aplican a los bienes inmuebles

y a los bienes muebles inscritos en los registros públicos, si la adquisición a
tí tulo de heredero y la adquisición por el heredero aparente no han sido
registrados con anterioridad al registro de la adquisición por parte del
heredero o del legatario verdadero, o al registro de la demanda judicial contra
el heredero aparente".

La mala fe del tercero adquirente, como elemento impeditivo de la adquisición,

vicia ésta y ninguna regla ni excepción le ampara. La prueba de esta mala fe
corresponde, indudablemente, al peticionario de herencia. Igualmente le corresponde
la prueba de la gratuidad de la enajenación del heredero aparente, porque ella
queda sin efecto frente a la petición de herencia (Messineo).

ART. 1458.- (Posesión de bienes hereditarios). I. Las disposiciones en materia

de posesión sobre frutos, reembolso de gastos, mejoras y ampliaciones se aplican al
poseedor de bienes hereditarios.
II. Es poseedor de buena fe quien ha adquirido los bienes hereditarios
creyendo por error que es heredero, excepto cuando el error resulta de culpa grave.
III. El poseedor de buena fe que ha enajenado también de buena fe un bien
hereditario debe solamente restituir al heredero el precio que haya recibido.

Fte: Cgo. it. 535 -

Conc: c. c. 93 - 94 - 15 - 1068 -

El art. es aplicación de las reglas generales relativas a las materias que

regula, contenidas en los arts. 94, 95 y 97.

El error que no afecta la buena fe del heredero aparente (prg. II), es el

llamado excusable, o sea, la creencia razonable (Messineo), de tener para sí un
tí tulo idóneo de heredero, por ejemplo quien tení a para sí un testamento, que resultó
después revocado o incompatible con otro posterior, o quien se creí a heredero legal
por relación de parentesco con el de cujus, al que demanda con la petición otro
pariente mas próximo y, consiguientemente, con mejor derecho.

La culpa grave, que hace inocua la buena fe, es la que se aproxima al dolo,
casi un estado intermedio entre la buena y la mala fe (que los autores no admiten,
según Messineo), y consiste en no utilizar la diligencia mí nima necesaria, para salir
del estado de ignorancia; ignorancia que se hace inexcusable, equivalente a la mala
fe, por no haberse apercibido, cuando podí a o debí a, de los indicios de la delación
del derecho ajena. Ejemplo, caso del que se cree heredero legal, aunque sabe de
otro pariente mas próximo, pero de cuya existencia duda. Este es un caso de duda
grave (Messineo), que debe ser aclarada y quien no la aclara no puede decir que
adquiere la posesión ignorando que lesiona el derecho ajeno.
SECCION III

DE LAS ACCIONES DE DESLINDE Y CONFESORIA

ART. 1459.- (Acción de deslinde). I. Cuando el lí mite entre dos fundos es

incierto, el propietario que tenga interés puede pedir el deslinde.

II. Se admite toda clase de prueba, y a falta de ellas el juez se atiene a los
lí mites señalados por el catastro.

Fte: Cgo. it. 950 -

Conc: c. p. 352 - p. c. 682 y s. -
c. c. 105 - 113 -

La acción real para la regulación o rectificación de linderos, sujeta al

procedimiento que señalan los arts. 682 y s. del p. c. para la mensura y deslinde, es
una reivindicación parcial (Messineo), porque su función es reconducir dentro de la
órbita del derecho del propietario del inmueble, una parte de su fundo que está
incorporada al fundo vecino, de manera que el lindero entre ambos fundos es
incierto, y, por consiguiente, es incierta la extensión misma de los dos fundos. Se
admiten todos los medios de prueba y, en defecto de ésta, se remite la solución al
plano catastral.

Jurisprudencia
1.- "La solicitud de deslinde voluntario y parcial, no puede interrumpirse por la
oposición de los que no son expresamente demandados".
(G.J. Nº 510, p. 5).

2.- "El hecho de revivir linderos no priva a las partes del derecho de acudir al
juicio ordinario de propiedad".
 (G.J. Nº 735, p. 10).

3.- "No es admisible el juicio de deslinde sino entre heredades contiguas y no

de las que están separadas por heredades intermedias".
(G.J. Nº 753, p. 10).

4.- "Es objeto del juicio de deslinde el esclarecimiento de lí mites entre

heredades contiguas, cuando, como en el presente caso, se alega avances,
usurpaciones y desaparición de hitos".
(G.J. Nº 1284, p. 132).

5.- "Para toda operación de deslinde, sea voluntario o necesario, es preciso

que los colindantes concurran al acto con sus respectivos tí tulos, a fin de que
la justicia pueda fundamentar su criterio".
(G.J. Nº 1284, p. 132).

6.- "No se puede anular una operación de amojonamiento, sobre la base de

supuesta falsedad de notificación si quien la alega estuvo presente en la
operación de amojonamiento discutiendo y observando, (inclusive) la ubicación
de ciertos hitos".
(G.J. Nº 1285, p. 52).

7.- Véase los casos Nos. 13 del art. 1233, 1 del 1328.

ART. 1460.- (Acción confesoria). El tí tular de una servidumbre puede pedir a

la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue,
o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de
un tercero. Puede asimismo pedir se destruya lo que se ha hecho contra la
servidumbre y obtener el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 1079 -

Conc: p. c. 605 - 611 -
c.c. 255 - 257 - 284 -

La tutela jurisdiccional del derecho de servidumbre, está confiada a la acción

confesoria.

Es una acción real que, como la reivindicatoria, puede manifestarse como

acción declarativa de certeza, para determinar la existencia de la servidumbre,
cuando el propietario del fundo sirviente la niega, aunque sin obstruir su ejercicio, o
puede intentarse como acción petitoria en sentido estricto, cuando está dirigida a
hacer cesar los eventuales impedimentos por las eventuales perturbaciones (caso
previsto en el art. 284, in fine), provenientes del propietario del fundo sirviente
generalmente (Messineo).

Para este caso, además de la negatoria, las acciones posesorias, también

sirven al fin de defender el derecho del titular de una servidumbre. Todas las
servidumbres, están protegidas por la acción de reintegración de la posesión, contra
el despojo sufrido por su titular, en virtud de los preceptos de los arts. 87 y 1461.
Esta acción, puede ser ejercitada no sólo por el titular de la servidumbre, sino por
quien la posee, contra las perturbaciones del titular o del poseedor del fundo
sirviente.

Esta acción impone la obligación de probar la existencia de la servidumbre a

que se refiere y sólo incumbe al titular del fundo, como lo dice el art., repitiendo la
fórmula del Digesto: in remactio confessoria nulli alii quam domino fundi competit (la
acción real confesoria compete sólo al dueño del fundo; Lib. 8, tí t. 5, ley 2; cit.
Scaevola).

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 5 del art. 284.

CAPITULO III

DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA POSESION

ART. 1461.- (Acción de recuperar la posesión). I. Todo poseedor de inmueble

o de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del año transcurrido desde
que fue despojado, demanda para recuperar su posesión, contra el despojante o sus
herederos universales, así como contra los adquirentes a tí tulo particular que
conocí an el despojo.
II. La acción se concede también a quien detenta la cosa en interés propio.

Fte: Cgo. it. 1168 - 1169 -

Conc: c. p. 353 - p.c. 607 y s. -
c.c. 87 - 105 - 242 - 369, 1) - 1406 -
 La protección y defensa de la posesión, constituye la doctrina de los arts. que
componen el capí tulo en examen.

La ley, da a todo poseedor acciones particulares llamadas posesorias, que le

sirven para hacerse mantener en la posesión cuando sea perturbado en ella y
recobrarla cuando la haya perdido (Planiol y Ripert).

Este art. y el 1462, emplean el lenguaje más amplio y más general posible.
Se refieren a todo poseedor declaración que alcanza al poseedor natural y al que lo
es en concepto de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para
conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona (arrendatario,
prendario, usufructuario, usuario), y lo mismo al de buena que al de mala fe.

Cuando se habla de protección posesoria, se evoca la noción de los

interdictos, cuya teorí a se resume en aquellas palabras (Scaevola), y que fueron
introducidas en el Derecho romano para regular la acción posesoria, durante el
proceso de la propiedad (Ihering).

Se duda si las acciones posesorias tienen carácter personal o real porque

parecen no ser susceptibles de ser incluidos en ninguna de esas categorí as, y deben
ser consideradas bajo el aspecto procesal antes que el sustantivo, aunque, también,
dentro del perfil procesal, no es fácil la clasificación (Messineo). Pothier, las clasifica
entre las acciones personales y Planiol y Ripert consideran que tienen carácter real.

La razón de estas acciones es de carácter social, en el sentido de que, en

salvaguarda del principio de que nadie debe hacerse justicia por sí mismo, es de
interés general que el poseedor no sea privado por otro de la posesión, ni que sea
perturbado en ella por nadie, según Messineo, que en esto parece seguir la teorí a
de Rudorff (cit. por Scaevola). La doctrina, ha discutido mucho acerca del
fundamento de las acciones, siendo sin duda la opinión de Ihering la más aceptable:
la protección posesoria, no es sino un complemento de la protección de la
propiedad. Laurent (cit. por Scaevola), combina ambas teorí as admitiendo que en la
posesión hay una presunción de propiedad que debe ser protegida, pero, por razón
de orden público, mediante la tutela jurisdiccional de los tribunales.

La acción de reintegración, se da contra los actos de privación (despojo) o de

menoscabo grave, violentos u ocultos de la posesión (aun siendo ésta de mala fe).
El despojo, puede ser total o parcial: importa no la medida del despojo, sino la
cualidad del atentado a la posesión (Messineo). Ha de entenderse por despojo
violento, el que es consecuencia del uso de la violencia fí sica, y clandestina, el que
tiene lugar ocultamente por parte del despojador. La clandestinidad desaparece si el
poseedor presencia o es conocedor del despojo. La acción se plantea ante el juez
competente (instructor, según el art. 134, caso 2) de la l.o.j.) y según las reglas que
dan los arts. 607 y s. del p.c.

No se considera existir despojo o perturbación, cuando un particular o la

Administración obran en virtud de un derecho que les corresponde. Así , el que
demanda el desalojo (art. 621 del p.c.) o el municipio que expropia. Pero el
particular o la Administración, que procedan fuera de sus facultades o de un tí tulo
legal, serán sancionados como despojantes (art. 614 del p.c.).
Jurisprudencia

1.- "La acción de despojo tiene carácter posesorio y ha de demostrarse con

elementos de convicción que prueben de manera plena la eyección".
(G.J. Nº 1216, p. 46).

2.- "El interdicto de despojo es un proceso sumarí simo, de trámite especial,

cuyo objeto es reponer o reintegrar la posesión de una cosa, a quien se
despojo de ella de hecho"
(G.J. Nº 1587, p. 93).

3.- "En el interdicto de despojo sólo están en discusión dos extremos: la

posesión y la eyección y probada la demanda se ordena la restitución de lo
despojado".
(G.J. Nº 1587, p. 93).

4.- "Las acciones posesorias facultan al poseedor demandar del órgano

jurisdiccional competente se le reconozca la posesión, restituyéndole o
manteniéndole en ella, sin embarazos ni perturbaciones, cualquiera que sea la
clase de su posesión y debe incoarse ante el juez instructor dentro del año
de producido el hecho que motiva la demanda, según el inc. 2º del art. 134
de la loj.".
(A.S. Nº 232, de 28-IX-79).

5.- "El objeto y finalidad de estas acciones es amparar la posesión y, en

 consecuencia, está vedado dilucidar con ellas cuestiones de derecho, calidad
de tí tulos o la naturaleza de la posesión".
(A.S. Nº 232, de 28-IX-79).

ART. 1462.- (Acción para conservar la posesión). I. Todo poseedor de

inmueble o de derecho real sobre inmueble que sea perturbado en la posesión,
puede pedir, dentro del año transcurrido desde que se le perturbó, se le mantenga
en aquélla.
II. La acción se concede si la posesión ha durado por lo menos un año en
forma continua y no interrumpida.
III. La posesión adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta
acción, a menos que haya transcurrido un año desde que cesó la violencia o
clandestinidad.

Fte: Cgo. it. 1170 -

Conc: c. p. 353 - p.c. 602 y s. -
c.c. 87 - 242 - 1406 -

La acción de mantenimiento (de conservar según el c. c. y de retener según

el p.c.) de la posesión, no supone la privación de la posesión, sino la perturbación,
de hecho o de derecho, mediante actos que atentan contra la posesión,
perturbándola materialmente o que impliquen negación del derecho a esa misma
posesión (caso del art. 694, v. gr.). Sin embargo, el Procedimiento civil, limita la
acción a la perturbación o amenaza de perturbación material de la posesión (art.
602, caso 2).

La razón para que se exija la ultra-anualidad de la posesión en esta acción

(prg. II), está en que la ley quiere evitar que pueda demandar el mantenimiento,
quien no sea merecedor (por razón del origen de su posesión, ha de entenderse), ya
que pasado el año (y un dí a), la posesión se hace intachable (si ceso la violencia o
la clandestinidad) y el poseedor puede usar de la acción legí timamente (Messineo).

La posesión durante ese lapso debe ser continua, esto es, que no haya sido
interrumpida por obra de terceros.

El prf. III del art. en examen, reitera estos conceptos, para evitar todo
equí voco, al declarar que aun cuando la posesión haya sido adquirida de un modo
violento o clandestino, se concede igualmente la acción de mantenimiento, siempre
que no haya transcurrido un año desde la cesación de la violencia o de la
clandestinidad.
 Jurisprudencia

1.- "Cuando dos o más personas piden la posesión de alguna cosa, con
documentos que justifican su derecho, el juez la dará interinamente al que
manifieste mejor tí tulo".
(G.J. Nº 678, p. 34).

2.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461.

ART. 1463.- (Denuncia de obra nueva). I. El poseedor puede también

denunciar la obra perjudicial emprendida por su vecino mientras ella no esté
concluida y no haya transcurrido un año desde que se inicio.
II. El juez puede ordenar provisionalmente se suspenda o se continúe la obra
y se otorguen las garantí as respectivas: en el primer caso, para resarcir el daño
causado con la suspensión y, en el segundo, para demoler la obra y resarcir el daño
que pueda causar la continuación permitida si el denunciante obtiene sentencia
favorable.

Fte: Cgo. it. 1171 -

Conc: p. c. 615 y s. - 620 -
c.c. 105 - 118 - 119 -

El interdicto de obra nueva, presupone que surja una obra nueva, una
construcción nueva y siempre que se haya iniciado no más de un año antes de la
demanda y no esté concluida ya la nueva construcción u obra.

La obra nueva debe consistir, además, en algo que inevitablemente ha de

modificar un estado de hecho existente, por ejemplo, respecto de la caí da de las
aguas pluviales (art. 126), de la inobservancia de las reglas relativas a las luces y
vistas (arts. 122 y s.), o de las relativas a las distancias en las construcciones,
excavaciones y plantaciones (arts. 119 y s.).

Acerca del carácter perjudicial de la obra nueva, ha de considerarse que el

mismo, ha de consistir en un perjuicio material, no en un daño jurí dico. La gravedad
del mismo, sea que afecte a la estabilidad o seguridad de las construcciones
preexistentes, sea que se refiera a las reglas de vecindad mencionadas supra, se
verifica mediante informes periciales e inspección judicial, inclusive, dentro de los
procedimientos señalados por los arts. 615 y s. del p.c.
 Jurisprudencia

1.- "La reconstrucción de la obra nueva que antes existí a, dispuesta en

sentencia ejecutoriada, no requiere nueva concurrencia de peritos".
(G.J. Nº 301, p. 1374).

2.- "La sentencia que desestima la denuncia de obra nueva, no da acción al

denunciado para demandar daños y perjuicios".
(G.J. Nº 734, p. 19).

3.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461.

ART. 1464.- (Denuncia de daño temido). I. El poseedor, cuando tiene razón

para temer daño por un edificio que amenaza ruina, o un árbol u otra cosa que
origine peligro, puede denunciar el hecho al juez y pedir se haga demoler o reparar
el edificio, se quite el árbol o se provean otras medidas a fin de evitar el peligro.
II. La autoridad judicial puede disponer se den garantí as idóneas por los
daños eventuales.

Fte: Cgo. it. 1172 -

Conc: p. c. 615 y s. - 620 -
c.c. 116 - 120 - 121 - 997 -

El interdicto de daño temido, implica que, de una cosa (edificio, columna,

árbol) ya existente de un vecino, derive, por cualquier causa (aun natural), peligro de
daño grave y próximo para alguna persona o alguna cosa.

La demanda, deja sin efecto la excepción favorable al propietario del edificio o

construcción ruinosa que ha causado daño (art. 997) y, con mayor razón, si el daño
se produce después de resolución judicial, que le obliga a tomar medidas para evitar
el daño temido. El procedimiento es el mismo que para el interdicto de obra nueva
(arts. 615 y s. del p.c.).

Los interdictos de obra nueva y daño temido, aun cuando correspondan

también a todo poseedor, no son acciones posesorias, porque tienen una naturaleza
cautelar de que carecen éstas, ya que, en el caso del despojo, el interdicto
posesorio sirve para obtener la restitución en la posesión, y en el caso del
mantenimiento, tiende a hacer cesar definitivamente las perturbaciones (Messineo).
CAPITULO IV

DE LA EJECUCION FORZOSA

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1465.- (Principio). El acreedor puede ocurrir ante la autoridad judicial

para que disponga la ejecución forzosa de la obligación por el deudor, ya mediante
el cumplimiento de la prestación misma o ya por equivalente con el embargo y venta
forzosa de los bienes.

Precd: C. de Proced. 515 -

Conc: c. com. 243 - 245 - p.c. 486 y s. -
c.c. 82 - 291, II) - 293 - 1466 - 1467 -

La obligación implica una coacción, sin la cual el acreedor tendrí a escasas

posibilidades de obtener el cumplimiento por parte del deudor (Mazeaud). Se supone
que ordinariamente el cumplimiento es voluntario y que el acreedor, rara vez, se ve
en la necesidad de acudir al cumplimiento forzoso. Para esta posibilidad, esto es, en
defecto de una ejecución voluntaria, la ley concede al acreedor el derecho (art. 291,
II) y los medios (arts. 1465 y s.), de exigir el cumplimiento.

Mediante la intervención de los tribunales, el Estado pone a disposición del

acreedor la fuerza social para obtener el cumplimiento efectivo de las obligaciones.
Esta es la ejecución forzosa (Planiol y Ripert).

La ejecución forzosa, comprende normas de derecho sustantivo (arts. 1465 a

1485 del c.c.) y, en su mayor parte, normas sobre el procedimiento ejecutivo en
general (arts. 486 y s. del p.c.). Aunque es obvio, no debe dejar de advertirse que el
procedimiento de ejecución forzosa tiene sentido práctico, cuando el deudor es
solvente: de otro modo, aunque jurí dicamente idóneo deviene inútil en la realidad de
los hechos (Messineo).

En las civilizaciones arcaicas (Mazeaud), el acreedor tení a, como instrumento

de ese carácter coactivo de la obligación el derecho de dar muerte o de vender
como esclavo a su deudor. Luego ese derecho se transformó en la facultad del
acreedor, para someter a su deudor a prisión particular y hacerle trabajar hasta el
total pago de su crédito, facultad que fue reemplazada por la prisión pública por
deudas, mediante la cual y con intervención judicial el acreedor hací a encarcelar a
su deudor (arts. 1406 y 1414 del c. c. abrogado). La ley de 19 de Dic. de 1905
(cuyo art. 11, se ha dado como precedente legislativo del art. 1466) abolió la prisión
por deudas, pero con tantas excepciones que, prácticamente, sólo quedaba prohibido
el apremio corporal, en el caso del deudor insolvente.

Jurisprudencia

1.- "La ejecución procede tanto para pedir el pago a un deudor moroso,
cuanto para pedir el cumplimiento de un acto con el apoyo de un instrumento
con suficiente eficacia para el efecto".
(G.J. Nº 1287, p. 49).

2.- "Por la ví a ejecutiva se exige el pago a un deudor moroso o se pide el

cumplimiento de un acto, con instrumento al que la ley reconoce fuerza
bastante para el efecto".
(G.J. Nº 1301, p. 45).

ART. 1466.- (Inexistencia de apremio corporal). El deudor no puede ser

sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas
por este Código.

Precd: L. 19 Dic. 1905, art. 11 -

Conc: c.f. 149 - 331 - p.c. 108 - 242, i.f. - 258, 4) - 688 - c. com. 61 - c. c.
1465 -

El art. declara inexistente el apremio corporal para la ejecución forzosa de las

obligaciones reguladas por el Código. Queda a la interpretación legal (jurisprudencia),
definir el alcance que tendrá el art. 186 del p. c. sobre el cobro coactivo de las
sanciones pecuniarias, que los jueces pueden imponer a los litigantes, así como las
consecuencias de la desobediencia a la orden de pago de las costas judiciales (art.
201 del p.c.).

A lo anterior (dicho para la primera edición de esta obra) corresponde agregar

otras consideraciones, para definir los alcances de esta disposición. Ha de
considerarse que está limitada a los fines de la ejecución forzosa de las obligaciones
reguladas por el c.c., según reza explí citamente el art. Su alcance no afecta las
disposiciones de otras regulaciones que no sean las del c. c. y que, expresamente
también, establecen el apremio para constreñir al cumplimiento o de ciertas
obligaciones o de ciertos mandatos y obligaciones procesales. Por ej.: el apremio en
el ordenamiento del derecho de familia para el tutor renuente a rendir cuentas (c f.
art. 331) o para el cobro de las pensiones de asistencia del cónyuge y de los hijos,
subsiste y tiene que subsistir, porque, en última instancia, es el único modo efectivo
de evitar que sean burladas por medios maliciosos (c. f. art. 149). En el supuesto del
art. 61 del c. com., para superar la renuencia de exhibir, ordenada legalmente (esto
es, judicialmente), libros, correspondencia y documentos, para impedir su examen,
también se justifica plenamente el apremio. En el p. c. se encuentra varios casos de
apercibimiento o conminatoria de apremio que, en un extremo necesario, tiene que
realizarse inevitablemente. V. gr.: para obligar la devolución de expedientes (art.
108); para el pago de la confección de testimonios en una apelación en el efecto
devolutivo (art. 242); para hacer efectivo el cobro de timbres y certificados de
depósito en los recursos de casación (art. 258, 4); o para cumplir con la obligación
de rendir cuentas en el plazo señalado por ley, mediante la orden judicial pertinente
(art. 688), e inclusive para conducir ante el juez al testigo desobediente, mediante la
fuerza pública, esto es, apremiado.

Si la ley no autorizara este procedimiento coactivo, las obligaciones familiares

y procesales mencionadas y las obligaciones de obedecer un mandato judicial,
quedarí an burladas y sin efectividad precisa. Es un medio el apremio, para ciertas
situaciones, que no puede ser completamente desestimado. Queda, por ej. un vací o,
respecto del pago de las costas, que el p. c. ha eludido definir claramente. No
parece haber otra alternativa que la del apremio para que el interesado las pueda
hacer efectivas.

Jurisprudencia

1.- "Por disposición de la L. de 19 de Dic. de 1905 (art. 11), está abolida la

prisión por deudas y no procede por deudas a instituciones bancarias así
sean entidades del Estado y ellas no pueden ser consideradas como deudas
al fisco".
(G.J. Nº 1297, p. 10).

2.- "El apremio corporal está suprimido por este art. para la ejecución forzosa
de las obligaciones reguladas por este ordenamiento jurí dico, entre las cuales
está incluido el depósito en general, lo que hace inaplicable aquel medio
compulsivo para efectivizar deudas de este tipo".
(A.S. Nº 99, de 13-V-81).

3.- Véase el caso Nº 2 del art. 848.

 SECCION II

DE LA EJECUCION FORZOSA EN ESPECIE

ART. 1467.- (Ejecución forzosa de la obligación de entregar). Si el deudor no

ha cumplido con la obligación de entregar una cosa mueble o inmueble determinada,
el acreedor puede ser autorizado a entrar en posesión de ella.

Fte: Cgo. it. 2930 -

Conc: p. c. 520 - 596 y s. -
c.c. 291 - 1465 -

El art. se refiere al caso de obligaciones de entregar una cosa cierta y

determinada que exista en el patrimonio del deudor. La ejecución forzosa supone la
condena del deudor a entregar la cosa al acreedor o, en su defecto, la autorización
a éste a entrar en posesión de la cosa, mueble o inmueble, por ministerio de la
justicia. Para la efectividad de esta regla, no se encuentra otro procedimiento
adecuado que el del interdicto de adquirir la posesión (art. 596 del p.c.).

Si el cumplimiento se relaciona con entrega de cosa determinada

genéricamente o de cosa determinada y cierta que no está en el patrimonio del
deudor, o, en fin, de una suma de dinero (cosa determinada), no procede la
autorización de entrar en posesión. La cuestión se resuelve, mediante el embargo y
remate de los bienes necesarios del deudor, para pagar al acreedor con su importe,
siguiendo las reglas de procedimiento señalados en el art. 520 del Código de la
materia.

Jurisprudencia

1.- "Cuando se solicita una obligación de dar, ésta debe ser concreta y
determinada".
(G.J. Nº 827, p. 8).

2.- "Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar o de hacer, la

ejecución debe apoyarse en documentos públicos que merezcan plena fe".
(G.J. Nº 1202, p. 64).

3.- "Procede la ví a ejecutiva para perseguir el cumplimiento de una obligación

 de dar o de hacer, si está claramente acreditada sin necesidad de ulteriores
comprobaciones".
(G.J. Nº 1263, p. 29).

ART. 1468.- (Ejecución forzosa de la obligación de hacer). I. Si la obligación

de hacer no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer que el
deudor ejecute la obligación, o que, a su costa, la ejecute otro.

II. En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza sólo pueden ser
ejecutadas por el deudor, su inejecución se resuelve en el resarcimiento del daño
causado.

Fte: Cgo. it. 2931 -

Precd: c. c. abrg. 737 -
Conc: p. c. 521 -
c.c. 291 - 296 -

Tratándose de obligaciones de hacer, ordinariamente se traduce en el

resarcimiento de daños, particularmente cuando la obligación está ligada a
consideraciones de orden personal (intuitus personae) del obligado (ejemplo clásico:
la obligación de concluir un contrato). Si no concurren esas condiciones, el acreedor
puede obtener autorización judicial para que la obligación sea ejecutada por otro, a
costa del deudor (ejemplo clásico el contrato de obra). La condenación judicial prevé
ambas alternativas (art. 521 del p.c.).

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 2 y 3 del art. anterior.

ART. 1469.- (Ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer). I. Si se ha
violado una obligación de no hacer, el acreedor puede solicitar a la autoridad judicial
que haga cesar la violación u ordene se destruya lo hecho, a costa del obligado.

II. Si la destrucción de la cosa fuera contraria a la economí a nacional, el

acreedor sólo puede reclamar el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 2933 -

Precd: c. c. abrg. 738 -
Conc: c. com. 70 - 71 - p.c. 522 -
 c.c. 291 - 343 -

Si la obligación incumplida es de no hacer (art. 522 del p.c.), se demanda el

cese de la violación o la destrucción, a costa del deudor, de lo hecho en
contravención de la obligación. Si tal cosa no es posible, sea porque es contraria (la
destrucción) a la economí a nacional o por otras causas (que bien pueden
presentarse), la condena se traduce en el resarcimiento de daños.

Estas reglas son, en realidad, propias de los efectos del incumplimiento de las
obligaciones, que debieron consignarse en el lugar correspondiente (después del art.
291, II) y nada tienen que hacer como supuestas normas de tutela jurisdiccional de
los derechos, una vez que esa tutela está debidamente normada en las reglas del
procedimiento (arts. 520, 521 y 522).

Jurisprudencia

1.- "En las obligaciones de este género, el deudor se constituye responsable

por el sólo hecho de la contravención".
(G.J. Nº 181, p. 901).

2.- "En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es

responsable de daños y perjuicios".
(G.J. Nº 790, p. 30).

3.- "Debe diferenciarse la ejecución sobre obligaciones de dar y las de hacer

o no hacer: en éstas sólo debe ordenarse el cumplimiento bajo las
conminatorias del caso".
(G.J. Nº 1316, p. 69).

4.- V. el caso Nº 1 del art. 454.

 SECCION III

DEL EMBARGO Y DE LA VENTA FORZOSA

DE LOS BIENES DEL DEUDOR

ART. 1470.- (Objeto del embargo y de la venta forzosa). I. El acreedor puede

obtener el embargo y la venta forzosa de bienes pertenecientes al deudor según las
reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, pero sólo en la medida
necesaria para satisfacer su crédito.

II. También puede obtenerse el embargo y la venta forzosa contra los bienes
de un tercero cuando están vinculados al crédito como garantí a.

Fte: Cgo. it. 2910 -

Precd: C. Proced. 521 - L. Suplementaria 5 Feb. 1858, art. 24 -
Conc: c. aér. 70 y s. - c. com. 456 - 1298 - p.c. 486 - 491, III) - 497 - c.c.
293 - 1335 -

El deudor, debe cumplir su obligación en el plazo y forma convenidos. Es la

primera regla que ha de recordarse (art. 291, I), para penetrar fácilmente en la razón
de las normas contenidas en esta sección.

Luego, ha de recordarse que el mismo art. (291, II), autoriza al acreedor, en

caso de incumplimiento del deudor, a exigir el cumplimiento por los medios
establecidos por la ley.

Paralelamente a estas dos reglas fundamentales de la teorí a de las

obligaciones, debe tenerse presente las de los arts. 1335 y 339. El primero,
preceptúa que todos los bienes presentes y futuros del que se ha obligado
personalmente, constituyen la garantí a común de sus acreedores, esto es, que el
que se obliga, obliga lo suyo como reza un antiguo adagio (Planiol y Ripert). El
segundo (art. 339), dispone que el deudor que no cumple exactamente la prestación
debida, deviene obligado al resarcimiento de los daños que su incumplimiento
ocasiona al acreedor.

Nótese, que a pesar de su defectuosa redacción el art. 1335, que parece

referirse únicamente a las obligaciones contractualmente contraí das por el deudor,
cuando habla del que se ha obligado personalmente, debe ser interpretado como
regla válida igualmente para todas las obligaciones personales, cualesquiera sea su
fuente y no únicamente lo convencionalmente consentido por el deudor. Debí a decir
(como anotan Planiol y Ripert, criticando igual defecto del art. 2092 del Cgo.
francés), el obligado, o como dice el art. 2740 del Cgo. it., modelo del art. 1335 del
Código: el deudor responde del cumplimiento, etc., noción comprensiva de todas las
obligaciones, no solamente contractuales, sino de las derivadas de otras fuentes (v.
gr. hechos ilí citos, pago de lo indebido, arts. 985 y 963, respectivamente, etc).

De la interpretación combinada de los cuatro artí culos citados, surge

llanamente el fundamento de las normas de la presente sección, esto es, el derecho
del acreedor de obtener el embargo y la venta forzosa de los bienes de su deudor
incumplido, o de los del fiador, o de los bienes vinculados a su crédito como
garantí a de la obligación del deudor.

La minuciosa reglamentación de la Sección está toda ella tomada del Cgo.

modelo. El procedimiento aplicable, es el que corresponde, indudablemente, a los
procesos de ejecución (arts. 486 y s. del p.c.), cuyo examen pormenorizado no
corresponde aquí . Los principios de derecho sustancial que informan la
reglamentación de esta Sección, se resumen en los siguientes principios: el embargo
es un medio legal de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones, y no causa
daño a otro quien en uso de su derecho embarga bienes a su deudor (Scaevola).

Sentado así el fundamento del embargo y la venta forzosa de los bienes del
deudor, para explicar el objeto que le asigna el art. en examen, ha de reconocerse
que las demás reglas de la sección se explican prácticamente solas. Las someras
ilustraciones que quepan en su lugar, respecto de cada norma singular, sólo sirven a
fijar el alcance de las mismas.
Jurisprudencia
1.- "Las providencias de embargo en juicios ejecutivos por su carácter de
sentencias provisionales, sólo perjudican a terceros cuando han sido anotadas
en el registro correspondiente".
(G.J. Nº 483, p. 18).

2.- "La tercerí a excluyente sobre bienes embargados debe fundarse en

instrumento público o privado reconocido, inscrito en el registro de los
derechos reales, conforme preceptúa el art. único de la L. de 12 de Dic. de
1919".
 (G.J. Nº 1286, p. 22).

ART. 1471.- (Bienes gravados). El acreedor que tiene prenda, hipoteca,

anticresis o privilegio sobre bienes determinados del deudor no puede embargar
otros si no somete previamente a venta judicial los primeros.

Fte: Cgo. it. 2911 -

Conc: p. c. 496 -
c.c. 1360 - 1398 - 1405 - 1409 - 1427 - 1433 -

El acreedor con garantí as reales o privilegio, debe someter al embargo, con

carácter previo, los bienes sobre los cuales tiene derechos reales inscritos o
someterlos a embargo conjuntamente con los no gravados, si el importe de su
crédito supera el valor de los bienes gravados.

ART. 1472.- (Extensión del embargo). El embargo comprende los accesorios,

pertenencias y frutos de la cosa embargada.

Fte: Cgo. it. 2912 -

Conc: p. c. 179 - 497 -
c. c. 82 - 83 - 84 -

En cuanto a la extensión del embargo, debe considerarse la inembargabilidad

de ciertos bienes, pormenorizadamente señalados en el art. 179 del p. c. que, en
lí neas generales, comprenden: cierto porcentaje del sueldo o salario del deudor; las
pensiones de jubilación, vejez, invalidez; los productos y prendas de uso personal
destinados a la alimentación y vestuario del deudor y su familia; los muebles
indispensables de su vivienda; libros, maquinas, herramientas y útiles en general
propios del ejercicio de la profesión u oficio del deudor; el patrimonio familiar; las
maquinarias y útiles e implementos en general de las actividades que sólo admiten
intervención (ejemplo, art. 183 del Cgo. de Minerí a); los mausoleos y los bienes del
servicio público. Debe también tenerse en cuenta las excepciones señaladas por el
art. 498 del p.c.

Jurisprudencia

1.- "El embargo de cualquier propiedad, comprende implí citamente los frutos".
(G.J. Nº 279, p. 1816).
 2.- "Una máquina de industria puede ser embargada, si ella se dio en
garantí a especial".
(G.J. Nº 749, p. 12).

3.- "El p. c. en su art. 472 (179, 7) prohibe el embargo de máquinas o

instrumentos que sirven al ejecutado para la enseñanza práctica o ejercicio
habitual de ciencias y artes... que embargado un piano del ejecutado cuya
esposa utiliza como profesora de música para dar clases particulares con las
que gana y ayuda al sostenimiento del hogar... es de equidad hacer extensiva
al caso la disposición legal citada, en interés de la familia que, según el art.
131 (193) de la Constitución está bajo la protección del Estado".
(G.J. Nº 1269, p. 115).

ART. 1473.- (Inscripción del embargo). Cuando el embargo afecta a bienes

inmuebles o muebles sujetos a registro, sólo surte efectos contra terceros desde su
inscripción en el registro.

Fte: Cgo. it. 2913 -

Conc: p. c. 502 -
c.c. 1474 - 1475 - 1476 - 1538 - 1552 -

La anotación, más propiamente que la inscripción, de la demanda y del

embargo en el Registro correspondiente (según se trate de inmuebles o muebles
sujetos a registro), es necesaria para los efectos señalados en este art. y debe
hacerse conforme dispone el art. 1552.

Jurisprudencia

1.- "Se aplica correctamente el art. 1473 del c.c., cuando se dispone la
inscripción en el registro de los derechos reales, del embargo tratándose de
bienes inmuebles sujetos a tal requisito a los efectos de su oponibilidad frente
a terceros.
(A.S. 58, de 8-V-80).

2.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 1470.

ART. 1474.- (Enajenaciones del bien embargado). No tienen efecto, en

perjuicio del acreedor embargante ni de los acreedores que intervinieron en la
ejecución:
1) Las enajenaciones del bien embargado.
2) Las enajenaciones de muebles o inmuebles sujetos a registro hechas antes
del embargo pero inscritas después, ni las de otros muebles si el adquirente
no ha tomado posesión de ellos con anterioridad al embargo.

Fte: Cgo. it. 2914 -

Conc: c. p. 344 -
c.c. 1473-

Este art. y el siguiente (1475) importan aplicación práctica concreta al caso en

estudio de la regla general del art. 1538, relativo a la función y a los efectos de la
inscripción, respecto de terceros. La exclusión dispuesta por el art. 1476, obedece a
igual razón.

El art. adolece del mal uso del término embargante (participio activo de
embargar, en el sentido de embarazar o impedir), tomado de la traducción del
Manual de Messineo, en lugar de la correcta locución de ejecutante que es la que
corresponde con propiedad a la frase dei creditori che intervengono nell'esecuzione
(del acreedor que interviene en la ejecución) de la disposición fuente, dejando de
lado la palabra alternativa pignorante (una de cuyas acepciones en italiano también
es embargante), que usa dicha disposición para mayor claridad solamente respecto
del medio para el que legisla.

ART. 1475.- (Constitución de patrimonio familiar con bienes embargados). La

solicitud del deudor para la constitución de patrimonio familiar no procede en
perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la
ejecución cuando:
1) Teniendo por objeto un bien inmueble no ha sido inscrita antes del embargo.

2) Comprendiendo muebles de uso ordinario, se hace en fecha posterior a la

que lleva el acta de embargo.

Fte: Cgo. it. 2915 -

Conc: c f. 30 - 32 -
c.c. 1473 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. anterior.
 ART. 1476.- (Hipotecas y privilegios). En la distribución de la suma obtenida
por la ejecución no se toman en cuenta: 1) las hipotecas, aun siendo judiciales, ni
las anticresistas inscritas después del embargo, y 2) los privilegios por créditos
nacidos después del embargo.

Fte: Cgo. it. 2916 -

Conc: c. c. 1473 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. 1474.

ART. 1477.- (Crédito embargado). La extinción, por causas posteriores al

embargo, de un crédito embargado no tiene efecto en perjuicio del acreedor
embargante ni de los acreedores que intervienen en la ejecución.

Fte: Cgo. it. 2917 -

Conc: c. c. 301 -

El art. se refiere al caso, por ejemplo, de un deudor cuyo crédito respecto de

un tercero hace embargar su acreedor. Hecho el embargo, ninguna causa de
extinción de ese crédito (novación, remisión, compensación, etc., v. gr.), puede
enervar la ejecución y el embargo. Desde el dí a que se notifica el embargo al
tercero, deudor del deudor ejecutado, aquél queda sujeto a las reglas que la ley
impone al depositario judicial, (arts. 504 del p. c. y 872, II del c.c.). No puede usar ni
disponer de la cosa embargada, en el sentido de que no puede entregar las cosas a
su acreedor ni cumplir su prestación en manos de éste.

Jurisprudencia

Véase el caso Nº 4 del art. 872.

ART. 1478.- (Efecto traslativo de la venta forzosa). La venta forzosa transfiere

en favor del tercero adjudicatario los derechos que tení a en la cosa quien ha sufrido
el embargo. Se salvan los efectos de la posesión de buena fe.

Fte: Cgo. it. 2919 -

Conc: c. c. 584 -

La venta (sea voluntaria o forzosa), transfiere el dominio al comprador que en

el caso de la subasta o venta forzosa se llama adjudicatario, (art. 540 del p.c.). La
posesión de buena fe, ha de considerarse según se trate de inmueble o mueble y
según las condiciones cumplidas para que pueda ser tenida en cuenta (arts. 134 y
150).

ART. 1479.- (Extinción de derechos de terceros sobre la cosa vendida). I.

Cuando el objeto de la venta forzosa es un inmueble o mueble sujeto a registro y la
subasta se efectúa con citación de los acreedores que tienen constituidas hipotecas
y antí cresis sobre el bien, estas se extinguen desde que el adjudicatario consigna el
precio de la venta a la orden del juez.

II. Cuando el objeto de la venta es una cosa mueble, quien tení a la propiedad
u otro derecho real sobre la cosa y no hizo valer su derecho en la ejecución
ya no puede hacerlo frente al adjudicatario de buena fe ni puede repetir de
los acreedores la suma distribuida.

Fte: Cgo. it. 2929 (para II) -

Conc: c. c. 1388, 5) - 1435, III) - 1558 -

La extinción de los derechos de terceros sobre la cosa vendida forzosamente,

se produce cuando esos derechos hayan sido satisfechos, aunque no inmediata y
efectivamente, pero sí en la correspondiente sentencia (de grados y preferidos),
porque el caso prácticamente supone un concurso. El importe de esos derechos,
está en el precio producido por la subasta y será recuperado por los interesados,
según el grado de preferencia que hayan acreditado en el juicio, en el cual,
necesariamente, han debido intervenir para que el art. tenga efecto sobre ellos. El
prf. II, se explica lógicamente, porque es consecuencia de la negligencia del
interesado. Sin embargo éste no ha perdido su derecho contra el deudor.

ART. 1480.- (Evicción). I. El adjudicatario que sufre la evicción de la cosa

puede pedir se le restituya el precio no distribuí do todaví a y, si la distribución ya
tuvo lugar, puede repetir la parte cobrada por cada acreedor y el residuo que pudo
haber recibido el deudor.

II. En caso de evicción parcial, el adjudicatario tiene derecho a repetir una

parte proporcional del precio aun cuando, para evitar la evicción, haya pagado una
suma de dinero.
 III. El adjudicatario no puede repetir el precio a los acreedores hipotecarios,
anticresistas y privilegiados, a quienes no era oponible el motivo de la evicción.

Fte: Cgo. it. 2921 -

Conc: c. c. 625 - 626 -

Las reglas relativas a la evicción, en el caso de venta forzosa (arts. 1480 y

1483), derogan los principios generales sobre evicción (Messineo), porque la venta
forzosa (aunque está definido su efecto traslativo de dominio según la regla ya vista
del art. 1478), no es venta en el sentido exacto del término, y la asignación tampoco
es venta. Se comprende la observación de Messineo, teniendo en cuenta que la
venta forzosa, para el adjudicatario, es una transferencia a tí tulo derivativo del
derecho que sobre la cosa correspondí a al que ha sido ejecutado, (deudor o tercero
que hipotecó alguno de sus bienes para respaldar al deudor, v. gr.). De esta
consecuencia, deriva igualmente, que las reglas de la lesión y de los vicios de la
cosa no tienen aplicación en la venta forzosa.

ART. 1481.- (Lesión y vicios de la cosa). I. La venta forzosa no puede ser

impugnada por lesión.
II. Tampoco tiene lugar la responsabilidad por vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 2922 -

Conc: c. c. 562, 4) - 629 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Las ventas verificadas en público remate, no dan lugar a la acción

rescisoria por lesión enorme".
(G.J. Nº 672, p. 34).

2.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 562, 1 del art. 629, 1 del art. 631, 1
del art. 632.

ART. 1482.- (Asignación de los bienes embargados en favor del acreedor).

Las normas de la venta forzosa se aplican al caso en que, según lo previsto por el
Código de Procedimiento Civil, se asignan al acreedor los bienes embargados, salvo
lo dispuesto en los artí culos siguientes.
 Fte: Cgo. it. 2925 -
Conc: p. c. 532, II) -

La asignación (forzosa también), de los bienes embargados en favor del

acreedor ejecutante, tiene lugar, cuando no se presentaron postores a la subasta,
por el importe del ochenta por ciento de la última base del remate (art. 542 del p.c.).
Tratándose de crédito asignado, el derecho del acreedor ejecutante no se extingue
en tanto dicho crédito no haya sido satisfecho (art. 1484), porque mientras en la
venta o en la asignación forzosa, el acreedor, recibe su dinero (resultante del
remate) o el bien asignado, con lo que extingue su crédito, para que en el caso del
art. 1484 se produzca la extinción, tiene que producirse previamente el ingreso en el
patrimonio del acreedor, del importe del crédito.

Jurisprudencia

1.- "Para que el bien embargado pueda ser adjudicado al ejecutante, es

necesario que preceda la formalidad de la subasta y resulte no haber postor".
(G.J. Nº 514, p. 10).

2.- En el mismo sentido.

(G.J. Nº 607, p. 14).

ART. 1483.- (Evicción de la cosa asignada). I. Si el asignatario sufre evicción

tiene el derecho de repetir lo que ha pagado a los otros acreedores y el saldo que
ha podido recibir el deudor.

II. El acreedor conserva sus derechos frente al deudor, pero no las garantí as
prestadas por terceros.

Fte: Cgo. it. 2927 -

Conc: c. c. 1482 -
Véase en lo pertinente la anot. al art. 1480.

ART. 1484.- (Asignación de crédito). Cuando lo asignado es un crédito, el

derecho que tiene el acreedor se extingue sólo con el cobro del crédito asignado.

Fte: Cgo. it. 2928 -

 Conc: c. c. 308 - 1482 -
Véase lo pertinente en la anot. al art. 1482.

ART. 1485.- (Nulidad de los actos ejecutivos). No es oponible al adjudicatario

o al asignatario la nulidad de actos ejecutivos que hayan precedido a la adjudicación
o asignación, excepto el caso de colusión con el acreedor ejecutante. Los otros
acreedores no están obligados a restituir lo recibido por efecto de dichos actos
ejecutivos.

Fte: Cgo. it. 2929 -

Conc: c. c. 1482 -

Por regla general, al adquirente o adjudicatario, sobre la base de la venta,

como al asignatario, sobre la base de la asignación, les es inoponible la nulidad de
los actos ejecutivos, a menos que se hubiera dado el supuesto de una colusión con
el ejecutante, extremo en el cual los otros acreedores no están obligados a restituir
lo recibido por razón de la ejecución.

La exclusión de los otros acreedores de la restitución en el supuesto de

colusión (fase final del art.), así como la repetida mención de los acreedores que
intervienen en la ejecución (arts. 1474, 1475 y 1477), alude indudablemente a la
ejecución forzosa concursal.

En el examen de la sección, se ha supuesto que la venta forzosa de los

bienes del deudor sea demandada por un solo acreedor. Sin embargo, es posible
que a un embargo se añadan otros embargos, simultánea o sucesivamente, por
acción de otros acreedores. En tal supuesto, los procedimientos ejecutivos se
unifican, necesariamente, como consecuencia de los diversos procesos ejecutivos
promovidos contra el deudor (art. 564 p.c.), en un proceso concursal, para cuya
procedencia deben concurrir por lo menos tres acreedores (art. 565 p.c.) y que se
sustanciará conforme a las reglas del concurso necesario (arts. 568 y s. del p.c.).
Naturalmente, que el concurso debe ser expresamente demandado por alguno de los
acreedores, para que proceda la acumulación de procesos.
 TITULO IV

DEL TIEMPO, DE LA PRESCRIPCION Y DE LA CADUCIDAD

CAPITULO I

DE LA COMPUTACION DEL TIEMPO

ART. 1486.- (Disposición general). El tiempo se computa, para fines de

derecho, conforme al calendario gregoriano.

Fte: Nov. Recop. Lib. 1, tí t. 1, ley 14 - Cgo. it. 2963, 1) -

Conc: c. c. 136 - 508 - 959 - 1487 - 1491 -

Puede observarse, en primer término, la ubicación que se ha asignado en el

Código al tí tulo en examen. Así como se ha insertado la usucapión o prescripción
adquisitiva entre las reglas de los modos de adquirir la propiedad, habrí a
correspondido ubicar la prescripción liberatoria entre los modos de extinguir las
obligaciones, que pueden ser legales y voluntarios o convencionales. Entre los
primeros (como la confusión y la compensación), está la prescripción liberatoria,
tanto según el criterio doctrinal moderno (Mazeaud), como según algunas
manifestaciones del criterio legislativo que sigue dicha orientación doctrinal (v. gr.
Proyecto franco-italiano del Código de las obligaciones de 1927, arts. 234 a 259; cit.
Planiol y Ripert).

Sin embargo, en este punto, ha de tenerse en cuenta que con la prescripción

no se extinguen sólo obligaciones, sino derechos y acciones en general y parece
más adecuada su inserción entre las consecuencias del no ejercicio oportuno de la
acción, que la ley acuerda para la protección jurisdiccional de los derechos. Pues, en
rigor, la prescripción es un modo de extinción, no de la obligación misma, sino de la
acción que sanciona la obligación, como se advierte con propiedad (Mazeaud).

Cuestión esta última, no obstante parecer prácticamente que quedarí a todo

dicho en relación con el objeto de la prescripción, que es motivo de arduas
discusiones en la doctrina sobre si es la acción o es el derecho lo que,
efectivamente, deviene inexigible por la prescripción (Scaevola).

Un breve sí ntesis de ello, enseña (Ruggiero, Enneccerus, cit. Scaevola) que si

bien en el sistema legal romano la prescripción afectaba a la acción, quedando vivo
el derecho, en el sistema legal actual se considera que también éste queda afectado,
como señala Enneccerus, a tenor de las disposiciones del c. c. alemán que comenta,
cuando indica que la prescripción no es sólo de las acciones sino también de las
pretensiones. Entre los procesalistas, Chiovenda, sostiene una sustancial autonomí a
de la acción en relación con la pretensión o derecho subjetivo, mientras Prieto
Castro (cit. Scaevola) sostiene la tesis contraria (Ruggiero y Enneccerus). Según
Castán (cit. Scaevola), si bien de ordinario coinciden la acción en el sentido del
derecho civil o pretensión y la acción procesal, existen excepciones, en las que
puede exigirse la protección judicial a pesar de no existir en absoluto una pretensión,
o a pesar de no existir todaví a ésta o de ser incierta, como sucede, v. gr., en las
acciones declarativas o de constatación, especialmente en las de constatación
negativa, como las que se refieren, por ej., a la declaración en juicio de la
inexistencia de una relación; o también como las acciones de modificación de
derechos o la de embargo preventivo. Para la mejor comprensión de este punto,
cabe señalar un ej. más concreto: Cuando el hijo ilegí timo (en las legislaciones que
hacen esa distinción, no permitida ya en Bolivia de acuerdo al art. 176 del c.f. en
aplicación del art. 195 de la Const.), que no tiene por consiguiente ninguno de los
derechos subjetivos inherentes a los hijos legí timos, ejercita la acción que le
reconoce la ley para obtener esa legitimidad, sin tener la titularidad del derecho
subjetivo que de la legitimidad dimana, tiene una titularidad de la acción para
adquirir ésta y aquéllos. Si deja caducar la acción, pierde la facultad de accionar,
pero no ha perdido con ello ningún derecho subjetivo preexistente, porque no llegó a
adquirirlo, pese a lo cual, sin embargo, tení a acción. Preexistentemente sólo tení a un
interés en la adquisición de esa titularidad, lo que no es igual, se dice, a tenor de lo
que enseña Carnelutti: pretender es hacer valer un derecho, o, mejor, un interés
como si fuera un derecho. Otro ejemplo, indudablemente claro, es la prescripción de
la acción para reclamar las pensiones atrasadas de la deuda alimenticia (que ha de
considerarse incluida en el caso 3) del art. 1509), pero que no prescribe con ella el
derecho -pretensión- a percibir alimentos, porque nace y se extingue por
circunstancias meramente personales e, inclusive, puede renacer si subsiste la
necesidad de aquéllos (Sarasola, cit. Scaevola). Igual cosa puede decirse de la
acción y del derecho de los maestros y otros comprendidos en la regla 1) del art.
1511.

Todo lo dicho, ha de entenderse aplicable a la extinción prescriptiva de los

derechos de crédito: la prescripción como pérdida de la acción. Cuando se trata del
dominio, es efectivamente el derecho real el que se pierde por ella, perdiendo por
consecuencia, la de la acción a él inherente (Scaevola).

Una otra cuestión deriva de lo expuesto y es la relativa a que si sólo

prescriben las acciones o también las excepciones, distinción que se apoya en el
principio quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum (Ruggiero, cit.
Scaevola). Si las excepciones no son sino defensas o contradicciones de la acción,
sólo se usan cuando ésta se promueve y resulta que protege el derecho a ejercerla
en todo tiempo, aunque no sea más que oponiéndola cuando la acción se haya
extinguido por prescripción. Para Enneccerus (cit. Scaevola), las prescripciones que
reglamentan los códigos lo son de pretensiones y las excepciones en sí no están
sujetas a prescripciones.

Las reglas del capí tulo, norman la forma de computar el tiempo, habida
cuenta que el transcurso de éste es el elemento básico para que desaparezca la
acción por prescripción. Principio básico, también es que la prescripción se computa
por dí as y no por horas (art. 1494). El dies a quo, esto es, el dí a en que comienza
el plazo no se cuenta. El último dí a del plazo o dies ad quem, debe transcurrir
enteramente para que se repute expirado el plazo, conforme explica el ejemplo
contenido en el art. 1487. Si el dí a último resulta ser festivo o inhábil, oficialmente
declarado, para cumplir actuaciones en él, se considerará vencido el plazo al dí a
siguiente útil (art. 1490).

Se ha señalado dos fuentes al art. en examen. La del Cgo. modelo, se refiere

concretamente al cómputo de los términos de prescripción que se sujeta al
calendario común. La de la Nov. Recop., es una regla relativa al cómputo del tiempo
en general de acuerdo al calendario gregoriano, disposición que ha sido aceptada y
declarada en vigor por Auto Supremo de la Corte Suprema de Justicia, publicado en
la Gaceta Judicial Nº 152, p. 681 (cit. de A. Moscoso).

Jurisprudencia

"El computo de dí as, meses y años, en lo civil, se rige por el Calendario

gregoriano, mandado cumplir por la ley 14, tí t. 1º, Lib. 1º de la Nov. Recop.
de Castilla y aceptado por el art. 1555 del c. c. (abrg. = al 1488 del vigente),
por la jurisprudencia y por las costumbres".
(G.J. Nº 152, p. 681).

ART. 1487.- (Computación de los meses y los años). I. El mes o los meses y
el año o los años se computan desde el dí a siguiente de su iniciación hasta el dí a
de la fecha igual a la del mes o de los meses y a la del año o de los años que
respectivamente sean necesarios para completarlos. Así , el lapso comenzado el dí a
15 de un mes concluirá el dí a 15 del mes correspondiente para completarlo,
cualquiera sea el número de dí as del mes o de los meses y del año o de los años.
II. Si el lapso debe cumplirse en un dí a que no tenga el mes se entenderá
cumplido el último dí a de ese mes.

Fte: Cgo. it. 2963, 4) y 5) -

Conc: c f. 179 - c. com. 544 - 791 -
c.c. 1486 - 1488 - 1494 -

ART. 1488.- (Computación por dí a). I. Los lapsos de dí as se cuentan desde el

dí a siguientes al del comienzo, cumpliéndose en el dí a que corresponda.
II. Los dí as se entienden de veinticuatro horas completas que corren de una
medianoche a otra.

Fte: Cgo. it. 2963, 2) -

Precd: c. c. abrg. 1555 -
Conc: c.f. 179 - c. com. 544 - 971 - p.c. 140 -
c.c. 1487 - 1489 - 1490 -

El tiempo, desde las antiguas legislaciones se cuenta, para los efectos del
tí tulo en estudio, por dí as y no por horas. Scaevola cita el ejemplo del Digesto (Lib.
41, tí t. 3º, leyes 6 y 7): in usucapionibus non a momento ad momentum, sed totum
postremum diem computamus. La razón estriba en la dificultad probatoria respecto
de la hora en que el hecho se haya iniciado y porque generalmente los actos que se
instrumentan o exteriorizan documentalmente sólo dejan constancia del dí a, mes y
año, referencia con la que necesariamente ha de hacerse concordar esa realidad, a
los efectos de la prueba.

La indicación de qué ha de entenderse por dí a (prg. II), tiene la importancia

de señalar que el mismo ha de considerarse transcurrido í ntegramente, cuando se
llega a las veinticuatro horas.

Jurisprudencia

"Siendo el término legal una de las principales bases de la prescripción, es

 indispensable, para ganarla contradictoriamente, probar el tiempo en que
empezó a correr, sin cuya constancia no tendrí a aplicación este art. 1555
(1488)".
(G.J. Nº 477, p. 75).

ART. 1489.- (Continuidad de los lapsos). I. Los lapsos transcurren

continuamente hasta la expiración del último dí a, incluyendo los dí as domingos,
feriados e inhábiles.
II. Se exceptúan de esta regla los casos en que por determinación expresa
deban contarse los dí as útiles solamente.

Conc: c. com. 544 - p.c. 141 -

c.c. 1488 -

El transcurso del tiempo, elemento puramente objetivo de la prescripción

liberatoria (el elemento subjetivo es la inactividad del titular de la acción: v. la anot.
al art. 1492), suele considerarse como el que la determina y es al que se refiere
concretamente el art., de tal manera que, el lapso, especí ficamente fijado por la ley
para cada clase de acciones, por el decisivo influjo que le atribuye el art., ha de
transcurrir en su integridad, sin interrupción de ninguna especie que altere su
continuidad.

ART. 1490.- (Vencimiento en dí a festivo o inhábil). Los lapsos cuya conclusión

cayere en dí a festivo o inhábil oficialmente reconocido, se consideran vencidos al dí a
siguiente útil.

Fte: Cgo. it. 2963, 3) -

Conc: c. com. 545 - p.c. 142 -
c.c. 1488 -

ART. 1491.- (Reserva de otras disposiciones). Las reglas anteriores son

aplicables a reserva de las leyes y negocios jurí dicos que dispongan otra forma de
computación del tiempo en casos particulares.

Conc: c. com. 570 -

c.c. 1486 y s. -
CAPITULO II
 DE LA PRESCRIPCION

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1492.- (Efecto extintivo de la prescripción). I. Los derechos se extinguen

por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley
establece.
II. Se exceptúan los derechos indisponibles y los que la ley señala en casos
particulares.

Fte: Cgo. it. 2934 -

Precd: c. c. abrg. 1562 - 1566 -
Conc: c.f. 89 - 140 - 188 - 191 - c.s.s. 230 - c. tb. 41 y s. -
53 - 60, i.f. -
c. com. 589 - 590 - 599 - 618 - 681 - 688 - 938 - 957 - 1040 - 1041 -
1259 - 1308 - 1470 - 1639 -
c.c. 128 - 129 - 130 - 138 - 202 - 244, 2) - 290 - 351, 7) - 365 - 446 -
552 - 556 - 557 - 564 - 605 - 635 - 661 - 681 - 742 - 743 - 769 - 1011
- 1032 - 1125 - 1166 - 1207 - 1277 - 1454 - 1456 - 1493 - 1497 - 1507
- 1518 - 1557, 3) - 1558 -

La prescripción es el modo con el cual, mediante el transcurso del tiempo, se

extingue un derecho por efecto de la falta de su ejercicio. Presupuesto de ella es la
inactividad del titular del derecho, durante el tiempo que está fijado por la ley
(Messineo). Para Casiodoro es la patrona generis humani y para Cicerón el finis
sollicitudinis, et periculi litium (ambos cit. por Giorgi).

Extingue el derecho a ejercitar la acción legal para obligar el cumplimiento de

la obligación.

Los efectos de esta modalidad prescriptiva son liberatorios: al destruir el

derecho éste no se adquiere por nadie, a diferencia de la adquisitiva o usucapión en
que la cosa o derecho que se pierde por el antiguo dueño, se adquiere por el
prescribente (Scaevola; v. la anot. al art. 134).

En cuanto a sus antecedentes históricos, los más remotos, según Scaevola,

datan de una Constitución del año 424 de Teodosio II, en la que aparece ya
señalado el plazo de treinta años para todas las acciones que no lo tuvieren fijado
por tiempo más breve. La ley 22, tí t. 19, de la Partida 3ª, contiene la principal norma
de prescripción liberatoria del sistema histórico español, al que está emparentado el
sistema legislativo patrio. Dice: perezoso sseyendo algun ome treynta años
continuamente que non demandasse en juyzio sus debdas a aqllos que gelas
deuiessen pudiendolo fazer, y dende adelante gelas quisiesse demandar poder
sseyen amparar contra el por ese tyepo, y non sserien tenudos de gela pagar ssi
non quisiessen. En la ley 63 de Toro, se disgrega el plazo según la prescripción de
que se trate: el derecho de ejecutar por acción personal se prescribe por diez años y
la acción personal y la ejecutoria dada sobre ella se prescribe por veinte años, y no
menos; pero donde en hay hipoteca, o donde la obligación es mista personal y real,
la deuda se prescribe por treinta años, y no menos. Nótese que la prescripción de
10 y 20 años, establecida en los plazos acortados por la citada Ley de Toro, ha
regido hasta hace poco en el derecho nacional con el art. 1562 del c. c. abrg., cuya
fuente está en la ley 5, tí t. 8 del Lib. 11 de la Nov. Recop.

El fundamento o razón de ser de este instituto, reposa en las exigencias del

orden y la paz sociales. En interés de la certeza de las relaciones jurí dicas, importa
liquidar lo atrasado y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos tí tulos se han
perdido o cuya memoria se ha borrado (Planiol y Ripert, Messineo). Una
incertidumbre permanente y universal, tendrí a como consecuencia una perturbación
general e incesante (Laurent, cit. por Scaevola).

También se atribuye a la prescripción, como fundamento, una presunción de

pago, por la cual se supone pagado el acreedor que durante cierto lapso no dirige
reclamación a su deudor (Mazeaud), razón que conduce a asignar a la prescripción
plazos relativamente breves. Es la prescripción extintiva denominada impropia en la
doctrina, que nunca fue considerada por las leyes romanas y que fue introducida por
el Derecho canónico, con plazos breves (seis meses, un año), para los créditos
pequeños, que se pagan manualmente y generalmente sin recibo (Giorgi).

Determinar la naturaleza de esta prescripción, supone, cual observa Scaevola,

fijar qué es lo que se quiere decir con el uso del verbo prescribir y qué efectos
produce (de los mismos se ha hablado ya al empezar esta anot.).

Supone la imposibilidad de ejercicio, la radical ineficacia y absoluta

improsperabilidad en cualquier momento posterior por radical extinción del derecho,
acción o situación jurí dica, en que la acción prescrita hubiera caí do, acción que en
tal eventualidad nunca es inoperante por ministerio de la ley, sino, propiamente
hablando, es desconocible por el obligado a virtud de su no oportuno ejercicio.

Se suele confundir la naturaleza de la prescripción con el medio procesal para

hacerla valer y de ordinario se la considera como una excepción, que apenas es la
cara activa o la exteriorización de la institución en estudio, porque, en rigor, la
prescripción es el fondo jurí dico o fundamento de la excepción. Es una institución
que actúa como medio de contraataque (Scaevola), con un significado algo más
amplio que la mera excepción en sentido procesal conocida como defensa del
demandado, porque puede servir también al actor para apoyarse en ella para
impugnar la exigencia o propia excepción (de otra pretensión) del demandado por él.

En la esfera puramente procesal, la prescripción opera como excepción

perentoria que no extingue la pretensión (la cual subsiste como obligación llamada
natural) y que sólo se la opone, terminada o cumplida la prescripción, por el
obligado que está facultado para denegar la prestación en su mérito, (Enneccerus,
cit. Scaevola).

De las consideraciones hechas hasta aquí sobre la naturaleza de la

prescripción, deriva la procedencia de definir su objeto, definición que ya está
explicada en la anot. al art. 1486 (v. la misma).

El art. habla de que la prescripción extingue el derecho cuando su titular no

lo ejerce durante el tiempo, etc., en lugar de decir cuando su titular no lo ejercita,
que es la expresión correcta empleada por su modelo el art. 2934 del Cgo. it.

Mas, lo importante respecto de este punto es señalar los requisitos que

establece el art. en examen para que se opere la prescripción.

No es suficiente el mero lapso fijado por la ley, porque sin más, su transcurso
antes que término prescriptivo, serí a propiamente de caducidad o decadencia. Por
eso la ley señala dos elementos para integrar la prescripción liberatoria: el tiempo en
conjunción con la inactividad del titular de la acción. El primero es un elemento
objetivo, el segundo es subjetivo. Su resultado final, cumplida la prescripción, es que
el deudor queda liberado. Respecto del elemento subjetivo, Scaevola, pluraliza y
habla de la inactividad de las partes, esto es, tanto del titular de la acción como del
obligado. Y señala, no sin razón, quo no sólo se trata de la pasividad del titular de
la acción o acreedor, durante cierto tiempo, lo que acarrea la prescripción.
Supóngase, por ej., que cualquiera de las prescripciones que señala el art. 1509
(dos años), están a punto de cumplirse, sin que el titular haya ejercitado la acción y
que, el sujeto obligado o deudor, voluntariamente, efectúa un pago parcial y pide al
acreedor un plazo para pagar el saldo, plazo que sobrepasa el lapso para la
prescripción. O admí tase la posibilidad de que el obligado no oponga la prescripción
frente a una reclamación venida extemporáneamente, lo que importa una inactividad
del deudor en oponerla, que no puede ser suplida de oficio (art. 1498).

Pero, estas actitudes pasivas del obligado no son consideradas por parte de
los autores ni por la ley. Se concreta así los requisitos a los dos señalados por el
art. 1º) existencia del derecho o, en general, de la relación jurí dica, y 2º) transcurso
del tiempo.

El parágrafo II, señala, en realidad, un tercer requisito: la prescriptibilidad del

derecho o acción. No es suficiente el presupuesto de que el derecho o la relación
jurí dica exista (requisito 1º), sino que tal derecho o relación jurí dica, no estén,
excepcionalmente, excluí dos de la prescripción, sea por razón de su contenido
jurí dico, sea por razón de los sujetos en ella implicados. Surge de ello que la
prescripción extintiva es de derecho estricto, que no puede hacerse extensiva ni para
restringirla ni para ampliarla, por ví a de interpretación o por deducciones que
perezcan más o menos lógicas a casos diversos de los señalados por la ley
(Scaevola).

Sobre tales fundamentos, el prg. II, en examen, se refiere a la

imprescriptibilidad que puede ser absoluta o condicionada a la intervención de
determinadas circunstancias. Ejemplificativamente, pueden considerarse
comprendidos en este precepto los derechos de la personalidad, como v. gr. las
acciones referidas al apellido de familia, al estado y capacidad de las personas; los
derechos familiares personales, como la alegación de nulidad del matrimonio (art. 79
c. f.) o la declaración judicial de maternidad (art. 212, c. f.) o las acciones que
integran, en general, un derecho de ejercicio facultativo o potestativo. Entre los
casos particulares señalados por la ley: el derecho de cerramiento (art. 114), la
acción de nulidad (art. 552), la excepción de anulabilidad (art. 557), el derecho de
pedir la división de la herencia (art. 1233, I) que se aplica a las cosas comunes que
se posean proindiviso (art. 171), la acción de reivindicación (art. 1454). También ha
de tenerse en cuenta, para el efecto, las cosas que están excluí das del comercio de
los hombres.
 Jurisprudencia

1.- "La prescripción de la acción ejecutiva es la destrucción (de ésta), cuando

pasó el tiempo señalado por la ley para prescribir".
(G.J. Nº 27, p. 237).

2.- "La prescripción del derecho procede como castigo de la inacción o

negligencia del acreedor, teniendo, al efecto, en cuenta sólo el lapso de
tiempo fijado por ley".
(G.J. Nº 326, p. 3090).

3.- "La ley (para imponer la prescripción) no distingue las acciones

procedentes de instrumentos públicos de las que lo son de instrumentos
privados".
(G.J. Nº 389, p. 205).

4.- "La prescripción como tí tulo puede hacerla valer el actor".

(G.J. Nº 563, p. 23).

5.- "La prescripción liberatoria se refiere a la extinción de las acciones y no

puede aplicarse al restablecimiento de los derechos ya extinguidos por pago;
ni la falta de inscripción de un gravamen cancelado autoriza restablecer el
crédito por prescripción".
(G.J. Nº 835, p. 68).

6.- "Si bien los actores tuvieron derecho para demandar la restitución del
precio de la finca que... vendió como tutor de su hijo, no lo ejercitaron desde
el dí a en que éste llegó a su mayoridad; por tal motivo, en el transcurso de
33 años se ha extinguido ese derecho".
(G.J. Nº 837, p. 95).

7.- "No existe prescripción extintiva contra los derechos del fisco".
(G.J. Nº 1225, p. 103).

8.- "Las deudas al Estado son imprescriptibles".

(G.J. Nº 1320, p. 79).
 9.- "Según el art. 1562 (1492) del c.c., que se refiere a las acciones en
general, la prescripción viene a ser lo mismo que destrucción, en cuyo
sentido el derecho de ejecutar por obligación personal prescribe cumplido el
plazo que señala la ley".
(G.J. Nº 1358, p. 81).

10.- "La prescripción extintiva o liberatoria extingue la acción emergente de

las obligaciones y se opera por el transcurso de cierto tiempo, cuando no se
ejercita dentro de él la acción legal correspondiente".
(G.J. Nº 1589, p. 136).

11.- "Aunque la prescripción se halle (normada) en el ámbito del derecho

privado, sus alcances son de interés público".
(G.J. Nº 1619, p. 142).

12.- V. los casos Nos. 5 del art. 136; 17 del art. 1233.

ART. 1493.- (Comienzo de la prescripción). La prescripción comienza a correr

desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de
ejercerlo.

Fte: Cgo. it. 2935 -

Conc: c. f. 341 - c. p. 102 - c. tb. 54 -
c.c. 1492 -

El punto de arranque para computar la prescripción, es el dí a a partir del cual

puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el dí a en que el
acreedor puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo
condición suspensiva o contra el acreedor a término. El cómputo arranca en estos
casos desde el dí a del cumplimiento del término o de la condición. Como ya se dijo
(Anot. al art. 1488), el tiempo de la prescripción se cuenta por dí as enteros y no por
horas (art. 1494). Siendo el término de la prescripción, siempre un perí odo de
tiempo, solamente puede considerárselo cumplido cuando ha transcurrido el último
dí a del término, esto es, como dicen el art. 1494 y Messineo, cuando expira el último
instante del dí a final.

Jurisprudencia
 1.- "El tiempo para la prescripción de las acciones ejecutivas se cuenta desde
aquel (dí a) en que se puede usar del medio extraordinario y pronto que (la
ley) concede para interponerla".
(G.J. Nº 27, p. 138).

2.- "El principio de la prescripción de las acciones (se fija) en el momento en

que el acreedor puede cobrar lo que se le debe".
(G.J. Nº 27, p. 238).

3.- "El término de la prescripción de la acción basada en documento privado,

se computa desde el dí a que la obligación debió ser cumplida".
(G.J. Nº 447, p. 753).

4.- "Siendo exigible la obligación al vencimiento del plazo o al cumplimiento

de la condición, el término de la prescripción debe computarse desde
entonces".
(G.J. Nº 438, p. 671).

5.- V. el caso Nº 2 del art. siguiente.

ART. 1494.- (Cómputo de la prescripción). La prescripción se cuenta por dí as

enteros y no por horas, cumpliéndose al expirar el último instante del dí a final.

Fte: Cgo. fr. 2260 - Cgo. it. 2962 -

Precd: c. c. abrg. 1555 -
Conc: c. p. 102 -
c.c. 136 - 1487 -
V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia

1.- "Según el art. 1555 del c. c. la prescripción, tanto de dominio como la

liberatoria, se gana cuando se ha cumplido el último dí a del término".
(G.J. Nº 1285, p. 23).

2.- "En el cómputo de la prescripción, para saber cuál es el último dí a en que

ella se gana, forzosamente ha de conocerse cuál es el primero de su
iniciación".
 (G.J. Nº 1285, p. 23).

ART. 1495.- (Régimen legal de la prescripción). No se puede modificar el

régimen legal de la prescripción ni prescindir de él, bajo sanción de nulidad.

Fte: Cgo. it. 2936 -

Conc: c. com. 1043 -
c.c. 454, II ) - 1496 -

No puede determinarse el término prescriptivo mediante convención, porque el

régimen legal de la prescripción es de interés general, de orden público y, por eso,
las convenciones privadas no pueden tener ninguna influencia sobre la prescripción.
Sin embargo, algunas prácticas, particularmente en las pólizas de seguros, señalan
plazos más breves de prescripción que los establecidos por la ley, como hacen notar
Planiol y Ripert y que no deberí a admitirse. Una cláusula extensiva que pretenda
prolongar el perí odo legal de la prescripción, es nula, porque, en realidad, implica
una renuncia anticipada de la misma, prohibida por el art. 1496. Permitir una
modificación del régimen legal de la prescripción, mediante acuerdos convencionales,
equivaldrí a a suprimir de hecho la institución (Planiol y Ripert).

El c. com. (art. 1043), entre sus disposiciones generales para la materia de

seguros, declara nulo el pacto que extienda o reduzca el plazo de la prescripción así
como toda estipulación que fije términos para interponer acciones judiciales.

La rúbrica de la disposición fuente: inderogabilidad de las normas sobre la

prescripción, tiene más propiedad que la del art.

ART. 1496.- (Renuncia de la prescripción). I. Sólo se puede renunciar a la

prescripción cuando ella se ha cumplido y se tiene capacidad para disponer
validamente del derecho.
II. La renuncia puede también resultar de un hecho incompatible con la
voluntad de hacer valer la prescripción.

Fte: Cgo. it. 2937 -

Conc: c. c. 136 - 446, III) - 454, II) - 1495 - 1500 -

Naturalmente que quien tiene capacidad de disponer, puede, ganada la

prescripción, es decir, cumplido el plazo legal fijado para ésta, renunciarla, expresa o
tácitamente. Este segundo caso, al que menciona el prf. II del art., se presenta
frecuentemente en el pago de la obligación natural (deber moral, art. 964). También
puede consistir en el hecho de que el deudor ejecutado, pudiendo oponer la
excepción de prescripción, no lo hace y se aviene a cumplir su obligación o deja
proseguir la ejecución forzosa. Esos son los hechos incompatibles con la voluntad de
hacer valer la prescripción. El precepto, está reiterado en el del art. 1500, relativo al
cumplimiento total o parcial de una obligación prescrita.

Cabe destacar que la prohibición de la renuncia anticipada tiene mayor

importancia en la prescripción extintiva, porque abarca más campo de acción. Por
eso advierte la doctrina (Scaevola), que la permisión legal serí a poner en manos de
los acreedores la facultad de exigir de los deudores la privación de un legí timo
medio de extinción de las obligaciones con que cuentan. El precepto, está también
como el del art. anterior, inspirado en una razón de interés social relacionada con la
seguridad de las situaciones jurí dicas que, de otro modo, pueden resultar inciertas.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 4 del art. 1498.

ART. 1497.- (Oportunidad de la prescripción). La prescripción puede oponerse

en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está
probada.

Fte: Cgo. fr. 2224 -

Precd: c. c. abrg. 1513 -
Conc: p. c. 336, 9) - 337 - 342 - 344 -
c.c. 1492 -

La prescripción, siempre ha sido considerada, cuando se la opone como

excepción, una de carácter perentorio, esto es, que enerva y destruye la acción
contraria. Y como tal, según el criterio bien fundado del art. puede ser opuesta en
cualquier estado de la causa, vale decir, aun en ejecución de sentencia. La falta de
coordinación, ha hecho que el Procedimiento civil no confirme concordantemente ese
principio y establezca que la prescripción pueda ser opuesta como excepción previa
sólo antes de la contestación (art. 337 p.c.) o como perentoria, si no ha sido
propuesta como previa, sólo en la contestación (art. 342). En ejecución de sentencia,
sólo se admiten (art. 344 p.c.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en
documentos preconstituidos. Es indudable la ausencia de concordancia entre el art.
1497 del c. c. y las disposiciones citadas de su procedimiento. Además, la
prescripción, interrumpida por la demanda, nunca puede resultar excepción
sobreviniente.

La solución, hasta tanto se corrija esta notoria anomalí a, ha de buscarse en la

interpretación de los arts. 228 de la Constitución y 4º de la l.o.j. Así como respecto
de la Const. las leyes sustantivas presuponen la reglamentación de sus principios,
las leyes procedimentales implican la reglamentación, o modo de realizar, de los
principios de las leyes sustantivas. Por cuya consecuencia ha de prevalecer en el
ámbito de la aplicación de las leyes, el art. 1497 del c. c. sobre los citados arts. del
p. c. como prevalecen los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de los
códigos sustantivos.

La condición in fine del art.: si está probada, ha de entenderse en el sentido

del art. 336, caso 9) del p.c., cuando sea susceptible de considerarse como de puro
derecho, esto es con prueba preconstituida al sólo efecto de aplicar la ley a la vista
de la misma y del cotejo de fechas, para determinar simplemente si el tiempo
señalado por la ley ha transcurrido plenamente.

No se considera la prescripción una verdadera causa de extinción de las

obligaciones, porque deja subsistente, con cargo al deudor, una obligación natural,
llamada ahora deber moral por el art. 964, cuya prestación, (se haga bajo una y otra
denominación), voluntaria y espontanea, no puede repetirse.

ART. 1498.- (Imposibilidad de aplicar de oficio la prescripción). Los jueces no

pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido opuesta o invocada por quien
o quienes podí an valerse de ella.

Fte: Cgo. it. 2938 -

Precd: c. c. abrg. 1515 -
Conc: p. c. 335 -

Así se funde en el interés del orden público, la prescripción, como modo

extintivo de derechos en el dominio de aplicación del Derecho civil, es un medio
defensivo que incumbe al interesado alegarlo, sin que, por esa razón, pueda el juez
declararlo de oficio. Por otra parte, es un medio de defensa cuya demostración
corresponde a la parte interesada (carga de la prueba), a quien no puede suplir de
oficio el juez.

Ni el juez, ni la ley misma dice Scaevola, ante una concreta pretensión del
titular de los derechos y de la posibilidad de su ejercicio, pueden conocer de
antemano si en tal caso ha concurrido el hecho fundamental integrativo de la
prescripción, que más que en la circunstancia objetiva del mero transcurso del
tiempo, está en la subjetiva no exteriorizada en la inacción del titular. Pues, si bien
se puede saber siempre, judicial y legalmente, que desde el nacimiento de la acción
hasta la del planteamiento de ésta, ha transcurrido un determinado plazo para
prescribir, no se puede conocer ex oficio si hubo efectivo abandono o dejación del
ejercicio de la acción, hasta que el interesado en la operancia de la prescripción, la
oponga y la pruebe.

Jurisprudencia

1.- "La prescripción opuesta por la demandada, limitándola con apoyo del art.
1556 (134) del c. c. a la de dominio y no a la de la acción, que es la que
correspondí a, no autoriza a los tribunales a suplirla de oficio, por prohibirlo el
art. 1515 (1498) del mismo código".
(G.J. Nº 337, p. 3180).

2.- "Dependiendo la prescripción de condiciones esenciales, no debidamente

esclarecidos en autos y no pudiendo establecérsela como mero razonamiento
deductivo, los jueces no pudieron, sin violar este art., dar carácter de
excepción a dichos razonamientos desprovistos de fundamento legal ni suplir
de oficio el medio de defensa que resulta de la prescripción".
(G.J. Nº 614, p. 8).

3.- "La prohibición contenida en este art. de no poder suplir de oficio el medio
de la prescripción, se refiere únicamente a la que como excepción perentoria,
se puede proponer para destruir el derecho, mas no a la que, por su carácter
dilatorio afecta sólo a la ví a ejecutiva, casos en los cuales los jueces deben,
según el art. 438 (491) del p. c. examinar la fuerza del instrumento con que
se intenta la ejecución".
(G.J. Nº 662, p. 3).

4.- "Este art. se refiere a las prescripciones de adquirir el dominio de las

cosas o de liberar de las obligaciones que constituyen excepciones y pueden
 ser renunciados expresa o tácitamente; mas, no prohibe a los jueces
reconocer la extinción de una ví a extraordinaria, como la ejecutiva, porque las
formas de proceder en los juicios, a que están obligados a sujetarse, en
observancia del art. 991 (1) del p. c. no se hallan libradas a la voluntad de
las partes litigantes".
(G.J. Nº 765, p. 29).

5.- "El tribunal de alzada, al declarar indebidamente en el auto de vista

recurrido, operada la prescripción, supliendo así de oficio ese medio de
defensa en favor del demandado, no alegado por éste, contra la terminante
prohibición del art. 1515 (1498) del c.c., ha obrado con exceso de poder y
falta de jurisdicción".
(G.J. Nº 1356, p. 9).

ART. 1499.- (Quiénes pueden valerse de la prescripción). La prescripción

puede oponerse o invocarse por los acreedores y cualesquiera otros interesados en
ella, cuando la parte a quién favorece no la hace valer o ha renunciado a ella.

Fte: Cgo. it. 2939 -

Precd: c. c. abrg. 1514 -
Conc: c. c. 134 - 1445 - 1446 -

Una aplicación del art., se ha visto en el examen de los arts. 1445 (acción
oblicua) y 1446 (acción pauliana). Otros interesados, son los causahabientes en
general, que pueden hacer valer las excepciones que favorecen a su causante.

ART. 1500.- (Cumplimiento de la obligación prescrita). El cumplimiento parcial

o total de una obligación prescrita importa renuncia a la prescripción en la medida
del cumplimiento efectuado.

Conc: c. c. 964 - 1496 -

V. la anot. al art. 1496.
SECCION II

DE LAS CAUSAS QUE SUSPENDEN LA PRESCRIPCION

ART. 1501.- (Regla general). La prescripción sólo se suspende en los casos

de excepción establecida por la ley.
 Fte: Cgo. fr. 2251 -
Precd: c. c. abrg. 1550 -
Conc: c. tb. 56 -
c.c. 556 - 1502 - 1515 -

El perí odo prescripcional no corre sin más, ni una vez iniciado su curso éste
prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea
comenzado éste. Es la suspensión. Esta es un simple compás de espera en el
transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción inicia o
reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo
transcurrido antes de la suspensión (Mazeaud).

La prescripción está impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras

el derecho, aunque válido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente
hacerse valer: el momento inicial de la prescripción sólo coincide con el momento en
que puede el acreedor ejercitar su derecho (Messineo). Ejemplos: el plazo para la
aceptación de la herencia condicional, no se cuenta desde que se abre la sucesión
sino desde que se cumple la condición (art. 1029, II).

El plazo de prescripción de la acción de resolución o de disminución de

precio, derivada de los vicios ocultos de la cosa, se computa desde que ésta fue
entregada (art. 635). En la acción de garantí a de la evicción, desde que ésta se
produce (art. 1502, caso 5). La suspensión de la prescripción, hasta que tenga lugar
la evicción, en los términos de esta disposición, ha de entenderse hasta que la
evicción sea demandada, no hasta que se haya producido por sentencia
ejecutoriada, una vez que el eviccionado (o mejor el demandado de evicción), para
salvar sus derechos, está obligado a llamar al causante de su derecho (vendedor,
generalmente), dentro del término para contestar la demanda (arts. 627 c. c. y 75
p.c.).

Comenzado a correr el plazo de la prescripción, queda suspendido o no

continúa corriendo por las causas que la ley señala expresamente, respecto de
determinadas personas que, por el estado de incapacidad de obrar, o por otras
situaciones, o por especiales relaciones, que tienen lugar con aquéllos a quienes la
prescripción favorece, están temporalmente exentos de los efectos de ella: contra
non valentem agere, non currit praescriptio (no corre prescripción contra quienes no
pueden obrar; Codex, Lib. 7, tí t. 35, ley 3; citan Scaevola, Planiol y Ripert, Mazeaud,
Messineo, etc. Es el caso, v. gr. del art. 556, II).

Su diferencia con la interrupción está explicada en la anot. al art. 1503.

ART. 1502.- (Excepciones). La prescripción no corre:

1) Contra quien reside o se encuentra fuera del territorio nacional en servicio de
la República, hasta treinta dí as después de haber cesado en sus funciones.
2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o dí a fijo, hasta que
la condición se cumpla o el dí a llegue.
3) Contra el heredero con beneficio de inventario, respecto a los créditos que
tenga contra la sucesión.
4) Entre cónyuges.
5) Respecto a una acción de garantí a, hasta que tenga lugar la evicción.
6) En los demás casos establecidos por la ley.

Fte: P. 3, tí t. 29, ley 28 (para 1) - Cgo. fr. 2256 - 2257 - 2258 - 2259 (para 2,
3 y 5) - Cgo. it. 2941, 1) (para 4) -
Precd: c.c. abrg. 1551 - 1552 - 1553 - 1554 -
Conc: c.c. 136 - 311 - 314 - 495 - 508 - 556, II) - 1029, II) -

Los casos en que se suspende la prescripción son los enumerados en el art.

Los ejemplos consignados en la anot. al art. anterior han de considerarse
comprendidos en la fórmula general del inc. 6: los demás casos establecidos por la
ley, a los que debe agregarse la prescripción de las acciones emergentes de la
gestión de la tutela, cuyo plazo se computa desde el cumplimiento de la mayorí a de
edad o de la muerte del tutelado (c. f., art. 341).

Jurisprudencia

"Al declararse, en razón de no haberse justificado el cumplimiento de la

condición estipulada, que no están prescritas las acciones de reintegro del
indicado precio y de rescisión del contrato, alternativamente interpuestas por
la actora, se aplica debidamente el art. 1551 (1502) del c.c.".
(G.J. Nº 740, p. 22).
SECCION III

DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION

 ART. 1503.- (Interrupción por citación judicial y mora). I. La prescripción se
interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a
quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente.
II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva
para constituir en mora al deudor.

Fte: Cgo. it. 2943 - Cgo. fr. 2244 -

Precd: c. c. abrg. 1541 - 1542 -
Conc: c. tb. 55, 1) - c. com. 591 - 599 - 1042 - 1516 - 1591 -
p.c. 130, 2) -
c.c. 340 - 446 - 1444 - 1505 - 1506 - 1515 -

La prescripción que haya comenzado a correr, se interrumpe civilmente, por

algunos actos provenientes del titular del derecho. Se dice civilmente, porque
fundándose la prescripción extintiva de los créditos en la inacción del acreedor, no
son aplicables a estas causas de interrupción natural de la prescripción adquisitiva o
usucapión, resultantes de la pérdida de la posesión a que se refiere el art. 137
(Planiol y Ripert).

Mientras la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, sin

anular el tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se habí a detenido,
apenas cesa la causa de la suspensión, la interrupción destruye la prescripción,
porque borra retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la
interrupción (Scaevola, Mazeaud). La suspensión, opera ex lege, sin que sea
necesaria actividad del interesado para la suspensión. La interrupción, en cambio,
implica iniciativa del interesado (Messineo).

La notificación de cualquiera actuación judicial, sea proceso ordinario,

ejecutivo, sumario, sea simple petición de medidas precautorias (art. 156 p.c.), o de
medidas preparatorias (art. 319 p.c.), así se proponga ante juez incompetente,
produce el efecto interruptivo. Este no deriva de la providencia o decreto del juez
que siga a la presentación de la demanda, sino de ésta, de la demanda, considerada
por la ley como la expresión manifiesta de ejercicio del derecho (Messineo).

Cualquier otro acto que constituye en mora al deudor o beneficiario presunto

de la prescripción, también la interrumpe. El art. 340 habla igualmente de cualquier
otro acto equivalente a la intimación judicial, suficiente para constituir en mora al
deudor.
 No hay disposición expresa que regule lo que deba entenderse por acto
equivalente a la intimación judicial. Pero, puede encontrarse idea de lo que quiere
decir la ley en los arts. 570, I) y 571, II, preceptos en los cuales se establece que el
acreedor puede notificar al deudor mediante nota escrita, notarialmente diligenciada.
Si se considera que las citaciones y notificaciones judiciales, se hacen por
funcionarios que tienen para el efecto potestad de dar fe de la diligencia, y el notario
es funcionario de fe pública, lo hecho por este mediante acta notarial,
indudablemente puede considerarse acto equivalente a una citación judicial, para los
fines del art. 1503. Téngase en cuenta como acto equivalente, también, los pagos
parciales abonados en el documento (por el obligado), según el caso Nº 3 de la
jurisprudencia inferida infra, así como el pago de intereses debidamente acreditado
que los casos 7 y 8 de la jurisprudencia del art. 1505 consideran que importa
reconocimiento reiterado de la obligación, interpretación que es correcta. Mas, no
debe estimarse acto equivalente, las anotaciones puestas por el acreedor al dorso
del documento como prueba de interrupción de la prescripción, según el caso de
jurisprudencia Nº 4 de este art., infra.

No importa la clase de juez que ordena la citación, a los efectos de producir

la interrupción civil, (puede ser incompetente para conocer la demanda según el
art.). Lo trascendente para la eficacia de la citación, es que ella revista las
formalidades que exige la ley (Scaevola). Esas formalidades están prescritas en los
arts. 120 y s. del p. c. La incompetencia del juez acarrea indudablemente la nulidad
de sus actuaciones, actuaciones que incluyen la citación. Sin embargo, la expresa
determinación de la ley para la interrupción de la prescripción, deja válida la citación
que se haya hecho conforme a ley, aunque después se anule el proceso mismo.
Algunas legislaciones (la argentina, art. 3986 del c.c.) lo declaran así expresamente:
se interrumpe la prescripción aunque la demanda sea nula por defecto de forma.

Jurisprudencia

1.- "La citación hecha para el reconocimiento de un pagaré, como diligencia

preparatoria del juicio, no puede ser comprendida en la nulidad de los
procedimientos extinguidos por la declaración de perención, y conserva la
eficacia que le da el art. 1541 (1503) del c. c. para interrumpir la prescripción
de la acción".
(G.J. Nº 555, p. 17).
2.- "Conforme a este art. (1503) para que tenga lugar la interrupción civil, no
es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona
que trata de ganar la prescripción".
(G.J. Nº 648, p. 30).

3.- "El tiempo corrido desde que fue exigible la obligación se interrumpió
sucesivamente por el pago parcial abonado en el documento, por la citación
del deudor para su reconocimiento y consiguiente demanda para su pago y
por la prosecución del juicio, sin que entre ninguno de los expresados actos
de interrupción, haya habido omisión de parte del acreedor".
(G.J. Nº 698, p. 32).

4.- "No puede invocarse las anotaciones puestas por el acreedor al dorso del
documento como prueba de interrupción de la prescripción".
(G.J. Nº 742, p. 21).

5.- "No se ha probado la citación judicial, mandamiento o embargo notificados

a la demandada en la forma prevenida por este art. (1503) (sin que) las
declaraciones de testigos, referentes a la existencia de diversos juicios, sean
suficientes para demostrar el hecho de haberse interrumpido la prescripción".

(G.J. Nº 793, p. 33).

6.- "La citación basta para la interrupción requerida por el art. 1541 (1503) y
para impedir que los demandados ganen la extinción de la servidumbre".
(G.J. Nº 805, p. 11).

7.- "La citación o notificación con cualesquiera actuaciones judiciales

interrumpe la prescripción sea adquisitiva (usucapión) o liberatoria de acuerdo
al art. 1541 (1503) del c.c.".
(G.J. Nº 1338, p. 12).

8.- "Resulta evidente que la prescripción se ha operado por el transcurso del

tiempo fijado por ley, máxime si no se ha demostrado en forma precisa y
eficaz que ella hubiera sido interrumpida en alguna de las formas requeridas
al efecto".
(G.J. Nº 1359, p. 18).
 9.- "La prescripción se interrumpe en la manera señalada por el art. 1541
(1503) del c.c., pues la citación judicial, en términos generales, es causal
suficiente para ello".
(G.J. Nº 1585, p. 101 ) .

10.- "Una citación judicial, un mandamiento o embargo notificados, forman la

interrupción civil de la prescripción, la cual, para tener efecto, debe producirse
en una acción o diligencia que tengan relación directa con la acción intentada
y no, como ocurre en la especie, en la que se trata de hacer valer una
diligencia de una acción ejecutiva muy distinta a la acción que sobre vicios
ocultos y redhibitorios intentaron los recurrentes".
(A.S. Nº 39, de 24-IV-80).

11.- V. los casos Nos. 6 del art. 136; 3 del art. 642.

ART. 1504.- (Ineficacia de la interrupción). La prescripción no se interrumpe:

1) Si la notificación se anula por falta de forma o se declara su falsedad.

2) Si el demandante desiste de su demanda o deja extinguir la instancia, con
arreglo al Código de Procedimiento Civil.
3) Si el demandado es absuelto de la demanda.

Fte: Cgo. fr. 2247 -

Precd: c. c. abrg. 1543 -
Conc: c. com. 591 - p.c. 128 - 129 - 303 y s. - 309 y s. -
c.c. 94 -

Lo que importa, es que la diligencia citatoria no sea falsa ni sea nula por falta
de las formas legales establecidas en el procedimiento. Lo contrario supone la no
interrupción de la prescripción, esto es, la citación se considera no hecha y la
prescripción sigue su curso como si no hubiera obstáculo ninguno.

El desistimiento del actor o la caducidad de la instancia, igualmente hace

considerar la interrupción como no hecha y que no ha producido, por consiguiente,
efecto ninguno. El tiempo de la prescripción, sigue corriendo sin solución de
continuidad alguna y la prescripción queda en idéntico estado al que ofrecí a cuando
la interpelación Judicial o el otro acto equivalente, se produjo.
 El tercer caso del art. (cuando el demandado es absuelto en juicio), parece
innecesario que la ley lo consigne. Sin embargo sirve para aclarar que la
interrupción que la citación opera, está necesariamente condicionada a que prospere
la pretensión. Si el actor se concreta a hacer la citación, el accionado puede
proseguir el proceso y exigir su conclusión. De todos modos, cuando el actor no
prueba su demanda y es vencido en juicio por el demandado, ha de estarse a la
idea lógica de la ineficacia absoluta de la interrupción pretendida, la que desaparece
como si no se hubiera producido, por efecto de la sentencia desfavorable al actor.

Este caso, en realidad, se aplica más a la usucapión que a la prescripción

liberatoria. Serí a injusto que la demanda de un cualquiera sin derecho a la cosa
poseí da, pudiera perjudicar al poseedor, por cuya razón se tienen en este caso por
no existente el pleito y la posesión por no interrumpida para todos los efectos
(Scaevola). En la prescripción liberatoria, no es fácil que alguien sin tí tulo legal
suficiente pueda intentar el cobro de un crédito. Los arts. 330 y 487 del p.c. (v. gr.),
exigen la presentación del documento de prueba que abona un derecho para
pretender cualesquiera de las acciones que reglamentan.

Jurisprudencia

"La instancia promovida habí a quedado extinguida por haber transcurrido más
de los dos años que exige el art. 327 (seis meses, ahora, art. 309) del p. c.
Debe tenerse por no practicada la citación del deudor y, en su virtud, por no
interrumpida (la prescripción) con arreglo al art. 1543 (1504) del c.c.".
(G.J. Nº 682, p. 28).

ART. 1505.- (Interrupción por reconocimiento del derecho y reanudación de su

ejercicio). La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del
derecho que haga aquel contra quien el derecho puede hacerse valer. También se
interrumpe por reanudarse el ejercicio del derecho antes de vencido el término de la
prescripción.

Fte: Cgo. it. 2944 -

Precd: c. c. abrg. 1544 -
Conc: c. tb. 55, 2) y 3) -
c.c. 956- 1503 - 1517, II) -

El art. establece lo que se llama en la doctrina la interruptio fictitia, por virtud

de la cual el acreedor permanece dispensado de interrumpir por sí la prescripción,
cuando el deudor se toma este encargo, reconociendo la deuda (Giorgi). Es eso lo
que quiere decir el art. en examen, cuya redacción es tan desafortunada que no
hace fácil su inteligencia. El Cgo. abrg. (art. 1544), expresa la idea con mas claridad:
la posesión se interrumpe, por el reconocimiento que el deudor o el poseedor hace
del derecho de aquél contra quien corrí a la prescripción. El Cgo. modelo (art. 2944),
por su parte, ofrece también una redacción más comprensible: Interrupción por
efecto del reconocimiento.- La prescripción es interrumpida por el reconocimiento del
derecho por parte de aquél contra el cual, el derecho expresado, puede hacerse
valer.

El reconocimiento debe ser hecho por el deudor. No supone una renuncia a la

prescripción ganada como pretende Laurent (cit. por Giorgi). Es cuestión diversa. El
reconocimiento interrumpe la prescripción, por lo tanto, ésta debe estar corriendo
(Scaevola, Giorgi). No es necesario que el reconocimiento esté dirigido al acreedor,
porque aquél no tiene necesidad de ser aceptado y puede concretarse en un acto
unipersonal del deudor (Giorgi). El reconocimiento interruptivo, además, no supone
confesión, porque bien puede estar acompañado con las reservas sobre el derecho.

El acreedor que alega el reconocimiento para contrarrestar la prescripción,

debe dar la prueba de él. El reconocimiento interruptivo, además, conserva su efecto
aun cuando el acto quede rescindido o anulado, con tal que el vicio de que
provenga la anulación no violente la voluntad.

Jurisprudencia

1.- "Reconocido en acto judicial el derecho de la... al objeto del reclamo,

quedó interrumpido el término de la prescripción con arreglo a este art.
(1505)".
(G.J. Nº 362, p. 1478).

2.- "El reconocimiento que el deudor hace del derecho del acreedor
interrumpe la prescripción (y como la ley no establece) una forma especial
para verificar el mencionado reconocimiento, cuando se trata de acreditarlo en
juicio, debe estarse a las reglas del derecho común, concernientes a la
prueba de las obligaciones".
(G.J. Nº 437, p. 662).
 3.- "Habiéndose reconocido el derecho de la... tanto por la cláusula adicional
del codicilo (testamento), cuanto por carta reconocida, dichos actos
interrumpieron la prescripción conforme a este art. (1505)".
(G.J. Nº 494, p. 10).

4.- "El documento en que se apoya la demanda ejecutiva, judicialmente

reconocido a ocho años de su fecha, interrumpió la prescripción (decenal
entonces) de la acción propuesta conforme a este art. (1505)".
(G.J. Nº 532, p. 10).

5.- "Se interrumpe el término de la prescripción, tanto adquisitiva como

liberatoria, si el deudor o poseedor hace reconocimiento del derecho de aquel
contra quien corre la prescripción, cual lo determina el art. 1544 (1505) del
c.c.".
(G.J. Nº 673, p. 47).

6.- "Las disposiciones testamentarias de la primitiva acreedora que transfieren

el crédito a los actores no interrumpieron la prescripción, porque no importan
acto de reconocimiento expreso ni tácito de la obligación, hecho por el
deudor, como exige el art. 1544 (1505) del c.c.".
(G.J. Nº 709, p. 10).

7.- "Se ha acreditado que el deudor continuó pagando los intereses, lo que
importa reconocimiento de la obligación".
(G.J. Nº 752, p. 3).

8.- "El pago a cuenta de intereses, hecho por cualquiera de los poseedores
por indiviso de la finca gravada, antes de la expresada venta y división,
interrumpió la prescripción sobre todo el inmueble, y, por consiguiente,
respecto de los demás coposeedores, conforme al art. 1544 (1505) del c.c.".
(G.J. Nº 757, p. 50).

9.- V. el caso Nº 4 del art. 1503.

ART. 1506.- (Efecto de la interrupción). Por efecto de la interrupción se inicia

un nuevo perí odo de la prescripción quedando sin efecto el transcurrido
anteriormente.
 Fte: Cgo. it. 2945 -
Conc: c. tb. 15, i.f. - c. com. 591 -
c.c. 1503 -

El reconocimiento (art. 1505), impide la realización de la prescripción y para

que ésta se produzca es necesario que corra entero un nuevo perí odo prescripcional
desde el reconocimiento, lo cual constituye el efecto general de todas las
interrupciones, cualesquiera hayan sido sus causas.

El efecto común de todas las prescripciones, es que ellas no extinguen la

obligación -se ha dicho ya- sino la acción. Subsiste por ello la obligación natural
(deber moral según el art. 964), cuyo cumplimiento constituye pago válido.
SECCION IV

EL TIEMPO NECESARIO PARA PRESCRIBIR

SUBSECCION I

PRESCRIPCION COMUN

ART. 1507.- (Disposición general). Los derechos patrimoniales se extinguen

por la prescripción en el plazo de cinco años, a menos que la ley disponga otra
cosa.

Fte: Cgo. it. 2946 -

Precd: c. c. abrg. 898 - 1562 - 1565 -
Conc: c. f. 341 - c. tb. 53 y s. - c. com. 589 - 590 - 618 - 638 - 670 - 681 -
688 - 1040 - 1041 - 1318 - 1470 - 1517 - Lea. 155 - c.c. 138 - 149 - 150 -
202 - 204 - 244, 2) - 287, 3) - 556 - 564 - 1492 - 1509 - 1510 - 1511 -

El art. establece el plazo general dado para las acciones, no

excepcionalmente restringido. Los términos se computan en cada caso particular,
para lo cual, lógicamente, la ley determina las reglas pertinentes en las normas de
las subsecciones que siguen, además de las que señala concretamente para ciertas
instituciones o situaciones jurí dicas, de las cuales la indicación puesta en las
concordancias dan una pauta.

Entre los casos para los cuales la ley asigna otro plazo de prescripción que el
común o general establecido en la primera fase del art., con carácter ejemplificativo
puede mencionarse:

Los de los arts. 138, 149, 150. Los dos primeros son casos de prescripción
extraordinaria, para adquirir el dominio sin otro requisito que el de la posesión
continuada, (sin necesidad de justo tí tulo ni buena fe). El tercero se refiere a la
usucapión de muebles sujetos a registro.

La acción rescisoria de contratos concluidos en estado de peligro o por causa

de lesión, prescribe a los dos años desde el momento en que se concluyo el
contrato (art. 564).

La acción quanti minoris o de resolución por vicios de la cosa, en 6 meses

desde la entrega de la misma (art. 635). La acción rescisoria por lesión en la
partición de herencia, en dos años transcurridos desde la división (art. 1277).

La acción de divorcio, prescribe si el cónyuge ofendido no la utiliza, hasta los

seis meses de conocida la causa en que ella puede ser fundada o, cuando era
ignorada, hasta los dos años de que se produjo, (art. 140 c.f.). La acción de
negación de la paternidad, prescribe a los tres meses (art. 188 c.f.), etc.

Jurisprudencia

1.- "En vista de haber transcurrido superabundantemente el plazo que el art.

1562 (1507) del c. c. señala para la extinción de la acción (no ha lugar a) la
ejecución".
(G.J. Nº 522, p. 20).

2.- "De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1562 (1507) del c.c., las acciones
por obligaciones personales prescriben en 10 y 20 (ahora 5) años".
(G.J. Nº 1294, p. 87).

3.- "Iniciada la acción rescisoria más de 10 años después del otorgamiento de

la escritura de compraventa, se ha producido la prescripción establecida por
el art. 898 (1507) del c. c. y que, en la especie, ha sido opuesta
expresamente por los demandados".
(G.J. Nº 1587, p. 101).
4.- Véase el caso Nº 2 del art. 138.
 SUBSECCION II

PRESCRIPCIONES BREVES

ART. 1508.- (Prescripción trienal). I. Prescribe a los tres años del derecho al
resarcimiento del daño que causa un hecho ilí cito o generador de responsabilidad,
contados desde que el hecho se verificó.
II. Si el hecho esta tipificado como delito penal, el derecho a la reparación
prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena.

Fte: Cgo. it. 2947, 1) y 3) -

Conc: c. p. 101 - 105 - 107 - c. s.s. 230, a), b), d), e), g) -
c.c. 863 - 984 - 1513 -

Todas las reglas de los artí culos de esta subsección, no requieren en realidad
explicación alguna. Son plazos de prescripción especí ficos para los casos
consignados en ellas.

Si el hecho ilí cito del que deriva responsabilidad de resarcir el daño causado,
está tipificado como delito penal y es susceptible de acción penal, (prg. II), la acción
prescribe a los ocho, cinco y tres años, cuando la pena señalada sea,
respectivamente, de seis años o más, dos años o más y menos de dos años.
Tratándose de las penas, la prescripción es de 10, 7 y 5 años, respectivamente,
cuando la pena privativa de libertad es mayor de 6 años, es menor de seis años y
mayor de dos, y para las demás menores de dos años (arts. 101 y 105 c. p.).

En las prescripciones breves, el transcurso del tiempo, está vinculado a una

presunción de pago, excepto las relativas al resarcimiento del daño, o las de pago
de alquileres o las de prestaciones periódicas, que corresponden a la disciplina
ordinaria de la prescripción.

ART. 1509.- (Prescripción bienal). Prescriben en dos años:

1) Los cánones de los arrendamientos.
2) Los intereses de las cantidades que los devenguen.
3) En general, todo lo que debe pagarse periódicamente por un año o por
plazos más cortos.

Fte: Cgo. it. 2948, 3) y 4) -

 Conc: c. c. 685 - 701 - 1507 -

ART. 1510.- (Otras prescripciones bienales). Prescribe también en dos años el

derecho:
1) De los profesionales en general a la retribución de sus servicios y a los
gastos realizados.
2) De los funcionarios y empleados tales como notarios, registradores,
secretarios y otros a los honorarios o derechos arancelarios que les
correspondan y los desembolsos que hayan hecho.
3) De los maestros y personas que ejercen la enseñanza, a la retribución de sus
lecciones dadas por más de un año.

Fte: Cgo. it. 2956, 2), 3) y 4) -

Precd: c. c. abrg. 1568 -
Conc: c. c. 1507 - 1512 -

Jurisprudencia

1.- "Este art. 1568 (1510) es aplicable solamente a la acción que los
abogados tienen para cobrar sus honorarios al cliente a quien prestaban sus
servicios. Las costas en el juicio constituyen un crédito distinto, cuyo
reembolso sólo puede exigir directamente el litigante a cuyo favor se ha
decretado".
(G.J. Nº 551, p. 4).

2.- "El derecho a los sueldos devengados en calidad de dependiente de una

casa comercial, se halla fuera del alcance de este art. (1510)".
(G.J. Nº 626, p. 5).
 3.- "Las acciones por cobro de impuestos (y otras obligaciones impositivas:
exportaciones, importaciones, etc.), prescriben en el término de cinco años,
según la L. Ads., (53, c. tb.)".
(G.J. Nº 1254, p. 63).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1274, p. 153).

4.- "Las acciones para cobrar honorarios profesionales prescriben en el

término de 3 (ahora 2) años, computables desde que cesaron los servicios y
el profesional interesado pudo accionar".
(G.J. Nº 1263, p. 58).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1290, p. 52).

5.- "Las acciones de los abogados, procuradores y otros comprendidos en el

art. 1568 (1510) del c.c., para el cobro de sus servicios profesionales,
prescribe en tres años (ahora dos), sin otro requisito que la omisión de su
ejercicio durante el tiempo señalado por la disposición citada, conforme lo
señala el art. 1566 (1492) del mismo código".
(G.J. Nº 1589, p. 136).

6.- "La prescripción de la acción de abogados por sus honorarios, conforme

ilustra la legislación comparada, corre desde la decisión de la litis, desde la
conciliación de las partes o desde que aquellos dejaron de prestar sus
servicios.
(G.J. Nº 1589, p. 136).

ART. 1511.- (Prescripción anual). Prescribe en un año el derecho:

1) De los maestros y otras personas que ejercen la enseñanza a la retribución
de sus lecciones dadas por meses, dí as u horas.
2) De los que tienen internados o establecimientos educativos, a la pensión y
por la instrucción impartida.
3) De los dueños de hoteles o casas de hospedaje o alojamiento, al precio del
albergue y alimentos que suministran, así como de quienes alquilan
aposentos, sin comida o con ella.
4) De los comerciantes, al precio de las mercaderí as vendidas a quien no
 comercia con ellas.
5) De los farmacéuticos, al precio de las drogas y sustancias medicinales.

Fte: Cgo. it. 2955, 1), 3), 5) y 6) -

Precd: c. c. abrg. 1567 -
Conc: c. com. 1214 - c.s.s. 230, f) - c.c. 1507 - 1512 -

ART. 1512.- (Cómputo de ciertas prescripciones breves). I. En los casos de

los dos últimos artí culos el plazo de la prescripción corre desde el vencimiento de
cada pago periódico o desde que se han cumplido las prestaciones a que se
refieren. La prescripción corre aunque se hayan reanudado los suministros o
prestaciones.

II. Para las retribuciones y gastos debidos a los abogados o apoderados, el

término corre desde que concluye el proceso, desde la conciliación o avenimiento de
las partes o desde que se revocan los poderes concedidos. En los procesos no
terminados, la prescripción se cuenta desde la última prestación.

Fte: Cgo. it. 2957 - 2958 -

Conc: c. c. 1510 - 1511 -

Las prescripciones relativas a los prestadores de trabajo, profesionales, que

corren desde el vencimiento de la retribución periódica, o desde el cumplimiento de
la prestación, o desde otro momento determinado, se llaman presuntivas (Messineo),
porque no son figuras de prescripción verdadera y propia, sino presunciones (juris
tantum), establecidas a favor del deudor, de que transcurrido el correspondiente
término, se considera extinguida la obligación.

ART. 1513.- (Efecto de la sentencia sobre prescripciones breves). Los

derechos sujetos a prescripciones breves y sobre los cuales se ha obtenido
sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada prescriben, por una sola
vez, en el término que para estas prescripciones está señalado.

Fte: Cgo. it. 2953 -

Conc: c. c. 1508 y s. -

Es impenetrable el sentido del art. Aunque se ha procurado determinar su

fuente no ha sido posible encontrarla. Particularmente resulta ininteligible a frase
prescriben, por una sola vez. No se conoce caso de prescripción que se cumpla por
dos o más veces, o que tenga efecto doble o triple. Si se ha de suponer que la
regla está inspirada en el art. 2953 del Cgo. modelo, que dice:

"Efectos del fallo sobre las prescripciones breves.- Los derechos para los
cuales la ley establece una prescripción más breve de diez años (es la que
corresponde a los cinco años del Código), cuando respecto de ellos se ha
pronunciado sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada,
prescriben por el transcurso de diez años"; se ve claramente que el
aditamento, por una sola vez, está no sólo fuera de lugar, sino que tergiversa
totalmente el principio que informa la prescripción.
CAPITULO III

DE LA CADUCIDAD

ART. 1514.- (Caducidad de los derechos). Los derechos se pierden por

caducidad cuando no son ejercidos dentro del término de perentoria observancia
fijado para el efecto.

Fte: Cgo. it. 2964, 1) -

Conc: c. f. 88 - 188 - 331 - c. min. 144 y s. - c. com. 223 - 377 - 588 - 710
- 932 - 1138 - Lea. 18 - 19 -
c.c. 315 - 464 - 644 - 681 - 1020 - 1056 - 1177 - 1183 - 1553 - 1354 -
1558 -

La caducidad, aunque fundada también sobre el transcurso del tiempo, y

aunque no fácilmente discernible en sus aplicaciones (Messineo), es cosa diversa de
la prescripción. Es el plazo prefijado del derecho francés (Planiol y Ripert).

La diferencia de orden jurí dico entre la caducidad y la prescripción, se aprecia

teniendo en cuenta que aquélla implica una carga, de perentoria observancia de un
plazo, que es de rigor, en el cumplimiento de un acto en el ejercicio de un derecho
generalmente potestativo, con el efecto de que el derecho se pierde, si el acto o el
ejercicio no se cumple dentro de aquél término (Messineo). El art. se refiere
precisamente a los derechos que deben ejercitarse dentro de cierto término, de
suerte que en caso de retraso, el interesado ya no puede últimamente realizar el
acto del cual dependí a la conservación de su derecho o la protección de sus
intereses.
 Resumiendo, se ve así que el plazo prefijado o caducidad, difiere de la
prescripción por su objeto. Sin embargo, el tema que ha merecido modernamente en
la doctrina de los autores y de la jurisprudencia comparada, estudios que han
profundizado sobre la diferenciación que llevan a la completa separación actual de
ambos institutos, merece algún examen más detenido.

Una sí ntesis del resumen que de tales diferencias hace Castán (cit. Scaevola),
enseña:

1) La caducidad puede proceder de la estipulación voluntaria (art. 1116) o de

la ley; la prescripción siempre de la ley (art. 1495).

2) La prescripción extingue un derecho que se supone abandonado por el

titular (razón subjetiva); la caducidad se atiene al sólo hecho objetivo de la falta de
ejercicio dentro del término prefijado.

3) La prescripción se aplica a los derechos subjetivos en general, cuando

menos a los patrimoniales; la caducidad sólo a derechos determinados, por lo
común, los llamados potestativos, que tanto por el interés general como por el
particular de ciertos sujetos, la ley señala para su ejercicio un plazo breve.

4) La prescripción extingue derechos y acciones, de ordinario a virtud de una

excepción; la caducidad opera la extinción de manera directa y automática. Se cita
en este punto la observación de Enneccerus: el plazo de caducidad ha de tomarse
en cuenta por el juez, así su transcurso se desprenda de la exposición del
demandante (art. 1520); la prescripción, en cambio, únicamente cuando la invoque el
demandado.

5) La prescripción admite causas de suspensión y de interrupción, que en la

caducidad no tienen influencia, por lo regular (art. 1515), porque su efecto extintivo
es radical y automático.

Reyes Monterreal (en Scaevola), considera criterio más seguro de

diferenciación conceptual la idea de preclusión figura del fenómeno procesal, tomada
como institución jurí dica al sólo objeto de explicar el tema en estudio y por cuya
virtud se pierde la oportunidad de adquirir o ejercitar un derecho, si no se realizan
los actos legal y precisamente elegidos para ello, dentro del plazo marcado por la
norma positiva.

Por eso, dice Castro (cit. Scaevola), en tales casos (los de caducidad) de lo
que propiamente ha de hablarse, más que de derechos subjetivos, es de poderes
jurí dicos, tesis que corrobora Albaladejo (cit. ibidem) cuando señala atinadamente
que la caducidad se aplica generalmente, no a los derechos, propiamente hablando,
sino a esas facultades o poderes jurí dicos cuyo fin es promover un cambio de
situación jurí dica (por ej: impugnar el matrimonio por impotencia para engendrar: art.
88 c. f., o un estado de filiación: art. 188 c. f., o reembolsar precio y gastos en el
término fijado para que opere el pacto de rescate en la compraventa: art. 644 c.c.).

Estas ideas explicativas del plazo preclusivo en la caducidad, también las

expone Ruggiero (cit. ibidem), para quien en la caducidad no se trata de un derecho
que se extingue por el transcurso del tiempo, sino que se impide la adquisición del
derecho por el transcurrido inútil del término o, dicho de otra manera, mejor aún, la
pretensión a cuyo ejercicio se prefija un término, nace originariamente con esta
limitación de tiempo, de modo que no puede ser hecha valer cuando haya
transcurrido.

El concepto de que la caducidad supone un plazo preclusivo, va ganando

terreno aun en la jurisprudencia comparada, atendida su peculiar naturaleza de
término fijado para el ejercicio eficaz de un derecho que decae (caduca) fatal y
automáticamente en razón objetiva de su no utilización (Tribunal Supremo de
España, sentencia de 4 de julio de 1957, cit. Scaevola). En la jurisprudencia
nacional, v. el caso Nº 5 de la inferida infra.

Definida así la conceptuación doctrinal, cabe desde el punto de vista práctico,

señalar, siempre ejemplificativamente, los casos ciertos o probables de caducidad.
Son los siguientes:

La acción de anulabilidad del matrimonio por impotencia para engendrar (art.

88 c. f.); la acción de desconocimiento de la paternidad (art. 188 c. f.); plazo para la
rendición de cuentas de la tutela (art. 331 c. f.); el retiro de materiales o la
reivindicación de los mismos en los casos de accesión (arts. 128, 129 y 130); la
aceptación de la herencia dentro del término señalado judicialmente a instancia de
parte (art. 1023); plazo para inventariar en la aceptación de herencia a beneficio de
inventario (art. 1034); ejercicio de la prelación entre coherederos, cuando uno de
ellos vende su cuota o parte de ella (art. 1249); la acción de revocación de la
donación (art. 681); la designación del nombre de la persona para quien se compra
(art. 472); plazo adicional para evitar la resolución no pactada (art. 571, II); plazo en
el cual debe ejercitarse el derecho de rescate en la venta con retracto (art. 644); la
responsabilidad por los vicios ocultos en el contrato de obra (arts. 742 y 743, II); la
acción para recuperar o para mantener la posesión (arts. 1461 y 1462).

En materia comercial, la no inscripción oportuna en el registro de comercio de

la aprobación del programa para ofrecer al público la suscripción de acciones (c.
com. art. 223); el derecho a pedir la exclusión de un socio (c. com. art. 377); la de
la acción ejecutiva de regreso del tenedor de la letra de cambio (art. 588, c. com.),
la de la acción ejecutiva de regreso del tenedor de bonos (c. com. art. 710); la
impugnación del contrato de seguro (c. com. art. 1138).

En materia minera los arts. 144 a 160 del Cgo. de la materia, establecen los
casos de caducidad, diferenciados entre los que se producen ipso facto y los que
operan ipso iure, cuyo detalle en este lugar no es indispensable. Basta señalar que
se reputa caducidad ipso facto, la que no requiere declaración judicial (v. gr.
abandono de trámites, omisión de ciertos requisitos en dichos trámites, etc., art.
146). Se considera caducidad ipso iure, la que a instancia de tercero se declara
judicialmente (ejemplo falta de pago de patentes, falta de trabajo en la concesión
minera, etc., arts. 155, 157).

A diferencia de la caducidad como efecto de la inobservancia de un término,

los autores señalan otra especie de caducidad, cuya finalidad presenta un particular
propósito sancionatorio, esto es, una caducidad a tí tulo de pena (Messineo).

Esta segunda especie tiene un carácter absolutamente propio, porque nada

tiene que ver respecto de término alguno, sino con la inobservancia de determinado
comportamiento, imperativamente impuesta por la ley. Algunos casos, como ejemplo,
pueden señalarse en las disposiciones de los arts: 327 del c. f. (caducidad de la
tutela por omisión de ciertos deberes); 256 y 277 del c. f. (caducidad de la patria
potestad, por violación u omisión de observancia de deberes a ella inherentes); 1043
y 1044 del c. c. (caducidad del beneficio de inventario por omisión o comisión de
ciertos actos), 1054 (caducidad del derecho a renunciar la herencia, por haber
sustraí do bienes hereditarios); 315 (caducidad de plazo por insolvencia o por falta de
garantí as); 936 (caducidad del derecho de repetir del fiador por omisión de la
denuncia de pago hecho); y en el c. com. (art. 932: rehabilitación de la póliza de
seguro caducada por causas imputables al transportador).
 Jurisprudencia
1.- "Vencidos los plazos prorrogados, para la mensura, alinderamiento y
posesión de las adjudicaciones mineras se produce la caducidad de la
adjudicación".
(G.J. Nº 1055, p. 56).

2.- "Vencido el término a que se refiere este art. (234 del c. min. abrg. = al
149 del vigente), sin que se hubiese realizado las operaciones de mensura,
etc., la concesión caduca ipso iure".
(G.J. Nº 1110, p. 130).

3.- "La omisión de gestiones en los plazos previstos en materia minera da

lugar a la caducidad sin necesidad de auto de declaratoria".
(G.J. Nº 1209, p. 146).

4.- "En materia minera la falta de gestiones provoca la caducidad según

dispone el art. 310 (146) del c. min., de constante aplicación en defensa de
los intereses del Estado, que no puede estar a merced de la negligencia de
las partes".
(G.J. Nº 1340, p. 131).

5.- "La anotación preventiva es temporal por mandato del art. 1553 del c. c. y
caduca de pleno derecho si en el término de dos años no se la convierte en
inscripción definitiva, o se pierde oportuna y válidamente su prórroga y, en la
especie, al no haber realizado el ejecutante ninguna de estas alternativas se
ha operado la preclusión de su derecho conforme al art. 1514 del mismo
c.c.".
(A.S. Nº 89, de 5-V-81).

Jurisprudencia administrativa

6.- "Estando practicadas las diligencias demarcatorias dentro del término

legal..., no ha lugar a declararse la caducidad de una concesión".
(R. S. de 23 de Nov. de 1911).

En el mismo sentido.
(R. S. de 20 Ene. y 18 Ago. 1916 y 13 Marzo de 1917).
 7.- "Las causales de caducidad están determinadas por ley".
(R. S. Nº 17 Marzo de 1916).

En el mismo sentido.
(R. S. de 16 Feb. de 1919).

ART. 1515.- (Reglas no aplicables a la caducidad). No son aplicables a la

caducidad las reglas según las cuales se interrumpe o suspende la prescripción,
salvo que se disponga otra cosa.

Fte: 2964, 2) -
Conc: c. c. 1501 - 1503 -

La caducidad, en principio, no es susceptible de prorrogarse, ni por causa de

suspensión ni por acto interruptivo. Corre contra todo el mundo, erga omnes y se
cumple fatalmente, a la hora señalada (Planiol y Ripert).

ART. 1516.- (Estipulación voluntaria de la caducidad). Es nula cualquier

cláusula por la cual se fijan términos de caducidad que hacen excesivamente difí cil
el ejercicio de un derecho.

Fte: Cgo. it. 2965 -

Conc: c. c. 454, II) - 1519 -

Se puede, excepcionalmente establecer y modificar por acuerdo de partes,

ciertos casos y términos de caducidad, en tanto en cuanto no se trate de derechos
indisponibles (art. 1519: los relativos al estado de las personas, v. gr.) o en tanto en
cuanto no se utilice esa facultad para hacer excesivamente difí cil a una de las
partes, el ejercicio de los poderes jurí dicos que supone la caducidad.

ART. 1517.- (Causas que impiden la caducidad). I. La caducidad sólo se

impide mediante el acto por el cual se ejerce el derecho.

II. Si se trata de un término legal o voluntario relativo a derechos disponibles,

la caducidad puede también impedirse mediante el reconocimiento del derecho por
parte de la persona contra quien podí a hacerse valer la caducidad del derecho
reconocido.
 Fte: Cgo. it. 2966 -
Conc: c. c. 956 - 1505 -

Puede impedirse la caducidad, únicamente por el cumplimiento del acto de

ejercicio del derecho previsto por la ley o por el contrato (art. 1517, I). Sólo
tratándose de la observancia del término, sea que haya sido establecido
contractualmente, sea que haya sido determinado por la ley, relativamente a
derechos disponibles, la caducidad puede ser impedida, por el reconocimiento del
derecho proveniente de aquél contra quien puede o debe hacerse valer el derecho
sujeto a caducidad (art. 1505). En estos casos el reconocimiento del derecho por
parte del deudor, actúa como equivalente a la existencia del derecho mismo
(Messineo).

Nótese que contrariamente a lo que se dice en el comentario anterior, el art.

habla del reconocimiento de la persona contra quien podí a hacerse valer la
caducidad del derecho reconocido, que agregándole la palabra caducidad; donde no
debí a, a la frase transcrita, ha desvirtuado totalmente el sentido y la finalidad de su
disposición. La disposición fuente y Messineo en su Manual, dicen con claridad
meridiana que la caducidad puede también ser impedida por el reconocimiento del
derecho procedente de la persona contra la cual se debe hacer valer el derecho
sujeto a caducidad. Se trata de hacer valer el derecho sujeto a caducidad, no la
caducidad del derecho reconocido.

ART. 1518.- (Efectos del impedimento de la caducidad). En los casos de

quedar impedida la caducidad el derecho queda sujeto a las reglas de la
prescripción.

Fte: Cgo. it. 2967 -

Conc: c. c. 1492 -

El derecho momentáneamente no susceptible de caer en caducidad, esto es,

cuando la caducidad está impedida, queda expuesto -el derecho- a la prescripción.

ART. 1519.- (Prohibición de modificar el régimen de caducidad). No está

permitido modificar el régimen legal de la caducidad sobre derechos indisponibles.

Fte: Cgo. it. 2968 -

 Conc: c. c. 1516 -
V. la anot. del art. 1516.

ART. 1520.- (Aplicación de la caducidad). La caducidad no puede aplicarse de

oficio excepto cuando por tratarse de derechos indisponibles deba el juez señalar los
motivos que hacen inaceptables la demanda.

Fte: Cgo. it. 2969 -

Conc: p. c. 192, 3) -

Como instituto excepcional, no puede ser invocada sino en los casos

admitidos por la ley, salvo la excepción anotada en el examen de los arts. 1516 y
1519. No puede ser declarada de oficio, sino en los casos en los cuales el juez deba
señalar las causas de improponibilidad de la acción. El juez no tiene facultad para
rechazar una demanda, sino a los fines de que se subsanen los efectos respecto de
las reglas establecidas para su admisión (art. 333 del p. c.). Después, sustanciado el
proceso, declarará probada o improbada la demanda en la sentencia, en la cual
podrá, según los casos, aplicar de oficio la caducidad conforme al art.
 TITULO V
DE LOS REGISTROS PUBLICOS

CAPITULO I
DE LA ORGANIZACION DE LOS REGISTROS PUBLICOS

ART. 1521.- (Dirección General de los Registros Públicos). Los registros

públicos para el estado civil de las personas y para los derechos reales están
centralizados en la Dirección General de Registros que depende de la Corte
Suprema de Justicia.

Conc: Const. 116 - loj. 270 -

c.c. 1522 - 1525 - 1538 -

Los registros a que se refiere el tí tulo, están organizados por las leyes de 26
de Noviembre de 1898 para el estado civil de las personas y de 15 de Noviembre de
1887 para los derechos reales, las mismas que han de considerarse continúan en
vigencia, en todo lo que no se oponga a las disposiciones del presente Código.
Constituyen las indicadas leyes, en realidad, las disposiciones reglamentarias
correspondientes, mencionadas en el art. 1524.

Los Registros llenan una función de publicidad, cuya noción, en general,

supone el hecho de hacer conocido o, cuando menos, cognoscible, por la
generalidad de los terceros un cierto hecho jurí dico, en tutela de sus intereses
(Messineo).

Esta publicidad (también llamada notificación pública, o, documentación

pública, señalamiento: Messineo), en materia de los actos del estado civil; está
destinada a poner a todos los interesados en condiciones de conocer el estado de
las personas y sus vicisitudes.

En cuanto a los negocios y actos jurí dicos, hace posible a los terceros
conocer -si tienen interés en ello- el contenido de estos negocios o actos y, por
consiguiente, el derecho que derivan.

La publicidad, en definitiva, se concreta en un acto de certeza, realizado por

un funcionario público (Messineo).
 Téngase en cuenta que, en general, las disposiciones de este tí tulo, tienen
carácter instrumental y no precisan mayores explicaciones aparte las muy necesarias
cuando algún caso lo exija.

ART. 1522.- (Departamentos). Los registros públicos se dividen en dos

departamentos:
1) Del estado civil de las personas.
2) De los derechos reales.

Conc: c. c. 1521 -

ART. 1523.- (Publicidad). Los funcionarios a cargo de los registros otorgaran

directamente los extractos y certificaciones a los interesados, excepto cuando se
requiera autorización judicial.

Conc: c. f. 141 - 359 -

c.c. 1296 -

ART. 1524.- (Normas aplicables). Los registros públicos se rigen por las reglas
del Código presente así como por las disposiciones reglamentarias correspondientes.

Conc: Leyes de 15 de Nov. 1887 y de 26 de Nov. de 1898 -

 CAPITULO II

DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL

SECCION I

DE LOS LIBROS Y PARTIDAS DEL REGISTRO

ART. 1525.- (Libros del registro). El registro del estado civil comprende tres
libros principales: de nacimientos, de matrimonios y de defunciones.
Conc: L. Rg. Civil 6 -
c.c. 1521 -

Se ha dado la noción correspondiente a las actas del estado civil de las

personas, en la anot. al art. 23. Sólo debe agregarse que las actas del estado civil,
son instrumentos públicos y sus asientos hacen fe en juicio y fuera de él, mientras
no sean acusados de falsos. Tienen, sin embargo, una caracterí stica especial:
cuando resultan nulos por inobservancia de las formas establecidas, se permite
restablecer la verdad de los hechos tales como han pasado, lo que no sucede con
los demás instrumentos públicos (arts. 75 y 76 c. f. y 1535 c. c. v. gr.), y se permite
su rectificación o adición, según las circunstancias, previa autorización judicial (art.
21, L. B. g. Civil).

Los hechos más importantes relacionados con la determinación del estado

civil de las personas (individuales), son el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Es
obvio ponderar la necesidad de hacer constar estos hechos de manera fehaciente,
dada la importancia trascendental de la publicidad que supone el registro para
individualizar el sujeto al cual se refiere.

Téngase en cuenta que la publicidad del estado civil de las personas no tiene
una función constitutiva, en el sentido de que la adquisición del estado singular o el
efecto de las modificaciones del mismo, no se hace depender de las normas que
imponen la publicidad (Messineo). Su función eficací sima es de carácter probatorio.
El funcionario encargado de llevar los registros, forma actos, con la asistencia de
testigos instrumentales, que hacen prueba absoluta, mientras no se demande su
falsedad (art. 1289), de cuanto el funcionario dicho hace constar de lo ocurrido por
ante el o de lo que ha sido actuado por él.
 ART. 1526.- (Asiento de las partidas). Las partidas serán asentadas y
autorizadas por el oficial del registro en el libro respectivo, firmándolas él mismo y
dos testigos mayores de edad y el compareciente, y si éste no sabe firmar debe
imprimir sus huellas digitales.

Conc: L. Rg. Cvl. 13 -

SECCION II

DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO

ART. 1527.- (Asiento de la partida). I. En la partida se harán constar todas las

circunstancias relativas al nacimiento así como a la persona del inscrito, a quien se
asignará un nombre propio o individual.

II. El apellido paterno y materno serán incluidos cuando se trate de hijo de

padre y madre casados entre sí o que haya sido reconocido por uno y otra. En caso
diverso se anotará el apellido de la madre, pero si el padre o su apoderado
reconoce al hijo a tiempo de la inscripción o lo haya reconocido antes del
nacimiento, se anotará también el del padre.

III. Cuando ni el padre ni la madre sean conocidos, se consignara el apellido

que indique el compareciente o la persona o institución que tenga a su cargo al
inscrito.

Precd: L. Rg. Cvl. 40 - 41 -

Conc: c. f. 233 - 239 - L. Rg. Cvl. 29 - 30 -
c.c. 1 - 9 -

Hasta la vigencia de la L. del Rg. Cvl. y el establecimiento del registro, regí a

el art. 179 del p. c. abrg. según el cual los certificados expedidos sobre la base de
los registros de las parroquias por los curas párrocos sólo serví an para probar la
edad, el bautismo, el matrimonio y la muerte. No serví an para probar la filiación (v.
la jurisprudencia infra). La L. del Rg. Cvl. no avanzó mucho en la materia, porque su
art. 25, a pesar de declarar que queda modificado el citado art. 179 del p. c. abrg.,
se concreta a repetir su disposición. Son los arts. 40 y 41 de la misma L. del Rg.
Cvl., que pueden servir para probar la filiación de los hijos matrimoniales o de los
extramatrimoniales reconocidos. Recién en el c. f. (art. 181) se hace una declaración
expresa de que la filiación de los hijos de padre y madre casados entre sí , se
prueba con las partidas de nacimiento y de matrimonio de los padres constantes en
el registro (civil, naturalmente). Por eso, la jurisprudencia inferida infra, ha de
tomársela con carácter ilustrativo.

Jurisprudencia

1.- "Los certificados que se sacan de los libros parroquiales, sólo hacen fe
para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte".
(G.J. Nº 656, p. 12).

2.- "Los certificados de bautismo, sólo pueden probar la edad y no la filiación

o paternidad legalmente reconocidas y la enunciación de quienes aparecen
como padres no produce ningún efecto jurí dico".
(G.J. Nº 1339, p. 5).

ART. 1528.- (Anotación de otros actos). En las casillas especiales de la

partida de nacimiento se anotarán los reconocimientos en favor del inscrito, las
sentencias y resoluciones sobre paternidad y maternidad, adopción, emancipación,
interdicción, cambio de nombre así como otros actos y decisiones judiciales
concernientes al estado civil del inscrito.

Precd: L. Rg. Cvl. 22 - 46 - 50 - 52 -

Conc: c. f. 224 - 227 - 357 - 448 - 449 - 452 - 457 - 458 -

ART. 1529.- (Arrogación). En caso de arrogación se cancelará la partida

originaria y se asentara una nueva que será la única válida y eficaz.

Conc: c. f. 239 -
SECCION III

DE LAS PARTIDAS DE MATRIMONIO

ART. 1530.- (Asiento de las partidas). Las partidas matrimoniales se asentaran

inmediatamente de celebrado el matrimonio según las formalidades prescritas por el
Código de Familia.

Precd: L. Rg. Cvl. 53 - L. 11 Oct. 1911 (matrimonio civil), art. 12 -

Conc: c. f. 68 - 73 - L. Rg. Cvl. 53 -
 ART. 1531.- (Anotación de otros actos). En casillas especiales se anotarán las
sentencias sobre invalidez del matrimonio, comprobación del mismo, separación de
los esposos, y divorcio.

Precd: L. Rg. Cvl. 60 - L. 15 Abril 1932 (divorcio), art. 20 -

Conc: c. f. 76 - 77 - 78 - 129 - 141 - 151 - 155 - 398 - L. Rg. Cvl. 53 -
SECCION IV

DE LAS PARTIDAS DE DEFUNCION

ART. 1532.- (Asiento). I. Las partidas se defunción serán asentadas en vista

del certificado médico que acredite el deceso y antes de sepultado el cadáver.
II. En los lugares donde no haya médico, el oficial del estado civil se
cerciorará del hecho antes de asentar la partida.

III. Cuando se encuentre un cadáver y sea imposible identificarlo, no podrá

asentarse la partida sin autorización judicial y, donde no haya juez, sin el permiso de
la autoridad administrativa.

Precd: L. Rg. Cvl. 61 -

Conc: L. Rg. Cvl. 62 -
c.c. 2 -

ART. 1533.- (Fallecimiento presunto). I. La partida de defunción podrá también

asentarse en vista de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declara
el fallecimiento presunto de una persona.

II. Si posteriormente se presentare la partida de defunción, deberá hacerse la

anotación en la casilla correspondiente.

Precd: c. p. abrg. 431 - D. L. 1º Feb. 1938 -

Conc: c. c. 39 y s. -
SECCION V

DE LA FUERZA PROBATORIA Y RECTIFICACION

DEL REGISTRO
 ART. 1534.- (Fuerza probatoria). I. Las partidas asentadas en los registros del
estado civil así como las copias otorgadas por la Dirección General de Registros
Públicos hacen fe sobre actos que constan en ellas.

II. Las indicaciones o menciones extrañas al acto objeto de la inscripción no

tiene validez.

Fte: Cgo. it. 451 (particularmente para II) -

Precd: c. c. abrg. 918 -
c.c. 1309 - 1452 -

Las actas del estado civil no son prueba incontrovertible en todo y por todo
(Messineo) y sus consecuencias pueden no ser inexcepcionables, esto es, no
contradichas. El principio es que hacen fe, mientras no se alegue su falsedad o no
haya prueba en contrario. Prueba que el funcionario encargado del registro ha
dejado constancia registral de una declaración del compareciente en orden al estado
civil de determinado sujeto y, por eso, las indicaciones extrañas a esa finalidad o al
acto, carecen de todo valor.

Jurisprudencia

V. el caso Nº 7 del art. 1309.

ART. 1535.- (Falta, destrucción o extraví o de los registros). En caso de no

haberse llevado o haberse destruí do o extraviado los registros o de faltar en todo o
en parte la partida respectiva, se puede comprobar judicialmente el acto que interesa
a demanda de parte y con citación de quien corresponda.

Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 10 -

c.c. 1537 -

Según el art. 10 de la L. del Rg. Cvl. se repone la partida perdida o destruida,

mediante copia de la que exista sacada inmediatamente y asentada en otro registro
o libro que reuna las formalidades legales pertinentes (art. 6 de la L. Rg. Cvl.).

No se olvide que los registros se llevan en libros duplicados, de los cuales

uno queda en la Oficialí a del registro civil correspondiente y el otro se remite a la
Dirección General del ramo, en cuyo archivo cumple funciones de libro matriz, según
la reglamentación del art. 9 de la L. Rg. Cvl., de modo que una destrucción total es
poco probable, extremo en el cual, de producirse, se procede a la comprobación
judicial de que trata el art.

Jurisprudencia

1.- "Es permitido acreditar el parentesco con prueba supletoria de testigos y

otros medios, cuando los registros no existen por pérdida o destrucción, pero
no cuando existen, como ocurre en la especie, libros llevados en perfecto
orden".
(G.J. Nº 1308, p. 65).

2.- "Para concurrir a una sucesión abintestato se puede acreditar el

parentesco mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, cuando los
registros se han perdido o destruido, pero no cuando como en el caso de
autos su existencia está acreditada en forma".
(G.J. Nº 1308, p. 103).

ART. 1536.- (Anotaciones posteriores). No se puede hacer ninguna anotación

respecto a una partida ya asentada en el registro si no está permitida por la ley.

Conc: L. Rg. Cvl. 21 -

Llenado y firmado un asiento o partida, no puede ser rectificado ni adicionado,
sino en virtud de sentencia del juez competente.

ART. 1537.- (Modificaciones, rectificaciones y adiciones). I. Es absolutamente

prohibido modificar, rectificar o adicionar una partida asentada en los registros.

II. Las modificaciones, rectificaciones o adiciones sólo pueden hacerse en

virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

III. Esta última regla rige para la reposición de una partida extraviada o
destruida.

Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 22 -

c.c. 1535 -
 El prg. I, repite prácticamente la regla del art. anterior. Cuando se trata del
cambio o adición del nombre o apellido, se requiere previa autorización judicial, la
misma que deberá publicarse por la prensa o por carteles fijados en lugares públicos
en las localidades que no cuenten con periódicos, al tenor de los arts. 9, II) del
Código y 22 de la L. Rg. Cvl.

JURISPRUDENCIA

"El estado civil de las personas se regla por la ley vigente el tiempo en que
se trata de establecerlo".
(G.J. Nº 1265, p. 11).
CAPÍTULO III

DEL REGISTRO DE LOS DERECHOS REALES

SECCION I

DISPOSICIONES GENERALES

ART. 1538.- (Publicidad de los derechos reales; regla general). I. Ningún

derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento
en que se hace público según la forma prevista por este Código.

II. La publicidad se adquiere mediante la inscripción del tí tulo que origina el

derecho en el registro de los derechos reales.

III. Los actos por los que se constituyen, trasmiten, modifican o limitan los
derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las
formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con
arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados.

Precd: L. Rg. dr. rls. 1 - 14 -

Conc: c. com. 31 - 823 - l.o.j. 270 y s. -
c.c. 683 - 755 - 1364 - 1381 - 1392 - 1393 - 1424 - 1473 - 1521 -

Originalmente el registro de los derechos reales y tal como todaví a está

organizado, es una institución administrativa, sea por el carácter de su organización
y sus funciones, sea por el carácter de los funcionarios que lo atienden, que son
siempre administrativos, y también por la forma de llevar a cabo sus operaciones.

Aun dependiendo del Poder Judicial, su carácter es netamente administrativo.

No jurisdiccional.

Las funciones del Registro de los derechos reales, tiene una doble finalidad
(Bielsa):

a) Son jurí dicas, porque sus operaciones implican siempre, por parte de los
particulares, el cumplimiento de requisitos esenciales para la existencia y
validez de ciertos actos jurí dicos.
b) Son procesales por su origen, porque las decisiones judiciales relativas a la
protección y seguridad de créditos o derechos en litigio, se hacen constar en
ellos, lo cual casi siempre constituye un acto procesal o, si se quiere, judicial.

La estrecha dependencia de los registros respecto de las autoridades

judiciales, da a aquéllos cierta fisonomí a judicial, lo que explica por que en la nueva
Ley de Organización Judicial, se reglamenta el Registro de los derechos reales como
órgano dependiente del Poder Judicial (arts. 270 y s.).

Atendiendo a las formas de cumplir los requisitos del registro, esto es, a las
soluciones dadas al régimen de adquisición y trasmisión de cosas y derechos reales,
se señalan tres sistemas según los cuales pueden considerarse integrados los actos
de tal naturaleza (Garcí a Quijarro, cit. por Bielsa).

1º) Sistema en el cual el tí tulo absorbe o comprende el modo de adquisición

(régimen de la clandestinidad), sin que importe esencialmente la circunstancia
de la escrituración y de la publicación.

2º) Sistema en el que, por el contrario, el tí tulo es absorbido por el modo de

adquirir (régimen del registro y de la publicidad).

3º) Sistema en el que el tí tulo y el modo de adquirir producen separadamente

sus respectivos efectos jurí dicos (régimen de la tradición), en que es requisito
de validez la traditio.

Como se advierte fácilmente, el segundo de los señalados, es sin duda, el

sistema de la Ley de 15 de Noviembre de 1887, que en su mayor parte ha sido
trasladada a las disposiciones del capí tulo en examen, que por su carácter
reglamentario no precisan de mayores explicaciones.
Jurisprudencia

1.- "La propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su tí tulo (y)
al resolverse que la propiedad litigada corresponde al actor que hizo inscribir
su tí tulo en el Registro con preferencia (al demandado) cuyo tí tulo no se
encuentra inscrito, se aplica debidamente la ley".
(G.J. Nº 810, p. 29).

2.- "El registro no cohonesta derechos aparentes ni modifica la génesis del

tí tulo".
(G.J. Nº 1157, p. 69).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1612, p. 71).

3.- "La inscripción por sí , no crea, modifica ni destruye derechos u

obligaciones, limitándose a darles publicidad".
(G.J. Nº 1172, p. 24).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1612, p. 71).

4.- "Todo derecho real sobre inmuebles es válido y se hace público mediante
la inscripción del tí tulo de que procede en el registro correspondiente".
(G.J. Nº 1212, p. 74).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1298, p. 86).

5.- "Los contratos obtienen publicidad y surten efectos frente a terceros

mediante su inscripción en el registro de derechos reales, según establecen
los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1538)".
(G.J. Nº 1217, p. 38).

6.- "Probado el registro del contrato, mediante el correspondiente certificado

de fs.... la inscripción surte todos los efectos que le asigna la L. de 15 de
Nov. de 1887, mientras no se declare su nulidad conforme al caso 3º del art.
37 de la misma".
(G.J. Nº 1217, p. 38).

7.- "Ningún derecho real surte efecto sino se hace público mediante su
inscripción reglada por la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1538, c.c.)".
(G.J. Nº 1236, p. 45).

8.- "El registro tiene por objeto la publicidad de las limitaciones o mutaciones
en el derecho de propiedad, para determinar la preferencia de éste con
respecto a terceros, pero no está destinado a definir derechos, menos a
cubrir y subsanar los vicios de nulidad o de otra í ndole de que adolezcan los
instrumentos inscritos".
(G.J. Nº 1354, p. 18).

9.- "El registro establecido por los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de

1887, constituye la publicidad del tí tulo civil contra terceros, en resguardo de
la fe y credibilidad del derecho de propiedad".
(G.J. Nº 1355, p. 40).

10.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, ningún

tí tulo sobre derecho real surte efecto contra terceros, sino desde el momento
de su inscripción en el registro correspondiente, perteneciendo la propiedad a
aquél que lo hubiese inscrito antes".
(G.J. Nº 1610, p. 86).

11.- "El registro de derechos reales, tiene por objeto mostrar el verdadero
estado de la propiedad inmueble, revelando de un modo público y solemne la
historia de sus transmisiones y modificaciones".
(G.J. Nº 1610, p. 86).

12.- "Una transferencia de terreno hecha mediante escritura por la

Municipalidad demandada y registrada debidamente en la oficina de derechos
reales, no puede ser desvirtuada por Ordenanza municipal y la Guardia de
Seguridad Pública, al posesionarse de ese terreno a mérito de dicha
ordenanza, ha violado el art. 19 de la Const.".
(G.J. Nº 1613, p. 185).
 13.- "De acuerdo al art. 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. art. 1538), un
derecho real surte efecto legal frente a terceros desde el momento de su
inscripción en el registro de derechos reales y en caso de contestación la
propiedad pertenece al primer adquirente que haya inscrito antes su tí tulo".
(G.J. Nº 1617, p. 99).

14.- "Resultando que ninguna de las partes litigantes ha inscrito

definitivamente sus escrituras de propiedad en los derechos reales, a los fines
de la L. de 15 de Nov. de 1887, para establecer la prelación de derechos ha
de estarse a que el tí tulo más antiguo hace fe".
(G.J. Nº 1622, p. 101).

15.- "La inscripción en la Oficina de derechos reales, es una publicidad

ineludible, para surtir efectos ante terceros, como lo dispone el art. 1538 del
c.c.".
(A.S. Nº 90, de 5-V-81).

16.- "Por mandato del art. 1538 del c.c., ningún derecho real sobre inmuebles
surte efectos contra tercero, sino desde el momento en que se hace público,
mediante su inscripción en el Registro de los derechos reales".
(A.S. Nº 126, de 10-VI-81).

17.- Véase los casos Nos. 8 del art. 105; 5 del art. 584; 14 del art. 1545.

ART. 1539.- (Inscripción de la prenda sin desplazamiento). I. La prenda sin

desplazamiento no surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se
inscribe en el registro el tí tulo del que proceda el derecho.

II. El contrato, o sus modificaciones, de prenda sin desplazamiento en que no

se hubieran llenado las formalidades de inscripción, surte sus efectos sólo entre las
partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados.

Conc: c. com. 887 -

c.c. 1417 - 1424 -
SECCION II

DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCION

 ART. 1540.- (Tí tulos a inscribirse). Se inscribirán en el registro:

1) Los actos a tí tulo gratuito u oneroso por los cuales se trasmite la propiedad
de bienes inmuebles.
2) Los actos que constituyen, transfieren, modifican o extinguen el derecho de
usufructo sobre inmuebles, y los derechos a construir y de superficie.
3) Los actos que constituyen, modifican o extinguen las servidumbres y los
derechos de uso y habitación.
4) Los actos por los cuales se constituyen, reducen, extinguen o cancelan
hipotecas inmuebles.
5) Los contratos de anticresis.
6) Los contratos de sociedad y el acto por el que se constituye una asociación
que comprendan el goce de bienes inmuebles o de otros derechos reales
inmobiliarios.
7) La constitución del patrimonio familiar o sus modificaciones.
8) Los contratos por los cuales se constituye, reduce o extingue la prenda sin
desplazamiento.
9) Los contratos por los cuales se arriendan inmuebles por más de tres años o
anticipan alquileres por más de un año, o sus modificaciones.
10) Las disposiciones testamentarias que recaen sobre derechos reales
inmobiliarios, así como las resoluciones que confieran misión en posesión
hereditaria.
11) La división de bienes inmuebles y derechos inmobiliarios.
12) Las concesiones y adjudicaciones mineras, petroleras, de tierras, aguas y
otras semejantes otorgadas por el Estado, así como los actos que
perfeccionan, trasladan o modifican derechos al respecto.
13) Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que reconocen la
constitución, transferencia, modificación o extinción de los derechos señalados
en los casos anteriores.
14) Los impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad,
interrumpen la posesión o limitan la libre disposición de los bienes inmuebles
o la restablecen, tales como las resoluciones judiciales ejecutoriadas por las
cuales se admite la cesión de bienes, los actos que interrumpen la usucapión,
la declaratoria de incapacidad o de ausencia, la separación judicial de bienes
matrimoniales y otras.
15) La cancelación de todo tí tulo registrado, dispuesta por autoridad judicial
mediante acto o instrumento legal idóneo.
16) Todo cuanto, además, disponga la ley.
 Fte: Cgo. it. 2643 - 2646 -
Precd: L. Rg. dr. rls. arts. 7 - 8 -
Conc: c. f. 30 - 149 - 462 - 476 - c. com. 459 - p.p. 190 -
c.c. 81 - 134 - 199 - 216 - 219 - 584 - 651 - 655 - 667 - 686 - 688 -
750 - 754 - 790 - 792 - 1056 - 1248 - 1253 - 1364 - 1383 - 1429 -
1430 - 1457 - 1553 -

Jurisprudencia

1.- "Un tí tulo de propiedad inexistente no puede estar inscrito en el registro

de los derechos reales".
(G.J. Nº 1356, p. 44).

2.- "Las transferencias de concesiones mineras, requieren su inscripción no

solamente en la Oficina de derechos reales, sino también, a la vez, en el
Registro minero, tal como preceptúa el art. 172 del c. min.".
(G.J. Nº 1610, p. 50).

3.- Véase el caso Nº 6 del art. 1552; 4 del 1553.

ART. 1541.- (Otras inscripciones). Pueden en general inscribirse todos los

actos y contratos cuya seguridad y publicidad convenga a los interesados.

Precd: L. Rg. dr. rls. 9 -

Conc: c. c. 1546 -
Jurisprudencia
"La denegatoria de reposición de partidas, que importa una cancelación de
una anterior inscripción de un derecho de propiedad, se ajusta a una correcta
aplicación del art. 38 de la L. de 15 de Nov. de 1887, que exige para el
efecto otro instrumento público que anule el anteriormente inscrito".
(G.J. Nº 1354, p. 18).
SECCION III

DE LAS FORMALIDADES EN LOS TITULOS O ACTOS

SUJETOS A INSCRIPCION Y DE SUS EFECTOS

 ART. 1542.- (Naturaleza de los tí tulos). Sólo podrán inscribirse:

1) Los tí tulos que consten en documentos públicos por acto entre vivos o por
causa de muerte.

2) Las resoluciones judiciales que consten en certificaciones o ejecutorias

expedidas en forma auténtica.

3) Los tí tulos que consten en documentos privados legalmente reconocidos.

Precd: L. Rg. dr. rls. 4 -

Conc: c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1309 - 1547 -

ART. 1543.- (Actos celebrados en el extranjero). I. Los documentos otorgados

en paí s extranjero sobre bienes sujetos a registro podrán ser inscritos si se hallan
debidamente legalizados.

II. Si se trata de resoluciones judiciales, serán inscritas una vez homologadas

legalmente y con la respectiva orden judicial.

Precd: L. Rg. dr. rls. 5 -

Conc: p. c. 560 -
c.c. 1294 - 1376 -

ART. 1544.- (Actos o contratos nulos). La inscripción no otorga validez a los

actos o contratos nulos o anulables.

Conc: c. c. 549 - 554 - 1383 - 1558 -

Jurisprudencia

Véase los casos Nos. 8 del art. 1538; 6 del art. 1545.

ART. 1545.- (Preferencia entre adquirentes de un mismo inmueble). Si por

actos distintos ha trasmitido el propietario los mismos bienes inmuebles a diferentes
personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su tí tulo.

Precd: c. c. abrg. 1451 - L. Rg. dr. rls. 7 - 14 - 15 - 16 -

 Conc: c. p. 88 -
c.c. 1538 - 1557 -

Se aplica el principio del Digesto: qui prior est tempore potior est iure (el
primero en el tiempo es el mejor en el derecho; Lib. 20, tí t. 4, ley 3; cit. Scaevola).
Jurisprudencia

1.- "Entre dos tí tulos contradictorios de compraventa es preferido el que esta

inscrito en el Registro de derechos reales".
(G.J. Nº 712, p. 58).

2.- "La prelación de una inscripción de venta, se determina por la inscripción

en el registro de los derechos reales, legalmente hecha".
(G.J. Nº 1204, p. 60).

3.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, la

inscripción en el registro de derechos reales surte efectos frente a terceros,
desde el momento de su inscripción y cuando por pactos diversos se ha
comprometido el mismo bien a diferentes personas, la propiedad de éste
pertenece al adquirente que primero haya inscrito su tí tulo".
(G.J. Nº 1208, p. 20).

En el mismo sentido.

(GG.JJ. Nos. 1211, p. 11 y 1219, p. 38).

4.- "La propiedad de un inmueble pertenece al adquirente que haya inscrito
primero su tí tulo en el registro de los derechos reales".
(G.J. Nº 1218, p. 48).

5.- "Según el art. 15 de la L. de registro de los derechos reales (art. 1545,

c.c.), cuando por actos distintos se ha trasmitido por el propietario unos
mismos bienes a diversas personas, la propiedad pertenece al adquirente que
primero haya inscrito su tí tulo en el registro de la propiedad".
(G.J. Nº 1232, p. 135).

6.-"La preferencia para el adquirente que primero ha inscrito su tí tulo sobre

determinado bien, que haya sido transferido a diferentes personas mediante
diversos actos, está concretada a las transferencias legalmente hechas, con
justo tí tulo y buena fe, pero no a las que estén viciadas de nulidad o hayan
recaí do sobre cosa ajena".
(G.J. Nº 1235, p. 11).

7.- "De dos ventas de un inmueble sucesivamente hechas por la misma

vendedora, surte efecto y tiene valor preferente la que primero haya sido
inscrita en el registro de los derechos reales, según el art. 15 de la L. de 15
de Nov. de 1887 (c.c. 1545)".
(G.J. Nº 1251, p. 12).

8.- "Si por actos distintos el propietario trasmite unos mismos bienes raí ces a
diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito
antes su tí tulo".
(G.J. Nº 1270, p. 53).

9.- "Al reconocer el derecho propietario de la actora, en mérito de la prioridad

de inscripción en Derechos Reales de los tí tulos que se hace valer, respecto
de los del demandado, verificada con posterioridad, se ha dado cabal
cumplimiento a la Ley de 15 de Noviembre de 1887 en sus arts. 1º y 15".
(G.J. Nº 1285, p. 111).

10.- "Según los arts. 1, 15 y 17 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545),

el derecho de propiedad se determina por la prioridad de la inscripción".
(G.J. Nº 1361, p. 72).

11.- "Establecido que en la especie no hay contraposición de derechos sobre

la cosa (se trata de copropiedad sobre bien poseí do en común), porque no se
rechazan entre sí los de ambas partes, resulta innecesario establecer
prioridad por motivo de sus inscripciones en los derechos reales".
(G.J. Nº 1589, p. 80).

11 b).- "Tienen prioridad los derechos de la tercerista, que aparecen inscritos

en derechos reales con anterioridad a la inscripción de la declaratoria de
herederos a la que aquella excluye, por aplicación del art. 14 de la L. de 15
de Nov. de 1887 (c.c. 1545)".
(G.J. Nº 1602, p. 79).

12.- "La sentencia que se basa sobre la prioridad de la inscripción del tí tulo
presentado por los demandados, da cabal aplicación a los arts. 15 y 16 de la
L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)".
(G.J. Nº 1623, p. 56).

13.- "Es de rigor reconocer según la uniforme solución consagrada por el

Supremo Tribunal en casos semejantes el preferente derecho de quien
acredita la prioridad de la inscripción de su tí tulo de propiedad en el registro
de los derechos reales, de acuerdo a los arts. 1, 7 y 15 de la L. de 15 de
Nov. de 1887".
(G.J. Nº 1624, p. 32).

14.- "Al no haber afectado especí ficamente (art. 1363, c.c.) el inmueble
individualizado a fs., la anotación preventiva de fs., no tiene, ésta, sobre el
indicado inmueble la prioridad señalada por los arts. 359 del p. c. y 1538 del
c.c., cuya aplicación en la especie por los jueces de grado ha sido correcta".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

15.- "Si conforme se evidencia de obrados, el tí tulo de propiedad del

demandado fue inscrito en derechos reales con anterioridad al del actor,
aquél es, en consecuencia, el legí timo propietario del inmueble (cuyo dominio
se cuestiona)".
(A.S. Nº 53, de 13-III-81).

16.- "Cuando por distintos actos se trasmite la misma propiedad a diversas

personas, ésta pertenece al adquirente que haya inscrito primero su tí tulo y,
en la especie, la legí tima propietaria del bien cuestionado es la demandada y
recurrente, que inscribió su tí tulo con anterioridad a la demandante".
(A.S. Nº 126, de 10-VI-81).

17.- Véase los casos Nos. 8, b) del art. 1287; 2 del art. 1341; 4 del art. 1393;
17 del art. 1453; 1, 10, 13 y 14 del art. 1538; 4 del art. 1553.
SECCION IV

QUIENES PUEDEN SOLICITAR LA INSCRIPCION,

Y MODO DE HACERLA

ART. 1546.- (Interés legí timo). La inscripción puede ser solicitada por quien
tenga interés legí timo en asegurar el derecho que se debe inscribir, o el notario que
hubiese autorizado el acto, o el juez que hubiese expedido la ejecutoria.

Precd: L. Rg. dr. rls. 10 -

Conc: c. c. 1369 - 1382 - 1444 - 1541 -

ART. 1547.- (Presentación del tí tulo y sus requisitos). I. La persona interesada

que solicita la inscripción presentará al registro el tí tulo constante de documento
público, para que en vista de él se haga la inscripción correspondiente, la cual se
anotará, además, al margen de él.

II. Si la inscripción se solicita en virtud de certificaciones o ejecutorias

judiciales, se procederá en la misma forma, entendiéndose por ejecutoria el
despacho que los jueces o tribunales libran de las sentencias o resoluciones finales
pasadas en autoridad de cosa juzgada.

III. Si la inscripción se solicita en virtud de documentos privados reconocidos

legalmente, ellos quedarán archivados en la oficina del registro, de donde se podrán
obtener los testimonios respectivos.

Precd: L. Rg. dr. rls. 24 -

Conc: c. c. 1369 - 1542 -

ART. 1548.- (Especificaciones que deben hacerse en la inscripción). El asiento

de la inscripción debe contener:

1) La fecha y hora de presentación del tí tulo en la oficina y la del asiento.

2) El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesión y domicilio de las partes.
3) La naturaleza del tí tulo y la fecha de su otorgamiento.
4) El nombre y apellidos del notario que autorizó la extensión del documento si
es público o los del funcionario que autenticó las firmas si es privado.
5) La naturaleza y situación de los bienes a los que se refiere el tí tulo.
6) El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesión y domicilio de la persona
que presenta el tí tulo, quien asimismo debe firmar la partida.

Precd: L. Rg. dr. rls. 25 -

Conc: c. c. 1393 - 1564 -
 ART. 1549.- (Modo de ampliar la inscripción). Para ampliar cualquier
inscripción se hará una nueva, en la cual se referirá necesariamente el derecho
ampliado, y se agregará en la partida anterior una nota de referencia a la
ampliación.

Precd: L. Rg. dr. rls. 40 -

Conc: c. c. 1550 - 1551 -
SECCION V

DE LAS SUB - INSCRIPCIONES Y RECTIFICACIONES

ART. 1550.- (Registro de la sub-inscripción). Todo contrato, resolución judicial

u otro acto que de cualquier modo modifique una inscripción sin extinguirla
totalmente, se registrará mediante una sub-inscripción, que se anotará al margen de
la modificada.

Precd: L. Rg. dr. rls. 34 -

Conc: c. c. 1549 - 1551 -

ART. 1551.- (Rectificaciones). I. También se rectificará mediante una

sub-inscripción, cualquier error de hecho cometido en el tí tulo del derecho inscrito o
en su inscripción.

II. Esta sub-inscripción sólo podrá hacerse con anuencia de las partes
interesadas o por orden judicial. Si el error fue cometido por el registrador, éste hará
la rectificación bajo su responsabilidad y con intervención fiscal.

Precd: L. Rg. dr. rls. 33 -

Conc: 1549 - 1550 -
SECCION VI
DE LA ANOTACION PREVENTIVA Y DE LAS NOTAS

MARGINALES

ART. 1552.- (Anotación preventiva en el registro). I. Podrán pedir anotación

preventiva de sus derechos en el registro público:

1) Quien demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o que se

 constituya, declare, modifique o extinga cualquier derecho real.
2) Quien obtiene a su favor providencia de secuestro o mandamiento de
embargo ejecutado sobre bienes inmuebles del deudor.
3) Quien en cualquier juicio obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada por la que se condena al demandado a que cumpla una obligación.
4) Quien deduce demanda para obtener sentencia sobre impedimentos o
prohibiciones que limiten o restrinjan la libre disposición de los bienes, según
el artí culo 1540, inciso 14.
5) Quien tenga un tí tulo cuya inscripción definitiva no puede hacerse por falta de
algún requisito subsanable.

II. En los casos previstos por el artí culo presente y cuando se trate de bienes
muebles sujetos a registro, la anotación se practicará en los registros
correspondientes.

Precd: L. Rg. dr. rls. 26 - 28 -

Conc: p.p. 190 -
c.c. 559 - 565, III) - 1369 - 1456 - 1473 - 1553 - 1554 -

Jurisprudencia

1.- "Las providencias de embargo, en su calidad de sentencias provisionales,

surten los efectos de la hipoteca judicial contra terceras personas, solamente
cuando han sido anotadas en el Registro de Derechos Reales".
(G.J. Nº 438, p. 370).

2.- "La anotación preventiva, es una diligencia de seguridad legal respecto de

los bienes inscritos".
(G.J. Nº 1204, p. 27).

En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1210, p. 43).

3.- "Caducada la anotación preventiva por el transcurso (de su plazo legal),

puede solicitarse otra nueva ante cualquiera de los jueces de instancia, la
cual como la primera surte efectos contra terceros, sólo desde la fecha en
que fue hecha, según el Reglamento del registro de derechos reales de 5 de
Dic. de 1888".
(G.J. Nº 1255, p. 87).

4.- "Si bien la anotación preventiva ha de pedirse al ejercitarse la acción

según el art. 29 del Rgto. del registro de derechos reales, ninguna ley prohibe
solicitarla después de entablada la demanda". (G.J. Nº 1255, p. 87).

5.- "La anotación preventiva se convierte en inscripción definitiva cuando se

presenta la sentencia favorable dictada en la causa".
(G.J. Nº 1256, p. 65).

6.- "La anotación preventiva sólo corresponde hacerla en virtud de orden

judicial y de actuaciones que sólo tengan por objeto de simple seguridad o
publicidad y tratándose de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa
juzgada la inscripción debe hacerse en forma definitiva; lo contrario importa
infracción del art. 24 de la L. de 15 de Nov. de 1887".
(G.J. Nº 1287, p. 66).

7.- "Cuando la anotación preventiva ha caducado (por el transcurso del

tiempo señalado al efecto por la ley) en razón de falta de oportuna solicitud
de prórroga o de no haberse convertido en inscripción, la parte actora puede
pedir se practique nueva anotación preventiva, porque la caducidad de ésta
no anula el derecho de solicitarla para renovar las seguridades que franquea
la ley ya que no existe ninguna disposición que lo prohiba".
(G.J. Nº 1305, p. 45).

8.- "La anotación preventiva se convierte en definitiva según las reglas de los
arts. 26 y 28 de la L. de 15 de Nov. de 1887, y surte efectos desde la fecha
del registro".
(G.J. Nº 1344, p. 19).

9.- "Según el inc. 3) del art. 1552 del c. c. puede pedir anotación preventiva
quien, en cualquier juicio, obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, por la que se condena al demandado a cumplir una obligación,
debiendo efectuarse dicha anotación con la especificación precisa dispuesta
por el art. 1363 de mismo c.c.".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

10.- V. los casos Nos. 3 y 5 del art. 1369; 2 del art. 1470; 1 del art. 1538.
 ART. 1553.- (Término de la anotación preventiva). I. La anotación preventiva
caducará si a los dos años de su fecha no es convertida en inscripción. El juez
puede prorrogar el término por un nuevo lapso de un año, que no perjudicará a
tercero si no se asienta a su vez en el registro.

II. La anotación preventiva se convertirá en inscripción cuando se presente la

sentencia favorable pasada en autoridad de cosa juzgada, o se demuestre haberse
subsanado la causa que impedí a momentáneamente la inscripción, y ella en estos
casos produce todos sus efectos desde la fecha de la anotación, sin embargo de
cualesquier derechos inscritos en el intervalo.

Precd: L. Rg. dr. rls. 27 -

Conc: c. c. 1514 - 1540 - 1552 -

Jurisprudencia

1.- "Vigente la prórroga en favor de la anotación preventiva del ejecutante,

goza de prioridad legal sobre la inscripción de la escritura (de compraventa)
de los terceristas".
(G.J. Nº 1263, p. 43).

2.- "La prórroga de ella debe pedirse antes del año (ahora, 2) fijado para su
caducidad y expresando el motivo por el que la anotación no pudo convertirse
en inscripción dentro del año respectivo".
(G.J. Nº 1263, p. 43).

3.- "La anotación preventiva caduca al año (ahora a los dos años) a tenor del
art. 27 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1553 c.c.)".
(G.J. Nº 1344, p. 19).

4.- "Caducada la anotación preventiva e inscrita definitivamente luego, en

fecha posterior a la de una venta registrada en ese intermedio, la inscripción
válida es la de dicha venta".
(G.J. Nº 1344, p. 19).

5.- "Las anotaciones (preventivas), como tiene reconocido la Corte Superior

en la especie, se hallan caducas por no haberse gestionado con oportunidad
ya sea la prórroga o la rectificación que correspondí a, en caso de haber
habido error en la inscripción de la sentencia para que pueda surtir efectos
según la ley".
(G.J. Nº 1565, p. 112).

6.- V. los casos Nos. 5 del art. 1514; 3, 4 y 7 del art. 1552.
 ART. 1554.- (Nota marginal). Cuando en las demandas ejecutivas se señalen
bienes inmuebles, se notificará al registrador para que en las partidas de inscripción
respectivas ponga una nota marginal que valdrá como anotación preventiva de
embargo por treinta dí as, pasados los cuales quedará de hecho sin efecto, a menos
de formalizarse la anotación preventiva.

Precd: L. Rg. dr. rls. 29, II) -

Conc: c. c. 1515 - 1552 - 1560 -
SECCION VII

DE LA DENEGACION DE LA INSCRIPCION

Y DE LOS ASIENTOS DE PRESENTACION

ART. 1555.- (Casos en que procede la denegación). I. No se inscribirán ni

anotarán en el registro los tí tulos que contengan alguna falta insubsanable a juicio
del registrador, quien pondrá entonces en el tí tulo bajo su responsabilidad y en el
acto, un cargo o asiento de presentación, con una constancia igual en el libro
correspondiente, expresando brevemente el motivo de la denegación.

II. El interesado podrá reclamar contra la denegación en la forma prevista por

el Código de Procedimiento Civil, demandando se efectúe la inscripción o anotación,
la cual, si es ordenada, se retrotraerá a la fecha del cargo o asiento de
presentación.

Precd: L. Rg. dr. rls. 30 -

Conc: p. c. 215 -
c.c. 1556 -

Jurisprudencia

1.- "Cuando el Registrador se niegue a inscribir un tí tulo o documento, a

tenor del art. 30 de la L. de 15 de Nov. de 1887, debe asentar en el mismo y
de inmediato la representación correspondiente, caso en el cual el interesado
puede reclamar al juez de partido y si éste declara infundada la
representación, el registrador debe realizar la inscripción, si el tí tulo no está
comprendido en el art. 31 de la misma ley (c.c. 1556)".
(G.J. Nº 1234, p. 56).
 En el mismo sentido.
(G.J. Nº 1340, p. 26).

2.- "Según el art. 3º de la L. de 15 de Nov. de 1887, ninguna inscripción se

hará sino en el caso de constar del registro que la persona de quien procede
el derecho que se trata de inscribir es el actual propietario de los bienes
sobre los que ha de recaer la inscripción y, en la especie, al no haberse
acreditado esa condición, la negativa del juez Registrador y las resoluciones
de grado que la confirman son legales".
(G.J. Nº 1357, p. 45).

3.- "El Juez Registrador, según el art. 1555 del c.c., debe denegar una
inscripción o anotación preventiva ordenadas judicialmente, cuando, entre
otras causas, no se determina adecuadamente el bien sujeto a la inscripción
o anotación a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 1556 del mismo
c.c.".
(A.S. Nº 77, de 20-V-80).

ART. 1556.- (Faltas insubsanables). Son faltas insubsanables en el tí tulo:

1) Omitir el nombre de quien trasmite o adquiere el derecho.

2) Omitir el derecho materia del acto o contrato.
3) No determinar adecuadamente el bien sujeto a inscripción.
4) No individualizar con claridad el bien sujeto a inscripción o no determinar
precisa y ciertamente la suma garantizada con el gravamen.

Precd: L. Rg. dr. rls. 31 -

Conc: c. c. 1363 - 1379 - 1555 -

Jurisprudencia

V. los casos Nos. 1 y 3 del art. anterior.

 SECCION VIII

DE LA EXTINCION Y CANCELACION

DE LAS INSCRIPCIONES

ART. 1557.- (Extinción). La inscripción se extingue:

1) Por haber sido cancelada.

2) Por haberse inscrito una transferencia de la propiedad o derecho real en
favor de otra persona, si no existe otra inscripción preferente anterior.
3) Por la prescripción, cuando ella extingue el derecho a que se refiere la
inscripción.
4) Por haber expirado el término que se fijó para su vigencia en el tí tulo
constitutivo del derecho inscrito, si ese término consta de una manera precisa
y clara.

Precd: L. Rg. dr. rls. 35 - 36 -

Conc: c. c. 508 - 1389 - 1492 - 1545 -

Jurisprudencia

V. el caso único del art. 1541.

ART. 1558.- (Cancelación total). Podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso

la cancelación total cuando:

1) Desaparezca por completo el bien objeto de la inscripción.

2) Se extinga legalmente el derecho inscrito.
3) Se declare judicialmente la nulidad del tí tulo en virtud del cual se ha hecho la
inscripción.
4) Se declare judicialmente la nulidad de la inscripción misma por faltar alguno
de los requisitos esenciales.
5) Se acredite en forma autentica el pago o la consignación hechos legalmente y
aceptados por resolución judicial ejecutoriada.
6) Se efectúe la confusión de la propiedad de los bienes gravados y el derecho
inscrito sobre ellos en una misma persona.
7) Se presente en forma autentica una resolución que acredite haber cesado los
 efectos de otra anterior.
8) Se ha vendido judicialmente el bien, con cancelación de gravámenes.

Precd: L. Rg. dr. rls. 37 - 38 -

Conc: c. c. 334 - 376 - 600 - 1389 - 1479 - 1492 - 1514 - 1544 -

Jurisprudencia

1.- "Si bien la causa en autos se refiere a la cancelación de una partida de

inscripción en el registro de derechos reales, resulta claro que al plantearse
dicha cancelación, lo que se demanda en el hecho es el preferente derecho
preestablecido".
(G.J. Nº 1587, p. 22).

2.- "La vigencia de la L. de reforma agraria, no cancela automáticamente las

partidas de inscripción del derecho de propiedad registradas en derechos
reales, conforme puede deducirse de lo que dispone el art. 1558, 2) del c. c.
Esa cancelación se opera por ministerio de la ley, cuando la propiedad ha
sido afectada conforme a ley y comprendiendo tal cancelación sólo la
superficie afectada".
(A.S. Nº 240, de 4-X-79).

3.- V. el caso único del art. 1541.

ART. 1559.- (Cancelación parcial). Podrá pedirse y ordenarse en su caso la

cancelación parcial cuando:

1) Se reduzca en parte por accidente natural el bien objeto la de inscripción.

2) Se reduzca el derecho inscrito.
3) Se reduzca la suma garantizada con el gravamen.
Conc: c. c. 600, II) - 1386 -

ART. 1560.- (Requisitos para la cancelación). I. Las inscripciones o

anotaciones preventivas hechas en virtud de documento público, sólo se cancelarán
mediante otro documento público otorgado entre partes legí timas o en virtud de
resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.

II. Las anotaciones hechas por orden judicial se cancelarán sólo a mérito de
otra que emane del mismo juez salvo el caso de caducidad prevista por los arts.
1554 y 1555.

Precd: L. Rg. rls. 38 -

Conc: c. c. 792 - 1390 - 1391 - 1554 -

Jurisprudencia

V. el caso Nº 1 del art. 1558.

SECCION IX

DE LOS REGISTROS

ART. 1561.- (Oficinas del Registro de los Derechos Reales). I. En cada distrito
judicial funcionará a cargo de un juez registrador, una oficina del Registro de los
Derechos Reales, para cumplir todas las funciones que le están encargadas por este
Código y por leyes especiales.

II. Podrán también organizarse oficinas regionales en centros cuya actividad

económica justifique tal organización.

Precd: L. Rg. dr. rls. 69 -

Conc: c. c. 1563 -

ART. 1562.- (Carácter público, certificados y testimonios). I. Los registros son

públicos, y, para asegurar la publicidad de las inscripciones y anotaciones, estarán a
disposición de cualquier interesado que desee consultarlos.

II. Los registradores expedirán los certificados, testimonios y extractos que se

les soliciten.

Precd: L. Rg. dr. rls. 41 - 42 -

Conc: c. f. 474 -
c.c. 1296 -

Jurisprudencia

1.- "Sólo pueden expedir certificados los funcionarios públicos autorizados

 para que tengan la debida autenticidad, no teniendo ningún valor los
expedidos por personas particulares que no invisten, función oficial".
(G.J. Nº 1272, p. 69).

2.- V. el caso Nº 8 del art. 1538.

ART. 1563.- (Lugar de las inscripciones o anotaciones). I. No surte ningún

efecto la inscripción hecha en un distrito donde no se hallan los bienes.

II. Cuando un bien se halle en dos o más distritos, la inscripción se hará en

cada uno de ellos.

Precd: L. Rg. dr. rls. 19 -

Conc: c. c. 1561 -

ART. 1564.- (Libros de los registros). I. Cada oficina llevará anualmente libros
especiales para los efectos establecidos en el tí tulo presente: de registro de la
propiedad inmobiliaria, de hipotecas y gravámenes y de anotaciones preventivas;
asimismo de prenda sujeta a registro, con las respectivas especificaciones.

II. Independientemente llevará los libros auxiliares y de inventarios, así como

í ndices alfabéticos y cronológicos, bajo un sistema de fichas.

III. Se organizara también un servicio de reproducción por micropelí cula y

xerografí a u otros sistemas similares.

Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, art. 44 -

Conc: c. c. 1548 -

ART. 1565.- (Responsabilidad del registrador). El registrador está sujeto a

responsabilidad civil, aparte de la penal o disciplinaria que corresponda, por los actos
u omisiones en que incurra violando las disposiciones de este tí tulo.

Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, arts. 80 - 83 -

Conc: p. c. 747 -

ART. 1566.- (Disposiciones aplicables). I. La inscripción de la propiedad y de

otros derechos reales sobre bienes muebles sujetos a registro, se hará en los
registros propios determinados por las leyes que les conciernen.

II. Son aplicables a los muebles sujetos a registro, las disposiciones del
Capí tulo presente en todo cuanto no se oponga a las leyes especiales pertinentes.

Conc: c. aér. 57 - 116 y s. - c. min. 10 - 213 -

c.c. 77 -

TITULO VI

DISPOSICIONES FINALES

CAPITULO UNICO

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

ART. 1567.- (Contratos y actos jurí dicos en general celebrados bajo el

régimen de la legislación anterior). Los contratos y actos jurí dicos en general
celebrados de acuerdo a las disposiciones de] Código Civil y demás leyes anteriores
a la vigencia de este Código, se regirán por ellas.

Jurisprudencia

1.- "La ley procesal tiene particularidades marcadí simas en comparación con
la ley sustantiva, derivadas de la autonomí a del derecho de acción y la
relación procesal respecto de la segunda: la acción y la relación procesal se
regulan por la ley procesal del tiempo en el que se instruye el proceso y no
cabe extrañar que en un mismo proceso pueda aplicarse leyes de tiempos
diferentes: la sustantiva, respecto de la relación sustantiva normada por ella
(c.c. art. 1567), y la procesal respecto de la acción y la relación procesal (p.c.
art. 790)".
(A.S. Nº 166, de 28-VI-79).

2.- "Convenida la compraventa mediante contrato celebrado durante la

vigencia del c. c. abrg., el juez de primera instancia, como la Corte Superior,
al dar aplicación a las disposiciones del c. c. vigente en la sentencia y en el
auto de vista, han incurrido en flagrante infracción del art. 1567 del citado c.
c. vigente, viciando sus actos de nulidad por indebida aplicación de la ley
 vigente y omisión de la que regí a a tiempo de la celebración del contrato
mencionado".
(A.S. Nº 187, de 30-VII-79).

ART. 1568.- (Términos de la usucapión, prescripción y caducidad que hubieren

empezado a correr). Los términos de la usucapión y de la prescripción que hubieren
empezado a correr de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y demás leyes
anteriores a la vigencia de este Código, se regirán por ellas.

II. Esta disposición es aplicable también a los términos de la caducidad.

ART. 1569.- (Abrogatoria). Se abroga el Código Civil en vigencia actual y

todas las leyes y disposiciones que sean contrarias al Código presente.

ART. 1570.- (Vigencia). Este Código regirá desde el dí a 2 de abril de 1976.