DROIT DE LA CONCURRENCE

Epreuve écrite
Préparation de chaque séance
Droit jurisprudentiel : lecture des arrêts

RAPPEL DES NOTIONS IMPORTANTES

Comprendre pourquoi le problème se pose de cette manière.

Comprendre les objectifs du droit de la concurrence en Europe.

Historique : USA : Shermann Act 1881, complété par le Clainton act ; En Europe :
culturellement, les allemands ont commencé à créer des cartels, qui ont survécu aux guerres.
Après WW2, les USA arrivés en Europe ont tenu pour responsables les grosses entreprises
allemandes qui ont soutenu le régime nazi. Donc régulation, institutionnalisation.

La spécificité en EUROPE : Le droit de la concurrence européen est un instrument au service

de l’Unification du marché européen. Il protège le consommateur et non pas les concurrents
faibles. Produits moins chers, de meilleurs qualité et plus innovants.

- Poursuites (par la Commission) sur 101 et 102

- Procédures juridictionnelles
- Les concentrations
- Les aides d’Etat

La mise en œuvre des articles 101 et 102 :

Ce droit s’intéresse aux entreprises. Autonomie du droit de la concurrence : notions propres.

Notion d’entreprise :

- Entité qui exerce une activité économique : offre des produits ou services sur les
marchés. Arrêt Klaus Höfner C-41/90.
- Le mode de financement est indifférent : ex : la poste vend des timbres, donc poursuite
des ministères des postes.
- Les activités non économiques excluent la qualification d’entreprise : les entreprises
qui gèrent la sécu : arrêt Poucet et Pistre C-159/91 – l’activité de puissance publique –
le contrôle aérien : Eurocontrol 1994.
 - Des entités ont une activité économique et non économique à la fois : Motocycle C-
49/07  application distributive du droit de la concurrence à l’entreprise.
- Voir 12 sept 2013 All c. Commission T-347/09
- L’entité doit être autonome : les filiales engagent la responsabilité de la société mère ;
l’agent commercial : Demler Krysler du 13 oct 2000 T-325/01.

Le contrôle des ententes : article 101 TFUE

La pratique concertée : coopération de facto ; substitution des risques de la

concurrence (quand une entreprise en vient à connaître les buisness plan de son concurrent) ;
souvent par le biais d’échange d’information – déjeuner, discussions.
Arrêt Anick de 1999 C-49/82
Arrêt Aloys 16 sept 2013 C-386/10 (point 123)

L’entente : la pratique de l’accord est écrite

Les décisions d’association d’entreprises : ex les banques se mettent ensemble pour créer un
« système de carte électronique ». Voir les ccl de Mengozi dans l’affaire mastercard qui
seront rendues très bientôt ;

L’infraction unique et continue : une souplesse que se donne la Commission poursuivre :

- Contribution par son comportement à un objectif commun
- Connaissance des comportements infractionnels mis en œuvre ou envisagés (= très large)
- Accepter le risque de commettre l’infraction
Zucchetti du 16 sept 2013 T-371/10 et arrêt T-373/10

Interdiction et nullité de plein droit si la pratique / le comportement est démontré

Article 101 §3 : conditions + condition d’indispensabilité et de proportionnalité.

Ne vaut pas pour la fixation des prix et le partage du marché

Les règlements d’exemption par catégories

L’abus de position dominante : article 102 TFUE

On n’interdit pas les entreprises qui marchent bien qui font des choses bien, mais seulement
l’abus. Abus de position par une seule entreprise mais on peut avoir aussi un abus de position
collective (plusieurs sociétés) : oligopole. Dans ce cas :
- Chaque membre doit avoir la connaissance du comportement des autres
- Cette coordination tacite doit se poursuivre dans la durée
- La réaction des concurrents ou consommateurs ne doit pas remettre en cause le
comportement des membres

Arrêt du 6 juin 202 T-342/99 §62

Définition du marché pertinent :

Le marché des produits substituables cad interchangeables :

- Substituabilité par la demande : Hoffman Laroche 885/76 du 13 fev 1979 point 28
- Par l’offre : une canette de coca et une canette de bière : pour le fabricant c’est la même
chose. T-336/07 du 29 mars 2012

Le marché géographique

L’interdiction de l’abus :

Il s’agit d’une position de marché : les gens ne vont pas aller acheter ailleurs :
- Dicter ses conditions de marché / imposer les prix d’achat
- Limiter la production / les débouchés pour augmenter les prix.
- Pratiques discriminatoires
- Ventes liées

Quelques fois c’est la législation nationale qui va imposer l’abus. Arrêt Michelin
Ici, on regardera quelles était la marge de manœuvre de l’entreprise pour ne pas commettre
d’abus : Arrêts Ahmed Samed 66/86 et Telephonica T-336/07

Normalement pas d’exemption, mais aujourd’hui apparait la théorie des effets (école de
Chicago) : renforcement de l’analyse économique : si pas d’effet, pas d’abus ?

L’affectation du commerce entre EM

LE droit UE ne peut intervenir que s’il y a une affectation du commerce entre EM : condition
facilement remplie. On considère que même l’isolation du marché national constitue un
cloisonnement, donc une affectation du commerce entre EM

Affectation sensible (voir LD de 2004 – de minimis)

La procédure :

Règlement 17 de 1962 : obligation de notification pour bénéficier de 101§3 mais le staff de la

commission est devenu débordé : Vers 1967 : règlements d’exemption par catégorie.
Aujourd’hui Règlement 1/2003 : c’est de la responsabilité des juristes internes / externes de
l’entreprise de savoir si un accord est conforme ou non au droit.

LA PROCEDURE ANTITRUST DE L‘INFRACTION A LA

SANCTION :

L’entreprise va avoir besoin de son juriste dans 3 situations :

 - Lorsqu’elle est responsable de l’action qu’elle envisage
- Lorsqu’elle reçoit une plainte
- Lorsqu’elle est victime

Deux phases dans la découverte de l’infraction :

- Phase contradictoire
- Phase non contradictoire.

La phase non contradictoire : l’enquête préalable ! La commission va ramasser les preuves

(période qui peut aller de 2 à 3 ans !). Voir le guide de bonnes pratiques de la commission

Question 1 du cas pratique

1. L’entreprise implantée en France, ayant eu connaissance de l’ouverture d’une enquête,

vient vous consulter, car elle s’interroge sur la manière dont la Commission a pu être
informée de ces pratiques. Elle prétend par ailleurs que la Commission ne pourra pas la
poursuivre, le cartel ayant débuté il y a plus de 10 ans. Vous l’éclairerez sur ces points.

Prescription de 5 ans ; sauf pour les infractions continues : 10 ans après la fin de l’infraction.
Arrêt IMI du 19 mai 2010 T-18/05
La décision doit intervenir 10 ans après la fin de l’infraction : Arcelor C-201/09.

Le déclanchement de la procédure :

- la plainte
- la dénonciation
- l’enquête sectorielle

La commission n’est pas tenue d’inscrire la plainte : elle a un pouvoir discrétionnaire et ne

poursuite que lorsqu’il y a un intérêt communautaire en jeu – mais elle doit motiver son refus
de poursuite : C-119/97

L’enquête : la commission va poser des questions et faire des inspections pour rassembler des
preuves. MAIS il faut être autorisé par un juge : L 450-4 du Cdcom.

Devoir de coopération loyale : la commission agit par le biais d’un mandat, si refus, une
décision sera prise, les agents reviennent, article 20 du R 1/2003 : obligation de coopérer,
sinon amende de 1% du CAannuel.

Il n’y a pas de recours autonome contre les fouilles : il faut attaquer l’ordonnance du juge
national devant la Cour d’Appel de Paris.

C 550/07 : définition du cadre dans lequel une communication avec l‘avocat est protégé (d’où
l’utilité de bien intituler un dossier). La communication avec le directeur juridique de
l’entreprise n’est pas protégée. Seuls sont protégés les membres d’un barreau européen (= pas
européen) C-472/11.

Droit de la défense : règle du privilège : AM et S, 1982 aff. C- 155/79  seront couverts par
le privilège : Les correspondances avec l’avocat, avant et après l’ouverture de la procédure,
ayant un lien de connexité avec l’objet de la procédure. Avocat indépendant : non lié par un
lien d’emploi avec l’entreprise et inscrit à un barreau. C'est-à-dire : exclusion des conseils
internes à l’entreprise.

La Commission doit mettre sous scellé un document, l’entreprise rend des observations, la
commission prend une décision : acte attaquable.
Si la commission refuse de mettre sous scellé : acte attaquable.

Nouveau pouvoir de la commission avec R 1/2003 : article 20§2d : la commission peut

apposer des scellés pour que « la femme de ménage » n’aille pas fouiller dans les dossiers la
nuit. T-141/08 du 15 décembre 2010 : amendes importantes + circonstance aggravante.

La demande de renseignement : 18 du R1/2003 : devoir de coopération loyale : sanction 1%

du CA annuel.

Interrogations : des personnes physiques ou morales article 19 ou article 17 (enquêtes

sectorielles).

Droit de protection de secret de la correspondance + droit de ne pas d’auto-incriminer : 18 /

10 / 89 Aff. 374/87. Mais il n’existe pas en dUE un droit au silence (admis par l’arrêt CEDH
Murray). Ici, pas de recours autonome mais il peut y avoir recours avec le recours au fond.
Voir arrêt Ravon CEDH : droit à un recours effectif.

L-450-4 du Code de Commerce : recours dans les 10 jours de l’inspection contre

l’ordonnance du juge des libertés, dans les 5 jours du rendu de l’ordonnance, pouvoir devant
la Cour de Cassation.

La phase contradictoire :

La notification des griefs : la commission expose ses soupçons, les éléments sur lesquels elle
s’appuie.

5. La Commission ayant refusé de transiger ou d’accepter des engagements, l’entreprise se

voit notifier quelques mois plus tard une communication de griefs, dans laquelle la
Commission lui reproche un certain nombre de faits constitutifs d’infraction au regard de
l’article 101 TFUE. Elle souhaite pouvoir répondre à ces griefs, mais aussi exercer un recours
contre cette communication des griefs. Elle vous demande conseil sur ces points.

Ce n’est pas un acte attaquable : l’acte « ne fait pas grief » haha, car il s’agit d’un acte
préparatoire arrêt IMB 60/81.
La consultation des éléments mentionnés dans la notification des griefs : le droit d’accès au
dossier. La commission l’envoi en version électronique, et scanne de tous les éléments à
charge et à décharge.

2 mois pour répondre par observation à ces informations. Il faut faire une demande d’audition.

L’audition par la Commission, en présence du conseiller auditeur : discussion,

commentaires, etc. Mais il est rare que la commission abandonne des griefs à l’issus de cette
audition.

Le conseiller auditeur doit trancher les litiges sur les problèmes d’accès au dossier ; il vérifie
la cohérence de la communication des griefs avec la décision finale de la commission (respect
des droits de la défense), vérifie la prise en compte de tous les éléments de droit et de fait
énoncés par la commission. Le conseiller auditeur fait partie de la commission : exercice
effectif des droits procéduraux (DC 13 octobre 2011). Cependant, c’est surtout pendant
l’enquête préalable que les droits de la défense sont les plus vulnérables, or le conseiller
auditeur n’intervient pas à ce moment là.

Décision : 2 mois pour recours en annulation.

L’atténuation de l’amende par les parties : la procédure de clémence, la procédure de

transaction, les engagements.

Clémence :

immunité totale (communication sur la clémence) : être le premier (voir le système de

« marqueur » mis en place par la commission).

o §8,a : preuves ciblées

o § : preuves qui permettent de constater l’infraction

Déclaration écrite ou orale qui fourni une description très détaillée de l’entente (pratique,
objectifs, marchés, géographie, nom, adresse, participants aux réunions, ect). Fourniture de
preuves qui doivent être contemporaines de l’infraction (notes d’hotel, de taxi, de
powerpoint, etc qui permettent de situer les catrelistes au meme en droit le meme jour).

La demande doit être déposée AVANT que la commission ne dispose de tous les éléments lui
permettant de démarrer les inspections.

Il ne faut pas que d’autre entreprises aient obtenu une immunité conditionnelle.

Coopération totale t permanente avec la commission tout au long de cette procédure des
candidats : fournir toutes les preuves sans délais, tous les renseignements, mettre à disposition
tous les salariés, ne pas détruire ou falsifier les éléments de preuve, s’abstenir de divulguer la
demande d’immunité. Si cette obligation de coopération a été violée : T-12/06 et T-25/06.

Tout candidat doit mettre fin à sa participation au cartel (sauf si la commission le demande).
Les meneurs (qui ont fait pression sur les autres pour qu’elles participent au cartel), ne
peuvent pas bénéficier de l’immunité.

Pour les autres :

Eléments de preuve ayant une valeur ajoutée / significative pour la Commission :

- 30 – 50 % pour la première entreprises après celle qui bénéficie de l’immunité

- 20 – 30 %
- 20 %

Introduction de la demande AVANT la communication des griefs (car l’envoi de cette

communication signifie que la commission a réuni toutes les preuves dont elle avait besoin).

En général, on envoi une demande mixte pour bénéficier de la première immunité et à défaut
des autres.

La procédure de transaction 2008, article 7 et 23 du R 1/2003

Procédure de non contestation des griefs

Elle bénéficie surtout à la commission car elle va lui permettre de clore plus rapidement son
enquête, d’obtenir une contrepartie. Les parties vont simplement recevoir une réduction de
10% de l’amende. En général, c’est lorsque l’entreprise arrive trop tard pour demander une
immunité ; cependant il est possible de cumuler.

L’arbitrage de la commission : elle regarde le nb de parties à l’infraction (elle veut que toutes
les parties participent aux discussions), la charge de travaille que représente cette procédure.
Les parties ne sont pas obligées de prendre part à la discussion et préférer de continuer avec la
procédure classique.

Phase exploratoire : discussion entre les parties et la commission, 2 semaines pour se décider,
envoyer une déclaration écrite à la commission, désignation d’un représentant du groupe.

Discussions : bilatérales ; communication des éléments de preuves, formulation des griefs.

Procédure moins protectrice des droits de la défense que la procédure standard.

Proposition de transaction : 15 jours. Reconnaissance des faits ; proposition du montant de

l’amende, la commission reconnait que les éléments de preuves ont été suffisants pour elle,
confirme qu’elle n’envisage pas une demande d’accès au dossier.  soit par écrit, soit par
oral (car aux USA la procédure de recovery pourra exiger un papier sur lequel l’entreprise
reconnait qu’elle a commis une infraction).
Communication des griefs simplifiée. NB : Si certaines parties transigent et d’autre non, celles
qui transigent n’auront pas accès au dossier. 2 semaines pour répondre et confirmer que la
communication correspond à la proposition, maintien de l’engagement.

Consultation du comité consultatif.

Adoption de la décision : l’entreprise est condamnée à une amende dont le montant final sera
réduit de 10 %, (à cetet réduction peuvent s’ajouter des réductions au titre de la clémence).

Si la décision n’est pas conforme à tout ce qui s’est passé pendant la procédure de transaction
elle est attaquable.

Les entreprises peuvent participer à la procédure de transaction ou non, elles peuvent meme
s’en retirer en cours de procédure. La commission peut aussi l’arrêter à tout moment.

3. Toutefois, consciente du risque d’être sanctionnée, tant les preuves sont nombreuses,
l’entreprise souhaiterait savoir s’il est possible de transiger avec la Commission. Elle vous
demande s’il existe une telle procédure et quels en sont les avantages et les inconvénients
sachant qu’elle souhaiterait, pour son image vis-à-vis de ses clients, ne pas être reconnue
responsable d’une infraction au droit de la concurrence. Vous lui indiquerez si cela est
possible dans sa situation.

La procédure d’engagement Articles 9 et 27§4 du R 1/2003

Permet d’échapper à toute amende et ne conduit pas à une constatation d’infraction (donc il ne
peut pas y avoir de récidive). Mais la commission refuse cette procédure en cas de cartel.

En générale elle est engagée avant la communication des griefs.

Ouverture suite à une prise de contact avec la commission : pas de délai spécifiques, contacts
informels. Pouvoir discrétionnaire de la commission : évaluation préliminaire détaillée des
pièces, test de marché (pour sonder tout tiers intéressé par la procédure et déterminer si les
engagements proposés permettraient de mettre fin à l’infraction). Publication au JOUE des
engagements proposés par la commission.

Tout tiers intéressé aura eviron 1 mois pour y répondre.

Décision d’engagement (article 9 du R1/2003) : engagement sur une période déterminée ou

indéterminée. 10% du CA du groupe infligée automatiquement en cas de violation de
l’engagement. Décision : acte attaquable, recours en annulation possible.

Les amendes :

Jusqu’à 10 % du CA annuel du groupe, peuvent atteindre les milliards.

Communication de 2006 sur le calcul des amendes : 2 étapes : VOIR TABLEAU

Les circonstances atténuantes sont listées dans la communication mais ne sont pas exhastives :
l’avocat peut plaider la crise économique par exemple.

La responsabilité des sté mère pour les actes des filiales détenues à 100% : présomption de
responsabilité (car en général implication directe ou indirecte de la sté mère, chevauchement
entre les dirigeants, meme avocats). Avant présomption simple mais dès les années 2000 la
jurisprudence a commencé à partir dans tous les sens (affaires du groupe « Total ») : dons
présomption : plus pratique et amendes plus grosses.

La commission donne une amende publique. Mais pour équilibrer le droit la concurrence, il
faut permettre une réparation complète et totale aux victimes (arrêt Manfredi, courage C-
453/99) : démonstration d’un dommage + lien de causalité. Pas d’harmonie en europe sur la
question. Dès 2008, la commission a ouvert des consultations, donc proposition d’un paquet
le 11 juin 2013 qui comprend :

- une directive qui vise à détailler ce droit à réparation, communication / guide pratique
pour le juge sur la quantification des dommages ;
- une recommandation sur les principes communs en matière de recours collectifs (qui
va au dela du droit de la concurrence : environnement par exemple).

Ce projet existe, et prévoit un droit harmonisé y compris la procédure. Sans attendre les
français ont déjà commencé à mettre au point la Loi AMONT adopté par le senant le
13/13/13 sur les procédure collectives : SUIVRE LE PROJET !!!!
 SEANCE 2
La répartition des compétences entre la Cour et le Tribunal (institué en 88 – 90) :

- La Cour traité des affaires portées par les requérants privilégiés (EM c. Institutions ou
Institution c. Institution.

- Le tribunal :
o Les recours directs (personnes physiques ou morales dont elles sont les
destinataires) : contre un acte qui concernent directement la personne ou
lorsqu’il s’agit d’un règlement qui concerne directement et personnellement la
personne.
o Les recours formés par les EM ou les institutions en matière d’AI de
concurrence et de dumping (mesures de défense commerciales)
o Les recours contre les listes de personnes dont les avoirs sont gelés
(interdiction de faires des affaires).
o Les pourvois contre les décisions TFP
o Les pourvois contre les décisions de l’office des variétés végétales

Le fonctionnement de la Cour : la composition ; les AG ; le vice-président de la Cour ; les

apports du traité de Lisbonne (Comité 255) ; la durée de traitement des affaires ; les créations
de chambres spécialisées – tribunaux ; TFP ; la question de la propriété intellectuelle.

La procédure : l’organisation de la procédure (écrite / orale) est la même devant le Tribunal

et devant la Cour.

Les délais :

Pour les recours direct : 263 TFUE (attention l’article 261 n’est pas autonome)

- La notification : les décisions de la Commission sont « notifiées » de manière très

informelle : fax, courrier simple ou autre.
- La publication au JO
- La prise de connaissance

Pour les recours en carence : la Commission dispose d’un délai de 2 mois à compter de la date
d’envoi de la lettre d’invitation à agir. A l’expiration de ce premier délai, l’individu a 2 mois
pour agir en carence.

On rajoute à ces délais 14 jours (publication) au délai de 2 mois puis 10 jours (envoi du
courrier).
Voir article 41 et suites du règlement de la Cour et 101 et suite du Règlement de procédure du
Tribunal

Les mémoires :

Le dépôt de la requête (avant minuit). NB : 13 septembre 2011 : C-289/06 : le dépôt et la

signification peuvent se faire par la procédure e-curia (chaque avocat à la Cour demande un
numéro d’identifiant qui vaudra signature ; les notifications de e-curia sont présumées avoir
été portées à la connaissance 7 jours après).
Le greffier : un par langue. Sympa sur les délais et sur les pièces manquantes.
Pas d’élargissement de la demande (=des moyens), mais « ampliation » possible (directement
ou implicitement) = donner de nouveaux arguments juridiques. Arrêt C-76/93 P du 20 octobre
1994 et arrêt Rocca Sanitario T-408/10 su 16 septembre 2013.
Changement de circonstances ; nouveaux éléments de faits : élargissement possible si preuve.

Le mémoire en défense : voir système e-curia

Réplique et duplique : il faut justifier / signifier le souhait de répliquer / dupliquer.

La langue de procédure

L’intervention : possible, mais elle est devenue une « arme commerciale » : l’intervenant va
avoir accès au dossier. T46/11 voir point 14 pour les cas d’admission de l’intervention. Voir
arrêt T-65/98 : les concurrents vont demander à intervenir et cela leur permettra d’avoir accès.
LE juge va donc regarder dans les faits si l’intervenant en question a de tels intérêts, quels
sont ses rapports avec les parties et si il a déposé des plaintes à la Commission par exemple.
Affaire C-602/11 point 16. En cas de cartel, la Commission invite les victimes à faire de
private inforcement (demande des d&i), mais la Cour précise que cette invitation ne veut pas
dire invitation à intervention dans une procédure.

La demande en intervention doit donc être justifiée par un écrit (lettre) soumis au juge
(Tribunal) qui consulte les parties puis répond. Si il est ok, pourra être rédigé un mémoire en
intervention. S’il n’est pas ok, cette décision est susceptible de pourvoi pour erreur de droit
(sur le droit à l’intervention).

L’intervention prend l’affaire en l’état où il trouve l’affaire quand il fait sa demande. Il ne

pourra pas commenter la procédure écrite si elle a déjà eu lieu.

La procédure orale : pas obligatoire (depuis peu) : problème avec la CEDH qui lie l’oralité
des débats au droit au procès équitable. De plus les écrits sont limités (en nombre de pages) :
L’article 150 du R de procédure du tribunal permet au tribunal d’édicter des guidelines sur la
longueur des mémoires, mais pour la Cour elle peut directement, par voie d’ordonnance ;

Plusieurs documents :
 - le rapport d’audience (supprimé devant la Cour, mais existe toujours devant le
Tribunal) est rédigé par le juge rapporteur qui résume ce qui va être débat à l’oral.
Envoyé aux parties puis publié à la Cour
- le rapport préalable, jamais publié, rédigé par le juge rapporteur : qui formule les
questions à posées, les demandes de document complémentaire et quelques fois des
notes de recherches.

La représentation :

- être inscrit dans un barreau d’un EM (même un sollicitor peut plaider) article 19§5 du
statut de la Cour
- ce n’est pas le cas des gens qui sont habilités à apparaitre devant un tribunal EM
- Arrêt T-71/03 : l’indice d’immixtion par la société mère.

La plaidoirie :

Limitée en temps, mais importante car précision des choses, possibilité demande d’extension
de temps. Mais les 20 mn de plaidoirie peuvent être suivi de très longues heures de questions.
Travail intense de préparation, connaissance profonde du dossier, de la jp, etc.

L’appréciation des dépends : ils sont très importants devant la Cour, donc il faut les prendre
en compte dans les mémoires.

Le pourvoi : lorque l’arrêt est rendu, il faut regarder le dispositif de l’arrêt : les
MOTIFS pour en déduire l’erreur de droit : voir T-375/10 p 77.

- Incompétence du tribunal
- Irrégularité de la procédure
- Violation du droit de l’Union (mauvaise interprétation)

Un pourvoi – article 54 du Statut de la Cour - ne pet pas porter uniquement sur la charge et le
montant des dépens. Pas de possibilité de remise n cause des faits sauf si erreur manifeste !!!!!
Pas de contestation de l’amende (sauf atteinte au principe de proportionnalité) : CCL
Mengozy C-231/11 pt144.

Le recours en annulation : 263 TFUE Les conditions de recevabilité :

Les types de moyens : 4 moyens à soulever par la requérante qui doit aussi les prouver (cela
ne comprend pas les moyens d’office).

- L’incompétence :
o méconnaissance des règles de compétences ratione loci : on prend en compte
les effets de la pratique en cause
o méconnaissance des règles de compétences ratione materiae
 o méconnaissance des règles de compétences ratione personae
- Violation des formes substantielles : aff C-295/12 P pt 26, 109 (les droits de la
défense), la motivation (droits de la défense et permet le pourvoi) NB : en droit de la
concurrence les sanctions sont quasi pénales C-408/04 P, C-125/07 P, T-379/10.
- Violation du droit
- Le détournement de pouvoir : moyen souvent soulevé mais rarement mis en pratique
voir Q1 et 2 du cas pratique. Voir T-168/05 et T-174/30 : 98% est assimilé à 100%.

L’intérêt à agir :
Les institutions n’ont pas a démontré un intérêt à agir : requérant privilégié car présumés avoir
qualité à agir. La Cour des comptes, la BCE et le comité des régions sont des requérants quasi
privilégiés.
Pour les requérants individuels (personnes physiques ou morales) : Easy Jet c. Commission T
177/04, ils doivent être destinataires de l’acte, ou être directement et individuellement
concernés (Plaumann C-25/62).
En droit de la concurrence l’intérêt a agir est apprécie de manière souple en général. En effet,
dans la mesure ou souvent les tiers associés à la procédure administrative devant la
Commission, cela leur donnera un intérêt a agir.
Si l’acte est a caractère général : définition T-295/05 pt 41(faisceaux de décisions
individuelles et affectation de chaque personne du groupe concernée)Mais ces actes pourront
être attaqué soit en défense, soit Article 277 TFUE, soit 267 TFUE.

Ce qui constitue un acte attaquable :

- Adopté par une institution de l’Union : cela exclu les décisions juridiques, les actes
des institutions nationales (on ne peut pas attaque un acte de l’Autorité de la
concurrence devant le Tribunal). C-234/02 concernant le médiateur.
- Fait grief :  Jurisprudence AETR : ne pas hésiter à adopter une interprétation large :
un communiqué de presse pourra constituer en une prise de position qui fait grief. LE
retrait du bénéfice d’une exemption en droit de la concurrence (aff. 8 à 111/66), ou
une lettre ar laquelle la commission décide de ne pas poursuivre une instruction, ou T-
2/03. Mais la décision d’introduire une action en justice devant un tribunal d’un Etat
tiers (affaire Phlipp Morris) n’est pas un acte susceptible de recours.
Arrêt IBM : exclusion des mesures intermédiaires.
Exceptions : une communication des griefs
Tout réside dans le caractère définitif ou non.

- Constitutif

Les tiers à la procédure n’ont pas de droit de la défense, mais seulement de … mais les
plaignants seront étroitement associés à la procédure : notion d’intérêt légitime (interprété de
manière très large en droit de la concurrence).
La saisine du médiateur européen : 228 TFUE par plainte, mais le médiateur n’a pas de
pouvoir de sanction des institutions, mais bcp d’influence sur la commission.

Le Règlement transparence 149/2001 : permet au public d’accéder aux docs des institutions
de l’Union.

T-380/10

Le contrôle juridictionnel : RETENIR dès les années 66 le Tribunal a appliqué un contrôle

limité à l’erreur manifeste (263 TFUE), puis basculement avec la Charte des DF arrêt
Menarini rendu par la CEDH à propos de l’autorité de la concurrence italienne : (contrôlé par
un vrai juge qui contrôle complètement en droit et en fait) ; les juges UE ont donc admis un
contrôle complet depuis 2011.

En ce qui concerne le contrôle des amendes, on a toujours eu un contrôle avec un pouvoir

juridictionnel complet.

Arrêt Engel (CEDH) : lorsqu’une décision revêt les caractéristiques du droit pénal (nature
répressive, dissuasive et sévérité de la sanction), ou y est assimilable alors il faut une
protection juridictionnelle. Le juge UE en tire les conséquences dans l’arrêt Menarini sans
attendre l’adhésion de l’UE à la CEDH.

La question préjudicielle :

Il faut souvent convaincre le juge national de la poser.

Le lien avec l’objet du litige : Il faudra donner des éléments suffisants pour permettre à la CJ
de comprendre la question : Aff. 320/90 Telemar du 26 janvier 1993 et aff. C-153/00 du 10
décembre 2002 et C-356/11 du 6 juin 2013.

Il faut donc exposer les faits, les dispositions de droit de l’Union pertinentes, les éléments de
droit national et la question préjudicielle. L’avocat va déposer un Memorendum au juge
national pour lui proposer de poser la QP (en réalité ce memorendum comprendra la plupart
des éléments qui seront transmis à la CJ si le JN accepte).

Les effets ergaomnes de la QP

La QP en validité : droit dérivé mais pas // dc de la CJ

La QP en interprétation : droit primaire, dérivé et dc CJ

Fotofrost du 22 octbre 1987

 SEANCE 3 - LES CONCENTRATIONS

Pourquoi a-t-on fait un droit des concentrations (qui n’existait pas en 57 ?) : pour éviter les
abus de position dominantes.

En 1957, les gouvernements n’étaient pas prêts à laisser l’Union s’en occuper. On a une
proposition de la Commission en 1973, aux vues de l’évolution du tissu industriel : passage
d’une dimension locale à une dimension européenne.

T-102/96 du 25 mars 1997 §106 : S'agissant de l'argument selon lequel la Communauté ne

pourrait se déclarer compétente à l'égard d'une opération de concentration sur la base d'un
comportement futur et hypothétique, à savoir un comportement parallèle des entreprises
actives sur le marché concerné, susceptible ou non de relever de la compétence de la
Communauté en vertu du traité, il convient de relever, comme cela a été souligné ci-dessus
dans le cadre de l'examen de l'effet immédiat de la concentration, que si l'élimination du
risque de comportements abusifs dans l'avenir peut constituer un souci légitime de toute
autorité de concurrence compétente en la matière, le but principal du contrôle des
concentrations au niveau communautaire est de s'assurer que les phénomènes de
restructuration des entreprises ne donnent pas lieu à la création de positions de pouvoir
économique pouvant entraver de manière significative la concurrence effective dans le
marché commun. La compétence communautaire se fonde donc, en premier lieu, sur le besoin
d'éviter la création de structures de marché susceptibles de créer ou de renforcer une position
dominante et non pas sur la nécessité de contrôler directement d'éventuels abus de position
dominante.

De plus, souvent les fusions se faisaient avec des filiales situées dans d’autres Etats membres :
dimension internationale, ce qui impliquait de s’adapter à chaque droit national différent.

Voir arrêt Continental Can : utilisation des instruments existants à la concentration. OR, en
matière d’entente on puni le fait du passé, alors qu’en matière de concentration, la sanction est
placée sur les effets futurs. http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61972CJ0006:FR:HTML

21 décembre 1989 : création d’un bloc de législation pour contrôler les concentrations (sur la
base d’anticipations de résultats qui auraient lieu dans le futur). Système très stricte qui
impose une notification dans les 7 jours qui suivent le « signing ».  one stop shop, claire
règles, contrôle exercé et peu de refus (car dialogue) = immense succès au niveau des grosses
entreprise. Puis on a abaissé les seuils. Le système a été assoupli. Règlement 139/2004 (règes
de bases) + règlement d’application 802/2004.
Ont été affinés :

- …?
- La question des délais
- La question des renvois (entre autorité nationale et autorité européenne)

CAS PRATIQUE :

Définition de la concentration :

Une concentration ne concerne que les entreprises (entité économique autonome au sens du
droit de l’Union) qui va vouloir contrôler une autre entreprise. Le changement durable de
contrôle va affecter la structure du marché (une restructuration interne au sein d’un même
groupe ne change pas la structure du marché). Fusion asoption, fusion, etc. Est-ce une
entreprise de plein exercice ? Si A et B se partagent C, est ce que C est indépendante ? Est ce
que le but de l’opération est de répartir les pouvoirs des entreprises parents (coopératif) ou est
ce de créer une nouvelle entreprise totalement indépendante ou de plein exercice ?

Le critère est le CHANGEMENT DE STRUCTURE DIRECTIONNELLE, le but de

l’opération :

- Création d’une entreprise coopérative = restructuration interne (exemple : l’entreprise

de distribution, qui n’a pas d’activité propre, et dépend des sociétés mères).
- Création d’entreprise indépendante (exemple l’entreprise aura ses propres fournisseurs
ses propres clients) = concentration
- Situation hybride

La concentration de dimension communautaire :

La dimension nationale (Code du Commerce, si 2 filiales font au moins 50 millions de CA en

France), ou nature communautaire (voir article 2 du R139/2004) : calcul du CA cumulé des
entreprises au niveau mondial, au niveau de certains pays de l’UE, au niveau individuel dans
certains pays de l’Union, règles des 2/3, etc …

- Grands seuils
- Petits seuils

Les entreprises parties à la concentration :

Article 4§4 du R 139, et §175 de la Communication consolidée :

La société mère de l’entreprise acquérante et tout ce qu’elle contrôle (en amont et en aval)
La société acquise : que la part sous contrôle de la société acquérante.
§187 de la communication juridictionnelle.

Obligation de notification préalable :

Article 14§2, B du R 138 : Gun jumping La Commission peut, par voie de décision, infliger aux
personnes visées à l'article 3, paragraphe 1, point b), ou aux entreprises concernées des amendes jusqu'à
concurrence de 10 % du chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises concernées au sens de l'article 5,
lorsque de propos délibéré ou par négligence:
b. elles réalisent une concentration en violation de l'article 7

voir communiqué de presse IP/09/895 : amende de 20 million.

voir affaire Canal+ : décision de déconcentration

Le centre de gravité de l’opération et demande de renvois :

Lorsque le centre de gravité de l’opération se rouve dans un seul EM, même si le seuil de la
concentration rentre dans le seuil communautaire, possibilité de demande de renvoi au stade
de la pré-notification (article 4§4) ou après (article 9)

La clause allemande et néerlandaises : L’Allemagne article 9 et les Pays-Bas article 22 (les

Pays Bas n’avaient pas de droit des concentrations et demandaient un renvoi à la Commission,
donc demandaient un renvoi).

REPONSE AUX QUESTION :

C’est une entreprise, il va y avoir un changement durable (changement de structure, prise de

contrôle, achat définitif).
CA mondial  petit seuil
CA au moins 3 pays ensemble :  ok
CA sur l’ensemble de l’UE  ok
Donc les petits seuils sont remplis.

Plusieurs acheteurs potentiels :

Dataroom (aujourd’hui virtuelles) : accès aux potentiels acheteurs et leurs avocats, ce qui
permettra aussi de changer la valeur de la société.

Une société acheteuse, si elle est énorme, engagera le franchissement des seuils
communautaires (passage en phase 2), ou quasi monopole (donc il vaudra consenti à des
licences obligatoires).

Donc due diligence pour savoir ce que représente cette société (juridiquement, éthiquement,
économiquement).
Ou trouver les documents ? Service juridique de l’entreprise, rapports publiés (descriptions
très précises), interrogation du client, prise de contact avec les avocats, etc. = coopération.
Puis élaboration du tableau « PAYS ».

Information de la commission

Depuis le R139 : le signing n’engage pas le transfert des titres

Prise de contact avec la Commission, envoi d’un « infomémo » (résumé de l’opération), puis
prise de RDV.

Lorsque l’opération est compliquée, la Commission organisera des réunions.

Renvoi ?
Formule simplifiée ?

Effet suspensif

L’instruction :

La Commission va enquêter sur les marchés concernés

Il faut aller voir dans la JP si quelqu’un (autorité nationale ou commission) a déjà travaillé sur
des marchés comparables ?

Les délais

25 jours ouvrables en phase 1

90 jours ouvrables en phase 2

La phase 2 :

Lorsque les choses se compliquent, la Commission engage une procédure similaires à celle
du cartel, opération quasi-contentieuse (droits de la défense, contradictoire)

Engagements.

Le rôle de l’Etat et les intérêts publics : Article 21 : Sont considérés comme intérêts légitimes, au
sens du premier alinéa, la sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles.

Exemple affaire NDESA (Espagne) : la concentration a été autorisée : voir IP/07/427 du 28

mars 2007.

Prise de contact et communication avec la Commission :

Prendre contact au plus vite avec la DG concurrence et lui communique un maximum d’info.
Sur les fuites possibles d’info : des mécanismes existent pour protéger les info sensibles. Elles
se seront pas portés à la connaissance de tiers : les secrets d’affaires, les informations
confidentielles, les secrets militaires. Le travail de confidentialisation revient aux parties et à
leurs avocats.

2 catégories de tiers : 3 sortes de tiers justifiants ou tiers concernés qui peuvent être interrogés
par la Commission (obligation de répondre). Ils ont le droit à l’anonymat.

Notice de publication de notification (avec les entreprises concernées), les tiers peuvent
soumettre leurs observations dans les 10 jours.

Réunions triangulaires avant de rendre la communication des griefs

Les informations communiquées à la Commission :

Formulaire CO à remplir en consultant différents services, personnes, etc. (d’où l’intérêt

d’établir les points de contacts dès le premier RDV avec le client). La section sur les
marchés : communication de la Commission sur la définition du marché en cause 1997 +
jurisprudence (substituabilité du point de vue de la demande, substituabilité au niveau de
l’offre, marché géographique, conditions de concurrence homogènes).

Certains marchés sont dits « affectés ». Voir doc « MARCHES » :

Relation horizontale : Part de marché cumulée de plus de 15%

Relation verticale : parts de marchés de plus de 25 %
L’affectation d’autres marchés : effets congloméraux (connexité) : aff. Guiness, aff. General
Electric. L’entreprise se sert de sa part dominante sur un marché comme levier pour s’imposer
sur d’autres marchés connexes.

Le test de compatibilité :

Article 2

Minimisation des effets nocifs, effets bénéfiques, gains d’efficacité (difficile à démontrer,
recours à un économiste pour la démonstration).

La Commission peut intervenir pour interroger les entreprises notifiantes durant la phase 2
avec des questions axées sur les marchés. Des demandes peuvent être adressées aux tiers.

A la fin de la phase 2 elle notifie aux parties leurs griefs. Observations écrites des parties,
auditions orales des parties.
Les Etats membres ont des pouvoirs très limités en matière de concentration. Les pressions
politiques ne seront pas très bien vues par la Commission (sauf intérêt public voir plus haut).

La restriction accessoire :

Question 6 : soit on accorde la restriction accessoire, soit on tombe dans les articles 101 et
102.

La notion de restriction accessoire : elle doit avoir un lien direct avec la concentration sans
pour autant porter sur son objet. La restriction doit être objectivement nécessaire à la
réalisation de la concentration (celle-ci ne serai pas réalisée ou le serait dans des conditions
plus aléatoires et plus couteuses).

Si la concentration est acceptée, la restriction accessoire le sera aussi.

La protection des actifs cibles :

Tout engagement de ne pas apporter des modification substantelles est lié et nécessaire à
l’opération. L’obligation de non concurrence est aussi liée et nécessaire à la réalisation de la
concentration.

Mais ces clauses sont encadrées. Voir la communication de la commission sur les restrictions
accessoires.

En cas de refus de la concentration par la Commission :

La concentration créée un risque de création ou renforcement de la position dominante.

Il peut donc avoir des engagements

- Structurels (privilégiés par la commission) : exemple de la cession d’activité à un tiers

qui permettra la création d’un nouveau concurrent sur le marché.
- De comportement

Elle peut les demander au moment de la notification (voir les délais suivant la phase). Les
parties doivent démontrer que les engagements sont de nature à démontrer que les
engagements sont de nature à limiter les risques liés à la concentration.
 SEANCE 4 - LES AIDES D’ETAT

http://europa.eu/legislation_summaries/competition/state_aid/index_fr.htm

107 §1 TFUE : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché
intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides
accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui
faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou
certaines productions. »

Interprétation jurisprudentielle : toutes les conditions visées par l’article doivent être
remplies :

- Moyens ou ressources de l’Etat

- …
- Susceptible d’affecter les échanges entre EM
- Fausser les échanges entre EM

Sur la première condition : Une très grande flexibilité dans l’approche de la Cour :

L’origine de l’aide : La notion d’Etat est interprétée largement avec l’arrêt Stardust C-482/99
(exemple un CNRS accord une subvention à sa filiale privée = problème d’AE).

Il peut s’agit d’une dépense étatique ou d’une absence de recette (exonération).  Arrêt
Bouygue 399/10 P : il n’est pas nécessaire d’établir qu’il y ait eu un transfert de ressources
(avances d’actionnaires). Dans cette affaire Bouygue, l’entreprise en faillite allait bénéficier
de garanties d’actionnaires (déclaration de Sarko) alors que l’Etat était actionnaire.

Administration centrale ou personnes publiques ou privées : l’influence des pouvoirs publics

sur le dispenseur de l’aide (voir arrêt Starduts pt 56) : Structure, …, Statut juridique de
l’entreprise ; Intensité de la tutelle exercée ; Ou tout autre indice

Pt 84 de l’arrêt Altmark C-280/00 : « À cet égard, sont considérées comme des aides les
interventions qui, sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement
ou indirectement des entreprises (arrêt du 15 juillet 1964, Costa, 6/64, Rec. p. 1141, 1161) ou
qui sont à considérer comme un avantage économique que l'entreprise bénéficiaire n'aurait
pas obtenu dans des conditions normales de marché (arrêts du 11 juillet 1996, SFEI e.a., C-
39/94, Rec. p. I-3547, point 60, et du 29 avril 1999, Espagne/Commission, C-342/96, Rec. p.
I-2459, point 41). »

- Avantage : C-200/97 Ecotrade : pt 43 : « D e tels avantages, consentis par le

législateur national, pourraient impliquer également une charge supplémentaire pour
 les pouvoirs publics, sous la forme d'une garantie d'État, d'un renoncement effectif
aux créances publiques, d'une exonération de l'obligation de paiement d'amendes ou
autres sanctions pécuniaires ou d'un taux réduit d'impôt. Il ne saurait en être
autrement que s'il était établi que la mise sous administration extraordinaire et la
poursuite de l'activité économique de l'entreprise n'ont pas effectivement entraîné une
charge supplémentaire pour l'État, par rapport à ce qui aurait découlé de
l'application des dispositions ordinaires du régime de la faillite. »
o aides positives : injection de capitaux dans l’entreprise bénéficiaire
o allègement des charges, grève du budget de l’entreprise (ex : prêt à taux réduit)
- avantage sélectif : caractère dérogatoire (pas une mesure générale)
- procréer un avantage à certaines entreprises par rapport à d’autres entreprises ;
sélectivité liée à la taille, la localisation de l’entreprise (exemple : région)
- distorsion de concurrence  charge de la preuve très faible pour la Commission (sauf
pour les aides de minimis qui « ne sont pas susceptibles d’affecter le commerce » :
R1998/2006 : voir la procédure de révision 2013)

Affectation des échanges entre EM : dès lors qu’il y a avantage, même si le marché est local,
l’aide est réputée susceptible d’affecter l’échange entre EM.

Mais deux critères permettent de considérer qu’il n’y a pas d’AE :

Le test de l’investisseur privé (Voir Communication relative à l’application par les

juridictions nationale, note 15) : mise a dispo indirecte ou directe de capital ; appréciation des
« conditions normales de marché » avec examen au cas par cas (si l’EM n’avait pas apporté
son soutient l’entreprise aurait elle pu bénéficier d’un avantage apporté par un investisseur
privé : est ce que dans ces conditions l’inv privé l’aurait fait ? était-ce rationnel/raisonnable
de le faire ?) : la commission analyse :

o …
o …
o Le secteur d’activité (un secteur prometteur ?)
o Le taux de rendement de l’investissement

Altmark : 4 conditions §89 et suivants :

« 89. Premièrement, l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution

d'obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies. […]
90. Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent
être préalablement établis de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte
un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des
entreprises concurrentes.
91. Aussi, la compensation par un État membre des pertes subies par une entreprise sans que
les paramètres d'une telle compensation aient été préalablement établis, lorsqu'il s'avère a
posteriori que l'exploitation de certains services dans le cadre de l'exécution d'obligations de
service public n'a pas été économiquement viable, constitue une intervention financière qui
relève de la notion d'aide d'État au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité.
92. Troisièmement, la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir
tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en
tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de
ces obligations. Le respect d'une telle condition est indispensable afin de garantir que n'est
accordé à l'entreprise bénéficiaire aucun avantage qui fausse ou menace de fausser la
concurrence en renforçant la position concurrentielle de cette entreprise.
= proportionnalité : il faut couvrir la charge du SP, et ne pas aller au-delà. Très important.
93. Quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de
service public, dans un cas concret, n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de
marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au
moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé
sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement
équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public
requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y
relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations.

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=48533&pageIndex=0&docl
ang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=376389

Voir l’arrêt du 16 septembre 2013, T-79/10 qui reprend Altmark :

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&jur=C,T,F&num=T-79/10&td=ALL

Si une telle « mesure » étatique est caractéristique d’une aide, elle sera donc interdite.
Mais certaines aides sont compatibles :

- Les aides compatibles « de droit » 107§2 :

Sont compatibles avec le marché intérieur:

a) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu'elles
soient accordées sans discrimination liée à l'origine des produits,
(on subventionne les producteurs de laits pour que les enfants dans les écoles en boivent)
b) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par
d'autres événements extraordinaires, (réparation des dommages causés par une tornade)
c) les aides octroyées à l'économie de certaines régions de la république fédérale
d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires
pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. Cinq ans après
l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut
adopter une décision abrogeant le présent point. (essentiellement pour Berlin)

Les aides compatibles car elles peuvent être autorisées :

3. Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur:
a) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le
niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, ainsi que
celui des régions visées à l'article 349, compte tenu de leur situation structurelle, économique
et sociale,
b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen
commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre, (base
juridique choisie par la Commissaire pendant la crise de 2009)
c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines
régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure
contraire à l'intérêt commun, (les aides apportées par la Grèce pour installer des tours de
réseau téléphonique sur les petites iles)
d) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles
n'altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l'Union dans une mesure
contraire à l'intérêt commun, (exemple du musée du Prado)
e) les autres catégories d'aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la
Commission.  Cette appréciation de la compatibilité d’une aide = monopole de la
Commission, sauf pour l’article 107§3 e).

Un autre type d’exception article 106 TFUE : les SIEG

« 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises
auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune
mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à
109 inclus.
2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou
présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment
aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à
l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le
développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de
l'Union.
3. La Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant
que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres. »
Les Etats (surtout ceux du sud) ont essayé de jouer avec cet article

Comment apprécier si une mesure mérite d’être considérée comme compatible ou non ?
C’est la soft qui est venu répondre à la question avec les Guidelines de la Commission
(Safe aids) : la démarche de mise en balance :
- D’un coté les mesures positives de l’aides de l’aide pour atteindre un objectif d’intérêt
commun : il y a des effets positifs dans l’intérêt commun, est-ce que l’aide est adaptée
(proportionnalité) : le moyen de l’aide est adapté, incitation (=modification du comportement
des entreprises), proportionné.
- D’un autre coté les effets négatifs
Le règlement général d’exemption par catégorie n°800/2008 : 26 types d’aides
compatibles par définition donc pas de notification : recherche et développement,
environnement, formation, travailleurs handicapés, etc.
 Article 31 : Recherche et développement + encadrement de 2006 : la recherche peut être
subsidiée à 100% car par d’application pratique. Mais on se rapproche du marché avec la
recherche industrielle et la recherche expérimentale. La compatibilité dépend de la catégorie.

D’autres règlements plus spécifiques ont été pris : Règlement sur les aides au sauvetage
et à la restructuration d’entreprise du 1er octobre 2004 (Nouveau projet de lignes
directrices en 2014): fixe les conditions d’aides.
Pour le sauvetage :
- ne peuvent être que de trésorie (garantie bancaire)
- accompagnées d’un engagement de l’EM de transmettre à la Commission un plan de
restructuration, et
- période de 6 mois max
UNE seule aide de sauvetage accordée uniquement.
Pour la restructuration, elle n’est autorisée que si les avantages fournis à l’entreprises doivent
être compensés par des mesures structurelles (on se sépare des « branches mortes »).
Une aide de restructuration tous les 10 ans.
Dans la réforme de 2014, on va élargir la période de 6 mois pour les PME, label de
compatibilité délivré sur plus de justification, etc.

Autres formes d’aides : les aides sous garantie : voir communication de la commission
du 20 juin 2008 sur les « garanties d’Etat considérées comme compatibles ». 2 sortes de
garanties : les garanties individuelles et les régimes de garantie. Exemple affaire pendante
devant la CJ : les EPIC en France = la Commission s’est mis dans la tête que les EPIC sont
des régimes de garantie par définition, donc poursuite du gouvernement français pour tous les
EPIC : Poste, SNCF, laboratoires, etc. Condamnation de la France pour la poste par la
Commission, Tribunal puis affaire pendante devant la Cour (voir les ccl de Mengozi). Du
point de vue juridique, en droit français les EPIC ne sont pas soumis à la loi classique sur la
faillite, mais rien n’empêche, mais les autorités étatiques peuvent obliger l’EPIC à vendre ses
biens.

Les aides au SIEG : décision de la commission du 20 décembre 2011 et encadrement

2011 avec les communications qui sont venues qualifier l’arrêt Altmark.

CAS PRATIQUE

 Les règles de procédures : les règlements de procédure 2009 et 2013.

Une procédure réputée être entre Etats souverains, donc délicate. De plus, on autorise la
commission, de sa propre initiative d’intervenir. Enfin, on précise en les encadrant les
conditions de dépôt d’une plainte (amélioration de la qualité des plaintes avec notamment le
formulaire annexé), et renforcement des modalités de coopération entre Commission et JN.

Une procédure essentiellement réservée aux Etats et à la Commission.

3 éléments :
- le ministère
- le SGAE (qui dépend uniquement du 1er ministre et est une petite administration)
- la représentation permanente (RP) de la France à Bruxelles

Lorsque le ministère a un projet de notification d’AE, il est obligé de transmettre au

SGAE qui va organiser une réunion ministérielle. Le projet est remis à la RPBruxelles
qui le remettra à la Commission.

Les tiers (= autres que les Etats) sont les « parties intéressées » (voir arrêt 1998 British
Airways) : peuvent prendre part à la procédure administrative dans une mesure adéquate dans
les circonstances du cas d’espèce. L’entreprise concernée bénéficiaire est un tiers. Son rôle est
donc très limité : Arrêt Chronopolie C-83/09 (pt 63) : « Aux termes de l’article 1er, sous h), du
règlement n° 659/1999, il faut entendre par partie intéressée notamment toute personne,
entreprise ou association d’entreprises dont les intérêts pourraient être affectés par l’octroi
d’une aide, c’est-à-dire en particulier les entreprises concurrentes du bénéficiaire de cette
aide. Il s’agit, en d’autres termes, d’un ensemble indéterminé de destinataires (voir, en ce
sens, arrêt du 14 novembre 1984, Intermills/Commission, 323/82, Rec. p. 3809, point 16). »
Il faut que la situation du tiers dit « intéressé » soit affectée.

Le plaignant : La forme de la plainte était libre mais depuis le règlement, elle doit respecter
une forme spécifique : formulaire, annexes, etc.

Les possibilités d’intervention (comme plaignant ou comme partie intervenante) : au

moment de la phase préliminaire et la phase formelle d’examen.

La procédure est fondée sur l’article 108 TFUE :

« 1. La Commission procède avec les États membres à l'examen permanent des régimes
d'aides existant dans ces États. Elle propose à ceux-ci les mesures utiles exigées par le
développement progressif ou le fonctionnement du marché intérieur.
2. Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la
Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d'État
n'est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l'article 107, ou que cette aide est
appliquée de façon abusive, elle décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier
dans le délai qu'elle détermine.
Si l'État en cause ne se conforme pas à cette décision dans le délai imparti, la Commission ou
tout autre État intéressé peut saisir directement la Cour de justice de l'Union européenne, par
dérogation aux articles 258 et 259.
Sur demande d'un État membre, le Conseil, statuant à l'unanimité, peut décider qu'une aide,
instituée ou à instituer par cet État, doit être considérée comme compatible avec le marché
intérieur, en dérogation des dispositions de l'article 107 ou des règlements prévus à l'article
109, si des circonstances exceptionnelles justifient une telle décision. Si, à l'égard de cette
aide, la Commission a ouvert la procédure prévue au présent paragraphe, premier alinéa, la
demande de l'État intéressé adressée au Conseil aura pour effet de suspendre ladite
procédure jusqu'à la prise de position du Conseil.
Toutefois, si le Conseil n'a pas pris position dans un délai de trois mois à compter de la
demande, la Commission statue.
3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets
tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible
avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure
prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les
mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.

Tout repose sur la notification

La PHASE PRELIMINAIRE DE LA PROCEDURE : la Commission dispose d’un délai de 2

mois pour décider par voie de décision si
- il n’y a pas d’aide où ; si
- le projet d’aide est « manifestement compatible avec le marché commun » (en général, elle
dit ça quand elle ne va pas ouvrir la procédure formelle, il s’agit d’une décision de ne pas
ouvrir de procédure, donc acte attaquable); où
- la mesure n’est a priori pas compatible : elle a des doutes = obligation d’ouvrir la procédure
(voir arrêt Kronoply GmbH & Co. KG). La Commission donne quelques jours à l’Etat pour
lui transmettre une version « expurgée » des secrets d’affaires pour publier la lettre pour que
les paries intéressées puissent se manifester (elles ont 1 mois pour fournir leurs observations).

LA PROCEDURE FORMELLE D’EXAMEN : Le délai de 18 mois pour rendre sa décision

(un Etat peut théoriquement la mettre en demeure si elle ne respecte pas ce délai, elle devra
alors répondre dans les deux mois, mais cela arrive rarement, on reste dans la négociation
« diplomatique », surtout qu’en général, les EM ont des dizaines de dossier d’AE pendants
devant la Commission). Pendant cette période, elle échange avec l’EM concerné.
A l’issus :
- l’aide est compatible
- l’aide est incompatible = décision négative.
- l’aide est compatible conditionnelle (montant de la subvention, conditions d‘information,
fourniture d’info, etc.)

Les aides non notifiées : l’aide qui n’est pas notifiée est illégale, et il n’y a pas de règles de
délais. Mais la commission pourra enjoindre aux EM de répondre (article 10 règlement 734),
voir de suspendre la mesure à titre provisoire. La Commission n’est pas tenue de motiver sa
décision pour l’aide non notifiée. Le bénéficiaire à qui l’aide doit être récupéré est
individuellement concerné, donc peut faire un recours, mais il ne peut pas arguer de
« confiance légitime ». Il appartient à l’EM d’ordonner la récupération des aides déclarées
illégales (15 mai 1997 C-355/95 P, point 26 : moyen important de l’Etat).

L’Autorité de la concurrence ne joue aucun rôle en matière d’aide d’Etats.

Le rôle des juridictions nationales : Arrêt Saumon : le juge national qui met en œuvre
l’obligation de l’EM de notifier une mesure d’aide est autorisé à qualifier la mesure
d’aide ou pas d’aide : avancée fondamentale. + question préjudicielle : Arrêt SFEI c. Poste
C-39/94. + Définition de l’effet direct de l’article 108 §3 par l’arrêt Costa 1964.

Par ailleurs, on peut demander bcp de choses au JN : des mesures conservatoires, la

récupération de l’aide, des dommages et intérêts (aux titres de la période d’illégalité : l’arrêt
CELF, C-199/06 : le juge n’est pas tenu de récupérer l’aide pour la période précédente à la
déclaration d’illégalité.).

En général, c’est le JA qui est saisi car l’octroi de laide découle d’une décision administrative.
Mais le JJ a un monopole (Art L-199 du livre des procédures judiciaires) sur le contentieux
des taxes indirectes (des timbres) ou le contentieux des subventions croisés.

Compétence concurrente du JN et de la Commission pour la constatation de l’illégalité

d’une aide non notifiée, pour la récupération de l’aide, mais monopole absolu de la
Commission pour apprécier la compatibilité de l’aide (notifiée !).

CAS PRATIQUE