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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCiÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02270-00


Actor: CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ
Demandado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA ESPECIAL
DE INSTRUCCiÓN DE LA SALA PENAL

ACCiÓN DE TUTELA - Fallo de primera instancia

1. La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Cristina Eugenia


Lombana Velásquez, contra la Corte Suprema de Justicia - Sala Especial de
Instrucción de la Sala Penal.

ANTECEDENTES

1.La solicitud y pretensiones

2. La señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, en ejercicio de la acción de


tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, al buen nombre, la honra, el debido proceso y la participación en la
conformación, ejercicio y control del poder político, que estimó vulnerados por la
Corte Suprema de Justicia - Sala Especial de Instrucción, al proferir, las
providencias de 10 de mayo de 2019, dentro de las respectivas investigaciones
penales con radicados N°. 52240 Y 52601.

3. En el escrito de tutela, la parte actora solicita:

"[ ... ] 1.- Tutelar mis derechos fundamentales a: LA IGUALDAD Y A LA NO


DISCRIMINACiÓN, AL BUEN NOMBRE, A LA HONRA, AL DEBIDO PROCESO
Y A AL PARTICIPACiÓN EN LA CONFORMACiÓN, EJERCICIO Y CONTROL
DEL PODER POLíTIco.

2-. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos las decisiones emitidas por
la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, el pasado 10 de
mayo de 2019, dentro de los radicados 52240 y 52601.

3-. Ordenar a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia,


resolver la recusación conforme a las causales consagradas en el articulo 99 de la
Ley 600 de 200 y bajo el principio de taxatividad".

11.Los hechos

4. Como fundamento de la solicitud de amparo, se resumen los siguientes hechos


y consideraciones, teniendo en cuenta el escrito de tutela y los documentos que
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Radicado: 2019-02270-00
Aclara: Cristina Eugenia Lombana Velasquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

obran en el expediente1:

5. La señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez fue elegida como Magistrada


de la Sala Especial de Instruccidn de la Corte Suprema de Justicia el 17 de
septiembre de 2018, tomando pose!sión del cargo el8 de octubre de 20182.

6. Al Despacho de la Magistrada dristina


, Eugenia Lombana Velásquez, de la Sala
Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia le
correspondió conocer de las inve~tigaciones penales adelantadas en contra del
Senador Álvaro Uribe Vélez, dentrb de los radicados N° 52240 Y 52601, iniciadas
respectivamente, por denuncia fotmulada por el senador Iván Cepeda Castro y
por compulsa de copias de la salajde Casación Penal de la Corporación.

7. El 1° de abril de 2019, el apoderado del señor Iván Cepeda Castro, presentó


escrito de recusación en contra dé la Magistrada Lombana Velásquez, dentro de
los asuntos N° 52240 Y 52601, cbn fundamento de las causales 1a, 5" y 8" del
artículo 99 de la Ley 600 d~ 2000 Y las declaraciones e instrumentos
internacionales relativos a los principios de imparcialidad e independencia,
,

argumentando concretamente lo siguiente:


¡
"[ ... ] 1.- La Magistrada CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ, tuvo relación de
mando-subordinación y/o depen~encia frente al entonces presidente ALVARO URIBE
VÉLEZ en su calidad de oficial de las fuerzas armadas y actualmente como magistrada
investiga al expresidente. I
2.- La Magistrada CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELASQUEZ trabajó en la oficina del
abogado JAIME GRANADOS 9EÑA, actual defensor del ciudadano ALVARO URIBE

1
VÉLEZ, investigado en los radicados 52240 y 52601, los cuales son instruidos por la
Magistrada acusada".

8. La accionante sostuvo que m diante autos de 3 de abril de 2019 remitió la


recusación a los demás integrantés de la Sala para su resolución y manifestó su
inconformidad de separarse dél conocimiento de las investigaciones con
radicados N° 52240 Y 52601, enl razón a que los argumentos expuestos por el
apoderado del Senador Iván Cepeda Castro carecían de fundamento, debido a
que no existían elementos probatorios suficientes para advertir la existencia de
una amistad íntima y un interés i+debido, real y manifiesto en ías resultas de los
procesos, con menoscabo de la recta, independiente e imparcial administración
de justicia, pues "ningún tipo de relación lejana o íntima (.. .) la vincula al
investigado Alvaro Urlbe Vélez, nilcon su abogado JAIME GRANADOS PEÑA".

9. Expresó que la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte


Suprema de Justicia, mediante a~tos de 10 de mayo de 2019 declaró fundadas
las recusaciones formuladas por el apoderado de la parte civil (Senador Iván
Cepeda Castro), y la separó del bonocimiento de los procesos con radicados N°
52240 Y 52601, que se adelantan Icontra el Senador Álvaro Uribe Vélez, porque su
origen en la Justicia Penal Militar ¡y su actual condición administrativa de miembro

1 Folios 1-43
2 Se aclara que la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, fue organizada para su funcionamiento por el
Acuerdo N° PCSJA 18-11037 de 5 de julio de 2018, en atención a lo previsto en el Acto legislativo N° 01 de 2018, que modificó
~(... ) artículos 186, 234 Y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera
sentencia condenatoria~; con el fin de investigar y acUsar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sara Penal a los
miembros del Congreso por los delitos cometidos.
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Radicado: 2019-02270-00
Aclara: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Saia Penal

activo de las Fuerzas Militares, en el Grado de Mayor del Ejército Nacional,


afectaban la independencia e imparcialidad que caracteriza el ejercicio de la
administración de justicia.

111. Argumentos de la parte actora

9. La accionante en el escrito de tutela manifestó que la Sala Especial de


Instrucción, al proferir las providencias de 10 de mayo de 2019 incurrió en vía de
hecho por defecto fáctico, porque declaró fundada la recusación en su contra y
la separó de las investigaciones penales con radicados N° 52240 Y 52601, sin
tener elementos probatorios razonables, pues de manera caprichosa dio por cierto
que su pertenencia a las Fuerzas Miliares como miembro activo del cuerpo de
Justicia Penal Militar era suficiente para advertir sobre ella una "(. ..) SOSPECHA
de parcialidad y dependencia en mi ejercicio del cargo como Magistrada de esta
Sala. Ello, por ser, presuntamente, susceptible de presiones dentro del estamento
militar para la toma de decisiones, lo que pondría en riesgo mis íntereses
personales".

10. Estimó que la decisión de la Sala Especial de Instrucción no cuenta con


suficientes elementos de juicio e incurrió en aseveraciones subjetivas,
caprichosas y discriminatorias por su origen castrense.

11. Afirmó que las decisiones acusadas también presenta un defecto material o
sustantivo, como quiera que omitió analizar las causales de recusación
invocadas en su contra, relacionadas con los supuestos previstos en los
numerales 1a, 5a y 8a del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y, en su lugar, acudió
a instituciones jurídicas de origen internacional, como la 'TEORíA DE LA
APARIENCIA DE IMPARCIALIDAD", tomada de la legislación española, que no
encuentra fundamento en la Constitución Politica de Colombia y en el
ordenamiento jurídico nacional, para aplicarse al personal de las Fuerzas
Militares.

12. Añadió que los autos cuestionados se fundamentaron en el numeral 2° del


articulo 151 de la Ley 270 de 1996, para justificar una situación que le impidiera
conocer de los asuntos penales a su cargo, sin tener en cuenta que dicha norma
regula incompatibilidades y no recusaciones, por lo que no se podía asimilar
dichos conceptos, ni se debía aplicar tal precepto para impedirle conocer de las
investigaciones con radicados N° 52240 Y 52601.

13. Explicó que la Sala Especial de Instrucción no podía aplicar las disposiciones
contenidas en la Ley 909 de 2004 a su situación jurídica laboral, toda vez que
dicha normativa era aplicable, únicamente, a los empleados públicos de las
entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al sector Defensa y a los
empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Miliares
y de Policia, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 5 y 6 de la misma ley,
por ende, no era una normativa aplicable a los oficiales y suboficiales en servicio
activo, como ella, dado que tiene una regulación especial.

14. Señaló que las providencias acusadas también incurrieron en una vía de
hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte
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Radicado: 2019-02270-00
Actora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

Suprema de Justicia, el Consejo J


Estado y la Corte Constitucional, en la medida
en que no tuvieron en cuenta 10S pronunciamientos que hacen referencia al
trámite de los impedimentos y retusaciones, bajo el principio de taxatividad, el
,

cual es un imperativo para determinar la idoneidad y procedibilidad de la situación


que puede separar del conocimiento de un asunto al respectivo funcionario
judicial. I
IV. Trámite

15. Mediante auto de 27 de mayo de 20193, se admitió la demanda, se ordenó la


notificación a la autoridad judidial accionada, esto es, la Sala Especial de
Instrucción de la Sala Penal del la Corte Suprema de Justicia4, se solicitaron
pruebas y se denegó la medida provisional invocada por la parte aclora.

V. Intervenciones

16. La Sala Especial de Instruc6ión de la Sala Penal de la Corte Suprema de


Justicia mediante escrito visible [a folios 177 a 212 y 235 a 245 solicitó que se
niegue el amparo, con fundamento en lo siguiente:

17. Señaló que las decisiones acusadas por la Magistrada Cristina Eugenia
Lombana Velásquez no vulneraron sus derechos a la igualdad y no discriminación,
al buen nombre, I~ honra, el debido proceso y la participación en la conformación,
ejercicio y control del poder polí~ico, en razón a que la actuación de la Sala fue
rigurosa al analízar cada uno I de los argumentos objeto de discusión, sin
cuestionar su idoneidad personal o profesional, ni promover un trato
discriminatorio por su pertenenci~ a la Justicia Penal Militar.

18. Manifestó que la decisión d~ apartarla de los procesos identificados con el


radicado interno 52240 y 526011, seguidos en contra del senador Álvaro Uribe
Vélez, y en los cuales fungia como ponente, obedeció a su calidad de "miembro
activo de la fuerza pública", lo cual de conformidad con numeral 2° del artículo 151
de la Ley 270 de 1996 constituyé una causal de incompatibilidad para el ejercicio
de cargos en la rama judicial.

19. Sostuvo que, contrario a lo expresado por la actora, la decisión censurada no


desconoce el derecho a la igualdad, pues este mandato constitucional impone la
necesidad de acreditar con argJmentos
, serios y convincentes, la vulneración de
dicho derecho, en casos y situaciones con identidad fáctica.

20. Al respecto, resaltó que deJtro de la tutela no se acredita, siquiera en forma


sumaria, que los demás integrantes de la Sala se encontraran en su misma
situación, en atención a (i) ser Imiembros activo~ de las Fuerzas Militares o (ii)
conocer procesos seguidos cor¡¡tra el senador Alvaro Uribe Vélez, a pesar de
haber sostenido una relación d~ aparente subordinación por haber sido miembro
del Ejército Nacional al momento en que este ocupaba el cargo de Presidente de
la República o bien, que dentrb de su ejercicio profesional, hayan compartido
vinculaciones laborales con el defensor de este, abogado Jaime Granados.
I

3 Folio 161
I
• Folio 164
...-- ----------------------------¡

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Aclara: Cristina Eugenia Lombana Veiásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

21. Afirmó que el numeral 2° del articulo 151 de la Ley Estatutaria de


Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), estableció una prohibición a los
militares en servicio activo, para ocupar cargos dentro de la Rama Judicial
mientras se encuentren en actividad, lo cual no constituye un trato discriminatorio,
por condiciones de raza, género, ideas políticas etc, sino una diferenciación
razonable, que se orienta al logro de fines legitimas, en la medida que garantiza la
imparcialidad, independencia y la transparencia del sistema judicial.

22. Aseguró que la decisión adoptada tampoco vulnera los derechos a la honra y
al buen nombre de la señora Lombana Velásquez, en la medida que dentro de la
providencia atacada no se efectúa consideración alguna respecto de las calidades
personales o profesíonales de la actora, o se afirma que sea una "persona
temerosa e influenciable"; contrario sensu, debido a la sensibilidad y
trascendencia de los intereses confrontados, se consideró con razones jurídicas y
constitucionalmente entendibles, "(. ..) que las restricciones leves de algunos
derechos de la Magistrada eran proporcionados y legitimas, en procura de
preservar, para el caso concreto, otro de mayor peso, la credibilidad de la
administración de justicia, el juez natural y remover asi los factores que pudieran
implicar cuestionamientos y reparos a la autonomia judicial, en virtud de la
condición de militar activa de la doctora LOMBANA".

23. Expresó que las decisiones acusadas realizaron un análisis de la Ley


Estatutaria de Administración de Justicia, y algunos estándares de garantías,
instrumentos y protocolos internacionales en materia de derechos humanos,
especialmente la carta de principios de Bangalore sobre la conducta judicial que
se desarrolló en el marco de las garantías de independencia judicial, con los que
se consideró que era necesario preservar la teoría de la apariencia, separando a
la accionante del conocimiento de los dos casos a su cargo, por cuando era
importante que a la judicatura se le percibiera como una estructura independiente,
lo cual incluía el concepto de "imparcialidad subjetiva".

24. Explicó que la Sala, luego de un análisis riguroso de las condiciones laborales
de la actora, concluyó que la "Magistrada militar en servicio activo" no estaba
revestida de la denominada apariencia de imparcialidad, lo que afectaba los
principios esenciales de la administración de justicia y particularmente los de
independencia, autonomia, debido proceso y juez natural, lo cual, en un contexto
de proporcionalidad, configuró el argumento que permitió separar a la accionante
de los casos a su cargo.

25. Refirió que la supuesta afectación de los derechos alegados por la accionante
resulta legitima frente a la prevalencia de los intereses superiores y derechos
fundamentales que se pretende garantizar y proteger con las decisiones
acusadas.

26. Agregó que tampoco se vulneró el derecho al debido proceso de la actora, ni


se usurpó competencias de autoridades ajenas (de la jurisdicción contencioso
administrativa) (defecto orgánico), por cuanto las providencias atacadas, no son
un pronunciamiento general sobre la legalidad de su elección como Magistrada,
sino que solo resolvieron una solicitud concreta de recusación presentada por uno
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de los sujetos procesales legiti~ados, cuya actuación se limitaba a definir si


prosperaba o no la recusación formulada en su contra, de conformidad con el
procedimiento previsto en el artícUlo 106 de la Ley 600 de 2000, como en efecto
ocurrió. I
27. Destacó que la Sala, en ejercicio de la autonomía e independencia que rige a
las autoridades judiciales, con fuhdamento en normas legales y constitucionales
elaboró una nueva pauta de int~rpretación de las causales de impedimento y
recusación, sin afectar o desconoter los derechos fundamentales de la actora.
I
28. Informó que la Sala de Decisión en modo alguno desconoció el derecho a
participar en la conformación, eje~cicio y control del poder politico, pues la decisión
controvertida, se circunscribe a ~os casos concretos, y solo respecto de ellos
surgió la imposibilidad de continuar ejerciendo funciones, por lo que no existe una
providencia que emita una ordeh general impidiéndole desarrollar su actividad
judicial, ni que se pronuncie sObi la legalidad de su nombramiento ylo posesión
f
como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia.

29. En virtud de lo anterior, consi1deró que en el caso concreto no se configura un


defecto fáctico, pues el instituto j~rídico de la "apariencia de imparcialidad", puede
inscribirse en el bloque de con~lilucionalidad por vía de soft law, y tiene como
característica principal, la de serj un mecanismo de prevención y no un concepto
sancionatorio de consecuencias jurídicas producto de hechos probados.

30. Adujo que la sospecha a LCio ex ante se realiza con el fin de prevenir
perjuicios, razonablemente pretisibles, a las garantías de independencia e
imparcialidad, por ende, no hay lUgar a exigir prueba de aquello que aún no se ha
configurado en la realidad, perb que, en la vista de un observador razonable,
presenta alta probabilidades de dcurrencia.

31. Aseveró que en caso de la abcionante se constataron dos supuestos o hechos


verificables de los cuales se pbdía inferir razonablemente un peligro para los
valores democráticos de indeperidencia e imparcialidad judicial. A saber, se tiene:
i) La condición administrativa ckstrense que mantiene la Magistrada recusada,
verificada por vía de su propio dicho y; ii) La condición de subordinación que, en
su momento, tuvo la accionantelcon el comandante supremo de su institución, el
Doctor Álvaro Uribe Vélez, sujeto pasivo de los casos de los cuales fue separada.

32. Dijo que la decisión acusJda , no efectuó una creación de una causal de
impedimento, pues la calidad de estatutaría de la Ley 270 de 1996, posibilita el
reconocimiento de una condicióri supra legal representada en "(. ..) la imposibilidad
jurídica de una persona para ejetcer simultáneamente o consecutivamente más de
una función o actividad', como Ise presentó en el caso de la actora, por lo que
resulta evidente que existen causales de impedimento de orden constitucional,
adicionales a los supuestos contrnidOs en la ley.

33. Concluyó que los fundamentos normativos que le dieron la comisión de


servicios a la actora para ejerber un cargo en la Rama Judicial no definen la
temporalidad de dicha situacióh administrativa, por lo que tal vacío legislativo
debía llenarse con los concepto~ de las normas generales prevístas en la Ley 909
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de 2002, para concluir que esta circunstancia solo podía otorgarse por un período
de 3 años, prorrogables hasta por otros 3.

34. El abogado Reinaldo Villalba Vargas5, apoderado del señor Iván Cepeda
Castro, quien se constituyó como parte civil dentro de las referidas causas 52240
y 52601 adelantadas ante la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, pidió que se rechace por improcedente la tutela
promovida por la Magistrada Cristina Eugenia Lombana Velásquez, con
fundamento en lo siguiente:

35. Señaló que la decisión cuestionada no vulneró los derechos de la actara, ni fue
arbitraria o caprichosa, pues se fundamentó en las normas vigentes, así como, la
jurisprudencia nacional e internacional, que no pueden ser calificadas como
discriminatorias, dado que, en el caso concreto, lo que hacen es materializar la
esencia del Estado de Derecho, específicamente, los principios de separación de
poderes, independencia e imparcialidad judicial.

36. Indicó que no asiste razón a la accionante cuando solicita la inaplicación del
numeral 2° del artículo 151 de la Ley 270 de 1996, mediante la figura de la
excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 superior, pues, el
precepto contenido en la referida leyes transversal a la administración de justicia y
no existe un motivo válido para que no sea observado en el caso de la actora.

37. Expresó que la providencia acusada además de determinar que la condición


militar de la actara desconoce las normas específicas que regulan los supuestos
que impiden ocupar cargos en la Rama Judicial, también afectan la llamada
apariencia de imparcialidad de la que debe gozar cualquier juez de la República,
sin referirse a la condición personal o profesional de la accionante, por lo que no
se le dio un trato discriminatorio.

38. Resaltó que un juez debe estar libre de toda sospecha de que sus decisiones
puedan estar afectadas por cualquier motivo o interés diferente a la recta
administración de justicia, por ello, cuando existan razones que pongan en duda
esas garantías, se debe proceder a la recusación, pese a que el juez obre con el
pleno convencimiento de que no están afectadas su independencia e
imparcialidad.

39. Destacó que la decisión atacada no vulneró el derecho al debido proceso de la


actora, dado que la misma se sustentó en la normativa procesal respectiva, que
permitió declarar fundada la recusación, ante una situación que afectaba la
imparcialidad de la funcionara judicial.

40. Explicó que, en virtud del derecho a la participación en la conformación del


ejercicio y control del poder político, es un derecho de todo ciudadano acceder a
cargos públicos, sin embargo, ello debe atender los parámetros y principios que
regulan las disposiciones legales, so pena de afectarse preceptos de orden
constitucional, como la imparcialidad, transparencia e independencia del juez.

s Folios 247 - 251


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41. Concluyó que la decisión cuestionada se profirió con arreglo a una


interpretación normativa coherente con la situación de la accionante que, a su vez,
encontró apoyo en los pronuncia~ientos de Tribunales dentro del ámbito nacional,
de organismos multilaterales como la CIDH, de la cual es parte el Estado
Colombiano, y en pronunciamienlos de derecho comparado proferidos por cortes
extranjeras. I
42. El Ministerio de Defensa Nacional6 manifestó que mediante Resolución N°
7182 de 5 de octubre de 2018 sel'otorgó a la Mayor del Ejército Nacional, Cristina
Eugenia Lombana Velásquez, una comisión administrativa de servicios
permanente, por un término indefinido.
I
43. Explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, se
puede destinar en comisión admihistrativa al personal de Oficiales de las Fuerzas
Militares, en distintas entidades !públicas de forma transitoria hasta por 90 días
calendario, o permanente cuando es superior a 90 días calendario.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

44. La Sala es competente pa~a conocer del asunto, de conformidad con lo


dispuesto en el artículo 86 de lal Constitución Polítíca y el numeral 7° del artículo
2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto
1983 de 30 de noviembre de 201 i77.

11. Problema juridico

46. En el presente caso se deb~ decidir si la Sala Especial de Instrucción de la


Sala Penal de la Corte Suprem,b de Justicia, al proferir sendos autos de 10 de
mayo de 2019, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo y
desconocimiento del precedente jurisprudencial, por declarar fundada la
recusación interpuesta por la parte civil en contra de la Magistrada Cristina
Eugenia Lombana Velásquez, dentro de las investigaciones penales con radicados
52240 y 52601. '

111. Procedencia de la acción dl tutela contra providencias judiciales


I
47. Tratándose de la acción dé tutela contra providencias judiciales la postura
reiterada y uniforme de la Corté Constitucional. y el Consejo de Estado' ha sido
I
'Folio 218 I
, Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los articulos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015,
Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela, "[... ] 7. Las
acciones de tutela dirigidas contra la Corte Supren,a de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento
l
en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o Subsección que corresponda de
conformidad con el reglamento al que se refiere el 'artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto. [... J".
8 Al respecto ver, entre otras sentencias T-573 dei 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T ~52
de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994. T-OOl de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842
de 2001, SU-159 de 2002, T -462 de 2003,T-205 d~ 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004. T-056 de 2005, T-189
de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T -018 de 2008, T -051 de 2009, T -060 de 2009, T-066 de 2009, T -889 de 2011, T- 010
de 2012, T-l090de2012, T-074de2012, T-399de2013, T-482 de 2013, T-509de2013, , T-254 de 2014, T-941 de2014yT-
059 de 2015.
g

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admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos


generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de
procedencia (defectos).

48. Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079


de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los
eventos que se prueba la configuración de una via de hecho. Dicha posición fue
redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005,
decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo
constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

49. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por


importancia juridica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge
Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias
judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural,
y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte
Constitucional. Así:

50. Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son


exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio
de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión
que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de
defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito
de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron
de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo
. estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de
una acción de tutela.

51. Causales especificas: Las causales especificas de procedencia de la acción


de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales
puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguienteslO: a) Defecto orgánico,
que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental,
el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento
establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el
material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto
material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con
fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o
existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e)
Error inducido, cuando la autoridad judicial es victima de engaño por terceros y el
mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)
Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación
directa de la Constitución Politica.

52. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en


alguna de las causales especificas, podrá ser razón suficiente para conceder el
amparo constitucional.

9 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de
2014. M.P: Jorge Octavío Ramírez Ramirez. Exp. n. o 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos
Alimenticios SAo
tO Sentencias T.352 de 2012, T-1 03 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.
I

I 10

I Radicado: 2019-02270-00
Actora: Cristina Eugenia Lombana Velasquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
I Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

I
IV. El defecto fáctico
I
53. Conforme a la jurisprudenci~ constitucional, el defecto fáctico, en una
dimensión negativa, se configura buando en desarrollo de la actividad probatoria
ejercida por el juez se presenta la omisión de la "(...) valoración de pruebas
determinantes para identificar la Veracidad de los
analizados hechos
por el juez
(...),"'. En esta situación se incurrJ "(...) cuando el juez simplemente ignora la prueba
u omite su valoración, o cuando si1 razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emergf' clara y objetivamente(. . .)'"2. .

54. En una dimensión positiva, lel defecto fáctico ocurre cuando el juez, por
ejemplo, "(...) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo,
fueron indebidamente recaudadas r:.. .)'~3, de conformidad con el artículo 29 de la
Carta Política. En estos casos, sil, embargo, sólo es factible fundar una acción de
tutela por vía de hecho cuando dlstensiblemente aparece arbitraria la valoración
probatoria realizada por el Juez.[ Por tanto, el error en el juicio valorativo de la
prueba: I
"[. ..} Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe
tener una incidencia directa en la' decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en
una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente
conoce de un asunto, según las rJglas generales de competencia[. ..}" 14

55. En lo que respecta al supueJto fáctico por indebida valoración probatoria, ha


dicho la Corte que este se configl!lra, entre otros, en los siguientes casos:
I
"[. . .] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse
por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto juridico
debatido; (ii) cuando a pesar del existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con
base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre
lo probado y lo resuelto, esto es, buando se adoptan decisiones en contravia de la evidencia
probatoria y sin un apoyo fácticb claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas
manifiestamente inconducentes ;respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un
proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino
porque se trata de elementos prObatorios que no guardaban relación con el asunto debatido
en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan
con soporte probatorio dentro di'el proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente
aportadas en el proceso. [. ..] 15

56. Como se observa, el defectol fáctico por indebida valoración probatoria no solo
se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con
I
el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél
despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
I
57. Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo
probatorio dado por el juez natUral es, y debe ser, de carácter extremadamente
reducido. En primer lugar, el réspeto por el principio de autonomía judicial y el
I
I

11
I
Corte Constitucional. Sentencia T -442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
12 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sv. Jaime Arauja Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán
Sierra).
13 Sentencia T-538 de 1994.
I
14 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV, Jaime Arauja Rentería, Rodrigo
Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). I .
lS Corte Const~ucional. Sentencia T -117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada.
I

i
I
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Radicado: 2019-02270-00
Aclora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia-
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen
exhaustivo del material probatorio.

58. Asi, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo


que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor
valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción
constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de
valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

V. El defecto sustantivo

59. La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial


incurre en defecto sustantivo cuando: "(...) (i) la decisión impugnada se funda en una
disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o
interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con
efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en
una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma
pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se
interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la
interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y
que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (. ..)".'6

60. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación


del principio de la autonomia de los jueces para aplicar e interpretar las normas,
consideró:

"[. ..] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su
labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas
jurldicas que encuentra su soporte en el principio de autonomla e independencia judicial no
es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en
la Constitución. Por ello, "pese a la autonomla de los jueces para elegir las normas jurldicas
pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la
manera de interpretar e integrar el ordenamiento juridico, en esta labor no le es dable
apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra
con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa
aplicación [. ..]'"7.

61. En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional,


indicó:

"(o..] una decisión judicial Bdolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes
eventos (. ..) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le
reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por
tratarse de una interpretación contrae vidente 18 (interpretación contra legem) o perjudicial
para los intereses legitimas de una de las partes'. (irrazonable o desproporcionada) [. ..]".
(Destacado de la Sala).

VI. El desconocimiento del precedente

62. Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en


que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se

16 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T -474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Crara Inés Vargas Hemández
17 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hemández.
Hl Cfr. Sentencia T-567 de 1998.
19 Cfr. Sentencia T-001 de 1999.
12

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separe del criterio establecido po~ su superior jerárquico, haciendo caso omiso al
precedente en la materia, y aún ~áS, que a pesar de reconocer la existencia de
éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga
argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder
se desconocen principios de r~levancia constitucional como la igualdad, la
seguridad jurídica, la confíanza Ilegítima, entre otros, que están directamente
relacionados con el respeto del pr¡ecedente.

63. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional


señaló:

[. ..] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente


judicial que, en virtud del der~cho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser
aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de
argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la
decisión adoptada a la luz de 'los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio
decidendi expresada en el p¡'ecedente judicial constituye un importante límite a la
autonomla judicial que no pued~ ser desconocido por los jueces.

Ahora bien, es importante resJltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente


horizontal y precedente vertica/i para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder
judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe
realizar el fallador en su senttlncia. En este sentido, mientras el precedente horizontal
supone que, en principio, un I juez -individual o colegiado- no puede separarse del
precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces
no se pueden apartar del prbcedente establecido por las autoridades judiciales con
atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha rlconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la


igualdad, sin perder de vista :que el juez goza de autonomia e independencia en su
actividad, al punto que si bien éstá obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y
por sus superiores funcional~s, también es responsable de adaptarse a las nuevas
exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del
derecho. I
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical
si (i) en su providencia hace Jna referencia expresa al precedente conforme al cual sus
superiores funcionales o su p~opio despacho han resuelto casos análogos, pues "sólo
puede admitirse una revisión Ide un precedente si se es consciente de su existencia"
(requísito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del
ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio
jurisprudencial, lo que significa ¡que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro
sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido,
correcto o suficiente para resblver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos
estos requisitos por parte del jJez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho
a la igualdad de trato ante las kutoridades y garantizada la autonomía e independencia de
los operadores judiciales [. . .j"20L

I
64. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de
manera razonada la decísión qub en uno y otro sentido toma un juez en virtud del
principio de autonomía, que 'las autoridades judiciales se aparten de un
precedente pues la interpretaci/'ln y aplicación del ordenamiento juridico no es
absoluta. Y en caso que el cambio de postura no se justifique expresamente, se
produce una violación a los deréchos fundamentales a la igualdad, al acceso a la
I
20 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis ErnJsto Vargas Silva.
13

Radicado: 2019-02270-00
Aclara: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Juslicia -
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administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través


de la acción de tutela.

VII. Caso concreto

VIII. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad

65. En el presente caso se advierte que la cuestión que se discute reviste


relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar
consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, al buen nombre, la honra, el debido proceso y la participación en la
conformación, ejercicio y control del poder político, los cuales constituyen bienes
juridicos constitucionalmente amparados.

66. No existen medios ordinarios ylo extraordinarios de defensa judicial con los
cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues
contra las decisiones cuestionadas en el presente asunto, no procede recurso
alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 600 de 2000.

67. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que las


providencias proferidas por la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, que hoy se cuestionan en tutela, fueron dictadas el 10
de mayo de 201921 y la demanda de tutela se presentó el 21 de mayo de 201922,
es decir, dentro de un término prudencial.

68. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los


hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y
que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida
dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de una investigación penal
adelantada por la Corporación accionada.

IX. Los hechos probados

69. De acuerdo con los documentos aportados a la presente actuación se


encuentran acreditados los hechos como a continuación se indica:

• La señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, ingresó al Ejército Nacional el


8 de abril de 2005, según consta en la hoja de vida, en la que se registra como
profesión abogada, con el grado de Mayor de la Justicia Penal Militar23.

• Mediante sesión extraordinaria de la Sala Plena de la Corte Suprema de


Justicia de 17 de septíembre de 2018, la señora Cristina Eugenia Lombana
Velásquez, fue elegida Magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia24

• La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia por medio de oficio N°


6824 de 27 de septiembre de 2018, informó al Ministerio de Defensa Nacional,

21 Folios 72 w 130
22 Folio 1
23 Folio 223
2.( Folio 136
14

Radicado: 2019-02270-00
Aclara: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Saia Especial de Instrucción de la Sala Penal

dk
que en "(. ..) sesión ordinaria , la Sala Plena celebrada en la fecha, confirmó
el nombramiento en Propiedad de la doctora CRISTINA EUGENIA LOMBANA
VELÁSQUEZ, como Magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala
de Casación Penal de la Corte [Suprema de Justicia (. . .)''25.

• Mediante escrito de 28 de sJptiembre de 2018, la señora Cristina Eugenia


Lombana Velásquez solicitó allComandante del Ejército Nacional, "(. ..) que por
su conducto y en aplicación del numeral 10 literal b del artículo 84 del Decreto
1790 de 2000, se ordene dar inicio al trámite ante el Ministerio de Defensa, de
la expedición de la resolución Ique disponga la comisión administrativa de que
trata el literal b numeral 3 ~el artículo 83 del mencionado decreto para
adelantar los trámites ant~ la Presidencia de la República para la
correspondiente posesión ant¡ el Señor Presidente de la República ''26.

• Por medio de Resolución N" 00573 de 4 de octubre de 2018, el Ministerio de


Defensa Nacional resolvió: "(.j..)
ARTíCULO 1°. Terminar a partir de la fecha
de expedíción del presente acto, administrativo la designación en la planta de
empleados del Ministerío de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal
Militar, de la señora Mayor 'cRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ,
identificada con cédula de ci~dadanía W 39.791.980, en el cargo de Juez 87
de Instrucción Penal Militar CM
I
sede Medeflín - Antioquia, el cual es de libre
nombramiento y remoción (. ..~''2?

• Mediante Resolución N" 7182: de 5 de octubre de 2018 "Por la cual se destina


en Comisión en la Administr~ción, Pública a una Oficial Superior del
, Ejército
Nacional", el Ministerio de qefensa Nacional resolvió: "(. ..) ARTICULO 1°.
Destinar en comisión en la Administración
, Pública - Corte Suprema de Justicia
- Sala Especial de Instruccíón de la Sala de Casación Penal, a la señora
Mayor LOMBANA VELÁSQUEZ , CRISTINA EUGENIA, identificada con cédula .
de ciudadanía W 39.791.980, a partir de la fecha de comunicación del
presente acto administrativo (¡.. .)''28.

• Según oficio suscrito por el D,irector de Personal del Ejército Nacional de 28 de


mayo de 2018, la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez "se encuentra
activa en el Ejército Nacional/como Oficial en el grado de Mayor del Cuerpo de
la Justicia Penal Militar [' ..j". "En la actualidad se encuentra en comisión
administrativa según Resolución Ministerial No. 7182 de fecha 5 de octubre de
2018 .. .''29. I
• Al Despacho de la MagistrJda Cristina Eugenia Lombana Velásquez se le
asignó el conocimiento de la~ investigaciones penales con radicados N° 52240
Y 52601 en las que figura COmo sujeto pasivo y procesado, el Senador Álvaro
Uribe Vélez y otro; y como párte civil el Senador Iván Cepeda Castro.
I
I

• Mediante escrito de 1° de abril de 2019 el abogado Reinaldo Villa Iba Vargas,


en calidad de apoderadol del Senador Iván Cepeda Castro, presentó

25 Folio 133
26
27
28
Folio 131
Folios 225 _ 226
Folio 134
I
29 Folio 276

I
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Radicado: 2019-02270-00
Aclara: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

recusación contra la Magistrada Cristina Eugenia Lombana Velásquez, con el


fin que se le separara de las investigaciones penales con radicados N° 52240 Y
52601, invocando las causales previstas en los numerales 1, 5, 8 del articulo
99 de la Ley 600 de 200030, con fundamento en los siguientes hechos31:

"[ ... J 1. La Magistrada CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELASQUEZ, tuvo relación de


mando - subordinación y/o dependencia frente al entonces presidente ALVARO URIBE
VELEZ en su calidad de oficial de las fuerzas armadas y actualmente como magistrada
investiga al expresidente.

2. La Magistrada CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELASQUEZ trabajó en la oficina del


abogado JAIME GRANADOS PEÑA, actual defensor del ciudadano ALVARO URIBE
VÉLEZ, investigado en los radicados 52240 y 52601, los cuales son instruidos por la
Magistrada aqui recusada [.. .j".

• Por medio de sendos autos de 3 abril de 2019 proferidos, respectivamente,


dentro de las investigaciones penales con radicados W 52240 y 52604, la
Magistrada Cristina Lombana Velásquez rechaza los argumentos de
recusación expuestos por el abogado Reinaldo Villa Iba Vargas, afirmando que
los mismos carecen de fundamento, pues "(. ..) ningún tipo de relación lejana o
intima me vincula con el investigado ALVARO URIBE VÉLEZ ni con su
abogado JAIME GRANADOS PEÑA". Adicionalmente, a través de los referidos
autos remitió los expedientes a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, para que se pronunciara de fondo sobre la
recusación en virtud de lo dispuesto en el articulo 106 de la Ley 600 de 200032.

• La Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de


Justicia, mediante sendos autos de 10 de mayo de 2019, declaró fundadas las
recusaciones formuladas por la parte civil contra la Magistrada Cristina
Eugenia Lombana Velásquez y la separó del conocimiento de las
33
investigaciones penales con radicados W 52240 y 52601 .

x. Análisis de las causales específicas de procedibilidad

a. El defecto fáctico alegado por la parte accionante

70. La señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez plantea la vulneración de sus


derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al buen nombre, la
honra, el debido proceso y la participación en la conformación, ejercicio y control
del poder politico, porque considera que la Sala Especial de Instrucción de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, al proferir las providencias de 10 de mayo
de 2019, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque declaró fundada

" ARTICULO 99. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:


1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo. dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal.
( ..)
5. Que exista amistad [ntima o enemistad grave entre alguno de Jos sujetos procesales, denunciante o pe~udicado y el
funcionario judicial.
( ... )
8. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, sea socio de alguno de los sujetos procesales, del denunciante o perjudicado en
sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho.
31 Folios 44 - 53
32 Folios 60 - 65 (expediente52240) y 66 - 71 (expediente52601)
32 Folios 72 -100 (expediente52240) y 101 a 130 (expediente52601)
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la recusación en su contra
.
y la Jeparó
, del conocimiento de las investigaciones
penales con radicados N° 52240 Y 52601, sin tener elementos probatorios
razonables. Señala que, de manera caprichosa, dio por cierto que su pertenencia
a las Fuerzas Miliares como mierl bro activo del cuerpo de Justicia Penal Militar
era suficiente para afirmar que recae una "( .. .) SOSPECHA de parcialidad y
dependencia en mi ejercicio del pargo como Magistrada de esta Sala. Ello, por
ser, presuntamente, susceptible de presiones dentro del estamento militar para la
toma de decisiones, lo que pond1ía en riesgo mis intereses personales". Para la
actora, la falta de elementos de prueba conlleva a una falencia argumentativa, por
lo que la Sala Especial de In~trucción incurre en aseveraciones subjetivas,
caprichosas y abiertamente discriminatorias por su origen castrense.

Antes de resolver el caso cojcreto, la Sala hará referencia a la garantia


constitucional a la independentia e imparcialidad del juez.
I
71. La jurisprudencia constitucional, ha definido el derecho al debido proceso como
"el conjunto de garantías previstas , en el ordenamiento jurídico, a través de las
cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o
administrativa, para que durante ,bu trámite se respeten sus derechos y se logre la
aplicación correcta de la justicia¡'34. Dentro de las garantías que hacen parte del
debido proceso están:

"(i) El derecho a la jUriSdiJión, que a su vez conlleva los derechos al libre e


igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones
motivadas, a impugnar las decisbnes ante autoridades de jerarquía superior, y al
cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natJal, identificado como el funcionario con capacidad


o aptitud legal para ejercer juri~dicción en determinado proceso o actuación, de
acuerdo con la naturaleza de loh hechos, la calidad de las personas y la división
del trabajo establecida por la Co~stitución y la ley;

(iii) El derecho a la defenla, entendido como el empleo de todos los medios


legítimos y adecuados para set oído y obtener una decisión favorable. De este
derecho hacen parte, el derec?o al tiempo y a los medios adecuados para la
preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea
necesario, a la igualdad ante la I/ey procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas
las demás personas que intervic)nen en el proceso;
I
(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo
razonable, lo cual exige que JI proceso o la actuación no se vea sometido a
,

dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la índeJendencia del juez, que solo es efectivo cuando


los servidores públicos a lOs cuales confía la Constitución la tarea de
administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al
ejecutivo y al legislativo y I

"C-341 de2014
I
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(vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o


funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los
hechos, conforme a los imperativos del orden juridico, sin designios
anticipados ni prevenciones, presiones o influencias i1ícitas"35.

72. La exigencia de estas garantias, como lo ha precisado la Corte Constitucional,


es más rigurosa en materia penal, dada la naturaleza del proceso, en el que se
comprometen derechos fundamentales.

73. Esas garantías constitucionales no pueden ser interpretadas de forma


restrictiva, pues, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, los
derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con
los tratados de derechos humanos ratificados por el Congreso, y que prevalecen
en el orden interno.

74. El articulo 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y


proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (111) de 10 de
diciembre de 1948, señaló que toda persona tiene derecho "a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal índependiente e imparcial para la
determínación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal". Esta disposición también se consagró en
la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, aprobada el
mismo año (1948), durante la Novena Conferencia Internacional Americana,
celebrada en Bogotá, donde se pactó en el articulo XXVl36 que toda persona
acusada de un delito tiene el derecho a ser oída en forma imparcial y pública.

75. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH, suscrita en la


Conferencia lnteramericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969, se pactó el compromiso de los Estados Americanos
signatarios a "adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades [entiéndase los
mencionados en el artículo 1 de la Convención]". Dentro de los derechos
reconocidos por los Estados Partes se encuentra el que tiene toda persona "a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquíer otro carácter"37.

76. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14. 1


consagra el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y el
derecho de toda persona "a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil ... ".

35lbidem.
36 Sobre el derecho a un proceso regular
37 Artículo 8.1 CADH
I

I 18

I
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I Demandado: Corte Suprema de Justicia-


Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

I
77. La Corte Interamericana de De1rechos Humanos, en adelante CIDH, en materia
de imparcialidad de los jueces, en ¡el caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela, en sentencia de 5 de agosto de
200B, precisó en primer lugar, q~e la independencia y la imparcialidad, si bien
guardan relación, tienen un contbnido propio. La independencia de los jueces
obedece a uno de los objetivosl principales de la 'separación de los poderes
públicos. Para la CIDH, "Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado
tanto en su faceta institucional, esto les, en relación con el Poder Judicial como sistema,
así como también en conexión con¡ su vertiente individual, es decir, con relación a la
persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema
judicial en general y sus integrarttes en particular se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercici6 de su función por parte de órganos ajenos al Poder
Judicial o incluso por parte de aqueilos
, magistrados que ejercen funciones de revisión o
apelación". I
7B. Mientras que, "la imparcialidad exige que el juez que interviene en una
contienda particular se aproxime b los hechos de la causa careciendo, de manera
subjetiva, de todo prejuicio y, asifnismo, ofreciendo garantías suficientes de índole
objetiva que permitan desterrar¡ toda duda que el justiciable o la comunidad
puedan albergar respecto de la ausencia
, de imparcialidad38. La Corte Europea de
Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se
presume a menos que exista prJeba en contrari039 Por su parte, la denominada
prueba objetiva consiste en detérminar si el juez cuestionado brindó elementos
convincentes que permitan eliminar temores legitimos o fundadas sospechas de
parcialidad sobre su persona401 Ello puesto que el juez debe aparecer como
actuando sin estar sujeto a inflJencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión,
directa o indirecta41, sino única Iy exclusivamente conforme a -y movido por- el
Derecho". I
79. La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, mediante la cual se revisó
la constitucionalidad del proyectb de ley número 5B/94 Senado y 264/95 Cámara,
"Estatutaria de la Administraci6n de Justicia", consideró que los dos principios
básicos de la Administración del Justicia son los de imparcialidad e independencia
del juez que conoce un asunto.

BO. En criterio de la Corte, "el pr~pósito fundamental de la función judicial dentro de


un Estado de derecho es el de impartir justicia a través de diferentes medios, como
son la resolución de los conflictds que se susciten entre particulares, o entre éstos y
el Estado, el castigo a las infra&ciones a la ley penal y la defensa del principio de
legalidad. Para ello, la administrkción de justicia debe descansar siempre sobre dos
principios básicos que, a su ~ez, se toman esenciales: la independencia y la
imparcialidad de los jueces". I
I
B1. Sobre la independencia, la Corte precisó, que dicho principio hace alusión "a
que los funcionarios encargadds de administrar justicia no se vean sometidos a

I
38 Cfr. PulJar v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-111,~ 30, Y Fey v.
Austria, judgment of 24 February 1993, Series A ":0. 255-A p. 8, S 28.
"Cfr. Daktaras v. Lrthuania, no. 42095/98 (Sec!. 3) (bil.), ECHR 2000-X - (10.10.00),930.
40 Cfr. Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, y De Cubber v. Belgium, judgment of 26 Odober 1984,
Series A no. 86. I
41 Principio 2 de los Principios Bésicos de las Naciones Unidas, supra nota 59.

I
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Radicado: 2019-02270-00
Actora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Saia Especial de Instrucción de la Sala Penal

presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones,


recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros
órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio
legitimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias
constitucionales y legales".

82. Y, sobre la imparcialidad, señaló que "se predica del derecho de igualdad de
todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar
todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no
sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez
son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de
definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino
también de responsabilidad judicial. El logro de estos cometidos requiere que
tanto los jueces como los demás profesionales del derecho se comprometan en
los ideales y el valor de la justicia, para lo cual no basta el simple conocimiento de
la ley y del procedimiento, sino que es indispensable el demostrar en todas las
actuaciones judiciales los valores de la rectitud, la honestidad y la moralidad'.

83. El derecho a un juez imparcial es una garantía esencial para la existencia de un


Estado de Derecho y "un bien imprescindible en todo Estado democrático, toda vez
que garantiza al ciudadano un juicio justo y con respeto al debido proceso"42. La
imparcialidad e independencia judicial no solo son elementos imprescindibles de la
legalidad del procedimiento, sino que se constituye como un pilar y valor superior
del ordenamiento jurídic043.

El defecto fáctico en su dimensión negativa como causal especifica de


procedibilidad de la acción de tutela. Solución al caso concreto.

84. En criterio de la accionante, la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de


la Corte Suprema de Justicia incurrió en defecto fáctico al proferir los autos de 10
de mayo de 2019 dentro de los radicados 52240 y 52601, porque, sin prueba
objetiva alguna, ni fundamento teórico razonable, consideró que la condición de
miembro activo del cuerpo de Justicia Penal Militar, constituía razón suficiente para
suponer una sospecha de parcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional
propia del cargo como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia.

85. Del estudio y análisis objetivo de las providencias que se controvierten, para
esta Sala, no se configura el defecto fáctico en su dimensión negativa por las
razones que a continuación se exponen.

86. La Sala Especíal de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la


recusación presentada contra la Magistrada Cristina Eugenia Lombana Velásquez,
expuso razonamientos fundados en la relevancia constitucional de las garantías de
independencia e imparcialidad y la incidencia que tienen en ellas los regímenes
constitucionales y legales sobre inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio
de los cargos en la judicatura.

42Cfr., Auto 318 de 2006


431bidem
20

Radicado: 2019-02270-00
Aclora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

I
87. En la parte motiva de las decisiones que cuestiona la accionante, la Sala
Especial de Instrucción, a partir be una interpretación amplia del articulo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia sobre las fuentes de derecho
internacional, hizo mención a lotros instrumentos de derecho internacional
denominados soft law, para reíerirse a los "principios básicos relativos a la
independencia de la judicatura'í adoptados por el Séptimo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delicuente (Milán,
26 de agosto al 6 de septiembrb de 1985), como generadores de obligaciones
internacionales. I

88. Con fundamento en el prinJiPio , No. 1, que dispone que los jueces deben
resolver los asuntos con imparcialidad, basándose en los hechos, y en consonancia
con el derecho, sin restricción ialguna, y sin influencias, la Sala Especial de
Instrucción de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el funcionario judicial actúa
con una doble condición: I
i) desde su SUbjetividJd,I "careciendo de todo prejuicio o especial
animosidad respecto de las partes y de la litis, libre a su vez de influencias o
alicientes indebidos, presiones 0iamenazas, condición que se presume, a menos
que existe prueba en contrario"; 1
ii) desde una objetiva co;ndición apreciada por un observador razonable,
que no alberga duda, temores legitimos (objetivamente justificados) o fundadas
sospechas de parcialidad del fu~cionario, condición que, precisa la Sala, se mide
sobre hechos concretos, verificados, que autorizan a dudar o sospechar de la
parcialidad, aspectos que una v¡bz constatados, conllevarian a la sustracción del
conocimiento del asunto por parte del operador judicial del caso concreto. Se trata
,

de la denominada "teoría de la aparíencía" que, en criterio de la Sala Especial de


Instrucción, sirve de parámetro Ipara cualquier Corte en un caso concreto, como
mecanismo de prevención, para preservar la garantia de imparcialidad judicial.
I

89. Para la Sala Especial de Inst~ucción, la Doctora Lombana al momento de tomar


posesión como Magistrada de la ¡Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, ostentaba la calidad de miembro activo del Ejército
Nacional, en el grado de Mayor.

90. El hecho que verificó la Sala Especial de Instrucción ya partir del cual aplicó de
manera preventiva la teoría de lé apariencia de independencia e imparcialidad para
resolver la recusación presehtada contra la Magistrada Cristina Lombana
Velásquez, y separarla del cOHocimiento de los asuntos, fue el de la condición
castrense que mantiene la Magibtrada recusada, hecho que, incluso, fue verificado
por su propio dicho. I
91. La Sala Especial de Instrubción de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia resolvió la recusación atudiendo a estándares de garantias inmersos en el
. bloque de constitucionalidad en bentido estricto y en sentido lato para dar respuesta
al problema juridico planteado ,y establecer si la calidad de miembro activo del
Ejército Nacional, en el grado de Mayor, de la Magistrada recusada, constituía un
,

hecho que al estar demostrado, generaba no solo para las partes, sino para
cualquier ciudadano, una duda o temor objetívamente justificado que afectaba la
21

Radicado: 2019-02270-00
Aclora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

confianza en la legitimidad de las decisiones judiciales, por cuanto la doble


condición de miembro activo de la Fuerza Pública y Magistrada de la Sala Especial
de la Corte Suprema de Justicia ponia en riesgo su independencia e imparcialidad.

92. La sospecha de parcialidad, contrario a lo que considera la accionante, se


sustentó en un hecho probado. La Sala Especial de Instrucción consideró bajo un
discurso argumentativo razonado que "esos lazos innegables" con la rama ejecutiva
del poder público afectaba la demandada independencia del juzgador, entendida
ésta como la carencia de vínculos "próximos, sustanciales, recientes y probados".

93. A juicio de esa Sala, cualquier observador o ciudadano razonable, fácilmente


advierte que la condición castrense del cargo que ocupa la Dra. Lombana
Velásquez, "suscita cuestionamientos en su independencia e imparcialidad judicial",
derivados de la vinculación con las Fuerzas Militares, que conserva, lo que genera
objetivamente una duda razonable "de que la Mayor Lombana pueda separarse
voluntariamente de sus legitimos intereses personales en razón de la carrera
administrativa de la cual es beneficiaria", situación que aunque pudiera
considerarse de manera general para el ejercicio de la judicatura, las decisiones
cuestionadas solo abarcan dos procesos, en virtud de las recusaciones que contra
ellas se presentaron.

94. Esto demuestra que las decisiones judiciales no incurrieron en defecto fáctico
en su dimensión negativa, por ausencia de prueba, pues la Sala Especial de
Instrucción aplicó el concepto de imparcialidad objetiva para, a partir de la
verificación de la condición administrativa de la Magistrada Cristina Eugenia
Lombana, declarar fundada la recusación y apartarla del conocimiento de los
radicados 52240 y 52601, con el fin de cumplir con los estándares de imparcialidad
e independencia judicial y, de esta manera, hacer efectivo, dentro de las
correspondientes actuaciones procesales, el derecho constitucional al debido
proceso.

95. En las providencias objeto de la presente acción constitucional, no se cuestionó


la idoneidad profesional de la señora Magistrada, y tampoco se decidió que su
pertenencia a la Justicia Penal Militar constituía un hecho impeditivo para acceder a
la Magistratura. El estudio de la recusación se fundamentó principalmente en el
hecho actual de su doble vinculación como miembro de las Fuerzas Militares y
funcionaria de la Rama Judicial, lo cual, de conformidad con el numeral 2° del
artículo 151 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia constituye causal
de incompatibilidad para el ejercicio de cargos en la Rama Judicial.

96. La condición de oficial activo de las Fuerzas Militares condujo a la Sala Especial
de Instrucción a sustraer del conocimiento a la Magistrada recusada al considerar
que el ejercicio de su función ponía en riesgo la garantía constitucional de
imparcialidad, sin que ello evidencie la vía de hecho alegada en la solicitud de
amparo.

97. Como lo señaló la CIDH en el caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo") VS. Venezuela "la recusación otorga el derecho a las
partes de instar a la separación de un juez cuando, más allá de la conducta
personal del juez cuestionado, existen hechos demostrables o elementos
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Radicado: 2019-02270-00
Actora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legítimas de


parcialidad sobre su persona, impidiéndose de este modo que su decisión sea
vista como motivada por razonbs ajenas al Derecho y que, por ende, el
funcionamiento del sistema judiciJI se vea distorsionado. La recusación no debe
ser vista necesariamente como I un enjuiciamiento de la rectitud moral del
funcionario recusado, sino más bien como una herramienta que brinda confianza a
quienes acuden al Estado SOlicita?dO la intervención de órganos que deben ser y
aparentar ser imparciales". No prospera el cargo.

I
b. El defecto sustantivo alegado¡ por la parte accionante

98. La accionante manifiesta que las decisiones acusadas incurrieron en un


defecto material o sustantivo, c6mo quiera que omitió analizar las causales de
recusación invocadas en su cont~a, relacionadas con los supuestos previstos en
los numerales 1a, 5a y 8a del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y, en su lugar,
acudió a instituciones jurídicas d~, origen internacional, como la "TEORíA DE LA
APARIENCIA DE IMPARCIALIDAD", tomada de la legislación española, que no
,

encuentra fundamento en la Constitución Política de Colombia y en el


ordenamiento jurídico nacional, I para aplicarse al personal de las Fuerzas
Militares. Al aplicar esta teoria, én criterio de la accionante, la Sala Especial de
Instrucción desborda su competbncia y desconoce el principio de taxatividad
propio de las causales de recusadión.

99. Explicó que los autos cuestilnados se fundamentaron en el numeral 20 del


artículo 151 de la Ley 270 de 1996, para justificar una situación que le impidiera
conocer de los asuntos penales ¡j su cargo, sin tener en cuenta que dicha norma
regula incompatibilidades y no ~ecusaciones, por lo que no se podía asimilar
dichos conceptos, ni se debía aplicar tal precepto para impedirle conocer de las
investigaciones con radicados N° :52240 y 52601.
I

100. Indicó que la Sala Especial ~e


, Instrucción no podía aplicar las disposiciones
contenidas en la Ley 909 de 2004 a su situación jurídica laboral, toda vez que
dicha normativa era aplicable, bnicamente, a los empleados públicos de las
entidades descentralizadas adstritas o vinculadas al sector Defensa y a los
empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Miliares
y de Policía, de conformidad con 110 dispuesto en los incisos 5 y 6 de la misma ley,
por ende, no era una normativa aplicable a los oficiales y suboficiales en servicio
activo, como ella, dado que tiene luna regulación especial.

101. Pues bien, para esta Sala, la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justibia resolvió la recusación de acuerdo con la
competencia atribuida en el artíc~lo 106 de la Ley 600 de 2000.
I
102. Ciertamente, la Sala Especial de Instrucción no encontró acreditadas
ninguna de las causales del artídulo 99 de la Ley 600 de 2000, que se invocaron
como sustento de la recusación. I

103. Sin embargo, en el análiSiSlque efectuó la Sala Especial de Instrucción hizo


mención a la interpretación restrictiva de las causales de impedimento y
recusación bajo el carácter taxativo que la tradición jurídica imprimió a las
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Radicado: 2019-02270-00
Aclora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia-
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

mismas, por la necesidad de impedir que los funcionarios judiciales se apartaran


voluntariamente de sus obligaciones. La separación de un funcionario judicial de
un asunto sometido a su conocimiento tiene un carácter estrictamente
excepcional y esto es lo que justifica, a la luz de la jurisprudencia reiterada de las
Cortes, las reglas de interpretación restrictiva frente a las causales de
impedimento y recusación, previstas de manera taxativa en los estatutos
procesales.

104. No obstante, en las providencias acusadas, la Sala Especial de Instrucción


utilizó lo que denominó una "metodología anti formalista y evolutiva de
interpretación", que privilegia la expansión de los contenidos minimos de las
garantías de independencia e imparcialidad, para dar un giro hermenéutico a la
interpretación taxativa de las causales de recusación en el proceso penal,
adoptando un sistema mixto en el que se reconocen las causales más frecuentes
del compromiso de la imparcialidad, pero aplicando además otros factores
"vinculados íntimamente con el contenido sustancial de la garantía constitucionaf'.

105. En criterio de la Sala Especial de Instrucción, se trata de superar obstáculos


formalistas para extender los valores, principios, derechos fundamentales y
garantías incluidas en el bloque de constitucionalidad, para dar cumplimiento a
una recta administración de justicia, dentro de un estado social y democrático de
derecho.

106. Para esta Sala, de acuerdo con la tesis expuesta por la Sala Especial de
Instrucción, la labor hermenéutica en el escenario judicial debe trascender la regla
procesal que limita las causales de impedimento y recusación, para permitir que el
bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato44 , haga parte del
cuerpo normativo que garantiza la efectividad de los principios universales de
imparcialidad e independencia judicial.

107. Este criterio de interpretación en el que se fundan las decisiones judiciales,


lejos de constituir un defecto sustantivo, protege el derecho fundamental a un juez
imparcial y garantiza a las partes un juicio justo con respeto al debido proceso
dentro de la actuación penal.

108. La Sala Especial de Instrucción consideró que, más allá de las causales de
recusación que se invocaron por la parte civil, en el caso concreto se configuró
una condición supralegal que permitía separar a la Magistrada recusada del
conocimiento de los procesos 52240 y 52601, al concurrir en la funcionaria judicial
la causal de incompatibilidad prevista en el numeral segundo del articulo 151 de la
Ley Estatutaria de Administración de Justicia, según el cual el ejercicio de cargos
en la Rama Judicial es incompatible con la condición de miembro activo de la
Fuerza Pública.

109. Para la Sala Especial de Instrucción, la comlSlon que se le otorgó a la


Magistrada recusada "preserva el régimen de carrera de los oficiales del cuerpo
de la Justicia Penal Militar, y conserva su rango militar y su vinculación con las
Fuerzas Militares", hecho que suscita cuestionamientos en su independencia e
imparcialidad judicial.

44 Que incluye dentro de los parámetros para el examen de constitucionalidad, las leyes de categoría especial.
_._,--

24

Radicado: 2019-02270-00
Actara: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

110. La interpretación que efectu1ó la Sala Especial de Instrucción a partir del


r
artículo 151 de la Ley 270 de 996, es una interpretación conforme con la
Constitución yel bloque de constitucionalidad, con la que se confiere a las partes,
en el proceso penal, las garantíaS universales de independencia e imparcialidad
del juez. I
111. A partir de lo anterior, la autoridad judicial consideró que el ejercicio del
cargo como Magistrada de la Salk Especial de Instrucción de la Corte Suprema
,

de Justicia de la señora Cristina Eugenia


, Lombana Velásquez, es incompatible
con su condición de miembro activa en el Ejército Nacional como Oficial, en el
grado de Mayor del cuerpo de la Justicia Penal Militar, circunstancia que dio lugar
a separarla de las investigacione~ penales a su cargo, porque su vinculación con
las Fuerzas militares suscita I cuestionamientos en su independencia e
imparcialidad judicial y esa doble ¡condición tiende a impactar la garantia del juez
natural que tiene que ver con la prohibición del juzgamiento de civiles por parte de
militares. I
112. Asi las cosas, la Sala considera que las decisiones adoptadas por la Sala
Especial de Instrucción contienenlun análisis riguroso, coherente y razonado de la
normativa aplicable al caso particular de la accionante, lo cual le permitió concluir
que la condición de militar activa de la señora Lombana Velásquez afectaba el
régimen de incompatibilidades dejlos servidores judiciales.

113. El régimen de incompatibilidades en la Rama Judicial está previsto


precisamente para evitar que en bl funcionario judicial concurran condiciones que
le imposibiliten el ejercicio de ~u cargo de manera independiente e imparcial
desprovisto de cualquier influenci~, interés o prejuicio que desdibuje la apariencia
de imparcialidad y desconozca el derecho convencional de las partes a ser oídas
por un juez que ofrezca garantí~s objetivas de actuar solo conforme a derecho.
Finalidad esta que coincide cÓn la regulación normativa que consagra las
circunstancias constitutivas de impedimento o recusación.

114. En este orden de ideas no se advierte que las decisiones proferidas por la
Sala Especial de Instrucción de ,la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
constituyan un defecto sustantivo en la medida en que, en ejercicio de su
independencia y autonomía com:o autoridad judicial, acudió a criteríos válidos de
interpretación de carácter constitucional.

115. De otra parte, sobre la aJlicación de la Ley 909 de 2004 a la situación


administrativa particular de la adcionante debe señalar la Sala que, ciertamente,
esta normativa, que regula el Sistema general de carrera al que se refiere el
artículo 125 de la Constitución Política, no es aplicable a la accionante quien,
como se ya indicó, ostenta la condición de miembro activo de las Fuerzas
Militares. Sin embargo, la cita que hace la Sala Especial de Instrucción sobre esta
Ley 909 de 2004 se hace dentro del marco de análisis de la comisión
administrativa conferida a la Magistrada Lombana Velásquez a través de la
Resolución 7182 de 5 de octubre de 2018, acto que, como ya lo dijo la Sala, goza
de presunción de legalidad y n'o es este el escenario en el que se debata su
conformidad con las normas quei debió tenerse en cuenta para su expedición.
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Radicado: 2019-02270-00
Aclora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Justicia -
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

116. En relación con el argumento que plantea la accionante sobre la inaplicación


del numeral 2 del articulo 151 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la
Administración de Justicia-, debe señalar la Sala dos aspectos fundamentales:

i) El numeral 2 del artículo 151 de la Ley 270 de 1996 no establece "las


incompatibilidades de militares en servicio activo para ejercer cargos en la
rama judicial", como lo entiende la Magistrada Cristina Eugenia Lombana
Velásquez.

El artículo 151 de la Ley 270 de 1996 prevé el reglmen de


incompatibilidades para el ejercicio de los cargos de la Rama Judicial. De la
lectura de la norma se tiene que el ejercicio de cargos en la Rama Judicial
es incompatible con "[... ] La condición de miembro activo de la fuerza
pública. Es decir quien ocupa un cargo en la Rama Judicial del Poder
Público, no puede ostentar la condición de miembro activo de la fuerza
pública, pues la norma supralegal no permite, por razones ya explicadas de
garantía de independencia e imparcialidad, que en el servidor judicial
concurra a su vez la condición de miembro activo de la Fuerza Pública, esto
es, que el servidor ostente la doble condición de pertenecer a dos ramas
independientes del poder público del estado.

ii) La Corte Constitucional en ejercicio del control previo de


constitucionalidad, en sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad de
las causales de incompatibilidad y precisó lo siguiente:

"Además de las incompatibilidades que constitucionalmente se aplican para todo


servidor público (Arts. 126 a 129 C.P.), el legislador está autorizado para fijar otras
de acuerdo con la materia o la responsabilidad del cargo que se trate (Arts. 124,
125 Y 150-23 C.P.). Para el caso de la administración de justicia, esta regulación
bien puede estar definida en una ley estatutaria como la que se revisa.

Ahora bien, las causales de incompatibilidad que plantea la norma bajo examen
son constitucionales, bajo el entendido de que, como se explicará para cada caso,
todas ellas deben comprometer seriamente el desempeño de las funciones
asignadas a cada uno de los servidores judiciales. Asi, los numerales 10 y 50.,
que se constituyen en un desarrollo de lo dispuesto en los articulas 127 y 128 del
Estatuto Superior, establecen el ejercicio de una serie de cargos que por razones
obvias de conflicto de intereses y de pérdida de objetividad impiden el ejercicio de
la cabal administración de justicia. Por su parte, los numerales 30 y 40 se ajustan
a la Carta Política, en la medida en que el desempeño de las labores allí previstas
impliquen la pérdida del tiempo para el despacho de los asuntos a su cargo o la
parcialidad de los funcionarios y empleados judiciales, pues, por otra parte, es
necesario tener en consideración que nadie está exento de poder realizar algún
tipo de transacción económica o financiera, sin que ello signifique
automáticamente estar incurso en causal. de incompatibilidad. Finalmente,
resulta palmaria la causal de pertenecer a la fuerza pública contenida en el
numeral 20. No obstante, conviene reiterar que, como se estableció a
propósito del articulo 11 del presente proyecto de ley, la señalada causal no
se aplica a los miembros de dicha fuerza, en la medida que no hacen parte
de la rama judicial. Asimismo, se insiste en que, atendiendo los parámetros
fijados en el Acto Legislativo No. 2 del 21 de diciembre de 1995, los
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Radicado: 2019-02270-00
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Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal

miembros de la fuerza pública pueden administrar justicia en los términos


I
que fije el legislador ordinar~o" (Resalta la Sala).

117. De manera que, habiendo Hecho tránsito a cosa juzgada constitucional la


sentencia C-037 de 1996, resulta ábiertamente contrario al articulo 243 de la Carta
solicitar, con fundamento en el ártículo 4 constitucional, que se inaplique una
norma declarada exequible por la inisma Corte Constitucional.

c. El presunto desconoCimientJ del precedente jurisprudencial alegado por


la parte actora.

118. La parte actora señaló que las


, providencias acusadas también incurrieron en
una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia, el Cohsejo de Estado y la Corte Constitucional, en la
medida en que no tuvieron en cuenta los pronunciamientos que hacen referencia
al trámite de los impedimentos y tecusaciones, bajo el principio de taxatividad, el
cual es un imperativo para deter~inar la idoneidad y procedibilidad de la situación
que puede separar del conocinill.iento de un asunto al respectivo funcionario
judicial.

119. La Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de


Justicia elaboró una nueva postuta o criterio de interpretación sobre las causales
de impedimento y recusación en inateria penal, a partir de la aplicación del bloque
de constitucionalidad y señaló qu~, frente al criterio rígido de taxatividad de dichas
causales, prevalecen razones de [rango constitucional que permiten con un criterio
evolutivo de interpretación expandir los contenidos mínimos de las garantías de
independencia e imparcialidad ~ara trascender la concepción del juez como
autómata de la subsunción y abrir el abanico de las posibilidades de recusación
con fundamento en una norma supralegal
, como lo es el artículo 151 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia.
I
120. Estos argumentos son suficientes, en criterio de la Sala, para considerar que
no existe el desconocimiento del ¡precedente judicial que alega la parte actora.

121. Bajo estas consideracion~s, la Sala advierte que la autoridad judicial


accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y
sana crítica dio un alcance pfobatorio coherente y válido a los documentos
allegados al proceso ordinario el interpretó de forma razonable la normativa y los
criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar
satisfactoria en su integridad a Ik tutelante, no se puede colegir que su actuación
fue contraria a Derecho. I
122. Así las cosas, se concluye que las providencias proferidas por la Sala
Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no
vulneraron los derechos fundanPentales invocados por la accionante, por cuanto
no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso
ajeno a preceptos jurídicos de drden constitucional y legal, que constituya una vía
de hecho por defecto fáctico, qu~ amerite la intervención del juez de tutela.
I

___ . L.- _
27

Radicado: 2019-02270-00
Aclora: Cristina Eugenia Lombana Velásquez
Demandado: Corte Suprema de Juslicia -
Saia Especial de Instrucción de la Sala Penal

DECISiÓN

123. Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la
parte actora no acreditó que los autos de 10 de mayo de 2019, proferidos, por la
Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
hayan incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de
amparo invocada por la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez.

124. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

NEGAR el amparo solicitado por la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez,


contra la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte


Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNíQUESE, NOTIFíQUESE y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA L1SSET IBARRA VÉLEZ