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Recueil Dalloz 2002 p.

2202

Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar

Yves Lequette, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

L'essentiel

Répondant aux invites du Parlement européen, un groupe d'études s'est constitué en juillet 1999 afin
d'élaborer un projet de code civil européen. Le 12 avril 2002, M. Christian von Bar, qui préside aux
destinées de ce groupe, a donné dans la Grand'Chambre de la Cour de cassation une conférence
traçant les « perspectives d'avenir » du droit civil européen. A l'entendre, les fruits des travaux du
groupe d'études qu'il préside devraient être enseignés dans toutes les Universités européennes à
partir de 2005 et seraient appelés à devenir notre droit positif aux alentours de 2010. L'information
n'est pas sans étonner lorsqu'on sait que les instances communautaires sont dépourvues de toute
compétence pour procéder à l'unification du droit civil. La présente étude porte un regard critique
sur les raisons qui sont avancées pour justifier une telle entreprise et les méthodes qui sont utilisées
pour la mener à bien.

« L'uniformité est un genre de perfection qui saisit quelquefois les grands esprits et frappe
infailliblement les petits » - Portalis citant Montesquieu (Esprit des Lois, Livre XXIX, chap. XVIII).

1 - Le 12 avril 2002, M. Christian von Bar a donné, en anglais, dans la Grand'Chambre de la Cour
de cassation, une conférence annoncée sous le titre « Vers un code civil européen ? » et plus
précisément intitulée « From principles to codification : prospect for european private law », dont la
traduction française a été publiée aux Annonces de la Seine (1). L'auteur y actualise et amplifie les
réflexions qu'il avait portées, un an plus tôt, à la connaissance du public de langue française, dans la
Revue internationale de droit comparé, sous le titre « Le groupe d'études sur un code civil européen
» (2). Bien loin de dissiper les inquiétudes qu'avait pu susciter la lecture de son premier article, le
récent exposé du professeur von Bar aurait plutôt tendance à les accroître tant il montre à quel point
est délibérée, organisée et avancée l'entreprise qui entend priver, de manière purement
technocratique, les peuples qui composent l'Europe de leurs Droits civils (3), alors même que ceux-
ci constituent une pièce importante de leur histoire, de leur culture et de leur identité.

2 - Bien que le projet d'un code civil européen se soit pour l'essentiel formé en dehors d'elle, la
doctrine française ne s'est pas désintéressée de cette entreprise. Plusieurs colloques (4) et études (5)
de grande qualité lui ont été consacrés. Mais ceux-ci revêtaient, comme d'ailleurs dans les autres
pays membres de l'Union européenne, un tour purement spéculatif. Avec les résolutions du
Parlement européen et la constitution d'un groupe d'études sur le code civil européen sous l'égide du
professeur von Bar, le propos change de nature. Il s'agit non plus de s'interroger sur les éventuels
mérites d'un code civil européen, ni de réfléchir aux fondements politiques, scientifiques ou
méthodologiques d'une telle entreprise, mais de nous faire savoir que la machine communautaire est
en marche et doit inéluctablement conduire à l'unification du droit civil. D'une année à l'autre, le
discours devient d'ailleurs beaucoup plus directif. Alors que, en 2001, M. von Bar entrecoupait
encore sa présentation de propos lénifiants, tels que « en ce moment, personne ne vise à abandonner
les codes civils nationaux ; ils subsisteront longtemps encore » (6), en 2002, la mort des codes civils
nationaux est clairement programmée. C'est ce que dit un long extrait de sa conférence du 12 avril
qui n'est lui-même que l'expression des résolutions du Parlement européen. « D'ici 2004 (...), des
restatements ou des corps de règles légales vont être formulés dans les domaines suivants : « la
théorie générale des obligations, le droit de la vente, le droit des contrats de services (y compris les
services financiers et les contrats d'assurance), le droit des sûretés personnelles, le droit des
obligations non contractuelles (responsabilité délictuelle et « restitution »), le droit relatif au
transfert de propriété des biens meubles, le droit du crédit (sûretés sur des biens meubles) et le droit
des trusts ». A partir de 2005, le texte sera enseigné dans les facultés. Cette même année, toutes les
institutions communautaires chargées de l'élaboration des textes législatifs et de leur mise en oeuvre
procédurale, appliqueront concrètement ces nouvelles notions, solutions et terminologies
communes. Puis, à partir de 2010, un corps de règles relatives au droit des contrats dans l'Union
européenne devra être adopté, qui prendra en compte les notions, solutions et terminologies
développées précédemment » (7). Il ne saurait, au reste, être question de s'arrêter en si bonne voie.
Alors qu'il était indiqué, en 2001, que « le groupe d'études ne pense pas encore, à l'heure actuelle,
inclure le droit de la famille ni le droit des successions dans la première phase » (8) du processus
d'unification, on apprend en 2002 qu'une « commission sur le droit européen de la famille a été
récemment créée » (9) qui doit prochainement oeuvrer à l'unification de cette branche du droit civil.

3 - De telles perspectives ne sont pas sans étonner. Il n'est, en effet, nul besoin d'être un spécialiste
du droit européen pour savoir que chaque intervention des autorités communautaires a besoin pour
sa validité d'une base légale précise (10). Or même les partisans les plus convaincus de l'unification
du droit sous l'égide de l'Union européenne peinent à découvrir le fondement textuel qui habiliterait
celle-ci à entreprendre la rédaction d'un code civil européen, la législation civile relevant, enseigne-
t-on traditionnellement, de la compétence naturelle des Etats membres de l'Union (11). Ce
fondement se dérobe, au reste, d'autant plus que depuis la révision des traités communautaires cette
limitation des compétences de l'Union se renforce de l'énoncé des principes de subsidiarité et de
proportionnalité par l'art. 5 du Traité CE. En vertu de ces principes, les autorités communautaires ne
peuvent intervenir, lorsqu'elles exercent une compétence partagée, qu'à une double condition. Il
faut, d'une part, que les objectifs de l'action envisagée ne soient pas susceptibles d'être réalisés de
manière suffisante par les Etats membres, d'autre part, que les inconvénients résultant des mesures
envisagées ne soient pas démesurés par rapport aux buts visés. La consultation lancée par la
Commission, à propos du droit européen des contrats, au motif que la diversité de ce droit ferait
obstacle à l'achèvement du marché intérieur (12), témoigne, au reste, de l'embarras des instances
communautaires à intervenir dans le domaine de la législation civile. On ne sache pas, en effet, que
la Commission se soit encombrée, dans le passé, de pareille concertation avant d'entreprendre de
faire sauter ce qu'elle identifiait comme un obstacle aux échanges intracommunautaires.

La surprise se mue en malaise, lorsqu'on découvre les conditions dans lesquelles l'entreprise
d'élaboration d'un code civil européen est conduite. Dans un domaine, celui de la législation civile,
qui intéresse au premier chef la culture, l'identité, la psychologie collective, la vie quotidienne de
chaque peuple et qui relève de la compétence des Etats, un groupe d'études est au travail et les dates
sont d'ores et déjà fixées auxquelles les universitaires sont priés d'enseigner à leurs étudiants le fruit
des travaux de ce groupe (2005) et quasiment les citoyens de s'y conformer. Seuls problèmes,
l'opacité la plus complète règne sur la constitution et le fonctionnement de ce groupe d'études qui ne
représente, semble-t-il pour l'instant, que lui-même et on ne sait pas encore sur quel texte les
instances communautaires se fonderont pour conduire à son terme un processus présenté comme
inéluctable, ni quel détour - règlement, traité,... ? - sera utilisé pour imposer aux peuples d'Europe
une législation civile élaborée par un groupe qui a pour seule légitimité son activisme. De prime
abord, il y a là quelque chose d'extravagant, au sens propre du terme, c'est-à-dire « qui est à la fois
extraordinaire et déraisonnable ». Aussi voudrait-on dans les pages qui suivent s'interroger sur les
raisons qui sont avancées pour justifier une telle entreprise, puis sur les méthodes qui sont utilisées
pour la conduire à bien.

I - Les raisons
4 - Fort disert sur les multiples actes (communication de la Commission du 11 juillet 2001,
résolutions du Parlement européen de 1989, 1994, mars 2000 et novembre 2001), au moyen
desquels les institutions européennes ont entrepris de s'emparer d'une question qui échappe à leur
compétence, M. von Bar est, en revanche, beaucoup moins prolixe sur les raisons profondes qui
pourraient justifier une telle entreprise. Dans l'article publié en 2001 à la Revue internationale de
droit comparé, il élude pour l'essentiel la question : « Pendant longtemps (...) il y eut et il y a
toujours un flot d'articles qui discutent de la matière de façon abstraite, c'est-à-dire qui s'occupent de
la question de savoir si la création d'un code civil européen est nécessaire, possible et désirable (...).
Une telle discussion générale a sûrement sa raison d'être ; cependant elle ne peut mener loin » (13).
L'affirmation laisse perplexe. Outre qu'on ne saurait parler à l'époque, à propos de la doctrine
française, de « flot d'articles », la qualité y suppléant la quantité, on a du mal à admettre que la
question - Pourquoi ? -, dont l'importance est manifeste, soit évincée d'entrée de jeu, alors même
que les termes du débat viennent à peine d'être esquissés. Si l'on comprend bien, s'agissant de
l'entreprise dont il a saisi les rênes, M. von Bar est porté à considérer que l'essentiel est d'aller de
l'avant, sans qu'il soit vraiment utile de s'interroger sur les raisons d'un tel mouvement. Nous
sommes donc invités à adopter une législation civile uniforme applicable du cercle polaire à
Gibraltar, de l'Atlantique à la ligne Oder-Neisse et bientôt au-delà, des Orcades à la Sicile, c'est-à-
dire à un espace qui rassemble les nations parmi les plus vieilles du monde, sans savoir s'il existe ou
non de bonnes raisons pour cela. Tout au plus M. von Bar, dans son article de 2001, nous précise
que « ces matières doivent être conçues uniformément dans la perspective du marché intérieur », ce
qui conduit à placer « au centre » de la nouvelle législation civile « le droit des obligations et le
droit des biens mobiliers ». Cette unification du droit civil serait donc commandée d'abord par des
considérations économiques. L'intuition est confirmée par les raisons que la Commission met en
avant, dans sa communication du 11 juillet 2001, pour justifier l'initiative qu'elle a prise en faveur
de l'élaboration d'un droit européen des contrats. Pour celle-ci, il est nécessaire de réfléchir à une
éventuelle unification du droit des contrats, entendu au sens large, c'est-à-dire incluant les sûretés
mobilières, les quasi-contrats, la responsabilité contractuelle, car la diversité de ce droit
constituerait un obstacle à une exploitation complète du marché intérieur (14). En outre, une telle
unification serait de nature à remédier aux incohérences engendrées par le droit communautaire,
notamment du fait du développement des directives en matière de consommation ou de commerce
électronique.

Ainsi, alors même qu'une entreprise d'unification de l'ensemble du droit civil européen est en
marche, incluant jusqu'au droit de la famille, l'effort de justification porte curieusement pour
l'instant sur le seul droit des contrats lato sensu. Autrement dit, en prenant appui sur des
considérations économiques, périphériques au regard des fonctions essentielles de la législation
civile, on enfonce un coin dans le « tout » que forme le Code civil (15) et on entreprend de le
démanteler, sans même prendre la peine de réfléchir au problème dans sa globalité. Il y a là un bel
exemple de « l'esprit » du droit européen tel que l'avait identifié Bruno Oppetit, à savoir « une
volonté d'organisation des peuples européens en termes purement quantitatifs et en fonction de
critères exclusivement matériels : il s'agit grosso modo de réaliser les objectifs de l'économie
sociale de marché (...) avec un messianisme qui ne suffit pas à tenir lieu de message spirituel » (16).

Les instances communautaires ayant choisi de placer le débat sur le terrain économique, on se
permettra ici de raisonner en termes d'analyse économique en dressant une sorte de bilan avantage-
coût de l'opération envisagée. Simplement, comme y invite une magistrale étude de M. Ugo Mattei
(17), on établira ce bilan, de la manière la plus globale possible, en ajoutant à la dimension
économique du problème les dimensions sociales et culturelles sur lesquelles M. von Bar ainsi
d'ailleurs que la Commission gardent le silence le plus épais et le plus effrayant.

A - Les avantages
5 - « Un marché unique appelle un instrument contractuel unique » (18). Régulièrement reprise,
l'affirmation se retrouve sous un grand nombre de plumes au point qu'elle pourrait passer pour une
vérité d'évidence (19). Seule l'unification du droit serait de nature à supprimer les entraves qui
résultent du coût particulier qui s'attache aux relations transfrontières. Pourtant, à bien y réfléchir, il
n'est pas certain que l'évidence soit au rendez-vous. L'expérience lui apporte, en effet, un premier
démenti. Les deux grands marchés économiques intégrés nords-américains que forment
respectivement les Etats-Unis et le Canada se sont constitués et fonctionnent avec une pleine
efficacité, sans qu'ait jamais été levée cette entrave, à supposer qu'il y eût entrave. Aucun de ces
deux pays ne dispose, en effet, d'une législation civile unifiée, celle-ci relevant de la compétence de
chaque Etat fédéré. Tout au plus existe-t-il aux Etats-Unis le Code uniforme de commerce (Uniform
Commercial Code), lequel ne contient aucun titre relatif aux obligations en général. Encore ce code
présente-t-il d'un Etat à l'autre des différences significatives (20). Ne faut-il pas y voir le signe que
la diversité du droit ne fait pas obstacle à la prospérité d'un marché et qu'elle n'est nullement
nécessaire à son achèvement ? Cela s'explique, au demeurant, fort bien. Il est, en effet, en matière
contractuelle, un autre moyen de résoudre la difficulté qui résulte de la diversité des droits, celui
qu'offre le droit international privé avec la loi d'autonomie. Libres de choisir la loi applicable à leur
convention, les parties peuvent se déterminer pour le droit qui leur paraît répondre le mieux à leurs
attentes et à l'économie de leur convention. Bien loin d'être une entrave à l'activité économique,
cette possibilité de choisir le droit le plus performant peut constituer un stimulant de celle-ci. C'est
là, au reste, un puissant moteur de l'évolution et du rapprochement des droits nationaux. On a ainsi
pu suggérer que le fameux revirement de jurisprudence sur l'indétermination du prix avait sa source
dans le constat de notre isolement par rapport aux droits voisins et des handicaps qui pouvaient en
résulter (21). La consécration par la jurisprudence française d'une faculté de résolution unilatérale
au bénéfice du contractant mécontent en cas de manquements graves à la loi contractuelle en fournit
une autre illustration (22). La diversité des droits nationaux au sein de l'Union européenne apparaît
ainsi comme un « laboratoire de réformes juridiques », source de dynamisme et d'adaptation (23).
Ce mécanisme de concurrence fonctionne, d'après ce qui nous est dit, parfaitement en Amérique du
Nord (24) et on voit mal pourquoi il ne présenterait pas les mêmes vertus de ce côté-ci de
l'Atlantique, d'autant que, en se dotant il y a plus de vingt ans, avec la Convention de Rome, de
règles de conflit de lois unifiées en matière de contrats internationaux, les Etats membres de l'Union
européenne disposent déjà de l'instrument leur permettant de faire jouer à plein cette libre
concurrence.

Conduite à son terme, l'entreprise du code civil européen pourrait, au reste, produire des résultats
diamétralement opposés. En l'état des institutions européennes, l'adoption d'un code civil européen
passe, en effet, par la voie du traité (infra, n° 20). Or on sait qu'un tel instrument ne se laisse que
très difficilement modifier puisqu'il y faut le consentement de toutes les parties (25). C'est dire que
l'uniformité du droit civil européen risque d'aller de pair avec sa « glaciation ». Absence de choix,
pétrification, rigidité seraient alors les conséquences les plus tangibles de l'adoption d'un code civil
européen. S'agit-il là vraiment des qualités susceptibles d'assurer la prospérité du commerce
transfrontière ?

6 - Mais, à supposer même que l'unité du droit applicable soit un facteur essentiel de prospérité d'un
marché donné, l'oeuvre entreprise par le groupe de recherches de M. von Bar est-elle de nature à
atteindre cet objectif ? Il est permis d'en douter. S'il est, en effet, un enseignement qui se dégage de
l'histoire récente, c'est que la diversité se réintroduit toujours au sein de l'uniformité, à la faveur des
interprétations nationales dont les instruments d'unification sont l'objet. On sait par exemple que
certaines dispositions de la Convention de Genève sur le chèque et la lettre de change ont donné
lieu à des interprétations divergentes de part et d'autre du Rhin, en sorte que la Cour de cassation a
été obligée de réintroduire, au sein d'une législation en principe unifiée, le jeu des conflits de lois
(26). Et l'exemple récent de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises,
dont nombre de dispositions donnent lieu à des lectures divergentes, alors même qu'elle a été
élaborée avec un soin infini par les meilleurs experts de la matière, montre que tout instrument
d'unification, replacé dans le contexte de la tradition juridique propre à chaque système de droit, a
tendance à évoluer selon une pente propre. Or, à raisonner sur les seules dispositions connues, les
principes européens du droit des contrats, le très large emploi qu'ils font des standards se prête aux
interprétations centrifuges (27). Ce risque est encore accru lorsque, à l'inscription dans des
traditions juridiques différentes, s'ajoutent des versions linguistiques différentes. Comme le relève le
Doyen Carbonnier, « notre temps a redécouvert le pouvoir des mots et que des mêmes concepts, ils
peuvent faire des concepts différents » (28). Autrement dit, toutes les unifications internationales du
droit « sont lentement défaites par les inévitables imperfections des traductions et surtout par les
difficultés de l'interprétation » (29). Les acteurs du commerce transfrontière risquent donc fort de ne
pouvoir faire l'économie d'une interrogation sur le droit applicable et sur sa consistance, alors même
qu'il serait en théorie unifié. Certes, la Cour de justice des Communautés européennes jouera, ici
comme ailleurs, son rôle d'unification. Mais quelle organisation et quels moyens devront lui être
donnés pour conduire à bien cette tâche pour plus de 350 millions de justiciables, dans un délai
raisonnable, comme le requiert l'art. 6 Conv. EDH (30) ? Reste surtout à savoir si une telle tâche
d'unification est une entreprise souhaitable et maîtrisable. Mais c'est déjà aborder la question des
coûts sociaux et culturels de l'entreprise.

7 - Auparavant, il convient néanmoins d'envisager l'autre raison mise en avant par la commission
pour procéder à une unification du droit civil européen des contrats.

S'interrogeant sur la cohérence de la formulation et de l'application du droit communautaire, la


Commission voit son propos relayé et amplifié par M. von Bar qui estime que la multiplication des
dispositions de droit communautaire dérivé porte atteinte à « la qualité et à la cohérence
systématique de notre droit privé » (31). Difficilement contestable, le constat n'est pas nouveau
(32). Mais il n'est pas certain que les conséquences qu'on prétend en tirer soient les bonnes. Il faut,
en effet, relever que si incohérence il y a, c'est d'abord, comme le laisse entendre la Commission, au
sein même du droit communautaire qu'elle se rencontre. Et de fait, d'une directive à l'autre les
principes juridiques qui les sous-tendent sont bien souvent différents, le manque d'harmonie étant
encore accru par le langage amphigourique qu'affectionnent les instances communautaires (33). Il
n'est, pour remédier à cela, nul besoin que les instances européennes investissent l'ensemble du droit
civil. Il suffit qu'elles effectuent l'indispensable travail de clarification et de mise en cohérence du
droit existant. On ne sache pas que la « fuite en avant » soit une méthode d'élaboration du droit qui
ait jamais donné pleine satisfaction.

Il faut aussi relever que l'articulation du droit communautaire dérivé avec le droit interne de chaque
Etat s'opérerait plus aisément si les instances européennes, laissant plus de latitude à ceux-ci, ne
réduisaient pas l'exercice de transposition à un recopiage servile. A cet égard, on ne peut qu'être
surpris lorsqu'on voit la France condamnée soit parce qu'elle a réalisé des ajouts mineurs destinés à
assurer une protection accrue du consommateur (34), alors même que l'art. 153 du Traité CE prévoit
que les Etats peuvent « maintenir et établir des mesures de protection plus strictes » en faveur des
consommateurs, soit encore parce qu'elle n'a pas procédé à la transposition de telle ou telle
disposition d'une directive, alors que cette disposition figure déjà de tous temps dans son droit, en
sorte que l'intervention des autorités communautaires se traduit par un empilement de règles qui
alourdissent notre système juridique d'une mauvaise graisse, sans bénéfice aucun pour les
justiciables (35). On ne rappellera jamais assez le précepte de Portalis : « il ne faut point de lois
inutiles, elles affaiblissent les lois nécessaires ».

B - Les coûts
8 - Mettant en avant des avantages dont la réalité, bien loin d'être démontrée scientifiquement, est
infirmée par l'expérience, les architectes européens ne se préoccupent à aucun moment des coûts
que la poursuite de leur rêve pourrait représenter pour les différentes sociétés nationales concernées
et à travers elles pour l'ensemble de l'Europe. Or ce coût est loin d'être négligeable. On songe
d'abord, bien évidemment, au coût de la formation de tous les usagers de ce droit nouveau ainsi
qu'aux perturbations que provoquera l'introduction de règles nouvelles dans chaque système
juridique, risquant ainsi d'altérer le fonctionnement des différents marchés nationaux. Mais ce qui
frappe surtout dans la communication de la Commission, c'est qu'elle réduit à une dimension
exclusivement économique une question autrement riche et complexe. Voulant investir le domaine
de la législation civile, elle ne traite de celle-ci qu'au regard de ses compétences habituelles, celles
de la mise en oeuvre des libertés communautaires, et se montre incapable de se hisser au niveau que
requiert une telle législation. A la figure du citoyen libre, autonome, rationnel, solidaire, on
substitue comme destinataire de la règle de droit, celle du consommateur : je dépense donc je suis.
Il n'est pas sûr qu'il y ait là un progrès. Toute législation civile revêt, en effet, une dimension sociale
et culturelle qu'on ne saurait passer sous silence.

9 - Ouvrant l'étude du droit civil français, M. Gérard Cornu constate que « le droit civil, - notre droit
civil - (est) le produit d'une histoire, le fruit d'une culture, l'expression d'une civilisation.
Fondamentalement, le droit civil français est d'abord le pays de France considéré sous un certain
rapport. Comme il existe une France politique, une France économique (judiciaire, administrative,
militaire), ainsi existe-t-il une France civile. Le droit civil donne au peuple français une organisation
d'ensemble qui contribue à forger un type de société. L'ordre interne de cette société, cette
organisation civile de l'Etat est la base de ce que (M. Carbonnier) a pu appeler la Constitution civile
de la France » (36). Traitant du Code civil dans l'ouvrage dirigé par Pierre Nora, Les lieux de
mémoire, le doyen Carbonnier développe cette analyse : la « véritable constitution (de la France),
c'est le Code civil - véritable non pas au sens formel, mais au sens matériel, pour emprunter aux
publicistes une distinction usuelle. (...) Matériellement, sociologiquement si l'on préfère, il a bien le
sens d'une constitution, car en lui sont récapitulées les idées autour desquelles la société française
s'est constituée au sortir de la Révolution et continue de se constituer de nos jours encore,
développant ces idées, les transformant peut-être, sans avoir jamais dit les renier » (37). Aussi bien
a-t-il été souvent souligné que la solidité de cette constitution civile avait aidé la société française à
traverser sans trop de dommages une histoire mouvementée, la stabilité du Code civil
contrebalançant la volatilité des régimes politiques. Cette considération est restée, jusqu'à ces
dernières années, très présente chez le législateur français. C'est ainsi que, pour justifier le maintien
des textes phares du Code civil sous les mêmes numéros, M. Carbonnier écrit : « il faut y voir une
considération politique : dans une société dont le droit public avait changé de constitution dix fois
en cent cinquante ans, il était bon de maintenir à la constitution civile - la véritable - cette légitimité
qu'assure, more britannico, la continuité des formes » (38). Il a, au reste, été souligné, à propos du
Code civil, que « tant est grande sa force symbolique de contenant qu'il sublime tout » (39). Cette
valeur symbolique du Code civil a été récemment mise en relief par l'attitude du législateur à
l'occasion de l'introduction du pacte civil de solidarité (PACS) dans la législation française. Ses
partisans ont eu le sentiment que cette réforme controversée ne serait véritablement reconnue que
lorsqu'elle serait inscrite dans le Code civil. Et à considérer la question à travers un autre prisme,
fort sensible, celui de l'intégration des étrangers dans la nation française, le rôle du droit civil
apparaît là encore central. En effet, à une époque où la condition des Français et celle des étrangers
ont tendance à se fondre, la situation des seconds s'alignant sur celle des premiers, une conséquence
considérable reste attachée à l'entrée dans le cercle des citoyens français : la substitution du statut
civil français au statut civil du pays d'origine qui traduit bien qu'un effort accru d'intégration est
alors requis de l'intéressé (40). Pour ne prendre qu'un exemple, fort sensible au demeurant, le jeune
Maghrébin qui acquiert de plein droit à sa majorité la nationalité française parce qu'il est né en
France et y a vécu cinq ans depuis l'âge de onze ans (art. 27-1 c. civ.) perd son statut de droit
musulman pour être régi par la loi civile française. Il y a là une mesure hautement symbolique dont
il serait dommage de se priver à l'heure de la montée des communautarismes.

10 - Exprimant la « façon de vivre » des Français, le droit civil remplit également une autre fonction
essentielle. Comme y insiste M. Carbonnier, « il garde le thesaurus, le trésor des notions
fondamentales (...), le prestige d'être le droit commun, détenant le lexique de mots souches et le
stock de principes qui sont les sédiments de la mémoire juridique (41). (...) C'est à lui que les autres
secteurs du droit viennent demander leur outillage juridique. Son code est pour la communauté des
juristes le livre de référence » (42). Il est, pourrait-on dire, la grammaire de notre droit. C'est dire le
séisme que représenterait le remplacement des codes civils nationaux par un code civil européen.
C'est, en effet, à rien moins qu'une transmutation du noyau de chaque système juridique qu'on se
propose de procéder sans avoir vraiment réfléchi aux ébranlements qu'elle provoquera au sein de
ceux-ci. Très soucieux de combattre les incohérences périphériques qui résultent de l'existence du
droit communautaire dérivé pour légitimer ses entreprises, M. von Bar ne se préoccupe
curieusement que fort peu des incohérences beaucoup plus profondes que ne manquerait pas
d'engendrer l'introduction d'un code civil européen au sein de chaque système juridique national.

En clair, le droit civil français constitue un élément important du ciment de la société française ainsi
qu'une pièce essentielle de son système juridique. Imposer un code civil européen, ce serait
supprimer cet élément de cohésion des sociétés nationales à un moment où tout concourt déjà à leur
ébranlement. On perçoit ainsi le vice profond qui infecte la démarche retenue par les architectes
européens. En appréhendant la législation civile à travers le seul prisme de l'économie, ils
méconnaissent la véritable dimension du problème. Or celle-ci devrait - principe de proportionnalité
oblige - les amener à renoncer à leurs entreprises. Sous le couvert de justifications économiques,
dont le bien-fondé est rien moins que démontré, on remet en cause un édifice qui est un des piliers
de chaque société nationale, ce dont celles-ci pourraient sortir sérieusement ébranlées.

11 - Il est vrai qu'une telle perspective n'inquiète guère et même, semble-t-il, réjouit les initiateurs
du code européen. Reprise de M. Delors, la péroraison de M. von Bar, ce 12 avril, est, à cet égard,
on ne peut plus explicite : « Charlemagne nous rappelle que l'Europe est plus ancienne que les Etats
qui la composent. Avec notre communauté, nous redécouvrons l'Europe dans sa totalité ». En
d'autres termes, comme projet d'avenir pour le XXIe siècle, M. von Bar nous propose le retour à l'an
800 et par-delà le Saint Empire romain-germanique à l'empire carolingien. Nous sommes invités à
nous comporter comme si 1 200 ans d'histoire et de construction de notre droit par la lente
sédimentation de l'Ancien droit puis par la brutale cristallisation du droit intermédiaire et du Code
civil n'avaient jamais eu lieu. Derrière ce constat historique se dissimule un choix politique que les
architectes européens se gardent bien de mettre en avant quoiqu'il sous-tende manifestement leur
action : il s'agit en substituant un code civil européen aux différents droits civils nationaux de
contribuer au relâchement du lien social au sein de chaque société nationale afin de favoriser la
mise en place d'une Europe fédérale des régions. Cette remarque, qui fera sans doute hausser les
épaules à beaucoup, nous fait pourtant entrer au coeur du problème. L'assemblée européenne dont
les résolutions sont à l'origine du projet de code civil européen se montre très active pour la
promotion de cette Europe fédérale des régions. Certaines de ses composantes ont élaboré une carte
ethnique de l'Europe qui les conduit à redécouper les vieilles nations d'Europe à leur convenance.
On consultera avec intérêt cette carte dans la 3e édition du livre de M. Pierre Hillard, Minorités et
régionalismes dans l'Europe fédérale des régions, parue en 2002 (43). On y constate que la Grande-
Bretagne, l'Espagne, la France, pour ne citer qu'elles, sont programmées pour éclater en une
multiplicité d'entités. Dans le même temps, le monde germanique forme un bloc incluant, en plus de
l'Allemagne, l'Autriche, le Tyrol du Sud, la Suisse alémanique, le Luxembourg et, pour faire bonne
mesure, l'Alsace et le pays messin qui sont détachés des régions initialement françaises pour
s'agréger aux régions germanophones (44). Il est évident qu'avec de telles perspectives les codes
civils nationaux n'ont plus leur place et qu'ils doivent disparaître le plus rapidement possible dans la
mesure où ils pourraient rappeler aux peuples de certains de ces pays l'existence de structures jugées
obsolètes (45).

Il existe ainsi manifestement une opposition très nette entre le projet de code civil européen que le
Parlement européen cherche à promouvoir, projet qui est en parfaite harmonie avec l'Europe
fédérale des régions à laquelle adhèrent les mouvements qui dominent cette assemblée, et le concept
de fédération d'Etats nations mis en avant en France par les partis de gouvernement. Si ce concept a
un minimum de consistance et n'est pas invoqué seulement pour endormir les craintes de la partie
de la population inquiète de la dissolution de l'entité française, il devrait se traduire, entre autres, par
le maintien des droits civils nationaux. Comment pourrait-on parler avec un peu de crédibilité d'une
fédération d'Etats nations à propos d'Etats qui auraient perdu la législation civile propre à leur
nation, alors que les Etats fédérés des Etats-Unis d'Amérique l'ont conservée ?

12 - La richesse de L'Europe, c'est probablement d'abord la richesse de ses langues, et des


différentes cultures qu'elles ont engendrées. La Charte des droits fondamentaux a d'ailleurs fait de
cette défense de l'identité culturelle un de ses éléments essentiels. Son art. 22 prévoit, en effet : «
L'Union respecte la diversité culturelle, religieuse et linguistique ». Or il ne faudrait pas oublier que
la culture, c'est aussi le droit. Comme le rappelle avec une inlassable détermination M. Pierre
Legrand, « le droit s'inscrit infailliblement dans une langue, participe inévitablement d'une culture et
relève invariablement d'une tradition » (46). Ces considérations ne sont évidemment pas de nature à
favoriser l'unification du droit civil et les architectes européens font sans doute trop facilement
l'impasse sur ces données et les contraintes qui en résultent. A cet égard, on ne peut qu'être
interloqué par les propos tenus par M. von Bar en réponse aux questions qui lui ont été posées le 12
avril à la suite de son exposé. Afin d'écarter l'argument ayant trait au poids de l'histoire, de la culture
et des langues, M. von Bar rappelle qu'il y a eu entre les deux guerres une médecine ou une
physique française, allemande,... Aujourd'hui, ces spécificités ont disparu. Il devrait en aller de
même dans l'avenir de la science juridique. On se permettra de faire remarquer qu'entre les
microbes, les virus, les molécules, les atomes, d'une part, les êtres humains, de l'autre, il existe nous
semble-t-il une certaine différence. Les premiers, gouvernés par des lois scientifiques, sont l'objet
d'un déterminisme qui ne se rencontre en rien pour les seconds. Vouloir aligner les sciences de
l'homme sur les sciences dites dures, c'est faire abstraction de tout ce qui fait la spécificité et la
dignité de la personne humaine, c'est gommer son histoire, sa langue, sa culture, sa psychologie,
c'est ne voir dans l'être humain qu'un « consommateur débonnaire élément de base de la tribu
planétaire » (47), c'est tenir les peuples pour une matière malléable à merci. Il y a là des
présupposés qui ne sont pas sans inquiéter. Comme le relève M. Carbonnier, lorsque la volonté du
pouvoir met à trop rude épreuve la tolérance du corps social, l'équilibre se rétablit par l'ineffectivité
des lois (48). Or ce type de réaction psycho-sociologique, déjà observable, comme il le souligne,
dans les matières économiques, ne manquerait pas de s'étendre si les règles européennes, non
contentes de dicter les comportements des opérateurs, publics ou privés, devaient atteindre la masse
des citoyens dans leur vie quotidienne car « la greffe sur le corps du droit national de dispositions
d'inspiration ou de facture étrangère produit des rejets » (49). Mettant le doigt sur la difficulté,
Montesquieu soulignait déjà que l'important est que les citoyens suivent les lois, il importe peu que
d'un pays à l'autre ils ne suivent pas les mêmes (50).

13 - Mais c'est également à un autre point de vue qu'on voudrait ici évoquer le coût culturel d'une
telle entreprise. Mère des deux grandes familles de droit qui se partagent le monde, si on laisse de
côté les droits religieux, l'Europe bénéficie grâce à sa diversité d'un très grand rayonnement en
matière juridique. A la position éminente qu'occupe la Grande-Bretagne au sein des pays qui
pratiquent le common law répond l'influence qu'ont pu exercer pour des raisons politiques ou
scientifiques les divers codes civils des pays de l'Europe continentale. On citera à titre d'exemple, et
seulement parce qu'on les connaît moins mal que d'autres, le rayonnement du droit civil français
dans certains pays d'Afrique ainsi qu'au Proche et au Moyen-Orient grâce notamment au relais du
droit libanais et du code civil égyptien, l'influence conjuguée ou successive de la France et de
l'Allemagne au Japon, en Amérique latine. Or en substituant un code civil européen aux différents
codes nationaux ainsi qu'au common law, les pays de l'Europe risquent de se couper de tout cet
arrière-plan culturel. Sans doute dira-t-on que, bien loin de décroître, l'influence juridique de
l'Europe sera accrue du fait de la publication d'un nouveau code civil, les autres continents ayant à
coeur de s'en inspirer (51). Si l'on juge l'arbre à ses fruits passés, cela est rien moins que probable,
tant les normes produites sous l'égide des institutions communautaires sont d'une qualité technique
au-dessous du médiocre. Une comparaison permettra, au reste, de mieux faire saisir l'extraordinaire
appauvrissement que risque de constituer l'adoption d'un code civil européen. Imaginons que
l'Union européenne, estimant que la diversité des langues européennes constitue une entrave au
libre jeu du marché, décrète qu'il convient de les remplacer par l'esperanto. Y aurait-il accroissement
du rayonnement de la culture européenne ? On peut légitimement en douter (52). Or c'est à une
opération de cet ordre que pourrait bien s'apparenter l'adoption d'un code civil européen. Aux
différentes approches de la réalité juridique qu'expriment le common law et la tradition romaniste,
aux différents codes civils nationaux, fruits d'une longue histoire, produit d'une technique
sophistiquée, adaptés à la mentalité de chaque peuple, rédigés dans la langue de ceux à qui ils sont
destinés, on propose de substituer un code qui en est, sur tous ces points, l'exacte antithèse et qui
pourrait bien constituer une sorte de volapük juridique.

II - La méthode
14 - Une démarche un tant soit peu respectueuse des peuples dont c'est la charte de vie quotidienne
qu'on se propose de bouleverser voudrait que ces transformations soient subordonnées au respect de
quelques exigences minimales. Il conviendrait d'abord que les instances européennes ne se
saisissent d'un tel problème qu'après en avoir reçu un mandat clair et qu'ait été fixé l'objectif à
atteindre : élaboration d'un véritable code, simple restatement ou rédaction des seuls Principes. Il
conviendrait ensuite que l'entreprise soit menée dans le respect du pluralisme culturel qui fait la
richesse de l'Union, ce qui supposerait que la diversité linguistique ne soit pas sacrifiée et que les
différentes cultures juridiques soient représentées de manière équitable et selon des procédures qui
permettent à chacun de faire entendre réellement son point de vue. Il faudrait enfin que le projet
ainsi élaboré soit soumis aux parlements des Etats concernés afin que ceux-ci puissent vérifier qu'il
respecte les contraintes socio-culturelles propres à ceux-ci. Si, à l'évidence, le groupe d'études sur le
code civil européen ne répond pas à certaines de ces exigences, il est sur d'autres points plus
difficile de se faire une opinion. A une époque où le principe dit de transparence est à l'honneur, la
plus grande opacité règne, en effet, sur les méthodes qui sont utilisées pour élaborer ce qu'on nous
annonce comme le futur code civil européen. Aussi, après avoir rappelé les quelques éléments
d'information dont nous disposons, s'interrogera-t-on sur la légitimité du procédé.

A - La démarche suivie
15 - Allant du connu à l'inconnu, on traitera d'abord du point le plus clair, celui de la langue.
L'anglais est la langue de travail quasi exclusive du groupe de recherches qui élabore le futur code
civil européen. Tout au plus était-il indiqué en 2001 que la publication du projet qui interviendrait
ultérieurement serait accompagnée d'une traduction trilingue (allemand, italien, français) (53). Est-
ce à dire que pour le groupe d'études l'Espagne ne fait pas partie de l'Union européenne ? En 2002,
le discours a, semble-t-il, changé puisqu'il a été précisé que la traduction serait opérée dans toutes
les langues de l'Union européenne, sans autre précision.
A la question de savoir pourquoi l'anglais était la seule langue de travail utilisée, M. von Bar répond
en invoquant deux raisons : 1) Il ne voit pas quelle autre langue pourrait être utilisée par tous les
universitaires participant aux travaux ; 2) l'emploi d'une autre langue supposerait le recours à une
traduction simultanée dont le groupe de recherches n'a pas les moyens financiers.

La première raison laisse perplexe. On croyait qu'il existait une tradition pluriséculaire selon
laquelle le français était, avec l'anglais, une des deux langues de travail de la diplomatie. Il en va
notamment ainsi à l'ONU, à la Conférence de La Haye de droit international privé, à l'Académie de
droit international de La Haye, au sein d'Unidroit et, croyait-on jusqu'à aujourd'hui, au sein de
l'Union européenne. Les tenants de l'entreprise d'unification du droit civil européen prétendant
réaliser une oeuvre « véritablement européenne » (54), on aurait imaginé qu'ils auraient à coeur
d'user des deux langues de travail traditionnelles qui présentent ici l'immense mérite de
correspondre aux deux grandes familles de droit qui se partagent l'Europe. Très différente d'une
traduction a posteriori, la corédaction, qui requiert la rédaction simultanée dans plusieurs versions
linguistiques, permet, en effet, de voir immédiatement si les concepts utilisés ont des équivalents et
sont intelligibles dans les deux grandes familles de droit concernées. Pratiquée notamment au
Canada et en Suisse, elle oblige à aller au fond des choses et ne permet pas de se satisfaire
d'approximations. La traduction a posteriori implique, au reste, pour tous les autres systèmes
juridiques concernés des inconvénients qui ont été décrits par M. Gérard Cornu, orfèvre s'il en est
en matière de linguistique juridique (55). Elle engendre « une déperdition juridique (la traduction
tombant dans une périphrase ou un correspondant approximatif) parfois aggravée d'une altération
fondamentale, lorsque le terme retenu introduit dans la langue d'arrivée une notion décalée par
rapport à ses catégories juridiques. Une chose est le risque que la rédaction issue d'un groupe où
règne la diversité des langues et celle des droits conduise à une formule de compromis (solution et
formulation). Autre chose que la domination de la langue de travail conduise à une transaction
doublement léonine pour les autres » (56). C'est dire que c'est vers une corédaction dans les grandes
langues de l'Union qu'il faudrait s'orienter. Il ne manque pas de sel, au reste, qu'une entreprise qui
prétend assurer l'indépendance de l'Europe en tant qu' « entité propre » dans la « concurrence qui
l'oppose aux Etats-Unis » (57) soit menée dans la seule langue de la superpuissance. Chaque peuple
de l'Europe n'aura ainsi droit qu'à une traduction dans sa langue maternelle, la langue de la
superpuissance faisant seule foi. Curieuse conception de l'indépendance européenne ! Il n'est pas
exclu qu'ainsi menée l'entreprise d'unification du droit civil européen donne, sur le terrain
linguistique, un avantage aux entreprises américaines sur nombre de PME européennes.

16 - Mais, nous explique-t-on, cette situation serait imposée par des considérations financières, le
groupe d'études ne disposant pas du budget suffisant pour qu'il soit procédé à la traduction
simultanée que rendrait nécessaire l'emploi d'une autre langue. On fera remarquer que lorsqu'on ne
dispose pas des moyens indispensables pour mener à bien une entreprise qui n'a aucun caractère de
nécessité, le mieux est sans doute de s'abstenir. Mais en réalité l'argument financier n'est ici qu'un
prétexte assez misérable destiné à couvrir l'éviction de la langue française, pour laquelle les
promoteurs de l'entreprise ne nourrissent manifestement aucune sympathie. D'après les indications
données par M. von Bar en 2001, le groupe d'études est financé par « la Deutsche
Forschungsgemeinschaft (DGF - Société allemande de recherche scientifique), qui, nous dit-il, est
le bienfaiteur de loin le plus important, et la Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk
Onderzoek (NWO - Organisation néerlandaise pour la recherche scientifique) ainsi que la Fondation
Onassis d'Athènes, le Fonds Wetenschappelijk Onderzoek (FWO - Organisation flamande pour la
recherche scientifique) et le Osterreichische Forschungsförderungsfonds (fonds autrichien de
promotion de la recherche scientifique) » (58). On se permettra de risquer une question : la solution
retenue aurait-elle été la même s'il s'était trouvé que la coutume pluriséculaire à laquelle nous
faisions référence mettait l'allemand à égalité avec l'anglais ? Une volonté politique forte se serait
alors probablement manifestée en faveur de son emploi et les moyens financiers adéquats auraient
vraisemblablement été découverts. Les bons esprits toujours prompts à critiquer les autorités
françaises feront, sans doute, valoir que celles-ci n'ont qu'à s'en prendre à elles-mêmes si la langue
française est évincée, car elles auraient dû fournir les moyens financiers nécessaires à son
utilisation. Mais pourquoi les autorités françaises devraient-elles cautionner, en la subventionnant,
une entreprise qui est dépourvue de toute légitimité, puisque l'élaboration de la législation civile
reste pour l'heure de la compétence des Etats membres de l'Union ? On perçoit déjà ainsi toute
l'ambiguïté du projet de code civil européen.

Avant d'approfondir cette ambiguïté, il convient néanmoins de faire état des quelques éléments dont
nous disposons encore quant à la conduite de l'entreprise.

17 - Le groupe d'études européen travaille, nous dit-on, sur trois niveaux : le comité de direction
présidé par M. von Bar, un groupe de coordination, des groupes de travail. Le premier est
responsable des questions de nature organisationnelle. Le deuxième composé d'une trentaine de
professeurs discute des textes qui sont préparés par les groupes de travail formés de jeunes juristes
ayant à leur tête un directeur d'équipe (teamleader) (59). Cette organisation soulève plusieurs
questions.

Quant à la composition sociologique de ces groupes, tout d'abord. Pourquoi ces groupes sont-ils
exclusivement formés de professeurs ? L'expérience des professionnels du droit n'a-t-elle pas à être
prise en compte ? Si éminents soient-ils, les professeurs de droit doivent-ils être les interprètes
exclusifs des besoins des destinataires des règles ?

Quant au choix des membres de ces commissions. A ce que l'on sait, M. von Bar occupe le sommet
de la pyramide et, sauf à respecter une certaine variété géographique, dispose d'une totale liberté
pour choisir à sa seule convenance les membres de ce groupe. C'est là un pouvoir tellement
exorbitant qu'il suscite immédiatement une autre question : d'où M. von Bar tient-il lui-même ses
pouvoirs ? Est-il l'oint du Seigneur ? S'est-il auto-investi de la mission d'élaborer un code civil
européen ? A-t-il été désigné par les organismes qui financent à titre principal le projet ? A-t-il été
choisi ou pressenti par les instances communautaires ? Mais en quoi un tel choix lui confèrerait-il
une quelconque légitimité en un domaine où ces instances sont elles-mêmes dépourvues de toute
compétence ? On retrouve ici l'ambiguïté profonde de l'entreprise du code civil européen.

Quant au fonctionnement de ces commissions ? A ce que nous savons, les textes discutés sont
élaborés par les directeurs d'équipe des groupes de travail aidés par des assistants. M. von Bar, qui
remplit cette fonction pour le droit de la responsabilité et les quasi-contrats, ainsi que les quelques
personnes qu'il a élues comme directeurs d'équipes sont donc détenteurs d'un pouvoir considérable
puisqu'ils ont le quasi-monopole de l'initiative et de la rédaction première des textes, c'est-à-dire de
leur économie globale. Les autres participants se voient réduits à un rôle d'appoint, pouvant tout au
plus suggérer des aménagements. Encore leurs suggestions sont-elles, fréquemment, écartées au
motif qu'elles seraient trop marquées par le droit de leur pays d'origine, critique à laquelle échappe,
semble-t-il, le projet initial du directeur d'études.

Enfin, la ratification de ces textes par le groupe de coordination revêt un caractère assez formel,
celui-ci étant composé de professeurs parfois éloignés des questions traitées et les décisions étant
prises à la majorité des présents. Autrement dit, sans être à proprement parler exclues du débat,
nombre de cultures juridiques ne sont pas en position de s'y faire entendre de manière significative.

18 - Quant à l'esprit qui préside à la rédaction de ces textes. Silencieux sur cette question dans sa
communication du 12 avril 2002, M. von Bar nous donne, en revanche, quelques indications rapides
dans l'article publié à la Revue internationale de droit comparé de 2001.
En premier lieu, il faut, nous dit-il, « se préparer (...) aux formulations les plus succinctes possibles
». Rappelant que les rédacteurs du Code Napoléon se proposaient « il y a presque deux cents ans de
ne codifier que des « vérités éternelles » », M. von Bar ajoute, « aujourd'hui personne ne s'exprime
plus d'une manière aussi pompeuse, mais il peut toujours être utile de ne pas perdre de vue cet
objectif. Dans une codification européenne, il n'est pas nécessaire que tout détail soit codifié, ni que
toute affaire décidée jusqu'à présent reçoive un écho » (60).

En deuxième lieu, il faut « avoir le courage d'utiliser des mots qui soient d'une part nouveaux,
d'autre part faciles à retenir, afin d'évoquer immédiatement chez tout expert les bonnes association
d'idées. En général, il sera nécessaire de moderniser la langue de la codification à différents égards
».

En troisième lieu, les « références à des droits nationaux doivent rester des exceptions strictement
limitées » et il convient de développer en priorité un droit autonome permanent (61).

Quoique fort brèves, ces quelques directives sont de nature à donner consistance aux remarques et
aux craintes précédemment émises. Se trouve, en effet, confortée l'idée que l'adoption d'un code
civil européen n'est de nature à réaliser qu'une unification toute relative du droit civil. Si on ne peut
que se féliciter de ce que les rédacteurs n'entendent pas descendre dans le détail des questions qui
peuvent naître sur chaque matière, il faut bien constater qu'une telle démarche laisse une place
essentielle au juge. On ne peut mieux faire ici que de citer Portalis, dans ses « pompes » : « Il y a
une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats ; et l'une ne ressemble pas
à l'autre. La science du législateur consiste à trouver, dans chaque matière, les principes les plus
favorables au bien commun : la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les
ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées (...) C'est à la
jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le
plan d'une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point
occuper le législateur, et tous les objets que l'on s'efforcerait inutilement de prévoir, ou qu'une
croyance précipitée ne pourrait définir sans danger » (62). Autrement dit, la diversité pourrait bien
se réintroduire d'un pays à l'autre au stade de l'application. M. von Bar le reconnaît d'ailleurs : «
Parfois, il se peut même que, étant donné la nature des choses, il n'est aucunement évident qu'un
texte uniforme produise ou doive forcément produire des résultats identiques » (63), hypothèse qu'il
illustre d'un certain nombre d'exemples. Mais pourquoi faudrait-il alors unifier la législation civile ?
Et quelles sont les directives qui permettront de déterminer les domaines où une interprétation
uniforme est requise ou souhaitable de ceux où elle ne l'est pas ? Là encore il y aurait profit à
méditer Montesquieu pour qui la grandeur du génie consistait à savoir dans quels cas il faut
l'uniformité et dans quels cas il faut des différences, plutôt qu'à imposer systématiquement
l'uniformité (64).

Il faut ensuite constater que le résultat risque de ne pas être à la hauteur des ambitions affichées.
L'unification a un prix : pour y parvenir, il faudra utiliser des mots nouveaux et limiter au maximum
les références aux droits nationaux. En d'autres termes, nous sommes invités à couper notre droit de
ses racines. Reste à savoir ce qui en résultera : une véritable synthèse, un simple compromis, un
droit basique constituant le plus petit dénominateur commun entre les systèmes en présence... ? Il
est pour l'instant impossible de se prononcer, les textes issus des travaux du groupe de recherches
étant couverts par le secret.

B - La légitimité du procédé
19 - Selon M. von Bar, « le groupe d'études ne se fait que peu de soucis sur la question très discutée
ailleurs de savoir si aujourd'hui l'Union européenne possède la compétence nécessaire pour la
création d'un code civil européen. En effet, cela devrait relever de la cura posterior : la question sera
tranchée quand elle se posera » (65). On s'étonne que le groupe d'études sur un code civil européen
ne se fasse « que peu de soucis » à propos de cette question, car elle en commande une autre
essentielle, celle de sa propre légitimité politique. Aussi bien, interrogé sur ce point le 12 avril 2002,
M. von Bar est obligé de reconnaître que le groupe d'études qu'il préside est totalement dépourvu
d'une telle légitimité, son autorité étant nous dit-il exclusivement scientifique. On touche ainsi au
coeur du problème.

En l'absence de toute compétence des autorités communautaires, une personne s'est (a été ?) investie
de la mission de rédiger un code civil européen. A cet effet, elle a trouvé des financements,
constitué des groupes formés d'universitaires qu'elle a cooptés, choisi une langue de travail, défini
les objectifs à atteindre et les méthodes à suivre, tout cela de manière purement unilatérale. Il n'y
aurait rien à redire à cela, si l'oeuvre ainsi entreprise était effectivement purement privée et sous-
tendue par la seule autorité de la raison. Mais on voit bien qu'il en est, en fait, tout autrement. Le
projet de code civil européen ainsi élaboré est, aux yeux de son initiateur lui-même, si peu une
oeuvre scientifique privée que, dans sa communication du 12 avril 2002, il nous entretient non de
science juridique mais de politique et nous indique l'échéancier qu'il nous faudra suivre pour
entériner le fruit des travaux du groupe d'études. Dès 2005, les universitaires devront enseigner ce
projet et les institutions communautaires en feront application. Et à partir de 2010, celui-ci devra
devenir le droit positif des Etats membres. Oeuvre privée, ce projet ne l'est pas non plus aux yeux
des tiers. Serait-elle incommensurable, l'autorité scientifique de M. von Bar aurait-elle suffi à lui
ouvrir les portes de la Grand'Chambre de la Cour de cassation ? Il est permis d'en douter. En réalité,
l'attitude de M. von Bar fait irrésistiblement penser à celle de la chauve-souris de La Fontaine : « je
suis oiseau : voyez mes ailes (...) Qui fait l'oiseau ? c'est le plumage. Je suis souris » (66). A la
question gênante entre toutes (Qui t'a fait roi ?), M. von Bar répond que son autorité est
exclusivement scientifique, ce qui lui permet de conduire son entreprise, selon son bon plaisir, tout
en se plaçant en même temps dans la posture d'une personne officiellement investie par les autorités
communautaires de la mission d'établir un code civil européen, mission pour laquelle ces autorités
disposeraient elles-mêmes d'une base légale précise. Un tel comportement a un nom. C'est la
politique du fait accompli (67).

De telles pratiques soulèvent de graves interrogations. L'art. 10 du Traité CE pose une obligation de
loyauté communautaire à la charge des Etats membres, lesquels doivent prendre toutes mesures
générales ou particulières propres à assurer l'exécution de leurs obligations. Mais la réciproque est
également vraie. Les institutions communautaires doivent coopérer loyalement avec les Etats. Or il
est légitimement permis de se demander ce qu'il advient de ce devoir de loyauté lorsque le
Parlement européen incite, par ses résolutions, les autorités communautaires à s'immiscer dans un
domaine qui relève de la compétence naturelle des Etats membres et à entamer un processus qui
peut concourir à l'ébranlement des sociétés dont ces Etats ont la charge. On peut également se
demander où est la loyauté lorsque ce même Parlement, se sachant dépourvu de compétence,
encourage l'activité de groupes en principe privés mais qui se comportent en fait comme s'ils étaient
officiellement investis d'une mission que les autorités communautaires auraient le pouvoir de leur
confier. M. von Bar ne dissimule, au reste, nullement la symbiose existant entre son groupe d'études
et le Parlement européen. C'est ainsi qu'il nous indique que, parmi les réponses reçues par la
Commission, il accorde une importance particulière à la réponse conjointe élaborée par la
commission sur le droit européen des contrats et le groupe d'études sur le code civil européen, parce
que cette réponse « a joué un rôle dans l'élaboration par le Parlement européen de sa propre opinion
sur ce point. La résolution du Parlement européen en date du 15 novembre 200 coïncide sur
pratiquement tous les points avec notre contribution » (68). Bel exemple de circularité : le groupe
d'études répond aux voeux émis par le Parlement européen, lequel reprend à son tour à son compte
les réponses formulées par le groupe d'études, lesquelles jouissent ainsi aux yeux de leur auteur
d'une valeur éminente, et ainsi de suite...
20 - Explorant les voies qui pourraient être utilisées pour introduire effectivement le code civil
européen dans la législation de chaque Etat membre, M. von Bar envisage deux démarches : le
règlement, - mais « cela serait-il correct d'un point de vue politique ? » (69) - et le traité
international (70). Autrement dit, dans l'un et l'autre cas, les Parlements nationaux seraient privés de
la possibilité de participer réellement à l'élaboration de ce qui reste la charte fondamentale de vie de
chaque peuple. Rédigée par des experts échappant à toute responsabilité politique et hors de tout
contrôle, discutée à l'abri des oreilles indiscrètes et sans que les représentants des peuples concernés
en soient même avertis, notre législation civile serait introduite soit par un texte « venu d'ailleurs »
sur lequel les Parlements nationaux n'ont aucune prise, soit par un traité qui n'étant plus amendable
lors de son passage devant ces mêmes Parlements est à prendre ou à laisser. Comment justifier une
telle dépossession des Parlements nationaux alors qu'il s'agit non de questions de nature
internationale nécessitant d'être traitées de façon concertée par les Etats mais de l'organisation
interne de chaque société ?

21 - La façon dont on se propose de conduire l'unification du droit civil au sein de l'Union


européenne apparaît ainsi comme très révélatrice des méthodes utilisées pour construire l'entité
européenne. Affaire d'initiés, la construction européenne s'élabore le plus souvent loin des peuples.
La légitimité des experts refoule la souveraineté populaire (71). Cette mise à l'écart des
représentations nationales a probablement sa source dans l'idée que les nations n'ont plus d'utilité
politique, qu'elles sont même nuisibles puisque leur rivalité a engendré deux conflits mondiaux qui
ont été à l'origine du déclin de l'Europe, en sorte qu'il conviendrait de leur substituer une fédération
européenne qui permettrait à la fois de surmonter les séquelles des conflits fratricides des XIXe et
XXe siècles et de relever le défi de la compétition économique mondiale. Généreuse et séduisante,
l'idée d'une fédération européenne n'est pas exempte de dangers. Considérer que les nations
appartiennent au passé politique de l'Europe, c'est en effet vouloir séparer deux réalités
indissolublement liées à l'époque moderne : la nation et la démocratie. Depuis que les révolutions
européennes ont réduit ou supprimé le pouvoir des monarques, les deux termes sont devenus
quasiment synonymes. Les nations étant les expressions politiques que se sont données les peuples,
il est équivalent en Europe de dire que « les peuples se sont constitués en nations ou bien que les
peuples exercent le pouvoir, ou bien que les nations sont des démocraties » (72). La nation est
l'espace d'où peut émerger une volonté collective, laquelle suppose un débat fonctionnant à partir
d'une culture politique commune et nécessite l'acceptation de la loi de la majorité par la minorité,
toutes choses qui ne paraissent praticables qu'au sein d'un groupe uni par un sentiment
d'appartenance commun suffisamment fort. Or il se pourrait bien que la paix dont jouit l'Europe
depuis un demi-siècle ait sa source principale non dans la construction européenne, comme on ne
cesse de le ressasser, mais dans la coïncidence de ces deux données, la nation et la démocratie.
Alors que l'histoire de l'Allemagne entre 1871 et 1945 est une tentative pour constituer une nation
sans démocratie (73), le peuple allemand d'après la Seconde Guerre mondiale, qui a compris la
leçon des blessures qu'il s'était infligées à lui-même en même temps qu'aux autres, a entrepris pour
la première fois de son histoire de construire une nation véritablement démocratique. Les relations
avec ses voisins en sont sorties apaisées. De ce point de vue, il est permis de se demander si la
rupture du couple nation démocratie que porte en elle l'idée de fédération européenne, telle qu'elle
est aujourd'hui conçue, ne risque pas d'être à l'origine de nouvelles déconvenues (74). Dans
l'immédiat, on ne peut que constater la coïncidence entre la volonté insistante des gouvernements
européens à édifier une fédération européenne et la montée régulière des abstentions et des
extrémismes à chaque consultation électorale. Les partis dits de gouvernement, qui plaident pour la
démocratie sans la nation, voient surgir face à eux le spectre de la nation sans la démocratie. Plus
les Etats abandonnent leurs prérogatives pour les confier à des instances dépourvues de légitimité
politique, plus les peuples se détachent de ces Etats et se mettent à exprimer sous des formes
extrêmes leurs aspirations profondes à être reconnus. En décidant que, pour réaliser l'union de
l'Europe, il fallait abolir les nations, les fédéralistes européens ont entrepris de faire l'Europe contre
les démocraties. On évite de demander leur avis aux peuples et si malgré tout on les consulte, on les
fait revoter jusqu'à ce qu'on obtienne la « bonne » réponse. Seul pays consulté par référendum pour
l'adoption du traité de Nice, l'Irlande a voté non. Elle revotera. Il en a été de même, avant elle, du
Danemark. Imagine-t-on l'appréciation qui serait portée sur un tel comportement s'il était pratiqué
par une république bananière ?

22 - La théorisation de tout cela nous est, au reste, fournie par M. Thierry de Montbrial dans un
article paru dans le Monde du 17 oct. 2001 : « il faut avoir le courage d'affirmer (...) que la
conscience européenne réside dans la partie éclairée (de la population), laquelle entraînera et
commandera le reste. Non pas, bien sûr, par la contrainte, mais par la force de la conviction et de
l'évidence, et par ce que les spécialistes appellent l'engrenage institutionnel (...). Nous faisons
l'Europe, il nous reste à faire les Européens ». La question du code civil européen montre que ces
propos sont plus que jamais à l'ordre du jour. Une fois de plus, l'engrenage institutionnel est en
marche, quitte d'ailleurs à broyer les principes juridiques que l'Union européenne s'est donnés à
elle-même : principe de subsidiarité, principe de proportionnalité, principe de loyauté
communautaire. Mais qu'importe le respect de l'état de droit, lorsque l'objectif est de donner
naissance à un homme nouveau ?

On perçoit ainsi que la question du Code civil européen se relie à des interrogations beaucoup plus
fondamentales : il s'agit de savoir si l'Europe future reposera sur le respect des peuples ou sur leur
dissolution. En mettant en avant le concept de fédération d'Etats nations, les partis français de
gouvernement, de droite comme de gauche, se prononcent nettement pour le premier terme de
l'option. La question du code civil pourrait ainsi être pour eux l'occasion de manifester clairement la
réalité de cette conception en montrant qu'il est des matières qui échappent à l'emprise des
institutions communautaires parce qu'elles contribuent très directement à définir l'assise de chaque
peuple. Comme l'a rappelé avec beaucoup de force le doyen Cornu, « un code civil européen qui
viendrait se substituer aux codes civils des Etats serait sur la tête des citoyens, comme un acte de
spoliation, un empiètement, en chaque Etat, sur le domaine de la société civile, en violation du pacte
de non-ingérence qui, dans la construction de l'Europe, garantit à chaque cité la jouissance de sa
constitution civile. (Elle) méconnaîtrait une (...) composante essentielle (de l'Europe), la diversité
historique des assises civiles qui font que, en chaque peuple où s'affirme leur personnalité, les
citoyens, en accord d'identité, respirent librement. (...) L'unitarisme communautaire serait une
entreprise réductrice, récessive et pour tout dire totalitaire » (75).

23 - Le mot est fort mais nullement excessif. Se reliant à la volonté de favoriser l'émergence d'un
homme nouveau, en dissolvant les citoyennetés traditionnelles dans une citoyenneté européenne,
l'entreprise n'évoque pas pour nous les meilleurs moments de l'histoire du siècle passé. Dans
l'Allemagne nazie, l'URSS, le Kampuchéa démocratique, des minorités agissantes qui se croyaient
éclairées se sont également, en leur temps et avec le succès que l'on sait, employées à forger, par des
voies certes bien différentes, des hommes nouveaux. Il se pourrait, au reste, que tout en ayant l'air
de regarder vers l'avenir, la construction européenne ainsi conduite ne soit que la réutilisation de
vieilles recettes. Il ne semble pas, en effet, qu'on ait encore compris, en France, ce que recouvre
vraiment l'Europe fédérale des régions qui se met progressivement en place. Bien loin de favoriser
la naissance d'une société ouverte, l'Europe fédérale des régions pourrait conduire à la juxtaposition
d'entités fermées les unes aux autres. Les régions qui sont appelées à prendre la suite des nations se
définissent, en effet, dans la conception allemande par une communauté, réelle ou plus ou moins
fantasmatique, d'essence ethnique : les Corses, les Basques, les Flamands, les Bretons, les
Provençaux, les Occitans, les Savoyards, etc. Alors qu'on peut devenir français, seule la naissance
vous rend basque, breton ou corse. En d'autres termes, au nom de la modernité et du refus de la
nation qu'elle impliquerait, on substitue des groupes ethniques et identitaires fermés aux nations
ouvertes qui transcendaient les appartenances particulières (76). A terme l'Europe des régions
pourrait bien ressembler à une juxtaposition de groupes ethniques autour d'un noyau dur
germanophone. En fait de modernité, on serait en présence d'une sorte d'Autriche-Hongrie étendue
aux dimensions du continent où la région germanique, de loin la plus vaste, et ses satellites
joueraient le rôle jadis tenu par l'Autriche et arbitreraient les conflits qui se noueraient entre les
différentes provinces ethniques gravitant autour d'elle. Il n'est pas sûr qu'il y ait là un progrès. Plutôt
que de chercher à forger un homme nouveau, les architectes européens seraient probablement mieux
inspirés de s'employer à réconcilier la construction européenne avec les peuples, en prenant appui
sur les démocraties que sont chacune des nations qui composent l'Europe.

24 - Qu'on nous comprenne bien, tout ceci n'implique nullement l'isolationnisme ni le repliement
sur soi. Dans le domaine qui nous occupe, celui du droit civil, il s'agit de promouvoir le
rayonnement de l'Europe en additionnant nos différences, car elles contribuent à « un meilleur
entendement du droit » (77), et non en réduisant celles-ci au plus petit dénominateur commun, dans
une sorte d'ersatz de système juridique. Mais, pour s'enrichir de nos différences, encore faut-il les
connaître. De ce point de vue, on ne peut que souhaiter que les comparatistes s'emploient dans
chaque pays à approfondir la connaissance des autres systèmes plutôt qu'à s'adonner aux joies du
meccano juridique et à détruire ce qui est leur raison d'être. Les autorités communautaires seraient,
de ce point de vue, bien inspirées, prenant modèle sur le précédent français, de financer la création
dans les principales universités européennes de chaires ayant pour objet l'étude du droit civil
européen, favorisant l'approfondissement et une meilleure compréhension des principaux systèmes
juridiques européens. Rappelons en effet que Louis XIV institua dans toutes les facultés de droit
françaises, par un édit promulgué à Saint-Germain-en-Laye en avril 1679, des chaires de professeur
royal de droit français (78). Alors que le droit romain et le droit canonique étaient à l'époque seuls
enseignés dans les Universités, on se proposait par cette mesure de favoriser l'émergence d'un droit
commun à partir de l'étude des différentes coutumes. Plus précisément, chaque professeur royal de
droit français était invité à prendre en considération la coutume de sa région et à exposer « les
principes du droit français en général ». Tout en s'adaptant aux besoins de la pratique locale, il
devait se référer sans cesse aux principes d'un droit idéal qu'il devait dégager et s'efforcer de faire
progresser. Leur enseignement et leurs écrits jouèrent un rôle considérable dans l'unification
progressive du droit français. Dans les milieux provinciaux, très marqués de particularisme, ils
propagèrent l'idée qu'il existait un droit français dont la mise au point devait être constamment
poursuivie et permirent aux juristes de s'imprégner progressivement de celui-ci (79). Dans leurs
ouvrages, ils s'employèrent génération après génération à synthétiser les principes du droit français
jusqu'à l'achèvement que devait représenter l'oeuvre de Pothier, conseiller au présidial d'Orléans,
mais aussi professeur royal de droit français de 1750 à 1772. On connaît l'épilogue : un Code civil
rédigé en quatre mois. Or, si chacun sait que l'oeuvre de Pothier fut en quelque sorte le guide naturel
des rédacteurs du Code civil, il semble qu'on ait un peu trop oublié que cette oeuvre ne fut pas le
fruit d'un heureux hasard mais le résultat de la « pensée prévoyante » d'un Roi qui, cent ans plus tôt,
avait enclenché le processus qui devait permettre un rapprochement des mentalités et une
maturation de la pensée juridique.

25 - C'est évidemment la voie à suivre pour ceux qui souhaitent favoriser un rapprochement des
droits civils européens. Elle est seule, en effet, de nature à apporter des réponses aux multiples
difficultés dont ils doivent triompher. L'enseignement d'un droit civil européen à partir de l'éclairage
donné par le droit local devrait permettre de rapprocher progressivement les mentalités et les
cultures et de favoriser les échanges d'étudiants curieux de découvrir les approches différentes d'une
même réalité profonde. En retraçant en quelques mots l'esprit de l'oeuvre de Pothier, Olivier-Martin
énonce les directives qui pourraient heureusement servir de guide à l'enseignement de futurs
professeurs de droit civil européen : « Au lieu de souligner âprement (...) les inconvénients de la
diversité de la législation, il use de toutes les ressources de sa science juridique pour les rendre
moins fâcheux. Il appuie constamment sur les principes généraux qui rapprochent et glisse sur les
détails qui séparent » (80). La connaissance croisée des systèmes conceptuels qui en résulterait
pourrait créer plus ou moins rapidement, comme le souligne M. Sacco, « un dictionnaire
transsystématique et un réseau de concepts translinguistiques » (81). Ces rapprochements, ces
connaissances sont indispensables si l'on veut qu'à terme le droit européen qui est, comme tout
droit, « une loi interprétée » ne débouche pas sur un « chaos unifié », chacun interprétant des textes
unifiés à la lumière de concepts restés particuliers (82). Cette démarche présenterait également
l'avantage de permettre l'élaboration d'un corpus doctrinal et scientifique, d'où émergeraient les
synthèses les meilleures (83) et non comme cela est en train de se faire les synthèses des mieux
introduits. Constatons qu'avec « sa modestie intellectuelle qui (était) un trait essentiel de son
caractère » (84), Pothier n'aurait eu aucune chance, dans le contexte actuel, de voir son oeuvre prise
pour modèle. La concurrence doit être celle de la science, de la qualité et non celle des réseaux.

L'émergence de ce corpus devrait permettre entre les droits civils des différents pays de l'Union des
rapprochements, éclairés et librement consentis et non dictés par de pseudo-considérations
économiques masquant des desseins politiques bien réels mais peu avouables. Chacun chercherait
dans l'expérience de ses voisins le moyen d'améliorer son propre droit. A beaucoup plus long terme,
on ne peut exclure que ce mouvement débouche sur une codification. Encore ne faut-il pas se
leurrer. Le jus commune souvent invoqué pour justifier une telle entreprise recouvrait, en réalité,
une grande diversité au sein des pays de tradition romaniste (85). Et le common law lui est toujours
resté extérieur. En celui-ci s'incarne, en effet, une manière de penser le droit et de penser la
connaissance du droit très différente de l'approche des pays de tradition romaniste (86). Et même
entre ces derniers, les différences restent profondes. Comme le souligne M. Carbonnier, confronté à
la fascination qu'exerce sur certains l'idée de Code civil européen, « un spectateur peut s'étonner de
la légèreté avec laquelle, pour se persuader de la facilité de l'unification du droit, on essaie d'oublier
tout ce qui sépare la France dans le tréfonds de sa psychologie juridique, non pas de l'Europe
entière, du moins des plus puissants des Européens : par exemple la réprobation de l'argent que
nourrit la culture catholique, la fracture traumatisante laissée par la Révolution » (87). On retrouve
ainsi la question essentielle : est-il vraiment opportun, au-delà d'un rapprochement des droits, de
parvenir à une uniformité. Il est permis d'en douter. Outre le constat de la diversité des langues, des
cultures, des histoires et des mentalités, il faut, en effet, souligner qu'une telle uniformité risquerait
de déboucher sur la lourdeur et la sclérose. Comme le souligne M. Sacco, il faudrait alors « prévoir
des procédures pour permettre à un Etat membre d'adopter un droit légal diversifié, novateur, si cet
Etat peut faire valoir des raisons en faveur de telle expérience et solution. Cela permettrait au droit
d'évoluer, au système européen d'être perméable ». Mais n'est-il pas, dans ces conditions, préférable
d'en faire l'économie au profit d'un simple rapprochement lui-même favorisé par l'élaboration,
lorsque le moment en sera venu, d'une sorte de restatement ?

26 - En définitive, sur la voie de l'approfondissement et d'une meilleure compréhension des droits


civils européens, le projet de M. von Bar pourrait constituer une étape utile, s'il n'était qu'un travail
scientifique parmi d'autres de nature à nourrir la réflexion doctrinale. Mais en prétendant ériger
celui-ci en objet officiel des études de droit civil européen, à partir de 2005, c'est-à-dire en
considérant que la connaissance du droit civil européen se réduit à la connaissance de ce projet, ses
promoteurs rendent un peu plus escarpée et périlleuse la voie du rapprochement des droits civils
européens. D'instrument de connaissance et de réflexion, le projet du groupe d'études se transforme
en une sorte d'écran entre les universitaires et la réalité que ceux-ci doivent s'efforcer d'appréhender.
Il se pourrait bien, au reste, que conduite à son terme l'entreprise de M. von Bar donne des résultats
opposés à ceux qui en sont attendus. Bien loin de favoriser les échanges interuniversitaires qui sont
à notre sens le meilleur instrument de rapprochement et de compréhension entre les peuples
d'Europe, une uniformisation de l'enseignement du droit civil européen se réduisant à la
présentation des travaux du groupe de recherches de M. von Bar pourrait les décourager. Croit-on
que les étudiants allemands, anglais, espagnols, français, italiens, etc. continueraient à se rendre
dans les Universités des autres pays de l'Union européenne pour y apprendre un droit dont la
substance serait rigoureusement identique d'un pays à l'autre ? Il est probable que, désireux de
découvrir une autre réalité juridique, de porter un regard différent sur le droit, les étudiants
européens iraient poursuivre leurs études non dans un autre pays de l'Union européenne mais aux
Etats-Unis.

27 - Dépourvu de pouvoir pour unifier la législation civile, celle-ci relevant des privilèges des
provinces, Louis XIV avait compris qu'une éventuelle unification du droit civil passait par un
rapprochement progressif des mentalités et l'élaboration d'un corpus scientifique. Les professeurs
royaux de droit français qu'il créa enseignèrent plus de cent générations d'étudiants, avant que la
disparition des Universités sous la révolution ne mît fin à leur existence. Monarque absolu, il savait
que des transformations aussi profondes que celles de la législation civile doivent se faire dans le
respect des peuples. Dépourvus pareillement de pouvoir dans un domaine qui relève de la
compétence naturelle des Etats, les architectes européens seraient bien inspirés de prendre modèle
sur son exemple plutôt que de chercher à conduire, à marches forcées, une unification du droit civil.
Comme le relevait Olivier-Martin, « notre Code civil a duré parce qu'il fut préparé par un effort
séculaire ; la consécration suprême de la durée n'est accordée aux oeuvres des hommes que si elles
sont patiemment faites, avec la collaboration du temps » (88). Portalis le disait d'une autre façon : «
Les Codes des peuples se font avec le temps ; mais, à proprement parler, on ne les fait pas ».

Mots clés :
CODE CIVIL * Code civil européen * Droit civil * Etat membre * Unification
LOI ET DECRET * Code civil * Code civil européen * Droit civil * Etat membre * Unification

(1) Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 1.

(2) C. von Bar, Le groupe d'études sur un code civil européen, RID comp. 2001, p. 127.

(3) Usant d'une sorte de raccourci, on inclura sous ce vocable le common law, tout en étant
pleinement conscient du caractère inadapté et très réducteur de la terminologie ainsi employée.

(4) V. par exemple le colloque sur Le droit privé européen, sous la direction de P. de Vareilles-
Sommières, Economica, 1998, ou encore celui sur L'harmonisation du droit des contrats en Europe,
sous la direction de C. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001. V. aussi Droit global, Unifier le
droit, le rêve impossible ?, éditions Panthéon-Assas, 2001, sous la direction de L. Vogel.

(5) S'agissant des études, il serait plus exact de parler, jusqu'à tout récemment, de doctrine de langue
française, V. par exemple P. Legrand, Sens et non-sens d'un code civil européen, RID comp. 1996,
p. 779 ; R. Sacco, Non, oui, peut-être, Mélanges Christian Mouly, 1998, t. I, p. 163. Mais les
travaux d'auteurs français se sont très récemment multipliés, V. notamment G. Cornu, Un code civil
n'est pas un instrument communautaire, D. 2002, Chron. p. 351 ; P. Malaurie, Le Code civil
européen des obligations et des contrats, une question toujours ouverte (colloque de Leuven
(Belgique), 30 nov.-1er déc. 2001), JCP 2002, I, n° 110 ; N. Charbit, L'esperanto du droit ? La
rencontre du droit communautaire et du droit des contrats, JCP 2002, I, n° 100.

(6) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 131.

(7) C. von Bar, comm. préc., Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 3, col. 2.

(8) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 131.

(9) C. von Bar, comm. préc., Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 2, col. 1.

(10) W. van Gerven, Rapport introductif, in L'harmonisation du droit des contrats en Europe, 2001,
p. 4.
(11) Comme le constate M. Bangemann, membre de la Commission, « les Traités européens ne
contiennent pas une seule disposition qui autorise l'Union européenne à l'unification du droit privé,
ce qui serait cependant nécessaire pour une initiative de l'Union européenne selon le principe des
compétences spécifiques d'attribution », Privatrechtsangleichung in der europäischen Union, ZEuP
1994, p. 377, 378 ; dans le même sens, M. Ivo Schwartz, qui fut responsable au sein de la
Commission du rapprochement des législations durant de nombreuses années, souligne que les
traités européens n'ont pas pour objet l'harmonisation du droit privé en tant que tel et ne confèrent
des compétences d'harmonisation à la Communauté qu'en vue de l'intégration des marchés, en sorte
que « le rapprochement des législations ne concerne que des secteurs du droit privé (...) Même la
dénomination droit privé des affaires serait trop large. Les différences en matière de droit privé et de
procédure civile ne restreignent la libre circulation et ne faussent la concurrence dans le Marché
unique qu'exceptionnellement » (Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der
Europäischen Gemeinschaft, ZEuP 1994, p. 559 et 570).

(12) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant le droit


européen des contrats, JOCE 13 sept. 2001, C 255/1.

(13) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 128.

(14) Communication préc., JOCE 13 sept. 2001, C 255/3, n° 13.

(15) G. Cornu, op. cit., D. 2002, Chron. p. 351 .

(16) B. Oppetit, Droit commun et droit européen, Mélanges Loussouarn, 1994, p. 311 s., spéc. p.
313.

(17) V. Mattéi, The issue of european civil codification and legal scolarship : bases, strategies and
developments, in « Towards a new european jus commune », 1999, p. 149.

(18) D. Tallon, Vers un droit européen des contrats, Mélanges Colomer, 1993, p. 494 ; Les principes
pour le droit européen du contrat, Defrénois 2000, p. 683.

(19) Ce qui dispense les auteurs de cette affirmation de toute démonstration. Le discours de M. von
Bar est, à cet égard, très représentatif : « l'entrave du droit privé sur le marché interne est une
expérience de tous les jours - que la preuve concrète puisse en être apportée ou non - » (comm.
préc., Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 3, col. 3. C'est nous qui soulignons).

(20) S. Herman, L'expérience des Etats-Unis d'Amérique (...) : la gestion des transactions
pluriétatiques aux Etats-Unis, in Le droit privé européen, 1998, p. 150, spéc. p. 155 s.

(21) C. Jamin, Un droit européen des contrats ?, in Le droit privé européen, préc., p. 45.

(22) Cass. 1re civ., 13 oct. 1998, D. 1999, Jur. p. 197 , note C. Jamin, et Somm. p. 115, obs.
Delebecque ; 20 févr. 2001, D. 2001, Jur. p. 1568 , note C. Jamin, et Somm. p. 3239, obs. D.
Mazeaud.

(23) P. Malaurie, op. cit., JCP 2002, I, n° 110, n° 15, citant Brandeis, New state Ice corp. V
Liebmen, 285, US, 262.311, 1932 ; L. Vogel, Droit global, Unifier le droit, le rêve impossible ?,
préc., p. 8.

(24) S. Herman, op. cit., in Le droit privé européen, p. 150 s.


(25) R. Sacco, art. préc., Mélanges Mouly, p. 166 ; du même auteur Les problèmes d'unification du
droit, in Unifier le droit, le rêve impossible ?, préc., p. 15.

(26) Sur cette question, V. P. Lagarde, Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent-
elles lieu à un conflit de lois ?, Rev. crit. DIP 1964, p. 235 ; P. Malaurie, Loi uniforme et conflit de
lois, Travaux Comité français DIP 1964-1966, p. 83.

(27) Par exemple, le recours fréquent à la notion de « raisonnable ».

(28) J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, n° 83, in fine.

(29) P. Malaurie, comm. préc., Travaux Comité français DIP 1964-1966, p. 83.

(30) Rappr. P. Malaurie, Le code civil européen des obligations et des contrats, une question
toujours ouverte, JCP 2002, I, n° 110, n° 15.

(31) C. von Bar, comm. préc., Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 3, col. 3.

(32) V. par exemple C. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations, D. 2000, Chron. p.
80 , 1re col.

(33) La directive commerce électronique apparaissant de ce point de vue comme un « modèle » du


genre.

(34) CJCE, 25 avr. 2002, D. 2002, AJ p. 1670 , obs. C. Rondey.

(35) Un bon exemple en est fourni par l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 dont l'art. 16
prévoit l'ajout à l'alinéa 7 de l'art. L. 132-1 c. consom. d'un membre de phrase « pour autant que les
clauses sont rédigées de façon claire et compréhensible », précision qui avait été jugée inutile par le
Parlement lors de la transposition de la directive par la loi n° 95-96 du 1er févr. 1995. Comme le
note l'exposé des motifs, « cette précision conforme à la jurisprudence des tribunaux et à la doctrine
de la Commission des clauses abusives permettra d'éviter un contentieux inutile » avec les autorités
communautaires.

(36) G. Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, 10e éd., 2001, n° 257.

(37) J. Carbonnier, Le code civil, in Les lieux de mémoire, sous la direction de Pierre Nora,, t. II, la
nation, p. 293 s., spéc. p. 309.

(38) J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, n° 82.

(39) J. Carbonnier, art. préc., in Les lieux de mémoire.

(40) Sur cette fonction, V. J. Carbonnier, art. préc., in Les Lieux de mémoire, t. II, p. 307.

(41) J. Carbonnier, Le Code civil, in Les lieux de mémoire, t. II, p. 306.

(42) J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, n° 64.

(43) P. Hillard, Minorités et régionalismes dans l'Europe fédérale des régions, enquête sur le plan
allemand qui va bouleverser l'Europe, 3e éd., 2002, p. 388.
(44) En attendant que s'y ajoutent à la faveur de l'élargissement de l'Europe vers l'Est la Silésie et la
Bohême. Sur cette évolution préoccupante, V. outre l'ouvrage précité de Pierre Hillard, les livres de
Y. Bollmann, La tentation allemande, 1998, et La bataille des langues, 2001 ; V. aussi E. Husson,
L'Europe contre l'amitié franco-allemande, des malentendus à la discorde,1998, p. 121 s. ; P.-M.
Gallois, La France sort-elle de l'histoire ?, 1998, p. 126 s. ; W. von Goldendach et H.-R. Minow,
Von krieg Zu Krieg, 3e éd., traduction française, 2002, D'une guerre à l'autre, la politique extérieure
allemande et le morcellement ethnique de l'Europe.

(45) Pour une analyse juridique du processus, V. P. Fraissex, De l'Etat nation à l'Etat «
groupusculaire », chronique d'un dépérissement engagé, D. 2000, Chron. p. 61 . V. en dernier lieu,
sur ces questions, le Rapport sur la délimitation des compétences entre l'Union européenne et les
Etats membres du 24 avril 2002, par A. Lamassoure, et proposition de résolution, points Q et R, p. 8
et 9, points 34 et 36, p. 13.

(46) P. Legrand, La leçon d'Apollinaire, in L'harmonisation du droit des contrats en Europe, p. 37,
spéc. p. 38 ; V. aussi du même auteur Le primat de la culture, in Le droit privé européen, p. 1 ; art.
préc., RID comp. 1996, p. 781.

(47) A. Bellon et A.-C. Robert, Un totalitarisme tranquille, la démocratie confisquée, 2001, p. 17.

(48) J. Carbonnier, L'inflation des lois, in Essais sur les lois, p. 274.

(49) J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, n° 116. V. aussi B. Oppetit, L'eurocratie ou le mythe du
législateur suprême, D. 1990, Chron. p. 73 , reproduit in Droit et modernité, 1998, p. 31 s., spéc. p.
39.

(50) Montesquieu, Esprit des Lois, livre XXIX, chap. XVIII.

(51) R. Sacco, art. préc., Mélanges Mouly, p. 166 ; C. Witz, chron. préc., D. 2000, p. 82 .

(52) Sur les mérites du multilinguisme, V. les pages très éclairantes de P. Legrand, art. préc., RID
comp. 1996, p. 805.

(53) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 130.

(54) C. von Bar, comm. préc., Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 3, col. 3.

(55) G. Cornu, Linguistique juridique, 2e éd., 2000.

(56) G. Cornu, Rapport de synthèse, in Les mots de la loi, 1999, p. 99, spéc. p. 102.

(57) C. von Bar, comm. préc., Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 3, col. 3.

(58) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 130.

(59) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 129.

(60) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 136.

(61) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 136.


(62) Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques, 1988, p. 30.

(63) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 136.

(64) Montesquieu, Esprit des lois, Livre XXIX, chap. XVIII. Pour une amorce de réponse à cette
question essentielle, V. L. Vogel, op. cit., p. 8.

(65) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 133.

(66) « La chauve-souris et les deux belettes ».

(67) Dont l'épilogue est prévisible. Ayant le mérite d'exister, le code civil européen de M. von Bar
sera, sans doute, adopté au détour d'un quelconque sommet en manque de projets.

(68) C. von Bar, comm. préc. Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, n° 33, p. 3, col. 2.

(69) La réponse est évidemment non. Il y faudra, au préalable, un traité qui transfère un tel pouvoir
à l'Union européenne.

(70) C. von Bar, art. préc., RID comp. 2001, p. 133.

(71) B. Oppetit, op. cit., D. 1990, Chron. p. 73, spéc. p. 75 , reproduit in Droit et modernité, 1998,
p. 31.

(72) E. Husson, L'Europe contre l'amitié franco-allemande, 1998, p. 19.

(73) V. sur ce point les lumineuses pages de René Grousset (Figures de proue, 2e éd., 1992, p. 240
s.) montrant que le choix de la Prusse, sous l'impulsion de Bismarck, de refuser en 1848 de réaliser
l'unité de l'Allemagne par la voie parlementaire et de lui préférer celle du « fer et du sang » a
introduit en Europe un « principe de haine » et un « germe de mort » qui ont conduit au désastre des
deux guerres mondiales.

(74) Bien loin de favoriser l'existence d'une nation allemande aux frontières claires, gage de stabilité
en Europe, la superposition d'une Europe fédérale supranationale à l'Allemagne fédérale incite les
dirigeants de celle-ci à renouer avec son passé impérial. L'Europe fédérale se construit, en effet,
comme une sorte de république fédérale élargie, de nouveau Saint-Empire, qui prend la forme d'une
Europe fédérale des régions. D'un côté, on assiste à un mouvement centrifuge : l'éclatement des
Etats nations vidés de leur substance par la double montée en puissance des institutions
communautaires et des régions, elles-mêmes encouragées par certaines instances communautaires
ainsi que par certains organes financés par l'Allemagne fédérale. On lira à cet égard avec intérêt
l'ouvrage très documenté de H.-R. Minow et W. von Goldendach (D'une guerre à l'autre, la politique
extérieure allemande et le morcellement ethnique de l'Europe, préc.), qui décrit avec beaucoup de
précision les circuits utilisés par les autorités allemandes pour encourager les mouvements
autonomistes chez ses voisins. Comme le déclare sans complexe l'historien social-démocrate Rudolf
von Thadden qui coordonne les relations franco-allemandes pour le compte du gouvernement
fédéral, « pour faire l'Europe, il faut défaire un peu la France » (Entretien avec A. Lacroix, le
Figaro, 1er juin 2001). De l'autre, à un mouvement centripète, la réunification de l'Allemagne
s'accompagnant d'une poussée hors de ses frontières, au moyen d'un certain nombre d'instruments :
charte des langues régionales, convention-cadre pour la protection des minorités, élaborées sous
l'égide du Conseil de l'Europe, à l'instigation de l'Allemagne, et qui tendent notamment par la
création de provinces transfrontières à lui permettre de s'agréger les espaces qui devraient selon elle
relever de sa zone d'influence (sur celle-ci, V. supra, n° 11). Certains responsables politiques
allemands ne se cachent d'ailleurs nullement de ces desseins. C'est ainsi que M. Joskha Fischer,
vice-chancelier, actuel ministre des Affaires étrangères, déclarait en 1995 : « Est-ce que l'Allemagne
va enfin obtenir ce que le monde lui a refusé au cours des deux guerres mondiales, c'est-à-dire une
sorte d'hégémonie douce (sanfte hegemonie) sur l'Europe, résultat de son poids, de sa position
géopolitique, de sa puissance industrielle ? » (J. Fischer, Risiko Deutschland - Krise und Zukunft
der deutschen politik, 1995, cité par P. Lévy, Camarades citoyens, 2002, p. 95). Au reste, le journal
le Monde peu suspect de germanophobie analysait, quelques mois après le sommet de Nice, le
projet du gouvernement de Berlin pour une Europe fédérale comme visant à un accroissement des
pouvoirs allemands et soulignait que l'Allemagne travaillait à « reconquérir un pouvoir qu'elle a
perdu en 1945. Vu son passé, pour ne pas effrayer ses partenaires, elle ne peut le faire que via
l'Europe ». Le procédé n'est, au reste, pas nouveau. N'est-ce pas Bismarck qui déclarait : « L'Europe
est un mot employé par les puissances pour réclamer en son nom ce qu'elles n'osent pas réclamer en
le leur ». Replacé dans ce contexte, le projet de Code civil européen prend sa véritable dimension.
Amorcé en 1989 par les résolutions d'un Parlement européen où l'Allemagne et ses satellites
occupent une position dominante, financé principalement par des organismes allemands, conduit
par un universitaire allemand qui a l'entière maîtrise du processus, le projet de code civil apparaît
comme un des rouages qui concourent à la mise en place de cette Europe fédérale des régions que
certains responsables allemands appellent de leurs voeux. Ceci étant il ne faudrait pas noircir le
tableau à l'excès. Si certains responsables politiques allemands renouent avec des rêves (des
cauchemars ?) racornis et usés, il ne semble pas que ceux-ci soient partagés par la grande majorité
du peuple allemand, lequel aspire avant tout à vivre en paix et en bonne intelligence avec ses
voisins (V. sur ce point l'éclairante postface de E. Husson à l'ouvrage de P. Hillard, Minorités et
régionalismes, préc.). L'entreprise de M. von Bar rencontre, au reste, des oppositions très fortes en
Allemagne. Les réponses du Bundeverband des Deutschen industrie et du Deutschen Notarverein à
la communication de la Commission montrent d'ailleurs que la pratique allemande est très réservée
sinon opposée à toute uniformisation du droit européen des contrats dans l'état actuel de la situation.

(75) G. Cornu, op. cit., D. 2002, Chron. p. 351. C'est nous qui soulignons. Rappr. P. Legrand, art.
préc., RID comp. 1996, p. 803.

(76) H.-R. Minow et W. von Goldendach, D'une guerre à l'autre, op. cit., p. 151.

(77) P. Legrand, art. préc., RID comp. 1996, p. 803.

(78) V. sur cette question F. Olivier-Martin, Les professeurs royaux de droit français et l'unification
du droit civil français, Mélanges Sugiyama, 1940, p. 263. Cet édit, qui fut précédé d'enquêtes
menées par les intendants et d'avis demandés aux Universités, avait pour objet « le rétablissement
des études du droit canonique et civil et du droit français dans toutes les Universités du Royaume »
afin de permettre la réformation de la justice. Les professeurs royaux de droit français étaient
nommés par le roi et leur rémunération n'était pas prélevée sur les ressources des Facultés.

(79) Etablissant un parallèle entre la situation présente et les juristes de la fin du XVIIIe siècle, M.
Denis Tallon écrit : « Il a dû y avoir en France (...) lorsqu'il fut décidé par l'Assemblée constituante
qu'il serait fait un code des lois civiles « communes à tout le royaume », des juristes qui ont regretté
la coutume du Vermandois ou d'une autre des quelques soixante coutumes majeures que l'on
trouvait alors en France à l'époque » (Droit uniforme américain, code civil européen : quels rapports
?, Mélanges Von Mehren). Rien n'est moins certain. A la différence de ce qui se passe aujourd'hui,
cette mutation avait été préparée par plus de cent ans d'enseignement et de travaux qui avaient
permis à tous les juristes français de prendre clairement conscience de l'unité profonde du droit
français.

(80) F. Olivier-Martin, art. préc., Mélanges Sugiyama, 1940, p. 279.


(81) R. Sacco, art. préc., Mélanges Mouly, p. 168 ; Les problèmes d'unification du droit, in Droit
global, Unifier le droit, le rêve impossible ?, 2001, p. 24.

(82) R. Sacco, art. préc., Mélanges Mouly, p. 167 et 168.

(83) Synthèses qui, une fois distinguées, pourraient bénéficier d'une aide pour être l'objet de
traduction dans les grandes langues de l'Union.

(84) F. Olivier-Martin, art. préc., Mélanges Sugiyama, 1940, p. 279 ; V. aussi sur ce point les actes
du colloque Robert-Joseph Pothier, D'hier à aujourd'hui, Economica, 2001.

(85) J.-L. Halpérin, L'approche historique et la problématique du jus commune, RID comp. 2000, p.
717.

(86) P. Legrand, art. préc., RID comp. 1996, p. 781 et 807.

(87) J. Carbonnier, Introduction, Droit civil, n° 116.

(88) F. Olivier-Martin, art. préc., Mélanges Sugiyama, 1940, p. 263.

Recueil Dalloz © Editions Dalloz 2013