Comentarios, No Perseverar (Nicolás Orellana S.) (1) - Rotated

Tercera Parte
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (AUTONOMÍA)
– INTRODUCCIÓN. EL BIEN JURÍDICO DE LA LIBERTAD O AUTONOMÍA
El contenido básico del concepto libertad como bien jurídico, es la voluntad del ser
humano, en cuanto la capacidad para decidir de forma “libre”. Se contrapone a esta situación el
hecho de estar determinado por una voluntad ajena. Como sostiene el profesor Antonio
BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, existen tres formas de incidir en el comportamiento de otro: la
persuasión (en principio, legítima); el engaño (de relevancia en ciertos tipos de significación
patrimonial y sexual) y la coacción. Seguiremos la nomenclatura sugerida por el autor.
La coacción, como forma ilegítima de interacción, es el núcleo injusto de todos los
delitos contra la libertad. Así, el autor define libertad como ausencia de interacción coercitiva,
fundamento de su consideración como bien jurídico de carácter genérico. La libertad es
libertad de acción, es decir, realización en el mundo exterior, mediante el comportamiento, de
los contenidos de la voluntad, sin constreñimientos que provengan de otras personas.
Nuestro Código Penal dispersa la protección de la autonomía según ámbitos
específicos de ejercicio, en concurrencia con otros bienes jurídicos que representan esferas
concretas de expresión de la autonomía, como la libertad ambulatoria (secuestro, sustracción
de menores), autonomía patrimonial (extorsiones), autodeterminación sexual (violación,
estupro, abusos sexuales) y otros, sin perjuicio de que tipifique, en forma general, dos figuras
que protegen la facultad amplia del comportamiento libre: las amenazas y coacciones.
– Figuras genéricas que atentan contra la libertad
i. Coacción por medio de violencia o falta de coacciones (art. 496 Nº16). Atentado
contra la libertad personal, que por definición es temporal y sólo resulta punible al
consumarse.
ii. Coacción por medio de amenaza o amenazas condicionales (arts. 296 y 297). Su
núcleo distintivo es prolongación temporal de la lesión (no inmediatez) por la inclusión
de una condición bajo amenaza. Es punible cumplida o no la condición.
– Condicional (cumplida)/mal constitutivo de delito (art. 296 Nº1)
– Condicional (no cumplida)/mal constitutivo de delito (art. 296 Nº2)
– Condicional (con o sin cumplimiento) de un mal no constitutivo de delito (art. 297)
iii. Amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito (art. 296 Nº3).

Sanción para un acto preparatorio (exteriorización del dolo) solo en el caso de no
ejecutarse el hecho típico, pues caso contrario se absorbe en este pues el bien jurídico
protegido es el correspondiente al delito con el que se ha conminado.
– Importancia práctica de la regulación general
(i) Independencia entre los bienes jurídicos de la libertad con la intimidad de

las personas. La doctrina tradicional entiende que los delitos contra la intimidad protegen las
bases para el ejercicio de la libertad. Bajo esta interpretación, solo habrá afectación a la
Gonzalo Bascur
Derecho Penal – Delitos en Particular
Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes
intimidad cuando se acredite que se ha lesionado alguna esfera particular de la libertad. Lo

consideramos erróneo.
La intimidad es un bien jurídico escindible de la libertad, con posibilidad autónoma de
ser afectado. Constitucionalmente se reconoce el derecho de las personas a realizar actividades
en su esfera de privacidad, como un espacio digno de tutela penal, aún cuando no condicione
su autonomía en alguna esfera de expresión. La intimidad en sí misma es una manifestación de la
libertad.
Ejemplo: si otro divulga una grabación de un docente introduciéndose el dedo en la nariz, sin
mediar amenaza alguna o coacción alguna, lesiona su intimidad de acuerdo al art. 161–A; aún cuando
no se ha afectado su capacidad de autodeterminación, sin perjuicio de la eventual lesión a otro bien
como el honor.
(ii) Constituyen la regulación general (supletoria) que permite sancionar

hipótesis que de otro modo quedarían impunes. Su relevancia está dada en que al
presentarse un vacío en la regulación de una esfera concreta de libertad, como una conducta no
tipificada, las figuras básicas (amenazas o coacciones) operan en forma residual1. Los atentados
generales contra la libertad permiten sancionar los hechos no previstos de forma particular.
Ejemplo: el caso de las coacciones sexuales sobre mayores de 18 años. Quién sentado en un sofá
viendo televisión, encausa a simular el baile de Kim Basinger en “9½ Semanas” a su sobrina
universitaria, mediante amenazas, en principio ejecutaría un acto impune, pues el art. 366 Q.2 tipifica las
coacciones sexuales contra menores de 14 años, que consisten en obligar a una persona a realizar actos
de connotación sexual (sin contacto corporal) para la excitación del agente. Sin embargo, el legislador
no tipificó la situación de los mayores de 18 años, casos perfectamente subsumibles en las figuras de
amenazas o coacciones.
– Situación jurisprudencial e interpretación tradicional de las figuras genéricas
Carecemos de jurisprudencia relevante de los tribunales superiores, pues la baja

penalidad de estos delitos, implica su resolución a nivel general en los Juzgados de Garantía.
Ello no significa que a nivel real las estadísticas digan lo contrario. El punto favorable de
aquello es la amplitud argumentativa que genera esta laguna para el ejercicio profesional.
Nuestra doctrina tradicional, en parte por la nula sistematización del Código, interpreta
las amenazas como figura nuclear; y a las coacciones como tipo privilegiado, bajo la premisa de que
se lesionan dos bienes jurídicos tan ligados que llegan a fundirse en uno solo: la libertad personal
y seguridad individual. Bajo esta concepción, resulta ilógico que las amenazas tengan una mayor
penalidad que las coacciones, ya que desde el bien jurídico protegido, la falta de coacción
atenta de forma inmediata y directa contra este, a diferencia de las primeras. Podría decirse
entonces que al pasar del dicho al hecho, la pena disminuye.
En síntesis, para la mayoría de los autores nacionales, como BULLEMORE,
GARRIDO MONTT y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, de afectarse la libertad,
necesariamente se lesiona la seguridad individual (por el temor de ejercerla).
1 Así, según la CA de Concepción [11/07/2008] no se configura el delito de robo con intimidación en grado de
tentado si el victimario sube intempestivamente a un taxi y, por la espalda del conductor, con un brazo lo
inmoviliza y con el otro presiona un cuchillo contra su cuello; señalándole que se quedara quieto, momento en el
cual es sorprendido por Carabineros. La falta de ánimo de lucro propio del delito contemplado en el art. 432 CP
evidencia la ausencia de elementos típicos que permitan inferir la intención de apropiación sobre determinadas
especies, sin perjuicio de que los hechos descritos se subsuman en la figura de amenaza no condicional
constitutiva de delito, reuniendo los requisitos del art. 296 Nº3 CP (seriedad y verosimilitud de la amenaza).
(2)
– Reformulación dogmática de los atentados genéricos contra la libertad
Siguiendo algunas ideas que se desprenden de la obra de BASCUÑÁN RODRÍGUEZ

y ETCHEBERRY, demás de doctrina comparada, debemos replantear el tratamiento
dogmático de estas figuras para explicar adecuadamente su penalidad y operación práctica.
En primer lugar, su desvalor se encuentra dado por una relación sistemática de
paralelismo y no subsidiariedad, pues buscan regular situaciones concretamente distintas.
Sostenemos este planteamiento basándonos en la posibilidad de considerar en forma separada
e independiente los bienes jurídicos señalados. La distinción entre seguridad individual y
libertad personal otorga distinto fundamento a las coacciones de las amenazas.
Comprendemos la libertad personal como la expresión de la autonomía de la voluntad en sentido
amplio (no intermediada por terceros), protegida tanto en su manifestación externa como en su
proceso de formación; y la seguridad individual como salvaguardar la expresión futura de
particulares esferas de interés, excluyendo su anulación por el temor a la irrogación de un mal.
La regulación legal que diferencia la falta del simple delito, se justifica en la agravación
que genera la introducción de una condición en la coacción por amenaza, como factor temporal
que involucra adicionar la afectación de la seguridad individual, a diferencia de las coacciones
donde tan solo se afecta la libertad personal.
En las coacciones, la eventual vulneración de la seguridad individual es el medio para
consumar la coacción, absorbida en la ejecución misma del hecho. Lo que se constata en la
falta es el resultado natural de victimización como impresión emocional de sufrir un delito.
Distinto es el caso de las amenazas condicionales, donde la mayor intensidad de la
sanción obedece al particular medio comisivo utilizado para coaccionar: la imposición de una
condición ilegítima (como hecho lícito o ilícito perseguido en su interés) bajo amenaza (el
eventual ejercicio de un mal). Así, la condición genera un estado permanente de constricción
de la voluntad. Se puede comprobar durante todo el intervalo temporal la afectación de los dos
bienes jurídicos: por un lado, la autonomía para decidir (libertad personal), por el
constreñimiento de la eventual irrogación de un mal, cuya incertidumbre implica la concreta
afectación de un espacio de seguridad (seguridad individual, traducida en alguna esfera de la
integridad física, patrimonial, afectiva, etc.). El espacio de tiempo en que prevalece la
indecisión y el temor a la exposición a un mal constituye la esencia de la afectación conjunta,
que persiste durante toda la vigencia del hecho condicionante.
Ejemplo: la mujer que amenaza con la muerte al padre biológico si decide judicializar el
problema. Efectivamente el sujeto ve afectada su libertad personal, pues se mantiene dubitativo de
presentar la demanda por tuición de forma indefinida por el temor ante su propia seguridad, en la esfera
de la salud o eventualmente, su vida.
En síntesis, desde un punto de vista dogmático, se puede afirmar que el forzamiento de
la voluntad se encuentra tipificado de un modo complejo, atendiendo al medio comisivo
empleado y el efecto temporal que conlleva. El uso de violencia (física o moral) apareja la
realización del tipo del delito–falta de coacciones, por la inmediatez de consumación del hecho;
por otra parte, el empleo de una condición bajo amenaza, implica la realización de alguna de las
hipótesis de amenazas condicionales (arts. 296 N°1, 296 N° 2 y 297) por el intervalo de
afectación que involucra.
1. FIGURAS GENÉRICAS CONTRA LA LIBERTAD.
Corolario de lo expuesto, podemos sistematizar las diferencias esenciales y

consecuencias entre los delitos amenazas y coacciones:
(3)
– En cada delito los bienes jurídicos protegidos son distintos.

– La diferencia conceptual entre el delito de amenazas y coacciones es la inmediatez del
hecho típico, otorgado por el medio de comisión (establecimiento de una condición
bajo amenaza).
– Las coacciones son más leves que la amenazas por la afección de un solo bien jurídico
en los términos ya expuestos (vulnerabilidad de la voluntad prolongada e inseguridad).
1.1. COACCIONES O COACCIÓN POR MEDIO DE VIOLENCIA (art. 494 Nº16)
Reguladas como falta en el libro cuarto del Código Penal, las coacciones o también
denominada coacción por medio de violencia, se establece en el art. 494 Nº16, que dispone: «El que
sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera», hecho que lleva aparejado una pena
consistente en multa de entre una a cuatro unidades tributarias mensuales.
La coacción puede definirse como la afectación violenta y momentánea de la libertad
personal, dentro de un contexto situacional único. El bien jurídico protegido por la falta es la
libertad personal del coaccionado, pues se quebranta la autonomía decisoria del mismo,
obligado por la violencia a realizar una conducta no querida.
El constreñimiento de la voluntad es el resultado jurídico del delito, en cuanto
elemento del tipo. Así, las coacciones son un delito de resultado y se consuman por el hecho de
coartar efectivamente la autonomía del ofendido. El hecho de que el coaccionador logre
conseguir o no su propósito (móvil de su acción), es indiferente para la consumación del delito,
perteneciendo a su fase de agotamiento.
Lo que cierra la tipicidad es el hecho de que la violencia ejercida consiga imponer su
voluntad por sobre la del coaccionado. Dicho de otro modo, esta conducta delictiva se
consuma cuando el sujeto pasivo hace aquello a lo que se le compele u omite aquello que se le
impone, y el agotamiento consistirá en la obtención de sus objetivos.
– El iter criminis en las coacciones
En Chile, como las faltas se castigan sólo consumadas, la tentativa y la frustración son
atípicas. La coacción es punible solamente de producir su resultado típico (constreñir la
voluntad).
Sin embargo, teóricamente es posible concebir etapas imperfectas de ejecución. El
problema radica en que tropiezan con una consideración dogmática: de considerar una
tentativa, lo será precisamente por no generar un peligro concreto para la voluntad (no habría
puesta en peligro y por tanto, tentativa) o bien el medio utilizado no es adecuado (tentativa
inidónea).
Así, si el sujeto que pretende coaccionar a una persona empleando violencia, pero no
logra vencer su capacidad de autodeterminación, realiza un hecho atípico. Ello es sin perjuicio
de que pueda ser castigado por las lesiones o daños causados por el empleo de violencia, en
cuanto ejecución del mal, conducta que absorbe a la coacción como acto copenado.
Ejemplo: de coaccionar a un sujeto de que, si no hace entrega en el acto de su reloj de
oro, en su presencia, se enviará por celular una fotografía de la víctima a su cónyuge en que
sale vestido particularmente en una fiesta secreta. Si el sujeto pasivo hace caso omiso al intento
de constreñimiento, no hay afectación a su libertad. Declara de forma autónoma que le da
exactamente lo mismo, sin perjuicio de existir otro hecho punible (como la intimidad de
efectivamente enviar la fotografía).
(4)
– Hito determinante. Empleo de violencia directa y presencial
La inmediatez del hecho típico por ausencia de una condición, importa que se lesione
tan solo la libertad personal, pues el forzamiento violento de la voluntad se agota dentro de un
contexto situacional único y momentáneo. Ello supone una confrontación directa y presencial
del coaccionador con la víctima, a diferencia del uso de la amenaza, que permite al
coaccionador mantenerse oculto, y así restar inmune a la reacción defensiva de la misma.
Como la constricción es directa y vigente sólo durante la consumación del delito, lo
instantáneo de la conducta impide configurar una lesión a la seguridad individual, por lo que
entendemos que es absorbida como medio para ejecutar la coacción, justificando su menor
penalidad ante las amenazas condicionales, resultando en la afectación de un solo bien jurídico
que se traduce en su tratamiento como falta. Por el contrario, si se ejecuta la conminación
violenta, el hecho típico (lesiones, homicidio) absorberá la lesión a la seguridad individual
dentro del bien jurídico específico (salud, vida).
Ejemplo: cuando el secuestrador apunta al conductor con un revólver para que lo
acompañe al maletero del automóvil; si este accede, se configura la coacción. De escapar,
habrá, por el contrario, expresión de su libertad, aunque lamentablemente alguna figura de
lesiones u homicidio. La situación es para efectos pedagógicos, pues el secuestro absorbe a la
coacción como medio para afectar la libertad ambulatoria, ya que se entiende como una forma
de estado de coacción permanente; como veremos más adelante.
– Elementos típicos del delito de coacciones
(1) Elemento negativo del tipo. Ausencia de una coacción amparada en alguna
causal de justificación. En cuanto elemento negativo del tipo («el que sin estar legítimamente
autorizado»), las coacciones justificadas excluyen la antijuricidad del delito de coacciones.
Existe consenso en que la figura exige la falta de una causal de justificación (ejercicio legítimo
de un derecho o el cumplimiento de un deber, por ejemplo).
En otras palabras, no debe tratarse de personas autorizadas (justificadas) por el
ordenamiento jurídico para compeler a ejecutar u omitir a otros. El problema que presenta este
tipo de situaciones, es al producirse una situación de error sobre la licitud en el empleo de
violencia. En estos casos debemos determinar si deben aplicarse las reglas que tratan el error
de tipo; o bien el error sobre el presupuesto de una causal de justificación de acuerdo al error
de prohibición.
(2) Medio comisivo. El empleo de violencia. Respecto al contenido de la expresión

«violencia», la doctrina se encuentra dividida, por la controvertida demarcación entre la
violencia propia del delito de coacción y de las amenazas condicionales.
(2.1.) El tipo de violencia empleada. La interpretación más tradicional la entrega

Alfredo ETCHEBERRY, quien sostiene que el tipo de coacciones abarca únicamente los casos
de violencia física, pues la compulsión moral corresponde a las distintas modalidades del delito
de amenazas.
(2.2.) La entidad de la fuerza moral. Por otra parte, los profesores GUZMÁN
DALBORA y MATUS incluyen dentro del concepto violencia, los casos de violencia física
como de vis compulsiva (que puede incluir el empleo de una amenaza). Se basan en que a
(5)
través de todo el Código Penal, cuando se utiliza el vocablo no se distingue entre ambas
formas, por cuanto no corresponde al intérprete realizarlo en forma particular. La dificultad de
esta segunda tesis es lograr demarcar cuando la violencia moral califica como propia de
coacciones o de amenazas condicionales.
MATUS y GARRIDO MONTT aluden a un criterio de entidad, siendo la violencia
moral de mayor gravedad constitutiva de amenazas (por ejemplo, atentar contra bienes
personalísimos como la vida). Sin embargo aún es complejo aplicar la solución, puesto que en
cualquiera de estos atentados, se entiende que la coacción moral ha sido suficiente para
constreñir la voluntad de la víctima y por ende, satisfacer cualquiera de las figuras. Ello sin
perjuicio de la utilidad de la tesis para argumentar una menor calificación de los hechos.
(2.3.) La inmediatez de ejecución de la compulsión (violencia). Compartimos la

tercera posición que se desprende de la obra de BASCUÑÁN RODRÍGUEZ. Lo
determinante entre la frontera de coacciones y amenazas, es el contexto en que se emplea la
fuerza o violencia. Así, en un contexto situacional único, directo y presencial, puede emplearse
coacción por medio de violencia física o moral (amenaza), atribuible al delito falta de
coacciones, mientras que la figura de las amenazas condicionales buscan regular situaciones
permanentes en el tiempo, donde se emplea la vis compulsiva para constreñir en forma
prolongada la voluntad. En ambos casos, el contenido o entidad de la violencia es irrelevante.
(3) Modalidades de conducta. El legislador tipifica dos hipótesis de conducta con el

añadido de su licitud en el constreñimiento a omitir.
En primer lugar, se sanciona compeler a ejecutar (constreñir a hacer) «lo que (el
coaccionado) no quiera». El objetivo de la norma es impedir obligar a otro para realizar
conductas contrarias a su voluntad; siendo irrelevante la naturaleza lícita del hecho, sin
perjuicio de lo que trataremos respecto a la autoría mediata en las amenazas cuando se
coacciona a ejecutar un delito penal.
La segunda hipótesis castiga el impedir hacer (constreñir a omitir o tolerar) «lo que la
ley no prohíbe», es decir, obligar a otro para que desista de realizar una conducta lícita. La
discusión en este punto trata sobre la situación inversa, es decir, coaccionar al hechor para
impedir la ejecución de un delito («lo que la ley prohíbe»), utilizando las coacciones por medio
de violencia como eventual causal de justificación.
La mayoría de la doctrina entiende que esta conducta no está justificada. El coaccionar
en pos del Derecho significa habilitar la autotutela particular en substitución del Estado. Esto
implica que si bien esta conducta “salvadora” no está tipificada, pertenece a la esfera de ilicitud
jurídica no penal (constreñimiento de la voluntad de otro) y por ende, podría ser objeto de una
reacción propia de la legítima defensa por el hechor/coaccionado.
– La relevancia teórica de la coacción como base de las figuras particulares
El carácter residual de la coacción (aunque también de las amenazas condicionales) se

produce por la tipificación concreta de atentados contra la libertad. En general, las hipótesis de
afectación más relevantes de otros bienes jurídicos independientes, la captan dentro de su
formulación típica que absorben su injusto en desvalores particulares de mayor entidad
(violación, abuso sexual, secuestro, extorsión). Dicho de otro modo, su amplitud casuística ha
sido regulada, relegando el delito falta del art. 494 Nº16 ha quedando relegado a vacíos
normativos. Ello, sin perjuicio de resaltar su importancia teórica en cuanto elemento
conceptual de base para comprender los tipos penales que la absorben.
(6)
Ejemplo: en la mayoría de los atentados con violencia o intimidación, la coacción es

absorbida dentro del iter criminis como acto copenado, por cuanto funciona como medio de
ejecución, en la forma de distintas modalidades de forzar la libertad para afectar la
autodeterminación sexual (violación), disposición patrimonial (robo), libertad de
desplazamiento (secuestro), etc. Respecto a la violación, cobra suma relevancia, pues el injusto
no radica en el verbo rector sino en su periferia, que podemos sintetizar en que la coacción
opera un acto de constreñimiento que justifica castigar el acceso carnal forzado.
1.2. LAS AMENAZAS CONDICIONALES (arts. 296 y ss.)
Antes de entrar al estudio particularizado de las diferentes modalidades de coacción por

medio de amenazas, es preciso señalar algunos caracteres esenciales del delito.
Es un delito de mera actividad y de lesión. Se consuma por el solo hecho de proferir la
misma, pues no se exige para su consumación resultado alguno en el entorno. La consecución
de la finalidad por el hechor agrega un mayor desvalor, pero no por eso se entiende como un
resultado desvinculado de la conducta, pues al dirigirse el dolo hacia la condición, el propósito
del culpable pertenece a la etapa de agotamiento del delito ya consumado.
Para efectos penológicos, el legislador distingue entre si la amenaza es o no constitutiva
de delito y si la condición efectivamente se cumple. La amenaza condicional será punible en
estas cuatro hipótesis, mientras que la amenaza no condicional sólo en el caso de que se trate
de un hecho típico. Aquel fue el gran error de los redactores del Código Penal al no
sistematizar las figuras respecto al establecimiento de una condición bajo amenaza.
– Características del delito de amenazas condicionales. Afectación permanente de la

libertad personal y la seguridad individual la incorporación de una condición
En primer lugar, el delito de amenazas condicionales consiste en constreñir la voluntad

de una persona para que cumpla una condición ilegítima, bajo amenaza de verse expuesta (ella
o las personas a que alude la disposición) a un mal futuro en caso contrario. Corresponde a una
variante de la coacción cuya particularidad nace del medio comisivo utilizado: la irrogación de un
mal serio y verosímil bajo determinada condición.
Esta situación agrava el injusto, pues la vulneración de la libertad personal se prolonga
en el tiempo, comprometiendo el factor inseguridad, lo que a su vez lesiona conjuntamente el
bien jurídico de la seguridad individual. Así, en la amenaza condicional hay dos bienes jurídicos
protegidos: se constriñe la libertad y se arriesga la seguridad individual, afectación que sigue
vigente durante todo el tiempo que dure la amenaza condicional, a diferencia de la coacción,
que se agota en el momento circunstancial de su ejecución. Las amenazas condicionales son
conductas que afectan de forma sostenida en el tiempo, como un delito permanente, mientras
se encuentra vigente la condición.
Ejemplo: quien señala a otro estar en posesión de una fotografía comprometedora que
será publicada si la víctima no deposita una cuantiosa suma de dinero en la cuenta del
victimario. La voluntad se “está constriñendo”, de forma permanente, durante todo el tiempo
vigente de la amenaza. Diferente es si el amenazado lo desafía y la fotografía se publica. Existe
afectación a otro bien jurídico (honor por ejemplo, a través de una injuria), pero la víctima
expresó libremente su voluntad por cuanto jamás estuvo constreñida, ya que la amenaza del
mal no fue suficiente.
BASCUÑÁN RODRÍGUEZ señala que el delito de amenazas condicionales debe ser
reformulado como un delito de coacción mediante amenaza. Es decir, la conducta típica es
(7)
imponer a otro una condición (hacer o no hacer determinada cosa) bajo amenaza del ejercicio
de un mal. La fórmula común a las figuras condicionales (excluyendo la amenaza no
condicional) radica en el ofrecimiento de un mal, de no cumplirse una condición (la finalidad
perseguida por el hechor).
Así, cobra relevancia la constricción prolongada en el tiempo de la autonomía y la
experimentación de la inseguridad individual (o para con terceros), intervalo en que el sujeto
experimenta la dualidad entre soportar el mal o actuar en forma contraria a su voluntad. En
otras palabras, su mayor gravedad está dada por comprometer la seguridad individual (cantidad
de bienes jurídicos) y prolongar la afección de la libertad personal (factor temporal).
Este lapso de afectación permanente a los bienes jurídicos conlleva su desvalor
independiente de consumarse un hecho delictivo, y por tanto, de la existencia de un concurso
real de delitos de llegar a ejecutarse el mal.
Ejemplo: situación frecuente en nuestro país. El divorciado que no puede ver a su hijo
ya que su mujer decide castigarlo por adeudar alimentos. Su aflicción lo lleva a decirle a su ex
mujer que si no deja las instrucciones en su nuevo hogar de que irá a buscarlo el fin de semana,
este la matará. Llegado el día no encuentra a nadie en el hogar. Después de unos días,
encuentra a su ex mujer cerca de un parque y dispara en su cabeza. Durante toda la semana la
mujer vivió el temor a que en cualquier momento y lugar, apareciera el padre y le quitara la
vida. Estamos en presencia de un concurso real entre delitos de amenazas y homicidio, ya que
se afectan y verifican los requisitos y fundamentos de ambas figuras. Se lesionó durante todas
las horas y días la libertad personal y la seguridad individual.
Distinto es el caso de que, sin mediar advertencia en los días anteriores, llegado el día
sábado, en la puerta de la casa, la mujer expresa que no lo entregará. El hombre apunta con el
revólver, pero ella no accede. Se dispara. No existió afectación de la voluntad. Ella la expresó
libremente a costa de su vida. La misma hipótesis, sin advertencia días anteriores, pero la mujer
accediendo a la petición, configura una coacción. El atentado contra la vida, en cuanto temor y
afectación a la seguridad individual, es solo un medio para afectar su libertad.
– Requisitos doctrinarios comunes para las amenazas condicionales
En primer lugar, como resulta obvio, debe establecerse una condición a través de alguna
manifestación exterior (verbal o contenida en algún soporte). Al respecto, debemos considerar
la agravante contemplada en el art. 296.4 al efectuarse por escrito o por medio de emisarios.
La amenaza del mal puede ir dirigida tanto a la víctima o a su familia (extendiéndose
hasta los colaterales de tercer grado de afinidad), respecto a su persona, honor o propiedad.
Las afectaciones legítimas quedan excluidas (como el requerimiento de pago excesivo del
acreedor). Dicho de otro modo, el sujeto pasivo debe ser una persona capaz de percibir el
mensaje amenazador, que inclusive puede ir dirigido contra un individuo distinto del sujeto
amenazado.
(1) El dolo en las amenazas condicionales. La doctrina mayoritaria estima que el

dolo del autor se dirige al cumplimiento de la condición (obtención de su propósito, sea pago
en dinero, entrega de un hijo, etc.). El amenazador enfoca el dolo a la consecución de lo que
solicita.
Se limita al dolo directo por existir un elemento subjetivo del tipo (la seriedad del mal).
El dolo de la amenaza, es la intención o motivación que lleva a efectuar la conducta de
amenazar, es decir, la obtención de un hecho que de no mediar condición, la víctima no
ejecutaría. Este enfoque del dolo permite sostener que, de ejecutarse el delito amenazado,
(8)
estamos en presencia de figuras autónomas que no se absorben (concurso real de delitos). A su

vez, de cumplirse la condición, se aumenta el desvalor, pero aquel no es el resultado del delito.
Ejemplo: la amenaza de que si el gerente de una gran corporación no vacía sus arcas en
beneficio del victimario, traerá aparejada la violación y muerte de su hija; al no verificarse el
traspaso, permite imputar homicidio con violación en concurso real con delito de amenazas
condicionales incumplidas, dado que el dolo en este último iba dirigido al enriquecimiento
patrimonial del hechor.
Para un sector de la doctrina, el dolo debe enfocarse tanto al cumplimiento de la
condición como a la materialización del mal. Ello carece por completo de fundamento, pues de
existir dolo directo en cuanto ejecutar el mal; y de materializarse, normalmente estaremos en
presencia de la autoría mediata. El dolo, enfocado directamente en el daño, puede cambiar la
configuración del delito, pues la amenaza pasará a ser el medio para constreñir al instrumento a
cometer el delito querido por el hombre de atrás. Es discutible su sanción como concurso real,
pues el principio non bis in ídem llevaría a configurar un concurso aparente donde el delito de
amenazas aparece como acto copenado. En consecuencia, de faltar voluntad en obtener un
resultado para el victimario, desaparecería el dolo de amenazas.
Ejemplo: el profesor desea acabar con el decano y nos amenaza con matar a un familiar.
El dolo directo apunta específicamente al mal querido por el hombre de atrás, que construye
una situación de inexigibilidad para conseguir su propósito: el establecimiento de una
condición. El homicidio por autoría mediata consume el resto del hecho.
(2) Elemento subjetivo del tipo. Seriedad del mal. Dispone el art. 296: «el que
amenazare seriamente a otro con causar»; frase que alude a la intención real de ejecutar el mal.
La mayoría de los autores exige la existencia de un ánimo serio de que se lleve a cabo si el
amenazado no cumple con la condición impuesta. Esta disposición anímica opera como
elemento subjetivo del tipo, independiente del dolo, asimilable a una especie de dolo eventual
respecto a que de no cumplirse lo exigido, se ejecutará el mal anunciado.
Ello se traduce en constatar la intención real del victimario de ejecutar el daño. De lo
contrario, no puede existir desvalor de resultado, pues constituye el medio con el que se
quebranta la voluntad, es decir, el contenido mínimo de lesividad que afecta los bienes
jurídicos. Este ánimo especial generalmente se mide en cuanto al mal con el que se amenaza.
Ejemplo: si el profesor nos amenaza con destruir nuestras pretensiones académicas de
no depositarle $50 mil pesos en su cuenta, ningún alumno lo va a considerar como algo fuera
de una broma. Los casos risibles que encuadren en este tipo de contextos quedan, en principio,
excluidos.
(3) Verosimilitud de la amenaza. Idoneidad del medio comisivo. Constituye el

correlato de la seriedad de la amenaza desde el punto de vista subjetivo del sujeto pasivo, dado
que la víctima debe considerar la oferta del mal para que se configure el tipo. Dicho de otro
modo, nos referimos a la idoneidad del medio comisivo. El hecho debe producir la coerción
(acción sobre la formación de la voluntad y sentimiento de seguridad), dotada de la suficiente
verosimilitud e intensidad en el contexto intersubjetivo en el que se emite, como elemento que
determina el peligro concreto en relación a la víctima, por cuanto debe valorizarse ex ante desde
su posición.
Esta idoneidad del mal anunciado debe ser ponderada entre la percepción subjetiva de
la víctima (en cuanto hombre medio) como también al desvalor ex post (acreditar efectiva afectación
de la autonomía). La incidencia de la víctima en la configuración del delito, respecto a lo que
siente o padece por las expresiones proferidas, puede llevarnos a dos casos:
(9)
En primer lugar, si pese a que a la existencia de dolo y seriedad, la víctima no capta la

amenaza como verosímil (lo estima como una broma o una situación irreal), no hay posibilidad
de concreción del riesgo para la libertad.
Ejemplo: si a pesar de la seriedad del mal, la víctima es un sujeto incrédulo, se anula
cualquier posibilidad de afectar su libertad, pues quién no cree a su marido de que volverá para
asesinarla de no preparar su comida favorita jamás fue atemorizada hasta que recibió el
impacto.
El segundo grupo de casos surge de si la víctima se querella en contra de un hecho
donde no existió seriedad ni verosimilitud objetiva. La mayoría de la doctrina estima que el
Derecho no debe hacerse cargo de sensibilidades especiales (sin perjuicio de autores que
defienden la inclusión de valoraciones subjetivo individualizadoras en la tipicidad,
particularmente en la dogmática del delito de estafa). A nivel de tipo, debemos recordar que las
exigencias normativas (en general) van dirigidas al promedio de la colectividad, por tanto,
cobra relevancia el contexto (objetivo) en que se ejecuta la amenaza, como una exigencia
valorativa del delito para acreditar su verosimilitud2, que ratifica el mismo art. 296 al expresar
«siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho».
(4) Naturaleza del mal amenazado. Es irrelevante la ilicitud penal del hecho que
constituye el mal, pues lo importante es que sea un elemento de tensión para la víctima
suficiente para quebrantar su autonomía, es decir, seria y verosímil. Sin embargo, cobra
relevancia para efectos de la absorción del desvalor.
Si es constitutivo de delito, y este se ejecuta, no se absorbe el delito de amenazas. Ello
es sinónimo de todo daño o perjuicio calificable como delito, concepto que, como sostiene
GARRIDO MONTT, en concordancia con el art. 3 CP, comprendería los crímenes, simples
delitos y faltas (tal sería la muerte de un familiar de la víctima o el incendio de su casa). De esta
forma, las amenazas condicionales y el mal constitutivo de delito, corresponden a esferas
independientes de antijuridicidad, con afectación de bienes jurídicos independientes (libertad y
lesión de que se trate; como la integridad física, el honor o la vida) susceptibles de generar un
concurso real de delitos.
– Tipologías de amenazas condicionales (arts. 296 y 297 CP)
(i) Amenazas de un mal constitutivo de delito, con cumplimiento efectivo de la

condición (art. 296 Nº1). Dispone el primer numeral que serán penadas: «Con presidio
menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o
imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su
propósito».
La condición que se exige al amenazado (hacer u omitir), puede ser lícita o ilícita, pero
el mal que se amenaza causarle ha de ser en este supuesto siempre delito. Se refiere al caso en
que el culpable hubiere conseguido su propósito, quebrantando la voluntad del ofendido
2 Como se falló en la C.A. de San Miguel [12/07/2001], no cumple con los requisitos de verosimilitud de las
amenazas, la discusión proferida entre dos sujetos que “son personas sencillas, que habitan en un medio
eminentemente rural y actúan, por tanto, en conformidad a sus propias valoraciones culturales y juicios éticos” y
pese al calor de la discusión, la doctrina moderna está de acuerdo en que la verosimilitud de la amenaza significa
que el mal cuya realización se asevera o anuncia tenga apariencia de verdadero y sea digno de crédito para el sujeto
conminado. Examinada la declaración prestada por el ofendido y relacionada con el contexto del caso, con las
características personales de sus protagonistas no se desprende en modo alguno que él hubiere creído y temido
como algo real y posible de ocurrir el sufrimiento de algún daño físico futuro.
(10)
(entregando una cantidad de dinero o cumpliendo una condición ilegítimamente impuesta). El

coaccionador consigue su propósito cuando el coaccionado cumple la condición que aquél le
impone.
Ejemplo: A le dice a B que le sacará un ojo con los dientes (mutilación de un miembro
importante) si éste contrae matrimonio con su hermana (condición de no hacer), estando ya
todos los preparativos listos para la celebración. De no casarse A por la amenaza condicional,
se cumple la condición y debe ser sancionado por el art. 296 Nº1.
(ii) Amenazas de un mal constitutivo de delito, sin cumplirse la condición o

finalidad del hechor (art. 296 Nº2). Señala el numeral segundo, que se castigarán: «Con
presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable
no hubiere conseguido su propósito». La víctima, pese a ver comprometida su libertad y
seguridad, realiza de todas formas el hecho contrario a la condición impuesta.
Ejemplo: La misma situación, pero de casarse A, no se cumple la condición, el
coaccionador no logra su propósito y por ende, se comprueba la amenaza, B será formalizado
por el art. 296 Nº2, en concurso real con el delito realizado por el incumplimiento.
(iii) Amenazas de un mal que no constituye delito (hecho atípico),

cumpliéndose o no la condición (art. 297). Señala el artículo: «Las amenazas de un mal que
no constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1º o 2º del artículo anterior,
serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio».
Un mal que no es constitutivo de delito debe estar condicionado para ser punible, pues
de otra forma, faltaría la seriedad del mismo. Esta condicionalidad del hecho, pese a no
constituir delito, justifica su mayor gravedad a las coacciones, dado que pese a no haberse
ejercido violencia, se afectan la libertad personal y la seguridad individual.
El contenido de la amenaza debe ser un mal, que puede consistir en un hecho ilícito
(no penal) e incluso en uno lícito (comunicar un adulterio o bien la condición de
homosexualidad), pero jamás un hecho legítimo (que faculta el ordenamiento jurídico). El
punto importante es que lo castigado es ejercer la autotutela, imponiendo condiciones a otras
personas vía amenaza de un mal.
Ejemplo: si A coacciona a B amenazando de que, negándole ayuda en el examen que
tienen esa semana, divulgará una fotografía comprometedora con la madre de su novia.
1.2.1. AMENAZAS NO CONDICIONALES O SIMPLES AMENAZAS (art. 296 Nº3)
El bien jurídico protegido por la amenaza no condicional, depende del hecho típico al
que se encuentren asociadas, y puede conceptualizarse como una exteriorización de la voluntad
(dolo) de ejecutar un hecho punible, radicando su desvalor en la inseguridad que produce
aquella manifestación externa de ejecutar determinado delito (como bien jurídico concreto que
se afecta).
Dispone el art. 296 Nº3 que se castigará la amenaza seria y verosímil de un mal
constitutivo de delito: «Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere
condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se
impondrá ésta.».
Ejemplo: quién dice a otro, policía, dentro del contexto de una discusión que lo
asesinará. Tan solo es una exteriorización de voluntad que no genera ningún riesgo, pero de
reunir los requisitos del art. 296.1, podría llegar a constituir algo más que una mera declaración
impune.
(11)
Como no existe condición alguna, no se puede sostener algún nivel de afectación para
la libertad personal, operando como una simple advertencia. Siendo la condición el elemento
que configura lesividad en las demás situaciones de amenazas, su ausencia implica que la
víctima no tenga injerencia alguna en la posibilidad de controlar la ejecución del mal
anunciado, pendiendo solamente del arbitrio del victimario. Por consideraciones de política
criminal, particularmente insatisfacción del principio de lesividad, existe consenso en que no
debiera existir como delito. Esta crítica se corrobora en su misma tipificación, al castigarse solo
en forma subsidiaria, cuando no se absorbe por la comisión del delito principal, con una
penalidad tan baja que la categoriza como delito de peligro abstracto, que no se adjudica
siquiera el nivel de riesgo que exige una tentativa.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que su ratio legis obedece a la anticipación en la
tutela de los bienes jurídicos protegidos por otros delitos, por la similitud a un acto
preparatorio de los mismos. De esta forma, entendemos como principio de base, que la
posterior ejecución del mal amenazado absorbería el desvalor de la amenaza no condicional.
En coherencia con esta interpretación, si el delito se ejecuta, la amenaza no condicional se
absorbe como un acto anterior copenado, acorde a las reglas del concurso aparente de leyes penales.
Por ende, al no satisfacer la exigencia de una tentativa y pertenecer (aún con reservas) al
universo de los actos preparatorios; el legislador, de forma coherente, restringe la amenaza no
condicional a los siguientes requisitos:
(i) El mal amenazado debe constituir delito, pues lo contrario sería penalizar la
exteriorización de conductas lícitas, que jamás podría significar sino un acto preparatorio de
una conducta autorizada. Por tanto, hay atipicidad en las amenazas no condicionales que
consistan en el anuncio de un mal no constitutivo de delito.
(ii) El delito no puede haberse ejecutado en ningún grado. De lo contrario, el mínimo

desvalor absorbe a la amenaza no condicional.
(iii) El delito objeto de la amenaza debe tener mayor penalidad que la amenaza no
condicional. El desvalor3 independiente es tan bajo4 que cualquier grado de ejecución del iter
criminis lo absorbe, salvo que subsista su castigo independiente de comprobarse que el delito
amenazado tiene pena más baja.
1.3. PROBLEMAS CONCURSALES DE LAS FIGURAS GENÉRICAS
Generalmente los casos de amenazas y coacciones pueden involucrar diversos bienes

jurídicos, para lo que debemos separar los hechos típicos identificando claramente los intereses
3 Según jurisprudencia de la C.A. de Concepción [24/06/2009], las expresiones groseras que se profirieron por un
imputado a los agentes de la PDI que lo detuvieron (“ratis culiados, cuando estén solos se las voy a cobrar”), no
permiten tener por acreditada la seriedad y verosimilitud que las amenazas no condicionales exigen como
elementos del tipo, no ha quedado debidamente acreditado que se esté haciendo referencia a un hecho que
constituya delito, por mucho que se haya señalado por los propios funcionarios policiales que cobrar en la jerga
delictual significa vengarse.
4 Señala la C.A. de Santiago [30/05/2011], falta seriedad en la manifestación que realiza el ex marido de la
querellante cuando le manifiesta públicamente en el metro de la ciudad “que hací maraca culia, te voy a echar a mi
familia para que te saquen la chucha”… pues corresponden más bien a improperios vertidos por el imputado a la
afectada en momentos de ofuscación, debido a problemas existentes entre ambos, sin que ellas constituyan
amenazas reales.
(12)
afectados, separando las esferas de antijuridicidad para posibilitar la construcción de tesis

concursales.
Ejemplo: la obtención de una fotografía comprometedora con la que se amenaza al
coaccionado puede haberse llevado a cabo vulnerando un espacio de intimidad; el dinero
requerido podría venir de una deuda lícita (extorsión), etc. Asimismo, hipotéticamente, en
legítima defensa, el coaccionado puede contra amenazar con otra fotografía, lo que conllevaría
la ejecución de un injusto propio e independiente (no cumpliría con el requisito de la
necesariedad del medio empleado); o bien destruir el computador o dispositivo móvil en virtud
de un estado de necesidad justificante. Más aún, cabría la intercepción telefónica (art. 161–A)
del victimario para efectuar una denuncia, como medio de defensa preventivo ante la
extorsión.
(13)
2. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD
– INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El contenido del bien jurídico intimidad corresponde a un espacio reservado y legítimo

para la expresión de la personalidad (vida privada), del cual todo individuo tiene derecho de
exclusión sobre terceros. Se encuentra consagrado en el art. 19 Nº5 CPR en la forma de la
garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Juan
BUSTOS define la intimidad como el ámbito físico o espiritual en que un sujeto se puede
desarrollar.
Esta esfera íntima puede adquirir tanto dimensiones físicas (morada), instrumentales o
documentales (correspondencia, documentos, etc.) como también inmateriales (procesos
comunicativos), dependiendo a la forma en que se desarrolle. La doctrina tradicional ha
interpretado a los atentados contra la intimidad, como un presupuesto que impide ejercer la
libertad. Así, la intromisión de extraños en la intimidad, perjudicaría la autonomía para
determinarse libremente.
Sostenemos aquella interpretación como errada, pues la intimidad corresponde a objeto
jurídico independiente a la libertad, digno de tutela por el solo hecho de constituir un espacio
reservado de cada individuo independientemente de algún constreñimiento eventual. Esta
noción abstracta de intimidad no debe confundirnos, pues se encuentra estrechamente ligada
con otros bienes jurídicos protegidos de forma independiente, como la propia imagen (abuso de
publicidad) y la honra y el honor (delitos de injurias y calumnias). Es totalmente factible que un
solo hecho involucre a todas las hipótesis, bajo la fórmula de un concurso ideal (medial) de
delitos.
Los antecedentes históricos de la época de la codificación nacional (siglo XIX)
demuestran que la vida privada, como espacio de expresión de la intimidad, no fue objeto de
interés penal relevante. La hipocresía de la clase social que detentaba los roles de poder, que
proyectaba el modelo portaliano de la honestidad y pulcritud, representaba tan solo una faz de
sus actividades, mientras que el espacio de libre albedrío que coexistía como secreto a voces
(amantes o queridas, hijos huachos y naturales, etc.), no pertenecía a la vida pública, y por
ende, a su correcta regulación jurídica. Esta peculiar dinámica social es la que inspira y
mantiene una regulación penal de carácter parcial hasta nuestros días, que pesa sobre la
intimidad como vacíos de protección aún no completamente subsanados.
– Delitos que atentan contra la intimidad de las personas
i. Violación de morada (art. 144). Protección de la intimidad como espacio físico y temporal
determinado de expresión de la vida privada. Figuras calificadas:
– Mediante violencia o intimidación (art. 144, inc. segundo)
– Funcionario público no justificado y abusando de su oficio (art. 155).
ii. Violación de correspondencia y papeles (art. 146), además de la regulación de los

delitos informáticos (ley 19.223/1993). Protección de la intimidad en cuanto comunicaciones
que constan en un soporte material y objetivo. Figuras calificadas;
– Registro de papeles por un funcionario público (art. 155).
– Violación de correspondencia por un empleado de correos (art. 156).
(14)
iii. Violación de privacidad (art. 161–A).
iv. Chantaje (art. 161–B). Corresponde a una modalidad especial de amenazas condicionales.
2.1. EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MORADA (art. 144)
Dispone el art. 144, inciso primero: «El que entrare en morada ajena contra la voluntad
de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales». La conducta típica consiste en que un tercero ingrese a una
morada ajena, contra la voluntad de su titular. Por tanto, el bien jurídico es la intimidad como
manifestación de un espacio físico de privacidad, dentro de un contexto materialmente delimitado y
excluyente a voluntad del morador.
Entendemos por «morada ajena», un lugar físico donde la persona o «morador»
mantiene una residencia permanente (hogar doméstico) o transitoria (camarote, habitación de
hotel) en que despliega o desarrolla su intimidad. Es una elaboración abstracta que no se
condice con la definición legal de domicilio civil (art. 59 CC). El que se encuentre cercada o
delimitada es irrelevante, el aspecto definitorio del lugar es la habitualidad en que se desarrolla y
administra la vida privada, con exclusión de la presencia de otros. Así, la morada es un
concepto funcional a la voluntad de su titular, en cuanto libertad para administrar el acceso de
cualquiera (así como la facultad para vetar el ingreso), por las implicancias de aquel espacio
respecto a su propia intimidad. No se protege la propiedad (puede cometerlo el dueño contra
un arrendatario).
Se acepta (implícitamente) la existencia de moradas dentro de otra morada. Ellas se
refieren a espacios más reducidos, existentes dentro de uno más amplio, en que la
administración exclusiva pertenece al legítimo titular y coexiste con otros moradores (en sus
propias moradas).
Ejemplo: la oficina del administrador dentro del contexto de un centro comercial o la
carpa de un turista dentro de un camping internacional, en cuanto espacios delimitados de
privacidad. También los espacios comunes de una pensión universitaria y las habitaciones
particulares, además de los casos en que existe subordinación laboral, como las habitaciones de
las empleadas de casa particulares respecto al hogar familiar o los espacios para vestir dentro de
las industrias.
– Elementos típicos: entrada contraria a la voluntad del morador
El verbo rector consiste en entrar, por tanto, es el hito que marca la posibilidad de
realizar el tipo. Literalmente, ETCHEBERRY la defina como pasar de fuera adentro, cruzando el
límite que separa la morada de otros lugares (públicos o privados).
La entrada debe además, contrariar la voluntad del morador. Debe constar de alguna
forma la intención o voluntad de no habilitar el ingreso de terceros, sea de manera generalizada
o en particular a ciertas personas. La doctrina, para sortear dificultades prácticas, sostiene que
si bien la voluntad debe constar, puede manifestarse expresamente (morador mismo en el caso
concreto) o de forma tácita, exteriorizada de forma clara como prohibición erga omnes
(señales preconstituidas, accesos bajo llave, rejas, etc.).
Ejemplo: el cambiar la cerradura anualmente, junto a la renovación de arrendatarios,
sugiere que el rentador excluye el ingreso de quienes no porten la nueva llave; o bien el
establecimiento de señaleticas en los predios rurales de no ingresar a la propiedad privada.
(15)
Un grave inconveniente es que el verbo «entrare» excluye los casos de permanencia

forzada del que, habiendo entrado con legítima autorización, permanece en la morada contra la
voluntad del morador. Sin embargo, la situación, si bien no goza de antijuridicidad penal, es
ilegítima y por ende, susceptible de una reacción en los términos exigidos por la legítima
defensa.
El inciso segundo del art. 144 contempla una hipótesis calificada: «Si el hecho se
ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su
grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales».
– Situación del art. 145. ¿Excusa legal absolutoria o aplicación de la parte general?
El art. 145 presenta, según algunas discusiones, en nuestro concepto inocuas, una
excusa legal absolutoria (que opera como justificación) totalmente innecesaria y carente de
sentido (por constituir aplicación de las reglas de la parte general). Dispone el inciso primero:
«La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar
un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o a la justicia».
Aún no se ha logrado conceptualizar, siquiera a nivel jurisprudencial, el concepto de
«auxilio a la humanidad», pues el riesgo de amplitud de su contenido, sobretodo de
considerarlo una causal de atipicidad, legitimaría cualquier tipo de intervención en la intimidad
de la población.
El auxilio a la justicia podría llegar a interpretarse como una ponderación de intereses
concretos, como realizar un allanamiento particular inicialmente punible; aunque innecesario
por el establecimiento de las reglas generales sobre causales de justificación del art. 10, que
contemplan sus propios límites para no llegar a excesos interpretativos como la norma en
comento.
Resulta todavía más extraño su inciso segundo: «Tampoco tiene aplicación respecto de
los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare
de violencia inmotivada», considerando que el derecho de ingreso a un establecimiento
comercial en funcionamiento siempre será lícito. ETCHEBERRY lo interpreta como un límite
a la posibilidad de querellarse por alguien que eventualmente pretenda adjudicar la calidad de
morada, pues el ingreso a tales espacios conlleva a una renuncia a la intimidad propia del
objeto protegido.
– El delito de allanamiento irregular cometido por funcionario público (arts. 155)
La primera parte del art. 155 castiga al funcionario público que «abusando de su oficio,
allanare un templo o la casa de cualquiera persona», entendiendo por tal el uso arbitrario de la
autoridad, fuera de los casos permitidos por la ley (arts. 205 y ss. CPP), para ingresar a recintos
privados.
2.2.EL DELITO DE VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES (art.

146)
Dispone el art. 146, inciso primero: «El que abriere o registrare la correspondencia o
los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si
divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de
reclusión menor en su grado mínimo».
(16)
La conducta típica consiste en abrir o registrar un soporte material y objetivo (papeles o

correspondencia) contra la voluntad de su legítimo titular, cuando en este consta algún ámbito
de expresión o ejercicio de la intimidad. Lo protegido es la seguridad que otorga el soporte
material, que a modo de objeto artificial recoge un proceso ideal de expresión de la privacidad.
Distinto es el caso del proceso de captación o registro de aquella expresión, objeto de otra
figura (art. 161–A).
– La expresión de la intimidad en papeles o a través de correspondencia
El primer objeto de protección corresponde al papel, como documento material en que

se contiene una expresión de la intimidad. La doctrina extiende el término «papeles» a cualquier
tipo manifestaciones de pensamiento fijadas en un soporte material y objetivo que no sea de
público conocimiento (cartas, documentos, planos, organigramas, dibujos, fotografías,
celuloide, madera, cintas de audio o discos compactos, etc.). En este caso, el titular es el dueño
del papel y por tanto, el único legitimado para permitir el acceso a su contenido.
En el caso de la «correspondencia», lo protegido es el soporte material que fija el
proceso de correspondencia. Este acto comunicacional, implica lo que el remitente ha querido
comunicar al destinatario, siendo ambos titulares de la intimidad. Por lo mismo, existe en parte
renuncia a una esfera íntima, que se expresa materialmente a través de un medio transmisible, y
a la vez delimitación de la esfera de comunicación entre los intervinientes. La esfera íntima es
compartida mediante la correspondencia y se configuran dos titulares legítimos sobre ella. Por
tanto, el emisor y el destinatario no pueden ser sujetos activos del delito. Si cualquiera de los
involucrados comparte el contenido con un tercero(s), está disponiendo lícitamente de su
intimidad. Existe plena disponibilidad sobre la comunicación de parte del destinatario o el
remitente (fuera de los reparos morales de rigor).
Ejemplo: si el profesor enloquece y decide grabar, cada noche, sus elucubraciones para
dejar un relevante mensaje a la humanidad, tras ese registro no puede hablarse de
comunicación propiamente tal (correspondencia), sino de papel; estando facultado para que
nadie tenga acceso a su contenido registrando el soporte. Caso distinto es si pretende legar
pensamientos dirigidos a sus hijos y procede a grabarlos. Ello constituye comunicación y
habilita a su herederos para difundir públicamente las ideas de dominación mundial.
– Restricción que imponen los verbos rectores
Se entiende que se han regulado dos hipótesis: la apertura de correspondencia y el registro de

papeles. Por abrir se entiende violentar un continente que impide el acceso a la correspondencia
(sobre sellado, carta plegada con una cinta, etc.) y por registrar, examinar con algún grado de
minuciosidad el papel. Lo importante en ambos casos es la generación de un peligro de
difusión para la información, siendo irrelevante que el agente de entere de su contenido (el
soporte podría contener una expresión en algún idioma que el hechor desconoce).
El delito se consuma por el solo hecho de abrir o registrar sin la voluntad del titular,
pues desde aquel momento cualquiera podría lesionar la intimidad enterándose de sus
contenidos.
– Problemas que presenta la violación de correspondencia y papeles
Si bien puede valorarse la anticipación de la tutela de la intimidad, consumando el

delito la sola puesta en peligro del bien jurídico, este objetivo de previsión genera una laguna
(17)
penal que paradójicamente restringe su extensión. Se excluyen las situaciones de acceso

consciente de un tercero a la información ajena violentada, inconveniente que podría haberse
sorteado con la inclusión de algún elemento normativo.
Ejemplo: quien encuentra abierta una carta hace tan solo algunos minutos y procede a
leerla, no es sujeto activo del delito. Materialmente no realizó el verbo rector y no puede
conocer que esa comunicación estaba protegida. Respecto a los papeles, quien materialmente
registra y se lleva a su hogar un expediente ajeno, sus cohabitantes que por copucha se
entrometen en el contenido resultan impunes.
Por otra parte, los casos de interceptación o interferencia en el proceso de
correspondencia, cometidos por particulares, no se encuentran sancionados (sólo como delito
especial propio para los funcionarios de Correos de Chile). La consecuencia práctica es
aberrante, pues si bien en el siglo XIX era el Estado quién velaba por la seguridad de las
comunicaciones, en la actualidad ha quedado entregada a entidades privadas (Chilexpress,
FedEx, TNT) prácticamente toda la gestión de correspondencia.
Ejemplo: el empleado que posee un rito diario. Todos los días debe imperiosamente
quemar las últimas tres cartas o encomiendas de su carga, pues sin ello no puede conciliar el
sueño. Es un acto atípico.
– Violación de correspondencia cometida por funcionario público (arts. 155 y 156)
El art. 156 contempla una figura agravada para diversas hipótesis relacionadas sobre la
correspondencia, por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones (empleados de
correos u otros de la Administración) realizadas por uso arbitrario de sus facultades. El art. 156
dispone: «Los empleados en el servicio de correos y telégrafos u otros que prevaliéndose de su
autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o
supresión, sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y, si se aprovecharen de los
secretos que contiene o los divulgaren, las penas serán reclusión menor en cualquiera de sus
grados y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales».
La interceptación incluye el simple apoderamiento de correspondencia ajena, su
desviación intencional para el extravío y la destrucción o supresión.
Por la apertura entendemos que se contempla en idénticos términos al art. 146.
El caso de la facilitación a un tercero de la apertura o supresión, regula un caso de
omisión propia, en cuanto los empleados de Correos de Chile son garantes de la indemnidad
de la correspondencia como deber funcionario, pues materialmente, la facilitación a otro
equivale al acceso o difusión de la correspondencia (como dejarla intencionalmente
abandonada).
La situación del retardo doloso, se contempla en el inciso segundo, disponiendo una
hipótesis privilegiada: «En los casos de retardo doloso en el envío o entrega de la
correspondencia epistolar o de partes telegráficos, la pena será reclusión menor en su grado
mínimo». Se critica que la fórmula responde a una sanción disciplinaria, elevada a hecho
punible, más que a una lesión a la intimidad, sin perjuicio del eventual detrimento patrimonial o
moral causado a los destinatarios. En este sentido, la deficiencia del tipo es similar a la
interferencia, pues de realizarse por particulares resulta impune.
Ejemplo: se retiene dolosamente por el funcionario de correo privado, una notificación
que otorga una importante licitación pública o bien un importante mensaje sobre algún litigio
judicial, en términos de que ya nadie encarga dichas funciones a las entidades estatales.
(18)
Por otra parte, el art. 155 se refiere al registro de papeles cometido por funcionario
público, realizado de forma arbitraria (falta de orden judicial o incumplimiento de
formalidades).
– Justificaciones específicas para la violación de correspondencia
El inciso segundo dispone que la norma «no es aplicable entre cónyuges, ni a los
padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o
menores que se hallen bajo su dependencia». Se entiende que este hecho se justifica cuando se
ejercen las potestades de cuidado sobre el desarrollo de los infantes.
Añade el inciso tercero, lo mismo respecto a otras justificantes contempladas en el
ordenamiento jurídico: «Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o
reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena». Por ejemplo: la
exhibición de papeles como medida prejudicial en el juicio ordinario.
– La protección del correo electrónico
Sin perjuicio de la ley 19.223/1993 que tipifica figuras penales relativas a la informática,
las expresiones de sentido fijadas en correo electrónico o plataformas virtuales (mensajería
instantánea como MSN o Facebook) quedan excluidas de la tipificación del art. 146. Los
verbos rectores de la violación de correspondencia son imposibles de realizar en un medio
inmaterial como internet. La naturaleza del ciberespacio es jurídicamente indeterminada.
La apertura o registro de información computacional en línea no puede ser considerada
en términos materiales y objetivos. La regulación de la normativa señalada, por lo añejo de su
data, castiga la imposición sobre el contenido vulnerando medios de seguridad o la utilización
de la información para beneficio propio (espionaje industrial o captación de lista de clientes).
En general, la protección se encuentra centrada en el sistema de información mismo (servidores y
hardware) y los datos que contiene.
Ejemplo: no podemos enmarcar en los términos de abrir o registrar a los casos en que se
revisa el correo ajeno o la red social que descuidadamente ha dejado abierta la víctima. Se
abarca el acceso indebido, como alguna forma de descifrar el password traspasando los
cortafuegos con algún virus, etc.
Lo correcto, acuerdo a los avances de la sociedad, sería conceptualizar la protección de
las esferas de intimidad relativas a comunicaciones, sin atarlas necesariamente a un soporte
físico (el que accediera indebidamente a una comunicación privada entre dos personas en un
entorno privado, por ejemplo).
2.3.EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD U OBTENCIÓN Y

DIFUSIÓN DE COMUNICACIONES, INSTRUMENTOS Y HECHOS
PRIVADOS (art. 161–A)
La figura fue incorporada por la ley 19.423/1995, como resguardo ante los avances
tecnológicos para la intromisión subrepticia o clandestina5 de alguna de las dimensiones que
5 El delito se legisló a propósito de un escándalo político ocurrido en 1992 y protagonizado por el precandidato
presidencial Sebastián PIÑERA y su contendora en el partido RN, Evelyn MATTHEI. Durante un programa
televisado, se difundió una grabación telefónica clandestina entre PIÑERA y su amigo entrevistador, en la cual le
comentaba una maniobra para bajar de carrera a la candidata. La grabación fue revelada en el programa de
televisión, siendo descubierto, tiempo después, que había sido registrada por escuchas del Comando de
(19)
implica la intimidad, denominada comúnmente por la doctrina como vida privada. El objeto
genérico de protección es la intimidad, como hito privado y excluyente, sobre tres dimensiones
de expresión, que operan como tipos penales independientes agrupados en un mismo artículo.
Por tanto, en este caso no se protege el aspecto material de aquellas manifestaciones íntimas
(conversación, documento u hecho en sí mismo), pues ello corresponde a otras figuras
(violación de correspondencia, secretos, etc.)
Dispone el art. 161–A, inciso primero: «Se castigará con la pena de reclusión menor en
cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos
o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografié imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares
que no sean de libre acceso al publico».
– Los verbos rectores y el proceso de difusión de los contenidos privados: puesta en

peligro y lesión del bien jurídico
La conducta prohibida es la fijación de alguna manifestación de la intimidad

(instrumental, inmaterial o situacional), de forma ilegítima y sin la voluntad del titular, a través
de «cualquier medio» que permita su difusión masiva.
Entendemos la alusión a «cualquier medio» como todo soporte físico o electrónico que
permita difundir el contenido privado que se ha obtenido (grabaciones, fotografías, filmes,
fotocopias y reproducciones, etc.). Los verbos rectores se tipifican en razón del hito personal
específico que se trate:
(i) Conversaciones o comunicaciones privadas. El término alude al proceso

comunicacional que no consta en algún soporte material, reservado sólo para los intervinientes.
Las conductas penadas son: captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o
comunicaciones privadas. Entre nosotros, se ha discutido la disponibilidad de la intimidad por
los interlocutores mismos, sobretodo los casos de registro desleal (sin conocimiento del
interlocutor). Para BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, el hecho debe tratarse en los mismos
términos de la correspondencia, pues no puede no es íntimo el hecho para el interlocutor que
participa en dicha esfera. Sin embargo, considerando el bien jurídico protegido por la norma,
es el titular afectado por la conducta el único que puede autorizarla, siendo irrelevante si es un
tercero o la contraparte, pues de todas formas estaría disponiendo ilegítimamente de la
privacidad de otro, generando el riesgo para la difusión.
(ii) Documentos o instrumentos privados. Se refiere a soportes materiales en que

consta alguna representación de información privada (poemas, dibujos, novelizaciones, etc.).Se
sanciona sustraer, fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos de carácter
privado.
(iii) Imágenes o hechos privados. La norma alude a representaciones sobre cualquier
hecho o circunstancia (expresión de emociones, por ejemplo) de la vida privada de la víctima,
Telecomunicaciones del Ejército, que en aquella época, monitoreaba a los militantes de los partidos de todo el
espectro político.
(20)
obtenida generalmente por medios fotográficos o audiovisuales. Se sanciona el captar, grabar,

filmar o fotografiar imágenes o hechos de carácter privado.
– La progresión de lesividad de las hipótesis de la violación de privacidad
De la revisión de los verbos rectores podemos concluir que es un delito de peligro contra
la intimidad, siendo el núcleo de lo injusto el riesgo generar condiciones de difusión sobre
todos los hitos privados que se «produzcan, realicen, ocurran o existan en los lugares de
privacidad». A nivel abstracto, la esfera de intimidad es anulada por el peligro que supone su
registro, susceptible de conocimiento masivo y lesión a la vida privada.
Por ello, el solo hecho de fijar el contenido en algún soporte idóneo para la difusión
masiva, consuma el delito. Resulta irrelevante desde la perspectiva de lesividad del bien
jurídico, la imposición individual del hechor sobre el hito registrado. La incorporación de un
tercero a la esfera de intimidad no satisface el riesgo masivo de anulación. Tal interpretación se
arriba analizando la tipificación, que pretende abarcar el proceso completo de difusión
considerando todas las posibles etapas de ejecución. El verbo captar sugiere que debe
registrarse en un soporte material funcional a la posterior difusión, excluyendo el caso de
escuchar una conversación ajena. Así, una mera captación, pese a vulnerar la intimidad de otro,
por el sólo hecho de entrometerse en su esfera exclusiva, mediante formas ocultas, si jamás se
divulga el material, resulta impune.
Ejemplo: el solo hecho de estar escuchando tras una pared una conversación privada es
un hecho atípico, pues debe recogerse en algún soporte material que permita su transferencia o
difusión; salvo que por ejemplo, se consigne la información en una grabadora digital o se
transcriba a un cuaderno, o bien si el profesor ingresa a la oficina del decano y observa
documentación relacionada con la propuesta de remuneraciones del año 2013, y procede a leer
el documento; materialmente hay un grado de riesgo para la difusión (su persona), pero es tan
leve en relación a la formulación del delito que no satisface el peligro requerido. Caso distinto
si lo fotografía con su móvil, pues se configura la tipicidad del art. 161–A.
Esta protección ante la imposición masiva de la intimidad se corrobora analizando la
progresión de lesividad en la figura: el inciso primero corresponde a la sola puesta en peligro; el
segundo, a la lesión, y el tercero, a la lesión calificada.
El inciso segundo protege el núcleo central (lesión) de la figura: «Igual pena se aplicará
a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y
hechos a que se refiere el inciso anterior». Esta hipótesis castiga la difusión de la esfera de
intimidad registrada, en cuanto lesión de la misma por la anulación de este espacio.
La hipótesis se agrava en el inciso tercero: «En caso de ser una misma la persona que
los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado
máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales».
Ejemplo: si un periodista en terreno, que ha captado algún hito relevante, recibe la
palabra por el lector de noticias y divulga la información, será sancionado por la figura
calificada del inciso tercero, por ejecutar ambas conductas a la vez.
– Particularidades de la tipología: participación e iter criminis
Basándonos en su historia fidedigna, el delito tiene su fundamento en el peligro de

difusión medial. Por ello, se sostiene que tipifica todas las etapas de ejecución del delito y de
participación en calidad de autoría. La puesta en peligro implica consumación en grado de
(21)
autoría y por ende,: no existirían conductas accesorias o etapas imperfectas de ejecución del
delito, pues se hayan reguladas en la propia figura.
Esta interpretación no obsta a que se discuta la posibilidad de que se puedan aplicar las
reglas generales sobre autoría y participación, así como iter criminis, considerando las hipótesis
como conductas principales. En este sentido, no existe doctrina ni jurisprudencia mayoritaria.
– El concepto normativo sobre los «recintos particulares o lugares que no sean de

libre acceso al publico»
El delito exige una circunstancia asociada al lugar en que se ejecuta la conducta típica:
los hitos personales deben obtenerse necesariamente en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al público. Por tanto, se concluye el gran problema de la figura. Si el sujeto
activo realiza alguno de los actos en un lugar público o de libre acceso, se excluye la tipicidad.
Es un error insubsanable a través de la interpretación, restando solamente la vía de la
derogación legal.
Ejemplo: de instalarse los medios para interceptar un teléfono desde bares, parques
recreacionales, o una esquina, la conducta es atípica, mientras que si se realiza desde el living
del hechor, sería condenado.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley 18.168/1982 General de Telecomunicaciones, en su
art. art. 36 B), sanciona la intercepción, captación o grabación de una conversación (pública o
privada) efectuada a través de cualquier servicio de telecomunicación, desde cualquier recinto
de emisión.
Tradicionalmente, autores como ETCHEBERRY entendían, aplicando un criterio
delimitador objetivo, que los recintos públicos no son idóneos para expresar la intimidad e
implican una renuncia expresa a la protección de la misma. Las dificultades empiezan en
relación a lugares en que se superponen estas categorías: bares o tabernas que exigen el pago de
una entrada, áreas de atención de hospitales o policlínicos, etc.
Para efectos de la configuración de «recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al publico», consideramos necesario atender a un criterio normativo desde el bien
jurídico de la vida privada. Por espacio privado, entendemos un lugar determinado que reúna las
condiciones idóneas para desplegar la esfera de intimidad que se trate. Se trata de considerar el
enfoque de la víctimo–dogmática por sobre el espacio físico descriptivo, pues el contexto y no
la ubicación objetiva, debe permitir que se desarrolle un hito de la intimidad, bajo un contexto
excluyente del libre acceso al público.
Ejemplo: bajo esta perspectiva, puede ser un lugar privado un espacio no cerrado; como
el centro de una cancha de fútbol si no hay nadie a su alrededor, o el fondo de un bar donde
no se escucha la música y no hay tercero rondando la escena.
– La disponibilidad del bien jurídico intimidad
La intimidad es un bien jurídico disponible, siempre cuando sea nítida y expresa la

voluntad de disposición. El delito lo exige al señalar que la conducta debe ser realizada «sin
autorización del afectado». El consentimiento, al integrar el tipo penal, genera atipicidad de la
conducta. En principio, debemos excluir los casos de consentimiento tácito, pues el solo hecho
de compartir un espacio de intimidad no habilita a los sujetos para disponer libremente de la
privacidad del otro.
Ejemplo: no se puede entender que por el sólo hecho de confiar nuestros secretos más
íntimos a alguien, hemos prestado nuestro consentimiento para que estos sean reproducidos y
(22)
eventualmente difundidos, pues se generaría una impunidad no aceptable en relación a la

afectación del bien jurídico protegido; lo que resulta penalmente relevante no es si se es un
interviniente o un tercero ajeno a la esfera de intimidad quien ejecuta la conducta punible, sino
la vulneración a la privacidad de alguien, a través de una forma subrepticia de obtención de la
información.
Si un pintor procede a grabarse mientras ejecuta sus labores para detectar sus errores,
consintiendo una modelo de desnudos en aquello, posteriormente no puede alegar intromisión
a un espacio al que renuncio expresamente en el momento que comenzó a rodar la cámara.
Distinto es el caso en que dos sujetos casados, en el contexto de una fiesta homosexual en que
se toman fotografías como parte del jolgorio, alguno de ellos publica las imágenes en la red.
Resulta al menos discutible esa capacidad de disponibilidad sobre el otro.
– Situaciones de justificación y exculpación
Dispone el inciso final de la figura «Esta disposición no es aplicable a aquellas personas

que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las
acciones descritas». Se refiere particularmente a situaciones en que concurre una causal de
justificación o al menos, alguna exculpante.
Una lesión justificada, institucionalmente consagrada puede darse en las hipótesis
donde la autoridad pública se encuentra legalmente facultada para realizar alguna de las
conductas en ejercicio de sus funciones, como las interceptaciones telefónicas en virtud de
orden judicial (previas o durante el proceso penal) por el Ministerio Público o la Agencia
Nacional de Inteligencia (fines de interés nacional ajenos a investigaciones en curso), siempre
sujetas a plazos legales.
Asimismo pueden darse casos en que particulares actúan en legítima defensa (evitar la
comisión de un homicidio del que se tuvo conocimiento por espiar al vecino) o estado de
necesidad justificante (afectando un negocio ajeno mediante algún chantaje). Relativo a las
causales de exclusión de culpabilidad, generalmente se abarcan los excesos en las justificantes,
como la grabación de un proceso de extorsión para materializar la denuncia, generalmente por
situaciones de necesidad.
Cobran relevancia los programas televisivos que denuncian hechos delictivos (Contacto,
En la Mira, etc.) la discutida posibilidad de justificar la conducta cuando buscan cooperar con
una investigación en curso o prevenir la comisión de delitos. En la mayoría de los casos, los
programas, previa asesoría legal, se graban en el contexto de investigaciones judiciales abiertas
o al menos, con la anuencia del Ministerio Público o la policía. Aunque resulta discutible,
podría zanjarse mediante la ponderación de intereses colectivos (como el caso del juez
CALVO atendida su importante labor como funcionario público).
Por otra parte, el vacío legal respecto al lugar de comisión es funcional para la labor de
los investigadores privados (como encontrarse con un teleobjetivo en el mar territorial), salvo
que en algunas ocasiones cooperen con una investigación policial.
Una hipótesis complicada aún no tratada en profundidad a nivel jurisprudencial y
dogmático es la colisión entre el deber jurídico de reserva que imponen algunas profesiones
(abogados, médicos) y determinadas causales de justificación.
– EL DELITO DE CHANTAJE (art. 161–B)
El delito de chantaje es más bien un atentado contra la libertad, pero que regula el caso
de una amenaza condicional, donde el mal amenazado consiste en el uso de información
(23)
proveniente de un atentado contra la intimidad: «Se castigará con la pena de reclusión menor
en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda
obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea
jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente.
En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena
de reclusión se aplicará aumentada en un grado». Así, corresponde a una figura agravada de las
de amenazas condicionales, donde el mal con el que se conmina es la difusión de alguno de los
hitos del art. 161–A. Es decir, amenaza condicional de mal constitutivo de delito.
Ejemplo: El decano amenaza al Director de Escuela con difundir las imágenes captadas
en la extraña fiesta a que acudieron la noche anterior, si éste no deposita $12.000.000 en su
cuenta antes del mediodía; aunque también puede referirse a cualquiera otra conducta del art.
161–A.
(24)
3. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA
– INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria, facultad inherente a toda persona

para desplazarse por el espacio físico, a su arbitrio y sin restricciones ilegítimas por voluntad de
otro.
La libertad ambulatoria es un bien disponible y personalísimo, siendo lícito que una
persona puede consienta en su restricción (ciertos contratos de trabajo que implican cierta
permanencia espacial) o renuncia en circunstancias especiales (amordazamiento en caso de
juegos sexuales).
– Estructura de los delitos contra la libertad ambulatoria
i. Secuestro (art. 141): Se establecen tres figuras agravadas:

– Ejecutado para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones.
– Con una duración mayor a 15 días o de resultar daño grave en la persona o intereses
del secuestrado.
– Comisión adicional (dolosa) de homicidio, violación, violación sodomítica o lesiones
(castración, mutilaciones y lesiones graves gravísimas).
ii. Figuras privilegiadas del secuestro: detención arbitraria (art. 143) y detención
irregular (art. 148)
iii. Sustracción de menores (art. 142). En relación la figura privilegiada de inducción al

abandono del hogar (art. 157).
iv. Tortura por un funcionario público (arts. 150 A y 150 B)
3.1. EL DELITO DE SECUESTRO (art. 141)
El secuestro es la figura nuclear de los atentados contra la libertad ambulatoria y se

encuentra tipificado en el inciso primero del art. 144: «El que sin derecho encerrare o detuviere
a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de
presidio o reclusión menor en su grado máximo». Los verbos rectores de la conducta son
encerrar o detener.
Por «encerrare», entendemos el mantener a una persona en un lugar delimitado,
inclusive con movilidad dentro del mismo, aunque sin poder escapar a voluntad. El lugar
demarcado no requiere estar cerrado de forma absoluta, pudiendo incluso tener salidas. Lo
determinante es que el escape sea inexigible por la utilización de algún medio comisivo eficaz,
como lo es algún mecanismo riesgoso para su integridad física (cerca electrificada) o
imposibilidad material para salir (ventanas cubiertas con madera, ataúd, maletero, etc.). La idea
tras el encerrar, es el enclaustramiento forzado.
Ejemplo: la colocación de varios alambres que rodeen un perímetro amplio, conectados
a la corriente eléctrica, caso en que los captores pueden interactuar e incluso observar cómo se
(25)
desplaza en su cautiverio, pero sin que pueda salir a voluntad; un maletero con orificios la
respiración y vigilancia; el fondo de una piscina seca rodeada de llamas intermitentes, etc.
El verbo «detuviere», implica limitar el desplazamiento por cualquier mecanismo
funcional a ese propósito, obligando a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad.
Los medios comisivos pueden ser materiales (atar de pies y manos, aturdir) o inmateriales
(amenazas), además del uso de drogas alucinógenas o somníferos. La capacidad de movimiento
no debe estar necesariamente anulada en forma completa, sino que basta que esté restringida
en términos de lesionar realmente la libertad ambulatoria.
Ejemplo: colocar un dispositivo magnético en la pierna de la víctima que le impida
atravesar los arcos metálicos de un predio, bajo el temor a morir producto de un shock
eléctrico, o bien la situación de la película Along Came a Spider (2001), en que el detective
interpretado por Morgan Freeman debe atrapar a un psicópata que mantiene a varias mujeres
secuestradas a base de narcóticos.
En general, se considera al secuestro como un delito de resultado. El profesor
ETCHEBERRY, sostiene un planteamiento minoritario, que interpreta la frase «privándole de
su libertad» como un resultado concreto que se materializa en la consciencia del sujeto pasivo de
estar privado de la facultad de autodeterminarse espacialmente (aún de forma momentánea),
elemento necesario para acreditar el grado de lesividad de la figura. Por tanto, la ejecución de
alguna de las conductas debe producir en los hechos, una privación concreta de libertad, que
supone el conocimiento real de la situación de secuestro.
Ejemplo: así, el encerrar en una habitación entre tres y cuatro de la mañana a una
persona que duerme durante todo ese lapso, no es secuestro. Tampoco lo habría, aunque el
sujeto despertara durante el mismo, siempre que no intentara salir, ni se enterara en otra forma
de que está encerrado. Bajo esta tesis no se ha logrado lesionar su libertad ambulatoria, caso
análogo al desvío de un proyectil para matar a otro. Sin embargo podrán verificarse las etapas
imperfectas de ejecución del delito (tentativa o frustración).
Los inconvenientes aparecen llevando la tesis a situaciones extremas, como el caso de
inconscientes (drogadas o hipnotizadas) que no podrían cumplir con el requisito de estar
conscientes de la detención o encierro.
– Elemento normativo del tipo
La doctrina mayoritaria considera que la expresión «el que sin derecho», constituye un
elemento normativo, de carácter negativo del tipo penal, que alude directamente a la ausencia
de una causal de justificación para los efectos de detener o encerrar a otro.
Así, por funcionar a nivel de tipicidad, el que encierra o detiene, autorizado por alguna
norma del ordenamiento jurídico, ejecuta una conducta atípica, generalmente en virtud de la
teoría de la adecuación social. Existe una amplia gama de conductas permitidas en hipótesis
corrientes de privación de libertad ambulatoria: oficiales militares respecto a los subordinados,
Directores de Salud en ciertos casos de enfermedades contagiosas, etc.
Consecuencia de ello es que el tratamiento de las situaciones de error, generalmente
sobre la falsa percepción en la concurrencia de las facultades legales, ha de considerarse una
situación de error de tipo. Para algunos sectores doctrinarios, el referente alude a la
antijuridicidad de la conducta y el caso debería tratarse en sede de culpabilidad, acorde a las
reglas del error de prohibición.
(26)
– Sujetos activo y pasivo del secuestro
En principio, se trata de un delito común, con la reserva de que más del noventa por
ciento de los casos reales se deben a formalizaciones por la figura privilegiada de la detención
irregular (art. 148), que abarca los casos de funcionarios públicos dentro del marco de sus
competencias (jueces, intendentes, gobernadores, funcionarios de policía, militares, etc.).
Respecto al sujeto pasivo, el secuestro se aplica sólo a los mayores de edad (18 años), pues
la figura de la sustracción de menores regula de forma absoluta la administración de su libertad
ambulatoria. Sobre las personas inconscientes o que sufran algún grado de parálisis (temporal o
permanente), puede cometerse secuestro, según POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, pues su
capacidad de ejercer la libertad ambulatoria se manifiesta y realiza través del encargado de su
cuidado o custodia.
– El criterio de temporalidad y el grado de lesividad exigido por el secuestro
Existe acuerdo en la doctrina que, atendida la elevada penalidad del secuestro,

determinados actos de privación de libertad, cuya entidad temporal no afecte gravemente la
libertad ambulatoria, deberían ser excluidos por no satisfacer el grado de lesividad que exige su
tipicidad. El desvalor de una simple privación transitoria de libertad no debería ser captado por
la figura del secuestro. Hasta el momento, ningún autor ha sostenido un plazo objetivo para
graduar la entidad de la detención o encierro.
Sin perjuicio de ello, a nivel conceptual, podemos llegar a constatar tres niveles de
intensidad respecto a la privación de libertad en las disposiciones del Código Penal: coacción
directa, retención y secuestro.
El nivel intermedio, se desprende de la regulación del robo con violencia o
intimidación en las personas, calificado por la circunstancia de robo con retención (art. 433 Nº2),
que se verifica cuando las víctimas son retenidas bajo rescate o «por más de un día».
Basándonos en la primera circunstancia, que agrava la figura «cuando, con motivo u ocasión
del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en
los artículos 395, 396 y 397, N°1»; podemos constatar que dentro de la taxativa enumeración se
omite el secuestro; lo que nos fuerza a concluir que el término retención (de hasta 24 horas),
corresponde a una privación de libertad ambulatoria transitoria, cuya baja lesividad es
absorbida por el robo calificado.
De esta forma, se reconoce formalmente que una privación de libertad transitoria cuya
duración sea inferior a 24 horas (retención), alude a un grado de lesividad menor que no logra
satisfacer el injusto del secuestro, y por tanto, acorde a este razonamiento, podrá ser
considerada acto copenado de alguna otra figura, sin necesariamente configurarse un concurso
real de delitos.
En la práctica, para mitigar el fuerte efecto penológico de aplicar la figura de secuestro
en forma literal (pues en innumerables situaciones circunstanciales se emplea para asegurar el
resultado del delito), suele considerarse el contexto de ejecución de las privaciones de libertad.
La menor entidad se aprecia mediante criterios valorativos según el caso, como puede ser la
eventual vocación de permanencia de la detención o su funcionalidad transitoria para
consumar un delito principal. Autores como MATUS, admiten la aplicación de las coacciones
(art. 494 Nº16) para estas hipótesis,
Por ejemplo: para asaltar una bomba de bencina, podría ser imprescindible amordazar y
maniatar a los empleados; para desvalijar una casa, podría ser ineludible encerrar en una
habitación con llave al propietario y su familia o bien; para realizar giros en cajeros automáticos
(27)
suele retenerse a la víctima en la cajuela de su vehículo durante horas. Todos casos en que la
privación de libertad funciona como medio comisivo. Situación distinta es el caso de que en el
atraco a una sucursal bancaria se amenaza con liquidar a todos los clientes de no facilitar las
autoridades un avión hacia tierras islámicas (secuestro calificado).
– El secuestro como delito permanente
El delito de secuestro es un delito permanente. Ello implica que se mantiene en un estado

de consumación perdurable mientras que para la víctima se haga imposible cambiar de ubicación
por voluntad propia. Con la privación de libertad se genera un estado de antijuridicidad
prolongado en el tiempo. Así, el inciso segundo del art. 141 se hace totalmente innecesario:
«En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito».
Esta permanencia se corresponde con la subsistencia de la conducta típica, cuya
realización se mantiene ejecutando indefinidamente en el tiempo. Esta particular manifestación
de la unidad jurídica de acción del secuestro, conduce a que todo conjunto de otras conductas
que se incorporen a su ejecución (sostenida en el tiempo), sean captadas como una sola acción
(en sentido jurídico), y por ende, como un solo delito (secuestro).
Así, toda intervención accesoria (complicidad, encubrimiento) se transforma en autoría,
por sumarse a la ejecución del verbo rector. De modo que el sujeto que, sin haber tenido
intervención en la detención de la víctima, ni haberse concertado previamente con los que la
llevaron a efecto, adquiere la calidad de autor si con posterioridad a las referidas acciones,
coopera con los secuestradores para mantener el estado de privación de libertad (asumiendo
cualquier tarea relacionada, como labores de vigilancia, facilitación del lugar, medios coactivos,
etc.).
Así, el secuestro como delito permanente, conlleva las siguientes y excepcionales
repercusiones jurídicas:
– La posibilidad de extinción (prescripción) de la responsabilidad penal por secuestro

sólo principia a correr desde el momento en que se logra liberar al secuestrado.
– Iter criminis. Presenta un estado permanente e indefinido de consumación.
– Autoría y participación. La intervención de otras personas durante el secuestro los
transforma en autores.
– Figuras calificadas de secuestro (art. 141, inc. tercero a quinto)
Suelen distinguirse diversas figuras de secuestro: una simple y tres agravadas. La simple
consiste en los términos que indica el art. 141, inciso primero. Las agravadas tienen lugar, de
conformidad con la misma disposición, en los incisos tercero, cuarto y quinto, por la
incorporación de elementos adicionales que califican su injusto:
(1) Los móviles del autor (art. 141, inc. tercero). Se agrava el injusto cuando se
ejecuta el secuestro «para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones».
como elemento subjetivo del tipo. El fundamento de la agravación de la responsabilidad penal
se encuentra en que, además de privarse la libertad ambulatoria de las víctimas, se busca afectar
otros bienes jurídicos. La consideración de esta finalidad como un elemento subjetivo (móvil
de tendencia) restringe su amplitud al dolo directo, excluyendo al dolo eventual.
(28)
(1.1.) Obtener un rescate. La finalidad apunta a la utilización de la privación de

libertad de una persona como medio de coacción (similar a la extorsión) para obtener una
suma de dinero, afectando la propiedad o patrimonio ajeno.
(1.2.) Imponer exigencias. Corresponde a utilizar el secuestro en términos similares

al rescate para obtener cualquier beneficio (exigencia) distinto a una suma de dinero. Es
irrelevante si la decisión está ligada a un sujeto particular o autoridad pública.
(1.3.) Arrancar decisiones. En este caso, la coacción se dirige a una autoridad pública
para obtener el uso discrecional de alguna potestad administrativa (por ejemplo, el Alcaide de
una prisión para que libere a familiares de los secuestradores).
En general, se considera que esta causal ha sido desplazada por un concurso aparente
de leyes penales a raíz de especialidad por el delito de secuestro político, sancionado con mayor
severidad en el art. 5 b) de la ley 12.927 sobre Seguridad del Estado; o bien por derogación
tácita dada su promulgación con posterioridad al Código Penal.
(2) Concurrencia de causales objetivas adicionales (art. 141, inc. cuarto). En este
caso, el secuestro se agrava por verificarse en forma conjunta a la privación de libertad, como
resultado, alguna de las circunstancias objetivas que se definen: «el encierro o la detención se
prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses
del secuestrado».
(2.1.) Daño grave en la persona del secuestrado. Para la mayoría de los autores,
implica una lesión menos grave (art. 399), simplemente grave (art. 397 Nº2) y las hipótesis imprudentes
del inciso tercero. Cabe señalar que en atención al principio de culpabilidad, se excluye el
tratamiento de un delito calificado por el resultado, exigiéndose a lo menos culpa o dolo eventual.
(2.2.) Daño grave en los intereses de la persona. Comprendemos un perjuicio
económico importante, causado por la privación de libertad, como podría ser la pérdida de una
licitación pública o asistir a una importante fusión corporativa.
(2.3.) Prolongación del secuestro por más de 15 días. El plazo corresponde a un

criterio político criminal netamente objetivo, que puede traer aparejado el riesgo de homicidio
del secuestrado por la elevada penalidad de la figura.
(3) Comisión dolosa adicional de alguna de las figuras comprendidas en la

norma (art. 141, inc. quinto). La norma dispone: «El que con motivo u ocasión del secuestro
cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en
los artículos 395 (castración), 396 (mutilaciones) y 397 Nº1 (lesiones graves gravísimas), en la persona
del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado».
La voz «cometiere» se asimila a dolo directo, excluyéndose la imprudencia, que de
concurrir, dará origen a un concurso ideal de delitos según el art. 75 (el secuestro constituye un
mismo hecho durante todo el tiempo de su consumación) o bien a la agravante del inciso
cuarto, según algunos.
La referencia a la violación sodomítica (acceso carnal por vía anal, entre personas del
mismo sexo) cobra relevancia pues aquel delito fue derogado con la reforma de 1999. Sin
embargo, en la historia legislativa consta explícitamente la intención de mantener esta
redacción. Su razón: la vigencia de causas del antiguo proceso relacionadas a desaparición de
(29)
personas, bajo el régimen militar, en cuya ejecución se cometieron tales atentados sexuales. Así,
en respeto del principio de legalidad, la interpretación que debe darse al caso es la vigente en
1999, restringiéndola a la violación anal. Como la tipificación previa a la reforma no captaba la
penetración oral, debe excluirse como agravante del secuestro, dando origen a un concurso real
entre este y la derogada figura del abuso deshonesto.
– Atenuante por devolución de las víctimas (art. 142 bis)
Su fundamento se halla en razones de política criminal. El legislador, para evitar que a

las personas privadas de libertad en un delito de secuestro se les cause daño, ha decidido
incentivar a los captores para detener la consumación del hecho y liberarlo, como medio
alternativo a forzar un indulto o amnistía como moneda de negociación.
Señala la norma: «Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de
sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al
delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las
condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos
anteriores».
El beneficio que conlleva una rebaja de hasta dos grados significa en estricto Derecho,
la posibilidad de omitir la privación efectiva por un tratamiento controlado en libertad. El
legislador establece dos situaciones en que puede operar la atenuante:
(i) Liberación previa al cumplimiento de las exigencias o condiciones con la

víctima libre de todo daño. La letra de la disposición exige que las víctimas sean devueltas
«libres de todo daño», expresión que ha sido interpretada como daños distintos a los necesarios
para concretar la privación de libertad, pues de lo contrario la atenuante jamás podría ser
aplicada.
(ii) Liberación posterior al cumplimiento de las condiciones. El espíritu de la

disposición obedece a inhibir el incentivo natural que tendrían los captores de liquidar al
secuestrado de no existir la atenuante. No tendría sentido devolver a la víctima si una vez
pagado el rescate o haberse cometido alguno de los delitos agravantes, solo quedara la
esperanza de escapar para no ser penados con la intensidad que conlleva el secuestro agravado:
el legislador prolonga la esperanza de los captores dando esta última oportunidad de redimirse
antes de matar al sujeto.
– La detención arbitraria (ilegal) cometida por particulares (art. 143)
La detención arbitraria cometida por particulares constituye una figura privilegiada del
secuestro, establecida en el art. 143 que dispone: «El que fuera de los casos permitidos por la
ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales».
La menor penalidad del tipo (incluso susceptible de rebajarse a una multa) se basa en la
concurrencia de un móvil subjetivo de carácter positivo, pues la privación de libertad debe ser
ejecutada sobre la víctima «para presentarla a la autoridad», entendiéndolo como el ánimo de
colaborar con la justicia, aprehendiendo a otro que ha delinquido.
Se exige, como elemento negativo del tipo, que la privación ambulatoria deba tratarse
«fuera de los casos permitidos por la ley», alusión directa a la ausencia de una causal de
(30)
justificación que lo permita, situación regulada expresamente en la detención por flagrancia

(arts. 129 y 130 CPP).
Sin embargo, bajo esta premisa podría llegarse a privilegiar conductas realizadas para
perjudicar intencionalmente a otro. De esta forma, coincidimos con lo planteado por la obra
de los autores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, al sostener que la aplicación de la figura
privilegiada se restringe a los casos de un error de prohibición vencible sobre una causal de
justificación; cuando el autor yerra respecto a los casos abarcado por la justificante o en los
presupuestos objetivos de la misma.
De tratarse de una situación de error invencible, habrá exclusión de la culpabilidad y por
tanto, impunidad (como detener a un sujeto con vestimenta de reo que merodea en la noche).
Por el contrario, el resto de conductas serán captadas bajo alguna de las figuras comunes del
secuestro.
Ejemplo: el conocimiento potencial que exige el error de prohibición impide que un
sujeto normal no conozca la ilicitud penal de encerrar a una persona en el sótano del hogar,
sustituyéndose al aparataje estatal, como el caso de si un profesor encerrara al Decano en el
baño de su departamento durante semanas, y luego alegara en su defensa haberlo descubierto
malversando fondos públicos de la reconstrucción.
– La detención irregular (ilegal) cometida por funcionario público (art. 148)
El art. 148 contempla la denominada detención ilegal o irregular, como tipo

privilegiado de privación de libertad cuando la privación de libertad es realizada por un
funcionario público en ejercicio de sus funciones. Dispone la norma: «Todo empleado público
que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de
reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios»; agravando la
conducta en su inciso segundo «Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas
serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos».
Este excepcional privilegio, contradice la normativa general del Código Penal de
considerar el ejercicio de una función pública como agravante (a nivel genérico en el art. 12
Nº8), incluso con tratamiento más benigno que la detención arbitraria cometida por
particulares (art. 143), con un marco temporal que puede superar los treinta días, sin
contemplar la destitución.
Tradicionalmente, se interpretó la razón del privilegio bajo la sola condición objetiva de
tratarse de un funcionario público, justificándose que dentro del ámbito del ejercicio habitual
de practicar detenciones podrían llegar a cometerse equivocaciones. Lo absurdo del
planteamiento, sobretodo luego de la dolorosa experiencia nacional bajo el gobierno militar, ha
llevado a que la jurisprudencia y doctrina limiten su aplicación como tipo privilegiado del
secuestro, sólo en los casos en que pueda verificarse una deficiente conexión entre la actuación
del funcionario y el sistema institucional de privación de libertad, por un caso de error de
prohibición vencible.
En esta línea, los autores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen su aplicación
excepcional y subsidiaria ante el secuestro, ya que las estrictas formalidades que impone el
sistema institucional hacen inimaginable la producción de un error de prohibición invencible. Así,
sólo en los casos que el hechor actúa de buena fe y a través del procedimiento reglamentado
para las detenciones regulares (hacer la anotación pertinente en el libro de detenidos, remitir el
parte correspondiente al tribunal, etc.), procede el privilegio, verificándose que ha errado en
cuanto a los casos permitidos dentro del ámbito de su competencia o sobre la licitud de la
orden de detención.
(31)
Si en el hecho no se satisface esta condición, decae la razón para aplicar un tratamiento

privilegiado al funcionario, a quien de este modo puede imputarse el delito común de secuestro
agravado, por aplicación del art. 12 Nº8.
3.2.EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES (art. 142)
La especial concepción normativa sobre la libertad ambulatoria del menor de edad

impide su imputación como sujeto pasivo del delito de secuestro. El delito de sustracción de
menores constituye un tipo pluriofensivo, cuyo contenido desvalioso complejo implica lesionar
dos bienes jurídicos: el derecho de control o potestades tutelares que detentan los padres o
legítimos guardadores sobre el menor y su propia libertad ambulatoria.
Dicha conclusión se basa en el examen de su tipificación. Dispone el art. 142: «La
sustracción de un menor de 18 años será castigada…». Se considera que la conducta típica es
sustraer de la esfera de resguardo de sus legítimos cuidadores al menor de edad (atentado contra las
potestades de control y administración de sus guardadores) y de alguna manera, impedirle retornar a ella
(atentado contra la libertad ambulatoria). Esta circunstancia fundamenta que se sustituyan los
términos detener o encerrar empleados en el artículo 141, por el de «sustracción».
La tipicidad por tanto, debe satisfacerse con la lesión de ambos bienes jurídicos. Así,
para su consumación, la doctrina exige:
(i) Sustracción de la esfera de custodia. Para que se verifique una sustracción

propiamente tal, la ejecuta no puede ser su legítimo administrador, como veremos más
adelante.
El medio comisivo no debe ser necesariamente la tradicional privación de libertad
(detener, o encerrar), pues el agente puede valerse de medios inmateriales (engaño, coacción),
inclusive en principio inocuos, como convencer al niño para salir voluntariamente del ámbito
de custodia (en el entendido de que ha sido instrumentalizado por su falta de desarrollo).
(ii) Impedimento de volver a dicho espacio de seguridad. Sobre este punto,

analizaremos la operatividad del consentimiento justificante y la presunción de Derecho sobre
los menores de 10 años.
– El tratamiento legislativo del menor de 18 años. La presunción de Derecho de la no

disponibilidad de la libertad ambulatoria y la esfera de resguardo
La particularidad de este delito es que el legislador asume respecto a los menores la

calidad de sujeto especial cuya forma de protección es concebirle una libertad ambulatoria
disminuida. De esta forma, en principio no pueden disponer libremente de su libertad de
desplazamiento, sin perjuicio de que, como se verá, existe una interpretación que habilita al
mayor de 10 años para consentir sobre esta. El contrapeso a esta restricción, es la protección,
en conjunto, de las potestades de control que tienen sus padres o guardadores legítimos sobre la
administración de su libertad, contexto que se denomina por la doctrina esfera de custodia o
resguardo (como ámbito u espacio de seguridad a cargo de otra persona).
Se presume de Derecho que los menores (al menos, inferior a los 10 años) jamás
querrán salir voluntariamente de aquel espacio. A su vez, ello implica que toda privación de
libertad ejercida por las personas a su cuidado es legítima (como puede ser detenerlo u encerrarlo
en su habitación). Por esta razón, en principio, los padres biológicos o los legítimos guardadores no
(32)
pueden realizar el delito, sin perjuicio que en caso de conflicto entre aquellos existe un delito
especial y privilegiado: la negativa de entrega de un menor (art. 355).
La potestad de administrar se justificaría en beneficio de su propia seguridad, pues el
fundamento material de la potestad de control es la suplencia del desarrollo incompleto de la
personalidad, por tanto, la disposición responsable de su propia autonomía. La esfera de custodia,
como espacio de seguridad, protege y complementa la potencial libertad del menor.
Razones históricas de nuestra idiosincrasia se retrotraen hasta las bases conservadoras
de la concepción social sobre la familia y especialmente, el adolescente. No extraña que en el
mundo social de la actualidad, se tienda a prolongar el paso definitivo hacia la adultez hasta
etapas posteriores a los 25 años, en cuanto consideración de la persona como sujeto
autosuficiente y responsable por sus actos, capaz de desenvolverse en la vida adulta. Esta
aproximación al desarrollo de la adolescencia es el principal defecto de la regulación.
La atenuante por devolución de la víctima del art. 142 bis es aplicable en iguales
términos a la sustracción de menores, además de que la figura contempla las mismas agravantes
que el secuestro, con alteración de su penalidad.
– La extensión del espacio de protección de la sustracción de menores y el

consentimiento del mayor de 10 años
El gran inconveniente sobre la presunción de Derecho se da con el límite superior de

los 18 años. El tramo podría resultar lógico respecto de los infantes y, con reservas, inclusive los
preadolescentes. Una interpretación estrictamente apegada al tenor del art. 142, impone que un
adulto tenga control total sobre la libertad ambulatoria de un adolescente de 17 años.
Ejemplo: bajo esta interpretación, estrictamente formal del articulado, un padre estaría
autorizado de forma justificada para encerrar bajo llave a su hijo de 17 años para que no se
expusiera a las drogas y el sexo prematuro, pues se mantiene aún dentro de su esfera de
resguardo. Dicho de otro modo, si una chica extremadamente promiscua y atractiva, escapa
con su novio de 25 años a la playa, convencida fehacientemente por este, el legislador entiende
que se le ha impedido volver a su esfera de resguardo y el joven deberá ser formalizado por
sustracción de menores.
Como una forma de atenuar una aplicación textual que se aparte de la realidad, para
derribar la premisa relativamente artificial de que el menor jamás querría escapar del espacio de
control, existe una interpretación sistemática del art. 142 en relación con el art. 357, que
reconoce un germen de autodeterminación entre los 10 y 18 años, intervalo en cual se sostiene
un cierto nivel de disponibilidad sobre el bien jurídico. La tesis postula que a medida del
desarrollo, el quebrantamiento de la esfera de resguardo disminuye su injusto al aproximarse a
la adultez, como punto culminante de la plena libertad.
El razonamiento centra su atención en que el impedimento a retornar consuma el
delito, por tanto cobra relevancia determinar el momento en que el sustraído podría expresar
válidamente su consentimiento y por tanto, concluir que de forma autónoma se niega a
retornar. La respuesta estaría dada de forma indirecta por el delito de inducción al abandono del
hogar (art. 357), que consiste en que una persona (sustractor) induce a un menor de edad, mayor
de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona
(esfera de resguardo).
(i) Menor de 10 años. Su consentimiento nunca es relevante para excluir la tipicidad

de la conducta de quien lo sustrae de su esfera de protección, pues la doctrina entiende que a
través de la autoría mediata se subroga la voluntad del niño por el sustractor. Se presume de
(33)
Derecho el atentado contra la libertad ambulatoria (aún mediante alguna invitación junto a los
amigos o algún tipo de engaño), que sumado a la lesión a las potestades de resguardo
completan la tipicidad de la sustracción de menores.
(ii) Mayor de 10 y menor de 18 años. El consentimiento excluye la tipicidad de la
sustracción de menores, ya que se reconocen condiciones para disponer de la libertad,
lesionando tan solo la esfera de resguardo. En tales casos, habrá eventualmente inducción al abandono
del hogar, hecho que, según la mayoría de los autores, sólo es punible si la inducción se realiza
con el propósito de atentar contra el estado civil del inducido; alegación factible como falta de
lesividad en la figura.
– La figura del legítimo cuidador
En principio, los legítimos cuidadores no pueden ser sujetos activos de la sustracción

de menores, ya que ello es asimilable a un hurto en cosa propia; pues detentan el derecho de
tutela sobre la esfera de resguardo. Existe controversia en torno a su determinación,
particularmente cuando algo de ellos no ejerce preferentemente su derecho y procede a
sustraer al menor de su contexto familiar. Bajo este supuesto, se agrupan las hipótesis
denominadas secuestro internacional de niños, en que el padre biológico que no administra la tutela
huye con el hijo común hacia otro país.
En general, para determinar la posición de legítimo cuidador, se han entregado dos
soluciones en doctrina:
(i) Situación material de cuidado. Como primera tesis, se considera como esfera de
cuidado y dependencia el contexto material en que se desenvuelve el menor, más no a la
custodia establecida por ley o sentencia judicial. Bajo esta concepción, que sostienen
ETCHEBERRY, los padres biológicos jamás podrían violentar la esfera de resguardo, pues
son titulares por este solo hecho de legitimidad material sobre el hijo en común,
independientemente de la situación civil existente. El razonamiento discurre en que, siendo
ambos legítimos titulares, solamente se afecta el derecho de control de la contraparte, pero
nunca el espacio de resguardo del menor y menos su libertad ambulatoria, pues con cualquiera
de ellos estará seguro, independientemente de la tuición legal.
(ii) Determinación normativa del cuidado. En segundo término, calificado el

ámbito de protección en forma normativa, de acuerdo a la tuición preferente o guarda que
corresponda según el Derecho Civil. Como señalan POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
ostentan el título las personas que por ley están a su cargo (padres, tutores o guardadores
legales). Jurídicamente es imposible que el guardador legítimo violente la esfera de cuidado
(dado que la tipicidad lo excluye en cuanto sustractor). Ello no sería un hecho típico y solo
proceden medidas coactivas de protección para recomponer la situación civil, contenidas en la
Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores (1994). Sin embargo, si uno de
los padres formalmente pierde aquella facultad, se convierte en eventual sujeto activo del
delito.
3.3.EL DELITO DE TORTURA COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO

(art. 150 A)
El delito de tortura fue introducido al Código Penal por la ley 19.567/ 1998 en los arts.
150 A y 150 B, como referencia a la trágica experiencia nacional bajo el régimen militar. El
(34)
esfuerzo, sin embargo, presenta notables deficiencias que denotan una descuidada política
criminal estatal al respecto. Dispone el inciso primero del art. 150 A: «El empleado público que
aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales,
u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión
menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente».
La tortura se ha tipificado como un delito especial propio. Esto conlleva que para que
cualquiera de las modalidades de la conducta (aplicar, ordenar o consentir) sea punible, debe
tratarse de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, respecto de una persona
detenida. Así, toda aplicación de tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, realizado por
un particular, que no deje huellas fisiológicas subsumibles en las figuras de lesiones, quedará
como un acto impune por atipicidad.
Inexplicablemente el legislador centró el desvalor en el sujeto activo, más allá de lo
determinante que se extrae de la sola lectura sobre la conducta, que, sea dicho de paso, ha
solucionado el complejo tema de los apremios psíquicos (atípicos en cuanto lesiones como delito
común).
El sujeto activo ha de ser un funcionario público, en los términos del art. 260.
Corrobora esta deficiente regulación, el art. 150 B, que sanciona al particular que participe en
las conductas de tortura ejecutada por un funcionario público: «Al que, sin revestir la calidad de
empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos
precedentes, se le impondrán las siguientes penas (…)». Esta extensión de la punibilidad, en
calidad accesoria para los particulares, confirma que el injusto no se tipifica como delito
común.
– Hipótesis de omisión propia (art. 150 A, inc. segundo)
El inciso segundo del art. 150 A regula un especial caso de omisión propia: «Las mismas
penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar,
teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello». La disposición sanciona a los funcionarios
que pudiendo impedir la tortura, omitieren cumplir con este deber, con una sanción
privilegiada. Lo relevante de esta figura es que ha permitido sostener que en el plano del
injusto, la omisión no se equipara en gravedad a la acción.
– Figuras calificadas de tortura (art. 150 A, incisos tercero y cuarto)
Los incisos siguientes presentan las hipótesis calificadas: el inciso tercero agrava la
penalidad de acreditarse un elemento subjetivo de tendencia: «Si mediante alguna de las conductas
descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a
efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información,
la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en
su grado mínimo y la accesoria correspondiente»; el inciso cuarto, se hace cargo de una situación
de concurso con algunos resultados (lesiones graves gravísimas y simplemente graves, homicidio culposo):
«Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el
resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de
presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua».
(35)
4. DELITOS DE TRÁFICO DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS
– INTRODUCCIÓN AL FENÓMENO DEL DESPLAZAMIENTO

TRANSNACIONAL
Con la publicación de la ley 20.507/2011, producto de la ratificación de los Protocolos de

Palermo (normativa internacional contra el crimen organizado de carácter transnacional), se
modifica el Código Penal integrando las figuras de tráfico ilícito de migrantes (art. 411 bis) y trata de
personas (art. 411 quáter), derogando el tipo de la trata de blancas que solo captaba fines de
explotación sexual. A nivel de tipificación penal, la complejidad del hecho apareja problemas
tanto para captarlo de forma integral, evitando problemas concursales (secuestro, inmigración ilegal,
atentados contra garantías fundamentales, etc.) como para identificar el bien jurídico afectado.
Tradicionalmente, este tipo de delitos se asocian a la libertad ambulatoria, aunque, como
se verá, se discute el bien jurídico concreto protegido. El tráfico o trata de personas se
identifica como la esclavitud del siglo XXI. La mayoría de los estudios criminológicos plantean
que su origen radica en la existencia de profundas desigualdades económicas y de acceso a
beneficios sociales (derechos laborales, atención de salud y prestaciones de seguridad social)
entre los países que lideran el índice de desarrollo humano y los Estados donde no se verifica
esa realidad.
Ejemplo: la mujer latina, que bajo engaño, arriba en Santiago con la oferta de bailarina
nocturna, pero en el lugar se entera que el trabajo involucra además tocaciones sexuales, tiene
la opción de denunciar el hecho, caso en que por su estancia irregular será multada y
deportada; o seguir trabajando para enviar dinero a sus hijos en su precaria realidad nacional.
Ello genera flujos migratorios en la búsqueda de mejores oportunidades, realizados por
sujetos carenciados y susceptibles de explotación. El desplazamiento necesitado a nivel
transnacional, da origen a una especial situación de vulnerabilidad, al margen de la protección
jurídica y social del país en que laboran o son explotados.
La intervención penal aparece cuando individuos lucran con esta cruda realidad, sea
que motiven el fenómeno (organizando bajo engaño ofertas de acceso mejores situaciones de
vida) o se aprovechen directamente del mismo (incorporación de gente que se encuentra en
situación vulnerable a contextos de explotación). Ello se aprecia tanto a nivel interestatal, como
dentro de las propias fronteras, comúnmente por bandas de crimen organizado (división del
trabajo para la falsificación de pasaportes, transporte, alojamiento, colocación, etc.) asociadas a
situaciones de corrupción.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que no se han regulado las situaciones de
egreso ilegal de personas, en que por razones de necesidades humanitarias o políticas, terceros
promueven o facilitan, con fines de lucro, la salida de un país de forma clandestina. La no
ocurrencia habitual de estos fenómenos (regímenes militares, guerras civiles, etc.) no obsta a la
posibilidad de haberlo tipificado, al menos como posibilidad de doble incriminación para
efectos de juzgamiento y persecución en el extranjero.
4.1. TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES (art. 411 bis)
Señala el art. 411 bis: «El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al
país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su
grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales».
(36)
El núcleo de lo injusto es la actividad organizada para la entrada ilegal de personas,

pues la historia legislativa se basa en la derogada figura de favorecimiento a la prostitución o
proxenetismo. El sujeto pasivo debe ser un extranjero no residente.
Los verbos rectores son facilitar o promover la entrada ilegal al país de una persona que
no sea nacional o residente, En términos dogmáticos, promover significa toda forma de inducción;
y facilitar, toda forma de complicidad. La amplitud de los verbos rectores implica que se han
tipificado todas las conductas accesorias como elementos del tipo en calidad de autoría. Sin
perjuicio de ello, la ausencia de doctrina o jurisprudencia podría fundamentar lo contrario.
La «la entrada ilegal al país» el objetivo de referencia del verbo rector y no un elemento
subjetivo del tipo. La función de este objetivo es delimitar el contorno de la conducta para
otorgar sentido a su punición; siendo irrelevante su materialización como tampoco su
acreditación. Esta técnica legislativa impide la aplicación de las reglas generales de autoría y
participación (siquiera debe verificarse el inicio de la ejecución como principio de exterioridad)
ya que por el solo hecho de realizar la conducta el delito se consuma, en calidad de autor. El
momento de ejecución es irrelevante para estos efectos, sea en una instancia previa, coetánea o
posterior.
Ejemplo: de verificar que un sujeto en Tacna ofrece pasaportes ilegales para ingresar a
Chile; descubrir en Arica un microbús con algún compartimiento oculto para el traslado de
personas, e incluso alguna residencia que opere de hospedaje temporal hasta el destino final,
los imputados serán castigados como autores del delito pese a que los vecinos no han tocado
suelo nacional.
No existe una conducta principal, siendo cada verbo un delito independiente. Sin
perjuicio de ello, el concierto previo entre la red de tráfico debe acreditarse en juicio. Ello se
extrae de la exigencia de elemento subjetivo del «ánimo de lucro» como sinónimo de la
existencia de una mafia organizada para el traslado ilegal.
El art. 411 ter sanciona con mayor pena la promoción o facilitamiento del tráfico de
personas para el ejercicio de la prostitución, como elemento subjetivo de tendencia. Dispone:
«El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la
prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión
menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales».
– Situaciones agravadas del tráfico ilícito de migrantes (art. 141 bis, incs. tercero,
cuarto y quinto)
Existe una calificación del tipo penal «si se pusiere en peligro la integridad física o salud
del afectado» (art. 141 bis inc. segundo). Asimismo, se tipifica una agravante específica en que
la pena se aumentará en un grado «Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere
menor de edad».
Ejemplo: el migrante debe permanecer horas oculto bajo el fuselaje del vehículo
respirando por una bombilla con salida al exterior, o bien se convence al sujeto de que cruce,
aparentemente mediante un itinerario falsificado, un trayecto donde se encuentran enterradas
minas antitanque.
El inciso cuarto presenta una norma especial tratándose de que el sujeto activo sea un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, caso en que se prescinde del ánimo de lucro.
Basta que presten colaboración con la conducta para entender que se infringe un deber
funcionario. De concurrir el ánimo de lucro, podría sancionarse en conjunto con el cohecho.
(37)
– El bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de migrantes
No existe consenso al respecto. Se han esbozado tres posibles bienes jurídicos:
(i) Atentado al control migratorio del país. Una primera tesis, sostenida por el
Ministerio Público, argumenta una lesión a un bien jurídico de carácter colectivo: la infracción a
la política migratoria de un país, conceptualizable como el derecho de la sociedad a mantener un
control sobre las migraciones. El ingreso ilegal, facilitado por un contrabandista o smuggler,
conllevaría una alteración de la administración económica del Estado (cesantía, irregularidad
del trabajo y proliferación del narcotráfico).
Se critica esta posición, por la falta de riesgo concreto que conlleva asumir un bien
jurídico de orden tan abstracto, pues el hecho corresponde más bien a la regulación
administrativa (control fronterizo), que sirve de plataforma para otros fines (seguridad social,
policía interna), pero que impide identificarlo como una lesión concreta del entorno
socioeconómico. La teoría del control migratorio se asemeja a un delito sin víctima. Por otra
parte, asumir la tesis produce conflictos de concurso aparente con las normas contenidas en el
DL 1.094/1975 sobre Extranjería (en adelante, LE), que a fin de cuentas resulta
paradójicamente favorable al infractor y la defensa, por la absorción vía especialidad de las
nuevas figuras en el desvalor más favorable al reo en la LE.
(ii) Atentado contra el acceso a las prestaciones jurídicas básicas de un Estado.

Como segunda hipótesis, se argumenta un bien jurídico de carácter individual, donde el objeto
de protección es la posibilidad de acceso a las prestaciones jurídicas y de seguridad social del migrante
ilegal, beneficios vedados a los residentes irregulares bajo la amenaza de auto denunciarse. Así,
quién facilita la colocación en esta precaria situación jurídica y social de otro ser humano
realizaría el tipo penal.
(iii) Atentado contra la dignidad humana. Una tercera corriente trata de especificar
aún más el bien jurídico, como un atentado contra la dignidad del migrante. Lo sancionado es lucrar
con el establecimiento de una persona vulnerable en una situación de riesgo. El ingreso ilegal
mismo, bajo remuneración, constituiría un acto de explotación, por lo inescrupuloso de
conocer la situación desvalida en que se colocará al individuo. Recién bajo este esquema surge
la vinculación con la libertad, pues se ve restringida ante la necesidad imperiosa de aceptar la
oferta.
Denominador común de seguir las interpretaciones individualistas, es la posibilidad de
construir concursos reales de delitos con las normas de la LE, con el inconveniente de
generarse concursos aparentes con la regulación actual de la de trata de personas.
– Problemas concursales con el DL 1.094/1975 (LE)
La interpretación de no considerar «la entrada ilegal al país» como elemento subjetivo

de tendencia, permite dar aplicabilidad al art. 411 bis.
De sostener lo contrario, la LE absorbería la conducta, pues contempla figuras
especiales para castigar a los chilenos que intervienen en delitos propios de extranjería.
Tratándose de la ejecución de parte de extranjeros, existen delitos especiales propios en el
mismo cuerpo normativo (ingreso o egreso clandestino del art. 69 LE o ingreso mediante falsificación de
instrumento del art. 68 LE), situación que produce un concurso aparente a favor de aquellas
figuras, de menor penalidad, absorbiendo en su fase de agotamiento al tráfico de migrantes.
(38)
Más aún, la participación accesoria de chilenos en los mencionados delitos, es castigada

mediante sanciones administrativas en la LE, que abarcan todas las posibles situaciones de
colaboración (transportista, empresa que no verifica documentos, simulación de contratos,
etc.), y en principio, también absorbidas por el principio de especialidad.
La Defensoría Penal Pública ha interpretado que la LE no se ha derogado parcialmente
porque busca regular las conductas accesorias al tráfico ilícito de migrantes. Por una
interpretación sustantiva, el Código Penal castigaría a la organización criminal habitual, pues el
vocablo tráfico involucraría comerciar de forma constante; pero no a los partícipes individuales,
entregados a la normativa de extranjería.
Consideramos que una forma de salvar este enredo dogmático y no llegar a soluciones
relativamente injustas, es interpretar los delitos especiales propios de la LE para castigar al
autor extranjero individual, siendo incomunicables aquellas figuras a los chilenos partícipes, y
que la nueva regulación busca captar las conductas accesorias realizadas por nacionales.
Para finalizar, cabe señalar que en Chile, no se ha escrito particularmente sobre el
fenómeno de la traslación de personas, tanto por situaciones de ingreso clandestino como para
fines de explotación. Obras relevantes pueden consultarse en los trabajos de los profesores
españoles Juan TERRADILLOS BASOCO y Mercedes GARCÍA ARÁN.
4.2. EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS (art. 411 quáter)
Dispone el art. 411 quáter: «El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño,
abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la
víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que
sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o
servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de
órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales».
La estructura de la figura puede ordenarse de acuerdo a los verbos rectores, los
elementos subjetivos de tendencia que radican la finalidad de los hechores y las circunstancias
o medios comisivos que implican ausencia de voluntad.
(1) Conducta punible. Los verbos rectores aluden a cualquier conducta de ejecución
organizada dirigida al comercio con seres humanos (captar, trasladar, acoger o recibir).
El primer aspecto relevante es que no se limitan al fenómeno de traslación
internacional de personas, comprendiendo hipótesis de trata nacional, pues el grado de
encubrimiento o aislamiento de las víctimas no es necesariamente provocado el cruce de
fronteras.
Ejemplo: perfectamente el Decano en su misma oficina puede explotar, mediante
engaño, a un alumno con la finalidad del tráfico de órganos. Las posibilidades de éxito son
menores, pues los gritos de dolor pueden escucharse, pero nada obsta a que se configure en
aquel lugar.
En segundo lugar, los verbos rectores están definidos como elementos periféricos a los
actos de explotación propiamente tales, en el sentido de ser colaborativos para la obtención de
aquellos fines. Debemos distinguir los hechos para la aplicación de la figura: la trata como
delito, consiste en la conducta de traer o desplazar personas bajo engaño (u otra de las
modalidades comisivas) a Chile; hecho diferente a la situación misma de explotación sexual,
laboral o de tráfico de órganos que se realice posteriormente.
(39)
Ejemplo: la formalización contra “Fra–Fra” Errázuriz por mantener aproximadamente a

150 ciudadanos paraguayos, contratados bajo engaño para labores agrícolas, sometidos a
condiciones prácticamente de esclavitud al trabajar para él en una de sus haciendas. O bien el
caso de una oferta de colocación para ofertas de trabajadoras domésticas en Tacna, atrayendo
mujeres para el ejercicio de la prostitución bajo amenazas condicionales. El tipo penal nos
permite separar ambas figuras: trata de personas en concurso con un delito de violación (por autoría
mediata en este caso).
De esta forma la trata de personas es una figura de lesión sobre su propio objeto jurídico
y no un delito de peligro respecto a la futura explotación. Esta técnica obedece a la necesidad de
castigar de forma independiente el desplazamiento de las personas, pues de no tipificar actos
periféricos, la trata de personas constituiría un acto preparatorio, complicidad o inducción referido a la
explotación final, que por regla general sería absorbido en esta. La trata de personas tiene un
contenido autónomo de lesividad respecto del acto final de explotación. Así, podemos zanjar
los problemas de consunción inversa, en que si el acto final no es punible, las conductas anteriores
tampoco pueden sancionarse. Los actos preparatorios destinados a ejecutar una conducta atípica
quedan en una laguna de punibilidad si el objetivo no es delito. El resultado lesivo propio de la
trata de personas es generar o favorecer una situación de precariedad para ejercer actos de
dominio sobre un ser humano; pudiendo identificar un injusto autónomo respecto a los
hechos de explotación (coacciones, amenazas, violación, lesiones, etc.).
Esta conclusión se refuerza por el inciso final: «El que promueva, facilite o financie la
ejecución de las conductas descritas en este artículo será sancionado como autor del delito».
Ejemplo: como en Chile no existen delitos penales que protejan intereses del Derecho
del Trabajo, como la esclavitud propiamente tal, por cuanto cabría subsumir estas hipótesis en
coacciones, amenazas o eventualmente lesiones (si fuera demasiado intenso, donde la víctima opera
como instrumento de un autor mediato). Es absurdo las conductas facilitadoras de la trata fueran
absorbidas por una penalidad tan baja como el delito falta de coacciones.
(2) Elementos subjetivos del tipo. Objetivo de la conducta. La figura exige que los
verbos rectores sean funcionales a un móvil específico, dado por las finalidades que
constituyen elementos subjetivos de tendencia. Son aquellos los que tiñen de un injusto
independiente a las conductas de la trata de personas, de los hechos a que se dirigen. Por esto,
para que el delito esté consumado, basta acreditar que los sujetos que realizan el verbo rector
se dediquen a cualquiera de los siguientes rubros:
(2.1.) Explotación sexual. El elemento subjetivo se refiere a «alguna forma de

explotación sexual, incluyendo la pornografía». Comprendemos que se abarca la prostitución y
participación en la producción de material pornográfico. Esta materia, por las implicancias
concursales con los delitos contra la autonomía sexual, se estudiara en el respectivo apartado.
Este problema se da por la persona que ejecuta la trata con los hechos realizados (violación,
abuso sexual, coacciones sexuales, etc.), al menos en relación a concursos ideales.
(2.2.) Explotación laboral. El móvil se enfoca a «trabajos o servicios forzados,

servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta». Entendemos que abarca todo tipo de
trabajos en que falte voluntariedad del trabajador, sea porque no es remunerado, contrario a su
voluntad o bien se ejecute en condiciones que de forma importante afecten los derechos
laborales (sin condiciones de descanso, espacios de alimentación, etc.). Generalmente se
materializan por engaño, cuando el trabajo para el cual se captó a la víctima es disímil con las
expectativas ofrecidas.
(40)
Ejemplo: se ofrece en Bolivia una bolsa de trabajo para el oficio de turismo vitivinícola
en el valle central. Al llegar a Chile, se retienen los pasaportes (el sujeto se transforma en
indocumentado) y se le fuerza a trabajar de forma precaria bajo alguna amenaza (atentar contra
sus familiares, por ejemplo).
(2.3.) Tráfico de órganos. El traslado y recepción de sujetos es la actividad penada

por la trata de personas. Cosa diferente es la extracción de órganos en sí, que implica
necesariamente lesionar o matar a la víctima, hechos típicos independientes a la figura en
comento.
Las situaciones vinculadas al sujeto que compra el órgano podrían quedar cubiertas a
nivel de complicidad con la trata de personas, bajo la certeza de realizarse en un estado de
exigibilidad disminuida, pues se trata de situaciones en que se lucra ante la desesperación e
imposibilidad de los familiares de acceder en forma lícita y oportuna a eventuales donantes. Lo
anterior es reflejo de que en la generalidad de los casos, la red de tráfico accede a la
información del sistema público (listas de donantes e información socioeconómica de las
personas en lista de espera) para contactar directamente a las familias con la oferta completa de
la operación de transplante (especificaciones y compatibilidad sanguínea). Otros casos posibles
serían la posibilidad de imputar participación en grado de encubrimiento (art. 17 Nº1) de tomar
conocimiento de una red de tráfico y no denunciarla, o bien, cuando se encarga derechamente
la operación, inducción o autoría mediata (art. 15 Nº2).
Por otra parte, el contexto material que implica una red de tráfico de órganos, involucra
un complejo entramado de conductas que pueden caber en la tipicidad de la trata de personas:
facilitar el lugar de la operación, colaborar con la preservación de los órganos (especialmente
en el caso de las córneas), mantener cautivo a la víctima (a lo menos una privación transitoria
de libertad por la inmediatez entre la extracción y colocación), encubrir a los médicos
involucrados, etc.
Sobre el móvil de la conducta, es decir, la extracción como injusto separado, podemos
señalar que el riesgo de muerte es tan alto en el transplante clandestino que, de encargarse
directamente su ejecución, podría llegar a configurarse alguna figura del homicidio. El gran
obstáculo teórico es la indefinición del sujeto pasivo, pese a la generación abierta de un riesgo
concreto.
Finalmente, cabe señalar dos problemas que presenta la expresión «órgano». En primer
lugar, implica el mismo significado que el delito de mutilación, en cuanto unidad orgánica
específica, lo que apareja excluye a los tejidos humanos o fluidos corporales, como podría ser el caso
habitual de médula ósea (para casos de leucemia). Por otra parte, también quedan fuera del tipo
los casos de facilitación o traslado para fines de experimentación humana, aunque, como señala
el profesor TERRADILLOS BASOCO, podría subsumirse en una situación de trabajos
forzados bajo la rótula de la esclavitud.
(3) Elemento negativo del tipo. Modalidades comisivas que implican ausencia
de voluntad de la víctima. En todos los casos revisados, lo relevante es la carencia de
voluntad de la víctima de participar en las conductas de explotación, bajo las circunstancias que
enumera el delito: violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una
situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Tratándose de un menor de
edad, se presume de Derecho la ausencia de voluntad (art. 411 quáter, inciso segundo).
(41)
Ejemplo: se mantiene a una trabajadora sexual con una remuneración muy baja pues de
acercarse a la policía o tratar de escapar, se notificará a su familia de que trabaja como
prostituta, o bien, de asesinar a sus hijos en su natal Bolivia.
En síntesis, la participación voluntaria en el traslado hacia las finalidades resulta en
atipicidad penal de la conducta, ya que la voluntad aparece como elemento negativo del tipo
(participar en pornografía entre adultos, trabajar de forma excesiva bajo riesgo, vender un
órgano por necesidades económicas, etc.) pues quedan sujetos a la autonomía individual.
– El bien jurídico protegido en la trata de personas
Se trata de un tema aún no zanjado por la doctrina y jurisprudencia, cuyo antecedente

más próximo era la figura de la trata de blancas, en cuanto delito pluriofensivo de bienes
jurídicos (libertad ambulatoria, seguridad individual y autonomía sexual). El desvalor propio de la
figura es un punto determinante para separa el castigo desplazamiento forzado de la
explotación misma.
En general, podemos caracterizar la trata de personas como un delito de mera actividad
pero de lesión, cuyo desvalor radica en el hecho de generar en la víctima una especial
condición de vulnerabilidad para efectos de lucrar con ello mediante explotación.
La disposición o creación voluntaria de una situación precaria funcional a la
explotación de seres humanos permite sostener un interés lesivo autónomo de la figura. La
atención se fija en la víctima, pues evita comerciar («tratar») con personas, asimilándolas a una
mercancía. Al fin y al cabo se promueve ejecutar actos de dominio sobre otro mediante la
provocación de un desvalimiento en que la persona no cuenta con ningún medio de
protección.
Ejemplo: se busca poder enjuiciar a los sujetos que si bien (en un caso de tráfico de
órganos) no cercenan el cuerpo de la víctima, los transportan sedados o mantienen un predio
aislado para la intervención, sabiendo que envían a una persona al matadero. Esa finalidad tiñe
de ilicitud a todas las conductas accesorias.
– Problemas concursales de la trata de personas
La taxativa lista de condiciones de ausencia de voluntad en relación con los verbos

rectores importa concurso, por ejemplo, con el delito de secuestro. La finalidad de explotación
absorbería la privación de libertad en el contexto de la trata de personas en un concurso aparente de
leyes, primando por especialidad. El problema es que su penalidad es menor. Esta materia se
profundizará a efectos pedagógicos cuando tratemos los delitos sexuales.
(42)

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Tercera Parte

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (AUTONOMÍA)

– INTRODUCCIÓN. EL BIEN JURÍDICO DE LA LIBERTAD O AUTONOMÍA

– Figuras genéricas que atentan contra la libertad

iii. Amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito (art. 296 Nº3).

– Importancia práctica de la regulación general

(i) Independencia entre los bienes jurídicos de la libertad con la intimidad de

intimidad cuando se acredite que se ha lesionado alguna esfera particular de la libertad. Lo

(ii) Constituyen la regulación general (supletoria) que permite sancionar

– Situación jurisprudencial e interpretación tradicional de las figuras genéricas

Carecemos de jurisprudencia relevante de los tribunales superiores, pues la baja

– Reformulación dogmática de los atentados genéricos contra la libertad

Siguiendo algunas ideas que se desprenden de la obra de BASCUÑÁN RODRÍGUEZ

1. FIGURAS GENÉRICAS CONTRA LA LIBERTAD.

Corolario de lo expuesto, podemos sistematizar las diferencias esenciales y

– En cada delito los bienes jurídicos protegidos son distintos.

1.1. COACCIONES O COACCIÓN POR MEDIO DE VIOLENCIA (art. 494 Nº16)

– El iter criminis en las coacciones

– Hito determinante. Empleo de violencia directa y presencial

– Elementos típicos del delito de coacciones

(2) Medio comisivo. El empleo de violencia. Respecto al contenido de la expresión

(2.1.) El tipo de violencia empleada. La interpretación más tradicional la entrega

(2.3.) La inmediatez de ejecución de la compulsión (violencia). Compartimos la

(3) Modalidades de conducta. El legislador tipifica dos hipótesis de conducta con el

– La relevancia teórica de la coacción como base de las figuras particulares

El carácter residual de la coacción (aunque también de las amenazas condicionales) se

Ejemplo: en la mayoría de los atentados con violencia o intimidación, la coacción es

1.2. LAS AMENAZAS CONDICIONALES (arts. 296 y ss.)

Antes de entrar al estudio particularizado de las diferentes modalidades de coacción por

– Características del delito de amenazas condicionales. Afectación permanente de la

En primer lugar, el delito de amenazas condicionales consiste en constreñir la voluntad

– Requisitos doctrinarios comunes para las amenazas condicionales

(1) El dolo en las amenazas condicionales. La doctrina mayoritaria estima que el

estamos en presencia de figuras autónomas que no se absorben (concurso real de delitos). A su

(3) Verosimilitud de la amenaza. Idoneidad del medio comisivo. Constituye el

En primer lugar, si pese a que a la existencia de dolo y seriedad, la víctima no capta la

– Tipologías de amenazas condicionales (arts. 296 y 297 CP)

(i) Amenazas de un mal constitutivo de delito, con cumplimiento efectivo de la

(entregando una cantidad de dinero o cumpliendo una condición ilegítimamente impuesta). El

(ii) Amenazas de un mal constitutivo de delito, sin cumplirse la condición o

(iii) Amenazas de un mal que no constituye delito (hecho atípico),

1.2.1. AMENAZAS NO CONDICIONALES O SIMPLES AMENAZAS (art. 296 Nº3)

(ii) El delito no puede haberse ejecutado en ningún grado. De lo contrario, el mínimo

1.3. PROBLEMAS CONCURSALES DE LAS FIGURAS GENÉRICAS

Generalmente los casos de amenazas y coacciones pueden involucrar diversos bienes

afectados, separando las esferas de antijuridicidad para posibilitar la construcción de tesis

2. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

– INTRODUCCIÓN Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El contenido del bien jurídico intimidad corresponde a un espacio reservado y legítimo

– Delitos que atentan contra la intimidad de las personas

ii. Violación de correspondencia y papeles (art. 146), además de la regulación de los

iii. Violación de privacidad (art. 161–A).

2.1. EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MORADA (art. 144)

– Elementos típicos: entrada contraria a la voluntad del morador

Un grave inconveniente es que el verbo «entrare» excluye los casos de permanencia

– El delito de allanamiento irregular cometido por funcionario público (arts. 155)

2.2.EL DELITO DE VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES (art.

La conducta típica consiste en abrir o registrar un soporte material y objetivo (papeles o

– La expresión de la intimidad en papeles o a través de correspondencia

El primer objeto de protección corresponde al papel, como documento material en que

– Restricción que imponen los verbos rectores

Se entiende que se han regulado dos hipótesis: la apertura de correspondencia y el registro de

– Problemas que presenta la violación de correspondencia y papeles