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UNIDAD I

La parte especial del Derecho Penal.


La doctrina acepta la división del Derecho penal en dos partes: la general y la especial. La primera tiene como
objeto las doctrinas generales referidas al delito, al delincuente, a la pena, etcétera, y la segunda describe y estudia
los diversos delitos en particular. Esta división es adoptada por la mayoría de los códigos modernos que, como el
Código Penal argentino, se divide en dos libros.
Fácil resulta advertir entonces, la importancia que encierra esta Parte especial en un Derecho penal liberal y
garantizador. La adecuada y precisa formulación de los tipos legales deviene del valioso principio nullum crimen,
nulla poena, sine praevia lege poenali.
El repudio a la Parte especial de los códigos es propio de los regímenes autoritarios, enemigos del principio de
legalidad y corifeos de la tipificación libre.
El principio de legalidad se ha convertido en el eje de todo el Derecho penal de los Estados democráticos. La
certeza del derecho, en su formulación legal, es condición imprescindible de una justicia penal libre de las

o
interferencias del poder político o de cualquier otro poder.
Criterios para la clasificación de los delitos. Clasificación del Código Penal.
La clasificación de los delitos según el bien jurídico o derecho que afectan, criterio expuesto por Carmignani y
perfeccionado por Carrara, es una característica aceptada por los códigos modernos.

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Cierto es que este criterio, aun cuando resulta ser el menos inseguro o inexacto para determinar la naturaleza
del delito y establecer su jerarquía y clasificación, tiene una precisión muy relativa. Ello, porque la clasificación de
los delitos, que depende de apreciaciones personales de su autor, a diferencia de las clasificaciones puramente
naturales, se inspiran en intereses políticos y morales más que científicos.
No obstante estas falencias, la clasificación de los delitos por el bien jurídico que se tutela resulta en numerosos

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casos de gran utilidad para una correcta interpretación de la ley.
El Libro Segundo del Código Penal, adoptando el criterio clasificatorio analizado, se divide en doce Títulos que
se subdividen en capítulos referidos a las distintas variaciones que puede presentar el bien jurídico que tutela el
Título respectivo.
Ca
A los delitos previstos y reprimidos por el Código Penal, deben agregarse otros, previstos en leyes especiales.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Concepto de persona.
Comenzando con la enumeración de los delitos en particular, el Libro Segundo del Código Penal se inicia con los
delitos contra las personas, lo que evidencia la importancia que en la escala de valores sociales el legislador
argentino acuerda al individuo, y en el orden de sus distintos atributos, a su vida e integridad corporal.
La denominación del Título no responde a un determinado y genérico bien jurídico que se pretende tutelar con
la incriminación de los delitos que comprende, sino que está referida al titular de los bienes que se tutelan: la persona
física. Los bienes o atributos de la persona que son protegidos por el Título, surgen de los distintos capítulos que lo
integran, y que tienden al resguardo de su vida, su salud o integridad física.
or

Se ha destacado que el concepto de persona empleado por el Título se encuentra restringido al de persona de
existencia real, y que los delitos que comprende son atentatorios de algunos de los bienes inherentes al individuo, y
que hemos mencionado, pero que, de ninguna forma, agotan los atributos de la personalidad. El resto de esos
atributos son materia de protección en otros Títulos del Código.
Homicidio simple. Concepto.
El art. 79 del Cód. Penal que prevé y reprime el homicidio simple, es uno de los dispositivos que no ha sufrido
ct

modificación alguna desde la sanción del Código, conservando el texto original de la ley 11.179.
Se puede definir el delito de homicidio como la muerte de un hombre cometida por otro hombre. Es el tipo básico,
alrededor del cual deben girar todas las otras formas de homicidios previstos por el Código.
Elementos.
a- Elemento subjetivo. – El elemento subjetivo del delito consiste en el dolo. A diferencia de algunas figuras
calificadas que requieren el dolo específico, el homicidio simple se satisface con el dolo genérico. Este dolo

puede revestir las formas de dolo directo o determinado, dolo indirecto o dolo eventual o indeterminado.
Es aceptada en forma pacífica por la doctrina, la opinión que el homicidio simple es un delito de comisión y de
comisión por omisión. Por ser éste un delito de resultado, que requiere una modificación, aunque sea parcial, del
mundo exterior, la omisión simple no es idónea al delito de homicidio.
El homicidio se consuma mediante una actividad, haciendo algo de manera positiva o no haciendo lo que
jurídicamente se estaba obligado a hacer en el caso concreto.
La obligación jurídica de actuar nace cuando es impuesta:
1. Por la ley de una manera inmediata.
2. Por una obligación especial.
3. Por una conducta precedente.
Sujeto pasivo.
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b- Sujeto pasivo. – Sujeto pasivo del delito de homicidio es la persona de existencia visible. Resulta de
aplicación el art. 51 del Cód. Civil que establece: “Todos los entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. Basta una existencia
humana, cualquiera sea la condición biológica, psicológica, social o jurídica del sujeto pasivo. No es necesario
la viabilidad.
Homicidios agravados.
El artículo contempla las distintas figuras agravadas del homicidio, las que se califican por el vínculo (inc. 1°);
por el modo de comisión (inc. 2°); por los medios de comisión (incs. 2° y 5°); por los móviles (incs. 3° y 4°); por la
pluralidad de sujetos (inc. 6°), por la conexión, final o causal, con otro delito (inc. 7°), por la función o cargo del sujeto
pasivo (inc. 8°) y por el abuso de la función o cargo del sujeto activo (inc. 9°).
Agravación por el vínculo.
INCISO 1°. – El inciso contempla un delito de rancio abolengo y del cual ya se ocuparon las más antiguas
legislaciones y comentaristas. La Ley de las XII Tablas empleaba el término parricidio para designar la muerte de los

o
padres cometida por los hijos.
Hay acuerdo en la doctrina en designar como parricidio a esta agravante comprensiva del parricidio
propiamente dicho, esto es, la muerte de los padres y demás ascendientes; del filicidio, muerte de los hijos y demás
descendientes y del uxoricidio, la muerte del cónyuge.

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Las circunstancias extraordinarias de atenuación.
f– Las circunstancias extraordinarias de atenuación. – Específicamente para esta figura, la última parte del
art. 80 establece una importante atenuación de la pena cuando en el hecho “… mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación …”. El agregado fue introducido por ley 17.567, adoptado por la ley 21.338 y
mantenido por la vigente ley 23.077.

s
Si bien la ley no establece qué debe entenderse por circunstancias extraordinarias de atenuación, nuestros
tribunales han establecido que deben considerarse como tales aquéllas cuya concurrencia haya colocado al agente
en una situación vital en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta, para agravar el delito, de hecho

determinada.
Ca
hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para con una persona

La doctrina sostiene que son todos aquellos supuestos que ocurrieren fuera del orden habitual, común o natural,
circunstancias graves e inusitadas, que no fundamentan la emoción violenta, pero tampoco constituyen
circunstancias ordinarias comunes a todo parricidio. Pueden referirse a las relaciones del autor con la víctima o a
situaciones que, aunque referidas a la víctima, no se deben a su inconducta. Pueden ser una conducta propiamente
dicha desplegada por la víctima o puede asumir la forma de un estado o situación de desgracia que determina que
uno o ambos sean víctimas de su propio estado o situación personal.
Subjetivamente, el homicidio tiene que estar motivado por estas circunstancias. No basta para la aplicación de
la atenuante que objetivamente existan estas situaciones si ellas no han sido las determinantes de la acción del autor,
or

que obró por finalidades distintas.


No es necesario que el autor obre bajo una perturbación emocional, aunque normalmente ésta exista. Pero si la
situación lo ha hecho caer en un verdadero estado de emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable,
será de aplicación el art. 82 del Cód. Penal.
Agravación por los modos
INCISO 2°. – El inciso contempla distintas agravantes que responden a los modos y medios de comisión del hecho.
ct

a- Ensañamiento. – Esta agravante del homicidio por el modo de su comisión, consiste en matar aumentando
en forma deliberada, innecesaria e inhumana, los dolores o padecimientos de la víctima.
Se acepta sin discrepancias por la doctrina y jurisprudencia que el ensañamiento se compone de elementos
objetivos y subjetivos. No basta que al matar se produzcan innecesarios sufrimientos a la víctima. Se requiere
que el autor tenga la intención de matar de esa manera, aumentando los males y padecimientos del sujeto
pasivo. En el ensañamiento debe haber una concurrencia entre un hecho físico (los sufrimientos de la

víctima) y un hecho psíquico (la intención del agente dirigida a ese fin). Materialmente, es preciso que estos
actos hayan causado en la víctima una serie de padecimientos mayores que los que de ordinario acompañan
a la muerte, o mayores que el medio empleado para darla. Por su elemento intencional, es preciso que el
agente tenga dos fines ideológicos distintos: el fin de hacer morir y el fin de hacer sufrir.
b- Alevosía. – La ley no define el concepto de alevosía.
La doctrina y la jurisprudencia nacional unánimemente requieren la confluencia de los elementos objetivos
y subjetivos para la configuración de la alevosía.
Objetivamente, la alevosía requiere una víctima desprevenida o indefensa que no pueda oponer resistencia
al ataque del agente. Esta situación puede haber sido procurada por el autor (ocultando sus intenciones u
ocultando su persona o medios), o simplemente aprovechada por éste (víctima que se encuentra durmiendo
o maniatada, conduciendo un automóvil, etcétera). Pero esta sola circunstancia objetiva de indefensión de la
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víctima no es suficiente para la configuración de la agravante. La alevosía exige también la concurrencia de
un elemento subjetivo del tipo. Esta indefensión de la víctima, lograda o aprovechada por el autor, debe ser
la motivación que lo lleve a actuar, buscando un obrar seguro y sin riesgos para su persona proveniente de
la defensa que la víctima o un tercero puedan oponer.
También hay absoluto acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia actual sobre que la alevosía no requiere
premeditación, esto es, el frío y prolongado proceso reflexivo sobre si se cometerá y cómo se cometerá el
crimen.
y medios de comisión.
c- Veneno u otro procedimiento insidioso. – El envenenamiento es para la ley argentina un tipo calificado de
homicidio y que según la definición de Carrara consiste en “la muerte de un hombre realizada mediante
veneno que se le propina de un modo doloso y oculto”.
Estaba dividida la doctrina sobre qué debía entenderse por veneno a los fines de la aplicación de la agravante.
Si para su definición debía estarse a criterios puramente químicos o sí el concepto también abarcaba otras

o
sustancias que sin ser químicamente veneno, podían suministrarse y matar en forma insidiosa.
La ley 17.567 agregó al homicidio cometido por veneno los términos u otro procedimiento insidioso. Con la
nueva fórmula se superaron las discrepancias existentes sobre el alcance del concepto de veneno. Al incluir
el envenenamiento entre los medios insidiosos de matar, se destaca la exigencia de una víctima inconsciente

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o engañada. El acto de envenenar debe ser realizado en forma artera, oculta, insidiosamente, lo que excluye
de la calificante el empleo abierto o violento de la sustancia. También resultan típicas a la calificante las
sustancias que parte de la doctrina habían rechazado como constitutivas del concepto de veneno por no
obrar químicamente, sino por acción térmica o mecánica siempre que sean suministradas insidiosamente.
INCISO 5°. – Es decir, para que el hecho sea típico a la figura agravada, es necesario que el medio empleado sea

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uno de los previstos en el Título VII.
Pero la sola utilización de estos medios o procedimientos no califican, por sí solos, el hecho. Estos deberán ser
usados en forma y circunstancias tales que tengan la posibilidad de generar un peligro común para las personas o
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los bienes. Basta que potencialmente sean capaces de producir el peligro, no siendo necesario, para que la agravante
proceda, que el peligro realmente se haya producido.
Entre los delitos contra la seguridad pública, se prevén agravantes de la pena cuando a consecuencia del hecho
incriminado resultase la muerte de una persona. La diferencia con la agravante que analizamos, reside en que en
aquéllas, la muerte de una persona no estaba prevista en el dolo del autor, la que se produce como un resultado
preterintencional. Mientras la figura que estudiamos es, objetiva y subjetivamente, un homicidio. El hecho consiste
en matar a una persona y el dolo del autor está dirigido a lograr esa muerte, eligiendo para ello, medios idóneos para
crear un peligro común.
Agravación por los móviles.
INCISO 3°. – Se trata del homicidio por mandato, que requiere necesariamente de la intervención de dos
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personas. El fundamento de la agravante reside en la mayor alarma social que causa el sujeto que mata sin tener
motivo personal alguno en contra de la víctima, movido exclusiva o fundamentalmente por una abyecta finalidad de
lucro. El mandante apelando a este traicionero y premeditado procedimiento busca su seguridad y su impunidad.
La agravante se caracteriza por un pacto expreso, referido al delito de homicidio, mediante el cual el mandatario
mata y el mandante paga o promete pagar por ello. Quedan excluidos los convenios o mandatos tácitos.
El precio o la promesa remuneratoria convenida puede ser en dinero o cualquier otra cosa o bien apreciable
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pecuniariamente. El precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un ofrecimiento
de pago posterior al hecho. Es opinión pacífica también, que el homicidio es calificado tanto para el mandatario como
para el mandante. El mandante como instigador, el mandatario como ejecutor material. El mandante responde aun
en la hipótesis de un error in persona o aberratio ictus en la ejecución por parte del mandatario, pero no si el
mandatario, voluntariamente y sin la anuencia del mandante, sustituye al destinatario del acto homicida.
El pacto, aunque es esencial para la configuración del tipo calificado, es un acto preparatorio y como tal impune.

INCISO 4°.
a- Homicidio por placer. – Mata por placer el homicida que es impulsado a su acto criminal por el goce, disfrute
espiritual, satisfacción que experimenta con matar a un semejante. La amplitud de la figura comprende el
placer por el solo hecho de matar, o de ver correr sangre, o motivado por causas leves, desproporcionadas o
banales. Resulta también comprensiva del homicidio que tiene como propósito la satisfacción de impulsos
sexuales.
Señala con acierto Creus que la muerte ejecutada por una causa distinta de la mera obtención de placer no
es típica a la figura, aunque el autor haya experimentado placer al realizarla. Si el homicida obró en busca de
placer, la circunstancia de que no lo haya experimentado realmente al matar, no descarta la aplicación de la
agravante.

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b- Homicidio por codicia. – Sostiene la doctrina que no puede identificarse la codicia en el homicidio con el
simple ánimo de lucro. La codicia va más allá del ánimo de lucro, aun cuando involucra a éste.
Para la determinación de la codicia no debe estarse únicamente al monto del beneficio a obtener sino
también a las condiciones personales y económicas del autor ya que lo que para uno puede ser un lucro sin
importancia para otro su obtención puede significar un afán excesivo de riquezas.
Otra parte de la doctrina ha estimado inconveniente la distinción que los tratadistas citados
precedentemente hacen del ánimo de lucro y de la codicia, ya que la ley no castiga al sujeto por su inclinación
exagerada al lucro sino por el hecho de perseguir u obtener el lucro por medio del homicidio. El agente
actuará con codicia sea que pretenda un beneficio importante o una pequeña retribución.
La figura queda excluida cuando el lucro proviene del precio percibido en virtud de un pacto, en cuyo caso
es de aplicación el inciso anterior; o cuando proviene de la conexión con otro delito, que quedaría
encuadrado en el inc. 7°.
c- Homicidio por odio racial o religioso. – La agravante que nos ocupa es de aplicación a hechos individuales

o
de homicidio, de persona determinada, motivado por odio racial o religioso. La figura es comprensiva
también del genocidio propiamente dicho, en cuyo caso estaremos en presencia de un concurso real, por la
pluralidad de hechos, o de la agravante del inc. 5°, según el medio utilizado.
La figura requiere que la razón determinante de la muerte sea el odio que el agente siente por la raza a la

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que pertenece el sujeto pasivo, o por la religión que profesa. Es típico también a la agravante la muerte de
una persona por no pertenecer a determinada raza o religión. Quedan excluidos de la figura los homicidios
motivados por odio a ideologías políticas o económicas.
Agravación por la pluralidad de sujetos.
INCISO 6°. – Se considera como fundamento de esta agravante el índice de mayor peligrosidad de quienes actúan

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en conjunto y en forma preordenada de lo que deviene también una considerable disminución en las posibilidades
de defensa de la víctima.
Objetivamente, se requiere que el agente obre con el concurso de dos o más personas, es decir, que es necesario
un mínimo de tres personas.
Ca
Subjetivamente se requiere un concurso premeditado. No se trata de una concurrencia de voluntades sino de un
acuerdo previo para matar. El concurso es premeditado si responde “a una convergencia previa de voluntades,
donde la acción de cada uno aparezca vinculada con la de los otros partícipes y no por simple reunión ocasional”.
Agravación por los fines: homicidio "criminis causa".
INCISO 7°. – Este inciso prevé el homicidio conexo con otro delito, denominado también criminis causa.
La doctrina y la jurisprudencia han reconocido la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante,
consistente en la conexión, de medio a fin, que en el ánimo del agente debe existir entre el homicidio y el otro delito.
Dado el carácter subjetivo de la agravante, es indiferente para la aplicación de la figura la verdadera incidencia
que el homicidio pueda tener sobre el delito que se pretenda preparar, facilitar, lograr la impunidad, etcétera.
or

Lo que la ley requiere expresamente es que la finalidad del homicida esté dirigida a otro delito, no siendo
suficiente una simple contravención.
a- La conexión subjetiva. – La ley contiene dos supuestos de conexiones que difieren entre sí. Una conexión
final, cuando se mata para, y una conexión causal o impulsiva, cuando se mata por.
En el homicidio finalmente conexo para preparar, facilitar o consumar otro delito, el homicidio es un hecho
previo, realizado en vista del otro hecho a cometerse.
ct

En los otros casos de conexidad final, para ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro, el homicidio es posterior al delito fin y en estos supuestos la conexión puede
existir con otro delito doloso, preterintencional o culposo. En todos los casos de conexidad final, el autor del
homicidio, delito medio, puede ser persona distinta del autor del otro delito, delito fin.
En el homicidio por conexidad causal o impulsiva, el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito. El hecho debe estar impelido por el resentimiento, el despecho por el fracaso, a diferencia

del homicidio finalmente conexo, que estaba impulsado por una esperanza ilícita.
El fracaso puede provenir de la propia torpeza del agente, de la resistencia de la víctima o de cualquier otra
circunstancia ajena a ambos, siendo indiferente para la ley su origen. En el homicidio causalmente conexo,
es necesario que el otro delito por lo menos haya sido intentado. La agravante también es de aplicación en
el caso de delito consumado, cuando el autor no logró con esta consumación los fines que previamente se
había propuesto.
b- Dolo. – Dada la conexidad subjetiva exigida por la ley, sólo es compatible con la figura el dolo directo, aunque
la muerte se haya decidido de improviso, sin premeditación. Esta es la opinión de la mayoría de la doctrina.
c- Concurso. Tentado o consumado el delito fin, éste concurre en forma real con el homicidio, ya que se está en
presencia de dos hechos independientes entre sí en cuanto a sus resultados.
Agravantes por el sujeto pasivo
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INCISO 8°. – La ley 25.601, sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio y publicada el 11 de
junio de ese año, incorporó este inciso que agrava el homicidio en razón de la función, cargo o condición del sujeto
pasivo.
a- Antecedentes nacionales. – Los fundamentos dados por los autores del proyecto de ley era la de “…dar un
mayor resguardo para quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los
ciudadanos”.
b- Análisis del nuevo inciso. Sujetos activos y pasivos. – El inciso agrega una nueva calificante al delito de
homicidio en razón de la función, cargo o condición que tiene o tenía el sujeto pasivo.
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo sólo puede ser un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias.
Las fuerzas de seguridad pública son la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina y la Policía
Aeronáutica. No están comprendidas las empresas privadas de seguridad, ni los miembros de los servicios
de inteligencia del Estado, en tanto éstos no sean integrantes de los servicios de inteligencia de aquellas

o
fuerzas de seguridad pública.
El tipo incluye también a las fuerzas policiales. En ellas se comprende tanto a la Policía Federal Argentina
como a las policías provinciales. Se incluyen los cuerpos de bomberos integrantes de las fuerzas policiales y
los cadetes de las escuelas de policía, dado que éstos, desde su ingreso, adquieren estado policial.

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Se excluyen las agencias privadas de vigilancia, y también a los miembros de las policías municipales de
tránsito, que sólo tienen como función la regulación y el control del tránsito en sus respectivos municipios.
El inciso incluye a las fuerzas penitenciarias, que abarcan a los miembros del Servicio Penitenciario Federal
y de los distintos servicios penitenciarios provinciales.
No es necesario que el homicidio se produzca con motivo o en ocasión del cumplimiento de las funciones del

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sujeto pasivo. La agravante funciona aunque la víctima no esté en cumplimiento de un acto de servicio, por
el solo hecho del cargo que desempeña.
Al referirse la ley a la “condición” del sujeto pasivo, incluye en la agravante tanto a los agentes que están en
Ca
servicio activo como a los que han pasado a situación de retiro, dado que éstos, aún luego de su retiro o
jubilación, mantienen su “condición” de miembros de las fuerzas respectivas. No así aquellos que han sido
exonerados o dados de baja.
c- Elemento subjetivo. – No es suficiente para la aplicación de la agravante que se mate a un miembro de las
fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias. El tipo requiere de un elemento subjetivo consistente en la
específica motivación que debe guiar el accionar del agente: mata porque su víctima es miembro de aquellas
fuerzas. Debe mediar una conexión causal subjetiva entre el accionar del agente y su motivación. Se mata
“por” la función, cargo o condición del sujeto pasivo. Ello importa también el conocimiento certero que debe
tener el agente sobre la función del sujeto pasivo.
Ante esta exigencia subjetiva, se debe concluir que la figura admite sólo el dolo directo.
or

y por el sujeto activo.


INCISO 9°. – El inciso fue incorporado por la ley 25.816 sancionada el 12 de noviembre de 2003, promulgada el
5 de diciembre y publicada en el Boletín Oficial el 9 de diciembre de 2003.
a- Fundamentos. – Entre los fundamentos del dictamen emitido por la Comisión de Asuntos Penales y
Regímenes Carcelarios del Senado que revisó el Proyecto de ley de los senadores Beatriz S. Halak y Juan C.
Maqueda, se señala que “… estas son medidas necesarias, teniendo en cuenta el alto porcentaje de
ct

integrantes de las fuerzas de seguridad procesados y condenados por la comisión de los delitos mencionados.
Según estadísticas recientes, la principal causa de detención de miembros o ex miembros de estas fuerzas de
seguridad, es el homicidio.”
b- Análisis del inciso. Sujetos activos y pasivos. – A diferencia del inciso anterior, y con el cual el que
analizamos guarda una estrecha vinculación, en éste la calificante del homicidio radica en la función o cargo
que desempeña el sujeto activo del delito.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona.


Sujeto activo sólo puede ser un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias. Es un delito
especial, no pudiendo extenderse la agravante a otras personas por más que cumplan funciones similares a
los expresamente contemplados en el tipo.
Resultan válidas las mismas consideraciones y alcance que se les dio a los sujetos pasivos del inciso anterior.
Pero debe destacarse una diferencia fundamental respecto del inc. 8°, ya que en éste los miembros de la
fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias podían estar en servicio activo como haber pasado a
situación de retiro, quedando sólo excluidos los que han sido dados de baja o exonerados. En el supuesto del
inc. 9°, al exigir un abuso en la función o cargo, la agravante sólo alcanza a los agentes que estén en servicio
activo, quedando excluidos quienes han pasado a situación de retiro dado que éstos no ejercen ninguna
función o cargo, salvo que hubiesen sido incorporados nuevamente al servicio activo.
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c- Elemento subjetivo. – Para el funcionamiento de la agravante no basta con que el autor del homicidio sea
un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias. Es necesario que el agente haya actuado
“abusando de su función o cargo”.
El tipo requiere un abuso en sentido objetivo y subjetivo. Quedan excluidos los casos de error o los casos de
culpa por imprudencia, negligencia o impericia, dado que el tipo penal sólo es imputable a título de dolo.
A diferencia de la agravante prevista en el inciso anterior, que subjetivamente requiere una específica
motivación en el sujeto activo, la que analizamos no reclama ninguna de estas exigencias subjetivas, por lo
que respecto al resultado muerte no sólo es admisible el dolo directo sino que también es suficiente el dolo
eventual.
Leyes especiales: 26.394 y 26.791 (modifica art. 80 inc. 1º y 4º y agrega inc. 11 y 12).

Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emoción violenta.


Se trata de un delito de homicidio que tiene previsto una pena inferior al homicidio simple.

o
El estado emocional.
b- Estado de emoción violenta. – La ley exige que la emoción debe ser violenta lo que a primera vista parece
redundante. No cualquier emoción es violenta y por lo tanto no siempre un estado emocional será suficiente a los
fines de la ley: Vicente Cabello diferencia la emoción simple de la emoción violenta: la primera consiste en

tr
emocionarse ante cualquier situación en la que algunos de nuestros valores o sentimientos están en juego o que por
no sernos familiar involucran un factor de expectativa. La segunda es la que produce un desajuste a favor de los
elementos expresivos que a su vez potencializan la experiencia emotiva mediante una acción de rebote. En este caso,
la emoción traduce una grave perturbación. El suceso es tan rápido que cuando queremos reaccionar el hecho se ha
consumado.

s
Emoción implica referenciar una crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la
percepción (o la imaginación) introducen al campo de la conciencia, o por representaciones, es decir, imágenes,
recuerdos e ideas que surgen de ella. En la fórmula legal del art. 81, inc. 1°, pueden distinguirse, dentro de la unidad
Ca
estructural, dos componentes: el biosicológico y el valorativo, cuyas relaciones vale considerar.
Cuando un sujeto reacciona contra una situación que objetivamente excusaría, si lo hace en circunstancias
demostrativas de que no estaba emocionado, el homicidio no se excusa, por grave que haya sido, la situación objetiva.
Ese estado emocional debe ser tal que haya disminuido, debilitado o relajado los frenos inhibitorios del autor
sin que ello implique la pérdida total de la conciencia porque ello nos lleva a un estado de inimputabilidad donde el
autor tiene imposibilidad de dirigir sus propias acciones y por tanto el estado emocional excluiría la pena.
Se plantea la discusión acerca de si la pasión puede quedar comprendida en el término emoción.
También muchas veces se confunde un homicidio pasional con un verdadero estado de emoción violenta.
La pretendida separación entre emoción y pasión resulta estéril ya que se deberá valorar el caso concreto y
advertir si la pasión en el momento del hecho pudo disminuir, debilitar o relajar los frenos inhibitorios del autor,
or

para determinar si estamos frente a un homicidio emocional.


Las circunstancias excusantes.
c- Causas de la emoción violenta. – No cualquier motivo será suficiente a los fines de la atenuación del
homicidio. No se trata de acordar un privilegio a los sujetos accesibles a la cólera.
La causa provocadora de la emoción debe ser externa al sujeto; no puede provenir del carácter del sujeto, de su
falta de prudencia o su intemperancia.
ct

La primera exigencia de la ley es clara y precisa, restringe su contenido nada más que a la emoción violenta; la
emoción simple, la pasión, u otros sentimientos parecidos no caben dentro del término.
No se trata entonces de “cualquier emoción” que pueda producir una perturbación espiritual, sino de una
emoción intensa que produzca en el individuo una conmoción psicológica de tal magnitud que debilite su capacidad
de detenerse frente al hecho externo que la estimula.
“La excusa de la ley no es un homenaje al simple hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que

tiene poder de atenuación son las circunstancias motivantes. La ley no excusa a quien se encuentra en circunstancias
que determinen una posible emoción sino, al que es llevado al estado subjetivo de emoción por circunstancias que
lo hagan excusable”.
La causa debe ser ajena al autor, no provocada por éste, de cualquier naturaleza, resultar detonante del estado
emocional y valorada en el caso concreto para que resulte eficiente a los fines del art. 81.
Parricidio emocional.
La ley atenúa el parricidio cuando éste ha sido cometido en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable. Es la única figura de los homicidios agravados que puede beneficiarse con esta
atenuante.
Consta que en un mismo caso concurren una circunstancia agravante y una atenuante.
Homicidio preterintencional.
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El primer antecedente de la figura se encuentra en el Proyecto de 1891 y en el Proyecto de 1906.
a- Autonomía de la figura. – Gómez consideraba a este delito como una figura calificada atenuada del
homicidio simple. Postura que no es admitida por la doctrina más moderna que lo considera como una figura
autónoma.
Soler considera que no es figura atenuada de homicidio porque no se trata propiamente ni de atenuación, ni
de homicidio, sino de una figura especial que no deriva del homicidio.
Núñez, compartiendo la tesis de Soler, afirma que el homicidio preterintencional no deriva del homicidio
simple.
Aspecto subjetivo.
b- El elemento subjetivo. – Nuestra fórmula legal, al decir “… con el propósito de causar un daño en el cuerpo o
en la salud …”, introduce un elemento subjetivo del tipo. Si el autor no ha tenido la intención de dañar el
cuerpo o la salud de la víctima, no concurre el tipo penal de homicidio preterintencional.
Para que se configure el delito en estudio, es necesario que el autor haya tenido el dolo de causar un daño en

o
el cuerpo o en la salud de su víctima. Cuando la ley habla de “propósito” no se refiere sólo al dolo directo,
sino también al indirecto y aun eventual de lesionar, postura sostenida por Núñez. En contra, Soler y Terán
Lomas, que interpretan la fórmula legislativa como referida únicamente a dolo directo.
Medio empleado.

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c- Medio empleado. – El tipo penal en estudio establece que el medio empleado no debería razonablemente
ocasionar la muerte. Sobre la razonabilidad del medio, Soler entiende que es una cuestión de hecho; Núñez,
que es una cuestión de hecho y derecho. Es de hecho, en tanto se trata de fijar los hechos y sus circunstancias;
pero, es de derecho en cuanto se trata de la aplicación de la regla jurídica sobre los hechos examinados.
Los ejemplos traídos por la doctrina serán o no idóneos de acuerdo con el examen concreto de cada caso

s
particular, donde se deberá apreciar la forma de emplear los medios, las características de la utilización de
dichos medios, la fortaleza de quien los emplee o la fragilidad de quién sea la víctima. No se puede, a priori,
establecer la idoneidad o inidoneidad del medio empleado.
Instigación
Ca
b- Instigación al suicidio. – Es la acción de incitar, provocar, inducir, determinar a alguien hacia el suicidio o
reforzar la idea suicida en quien ya tiene este propósito.
La instigación debe ser intencional y puede ejercerse por diversos modos: por consejos, por ejemplos, por
lecturas, poniendo al alcance del instigado medios para el suicidio, etcétera, siempre que al agente lo guíe el
propósito que aquél ponga fin a su vida. Se requiere el dolo directo, no bastando el eventual.
Unánimemente señala también la doctrina que la persuasión dirigida a un inimputable así como la coacción,
engaño o violencia que conduce al paciente a quitarse la vida, es típica al homicidio, por autoría mediata o
inmediata, desplazando la figura que estudiamos que requiere un instigado con conciencia plena y voluntad
no viciada. Se sostiene que la ley no requiere que la instigación sea el único motivo que lleve a la víctima al
or

suicidio.
o ayuda al suicidio.
c- Ayuda al suicidio. – Consiste en la realización de actos materiales, esenciales o accesorios, encaminados a
cooperar, auxiliar o facilitar la acción que el suicida ha resuelto ejecutar. La ayuda no puede sobrepasar los
actos de cooperación o auxilio para el suicidio de otro. Todo acto ejecutado sobre el cuerpo de la víctima o
compatible con la acción de dar muerte, aun a solicitud de ésta, saca al hecho de la figura para encuadrarlo
ct

en el delito de homicidio. Coincide también la doctrina en que al igual que la instigación, la ayuda al suicidio
requiere el dolo directo.
Sostiene Gómez que la omisión no implica la ayuda requerida por la figura, ni aun en los casos de
inobservancia de las obligaciones de custodia o asistencia. Otra parte de la doctrina acertadamente coincide
en que si bien no es punible como ayuda la simple inacción o la omisión de quien no esta obligado a actuar,
la situación es distinta cuando esa obligación existe.

Quien faltando a sus deberes de asistencia familiar, a los impuestos por ley o por una convención, omitiere
dolosamente actos impeditivos del suicidio, incurre en una omisión punible como ayuda material.
Estaríamos en presencia de un delito de comisión por omisión.
Homicidio culposo.
b- Formas de la culpa. – En el Código Penal la imprudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesión y
la inobservancia de los reglamentos o los deberes del cargo constituyen las formas de culpa.
La impudencia “es el defecto contrario a la prudencia, una de las cuatro virtudes cardinales, que enseña al
hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en concordancia”.
La negligencia es la inobservancia de lo debido. Dice Terragni a este respecto: “En la conducta negligente hay
desidia, abandono, pereza, apatía”.

7
La impericia “es la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial destreza de quien se
supone que la tiene o debe tenerla”.
En cuanto a la inobservancia de los reglamentos o los deberes es para todo supuesto que exista una obligación
de observar reglamentos o deber de actuar de alguna forma en especial, y se actúe en forma contraria a ello.
Siempre deberá existir un nexo de causalidad entre el obrar del agente, en las formas típicas del art. 84, y la
consecuencia dañosa resultante de su obrar.
El homicidio culposo es un delito de acción pública, que se consuma con la muerte, no admitiendo la tentativa
por la falta de dolo, y tampoco la participación.
El delito tiene previsto pena de prisión juntamente con la de inhabilitación especial, para cuyos efectos son de
aplicación los arts. 20, 20 bis y 20 ter del Cód. Penal.
Agravantes.

Homicidio culposo por conducción de vehículo con motor. Ley 27.347.

o
Homicidio consentido
En nuestro Derecho positivo, el consentimiento de la víctima no tiene relevancia jurídica en el homicidio, por lo
que la muerte inferida a otro, aun por expreso pedido del sujeto pasivo, hace encuadrar el hecho en la figura del art.

tr
79 del Cód. Penal (o del art. 80, según el caso).
y piadoso.
Tampoco el homicidio piadoso o eutanásico tiene acogida en nuestro Código. La eutanasia, derivada del griego
eu, bueno y thánatos, muerte, significa buena muerte, muerte liberadora de sufrimientos físicos, muerte tranquila y
sin dolor. En el Derecho penal, el problema se plantea con referencia a la punibilidad del que mata para evitarle

s
grandes padecimientos físicos a una víctima que irremediablemente, a corto plazo, morirá. El Salvador y Colombia
prevén expresamente, como figura atenuada, el homicidio piadoso. El Código Penal del Uruguay, si bien no prevé el
homicidio piadoso en su parte especial, faculta a los jueces a eximir de castigo al sujeto de antecedentes honorables,

Antecedentes nacionales.
Ca
autor de un homicidio efectuado por móviles de piedad, ante súplicas reiteradas de la víctima.

En nuestro país, los proyectos de 1937, 1941 y 1960 lo incluyeron como figura atenuada del homicidio.
Proyectos de 1937,
El Proyecto de Coll – Gómez (1937) contemplaba el homicidio piadoso como atenuante del homicidio simple y
del parricidio. El art. 117, inc. 2° imponía pena de prisión de uno a seis años: “Al que lo cometiere movido por un
sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable, y las circunstancias evidenciaren la
inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente”. Soler, al comentar el artículo respectivo de su Proyecto,
criticaba este dispositivo pues al prescindir del consentimiento de la víctima, llevaba la institución a un subjetivismo
exagerado. Agregaba que si la víctima está dispuesta a soportar un padecimiento, su libertad de sufrir debe ser
or

respetada.
1941
El Proyecto Peco de 1941 prevé en su art. 114, además de la instigación o ayuda al suicidio, las dos hipótesis que
tratamos: el homicidio consentido y el homicidio por móviles piadosos con consentimiento. El segundo apartado de
este artículo reprimía con privación de la libertad de tres a diez años al que matare con expreso consentimiento del
interesado. El tercer apartado consagraba una mayor atenuación, de uno a tres años, si el autor obrare por móviles
ct

piadosos, y en caso de consentimiento mediante instancias apremiantes del interesado.


y 1960.
El Proyecto Soler de 1960 introduce, en art. 115, la figura especial del homicidio por piedad. Dispone este
artículo: “Se impondrá prisión no mayor de cuatro años al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a un
enfermo o herido grave y probablemente incurable ante el pedido serio e insistente de éste. Se aplicará la misma
pena aun cuando medie vínculo de parentesco”. Menciona como fuentes los códigos de Costa Rica, Colombia y

Uruguay. La última parte del artículo hace extensiva la figura privilegiada al parricidio. En la nota a este artículo, se
destaca la doble exigencia del texto sobre el pedido de la víctima y el motivo de piedad del autor.
La ley 24.193 sobre transplantes de órganos y materiales anatómicos. Prohibiciones y penalidades.

8
Unidad II: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (conclusión)
Aborto. Concepto.
Legalmente, el término es más amplio que en sentido estrictamente médico. En este último aspecto, el aborto
es la expulsión prematura y provocada del producto de la concepción, desinteresándose del resultado de las
maniobras para la vida del feto. Desde el punto de vista penal, el aborto es la muerte del feto, ya sea como
consecuencia de su expulsión violenta y prematura o por su destrucción en el seno materno.
Ha correspondido a la doctrina la conceptualización jurídica del delito de aborto. Carrara definió al aborto, al
que denominaba feticidio, “como la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del
vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto”. Soler dice que así como el homicidio es la muerte inferida
a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto. Fontán Balestra sostiene que el aborto consiste en la
interrupción del embarazo, con la muerte del feto o fruto de la concepción.
Bien protegido.
Se alega a favor de la sanción del aborto que este delito protege la vida humana representada por el feto, y la

o
vida y la salud de la madre. Es inadmisible un derecho de libre disposición sobre el feto, ya que este es algo que
el Estado tiene interés en proteger, como lo demuestran los derechos que las legislaciones acuerdan a las
personas por nacer, bajo la condición de que nazcan con vida.

tr
Distintos casos. Aborto provocado por terceros.
a- La figura del art. 85 del Código Penal. – El artículo regula las dos figuras básicas del aborto doloso
cometido por un tercero, según sea con el consentimiento o sin el consentimiento de la mujer. Establece
también para ambos supuestos, una agravante objetiva de la pena si el aborto fuera seguido de la muerte
de la mujer. La falta de consentimiento agrava considerablemente la penalidad pues en tal supuesto se

s
está atentando no solamente contra la vida del feto sino también contra la libertad y la maternidad de la
mujer.
Los elementos materiales del delito, comunes a todo tipo de aborto, consisten en:
a) El embarazo de la mujer.
Ca
b) La vida en el producto de esa concepción al momento de practicarse las maniobras abortivas.
c) La destrucción o muerte del feto como consecuencia de esas maniobras.
El consentimiento de la mujer.
c- Consentimiento de la mujer. – Decíamos que el elemento diferenciador de las figuras básicas de aborto
practicado por terceros residía en el consentimiento de la mujer.
Lo que la mujer consiente o autoriza es que otra persona le realice un aborto y no que el tercero colabore en
su propio aborto. En el primer supuesto, al tercero le será aplicable el art. 85, inc. 2° y a la mujer el art. 88,
mientras que en el segundo supuesto para ambos será de aplicación el art. 88, pero al tercero en grado de
participación criminal, primaria o secundaria, según el caso.
or

Hay consenso en la doctrina que la capacidad requerida en la mujer para prestar un consentimiento válido
no es la exigida por la ley civil para los actos jurídicos en general, pues estamos en presencia de un hecho ilícito.
Por ser punible este consentimiento, se requiere capacidad para ser responsable penalmente. Se requiere
también capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones y que el consentimiento no
haya sido prestado mediante violencias, coacción o engaño. No mediando estas condiciones de edad, salud
mental, conciencia o libertad, el consentimiento se reputa inválido y el hecho es atrapado por el inc. 1° del art.
ct

85.
La figura no requiere determinadas formas en el consentimiento, el que puede ser expreso, verbal o escrito,
o por signos inequívocos referidos al aborto, o tácito, mediante actos que reflejen con certidumbre su
asentimiento a las maniobras. Pero no es admisible presumir o conjeturar el consentimiento. El autor debe tener
la certeza de que la mujer quiere la muerte del feto, aun cuando el error sobre la existencia de ese consentimiento
lo favorezca y el hecho se repute cometido con consentimiento. Tampoco es eficaz el consentimiento prestado

por los padres, tutores, curadores o simples guardadores, ya que la ley sólo acuerda validez al prestado por la
mujer, por lo que el aborto practicado con el exclusivo consentimiento de aquéllos, aun cuando la mujer sea
incapaz o este momentáneamente incapacitada para prestarlo, encuadra en el inc. 1° del artículo.
Agravante.
d- Agravante objetiva. Muerte de la mujer. – La figura prevé una agravante objetiva para los dos supuestos
de aborto contemplados, con o sin consentimiento, incrementando considerablemente la pena, “… si el hecho
fuere seguido de la muerte de la mujer”. La agravante es de aplicación al autor del aborto doloso, consumado o
tentado, por la sola vinculación causal directa de las maniobras abortivas desplegadas por aquél con el resultado
letal. Debe descartarse en el agente el dolo homicida. Tampoco es de aplicación la agravante si la muerte se
produce luego de practicadas las maniobras abortivas, pero por causas sin vinculación directa con aquéllas.

1
Parte de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene que para la procedencia de la agravante es imprescindible
la consumación del aborto, mediante la muerte del feto. Si este resultado no se produce, aunque muera la mujer
a raíz de las maniobras ejercidas sobre ella, la agravante no se aplica, pues no habiendo aborto, tampoco hay
aborto agravado por la muerte de la mujer.
En contra de la tesis expuesta se alega, con razón, que el delito calificado por el resultado no se excluye ni
desaparece porque el delito básico haya quedado en grado de tentativa. Lo que importa es el resultado
causalmente producido, la muerte no querida de la mujer, que ocurre a consecuencia de un aborto consumado o
de las maniobras abortivas, aunque el feto no muera. No empece la aplicación de la agravante por muerte de la
mujer, la circunstancia que el aborto haya quedado en grado de tentativa por no haberse producido la muerte
del feto.
Aborto provocado por la mujer.
La situación de la mujer, que causa su propio aborto es atrapada por este artículo. Aquélla es punible con
prisión de uno a cuatro años, de igual extensión que la conminada para el tercero que practica el aborto con

o
consentimiento, aunque para la mujer no se estipula la reclusión. Por supuesto que la figura exige, al igual que en
el aborto causado por terceros, el dolo directo de la madre, el propósito de matar al feto. La mujer debe ser la
autora de su propio aborto. La ejecución por parte de la mujer de su propio aborto, no es incompatible con actos
de participación de terceros en el hecho de la mujer, que no importen actos ejecutivos del delito.

tr
Aborto profesional.
La primera parte del artículo prevé como agravante específica para los profesionales y en los supuestos allí
establecidos, la pena conjunta, de aplicación obligatoria junto con la privativa de la libertad prevista en el artículo
anterior, de inhabilitación especial por el doble de tiempo de la reclusión o prisión.

s
Al referirse la ley al abuso en la ciencia o arte, exige, para la aplicación de la agravante, la intervención o
cooperación dolosa del profesional en un hecho que sabe es ilícito. Se requiere un abuso en sentido objetivo y
subjetivo.
Ca
La ley requiere la intervención o cooperación en el aborto, no la actividad de ocultar uno ya realizado o la
posterior intervención curativa de la mujer, cuando el profesional ha sido extraño al aborto.
La enumeración de la ley de los profesionales a quienes alcanza la agravante es taxativa.
Aborto impune:
La segunda parte del artículo declara impune al llamado aborto terapéutico o necesario (inc. 1°), al aborto
ético o sentimental y al aborto eugenésico (inc. 2°). Se ha considerado más apropiado designar a estos casos como
abortos justificados, antes que impunes, ya que son hipótesis de verdaderas causas de justificación.
aborto terapéutico,
La específica inclusión de este aborto ha motivado críticas por parte de la doctrina por considerarlo
sobreabundante e innecesario frente a la previsión del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal.
or

Estas críticas son infundadas pues si bien la impunidad del aborto terapéutico se basa en un estado de
necesidad que persigue finalidades curativas, requiere de exigencias distintas de las de la fórmula general del art.
34, inc. 3°. Resulta equivocado identificar el estado de necesidad del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal con el aborto
terapéutico previsto por el art. 86, inc. 1°. Los autores han señalado las diferencias entre los requisitos exigidos
por el estado de necesidad como justificante general y los del aborto terapéutico. Se indica que mientras la
fórmula del estado de necesidad se aplica tanto al interesado como a un tercero, el aborto terapéutico excluye la
intervención de la interesada o un tercero, y admite sólo la del médico diplomado; el estado de necesidad no
ct

contiene referencia alguna al requisito del consentimiento de la mujer encinta, imprescindible en el aborto
terapéutico; el estado de necesidad exige un conflicto de bienes jurídicos que se resuelve en el sentido que el mal
causado debe ser menor que el que se trata de evitar, mientras que en el aborto terapéutico, el conflicto ya se
encuentra resuelto por la ley que da primacía a evitar el peligro para la vida y aun para la salud de la madre, sobre
la vida del feto; el estado de necesidad supone un mal inminente, mientras que el aborto terapéutico no requiere

la inminencia del mal, ni siquiera del peligro para la vida o la salud de la madre, y puede ser previsto con gran
antelación. Por supuesto que esta incorreción de equiparar estado de necesidad con aborto terapéutico, no es
impedimento para que, dada una situación de urgencia, de grave peligro actual e inminente para la vida o la salud
de la madre, cualquiera puede ejecutar el aborto, aun sin los presupuestos requeridos por el inc. 1° del art. 86, en
cuyo caso la situación estaría reglada por el art. 34, inc. 3°. La figura sólo autoriza a practicar el aborto terapéutico
a un médico diplomado, es decir, que tenga título habilitante para ejercer la medicina, expedido en el país o en el
extranjero, siempre que esté legalmente reconocido.
La ley acuerda sólo a la madre el derecho de optar por su vida o salud, o por la vida de su hijo. Es la única que
puede prestar el consentimiento válido que legitime el aborto ejecutado bajo estas circunstancias. No es válido
el otorgado por el esposo o representante legal de la mujer, aun cuando en los casos de extrema urgencia, y ante
la imposibilidad o incapacidad de aquella para otorgarlo, la situación pueda resolverse conforme las preceptivas
2
del art. 34, inc. 3° del Código. No se requieren determinadas formalidades para prestar el consentimiento, que
puede ser expreso o tácito, pero es necesario que esté prestado con libertad y discernimiento y que no esté
viciado por error.
El peligro para la vida o salud de la mujer deben ser inevitables por otros medios. Si éstos existen, a dichos
procedimientos se debe recurrir, pues si son desechados intencionalmente, no procede la justificación de este
aborto.
sentimental
El aborto sentimental, llamado también ético o humanitario, es el practicado cuando el embarazo proviene
de delitos sexuales, tales como la violación, el estupro, etcétera, o de prácticas sexuales perversas como el incesto.
y eugenésico.
Puede darse como concepto genérico de aborto eugenésico, el practicado para evitar el nacimiento de un ser
con serias incapacidades físicas o mentales, o con ambas a la vez.

o
El supuesto del art. 87 del Código Penal.
La figura contempla el denominado aborto preterintencional ya que de un hecho ilícito y doloso, deviene un
resultado más allá de la intención del agente.
Parte de la doctrina sostiene, sin embargo, que el aborto contemplado en el artículo es una figura culposa.
Nuestra ley no admite la forma culposa del aborto. La violencia a la que se refiere la ley es la acción

tr
dolosamente ejecutada destinada a ocasionar un daño en el cuerpo o en la salud de la mujer, que puede constituir
el delito de lesiones, o por lo menos, un hecho ilícito civil.
Se destaca que el artículo no emplea las expresiones que normalmente utiliza el Código cuando quiere
imputar un hecho a título de culpa, designando las distintas formas de éstas.

s
La aplicación de la figura requiere la ausencia de dolo directo, del propósito del agente de causar el aborto de
la mujer. Hay acuerdo en la doctrina que el delito excluye el dolo directo y la culpa, por lo que quedan
comprendidos en el artículo los abortos cometidos con dolo eventual.
Ca
Las violencias deben estar dirigidas a la mujer y no al feto, pues en este caso difícilmente pueda excluirse el
propósito de ocasionar el aborto. Las violencias ejercidas culposamente no son típicas a ninguna figura del
aborto.
La ley requiere que el estado de embarazo de la mujer fuere notorio o le constare al agente. Este debe saber
positivamente que la mujer sobre la cual ejerce violencia está embarazada, sea por lo manifiesto de su estado o
porque lo sabe por otro motivo. El tipo se integra con este conocimiento.
Tentativa de la mujer.
La ley prevé expresamente la impunidad de la tentativa de la mujer, que alcanza tanto al delito imposible
como al caso de frustración por causas ajenas a su voluntad. Esta impunidad está referida sólo a los casos del
propio aborto tentado por la mujer, ya que en los casos de abortos practicados por terceros con el consentimiento
or

de la mujer, la tentativa se rige por las reglas comunes, siendo punibles el tercero y la mujer que consiente.
A los partícipes en el aborto tentado de la mujer, siempre que no tengan intervención en los actos ejecutivos
del delito, les alcanza también la impunidad. Se sostiene que los mismos fundamentos dados para justificar la
impunidad de la mujer, son válidos para los partícipes.
Se afirma también que la participación requiere de un hecho principal típicamente antijurídico y
objetivamente punible. Que la exención de pena para la tentativa de la mujer no se basa en una razón personal,
sino que la ley declara expresamente a esta tentativa como hecho impune.
ct

La postura trascripta sobre la impunidad de los partícipes en el aborto tentado de la mujer, no es compartida
pacíficamente. Parte de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene que la impunidad de la tentativa de la mujer
es una excusa absolutoria, y como tal, una causal personal e intransferible, que no se comunica a los partícipes,
conforme lo preceptúa el art. 48 del Cód. Penal, por lo que éstos son punibles.
Lesiones. Concepto.

Recién con la civilización cristiana se advierte la necesidad de incluir dentro del concepto de lesión, la
perturbación al entendimiento de un hombre. Aquí surge el concepto de lesiones personales en lugar de la
antigua denominación de lesiones corporales.
Queda incluido en el concepto de lesión, el daño físico como el psíquico.
A partir de considerar la lesión como un daño físico o psíquico se elaboran distintos conceptos que incluyen
ambas situaciones.
El art. 89 del Cód. Penal castiga al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto
en otra disposición del Código. La fórmula legislativa recepta el concepto de lesión personal, comprensiva del
ataque corporal como el daño psíquico.
Partiendo del concepto legal del art. 89 se define a la lesión como una alteración de la contextura física o un
detrimento en el funcionamiento del organismo de una persona; la lesión es un daño anatómico y un daño
3
fisiológico; es un daño en el cuerpo o en la salud, para emplear textuales palabras de nuestro Código Penal
vigente.
Soler estructura el concepto del delito de lesión a partir de la fórmula legislativa, aclarando que la separación
conceptual entre daño en el cuerpo y daño en la salud no tiene una importancia fundamental, porque tratándose
de lo que Beling llama una ley compleja alternativa cualquiera de las dos formas constituye el delito y es
indiferente que un caso encuadre a la vez en los dos extremos.
Nosotros pensamos que el concepto de delito de lesión surge claro del precepto legal del art. 89 del Cód.
Penal, con el alcance dado por Soler.
Daño en el cuerpo
d- Daño en el cuerpo. – La lesión como daño corporal sólo exige la idea de alteración; existe daño en el cuerpo
toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea
ello aparente, externo, o interno.
Terán Lomas conceptualiza el daño en el cuerpo como la alteración de la integridad o contextura física, no

o
importando que sea externo, y por ende aparente, ni que exista derramamiento de sangre.
La doctrina mayoritaria considera al daño como una alteración o como una modificación, puede ser interno
o externo, causar o no causar dolor, con o sin derramamiento de sangre o puede ser insignificante, basta que sea
un daño y que la herida por simple que sea cure espontáneamente o con simples cuidados higiénicos, aunque

tr
beneficie la estética del sujeto pasivo.
Se discute en doctrina si toda alteración o modificación de la estructura corporal representa un daño. Núñez
sostiene que sólo será daño si recae en partes susceptibles de afectar la eficacia de su actividad vital, en razón
que la protección legal se dispensa velando en último término por la vitalidad de las personas, la que no puede

s
ser afectada por alteraciones de partes físicas que están naturalmente a ser cortadas. Soler considera que en los
supuestos examinados, existe daño toda vez que la ley protege la anatomía del cuerpo como tal.
Creus dice que la discusión es ociosa, ya que cualquier parte del cuerpo desempeña una actividad vital.

una fractura, etcétera.


y en la salud.
Ca
Desde el punto de vista médico, la alteración corporal se puede presentar como una contusión, una herida,

e- Daño en la salud. – Consiste en un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona,


cualquiera que sea el estado de éste y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado. Esta forma de lesión
se refiere más bien a la fisiología, al equilibrio funcional del organismo; se altera el orden normal de las funciones
fisiológicas. El equilibrio funcional protegido es tanto el físico como el psíquico, no así el moral que es objeto de
protección en otro Título del Código.
El desequilibrio funcional puede presentarse como enfermedad o como debilitamiento y aun como
sensaciones molestas.
or

Lesiones leves,
g- Características específicas del art. 89 del Código Penal. – La acción constitutiva del delito es la de inferir
una lesión a otro; es causar un daño, en el cuerpo o en la salud de una persona.
La figura en estudio constituye un caso de subsidiariedad genérica cuando dice: “… un daño que no esté
previsto en otra disposición de este Código”. Esta subsidiariedad existe no sólo respecto de los arts. 90 y 91 sino
también en relación a las lesiones en riña, el duelo, el abuso de armas y el tormento al preso. La doctrina
dominante considera que por muy insignificante que sea el daño, constituye el delito de lesión.
ct

El tipo penal en examen es doloso, pudiendo ser de dolo directo o eventual. La figura no contiene elementos
subjetivos específicos. Tratándose de un delito de daño material, es posible la tentativa.
Cualquier medio comisivo es posible. Es un delito de comisión, que puede consumarse tanto por una actividad
como por omisión. En cuanto a la punibilidad, el delito se encuentra conminado con pena de prisión de un mes a
un año. Esta pena se agrava en los supuestos de la ley 24.192.

graves
1. CONCEPTOS COMUNES DE DEBILITACIÓN Y PERMANENCIA. – La ley prevé distintos tipos de daños
donde el concepto común es el debilitamiento funcional permanente de la víctima. La debilitación supone
la conservación de la función pero, en forma disminuida. La debilitación es un estado que se crea como
consecuencia del daño, y que si bien no altera el funcionamiento del organismo lo predispone
permanentemente a la enfermedad o fatiga.
La permanencia a la que alude la ley no significa que la debilitación deba ser para siempre, perpetua.
Bastará el pronóstico médico prescribiendo una cierta duración de la debilitación; sólo se requiere la
persistencia.
Cuando una lesión tenga ese carácter de permanencia, es indiferente que por ulteriores intervenciones
quirúrgicas o procedimientos artificiales se pueda corregir la lesión.
4
2. DEBILITAMIENTO DE LA SALUD. –
3. DEBILITAMIENTO DE UN SENTIDO. –
4. DEBILITAMIENTO DE UN ÓRGANO. –
5. DEBILITAMIENTO DE UN MIEMBRO. –
6. DIFICULTAD PERMANENTE DE LA PALABRA. –
7. PELIGRO DE VIDA. –
8. INUTILIDAD TEMPORAL PARA EL TRABAJO. –
9. DEFORMACIÓN PERMANENTE DEL ROSTRO. –
y gravísimas.
El criterio seguido en este tipo penal es el de la perpetuidad, aplicada a algunos casos de gravedad de la lesión.
1. ENFERMEDAD CIERTA O PROBABLEMENTE INCURABLE. –
2. INUTILIDAD PERMANENTE PARA EL TRABAJO. –
3. PÉRDIDA DE UN SENTIDO, ÓRGANO O MIEMBRO O DEL USO DE UN ÓRGANO O MIEMBRO. –

o
4. PÉRDIDA DE LA PALABRA. –
5. PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD DE ENGENDRAR O CONCEBIR. –
Agravantes
AGRAVANTES DE LA PENA POR LESIONES. – En el proyecto de 1960 se simplifica el sistema de agravación

tr
de las penas.
Núñez plantea que alguna de las agravantes del art. 80 no se correlacionan, con claridad, respecto de las
lesiones.
y atenuantes comunes con las del homicidio.

s
CONCURRENCIA DE AGRAVANTES Y ATENUANTES. – El tipo penal en estudio presenta la concurrencia de
circunstancias agravantes y atenuantes en lo referido al art. 80, inc. 1° y 81, inc. 1° del Cód. Penal. En el supuesto
de lesiones contra el ascendiente, descendiente o cónyuge, cometidas en estado de emoción violenta, la conducta

Lesiones culposas.
Ca
queda atrapada en los tipos penales de los arts. 92 y 93 del Código Penal.

Aquí es de aplicación todo cuanto se ha dicho al comentar el art. 84 y referido a las formas de la culpa.
No se realiza distingo alguno atendiendo a la gravedad de las lesiones.
En cuanto a la pena, es de prisión o multa y con la aplicación de alguna de ellas corresponde la de
inhabilitación.
Agravantes.

Lesiones culposo por conducción de vehículo con motor. Ley 27.347.


or

El delito de contagio venéreo.


EL DELITO DE CONTAGIO VENÉREO PREVISTO POR LA LEY 12.331. CARACTERÍSTICAS. – El art. 18 de la ley
12.331 de profilaxis antivenérea, publicada en el Boletín Oficial el 11 de enero de 1937, reprime con la pena del
art. 202 del Cód. Penal a “quien, sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra
persona”.
La acción típica es contagiar la enfermedad a otra persona. A diferencia del delito de propagación de
ct

enfermedad peligrosa y contagiosa, basta que la enfermedad venérea se transmita a una sola persona, sin que se
haya creado con ello una situación de peligro común. Por eso, parte de la doctrina ha considerado conveniente
incluir este tipo penal entre los delitos contra las personas, como una categoría de lesión.
Es un delito de daño, que requiere, para su consumación, que se haya producido el contagio de la enfermedad.
Sujeto activo sólo puede ser quien se sabe afectado de una enfermedad venérea transmisible, esto es, de una
enfermedad que se transmita principalmente por el trato sexual, aunque no es necesario que el contagio se realice

por esa vía. El autor debe tener un conocimiento cierto de que se encuentra afectado por la enfermedad venérea.
La ley dice “sabiéndose afectado”. Este es un elemento subjetivo de la figura del contagio venéreo, de cuya
existencia dependerá la tipicidad del hecho.
En cuanto a la culpabilidad del autor, se trata de una figura dolosa, que admite tanto el dolo directo como el
dolo eventual.
Homicidio y lesiones en riña.
a- Bien jurídico protegido. – El bien jurídico es la persona, y en particular la vida o su incolumidad física o
psíquica.
b- Riña y agresión. – “La riña se define como una lucha súbita, que surge entre dos o más personas por
causas privadas. Se dice súbita, para distinguir la riña de la agresión y del duelo; y se dice por causas
privadas, para distinguirla de la sedición y de otros delitos de carácter político”.
5
Nuestra ley se refiere a riña o agresión, términos que son perfectamente distinguidos por nuestra
doctrina. Riña es el súbito acometimiento recíproco y tumultuario de más de dos personas, de manera
que no puede llamarse riña el acometimiento de varios contra uno.
A diferencia de la riña, la agresión, aunque tenga carácter de acometimiento, presenta la particularidad
de que a pesar de ser tumultuaria, la víctima no reacciona en forma activa, o no se resiste.
La doctrina es pacífica en cuanto a que el contacto entre quienes intervienen en una riña puede ser directo
o a distancia.
c- Requisitos. – Siguiendo a Núñez, a los fines de la configuración del art. 95 es necesario:
a) La existencia de una riña o agresión de tres o más personas.
b) Que tenga un resultado mortal o lesivo.
c) Que no conste quiénes causaron la muerte o lesión.
d) Que conste que alguno de los participantes ejerció violencia sobre el ofendido.
Abuso de armas:

o
De la lectura del art. 104, surge claramente que hay dos hechos reprimidos y previstos por la ley: disparo de
armas de fuego; agresión con toda arma.
Los párrafos primero y segundo de este artículo corresponden al abuso de arma, el párrafo tercero
corresponde a la agresión con toda arma.

tr
Tanto el disparo de armas como la agresión con toda arma son delitos formales, de peligro real y concreto,
pudiendo convertirse en delitos de daño en caso de producirse lesiones leves.
La ley contempla la pena de uno a tres años cuando se dispare un arma de fuego contra una persona sin
herirla. Se aplica la misma pena si el resultado dañoso es lesivo de carácter leve.

s
En cuanto a la lesión grave o gravísima, o cuando el resultado es la muerte, elimina la aplicación de esta figura,
y el autor responde por los resultados causados.
disparo de arma de fuego.
Ca
Debe tratarse de un arma de fuego. Esta es la que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo de explosión.
Es requisito el disparo del proyectil como consecuencia del mecanismo de explosión de pólvora; la sola explosión
sin lanzar el proyectil no produce peligro y por tanto no se encuentra alcanzado por la norma penal en estudio.
El arma puede ser de corto o largo alcance. Siendo un delito de peligro, no se configura si la distancia fuera
tan larga que el proyectil no tuviera alcance.
El disparo de arma de fuego tiene que ser contra una persona, aunque no se requiere que sea contra persona
determinada; puede ser contra personas indeterminadas. La pluralidad de personas agredidas o la reiteración
de los disparos, no multiplica el delito.
La figura en estudio queda desplazada si la intención del agente fue la de matar o causar lesiones graves o
gravísimas. En este supuesto, el hecho se castiga como tentativa de homicidio o lesiones, según el caso.
or

Conforme a la redacción del tipo penal en estudio, si por el abuso de arma se infieren lesiones leves, éstas
quedan absorbidas en el supuesto del art. 104, no pudiendo pensar en un supuesto de concurso ideal de delitos.
El tipo penal tiene una función subsidiaria, además de la función absorbente ya estudiada. Ello ocurre cuando
el hecho importe un delito más grave; que se causen lesiones graves, gravísimas, la muerte o la tentativa de
cualquiera de estos delitos.
Este carácter absorbente y subsidiario de la figura, no implica que el delito en examen no pueda concurrir
con otros delitos más graves que no lo presupongan en los modos comisivos.
ct

Agresión con toda arma. Concepto de arma.


El concepto de arma del art. 104, último párrafo, comprende el de armas propias e impropias. Arma es todo
objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre.
Arma es un concepto comprensivo, que abarca las armas propiamente dichas, como todo objeto, no destinado
al efecto, pero que por la forma de su empleo puede resultar apropiado multiplicando las fuerzas.

Arma a los fines del art. 104, in fine, es cualquier objeto material que utilizado de forma determinada resulta
idóneo para agredir a otro.
La figura es de carácter subsidiario y quedará desplazada en caso que la agresión produzca algún daño.
Agravantes y atenuantes.
El art. 105 contempla la situación de agravantes y atenuantes de los hechos contemplados en el art. 104
cuando concurran las circunstancias de los arts. 80 y 81, inc. a), en el cual la agresión o disparo de arma es
agravado, y resulta atenuado cuando media la emoción violenta, siempre que las circunstancias lo hicieran
excusable. La pena aumenta o disminuye en un tercio.
Abandono de personas.
ABANDONO DE PERSONAS. NATURALEZA Y CARÁCTER DEL DELITO. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Las
figuras comprendidas en este capítulo son todas figuras de peligro para la vida o la salud de las personas. El
6
fundamento de la incriminación es la tutela de la seguridad o incolumidad de la persona física, puesta en peligro
por el hecho material del desamparo o abandono en que la coloca el sujeto activo del delito.
El abandono es un delito contra las personas, ya que el sujeto pasivo no sufre la privación de un derecho
ordinario o de un bien, sino que con la acción típica se pone en peligro su vida o su salud.
Hipótesis legales.
a- Figura Básica. – El artículo reprime dos delitos distintos o dos modos de comisión de un mismo delito:
1) la exposición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo; 2) la exposición a
peligro de una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar o que éste hubiese
incapacitado, abandonándola a su suerte.
b- Exposición a peligro por desamparo. – La acción típica consiste en poner al sujeto pasivo en una
situación de desamparo. Este es el alcance del término colocar, empleado por la ley. Esta mayor actividad
exigida en el autor, se justifica por la amplitud de la figura, que alcanza a quienes ninguna obligación
asistencial tienen con la víctima, y que protege a cualquier persona, sea capaz o incapaz de valerse por sí

o
misma.
Se coloca a la víctima en situación de desamparo cuando por encierro, aislamiento, abandono, etcétera,
se le impide obtener, por sí o por otro, la asistencia física que requiere.
Son hipótesis que reclaman un quehacer activo del autor. A diferencia de los supuestos de abandono, los

tr
casos de desamparo constituyen un delito de acción.
El delito es doloso y como en el resto de los supuestos previstos en el artículo, requiere para su
punibilidad que se haya creado un peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo.
c- Exposición a peligro por abandono. – En la segunda hipótesis prevista por el artículo, el autor abandona

s
a su suerte a la víctima cuando se desentiende de su manutención o cuidado, la que por su incapacidad,
no puede proveérselos por sí misma, careciendo también de la posibilidad que se los proporcione un
tercero.
Ca
Hay consenso en la doctrina en que el delito es doloso, dolo que se integra con la voluntad, o al menos el
conocimiento de la situación de desamparo del sujeto pasivo, con peligro para su vida o salud.
d- Sujetos activo y pasivo. – El primer supuesto de abandono importa la violación de un deber jurídico del
autor hacia la víctima. No es suficiente la existencia de un simple deber moral o impuesto por razón de
convivencia social. En el caso, sujeto activo sólo puede ser quien, con anterioridad al abandono, ya estaba
obligado jurídicamente a mantener o cuidar al abandonado. Esta obligación reconoce su origen solamente
en:
a) La ley.
b) El contrato.
c) La conducta anterior o precedente.
or

Sujeto pasivo debe ser una persona incapaz de valerse, que no pueda proveerse a sí mismo su
manutención o cuidado. Esta incapacidad puede provenir de su edad, por minoridad o senectud, por
enfermedad y aun por causas imputables al mismo incapaz. Puede provenir de circunstancias especiales.
e- Abandono de la persona que el mismo autor ha incapacitado. – Es el segundo supuesto de abandono
previsto por el Código.
A diferencia del supuesto anterior de abandono, el deber asistencial del autor del hecho causante de la
ct

incapacidad no es un deber jurídico preexistente, sino que nace en el mismo momento en que el agente
comete el hecho causante de la incapacidad. Sujeto activo puede ser cualquier persona y pasivo también
cualquier persona a la que el autor haya incapacitado. Al igual que el otro supuesto de abandono, es una
forma delictiva de comisión por omisión.
Agravantes.
f- Figuras agravadas. – El artículo, en sus párrafos segundo y tercero, agrava las penas cuando a

consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima, o si ocurriere la
muerte. Es necesario para la aplicación de las agravantes, que entre el abandono y el grave daño en el
cuerpo o en la salud, o la muerte, medie una relación de causa a efecto.
No hay acuerdo en la doctrina sobre el alcance de la expresión “… grave daño en el cuerpo o en la salud…”
empleada por la ley. Fontán Balestra y Oderigo sostienen que sólo está referida a las lesiones graves o
gravísimas. Núñez piensa que esta expresión es más amplia, que puede ser configurativa, o no, de estas
lesiones. Basta que el cuerpo o la salud hayan sufrido un importante perjuicio, aun cuando éste no
encuadre en los supuestos de los arts. 90 ó 91. Esta última opinión es la que más se adecua a una correcta
interpretación sistemática del Código.
La mayoría de la doctrina conviene que estos resultados agravantes son eventos preterintencionales,
toda vez que si el agente ha actuado con dolo, utilizando el desamparo o abandono como un medio para
7
obtener aquéllos, el hecho queda atrapado por las figuras comunes de lesiones u homicidio. Las mismas
expresiones utilizadas por la ley, “resultare”, “ocurriere”, hacen referencia a consecuencias
preterintencionales.
AGRAVANTE POR PARENTESCO. – La ley 23.077 restableció el texto original del Código y la ley 24.410 derogó
la segunda parte de este dispositivo que preveía una atenuante cuando el abandono estuviere motivado por el
ocultamiento de la deshonra sexual de la madre de la víctima.
La agravante proviene del Proyecto de 1891, y su fundamento deriva de la transgresión de los mayores
deberes que tienen estos parientes entre sí. La ley limita la agravante a los padres e hijos entre sí y a los cónyuges.
Excluye a todo otro parentesco por consanguinidad, en cualquier grado, ascendente o descendente. Los mismos
principios analizados al comentar el inc. 1° del art. 80 con respecto a estos parientes, son de aplicación al caso.
Omisión de auxilio.
La figura contempla un delito típicamente omisivo y de peligro, que se consuma por la sola omisión, sin
necesidad de resultado o consecuencias dañosas para el sujeto pasivo. Pero es necesario para su tipicidad que la

o
víctima ya se encuentre en una situación de peligro, situación que se prolonga por la inactividad del autor, que
no conjura o trata de conjurar el peligro, y que es la omisión que castiga la figura. Importa el incumplimiento de
un deber, expresamente impuesto por el artículo, y que responde a razones de convivencia y solidaridad social.
a- Sujetos del delito. – Sujeto activo puede ser cualquier persona, que no tenga un preexistente deber de

tr
asistencia con la víctima. Su obligación nace de la objetiva situación de peligro en que se encuentra el
sujeto pasivo. Dado el carácter omisivo del delito, no es admisible la participación, pero sí la autoría
plural, cuando sean varios los autores que omiten auxiliar a la misma víctima, en el mismo momento y
situación.

s
Es necesario que el sujeto pasivo se encuentre perdido o desamparado. Está perdido quien
encontrándose fuera de su casa o de lugar seguro, no es capaz de dirigirse hacia su lugar de destino o a
otro donde se lo conozca, donde se lo oriente o se haga saber de su paradero. Está desamparada la

situación.
Ca
persona imposibilitada de procurarse, por sí o por otros, los auxilios y asistencia requeridos por su

Sujetos pasivos sólo pueden ser un menor de diez años o persona mayor de esta edad, sin límite alguno,
que estuviera herida, inválida o amenazada de un peligro cualquiera y que, en ambos supuestos,
estuvieran sufriendo aquella situación de pérdida o abandono.
Tratándose de menor de diez años, basta la situación de pérdida o abandono, por el peligro que ésta
supone para el menor y es innecesario para la tipicidad que se encuentre herido o inválido. En el segundo
supuesto, no basta que el mayor de diez años esté herido o inválido; es necesario que este estado, ante su
situación de perdido o desamparado, lo haya puesto en un real peligro para su vida o su salud.
El peligro puede tener cualquier origen, aun cuando provenga de la propia culpa de la víctima, siempre
or

que pueda afectar la integridad física de la persona.


b- Omisiones punibles. – El delito se consuma no prestando el auxilio necesario y posible que requiere la
situación del sujeto pasivo o, en su defecto, no dando aviso a la autoridad sobre la situación por la que
atraviesa la víctima.
El auxilio impuesto por la ley no es ilimitado o incondicional. Será obligatorio siempre que no importe un
riesgo, de relativa consideración, para la integridad física del auxiliador. Hay acuerdo en la doctrina en
que la eximente del riesgo personal tampoco funciona cuando el agente está jurídicamente obligado a
ct

soportar ese riesgo.


Cuando el agente no puede prestar el auxilio requerido por el sujeto pasivo, por el riesgo personal que
éste le significa, o por no estar capacitado o no tener posibilidades de hacerlo, surge para éste la
obligación de dar inmediato aviso a la autoridad, y cuyo incumplimiento, importa la segunda omisión
punible por el artículo. El aviso debe realizarse de cualquier forma, por cualquier medio, y con la mayor

premura posible, inmediatamente dice el artículo, dado que su objeto es hacer que la autoridad preste el
auxilio que no pudo prestar el agente.
La doctrina mayoritaria estima que la obligación de dar aviso a la autoridad es subsidiaria, y que sólo
exime de responsabilidad cuando el autor no pudo prestar el auxilio o cuando éste importaba un riesgo
a su persona.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Ley 13.944.
Se señala que conforme a la ubicación sistemática del delito, por ser el abandono una figura de peligro o de
daño para la vida o la salud de las personas, no son típicas a ésta ciertas acciones que importen un mero
incumplimiento de deberes familiares, como las previstas por la ley 13.944, en tanto de éstas no derive un
efectivo peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo.

8
UNIDAD III: DELITOS CONTRA EL HONOR
El bien jurídico protegido.
Resulta claro y no existe discrepancia en la doctrina que se trata de un delito contra las personas. Ofende un aspecto
distinto de las figuras cuya protección se encuentra en el Título I del Código Penal.
Muchos conceptos se han formulado acerca del honor.
Desde nuestro punto de vista, para precisar el concepto de honor, como bien jurídico protegido, es necesario recurrir
a los distintos elementos que componen el honor de las personas. Intentar objetivar, a través de sus elementos
constitutivos, el concepto de honor.
El maestro Carrara decía que es necesario examinar los diversos bienes que constituyen el honor y descubrir las
distintas formas que puede tomar el delito desde el punto de vista de su más íntima objetividad. La idea de honor se puede
vincular a tres conceptos distintos: 1) El sentimiento de la propia dignidad, refiriéndose “a la conciencia de nuestros
méritos, de nuestras capacidades, de nuestras virtudes”; 2) “La estima o buena opinión que los demás tienen de nosotros”;
3) El poder que tiene una buena reputación de procurar ciertas ventajas materiales.
Florián distinguía el honor interno del honor externo. El primero corresponde a la estimación que cada uno tiene de sí

o
mismo. El honor externo es la opinión que los otros tienen de nosotros.
Analizando las posturas reseñadas, veremos sin esfuerzo alguno, que el honor interno y externo de Florián coinciden
con los dos primeros conceptos de Carrara.
Estos son coincidentes con lo que más usualmente se denomina: concepto subjetivo y objetivo del honor.

tr
Concepto subjetivo
a- Concepto subjetivo de honor. – Es la autovaloración. Es la autoestima lo que cada individuo piensa de sí mismo
como una cualidad que posee. Es un concepto propio e íntimo que cada uno realiza de sí mismo con independencia
de lo que consideran los demás.
Esta autoestima comprende una serie de condiciones positivas, de cualquier índole que el propio individuo

s
considera poseer y que por tanto, son susceptibles de ser menoscabadas a través de cualquiera de las conductas
tipificadas como delito por el Título en estudio. El ataque al honor subjetivo es una deshonra, con total y absoluta
independencia de la trascendencia a terceros de dicho menoscabo, aunque no toda la doctrina coincide con ello.
y objetivo del honor.
Ca
Es la valoración que los demás hacen de una persona.
El honor objetivo está constituido por las cualidades que nos atribuyen los terceros.
Es el crédito que una persona tiene como consecuencia de la valoración social que realizan los terceros.
Nuestra ley penal protege el honor subjetivo y objetivo, a través de la tipificación de los delitos de calumnias e injurias.
Pero la protección no sólo es la individual y personal de la víctima, sino también, existe un interés social en la
preservación del honor.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso Kimel y la reforma de la Ley 26.551.

Injuria. Concepto
La injuria, como deshonra o descrédito, implica un menoscabo, una disminución, una imputación peyorativa acerca de
or

la personalidad de alguien.
Nuestra fórmula legislativa prevé dos posibles formas de injuriar: la deshonra y el descrédito.
La deshonra es un ataque al honor subjetivo. El descrédito, un ataque al honor objetivo. En la deshonra, se dirige la
ofensa al propio sujeto pasivo, careciendo de importancia si la acción injuriante llega a conocimiento de terceros. Es lo que
en derecho comparado se denomina contumelia.
El descrédito se produce cuando la acción injuriante trasciende a terceros afectando el crédito o fama que el sujeto
ct

pasivo goza en una comunidad determinada. Es la difamación.


Una acción injuriante podrá, conforme a la estructura del art. 110, configurar el ataque al honor subjetivo, objetivo, o
ambos a la vez. No es necesario que se produzca la deshonra y el descrédito; sólo bastará el ataque a uno de ellos.
El tipo penal en examen no requiere la publicidad de la acción injuriosa a los fines de su configuración.
En el caso de injuria por deshonra sólo bastará que el injuriado tome conocimiento personal de las ofensas proferidas.
En el supuesto de injuria por descrédito, bastará que un tercero ajeno al sujeto activo o pasivo tenga conocimiento del acto

injuriante, sin necesidad de su publicación.


y elementos.
b- Elemento intencional. – La injuria es, en nuestra legislación, un delito doloso. Es compatible con el dolo directo,
indirecto y eventual. No existe el delito de injuria culposo.
El autor del delito debe comprender el significado injurioso de su conducta; debe saber que su acción es idónea para
ofender la honra o el crédito de una persona, o admitir la probabilidad que su conducta lesione el honor de otro.
La "exceptio veritatis".

Injurias vertidas en juicio.


El tipo penal tiene su actual redacción en virtud de la ley 23.077.

1
Las injurias exentas de pena referidas en el art. 115 del Cód. Penal son las proferidas en tribunales. Ello está referido a
los órganos jurisdiccionales unipersonales, colegiados, de cualquier competencia material o jurisdicción nacional o
provincial.
Los sujetos activos se encuentran definidos en la ley: litigantes, apoderados o defensores.
Los litigantes son el demandante y demandado en juicio no penal, acusador, acusado y denunciado en juicio penal,
querellante y querellado, fiscales y defensores, sean particulares o públicos.
Los apoderados son los que representan a un tercero. Los defensores, por representación o patrocinio, asisten a un
tercero en litigio.
La excusa es procedente siempre y cuando la injuria no se haya dado a publicidad. Ello ocurre cuando, por obra
intencional del agente, se dan a conocer las manifestaciones injuriosas, antes o después de ser presentadas en el tribunal.
Calumnia. Su definición legal.
El concepto proviene de la legislación francesa que declaraba “reo del delito de calumnia al que en sitios o reuniones
públicas, en un acto público o auténtico, o por medio de manuscritos o impresos que se hayan fijado, vendido o repartido,
hubiera imputado a cualquier persona hechos que, de ser ciertos, la expondrían a ser procesada criminal o

o
correccionalmente, o sólo al menosprecio u odio de los ciudadanos”.
En este delito, se ataca el honor de una persona de forma determinada, a través de la imputación de un delito que dé
lugar a la acción pública.
Diferencias con la injuria.

tr
El tipo penal describe la conducta delictiva, a diferencia de la injuria, que con la fórmula desacreditar o deshonrar,
requiere el examen concreto de cada caso particular en la valoración acerca del contenido desacreditante o deshonrante
de los hechos. Con el tipo penal de la calumnia se ofende, al igual que en la injuria, el crédito o la honra de una persona.
“La calumnia es una injuria especializada por la conducta ofensiva”.
Disposiciones comunes..

s
Publicación o reproducción de calumnias e injurias ajenas.
Es un tipo penal autónomo que castiga al autor que publica o reproduce una injuria o calumnia proferida por un tercero.

cometido por otro.


Ca
La razón de su incriminación es evitar que quien reproduce la injuria o calumnia se pueda amparar en que el delito fue

Cometido cualquiera de los dos delitos contra el honor, el autor será castigado conforme el tipo penal correspondiente,
y el autor de la reproducción o publicación incurrirá en el delito del art. 113 del Código Penal.
Se trata de un delito doloso, sin que la figura requiera un dolo especial; basta el dolo eventual.
La reproducción o publicación puede hacerse por cualquier medio: escrito, oral, etcétera.
Injurias o calumnias propagadas por medio de la prensa.
Este tipo penal establece una especial sanción a la conducta delictiva que describe: la publicación a costa del culpable,
de la sentencia o satisfacción.
Limita su vigencia a la Capital y territorios nacionales. En los precedentes de esta norma no se restringía su aplicación
a la Capital y territorios nacionales, sino que su aplicación era para todo el territorio de la Nación. Ello motivó reiterados
or

fallos de inconstitucionalidad de la norma, con fundamento en el art. 32 de la Const. Nacional.


El art. 114 se refiere a la propagación de la injuria o calumnia por medio de la prensa.
Prensa es “la expresión de la palabra escrita e impresa publicada por un editor”. Frente a la clara determinación de la
ley penal en cuanto a que la propagación sea mediante la prensa, queda fuera del tipo penal cualquier forma de difusión
distinta: radio, teléfono, televisión, etcétera.
Conforme el tipo penal, la ofensa debe ser propagada, es decir difundida. Si ello no ocurre no es aplicable el art. 114 del
ct

Código Penal.
La sanción de esta norma implica la publicación de la sentencia o satisfacción. Cuando el Código dice sentencia se refiere
a sentencia firme, sin perjuicio de que dicha sentencia se complemente con la de primera instancia si la primera es de
segunda. La satisfacción es la retractación de la ofensa. La sentencia debe publicarse en su totalidad, con exclusión de las
ofensas. No basta la parte resolutiva, sino completa con los considerandos.
La publicación es a instancia de partes, no de oficio.

La publicación debe ser en los impresos o periódicos en que se hubiera propagado el delito contra el honor, tratando
que aparezca en el mismo lugar y ubicación y con características similares a los impresos ultrajantes.
El tribunal que ordenará la publicación será aquél que dictó la sentencia condenatoria, o el que hubiera sobreseído en
razón de la retractación del culpable. Las costas son a cargo del culpable.
Ejercicio de la acción penal en los delitos de calumnias e injurias.

Inserción de datos falsos en un archivo de datos personales.

2
UNIDAD IV: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Bien jurídico tutelado: concepto de integridad sexual.
La ley 25.087 sancionada en el mes de abril de 1999, publicada en el Boletín Oficial el 14 de mayo de ese año y vigente a partir
del 22 de mayo de 1999, reformó totalmente el Título III del Libro II del Código Penal, que antes de su modificación se denominaba
“Delitos contra la honestidad”, rúbrica que fue suplantada por la de “Delitos contra la integridad sexual”.
Nos parece que resulta incuestionable que la expresión “integridad sexual” como denominación del bien jurídico genérico
protegido por el Título resulta más adecuado a los tipos penales que contiene y responde a las modernas tendencias legislativas,
que los anacrónicos u obsoletos términos “honestidad” o “moralidad”, que han sido paulatinamente abandonados por las distintas
legislaciones penales de otros países como Alemania, España o Portugal. Los autores que se han ocupado de la ley de reformas
25.087 se han referido al concepto de integridad sexual como el bien jurídico protegido por las distintas figuras que componen
el Título.
Como en la derogada rúbrica “Delitos contra la honestidad”, la vigente “Delitos contra la integridad sexual” alcanza a un
complejo grupo de bienes jurídicos tales como la libertad sexual, la reserva sexual, la inexperiencia sexual, el sano y natural
instinto de la sexualidad, el derecho de las personas a no ser sorprendidas, involuntariamente, con manifestaciones obscenas o
pornográficas, etcétera.

o
Ejercicio de la acción penal en los delitos contra la integridad sexual.

Abuso sexual. Tipo básico.


a- Figura básica. – El abuso sexual se encuentra contemplado en el primer apartado del artículo que comentamos. Si bien

tr
la vigente figura hace expresa mención a nuevos medios comisivos y aumenta la edad del sujeto pasivo, la estructura
tanto objetiva como subjetiva de la figura básica del abuso sexual, o abuso sexual simple, coincide con el derogado delito
de abuso deshonesto que preveía el art. 127 del Código.
Concepto.
b- Antecedentes. Concepto. – Carrara definía al abuso sexual, al que denominaba “ultraje violento al pudor”: “Son ultrajes

s
violentos contra el pudor todos aquellos actos impúdicos que sin constituir tentativa de violencia carnal se cometen
sobre otra persona, contra la voluntad de ella”. Contiene la definición del maestro italiano todos los elementos que la
doctrina requiere para la configuración del delito.
Medios comisivos.
Ca
f- Circunstancias y medios comisivos. – La figura requiere que los actos impúdicos sean cometidos en las circunstancias o
por los medios indicados en el ap. 1° del art. 119, los que son comunes para los distintos tipos de abusos sexuales reprimidos en
este artículo.
1. Víctima menor de trece años. – El primer supuesto contemplado por el art. 119 es un caso de aprovechamiento de la edad
de la víctima. El abuso sexual cometido sobre un menor de trece años de edad es siempre típico al delito, aun cuando el
sujeto pasivo haya prestado su expreso consentimiento para el acto. Por la sola razón biológica de la edad, la ley presume,
juris et de jure, que el menor de trece años carece de capacidad y discernimiento para comprender el significado del acto
sexual, por lo que niega existencia válida a su consentimiento. Por ser una presunción que no admite prueba en contra,
la figura es de aplicación aunque realmente, el menor tenga la comprensión social y fisiológica del acto para el que se
presta.
or

El error sobre la edad de la víctima tiene valor excluyente de la culpabilidad cuando aquél resulta de una creencia
razonable, no así la ignorancia o la duda sobre si la víctima tiene menos o más de trece años, en cuyo caso el hecho sería
imputable a título de dolo eventual.
2. Mediante uso de violencia. – La violencia típica al delito es la energía física desplegada por el agente sobre o contra el
sujeto pasivo, para vencer la resistencia que éste opone al abuso sexual, no consentido, al que se lo somete o pretende
someter. Se incluye dentro del concepto de violencia el suministro de hipnóticos o narcóticos a la víctima.
La violencia supone una víctima físicamente capacitada para expresar su disenso oponiendo resistencia al acto al que se
ct

la quiere someter. Es inconcebible la violencia del agente sin la correspondiente resistencia de la víctima, o la resistencia
sin violencia.
Hay acuerdo en doctrina que la violencia debe recaer en la persona del sujeto pasivo. La fuerza física desplegada sobre
cosas u obstáculos para llegar a la víctima no es la requerida por el delito. Tampoco la desplegada sobre terceros que
tratan de impedir el acto o para influir sobre el ánimo de la víctima, infundiéndole miedo.
La fuerza debe estar dirigida a lograr un acto no aceptado por la víctima. Queda excluida todo tipo de violencia practicado

durante un acto consentido. También debe rechazarse como violencia constitutiva del delito la discreta energía o fuerza
que el varón utiliza para doblegar el pudor que opone casi toda mujer, que en realidad desea y consiente.
3. Mediante uso de amenazas. – Resulta evidente que el delito no se conforma con una víctima “amenazada”, sino que
requiere una víctima “intimidada”.
Una amenaza, por seria que sea, por variadas razones puede no intimidar. Lo que la ley toma en cuenta no es la amenaza
en sí, sino su efecto psicológico, es decir, la intimidación, el miedo que se infunde al sujeto pasivo.
La amenaza consiste en anunciar o hacer conocer al sujeto pasivo un mal o daño futuro que el agente, o un tercero sujeto
a la voluntad de aquél, le ocasionará a la persona o bienes de la víctima o a la persona o bienes de un tercero. La víctima
asiente el acto, por eso no ofrece resistencia física al mismo, pero su voluntad, su libertad de decisión está viciada por la
coacción a la que está sometida, y que le impiden oponerse, por el temor que le ha causado la amenaza, a un acto que no
es querido.
Tampoco en este caso es posible fijar reglas fijas para apreciar cuándo una amenaza es lo suficientemente idónea para
intimidar a una persona.
1
A diferencia de la fuerza física, en la amenaza no es necesario que el mal amenazado deba recaer sólo sobre la persona
de la víctima. Puede tratarse de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y también ajeno.
Éstas deben tener, entre otras características, el de ser graves e injustas, idóneas, determinadas, serias, es decir, que el
daño que contienen sea posible y dependiente de la voluntad del agente, que se trate de un daño futuro, etcétera.
4. Mediante abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. – Consiste en una
situación de superioridad, jerarquía o preeminencia de cualquier naturaleza, tanto en el ámbito público como privado,
que tiene el agente con respecto a la víctima, y de la cual aquél se vale para coaccionar o intimidar a ésta, infundiéndole
un temor con vinculación directa a las causas de aquella superioridad o preeminencia, lo que obliga al sujeto pasivo a
aceptar un acto de naturaleza sexual que no hubiera consentido libremente.
La doctrina señala como situación de superioridad derivada de una relación de dependencia cuando media una
subordinación del sujeto pasivo al activo.
En la relación de autoridad también existe una subordinación del sujeto pasivo al activo, pero el sometimiento o el deber
de obediencia de aquél es de carácter público y se da en aquellas instituciones organizadas sobre la base de jerarquías
como pueden ser las fuerzas armadas o de seguridad y toda la Administración Pública.
Con respecto a la relación de poder, señala Creus que una “relación de autoridad” ya constituye una “relación de poder”,

o
por lo que quedarían abarcadas en esta última “… todas aquellas que colocan a la persona del sujeto pasivo en la precisión
de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional”.
Son situaciones de hecho, donde la víctima se encuentra en una condición de inferioridad y como tal de subordinación al
sujeto activo.

tr
Comprende casos de dependencia económica, social, sanitaria; o donde el agente detenta una condición de garante.
El medio comisivo que analizamos tiene las características propias del llamado acoso sexual, y si bien en alguno de los
numerosos proyectos presentados en la Cámara de Diputados, y que sirvieron de base para la elaboración de la ley
25.087, se reprimía el acoso sexual, el mismo no es contemplado, como delito autónomo, por el reformado Título III de
nuestro Código Penal.

s
El acoso sexual, considerado como una figura de mero prevalimiento, es un hecho atípico para nuestra ley penal.
5. Aprovechándose de que la víctima por cualquier otra causa no haya podido consentir libremente la acción. – El
aprovechamiento por parte del agente de determinadas condiciones en que se encuentra el sujeto pasivo y que le
impiden otorgar el libre consentimiento al acto que se lo somete, o de expresar su disenso o de resistirse al mismo, son
Ca
circunstancias típicas al delito de abuso sexual.
Son las mismas circunstancias que estaban previstas en el derogado art. 119, inc. 2° que consideraba como circunstancias
comisivas de la violación y del abuso deshonesto “cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido,
o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir”. Y si bien, en la nueva fórmula el legislador pone el
acento en la libertad del consentimiento de la víctima o que “su voluntad fue quebrada” más que en la resistencia opuesta
al acto, no nos parece que con la reforma se contemplen supuestos que no eran atrapados en la legislación derogada.
El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando presenta un estado de inconsciencia, es decir, cuando padece
de la pérdida absoluta de la conciencia o de una perturbación profunda de la misma, que lo desconecte de la realidad del
mundo exterior, impidiéndole la comprensión del acto.
La víctima se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales, pero por su estado de inconsciencia, generalmente
transitorio, producido por causas fisiológicas o patológicas que no afectan la normalidad de sus facultades, se ve
or

impedido, mientras dure ese estado, de expresar válidamente su voluntad.


El estado de inconsciencia debe haber sido aprovechado y aún provocado por el agente. Por supuesto que si el autor le
hace perder el sentido a la víctima por medio de violencia, o por procedimientos incluidos en este concepto, el caso
encuadraría en el uso de violencia y no en el que analizamos.
La imposibilidad de resistirse debe ser total y absoluta. Si alguna resistencia puede oponer el sujeto pasivo, por más débil
que sea, y que obliguen al autor a desplegar un mínimo de violencia para anularla, estaremos frente al supuesto de uso
ct

de violencia.
Elemento subjetivo.
e- Elemento subjetivo. – El delito de abuso sexual es doloso, dolo que consiste en el genérico propósito y conocimiento de
realizar un acto de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor individual del sujeto que lo soporta. Los actos de esta
significación y capacidad, pero ejecutados por imprudencia o negligencia, no son típicos a la figura.
Abuso sexual gravemente ultrajante.
El segundo apartado del art. 119 contempla una de las modalidades agravadas del abuso sexual, elevando la pena a cuatro a

diez años de reclusión o prisión, cuando aquél, por su duración o circunstancias de realización, importa un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.
No nos parece acertada la formulación dada al tipo. Ella adolece de una peligrosa vaguedad e imprecisión que no contiene
elementos objetivos que permitan fijar con precisión los límites del tipo penal.
Para el funcionamiento de la agravante el abuso sexual, además de contener los elementos materiales y subjetivos de la figura
básica, debe configurar por su duración o circunstancias de realización, un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
Por su “duración”, será gravemente ultrajante el abuso sexual cuando por su innecesaria o excesiva prolongación en el
tiempo, agrega al vejamen que por sí conlleva el abuso sexual un plus vejatorio y degradante para la dignidad de la víctima.
Las pautas para establecer cual es el tiempo que debe durar la conducta abusiva para ser considerada “gravemente
ultrajante”, es cuestión que queda librada al arbitrio judicial, lo que evidencia que estamos ante un tipo penal abierto que debe
ser completado por la apreciación subjetiva del juez.

2
Por las “circunstancias de su realización”, la ley hace referencia a aquellos abusos que, tanto por la naturaleza del acto mismo,
como por los medios, lugar, oportunidad, etcétera, en que se llevan a cabo, son actos “escandalosos y humillantes” y que por ello
tienen un alto contenido degradante y vejatorio para la víctima.
a- Elemento subjetivo. – El abuso sexual gravemente ultrajante es delito doloso, dolo que se conforma con la voluntad y el
conocimiento de realizar un acto con significación sexual, con todas las características objetivas requeridas por el tipo,
con aptitud para lesionar el pudor individual de la víctima. No se requiere en el autor ningún ánimo o específica intención,
que puede ser cualquiera. Sobre el tema, resulta de aplicación lo expuesto al tratar el elemento subjetivo de la figura
básica. Es criterio también sustentado por una parte de la doctrina. Donna sostiene que el tipo exige un elemento
subjetivo: el ánimo del autor de someter a la víctima, de degradarla, sin el cual el hecho sólo será atrapado por la figura
básica.
Abuso sexual agravado por el acceso.
El tercer apartado del art. 119 establece la pena de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del abuso sexual simple, “… hubiere acceso carnal por cualquier vía”. Es el equivalente del delito de violación
previsto por el derogado art. 119 y así denominado por la también derogada rúbrica del Capítulo II, Título III del Código Penal.
El delito de violación, conforme a la reforma introducida por la ley 25.087, consiste en el acceso carnal que el hombre,

o
mantiene con persona de uno u otro sexo, mediante los procedimientos o circunstancias previstas en el párr. 1 del artículo en
estudio.
El bien jurídico tutelado por el delito de violación es la libertad sexual. Esto es, el derecho que cada persona tiene de disponer,
a su albedrío, de su propio cuerpo, para elegir, libremente, el desarrollo de su actividad sexual. No son requisitos típicos de la

tr
figura la virginidad, la honestidad o la diversidad de sexos. Pueden ser sujetos pasivos del delito tanto la mujer honesta
sexualmente como la prostituta, el varón o la mujer.
Equiparación de conductas sexuales análogas.

La modificación de la ley 27.352 y el alcance del tipo penal.

s
Formas comisivas.
a- Acceso carnal. – Acceso carnal es la introducción del órgano sexual masculino en cavidad, conducto u orificio de otra
persona, por vía normal, la que por naturaleza es la destinada para la actividad sexual, esto es, la vía vaginal, y también
por vía anormal.
Ca
La ley requiere sólo la penetración, cualquiera sea su intensidad, aunque fuera superficial. No se requiere una cópula
perfecta, bastando el llamado “coito vestibular o vulvar”. No es necesario ni la desfloración, la eyaculación o la
satisfacción genésica, extremos estos que resultan extraños al concepto jurídico de acceso carnal.
Quedan descartados todos los actos de acercamiento o tocamientos sexuales que no importen una penetración física del
órgano genital masculino.
El ap. 3° del art. 119 extiende el concepto de violación al acceso carnal con persona de uno o de otro sexo, en las
circunstancias o por los medios previstos en el primer apartado, incluyendo en una sola figura o tipo además del acceso
normal, los accesos abnormes y acoplamientos sodomíticos.
Sujeto activo
or

c- Sujeto activo. – En el derogado art. 119, sujeto activo del delito de violación sólo podía ser el hombre.
Luego de la reforma introducida por la ley 25.087, entendemos que la limitación contenida en la figura derogada respecto a
que sólo el hombre podía ser sujeto activo del delito de violación deja de tener vigencia.
La ley ya no reprime al que “tuviere” acceso carnal, sino cuando en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal. Es decir, cuando
el sujeto activo del abuso sexual, hombre, penetra o tiene acceso carnal con el sujeto pasivo, como cuando el sujeto activo del
abuso sexual, mujer u hombre, se hace penetrar o que la accedan carnalmente por el sujeto pasivo. En ambos supuestos, se trata
de un abuso sexual en que ha habido acceso carnal.
ct

Debe señalarse también, que a diferencia del derogado art. 119 que reprimía solamente la violación, el delito de violación
previsto por el apartado tercero del vigente art. 119, constituye una forma agravada del abuso sexual previsto en el primer
párrafo. El artículo contempla un tipo progresivo, por lo que necesariamente, en los supuestos previstos por los apartados
segundo y tercero, deben concurrir las exigencias materiales y subjetivas del primer aparatado.
Y si para el tipo básico de abuso sexual –como también para el agravado previsto por el ap. 2°–, es criterio uniforme que
resulta indiferente el sexo del sujeto activo, resulta claro que también puede ser sujeto activo de violación tanto el hombre que

penetra como la mujer que se hace penetrar. Conclusión que resulta compatible con el cambio del verbo “tuviere”, utilizado por
la figura derogada, por el del verbo “hubiere”.
Pero tampoco en esta cuestión media uniformidad de criterios. Otra parte no menos importante de nuestra doctrina, basados
en que sólo el hombre puede cumplir la acción típica de acceder o penetrar carnalmente, no admiten como sujeto activo posible
a la mujer.
y pasivo.
d- Sujeto pasivo. – La claridad de los términos de la ley no admite discusión alguna sobre el punto. Sujeto pasivo del delito
puede serlo tanto mujer como hombre. Para la ley le es indiferente la edad, las condiciones o la honestidad de la víctima. Hay
acuerdo doctrinario en que la prostituta puede ser víctima del delito de violación.
Al exigir la ley que el sujeto pasivo sea una persona, la que para ser tal debe estar viva, se excluyen los accesos mantenidos
con cadáveres o con animales.
El abuso sexual con acceso carnal en el matrimonio o concubinato.

3
e- Violación en el matrimonio. – Ya antes de la reforma introducida por la ley 25.087, encontrándose en vigencia el hoy
derogado art. 119, y en virtud del derecho que tiene el marido de exigir a su mujer el acceso carnal, con el correlativo deber de
ésta de acceder al concúbito, sostenía una destacada parte de la doctrina que el acceso carnal mantenido por el marido con su
esposa, con las modalidades del art. 119 del Cód. Penal, no constituye el delito de violación.
Algunos de estos tratadistas afirman que en ningún caso puede haber violación en el matrimonio, pero admiten la punibilidad
de las lesiones, corrupción, contagio venéreo, etcétera, en las que hubiera incurrido el marido en contra de su esposa, al mantener
acceso carnal.
Limitando la extensión de este derecho, se sostiene que habrá violación si la negativa de la mujer se basa en razones de salud.
Hay consenso unánime en todos estos autores, que mediando divorcio el acceso carnal logrado con violencia constituye
violación.
La imposibilidad de la violación en el matrimonio no es opinión pacífica. Una parte de la doctrina, y a cuyas conclusiones
adherimos, sostiene que el acceso carnal violento, mantenido por el marido en contra de la voluntad de su cónyuge, es típico al
delito de violación, cualquiera haya sido la razón del disenso de la mujer.
El indiscutible derecho del marido al acceso carnal, no importa la facultad de recurrir a la fuerza para ejercitarlo, cuando el
mismo le es negado por la esposa. Esta negativa podrá autorizar el divorcio, pero jamás el empleo de la fuerza.

o
Es cierto que en el matrimonio hay comunidad de mesa y cama, pero cuando el camino de la cama está cerrado, cualquiera
sean las razones aducidas, se abre el camino del tribunal de justicia, para reclamar las sanciones legales, pero nunca el camino de
la violencia.
Otros autores, por estimar que con el hecho no se afecta la reserva sexual de la víctima o por la obligación jurídica que tienen

tr
los cónyuges al débito conyugal, rechazan la adecuación de aquella conducta a la violación, admitiendo que sólo será típica al
delito de lesiones o coacción.
Agravantes para los supuestos de los párrafos segundo
b- Agravantes del abuso sexual gravemente ultrajante. – El párr. 4° del artículo que analizamos contempla, en seis incisos,
las agravantes comunes para las figuras del abuso sexual gravemente ultrajante y cuando mediare acceso carnal. Para ambos

s
supuestos, establece como pena única la de reclusión o prisión de ocho a veinte años, pese a que las figuras básicas de estos tipos
tienen penalidades cuantitativamente diferentes.
Las agravantes previstas en los incs. a), b), d) e) y f), se aplican también a la figura básica del abuso sexual, conforme lo
dispuesto por el quinto apartado del artículo, las que ya fueron analizadas al tratar este tipo y a donde remitimos, pues todos los
Ca
conceptos allí expuestos son de absoluta aplicación a los tipos de los párrs. 2° y 3°.
Pero como lo señalábamos entonces, inexplicablemente se excluye, para el abuso sexual simple, la agravante prevista por el
inc. c), sólo prevista para los abusos de los párrs. 2° y 3°.
- Inciso c). – La agravante requiere para su funcionamiento que el autor conozca, con seguridad, que padece de alguna
enfermedad de esta característica.
Debe tratarse de una enfermedad de transmisión sexual grave. Es decir, que produzca efectos perniciosos de importancia
para la vida o la salud de las personas. Participan de estas características el sida, la hepatitis B, la sífilis y otras.
Se trata de una figura de peligro concreto. Basta que por la forma en que se abusó sexualmente de la víctima, ésta haya
corrido el concreto peligro de contraer la enfermedad. Cuando el contagio se ha producido, será de aplicación la
agravante prevista en el inc. a).
or

y tercero del artículo 119.


g- Agravantes del abuso sexual con acceso carnal. Remisión. – Las agravantes comunes previstas por el ap. 4° del art. 119
para el abuso sexual gravemente ultrajante y cuando mediare acceso carnal ya fueron analizadas en el § 1, g) y en el § 2, b) y a
donde remitimos, por ser sus conclusiones de estricta aplicación a la figura en estudio.
Agravantes para el supuesto del primer párrafo.
g- Agravantes del tipo básico de abuso sexual. – La ley de reformas 25.087 da solución a esta anomalía, dado que en el
quinto y último apartado del artículo que analizamos establece para el abuso sexual simple las mismas agravantes contempladas
ct

en el apartado cuarto para los casos de abuso sexual gravemente ultrajante y con acceso carnal, agravantes que se fundamentan
tanto en la persona del autor como en otras circunstancias comisivas y que pueden sistematizarse de la siguiente manera: 1) por
los resultados; 2) por la persona del autor; 3) por la forma y medio comisivo; 4) por la calidad del autor y por la situación de
convivencia con la víctima.
Inexplicablemente se excluye de las agravantes del abuso sexual simple la prevista en el inc. c), referida a la situación del
autor de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, habida cuenta que no resulta imposible el contagio de este
tipo de enfermedades aún en tocamientos típicos a la figura básica. Su exclusión importa también una imperfección técnica y una

limitación no razonable.
1. Inciso a). – De acuerdo a los términos empleados por el inciso, el grave daño en la salud física o mental de la víctima debe
ser un resultado del delito.
La agravante requiere un grave daño en la salud. Es decir, consecuencias lesivas de cierta entidad y que importen un
desequilibrio orgánico funcional serio, debiendo excluirse las lesiones de poca entidad. Sin embargo, el grave daño no
debe identificarse con las lesiones graves o gravísimas de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal. El mismo puede provenir de
lesiones que no encuadren en aquel concepto. La determinación de su entidad, que lo hagan típico, o no, a la agravante,
es una cuestión que el juzgador deberá determinar en cada caso concreto.
Sostiene otra parte de la doctrina que cuando el impreciso inciso que comentamos se refiere a grave daño en la salud,
está señalando las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del Cód. Penal. Si no son de esta naturaleza, la agravante será
inaplicable, ya que el juez no tiene facultad para apreciar como daños graves, otros que no estén comprendidos en este
tipo de lesiones.
4
Subjetivamente, la agravante es una figura preterintencional; el resultado no debe haber formado parte de los designios
del autor. Basta con que el daño haya sido previsible, pero no comprendido en la intención del agente. Si la voluntad del
sujeto estaba también dirigida a la producción de ese resultado dañoso, serán de aplicación las reglas del concurso real
entre la figura básica del abuso y las lesiones, del grado que sean.
2. Inciso b). – El vínculo de parentesco entre el autor y la víctima es también circunstancia agravante del delito. Se agrava
el abuso sexual cuando el sujeto activo fuera ascendiente, descendiente, afín en línea recta o hermano de la víctima. El
hecho se agrava por la sola circunstancia de ser el autor uno de los parientes enumerados en el artículo.
Al no distinguir la ley, el parentesco puede ser legítimo o natural. No hay limitación de grados entre los ascendientes o
descendientes, ni en la afinidad en línea recta. Se comprenden tanto los hermanos bilaterales como los unilaterales.
Sólo se tiene en cuenta el parentesco por consanguinidad, fundado en el vínculo de sangre, excluyéndose el parentesco
por adopción. El adoptante podrá ser alcanzado por la agravante, como persona “encargada de la educación y guarda”
del adoptado, no así al adoptado, con respecto al hecho cometido contra su adoptante, ya que no le comprenden ninguna
de las causales de agravación del artículo. No coincide otra parte de nuestros autores con el criterio expuesto, para
quienes el parentesco por adopción es alcanzado por la agravante.
Es necesario que el autor tenga conocimiento del vínculo que lo une con la víctima. El error sobre esta circunstancia es

o
excluyente del dolo, aunque la duda sobre la relación parental no es suficiente para excluir la aplicación de la agravante.
También se agrava el delito cuando el autor sea “… un ministro de un culto reconocido, o no …”.
Con la nueva normativa, la agravante alcanza no solamente a los ministros de órdenes admitidas y reconocidas por el
Estado, sino también a los ministros, sacerdotes o líderes de numerosas sectas o religiones que ninguna vinculación,

tr
admisión o autorización tienen del Estado argentino.
La última agravante contemplada por el inc. b) funciona cuando el autor del delito es el encargado de la educación o
guarda del sujeto pasivo. No es necesario para su procedencia un abuso en las funciones del educador o guardador, pero
sí la vinculación entre agente y la víctima, provenientes de esas funciones.
Encargado de la educación es aquel que en forma más o menos permanente, individual o colectivamente, por encargo o

s
por función, tiene la tarea de instruir a la víctima. Aún aquel que no tenga como tarea la enseñanza, pero que forme parte
de toda una estructura o institución de estudio.
Encargado de la guarda es aquel que por ley, convención o por una situación de hecho tiene el cuidado y atención de una
persona. No es necesario que se conviva con la persona, ni que sea un encargo permanente, pudiendo responder a

3.
Ca
períodos más o menos extensos; pero no es suficiente el encargo momentáneo y ocasional de vigilancia de la víctima.
Inciso d). – Se agrava también el abuso sexual cuando el hecho se cometiera con el concurso de dos o más personas. El
fundamento de la agravante radica en las menores posibilidades de defensa que tiene la víctima frente a una pluralidad
de agentes y las mayores facilidades que ello importa para la ejecución del delito.
Hay acuerdo en que el tipo agravado por pluralidad de sujetos requiere que éstos intervengan en la ejecución del hecho,
sean como autores, coautores o partícipes. No es necesario que todos los intervinientes sean imputables, ni siquiera los
requeridos para alcanzar el número mínimo de dos, basta que lo sea uno solo.
Tampoco que todos abusen sexualmente de la víctima, basta con la complicidad, aunque la calificante los alcanza a todos,
por su ayuda e intervención en el hecho.
La utilización de armas en la comisión del hecho es una causal novedosa de agravación del abuso sexual.
El fundamento de la agravante radica en el real y mayor peligro que para la vida o la integridad física de la víctima importa
or

la utilización de un arma por el agente para la comisión del abuso sexual.


Quedan comprendidas tanto las armas propias como las impropias. Pero no es suficiente para el funcionamiento de la
agravante la mera portación del arma. Será necesario que el arma sea utilizada como medio intimidatorio o vulnerante,
sea disparándola o apuntando con ella, o lanzando la puñalada o el golpe, o amenazando físicamente con su utilización,
para doblegar la resistencia que se pueda oponer al abuso sexual.
4. Inciso e). – El fundamento de esta agravante radica en la situación de preeminencia, de autoridad y poder que tienen
ct

estos funcionarios sobre el resto de los ciudadanos, y que coloca a éstos, respecto de aquéllos, en una situación de mayor
vulnerabilidad. La mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por quienes el Estado ha investido de poderes y
atribuciones para protección y resguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando sus
trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos atributos para la comisión del ilícito.
No basta para la aplicación de la agravante que el agente ostente alguna de estas funciones. Es necesario que el abuso
sea cometido “en ocasión de sus funciones”, es decir, cuando está realizando un acto para el cual tiene competencia
funcional y territorial.

Quedan comprendidos por la agravante los miembros de la Policía Federal y de las policías provinciales. También los
integrantes de las fuerzas de seguridad, esto es, de la Gendarmería Nacional, de la Prefectura Naval Argentina y de la
Policía Aeronáutica.
Si bien para estos supuestos la ley no prevé la pena de inhabilitación, se podrá aplicar la inhabilitación especial, aunque
no esté expresamente prevista, conforme a lo estipulado por el art. 20 bis, inc. 1° del Código Penal.
Se excluyen de la agravante al personal de los distintos servicios penitenciarios, que no son fuerzas policiales o de
seguridad. Omisión que no tiene justificativo, si se tiene en cuenta que este personal también se encuentra en una
situación de preeminencia y de poder respecto de los internos de las penitenciarías donde cumplen sus funciones. Y tal
vez más acentuada, porque por lo general, es una situación temporalmente mucho más extensa que en los otros casos.
5. Inciso f). – Es una agravante que tiene características muy similares al supuesto del guardador, prevista por el inc. b). En
esta agravante basta la convivencia, es decir, habitar bajo el mismo techo con la víctima, la que debe mediar con
anterioridad al hecho, aunque no se tenga la guarda o el cuidado de la víctima.
5
Para el funcionamiento de la agravante la víctima debe ser menor de dieciocho años. Respecto del sujeto activo, una parte
de nuestros autores estiman que debe ser mayor de dieciocho años. No compartimos esta opinión. Cualquier persona
con capacidad de responsabilidad penal, esto es, mayor de dieciséis años autora del delito de abuso sexual, en cualquiera
de sus modalidades, puede aprovechar y valerse de las facilidades que le da la convivencia y consiguiente cercanía con
la víctima para lograr su ilícito. Entendemos que no se requiere una edad diferente del sujeto activo que la requerida
para las figuras básicas de los abusos sexuales, o para cualquier otro delito, aun cuando sea menor que la víctima.
Abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima.
1. EL DELITO DE ESTUPRO. LA FIGURA ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY 25.087. – Para una mejor comprensión de esta
compleja y bastante oscura figura acuñada por la ley 25.087, nos parece conveniente realizar un somero análisis del
delito de estupro tal cual estaba previsto en el derogado art. 120. Establecía este: “Se impondrá reclusión o prisión de
tres a seis años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y no se encontrare en las
circunstancias de los números 2 y 3 del artículo anterior”.
Consistía entonces el delito, en el acceso carnal mantenido por varón sobre mujer honesta, mayor de doce años y menor
de quince, y con el consentimiento de ésta.
La doctrina admitía que el fundamento de la punición del estupro era la inexperiencia sexual de la víctima, lo que resta

o
validez a su consentimiento al acto, por desconocimiento de las consecuencias del mismo.
2. EL ABUSO SEXUAL CON PERSONAS MENORES DE DIECISÉIS AÑOS SEGÚN LA REFORMA DE LA LEY 25.087. – La ley de
reformas 25.087 introdujo importantes, y algunas muy confusas, modificaciones al artículo que analizamos, pese a que
puede sostenerse que, no obstante estas modificaciones, la figura estructurada por la ley 25.087 es un equivalente del

tr
antiguo delito de estupro, por lo que todas las consideraciones formuladas por la doctrina y la jurisprudencia al tratar la
anterior figura, y que obviamente no hayan sido motivo de reforma, serán de aplicación al vigente art. 120.
Puede sostenerse que el vigente tipo del estupro requiere de los siguientes elementos para su configuración: un abuso
sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal; la edad de la víctima; una víctima sexualmente inmadura y el
aprovechamiento, por parte del autor, de esa inmadurez sexual.

s
Acciones típicas.
a- Las conductas típicas. – La nueva normativa amplía considerablemente el ámbito de lo punible con respecto a la figura
derogada, habida cuenta que se reprimen las acciones previstas en los aps. 2° y 3° del art. 119, fuera de las circunstancias
o medios comisivos previstos por el primer apartado, y con el consentimiento del sujeto pasivo.
Sujeto activo y pasivo.
Ca
e- Sujetos activo y pasivo. – Cualesquiera sean las acciones típicas desplegadas por el autor del delito, sujeto activo del delito
puede ser persona de cualquier sexo, mayor de veintiún años.
A diferencia de la figura derogada, que sólo admitía como sujeto pasivo a “mujer honesta”, el artículo que analizamos admite
a persona, varón o mujer, sexualmente inmadura, mayor de trece y menor de dieciséis años.
Inmadurez sexual. Aprovechamiento.
d- Aprovechamiento de la inmadurez sexual. – El tipo requiere que el autor se aproveche de la inmadurez sexual del sujeto
pasivo. Es decir, que no basta una víctima sexualmente inexperta; es necesario que el autor utilice esa inexperiencia, por medio
de halagos, engaños o cualquier otro artificio para persuadir a la víctima y lograr su consentimiento para llegar a los objetivos
sexuales que aquél se propuso.
or

La figura señala los supuestos de los que se puede valer el autor para aprovecharse de la inexperiencia de la víctima y obtener
su consentimiento al acto: su mayoría de edad, su relación de preeminencia respecto a la víctima u otra circunstancia equivalente.
Este aprovechamiento puede provenir “… en razón de la mayoría de edad del autor …”. La fórmula utilizada es por demás
confusa y ha dado lugar a encontradas opiniones en la doctrina.
La primera cuestión que se presenta con este supuesto es determinar si lo requerido por el tipo es que el autor sea mayor de
edad, conforme a lo dispuesto por el Código Civil, o si sólo es suficiente que tenga más edad que la víctima, aun sin haber alcanzado
la mayoría de edad. La ley exige “… la mayoría de edad del autor …” (no la “mayor edad del autor” respecto a la víctima), la que
ct

se obtiene a los veintiún años, por lo que esa es la edad requerida. Criterio compartido por dominante doctrina.
Los otros supuestos de aprovechamiento de la inexperiencia sexual de la víctima señalados por la ley, consisten en la relación
de preeminencia del autor respecto de la víctima o de otra “circunstancia equivalente”, lo que evidencia que la enumeración es
meramente ejemplificativa, no taxativa.
Agravantes.
g- Agravantes. – El ap. 2° del art. 120 contempla las agravantes del estupro, aumentando considerablemente la pena,
haciendo remisión a las agravantes previstas para el abuso sexual gravemente ultrajante y con acceso carnal en el párr. 4° del art.

119.
La remisión del ap. 2° del art. 120, excluye la agravante prevista por el inc. d), ap. 4°, art. 119, consistente en la comisión del
hecho “… por dos o más personas, o con armas”. Exclusión que resulta lógica si se tiene en cuenta que el estupro es un delito que
requiere del libre consentimiento de la víctima, resultando inadmisible cualquier forma de violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio, que de mediar, haría típica la conducta a la figura del art. 119.

6
UNIDAD V: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (conclusión)
Promoción o facilitación de la corrupción de menores de edad.
En la promoción de la corrupción la iniciativa a adquirir, mantener o aumentar el vicio, debe partir del sujeto
activo, a diferencia del que facilita, en que la iniciativa parte de la propia víctima, limitándose el agente a cooperar o
auxiliar al mismo en su autocorrupción.
Facilitar la corrupción significa hacer posible la autocorrupción del menor, allanando los obstáculos que se
presenten o proporcionándole los medios necesarios para la realización del propósito del menor de iniciarse,
mantener o empeorar su estado de corrupción.
En la facilitación, el agente se limita a complacer o acceder a los requerimientos o necesidades del sujeto pasivo.
El facilitador es, de hecho, aunque no de derecho, un partícipe en la obra de autocorrupción del menor.
A diferencia de la promoción a la corrupción, que requiere una actividad dirigida a ese fin, siendo imposible
lograrla por una omisión, la facilitación puede consumarse mediante una omisión, no simple, sino mediante una
comisión por omisión, no actuando cuando se tiene el deber jurídico de actuar, facilitando de esa forma la corrupción

o
de la víctima.
Concepto de corrupción.
a- Promover o facilitar la corrupción. – La doctrina y la jurisprudencia señalan en forma más o menos
coincidente, que corrupción, en el sentido utilizado por el art. 125 del Código, significa un estado de

tr
depravación del punto de vista sexual, que el agente promueve o facilita en el sujeto pasivo. Se sostenía que
las personas se corrompen sexualmente cuando se depravan y se entregan a torpezas sexuales contrarias a la
naturaleza.
La conclusión expuesta lleva a parte de la doctrina a sostener el carácter eminentemente material, y por
supuesto de naturaleza sexual, de los actos corruptores. Son atípicos al acto corruptor las palabras, los

s
consejos, las lecturas, la exhibición de estampas, etcétera.
Sin embargo, esta limitación que reduce los actos corruptores a los actos materiales, de naturaleza sexual,
ejecutados por el menor o sobre el menor, no surge de la ley. Confunde esta tesis la corrupción misma, que
Ca
como dijimos debía ser material o corpórea, con los medios o formas de lograrla. La ley sólo requiere acciones
tendientes y aptas para corromper, sin importar si éstas son de carácter material o intelectual. Una corrupción
física o corpórea, por actos no sexuales, intelectuales (enseñanzas, consejos, etcétera), no será la más
frecuente, pero no cabe estimarla como hipótesis de laboratorio o extrema, pues es perfectamente posible
lograrla por estos medios.
Actos corruptores.
Han señalado la doctrina y la jurisprudencia que el carácter corruptor de los actos sexuales devienen de su
condición de perversos, prematuros o excesivos. Es perverso el acto cuando en sí mismo es depravado por lo anormal;
es prematuro cuando es practicado sobre menores de muy corta edad, despertando en los mismos instintos sexuales
precoces; es excesivo cuando crean una lujuria anormal por desmesurada.
La ley 17.567 requería expresamente que la corrupción se promoviera por actos sexuales perversos, prematuros
or

o excesivos, dejando fuera de la tipicidad cualquier otra acción de pura significación intelectual.
Sujeto activo y pasivo.
c- Sujetos activo y pasivo. – Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo. No se
requiere en el autor habitualidad o condición de intermediario. El último apartado del artículo califica el hecho cuando
el sujeto activo es pariente o reviste determinadas condiciones con respecto a la víctima.
La ley de reformas 25.087 introdujo una saludable modificación respecto del sujeto pasivo. Este sólo puede ser un
ct

menor de dieciocho años, cualquiera sea su sexo, estado civil o sea menor incontaminado sexualmente o ya
corrompido.
Al limitar la edad del sujeto pasivo a los dieciocho años, los actos corruptores practicados con o sobre los mayores
de esa edad a los veintiún años, resultan atípicos a la figura que analizamos.
El derogado art. 125 reprimía la corrupción de “menores de edad”, es decir, hasta los veintiún años.
Elemento subjetivo.

d- Elemento subjetivo. – La promoción o facilitación de la corrupción de menores es delito doloso, que sólo admite
el dolo directo, consistente en el conocimiento y voluntad del autor de realizar actos con entidad corruptora y
tendientes a promover o facilitar la corrupción del menor. La figura no se conforma con el dolo eventual ni con la culpa.
Dominante doctrina coincide en que sólo es admisible el dolo directo. Algunos autores admiten el dolo eventual
sólo respecto a la edad de la víctima.
Por el derogado art. 125, no bastaba el dolo de corromper del autor. El tipo requería un elemento subjetivo
específico consistente en el fin de lucro o en la satisfacción de deseos propios o ajenos. Se debía corromper para. Si
estos propósitos no estaban incluidos en los planes del autor, el delito no se configuraba.
La ley 25.087 suprimió del tipo estos elementos subjetivos, por lo que el delito se perfecciona con la sola intención
de corromper al menor (dolo directo), cualquiera haya sido el ánimo que haya motivado la conducta del autor, o
aunque no hubiera mediado otro aparte de aquella intención corruptora.
Agravantes.
1
e- Agravantes. – El ap. 2° del artículo que analizamos agrava la pena, elevándola a reclusión o prisión de seis a
quince años, cuando la víctima fuera menor de trece años. Límite de edad que coincide con la fijada por el art. 119 para
los supuestos de abusos sexuales, donde se le quita toda validez al consentimiento prestado por el menor, dado que la
ley presume, jure et de jure, que este carece de todo discernimiento para conocer el acto al que asiente.
El ap. 3° y última parte del art. 125 prevé una serie de agravantes de la figura básica, fundadas unas en los medios
empleados por el autor para cometer el hecho, y otras en las condiciones o vínculos que median entre autor y víctima.
Concurriendo cualquiera de estas circunstancias agravantes, la pena se incrementa en reclusión o prisión de diez a
quince años.
Habrá engaño cuando el autor presente deformada la realidad de las cosas a la víctima, induciéndola en error, en
cuanto a los objetivos o naturaleza del acto que realiza. El error en que debe caer la víctima debe ser esencial y
determinante del consentimiento prestado para participar en los actos. Ello supone una víctima con capacidad para
comprender la naturaleza de los actos a que se la somete, de no mediar el engaño del autor.
La violencia es la fuerza física que el autor despliega para anular la resistencia que la víctima opone al acto

o
corruptor.
Cualquier medio de intimidación o coerción es la amenaza de un mal que infundiendo temor a la víctima, le coarta
su libertad de decisión y le impide oponerse a un acto no querido.
El abuso de autoridad importa no una simple ascendencia moral sobre la víctima, sino un efectivo poder, una

tr
facultad de mando que el agente tiene sobre la víctima y del cuál se vale para someter al sujeto pasivo.
Las agravantes de carácter personal, en consideración a las condiciones del sujeto activo y su relación con la
víctima, funcionan no por el abuso que se haga de estas situaciones sino por la sola vinculación que une al agente con
la víctima.
En la agravación por el parentesco, la ley incluye tanto el legítimo como el natural. El ascendiente es sin limitación

s
de grado y solo se tiene en cuenta el vínculo por consanguinidad, quedado excluido los ascendientes por afinidad, ya
que el artículo no los incluye como lo hacen los arts. 119, ap. 4°, b) y 133. También se excluye el parentesco por
adopción, pero la agravante puede funcionar para el adoptante con respecto al adoptado, como “persona conviviente
o encargada de su educación o guarda”.
Ca
Promoción o facilitación de la prostitución.
c- Promover o facilitar la prostitución. – Las acciones típicas reprimidas por la figura son las mismas reprimidas
por el artículo anterior.
Promueve o facilita la prostitución quién instiga o inicia al menor en esta actividad, o lo mantiene en la ya iniciada,
le allana los obstáculos para su ejercicio, le busca clientes, el local, etcétera. Son de aplicación a la prostitución los
alcances de los términos promover o facilitar, analizados al tratar el delito de corrupción.
La conducta típica consiste en promover o facilitar la prostitución como un estado, más o menos permanente, y no
un acto sexual aislado, aun por precio. Tampoco le alcanza la punibilidad al cliente que tiene relaciones con la
prostituta, pues este no promueve o facilita nada, sólo tiene acceso o contacto sexual con la prostituta.
Como en la corrupción, la promoción de la prostitución requiere de una acción destinada a lograrla o mantenerla.
or

No basta una omisión.


Pero también, de la misma forma que en el delito de corrupción, la conducta facilitadora puede consumarse por
una omisión del deber jurídico de impedir o entorpecer la prostitución del menor. Se trataría de una comisión por
omisión.
Concepto de prostitución.
Por prostitución debe entenderse la habitualidad de prestaciones carnales a un número indeterminado de
ct

personas, y con fines de lucro.


Acepta la doctrina que la entrega sexual a personas indeterminadas y la habitualidad de estas entregas son
requisitos imprescindibles para que se configure el estado de prostitución.
No existe el mismo acuerdo con respecto al precio que se exige para la entrega sexual, que no debe ser confundido
con el ánimo de lucro requerido en el que promueve o facilita la prostitución.
Las entregas sexuales pueden consistir en coitos normales o anormales, o cualquier otro tipo de actividad o

tocamientos sexuales, aunque no importen verdaderos accesos carnales. La prostitución no sólo puede ser realizada
por la mujer, sino también por el hombre.
Ley 26.842. Figura básica. Agravantes. Sujeto activo y pasivo. Elemento subjetivo.

Prostitución y proxenetismo. Sistemas legislativos que regulan la prostitución:


a- Sistemas que regulan la prostitución. – Frente a la ley, la prostitución ha sido encarada por tres sistemas o
regímenes distintos: reglamentarista; abolicionista y prohibicionista.
reglamentarista,
En el reglamentarismo, el Estado tolera la prostitución, por considerarla un mal necesario, la reconoce y admite,
autorizando el funcionamiento de casas de tolerancia y consecuentemente admitiendo la existencia de un sostenedor,
regente o administrador con quién aquel se entiende a los efectos de los registros municipales, y para el pago de los
abultados impuestos con los que generalmente se grava esta actividad. Le impone restricciones y precauciones
2
sanitarias, tales como periódicas revisiones médicas a que se someten las mujeres dedicadas a este tráfico, como
protección de la salud pública.
abolicionista
El sistema abolicionista propugna la abolición de toda reglamentación, desvinculando de esa forma al Estado de la
prostitución. Afirma que la prostitución en sí misma, si bien es un hecho inmoral, de ninguna manera constituye delito.
Agrega que bajo la sanción penal solamente debe caer la actividad del lenón, proxeneta o intermediario, propugnando
también y en consecuencia, la abolición de la implantación de casas de tolerancia, entendiendo por tal los locales donde
se ejerce la prostitución por varias personas y administradas, dirigidas o regenteadas por terceros.
Es prácticamente unánime la adhesión de la doctrina a este sistema. Se afirma que libera a las prostitutas de sus
explotadores, a las que considera una víctima de coacciones morales, físicas, sociales y económicas. Propugna la
adopción de medidas preventivas y rehabilitativas, de carácter socio-pedagógico, tendientes a la supresión, o por lo
menos a la máxima disminución posible, de este fenómeno social. Los numerosos acuerdos y convenios
internacionales establecidos en torno a esta materia, han concluido en la conveniencia de la adopción de este sistema,

o
y una notable mayoría de países orientan sus legislaciones hacia el abolicionismo.
y prohibicionista.
El prohibicionismo considera a la prostitución como delito. La represión penal alcanza no sólo al que la promueve
o facilita, sino también a la prostituta que comercia con su cuerpo, la que es considerada como delincuente y castigada

tr
con pena.
Sistema inaplicable y sin precedente, ha sido rechazado, por abrumadora mayoría, tanto en el plano doctrinario
como legislativo. Es criterio dominante e indiscutido que la prostitución es un hecho inmoral, pero no delictivo.
Antecedentes nacionales. Ley 12.331 de Profilaxis Social.
b- Antecedentes nacionales. La ley 12.331 de profilaxis venérea. – Antes del año 1936 la prostitución fue

s
encarada en nuestro país por medio de ordenanzas municipales, autorizando bajo ciertas y determinadas
condiciones la instalación de prostíbulos y castigando también duramente la prostitución clandestina. Tanto
los precedentes del Código en esta materia, el Código de 1886, la ley de reformas 4189 y la llamada ley Palacios
Ca
9143, como el vigente Código de 1921, dejaron abiertas las puertas al reglamentarismo.
Es recién en el año 1936, con la sanción de la ley de profilaxis venérea 12.331, que nuestro país adopta el
sistema abolicionista, prohibiendo en su art. 15 la instalación en todo el territorio de la República de casas o
locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella, erigiendo a categoría de delito la actividad de quienes
las administren, sostengan o regenteen (art. 17).
Es decir, que consecuente con el definido criterio abolicionista que adopta, la ley castiga al proxeneta o rufián
que sostiene, administra o regentea una casa de tolerancia. Pero de ninguna forma prohíbe la prostitución,
ejercida individualmente por la mujer, pues aquella fue considerada por sus redactores como un hecho
inmoral, pero no ilícito.
Por casa de tolerancia debe entenderse el local donde varias personas ejercen la prostitución en forma
habitual, sostenido, administrado o regenteado por un tercero o por una de las personas que también ejerce
or

la prostitución. El concepto exige la presencia de un intermediario. No es correcto afirmar que es casa de


tolerancia, que la mujer sostiene o administra, el lugar donde esta, en forma individual e independiente, ejerce
la prostitución habitualmente, y a la que el público tiene libre acceso. Se ha señalado que en este supuesto la
mujer no sostiene ni administra nada, solamente “ejerce la prostitución”.
El 28 de abril de 1944, fue promulgado el decr. 10.638, mediante el cuál, modificando los arts. 15 y 17 de la ley
12.331, implantaba un neoreglamentarismo en materia de prostitución, ya que abría las puertas para la
ct

autorización de la instalación de casas de tolerancia. Alteraba el sistema abolicionista que había consagrado
la ley 12.331. Agregaba a la originaria prohibición del art. 15, la posibilidad de establecer casas de tolerancia
cuando su funcionamiento fuera autorizado por la Dirección Nacional de Salud Pública, con aprobación del
Ministerio del Interior.
Desalentando pretensiones prohibicionistas, agregaba al art. 17 que el simple ejercicio de la prostitución por
la mujer, en su casa, en forma individual e independiente, sin afectar el pudor público, no constituía el delito

penado por el artículo. Y concordante con la modificación introducida al art. 15, tampoco consideraba delito
las tareas de gestión o administración, realizadas por mujeres, en los establecimientos autorizados según este
artículo.
En virtud de este decreto, entre 1944 y 1949, se autorizó el funcionamiento de prostíbulos en zonas militares
o navales.
El decr. 22.352, de fecha 30 de diciembre de 1954, amplía aún más el reglamentarismo incipiente que se
esbozó en el anterior 10.638, ampliando la facultad de autorizar la instalación de casas de tolerancia, que tenía
exclusivamente la Dirección de Salud Pública, otorgándosela también a los gobiernos de provincias y de
territorios nacionales, y a la Intendencia Municipal de la Ciudad de Buenos Aires.
El decreto nacional 22.352/54 tuvo una vida muy efímera, ya que el decr. 4863, del 6 de diciembre de 1955, le
quitó toda vigencia. No obstante, esta última disposición no fue publicada en el Boletín Oficial hasta el 22 de
junio de 1959, fecha en que recién tuvo obligatoriedad. Seguía vigente el decr. 10.638 y sus disposiciones
3
reglamentaristas. Olvido en que incurrieron los redactores del decr. 4863. Recién en junio de 1965, la ley
16.666 deroga expresamente aquel decreto, volviendo los textos de los arts. 15 y 17 de la ley 12.331 a su
redacción originaria, y por consiguiente a un estricto sistema abolicionista que, prohibiendo la instalación de
casas de tolerancia, sanciona a sus sostenedores o regentes.
Por ley 23.077, derogatoria de la ley 21.338, el art. 17 de la ley 12.331 recuperó su vigencia, por lo que el
proxenetismo por sostenimiento o administración de casas de tolerancia vuelve a ser un hecho típico y punible
para la ley, toda vez que, en este aspecto, en nada ha modificado la ley de reformas 25.087, y los arts. 15 y 17
de la ley 12.331 mantienen plena vigencia.
Rufianismo o rufianería.
La figura, que reprime el llamado delito de rufianismo o rufianería, es introducido por la ley 25.087. En el derogado
art. 127 se contemplaba el abuso deshonesto, actualmente abuso sexual previsto en el art. 119.
a- Bien jurídico protegido. – No media un criterio uniforme en la doctrina respecto al bien jurídico que se
protege con la incriminación del rufián.

o
No compartimos el criterio sustentado por una parte de la doctrina que es de opinión que el bien jurídico
protegido por el delito es la libertad sexual del sujeto pasivo o su autodeterminación sexual. El rufián ni
promueve ni obliga de ninguna manera a la víctima a ejercer la prostitución. Esa es actividad del proxeneta. El
rufián solo se aprovecha de las ganancias que el sujeto pasivo obtiene del ejercicio de su prostitución, en la

tr
que aquel para nada interviene, por lo que entendemos que el rufianismo en nada afecta la libre determinación
de la vida sexual de la persona prostituida.
Uno de los bienes preponderantes protegidos por la figura es el patrimonio de la víctima, dado que el delito
responde a las características de la estafa, del robo o la extorsión.
Ley 26.842. Figura básica. Agravantes.

s
Elemento subjetivo.
e- Elemento subjetivo. – La rufianería es delito doloso que solo admite el dolo directo. El agente debe conocer que

que ejerce la víctima.


Ca
las ganancias que explota, sin ningún derecho, por los medios típicos, provienen del ejercicio actual de la prostitución

Difusión de imágenes y espectáculos pornográficos de niños, niñas y adolescentes. Ley 26.388.

Análisis en particular de las cuatro figuras previstas en el art. 128. Conductas típicas.

Concepto de pornografía: alcance del tipo penal.


a- Lo pornográfico. – Se ha dicho que lo obsceno –“o pornográfico”– es lo torpe y lujurioso que tiende a excitar
los apetitos sexuales, o que tiene aptitud para ello.
Lo obsceno es lo lujurioso, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Será
obscena –o pornográfica– la obra, objeto, o imagen qu tienda a excitar el instinto sexual o a hacer apología de
or

la lascivia.
Acentuando el aspecto subjetivo, se ha sostenido que la interpretación de lo obsceno –o pornográfico– debe
vincularse con la intención que inspiró al autor de la creación de que se trate, intención que debe estar
enderezada a excitar el instinto sexual de los observadores. Si no se parte de un propósito sexual
predominante, sí será muy difícil de discernir lo artístico de lo pornográfico.
Dable es concluir que todos los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales realizados para definir, o por lo
ct

menos caracterizar lo que es obsceno –o pornográfico–, pone en evidencia lo ambiguo, impreciso y oscuro del
concepto, todo lo cual impide describirlo en forma clara y objetiva, al margen de consideraciones puramente
subjetivas.
La figura que comentamos reprime en su actual redacción “lo pornográfico”, incurriendo en la misma
deficiencia que se objetaba al texto anterior con respecto a “lo obsceno”. Ello ha motivado que se diga de este
tipo penal que es abierto, con el consecuente peligro para la seguridad jurídica de lo individuos que tal

situación provoca.
Elemento subjetivo.
f- Culpabilidad. – Se trata de un delito doloso en el que confluyen la voluntad de llevar a cabo la conducta típica y
el conocimiento del carácter sexual de lo que se fabrica, publica, organiza, etcétera.
Según Reinaldi –y otros autores entre quienes nos incluimos– es factible el dolo eventual, toda vez que basta la
representación de dicho carácter, y lo mismo respecto de la edad de los menores.
Por su parte Donna dice que el claro contenido obsceno del objeto hace que al existir un elemento subjetivo del
injusto el dolo deba ser directo.
Exhibiciones obscenas.
El derogado art. 129 distinguía, sin que ello alterara la cuantía de la pena, entre exhibiciones obscenas ejecutadas
en sitio público y las que lo eran en sitio privado pero expuestos a la involuntaria observación de terceros.

4
La nueva norma se desentiende de la publicidad o no del lugar y enfatiza exclusivamente en la posibilidad de que
terceros se vean sorprendidos con el despliegue de escenas a cuya exhibición, de haberlo podido considerar, podrían
haberse negado. Basta con que exista el peligro de que las mismas sean vistas involuntariamente por terceros.
Acción típica.
a- Materialidad del delito. – En el delito de exhibiciones obscenas, la acción constitutiva consiste en ejecutar por
sí o hacer ejecutar por un tercero hechos o actos de esta naturaleza.
Ejecutar es realizar esos actos por sí mismo. Hacer ejecutar es valerse de otra persona para efectuar el acto.
Con respecto a este último caso, y en la medida en que la voluntad del ejecutor esté viciada por alguna de las
circunstancias que obstan al libre accionar, dicha persona quedará exenta de punibilidad.
La figura reprime los actos de exhibición, es decir “que se presente o se ponga de manifiesto algo, y que lo
exhibido sea obsceno”. La ejecución de estos hechos puede consistir no sólo en la mostración de partes
pudendas sino también en actividades o espectáculos de naturaleza obscena.
Apunta Gavier que no quedaría atrapado por la figura, sin perjuicio de su trascendencia en el ámbito

o
contravencional, el acto indecente pero no obsceno de quien orina o se baña desnudo, ni tampoco las
obscenidades vertidas verbalmente, si no van acompañadas de actos o gestos.
Elemento subjetivo.
d- Culpabilidad. Consumación. Tentativa. – Se trata de un delito doloso, que consiste en el conocimiento de la

tr
naturaleza del acto y de que el mismo llegue a ser involuntariamente visto por otro. Pero no se requiere el dolo directo
de que el mismo llegue efectivamente a ser observado por terceros, sino que basta que el agente acepte tal posibilidad.
También basta el dolo eventual sobre la edad de las víctimas. Donna por su parte, sostiene que la figura sólo admite el
dolo directo.
La exhibición por imprudencia o negligencia no es típica a la figura.

s
Las exhibiciones obscenas es un delito de peligro, que se consuma con la realización del acto, aunque el mismo no
trascienda efectivamente a terceros.
En cuanto a la tentativa, no es aceptada por la mayoría de la doctrina, mas los autores no olvidan citar el caso
Ca
traído a estudio por Núñez en el que habría que admitirla como posible, como el de quien, completamente desnudo,
corrió hacia la calle para ser visto por las personas que participaban de una manifestación y otra persona le impidió
abrir la puerta.
Sujeto activo y pasivo.
b- Sujetos activo y pasivo. – Sujeto activo puede ser cualquier persona que realiza la acción típica o la hace ejecutar
por un tercero.
Con respecto al sujeto pasivo, que también puede serlo cualquier persona, el legislador prevé un agravamiento de
la pena cuando los afectados fueren menores de dieciocho años, pero mayores de trece, que vieron involuntariamente
la exhibición obscena. Agravamiento que también se aplica cuando se trate de menores de trece años, aunque hubieran
prestado su consentimiento para observar la exhibición ilícita.
Agravantes.
or

c- Consentimiento del sujeto pasivo. – Claro está que los menores de trece años, a quienes el legislador no los
encuentra capacitados para prestar consentimiento alguno a cualquier acto de índole sexual, amerita un tratamiento
especial; y es por ello que independientemente de cuál fuere la voluntad de los mismos, se aplica la agravante.
Con respecto a los menores de dieciocho años pero mayores de trece el legislador omite toda referencia a su
consentimiento y se limita a considerarlo como un caso calificado.
Dicho silencio induce a pensar que, mediando consentimiento de ese menor, el hecho queda al margen de tipicidad,
ct

mas si por el contrario, no existe tal disposición anímica por parte del joven, el autor será pasible de una pena agravada.
Rapto propio.
1. EL DELITO DE RAPTO. DENOMINACIÓN. – Inconvenientemente la ley 25.087 eliminó la rúbrica del Capítulo
IV, que se denominaba “Rapto”. Pese a esta eliminación, creemos más conveniente seguir individualizando
como rapto los delitos contenidos en el Capítulo, nombre que tiene un rancio abolengo y como
tradicionalmente lo ha denominado la doctrina. De la misma manera que seguimos llamando violación a la

figura prevista por el párr. 3° del art. 119, o estupro a la prevista por el art. 120.
2. RAPTO PROPIO. – El hecho previsto por el párr. 1° del art. 130 ha sido denominado como rapto propio,
diferenciándolo del previsto en el segundo apartado de este artículo, al que se lo designa como rapto impropio,
o consensual, o por seducción.
Elemento material
Sus acciones típicas consisten en sustraer o retener a una persona. Sustrae quien toma y separa a la víctima del
lugar donde se encuentra, cualquiera que sea éste.
Retiene el que impide apartarse a la víctima del lugar en que se encuentra, privándola de su libertad de trasladarse.
El lugar de la retención puede ser en el que se encuentre la víctima voluntariamente o al que haya concurrido por
propia decisión, o al que haya sido llevada en contra de su voluntad por quien previamente la sustrajo. Si bien
generalmente por regla, a la acción de sustraer debe seguir la acción de retener, para la retención no es necesaria la
previa sustracción.
5
Por importar las acciones típicas verdaderas privaciones de la libertad, el rapto es un delito permanente o continuo
en que la acción se prolonga durante un tiempo. Si bien quien sustrae consuma el delito en el momento de ser separada
la víctima del lugar en que se encuentra, la consumación se prolonga con la retención de ésta. El rapto por retención
es delito necesariamente permanente, y el rapto por sustracción es eventualmente permanente.
Es indiferente el tiempo, más o menos prolongado, que la víctima haya estado privada de su libertad. Pero es
necesario que ésta exceda el tiempo de privación de libertad imprescindible para la consumación del acto deshonesto
que tenía en miras el agente, que como en el caso de la violación, es absorbida por este último delito. La necesaria
retención que sufre la víctima mientras es sometida al acceso carnal violento, no es típica, por sí sola, al delito de rapto,
si no ha estado precedida de una sustracción o retención autónoma de la desplegada para consumar el acto ultrajante.
y subjetivo.
b- Elemento subjetivo. – El rapto, en cualquiera de sus formas, es delito doloso que requiere un especial elemento
subjetivo, consistente en la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima. Sin estas miras o propósitos en
el autor no habrá rapto, y el hecho sólo será punible como una privación ilegítima de la libertad.

o
La intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima, es la que persigue, o se propone, acciones de
naturaleza sexual en las que se haga participar, u observar, a la víctima.
Rapto impropio.
3. EL RAPTO IMPROPIO. – El párr. 2° del artículo que analizamos prevé y reprime el llamado rapto impropio,

tr
consensual o por seducción, porque a diferencia del previsto en el apartado anterior, en éste la sustracción o
retención debe ejecutarse con el consentimiento de la víctima.
a- Elementos del delito. – El elemento material del delito es el mismo que el requerido para el rapto propio,
consistente en las acciones de sustraer o retener a la persona menor de dieciséis años.
También el elemento subjetivo del agente es un requisito esencial al delito que comentamos. No habrá

s
tampoco rapto impropio si la sustracción o retención de la víctima se ejecuta sin el propósito de realizar sobre
la misma posteriores acciones de clara naturaleza sexual en la que se las haga participar u observar.
b- Consentimiento de la víctima. – La característica diferencial de este delito, con el previsto en el apartado
Ca
anterior, está dada por el consentimiento prestado por la víctima a ser sustraída o retenida. El menor conoce
y acepta el hecho de la sustracción o retención y las intenciones que tiene el agente.
Este consentimiento, libre y voluntario, no viciado por coacción o error, excluye los medios requeridos por el
apartado anterior. Si el consentimiento ha sido prestado por fuerza, intimidación o fraude, el hecho es típico
al rapto propio.
Para limitar la excesiva extensión que se le pueda dar a esta figura, la doctrina exige en este rapto con
consentimiento una actividad del agente en la sustracción o retención del menor. Si la iniciativa parte de la
misma víctima y decide instalarse en la casa de un tercero, que no tuvo ninguna participación material o
espiritual en la decisión de la víctima, no podrá decirse que ésta fue sustraída o retenida.
c- Sujetos activo y pasivo. Inmadurez sexual de la víctima. – Sujeto activo puede ser un varón o una mujer. Las
apreciaciones formuladas al respecto al analizar el rapto propio, son válidas en este delito.
or

También con respecto al sujeto pasivo del rapto impropio la ley 25.087 introdujo una sustancial reforma, al
establecer que éste puede ser una persona, sin distinción de sexo, menor de dieciséis años, en coincidencia
con la edad fijada para la víctima del estupro. El apartado no fija un límite descendente en la edad de la víctima,
por lo que, mediando el consentimiento de ésta, aun menor de trece años, será de aplicación esta figura.
No hay acuerdo en doctrina sobre si la inmadurez sexual de la víctima es requisito necesario para el rapto
impropio. Se sostiene que la razón de la incriminación del delito es la misma que en el delito de estupro. La
ct

ineficacia del consentimiento para legitimar el hecho se fundamenta en la inexperiencia sexual de la víctima,
de la que se aprovecha y abusa el autor del estupro o del rapto. La identidad de edades confirma esta
equiparación.
Si bien la ley no lo requiere expresamente, es condición implícita la inexperiencia sexual de la víctima para la
configuración del delito. Lo contrario, importaría una inadmisible contradicción de la ley.
Rapto de menor de trece años.

c- Agravante. Rapto propio de menor impúber. – El párr. 2° del derogado art. 130 agravaba la pena del rapto
propio si la víctima era mujer casada.
En su reemplazo, el vigente art. 130, en su párr. 3°, agrava el rapto propio en razón de la edad de la víctima –si ésta
fuera menor de trece años–.
Pero a diferencia del rapto de menor de doce años, previsto por el derogado art. 131, la actual figura prevé un
verdadero rapto propio, donde no solamente deben concurrir las mismas acciones materiales y propósito de atentar
contra la integridad sexual de la víctima, sino que el hecho debe ser ejecutado con los medios típicos del rapto propio,
es decir, con fraude, fuerza o intimidación. Medios que resultan incompatibles con el consentimiento que preste el
menor. De mediar este consentimiento, aun tratándose de un menor de trece años, el hecho sólo será punible como
rapto impropio, previsto por el apartado segundo del artículo en estudio.
Grooming o ciberacoso sexual infantil. Naturaleza jurídica. Sujeto activo, sujeto pasivo.
Acción típica y medios comisivos. Elemento subjetivo.
6
UNIDAD VI: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
Bienes jurídicos tutelados: El estado civil de las personas y la identidad personal
El estado civil de las personas, como bien jurídico tutelado por las figuras contempladas en el Título, es la condición o situación
jurídica que éstas ocupan en el seno de la sociedad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo con sus vinculaciones y
relaciones familiares. Está constituido por una serie de datos, referidos a hechos o acontecimientos naturales unos, tales como el
nacimiento y sus circunstancias de lugar y fecha, o como el sexo, o referidos a hechos o actos jurídicos, dependientes de la voluntad
del sujeto, tales como el matrimonio, el divorcio, la legitimación, la adopción de ciudadanía, etcétera.
La fidelidad de estos datos y sus registraciones, que el Estado impone en un registro del estado civil de las personas, que definen
la situación y la individualización de las personas en la sociedad, constituyen el objeto de protección de las figuras del Título. Se
dispensa una doble tutela, al estado civil en sí mismo, y a la fidelidad de los datos y registraciones que acreditan ese estado.
Matrimonios ilegales. Concepto.
La acción consumativa del delito de matrimonio ilegal, sea bilateral o unilateral, consiste en contraer matrimonio, según se
desprende con claridad del texto de la ley. Se trata de un elemento normativo del tipo, cuyo verdadero alcance y significado debe
extraerse del Código Civil.
Figuras diversas.
1. MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL. – Para la configuración del delito se requiere que el acto verificado por los contrayentes

o
reúna todos los requisitos formales necesarios para la celebración del matrimonio, conforme a los requerimientos de la ley
civil, de manera tal que de no mediar el impedimento que causa su nulidad absoluta, se trataría de un matrimonio formal y
sustancialmente válido.
Acuerda en forma pacífica nuestra doctrina que el delito, al importar un ataque al estado civil formalmente válido de las

tr
personas, se perfecciona cuando ambos autores “contraen” matrimonio, con las formalidades y requisitos señalados
precedentemente.
De lo expuesto se concluye que para la legislación argentina el delito que nos ocupa es delito instantáneo que se consuma en
el acto de su celebración.
a- Elemento subjetivo. – La figura requiere que ambos contrayentes conozcan que existe un impedimento que causa la

s
nulidad absoluta del matrimonio que van a contraer, y no obstante, consiente y voluntariamente, lo celebran.
Este determinado conocimiento exigido por la ley es un elemento subjetivo del tipo.
El requerimiento de este saber, que importa la existencia de un conocimiento expreso, sumado a la dirección de la
voluntad encaminada al hecho no obstante de este conocimiento, pone en evidencia que la figura sólo admite el dolo
Ca
directo, excluyendo la posibilidad del dolo eventual o la culpa.
El error de hecho, aun el imputable al agente, excluye la culpabilidad pues la figura no está prevista a título de culpa.
También es excluyente de la culpabilidad, el error de derecho extra penal, pues éste recae sobre un elemento normativo
del tipo, equiparable en tal supuesto, al error de hecho.
Es indiferente para la figura que sólo uno o ambos contrayentes tengan impedimento; o que los dos conozcan el mismo
impedimento en caso de ser dos o más; o que el conocimiento que tenga sea por revelación del otro contrayente o por
cualquier otra circunstancia. Sólo se requiere que ambos contrayentes conozcan, sin duda, que existe un impedimento
que causa la nulidad absoluta del matrimonio que van a celebrar.
b- Impedimentos dirimentes. – El vigente art. 166 del Cód. Civil establece en sus nueve incisos los impedimentos
dirimentes que no permiten matrimonio válido y cuya violación habilita para el ejercicio de la acción de nulidad del
or

matrimonio. Los contemplados en los incs. 1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7° ocasionan la nulidad absoluta del matrimonio. Los
restantes impedimentos ocasionan sólo la nulidad relativa del matrimonio, por lo que su violación no es típica a las figuras
de los matrimonios ilegales.
Los impedimentos derivados del parentesco por consanguinidad, por adopción y por afinidad, por no presentar
cuestiones de trascendencia en la aplicación de la ley penal, no han merecido la atención de la doctrina. Sí han preocupado
a los penalistas, los impedimentos previstos por los incs. 6° y 7°, el matrimonio anterior mientras subsista y el
impedimento de homicidio, respectivamente.
ct

e- Autoría y participación. – El delito de matrimonio ilegal pertenece a los llamados delitos de acción bilateral porque para
su configuración requiere la intervención necesaria de más de una persona, aun cuando no se requiere que todos los intervinientes
presten su concurso doloso en el delito o que sean penalmente responsables.
Son sujetos necesarios del delito de matrimonio ilegal, bilateral o unilateral, ambos contrayentes y el oficial público, los que
podrán ser autores en la medida de su participación dolosa. Lo serán ambos contrayentes en el caso del artículo que comentamos y
sólo uno de ellos en el caso del artículo siguiente (inc. 1°). El oficial público podrá ser autor del delito previsto por el art. 136.
La intervención de otras personas en el hecho, sujetos no necesarios de éste, será juzgada no ya como autores, sino conforme

a las reglas comunes de la participación de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 45 y 46 del Código.
f- Tentativa. – No hay acuerdo en doctrina sobre la posibilidad de la tentativa en este delito, aunque la opinión predominante
la admite, aun cuando se destaca la dificultad para diferenciar los meros actos preparatorios de los verdaderos actos ejecutivos.
Se señala como meros actos preparatorios la presentación de partidas, exámenes médicos y todas las diligencias previas a la
celebración del matrimonio. Como actos ejecutivos se requiere el comienzo de la celebración del matrimonio ante el oficial público.
2. MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL (INC. 1°). – A diferencia del delito previsto en el artículo anterior la figura que
analizamos requiere que la existencia del impedimento que ocasiona la nulidad absoluta del matrimonio sea conocida sólo
por uno de los contrayentes, e ignorada por el otro, que debe actuar en la convicción de que está celebrando un matrimonio
sin impedimento alguno que lo invalide.
Se trata de una forma calificada de matrimonio ilegal, con referencia a la figura anterior, ya que la pena se incrementa en
razón de que el hecho lesiona no sólo el estado civil sino que importa también una lesión al contrayente de buena fe.

1
La materialidad del delito consiste en contraer matrimonio con todas las formalidades requeridas por la ley, de forma tal que
hubiera sido válido de no mediar el impedimento dirimente. El delito requiere también la participación necesaria de ambos
contrayentes y el oficial público, aunque respecto de los contrayentes sólo uno de ellos será autor, el contrayente de buena fe
es sujeto pasivo del delito.
No es necesario que el contrayente que conoce el impedimento lo oculte al que lo ignora utilizando algún ardid, engaño o
mentira. Es suficiente con que lo calle, sabiendo o suponiendo que el otro contrayente lo desconoce. El tipo requiere que el
ocultamiento del impedimento sea al otro contrayente. Lo esencial para el matrimonio ilegal unilateral, es que el contrayente
de buena fe desconozca el impedimento hasta después de la celebración del matrimonio. Si no obstante el ocultamiento, se lo
llega a conocer antes de la celebración del matrimonio, el hecho será típico al art. 134.
Entre los contrayentes, tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos activo y pasivo del delito. El Proyecto de Tejedor,
al fijar una multa a favor de la mujer engañada, suponía que sólo ésta podía ser sujeto pasivo.
Sólo es admisible el dolo directo, y el error de hecho y de derecho extrapenal son excluyentes de la culpabilidad.
Bigamia:
c- Impedimento por ligamen. Bigamia. – Es impedimento propio de los países que han adoptado el régimen del matrimonio
monogámico.
Se denomina bigamia al matrimonio ilegal contraído con el impedimento del matrimonio anterior subsistente, de uno o ambos

o
contrayentes.
El matrimonio anterior es el impedimento previsto por el inc. 6° del art. 166 del Cód. Civil, y se ha señalado que es el más común,
y el determinante de mayor número de matrimonios ilegales.
El elemento material del delito radica no sólo en el segundo matrimonio, sino también en la validez y subsistencia del matrimonio

tr
anterior. No mediando estas condiciones de validez y subsistencia del anterior matrimonio, faltará uno de los elementos esenciales
del delito, aun cuando el agente creyera erróneamente en esa validez, el segundo matrimonio será válido y el hecho de haberlo
contraído será atípico a los matrimonios ilegales, salvo que exista algún otro impedimento dirimente que cause su nulidad absoluta.
la cuestión prejudicial.
Cuestionada la validez del primer matrimonio por quien se encuentre habilitado para ello, y atacado de nulidad, esta impugnación

s
constituye una cuestión prejudicial que, referida a la validez o nulidad de aquel matrimonio, sólo puede ser resuelta por la justicia
civil, y cuya resolución hace cosa juzgada para la justicia penal, que no puede resolver la cuestión criminal hasta tanto no haya sido
resuelta la cuestión prejudicial civil.
Declarada la nulidad del primer matrimonio por el juez civil, este resolutivo obliga al juez penal, que no podrá condenar por el
Ca
delito de matrimonio ilegal basado en la subsistencia y validez de este matrimonio. Como la cuestión prejudicial versa sobre la validez
o la nulidad del primer matrimonio, no del segundo, es indiferente que aquél haya adolecido de una nulidad absoluta o relativa.
Cualquiera haya sido la causa de su invalidez, su declaración torna válido el segundo matrimonio y por consiguiente inaplicables los
arts. 134 o 135 del Cód. Penal. Declarada la validez del primer matrimonio, el juez penal no podrá absolver fundado en su invalidez o
inexistencia, pero sí podrá hacerlo por otros motivos como los referidos por ejemplo a la imputabilidad, el dolo, el error, etcétera. El
acatamiento que el juez penal debe a la autoridad de la cosa juzgada civil, sólo se refiere a la nulidad o validez del primer matrimonio
impeditivo del segundo, pero conserva su plena potestad para examinar y valorar los demás elementos integrantes del delito.
Simulación de matrimonio.
Destacan los autores que el caso no se trata de un matrimonio ilegal. En la figura que nos ocupa, sólo se simula, se aparenta el
cumplimiento de esas formalidades, como así también la persona o la autoridad ante quien se cumple, aun cuando de hecho, los
or

supuestos contrayentes no tengan impedimento dirimente de los previstos por el art. 166 del Cód. Civil. En la especie, no se celebra
ningún matrimonio, válido, nulo o anulable.
La acción material del delito consiste en simular un matrimonio, engañando al sujeto pasivo a quien se le hace creer que contrae
un matrimonio válido. El fingimiento deberá recaer sobre el lugar, la persona del oficial público, el acto mismo de la celebración,
etcétera, y sobre todo aquello que tenga la idoneidad suficiente para engañar a la víctima respecto del acto que realmente celebra. La
persona engañada tiene que ser el otro contrayente. Si dos personas, por mutuo acuerdo, simulan entre sí contraer matrimonio para
engañar a un tercero, el hecho no será típico a la figura.
ct

El delito se perfecciona con la sola simulación del acto matrimonial.


Sujeto activo del delito, que puede ser tanto el hombre como la mujer, es el supuesto contrayente que simula contraer matrimonio
con el sujeto pasivo. El que simula ser el oficial público que celebra el acto es un partícipe necesario, y la responsabilidad de los demás
intervinientes deberá ser juzgada por las reglas comunes de la participación. Parte de la doctrina sostiene que el que finge ser el oficial
público es autor del delito, pues sin su concurrencia el hecho no se puede consumar. Sin embargo, la acción típica consiste en simular
matrimonio con la persona engañada, no en simular “autorizar” un matrimonio, como lo requiere el art. 136 referido al oficial público,
por lo que éste no es autor del delito. Su necesaria intervención para la consumación lo convierten en un partícipe primario.

Se ha fijado como momento consumativo del delito cuando finaliza el acto simulado de celebración y la víctima cree que está unida
en matrimonio con el agente. Conforme a esta opinión, se admite la tentativa, cuando se interrumpe el acto antes de aquel momento.
Responsabilidad del oficial público
El artículo contempla tres formas distintas de responsabilidades en que puede incurrir el oficial público, cuando en el ejercicio de
sus funciones, procede a la celebración de un matrimonio.
Una responsabilidad dolosa, cuando a sabiendas celebra un matrimonio ilegal previsto por los arts. 134 y 135, inc. 1° del Código;
una responsabilidad culposa, cuando celebra estos matrimonios sin conocimiento del impedimento que los torna nulos, cuando su
ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio y una responsabilidad
por la simple omisión de las formalidades exigidas por ley, con independencia de que el matrimonio así celebrado sea válido, nulo o
anulable.
a- Celebración dolosa de matrimonio ilegal. – Decíamos al tratar el art. 134, que el delito de matrimonio ilegal es de acción
bilateral, que requiere la intervención necesaria de los contrayentes y el oficial público. Cuando este último conoce el
2
impedimento dirimente y sabe que uno o ambos contrayentes también lo conocen, y no obstante autoriza el matrimonio, será
coautor del delito de matrimonio ilegal, y reprimido con las mismas penas establecidas para los contrayentes por los arts.
134 y 135, según el caso.
Hay acuerdo en doctrina en que no es suficiente que el oficial público conozca la existencia del impedimento que cause la
nulidad absoluta del matrimonio; es necesario también que tenga conocimiento de que ambos contrayentes lo conocen (art.
134) o que lo conoce sólo uno de ellos y el otro lo ignora (art. 135). No será típico a esta figura la celebración del matrimonio
cuando el impedimento sólo sea conocido por el oficial público, o también por los testigos o terceros, pero ignorado por ambos
contrayentes.
b- Celebración culposa de matrimonio ilegal. – El segundo apartado del art. 136 responsabiliza también al oficial público que
autorizare un matrimonio ilegal sin saber que existía impedimento, cuando su ignorancia proviniera de no haber llenado los
requisitos exigidos para la celebración del matrimonio. En el caso no ha mediado dolo, se trata de una responsabilidad por
culpa.
Entre estos requisitos se cuentan la previa solicitud con la consignación de los datos que requiere el art. 186; la copia de la
sentencia que hubiere anulado o disuelto, por divorcio vincular, el anterior matrimonio de uno o ambos contrayentes; el
certificado de defunción del anterior cónyuge del contrayente viudo; los testigos que declaren sobre la identidad y habilidad
de los contrayentes; los certificados médicos prenupciales, etcétera.

o
No cualquier culpa hará incurrir en responsabilidad al oficial público. Sólo será típica a la figura la negligencia en el
cumplimiento de los deberes y reglamentaciones a cargo del funcionario.
c- Inobservancia de las formalidades legales. – El tercer párrafo del artículo reprime al oficial público que en la celebración
de un matrimonio, no observare las formalidades que le impone la ley.

tr
Las formalidades que la ley impone para la celebración del matrimonio están referidas no sólo a los requisitos previos
exigidos, sino también a la forma misma de la celebración tales como el lugar, la lectura de los arts. 198, 199 y 200 del Cód.
Civil, la declaración del oficial público, la redacción y firma del acta, etcétera.
La ley reprime la simple omisión de las formalidades. Protege los modos legales como debe celebrarse el matrimonio. Es
suficiente con que se haya omitido una sola formalidad, y es indiferente la validez jurídica del matrimonio así celebrado. El

s
hecho sólo es imputable a título de dolo y admite el dolo eventual.
y del representante legítimo del menor.
El artículo reprime a quien otorgare el consentimiento para la celebración de un matrimonio en violación al impedimento de la
edad, y que por consiguiente será anulable.
Ca
Según lo dispone el art. 166, inc. 5° del Código Civil, es impedimento para contraer matrimonio tener la mujer menos de dieciséis
años y el hombre menos de dieciocho años. La violación de este impedimento torna anulable el matrimonio.
a- Menor impúber. – La referencia al menor impúber que hace la ley, constituye un elemento normativo del tipo, cuyo alcance
debe buscarse en el art. 127 del Cód. Civil. Según éste, son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce
años cumplidos.
b- Sujetos activos. – Los representantes legítimos del menor, sujetos activos del delito, son sus padres, matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos. También lo es el tutor, legal o dativo.
Los contrayentes no incurren en ningún delito, pues el matrimonio que contraen sólo es anulable.
Se advierte que será muy difícil la comisión de este delito si el oficial público no incurre también en la inobservancia de alguna
de las formalidades exigidas para la celebración del matrimonio, ya que de observarlas con la necesaria diligencia, advertirá
or

que el acto no puede celebrarse por la edad de uno o de ambos contrayentes.


c- Elemento subjetivo. – Hay acuerdo en doctrina que la figura es dolosa, excluyéndose la culpa.
d- Consumación. – El hecho se consuma con la prestación del consentimiento, antes del acto, mediante declaración auténtica, o
en el acto mismo del matrimonio.
e- Penalidad. – Cuando el art. 137 dispone que: “En la misma pena incurrirá …”, se está refiriendo a la pena establecida para el
tercer apartado del art. 136.
Supresión o suposición del estado civil y de la identidad:.
ct

El art. 4° de la ley 24.410 sustituye la denominación del Capítulo agregándole los términos “y de la identidad”. El bien jurídico
tutelado por el Capítulo es también el derecho a la identidad, derecho más amplio que el estado civil, que abarca no solamente a éste,
sino que alcanza actos, que sin afectar al estado civil del paciente, hacen incierto, alteran o suprimen la identidad del menor,
cambiándole el nombre, o la nacionalidad, o adulterando los certificados de nacimiento o de parto, etcétera.
Supresión, alteración y suposición del estado civil.
En este capítulo, se protegen todos los aspectos del estado civil de una persona, incluido el matrimonio.
Los delitos contemplan acciones que hacen imposible o dificultoso el estado civil de una persona o atribuyen un estado civil que

no se tiene.
En este capítulo, se protege la posesión del estado civil de las personas y en el Título “Delitos contra la fe pública” se protegen los
registros públicos que acreditan el estado civil.
Acciones típicas.
b- Acciones típicas. – La figura consiste en tornar dudosa, modificar o directamente volver inexistentes la información de los
registros que contienen la identidad de una persona.
Las acciones típicas del art. 138 del Cód. Penal están referidas a las personas mayores de diez años, ya que el art. 139, inc. 2° se
refiere, a las mismas acciones típicas, referidas a los menores de diez años.
El atentado debe perpetrarse contra el estado civil de otro. El delito se consuma de manera instantánea, con la ejecución del hecho
que hace incierto, altera o suprime el estado civil, y se admite la tentativa que consiste en todos aquellos actos que no alcanzan a
consumar el delito. Es delito de resultado.
Se altera el estado civil cuando se sustituye todos o algunos datos determinantes del estado civil de una persona.
3
Suprime el estado civil de una persona, el que de cualquier forma le quita su verdadero estado sin asignarle otro.
El que hace incierto el estado civil de una persona, lo torna dudoso, dificultoso en su prueba; al que suprime, torna imposible la
comprobación de su estado civil.
c- Perjuicio. – Si bien con la última reforma el elemento subjetivo fue eliminado del texto en análisis, podemos afirmar que el
propósito de causar un perjuicio constituye un requisito de la figura, toda vez que la definición del delito y sus elementos básicos los
da el art. 138, y tratándose el caso contemplado por el art. 139, inc. 2°, de una figura agravada por la edad de la víctima parece innegable
que ese agregado subjetivo debe presentarse.
d- Consumación y tentativa. – Es un delito material; ello surge de la misma letra del tipo penal. El delito se consuma cuando se
logra hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de una persona.
El delito admite tentativa y esta consiste en todos aquellos actos ejecutivos que no alcanzan a consumar el delito.
Supresión y alteración de la identidad de menores.
El anterior inc. 2° es sustituido por un nuevo tipo, que reprime “al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere
la identidad de un menor de diez años, y el que lo retuviere u ocultare”. Se protege con este nuevo delito la identidad del menor de diez
años, que es un bien más amplio que el estado civil, pero que también abarca a éste.
SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL DE UN MENOR. – Igual que en el caso del art. 138, se castiga al que hace incierto, altera o suprime
el estado civil de una persona. La diferencia estriba en cuanto a que el art. 139, inc. 2° se refiere a un menor de diez años.

o
La menor edad de la víctima es la razón de la agravante del tipo penal en estudio.
Tampoco existe diferencia en cuanto a los medios contemplados en los arts. 138 y 139, inc. 2°; en ambos supuestos, los fines
pueden ser conseguidos “por cualquier acto”.
Acciones típicas.

tr
La referencia a la ocultación y exposición referida en el art. 139, inc. 2°, no contenida en el art. 138, son ejemplificativas y no
taxativas. El tipo penal en estudio menciona a la exposición y ocultación “… o de otro acto cualquiera…”, dejándonos claramente
señalado que puede ser por cualquier medio, igual que en el supuesto del art. 138.
La exposición “consiste en colocar al niño fuera de su medio, generalmente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil, de
modo que se produzca la ignorancia, la confusión o la duda sobre su verdadera filiación”. La exposición no significa abandono de

s
persona, y si éste fuera el medio para ello, ambos delitos concurren en forma ideal; en contra se pronuncia Soler, para quien el
abandono de persona concurre materialmente con el delito en estudio.
Correctamente señala Soler la contradicción entre el tipo del art. 138 y 139, inc. 2° del Cód. Penal. En el primero, existe delito en
la medida en que se cause perjuicio; en el segundo, no se hace referencia al perjuicio.

figura del art. 139, inc. 2° del Cód. Penal.


Ca
Considerando al art. 139 como agravante del art. 138, no se puede negar, como presupuesto típico, la exigencia del perjuicio en la

Los arts. 138 y 139, inc. 2° reprimen la misma conducta, con la única diferencia que en el art. 139, la víctima es un menor de diez
años.
El art. 139 del Cód. Penal es una figura agravada del tipo penal del art. 138.
Facilitación, promoción o intermediación en los delitos previstos en el capítulo
El art. 7° de la ley 24.410 incorpora un nuevo artículo al Código Penal, el 139 bis.
De los antecedentes parlamentarios de la ley 24.410 surge con claridad que la intención del legislador al incriminar estos hechos,
fue la de reprimir las distintas y posibles formas comisivas del tráfico o comercio de niños, aun cuando la amplitud de la figura alcanza
a los delitos previstos por los arts. 138 y 139, y no sólo al previsto por el inc. 2° de este último artículo.
or

Las acciones reprimidas de facilitar, promover o intermediar en la comisión de los delitos previstos en el Capítulo, son típicos
actos de participación criminal, –que sin diferenciar la entidad o influencia que han tenido en la comisión de aquellos delitos–, primaria
o secundaria, la figura los reprime como delitos independientes de los que facilitan, promueven o intermedian. El nuevo tipo se aparta
de los principios que rigen en materia de participación criminal por su estructura independiente, porque reprime con igual penalidad
las acciones que importen una participación primaria o secundaria, sin distinción, en los delitos reprimidos por los arts. 138 y 139, y
por último, porque reprime con mayor severidad a los partícipes que a los autores de aquellos delitos.
Facilita la perpetración de los delitos del Capítulo II quien allana los obstáculos, ayuda, proporciona los medios necesarios que
ct

hagan posible, o menos dificultoso, hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil o la identidad de otro o de un menor de diez años;
o que una mujer finja preñez o parto con la finalidad típica.
Promueve quien incita o procura que se cometan estos delitos, organizando o suministrando los medios destinados a aquel logro.
Intermedia el que sirve de nexo, o vincula al sujeto activo de estos delitos y al receptor del sujeto pasivo. El intermediario es sujeto
que cumple un importante papel en el tráfico o comercialiación de niños, poniendo en contacto a las partes interesadas en la ilícita
operación, o interviniendo en la entrega y recepción del menor y del precio convenido.
Según surge de la última parte del párr. 1° del artículo, la figura no requiere de ninguna motivación especial en el agente. Es

indiferente que el autor obre por precio o promesa remuneratoria, o gratuitamente. Tampoco la ley hace referencia a especiales
medios de comisión del delito, y al prescribir que resulta indiferente que en el hecho “… haya mediado o no … amenaza o abuso de
autoridad”, el agregado no puede tener otra significación que cometiéndose el delito que comentamos por medio de amenazas o abuso
de autoridad, la figura del art. 139 bis absorbe, por especialidad, aquellos delitos.
El ap. 2° del art. 139 bis agrega a la pena establecida en el ap. 1°, reclusión o prisión de tres a diez años, la inhabilitación conjunta,
especial y por el doble tiempo de la concreta pena privativa de la libertad aplicada, al funcionario público o profesional de la salud que
“cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo”.
El concepto y alcance de la expresión “funcionario público”, surge de lo dispuesto por el art. 77 del Código.
La figura se refiere también al “profesional de la salud”, sin ningún tipo de limitación, por lo que la expresión es comprensiva de
todo profesional vinculado a la actividad de curar, como los médicos, parteras, farmacéuticos, enfermeros, etcétera.
La ley no requiere un abuso o siquiera un aprovechamiento de la función o de la profesión del agente, por lo que cuando de estas
personas se trata, el tipo del art. 139 bis alcanza una indebida extensión.
4
UNIDAD VII: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Principios generales.

Bien jurídico protegido. Privación ilegal de la libertad.


Por la norma vigente, el bien jurídico que se protege es la libertad física de las personas en sentido amplio,
esto es, la libertad de movimiento corporal y la de trasladarse de un lugar a otro. Limita pues, indebidamente, el
alcance de la tutela de la ley, la doctrina que sostiene que el delito importa, exclusivamente, un ataque a la libertad
de locomoción. El delito protege exclusivamente la libertad física de movimiento y locomoción, y la definición
anterior excede este límite ya que comprende la libertad de determinación, que abarca también la libertad
interna o psíquica del individuo, protegida por el delito de coacción.
a- Materialidad del delito. – La materialidad del delito consiste en la privación de la libertad física del
paciente. La misma puede recaer en su libertad de movimientos, o en su libertad de locomoción, o en
ambas a la vez. Pero no es necesario para la configuración del delito la privación absoluta de la libertad

o
física de la víctima. Basta con que se la haya privado de alguno de sus movimientos corporales, o que se
la prive de dirigirse a determinado lugar, pero dejándole la libertad de dirigirse a cualquier otro.
El hecho puede consistir en impedirle a la víctima determinados movimientos corporales o la facultad de
locomoción, o en imponerle ciertos movimientos o su traslado en determinada dirección o lugar.

tr
b- Ilegalidad de la acción. – El artículo exige que la privación de la libertad sea “ilegal”. Esto importa que
para que la acción sea típica al art. 141 se requiere una doble exigencia objetiva y subjetiva.
Objetivamente, la privación de la libertad del sujeto pasivo debe ser ilícita. Subjetivamente, el hecho
también debe ser ilícito.

s
Parte de la doctrina estima que la referencia a la ilegalidad es inútil, ya que el tipo no puede referirse a
una conducta legítima. No es razonable que el legislador califique como “ilegal” una conducta definida
como delictiva.
Ca
c- Sujetos activo y pasivo. El consentimiento de la víctima. – Sujeto activo de la figura básica puede ser
cualquier particular. Puede serlo también el funcionario público, siempre que el hecho sea cometido fuera
del ejercicio de sus funciones, ya que si lo ejecuta con motivo o en cumplimiento de éstas serán de
aplicación los arts. 143 y ss. del Cód. Penal. Sujeto pasivo del delito sólo puede ser aquel que en el
momento de ser privado de su libertad puede expresar su disenso al hecho que se lo somete. Las personas
inconscientes o dormidas no pueden ser sujetos pasivos del delito. Debe tratarse de persona con
capacidad para determinarse libremente, y con posibilidad de poder expresar esta determinación.
Otra parte de la doctrina caracteriza al sujeto pasivo del delito por su capacidad física o vitalidad para
ejercer la libertad de movimientos o locomoción, que constituye el bien protegido por la figura.
Es unánime la opinión en doctrina nacional sobre los efectos desincriminadores del consentimiento de la
or

víctima, libremente prestado. Se acepta que la libertad es un bien susceptible de renuncia, dentro de
determinados límites. El consentimiento libremente prestado por el interesado para la privación de su
libertad de movimientos o locomoción, elimina la ilicitud del hecho. Se sostiene que en el caso, no hay
una privación ilegal de la libertad, sino una enajenación de la misma.
d- Características del delito. Culpabilidad. – La privación ilegal de la libertad es delito material que se
consuma en el momento que el sujeto pasivo es privado de su libertad de movimiento o de
desplazamiento. O desde que cesa la legitimidad de la preexistente privación de la libertad, en los casos
ct

de comisión por omisión o de simple omisión.


Es delito permanente, que se prolonga en el tiempo, pero cuando la privación de la libertad dura más de
un mes, el hecho se agrava. Admite unánimemente la doctrina, la posibilidad de tentativa.
El delito, tanto en su figura básica como las agravadas, es doloso. Este consiste en el conocimiento de la
ilegalidad de la privación de la libertad a que se somete al paciente.

e- Penalidad. – La vigente ley 23.077 vuelve a la penalidad establecida por ley 20.642, reprimiéndose la
figura analizada con prisión o reclusión de seis meses a tres años.
Agravantes.
FIGURAS AGRAVADAS DEL DELITO DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. – Las figuras previstas por el artículo,
por tratarse de formas agravadas del tipo básico, requieren de las mismas exigencias típicas de aquélla, y si bien
la norma no hace referencia expresa a la ilegalidad, esta exigencia subjetiva es también imprescindible para la
configuración de las formas calificadas de la privación de la libertad.
El fundamento de las agravantes previstas por el artículo radica en el modo de comisión del delito (incs. 1° y
4°); por sus finalidades o motivaciones (inc. 1°); por el vínculo que une al agente con el sujeto pasivo (inc. 2°);
por las consecuencias que la privación de la libertad ocasiona a la víctima (inc. 3°) y por la duración de la
privación de la libertad (inc. 5°).
1
a- Inciso 1°. – Las dos primeras agravantes están referidas al modo de comisión del delito, que se califica si
se perpetra con violencia o amenazas. La violencia es el despliegue de energía física sobre la víctima o
sobre terceros que impidan o puedan impedir el hecho. Queda incluido en el concepto de violencia, el uso
de hipnóticos o narcóticos.
Las amenazas consisten en el anuncio de un mal, posible y futuro, en el cuerpo, el honor, los bienes,
etcétera, a ocasionar a la víctima o un tercero, dirigido a aquélla o a quien pueda impedir el hecho. Deben
tener, en cada caso concreto y con relación a la persona a quien se dirigen, la suficiente eficacia para
doblegar su voluntad y determinar su sometimiento. El empleo de amenazas absorbe la figura prevista
por el art. 149 bis del Cód. Penal.
La segunda parte del inciso contempla las agravantes que se fundamentan en las finalidades o móviles
que llevaron al autor a la comisión del ilícito.
El agente actúa con fines religiosos cuando el delito ha sido cometido por motivos referidos a la religión
que profesa el mismo, o la víctima, o por motivos contrarios a toda religión.

o
Obra por venganza el que priva de su libertad a una persona como retribución de un agravio o daño, real
o supuesto, recibido de la víctima o de un tercero afectivamente ligado a ésta. No es suficiente el odio que
el agente pueda sentir por la víctima. Es necesario un nexo entre el agravio recibido, o el que cree haber
recibido el agente, y la privación de la libertad. Puede tratarse de una venganza directa, cuando la

tr
privación de la libertad recae sobre el autor del daño, o de venganza transversal, cuando recae sobre un
tercero ligado afectivamente al autor del supuesto daño.
Las agravantes por los motivos perseguidos por el autor tienen un carácter eminentemente subjetivo,
bastando para su aplicación que ellas estén en el ánimo del sujeto activo, con independencia que los fines

s
propuestos se hayan logrado o no.
b- Inciso 2°. – El inciso contempla las agravantes que se fundamentan en el vínculo existente entre
victimario y víctima.
Ca
Respecto al ascendiente, la ley agrava el hecho en consideración al vínculo familiar que une al agente con
la víctima y por la presunción de respeto particular que aquél debe a ésta. Puede tratarse de parentesco
matrimonial o extra matrimonial, y sin limitación de grado. Quedan comprendidos sólo los ascendientes
por consanguinidad, excluyéndose los ascendientes por afinidad o por adopción.
La exclusión del descendiente como sujeto pasivo agravante de la figura, ha sido explicada por la doctrina
porque respecto a estos, el ascendiente tiene más bien autoridad que respeto.
También en el caso de los hermanos sólo se tiene en cuenta el parentesco por consanguinidad, pudiendo
ser matrimoniales o extramatrimoniales, bilaterales o unilaterales.
Respecto del cónyuge, debe tratarse de un matrimonio válido, no estando incluidos los concubinos.
Mediando separación personal, la agravante es aplicable, pues aquélla no disuelve el vínculo. No así si ha
or

existido divorcio vincular, que disuelve el vínculo y los cónyuges dejan de ser tales.
Hay acuerdo en doctrina en que la agravante alcanza a ambos cónyuges.
La última parte del inciso que tratamos agrava el hecho cuando la víctima es persona a quien se daba
respeto particular.
La agravante ha sido criticada por considerársela una norma penal en blanco, de difícil precisión, sujeta
a las más diversas y riesgosas interpretaciones.
La determinación de estas circunstancias es una cuestión de hecho, que debe ser resuelta en cada caso en
ct

particular, siendo imposible establecer cánones fijos y en abstracto que resuelvan el punto.
c- Inciso 3°. – Se agrava también la privación ilegal de la libertad, cuando de ella resulta un grave daño para
la salud, la persona o los negocios del ofendido. Tratándose de daños en la salud de la víctima, estos deben
ser el resultado de la misma privación de la libertad a la que se encuentra sometida.
El daño en la salud tiene que ser grave lo que no implica que se excluyan las lesiones leves previstas en el

art. 89 del Código, ya que en determinadas circunstancias estas pueden importar daños graves en la salud
de la víctima.
La última parte del inciso impone como condición excluyente de su aplicación que el hecho no importe
otro delito por el que se imponga pena mayor. En tal supuesto, sólo será de aplicación la figura
correspondiente al delito más grave, que excluye la figura que comentamos.
Resulta un grave daño en la persona de la víctima, cuando ha sido afectada en otros derechos inherentes
a su personalidad, que no importen daños en su salud.
El grave daño en los negocios importa todo perjuicio patrimonial, experimentado por el sujeto pasivo en
su actividad o trabajo, de la naturaleza que sea, como consecuencia de las limitaciones que sufrió en su
privación de la libertad.

2
d- Inciso 4°. – Para la procedencia de la agravante el autor debe haber simulado autoridad pública u orden
de la misma, determinante de error en la víctima que se somete, como consecuencia del mismo, a la
voluntad del agente.
e- Inciso 5°. – La privación de la libertad se agrava si ella se prolonga por más de un mes. Es necesario que
la misma exceda el mes de duración, cualquiera sea el lapso del exceso. Si ha durado exactamente un mes,
sin superarlo, o si ha durado menos, el hecho no sale de la figura básica.
Secuestro coactivo.
El secuestro es una forma de privación ilegal de la libertad caracterizada por los específicos medios comisivos
requeridos por el artículo y por la finalidad perseguida por el autor, que utiliza esta privación de la libertad como
medio coactivo para obligar a la víctima o a un tercero a una acción u omisión en contra de su voluntad.
a- Materialidad del delito. – Consiste en la privación de la libertad de la víctima lograda mediante su
sustracción, retención u ocultación.
Sustrae quien separa a la víctima del lugar donde se encontraba, trasladándola a otro lugar. Retiene quien

o
impide a la víctima apartarse del lugar donde se encuentra, y donde no quiere permanecer.
Se oculta a la víctima cuando se la esconde.
b- Elemento subjetivo. – El hecho sólo admite la forma dolosa y el autor debe tener la específica finalidad
de obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. Es un

tr
elemento subjetivo exigido por el tipo. La privación de la libertad es el medio utilizado por el agente para
lograr su finalidad coactiva. Si la privación de la libertad ha sido cometida por el autor sin la específica
finalidad coactiva, no será típica a la figura. Para la tipicidad es necesaria esa relación de medio a fin.
Si la exigencia del autor es el pago de un rescate, el hecho será típico a la figura del art. 170 del Cód. Penal,

s
que es una modalidad del delito que tratamos.
Agravantes. (Ley 26.394, art. 3º en función con la Ley 26.842).
c- Agravantes. – La parte final del primer párrafo agrava el mínimo de la pena, incrementándola a ocho
Ca
años, cuando el autor “lograre su propósito”.
El segundo párrafo del artículo impone pena de prisión o reclusión de diez a veinticinco años por
calificantes que responden a la mayor vulnerabilidad de la víctima frente al delito, por el vínculo existente
entre el autor y el sujeto pasivo, por el resultado dañoso, por la calidad funcional del sujeto activo, por el
número de personas que participan en el hecho. El delito se agrava cuando:
1. La víctima es una mujer embarazada, un menor de dieciocho años de edad, o un mayor de setenta años
de edad.
2. Si el hecho se cometiera en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o conviviente, o de
persona a quien se daba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
or

4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma, o que no pueda valerse por sí misma.
5.
6. Cuando participaren en el hecho tres o más personas.
d- Agravante por la muerte de la víctima. – Los párrafos tercero y cuarto del artículo incrementan la pena
cuando el ofendido por el delito muere. La persona ofendida es la que está privada de la libertad, no el
tercero que haya sido coaccionado.
El párr. 3° del articulo impone pena de quince a veinticinco años de prisión o reclusión si del hecho
ct

resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.


La muerte debe ser la consecuencia no querida por el autor. La agravante de este párrafo alcanza tanto a
los homicidios culposos y a los preterintencionales y también al homicidio con dolo eventual. Sólo quedan
excluidos los hechos fortuitos no vinculados con la privación de la libertad, aunque estimamos que se
hubiera alcanzado mayor precisión conceptual si la fórmula hubiera utilizado el término “homicidio” y

no “muerte”.
El párr. 4° del artículo reprime con prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte
de la víctima.
Al exigir la ley la causación intencional de la muerte, para la aplicación de la agravante se requiere sólo el
dolo directo.
Desaparición forzada de personas. (Ley 26.679, art. 1º).

Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos:


El art. 143 reprime, en sus seis incisos, distintos hechos que tienen como denominador común el importar
abusos u omisiones funcionales del autor.

3
Sujeto activo del delito sólo puede ser un funcionario público. Pero que tenga competencia para realizar la
función de la cual abusa u omite, y de donde deriva la ilicitud de un accionar que originaria y funcionalmente era
legítimo.
Análisis pormenorizado de las distintas figuras previstas por el art. 143 del C.P.
INCISO 1°. RETENCIÓN ILEGAL DE DETENIDO O PRESO. – La primer figura del art. 143 prevé la hipótesis de
una persona legalmente privada de su libertad y cuya soltura ha debido decretarse o ejecutarse, por imperio de
la ley o por orden de autoridad competente.
El inciso contempla dos supuestos:
a) El del funcionario que con facultades para ordenar y decidir la libertad del detenido que tiene bajo su
custodia no la hace efectiva, cuando así se lo imponía la ley o las reglamentaciones vigentes; en el caso, el
agente no decreta la soltura del detenido o preso.
b) El del funcionario que no da cumplimiento a la orden de libertad del detenido o preso que tiene bajo su
custodia, emanada de autoridad con competencia para emitirla; en esta hipótesis, el agente no ejecuta la

o
soltura del detenido.
Es un delito de comisión por omisión pues se mantiene la privación de la libertad de una persona, omitiendo
cumplir con la ley o la orden de soltura. Según surge de la acción típica, es delito permanente cuya consumación
se opera en el momento mismo que surge la obligación, por ley o por mandato de autoridad competente, de

tr
liberar al detenido. Existe también acuerdo unánime en que es inadmisible la tentativa.
INCISO 2°. NO PONER EL DETENIDO A DISPOSICIÓN DEL JUEZ COMPETENTE. – La figura contempla también
un delito de comisión por omisión consistente en prolongar la detención de una persona, omitiendo ponerla,
dentro de los plazos legales, a disposición de juez competente, conducta omisiva que torna ilegítima una

s
detención originariamente legítima, y practicada por funcionario competente.
El delito se consuma cuando inmediatamente de vencido el plazo para poner el detenido a disposición del
juez, el agente lo sigue manteniendo a su disposición. Hay acuerdo también en que es delito permanente y que
no admite tentativa.
Ca
Es delito doloso que no admite la forma por culpa. La divergencia se presenta sobre el tipo de dolo requerido
por la figura.
INCISO 3°. INCOMUNICACIÓN INDEBIDA. – Las leyes procesales admiten como medida de coerción personal
excepcional la incomunicación del imputado detenido, mediante la cual se le impide mantener contacto verbal o
escrito con terceros.
La incomunicación será ilegal, o indebida según los términos del Código, cuando sea dispuesta o ejecutada
por funcionario que carezca de facultades para ordenar o ejecutar, por sí, la incomunicación del detenido, o que
lo haga sin orden legítima de autoridad competente. También será típica a la figura la incomunicación dispuesta
o ejecutada por funcionario competente, fuera de los casos en que las leyes o reglamentaciones la admiten, o
or

cuando se prolonga una incomunicación originariamente legal, más allá de los plazos admitidos por la ley.
INCISO 4°. RECEPCIÓN IRREGULAR Y COLOCACIÓN INDEBIDA DE CONDENADOS. – El inciso contempla dos
supuestos distintos, que importan verdaderos abusos y mal desempeño funcional lesivos de la Administración
Pública, aunque también atentatorios de las formalidades y condiciones de cumplimiento de las penas privativas
de la libertad.
El inciso reprime al jefe de prisión u otro establecimiento penal, o al que lo reemplace, que:
a) Recibiere algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena.
ct

b) Colocare al condenado en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto.
INCISO 5°. RECEPCIÓN IRREGULAR DE PRESOS. – El inciso contempla una situación sustancialmente similar
al primer supuesto del inciso anterior, cuya acción típica consiste en recibir en cárcel de detenidos y seguridad,
a personas privadas de su libertad sin observar las formalidades legales.
Sujeto pasivo del delito sólo puede ser un detenido, simplemente arrestado, procesado, y aun el condenado

por sentencia que no esté firme, pues se trataría de sujeto sometido a prisión preventiva. Se excluye como posible
sujeto pasivo el condenado por sentencia firme, cuya situación está prevista en el inciso anterior.
La excepción establecida en la última parte del inciso, permite la recepción de un detenido sin necesidad de
orden de autoridad competente en el caso de flagrante delito. Se considera flagrante delito cuando se sorprende
a su autor en el momento de cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza
pública, etcétera.
INCISO 6°. OMISIÓN O RETARDO EN HACER CESAR O DENUNCIAR UNA DETENCIÓN ILEGAL. – El último
inciso del art. 143, contempla un delito de pura omisión, que importa el incumplimiento a un hacer positivo que
la ley impone al funcionario que tiene conocimiento de una detención ilegal.

4
Es presupuesto del delito la preexistencia de una ilegítima privación de la libertad personal, a la que ha sido
ajeno el sujeto activo. Puede tratarse de una detención ilegal en su origen, o inicialmente legítima que luego se
convirtió en ilegal.
Sujeto activo es el funcionario competente para hacer cesar la detención ilegal, quien teniendo conocimiento
de la misma omite, oficiosamente, realizar las diligencias necesarias para tal fin o se rehúsa a realizarlas ante un
pedido expreso, o las retarda maliciosamente. Si el funcionario no es competente para hacer cesar la ilegal
detención, su conducta será típica a la norma si omite, se rehúsa o demora maliciosamente dar cuenta a la
autoridad que deba resolver o con competencia para hacerla cesar.
Es delito doloso que se consuma con la omisión, la negativa o el retardo de hacer cesar la detención o de
denunciarla a funcionario competente. No admite tentativa.
Agravantes.
El artículo eleva a cinco años el máximo de la pena establecida en el dispositivo anterior, cuando en todos los
supuestos previstos por aquél concurriera alguna de las circunstancias de los incs. 1°, 2°, 3° y 5° del art. 142, que

o
establece las agravantes de la figura básica de privación ilegítima de la libertad.
En su consecuencia los hechos de los funcionarios públicos, previstos y reprimidos por el art. 143 se agravan
y se incrementa su pena hasta un máximo de cinco años de prisión, por el modo en que se cometen (art. 142, inc.
1°); por sus finalidades o motivaciones (art. 142, inc. 1°); por el vínculo que une al funcionario autor con la víctima

tr
(art. 142, inc. 2°); por las consecuencias que el hecho ocasione a la víctima (art. 142, inc. 3°); o si la privación de
la libertad dura más de un mes (art. 142, inc. 5°). Se excluye de las agravantes del art. 143 la prevista por el inc.
4° del art. 142, ya que es requisito típico de las hipótesis reprimidas por aquel dispositivo, la condición de
funcionario público del sujeto activo.

s
El incremento recae sólo en la pena máxima, manteniéndose el mínimo en un año de prisión o reclusión. Hay
acuerdo en doctrina que atento a la subordinación de la pena de inhabilitación a la privativa de la libertad
dispuesta por el art. 143, en el supuesto del artículo que comentamos también el máximo de la pena de
inhabilitación se incrementa a diez años.
Ca
Privación ilegal de la libertad y severidades, vejaciones y apremios ilegales.
INCISO 1°. PRIVACIÓN ABUSIVA DE LA LIBERTAD. – El inciso contempla un típico supuesto de privación
ilegítima de la libertad, cuya materialidad es la misma que la de la figura básica prevista por el art. 141.
Sujeto activo del delito sólo puede ser el funcionario público que actúa en el ejercicio de sus funciones.
Con la disyuntiva “o”, la figura distingue dos acciones típicas: la de privar la libertad personal con abuso de la
función pública y la de privar la libertad personal sin las formalidades prescriptas por la ley, aunque este último
supuesto importa, también, un abuso funcional.
Coincide la doctrina en que el sujeto activo abusa de su función cuando no tiene facultades para detener a las
personas o no las tiene en el caso concreto, extralimitándose en sus facultades, es decir, cuando es absolutamente
or

incompetente o relativamente incompetente.


La segunda acción típica prevista por la figura es la privación de la libertad sin las formalidades prescriptas
por la ley. Remiten los autores a los códigos de procedimientos penales de las provincias, para determinar los
casos y formalidades requeridas para proceder u ordenar la detención de las personas.
Es delito permanente, que se consuma en el momento de la detención, y que admite la tentativa.
El dolo requerido por la figura consiste en la voluntad y conocimiento de ordenar o realizar una privación de
la libertad a sabiendas de que se abusa de la función u omitiendo formalidades legales.
ct

INCISO 2°. VEJACIONES O APREMIOS ILEGALES EN ACTOS DE SERVICIO. – Se ha sostenido que los hechos
previstos en este inciso, más que atentatorios de la libertad de las personas, se tratan de abusos de autoridad
lesivos de la Administración Pública.
Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público y en el desempeño de un acto de servicio, durante cuyo
transcurso comete la vejación o aplica los apremios ilegales.

No hay coincidencia en doctrina respecto del sujeto pasivo de la infracción. Algunos autores consideran que
las vejaciones o apremios tienen que estar relacionados con la privación de la libertad, conforme a la actual
ubicación sistemática del delito. Otra parte de la doctrina sostiene que la acción vejatoria debe recaer sobre
persona que no está detenida, conclusión a la que se arriba por el cotejo de la figura con la prevista en el inciso
siguiente.
Ninguna de estas interpretaciones restrictivas, nos parece que coincidan con el verdadero alcance de la ley.
La ley al referirse al destinatario o sujeto pasivo de las vejaciones o apremios, habla genéricamente de “las
personas”, sin requerir que éstas estén detenidas o en libertad. Puede ser sujeto pasivo del delito una persona
arrestada, detenida o condenada. En este supuesto, las vejaciones o apremios deben provenir de funcionario que
no tenga la guarda del arrestado, detenido o condenado, ya que si así fuera, el hecho sería típico al inciso siguiente.
La acción típica consiste en cometer una vejación contra las personas o en aplicarle apremios ilegales.
5
Las vejaciones son maltratos, que pueden ser tanto físicos como morales, pero que fundamentalmente
importan un agravio a la dignidad de la persona. Son procedimientos indecorosos y agraviantes para quien debe
soportarlos. Vejar es humillar a una persona. Conforme al concepto intentado, las vejaciones siempre son ilícitas,
porque ellas sólo atacan a la dignidad del sujeto pasivo. El apremio también es un procedimiento arbitrario e
ilegal, físico o moral, que puede constituir una verdadera vejación o severidad, pero que persigue una finalidad,
que no se encuentra en la vejación, como la de obtener una confesión, una delación, un dato para el
esclarecimiento de un hecho, etcétera. La vejación es un fin en sí misma; el apremio tiene una finalidad
trascendente al mismo, es un medio para lograr un fin.
INCISO 3°. SEVERIDADES, VEJACIONES O APREMIOS ILEGALES A PRESOS. – La doctrina considera a la figura
como una consecuencia de la última parte del art. 18 de la Const. Nacional.
A diferencia de la figura anterior, sujeto pasivo del delito previsto por el inciso sólo puede ser persona privada
de su libertad, siendo indiferente para la tipicidad que esta privación de libertad sea legítima o ilegítima. El
término “preso” utilizado por la ley está empleado en un sentido amplio, comprensible del simplemente

o
arrestado, del detenido o del que está cumpliendo una pena privativa de la libertad.
Sujeto activo es el funcionario que guarda o custodia al preso, y sobre quien ejerce su autoridad, momentánea
o permanentemente. Si el funcionario autor de las vejaciones o apremios no tiene la guarda o custodia del preso
víctima, su conducta quedará atrapada por el inc. 2° del artículo. Aunque la figura no lo exija expresamente, el

tr
autor debe ejecutar el hecho en el desempeño de un acto de servicio.
A las vejaciones y apremios ilegales la figura agrega como acción típica la imposición de severidades.
Las severidades son tratamientos físicos con excesivo rigor, mortificaciones innecesarias y abusivas,
privaciones ilegítimas de derechos o beneficios, etcétera, que aumentan los padecimientos y atacan el remanente

s
de libertad de la persona que se encuentra privada de la misma. Son severidades el empleo, fuera de los casos
expresamente autorizados, de esposas, chalecos, camisas de fuerza o de otras medidas de sujeción, el alojamiento
en celdas en deficientes condiciones higiénicas, el aislamiento indebido o por mayor tiempo que el autorizado, la
Ca
privación abusiva de beneficios adquiridos reglamentariamente, etcétera. Pero a diferencia de las vejaciones, que
como dijimos, siempre son ilegales, las severidades son tratamientos rigurosos, necesarios y legítimos, para el
mantenimiento de la disciplina y la seguridad en los establecimientos que alojan detenidos, procesados o no, o
condenados. La imposición de severidades sólo será típica a la figura en la medida que éstas sean innecesarias o
abusivas, y que se aparten de lo autorizado por las leyes o reglamentos que regulan su imposición.
El plural utilizado por la ley al designar las severidades, vejaciones o premios, no significa que se requieran
varios actos para perfeccionar el delito.
Agravantes.
La última parte del artículo eleva la pena cuando concurrieran las circunstancias de los incs. 1°, 2°, 3° y 5° del
art. 142. Son las mismas agravantes previstas en el artículo anterior.
or

La única diferencia radica en que en este supuesto también se incrementa la pena mínima, elevándose ambos
extremos en un año, fijándose una pena de reclusión o prisión de dos a seis años. Conforme a ésta, la pena de
inhabilitación también se incrementa, la que se fija entre los cuatro y los doce años.
Imposición de tortura.
a- Figura básica. Concepto de torturas. – El inc. 1° del artículo prevé la figura básica del delito, cuya acción
típica consiste en imponer a las personas cualquier clase de tortura.
b- Sujetos activo y pasivo. – Sujeto activo del delito tanto puede ser un funcionario público como un
ct

particular.
La figura no requiere que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario autor. Basta que
tenga sobre el detenido un poder de hecho, sea que ese poder se lo haya otorgado quien estaba
jurídicamente a cargo de la víctima, o porque él mimo lo asumió. Es suficiente que ese poder de
disposición sea transitorio.

Particular es la persona que no es funcionario o empleado público o el que siéndolo, comete el hecho no
actuando en esa condición.
Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona, particular y aún funcionario público, siempre que
se encuentre privada de su libertad, legítima o ilegítimamente.
c- Culpabilidad. – La tortura es delito doloso que requiere la intención de ocasionar un profundo dolor
físico o padecimiento psíquico a la víctima, que se conforma con ese solo propósito y que no exige otra
motivación o finalidad trascendente a la tortura misma. Se ha destacado que es suficiente a la figura el
dolo eventual.
El error sobre la situación de detenido del sujeto pasivo puede obrar como excluyente de la culpabilidad,
pero no el que recae sobre la naturaleza de esta detención, si es legal o ilegal, ya que esta característica
es indiferente a los fines de la tipicidad.
6
Agravantes.
d- Figuras agravadas. – El inc. 2° del artículo contempla dos agravantes del delito, referidas ambas a su
resultado: si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima o si le causare lesiones
gravísimas previstas por el art. 91. En el primer supuesto, la pena se eleva a reclusión o prisión perpetua,
y en el segundo de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
En el caso de muerte de la víctima, la ley emplea una fórmula similar a la utilizada en el art. 165. Esta
redacción permite dar mayor amplitud a la agravante, ya que la misma comprende no sólo los casos en
que la aplicación de los procedimientos torturantes es la causa directa de la muerte de la víctima, sino
otros supuestos en que sin existir esa relación causal, la tortura dio la oportunidad para el resultado letal.
Coincide en general la doctrina en que las agravantes comprenden los resultados culposos. Sólo se
excluyen los casos fortuitos. También se admiten los resultados dolosos, queridos por el autor.
Concepto de tortura.
El inc. 3° conceptualiza a la tortura como los “tormentos físicos” y los “sufrimientos psíquicos, cuando éstos

o
tengan gravedad suficiente”. Conforme a esta definición, coincide la doctrina en que el delito consiste en
ocasionar intensos, grandes o graves padecimientos físicos o psíquicos a la víctima, por medio de procedimientos,
métodos o instrumentos con idoneidad suficiente para ocasionar esos dolores o sufrimientos.
La historia de la tortura nos muestra que la aplicación de estos aberrantes procedimientos, utilizados desde

tr
los albores mismos de la Humanidad, se justificaron y legalizaron como un medio para obtener la confesión del
reo y para averiguar la verdad. El Diccionario de la lengua española define a la tortura como el “grave dolor físico
o psicológico infligido a una persona, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de ella una confesión,
o como medio de castigo”. En la actualidad, el delito de tortura ha dejado de tener su tradicional significación

s
procesal, y están contestes nuestros autores que la figura que analizamos no requiere un especial elemento
subjetivo.
Omisiones funcionales punibles.
Ca
INCISO 1°. OMISIÓN DE EVITAR EL DELITO DE TORTURA. – La primer figura prevista por el artículo consiste
en el incumplimiento o violación del deber de actuar que tiene un funcionario público que teniendo conocimiento
que se va a cometer, o que se está cometiendo el delito de tortura, no evita o no hace cesar el mismo, siempre que
tuviera competencia y posibilidad material de impedirlo.
Coincide la doctrina en que la omisión típica comprende no sólo el de evitar una tortura que aún no ha tenido
comienzo de ejecución sino también el de hacer cesar una tortura que ya se está imponiendo.
Sujeto activo del delito es el funcionario competente.
Es delito doloso el que consiste en el conocimiento de la existencia de persona detenida a la que se le
impondrá o se le está imponiendo tortura y en la voluntad de omitir las acciones que podrían haberla evitado o
hacerla cesar. Pero si esta omisión responde al dirigido propósito de posibilitar o facilitar la tortura, estaría
or

prestando al autor material de la misma una ayuda sin la cual el hecho no se podría haber cometido, por lo que
en tal supuesto su responsabilidad se resolverá por los principios comunes de la participación en el delito más
grave de imposición de tortura.
INCISO 2°. OMISIÓN DE DENUNCIAR EL DELITO DE TORTURA. – El inciso reprime al funcionario público que
teniendo conocimiento que se está cometiendo o se ha cometido el delito de tortura, omite denunciarlo a
autoridad competente, siempre que el mismo no tenga competencia para evitarlo o hacerlo cesar.
El término de veinticuatro horas que se otorga al funcionario para efectuar la denuncia, se computa a partir
ct

del momento en que el funcionario tuvo conocimiento del hecho. Vencido el término sin haberse efectuado la
denuncia, el delito queda consumado, no eximiendo tampoco de responsabilidad la denuncia extemporánea,
efectuada fuera de este plazo, que es improrrogable y que rige aun cuando las leyes procesales otorgaran uno
más amplio para formular denuncias en general, o para que las formulen los funcionarios de la Administración.
Cuando el funcionario sujeto activo del delito fuera médico, la sanción se agrava imponiéndosele, además de

la pena de prisión, la de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, por el doble tiempo de la privativa
de la libertad que concretamente se le imponga.
Pero para el funcionamiento de la agravante, no es suficiente que el sujeto activo sea médico, la que no es de
aplicación por esa sola circunstancia. Es necesario que su actividad funcional tenga vinculación directa con el
ejercicio de la Medicina, en cualquiera de sus especialidades, como sería un médico de policía o de un hospital
estatal.
INCISO 3°. OMISIÓN DEL JUEZ DE INSTRUIR SUMARIO O DENUNCIAR LA TORTURA. – La figura contempla
dos hechos distintos: el del juez competente que en conocimiento, en razón de su función, de la comisión del
delito de torturas, no instruyere el sumario correspondiente; y el del juez incompetente para la instrucción del
sumario, que con el mismo conocimiento, no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro
horas desde que lo conoció.
7
En el primer supuesto, sujeto activo sólo puede ser el juez competente para instruir sumarios por delitos y
que, por regla casi general, será el juez de instrucción en lo penal.
La figura requiere que el conocimiento que el juez competente tenga de la comisión del delito de tortura, lo
haya tomado en razón de su función. El conocimiento debe haberlo adquirido a raíz de una actividad propia de
su función.
Incurre en la omisión típica el juez que no instruyere sumario, teniendo competencia para ello y
conocimiento, en razón de su función, que se ha cometido el delito de tortura previsto en el artículo anterior.
El segundo supuesto contemplado por el inc. 3°, reprime al juez incompetente para instruir sumarios penales,
que en conocimiento de un delito de tortura omite denunciarlo al juez competente, en el plazo de veinticuatro
horas. Sus exigencias típicas son las mismas que las del hecho previsto en el inc. 2°.
Sujeto activo sólo puede ser un juez, integrante del Poder Judicial, de la Nación o de las provincias, de
cualquier fuero (civil, comercial, laboral, etcétera) o grado. Quedan excluidos los miembros del Ministerio Público
y demás funcionarios del Poder Judicial, a quienes alcanzará la figura del inciso anterior.

o
Pena accesoria.
Impone el inciso, para los autores de los hechos previstos por este artículo, la inhabilitación conjunta, especial
y perpetua para desempeñarse en cargos públicos, inhabilitación a la que deberá agregársele la inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión, cuando en el caso del inc. 2°, el sujeto activo fuera médico.

tr
La última parte del inciso, incluye en la inhabilitación que impone “… la de tener o portar armas de todo tipo”.
Este agregado ha sido calificado como “insólito”, y criticado, con razón, por la doctrina, dado que su
interpretación literal puede llevar a excesos inadmisibles.
Negligencia funcional permisiva.

s
Es un delito culposo en que incurre el funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, etcétera, que por
su negligente omisión en la debida vigilancia o adopción de los recaudos necesarios en el establecimiento o
dependencia, y en sus subordinados o terceros, funcionarios o no, se somete a torturas a personas detenidas,
Ca
legítima o ilegítimamente, en aquellos lugares. La negligencia del funcionario no es la causante de la tortura, sino
la que hace posible la dolosa acción torturadora de otros.
Conducción fuera de las fronteras de la República.
a- Acción típica. – La acción material constitutiva de este delito es la de conducir a una persona, llevarla,
dirigirla fuera de las fronteras de la República, aunque no se requiere que sea efectivamente sacada del
país.
b- Elemento subjetivo. – La acción material constitutiva del delito debe ir acompañada del específico
propósito del agente de someter a aquélla, ilegalmente, al poder de otro o de alistarla a un ejército
extranjero. La falta de este concreto elemento subjetivo, o la existencia en el autor de otra finalidad que
no sea de las mencionadas en la ley, elimina el tipo.
or

1. Sometimiento ilegal al poder de otro. – En esta primera hipótesis, el agente debe tener la finalidad de
someter a la víctima al dominio material de otro, que puede ser una persona física o una organización
o un Estado extranjero, o cualquier otra persona de existencia ideal.
El sometimiento debe ser ilegal. Se afirma que la ilegalidad debe consistir en la inobservancia de las
formalidades necesarias para sacar a la víctima de la República, y también en la falta de potestad o
derecho del autor para realizar el acto.
Se ha señalado que el sometimiento procurado no debe constituir un estado de servidumbre o
ct

condición análoga. Si con la conducción de la víctima, en la figura que tratamos, se la reduce a un


verdadero estado de servidumbre, será de aplicación la figura prevista por el art. 140.
2. Alistamiento en ejército extranjero. – Debe tratarse de un alistamiento a realizarse en contra de la
voluntad de la víctima.
El propósito de alistamiento que debe tener el agente debe consistir en la efectiva entrega de la

víctima al ejército extranjero, no bastando su sola inscripción en el mismo.


Coincide la doctrina que por ejército extranjero debe entenderse toda agrupación militar o fuerza
armada, regular o irregular, con asentamiento en el extranjero y no sujeta al poder soberano del
Estado argentino.
c- Sujetos activo y pasivo. – Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, de cualquier sexo o
nacionalidad. Tampoco se requieren especiales condiciones para el sujeto pasivo. El delito atenta contra
la libertad de las personas, no contra la soberanía del Estado, por lo que sujetos pasivos pueden ser tanto
nacionales como extranjeros, de cualquier sexo o edad, incluso los menores y los inimputables.
d- Culpabilidad. Tentativa. – Dado el elemento subjetivo requerido por el tipo, hay coincidencia en que la
figura admite, exclusivamente, el dolo directo. El error sobre la ilegalidad del sometimiento, aun el
imputable al agente, excluye la culpabilidad, pues el delito no se imputa a título de culpa.
8
Parte de la doctrina admite la posibilidad de la tentativa, siempre que los actos que la integran no
importen la consumación de un delito, que absorvería la tentativa de éste.
Trata de personas con fines de explotación. Ley 26.842. Figura básica. Acciones típicas.
Elemento subjetivo.

Agravantes.

Sustracción de menores. Concepto.


Si bien la ley prevé tres acciones típicas diferentes, estas no son independientes entre sí, ya que las dos
últimas carecen de autonomía y su punibilidad depende de la primera. La retención u ocultación son acciones
que no aumentan la delictuosidad cuando son llevadas a cabo por el mismo autor de la sustracción. Aquéllas
están comprendidas en la acción de sustraer, en el robo del menor, que es el verdadero substrato del delito. Para
que las acciones de retener u ocultar sean típicas a la figura, deben recaer sobre un menor que previamente haya

o
sido sustraído por un tercero y que esta circunstancia sea conocida por el que retiene u oculta.
Sustraer significa apartar, sacar, hacer salir al menor de la esfera de custodia a la que se encuentra sometido,
aunque este poder de custodia no sea permanente sino simplemente transitorio.
La ley no distingue o selecciona medios para la sustracción, que puede haberse logrado mediante violencia,

tr
engaño, fraude, etcétera. También es indiferente para la figura que la sustracción se haya logrado con el
consentimiento del menor. El único consentimiento con eficacia para excluir el delito es el de las personas que
tienen a su cargo la custodia del menor, por lo que los medios empleados para la sustracción deben suponer o
importar la falta de consentimiento de aquéllas. Dada la irrelevancia que para la ley tiene el consentimiento del

s
menor en este delito, coincide la doctrina en que la acción de inducir al menor a fugarse de la casa de sus padres
o guardadores, fuga que se concreta por obra exclusiva del menor, es también comprensiva de la acción de
sustraer y en consecuencia típica a la figura. Se señala que esta solución surge en nuestra ley del art. 148.
Ca
Retiene quien guarda al menor, manteniéndolo fuera de la esfera de custodia de sus padres, guardadores,
etcétera. Ya se puntualizó que para que esta acción sea típica, debe tratarse de la retención de un menor que ha
sido sustraído por un tercero y que esta circunstancia sea conocida por quien retiente. Es delito permanente, que
requiere cierta duración, aunque sea escasa.
Ocultar es acción que se superpone con la de retener, pero además se esconde al menor, haciendo incierto o
desconocido, para su padres o guardadores, su paradero. Como en el supuesto anterior, debe tratarse de un
menor previamente sustraído, de lo que debe tener conocimiento el que oculta. El tipo reprime la ocultación de
un menor sustraído, no la ocultación de un menor fugado, prevista por el art. 149.
Bien jurídico protegido.
Coincide la doctrina más reciente, en que el bien jurídico protegido por las figuras es el libre ejercicio de los
or

derechos y obligaciones emergentes de la patria potestad que los padres tienen sobre sus hijos y las potestades
y obligaciones que sobre el menor tienen sus tutores, guardadores o encargados. Los hechos incriminados
importan un ataque al derecho de tenencia de los menores que surgen de aquellas potestades, y que por lo mismo
entorpecen o impiden su ejercicio. Así entendidos estos delitos, el menor será el objeto material de la acción
ilícita, mientras que ofendidos o sujetos pasivos del delito serán los padres, tutores o guardadores que detenten
la tenencia del menor y ejerzan los derechos y potestades protegidos por las figuras.
ct

Distintas hipótesis: sustracción, retención,

inducción a la fuga
El delito ya no consiste en una sustracción o retención del menor, sino que éste, por su propio y voluntario
accionar, se va a alejar de la esfera de legítima custodia a que estaba sometido, aunque su determinación haya
sido inducida por el agente.

La acción típica de inducir consiste en aconsejar, persuadir, alentar al menor para que se fugue. Pero debe
tratarse de una inducción o un consejo serio, con entidad suficiente para influir en la determinación del menor.
La acción desplegada por el agente será típica a la figura tanto si hace nacer en el menor una idea o propósito
de fuga que no tenía, como si consiste en reforzar la idea de fuga ya existente en el menor, persuadiéndolo del
acierto y conveniencia de su propósito.
No coincide la doctrina en cuanto al momento consumativo del delito. Una parte de ella sostiene la opinión
que para el perfeccionamiento del delito basta con la inducción, sin que sea necesario que la fuga realmente se
haya producido.
Otra parte de nuestra doctrina afirma que el delito requiere para su consumación la fuga, ya que la figura
castiga la acción de determinar la fuga de un menor que no tiene el suficiente discernimiento para valorar su
acto.
9
La acción típica debe recaer sobre un menor de quince años pero mayor de diez. Ya se vio, al tratar el art. 146,
que la inducción a la fuga de un menor de diez años es comprensiva de la acción de sustraer, y por consiguiente
alcanzada por aquel dispositivo, pues para la ley es absolutamente irrelevante el consentimiento prestado por el
menor de diez años.
y ocultación.
La primera parte del artículo reprime la específica ocultación, a las investigaciones de la justicia o de la policía,
de un menor de quince años pero mayor de diez, que se hubiere fugado del lugar donde estaba sometido a la
legítima potestad o guarda de sus padres, representantes legales o guardadores de hecho.
No hay acuerdo absoluto sobre el alcance de la acción típica. Una gran parte de nuestra doctrina sostiene que
lo que se debe ocultar es la persona del menor, no las noticas acerca de su paradero. La acción punible consiste
en esconder al menor. Esta opinión no es pacífica, pues otros autores estiman suficiente con la negativa a dar
cuenta del menor, no sólo escondiendo sino también callando el paradero del menor, desviando las
investigaciones judiciales o policiales, que es una forma de ocultar.

o
El menor debe ocultarse a las investigaciones de la autoridad policial o judicial en el legítimo desempeño de
sus funciones.
a- El menor fugado. – Las expresiones “se hubiere sustraído”, referidas a la acción del menor, evidencian
que lo que se debe ocultar es un menor que por propia determinación y accionar, sin que en su decisión

tr
haya influido consejo, instigación o inducción alguna, voluntariamente se haya fugado del lugar donde
estaba sometido a la potestad o guarda de quienes legítimamente la ejercían. Debe tratarse de un menor
de quince años, pero que haya cumplido los diez años, ya que por debajo de esta edad la acción queda
atrapada por la agravante prevista en la segunda parte del artículo.

s
b- Culpabilidad. – Es delito doloso que importa el conocimiento por parte del agente que a quien se oculta
es un menor fugado voluntariamente, menor de quince años y mayor de diez, o menor de esa edad, y que
su fuga o desaparición está siendo investigada por la policía o autoridades judiciales.
Trabajo infantil
Ca
Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes. Ley 24.270.
La ley 24.270, complementaria del Código Penal, promulgada el 25 de noviembre de 1993 y publicada el 26
del mismo mes y año, reprime hechos que con vinculación a la figura que analizamos y con la prevista en el
artículo anterior, resultaban conductas penalmente impunes.
Los fundamentos de los proyectos que sirvieron como antecedente de la ley, señalan como bien jurídico que
se pretende tutelar con la norma, el natural e incuestionable derecho tanto de los padres como de los hijos no
convivientes de mantener un adecuado contacto y comunicación.
Distintos supuestos.
or

El art. 1° de la ley reprime con prisión de un mes a un año “al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u
obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes”.
El segundo apartado del art. 1° agrava la pena elevándola a prisión de seis meses a tres años, cuando el hijo
sea menor de diez años o discapacitado, siempre que sea menor de edad.
El art. 2° de la ley incrimina con las mismas penas del artículo anterior al “… padre o tercero que para impedir
el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial”.
El segundo apartado del art. 2° eleva las penas “al doble del mínimo y a la mitad del máximo”, cuando la
ct

mudanza con la finalidad típica fuera al extranjero, sin autorización judicial o excediendo sus límites. Conforme
a la escala del artículo anterior, la prisión será de dos meses a un año y seis meses cuando se trate de la figura
básica del artículo anterior. Cuando la acción recaiga sobre un menor de diez años o de un discapacitado, la
prisión se elevará a un mínimo de un año y a un máximo de cuatro años y seis meses.
El art. 3° impone al tribunal interviniente en estos hechos, la adopción de diversas medidas para hacer cesar

en forma rápida y expeditiva los efectos del delito y restablecer el contacto del menor con su padre no
conviviente, debiendo remitir los antecedentes al juez civil o al competente para entender en las cuestiones de
familia, o al que con anterioridad haya entendido y dispuesto en la situación familiar o tutelar del menor.
El art. 4° incorpora como inc. 3° del art. 72 del Cód. Penal, como delitos de acción dependiente de instancia
privada, a las distintas figuras previstas por la ley, bajo la denominación común de “Impedimento de contacto de
los hijos menores con sus padres no convivientes”.
Agravantes.
c- Figura agravada. – La figura se agrava, elevándose la pena de prisión a la de seis meses a dos años, si se
oculta a un menor de diez años, conforme lo dispone el párr. 2° del art. 149.
La figura agravada de este artículo sólo será de aplicación cuando se oculte a un menor de diez años que
por propia iniciativa, sin haber sido inducido por terceros, se haya fugado. Si la fuga se ha producido por
10
el consejo o inducción de otro, el ocultamiento del menor será típico al art. 146, siempre que esta
circunstancia fuera conocida por el agente.
Amenazas.
El delito de amenazas se encuentra reprimido en el primer apartado del artículo que comentamos. La primera
parte contempla la figura básica y la segunda la agravada. Carrara definía el delito de la siguiente forma:
“Amenaza es cualquier acto por el cual un individuo, sin motivo legítimo y sin pasar por los medios o por el fin
de otro delito, afirma deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro”.
Coincide en general la doctrina que la figura protege la libertad psíquica de las personas, que se traduce en
el derecho que tienen a su tranquilidad espiritual y que le permitan reflexionar y determinarse conforme a su
libre voluntad, sin ninguna clase de temores, condicionamientos o trabas.
Acción típica y características del delito.
a- Acción típica. Características del delito. – La acción material constitutiva del delito consiste en anunciar
o hacer conocer al sujeto pasivo un mal o daño futuro que el agente, o un tercero sujeto a la voluntad de

o
aquél, le ocasionará a la persona o bienes de la víctima o a la persona o bienes de un tercero. Pero esta
acción, para ser típica a la figura, debe ir acompañada de la finalidad de alarmar, asustar, atemorizar al
sujeto pasivo.
Señala la doctrina y ha exigido la jurisprudencia determinadas características y requisitos que deben

tr
tener las amenazas, y el daño contenido en las mismas, para que éstas sean típicas al artículo que
comentamos. Deben ser graves e injustas, idóneas, determinadas, serias, es decir, que el daño que
contienen sea posible y dependiente de la voluntad del agente, que se trate de un daño futuro, etcétera.
b- Sujetos activo y pasivo. – No se requieren especiales condiciones para ser sujeto activo del delito, que

s
puede ser cualquiera, incluso aquél sobre quien va a recaer el daño con que se amenaza, o que lo va a
compartir con la víctima, siempre que este daño sea idóneo para alarmar o atemorizar al sujeto pasivo.
Sujeto pasivo del delito sólo puede ser la persona con capacidad para comprender el contenido y

acontecimientos, o de terceros.
Elemento subjetivo.
Ca
significado de la amenaza, aunque esa capacidad de comprensión dependa de ciertas circunstancias o

c- Elemento subjetivo. Culpabilidad. – Coincide la doctrina en que la figura requiere un específico elemento
subjetivo en el sujeto activo. La amenaza debe usarse para alarmar o amedrentar a la o las víctimas. No
es suficiente el conocimiento de que se está anunciando un daño idóneo para atemorizar al sujeto pasivo,
se requiere además la dirigida intención de alarmar, asustar, amedrentar al destinatario de la amenaza,
aunque el agente no tenga el real propósito de ocasionar el daño con que amenaza, bastando que la
víctima crea en la existencia de ese propósito.
Conforme a lo expuesto sobre el elemento subjetivo requerido por la figura, esta sólo admite el dolo
or

directo, consistente en el conocimiento del agente de todas las características típicas de las amenazas a
lo que debe agregarse aquella intención de alarmar o amedrentar a su destinatario. El tipo excluye el dolo
eventual y toda forma de culpa.
Coacciones.
El segundo apartado del artículo que comentamos contempla el delito de coacciones, consistente en hacer
uso de amenazas para obligar a su destinatario a que haga, deje de hacer, o tolere algo que éste no quería hacer,
omitir o tolerar. Ya se puntualizó al diferenciar las amenazas de las coacciones, que en el delito de amenazas éstas
ct

son un fin en sí mismas, amenazar para atemorizar, mientras que en el delito de coacciones las amenazas son un
medio para lograr un fin trascedente a las mismas, un hacer o no hacer del sujeto pasivo.
La norma protege la libertad de determinación de las personas. Es decir, la libertad de elegir entre diversas
conductas posibles y de actuar conforme a esa elección, siempre dentro del ámbito de las opciones lícitas
permitidas por la ley, libertad que resulta vulnerada por la acción del agente que pretende suplantar la voluntad

de la víctima y determinar su conducta.


Coincide la doctrina sobre el bien jurídico que tutela la figura, y se señalan las diferencias con el bien
protegido por el delito de amenazas. Las amenazas atentan contra la libertad o tranquilidad espiritual de la
víctima, influyendo en su ánimo, condicionando o perturbando su libertad de determinación, mientras que en la
coacción esa libertad de determinación se anula, pues al paciente sólo le queda la elección de actuar conforme a
la imposición del agente, o de sufrir el mal anunciado.
Elemento subjetivo.
c- Elemento subjetivo. Culpabilidad. – En el delito que comentamos, el tipo requiere también un específico
elemento subjetivo en el sujeto activo. Las amenazas deben usarse con el propósito de obligar a otro a hacer, no
hacer, tolerar. Deben ser el medio que utiliza el agente para imponer un hacer o no hacer a la víctima. Faltando
esa finalidad, las amenazas vertidas sólo serán típicas a la figura anterior.
11
Admite pacíficamente la doctrina que la acción u omisión que se impone a la víctima puede tratarse de algo
lícito o ilícito, delictivo o no, pues la criminalidad del hecho no reside en la licitud o ilicitud de lo exigido a la
víctima, sino en la ilicitud de la exigencia. Pero cuando lo exigido al sujeto pasivo es típico a alguna figura delictiva,
el cumplimiento de la imposición puede colocar a ésta, con relación al ilícito que ha cometido, en una situación
de inculpabilidad, conforme al art. 34, inc. 2° del Cód. Penal.
La figura se conforma sólo con el dolo directo, consistente en el conocimiento del agente de todas las
características requeridas para la tipicidad de la amenaza formulada, y en el propósito de utilizarla como medio
para lograr de la víctima una acción u omisión.
Diferencias con las amenazas.
Enseñaba Carrara que en la amenaza con orden o violencia privada (coacciones), el ataque contra la libertad
es explícito, mientras que en la amenaza sin orden (amenaza), la restricción de la libertad es implícita. Esta influye
sobre el ánimo de la persona amenazada, porque el temor que le despierta hace que se sienta menos libre y que
se abstenga de muchas cosas que sin ese temor habría realizado, o que realice otras que no habría ejecutado. A

o
diferencia de las coacciones, que persiguen un hacer, no hacer o tolerar algo por parte del sujeto pasivo, las
amenazas se conforman con esa sola turbación de la tranquilidad de espíritu de la víctima, por el temor o
sobresalto que aquellas le producen. Se sostiene que las amenazas es un delito fin (atemorizar o amedrentar),
mientras que las coacciones es un delito medio, para lograr una acción u omisión del amenazado.

tr
Agravantes.
INCISO 1°. COACCIONES AGRAVADAS. – El inciso primero de este artículo agrava la penalidad de las
coacciones cuando para la comisión del hecho se utilizan armas, o cuando se formulan anónimamente. Son las
mismas circunstancias calificantes de las amenazas, por lo que lo expuesto al tratar las formas agravadas de este

s
delito resulta de aplicación a la figura que tratamos.
INCISO 2°. – Dos tipos de circunstancias agravatorias contiene el inciso, incrementando, aún más, la pena ya
agravada del inciso anterior. Las dos agravantes tienen de común que no requieren para su funcionamiento el
Ca
efectivo logro de los propósitos que el agente tenía al hacer uso de la amenaza. Basta para agravar el hecho la
intención del agente al formularla, con independencia de los resultados obtenidos.
a- Propósito de obtener alguna medida o concesión de cualquier miembro de los poderes públicos. –
Sujeto pasivo de la figura puede ser cualquier miembro componente (funcionario o empleado) de
cualquiera de los tres poderes, del Estado nacional, Estados provinciales o de las municipalidades.
No se requiere que el funcionario tenga competencia para disponer la medida u otorgar la concesión que
se le exige. Pero no basta la sola condición de funcionario público, es necesario que por lo menos tenga la
posibilidad de resolver sobre la exigencia, aún de hecho.
La medida es una disposición, resolución, decreto, sentencia, etcétera; la concesión es algo, generalmente
beneficioso, que se otorga al agente o a un tercero a requerimiento de aquél (la libertad de un detenido,
or

un nombramiento, una pensión, etcétera). Es indiferente para la tipicidad que lo exigido se debido y
legítimo, o ilegítimo, toda vez que la criminalidad del hecho no reside en la licitud o ilicitud de lo exigido,
sino en la ilicitud de la exigencia.
b- Propósito de compeler a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de residencia
habitual o de trabajo. – Abandonar significa dejar un lugar, apartarse de él. La figura requiere un
abandono con características de permanencia, definitivo o prolongado en el tiempo. No se trata de un
simple alejamiento momentáneo o por corto lapso.
ct

Abandonar el país es salir fuera de las fronteras de la República Argentina.


El lugar de la residencia habitual o de trabajo de la víctima tiene una significación espacial más limitada
que las anteriores, y es comprensible de un barrio, ciudad, pueblo, o de una casa habitación, oficina, local,
fábrica, etcétera. También en estos casos el abandono exigido debe tener la característica de permanencia
referida anteriormente.

12
UNIDAD VIII: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (conclusión)
Violación de domicilio.
El art. 18 de nuestra Const. Nacional establece que: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”. Las constituciones y estatutos nacionales y provinciales anteriores a 1853 ya proclamaban la
inviolabilidad de la morada.
El art. 14 de la Const. de Mendoza expresa que: “El domicilio es inviolable, y sólo podrá ser allanado en virtud de orden
escrita de juez competente, o de autoridad sanitaria o municipal por razón de salubridad pública. La ley determinará los
casos y forma de practicarse el allanamiento. La orden deberá ser motivada y determinada, haciéndose responsable en caso
contrario, tanto al que la expida como al que la ejecute”.
Bien protegido.
a- Bien jurídico protegido. – Carrara ubica el capítulo de la violación de domicilio entre los delitos contra la libertad
personal. Considera que lo que la ley tutela es el lugar en el que el hombre se refugia, reposa y desarrolla sus
afectos. Para Eusebio Gómez, se equivoca la doctrina que busca en el honor, la libertad de la familia, la paz pública

o
o el derecho real, el objeto de protección legal, que, a su juicio, está dado por la libertad individual, ya que la
inviolabilidad del domicilio es una garantía indispensable de aquella libertad. Ricardo Núñez considera que se
ampara el derecho a no sufrir ingerencias en el ámbito de intimidad. Para Sebastián Soler, la tutela legal recae
sobre el derecho a la soledad o a la intimidad. Según Carlos Creus, se protege el ámbito de intimidad del individuo.

tr
Concepto de domicilio.
b- Concepto de domicilio. – El concepto de domicilio del derecho penal no coincide con el concepto de domicilio del
Derecho civil. Aquél tiene mayor amplitud.
Nuestro Código Penal, en su art. 150, no habla de domicilio, sino de morada, casa de negocio, dependencias y
recinto habitado. Mientras que en la ley civil, para que un lugar habitado sea propiamente un domicilio se requiere

s
que la residencia sea habitual y no meramente accidental, para la ley penal, habrá domicilio aunque la residencia
sea ocasional, e incluso, en el caso de la casa de negocio, el concepto de domicilio se extiende a un lugar en el que
nadie reside.
Ca
1. Morada. – Es el lugar que la persona ha destinado, en forma más o menos permanente, para su habitación. Se
señala que la morada es el conjunto de recintos dentro de los cuales una persona o un conjunto homogéneo de
personas vive, permaneciendo en ese lugar durante considerable tiempo y generalmente pernoctando, aunque no
es indispensable este último requisito. Lo que caracteriza a la morada es la permanencia de su destino como
habitación para alguien.
No interesa el destino para el que se construyó el recinto sino el que le da su actual habitante. No violará domicilio
alguno quien entre en una casa desocupada, pero si está habitada, el ingreso contra la voluntad del morador será
típico aunque éste no se encuentre presente en ese momento.
2. Casa de negocio. – Su concepto no se limita a los locales comerciales, sino que es comprensivo de todo recinto en
el que se practique cualquier actividad lícita, ya sea comercial, profesional, industrial, artística, científica,
or

deportiva, etcétera.
3. Dependencia. – Dependencia de morada o casa de negocio es todo lugar delimitado que, por formar parte de estas
construcciones, o estar unido a ellas, o complementar su destino, sirve a sus ocupantes, como ámbito de reserva
o intimidad.
No son dependencias, aunque formen parte del mismo inmueble, los lugares destinados al acceso de personas
indeterminadas, como el jardín abierto hacia la calle. Tampoco es dependencia el campo cerrado o el predio de
una casa quinta. La intromisión indebida en estos últimos lugares se encuentra prevista en algunos códigos de
ct

faltas. Sí constituyen dependencias los patios interiores o cerrados, las terrazas, las lavanderías y todo otro recinto
que integre o complemente a la morada o casa de negocio. Será una cuestión de hecho determinar en cada caso si
el lugar en el que el sujeto entró constituye o no una dependencia de una morada o de una casa de negocio.
4. Recinto habitado por otro. – Es todo lugar delimitado que se use como vivienda en forma transitoria. Lo que
distingue la morada del recinto habitado no es la estructura del recinto sino su aplicación. Ambos se utilizan para
vivir. Pero mientras la morada está aplicada para albergar la intimidad de la persona, de sus cosas, y en su caso,

de su familia o núcleo semejante, con un propósito de continuidad más o menos prolongado; el recinto habitado
es utilizado accidentalmente, como la habitación del hotel, el refugio, el camarote o la carpa en la que se acampa.
Subsidiaridad expresa de la figura.
j- Subsidiariedad expresa de la figura. – Conforme con la previsión legal, el art. 150 será de aplicación siempre que
no resultare otro delito más severamente penado.
El desplazamiento del art. 150 se produce cuando el hecho mismo de la violación de domicilio pasa a ser otro delito
más severamente penado, lo cual sucede cuando esa violación es un elemento que ha integrado la tipicidad de la acción
del otro delito (como en el hurto con escalamiento), o cuando en sí mismo el hecho constituye el corpus del delito más
grave (como sucedería si el autor coacciona a la víctima para obligarla a tolerar la entrada de aquél en el domicilio de
ésta). Pero, si la violación de domicilio puede catalogarse como hecho distinto del otro delito de pena menor o mayor,
ambas figuras concurren realmente.

1
Allanamiento ilegal.
Principalmente el bien jurídico tutelado, al igual que en la figura anterior, es el derecho a la privacidad, a la intimidad
en el domicilio propio, como expresión de la libertad individual; aunque en este caso, la protección se brinda ante un
abuso funcional por parte de quien actúa como autoridad. Se trata de asegurar la garantía constitucional de la
inviolabilidad del domicilio.
a- Acción típica. Concepto de allanamiento. – Materialmente, el delito consiste en “allanar un domicilio” en forma
arbitraria. Allanar equivale a entrar en el domicilio contra la voluntad del morador. El legislador ha preferido el
término allanar para referirse a la entrada de quien ejerce un acto funcional como autoridad.
b- Sujeto activo. – Sujeto activo de este delito sólo puede ser un funcionario público o agente de la autoridad. Por
tratarse de un abuso funcional, el agente debe actuar en ejercicio de la función que desempeña, ya que si actuara
como simple particular su conducta quedaría comprendida en la figura del art. 150 del Cód. Penal.
c- Elementos normativos del tipo penal. – El debido proceso legal establecido en la Constitución Nacional impone
respetar cierto marco ético jurídico.
Para que el allanamiento sea ilegal, el funcionario público debe haber actuado sin las formalidades prescriptas

o
por la ley o fuera de los casos que ella determina.
Los casos en que puede procederse al allanamiento de un domicilio y el modo en que éste debe practicarse se
encuentran determinados por las leyes procesales.
1. Casos de procedencia. – No cualquier finalidad autoriza el allanamiento. En el proceso penal, la ley permite el

tr
registro del domicilio, cuando sea necesario en la búsqueda de pruebas de un delito o para lograr la detención
del presunto delincuente.
2. Formalidades. – La autoridad facultada para emitir la orden de allanamiento es el juez.
La orden debe ser escrita, con indicación del lugar y el momento en que la medida debe practicarse, así como
el nombre del funcionario que debe llevarla a cabo.

s
3. Casos de excepción. Innecesaridad de la orden. – El art. 227 del Cód. Proc. Penal de la Nación establece que: “No
obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la Policía podrá proceder al allanamiento de morada sin previa
orden judicial cuando: 1°) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de
Ca
los habitantes de la propiedad. 2°) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían
en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito. 3°) Se introduzca en una casa o local algún
imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión. 4°) Voces provenientes de una casa o local
anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro”.
d- Relevancia del consentimiento en los casos de allanamiento sin orden. – Tratándose de un delito contra la
libertad, el consentimiento del morador suple la ausencia de orden de allanamiento ya que aquel bien jurídico
sólo se vería lesionado por la intromisión que contraríe la voluntad expresa o presunta de quien tiene el derecho
de exclusión. La libertad no se ve menoscabada si el morador ha podido decidir libremente si excluye o admite a
quien pretende el ingreso a su domicilio. Y esto no importa un renunciamiento a la garantía constitucional, sino
el ejercicio de la facultad de admitir en nuestro domicilio a quien nos plazca.
or

Pero frente al acto de autoridad, no es fácil determinar cuándo el consentimiento es real y cuándo es meramente
aparente. Dada la finalidad de un allanamiento, el consentimiento no debe presumirse. Debe ser expreso.
Para ser válido, el consentimiento debe ser otorgado por el titular del derecho de excluir del domicilio del que se
trate.
No mediando orden de allanamiento y fuera de los casos de excepción contenidos en las normas procesales, la
voluntad del titular del derecho de exclusión, manifestada por escrito y libre de toda imposición, habilitará el
ingreso de la autoridad.
ct

e- Penalidad. – El artículo impone al funcionario que practica un allanamiento ilegal, la misma pena de prisión de
seis meses a dos años con la que el art. 150 reprime la entrada de cualquier persona en domicilio ajeno, a la que
agrega en forma conjunta inhabilitación especial por el mismo tiempo.
f- Consecuencias procesales. – La ilegalidad del allanamiento, además de la responsabilidad penal de sus autores y
partícipes, trae aparejadas importantes consecuencias procesales: la ilegalidad de las pruebas y detenciones que
se deriven directamente de aquél. La figura que estudiamos mantiene una íntima vinculación con la doctrina de

los “frutos del árbol envenenado”, que se refiere a la imposibilidad de utilizar o valorar como prueba en un proceso
penal cualquier elemento de convicción que se haya obtenido mediante la violación de garantías fundamentales.
Todo dato probatorio incorporado en virtud de la violación constitucional debe ser desechado al momento de la
valoración de los elementos de prueba acumulados en la causa.
g- Consumación y tentativa. – El delito se consuma en el momento en que se produce la entrada de la persona del
funcionario en el domicilio, aunque no se alcanzara a practicar el registro que motivó el ingreso. La tentativa es
perfectamente posible.
h- Culpabilidad. – La figura exige un dolo directo. El representante de la autoridad debe tener conocimiento de que
está practicando un allanamiento fuera de los casos en que la ley lo autoriza o sin las formalidades prescriptas
por la ley procesal o consignadas en la orden y sin el consentimiento del morador. Y, no obstante ello, debe querer
ingresar al domicilio en cumplimiento de un acto funcional.

2
Violación de secretos y de la privacidad.
Figuras diversas.

Violación del secreto profesional.


a- Concepto de secreto. – “El hecho es secreto cuando no es del dominio de un número indeterminado de personas,
ni está al alcance del conocimiento de ellas”. “Es secreto el hecho no divulgado, exterior o interno lícito o ilícito,
propio o ajeno, relativo a una persona, institución u objeto … No está divulgado el hecho cuyo conocimiento no es
público o no está puesto al alcance de cualquiera”. De las definiciones doctrinarias trascriptas se extrae, como
denominador común, la especial circunstancia que el hecho que resulta secreto no se encuentre divulgado y
consecuentemente, conocido por un número indeterminado de personas.
No cualquier revelación de secretos es punible, sino aquella que pueda causar perjuicio de cualquier naturaleza,
material o moral.
b- Sujeto activo. – La ley los determina claramente: “… los que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte …”. Se requiere revestir una determinada calidad en el autor, y que en razón de esa especial calidad

o
se conozca el secreto. Lo decisivo es que el autor haya conocido el secreto con motivo del desempeño propio de
su actividad. No es necesario que continúe en tal actividad al momento de la revelación del secreto.
c- Revelación del secreto. – La acción típica consiste en revelar el secreto. Revela el que manifiesta, descubre, pone
en conocimiento de terceras personas el secreto que se le confiara en razón de su especial calidad personal. Es

tr
indiferente que la persona a quien se le comunica el secreto ya conozca lo revelado.
El hecho revelado debe ser el real, no un hecho falso. Debe ser identificable la persona del sujeto pasivo con el
hecho que se revela.
El hecho secreto debe ser concerniente a la esfera íntima de la persona, lo que resulta congruente con la libertad
individual.

s
Es indiferente la forma como se revele el secreto; puede ser en forma pública o privada, por comunicación directa
o por comisión por omisión, en forma escrita o verbal.
Debe existir una vinculación entre el secreto conocido, y las circunstancias de dicho conocimiento. Esto último,
Ca
debe ocurrir por razón del estado, oficio, profesión o arte del sujeto activo.
El mero y ocasional conocimiento que tenga un profesional cualquiera de un secreto, que no lo haya conocido en
razón de su ejercicio profesional, no resulta punible a tenor de la norma en examen. La noticia de lo secreto debe
tenerse por razón de la función que se está cumpliendo con un tercero.
d- Justa causa. – La revelación del secreto debe ser sin “justa causa”; es una exigencia del tipo penal. Si existiera
justa causa para revelar el secreto, el hecho deja de ser típico.
Es un delito doloso y éste consiste en el conocimiento del autor que está revelando un secreto, y que lo hace sin
justa causa.
El error sobre la existencia de la justa causa excluye el tipo de la norma en estudio.
Los supuestos de justa causa, son los siguientes:
or

1. El consentimiento. – Prestado por el interesado, antes, durante o después de conocido el secreto, pero siempre
con anterioridad a la revelación del mismo.
2. Causas de justificación. – La defensa del propio interés del art. 34, inc. 6° del Cód. Penal. Estado de necesidad
preceptuado por el art. 34, inc. 3° del Cód. Penal. La defensa de los derechos de otro (art. 34, inc. 7°, Cód.
Penal), en la medida que concurran los requisitos del art. 34, inc. 5°, a y b, y 7° del Cód. Penal. El ejercicio de
un derecho.
3. Obligación legal. – Existen diversos supuestos que la ley, en protección de intereses superiores al secreto,
ct

establece una justa causa para su revelación. Ello acontece en las siguientes circunstancias:
1. La obligación de denunciar los nacimientos, defunciones, derivadas de la Ley de Registro Civil
enfermedades infecto contagiosas, como la lepra, contagiosas o transmisibles, venéreas.
2. Las leyes procesales penales imponen la obligación de funcionarios y empleados públicos, de denunciar
los delitos de acción pública que conozcan con motivo del ejercicio de sus funciones.
3. Las leyes procesales penales contienen normas que obligan a los médicos, parteras, farmacéuticos y en

general personas que profesen el arte de curar, a denunciar los delitos contra la vida, la integridad física,
que conozcan con motivo de su ejercicio profesional.
Revelación de actuaciones secretas.
Es el secreto de hechos, actuaciones o documentos que tienen su origen y se mantienen dentro de la Administración
Pública. No es el secreto de los particulares el bien jurídico protegido.
Frente a lo expuesto, la ubicación sistemática del tipo penal en estudio, es incorrecta. Debería estar legislado en el
Título XI del Código Penal, que tutela precisamente, a la Administración Pública como sujeto pasivo de los delitos que en
su contra se cometen.
a- Reformas legislativas. –
b- Materialidad del delito. – La acción típica consiste en revelar el secreto.

3
Revelar no es lo mismo que divulgar, esto importa publicar. En contra y equiparando revelar a divulgar, Ure y
Orgeira.
Es un delito doloso, admitiendo el dolo eventual.
El delito se consuma con la sola revelación, sin necesidad de daño efectivo. Basta la posibilidad de perjuicio.
c- Objeto de la revelación. – Son hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos.
Hechos, son acontecimientos, de cualquier naturaleza, que se producen dentro de la administración publica.
Actuaciones, son las diligencias, resoluciones o procedimientos dispuestos y llevados a cabo dentro de cualquiera
de los tres poderes del Estado.
Documentos, es “todo escrito o elemento expresivo de ideas que se encuentre en el seno de la administración,
originado en ella o que haya llegado a ella, produzca o no efectos jurídicos entre partes, siendo indiferente que
estén o no firmados y que se conozca o se ignore su origen”.
d- Sujeto activo. – El único sujeto activo posible es el funcionario público, definido en el art. 77 del Cód. Penal.
La mayoría de la doctrina considera que el funcionario público debe tomar conocimiento del secreto por el
desarrollo de la misma función.

o
Distinta opinión es la sustentada por Carlos Creus, para quien autor es el funcionario público que tenga obligación
de guardar secreto. Resulta indiferente, para este jurista, que el secreto haya sido conocido en razón de su función,
o fuera de ella.
La violación del secreto oficial prevista por el art. 51 del Código Penal.

tr
e- La prohibición de informar del art. 51 en relación al art. 157. – La ley 23.057 introdujo al art. 51 del Cód. Penal
la prohibición de informar a todos los entes oficiales, en los siguientes términos: “Todo ente oficial que lleve
registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia
absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa,
salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima

s
el detenido … La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos
del art. 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado”.
El artículo comentado contiene una excepción a la referida prohibición de informar, cuando dice: “En todos los
Ca
casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces
podrán requerir la información excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial”.
En cuanto a la relación entre el art. 51 y el 157 del Cód. Penal vemos que el primero es más específico en cuanto a
los documentos que la ley quiere mantener secretos; éstos son los descriptos en la primera y segunda parte del
art. 51 del Cód. Penal. En el art. 51 los documentos que la ley quiere preservar como secretos, se encuentran
taxativamente descriptos, a diferencia del art. 157 que lo hace en forma genérica. Autor del delito del art. 51 es el
funcionario del ente oficial que tiene competencia para informar, cualquier otro funcionario que viole los registros
secretos del art. 51 podrá incurrir en la violación del art. 157, pero no en el 51.
Cuando la ley se refiere a “ente oficial” comprende los organismos nacionales y provinciales.
or

Los entes oficiales que llevan registros penales son, el Registro Nacional de Reincidencia, reparticiones policiales
y organismos jurisdiccionales.
Delitos contra la libertad de trabajo y asociación.
Hay acuerdo en doctrina que la figura protege la libertad de trabajar y de asociarse, que como derechos son
reconocidos por el art. 14 de nuestra Const. Nacional. Pero específicamente la libertad de trabajo de los obreros, patrones
y empresarios, para decidir libremente su participación en huelgas o lock out; y la libertad de adherirse o pertenecer, o
no, a determinadas asociaciones laborales, obreras o patronales.
ct

El art. 158 contiene y reprime tres conductas distintas:


a) La compulsión a la huelga o al boicot.
b) La compulsión al lock out.
c) La compulsión para abandonar o ingresar a una asociación obrera o patronal.
Compulsión a la huelga o al boicot.
a- Compulsión a la huelga o al boicot . – Prevista por la primera parte del art. 158, se ha destacado que el precepto

no reprime el acto de la huelga o la voluntaria participación en este hecho, que es uno de los derechos típicamente
gremiales consagrados por el art. 14 bis de la Const. Nacional, o el hecho o la voluntaria participación en el boicot.
La figura alcanza a quien compele violentamente a otro a participar en estos hechos.
La materialidad del delito consiste en ejercer violencia sobre la víctima para obligarla a tomar parte en una huelga
o boicot. La violencia debe ser física, es decir, mediante el uso de fuerzas o energías directamente desplegadas
sobre la víctima, o utilizando medios hipnóticos o narcóticos.
La acción material del delito debe ir acompañada de un especial elemento subjetivo: el propósito del agente de
obligar a otra persona a tomar parte en una huelga o boicot. La figura requiere el dolo directo o específico. Dado
la intención que debe dirigir la acción del autor, la violencia debe ejercitarse antes de una huelga en preparación
o durante una huelga en ejecución, pero no con posterioridad a la huelga, porque ésta no puede estar dirigida a la

4
obtención del fin requerido por la ley. No cumplirá con las exigencias subjetivas de la figura, la violencia
desplegada para que la víctima deje de participar en una huelga en la que voluntariamente está interviniendo.
La huelga no es simplemente la suspensión o retiro colectivo del trabajo, sino que éstos son el medio para imponer
o lograr algo vinculado a la relación laboral. Consiste en la suspensión colectiva del trabajo dispuesta en razón de
un conflicto laboral por un gremio obrero. El boicot es la abstención colectiva y concertada de los obreros, de
trabajar o de utilizar los servicios de determinado industrial o comerciante, o de determinado grupo de ellos, por
motivos y con finalidades similares a las de la huelga.
Sujeto activo del delito sólo puede ser un obrero, es decir, la persona física que realiza tareas manuales, de
esfuerzo físico, a favor de otra u otras, en relación de dependencia, mediante el pago de una remuneración.
Sujeto pasivo del delito sólo puede ser un obrero. Pero en el caso del boicot, se ha sostenido que puede ser
cualquier persona.
El delito se consuma cuando se ejerce violencia sobre la víctima, siendo innecesario que el agente logre el
propósito perseguido. Resulta difícil concebir la tentativa, cuya posibilidad ha sido negada por algunos autores,
aunque es aceptada por otros. Es posible la participación criminal, en cualquiera de sus grados, aunque el

o
partícipe no sea un obrero o trabajador.
Compulsión al lock-out.
b- Compulsión al lock out . – La segunda parte del art. 158 no reprime el hecho del lock out, sino la coacción que
se ejerce sobre un patrón o empresario para obligarlo a participar en el mismo.

tr
El lock out, o huelga patronal, consiste en el cierre concertado de establecimientos industriales o comerciales, con
la consiguiente paralización de tareas, como medio de lucha en los conflictos laborales con los obreros. Es un
medio de presión o compulsión utilizado por la patronal, para imponer condiciones de trabajo a la parte obrera.
La acción material del delito consiste en ejercer coacción sobre el sujeto pasivo. El medio comisivo es pues más
amplio que en la figura anterior.

s
Sujeto activo puede ser un patrón, o empleador según el art. 28 de la ley 20.744, un empresario o un empleado de
éstos, que actúe por sí, o por cuenta de alguien, que no necesariamente tiene que ser un patrón o empresario.
Sujeto pasivo es la persona que tiene facultad para cerrar el establecimiento, finalidad que persigue el autor, sea
Ca
aquél patrón, propietario, empresario o empleado.
La consumación del delito se opera cuando el agente ejerce la coacción sobre la víctima, siendo indiferente para
ello que ésta acceda o no a tomar parte en el lock out. La tentativa es posible, en los casos y condiciones en que es
admisible en el delito de coacciones.
Compulsión al abandono o ingreso a asociación obrera patronal.
c- Compulsión para abandonar o ingresar a una asociación obrera o patronal. – La última parte del art. 158
reprime al patrón, empresario o empleado que ejerza coacción para obligar a otro a abandonar o ingresar a una
sociedad obrera o patronal determinada.
Es un delito que atenta contra la libertad de asociación gremial, en todas sus formas, o de formar parte de
asociaciones de tipo gremial, pero que ninguna vinculación tiene con la figura anterior, ya que el hecho no supone
or

la existencia actual ni la inminencia de un lock out.


Los medios y el sujeto activo son los mismos que en la compulsión al lock out. Sujeto pasivo también tiene que ser
un patrón, un empresario o un obrero, es decir, quienes pueden pertenecer a asociaciones obreras o patronales.
El texto de la ley guarda silencio sobre la naturaleza de la sociedad a la que el agente pretende ingrese o abandone
la víctima.
Concurrencia desleal.
Resulta claro que el delito de concurrencia desleal, también denominado “competencia desleal”, o “propaganda
ct

desleal”, protege como bien preponderante aquella libertad de trabajo, que se traduce en la libre y leal competencia
comercial e industrial.
a- La figura del art. 159. Acción punible. Elemento subjetivo. – La acción material del delito consiste en desplegar
maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal, con la intención
de desviar, o “tratar” de desviar, para sí, la clientela de un establecimiento comercial o industrial ajeno.
Coincide en general la doctrina que por maquinaciones fraudulentas debe entenderse todo procedimiento

engañoso, artificioso, de mala fe, comprensible de cualquier fraude dirigido a desviar la clientela ajena.
Las sospechas malévolas es una propaganda insidiosa de descrédito, llevada a cabo mediante sugerencias o
insinuaciones falsas, que ponen en duda la credibilidad de determinados productos, o de establecimientos
comerciales o industriales.
Al señalar la norma como medio comisivo “cualquier medio de propaganda desleal”, abarca cualquier otro hecho
o situación idónea para la comisión del delito, incluidas las maquinaciones o las sospechas malévolas.
La finalidad del agente de convertir en provecho propio, de hacer suya la clientela ajena que desvía, es el específico
elemento subjetivo de la figura. Esta exigencia subjetiva deja fuera del tipo el desvío de la clientela realizada con
cualquier finalidad que no sea la de aprovecharla para sí.
Se entiende por clientela, el conjunto de personas que adquiere o utiliza los productos que fabrica, elabora o
comercializa determinado establecimiento comercial o industrial, o que utiliza los servicios que aquéllos prestan.

5
b- Sujetos activo y pasivo. – Sujeto activo del delito sólo puede ser un comerciante o industrial, que es el único que
puede captar, en provecho propio, la clientela ajena que desvía o trata de desviar.
Otra parte de nuestros autores sostienen que no es necesario que el autor sea comerciante o industrial con
establecimiento instalado.
Hay acuerdo en doctrina que sujeto pasivo sólo puede ser un comerciante o industrial.
El establecimiento al que se sustrae la clientela debe ser también, por expresa disposición legal, un
establecimiento comercial o industrial.
c- Tentativa. – Según ya se vio, la concurrencia desleal es delito de carácter formal, que se consuma con el despliegue
de las maniobras típicas, aunque no se logre el resultado propuesto. Esto ha llevado a negar la posibilidad de la
tentativa a la gran mayoría de la doctrina. Otra corriente de opinión, admite la posibilidad de la tentativa, en
determinados casos.
d- Naturaleza de la acción. Pena. – La acción emergente del delito es privada, conforme lo dispone el art. 73, inc. 3°
del Cód. Penal.
El delito esta conminado con pena de multa, la que fue modificada por la ley 24.286 del año 1993, fijando su monto

o
en $ 2.500 a $ 30.000.
Delitos contra la libertad de prensa.
El bien protegido por la figura guarda estrecha vinculación con la libertad de prensa, aspecto fundamental del derecho
más amplio de la libertad de expresión, que ampara el art. 14 de la Const. Nacional, entendida aquélla como la libre

tr
manifestación del pensamiento por medio de la palabra escrita o impresa. Pero la tutela penal sólo alcanza a una de las
manifestaciones de la libertad de prensa, ya que la figura sólo protege la libre circulación de la prensa, o como decía la
Exposición de Motivos de la Comisión de 1917, “la libre circulación de la palabra escrita”. Quedan así al margen de la
protección, otros graves hechos atentatorios de aquella libertad.
Acciones punibles.

s
- La figura del art. 161. Acciones punibles. – Son dos las acciones reprimidas por el artículo: la de impedir y la de
estorbar la libre circulación de un libro o periódico. Impide la circulación el que imposibilita la distribución del
libro o periódico, aunque no es necesario para el perfeccionamiento del delito que se imposibilite la circulación
Ca
de la totalidad de los ejemplares editados bastando con el impedimento a la circulación de uno o varios de ellos.
Estorba la circulación, el que sin impedirla, la obstaculiza o entorpece, desviándola, retrasándola o haciendo más
dificultosa la distribución del libro o periódico.
El delito consiste en impedir o estorbar la libre circulación. El libro o periódico está en circulación, a los efectos
de la protección penal, desde que, luego de su impresión, está en condiciones de ser distribuido hasta su recepción
por sus destinatarios. Quedan atrapadas por la figura tanto las acciones tendientes a impedir o estorbar una
distribución que aún no ha comenzado, como las dirigidas a impedir o entorpecer una circulación ya en curso.
Libro es todo impreso, de varias páginas, cosidas o encuadernadas, cualquiera sea su formato o tamaño, cuyo
concepto también incluye los folletos o revistas. Los volantes u hojas sueltas no son libros en el sentido que se ha
expuesto, por lo que no quedan comprendidos en aquel concepto.
or

Periódico es también un impreso, que se edita y publica con determinados intervalos de tiempo.
Queda fuera de la protección penal cualquier otra forma de expresión que no sea la escrita e impresa.
La ley no limita los medios comisivos, por lo que serán típicas la violencia, amenazas, o cualquier medio de fraude
o engaño. Sujeto activo puede ser un particular o un funcionario público. No hay acuerdo en doctrina sobre el
sujeto pasivo de la infracción. Una parte de ella sostiene que puede ser no sólo el autor, editor o distribuidor, sino
toda persona interesada en la circulación del impreso. Otros autores lo limitan solo al autor o al editor.
Es delito doloso y de resultado, que requiere para su perfeccionamiento que la libre circulación haya sido
ct

efectivamente impedida o estorbada.


Es también opinión dominante en doctrina que la figura admite la tentativa.
Debe señalarse que en la figura que nos ocupa, en cualquiera de sus modalidades, los medios comisivos no se
encuentran limitados, como lo están en la figura del art. 160.

6
UNIDAD IX: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Concepto y alcance del término.
La propiedad, como bien jurídico protegido por este Título VI, tiene un significado mucho más amplio que el
limitado alcance civil del “dominio”, que según el art. 2506 del Cód. Civil “es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. La propiedad tutelada por el Código Penal tiene el
contenido que le acuerdan los arts. 14 y 17 de la Const. Nacional, y si bien ésta no la define, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, invariablemente ha sostenido que el término “propiedad” utilizado por nuestra Carta Magna en sus arts.
14, 17 o en otras disposiciones de ella, debe ser tomado en sentido amplio y comprensible de todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad.
El Código Penal protege en el Título no sólo el dominio y los demás derechos reales que de este se desprenden; sino
también la posesión; o la simple tenencia de la cosa, reconociendo en otro la propiedad; y hasta el poder de hecho que
las personas tienen sobre las cosas que tienen consigo, aunque este reconozca un origen ilegítimo o delictivo. Pero
además de estos derechos que vinculan a las cosas con las personas, integran el concepto de propiedad los créditos y

o
derechos personales con contenido económico y que constituyen el patrimonio de la persona.
Clasificación.
La amplitud y las múltiples características que presentan los delitos contra la propiedad, ha motivado permanentes
intentos de lograr una adecuada clasificación sistemática de las distintas figuras que componen esta familia de delitos.

tr
El Código Penal argentino divide el Título VI de los “Delitos contra la propiedad” en nueve capítulos.
El Capítulo I abarca el hurto.
En el Capítulo II se contempla el robo.
La ley 25.890 sancionada el 21 de abril de 2004, promulgada de hecho el 20 de mayo y publicada en el Boletín Oficial
el 21 de mayo, incorporó el Capítulo II bis rubricado “Abigeato”.
El Capítulo III reprime el delito de extorsión propiamente dicha, extorsión de documentos y chantaje.

s
El Capítulo IV de las estafas y otras defraudaciones, se integra con las distintas figuras de fraude, abusos de
confianza y aprovechamiento de situaciones.
El Capítulo IV bis, que reprime la usura, es una forma de aprovechamiento de situaciones.
Ca
El Capítulo V referido a los quebrados y otros deudores punibles, reprime al comerciante o deudor no comerciante
declarado en quiebra que por actos fraudulentos o culposos desmantele la garantía de sus acreedores. Reprime también
la insolvencia fraudulenta y la colusión del acreedor, deudor o su representante.
El Capítulo VI contempla la usurpación. También contempla las distintas modalidades de la usurpación de aguas.
El Capítulo VII relativo a los daños, reprime al que destruye, inutiliza o hace desaparecer una cosa mueble, inmueble
o animal, contemplando además diversas circunstancias agravantes.
El Capítulo VIII consagra una excusa absolutoria para determinados delitos contra la propiedad, a favor de ciertos
parientes del sujeto pasivo.
Hurto.
Para nuestra ley, el hurto, en su estricta acepción, es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o
or

parcialmente ajena, sin fuerza en las cosas o violencia en las personas.


Bien protegido.
Hay acuerdo en doctrina que el bien jurídico protegido por el delito de hurto no es el dominio sobre las cosas, como
derecho regulado por el Código Civil, que no se pierde por la acción ilícita del sujeto activo, y cuya titularidad conserva
el propietario de la cosa.
El hurto protege la posesión y aún la mera tenencia de las cosas, cualquiera sea la causa u origen de las mismas.
La protección alcanza no solamente la posesión o tenencia tal cual están reguladas por los arts. 2351, 2460 y
ct

concordantes del Cód. Civil, sino también al vínculo o poder de hecho que las personas tienen sobre las cosas que tienen
consigo, aunque este reconozca un origen ilegítimo o delictivo. El ladrón puede ser víctima del hurto de la cosa que él
hurtó o robó.
Acción de apoderamiento.
La acción material del delito de hurto consiste en “apoderarse”. Hurtar una cosa es “apoderarse” de la cosa. Pero la

cuestión que ha dado lugar a discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, es la determinación del significado y
alcance jurídico del verbo “apoderarse”. Se trata de precisar con exactitud cuándo el sujeto activo se ha “apoderado” de
la cosa, lesionando el bien protegido por la norma, lo que permitirá determinar el momento consumativo del delito.
Consumación.
Diversas teorías se elaboraron para señalar en qué consiste el apoderamiento y precisar el momento de la
consumación del delito, y a las que la doctrina las resume en las siguientes:
a) Teoría de la attrectatio, o del simple tocamiento, para la cual el delito se consuma cuando la mano del
delincuente entra en contacto físico con la cosa que pretende sustraer.
b) Teoría de la aprehensio rei, o de la aprehensión, que requiere la captación material de la cosa, que el delincuente
la tome entre sus manos.
c) Teoría de la amotio, o de la remoción, que considera consumado el hurto cuando el agente ha movido la cosa,
cuando la ha cambiado del lugar donde se encontraba.
1
d) Teoría de la ablatio, o de la traslación, consistente en transportar la cosa de un lugar a otro, sacándola de la
esfera de custodia de quien la tenía.
e) Teoría de la illatio, que señala como momento consumativo del hurto cuando el ladrón ha puesto la cosa en
lugar seguro, a buen resguardo.
f) Teoría de la locupletatio, según la cual el delito se consuma recién cuando el agente ha aprovechado el objeto
del delito de la forma que se había propuesto.
De las teorías expuestas, las indicadas en a), b), e) y f) han sido rechazadas por la doctrina, por considerarlas
inadmisibles, inapropiadas y hasta absurdas.
Se ha señalado que el debate moderno se ha planteado entre las dos doctrinas consideradas intermedias, la amotio
y la ablatio, sostenidas por Carrara y Pessina, respectivamente.
Hasta el año 1948, la jurisprudencia de nuestros tribunales admitía en forma casi absoluta y excluyente la teoría de
la amotio, o de la simple remoción, la que definía el momento consumativo del hurto.
En mayo de 1948, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital, en fallo plenario en la causa “Tabacchi, José A.”,

o
estableció que la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de hurto, abandonando el criterio hasta
entonces dominante en la jurisprudencia, que sostenía en la cuestión la teoría de la amotio, para inclinarse por el
significado que al término “apoderamiento” le atribuía la teoría de la ablatio.
A partir del fallo comentado, la jurisprudencia nacional se ha inclinado, salvo contadas excepciones, por los
principios sentados en el mismo, abandonando la teoría de la amotio o de la simple remoción, y admitiendo los criterios

tr
que sostiene la teoría de la ablatio o de la traslación.
Pero bien se ha señalado que la evolución doctrinaria y jurisprudencial en la aplicación de los principios de la
ablatio, ha dado lugar a la elaboración de dos criterios distintos sobre el significado y alcance del verbo “apoderar”, y a
los que se los ha denominado la “teoría de la disponibilidad” o “de la posibilidad física de disponer” y la “teoría del
desapoderamiento”.

s
Conforme a la primer teoría, la de la “disponibilidad”, apoderarse, es poder ejercer actos posesorios sobre la cosa
durante un tiempo cualquiera, por brevísimo que sea, pues de no ser así, el objeto robado o hurtado no está en poder
del ladrón.
Ca
El desapoderamiento del sujeto pasivo, sin el apoderamiento del sujeto activo, cuando aquél se concreta con esta
última finalidad, dejará el hecho en grado de tentativa.
Debe destacarse además, que el alcance y significación que al término “apoderamiento” otorga el criterio que
analizamos, coincide con la significación gramatical del término “apoderar” que consiste en “hacerse alguien o algo
dueño de una cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder”.
La denominada “teoría del desapoderamiento” contiene menos exigencias que la anterior para la consumación del
delito, por lo que su proceso ejecutivo se restringe considerablemente. El desapoderamiento de la víctima, que se
produce cuando ha sido despojada de la cosa que poseía, marca el momento consumativo del delito. El hurto se
consuma cuando el acto de apoderamiento del autor ha privado al sujeto pasivo de la posesión corporal de la cosa, lo
que ocurre cuando a causa del acto de apoderamiento, la cosa ya no es portada o conducida por la víctima. Y refiriéndose
or

a las exigencias de la teoría de la disponibilidad, sobre la posibilidad de disposición de la cosa por parte del agente,
agrega que la tenencia, que es el bien tutelado en el hurto, no se pierde recién cuando el autor puede disponer de la
cosa, sino antes, cuando la víctima no puede disponer de ella sin quitársela al ladrón.
Conforme al alcance otorgado al término apoderamiento por este criterio, y los ejemplos a los que acude Núñez, lo
que para esta teoría es hurto consumado, para la teoría de la disponibilidad sólo será una tentativa, pues si bien existe
una sustracción consumada, el apoderamiento no se ha perfeccionado.
ct

Concepto de cosa mueble.


a- Cosa mueble. – La figura requiere que la cosa objeto del hurto sea mueble. Son cosas muebles, según el Código
Civil, las que pueden transportarse de un lugar a otro, moviéndose por sí mismas o que sólo se puedan mover
por una fuerza externa.
Pero el concepto penal de cosa mueble, no se adecua al concepto civil de la misma. Aquél es mucho más amplio
que éste. Es decir, que para la ley penal será cosa mueble todo inmueble por su carácter representativo y por
accesión o por su naturaleza que el agente tenga posibilidad de darle existencia independiente de su

adherencia, haciéndola susceptible de ser transportado.


Hurtos agravados: hurto campestre.
INCISO 1°. DISTINTOS SUPUESTOS. – El vigente inciso contempla cuatro tipos de hurtos que difieren entre sí por
el distinto objeto del delito, pero que tienen en común que deben tratarse de cosas dejadas en el campo, con el alcance
que esta expresión tiene según se verá más adelante. El dispositivo reprime:
a) El hurto de productos separados del suelo.
b) El hurto de máquinas o instrumentos de trabajo.
c) El hurto de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares.
d) El hurto de alambres u otros elementos de los cercos.
Hurto calamitoso,

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INCISO 2°. HURTO CALAMITOSO. – Razones objetivas y subjetivas fundamentan la mayor severidad represiva en
el hurto calamitoso o calificado por la ocasión. Objetivamente, las situaciones de desastre, conmoción pública o
infortunio particular, en cuya ocasión debe cometerse el hurto, hace que la defensa y custodia de las cosas por parte de
sus tenedores disminuya sensiblemente y aun se anule.
El hurto se comete en ocasión del desastre o conmoción cuando se perpetra en el mismo tiempo y lugar de estos
acontecimientos, o inmediatamente después de ocurrido, mientras dura la sensación de temor o angustia que producen,
o mientras se prestan los primeros auxilios o se rescatan a los damnificados materiales del evento.
Pero no se califica todo hurto cometido en ocasión de un desastre, conmoción o infortunio particular.
Es necesario que aquellas calamidades o situaciones hayan debilitado o anulado la normal y ordinaria defensa que
la víctima del hurto acuerda a la cosa objeto de aquél, facilitando de esa forma la comisión del delito. A este requisito
objetivo debe agregarse el conocimiento que debe tener el agente, tanto del desastre o infortunio por el que atraviesa
la víctima, como de las facilidades que devienen de aquéllas para la perpetración del delito. La ley requiere, como
exigencia subjetiva, que el agente cometa el hecho aprovechando las facilidades que para ello le proporciona alguna de

o
aquellas situaciones.
Define la doctrina las distintas hipótesis previstas por la ley: desastre o conmoción pública e infortunio particular
del damnificado.
Desastre es una desgracia grande, un suceso infeliz y lamentable, según el Diccionario de la lengua española. Es un
mal de grandes proporciones, que puede provenir del hecho del hombre u ocasionado por fuerzas naturales como un

tr
tornado, terremoto, epidemia o inundación, y que por su envergadura o proporciones sea consecuencia de un efectivo
debilitamiento o anulación de la defensa que, normalmente, las personas prestan a sus cosas. El desastre tiene que ser
público.
Conmoción pública es la perturbación violenta de la tranquilidad pública; es una situación de confusión o alboroto
multitudinario, provocado por el hombre o grupo de hombres, cualquiera sea su motivación.

s
A diferencia de las hipótesis analizadas, que deben alcanzar a la generalidad de las personas, el infortunio del
particular damnificado está referido a una persona determinada. Es un estado de desgracia o padecimiento en que se
encuentra la víctima, que le impide ejercer la debida vigilancia o custodia de sus cosas. Puede ser de naturaleza física;
Ca
o de naturaleza moral. Es indiferente la causa u origen del infortunio, naturales o provocadas.
hurto mediante ganzúa o llave falsa,
INCISO 3°. HURTO CON GANZÚA, LLAVE FALSA O LLAVE VERDADERA. – Ganzúa es el instrumento, de alambre o
cualquier otro material, que sin ser llave y utilizada con destreza, sirve para abrir cerraduras haciendo funcionar su
mecanismo. Pero como la ley se refiere también a “otro instrumento semejante”, que puede ser un clavo, un
destornillador y aun una moneda, lo que decide la aplicación de la agravante no es la naturaleza del instrumento
utilizado, sino su idoneidad para abrir la cerradura como lo haría su llave.
Llave falsa es aquella que no ha sido legítimamente destinada para abrir la cerradura por quien tenía derecho a
hacerlo. Puede tratarse de una llave que no pertenece a la cerradura, o fabricada expresamente para ésta, como el
duplicado que se saca de la llave verdadera, con desconocimiento de su dueño.
or

Llave verdadera es “el instrumento de que se sirve el propietario, cualquiera sea su forma” para abrir la cerradura.
Será verdadera no sólo la llave expresamente fabricada para la cerradura y que su titular utilice para abrirla, sino
también una ganzúa o cualquier otro instrumento semejante que aquél use con esa finalidad.
Pero para que el uso de la llave verdadera califique el hurto, ésta tiene que haber sido sustraída, hallada o retenida,
por el agente o por un tercero.
hurto con escalamiento;
INCISO 4°. HURTO CON ESCALAMIENTO. – El escalamiento, que a diferencia de otras legislaciones, nuestro Código
ct

no define, exige la necesaria concurrencia de dos requisitos, toda vez que la falta de uno solo de ellos será impedimento
para la aplicación de la agravante. El escalamiento requiere que la penetración al lugar donde se encuentra la cosa lo
sea por vía no destinada a ese efecto, superando los resguardos que se oponen a dicha penetración, ascendiendo o
descendiendo. No habrá escalamiento si el acceso al lugar se logro por vía destinada a la entrada, o por vía no destinada,
pero sin ascenso o descenso. Para que haya escalamiento es necesario que la superación de las defensas predispuestas
u obstáculos protectores de la cosa, requieran en el agente una actividad de esfuerzo, artificio o habilidad. No calificará

el hurto cuando para lograr ese acceso sólo se requieran simples saltos o descensos que no demanden gran esfuerzo, o
que los obstáculos puedan superarse fácilmente. Nuestra ley no impone condiciones de altura, profundidad o de otra
naturaleza que deben reunir los obstáculos o cercos cuya superación agrave el hurto. Su apreciación es una cuestión de
hecho, que debe analizarse judicialmente en cada caso particular, y que deberá resolverse más que por la intención del
propietario al colocar el obstáculo, por su naturaleza y real aptitud defensiva, y por el esfuerzo o habilidad que el agente
haya debido desplegar para superarlo.
hurto de mercaderías transportadas;
INCISO 5°. HURTO DE MERCADERÍAS O COSAS MUEBLES TRANSPORTADAS. – Si bien de los antecedentes
legislativos de la ley surge que lo que el legislador quiso reprimir fue la modalidad delictiva denominada “piratería del
asfalto”, resulta evidente que de la redacción del inciso la tutela penal excede a los hechos de los “piratas del asfalto”,

3
alcanzado a toda mercadería transportada, cualquiera sea el medio utilizado y el lugar de comisión del ilícito, que no
necesariamente debe ser en rutas para el transporte terrestre.
El fundamento de la agravante radica en la mayor desprotección en que necesariamente se encuentran las cosas en
los momentos previstos por el inciso, y en la imposibilidad del propietario de ejercer, en estos supuestos, una adecuada
vigilancia.
Cronológicamente, es necesario que el apoderamiento se produzca en las circunstancias de tiempo típicas a la
figura. Desde el momento de la carga de las mercaderías o cosas, durante el viaje y sus escalas, hasta la llegada a destino,
y si deben ser entregadas, hasta el momento de dicha entrega.
Objeto del delito son las “mercaderías u otras cosas muebles transportadas”. El alcance del término mercaderías
está precisado en el art. 77, ap. 4° del Código: “… toda clase de efectos susceptibles de expendio”. Cosa mueble es aquella
que puede ser objeto del delito de hurto simple, y a la que nos referimos al tratar aquella figura. Están excluidos de la
agravante el dinero, efectos personales o equipaje que lleve consigo el transportista. Se excluye también la sustracción
del medio de transporte.

o
hurto de vehículos.
INCISO 6°. HURTO DE VEHÍCULOS DEJADOS EN LA VÍA PÚBLICA. – La agravante resulta de aplicación aunque el
vehículo se encuentre cerrado o disponga de algún sistema de alarma contra robos, pero dado la razón de la agravante,
esto es, que el vehículo queda librado a la confianza pública, ha resuelto la jurisprudencia que la misma no es aplicable
cuando el vehículo ha quedado con personas en su interior.

tr
“Vehículo” es todo artefacto, motorizado o por tracción a sangre que sirve para el transporte de personas o cosas
por tierra, aire o agua. La tutela resulta más amplia que el derogado art. 38 que se refería sólo a los “automotores”.
El vehículo debe haber sido “dejado”, es decir estacionado, sin custodia y librado a la confianza pública en la vía
pública o lugares de acceso público.
“Vía pública” es la calle, camino, carretera del dominio público por donde transita y circula el público. “Lugares de

s
acceso público” son aquellos que sin ser una vía, admiten el estacionamiento como una plaza o las playas de
estacionamiento donde se permite el libre ingreso del público. Quedan excluidos los garajes o playas privadas, cerradas
o donde no se admite el libre ingreso o circulación.
Ca
Hurto agravado en razón del sujeto activo.
El art. 2° de la ley 25.816 incorporó el artículo en análisis que agrava la pena para los distintos hurtos previstos
por el Capítulo cuando el autor de éstos sea miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias. Esta ley
también incorporó al Código el inc. 9° del art. 80 y el art. 167 bis.
Los fundamentos de la agravante son comunes a los tres dispositivos incorporados al Código y que fueron señalados
en el comentario al inc. 9° del art. 80. También son válidas las consideraciones expuestas entonces sobre la calidad de
los sujetos activos alcanzados por la agravante.
Pero a diferencia de la agravante prevista en el inc. 9°, art. 80, inexplicablemente el tipo que analizamos no requiere
que el hecho sea cometido con “abuso de las funciones” del sujeto activo o aprovechando las facilidades que las mismas
le da. Basta el mero acto administrativo de nombramiento en esas funciones para que proceda la calificante. De esta
or

forma se le da a la agravante una indebida amplitud y hasta resulta atentatoria contra el principio de igualdad ante la
ley.
El hurto de uso.
Vinculado al aspecto subjetivo requerido por el delito de hurto, ha dado lugar a profundas divergencias doctrinaras
y jurisprudenciales el llamado hurto de uso.
Son dos los distintos alcances o significados que a la acepción hurto de uso le ha dado la doctrina y que resulta
necesario precisarlos adecuadamente para evitar confusiones que atenten contra la cabal comprensión de la cuestión.
ct

Debe por consiguiente distinguirse lo que se ha dado en llamar el hurto de uso propio del hurto de uso impropio.
Hurto de uso propio.
a- Hurto de uso propio. – Es el furtum usus de los romanos, el abuso de confianza o trufa de uso según Carrara,
consistente en el uso indebido de la cosa ajena, excediendo sus atribuciones, por parte de quien la tenía
legítimamente en su poder, para no usarla o para un uso distinto al que el agente le dio.

Este hurto de uso propiamente dicho, o la “apropiación del uso”, realizado sin sustracción o apoderamiento de la
cosa invito domino, ya que la misma se encontraba legítimamente en poder del autor, no es una acción punible para
nuestra ley penal. Sólo podrá ser fuente de responsabilidad exclusivamente civil, dando lugar a acciones de esta
naturaleza.
Hurto de uso impropio. Ley 24.721.
b- Hurto de uso impropio. – El hurto de uso impropio, o hurto de cosa para su uso, el “verdadero” hurto de uso
para Carrara, consiste en el apoderamiento, invito domino, de una cosa ajena, sin el ánimo de apropiarse de la
misma, para usarla o servirse de ella y luego restituirla. A diferencia del hurto de uso propio, donde el agente
se encuentra legítimamente en poder de la cosa que usa, este supuesto requiere la sustracción, el
apoderamiento de la cosa que hasta entonces el agente no detentaba.
La cuestión referida a la punibilidad o impunidad de este hurto, ha dado lugar a controversia en la doctrina y a
dispares soluciones en la jurisprudencia.
4
Considerando que el animus rem sibi habendi, esto es, la intención de apropiarse de la cosa sustraída, es
elemento subjetivo imprescindible para la configuración del delito de hurto, buena parte de nuestra doctrina
considera que el hurto de uso impropio no es típico al art. 162 del Cód. Penal, ni a ninguna otra disposición de
nuestra ley represiva, por ausencia de aquel elemento subjetivo del tipo.
La acción de tomar la cosa ajena para sólo usar de ella y luego devolverla no importa un “apoderamiento”, en
el sentido técnico y jurídico del vocablo, pues a la misma le falta el dolo específico consistente en el ánimo de
quedarse con la cosa. Se sostiene además, que el perjuicio que se ocasiona con el hurto de uso puede ser
reparado mediante sanciones civiles.
Otra importante parte de la doctrina sostiene, acertadamente, la punibilidad del hurto de uso impropio, acción
que si bien no está prevista en disposición especial del Código es típica al hurto común o al robo.
Ya se dijo que el apoderamiento de la cosa en el hurto debe ir acompañada por el propósito del agente de
someter aquélla a su propio poder para disponer de ella, cualquiera sea el uso o destino que el agente quiera
darle. Pero no se requiere la intención de desposeer definitivamente al dueño, basta el propósito de disponer

o
de la cosa para luego restituirla. Ninguna duda cabe que un acto de disposición es usar la cosa, servirse de ella.
Quien usa la cosa que se apoderó ilegítimamente actúa como verdadero dueño, aunque tenga la intención de
devolverla luego de utilizarla.
Robo. Concepto.
El robo es una especie del género más amplio del hurto. Es un hurto agravado por el empleo de fuerza en las cosas,

tr
o de violencia en las personas. Coincide la doctrina, en virtud de esta relación de género a especie, en la dependencia
de la figura que tratamos con el hurto, en el sentido que no podrá haber robo si en el hecho no concurren todos los
elementos constitutivos del delito de hurto, por lo que todo lo expuesto al tratar a éste, resulta de aplicación al delito
que nos ocupa.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. – La fuerza requerida por esta primera modalidad del robo, consiste en el

s
despliegue de una energía, humana, animal, mecánica o de cualquier otra naturaleza, que el agente debe utilizar para
vencer la resistencia que se opone al apoderamiento de la cosa.
La cosa debe ofrecer una verdadera resistencia que requiera el forzamiento de la misma por medio de la fuerza
Ca
desplegada para su sustracción, aunque ésta no responda a una intención de custodia o de defensa de la cosa.
Destaca la doctrina y jurisprudencia dos características que debe tener la fuerza requerida para el robo: que sea
destructiva y anormal.
a- Oportunidad de la fuerza. – De la original y vigente redacción del art. 164, se desprende que la fuerza sobre
las cosas constitutivas del robo sólo puede ser ejercida desde el comienzo de los actos ejecutivos del delito,
hasta su total consumación, aunque estos actos, constitutivos de un mismo proceso de ejecución, hayan tenido
lugar en distintos tiempos.
La ley requiere el apoderamiento con fuerza en las cosas, sin extender el momento de su ejercicio, como lo hace
con la violencia en las personas, que puede ejercerse antes del robo, para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido.
or

b- Conexión subjetiva de la fuerza con el apoderamiento. – No es suficiente la coincidencia temporal de la fuerza


desplegada sobre las cosas con el proceso ejecutivo del delito. Subjetivamente se requiere que esa fuerza haya
estado dirigida a lograr el apoderamiento. Debe mediar una relación de medio a fin. La fuerza intencionalmente
desplegada por el agente, debe ser el medio que utiliza para lograr el fin propuesto del apoderamiento.
ROBO CON VIOLENCIA FÍSICA EN LAS PERSONAS. – La segunda modalidad del robo previsto por la figura, consiste
en el apoderamiento mediante la utilización de una energía física, humana, animal, mecánica o de cualquier otra
naturaleza, que el agente despliega sobre o en contra de la víctima o un tercero, para vencer la resistencia que éstos
ct

oponen o pueden oponer al apoderamiento, sea que la violencia se despliegue antes de aquél, para facilitarlo, en el
mismo acto del apoderamiento o después de cometido, para que el autor logre su impunidad.
Es Sebastián Soler, a cuyas conclusiones adherimos, el que con absoluta precisión señala la diferencia entre la
violencia, típica al robo, y la intimidación típica a la extorsión. Destaca que no es correcto equiparar la intimidación
requerida por la extorsión con la violencia moral o coacción del art. 34, inc. 2°. La extorsión no requiere la certeza e
inminencia del mal que determina al coacto, no es necesario que la amenaza o intimidación llegue a crear una situación

de necesidad inevitable a la víctima. Mientras que la violencia requerida por el robo, no sólo comprende el acto físico
que ejercitado sobre el cuerpo de la víctima vence materialmente su resistencia (vis absoluta), sino también toda forma
de vis compulsiva, consistente en la presente e inmediata amenaza de empleo de la violencia, que sin recaer sobre el
cuerpo de la víctima, “quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla”. La amenaza con armas, acompañada de la
exigencia de dejarse registrar o de entregar una cosa, es típica al robo y no a la extorsión. Prueba terminante de ello, es
que el Código califica el robo cuando es cometido con armas (art. 166, inc. 2°), calificante que es de aplicación aunque
el arma no se utilice o se hiera a alguien.
a- Violencia en las personas. Violencia presumida. Violencia simulada. – La figura requiere el efectivo y directo
despliegue de violencia, absoluta o compulsiva, sobre las personas o sobre cualquier otra que ofrezca o
represente una resistencia al apoderamiento propuesto.

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Pero no será la efectiva violencia exigida por la ley, la que simplemente presume o imagina la víctima desplegará
el agente, la que la atemoriza y vence su resistencia al apoderamiento, sin haber desplegado aquél ninguna
acción objetiva que, aunque engañosa, simulen una real violencia.
Distinto es el supuesto de la violencia simulada, donde el ladrón, induciendo en error a la víctima por medio de
una actividad física, le hace creer sobre la existencia de una real violencia desplegada en su contra.
Conforme lo dispone el art. 78 del Código, el uso de medios hipnóticos o narcóticos se equiparan a la violencia
exigida por la figura, existiendo coincidencia doctrinaria sobre el tema.
b- Oportunidad de la violencia. – El art. 164 admite que la violencia física en las personas sea desplegada antes
del robo, para facilitarlo, en el acto de cometerlo o inmediatamente después de cometido, para lograr la
impunidad del autor o de sus cómplices.
La violencia preparatoria o anterior al robo, para facilitarlo o hacerlo posible, es la que se despliega antes de
comenzar los actos propios del apoderamiento, sea que se despliegue inmediatamente antes de comenzar el
apoderamiento, o que entre éste y aquélla medie un lapso más o menos prolongado.

o
La violencia concomitante, esto es, la que se ejerce en el acto de cometer el robo, es la desplegada desde el
comienzo mismo de los actos ejecutivos del apoderamiento hasta su consumación, en contra del tenedor o de
un tercero que se oponga o pueda oponerse a este apoderamiento.
La violencia posterior a la consumación del apoderamiento es también típica a la figura, si se despliega para
procurar la impunidad del autor o sus cómplices. Pero si bien la vigente redacción de la ley no contiene una

tr
precisa limitación del tiempo posterior en que puede ejercerse esta violencia, esta debe ser inmediatamente
después de cometido el hecho.
c- Conexión subjetiva de la violencia con el apoderamiento. – Como en el supuesto de robo con fuerza en las
cosas, en el robo con violencia en las personas debe existir una vinculación subjetiva entre la violencia
desplegada y el apoderamiento. La violencia debe ejercerse “para” facilitar el robo, consumarlo o lograr la

s
impunidad. No mediando esta relación de medio a fin, si la violencia no responde a estos propósitos, su empleo
no transformará el hurto en robo. En estos casos, de constituir la violencia desplegada un ilícito independiente,
este concurrirá materialmente con el hurto.
La distinción hurto-robo.

Robos agravados:
Ca
El art. 165 y los siguientes prevén las distintas circunstancias que califican el delito de robo cuando concurren con
él, agravando sensiblemente la penalidad de la figura básica. Estas circunstancias están referidas a los resultados
dañosos que para las personas devienen de la violencia desplegada en la comisión del delito; a los medios utilizados; al
lugar de comisión; al número de intervinientes; al modo y lugar de comisión y a la concurrencia de las agravantes del
delito de hurto. El art. 167 bis aumenta la pena para todos los supuestos anteriores del Capítulo en razón de la calidad
del sujeto activo.
en razón del resultado,
or

ROBO CON HOMICIDIO. –


a- Supuestos que comprende. Distinción con el homicidio criminis causa . – Existe acuerdo cuando se destaca
que mientras que el homicidio criminis causa es un homicidio calificado por su conexión subjetiva, de medio a
fin, con cualquier otro delito, que tanto puede ser un robo como una violación u otro homicidio, y que se utiliza
como medio para preparar, facilitar, consumar, etcétera, el delito fin, la figura del art. 165 es un robo donde el
homicidio resultante es sólo una consecuencia ocasional de las violencias ejercidas con motivo u ocasión del
robo. No se encuentra en esta figura, como en la del art. 80, inc. 7°, una conexión subjetiva dolosa, final o causal,
ct

entre el robo y el homicidio. Este aparece como un suceso eventual en los designios del ladrón, y si bien admite
el dolo del homicidio simple, nunca puede estar dirigido a preparar, facilitar o consumar el robo, o a lograr la
impunidad, o motivado por el fracaso del apoderamiento propuesto.
Pero diferenciados claramente el robo calificado por el homicidio, del homicidio calificado por su conexidad
con otro delito, el desacuerdo, de doctrina y jurisprudencia, se produce cuando se trata de determinar que

homicidios son atrapados por el art. 165.


Una parte de nuestros autores incluye en la figura, acertadamente según nuestro criterio, todos los homicidios
que no sean típicos al art. 80, inc. 7° del Código, esto es, los final o causalmente conexos con el robo.
Por consiguiente, deben incluirse en el supuesto del art. 165 los homicidios cometidos con dolo de homicidio
simple, directo, indirecto o eventual, los preterintencionales y los culposos, siempre que estos resulten de la
violencia ejercida con motivo u ocasión del robo, es decir, que exista un nexo causal entre ambos delitos. Otros
autores rechazan la inclusión del homicidio culposo en la figura, o sólo admiten la culpa con representación.
Sebastián Soler sostiene por su parte, que “la muerte resultante debe estar conectada, como en los demás
delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa”.
También acude a un típico caso de culpa, de la anciana que muere por el terror suscitado por asaltantes
armados, terror con cuyas consecuencias deben contar éstos. Supuestos en que la muerte no sobreviene a causa
de las lesiones o heridas recibidas, “sino por traumas de carácter psíquico originados por el terror o la
6
impresión sufrida por la víctima”. Es decir que indudablemente, Soler incluye en la figura los homicidios
preterintencionales y los culposos.
Fontán Balestra rechaza las soluciones anteriores, y a través de una interpretación sistemática de la ley,
comparando las penas que corresponden a los delitos de homicidio, simple, preterintencional y culposo, y de
robo simple, individualmente considerados, admite sólo para el delito complejo del art. 165, la inclusión del
homicidio doloso simple. Rechaza la inclusión en esta figura de los homicidios preterintencionales o culposos,
dado que la pena del art. 165 importaría un inadmisible plus con respecto a la fusión de las penas que
corresponden a estos delitos y al robo simple, según las pautas establecidas por el art. 55.
Pero cualquiera sea el alcance que se le dé a la figura, es indudable que el homicidio resultante es un elemento
normativo del tipo, es decir, que debe tratarse de la muerte de una persona ocasionada por otra, dolosamente
o por culpa. Quedan excluidas por consiguiente, las muertes meramente accidentales o por caso fortuito, en
cuya producción ninguna responsabilidad, dolosa o culposa, pueda atribuírsele al autor del robo.
La ley requiere que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo. El homicidio estará motivado por el

o
robo, cuando éste ha sido el origen de aquél, es esto, cuando ha sido el resultado de la violencia ejercida antes
del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo, o después de cometido para lograr la impunidad. El homicidio
resultará en ocasión del robo, cuando ha sucedido en oportunidad del robo, cuando es producto de violencia
que no es típica a éste, desplegada por el ladrón y aun por la propia víctima o un tercero, para rechazar la
violencia de aquél. Pero los términos “con motivo u ocasión”, destacan el necesario nexo causal que debe mediar

tr
entre ambos delitos, pues faltando éste desparece el delito complejo de robo con homicidio.
Víctima del homicidio puede ser la víctima del robo, o un tercero, incluso uno de los partícipes en el robo, si su
muerte es el resultado de la acción reprochable, dolosa o culposa, de otro partícipe. Esta opinión no es pacífica,
pues una parte de nuestros autores estima que víctimas del homicidio sólo pueden ser los sujetos pasivos del
robo o terceros, que no sean autores o partícipes de éste. Pero es incuestionable que la figura no contempla un

s
caso de responsabilidad objetiva, por lo que el homicidio justificado, o el cometido con culpa o dolo por la
víctima o un tercero en perjuicio de uno de los partícipes del robo, no puede ser atribuido al o a los restantes
partícipes, mediante la aplicación del art. 165. Los restantes partícipes del robo sólo responderán por este

o culposa, de su conducta.
Ca
delito, y a la víctima o a los terceros se les deberá reprochar la consecuencia (el homicidio) no justificada, dolosa

b- Participación. – La figura no deroga las reglas comunes de la participación, por lo que cada uno de los
partícipes es responsable de su propia culpa.
c- Consumación. Tentativa. – El delito requiere para su perfeccionamiento que el homicidio se haya consumado,
aunque el robo quede en grado de tentativa, pues lo que cuenta para el tipo es la violencia que ocasiona el
homicidio, no la consumación del apoderamiento, aunque alguna jurisprudencia ha sostenido que el delito
previsto por el art. 165 queda en grado de tentativa cuando el robo no alcanzó su consumación.
Pero si lo que no se consumó es el homicidio, la figura no resulta aplicable, ya que ésta no admite la tentativa y
requiere para su perfeccionamiento la efectiva producción del resultado de la muerte.
or

INCISO 1°. ROBO CON LESIONES GRAVES O GRAVÍSIMAS. – La figura califica el robo cuando “por las violencias
ejercidas” para realizarlo, se ocasiona alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del Código. Las lesiones deben
ser el resultado de las violencias típicas al robo.
Sólo las lesiones graves o gravísimas agravan el robo. También señalábamos, al tratar la figura básica del robo, que
entre éste y las lesiones leves ocasionadas con motivo de las violencias desplegadas, existe un concurso aparente de
leyes por consunción, donde éstas son absorbidas o consumidas por aquél.
ct

del lugar,
INCISO 2°. ROBO CON ARMAS O EN DESPOBLADO Y EN BANDA. – El inciso prevé dos agravantes del robo que
funcionan independientemente una de la otra. La primera, cuando el robo se cometiere con armas, la segunda, cuando
se cometiere en despoblado y en banda.
b- Robo en despoblado y en banda. – Para que el robo se califique por esta agravante, deben mediar, en conjunto,
las dos circunstancias: que sea cometido en lugar despoblado y por una banda.

1. Despoblado. Concepto. – Despoblado es el lugar que está fuera del radio urbano o poblado de ciudades, villas,
pueblos, etcétera. Estas zonas nunca pueden ser consideradas despobladas a los fines de la aplicación de la
agravante, aunque eventualmente estén solitarias. Será entonces despoblado aquel lugar, que no estando en
zonas urbanas y habitadas, “está desamparado, solitario, donde no hay población ni concurrencia de gentes”, y
en donde se torna muy dificultoso o hasta imposible, por la soledad que caracteriza al lugar, que la víctima
reciba amparo o auxilio de terceros y por la facilidad que, por las mismas razones de soledad, el lugar ofrece al
agente para el apoderamiento de las cosas.
Pero no es necesario, para que el robo se considere cometido en despoblado, que tenga lugar a cielo abierto, en
pleno campo o “camino público”, fuera de una casa o construcción. El término despoblado no debe equipararse
a descampado.

7
INCISO 1°. ROBO EN DESPOBLADO. – El inciso contempla el despoblado como agravante autónoma, que no
requiere para su funcionamiento de la concurrencia de otra agravante, como en el supuesto del inc. 2° del artículo
anterior, que exige la presencia conjunta de las dos circunstancias agravantes.
Al analizar la segunda agravante del inc. 2° del art. 166, nos hemos referido al concepto y alcance del término
“despoblado”.
INCISO 2°. ROBO EN POBLADO Y EN BANDA. – Por oposición al concepto de despoblado, y cuyo alcance ya se
analizó al tratar el artículo anterior, lugar poblado es aquel que está dentro del radio urbano de ciudades, villas, pueblos,
etcétera, aunque eventualmente, por razones horarias o de otra naturaleza, se encuentren desolados, sin gente a su
alrededor.
También será lugar poblado aquel que estando fuera de estos límites y que por regla general sea un lugar desolado,
ocasionalmente esté poblado por la concurrencia de un número importante de personas, que permita a la víctima
contar con el auxilio previsible de terceros o que, por las mismas circunstancias, el lugar no ofrezca las facilidades que
para el apoderamiento se dan en el despoblado.

o
del número,
INCISO 2°. ROBO CON ARMAS O EN DESPOBLADO Y EN BANDA. – El inciso prevé dos agravantes del robo que
funcionan independientemente una de la otra. La primera, cuando el robo se cometiere con armas, la segunda, cuando
se cometiere en despoblado y en banda.

tr
b- Robo en despoblado y en banda. – Para que el robo se califique por esta agravante, deben mediar, en conjunto,
las dos circunstancias: que sea cometido en lugar despoblado y por una banda.
2. Banda. Concepto. – En virtud de estos antecedentes legislativos, es que un importante sector de nuestra doctrina
y jurisprudencia identifica a la “banda” a que se refieren los arts. 166, 167 y 184 del Código, con la “asociación
ilícita” prevista por el art. 210. Existe una total equivalencia entre estos términos, por lo que la “banda”, como

s
calificante del robo, debe tener las características de permanencia e indeterminación de la asociación ilícita
prevista por el art. 210. Para que haya “banda” tiene que haber “asociación ilícita”, y si el hecho se comete por
una pluralidad de sujetos, no integrantes de una asociación ilícita, será de aplicación la figura básica del robo,
y las reglas comunes de la participación criminal.
Ca
Otra parte de nuestra doctrina sostiene la correcta tesis de que para que exista “banda”, a los fines de los arts.
166, 167 y 184 del Código, es suficiente que tres o más sujetos hayan acordado y participado en el delito, no
siendo necesario que éstos sean integrantes de una asociación ilícita que prevé el art. 210.
La banda como agravante del robo o del daño, es la reunión de tres o más personas que acuerdan, con relativa
antelación o inmediatamente antes de cometer el hecho, la comisión de un delito determinado, no siendo
necesario para ser considerada como tal que tenga las características o que sus integrantes conformen una
asociación ilícita que reprime el art. 210. Pero si éstos pertenecen a una asociación de esta naturaleza, la figura
concurrirá realmente con el delito de robo o daño.
INCISO 2°. ROBO EN POBLADO Y EN BANDA. – Este inciso y el inc. 2° del artículo anterior, evidencian que en
realidad, la banda es una circunstancia calificante autónoma, que su sola presencia agrava siempre el delito de robo.
or

También en el inc. 2° del art. 166 hemos tratado sobre el concepto de banda, señalando los distintos criterios que
se han dado sobre el particular.
del medio
INCISO 2°. ROBO CON ARMAS O EN DESPOBLADO Y EN BANDA. – El inciso prevé dos agravantes del robo que
funcionan independientemente una de la otra. La primera, cuando el robo se cometiere con armas, la segunda, cuando
se cometiere en despoblado y en banda.
ct

a- Robo con armas. – La ley 25.882 sancionada el 7 de abril de 2004, promulgada el 22 de ese mes y año y
publicada en el Boletín Oficial el día 26, introdujo importantes reformas al inc. 2°, en lo referido a la utilización
de armas en el robo, agregando al mencionado inciso los párrs. 2° y 3°.
1. Armas. Concepto. Armas propias e impropias. – Arma es, conforme al Diccionario de la lengua española, el
“instrumento, medio o máquina destinado a ofender o defenderse”. Significación gramatical y restringida de
arma en sentido propio. Pero además, cualquier objeto, aún sin la específica propiedad de aquellas, que

utilizado idóneamente en función ofensiva tiene la suficiente capacidad vulnerante para poner en peligro la
vida o la integridad física de las personas, deviene jurídicamente en arma. Son las que la doctrina denomina
armas impropias. Integran el concepto legal de armas alcanzadas por la agravante, tanto las propias, las
destinadas o construidas específicamente para ofender o defenderse, como las impropias, esto es, los
instrumentos, herramientas u objetos que sin ser técnicamente armas, utilizados ofensivamente, tienen
capacidad para herir o dañar a las personas.
El alcance del concepto jurídico de armas expuesto, que alcanza tanto a las armas propias como a las impropias,
ha sido cuestionado por una más reciente doctrina que ha objetado que puedan incluirse en el concepto de
“armas” las armas “impropias”, dado que al no contener el Código una definición de “arma”, no puede incluirse
en ésta las llamadas “impropias”, porque son objetos que técnicamente no son “armas”. Se señala que con ello
se vulnera el principio de legalidad “al introducir en el tipo un concepto extensivo, por analógico” como el de
certeza jurídica, al desdibujar la precisión que debe tener todo elemento del tipo penal.
8
No nos parece que las opiniones expuestas puedan conmover el concepto amplio de armas, comprensivo tanto
de las propias como las impropias, sin que ello importe una violación al principio de legalidad. La capacidad
vulnerante del arma es la única exigencia típica requerida por la ley para agravar el robo, mas allá que esta
arma, propia o impropia, sea gramatical o técnicamente un “arma”.
y modo de comisión
INCISO 3°. ROBO CON PERFORACIÓN O FRACTURA. – Llamado también por la doctrina como robo con efracción,
la figura agrava el robo cuando para su comisión se utiliza una fuerza destructiva que recae sobre objetos que, dotados
de relativa solidez, han sido predispuestos como cerramiento para defensa y seguridad de las cosas y de las personas
que se encuentran, o eventualmente pueden encontrarse, en lugar habitado o sus dependencias. El fundamento de la
agravante radica en que la acción del agente, además de lesionar el derecho de propiedad, atenta también contra la
esfera de intimidad de la víctima, mediante la violación de su domicilio, y con el consiguiente peligro que esta acción
representa para quienes habitan el lugar.
Perforar es horadar, es atravesar de parte a parte las cosas puestas como cerramiento y defensa. Fracturar es

o
romper o quebrantar con violencia una cosa, importa la destrucción de la defensa o el cercamiento; o la separación
violenta de una parte constitutiva de la unidad.
La perforación o fractura debe ser el resultado de la energía física, humana, animal o mecánica, constitutiva de la
fuerza en las cosas requerida para el delito de robo. Debe tratarse por consiguiente de una fuerza –necesariamente
destructiva en este supuesto–, y anormal. Queda excluida de la agravante la utilización de otros procedimientos que no

tr
importen el empleo de fuerza de aquellas características. También una parte de nuestra doctrina rechaza la tipicidad
de medios como el ácido o el fuego para perforar o fracturar, por no importar supuestos de fuerza, mientras que otros
autores admiten la utilización de cualquier medio o energías para la acción de perforar u horadar.
La perforación o fractura debe recaer sobre pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana (o sus partes integrantes
colocadas para su cerramiento), de lugar habitado. La efracción de muebles separados del inmueble no califica el hecho.

s
Estos objetos deben estar colocados como efectivas defensas o cerramiento de las cosas que se encuentran en el
lugar.
a- Efracción externa o interna. – La perforación o fractura puede recaer sobre defensas exteriores o interiores.

el edificio.
Ca
La figura no hace ningún distingo entre efracción interna o externa, ni se refiere a la fractura para penetrar en

b- Efracción para entrar o para salir. – Tampoco existe acuerdo en doctrina sobre el momento en que debe
realizarse la perforación o fractura. Si sólo califica el robo la efracción realizada para penetrar al lugar donde
se encuentra la cosa, o si también lo califica la practicada para salir del lugar.
c- Lugar habitado. Dependencias inmediatas. – La figura contiene como exigencia típica que las defensas que
se perforan o fracturan, sean de un lugar habitado. Es decir, que se trate de un ámbito que para el tiempo de la
comisión del delito sea efectivamente utilizado como vivienda por una o varias personas, aunque
ocasionalmente, en el mismo momento de la comisión del hecho, no se encuentren ninguno de sus habitantes.
La efracción también califica al robo cuando recae sobre las dependencias inmediatas de un lugar habitado.
or

Coincide en general la doctrina que por dependencia inmediata debe entenderse a los accesorios del lugar, que
si bien no son utilizados como habitación, están ubicados dentro de la esfera de la intimidad del domicilio, y
están destinados a satisfacer las necesidades de sus moradores. Pero no es de aplicación la agravante cuando
la perforación o fractura recae sobre otros lugares, que aún siendo dependencias de lugar habitado, están
físicamente separados de aquél. Estos, por no estar dentro de la esfera de intimidad de los moradores del lugar
habitado, aunque estén próximos, carecen de la inmediatez que requiere la figura.
ct

y de la concurrencia de circunstancias calificativas del hurto.


INCISO 4°. ROBO CON CONCURRENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 163. – Cuando en alguno de los
apoderamientos a que se refiere el art. 163 se utilice también fuerza en las cosas o violencia física en las personas,
desplegada antes del apoderamiento, para facilitarlo en el acto de cometerlo, o después de cometido para lograr la
impunidad, será de aplicación la agravante que nos ocupa.
Robo con armas de fuego. Distintos supuestos.

2. Los distintos supuestos contemplados por la ley 25.882. – Ya habíamos señalado que la vigente ley 25.882 agregó
al inc. 2° del artículo que comentamos un segundo y tercer apartado referidos ambos a la utilización de armas
en el robo, por lo que la norma diferencia tres supuestos distintos, con distintas penalidades, para el robo
agravado por el uso de armas.
I. El primer apartado del inc. 2°. – La ley 25.882 no introdujo ninguna modificación al ap. 1° del inc. 2°, el
que conserva su redacción original. Atento al agregado de los aps. 2° y 3° dispuesto por la reforma, que
expresamente se refieren al uso de armas de fuego, aquel primer apartado ha dejado de contemplar el
uso de estas armas, y sólo será de aplicación cuando para cometer el robo se utilicen armas propias o
impropias que no sean o simulen ser un arma de fuego.
II. Segundo apartado del inc. 2°. – Sintéticamente señalamos que para sostener la llamada tesis afirmativa,
amplia, de la intimidación o subjetiva, se argumentaba que el arma de fuego, aun descargada o inepta
para el disparo sigue siendo “arma”, tanto para el agente como para la víctima, y que nuestro Código
9
sólo requiere la utilización de armas, con independencia de su aptitud para el disparo, bastando su
mayor poder compulsivo e intimidatorio.
La tesis negativa, restringida o del peligro, y a la que habíamos prestado nuestra adhesión sostenía que
el uso de un arma de fuego inepta para el disparo o descargada no agrava el delito de robo, quedando
el hecho sólo en la figura básica.
Entendemos que la ley 25.882 soluciona este conflicto, adoptando en este segundo apartado que
comentamos el criterio sostenido por la tesis restringida objetiva o del peligro, e incrementando la
pena dispuesta por el art. 166 en un tercio de su mínimo y máximo; y adoptando también, en el tercer
apartado del inciso, el criterio sustentado por la tesis amplia, subjetiva o de la intimidación, previendo
para este supuesto una pena inferior a la de los apartados anteriores, de tres a diez años de reclusión
o prisión.
Este segundo apartado agrava el robo cometido con armas “si el arma utilizada fuera de fuego …”. La
primera cuestión que se presenta es determinar qué debe entenderse por “arma de fuego”.

o
El art. 3° del decr. 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429, distingue
entre arma de fuego y arma de lanzamiento. El inc. 1° de este artículo define al arma de fuego como “la
que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a
distancia”.
El inc. 2° del artículo define el “arma de lanzamiento” como la que dispara proyectiles autopropulsados,

tr
granadas, munición química o munición explosiva, incluyendo también los lanzallamas cuyo alcance
sea superior a tres metros.
No nos parece acertada la aplicación del decr. 395/75 para definir el arma de fuego y excluir de la
misma al arma de lanzamiento cuyo poder ofensivo se basa en la explosión de los gases. Coincidimos
con la tesis expuesta por Víctor Félix Reinaldi, en cuanto afirma que la normativa aplicable al caso para

s
determinar qué es un arma de fuego no es el señalado decreto sino la “Convención Interamericana
contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales
Relacionados” adoptada por la Organización de los Estados Americanos en su Asamblea General
Ca
celebrada en Washington el 13 de noviembre de 1997, y que nuestro país aprobó y ratificó por ley
25.449. Sostiene el profesor consulto de la Universidad Nacional de Córdoba que esta Convención,
suscripta y ratificada por nuestro país, tiene jerarquía superior al decr. 395/75, conforme lo dispone el
art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional, por lo que el concepto de “arma de fuego” contenido en la misma
debe primar sobre la definición dada por este decreto.
Y aquel instrumento incluye en su art. I,3 como “armas de fuego” “a) cualquier arma que conste de por
lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y
que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto”. Pero la Convención
también considera armas de fuego a “b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba
explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas”.
or

“Armas de fuego”, conforme a la normativa internacional, es un concepto más amplio que el contenido
en el decr. 395/75, comprensible de lo que éste considera armas de fuego y también armas de
lanzamiento.
III. Tercer apartado del inc. 2°. – El apartado prevé dos supuestos distintos a los que reprime con la misma
pena, inferior a la de los aps. 1° y 2°, e igual a la establecida para los robos del art. 167: tres a diez años
de reclusión o prisión.
El primer supuesto que contempla es cuando el robo se cometiere “… con un arma de fuego cuya aptitud
ct

para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada …”.


Al analizar el apartado anterior, habíamos señalado que este tercer apartado adopta la tesis amplia,
subjetiva o de la intimidación.
Es decir, que para la aplicación de esta agravante es necesario que el robo haya sido cometido con un
arma de fuego, y que no se haya acreditado que en el momento del hecho su mecanismo funcionara
correctamente y que se encontraba cargada con sus respectivos proyectiles, esto es que no se haya

acreditado su aptitud para el disparo.


El segundo supuesto contemplado por este tercer apartado que analizamos, es cuando el robo se
cometiere “… con un arma de utilería …”.
También en este supuesto el legislador ha formulado confusamente la agravante. Hubiera sido más
apropiado referirse a cualquier objeto o instrumento que simule ser un arma de fuego y no a “arma de
utilería” como lo hace la ley.
Sostenemos que en la agravante se incluyen tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que
imitan armas de fuego o cualquier otra réplica de éstas, siempre que tengan suficiente poder
intimidante.
El sujeto pasivo debe creer que el arma con que se lo amenaza es un arma de fuego verdadera y lista
para ser disparada.
10
Robo agravado en razón del sujeto activo.
El tipo fue incorporado por el art. 3° de la ley 25.816. Es la misma agravante que para los supuestos de hurtos prevé
el art. 163 bis. Las consideraciones entonces expuestas son válidas para la agravante que analizamos.
Abigeato. Concepto.
El término con el que en el antiguo derecho romano se designaba al hurto de ganado, proviene de ab y agere, que
significa echar por delante, arrear, conducir los animales que se sustraen a lugar distinto del que se encuentran,
animales “que no se toman en los brazos para llevarlos”.
Conforme a esta significación, existe absoluta coincidencia en doctrina sobre el alcance del término ganado
utilizado por la ley. El mismo sólo es comprensivo de cuadrúpedos domésticos, de cierta talla, que habitualmente se
apacientan en los campos formando grey, rebaño o manada, y que resultan útiles al hombre para la producción, el
trabajo o para carne.
Ganado mayor son las especies vacuna, caballar, asnal y mular; y ganado menor las especies ovina, caprina y
porcina.

o
Fue motivo de enfrentadas opiniones doctrinarias y soluciones jurisprudenciales la determinación del número de
animales hurtados que se requiere para que el hecho constituya abigeato. Si es necesario una pluralidad de cabezas o
si basta con una sola.
Una parte de la doctrina, teniendo en cuenta la estricta significación gramatical del término ganado, entendían que

tr
aquel término expresaba colectividad, no unidad.
Otra parte de nuestros autores, con acertados y concluyentes argumentos, rebatió la tesis de la pluralidad de
animales, sosteniendo la buena doctrina que para la aplicación de la agravante bastaba la sustracción de un solo animal.
Se sostuvo que la razón de la agravante no radica ni en el número de los animales sustraídos ni en su valor, sino por el
lugar de donde se sustraen.
Ya señalamos que el abigeato, pese a la autonomía que le ha dado la ley 25.890, es un hurto calificado, esto es, un

s
apoderamiento ilegítimo, invito domino, de una o más cabezas de ganado, por lo que la acción material típica del delito
es la misma que la del hurto simple que ya ha sido analizada al tratar el art. 162.
Figura básica.
Ca
La ubicación del Capítulo, a continuación del Capítulo II que contempla el delito de robo y sus agravantes, nos
merece una primera objeción por la indebida ubicación sistemática del capítulo agregado que estamos analizando. La
acción material de la figura básica del abigeato sigue siendo la misma que la del hurto, esto es, un ilegítimo
apoderamiento sin fuerza en las cosas o violencia en las personas.
La fuerza o violencia es causal de agravación de la figura básica conforme lo dispone el art. 167 quater, inc. 1°. Su
correcta ubicación sistemática hubiera sido luego del Capítulo I que reprime el delito de hurto y sus agravantes.
Establecimiento rural. Concepto.
La misma ley 25.890 se encarga de definir qué es un establecimiento rural al incorporar un último apartado al art.
77 del Código, el que establece: “El término ‘establecimiento rural’ comprende todo inmueble que se destine a la cría,
mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento
or

o aprovechamiento semejante”.
Será entonces establecimiento rural todo campo donde se encuentren los animales para su cría, mejora o engorde,
“a cielo abierto”, cercado o no, o destinado a la ganadería, al cultivo de la tierra u otras actividades rurales. Quedan
incluidos en el término también cualquier galpón o construcción utilizados para desarrollar alguna de estas actividades
de tambo, granja, avicultura, etcétera. La doctrina también incluye los establecimientos destinados a la reproducción
de la iguana, las ranas, conejos, a la producción de miel, o a la producción y reproducción de lombrices o de caracoles
terrestres comestibles.
ct

Agravantes.
LA AGRAVANTE DEL SEGUNDO APARTADO DEL ARTÍCULO. – El segundo apartado del tipo penal que analizamos
califica el abigeato elevando la pena a prisión de tres a ocho años cuando el apoderamiento fuera de cinco o más cabezas
de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.
Para que proceda esta calificante, ambas circunstancias deben concurrir simultáneamente. Una sola de ellas es

insuficiente para la aplicación de este segundo apartado.


No es necesario que las cabezas sean conducidas en un único medio de transporte. Pueden utilizarse varios medios,
siempre que su transporte sea realizado en un único contexto de acción, en cuyo caso los animales trasportados en los
distintos medios se suman a los fines del número requerido por la calificante. Si se transporta uno o más animales pero
sin alcanzar el mínimo de cinco requeridos por la ley, y luego de dejarlos donde el agente se propuso, consumando de
esa forma el delito, éste vuelve inmediatamente al establecimiento rural en busca de más cabezas, y así sucesivamente
hasta completar el mínimo requerido por el apartado, no será de aplicación la calificante. En tal supuesto, se estará ante
una reiteración de abigeatos en su forma básica, tantos como viajes y hurtos consumados, y que concurrirán
materialmente.
ABIGEATOS AGRAVADOS. – El artículo contempla seis circunstancias agravantes del abigeato, elevando la pena de
reclusión o prisión de cuatro a diez años cuando concurriere cualquiera de ellas. Pero no se multiplica el delito si
concurriera más de una.
11
a- Inciso 1°. – La ley 25.890 excluye al abigeato de los hurtos agravados y lo legisla como delito autónomo, por lo
que no resulta de aplicación a su respecto el art. 167, inc. 4° del Código. Fue necesario prever expresamente
como agravante del delito el uso de fuerza en las cosas o violencia en las personas, como lo hace el inciso que
comentamos.
b- Inciso 2°. – Se agrava también el abigeato cuando además del apoderamiento ilegítimo de la cabeza de ganado,
se alteran suprimen o falsifican marcas o señales utilizadas para la identificación del animal.
Conforme lo dispone la Ley Nacional de Marcas y Señales 22.939 en su art. 1°: “La marca es la impresión que se
efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier
otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de
Agricultura y Ganadería.
La señal es un corte o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal”.
c- Inciso 3°. – La agravante prevista en este inciso guarda cierta similitud con la del inciso anterior. En este
supuesto el abigeato se agrava cuando lo que se falsifica, total o parcialmente o se adultera, son los certificados

o
de adquisición, guías de tránsito, boletos de marcas o señal o documentación equivalente.
d- Inciso 4°. – Es una agravante que se fundamenta en razón de la calidad de alguno o de todos los sujetos activos
del delito, porque basta que uno solo de los que participan en el delito se dedique a las actividades mencionadas
en el inciso, para que la agravante alcance a todos los que intervinieron en el hecho.
e- Inciso 5°. – El hecho se agrava por la condición de alguno de los partícipes del delito, que debe ser un

tr
funcionario público. Para comprender el alcance de los sujetos alcanzados, debemos remitirnos al art. 77 del
Código donde se define al funcionario o empleado público, quedando todos comprendidos en la agravante sin
ningún tipo de exclusiones.
f- Inciso 6°. – Este último inciso del art. 167 quater contiene una agravante frecuentemente utilizada por el Código
en otros tipos penales y que se fundamenta en el mayor temor que inspira una pluralidad de sujetos en la

s
comisión de un delito, en la mayor indefensión de la víctima del delito y en las posibilidades de mayor éxito en
la empresa delictiva.
Para la aplicación de la agravante es necesario que tres o más sujetos hayan acordado con antelación o
Ca
inmediatamente antes de cometerlo, ejecutar o participar en el abigeato.
Inhabilitación especial y multa conjunta. Casos en que procede.
El último artículo de este nuevo Capítulo II bis incorporado por la ley 25.816, impone, en los casos de condena por
el delito de abigeato, además de la reclusión o prisión, la pena conjunta, de aplicación obligatoria para el juez o tribunal
de sentencia, de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la pena privativa de la libertad impuesta, si él o los
condenados fueren funcionarios públicos o personas que se dediquen a la crianza, cuidado, faena, elaboración,
comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal.
El segundo apartado del artículo en estudio impone también a los condenados que reunieren las mismas
condiciones que los anteriores la pena, también conjunta y obligatoria, de multa “equivalente de dos a diez veces del
valor del ganado sustraído”. No nos parece de buena técnica legislativa, y hasta lesiva del principio de la legalidad de la
or

pena, dejar al arbitrio del juez establecer la base sobre la que en definitiva se determinará la multa imponible. El “valor
del ganado sustraído” es una apreciación que puede variar según la opinión personal del juez que la determine o de los
peritos, entendidos, o mercados económicos a los que recurra para su determinación. A ello debe agregarse la
incertidumbre que proviene del hecho que no todo ganado de la misma especie tiene el mismo valor.
Extorsión. Concepto.
La extorsión es un delito pluriofensivo, que lesiona el derecho de propiedad mediante una lesión o ataque al
derecho de libertad de determinación del sujeto pasivo. Se señala que es el acto por el cual el autor obtiene un provecho
ct

ilegítimo, en función del miedo infundido a la víctima.


La extorsión y otros delitos contra la propiedad.
El Capítulo III del Título VI “Delitos contra la propiedad”, prevé en sus cuatro artículos distintas especies de
extorsión que, no obstante sus diversas modalidades y características, importan todas ellas un ataque al patrimonio
por medio de un ataque a la libertad individual. Son cinco las distintas especies de extorsión previstas por el Capítulo:

la extorsión propiamente dicha, o común, o genérica (art. 168, primera parte); la extorsión de documentos (art. 168,
segunda parte); la extorsión por imputaciones contra el honor y violación de secretos, o chantaje (art. 169); el secuestro
extorsivo o rescate (art. 170) y la sustracción de cadáveres o rescate de cadáveres (art. 171).
Extorsión de documentos.
EXTORSIÓN DE DOCUMENTOS. ACCIÓN TÍPICA. – El ap. 2° del art. 168 contempla otra de las modalidades del delito
de extorsión, que la doctrina ha denominado extorsión de documentos. En ésta la acción típica consiste en obligar,
exigir, compeler al sujeto pasivo a realizar determinada actividad. La diferencia radica en la acción que se impone a la
víctima, consistente en este caso, en “suscribir o destruir” documentos de obligación o de crédito. Resulta de aplicación
lo dicho al analizar la acción típica de la extorsión común, respecto del necesario nexo causal que debe existir entre el
medio comisivo y la suscripción o destrucción del documento, y respecto a la ilegitimidad de la exigencia que se impone
al extorsionado.
Suscribir un documento es firmarlo, dándole validez y existencia.
12
Destruir un documento es eliminarlo en su existencia material, o inutilizarlo de cualquier forma de manera tal que
no pueda cumplir con su función probatoria, y sea imposible exigir su cumplimiento.
Sujeto pasivo del delito es quien suscribe o destruye el documento, cediendo a los medios extorsivos que utiliza en
su contra el agente. Pero no necesariamente debe ser el damnificado u ofendido por el delito, es decir, el titular del
patrimonio que se afecta con la suscripción o destrucción extorsiva del documento.
a- Medios comisivos en la extorsión de documentos. – A los medios admitidos para la extorsión propiamente
dicha o común, la intimidación, simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, la figura agrega la
violencia.
La violencia admitida por esta modalidad extorsiva no es la vis absoluta, que ejercida sobre la víctima anula
totalmente su resistencia y voluntad. Sólo será típica a la figura la vis compulsiva, consistente en la presente e
inmediata amenaza de empleo de la violencia, y que actúa, intimidatoriamente, a través de la psiquis de la
víctima. Esta violencia extorsiva, también resulta típica al robo.
b- Objetos de la extorsión de documentos. – Los objetos que el sujeto pasivo debe ser obligado a suscribir o

o
destruir, según esta modalidad extorsiva, son documentos de obligación o de crédito. Es decir, aquel que
instrumente una deuda, una obligación de hacer, no hacer o dar; o el que instrumente un crédito, el derecho de
exigir la cosa objeto de la obligación.
Queda fuera del tipo cualquier otro documento que no sea de la naturaleza señalada anteriormente.
c- Consumación y tentativa. – Tratándose de destrucción de documentos, el delito se consuma cuando la víctima,

tr
obligada por el agente, elimina o inutiliza el documento, de manera que no pueda servir para los fines
probatorios a que estaba destinado. Pero en los supuestos de firma de documentos, el delito no se consuma por
la sola y obligada suscripción. Será necesario que luego de suscripto, el firmante se desprenda de él. Si el sujeto
pasivo fue obligado a suscribir un documento que aun conserva en su poder, el hecho seguirá siendo una
tentativa del delito, el que quedará consumado recién cuando el paciente lo entregue, lo envíe, etcétera, al

s
agente.
d- Penalidad. – La extorsión prevista por el art. 168 tenía pena de prisión de uno a cuatro años. La ley 17.567
agregó a la prisión la reclusión, incrementándolas de dos a ocho años. La ley 20.642 elevó aun más esta escala
Ca
penal, fijándola en reclusión o prisión de cinco a diez años.
Imputaciones contra el honor y violación de secretos.
CHANTAJE. ACCIÓN TÍPICA. – La acción típica de la extorsión mediante amenaza de imputaciones contra el honor
o de violación de secretos, o chantaje consiste en obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o
a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos, o a suscribir o destruir documentos de
obligación o de crédito. Es decir, que las acciones típicas reprimidas por la figura, son las mismas que reprimen las
extorsiones previstas en el artículo anterior, por lo que lo dicho entonces, tiene aplicación al artículo que analizamos.
El único elemento diferencial entre el chantaje y la extorsión común o la extorsión de documentos radica en el medio
comisivo, que en la figura que analizamos, si bien también consiste en una verdadera intimidación, requiere que ésta
se despliegue mediante la específica amenaza de formular imputaciones contra el honor o de revelar secretos.
or

- Medios comisivos. – Sólo pueden ser medios comisivos, con exclusión de cualquier otro, amenazas de
imputaciones contra el honor o de violación de secretos. El empleo de otro tipo de intimidación, amenazas de
cualquier otro mal, simulación de autoridad u orden de la misma, o el despliegue de violencia, es incompatible
con la figura y el hecho sólo podrá adecuarse a los tipos previstos por el artículo anterior.
Secuestro extorsivo.
SECUESTRO EXTORSIVO. ACCIÓN TÍPICA. – Las acciones típicas consisten en sustraer, retener u ocultar, que son
las mismas requeridas por el secuestro coactivo, previsto y reprimido por el art. 142 bis, delito que en su materialidad
ct

resulta así igual al que ahora analizamos, diferenciándose ambas figuras sólo por el propósito que inspira al autor.
Sustraer a la víctima es separarla del lugar donde se encontraba, llevándola a otro lugar. Es indiferente el lugar de
donde la víctima es sustraída. Es necesario que exista la abducción en esta modalidad del delito.
Retenerla es impedirle apartarse del lugar donde se encuentra, por un tiempo más o menos prolongado. Puede ser
en el mismo lugar donde voluntaria o involuntariamente (en el caso del detenido legítimamente) se encontraba antes
de la retención, o adonde fue llevada luego de la sustracción. No es necesario que la retención esté precedida de la

sustracción del secuestrado.


Se oculta a la víctima cuando se la esconde, impidiendo que terceros conozcan el lugar donde se encuentra,
imposibilitando con ello su liberación. Se señala que la ocultación no es una modalidad autónoma, dado que la misma
sólo puede recaer en una persona previamente sustraída o retenida.
Cada una de estas acciones importan una privación ilegítima de la libertad, pero mientras que en su modalidad
comisiva de sustraer es un delito instantáneo, en su forma de retener u ocultar es un delito permanente, cuya
consumación necesariamente se prolonga por un lapso más o menos extenso.
a- Elemento subjetivo. – La figura requiere que el autor, al privar de la libertad a la víctima, lo haga con el
propósito de sacar rescate. La ausencia de este móvil o propósito, que es un elemento subjetivo del tipo, impide
encuadrar el hecho de la privación ilegal de la libertad en el secuestro extorsivo. En esto radica la diferencia

13
entre el delito que analizamos, y el secuestro coactivo previsto por el art. 142 bis, donde la exigencia perseguida
por el autor es un hacer, no hacer o dar algo que no sea el pago de un rescate.
El rescate es el precio que se impone para la liberación del secuestrado, el que no necesariamente debe consistir
en dinero, pudiendo ser cualquier otro bien o prestación siempre que tenga carácter o trascendencia
patrimonial.
b- Agravantes. – La pena mínima establecida para la figura básica, se eleva a ocho años si el autor “lograre su
propósito”.
Ya destacamos que la ley 25.742 le dio igual redacción a los arts. 142 bis y 170. Todas las agravantes que
contenía y las que le agregó la ley 25.742 al art. 142 bis que reprime el secuestro coactivo, también son
adoptadas por el artículo que analizamos.
Resultan válidas todas las consideraciones expuestas al comentar aquéllas en el estudio del art. 142 bis.
c- Remisión. – Por las mismas razones expuestas, hacemos remisión a las consideraciones formuladas al tratar el
art. 142 bis referidas a la escala penal atenuada; al decomiso; a la atenuante para el arrepentido o delator y a

o
las disposiciones procesales especialmente referidas a los arts. 142 bis y 170 del Cód. Penal, por resultar de
estricta aplicación al tipo que estudiamos.
d- Consumación y tentativa. – El delito se consuma cuando se sustrae, retiene u oculta al sujeto pasivo con la
finalidad de obtener rescate, siendo indiferente, a los fines de su consumación, que se haya obtenido o no el
pago del rescate.

tr
La tentativa es admisible. Para ello es necesario que el agente despliegue verdaderos actos ejecutivos de una
privación ilegal de la libertad, con el propósito de obtener un precio por la liberación de la víctima, y que esa
privación de la libertad se haya frustrado por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.
Sustracción de cadáveres.
El Código de 1886 reprimía como robo “el que robase cadáveres para hacerse pagar su devolución”. El Proyecto de

s
1891, de donde proviene la fórmula vigente, incluyó el delito entre la extorsiones porque “… la intención del agente no
se dirige a hacerse dueño del cadáver, sino a servirse de la ocultación o sustracción como medio de ejercer una violencia
moral para ejecutar un delito contra la propiedad. Nadie puede decirse dueño ni poseedor de un cadáver, que no es
cosa susceptible de apropiación”.
Ca
La acción típica consiste en sustraer el cadáver, llevándolo a otro lugar. Es indiferente el lugar de donde se sustrajo.
Se señala también que es indiferente el procedimiento utilizado para la sustracción.
A diferencia de la figura anterior, la que analizamos no señala como acciones típicas la retención u ocultamiento
del cadáver, las que sólo son consecuencias de la sustracción. El delito se perfecciona con la sustracción, por lo que el
mismo es de consumación instantánea.
El objeto del delito es un cadáver. Cadáver son los restos de una persona muerta. En el estado en que se encuentre,
cualquiera sea su antigüedad o descomposición que presente. También puede ser objeto del delito el cadáver hecho
cenizas. Resulta indiferente el motivo por el cual el cadáver quedó reducido a cenizas: por el transcurso del tiempo, o
por haber sido cremado. No es pacífica esta última opinión, dado que otros autores rechazan como objeto del delito las
or

cenizas del cadáver.


a- Elemento subjetivo. – La figura requiere que la acción material de sustraer concurra acompañada del propósito
del agente de hacerse pagar la devolución del cadáver. Es un elemento subjetivo del tipo cuya ausencia excluye
la tipicidad de la conducta.
b- Consumación y tentativa. – La figura del art. 171 es un delito instantáneo que se consuma con la sustracción
del cadáver con la finalidad de hacerse pagar su devolución.
No es necesario para la consumación, que el pago se haya efectivizado, y a diferencia de la figura anterior, el
ct

hecho no se agrava si aquél se obtiene.


Existe coincidencia en admitir como posible la tentativa.

14
UNIDAD X: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (continuación)
Estafas y otras defraudaciones. Concepto general.
Es previo precisar el concepto estafa y defraudación.
La doctrina es unánime en considerar a la estafa como una especie de defraudación. El art. 172 contiene el verbo
defraudar; estafar es defraudar de una manera determinada.
Siendo las cosas como están planteadas todavía quedará el interrogante respecto al motivo por el que primero se
legisla la especie (art. 172) y luego el género (art. 173).
El Código Penal argentino no contiene una definición de defraudación, simplemente se limita a enumerar los
hechos que la configuran en el art. 173, después de haber legislado a la estafa que es un caso especial de defraudación.
La estafa genérica del art. 172 del Código Penal. Concepto.
FORMAS DE FRAUDE ENUNCIADAS EN EL ART. 172. – El tipo penal en estudio, a modo ejemplificativo, enuncia
una serie de formas de fraude, que en modo alguno pretende limitar las formas de ardid o engaño por las cuales se
pueda defraudar. Ellas son los siguientes:

o
a- Nombre supuesto. – No es el nombre real o el que habitualmente utiliza. El nombre supuesto puede ser de
otra persona, imaginario, correcto el apellido y cambiado el nombre de pila, y aún puede ser el real del sujeto
activo pero haciéndolo corresponder al de un homónimo.
Lo decisivo no es la utilización de un nombre supuesto, sino que la utilización sea a los fines de engañar y hacer

tr
incurrir en error a la víctima, para que ésta realice una disposición patrimonial perjudicial.
Para que la utilización de nombre supuesto tenga implicancias penales debe existir en quien lo utiliza la
intención de engañar, por dicho medio, al sujeto pasivo y a su vez éste tiene que haber incurrido en error por
la misma circunstancia.
b- Calidad simulada y falsos títulos. – Implica la atribución de condiciones personales que no se tienen. Ellas

s
pueden estar referidas a relaciones de familia, jurídicas o sociales en general. Invoca calidad simulada el que
finge una determinada condición porque no la tiene, o bien porque dejó de tenerla.
Nos parece correcta la metodología de Soler al tratar calidad simulada y falsos títulos, en forma conjunta. En
Ca
realidad quien invoca o pretende engañar con falsos títulos obra con calidad simulada.
Lo determinante a los fines de la estafa será que la calidad simulada o la invocación de falsos títulos, sea el
motivo causante del error en la víctima y la consecuente disposición patrimonial perjudicial.
c- Influencia mentida. – “El autor defrauda valiéndose de influencia mentida, si obtiene de un tercero una
disposición patrimonial pecuniariamente perjudicial, mediante la promesa de hacer valer ante un tercero,
para un fin cualquiera, un poder, valimento, o autoridad, a sabiendas de que no lo posee”.
Lo típico es la promesa de ejercer una influencia que no se tiene. Si la influencia realmente se tiene, no estamos
en el supuesto en estudio.
d- Abuso de confianza. – La confianza es la seguridad que se tiene en otra persona, lo que motiva que no se tomen
ciertas precauciones respecto de ella.
e- Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación. – Todas estas formas de fraude tienen en
or

común el modo de realizarlo: deben ser con apariencia. Aparentar significa mostrar lo que no es.
Para gran parte de la doctrina no basta la simple manifestación mentirosa para aparentar. Se exige que a través
de actos exteriores el autor provoque el error en la víctima.
El ardid.
a- Ardid o engaño. – La teoría del ardid o engaño es el núcleo central del delito de estafa.
Conforme al Diccionario de la lengua española, ardid es “cualquier artificio o medio empleado hábil y mañosamente
ct

para el logro de algún intento”, engaño, “es falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre”. Sólo
gramaticalmente puede hacerse la diferencia ya que a los fines del art. 172 el ardid y engaño son falsedades que hacen
incurrir en error a la víctima.
Idoneidad del ardid.
b- Idoneidad del ardid. – La relación de causalidad que debe mediar entre el fraude –por ardid o engaño– y el
error en la víctima, es el estudio de la idoneidad del ardid que tratamos en este punto.

Para que exista estafa, debe mediar una relación causal entre los medios engañosos utilizados por el agente
activo y el error de la víctima. La víctima debe entrar en error con motivo de los ardides o engaños utilizados
por el estafador. Resulta necesario el conocimiento de la aptitud o idoneidad de los medios utilizados.
Corresponderá al juez la valoración compleja en cada caso particular del examen de la idoneidad del medio,
atendiendo a los medios fraudulentos utilizados en relación al error de la víctima, y que dicho error no sea
imputable, por falta de diligencia mínima o indiferencia, al sujeto pasivo.
Especial atención deberá prestarse al examen de la idoneidad del medio cuando se analice la conducta del
sujeto pasivo. Si bien es cierto que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, tampoco exige una
advertencia especial.
El perjuicio y el beneficio.

1
e- Perjuicio patrimonial. – El delito de estafa es un delito de daño efectivo y no de peligro de daño. Como delito
de daño, la estafa requiere de un perjuicio que sea cierto y efectivo. No se puede hablar de “posibilidad” o
“probabilidad” de perjuicio, porque con ello se está haciendo referencia a un daño que no existe.
La defraudación no es una simple mudanza de la propiedad de una persona, sino una mudanza que resulte
pecuniariamente perjudicial.
El sujeto pasivo.
g- Sujetos pasivos. – Resulta necesario hacer la distinción entre la víctima del fraude y la del perjuicio. En algunos
casos la víctima del error y de la disposición patrimonial perjudicial será el mismo sujeto pasivo. En otros casos se
produce el desdoblamiento.
Los inconscientes, los incapaces y las personas jurídicas no pueden ser víctimas de error, pero sí pueden ser del
perjuicio patrimonial por el error de quienes las representan y tienen facultades para obligarlas o disponer de su
patrimonio.
Otro caso de desdoblamiento de los sujetos pasivos es el de la estafa procesal. Ello ocurre, cuando cualquiera de

o
las partes en un juicio engaña al juez, mediante ardid o engaño, y obtiene de esa manera una sentencia dispositiva de
propiedad para la contraparte o un tercero.
En este supuesto, víctima del fraude es el juez y perjudicado es la parte sobre la que recae la sentencia dispositiva
de propiedad.

tr
Consumación.
h- Consumación y tentativa. – El delito de estafa se consuma en el momento que se produce un perjuicio
patrimonial. No se consuma el delito en el lugar y tiempo del fraude; en tal caso estamos frente a una tentativa de
estafa.
La tentativa comienza en el momento que se utiliza, por parte del sujeto activo, ardid o engaño con la finalidad de

s
engañar al sujeto pasivo.
Estudio particularizado de cada una de las diversas figuras del art. 173 del Código Penal. (Ley
26.388, art. 9).
Ca
INCISO 1°. DEFRAUDACIONES EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD DE LAS COSAS. –
a- Objeto del delito. – Son las cosas. El Código Civil define a éstas como: “… los objetos materiales susceptibles de
tener un valor”. Dentro del concepto quedan incluidas las cosas muebles e inmuebles.
b- Concepto de sustancia, calidad y cantidad. – La sustancia de una cosa es el ser y la esencia de la cosa.
La calidad es el modo de ser mejor o peor de las cosas.
El término cantidad se infiere del art. 606 del Cód. Civil cuando dice: “La obligación de dar cantidades de cosas
es la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida”.
Si el ardid está dado por falsas pesas o medidas y consecuentemente se defrauda a través de ello, se aplica la
figura agravada del art. 174, inc. 3° y no el tipo penal en estudio.
c- Fraude. – No se trata de la simple diferencia entre lo debido y lo entregado, el fraude debe estar constituido
por un ardid o engaño.
or

El sujeto activo, mediante ardid o engaño debe hacer incurrir en error a la víctima para que ésta realice una
disposición patrimonial perjudicial. En el delito estudiado la disposición patrimonial se refleja en la
disminución de su patrimonio, al recibir cosas de inferior valor patrimonial.
Resulta necesario que se trate de un engaño positivo.
Si el fraude es utilizado para la firma del contrato, la conducta no encuadra en la figura estudiada sino en el
art. 172.
ct

d- Perjuicio. – La defraudación estudiada consiste en inferioridad de la sustancia, calidad o cantidad entregada


respecto de la que se debió entregar. Ello no significa que el simple cambio de sustancia, calidad o cantidad
constituya el ilícito estudiado. Es necesario que dicho cambio produzca una disminución del valor de la cosa
en el aspecto patrimonial.
e- Contrato o título obligatorio. – La acción típica del delito estudiado consiste en la entrega de las cosas.
Esa entrega debe ser en virtud de “contrato o título obligatorio”.

El término contrato se encuentra claramente definido en la ley civil.


Respecto de la expresión “título obligatorio” la doctrina coincide en que se trata de cualquier negocio o acto
jurídico que sea fuente de obligaciones.
Además de obligatorio el título debe ser oneroso ya que de lo contrario no existe perjuicio patrimonial.
INCISO 2°. RETENCIÓN Y APROPIACIÓN INDEBIDA. ABUSO DE CONFIANZA. – En el presente inciso, como en el
delito previsto en el inc. 7°, existe una relación jurídica entre autor y víctima, en virtud de la cual el agente entra en
posesión del objeto del delito sin engaño, y por un título que lo obliga a entregar o devolver, negándose en definitiva
el autor del hecho a restituir o no restituir en debido tiempo la propiedad ajena.
El abuso de confianza descripto en el art. 172, es uno de los medios ardidosos de los que se vale el agente para
hacer incurrir en error a la víctima, y de esa forma lograr una disposición patrimonial perjudicial del sujeto pasivo.
a- Precedentes legislativos. –

2
b- Núcleo del tipo penal. – Resulta particularmente importante para la comprensión del delito en estudio el
análisis de sus precedentes legislativos. Buena parte de la doctrina y abundantes fallos jurisprudenciales
hacían radicar el núcleo del tipo penal en la “apropiación”, aun cuando dicha acción no estaba vigente como
conducta típica.
Cuando la ley dice: “se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo” quiere reprimir algo menos que la
apropiación, por lo que resulta una interpretación analógica edificar el delito del inc. 2° del art. 173 en torno
al concepto de apropiación. “Ni conceptual, ni jurídicamente apropiarse es lo mismo que negarse a restituir o
no hacerlo a debido tiempo”.
c- Tenencia del objeto del delito. – Es presupuesto del delito, que el agente tenga el “dinero, efectos o cosa
mueble” porque se lo haya dado en carácter de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que
obligue al sujeto activo a entregar o devolver.
La cosa debe entregarse al agente mediante un título que le transfiera la tenencia corporal autónoma del objeto
del delito; debe tratarse de una tenencia autónoma respecto de la que ejercía quien entregó la cosa.

o
d- Acciones típicas. – Ellas consisten en “negarse a restituir” o “no restituir a su debido tiempo”. Es un delito de
comisión por omisión.
La negativa a restituir implica, por parte del agente, la no devolución de la cosa a la que accedió en su tenencia
por un título que lo obligaba a restituir o entregar a un tercero. En este concepto queda abarcado, como

tr
conducta típica, tanto el que no restituye la cosa a quien se la entregó, como el que no restituye la cosa al
tercero indicado en el título de la obligación.
La otra acción típica contemplada en la ley se refiere a no restituir a su debido tiempo. Ello implica la mora en
la restitución, lo que se produce cuando la cosa no es restituida en el plazo consignado por el título jurídico
que originó la entrega de la cosa al autor del hecho.

s
Si el título no establece plazo de entrega o devolución es aplicable el art. 509 del Cód. Civil debiendo poner en
mora al deudor.
El delito se consuma en el instante que el agente se niega a restituir o no lo hace en tiempo debido. Si con
posterioridad a la mora se entrega o devuelve la cosa subsiste el delito, aunque desaparezcan los efectos civiles
del mismo.
Ca
No toda retención es típica del art. 173, inc. 2° del Cód. Penal.
e- Perjuicio. – Como toda estafa, requiere la producción de un perjuicio. Perjudicado es el titular del derecho a
la restitución, que puede ser quien entregó la cosa o el tercero a quien se debía restituir la cosa. El perjudicado
puede ser, también, el dueño de la cosa que fue entregada por otro.
INCISO 3°. ESTAFA MEDIANTE SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO. ELEMENTOS. – A los fines de una clara
comprensión del tipo penal en estudio, Gulperín y Lodi sintetizan los elementos sustanciales de este delito de la
siguiente forma:
a) Debe tratarse de un documento idóneo que produzca efectos jurídicos para afectar el patrimonio de la víctima.
b) La suscripción del documento debe ser obtenida mediante engaño.
or

c) La suscripción del documento debe causar daño en el patrimonio de la víctima.


a- Consumación. Doctrinas. – Para una corriente doctrinaria, el delito se consuma cuando el autor del ilícito
obtiene el documento suscripto, sin necesidad de un daño efectivo en el patrimonio de la víctima. Para esta
corriente se trata de un delito de peligro. Esta doctrina considera que el tipo penal sólo exige “hacer suscribir
con engaño algún documento”.
La otra corriente doctrinaria, acertada a nuestro criterio, es la sostenida por Jiménez de Azúa, Soler, Núñez,
Ramos, Fontán Balestra, Creus, Ramos Mejía, Gulperín y Lodi.
ct

Jiménez de Azúa sostiene que cuando la fórmula legislativa expresa “el que defraudare” está indicando que se
requiere la defraudación y no sólo la suscripción con engaño del documento.
Cuando el inc. 3° dice el que defraudare, está exigiendo todos los elementos de la estafa; el ardid o engaño que
produzcan error en la víctima y que por dicho error ésta realice una disposición patrimonial perjudicial. Tal
como hemos analizado en el art. 172 el perjuicio debe ser real y concreto, lo que se contrapone con la figura

de peligro que intentan sostener los propulsores de la primera doctrina comentada.


b- Documento. – Puede ser público o privado. El daño patrimonial o la posibilidad del mismo debe surgir del
mismo documento. El engaño debe consistir en el contenido o alcance del documento.
El error en la suscripción del documento debe recaer sobre aspectos esenciales que hagan al perjuicio o la
posibilidad de perjuicio patrimonial; no sobre aspectos meramente accidentales.
INCISO 4°. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO. CARÁCTER DEL ILÍCITO. – Alguna doctrina piensa que se trata de una
figura de abuso de confianza.
Lo cierto es que de la misma redacción del tipo penal estudiado surge claro que es un caso de fraude y que seguimos
la corriente española. El tipo penal dice: “El que cometiere alguna defraudación”, con lo cual está exigiendo el uso de
fraude en la acción típica de abusar de una firma en blanco.

3
a- Acción típica. – La acción típica es la de defraudar, extendiendo con la firma en blanco, un documento que
ocasione un perjuicio patrimonial a quien otorgó el documento o a un tercero. Ello supone la preexistencia de
una firma en blanco por parte del agente del delito.
Queda claro que el otorgamiento de la firma en blanco lo hace la propia víctima, en forma voluntaria.
La firma en blanco puede otorgarse para que el documento sea íntegramente creado, o para completar uno
redactado sólo en partes. Lo decisivo a los fines del ilícito investigado será que el documento firmado en
blanco, en todo o en parte, sea llenado abusivamente, es decir creando obligaciones perjudiciales para el que
lo suscribió, y entregó voluntariamente, o para un tercero.
b- Consumación. – Para algunos, el momento consumativo es el uso del documento llenado abusivamente, aun
cuando no se cause perjuicio. Otros piensan que el momento consumativo es cuando se llena el documento
firmado en blanco. La correcta doctrina considera que el momento consumativo es cuando se produce el
perjuicio en forma real y concreta.
INCISO 5°. HURTO IMPROPIO. CARÁCTER DEL ILÍCITO. – El tipo penal se encuentra perfectamente ubicado entre

o
las defraudaciones. No se trata de un delito de hurto o daño, en razón que la cosa objeto del delito es propia. Resulta
similar a la figura de desbaratamiento de derechos del inc. 11.
a- Tenencia legítima de la cosa. – Para la configuración del ilícito en estudio la cosa se debe encontrar en la
tenencia legítima de un tercero.

tr
Debe tratarse de tenencia legítima, y no del dominio de un tercero. En este supuesto el delito sería de hurto.
La tenencia es legítima cuando tiene su origen en un título legalmente válido y subsistente al momento de la
sustracción.
b- Acción típica. – Es la de sustraer.
Respecto del significado en doctrina de la acción de sustraer, Soler y Fontán Balestra han sostenido que es el

s
apoderamiento propio del hurto. Compartimos con Vera Barros que la acción de sustraer del inciso en estudio,
es la mera sustracción de la cosa mueble que implique un apartamiento de quien ostenta legítimamente la
cosa. No se requiere, como en el hurto, un apoderamiento de la cosa, desde que la misma es de propiedad de
quien la sustrae.
Ca
c- Autor del delito. – Es el dueño de la totalidad de la cosa.
d- Culpabilidad. – Se requiere dolo. Exige el conocimiento de la legitimidad de la tenencia y la voluntad de privar
de la cosa a la víctima del ilícito.
INCISO 6°. CONTRATO SIMULADO O FALSOS RECIBOS. –
a- Característica de la figura. – Correctamente afirma Damianovich de Cerredo que la figura en estudio no
corresponde a las defraudaciones en cuanto a la estructura típica fundamental. Pero, la maniobra del
otorgamiento de los instrumentos simulados o falsos, entraña un ardid que logra hacer incurrir en error a la
víctima acerca de la veracidad de los instrumentos, con el consiguiente perjuicio patrimonial.
b- Acción típica. – Es la de otorgar alguno de los instrumentos descriptos en el tipo penal, causando perjuicio a
otro.
or

Otorgar, en la inteligencia del inciso estudiado, es suscribir. Autores del ilícito son todos los que suscriben el
instrumento simulado o falso.
c- Concepto de contrato simulado. – Se encuentra perfectamente detallado en el Código Civil argentino.
El concepto de acto jurídico se encuentra preceptuado por el art. 955 del Cód. Civil. La ley civil autoriza algunos
actos jurídicos simulados en el art. 957, cuando expresa: “La simulación no es reprobada por la ley cuando a
nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”.
d- Concepto de falso recibo. – Por recibo se debe entender lo siguiente: “toda constancia escrita de entrega de
ct

cosas, valores o dinero”.


Dicho recibo es falso cuando la constancia inserta en el mismo no es real.
e- Culpabilidad. – El tipo penal es compatible con dolo directo en cuanto a la culpabilidad. Los autores del ilícito
deben obrar con la intención de simular el contrato o recibo para perjudicar a un tercero extraño al acto
fraudulento.

INCISO 7°. ADMINISTRACIÓN INFIEL. – Es una defraudación por abuso de confianza, no por fraude. El sujeto activo
entra en la administración de los bienes a través de un acto jurídico o por imperio de la ley. El manejo, administración
o cuidado de los bienes no se obtiene a través del engaño en la víctima.
a- Sujetos activos. – Son todos aquellos que, “por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico,
tuvieran a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos”.
El autor debe ejercer un poder sobre los bienes o intereses ajenos, “por disposición de la ley” (representantes
legales), “de la autoridad” (tutores o curadores designados judicialmente), o “por un acto jurídico”
(mandatarios, representantes de sociedades, etcétera).
b- Acción típica. – Consiste en “perjudicar los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”, a
través de la violación de deberes por parte de quien administra, maneja o cuida bienes ajenos.
La existencia del perjuicio resulta de la “comparación de los estados patrimoniales antes y después de la
operación”.
4
Señala Fontán Balestra, que la causación de perjuicio no implica, necesariamente, el enriquecimiento del autor;
“bien puede defraudar sin apoderarse de nada”. Esta interpretación surge de la misma exigencia subjetiva
contenida en el tipo; la comisión del ilícito puede ser con el único propósito de causar daño.
El sujeto activo obliga abusivamente al titular de los bienes mediante la “violación de los deberes que tengan
por consecuencia el compromiso patrimonial o la obligación excesiva en perjuicio del titular de los bienes cuya
representación ejerce el autor”.
Recordemos que la acción típica de perjudicar los intereses confiados u obligar abusivamente al titular de
éstos debe tener relación causal con la “violación de deberes” por parte de quien administra, maneja o cuida
bienes o intereses pecuniarios ajenos.
Esta violación de deberes debe ser dolosa.
INCISO 8°. SUSTITUCIÓN O SUPRESIÓN DE DOCUMENTOS. –
a- Acciones típicas. – Consiste en la defraudación por medio de sustitución, supresión o mutilación.
Las acciones descriptas deben recaer sobre instrumentos que prueban algo relacionado con una disposición

o
patrimonial.
“Sustituye el que cambia la prueba por otra de distinto sentido o significación; mutila, el que destruye
parcialmente la prueba existente, variando de ese modo su sentido o significación; oculta el que hace
desaparecer, impidiendo su utilización en el momento oportuno, los documentos que acreditan una

tr
determinada circunstancia o incumple con la obligación de presentarlos cuando la ley, la convención, o un
hecho precedente suyo se la impone”.
b- Objeto de la sustitución, ocultamiento o mutilación. – Claramente dice la ley que tiene que recaer sobre un
proceso, prueba obrante en una causa judicial; expediente, referido a las pruebas obrantes en un expediente
administrativo; y finalmente sobre un documento o papel importante, referido a cualquier papel escrito,

s
firmado o no, que tenga relevancia patrimonial.
c- Confluencia de figuras. – Las acciones descriptas en el inciso estudiado se superponen con las descriptas en
el art. 255 del Cód. Penal, pero a diferencia de éste en el delito del inc. 8° del art. 173 del Cód. Penal, resulta
indiferente que los documentos o papeles importantes se encuentren depositados en una oficina pública.
Ca
La prueba objeto de la maniobra delictiva puede ser sobre un documento verdadero o falso. Ello no es así en
el delito del art. 294 del Cód. Penal.
d- Consumación. – Para la mayor parte de la doctrina, el delito se consuma con la producción del perjuicio. Otros
piensan que el delito se consuma al momento de la realización de las acciones típicas de sustraer, mutilar u
ocultar.
e- Culpabilidad. – El dolo exigido por la figura es el directo. Este consiste en la intención de sustituir, ocultar o
mutilar para inducir en error a la víctima, y de esta forma defraudar.
INCISO 9° ESTELIONATO. – Estamos en precencia de una defraudación por fraude, consistente en el engaño del
autor, que con su silencio u ocultación sobre la verdadera condición del bien, vende o transfiere bienes como libres
pero que en realidad se encuentran en litigio, gravados o arrendados. En otra modalidad del delito, el engaño se
or

produce en la venta, constitución de garantías o arrendamiento de bienes ajenos, simulando que son propios.
a- Acciones típicas. – Conforme a las descripciones de la ley, las acciones típicas son: vender, gravar o arrendar.
La venta puede ser de cosas inmuebles o muebles.
Grava, el que “constituye sobre la cosa un derecho real de garantía (hipoteca, prenda, anticresis); pero no lo
hace quien sólo constituye una obligación personal sobre la cosa”.
Conforme al art. 1493 del Cód. Civil, “habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a
conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso,
ct

goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”.


El delito requiere para su configuración, que se vendan o graven como bienes libres, los que fueron litigiosos
o estuvieron embargados o gravados; o bien, el que gravare o arrendare como propios, bienes ajenos.
b- Objetos del delito. – Un bien es litigioso cuando es el objeto de una litis judicial; ya sea sobre su dominio, o
sobre su condición de libre o gravado.

Un bien se encuentra embargado, cuando por una orden judicial se lo afecta, como garantía, en un juicio
determinado.
El bien está gravado cuando “pesa sobre él un derecho real de garantía, debidamente constituido con las
formalidades exigidas por la ley para que el gravamen puede ser opuesto a terceros”.
El delito se consuma con el efectivo perjuicio de la víctima. Ese perjuicio ocurre cuando la víctima realiza la
contraprestación.
INCISO 10. DEFRAUDACIÓN CON PRETEXTO DE REMUNERACIONES. –
a- Diferencia con la influencia mentida del art. 172. – No es clara en doctrina la distinción entre el precepto
del inc. 10 del art. 173 y la influencia mentida del art. 172.
En la figura del art. 172 el agente cobra para hacer valer su influencia, ante cualquiera. En la figura estudiada
el agente cobra para aplicar al pago de una supuesta remuneración a un juez o empleado público.

5
b- Engaño. – Este consiste en la falsa afirmación de que el agente debe remunerar al juez o funcionario para
obtener o por haber obtenido algo de ellos.
La remuneración es un premio en dinero, o de cualquier otra forma que implique un beneficio patrimonial,
como contraprestación de un acto positivo u omisivo de un juez o empleado público sobre un asunto de interés
de la víctima del ilícito. La remuneración tiene que ser supuesta, es decir, que no es debida y que el agente
convertirá en provecho propio.
El concepto de empleado público ese encuentra en el art. 77 del Cód. Penal.
El delito se consuma con el perjuicio, el que se concreta con la entrega de la supuesta remuneración.
INCISO 11. DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. – No se trata de una defraudación por abuso de
confianza, como tampoco por fraude. Señala Creus que se trata de “una defraudación por abuso de la situación jurídica
o de hecho”.
a- Presupuesto del delito. – Es la existencia de un negocio jurídico entre las partes, mediante el cual se acuerda,
como precio o garantía, una obligación o un derecho sobre el bien.

o
El negocio jurídico debe ser válido y oneroso.
b- Acción típica. – Consiste en “tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento,
en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo”. Es precisamente en la acción típica donde
reside la más notoria diferencia del tipo en estudio con el del art. 173, inc. 9°.

tr
La acción típica se lleva a cabo por cualquiera de los medios enunciados en la ley; “… acto jurídico relativo al
mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo …”.
Como bien señala Creus los medios por los cuales se realiza la acción típica pueden ser actos jurídicos o hechos.
Los resultados de la acción típica se encuentran perfectamente descriptos por la ley: la frustración del derecho
sobre el bien consiste en tornarlo imposible, incierto o litigioso.

s
c- Perjuicio. – Como toda defraudación, el inc. 11 requiere la producción de perjuicio, el que se puede presentar
de formas diversas.
d- Sujetos del delito. – La postura acertada es la sostenida por Fontán Balestra, para quien el sujeto activo puede
ser, únicamente, “la persona que se obligó por la relación contractual, porque sólo a ella le impone la ley la
Ca
obligación de abstenerse de realizar los actos relativos al bien que la figura describe. Sujeto pasivo es aquél en
cuyo favor se pactó el derecho o la obligación incumplida”.
e- Consumación. – El delito en estudio se consuma cuando el derecho previamente acordado se torna litigioso,
incierto o imposible a los términos del art. 173, inc. 11, ello con absoluta independencia del resultado final del
litigio.
f- Culpabilidad. – Subjetivamente el delito requiere que el autor tenga conciencia que con su acción burla un
derecho acordado.
INCISO 12. DEFRAUDACIÓN DEL TITULAR FIDUCIARIO, EL ADMINISTRADOR DE FONDOS COMUNES Y EL
DADOR DE CONTRATOS DE LEASING . CONCEPTOS GENERALES A LOS INCS. 12, 13 Y 14 DEL ART. 173. SUJETOS
ACTIVO Y PASIVO. – La sanción de la ley 24.441, denominada “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”, en el
or

Título XI, art. 82, tipifica las conductas descriptas por los actuales incs. 12, 13 y 14 del art. 173 del Cód. Penal.
Atento el tipo penal en estudio son sujetos activos, el titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de
inversión y el dador de un contrato de leasing. Mientras que sujetos pasivos son: el fiduciante, el beneficiario, el
fideicomisario, en los fideicomisos establecidos por contratos, el cuotapartista en los fondos comunes de inversión, y
el tomador del contrato de leasing.
El art. 1° de la ley 24.441 establece: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
ct

fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario”.
En cuanto al administrador de fondos comunes de inversión, la ley 24.441 en el art. 78 dice que: “Se considera
fondo común de inversión al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas,
derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras

autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, y dinero perteneciente a diversas personas a las cuales se les
reconoce derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales…”.
“El administrador de fondos comunes de inversión es quien está encargado de la inversión y custodia de esos
fondos …”.
El contrato de leasing también se encuentra definido en la nueva ley, de la siguiente forma: “Existirá contrato de
leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador …”. “Dador de
un contrato de leasing” es el contratante que da cosas en locación con una opción de compra.
Las acciones típicas consisten en disponer, gravar o perjudicar los bienes de otro, en beneficio propio o de un
tercero.
INCISO 13. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LETRAS HIPOTECARIAS IMPAGAS. – El art. 52 de la ley 24.448
establece: “Las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el art. 45 y todas
aquéllas en que se hubiere convenido expresamente someterse a las disposiciones de este título, podrán ejecutarse …”.
6
Acto seguido la ley en el art. 53 y ss. establece el procedimiento para realizar la ejecución extrajudicial de las letras
hipotecarias mencionadas.
El inciso en estudio reprime dos conductas distintas:
a) Al acreedor de letras hipotecarias que haga uso de las facultades del art. 52 y siguientes de la ley, a sabiendas
que el deudor no se encuentra en mora.
b) Cuando maliciosamente omite los recaudos legales de la ley para efectuar la subasta.
- Omisión de recaudos. – Los requisitos para la ejecución están consignados en los arts. 57 a 59 de la ley 24.441
y son: verificación del inmueble; remate público; publicidad de la subasta en el Boletín Oficial y dos diarios de
circulación masiva; condiciones de venta; notificación fehaciente al deudor de la fecha de la subasta.
INCISO 14. OMISIÓN DE REGISTRAR PAGOS EN LETRAS HIPOTECARIAS. – Este tipo penal tiene directa
vinculación con el art. 41 de la ley 24.441 cuando dice: “Las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar las
cuotas de capital o servicios de intereses. Quién haga el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente
como único instrumento válido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortización en cuotas variables podrá

o
omitirse la emisión de cupones; en ese caso el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de
la letra …”. Creus sostiene que el inc. 14 contempla la segunda hipótesis contemplada en el art. 41 de la ley citada.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria. Circulan por endoso nominativo, no siendo
necesaria la notificación al deudor. Estos títulos pueden ser emitidos con o sin cupones que instrumenten las cuotas

tr
de capital o del servicio de intereses. Esta figura sólo se refiere a las letras emitidas sin cupones, pues sólo en el ámbito
de ese título es que se da la obligación de consignar los pagos a cuenta.
Aquí la acción debe ser dolosa y se requerirá el efectivo perjuicio del patrimonio del deudor o de un tercero.
Sujeto activo es el tenedor de la letra que omite, dolosamente, consignar el pago recibido a cuenta. Sujeto pasivo,
el deudor de la obligación.

s
INCISO 15. ESTAFA MEDIANTE EL USO DE TARJETAS DE COMPRA, CRÉDITO O DÉBITO. – Este inciso fue
incorporado por la ley 25.930, sancionada el 25 de agosto de 2004 y publicada en el Boletín Oficial el 21 de septiembre
de 2004.
- Antecedentes parlamentarios. – Esta figura integra el grupo de las defraudaciones por fraude, a través de sus
Ca
modalidades, ardid o engaño. Se prevén dos medios comisivos: el uso de tarjeta de compra; y el uso de datos
de tarjeta de compra |Palacio Laje|.
El autor citado manifiesta que ambos medios deben considerarse taxativos y consecuentemente otras
modalidades no contempladas deben excluirse de este tipo lo cual en todo caso se enmarcará en la estafa
genérica. Los dos medios aludidos se refieren a las expresiones “tarjeta de compra, crédito o débito”, que
resultan elementos normativos del tipo, y para su valoración deberá estarse a lo dispuesto por la ley 25.065
que define a la tarjeta de crédito como “el instrumento material de identificación del usuario que puede ser
magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el
emisor”.
El uso, debe considerarse típico en la medida que lo sea conforme al destino habitual de la tarjeta o datos, de
or

modo que este uso descarta que la mera tenencia de una tarjeta robada pueda enmarcarse en este delito.
Estudio particularizado de cada una de las figuras del art. 174.
INCISO 1°. ESTAFA DE SEGURO O PRÉSTAMO A LA GRUESA. – El presupuesto del delito es la existencia de un
contrato de seguro o préstamo a la gruesa. El primero, se encuentra definido en el art. 1° de la Ley Nacional de Seguros
y dice: “El contrato de seguro existe cuando una persona (el asegurador), se ha obligado mediante una prima o cotización
a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.
ct

El segundo se encontraba preceptuado por el art. 1120 del Cód. de Comercio, derogado por la Ley de Navegación
20.094, y decía: “El préstamo a la gruesa es el contrato por el cual una persona (dador) presta a otra, cierta cantidad
sobre objetos expuestos a riesgos marítimos, bajo la condición de que, pereciendo esos objetos, pierda el dador la
suma prestada, y llegando a buen puerto los objetos, devuelva el tomador la suma con un premio estipulado”.
La acción típica consiste en “incendiar o destruir” una cosa asegurada, una nave asegurada, o una carga o flete
asegurados o sobre la que se haya pactado un préstamo a la gruesa.

Sujeto activo del delito puede ser el beneficiario del seguro o el préstamo, o un tercero; ello, surge claro de la letra
de la ley: “… para procurarse a sí mismo o procurar a otro …”. Resulta indispensable el propósito de procurar un
provecho ilegal en perjuicio del asegurador o dador del préstamo.
INCISO 2°. DEFRAUDACIÓN DE UN MENOR O INCAPAZ. – Es una figura que no responde a la de fraude, ni a la de
abuso de confianza. Es una defraudación por abuso de las debilidades propias de la personalidad de la víctima menor
de edad o incapaz.
El sujeto pasivo está claramente definido en el tipo penal: menores de edad o incapaces, declarados o no
judicialmente. Menores de edad son todos aquellos que no han cumplido la edad de veintiún años.
La materialidad del delito consiste en abusar de las necesidades, pasiones o inexperiencia de alguno de los sujetos
pasivos referidos. Abusa el que explota la necesidad, pasión o inexperiencia de un menor o incapaz.
La acción del agente será típica cuando el abuso de la necesidad, pasión o inexperiencia del menor o incapaz tenga
por finalidad “hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico”.
7
Correctamente señala la doctrina, que el documento al que hace referencia la ley debe ser de carácter patrimonial,
ya que de otra forma no hay ataque a la propiedad.
El efecto patrimonial del documento firmado por el menor o incapaz debe ser “… en daño de él o de otro …” dice el
inciso en estudio.
No obstante de tratarse de un delito contra la propiedad, es un delito de peligro.
El delito se consuma con la firma del documento, aún cuando no se produzca un perjuicio material concreto, atento
el carácter de la figura.
El delito es doloso y éste tiene por contenido el conocimiento por parte del agente de que se trata de un menor o
incapaz, y la intención de explotar la necesidad, ligereza o inexperiencia del mismo con la finalidad de que suscriba un
documento de carácter patrimonial.
INCISO 3°. DEFRAUDACIÓN POR EL USO DE PESAS O MEDIDAS FALSAS. – Es una forma agravada de cometer el
fraude del art. 173, inc. 1° del Código Penal.
En el inciso en estudio la ley selecciona un ardid especial; el uso de pesas o medidas falsas. Se diferencia también,

o
del art. 173, inc. 1°, en que el delito del inciso en estudio lo puede cometer tanto el que entrega las cosas como el que
las recibe, mientras que en el art. 173, inc. 1°, el sujeto activo es el que entrega.
El delito se materializa cuando el sujeto activo utiliza las pesas o medidas falsas, con conocimiento de esa falsedad,
como medio ardidoso para hacer incurrir en error al sujeto pasivo sobre lo que tiene que entregar o recibir.

tr
Es un delito doloso y como tal si el autor ignora la falsedad de las pesas o medidas no estamos en presencia del
ilícito investigado.
El delito se consuma cuando se produce el perjuicio, y ello ocurre cuando luego de pesar o medir se realiza la
contraprestación.
INCISO 4°. FRAUDE EN MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN. – La razón de la agravante es el peligro común que crea

s
para las personas, los bienes o el Estado la entrega o utilización de materiales de construcción de mala calidad.
Igual que en el inciso anterior el delito en estudio es un caso especial de la defraudación del inc. 1° del art. 173,
toda vez que el fraude exigido consiste en la defraudación en la sustancia, calidad o cantidad de los materiales vendidos
para una obra o empleados en la misma.
Ca
La doctrina admite que la figura es de fraude, por oposición a las figuras de abuso de confianza.
La acción consiste en una defraudación en la sustancia, calidad o cantidad de los materiales vendidos para una
obra o utilizados en una construcción.
Además de la lesión a la propiedad la figura requiere un peligro abstracto para la seguridad de las personas, los
bienes o el Estado.
El delito se consuma en el momento en que se comete el acto fraudulento típico, poniendo en peligro la seguridad
de las personas, los bienes o el Estado.
INCISO 5°. FRAUDE EN PERJUICIO DE UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La razón legislativa de la agravante es la
repercusión general del daño que se ocasiona con el ilícito.
La calidad de empleado público del sujeto activo es relevante sólo a los fines de imponerle al culpable la pena de
or

inhabilitación del ap. 2° del inc. 5° del art. 174, en forma conjunta con la pena de prisión prevista en el tipo penal.
Aun cuando la ley penal se refiere al que cometiere “fraude” en perjuicio de la Administración Pública, la doctrina
en forma pacífica admite que la defraudación sea por fraude propiamente dicho o por abuso de confianza.
Se puede defraudar a la Administración Pública mediante la conducta típica del art. 172 o de cualquiera de las
formas contenidas en el art. 173 del Cód. Penal.
La defraudación se produce en “perjuicio de una Administración Pública” cuando el delito lesiona la propiedad de
un ente del Estado, sea nacional, provincial, municipal o empresa mixta con capitales del Estado.
ct

El perjuicio del que habla la ley es la pérdida del objeto mismo del delito.
En cuanto a la culpabilidad, la figura exige dolo, el que se traduce en el conocimiento, por parte del autor del ilícito,
que atenta contra un patrimonio cuyo titular es una entidad dotada de personalidad de derecho público.
La segunda parte del inciso en estudio impone como pena accesoria, la de inhabilitación especial perpetua si el
culpable fuera empleado público. El concepto de empleado público es el que determina el art. 77 del Cód. Penal y por

esta norma se equipara al concepto de funcionario público.


INCISO 6°. – La incorporación de esta figura se enmarca dentro de una serie de normas tendientes a la protección
de variadas actividades económicas, industriales, etcétera, todas ellas, pilares del desarrollo económico del país.
- Acciones típicas. – La primera de ellas hace referencia a la afectación del normal desenvolvimiento de un
establecimiento, lo cual tiene que ver con la punición de determinadas conductas que apuntan a sabotear o de
algún modo alterar la marcha del desarrollo de la actividad de que se trate. Ello supone que deberá producirse
con la comisión de un efectivo perjuicio patrimonial para situarnos en el marco de la consumación,
descartándose el mero peligro.
Las otras acciones apuntan a la destrucción, desaparición, daño, ocultación o disminución de materias primas
y/o del valor de un determinado bien que pueden ser también maquinarias y/o cualquier elemento,
considerando la enumeración meramente ejemplificativa y no limitativa.

8
Se sostiene que esta defraudación puede llevarse a cabo tanto mediante, cuanto por medio de abuso de
confianza y/o por abuso de situación.
Por último resta destacar que no habrá variantes respecto de la culpabilidad y de los sujetos intervinientes,
salvo en lo que respecta a la agravante del funcionario público que ahora queda ampliada mediante la
incorporación del empleado y se les aplica a los dos la pena accesoria de inhabilitación especial perpetua.
Estudio particularizado de cada una de las figuras del art. 175.
INCISO 1°. APROPIACIÓN DE COSAS PERDIDAS O DE TESOROS. – La norma protege dos derechos; el derecho al
dominio, posesión o tenencia cuando se trata de cosas perdidas, y el derecho del propietario o poseedor del predio a
que se le entregue la parte que le corresponde cuando se trata de tesoros.
El objeto del delito recae sobre las cosas perdidas y los tesoros. Cosa perdida es toda cosa mueble, que tenga valor
económico, que haya salido de la tenencia de su legítimo tenedor y sin que otro sujeto se haya apoderado de ella.
Por tesoro debe entenderse: “… todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un
inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los

o
lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos”.
Queda comprendido en la norma, como objeto del delito, la mitad del tesoro encontrado en el predio ajeno, ya que
la otra mitad le corresponde al descubridor.
Para que la mitad del tesoro corresponda al descubridor, debe ser encontrado casualmente.

tr
“Se apropia” en el sentido del tipo penal, el que halla la cosa perdida o descubre el tesoro, adueñándose de la cosa
o de la mitad del tesoro que le corresponde al propietario del inmueble. La forma de adueñarse, por parte del autor,
puede ser explícita o implícita. El primer supuesto ocurre cuando realiza actos concretos de destrucción,
transformación, venta, etcétera; el segundo supuesto, se da cuando, en el caso de cosas perdidas, no da inmediata
noticia al dueño si lo conoce o debía conocerlo, o caso contrario, entregarlos al juez o policía del lugar, y en el caso de

s
tesoros, el que lo conserva en su poder, sin hacer entrega, de lo que le corresponde, al propietario del inmueble, aun
cuando no realice actos de dueño del tesoro.
Es un delito doloso y éste consiste en el conocimiento que tiene el autor de que se trata de una cosa perdida o que
la mitad del tesoro descubierto le pertenece al propietario del inmueble, y la intención de apropiarse de ellos. La figura
es compatible aún con dolo eventual.
Ca
El delito se consuma con la apropiación expresa o implícita de la cosa perdida o de la mitad del tesoro descubierto.
El delito admite tentativa.
INCISO 2°. APROPIACIÓN DE COSA AJENA POR ERROR O CASO FORTUITO. – El objeto protegido es el derecho
que tiene el dueño, poseedor o tenedor de una cosa, a que ésta le sea restituida.
La acción típica consiste en apropiarse, de la misma forma que en el inciso anterior, de la cosa ajena en cuya
tenencia se entró por error o caso fortuito.
El error puede ser del mismo autor del hecho, del propietario de la cosa o de un tercero.
Respecto al caso fortuito, no existe semejanza con el concepto dado en el Código Civil en cuanto la ley civil requiere
para la existencia del caso fortuito y la fuerza mayor que sea “imprevisible” e “inevitable”; ello, porque en el Código
or

Civil el caso fortuito y la fuerza mayor sirven para eximir de responsabilidad, mientras que en el inc. 2° del art. 175
sólo opera como causa material de la tenencia de la cosa.
Son casos fortuitos para la ley penal, los hechos de la naturaleza, del hombre en forma involuntaria y de los
animales, en cuya virtud el autor entra en la tenencia de las cosas ajenas. Son supuestos donde queda excluida la
tenencia de la cosa originada por un error.
El delito se consuma, ordinariamente, en el momento de la apropiación.
ct

Pero también puede consumarse el ilícito en el mismo momento en que se entra en la tenencia de la cosa; ello
ocurre cuando al autor del hecho se le hace entrega, por error, de una cosa y éste sabe –en ese mismo momento– que
la entrega es por causa de un error y no obstante ello la recibe.
INCISO 3°. DISPOSICIÓN ILEGAL DE LA PRENDA. – “La pena del inc. 3° del art. 175 protege la propiedad del deudor
prendario en lo que atañe al derecho de éste a que, en caso de incumplimiento total o parcial de su obligación, la
garantía dada se haga efectiva con las formalidades dadas por la ley”.

El presupuesto del delito es la existencia de un contrato válido de prenda con desplazamiento, el que se encuentra
definido en los Código Civil y Código de Comercio, en los siguientes términos: “Habrá constitución de prenda cuando el
deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en
seguridad de la deuda”. “El contrato de prenda comercial es aquél por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega
al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial”.
El acreedor cometerá el delito en estudio cuando incumplido el contrato, venda, se apropie o disponga de la cosa
objeto de la prenda, sin seguir con el procedimiento legal correspondiente. Este procedimiento es el regulado en los
códigos de fondo.
INCISO 4°. DESNATURALIZACIÓN DE CHEQUES. – No resulta claro cuál es el bien jurídico protegido por la figura
que reprime el inciso, ni si su ubicación metodológica, entre las estafas y otras defraudaciones, resulta correcta.
En cuanto al bien jurídico protegido, se ha discutido mucho en doctrina.

9
No se puede dudar que el tipo penal desnaturaliza al cheque, desde que éste es un instrumento de pago y la acción
típica consiste en transformar la verdadera naturaleza jurídica del cheque.
El objeto del delito es el “cheque o giro”, que consiste en una simple orden de pago. No es por lo tanto, instrumento
de garantía. La doctrina considera como términos sinónimos al cheque y al giro.
El cheque debe ser con fecha posterior o en blanco. Con fecha posterior es el que se entrega con un día de
libramiento futuro. En blanco, es el que carece de fecha de libramiento.
Se considera cheque al instrumento que reúne todos los requisitos establecidos en el art. 2° de la ley 24.452.
Con la anterior legislación el cheque era una orden de pago, en la actualidad y luego de la reforma, existen dos
clases de cheques: los cheques comunes y los cheques de pago diferido.
El cheque común de la vigente legislación, sigue siendo una orden de pago. El cheque de pago diferido, “es una
orden de pago librada a días vistas, a contar para su registro en una entidad autorizada, contra la misma u otra en la
cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o
autorización para girar en descubierto, dentro de los límites de registro que autoriza el girado”. Atendiendo a la

o
naturaleza jurídica del cheque, en la actual legislación, con el cheque diferido se puede posdatar la fecha de
vencimiento, a diferencia del cheque común. Entendemos que sólo el cheque común de la ley 24.452 podrá ser objeto
del delito del inc. 4° del art. 175 del Cód. Penal; no así el cheque diferido del art. 56 de la nueva ley de cheques.
Las conductas típicas son las de “exigir” o “aceptar”.

tr
El delito se consuma no con la exigencia o aceptación del cheque, sino con su recepción.
La recepción del cheque o giro debe ser por una “obligación no vencida”.
El delito supone una obligación entre el autor del ilícito y la víctima; obligación que puede ser de dar, hacer o no
hacer.
El tipo penal contiene un elemento subjetivo cuando dice: “El acreedor que a sabiendas exija o acepte”.

s
Defraudaciones fiscales. Delitos aduaneros: contrabando. Figura básica y agravadas. Actos culposos.
Tentativa.
Encubrimiento (Ley 22.415).
Ca
Régimen penal cambiario. Infracciones punibles. Responsabilidad de las personas jurídicas. Prescripción
de la acción penal. Ley 19.359 modificada por leyes 22.338, 23.928 y 22.144.
Régimen penal tributario. Delitos tributarios. Delitos relativos a los recursos de la seguridad social. Delitos
fiscales comunes. Disposiciones generales. Ley 24.769
or
ct

10
UNIDAD XI: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (conclusión)
Delito de usura.
EL DELITO DE USURA. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Al igual que su fuente directa, la figura alcanza a la
incriminación no sólo de la usura practicada en un préstamo, usura crediticia, sino también a la usura real, es decir,
a la practicada en cualquier otro negocio jurídico. Quedan alcanzados por la figura los contratos usurarios de
compraventa, arrendamiento, cesión de derechos, etcétera, y en general, todo negocio jurídico donde ambas partes
contratantes se obligan a una prestación.
Ante su ubicación sistemática en el Título VI del Código Penal, ninguna duda cabe, y sobre la cuestión existe
coincidencia en doctrina, que en nuestro derecho la propiedad de los particulares es el bien protegido por la figura,
por los graves perjuicios que el negocio usurario ocasiona al patrimonio del damnificado.
Análisis de la figura legal.
a- Usura propiamente dicha. – Las acciones típicas de la figura, prevista por la primera parte del artículo,
consisten en hacerse “dar o prometer”, es decir, lograr que el sujeto pasivo del delito entregue o se obligue

o
o comprometa a entregar al agente intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
la prestación que éste entrega a aquél.
Pero estas acciones materiales deben estar precedidas o acompañadas de un especial elemento subjetivo
requerido por el tipo, consistente en el aprovechamiento, por parte del agente, de la necesidad, ligereza o

tr
inexperiencia de la víctima, lo que provoca la entrega o promesa. Entre el aprovechamiento y la acción típica
debe mediar una relación de causa a efecto.
La necesidad de la víctima, y de la que se aprovecha el usurero, no necesariamente debe tener carácter
económico, o importar un verdadero apremio de esta naturaleza como lo requiere una parte importante de
nuestra doctrina.

s
La carencia que importa la necesidad puede ser de cualquier naturaleza. La figura no distingue sobre la
naturaleza de la necesidad, sólo exige su aprovechamiento por parte del usurero.
Actúa con ligereza quien lo hace irreflexivamente, sin medir el alcance o consecuencias económicas del
Ca
negocio que realiza o de las obligaciones que contrae. Ligereza que puede ser una característica en la
estructura de la personalidad de la víctima, o producto de cualquier otra circunstancia.
La inexperiencia es la ignorancia o falta de conocimiento sobre el negocio que la víctima celebra, producto
de su inmadurez, o por la ausencia de práctica en su realización, lo que le impide comprender su verdadero
alcance.
El delito de usura sólo es propio a los negocios donde ambas partes se obliguen a una prestación.
La prestación del sujeto pasivo del delito consiste en “intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente
desproporcionadas” con lo que entrega o hace el agente.
La desproporción entre la prestación de la víctima y la del agente debe ser evidente, es decir, de tal magnitud
or

que se patentice o haga notar sin esfuerzo.


b- Obtención de recaudos o garantías extorsivas. – En el otro modo de usura prevista por esta primera parte
del artículo que comentamos, la acción material del delito consiste en hacerse otorgar recaudos o garantías
extorsivas que aseguren el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor en un negocio jurídico
cualquiera.
El acreedor se hace otorgar, dar o constituir por este resguardo, fianzas, seguridades extraordinarias,
ct

anormales, fuera de lo común respecto a operaciones similares, y que operan coactivamente sobre el sujeto
pasivo, por las graves consecuencias que le puede traer el incumplimiento de su obligación.
c- Consumación y tentativa. – El delito de usura, en sus dos formas comisivas previstas por la primera parte
de este artículo, es instantáneo. Se consuma cuando la víctima promete o da los intereses o ventajas
desproporcionadas, u otorga recaudos o garantías extorsivas.
No existe acuerdo respecto a si estas formas usurarias admiten o no tentativa. Una parte de la doctrina

rechaza esta posibilidad, dado que se trata de un delito de peligro que se consuma con la sola promesa, antes
de la cual sólo habrán actos preparatorios.
En la otra modalidad usuraria prevista por la primera parte del artículo, la acción típica consiste en “hacerse
otorgar”, no en “prometer” otorgar, por lo que es posible imaginar que antes de la consumación del hecho,
es decir, del efectivo otorgamiento del recaudo o garantía, verdaderos actos ejecutivos tendientes a este
resultado sean frustrados por causas ajenas a la voluntad del agente, por lo que pensamos que en esta
modalidad del delito, es admisible la tentativa.
Otro sector de la doctrina admite la posibilidad de la tentativa, en las dos formas de usura.
d- Negociación de un crédito usurario. – El delito, previsto por el ap. 2° del art. 175 bis, es denominado
también por la doctrina como “usura sucesiva”, dado que el sujeto activo, sin ser el que directamente obtuvo
1
el crédito usurario, lo mantiene en las mismas condiciones, adquiriéndolo, trasfiriéndolo o haciéndolo valer,
continuando o adhiriendo con su acción, al originario aprovechamiento de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la víctima.
Agravante.
e- Agravante. – El último apartado del art. 175 bis, agrava la pena elevándola a prisión de tres a seis años y
multa de quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el autor de cualquiera de los tipos previstos por la figura,
fuera prestamista o comisionista usurario profesional o habitual.
Debe tratarse de un prestamista o comisionista usurario, es decir, que tenga como profesión o que
habitualmente de o intervenga como intermediario en préstamos o negocios usurarios.
La habitualidad importa la celebración repetida de varios contratos usurarios, con la misma persona, o con
personas diferentes.
Es profesional el prestamista o comisionista usurario que hace de esta actividad su medio de vida, aunque
no sea único, y se comparta con otras actividades o fuentes de ingresos.

o
Quebrados y otros deudores punibles. Principios generales.
Bien protegido.
El espectro pluriofensivo que presentan las conductas tipificadas por el Capítulo que nos ocupa, ha dado lugar a
una diversa interpretación de la doctrina acerca del bien jurídico tutelado por las normas que lo integran.

tr
Al concepto de “propiedad” no debe identificárselo con el “dominio”, sino como comprensivo de todos los
derechos patrimoniales y es con este alcance con el que debe interpretarse la protección que la Constitución
Nacional da al “derecho de propiedad” (art. 17).
De la premisa antedicha, resulta adecuada la tipificación de las conductas en estudio como delitos contra la
propiedad, siendo ésta, en el caso concreto, interpretada como el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus

s
créditos mediante la preservación de la intangibilidad del patrimonio a fin de que el mismo pueda operar como
prenda común de aquéllos.
Ese derecho representa el bien jurídico tutelado, no correspondiendo tener también por tal a la referida

ejercitarse ese derecho.


Sistema del Código Penal.
Ca
preservación del patrimonio, desde que la incolumidad del mismo no es sino el presupuesto para que pueda

TIPIFICACIÓN PENAL Y CALIFICACIÓN DE CONDUCTA. – En la legislación argentina sobre la materia el hecho


de que la ley penal tipificara los delitos que podían resultar del estado de quiebra y la ley comercial se encargara de
calificar la conducta del fallido había dado lugar a distintos cuestionamientos en torno a si dicha calificación
constituía, o no, un requisito previo a la procedencia de la acción penal, como también a si los tipos delictivos
vigentes eran los definidos a través de la calificación conductual que hacía la ley mercantil o bien los previstos por
el Código Penal.
Hoy, merced a la reciente sanción de la ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras), ha quedado definitivamente
or

superada toda la problemática antedicha a raíz de la eliminación que ha hecho del incidente de calificación de
conducta del fallido sustituyéndolo por un sistema de inhabilitación.
Se ha derogado un instituto de demostrada ineficacia práctica que, implicando una doble e inconveniente
actividad jurisdiccional, imponía al juez de la quiebra actuar como si lo fuera de instrucción al tener que investigar
conductas delictivas.
La nueva ley ha venido así a concretar en sede penal la unificación del sistema sancionatorio de la quiebra.
ct

Quiebra fraudulenta
Del texto del artículo que comentamos, resulta la necesidad de que exista, a los efectos de la configuración del
delito, una declaración de quiebra, respecto de cuyo carácter la doctrina no logra coincidir.
Suscribimos la opinión que considera a dicha declaración un elemento del tipo, en tanto las conductas resultan
ser típicas por estar relacionadas a una quiebra declarada. Elemento que califica al autor al determinar que éste no
es “el comerciante”, sino “el comerciante declarado en quiebra”.

a- Sujeto activo. – Respecto de éste, el texto legal exige la calidad de “comerciante”, que la reviste quien
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, realiza actos de comercio en nombre propio y como
profesión habitual.
Sabido es que dicha calidad deviene estrictamente de una situación de hecho cual es la del efectivo ejercicio
de actos de comercio idóneos para ello y que, para la materia penal, trátase en el caso de un comerciante
“declarado en quiebra”.
b- Sujeto pasivo. – Por tal debe tenerse a los acreedores del fallido, en tanto éstos son los titulares de los
créditos a cuya satisfacción está destinado el patrimonio del deudor como prenda común de los mismos.
Pero cabe advertir que no se trata de cualquier acreedor por el solo hecho de serlo, sino del que integra la
masa de acreedores.

2
c- Conductas punibles. – Las conductas del sujeto activo descriptas por el art. 176, deben haber sido ejecutadas
“en fraude de sus acreedores”.
Corresponde indicar que la enumeración de actos fraudulentos que refiere el art. 176 tiene carácter taxativo
y todo acto que no se encuentre comprendido en ella –aunque importe fraude a los acreedores– no quedará
incluido en la figura penal de dicha norma, sin perjuicio de que pueda estarlo en otras.
Tales conductas permiten ser clasificadas en tres categorías atendiendo a la finalidad perseguida por el autor
a través de las mismas:
a) Actos aparentes.
b) Actos disminutorios.
c) Actos dispares.
1. Actos aparentes. – Referidos por el inc. 1° del art. 176 –“simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos
o pérdidas”– son ejecutados con la finalidad de “simular” el pasivo para “disimular” el activo, es decir,
aparentar un mayor estado del pasivo que el real y disminuir el verdadero del activo.

o
2. Actos disminutorios. – Se encuentran tipificados por el inc. 2° del art. 176, al incriminar los hechos de “no
justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que
correspondiere a la masa”.
El inciso en análisis refiere dos clases de autoría: por omisión, en relación a la primera parte; y por

tr
comisión, respecto de la segunda parte.
3. Actos dispares. – Los llamamos así en cuanto los mismos lesionan el principio de la par conditio
creditorum, destinado a preservar la paridad en el tratamiento de los acreedores y se encuentran
referidos por el inc. 3° del art. 176 que reprime el “conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”.
d- Consumación y tentativa. – En relación al momento de la consumación del delito de quiebra fraudulenta,

s
tanto la doctrina como la jurisprudencia registran distintos criterios a ese efecto. Se ha indicado que aquélla
se produce:
a) Al momento de la cesación de pagos.
Ca
b) Al momento de la declaración de quiebra.
c) Al momento de la cesación de pagos cuando los hechos fraudulentos fueron anteriores a ella y al
momento de ocurrir éstos si fueron posteriores a la misma.
d) Al momento de la declaración de quiebra cuando los hechos fraudulentos fueron anteriores a ella y al
momento de ocurrir éstos, si fueron posteriores a la misma.
Nos pronunciamos por compartir este último criterio por entender que es el que se corresponde
adecuadamente a la estructura configurativa del delito.
y culposa. Concepto y diferencia.
A los efectos de la configuración penal del tipo, surge del art. 177 que deberían concurrir, como requisitos, la
declaración de quiebra de un comerciante que la ha causado en razón de sus propios actos y el perjuicio ocasionado
or

con ello a los acreedores.


a- Causa y declaración de la quiebra. – Reprime el art. 177, al comerciante que hubiere causado su propia
quiebra y perjudicado a sus acreedores por la realización de los actos que la norma describe.
Del texto resulta que a los efectos de la figura penal que nos ocupa, es necesario que exista una relación de
causalidad por la que la declaración de quiebra es consecuencia de la propia conducta del comerciante, el
que aparece así como causante de ella a través de la comisión de los actos incriminados.
ct

Dicha conexidad debe terminar en esa declaración, de manera que el solo estado de cesación de pagos no es
suficiente para la tipificación.
b- Sujetos activo y pasivo. – Respecto del primero, debe tratarse de un comerciante individual en los términos
del art. 1° del Cód. de Comercio que ha causado su quiebra. En cuanto al sujeto pasivo, al igual que en el caso
del art. 176, no se trata de cualquier acreedor sino de aquél que concursalmente se lo tiene reconocido por
tal y, por tanto, integra la masa.

c- Resultado perjudicial. – Reclama la norma que el comerciante haya perjudicado a sus acreedores y, al
respecto, se ha discutido sobre la causa del perjuicio en cuanto a si por tal deben interpretarse los hechos
punibles referidos por el art. 177 o si es el estado de quiebra el generador de ese efecto.
d- Conductas punibles. – Siguiendo el criterio de indicar manifestaciones concretas de conducta culposa antes
que definirla propiamente, el art. 177 refiere, a título ejemplificativo, algunas de esas manifestaciones que
bien pueden sintetizarse diciendo que son expresiones, en todos los casos, de la imprudencia y de la
negligencia. Además de las acciones punibles referidas, pueden darse otras no mencionadas explícitamente
por el texto. Mas éste se encarga de requerir para todas las conductas, que ellas deben ser de una negligencia
o imprudencia manifiesta.
Entrando en la consideración de las conductas expresamente mencionadas, cabe señalar que algunas
obedecen al concepto de imprudencia, cuales son los gastos excesivos con relación al capital y al número de
3
personas de la familia; las especulaciones ruinosas y el juego. La restante responde al concepto de
negligencia.
e- Consumación. – Atento a la relación de causalidad existente entre las conductas culposas del sujeto y el
estado de quiebra en cuanto éste es consecuencia de aquéllas, es opinión común en la doctrina que la
consumación del delito tiene lugar con la declaración de la misma pasada en autoridad de cosa juzgada.
El elemento subjetivo.

Quiebra impropia.
Si bien es cierto que a las personas jurídicas no puede atribuírseles responsabilidad penal, también lo es que,
por el obrar de sus representantes pueden caer en estado de insolvencia, al que podrían haber llegado o, una vez
declarado, verse agravado por las conductas culposas o dolosas de aquéllos, y es por lo que el legislador ha debido
incriminarlos a través de la norma transcripta para evitar así la impunidad en que quedarían atento a no ser ellos
propiamente los sujetos caídos en quiebra. Es por esta última razón que a dicha figura se la ha referido como

o
“quiebra impropia”, para significar con esta denominación el hecho de que quien quiebra no es quien resulta
penalizado.
a- Entes colectivos comprendidos. – La norma refiere los entes colectivos respecto de los cuales sus
representantes, funcionarios o auxiliares pueden ser reprimidos como autores de las conductas dolosas o

tr
culposas reprobadas por los arts. 176 y 177 del Cód. Penal, respectivamente.
Menciona así a las sociedades comerciales, en relación a las cuales vale señalar que el carácter de mercantiles
les deviene de la forma o tipo societario adoptado con prescindencia de la propia naturaleza de los actos
constitutivos del objeto social.
Continúa la norma refiriéndose a las personas jurídicas que ejerzan el comercio, las que para llegar a ser

s
tenidas como tales deben dedicarse a la efectiva explotación de actos propiamente mercantiles.
La norma en estudio se refiere a los bancos y entidades financieras, considerándose tales a los entes que
realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Estos entes son

mismos.
Ca
referidos por el art. 178, en tanto se hubiere abierto el “procedimiento de liquidación sin quiebra” de los

El art. 178 comprende a las sociedades cooperativas y a las mutuales, debiendo señalarse, respecto de estas
últimas, que por imperio de los arts. 36 y 37 de la Ley de Asociaciones Mutuales 20.321, y de la Ley de
Concursos y Quiebras 24.522, las mismas no pueden ser sujetos pasivos de concursos.
b- Sujetos activos. – Por tratarse de un delito propio o especial, pueden ser autores del mismo sólo los sujetos
calificados por la ley. Resulta así que a los efectos del tipo, conforme al art. 178, pueden ser sujetos activos
los directores, síndicos, administradores, miembros de comisiones fiscalizadoras o de vigilancia, de consejos
de administración o directivos, gerentes, contadores y tenedores de libros.
c- Conducta punible. – Está representada por la “cooperación” en la ejecución de alguno de los actos referidos
or

por los arts. 176 y 177 del Cód. Penal, lo cual nos pone en la necesidad de precisar el significado y alcance de
tal cooperación.
Apuntando que ésta es una expresión poco adecuada al caso –porque no se trata de una concurrencia a la
delincuencia ajena– con ella se ha querido referir la intervención mínima exigida para la punibilidad del
sujeto, siendo abarcativa tanto de los actos de participación por complicidad como de los propios de
ejecución ya en coautoría o en autoría individual sin participación alguna.
ct

El concurso civil fraudulento.


1. PANORAMA LEGISLATIVO. – Referido el art. 176 a los actos por él considerados delictuales cuando la autoría
responde a un sujeto comerciante declarado en quiebra, el legislador de 1921 a los efectos de evitar la
impunidad que le significaría al no comerciante la ejecución de aquéllos en razón de no tener él la especial
calidad requerida en el sujeto por tal precepto ni llegar a la condición de quebrado, es que dictó la norma
que nos ocupa tipificando esas conductas cuando su autor tiene, también, una calidad especial, esto es, la de

ser no comerciante.
Encontrándose éste en concurso civil y ejecutando las conductas normadas, devenía la configuración penal
del concurso civil fraudulento.
Dictada la Ley de Quiebras 11.719, por su art. 1° se reconocía al no comerciante, bajo ciertas condiciones,
como sujeto suceptible de quiebra, con lo cual aquél venía a quedar fuera de la previsión del art. 179 en tanto
no se ajustaba al requisito prescripto de estar concursado civilmente y no en quiebra; no siéndole tampoco
aplicable el art. 176 por no tener la calidad de comerciante.
Con la sanción de la Ley de Concursos 19.551, vino a quedar salvada la situación antedicha, habida cuenta
de que por su art. 310 se instituyeron los concursos civiles aplicables a los no comerciantes, de manera que
por esta vía, venían a darse los requisitos exigidos por el art. 179 para su operatividad. Esta armonía
legislativa bien pronto desapareció con la ley 22.917, la que, derogando aquél artículo, unificó el régimen
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concursal de manera que resultaron comprendidas, sin distinción, las personas de existencia visible y el
deudor no comerciante pasó a ser sujeto pasivo de quiebra y no ya de concurso civil. Este criterio se ha
mantenido por la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 y con él planteada la cuestión relativa a la aplicación
del art. 179, desde que el no comerciante no podría estar ya en concurso civil y, estando en quiebra no lo
sería como comerciante, con lo cual vuelve a plantearse el interrogante de su punibilidad.
Se ha sostenido que el no comerciante puede ser sujeto de concurso –que no puede ya adjetivárselo de civil,
pero concurso al fin– y funcionar válidamente respecto de él la norma del art. 179. Ello así, en tanto la
finalidad del legislador no se ve desvirtuada por el hecho de que haya desaparecido la categorización de los
concursos en comerciales y civiles. Hoy, la unificación legislativa operada en la materia hace que el régimen
legal de los concursos sea aplicado tanto al que es comerciante como al que no lo es, y en relación a este
último, en la medida en que hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el art. 176, le
alcanzará válidamente la aplicación del art. 179 del Cód. Penal.
2. CONDUCTAS PUNIBLES. – Son las descriptas por el referido art. 176, y es entonces de aplicación al caso

o
cuanto se ha dicho respecto de ellas en su oportunidad. Cabe sí advertir que el propio texto legal autoriza a
interpretar que, para la configuración penal, basta con que el autor haya actuado con la intención de
defraudar a sus acreedores, aun cuando de hecho este resultado no se haya logrado.
Insolvencia civil fraudulenta.

tr
3. INSOLVENCIA FRAUDULENTA. – El caso se encuentra referido por la segunda parte del art. 179, la que fue
agregada a éste por la ley 17.567.
a- Sujetos activo y pasivo. – Respecto del primero, está representado por todo deudor procesalmente
demandado o condenado por sentencia al cumplimiento de obligaciones civiles. Compréndese como tal
no sólo al deudor principal sino también al que lo es como fiador o garante.

s
El sujeto pasivo está dado por el acreedor en particular de la obligación cuyo cumplimiento se ha
frustrado por la acción típica del sujeto activo.
b- Obligación frustrada. – Es oportuno apuntar que el tipo predica la autoría frustratoria respecto del
Ca
cumplimiento de “obligaciones civiles” y esta adjetivación debe entendérsela referida a las así llamadas
en los términos del art. 515 del Cód. Civil.
Tales obligaciones civiles son las derivadas de relaciones de derecho privado de naturaleza propiamente
civil o mercantil, como también de hechos ilícitos generadores de responsabilidad civil.
Atendiendo a las características de los actos frustratorios del cumplimiento de la obligación, se infiere
que esta última debe serlo de “dar”, toda vez, que tanto las de hacer como las de no hacer, no pueden ser
afectadas por dichos actos.
c- Conductas punibles. – En el marco de la acción típica representada por el hecho de frustrar el
cumplimiento de las obligaciones civiles a cargo del deudor, se comprenden distintas conductas
enderezadas a ese fin que no es sino el de “hacerse insolvente”.
or

d- Presupuesto circunstancial. – Está representado por el hecho de que la acción debe tener lugar “durante
el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria”.
e- Consumación y tentativa. – Del análisis de la norma, en tanto prescribe la represión de quien por las
conductas prescriptas “frustrare” “el cumplimiento” de la obligación correspondiente, resulta
claramente que la consumación del delito no se configura por la comisión en sí de los hechos
frustratorios, sino por la efectiva concresión de la frustración que se da al momento de pretenderse el
ct

cumplimiento de aquélla, lo que no resulta posible como consecuencia directa de esos hechos. Es en ese
momento, cuando se patentiza el efecto querido maliciosamente a través de la ejecución de los mismos,
en que queda consumando el delito.
Si realizados los actos frustratorios el efecto del incumplimiento no se produce porque por vía extraña
al propio deudor –tal el caso del pago por un tercero– llegado el momento del cumplimiento este es
satisfecho, se estará en ese caso en presencia de tentativa.

Insolvencia alimentaria fraudulenta (Artículo 2 bis de la ley 13.944).


El art. 2° bis de la ley 13.944, sobre incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, y que fue incorporado
a dicha norma por ley 24.029, promulgada el 9 de diciembre de 1991, y publicada en el Boletín Oficial el 18 del mismo
mes y año, reprime con penas más severas que las previstas por el segundo apartado del artículo que comentamos,
un especial supuesto de insolvencia fraudulenta ejecutado con la finalidad de eludir el cumplimiento de obligaciones
alimentarias. El mencionado artículo reprime con prisión de uno a seis años al que “con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o
en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones”.
Esta figura agravada por la finalidad perseguida por el agente, de eludir el cumplimiento de obligaciones
alimentarias, se diferencia de la figura básica prevista por el ap. 2° del art. 179 del Cód. Penal, en que aquélla no
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requiere la exigencia temporal de que la acción típica se ejecute durante “el curso de un proceso o después de una
sentencia condenatoria”.
Sujetos activos del delito pueden ser todos aquéllos que por ley, o resolución judicial, están obligados a la
prestación alimentaria. Sujeto pasivo sólo puede ser el pariente o persona a la que se le deba prestar alimentos.
Connivencia maliciosa.
La colusión –en cuanto traduce la celebración de un pacto en daño a tercero– como conducta punible en el marco
de un proceso concursal, se encuentra tipificada como figura penal cuando media una connivencia dolosa que,
concertada entre el acreedor y el deudor partícipes de un concurso, compromete el consentimiento del primero a
favor de un acuerdo concursal a cambio de beneficios especiales a otorgar por el segundo en caso de que tal acuerdo
prospere.
Ajustando el concepto a los términos de la norma, cabe señalar que ésta contempla dos casos correlativos de
connivencia. La primera parte de la misma predica la colusión del acreedor “que consintiere en un concordato,
convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere

o
estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción”. En la segunda parte
tipifica la colusión del deudor o del representante de una persona jurídica al incriminar la acción de “todo deudor o
director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en
estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género”.

tr
a- Colusión del acreedor. – Trátase de un acreedor que participa del concurso como parte de la masa, dado
que sólo por su condición de tal puede, a través de su comportamiento, incidir en el mismo.
El acreedor nunca podría ser el único participante del proceso concursal desde que aquél requiere la
existencia de un concurso con pluralidad de acreedores.
1. Conductas punibles. – El iter criminis por el que el acreedor llega a la comisión del delito, comienza con la

s
connivencia fraudulenta entre el mismo y el deudor o un tercero. Acto por el cual compromete prestar
su consentimiento al acuerdo concursal a proponer por el deudor a cambio de las ventajas especiales
que éste, o el tercero, le otorgarán siempre que dicho acuerdo resulte aceptado.
Ca
Las ventajas de que se trata son especiales tanto porque se convienen respecto de un acreedor en
particular y no de los demás como por el contenido de las mismas, el que supone beneficios de los que
tampoco gozarán esos otros acreedores y de ahí la alteración que sufre la “pars conditio creditorum”.
La promesa de dar ventajas patrimoniales requiere, para ser típica, que ellas recaigan sobre bienes
desafectados a la garantía de los acreedores pues, de ser así, la configuración penal encuadraría en los
art. 176 o 179. Por ello deben estar referidas a bienes excluidos de la prenda común o remanentes de ella
o correspondientes a terceros.
2. Consumación y tentativa. – Se ha señalado que el itinerario delictual comienza con la connivencia antes
descripta la que no basta para la concreción del tipo. Es necesario la ejecución por el acreedor del acto
consumativo, que está representado por la conformidad del mismo al acuerdo concursal presupuesto
or

por el deudor. Laje Anaya estima que no basta con la emisión del voto (entendiéndose conformidad) sino
que es necesaria la aceptación del acuerdo –a través de su homologación judicial–, de manera que no
gozando el mismo de estabilidad procesal, el delito sólo habría alcanzado el grado de tentativa. No
suscribimos este criterio toda vez que él no se corresponde con la prescripción legal que demanda del
acreedor el consentimiento sin someter éste a condición alguna.
Señalábamos que la sola connivencia fraudulenta entre el acreedor y el deudor o un tercero, importaba
ct

un principio de ejecución del delito. Si el acreedor arrepentido del concierto fraudulento no presta su
conformidad al acuerdo, estaremos en presencia de una tentativa voluntariamente desistida y, por
consiguiente, impune. Cuando la conformidad no fuere prestada por razones ajenas a su voluntad habrá
entonces una tentativa punible.
b- Colusión del deudor o del representante. El sujeto activo. – El art. 180, en su segunda parte, tipifica la
conducta correlativa del deudor que connivió dolosamente con un acreedor en los términos descriptos por

la primera parte de esa norma. Trátase de un deudor que se encuentra en estado concursal.
No siendo propiamente deudores, sino representantes de la persona jurídica que sí lo es, la ley los ha
considerado específicamente también sujetos activos a los directores, gerentes o administradores de una
sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole.
1. Autoría y participación. – Sujeta la autoría a la figura del deudor o del representante en los términos
indicados en el parágrafo anterior, corresponde ahora referirnos a la cuestión de la participación,
considerada ella particularmente en relación a la intervención que tiene el acreedor, desde que, fuera de
él, la cuestión se resuelve por las reglas generales que gobiernan la materia.
2. Conducta punible. – Está representada por la celebración del convenio colusorio con el acreedor,
prometiéndole ventajas especiales para el caso de que se acepte el acuerdo concursal que este último se
compromete a conformar.
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De lo expuesto resulta que la acción tipificada se agota en la conclusión del convenio doloso, momento
éste que por ser consumativo del delito no exige del sujeto ningún otro comportamiento a ese efecto. A
diferencia del caso del acreedor, no hay en el del deudor acto preparatorio alguno. Estipulada la
connivencia se ha configurado el tipo. No es éste el pensamiento de Laje Anaya, para quien ese momento
es idéntico al del acreedor toda vez que considera que la acción es la misma. Tal correlación no nos parece
exacta desde que para el deudor, una vez convenido el pacto doloso, nada más le queda por hacer, de
manera que es ese momento y no otro el del perfeccionamiento del delito. La completividad de su
accionar en un acto único, aleja, en el caso, la idea de tentativa.
Usurpación.
a- Bien jurídico protegido. – De la misma forma que todos los tipos penales que estudiamos en el Título VI del
Código Penal, lo protegido es la propiedad. Pero, especializando la protección del Capítulo VI, podemos decir
que el bien jurídico protegido es la propiedad en relación con el ejercicio efectivo de la tenencia, posesión o
la cuasi-posesión. Es que carece de importancia el análisis de la legitimidad o ilegitimidad por la que se posee,

o
o se es tenedor, o se ejerce un derecho real.
Propiedad, posesión y tenencia.
INCISO 1°. USURPACIÓN POR DESPOJO. DERECHOS PROTEGIDOS. – Estos se encuentran taxativamente
descritos en el inciso estudiado: la posesión, la tenencia, y el ejercicio de un derecho real sobre un inmueble.

tr
La posesión es definida por el art. 2351 del Cód. Civil, en los siguientes términos: “Habrá posesión de las cosas,
cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla a un derecho de
propiedad”.
La tenencia es: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de
la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”.

s
En cuanto a los derechos reales a que hace referencia el tipo penal son los siguientes: uso y habitación, usufructo,
servidumbre, y anticresis.
Elementos del delito.
Ca
b- Objetos de los delitos. – Son los inmuebles por su naturaleza que define el art. 2314 del Cód. Civil, cuando
dice: “Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo
y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo
de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
Despojo,
a- Acción típica. – La acción consiste en despojar a otro de la posesión, tenencia o del ejercicio de un derecho
real.
El despojo implica una doble consecuencia: el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado de la
posesión o tenencia; el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación.
El despojo se logra mediante la invasión del inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes.
or

El despojo puede ser total o parcial. En el primer caso es cuando se usurpa la totalidad del inmueble objeto
del delito, mientras que es parcial cuando el despojo se produce sobre una parte determinada de la totalidad
del inmueble que ocupa el sujeto activo, o bien cuando el despojo se produce sobre una parte limitada del
inmueble que la víctima ocupa.
b- Medios típicos. – Son la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad.
1. Violencia. – El art. 2365 del Cód. Civil define a la posesión violenta, como: “La posesión es violenta, cuando
ct

es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas
de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes”.
2. Engaño. – Es toda afirmación contraria a la verdad, que logra hacer incurrir en error a la víctima. Para
que el engaño sea típico debe ser idóneo y lograr que la víctima, por error, se prive del goce del derecho
que como poseedor o tenedor ostenta sobre la cosa inmueble. El engaño debe ser interpretado de la
misma forma que el utilizado en la estafa.

3. Abuso de confianza. – Es otro de los medios típicos para producir el despojo.


El medio típico de despojar a través de abuso de confianza es intervertir el título; es decir, el que cambia,
por su propia voluntad y con la finalidad de despojar a otro, el título por el que ocupaba un inmueble.
4. Clandestinidad. – El art. 2369 del Cód. Civil dice que: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los
cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para
sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse”. De la norma civil transcripta se puede
afirmar que hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza en forma oculta, secreta
subrepticia, con ciertas precauciones para que su titular no se entere, y de tal forma se logra ocupar el
inmueble.
c- Culpabilidad. – En este aspecto la figura es dolosa, requiere dolo directo. El autor debe tener la voluntad de
despojar a otro de un inmueble, a través de los medios comisivos que describe la ley.
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d- Justificación. – La disposición del art. 2470 del Cód. Civil encuentra distinta interpretación por parte de la
doctrina. El artículo referido, dice: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia,
y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían
demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con
tal que no exceda los límites de la propia defensa”.
e- Consumación. – La consumación del delito se produce con la invasión del inmueble, con o sin expulsión de
sus ocupantes. Como delito de resultado que es, admite tentativa.
turbación
INCISO 3°. TURBACIÓN DE LA POSESIÓN O TENENCIA. – Es correcto el distingo que formula Creus, entre las
previsiones de los incs. 1° y 2° con el inciso en estudio. El delito que ahora estudiamos restringe el ejercicio de los
derechos del poseedor o tenedor. En los dos primeros incisos se dan situaciones de despojo de la posesión o tenencia.
a- Acción típica. – Es turbar la posesión o tenencia. Es decir, restringir temporal o permanentemente el
ejercicio de los derechos que sobre un inmueble tiene un poseedor o tenedor. Quien turba la posesión o

o
tenencia con la intención de ocupar el inmueble, comete el delito del inc. 1°, no el del inc. 3°.
El art. 2496 del Cód. Civil dice: “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor
del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión
absoluta del poseedor”. Este acto perturbatorio de la ley civil no coincide con el del inc. 3° del art. 181 del

tr
Cód. Penal. Ello se explica en razón de que la ley penal mira la defensa erga omnes del uso y goce posesorio;
mientras que la ley civil define la posesión contra los actos posesorios del que ejerce la posesión.
Para que la turbación de la posesión o tenencia resulte típica al inc. 3°, debe ser realizada con violencia o
amenaza.
En el inc. 1°, el delito se debe cometer “por” violencia, amenaza, etcétera, en el inc. 3°, es “con” violencia o

s
amenaza. Esto lleva a la doctrina a interpretar que en el inciso estudiado no resulta necesaria una relación
de causa a efecto entre la violencia o amenaza utilizada y la turbación. Basta que la violencia o amenaza
acompañen la ejecución del delito.
Ca
b- Culpabilidad. – El delito es doloso. El dolo del autor consiste en la voluntad de turbar la posesión o tenencia
del sujeto pasivo, utilizando violencia o amenaza, con la intención o no, de constituirse en poseedor.
y alteración de términos.
INCISO 2°. DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE TÉRMINOS O LÍMITES. – Es otra forma de usurpación.
a- Acción típica. – Es la de destruir o alterar los términos o límites de una propiedad inmueble.
La ley se refiere a los inmuebles, sin hacer distinción alguna.
Destruye el que deshace o elimina el término o límite en sí mismo. Altera, el que cambia de lugar el término
o límite de su posición originaria, modificando la extensión de un inmueble en mayor superficie en desmedro
del sujeto pasivo. No cualquier alteración será típica a los fines del inc. 2° del art. 181, en razón que la misma
norma expresa que debe ser con la finalidad de apoderarse de todo o parte de un inmueble.
or

Términos, a los fines del tipo penal significa, toda señal que se pone para fijar los límites de un inmueble.
“Los límites son los signos físicos, naturales o artificiales, fijos y permanentes que, con o sin solución de
continuidad, constituyen la línea divisoria de dos inmuebles”.
b- Elemento subjetivo del tipo. – No basta la alteración o destrucción de los términos o límites, sino que debe
estar completada dicha acción por el dolo específico que requiere el tipo penal; esto es, “para apoderarse de
todo o parte del inmueble”.
ct

Para que se configure el delito de usurpación la destrucción o alteración deberá ser con la finalidad de
apoderarse del inmueble lindero.
c- Sujeto activo. – El tipo penal reprime al que “para apoderarse de todo o parte de un inmueble …”, lo cual nos
indica que el único que puede tener dicha finalidad es el propietario, tenedor o poseedor de la propiedad
colindante con la que se destruyen o alteran los límites.
d- Consumación. – No implica el despojo, a diferencia de la figura del inc. 1°.

El delito se consuma cuando se logra anular la demarcación de los inmuebles contiguos, con la finalidad, por
parte del autor, de apoderarse del inmueble vecino.
Usurpación de aguas.
USO Y GOCE DE LAS AGUAS. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Es la propiedad en cuanto al derecho al uso y goce
de las aguas, fundado en el dominio sobre ellas, o en un derecho personal o real o en su posesión de buena fe.
a- Objeto del delito. – Es el agua cuando tiene carácter de inmueble.
Si el agua pierde su carácter de inmueble, por la acción del hombre, y se transforma en cosa mueble, sólo
puede ser susceptible de hurto.
Distinto supuesto sería que el agua se la extraiga de la cañería. El agua debe ser superficial y no subterránea,
toda vez que los tres incisos del art. 182 del Cód. Penal se refieren a las aguas de ese tipo.

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Es indiferente que las aguas sean públicas o privadas, que provengan de fuentes o de lluvia, que sean
corriente o estancadas o durmientes.
b- Elemento subjetivo. – Creus trata en forma común a los incs. 1° y 3° del tipo penal en estudio la exigencia
subjetiva contenida en los delitos y traducida por el “propósito de causar perjuicio” que señala la norma.
Con la sola posibilidad de causar perjuicio, en el ánimo del autor al momento de la sustracción, sin necesidad
de un efecto concreto, se satisface la exigencia subjetiva del tipo penal. Por las razones expuestas no caben
dentro del tipo penal, la extracción de agua en pequeñas cantidades, o que no generen la posibilidad de un
perjuicio.
Daño. Concepto.
En este delito el sujeto activo no persigue una ventaja de carácter patrimonial, no lo anima un propósito de lucro,
ni el hecho importa un apoderamiento de la cosa. El daño consiste en la destrucción, deterioro o menoscabo de una
cosa, total o parcialmente ajena, que quita o disminuye su valor de uso o de cambio, perjudicando así el patrimonio
de su propietario.

o
La propiedad es el bien protegido por la figura, dado que el daño lesiona el valor económico o de uso de las cosas
muebles o inmuebles sobre las que recae, o al hacerlas desparecer, impide su disponibilidad por el propietario, con
el consiguiente perjuicio para su patrimonio.
Acciones típicas.

tr
b- Acciones típicas. – La enumeración que hace la ley de las distintas acciones materiales comisivas del delito es
meramente ejemplificativa, no taxativa, según se advierte de la amplitud de la fórmula empleada, cuando luego de
enunciar expresamente algunas de las acciones típicas, agrega “… o de cualquier modo dañare …”.
Destruir la cosa es romperla, deshacerla, en su sustancia o en su forma, de manera que deje de ser lo que por su
naturaleza era. Inutilizarla es deteriorarla de tal forma, que aun sin alterar su sustancia o forma, deje de cumplir el

s
fin para la que estaba destinada. La ley amplía el concepto tradicional del delito, e incluye también como acción típica
el hacer desaparecer la cosa, consistente no ya en dañar la cosa misma, sino que sacándola de la esfera de tenencia
de la víctima, la priva de su uso o disponibilidad. Con la expresión “o de cualquier modo dañare”, la figura adquiere
Ca
una amplitud que abarca cualquier acción, que sin importar destrucción, inutilización o desaparición, atenten contra
la integridad material o funcional de la cosa.
El daño es delito de comisión, pero que también puede cometerse por medio de una omisión, cuando el agente
tenía la obligación de actuar.
Elemento subjetivo.
c- Elemento subjetivo. – La exigencia de un específico propósito en el agente, que esté fuera del acto mismo de
dañar, hoy es rechazada por la doctrina más moderna. La figura se conforma con el dolo directo, que consiste en el
conocimiento de la ajenidad de la cosa, del carácter dañoso de la acción que se ejecuta y de la voluntad de llevarla a
cabo. No se requiere dolo específico o propósito que no sea el de dañar la propiedad ajena, con conciencia y voluntad.
El móvil que ha guiado al agente, es extraño al dolo requerido por la figura e intrascendente para la configuración
or

del delito. La expuesta, es la opinión francamente dominante. También existe coincidencia cuando se excluye el dolo
eventual y la culpa, como formas de culpabilidad admitidas por la figura.
Relación con otras figuras.
d- Subsidiariedad expresa de la figura. – El delito de daño desaparece como delito punible autónomamente,
cuando es medio de comisión de otro delito más severamente penado. La última parte del artículo dispone esta
subsidiariedad. Pero será punible el daño cuando éste se haya consumado para la comisión de un delito más
ct

severamente penado, por ejemplo un robo, que resulta impune por haberse desistido voluntariamente del mismo.
Esta regla funciona sólo si el otro delito es más severamente penado. Si el daño es medio de comisión de delito
que tenga igual o menor pena que el art. 183, el delito fin no desplaza al daño y mediará entre ambos un concurso
ideal.
Daño informático.

Daños agravados. (Ley 26.388).


Se ha destacado que las agravantes previstas por el artículo, requieren de todos los elementos de la figura básica,
a los que se debe agregar estas circunstancias calificantes.
a- Inciso 1°. – La agravante se caracteriza por el elemento subjetivo requerido. El autor del daño debe obrar
con la finalidad de impedir el libre ejercicio de la autoridad, o en venganza de sus determinaciones. En este
supuesto de daño, es necesario un dolo específico en el autor.
En su primera modalidad comisiva, no es necesario que el agente logre su propósito de impedir el ejercicio
de la autoridad, basta que ese haya sido el móvil determinante de su acción.
En su otra modalidad comisiva, el agente comete el daño en revancha o por satisfacción como castigo por el
agravio o daño, real o simplemente supuesto por el autor, que una resolución o determinación de la
autoridad le ha ocasionado.
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b- Inciso 2°. – La razón de esta agravante radica en el medio utilizado y en el objeto sobre el que recae el daño.
El daño debe consistir en infectar o contagiar al animal una enfermedad transmisible por ese medio. No es
suficiente la posibilidad de que se produzca la infección o el contagio. En tal supuesto el hecho quedaría en
tentativa.
La infección o contagio debe recaer sobre animales domésticos.
c- Inciso 3°. – La circunstancia calificativa de la agravante prevista por este inciso, radica exclusivamente en el
medio empleado, cualquiera sea el objeto sobre el que recae.
El uso de sustancias venenosas o corrosivas puede utilizarse para dañar un ave de corral, un perro, un
caballo, una oveja, un árbol o cualquier otro vegetal. Es indiferente la cantidad o el lugar donde se
encuentren, pero es necesario que se produzca la muerte del animal o vegetal, o que la sustancia le haya
provocado algún perjuicio.
d- Inciso 4°. – La agravante, idéntica a la contenida en el inc. 2°, segundo supuesto del art. 166, requiere, como
aquélla, que ambas circunstancias calificativas concurran simultáneamente.

o
Despoblado es aquel lugar, que no estando en zonas urbanas y habitadas, está desamparado, solitario, donde
no hay población ni concurrencia de gente.
Banda es la reunión de tres o más personas que acuerdan, con relativa antelación o inmediatamente antes
de cometer el hecho, la comisión de un delito determinado, no siendo necesario para ser considerada como

tr
tal que tenga las características o que sus integrantes conformen una asociación ilícita que reprime el art.
210 del Cód. Penal.
e- Inciso 5°. – Esta última agravante se refiere a tres categorías de bienes: 1) archivos, registros, bibliotecas o
museos, públicos o privados, sean o no de uso público; 2) puentes, caminos, paseos o bienes de uso público,
públicos o privados; 3) tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de

s
arte colocados en edificios públicos, o en lugares públicos.

Daños en ocasión de un espectáculo deportivo. Ley 24.192.


Ca
Excusa absolutoria en ciertos delitos contra la propiedad.
Existe coincidencia absoluta en que el artículo consagra una excusa absolutoria, que en nada afecta la tipicidad,
la antijuridicidad o culpabilidad del hecho, que sigue siendo ilícito, sino que son causas personales de exclusión de
la pena, su único efecto es excluir la punibilidad del hecho. La misma beneficia sólo a las personas a cuyo favor está
dispuesta, según expresamente lo dispone el último aparatado del artículo, que excluye a los extraños participantes
en el delito. La excusa deja subsistente la responsabilidad civil que al beneficiado con aquélla le corresponde por los
daños y perjuicios ocasionados con el delito.
Sus fundamentos y alcances.
Distintas razones ha dado la doctrina como fundamentos que justifican esta excusa absolutoria. La comunidad
or

de hecho y de bienes que existe entre ciertos parientes; la falta de alarma social que producen hechos de esta
naturaleza; la ausencia de interés en el castigo; la inconveniencia de dar curso a acciones que sólo reflejan conflictos
circunstanciales de familia.
Puede sostenerse que el fundamento de la excusa, al igual que en todas las demás excusas absolutorias
consagradas por el Código, responde a criterios de política criminal, a razones de utilidad, que aconsejan que el
Estado, en determinadas circunstancias, deponga su potestad de reprimir los hechos delictivos, en defensa de
ct

intereses superiores a esa potestad punitiva.


Protección penal de la propiedad científica, literaria y artística. Leyes 11.723 y 23.741. Acciones
punibles.
El art. 17 de la Const. Nacional ampara también la propiedad intelectual preceptuando que: “… Todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley …”. Es una
propiedad de naturaleza especial, que se diferencia de la común pues no se refiere a objetos corporales o derechos,

sino a creaciones del espíritu o inteligencia del hombre. Es el derecho que el autor tiene sobre su obra literaria,
artística, invento, descubrimiento, etcétera.
Esta propiedad está excluida del amparo que el Título VI del Código otorga a la propiedad común. Su protección
es materia de leyes especiales, como la Ley de Propiedad Científica Literaria y Artística 11.723, y sus modificatorias
23.741 y 24.286; o la ley 22.362, sobre falsificación y uso indebido de marcas y designaciones.

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UNIDAD XII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA
El bien jurídico protegido.
Para una mayor comprensión del concepto del bien jurídico protegido en el Título VII del Código Penal, hemos
seleccionado un fallo de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital que define de esta forma al bien jurídico protegido:
“El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que
constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de
todos y de cada uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos”.
Concepto de peligro común
El “peligro común” es lo que vincula a los tipos penales del Título VII, y esta idea de peligro común significa “que el autor
no domina la idea del peligro. Se expone al peligro a personas o cosas indeterminadas. Peligro común y seguridad común se
corresponden recíprocamente”.
El delito de incendio,
a- Incendio. – Esta acción consiste en el fuego peligroso. El simple fuego no es incendio; para que ello ocurra deberá
ser un fuego que cree un peligro común.

o
El incendio se caracteriza por su expansibilidad, que implica la posibilidad de que dicho fuego se extienda a bienes
distintos a aquel en que se originó, volviéndose incontrolable.
El delito de incendio se consuma con la creación del peligro común a consecuencia del incendio. Tratándose de un
delito de peligro real y concreto resulta posible la tentativa, consistente en la producción de un incendio que

tr
provoque peligro común, pero que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
En cuanto a la culpabilidad, es un delito doloso. El dolo no radica en la producción del fuego, sino en la generación
de un incendio con la conciencia del peligro común que ello genera. Queda comprendido el dolo eventual.
explosión
b- Explosión. – Es otro de los medios prescriptos por la ley para crear peligro común. “La explosión es la liberación

s
súbita y violenta de una energía, provenga o no ésta de una materia explosiva”. La doctrina ha caracterizado a la
explosión como instantánea e irrefrenable.
Nosotros compartimos con Creus la opinión de que para nuestra legislación basta con que la explosión ocurra,

deberá crear un peligro común.


Ca
cualquiera que sea el origen o la mecánica. Resulta obvio que dicha explosión, para ser típica al artículo en estudio,

En cuanto a la culpabilidad, es aplicable lo que se ha señalado para el caso de incendio.


o inundación.
c- Inundación. – Como en los demás supuestos contemplados por la norma, tiene que existir un peligro común.
Señala Soler que: “inundación es el desastre producido por el desencadenamiento del poder del agua”. Según este
autor, para que exista inundación debe tratarse de un desencadenamiento de agua más o menos importante, de tal
manera que resulte incontrolable para el hombre. Los medios por los que se produce el desencadenamiento del
agua pueden ser de cualquier naturaleza.
Figuras agravadas.
Son las previstas en los incs. 3°, 4° y 5° del art. 186. En los dos primeros incisos mencionados el delito se conmina con la
or

misma pena. En el inc. 5° la pena es mayor: reclusión o prisión de ocho a veinte años.
a- Peligro de bienes (inc. 3°). – La redacción actual del inciso en análisis deja de lado la protección de los bienes de
carácter industrial o religioso, antes protegidos por el tipo penal en virtud de la redacción dada por la ley 21.338.
Resulta evidente el error legislativo en la nueva redacción del tipo penal en estudio.
b- Peligro de muerte (inc. 4°). – Tiene lugar esta agravante cuando, como consecuencia del incendio, hubiera peligro
de muerte para una persona. El peligro de muerte debe ser una consecuencia preterintencional del incendio; el
peligro debe ser real y concreto para una persona determinada. Lo expuesto no es pacífico en doctrina.
ct

c- Resultado de muerte (inc. 5°). – A diferencia del tipo anterior, se requiere que el incendio fuere causa inmediata
de la muerte de una persona.
Tenencia
SIMPLE TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO DE USO CIVIL (INC. 2°, PÁRR. 1°). No se puede tener un arma sin su
autorización.
Se trata de un delito que tiene como característica, que para configurar el tipo normativo, el arma debe tenerse sin

autorización. Contrario sensu, la autorización excluye el tipo penal. El delito tiene como sanción dos especies de pena: una
privativa de la libertad, y otra de tipo pecuniario.
Tenencia viene del verbo tener, y alude a quien ostenta el poder de disposición sobre ciertos objetos. En el caso el agente
debe tener el arma de uso civil bajo su poder, sin autorización legal, pudiendo disponer de ella en cualquier momento.
Se trata de un delito permanente y de peligro hipotético.
El tipo se encuentra constituido por: elementos objetivos, entre los que se encuentran el núcleo o verbo típico; el objeto
material de la tenencia de armas y el elemento normativo o valorativo (sin la debida autorización legal).
Subjetivamente, el delito exige que el autor sepa que tiene, que conozca de qué se trata el objeto y que quiera tenerlo,
de modo que la tenencia debe ser conciente y voluntaria.
y portación de arma de fuego sin autorización.

1
PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO DE USO CIVIL Y SU AGRAVANTE EN RAZÓN DE TRATARSE DE ARMAS DE GUERRA
(INC. 2°, PÁRRS. 3° Y 4°). – Ya la ley 25.086 había introducido esta nueva figura en la cual se incrimina la conducta de portar
armas de fuego de uso civil o de uso civil condicional sin la debida autorización.
Inicialmente la norma establece que si el sujeto fuere “tenedor” autorizado de las armas en ese caso la pena será menor.
Para una mayor comprensión y siguiendo a Levene realizamos la siguiente clasificación doctrinaria de armas:
a) Armas de guerra: uso exclusivo de las instituciones armadas y uso civil condicionado. Se las puede a su vez,
subdividir en:
1. Armas de uso exclusivo para instituciones armadas.
2. Armas de uso para la fuerza pública.
3. Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido.
4. Armas de uso civil condicional.
b) Armas de uso civil: es posible clasificarlas de la siguiente manera:
1. Armas de hombro (carabinas, escopetas, etcétera).
2. Armas de puño (pistolas hasta determinado calibre, revólveres hasta calibre 48), pistolones de caza y agresivos

o
químicos.
Concepto de portación. – La doctrina sostiene que “la portación estaría configurada por aquella conducta en donde se
entrelazan la posesión y el transporte del arma, juntamente con la disposición casi inmediata de ésta, para el disparo. Esto
es, el requisito fundamental sería determinar que la portación será cuando el arma no sólo esté en poder del agente, sino

tr
que además esté cargada y que puede ser disparada con la realización de uno o dos movimientos manuales y disparo directo
de la misma”.
De esta manera porta quien lleva el arma en la gaveta del automóvil, o bien quien la lleva descargada encima o en
cualquier otra parte del auto y las municiones allí.
Por todo esto, pedagógicamente se suele decir que la tenencia es un tener estático, en tanto la portación es un tener
dinámico. Al punir con mayor intensidad la portación, la ley intenta desalentar a quienes ponen en circulación el arma, con

s
posibilidad que el público en general se pueda ver inmerso en una situación aunque sea de mero peligro.
Atenuantes
ATENUANTES DE LA PORTACIÓN DE ARMAS DE USO CIVIL Y DE GUERRA. INHABILITACIÓN (INC. 2°, PÁRRS. 5°, 6° Y
Ca
7°). – El párr. 5° de la norma en cuestión establece una atenuante para aquellos casos en que el agente portador, ya sea de
armas de fuego de uso civil o de armas de guerra, sólo estaba autorizado a la tenencia de las mismas. En ese caso tanto el
minimum y el maximum de la pena se reducen en un tercio.
En el párr. 6° aparece una ampliación de la atenuante para aquellos casos en los cuales “supuestas circunstancias de
hecho y condiciones personales del autor” hicieran evidente la ausencia de intención del sujeto portador del arma de su
utilización con fines ilícitos.
Al margen de las anteriores apreciaciones resulta importante destacar que según lo que se puede interpretar de la
lectura de los párrs. 5° y 6°, ambas atenuantes funcionan en forma independiente. Respecto de la cuantía de la pena, la norma
plantea una reducción en un tercio tanto del mínimo como del máximo.
A continuación el párr. 7° congloba las dos atenuantes ya comentadas imponiendo además una pena accesoria de
inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. Ha de entenderse que dicha inhabilitación hace referencia a la
or

posibilidad de obtener la autorización que establece la ley para portar armas de fuego.
y agravantes.
SIMPLE TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA (INC. 2°, PÁRR. 2°). – Se incorpora la figura calificada en razón del objeto:
cuando las armas fueren de guerra. En este caso, la pena de prisión será de dos a seis años.
Este párrafo reprime la simple tenencia de armas de guerra siempre y cuando no se cuente con la autorización legal.
Armas de guerra son todas aquellas que la autoridad nacional clasifica como tales.
ct

La autorización legal la otorga un organismo nacional, en condiciones preestablecidas.


a- Elemento subjetivo. – El delito es doloso, satisfaciéndose con el conocimiento de que se trata de un arma de guerra
y la voluntad de su simple tenencia sin la autorización legal. Concretamente el dolo residirá en la voluntad de tener
el arma, sin importar la finalidad o motivación de la conducta del agente.
b- Elemento valorativo. – El elemento valorativo o normativo se integra con la ilegitimidad de la tenencia por carecer
de la venia de la autoridad competente. Se requiere además que las armas sean aptas para disparar y que su
funcionamiento sea normal.

Se cuenta con la debida autorización cuando ésta haya sido otorgada por la autoridad competente.
Resta decir que la autorización debida excluye el tipo del delito, el que se ha caracterizado como doloso, permanente
y de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización.
PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO DE USO CIVIL Y SU AGRAVANTE EN RAZÓN DE TRATARSE DE ARMAS DE GUERRA
(INC. 2°, PÁRRS. 3° Y 4°). – A renglón seguido, el párr. 4° de la norma, plantea una agravante en razón del objeto, esto es: “si
el arma fuere de guerra”, con lo cual eleva la pena que en este caso podrá ser tanto de reclusión como de prisión a tres años
y seis meses como mínimo y ocho años y seis meses como máximo.
AGRAVANTE POR ANTECEDENTES O EXCARCELACIÓN (INC. 2°, PÁRR. 8°). La normativa impone mayor pena a quienes
registraren antecedentes penales o se encontraren gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portaren
un arma de fuego de cualquier calibre.
Acopio de armas y municiones o tenencia de instrumental.

2
ACOPIO DE ARMAS, MUNICIONES Y MATERIALES (INC. 3°, PÁRR. 1°). – En el inc. 3°, párr. 1° se destaca la incorporación
del acopio de armas de fuego, piezas o municiones, siendo además relevante la inclusión la figura de la tenencia de
instrumental para su producción.
Acopiar no significa tener varias armas, sino tenerlas en tal cantidad que demuestre que no se trata de acumulación para
uso personal o fines de colección, profesional o laboral.
Soler enseñaba que el acopio era toda reunión considerable o acumulación que excede el uso doméstico o deportivo.
Resta considerar que al igual que en supuestos anteriores para quedar excluido del tipo se requiere la “debida
autorización”, emanada de la autoridad competente en legítimo ejercicio de sus funciones.
Fabricación ilegal.
FABRICACIÓN ILEGAL (INC. 3°, PÁRR. 2°). – Se agrava el mínimo de la pena que se establece en el párrafo anterior para
el supuesto en que el agente procede a la fabricación de armas de fuego en forma ilegal. El tipo requiere además la condición
de habitualidad en el desarrollo de la actividad delictiva.
Entrega ilegal de arma de fuego.
ENTREGA DE ARMA DE FUEGO. AGRAVANTES (INC. 4°, PÁRRS. 1°, 2°, 3° Y 4°). – La norma tipifica la actividad de quien

o
entrega un arma de fuego por cualquier título, es decir oneroso o gratuito, a quien no acreditare la condición de legítimo
usuario.
Agravante.
Si el arma se entrega a un menor de dieciocho años el delito será agravado. Obviamente el autor debe tener conocimiento

tr
cierto que se trata de un menor de edad.
La habitualidad en la entrega hace que la pena se agrave.
El último supuesto de agravamiento previsto resulta de la comisión de alguna de las conductas contempladas en los tres
párrafos anteriores, en cabeza de un agente que posee autorización legal para el comercio de armas de fuego. En orden a la
pena, se entiende que dependiendo de cuál sea la conducta prevista en los apartados anteriores, se aplicará un determinado

s
quantum de prisión o reclusión además de una inhabilitación especial absoluta y perpetua para la realización de operaciones
de compra venta de armas de fuego y una multa.
Omisión, adulteración o supresión de número o gravado.
Ca
OMISIÓN DE NÚMERO O GRABADO. ADULTERACIÓN Y SUPRESIÓN (INC. 5°, PÁRRS. 1° Y 2°). – Se impone un delito de
comisión por omisión. La norma manda a quien cuenta con la debida autorización legal para fabricar armas. Este, y no otro,
es el sujeto activo. Es indudable que el obrar contrario pasa por omitir el número del arma o grabado conforme la normativa
vigente o asignar a dos o más armas idénticos números o grabados. Esta conducta es grave, pues expone a la comunidad a
un mercado negro de armas de fuego. Además el autor se burla de la confianza que el Estado ha depositado en él al darle la
autorización para funcionar como fabricante.
Por último se equiparan al supuesto precedente las actividades de adulteración o supresión de número o grabado de
arma de fuego, sin distinguir en estas últimas dos acciones la calidad de su autor (fabricante o particular), quedando en
todos los supuestos incluidos en la figura típica.
Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transportes y comunicación.
or

El nuevo bien jurídico incorporado por la Ley 26.362.

El art. 193 bis (Ley 27.347): Análisis de la figura. Su relación con el art. 84 bis y 94 bis.

Atentados contra transportes acuáticos o aéreos y contra transportes terrestres. Agravantes..


a- Atentados contra transportes acuáticos o aéreos. Acción típica. – El art. 190 reprime cualquier acto que ponga
en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.
ct

La figura no hace una enumeración de las acciones típicas, refiriéndose a “cualquier acto” que ponga en peligro la
seguridad de los objetos tutelados.
Pese a los términos utilizados por la ley, lo punible puede ser tanto una actividad del agente como una omisión,
aunque en este último supuesto no se trata de una omisión simple, sino que debe ser una comisión por omisión.
Es delito de peligro concreto. La acción típica debe haber puesto en efectivo peligro la seguridad de la nave o
aeronave, peligro cierto, real y determinado, que debe haber corrido el medio de transporte o las cosas o personas

transportadas, y del que resulta un peligro para la seguridad común.


b- Transportes tutelados. – La figura protege la navegación por agua o por aire, por lo que los medios de transporte
tutelados son las naves, construcciones flotantes y aeronaves, sean públicas o privadas. Nave es un buque o toda
embarcación utilizada para la navegación marítima, fluvial o lacustre, cualquiera que sea su tamaño o sistema de
propulsión y destinada al transporte de personas o cosas.
Las construcciones flotantes son artefactos que flotan libremente o que están fijos y que, sin ser propiamente naves,
son auxiliares de la navegación.
Aeronave es todo aparato que se desplaza en el aire, cualquiera que sea su medio de propulsión o lugar de elevación
o descenso, destinado también al transporte de personas o cosas.
Para que los actos llevados a cabo contra estos medios de transporte y construcciones sean típicos a la figura, es
necesario que se encuentren afectados a la prestación de servicios, aunque no lo estén efectivamente prestando en
el momento del hecho.

3
El último párrafo del art. 190 hace aplicables sus disposiciones aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si
del hecho deriva peligro para la seguridad común, que es el bien jurídico protegido por la figura, y contra el que se
puede atentar cuando la acción recae tanto sobre cosa ajena como sobre propia.
c- El elemento subjetivo. – Luego de su reforma, y en su vigente redacción, el tipo disminuye las exigencias subjetivas,
dado que sólo se estipula que el acto debe ser ejecutado “a sabiendas” de que el mismo puede poner en peligro la
seguridad de alguno de los objetos protegidos por la ley, sin que sea necesario que el autor obre con ánimo de crear
ese peligro.
El dolo de la figura se conforma con el conocimiento cierto y positivo que tiene el agente de que su acción es
causalmente idónea para crear el peligro en la nave o aeronave, y con la voluntad de llevarla a cabo. No se requiere
el específico propósito de crear ese peligro, aunque la concurrencia del mismo, frente a la exigencia cognoscitiva del
dolo requerido por la figura, será lo más común.
d- Consumación. Tentativa. – Tratándose de un delito de peligro concreto, éste se consuma cuando los transportes
tutelados han corrido un efectivo peligro por la acción del agente. Es admisible la tentativa cuando los actos
ejecutados por el agente, siempre que sean idóneos para generar aquel peligro, no logren ese resultado, por causas

o
ajenas a su voluntad.
e- Agravantes. – Los párrs. 2° y 3° del artículo en análisis agravan considerablemente la penalidad cuando del acto
peligroso devienen daños efectivos para los transportes o personas.
La pena es de seis a quince años de reclusión o prisión, si se produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo.

tr
Conforme al Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, se ha señalado que naufragio es la
“pérdida o ruina de la embarcación” y que no necesariamente implica la sumersión de la nave. Otra parte de la
doctrina sostiene que no es naufragio de la embarcación su ruina, si de ésta no sigue la inmediata sumersión de
aquélla.
Se produce varamiento cuando la nave encalla, cuando deja de flotar por su asentamiento en partes sólidas como

s
rocas, hielo, arena.
Desastre aéreo es un daño de gravedad, de considerables proporciones, que sufre una aeronave en vuelo. No es
necesario que haya provocado su precipitación, bastando su aterrizaje forzoso o anormal.
El párr. 3° conmina al autor con la misma pena que el anterior si el hecho causa lesión a alguna persona. Se incluyen
Ca
las lesiones leves, graves o gravísimas.
También coincidentemente la doctrina señala que, entre el acto peligroso y la lesión o la muerte, debe mediar un
nexo causal directo e inmediato para que sea aplicable la agravante.
Media acuerdo en que la lesión o la muerte son resultados preterintencionales. Si el agente utilizó el acto peligroso
como medio para matar o lesionar a una persona, el hecho será típico al homicidio o lesiones agravadas, los que
concurrirán materialmente con la figura básica del artículo que comentamos, según lo estima una parte de la
doctrina.
ATENTADOS FERROVIARIOS. – La acción típica consiste en el empleo de “cualquier medio” para detener un tren,
entorpecer su marcha o hacerlo descarrilar. Como en la figura anterior, se adecuan al tipo tanto los medios directos como
los indirectos.
Coincide la doctrina en que se trata de un delito de peligro abstracto, que no requiere que el tren haya corrido un efectivo
or

y real peligro y que puede ejecutarse tanto por una acción como en forma de comisión por omisión.
a- El elemento subjetivo. – La figura requiere un elemento subjetivo consistente en la intención del agente de detener
o entorpecer la marcha del tren o de hacerlo descarrilar. El empleo del medio típico debe estar intencionalmente
dirigido a obtener alguno de aquellos resultados, aunque realmente no se logren.
Ante esta exigencia subjetiva, el delito sólo admite el dolo directo. Soler admite también la posibilidad del dolo
eventual.
b- Transporte tutelado. – El medio de transporte protegido por el artículo que analizamos es exclusivamente el tren.
ct

Quedan excluidos, como objetos del delito, otros medios de transporte terrestre.
El tren es el medio de transporte compuesto por uno o más vagones, que circula sobre rieles destinados a ese solo
efecto, arrastrados por una locomotora impulsada ordinariamente por vapor, motor de combustión interna o
electricidad.
La ley tutela el transporte ferroviario, de personas o cosas, por lo que no se incluye en el concepto de tren, a los fines
de la figura, la locomotora que marcha sola o a los medios auxiliares del tránsito ferroviario.

c- Consumación. Tentativa. – Es delito instantáneo, que se consuma con la ejecución de la acción o con la omisión
dirigida a detener o entorpecer la marcha de un tren o de hacerlo descarrilar. Por tratarse de un delito de peligro
abstracto, no es necesario para su consumación que se logren aquellos resultados. No es admisible la tentativa, pues
el comienzo de ejecución de los actos destinados a lograr la finalidad típica, importa ya la consumación del delito.
Gómez considera al delito como de resultado y al inc. 1° como un supuesto de tentativa.
d- Agravantes. – El inc. 1° del art. 191 prevé la figura básica consumada, donde la acción del agente no ha logrado los
resultados que éste se propuso. Pero debe señalarse que lograr la detención de un tren o entorpecer su marcha, en
la medida en que esta detención o entorpecimiento no sea causa del descarrilamiento u otro accidente, no agrava la
figura, pues estos resultados no están previstos entre las circunstancias calificantes de los incs. 2°, 3° y 4°.
Cuando el agente logra los resultados que se propuso con su accionar, la figura se agrava. El inc. 2° incrementa la
pena, elevándola a prisión de dos a seis años, cuando a causa de la acción u omisión del agente se produce el

4
descarrilamiento o el tren sufre otro accidente. Los incs. 3° y 4° agravan el delito según los resultados dañosos
sufridos por las personas, como consecuencia del descarrilamiento o accidente.
ATENTADOS CONTRA TELÉGRAFOS O TELÉFONOS FERROVIARIOS. – Dada la importancia que estos medios de
comunicación tienen para la seguridad y el normal funcionamiento del transporte ferroviario, el artículo extiende su expresa
tutela a los mismos.
La figura reprime la ejecución de “cualquier acto” dirigido a interrumpir el funcionamiento o la utilización del telégrafo
o teléfono. Serán típicas las acciones destinadas a destruir o simplemente a inutilizar, temporariamente, los aparatos o
instalaciones telegráficas o telefónicas, cortar hilos conductores, arrancar postes o las acciones destinadas a interceptar las
líneas para enviar noticias falsas relacionadas con el tránsito ferroviario. Se adecuan también al tipo las acciones ejercidas
sobre el personal encargado del control o manejo de estos medios de comunicación. La figura no contiene como exigencia
típica el logro del resultado propuesto. Basta que el acto ejecutado haya sido idóneo para lograr aquella interrupción.
a- Elemento subjetivo. – Al reprimir la figura “… cualquier acto tendiente a interrumpir …”, el tipo está constituido por
un elemento subjetivo, consistente en el propósito del sujeto activo dirigido a interrumpir el funcionamiento del
telégrafo o teléfono. El delito sólo admite dolo específico.

o
b- Medios de comunicación tutelados. – El artículo sólo tutela las instalaciones telegráficas o telefónicas
expresamente destinadas al servicio de un ferrocarril.
c- Consumación. Tentativa. – La figura básica es un delito instantáneo, de peligro abstracto, que se consuma con la
ejecución de los actos tendientes a lograr la interrupción del funcionamiento del telégrafo o teléfono, siendo

tr
indiferente que tal resultado se logre o no. La figura tampoco admite la tentativa.
d- Agravantes. – Al remitir el artículo que comentamos a las penas del artículo anterior “en sus casos respectivos”,
cuando a consecuencia de la interrupción del funcionamiento del telégrafo o teléfono ferroviario, un tren sufriere
descarrilamiento u otro accidente, se aplicará la pena prevista en el inc. 2° del art. 191; si a consecuencia de estos
accidentes alguna persona resultare con lesiones leves, graves o gravísimas, la prevista en el inc. 3°, y si resultare la

s
muerte, la del inc. 4°.
LANZAMIENTO DE CUERPOS CONTUNDENTES O PROYECTILES CONTRA TRENES O TRANVÍAS. – La acción típica
consiste en arrojar, en lanzar con violencia cuerpos contundentes o proyectiles. Cuerpo contundente es cualquier objeto con
la suficiente contextura y dureza para que, al ser arrojado con cierta violencia, sea idóneo para producir contusiones a las
Ca
personas o daños al transporte. Proyectil es el cuerpo arrojadizo lanzado por un dispositivo, accionado mecánicamente o
por fuerza humana. Se trata de un delito de peligro abstracto, cuya tipicidad no requiere que el transporte sufra algún daño.
a- Transportes tutelados. – La figura sólo tutela a los trenes y a los tranvías.
Al analizar el art. 191, señalamos el concepto de tren. El tranvía es un medio de transporte urbano de pasajeros, que
se desplaza sobre vías destinadas a ese solo efecto, propulsado por la energía eléctrica que le proporciona un cable
aéreo al que va enganchado.
El tipo requiere un tren o tranvía en marcha, es decir, que se encuentre en movimiento, siendo indiferente que al
momento del hecho, el vehículo transporte o no pasajeros.
b- Subsidiariedad expresa de la figura. – Se trata de una figura subsidiaria que surge del texto mismo de la ley, al
disponer que ésta sólo será aplicable “… si el hecho no importare un delito más severamente penado …”. El delito
previsto por el art. 193 es absorbido por el delito más grave que resulte del hecho de arrojar cuerpos contundentes
or

o proyectiles contra el tren o tranvía.


c- Culpabilidad. Consumación. Tentativa. – Es delito doloso, que sólo requiere el conocimiento y la voluntad del
agente de arrojar el cuerpo contundente o proyectil contra el transporte en marcha. No es necesario ningún ánimo
específico en el sujeto pasivo.
El delito es instantáneo y se consuma con el lanzamiento y, por tratarse de una figura de peligro abstracto, es
indiferente para esta consumación que el cuerpo contundente o proyectil acierte o no en el blanco. Antes del
lanzamiento del proyectil sólo mediarán actos preparatorios, por lo que no es admisible la tentativa, tentativa cuya
ct

posibilidad es admitida por otra parte de la doctrina.


Entorpecimiento de transportes y servicios.
ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES Y SERVICIOS PÚBLICOS. – Para la aplicación del artículo en comentario se
requiere de una expresa condición negativa, consistente en que las acciones típicas no generen una situación de peligro
común.
Sólo serán típicos a la figura que comentamos los hechos que impidan, estorben o entorpezcan el normal, regular o eficaz

funcionamiento de estos transportes, sin ninguna otra consecuencia de peligro para los mismos o para la seguridad común.
Quedan comprendidas en el art. 194 las acciones que impiden, estorban o entorpecen el normal funcionamiento de los
trenes (y entre las que se cuentan las de detener o entorpecer su marcha), pero que no tienen idoneidad para generar un
peligro para la seguridad común.
Las acciones punibles previstas por la figura en estudio consisten en impedir, estorbar o entorpecer. Impedir es
imposibilitar o suspender el funcionamiento de los transportes o servicios. Estorbar es obstaculizar, molestar o incomodar.
Entorpecer es turbar, poner trabas o dificultades, desorganizar, retardar el funcionamiento de aquéllos.
a- Transportes y servicios objeto del delito. – La figura contiene una doble protección. En primer término tutela el
normal funcionamiento de los transportes en general, sean terrestres, acuáticos o aéreos, sin ninguna referencia
limitativa. Pueden tratarse tanto de transportes afectados al uso público como de los destinados al uso de los
particulares. Respecto a los medios de transporte terrestre, tampoco contiene el artículo que tratamos las indebidas
limitaciones a los trenes y tranvías impuestas por los arts. 191 y 193 y que ya hemos destacado.
5
En segundo término, se tutela el normal funcionamiento de los servicios públicos de comunicación, de provisión de
agua, de electricidad o de sustancias energéticas. En este supuesto se trata de un servicio público, es decir, que
beneficia a un número indeterminado de personas o cosas, sea que aquél pertenezca al Estado, que se explote por
concesión o que sea propiedad de particulares.
También en este caso lo protegido es el servicio en general.
b- Culpabilidad. Consumación. Tentativa. – Se trata de un delito imputable sólo a título de dolo, el que consiste en el
conocimiento y la voluntad de ejecutar los hechos impeditivos o turbadores del normal funcionamiento de los
transportes o servicios. No se requiere en el agente ningún propósito específico. La figura se conforma, incluso, con
el dolo eventual.
Es delito de resultado, y para su perfeccionamiento es insuficiente la ejecución de los actos con idoneidad para
impedir, estorbar o entorpecer. La figura reprime al que “… impidiere, estorbare o entorpeciere …”, por lo que, para
la consumación del delito, se requiere que realmente se haya impedido, estorbado o entorpecido el normal
funcionamiento de los objetos tutelados. Pacíficamente se admite la posibilidad de la tentativa, cuando, ejecutadas
las acciones típicas e idóneas, no se logran aquellos resultados por causas ajenas a la voluntad del autor.

o
Abandono de transportes.
ABANDONO DE SERVICIO. ACCIÓN TÍPICA. – El delito tutela la seguridad del transporte, que puede ser puesto en peligro
por el abandono, y son dos las conductas típicas que puede asumir el sujeto activo la primera, abandonando efectivamente
el tren o el buque donde está prestando servicios, y la segunda, permaneciendo a bordo del transporte pero omitiendo,

tr
permanente o temporariamente, cumplir con el servicio que le corresponde.
a- La limitación temporal de la figura. – Para que el abandono sea típico a la figura, debe producirse a partir del
momento en que comienza el viaje del convoy o del buque, nunca antes que el tren haya comenzado su marcha o el
buque haya zarpado.
Para el primero, es típico el abandono ocurrido antes del “término del viaje ferroviario” –es decir, antes que el tren

s
arribe a su punto de destino–, por lo que aquél será punible aun cuando se produzca en una estación intermedia,
que no sea la de destino final.
Para el viaje en buque, la ley señala que el abandono es punible “antes de llegar a puerto”, sin ningún otro agregado.
b- Sujetos activos. – El artículo que comentamos enumera como posibles autores de este delito a los conductores,
Ca
capitales, pilotos, mecánicos y “demás empleados de un tren o un buque”.
a) Conductor es el maquinista de un tren, encargado del manejo y gobierno de la locomotora o de la máquina que
arrastre al convoy.
b) Capitán es la persona encargada de la dirección y gobierno del buque.
c) Piloto es el encargado de la conducción del buque.
d) Mecánico es el que integra el personal de máquina de un buque encargado del funcionamiento y reparación de
las maquinarias de propulsión del buque o del tren.
Pero esta enumeración es simplemente ejemplificativa, ya que a continuación la ley amplía la punibilidad a “los
demás empleados” del tren o buque. No obstante esta generalización de la ley, ha señalado correctamente la doctrina
que, dado el bien protegido por la figura, ésta sólo alcanza al personal cuyas funciones hacen a la seguridad del
buque o del tren. Queda excluido el resto del personal que desempeña tareas cuyo abandono en nada afectaría o
or

podría afectar a la seguridad del transporte.


c- Subsidiariedad expresa de la figura. – La ley consagra su subsidiariedad al establecer que sus disposiciones serán
aplicables siempre que “… el hecho no importare un delito más severamente penado …”. Si el autor abandonó el
transporte con el propósito de crear una situación de peligro común, la figura queda desplazada por las más graves
de los arts. 190 ó 191.
d- Consumación. Tentativa. – Es un delito de peligro abstracto que se consuma en el momento mismo de producirse
el abandono, sin que sea necesaria la producción de resultado alguno.
ct

Coincide en general la doctrina que el delito no admite la tentativa.


Formas culposas: alcance
ACCIDENTES CULPOSOS. – El artículo que nos ocupa reprime al que por culpa ocasionare un descarrilamiento, un
naufragio o cualquier otro accidente de los previstos en el Capítulo II.
De la redacción del artículo vigente resulta evidente que se trata de un delito de resultado, que requiere la efectiva
producción de alguno de estos accidentes. Esta solución guarda coherencia con el sistema del Código respecto a la

incriminación de los actos producidos por culpa, que requieren, necesariamente, un resultado.
La mención a “… otro accidente previsto en este Capítulo”, que hace el art. 196, fue interpretada en el sentido de que la
figura alcanza a todos los hechos comprendidos en los arts. 190 a 196, cometidos por culpa. Pero estos hechos no son
accidentes, sino conductas generadoras sólo de un peligro abstracto, que, por no afectar la seguridad común, no son punibles.
Sólo los accidentes previstos por los arts. 190 y 191, esto es, naufragio, varamiento, desastre aéreo, descarrilamiento u otro
accidente ferroviario, ocasionados por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas del agente, serán típicos a la figura que comentamos.
a- Sujetos activos. – La figura no requiere, en cuanto a su autor, determinadas condiciones, profesión, oficio o empleo.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, vinculada al servicio de transporte de que se trate o completamente ajena
a él.
y agravante.

6
b- Agravantes. – El delito se agrava si el accidente típico a la figura es causa directa e inmediata de la muerte o de las
lesiones de una persona. Puede tratarse de las personas que ocupaban el transporte (tripulación y pasajeros) o de
personas que no viajaban en él.
Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones .

Entorpecimiento del funcionamiento de transportes desde o hacia estadios deportivos. Ley 24.192.

Delitos contra la salud pública. Ley 26.524.


Envenenamiento de aguas, alimentos y medicinas.

Expendio de mercaderías peligrosas.

Agravante.

o
Propagación de enfermedades.
PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD. ACCIÓN TÍPICA. – Propagar significa multiplicar, reproducir, extender, difundir,
diseminar. No ha habido un criterio uniforme sobre el alcance de la expresión legal. Algunos consideran que la propagación,
a diferencia del contagio singular, requiere la transmisión plural de la enfermedad, la multiplicidad de afectados.

tr
Otros entienden que basta que se enferme una persona, por tratarse de una figura de peligro construida sobre la base
de un daño. Y están los que sostienen que no es necesario que alguien contraiga la enfermedad. En nuestra opinión, la
propagación de los gérmenes no equivale a la de la enfermedad. Aquéllos producen la enfermedad, pero no son la
enfermedad misma. No se concreta la propagación de una enfermedad si no se ha multiplicado el número de enfermos.
ENFERMEDAD PELIGROSA Y CONTAGIOSA PARA LAS PERSONAS. – Enfermedad es el síndrome o conjunto de

s
síndromes que se producen en un organismo animal o vegetal, que sufre la acción de una causa morbosa y reacciona contra
ella. La enfermedad propagada debe acumular las características de peligrosa y contagiosa para las personas. Será peligrosa
no sólo cuando ponga en peligro la vida del afectado, sino cuando pueda dejar secuelas graves. Es contagiosa la que se
Ca
comunica a través del contacto, directo o indirecto, con quien la sufre.
a- Consumación. – El delito se consuma cuando la enfermedad, como consecuencia de la acción del agente, ha sido
contraída por una pluralidad de personas con la posibilidad de extenderse a un número indeterminado. Se darán
casos de tentativa, toda vez que el sujeto activo ejecute actos idóneos con el fin de propagar la enfermedad, y la
difusión no se produzca por razones ajenas a su voluntad.
b- Culpabilidad. – Es necesario que el sujeto activo conozca el carácter peligroso y contagioso de la enfermedad y que
tenga la voluntad de propagarla o demuestre indiferencia por la producción de ese resultado. Resulta admisible
tanto el dolo directo como el eventual. Debe estar ausente el dolo homicida, ya que, si la propagación de la
enfermedad fue el medio escogido para matar, la figura que estudiamos resulta desplazada por la del homicidio
agravado prevista por el art. 80, incs. 2° y 5°.
c- Concurso. – Aunque la propagación de los gérmenes se realice a través del agua, sustancias alimenticias o
or

medicinales o cualquier tipo de mercaderías que resulten aptas a tal fin, no son aplicables los arts. 200 y 201, ya que
la figura que estudiamos aquí excluye los delitos previstos por dichas normas por su especialidad.
Las muertes que puedan producirse como resultados preterintencionales no constituyen agravante alguna, a
diferencia de lo previsto en las figuras anteriores.
Forma culposa.

Suministro infiel de medicamentos.


ct

Forma culposa.

. Omisión de deberes.

Venta sin receta médica.


Violación de medidas contra epidemias


VIOLACIÓN DE MEDIDAS ANTIEPIDÉMICAS. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Se protege la salud pública por medio de la
incriminación de la violación de las medidas que se sancionen para prevenir o combatir las epidemias. Se entiende por
epidemia la enfermedad que, a través del contagio, ha afectado a un número significativo de habitantes de una comunidad y
cuya propagación amenaza a un número indeterminado de personas. Es indiferente que la transmisión se produzca de una
persona a otra o de animales o vegetales a las personas. Lo que sí es determinante es que se trate de una epidemia que
comprometa la salud de las personas.
a- Acción típica. – La conducta reprimida es la de violar las medidas adoptadas por las autoridades competentes para
impedir la introducción o propagación de una epidemia. La violación puede consistir en la realización de acciones
prohibidas o en la omisión de las acciones que han sido dispuestas con carácter obligatorio por la autoridad a fin de
evitar la aparición o difusión de epidemias. Es un tipo penal en blanco, cuyo contenido deberá integrarse con las
7
medidas sanitarias vigentes al momento de la infracción, emanadas de la autoridad competente. Con el término
“medida”, la doctrina comprende los mandatos y prohibiciones tanto de carácter general como particular, ya
emanen de un acto legislativo o ejecutivo siempre que sean jurídicamente exigibles al sujeto activo.
b- Consumación. – Es un delito de peligro abstracto, de modo que no será necesario que, con la infracción, se haya
creado una situación de peligro real respecto de la introducción o propagación de alguna epidemia. Se consuma con
la acción u omisión que importe la violación a la medida sanitaria. La tentativa sólo es admisible en los casos en que
el incumplimiento se manifieste a través de la ejecución de un acto prohibido.
c- Culpabilidad. – Es un delito doloso. El autor debe estar al tanto de la existencia de la medida, de que la finalidad de
ésta es evitar la introducción o propagación de una epidemia, y de su obligación de cumplirla. A estos conocimientos
debe sumarse la voluntad de violarla en forma positiva o negativa.
y de policía sanitaria animal.
VIOLACIÓN DE LEYES DE POLICÍA SANITARIA ANIMAL. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Se protege en forma directa la
salud de los animales y, de manera indirecta, la salud pública, dada la incidencia negativa que las enfermedades de aquéllos
pueden tener en ésta, sobre todo si se trata de animales destinados al consumo.

o
a- Acción típica. – Se trata de un tipo penal en blanco, pues se integra con las leyes de policía sanitaria animal vigentes
a la época en que se produzca el hecho que sea motivo de juzgamiento. Aquí también la violación puede darse por
comisión o por omisión. Lo que se debe violar es una ley, es decir, el mandato general que emana del Poder
Legislativo nacional o provincial, sin perjuicio de que se tengan en cuenta los decretos reglamentarios para

tr
determinar el alcance de aquélla. La falta de acatamiento a los mandatos singulares adoptados por las autoridades
competentes en materia de sanidad animal podrá dar lugar al delito de desobediencia, pero no a la figura que
analizamos.
b- Consumación. – Es un delito de peligro abstracto. No es necesario que se haya generado una situación de peligro
común. Es suficiente la violación legal para tenerlo por consumado.

s
c- Culpabilidad. – Es una figura dolosa. El autor debe conocer concretamente el mandato o la prohibición que él ha
violado y haber contrariado voluntariamente esa disposición, pero no se requiere que mediante la infracción haya
pretendido afectar la salud animal.
d- Derogación de agravantes. – La ley 25.528 (BO, 9/1/02) incorporó circunstancias agravantes en los párrs. 2° y 3°
Ca
de este artículo, derogadas luego por la ley 25.890 (BO, 21/5/04), puesto que esas circunstancias contemplaban
casos de encubrimiento de abigeato que no requerían una previsión especial.
Ejercicio ilegal de la medicina.
Este artículo contiene tres hipótesis de ejercicio ilegal del arte sanitario: el curanderismo, el charlatanismo y el préstamo
de nombre. No en todos los casos se trata de actos propios del médico. El bien jurídico protegido es la salud pública. Son
figuras de peligro abstracto que concurren realmente con los delitos contra la vida o con las lesiones que pudieran
producirse.
Distintas hipótesis.
a- Curanderismo. – La actividad del curandero pone en peligro la salud pública porque, como consecuencia de ella, se
sustrae de la atención de los profesionales de la salud a personas que podrían necesitarla.
or

No tiene relevancia que el paciente tenga conocimiento de que quien lo atiende no ejerce legítimamente el arte de
curar.
Sujeto activo de este delito es quien carece de un título o de una autorización para la práctica de un arte de curar o
quien excede los límites de su autorización.
Las acciones típicas son: anunciar, prescribir, administrar y aplicar, en forma habitual, algún medio destinado al
tratamiento de las enfermedades de las personas. Anuncia el que ofrece el tratamiento a personas indeterminadas.
Prescribe el que lo indica. Administra el que proporciona el medio con el destino indicado. Aplica el que
ct

personalmente practica el tratamiento directamente sobre el paciente.


Es necesaria la habitualidad de estas conductas para la configuración del delito. Entendemos que lo que se exige es
una habitualidad objetiva, es decir una reiteración de las acciones típicas, y no el mero propósito de dedicarse
habitualmente a la práctica del curanderismo, que puede revelarse a través de un solo acto.
El medio utilizado por el sujeto activo debe tener por destino la prevención o curación de alguna enfermedad.
Es imprescindible que el medio empleado esté orientado al tratamiento de las enfermedades de las personas.
Ningún resultado hay que esperar para la consumación del delito, bastando la realización habitual de cualquiera de

las acciones típicas y aunque el tratamiento hubiese sido beneficioso para la salud de algún sujeto en particular. Si
las prácticas del curandero tuvieren relación causal con la enfermedad o muerte de algún individuo, los delitos de
lesiones u homicidio concurrirán en forma real con el ejercicio ilegal de la medicina.
Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de la falta de título o autorización para ejercer un arte de curar y
la voluntad de realizar en forma habitual cualquiera de las acciones enunciadas por la ley, a fin de tratar
enfermedades, aunque se estuviera convencido de la eficacia del tratamiento y aunque no se persiga un lucro.
b- Charlatanismo. – Con esta figura no se pretende proteger la ética ni la competencia profesional leal, sino la salud
pública, que se pone en peligro cuando se distraiga a los pacientes de los tratamientos adecuados, valiéndose de su
ansiedad por la cura o de su imposibilidad de recabar información sobre la eficacia del tratamiento que se le brinda.
El sujeto activo de esta figura, el charlatán, posee título o autorización que lo habilita para ejercer algún arte
sanitario.

8
Las acciones típicas son las de anunciar o prometer la curación de enfermedades. Anuncia la curación el que la da
por cierta, y la promete el que la garantiza profesionalmente, asegurando su consecución. Atendiendo al bien
jurídico tutelado, el anuncio o promesa debe dirigirse a un número indeterminado de personas. Lo que el autor debe
anunciar o prometer es la curación de enfermedades en un lapso determinado, o por medios que mantiene en
reserva o que aseguran un resultado. El delito se consuma con el anuncio o la promesa, con absoluta independencia
de la eficacia o ineficacia del tratamiento. No admite tentativa.
Si los medios utilizados producen un daño en el cuerpo o en la salud, o la muerte de alguna persona, como resultados
no queridos por el autor, los delitos de lesiones culposas o de homicidio culposo concurrirán en forma real con el
charlatanismo.
c- Préstamo de nombre. – El delito es cometido por quien, teniendo título o autorización para ejercer un arte de curar,
presta su nombre a quien carece de esta condición, para que practique el curanderismo. No basta que el titulado o
autorizado permita que en su consultorio alguna persona ejerza el curanderismo o que remita sus pacientes a quien
no tiene título ni autorización, sin perjuicio de considerarlo, en estos casos, partícipe del delito previsto en el inc. 1°.
Es necesario que el profesional, en connivencia con el curandero, preste su nombre para que éste actúe bajo la

o
identidad de aquél.
Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de que quien utiliza el nombre no tiene título ni autorización para
ejercer el arte de curar, y la voluntad de poner a cubierto la actividad ilegal de éste, facilitándole la simulación de la
identidad que necesita para ocultar su condición de curandero.

tr
Si el préstamo de nombre constituyó un aporte voluntario para que alguien, valiéndose de la falsa identidad,
consumara los delitos de lesiones u homicidio dolosos, el prestanombre responderá como partícipe de estos hechos
y no como autor del delito del inc. 3° del art. 208 del Código Penal.
Residuos peligrosos. Concepto. Régimen penal. Leyes 24.051 y 25.612.
e- Régimen penal de la ley 24.051. – La Ley de Residuos Peligrosos, publicada en el Boletín Oficial el 17 de enero de

s
1992, contiene disposiciones penales que resultan aplicables cuando el envenenamiento o la adulteración del ambiente en
general se produce por medio de los residuos a que ella se refiere, desplazando al art. 200 del Cód. Penal en razón de su
especialidad.
El art. 55 de la mencionada ley dice: “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del Cód. Penal, el
Ca
que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena
será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”.
Se protege no sólo al agua, sino al suelo, a la atmósfera y al ambiente en general. La expresión “en general” ha sido
interpretada por la doctrina en el sentido de que mediante la afectación de esos elementos se crea una situación de peligro
común o se agrava la preexistente.
A las acciones de envenenar y adulterar contenidas en el art. 200 se agrega la de contaminar. Por contaminación debe
entenderse la impurificación o degradación de la atmósfera, el agua o el suelo de modo que se rebasen los límites de
impureza aceptados científicamente.
Para que nos encontremos en el ámbito de aplicación de esta ley, el envenenamiento, la adulteración o la contaminación
deben ser el resultado de la utilización de los residuos peligrosos a que se refiere el art. 2° o de los residuos patológicos
or

contemplados en el art. 19.


Conforme al art. 2°, “Será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o
indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. En particular serán
considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo
II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren
constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios,
los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios
ct

internacionales vigentes en la materia”.


Con arreglo al art. 19, “… se consideran residuos patológicos los siguientes: a) residuos provenientes de cultivos de
laboratorio; b) restos de sangre y de sus derivados; c) residuos orgánicos provenientes del quirófano; d) restos de animales
producto de la investigación médica; e) algodones, gasas, vendas usadas, ampollas, jeringas, objetos cortantes o punzantes,
materiales descartables, elementos impregnados con sangre u otras sustancias putrescibles que no se esterilizan; f) agentes
quimioterápicos …”.

La del art. 55 de la ley 24.051 es una figura dolosa, que admite tanto el dolo directo como el eventual.
El art. 56 contiene una figura culposa: “Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior fuere cometido por
imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas,
se impondrá prisión de un mes a dos años. Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de seis meses a
tres años”. Cuando alguno de los hechos previstos en los arts. 55 ó 56 “… se hubiesen producido por decisión de una persona
jurídica –conforme al art. 57– la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible”.
Ley de vinos 14.878. Simples infracciones. Delitos (artículo 31). Complicidad.
d- El art. 31 de la ley 14.878. – El art. 31 de la Ley General de Vinos 14.878 (publicada en el Boletín Oficial el 23 de
noviembre de 1959) dispone que “toda persona responsable material de adulteración o falsificación de los productos” a que
esta ley se refiere, “o que pueda ser juzgada partícipe del hecho a tenor de lo que prescribe el art. 45 del Cód. Penal, será
reprimida, cuando el hecho no encuadrara en otro delito de pena mayor, con prisión de tres a diez años, sin perjuicio de la
9
aplicación, en su caso, de la regla del art. 46” del mismo Código. Agrega en un segundo apartado que “se considerarán
cómplices principales, salvo prueba en contrario, los que provean alcoholes y/o sustancias aptas para la falsificación, a los
adulteradores”. En un ap. 3°, este artículo establece que, “a los efectos de la calificación del delito, los jueces juzgarán como
cometida adulteración o falsificación, cuando a cualquiera de los productos comprendidos en esta ley se le haya agregado
elementos extraños a su composición natural y especialmente materias colorantes, ácidos minerales y edulcorantes no
provenientes de la uva”.
El art. 23 establece las calificaciones de los vinos distinguiendo, en el inc. a), entre los “no genuinos”, los “adulterados” y
los “aguados y/o manipulados”. Y dispone que se entenderá por “producto adulterado” aquel al que se le hayan agregado
elementos extraños a su composición natural o que se haya obtenido por adición de sustancias prohibidas o mezclas no
autorizadas, y que se considerará “producto aguado y/o manipulado aquel al que, en cualquier momento de elaboración o
depósito, se le haya adicionado agua u otras sustancias que, aun siendo normales en el producto, alteran su composición o
desequilibran la relación normal de sus componentes”.
La figura de la adulteración de vinos contiene una regla expresa de subsidiariedad: será desplazada toda vez que el
hecho encuadre en otro delito de pena mayor. El tipo no tiene agravantes ni es exigencia del mismo que la adulteración sea

o
efectuada de modo peligroso para la salud.
Se protege a la industria vitivinícola, procurando la genuinidad de los vinos y a la vez la salud pública.
Tráfico de estupefacientes.

tr
Tenencia y suministro infiel.

Tráfico ilegal y aplicación.

Hipótesis legales y figuras agravadas.

s
Medidas de seguridad curativa. Ca
Medida de seguridad educativa.

El arrepentido o delator. El agente encubierto. La entrega vigilada.

Protección de testigos e imputados.

Ley 23.737 y sus modificatorias 23.975; 24.061; 24.112 y 24.424.


TENENCIA Y TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. LEY 23.737. – Esta ley fue publicada en el Boletín Oficial el 11 de octubre
de 1989, y se le han introducido modificaciones a través de las leyes 23.975, 24.061, 24.112, 24.424 y 26.052.
or
ct

10
UNIDAD XIII: DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO
El bien jurídico protegido.
Los delitos previstos en este Título no son lesivos de específicos bienes, cosas o personas, sino que llevan al
ánimo público el temor o la alarma de que puedan producirse hechos que efectivamente lesionen aquellos bienes,
cosas o personas. Con su represión no se protege en forma directa la seguridad social, sino la opinión que las
personas tienen de esa seguridad, tratando de evitar el generalizado sentimiento de inseguridad que provoca
una asociación ilícita o una instigación pública a cometer delitos o una intimidación pública, etcétera. Por eso es
que con precisión se ha dicho que son delitos de alarma colectiva, que tienen la característica de ser verdaderos
actos preparatorios o figuras accesorias para la comisión de otros delitos, generalmente de mayor gravedad.
Cualquiera que sea la denominación que dicho Título tenga, el bien jurídico que tutela, conforme a los hechos
que se reprimen, es aquella tranquilidad espiritual de las personas en general, con el significado y alcance que ya
se han señalado.
El Título consta de cinco capítulos.

o
Instigación pública a cometer delitos determinados.
a- Acción típica. – La acción consiste en instigar, públicamente, a la comisión de un delito determinado.
Conforme a los principios generales que regulan la instigación común, como forma de participación
criminal, es instigador el que determina al autor principal a cometer un delito. El acto del instigador debe

tr
ser doloso, dirigido intencionalmente a lograr la comisión de un delito valiéndose de la acción del
instigado.
Y en la figura que analizamos, la acción típica de instigar reúne la mismas características subjetivas que
la instigación genérica del art. 45 del Código.

s
El delito de instigación previsto por el artículo que comentamos es una forma de la instigación genérica
del art. 45 del Código, con la diferencia de que aquélla debe necesariamente ser pública y que es punible
por el art. 209 aun cuando no haya tenido éxito.
Ca
b- Publicidad. Indeterminación de los destinatarios. – Para que la instigación resulte típica al art. 209
debe ser pública. La publicidad de la instigación, que es una característica distintiva respecto de la
instigación genérica del art. 45, es un elemento constitutivo de la figura que comentamos y es lo que da
fundamento a la inclusión del tipo entre los delitos contra el orden público.
La publicidad exigida por la figura consiste en que la instigación sea realizada en forma o por un medio
idóneo para que llegue, o pueda llegar, a una generalidad indeterminada de personas, y que el agente
conozca esa publicidad y el hecho de que su instigación llegará o puede llegar a un número indeterminado
de eventuales instigados.
Para que la instigación sea pública, es necesario que sus destinatarios sean indeterminados. La
instigación realizada públicamente, pero dirigida a una persona determinada, no resulta típica a la figura
or

que analizamos, y sólo será punible si la misma tiene éxito en el instigado, conforme a las reglas comunes
del art. 45.
Si una instigación privada se hace pública, y llega a indeterminadas personas, ignorándolo el autor o en
contra de su voluntad, faltará el dolo requerido en él, lo que hará inaplicable el artículo que analizamos.
Es indiferente para la ley el medio o la forma utilizada por el agente.
c- Determinación del hecho y de la persona o institución a la que se dirige. – La figura requiere que se
instigue a cometer un “delito determinado”. Con la redacción actual, ninguna duda cabe de que debe
ct

tratarse de un delito previsto por el Código Penal o por una ley complementaria de éste. Quedan al
margen de la tipicidad las faltas o contravenciones.
Por “delito determinado” debe entenderse “hecho determinado”. La exigencia de la ley está referida a una
delimitación fáctica. Debe incitarse a cometer un hecho, a ejecutar una acción u omitir un hacer, concreto
e individualizado, que resulte típico a alguna disposición del Código Penal o de sus leyes

complementarias. No es preciso que medie una determinación jurídica del hecho que se instiga y hasta
resulta indiferente, para la tipicidad, que la adecuación legal que el agente dé al hecho que incita sea
errónea.
También debe determinarse contra qué persona o institución debe ejecutarse el delito instigado.
En el concepto de persona utilizado por la ley, se incluyen no sólo las personas de existencia visible sino
también las personas jurídicas, muchas de las cuales, sin ser “instituciones”, como el Estado, son personas.
Puede tratarse de una instigación a la comisión de uno o varios delitos, lo que no multiplica la
delincuencia, siempre que el acto instigador se haga en un único contexto de acción.
Instigación a sustracción al servicio militar (ley 26.394).

Asociación ilícita.
1
a- Acción típica. Concepto y características de la asociación. – La materialidad del delito consiste en
tomar parte de una asociación o banda, ser miembro de la misma, pertenecer a ella.
Subjetivamente, la asociación ilícita es un delito doloso que consiste en la voluntad de integrar la
asociación, en el conocimiento de los objetivos de la misma y en que está compuesta por el número de
miembros mínimo requerido por la figura, aunque no se conozcan sus identidades.
No se requiere una permanencia absoluta, sine die, sino una relativa estabilidad, impuesta por el objeto
mismo de la asociación, que requiere una actividad delictiva continuada, y que trasciende de la ejecución
de uno o varios delitos determinados.
b- Número mínimo de integrantes. Su capacidad penal. – La asociación ilícita es un delito de los llamados
de codelincuencia, de participación necesaria, plurisubjetivos o colectivos, que requiere, como ineludible
exigencia típica, que esté integrada, como mínimo, por tres asociados.
Se ha señalado que el número mínimo de personas necesario para tener por constituida la asociación es
una cuestión de política criminal, que más interesa al legislador que al jurista.

o
No media acuerdo en doctrina respecto a la capacidad penal de los integrantes de la asociación. Para
algunos de nuestros autores se requiere que por lo menos el mínimo de sus integrantes sean sujetos
capaces penalmente, pues los inimputables no tienen voluntad ni discernimiento para asociarse con fines
delictivos.

tr
Disiente Ricardo Núñez de esta opinión, sosteniendo que la criminalidad del pacto no reside en la
punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica el pacto en sí mismo, por lo que el número
mínimo de la asociación puede estar integrado por incapaces penalmente, aunque éstos no sean punibles
por su inimputabilidad.

s
c- Objeto de la asociación. – La asociación debe tener como objeto el de “cometer delitos”, aunque no es
necesario que la asociación se haya constituido con esta finalidad ilícita. Puede tratarse de una sociedad
cuyo objeto original haya sido lícito y que luego, en el desenvolvimiento de sus actividades, a éstas se les
Ca
hayan agregado (o se hayan visto suplantadas por) otras de neto corte delictivo.
d- Consumación. Tentativa. –La figura en análisis es un delito formal y de peligro, de simple actividad, que
se consuma en el momento mismo en que el agente comienza a pertenecer a una asociación ya constituida
o desde que, como mínimo, tres autores acuerdan en constituirla. Y ninguna otra actividad se requiere
para su consumación. La ley reprime “el solo hecho de ser miembro de la asociación”.
Por tratarse de un delito formal y de peligro, que no requiere de la concreción de los fines delictivos de la
asociación, la tentativa es inadmisible.
Agravante
e- Agravantes. – La ley 20.642 agregó un párrafo final al art. 210, incrementando el mínimo de la pena para
los jefes u organizadores de la asociación. El máximo se mantiene sin modificaciones, por lo que la escala
or

penal para éstos es de prisión o reclusión de cinco a diez años.


Son “jefes” los que comandan la asociación, los que de cualquier forma imparten las directivas respecto a
las actividades y funcionamiento de la asociación, directivas u órdenes que son acatadas por el resto de
los integrantes de ésta. Los “organizadores” son los integrantes originarios de la asociación que
permitieron su constitución como tal, son los miembros que fundaron y organizaron las exigencias típicas
de la asociación.
ct

y concurso con otras figuras.


Pero media absoluto acuerdo en doctrina, por ser la asociación ilícita un delito autónomo, per se, en que los
delitos que en cumplimiento de los fines asociativos cometan sus integrantes concurrirán materialmente con la
figura del art. 210. Por supuesto que por tales delitos responderán solamente los miembros que participaron en
los mismos, en cualquier grado, no alcanzándoles responsabilidad por aquéllos al resto de los asociados si no
tuvieron intervención alguna en su comisión.

Asociación ilícita agravada.


ASOCIACIÓN ILÍCITA AGRAVADA. ACCIONES TÍPICAS. – La modalidad agravada del delito, que aumenta
sensiblemente la penalidad de la figura básica, fue introducida por la ley 23.077 y requiere para su aplicación la
concurrencia simultánea de la circunstancia general de agravación y, por lo menos, dos de las circunstancias
específicas calificantes, de las ocho enunciadas en la segunda parte del artículo.
La figura amplía las conductas típicas y los eventuales sujetos activos, dado que no sólo es punible la acción
de “tomar parte” en la asociación, de pertenecer a ella, sino también determinadas formas de participación,
consistentes en ayudar o cooperar a la formación o mantenimiento de la asociación sin tomar parte en ella.
Pero la acción de ayudar o cooperar, para ser típica a la figura, debe estar dirigida a la formación de la
asociación, a su creación, elaborando sus reglamentos o instruyendo sobre su futura forma de funcionamiento,
etcétera, pero sin integrarla una vez que se constituye con todas sus exigencias típicas. La ayuda o cooperación
2
típica puede también estar dirigida al mantenimiento de una asociación ya formada, facilitando lugar de
reuniones, proveyendo de armamentos, aconsejando estrategias, etcétera, y a permitir la subsistencia misma de
la sociedad, pero, como en el caso anterior, sin formar parte.
En ambos supuestos, la ayuda o cooperación puede ser tanto material como intelectual.
Cualquier otra ayuda o cooperación que se preste a la asociación, que no esté referida a su formación o
mantenimiento, sólo será punible conforme a las reglas generales de la participación.
a- Peligro para la vigencia de la Constitución Nacional. – La figura requiere que “la acción contribuya a
poner en peligro …”.
b- Características agravantes. – Pero, además de la circunstancia calificante analizada precedentemente,
es necesario, para la aplicación de la figura agravada, que la asociación reúna, como mínimo, dos de las
características señaladas en los incs. a) a h) de la segunda parte del artículo en comentario.
1. Estar integrada por diez o más individuos. – Debe tratarse de diez o más integrantes de la asociación,
que tomen parte en ella, que sean miembros de la misma.

o
2. Poseer una organización militar o de tipo militar. – La ley requiere que la asociación esté estructurada
en cuadros y en el reconocimiento de jerarquías, de disciplina y de subordinación igual o similar a la
reconocida en las Fuerzas Armadas.
3. Tener estructura celular. – Esta característica consiste en que la asociación está compuesta por

tr
distintos grupos de personas (células), que actúan separadamente, sin conexión entre sí, y cuyos
integrantes no conocen a los integrantes del otro u otros grupos.
4. Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. – Armas de guerra son sólo aquellas
declaradas como tales por la ley 20.429, su decr.-regl. 395/75 y las modificaciones introducidas por

s
los decrs. 1039/89 y 64/95. No se incluyen en el tipo las “armas de fuego”, si éstas no son
expresamente consideradas como de guerra por la normativa señalada.
Los explosivos son los objetos señalados en el párr. 1° del art. 189 bis. No integran el concepto los
Ca
proyectiles o municiones de armas de fuego, de guerra o de uso civil. La determinación de su “gran
poder ofensivo” es una cuestión de hecho que deberá determinarse en cada caso en particular.
Es la asociación la que debe disponer de estos armamentos, para todos y cada uno de sus integrantes,
aunque no le alcance para proveer a todos sus miembros, y aunque no hayan sido utilizadas.
5. Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país. – Son jurisdicciones políticas las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es necesario que la asociación opere, como
mínimo, en dos de estas jurisdicciones políticas.
6. Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad. – Estos
deben formar parte de la asociación, no resultando suficiente que actúen como simples
colaboradores, pero sin pertenecer a la asociación. Puede tratarse de personal en actividad o en
or

situación de retiro, dado que estos últimos siguen perteneciendo a la fuerza respectiva. Quedan
comprendidos los oficiales o suboficiales de las fuerzas de seguridad nacional o provinciales, dado
que la ley ninguna distinción hace sobre el particular, y la razón de la característica agravante subsiste
en cualquier supuesto.
7. Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior. –
Debe tratarse de asociaciones con afinidad de ideologías y procedimientos, con las cuales la
asociación ha de estar vinculada por un recíproco intercambio de apoyatura material, intelectual,
ct

informativa, etcétera. Se ha señalado que la notoriedad de la conexión no requiere que ésta sea
pública, dado que la característica de estas asociaciones y conexiones es su condición de ocultas o
secretas. Será notoria la conexión cuando, aun siendo secreta, sea fácil de detectar.
8. Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. – Conforme a la redacción de la ley,
resultarían comprendidos sólo los actos de complicidad o de autoría en funciones directivas del

funcionario público.
c- Culpabilidad. – La figura acuñada por el art. 210 bis del Código es delito doloso, que requiere en su
aspecto cognoscitivo el conocimiento del agente que forma parte, coopera o ayuda a la formación o
mantenimiento de una asociación cuya acción contribuye, o puede contribuir, a poner en peligro la
vigencia de la Constitución Nacional. Requiere también el conocimiento del agente de las dos o más
características de las que participa la asociación y que completan el tipo agravado.
Intimidación pública.
a- Acciones típicas. Características. – La figura enumera, a título meramente ejemplificativo, algunas
acciones materiales que deben ser utilizadas por el agente como medios para obtener las finalidades
típicas.

3
Hacer señales de alarma es avisar o advertir por medio de actos o gesticulaciones lo suficientemente
expresivas, o por cualquier procedimiento que llame la atención pública, sobre la existencia de un peligro
inexistente. Voces de alarma son manifestaciones verbales realizadas con la misma finalidad,
pronunciadas directamente o por medio de altavoces, radio, televisión, que sean sostenidas y audibles y
que permitan su percepción por el público en general.
Amenaza con la comisión de un delito de peligro común quien anuncia que ejecutará un delito de estas
características, o que lo hará ejecutar por un tercero sujeto a su voluntad.
El artículo se refiere a “… otros medios materiales normalmente idóneos …”, lo que evidencia el carácter
simplemente ejemplificativo de la enumeración anterior.
Los medios enunciados deben tener la suficiente idoneidad para producir el temor público, los tumultos
o desórdenes. Si bien el perfeccionamiento del delito no requiere la efectiva producción de esos
resultados, debe haber existido un peligro real de que aquéllos se produjeran.
Esta característica de la idoneidad de los medios, exigida por la figura en su genérica mención de “otros

o
medios materiales”, es extensiva también a los anteriores supuestos señalados en el artículo.
Pero esta condición de efectividad de los medios para intimidar necesita de una vinculación con la
trascendencia pública de aquéllos a un número indeterminado de personas. Es esta publicidad la que dará
lugar al tumulto o desorden.

tr
b- Elemento subjetivo. – En el aspecto subjetivo, media acuerdo en doctrina en que el agente debe ejecutar
los actos materiales, idóneos y con trascendencia pública, con la específica intención de infundir un temor
público o de suscitar tumultos o desórdenes. Y en tal sentido, la figura sólo admite el dolo específico, que
es exigido por la ley como un elemento o condición subjetiva del tipo.

s
Agravante.
c- Agravantes. Subsidiariedad de la figura. – La segunda parte del artículo agrava la figura elevando
considerablemente su penalidad cuando para la comisión del hecho se utilizaren explosivos, agresivos
Ca
químicos o materias afines. Explosivos es la materia que produce la súbita, instantánea y violenta
liberación de energía. Agresivos químicos son aquellas sustancias, obviamente de naturaleza química,
perjudiciales y dañinas para la salud de las personas, animales, vegetales y demás cosas en general. Las
“materias afines” son aquellas que, sin ser técnicamente explosivos o agresivos químicos, producen
efectos similares.
Cualquiera que sea el medio utilizado, aun con la finalidad típica de atemorizar o suscitar tumultos o
desórdenes, si éstos han ocasionado un peligro o efectivo daño para las personas o bienes
indeterminados, el hecho deja de ser punible por esta figura para adecuarse a alguno de los delitos contra
la seguridad pública.
Incitación a la violencia colectiva.
or

a- Acción típica. – Consiste en incitar a la violencia colectiva. Una parte de nuestros autores sostienen que
la acción de incitar tiene jurídicamente el mismo significado que instigar, por lo que consideran que debió
mantenerse el verbo “instigar”. Pero esta identidad de significación de ambas acciones no es admitida por
otro importante sector de nuestra doctrina, el cual expone diversos criterios para diferenciar la acción de
instigar con la acción de incitar.
Otros autores encuentran la distinción en que en la acción de instigar predomina la influencia psíquica,
mientras que la incitación es preponderantemente material, lo que excluye de ésta los medios puramente
ct

psicológicos.
Ya habíamos señalado que a diferencia del art. 209 del Código, en el vigente art. 212 el objeto de la
incitación comprende sólo a la violencia colectiva –es decir, estimular para que un grupo indeterminado
de personas ejerza fuerza física contra otros–. La incitación para que una o más personas determinadas
ejerzan esta violencia, por no ser colectiva, queda fuera del tipo.

Pero no obstante que la figura vigente no incluye la incitación a cometer delitos, bien se ha señalado que
será muy difícil encontrar un caso de incitación a la violencia que no sea también la incitación a la
comisión de un delito.
b- Sujetos pasivos. – Sujetos pasivos de la incitación deben ser los grupos de personas o instituciones.
“Grupos de personas” es un conjunto más o menos numeroso de personas identificables por
características o circunstancias que les son comunes. Las instituciones pueden ser públicas o privadas,
cualquiera que sea su naturaleza o finalidad.
c- Consumación. – La incitación a la violencia colectiva es delito formal, de mero peligro, que se consuma
por la sola incitación, sin que sea necesario que se haya ejercido alguna violencia. La tentativa es
inadmisible. El delito sólo admite el dolo directo.
Apología del crimen.
4
APOLOGÍA DEL CRIMEN. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Ha puntualizado la doctrina la inadecuada
denominación del Capítulo, que no responde a la distinción bipartita entre delitos y contravenciones admitida
por nuestra legislación. El “crimen” de otras legislaciones se encuentra comprendido entre nosotros en los
delitos, por lo que técnicamente hubiera resultado apropiado denominar al Capítulo “apología del delito”.
a- Acciones típicas. – La figura reprime dos conductas: a) hacer la apología de un delito; b) hacer la apología
de un condenado por un delito.
1. Apología de un delito. – Hacer la apología de un delito es alabarlo, elogiarlo, exaltarlo, justificarlo,
ponderarlo, etcétera, en forma verbal, escrita o por cualquier otro medio apto para que sea captado
por terceros.
Cuando la ley utiliza el término “delito” lo hace en su significado técnico jurídico, comprensible
solamente de los hechos previstos por el Código Penal o los previstos como tales por leyes especiales
o complementarias de aquél. Quedan al margen de la punibilidad las alabanzas de faltas o
contravenciones, de hechos que no son típicos a alguna figura delictiva y aun de conductas viciosas,

o
en tanto éstas no sean delictivas.
Consideraba una parte de nuestra doctrina que la apología podía referirse tanto a un hecho concreto,
realmente sucedido, como a un delito considerado en abstracto.
Pero la más moderna y dominante doctrina rechaza el alcance que al artículo que comentamos le

tr
otorga la opinión precedente. Se afirma, acertadamente, que la apología debe versar sobre un hecho
delictivo, realmente sucedido, no sobre delitos considerados abstractamente. Estos últimos no son
hechos, sino ideas. Se argumenta también, en apoyo de esta postura, que la ley no reprime las
opiniones respecto al acierto o desacierto de las incriminaciones contenidas en la ley, y la apología de

s
un delito en abstracto no es otra cosa que la crítica, obviamente lícita, de la ley que lo reprime como
delito. Por eso es que esta figura sólo alcanza a la exaltación de los hechos delictivos realmente
ocurridos. No será típica a este artículo la genérica ponderación del duelo, como la forma más
Ca
apropiada y caballeresca de resolver determinados conflictos personales, o del aborto, como el
ejercicio del inalienable derecho de la mujer de disponer de su propio cuerpo, etcétera.
El carácter delictivo del hecho sobre el que versa la apología debe haber sido declarado por un
pronunciamiento jurisdiccional firme, con autoridad de cosa juzgada. Ni siquiera es suficiente una
declaración judicial provisoria y reformable. Y ello es así, no sólo por la correspondencia de esta
exigencia con la otra forma de la apología, donde también se requiere una sentencia firme, sino, y
fundamentalmente, porque únicamente un pronunciamiento judicial inamovible es el que puede
determinar y establecer que un concreto hecho cometido, objeto de la apología, reúne los elementos
estructurales de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que lo caracterizan como un delito.
2. Apología de un condenado por un delito. – La segunda forma de la apología no ha ocasionado mayores
or

divergencias en la doctrina.
En este supuesto, de manera casi unánime se destaca que debe mediar una sentencia condenatoria
firme, con autoridad de cosa juzgada. Antes de ello, aun mediando una sentencia condenatoria que
todavía puede ser atacada por algún recurso, la persona sobre la que hubiera recaído esta condena
seguiría siendo un encausado o procesado, cuyo juicio no estaría definitivamente concluido. Fontán
Balestra es de la opinión de que no es necesario que la condena se encuentre firme, dado que la ley
no hace distinción.
ct

La apología del condenado debe estar referida al delito cometido, por su participación en el mismo, y
que motivó la condena. No serán típicas a la figura las alabanzas al condenado efectuadas en razón de
otros aspectos de su vida, sin vinculación con el hecho por el que se lo condenó. Tampoco lo serán las
críticas a la sentencia que lo condenó, que, sin importar una exaltación del condenado o del hecho,
cuestionen los aspectos formales o sustanciales de aquélla.

b- Publicidad de la apología. – La figura requiere, como elemento típico integrante de la misma, que la
apología se haga públicamente. Es decir, que ésta pueda llegar a un número indeterminado de personas,
al público en general. Por eso es que la ley admite cualquier medio, siempre que tenga idoneidad para
llegar a indeterminadas personas.
La apología hecha en privado, ante una o varias determinadas personas, sin intención de darla a
publicidad, no es típica.
c- Consumación. Tentativa. – El delito se consuma cuando por un medio idóneo se hace pública la apología,
aunque no es necesario que ésta haya alcanzado realmente determinada trascendencia. Pacíficamente se
rechaza la posibilidad de la tentativa.
d- Culpabilidad. – Es delito doloso que requiere el conocimiento, por parte del agente, de que lo que alaba
es un delito o un condenado por delito. Cuando en un mismo contexto de acción la apología es referida a
5
varios hechos delictivos o a varios condenados por delitos, la delincuencia no se multiplica, no mediando
concurso alguno.
Son indiferentes para la ley los móviles que puedan haber determinado al autor, que no excluyen la
ilicitud del hecho, aunque puedan ser tenidos en cuenta para la individualización judicial de la pena.
Media coincidencia en que, al no exigir la figura un dolo directo o específico, admite el dolo eventual.
Asociaciones intimidatorias.
a- Acciones típicas. – Dos son las conductas reprimidas por el artículo, consistiendo la primera en organizar
una agrupación de las características señaladas por la norma, y la segunda en tomar parte en esta
agrupación. Ambas funcionan alternativamente, bastando la comisión de una sola de ellas para conformar
el tipo, aunque la concurrencia de las dos no multiplica la delincuencia.
Organizador es el que ha constituido la agrupación o ha contribuido en su constitución, fijando sus reglas,
integrantes, número de los mismos, orden, jerarquías, dependencias, etcétera.
La segunda de las conductas típicas consiste en tomar parte de la agrupación. Tomar parte en la

o
agrupación es estar dentro de la misma, pertenecer a ella, ser miembro integrante, con voluntad de
integrarla y con conocimiento de su naturaleza y de los fines que persigue.
b- Características y finalidades de la agrupación. – La ley no señala el número mínimo de integrantes que
deben componer la agrupación, pero la subsidiariedad del tipo que taxativamente determina con la

tr
asociación ilícita permite concluir que, en este aspecto, la exigencia es la misma, por lo que aquélla
también requiere estar compuesta, como mínimo, por tres integrantes.
La agrupación puede ser permanente o transitoria. No se requiere una permanencia absoluta, sine die,
sino una relativa estabilidad y una permanencia en el tiempo que trascienda la ejecución de una o varias

s
acciones típicas previamente determinadas.
Para ser típica a la figura, la agrupación debe tener la específica finalidad de imponer sus ideas o combatir
las ideas ajenas por medio de la fuerza o el temor. Ha señalado la doctrina que esta finalidad constituye
Ca
un elemento subjetivo del tipo. Las ideas a imponer o combatir pueden ser de cualquier naturaleza. Los
medios típicos señalados por la figura son comprensibles de la violencia en las personas, la fuerza en las
cosas y la intimidación. Si alguno de los medios empleados configura un delito, éste concurrirá realmente
con la figura.
c- Consumación. Tentativa. – En su primera modalidad, la de organizar la agrupación, el delito es de
resultado, que requiere para su consumación que la agrupación quede efectivamente constituida. En esta
primera forma del delito es admisible la tentativa, cuando no obstante haberse llevado a cabo actos
ejecutivos destinados a constituir la agrupación, dicho objetivo no se logra por causas ajenas a la voluntad
del autor. En su segunda modalidad, la de tomar parte en la agrupación, se trata de un delito formal que
se consuma “… por el solo hecho de ser miembro de la asociación”, sin que sea necesario que la agrupación
or

haya cumplido alguno de los fines típicos, por lo que en esta modalidad delictiva la tentativa es
inadmisible.
d- Culpabilidad. Se trata de un delito doloso en el que la acción de organizar, que requiere la voluntad y el
conocimiento de que se está organizando una agrupación de las características y con las finalidades
típicas, exige de dolo directo. También en la acción de tomar parte en la agrupación el dolo consiste en la
voluntad de integrar la agrupación, con conocimiento de sus finalidades y de que está compuesta por tres
miembros como mínimo.
ct

Otra parte de la doctrina considera que el delito admite el dolo eventual en la acción de tomar parte, y
sólo el directo en la de organizar. Otros autores admiten el dolo eventual en sus dos modalidades
delictivas.
Represión de actos u omisiones discriminatorios. Ley 23.592.

6
UNIDAD XIV: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION
Bien jurídico tutelado.
Debemos señalar que mucho esfuerzo y sangre demandó separar los delitos contra la soberanía, de aquellos
vinculados a los poderes públicos y la organización constitucional.
Los gobernantes tuvieron la tendencia a creerse la encarnación del Estado, asignándose la importancia de la Nación
misma.
Por ello éste es un punto fundamental en el sentido teleológico del bien jurídico protegido, que es la seguridad
nacional.
Traición contra la Nación. Figura básica.
a- Bien jurídico protegido. – Es la seguridad externa de la Nación.
b- Presupuesto del delito. – Debe ser una situación de guerra, no siendo necesaria una declaración formal de la
misma, pero sí su existencia material como tal, es decir que la Nación se encuentre agredida por una potencia
extranjera, o que nuestro país la haya iniciado, o que fuerzas militares argentinas estén realizando acciones
bélicas.

o
c- Sujeto activo. – No puede ser cualquiera y el art. 214 lo limita a:
a) “Todo argentino”, tanto nativo, por opción como naturalizado. Si perdió la nacionalidad por adquisición de
otra, queda excluido.
b) “O toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública”. Entiendo que ésta

tr
es una ampliación de la disposición constitucional y que es inconstitucional.
d- Acciones típicas. – Las acciones típicas quedan concretadas a:
a) Tomar las armas contra ésta. No cualquier tarea realizada a favor del enemigo constituye esta acción sino el
combatir con ellas o formar parte del ejército enemigo que lucha contra nuestro país.
b) Unirse al enemigo prestándole ayuda y socorro, significa realizar actos materiales de apoyo y no señalar

s
simplemente una adhesión. Aquí se amplían las acciones que son atrapadas por la figura, pues deben caer
dentro de la misma la prestación de ayuda material.
e- Culpabilidad. – Solamente puede ser dolosa, admitiendo a mi juicio el dolo eventual y excluyendo la culpa. No es
necesario un ánimo especial.
Ca
f- Tentativa. – La característica del delito en cuanto a la acción es formal y admite la tentativa, no requiriendo
resultado material.
Figuras agravadas.
a- Bien jurídico protegido. – La rebelión está fuera del tipo legal del art. 214 y consecuentemente de la figura que
analizamos, ya que el bien jurídico protegido es la seguridad del Estado nacional, frente a una agresión externa y
no interna. Estas figuras deben distinguirse de su modelo, la Constitución de los Estados Unidos, que al configurar
el delito de traición, incluye la rebelión.
b- Sujeto activo. Acciones típicas. – Por tratarse esta figura de una agravante del tipo básico del art. 214, para su
configuración deben darse todas las características descriptas en la figura básica anterior. El sujeto activo va a ser
or

el mismo del art. 214, y el contenido del tipo igual al que resulta de la construcción dogmática que hemos señalado
al comentar el artículo anterior.
En el caso del inc. 1°, la calificante se dará, en tanto el nacional tome las armas, o uniéndose con el enemigo, le
prestara a éste ayuda o socorro dirigido a someter a la Nación total o parcialmente o a desmembrarla.
Con respecto al inc. 2° se presenta la dificultad, de que está definiendo una instigación, o la acción de decidir a una
potencia extranjera contra la República. De tal manera este instigador tendrá que reunir las características
enunciadas en el art. 119 de la Const. Nacional, en función con el art. 214 del Cód. Penal, para ser autor de traición
ct

agravada en la modalidad prevista por el inc. 2°.


El art. 119 de la Constitución Nacional.
Lo primero que debemos señalar es que el tipo legal es distinto del del art. 119 de la Const. Nacional, el que expresa:
“La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. En coincidencia con la doctrina nacional,

entiendo que el art. 119 es un límite infranqueable para el legislador y por tanto es inconstitucional el art. 214 en todo lo
que exceda el tipo constitucional indicado, debiendo reconstruirse dogmáticamente el mismo.
Nuestra Carta Magna, en su art. 119, contempla únicamente dos conductas típicas a saber:
a) Tomar las armas contra la Nación.
b) Unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.
El Código Penal reprime tres conductas:
a) Tomar las armas contra la Nación.
b) Unirse a sus enemigos.
c) Prestarle cualquier ayuda o socorro.

1
La diferencia expuesta es importante, pues el término “únicamente”, presente en la disposición de la Constitución
Nacional, establece una limitación que no puede ampliarse por el Congreso, al construir el tipo legal. Nuestra norma tiene
origen en el texto constitucional de los Estados Unidos.
Conspiración para la traición.
La figura incrimina un verdadero acto preparatorio, lo que se justifica por la importancia del bien jurídico protegido,
que atrapa actos anteriores al comienzo de ejecución de la traición.
a- Sujetos activos. – Podemos señalar como una nota distintiva de esta figura, con respecto a las demás, que de su
texto no surge la exigencia de sujetos activos calificados, que pueden ser tanto argentinos como extranjeros,
residente o no en el país. Pero coincide la doctrina en destacar que por lo menos uno de los conspiradores que
tendrá a su cargo la comisión del delito de traición, debe reunir los requisitos exigidos por el art. 214.
b- Acción típica. – Consiste en “tomar parte en una conspiración”, lo que significa que dos o más personas lleguen a
un acuerdo para cometer el delito de traición, determinado en cuanto al tiempo, lugar y modo de comisión, aunque
no es necesario que se hayan resuelto en forma definitiva todos sus pormenores y circunstancias consumativas.
c- Condición de punibilidad. – La referencia del último apartado de la ley, cuando señala “…si la conspiración fuere

o
descubierta antes de empezar su ejecución”, fija una condición de punibilidad, es decir, que para que el hecho sea
punible el autor debe ser descubierto en plena flagrancia conspirativa, resultando impune una conspiración, si
bien consumada, fue desistida antes de ser descubierto el acuerdo.
d- Consumación. Tentativa. – El delito se consuma cuando se ha logrado el acuerdo para la comisión de un

tr
determinado delito de traición, sin que sea necesario que se haya terminado de convenir sobre las distintas
modalidades y circunstancias ejecutivas. Dada la estructura del tipo, coincide la doctrina en rechazar la
posibilidad de tentativa.
Excusa absolutoria.
La excusa absolutoria sólo se generará con la delación, antes de comenzar el procedimiento.

s
Núñez sostiene que el art. 217 no admite, con respecto a la conspiración, que el desistimiento voluntario traiga
aparejada la liberación de pena. Sólo admite la delación.
Creus nos dice: “en la conspiración para la traición no funciona el desistimiento según las pautas del art. 43, ni en su
Ca
forma de abandono voluntario de la acción de la tentativa inacabada, ni en la forma de frustración de los efectos del delito
por medio del arrepentimiento eficaz; estas formas podrán eximir de pena al agente con referencia a la tentativa de
traición, pero no por la conspiración que antes haya consumado si es que no la reveló a la autoridad conforme lo
establecido por el art. 217”.
Soler sostiene que “tienen que distinguirse dos situaciones: la conspiración en curso actual, en los términos del art.
216, y la conspiración ya extinguida, que no ha pasado de ser acto preparatorio y que ha cesado de estar en curso”.
En este caso, teniendo en cuenta que el art. 216 declara punible como conspiración la descubierta antes de empezar
la ejecución de la traición, para él la única interpretación posible de esta norma es que los conspiradores sean descubiertos
conspirando, ya que de lo contrario tendría un “absurdo sentido probatorio”, pues ningún delito puede ser castigado sin
ser descubierto.
or

No hace en este caso una aplicación del art. 43, sino que trae un problema de tipicidad. Me parece que ésta es la
interpretación correcta, pues la razón de política criminal del Estado hace que éste tenga interés en dar oportunidad de
que la traición no se produzca.
La conspiración pasada y abandonada es impune, por falta de un requisito típico, “ser descubierta”.
Con el texto actual, debemos seguir la línea interpretativa de Soler.
Traición contra potencia aliada. Traición de los extranjeros.
Comprende dos aspectos:
ct

a) Una ampliación de la punición si se trata de los mismos hechos anteriores dirigidos contra una potencia aliada.
b) La punibilidad de los extranjeros residentes.
Con respecto al primer aspecto tenemos que encontrarnos en guerra y que al aliado se dirijan las acciones
incriminadas en los artículos anteriores. Es preciso señalar que las mismas han de seguirse en el territorio del país aliado
y no en el nuestro.
En el caso de los extranjeros, éstos deben ser residentes en el país, aunque lo sean de hecho y no de derecho. No se

aplica la norma a quienes están de paso.


Quedan excluidos de la punición los funcionarios diplomáticos y los nacionales de los países en conflicto. Estos se
regirán por el derecho de gentes, lo que a mi juicio comprende los tratados internacionales y los principios del derecho
internacional. Para los extranjeros residentes, las escalas penales se reducen como en los casos de tentativa, según las
reglas establecidas por el art. 44 del Código Penal.
Atentados al orden constitucional y a la vida democrática.
Rebelión: figura básica
ATENTADO CONTRA LA VIDA DEMOCRÁTICA. ANTECEDENTES. – El Código de 1887 sólo definía actos de rebelión y
sedición, dirigidos contra gobiernos de provincia, y es a partir del Proyecto de 1891 que comienza a distinguirse
netamente la separación entre ambas figuras: una, de aplicación a los actos que constituyen alzamiento contra el gobierno
nacional, y la otra, por los que constituyan alzamiento contra las autoridades provinciales.

2
La ley 23.077 cambia el epígrafe de “Rebelión” por el de “Atentado contra la vida democrática”, siendo el miembro
informante del Senado quien propuso esta restricción, aun reconociendo la subsistencia en el Código de “alguna alusión
a la rebelión”. Sobre esta disquisición semántica, Creus dice: “si atendemos a su contenido con buenas razones, porque
muchos de los tipos que en él aparecen salen del marco de la rebelión propiamente dicha en cuanto ‘alzamiento en armas’”;
pero he aquí que no ha sido esa razón tan escuetamente técnica la que motivó al legislador, sino un argumento de magia
del lenguaje y profundamente sentimental, aunque con vistas sociológicas, porque ya en el mensaje del Poder Ejecutivo
se indicaba que el reemplazo se proponía “con el fin de privar a esta aberrante conducta de la connotación heroica y
romántica que posee el término ‘rebelión’”.
a- Acción típica. – El alzarse en armas constituye la acción típica, debiendo exteriorizarse la manifestación por la
cual a un tiempo se comienza y se consuma la rebelión, trazando de esta manera el tipo concreto, evitando
sucumbir en una norma de tipo penal abierto y que la misma pueda ser utilizada como arma política.
Para que haya alzamiento debe existir un levantamiento colectivo, público, más o menos tumultuoso, pero con
ciertos rudimentos de organización, impuesta sobre todo por la finalidad común, y armado. Mientras no haya
existido la irrupción ostensible, no se habrá pasado de la etapa conspiratoria.

o
El alzamiento debe ser en armas. Quienes se alzan tienen que disponer de armas para afectarlas al levantamiento.
Debe existir la certeza de que cuentan con las mismas, aunque no las exhiban ni hagan demostración de ellas.
La rebelión supone una organización previa; pero tal organización no es la rebelión misma, que se constituye con
el acto dirigido claramente hacia determinado objetivo. En este aspecto juega un papel preponderante el hecho

tr
de que el delito queda consumado con la acción de alzarse en armas con esos propósitos, sin que se requiera que
los fines propuestos hayan sido logrados. Lo que la ley reprime es el levantamiento en armas, para lograr ese
propósito.
b- Culpabilidad. – La figura se concibe sólo en su forma dolosa, y debe acompañar al dolo alguno de los propósitos
específicos que señala la disposición.

s
c- Fines comisivos. – La norma, en su párr. 1°, establece taxativamente los fines que el autor debe perseguir cuando
se levanta en armas, para que el delito se tipifique.
1. Cambiar la Constitución. – La Constitución Nacional tiene sus propios mecanismos para su modificación total
Ca
o parcial. Hacerlo por medio de la fuerza que implica el levantamiento en armas es lo delictuoso. No es
necesario que se pretenda cambiar la Constitución totalmente o reemplazarla, sino que bastaría con su
modificación parcial.
2. Deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional. – El fin perseguido es la destitución de los
funcionarios nacionales que representen alguno de los poderes del Estado; no se ataca a las instituciones, sino
a la persona que ocupa ese cargo.
3. Arrancarle alguna medida o concesión. – Es claro que debe tratarse de una medida arrancada al poder por
medio del alzamiento. Es indiferente que la medida o concesión que se trata lograr sea, en sí misma, lícita o
ilícita; lo que se pune es la ilicitud del medio empleado.
4. Impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales. – No se trata, en este
supuesto, de la supresión de la Constitución Nacional mediante un alzamiento en armas; el movimiento tiene
or

como fin lograr que los funcionarios dejen de ejercer sus facultades, aunque sea en un caso específico.
5. Impedir la formación o renovación del gobierno dentro de los términos y formas legales. – En nuestro sistema
de gobierno, la propia Constitución establece la forma de renovación de los poderes; el impedir que asuma
quien legítimamente debe hacerlo o que continúe quien debe cesar, por los medios descriptos en este artículo,
constituye el delito de rebelión.
y agravada.
ct

d- Agravantes. – La primera de las agravantes previstas es dada por la finalidad perseguida por los autores –“…
cambiar de modo permanente el sistema democrático …”– y la segunda por la calidad de los autores.
1. Agravante por la finalidad. – En el párr. 1° se distinguen dos modalidades: una requiere la permanencia y la otra
puede ser sólo temporaria. La doctrina coincide en describir el tipo dentro de los supuestos de la subversión tal
como se había plasmado en la ley 20.840. Algunos autores hacen la distinción entre terrorismo y subversión,
basándose en la definición de la Convención de Ginebra para la prevención y represión del terrorismo.

Entendemos que los actos terroristas son uno de los elementos constitutivos de la acción subversiva.
La conducta prevista en el párr. 2°, in fine del artículo en comentario (“o suprimir o menoscabar, aunque sea
temporariamente, la independencia económica de la Nación …”) puede concurrir con las otras finalidades y tiene
por objetivo subordinar la economía de la Nación a otras potencias o capitales extranjeros, con la acción distintiva
de la rebelión mediante el levantamiento en armas, sin que se exija carácter permanente.
2. Agravante por el sujeto. – La calidad de los sujetos reviste la condición subjetiva de los autores por su estado o
asimilación militar, puniendo esta conducta con más severidad puesto que, a diferencia del resto de la ciudadanía,
los autores cuentan con pertrechos necesarios para llevar a cabo la acción típica, con la agravante de que a este
personal le es confiada la seguridad de los ciudadanos, las instituciones y la defensa de la Nación, y utilizan estos
medios para otros fines, defraudando la confianza que la población depositó en ellos.
Amenaza de rebelión.

3
El espíritu del legislador en la ley 23.077 estableció que esta norma procura evitar conductas de virtualidad
desestabilizadora para el régimen representativo y republicano de gobierno. La doctrina es coincidente en señalar que la
voz “amenaza” no debe ser separada de su contexto, interpretándola aisladamente y con el sentido que se le ha dado al
tratar el delito así denominado (149 bis), sino que debe ser entendida como el anuncio de una de las conductas
constitutivas de rebelión. Entendemos que la amenaza es una modalidad de esta acción y no la figura autónoma del delito
contra la libertad.
- Acción. – Si bien se requiere que la acción sea hecha a un número indeterminado de personas, no basta con la
mera publicación o difusión de “doctrinas o manifestaciones encaminadas a derrocar el gobierno o a destruir o
reemplazar la libertad establecida en la Constitución por un régimen de fuerza”, sino que debe tener idoneidad
suficiente para constituir una conducta desestabilizadora, ligada a la calidad del autor, quien por su función o
cargo haga presumir que pueda llevar a cabo alguno de los hechos previstos en el art. 226.
Concesión de poderes tiránicos.
a- Acción. – Es conceder al presidente de la Nación o a los gobernadores de provincia la suma del poder público o
facultades extraordinarias. Para la ley penal solamente la conducta atrapada en el verbo “concedieren” sería

o
punible; el art. 29 de la Const. Nacional en su última parte establece: “Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria”.
Conceden los legisladores que otorgan las facultades extraordinarias; consiente el que, teniendo poder jurídico para

tr
oponerse a la concesión de los poderes extraordinarios, no lo hace; firma el que, en su calidad de funcionario del órgano
legislativo, refrenda el acto legislativo para proseguir con el trámite de su sanción.
b- Autores. – De acuerdo con el Código Penal, los legisladores nacionales o provinciales serían sujeto activo de esta
conducta; para la Carta Magna se amplía a los otros miembros. La doctrina tiene distintas posturas con respecto
a este tema.

s
c- Penas. – Según la gravedad del hecho, la pena puede llegar hasta la reclusión o prisión perpetua.
Consentimiento del estado de rebelión.
a- Consentimiento por permanencia o asunción de funciones. – El consentimiento se refleja en tres actitudes:
Ca
a) Consentir continuando en las funciones que el agente desempeñaba al producirse la rebelión.
b) Consentir asumiendo las funciones propias de un miembro de cualquiera de los tres poderes: tanto puede
asumir el que, no estando en funciones en el momento de consumarse la rebelión, ocupa los cargos luego de
producida, como el que, habiendo cesado en su cargo por obra de la rebelión, lo reasume mientras no ha
cesado el estado creado por la rebelión.
c) Consentir haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes hayan usurpado los poderes del Estado a raíz
de la rebelión.
Sujetos activos.
Con respecto a los autores, son los miembros de los tres poderes (presidente y vice de la Nación, gobernadores y
vicegobernadores de provincias, legisladores –nacionales y provinciales– y jueces), referidos en el párr. 1° del artículo; el
or

tema de la autoría no presenta mayores inconvenientes, ya que se circunscribe a los nombrados precedentemente, pero
la última parte del primer párrafo puede llevar a una errónea interpretación: pareciera que cualquier funcionario que
hiciera cumplir las medidas dispuestas por quienes usurparon los poderes sería responsable a tenor de la conducta
requerida por el tipo.
La acción admite la tentativa y parece posible la instigación.
Colaboración en el estado de rebelión.
b- Colaboración con las autoridades de facto . – La segunda situación prevista por este artículo condena la
ct

colaboración con el estado de rebelión, con pena de uno a ocho años de prisión o reclusión e inhabilitación
absoluta por el doble de la condena. La redacción de esta disposición sólo se acepta si se vive en un estado de
democracia erradicando toda idea de golpe de Estado y conviviendo con la plena vigencia de la Constitución. La
autoría se extiende a todos aquellos que acepten mantenerse en el cargo colaborando con los miembros de los
tres poderes encuadrados en el párr. 1°, ya sea manteniéndose en funciones o asumiendo las mismas luego de
producida la rebelión, o en cargos a crearse por las autoridades de facto. El agente debe tener conocimiento de la

rebelión previa y aceptar su colaboración en alguna de las funciones taxativamente enumeradas en el artículo.
Agravante.
Cualquier delito previsto en el Código Penal, si tiene, como finalidad directa o eventual, contribuir a poner en peligro
la vigencia de la Constitución Nacional, puede verse agravado en la pena, aunque no se realice con la modalidad del art.
226. En tal sentido la doctrina lo denomina “agravante genérica”.
Esta agravante reconoce un doble encuadramiento típico. No basta atacar la vigencia de la Constitución. El autor debe
hacerlo a través de un acto que constituya delito con independencia de aquel resultado; no basta la mera posibilidad
formal de la creación de peligro por la perpetración del delito, sino que es necesario que la conducta delictuosa de que se
trata haya efectivamente contribuido a crear peligro para la vigencia de la Constitución.

4
UNIDAD XV: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
Bien jurídico protegido.
El Título XI del Libro Segundo del Código Penal, bajo el Título “Delitos contra la administración pública”, se
encuentra integrado por catorce capítulos; los primeros nueve protegen a la administración pública en general,
mientras que los últimos cinco lo hacen respecto de la administración de justicia.
El Título que estudiamos reviste una asombrosa particularidad respecto de los demás del Libro Segundo del
Código Penal. Ya sea por la índole del bien jurídico protegido o bien por la entidad objetiva del hecho, el Código, en
los delitos en particular, comienza por los delitos de mayor gravedad.
Asombrosamente en los delitos contra la administración pública, los delitos como el cohecho y la malversación
de caudales públicos “aparecen como islotes jurídicos en el territorio de los delitos contra la administración pública”
y se legislan los delitos de atentado y resistencia, con penas menores, al comienzo del Título, destrozando la lógica
metodología del Código a la que se hizo referencia.
a- Bien jurídico protegido. – Se puede afirmar que el bien tutelado es el “normal, ordenado y legal desempeño

o
de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes”. Este es el bien jurídico
protegido expresado en forma genérica, toda vez que conforme la evolución del derecho administrativo al que
hicimos referencia, la protección va mucho más allá de la función ejecutiva, legislativa y judicial.
La administración pública.

tr
Nada fácil resulta definir con límites precisos a la “administración pública”.
Sabido es que dicho concepto ha sufrido una vertiginosa evolución en los últimos tiempos.
A partir de la Revolución Francesa el concepto de “administración” se confundía con el Poder Ejecutivo; a
mediados del siglo XIX, en Alemania el concepto de “administración pública” supera “… su identificación con uno de
los poderes orgánicos del Estado y pasa a ser una función del Estado persona”.

s
Farrando resalta un doble aspecto en la idea de administración: “a) en sentido objetivo: es una acción, un conjunto
de actividades positivas dirigidas a un fin determinado, con prescindencia del órgano o autor del acto. Desde este
punto de vista hay que concluir que existe administración en los tres órganos del Estado en síntesis, ‘administración’
Ca
en sentido ‘objetivo’ es función administrativa”; b) en sentido subjetivo, “la administración implica una ‘estructura
orgánica’”; equivale también, a “aparato administrativo”. Concluye el autor en que administración en sentido subjetivo
resulta equivalente a “administración pública”.
El concepto administrativo de “administración pública” coincide o no, con la “administración pública” como bien
jurídico protegido en el Título XI del Cód. Penal. Entendemos entonces que con la elaboración moderna del concepto
por parte de la doctrina administrativista la respuesta es afirmativa.
En la actualidad la “administración pública” comprende un conjunto de actividades dirigidas a un fin determinado
y caracterizadas por los sujetos que las ejecutan, dando lugar a la “función administrativa”, y a su vez se compone de
un conjunto de entes, formando una estructura orgánica.
La “administración pública” la podemos encontrar dentro del aparato administrativo o donde se desarrolle la
or

función pública, con prescindencia del órgano.


Concluimos que hay “función publica” y por tanto “administración pública” no sólo en el Poder Ejecutivo,
Legislativo o Judicial, sino también en los entes descentralizados, autárquicos, empresas del Estado, entes
descentralizados territoriales (municipios), algunas concesiones de servicios públicos, etcétera.
Funcionario y empleado público: concepto.
b- Funcionario y empleado público. – Tradicionalmente se veía la distinción, señalando que los funcionarios
ct

públicos eran de mayor jerarquía que los empleados públicos; que los funcionarios públicos eran aquellos
elegidos por elección popular; o la distinción que hacía Bielsa considerando que los funcionarios públicos eran
una especie de delegados del Estado con facultades de transmitir a los administrados la voluntad estatal,
mientras que el empleado público no tiene delegación alguna y su relación es exclusivamente interna dentro
de la administración.
La moderna doctrina administrativista considera que el régimen jurídico no hace distinción alguna, y por otra

parte no existe distinción “esencial ni ontológica” entre funcionarios y empleados.


En el Código Penal el tema se encuentra solucionado a través del art. 77 del Libro Primero, al equiparar los
términos funcionario público con empleado público.
El art. 77 también hace referencia al funcionario o empleado que participa “accidental o permanentemente de
la función pública”.
Atentado contra la autoridad. Concepto
ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Los funcionarios públicos en ejercicio de
sus funciones deben actuar libres de todo tipo de presión o condicionamiento por parte de terceros o de los mismos
agentes de la administración pública. Lo que se protege en el tipo penal es la libre determinación de los funcionarios
públicos, para que puedan tomar decisiones de conformidad a su propio criterio.

1
Con el tipo penal del art. 237 se castiga al que pretenda sustituir con su voluntad el acto funcional que debe
realizar quien tiene competencia para ello.
a- Sujetos activo y pasivo. – El agente activo del delito puede ser cualquier persona, un tercero no vinculado con
la administración pública o un funcionario público.
En cuanto al sujeto pasivo, se encuentra perfectamente previsto en el tipo penal: “un funcionario público” o “la
persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal”. El funcionario público
tiene que ser competente para realizar el acto funcional cuya ejecución u omisión se exige, toda vez que el tipo
penal así lo tiene previsto.
b- Acciones típicas. – Las acciones típicas consisten en el uso de fuerza o intimidación desde un punto de vista
objetivo, y el empleo de esos medios con la finalidad de obtener la ejecución o la omisión de un acto funcional,
desde un punto de vista subjetivo.
El delito del art. 237 no consiste en atentar solamente, sino en atentar con la finalidad de obtener el resultado
típico que exige la figura.
Subjetivamente, exige la doctrina que el agente conozca la calidad de funcionario público del sujeto pasivo. En

o
caso contrario, no sería atentado sino el delito de coacción.
La expresión “fuerza”, utilizada en el tipo penal, implica violencia física en forma directa o indirecta, que
resulta idónea para influir en la determinación del funcionario.

tr
Intimidación es el anuncio de un mal grave, serio e inminente a la persona, sus derechos o sus bienes. El delito
se consuma con la utilización de la fuerza o intimidación para que el funcionario ejecute u omita un acto propio
de sus funciones, independientemente de que obtenga el resultado querido.
y agravantes
En los cuatro incisos se agrava la pena respecto de la figura básica del art. 237.

s
También esta norma prevé la inhabilitación, como pena accesoria en caso de que el agente sea un funcionario
público.
a- Inciso 1°. – La razón de la agravante está dada por el mayor poder intimidante que implica el arma, y por el
Ca
peligro que corre la víctima. Las armas deben ser mostradas. Deben utilizarse con poder intimidante para que
se aplique la agravante; ello no implica la utilización del arma. La exhibición de ésta debe ser de tal forma que
intimide al funcionario e implique un peligro para la víctima, o bien el arma debe servir “para ejercer fuerza
sobre el funcionario”.
En cuanto a las armas comprendidas en la agravante, son las propias e impropias, en tanto y en cuanto tengan
la virtualidad de aumentar el poder ofensivo del agente, correlativamente resulten idóneas para intimidar o
ejercer fuerza sobre la víctima del delito, y también sean capaces de poner en peligro su integridad física. Las
armas propias simuladas, inutilizadas o descargadas no caen dentro de la previsión legal en estudio.
b- Inciso 2°. – Mediante este inciso se agrava la figura del art. 237 si el hecho se comete por una reunión de más
de tres personas. Conforme a la redacción del inciso debe tratarse de cuatro personas como mínimo.
or

La razón legislativa de la agravante radica en el mayor poder intimidante que genera en la víctima la reunión
de varias personas.
Analizado el concepto de “banda” al que nosotros adherimos (como una reunión de tres o más personas que
acuerdan la comisión de un delito determinado, no siendo necesario para ser considerada como tal que tenga
las características del art. 210 del Cód. Penal), podemos afirmar que el inc. 2° del art. 238 es un atentado en
banda, cuyo número mínimo de integrantes debe ser el de cuatro.
ct

c- Inciso 3°. – Se agrava el delito de atentado cuando el autor es un funcionario público.


La razón legislativa de esta agravante radica en la misma lesión que el atentado produce en la administración
pública y en la ofensa para ésta que implica el “quebrantamiento por el autor de su deber funcional de
respetarla”.
A los fines de este inciso sólo es funcionario público el definido por el art. 77 del Cód. Penal, quedando excluida
las personas equiparadas en el art. 240.

Conforme con el último párrafo del art. 238, el funcionario público sufrirá una condena accesoria a la prevista,
consistente en inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena.
d- Inciso 4°. – Esta última agravante consiste en “poner manos en la autoridad”, siendo la razón legislativa de la
agravante el mayor peligro a la integridad física de la víctima y “la mayor significación ofensiva del hecho para
la autoridad”.
La dificultad interpretativa de este inciso radica en diferenciarlo de la figura básica, teniendo en cuenta que
en ambas figuras se requiere la utilización de fuerza sobre la víctima. Naturalmente que quien pone manos en
la autoridad está ejerciendo fuerza sobre la misma.
La expresión “poner manos” es metafórica, entendiéndose por tal todo contacto físico entre el agente y la
víctima; tanto pone manos sobre la autoridad quien golpea como quien, retiene, empuja o inmoviliza a la
víctima. El contacto físico debe ser a mano limpia, sin la utilización de armas.
2
Resistencia y desobediencia a la autoridad.
RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Oportunamente analizamos
en el delito de atentado que la protección era de la libre determinación de los funcionarios públicos. En el delito de
resistencia y desobediencia el funcionario ya resolvió una determinada cuestión y comienza a ejecutar lo resuelto. Lo
que se pretende proteger en la figura del art. 239 es el libre accionar del funcionario.
RESISTENCIA. ACCIÓN TÍPICA. – La acción típica es la de “resistir”, lo que significa oponerse a la ejecución de un
acto. Esta resistencia puede ser de cualquier forma, incluidas la fuerza e intimidación de la figura del atentado.
Al exigir la ley que la resistencia o la desobediencia sean a un funcionario público en el “ejercicio legítimo de sus
funciones”, está refiriéndose a que la orden debe emanar de un funcionario con competencia funcional y territorial,
ejecutada en la forma que exige la ley.
a- Sujetos activo y pasivo. – Autor de este delito puede ser cualquiera, aun el destinatario de la orden, sin que
por ello se convierta en el delito de desobediencia. En la resistencia hay una oposición activa a la ejecución
del acto, la que se encuentra expresada en el tipo con el verbo “resistir”, mientras que en el delito de

o
desobediencia la conducta típica consiste en un no hacer, no acatar, sin resistencia alguna.
En cuanto a los sujetos pasivos del tipo, son el funcionario público y “la persona que le prestare asistencia a
requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”; ésta es la figura del asistente del funcionario. Debe
agregarse como sujeto pasivo del delito al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un

tr
delincuente en flagrante delito, de acuerdo con la norma del art. 240 del Cód. Penal.
b- Culpabilidad. – En este aspecto el delito es doloso, compatible con dolo directo, consistente en el
conocimiento que tiene el agente de la calidad de funcionario público –o de los autorizados en el tipo– de
quien ejecuta el acto, así como el carácter funcional del acto que se resiste y su legitimidad.
DESOBEDIENCIA. – En los precedentes históricos, desde el Proyecto Tejedor, la desobediencia ha tenido la misma

s
categoría y sanción que la resistencia contra la autoridad. Es recién en el Proyecto de 1941 que el delito de
desobediencia a la autoridad alcanza “jerarquía jurídica autónoma, emancipándola de la resistencia”. Esta histórica
equiparación de ambos delitos fue un evidente error, que la doctrina destaca de distintas formas.
Ca
Por imperio de la ley 23.077, se vuelve al sistema original, confundiendo en un solo tipo penal los delitos de
resistencia y desobediencia. El delito estudiado es posible cuando existe un destinatario en la orden que se pretende
ejecutar. La actitud del agente debe ser un no hacer, sin resistir en los términos expuestos anteriormente. El
destinatario de la orden debe omitir su cumplimiento. Si, en lugar de omitir, resiste, será autor del delito del art. 238.
DIFERENCIAS ENTRE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. – La primera diferencia
existente entre la figura del atentado y las de resistencia y desobediencia se encuentra en los bienes jurídicos
tutelados.
En la figura del atentado se protege al funcionario en la libre autodeterminación de sus resoluciones. Se lo
resguarda de los posibles atentados que puedan o pretendan imponerle una determinada decisión. En la figura del
art. 239, se tutela la libre ejecución del acto funcional ya resuelto. El criterio diferenciador entre las figuras de los arts.
or

237 y 239 se encuentra en los distintos bienes jurídicos tutelados.


El atentado exige como medios típicos el uso de fuerza o intimidación. En la resistencia esos medios pueden ser
utilizados, entre otros. En la desobediencia no caben la fuerza o la intimidación, ni ninguna forma activa de oposición.
La diferencia existente entre resistencia y desobediencia consiste en que en la primera debe exigirse una
oposición activa a la ejecución de un acto funcional, mientras que en la segunda sólo debe existir una omisión, esto es
un no hacer respecto de la orden que se le imparte al sujeto destinatario de la misma. En la resistencia el sujeto activo
ct

puede ser el destinatario de la orden o un tercero. En la desobediencia el sujeto activo sólo puede ser el destinatario
de la orden, asumiendo una conducta omisiva, jamás activa.
Existirá atentado cuando se utilice intimidación o fuerza contra un funcionario público (o los terceros señalados
en la norma) para exigir la ejecución de un acto propio del funcionario, vulnerando la libre autodeterminación en sus
decisiones. Estaremos en presencia del delito de resistencia cuando el agente se oponga activamente a la ejecución
de un acto funcional ya resuelto por el funcionario público y mientras se lleva a cabo la ejecución del acto. El delito de

desobediencia requiere necesariamente que la orden del funcionario tenga como destinatario al agente y que éste
omita su cumplimiento, sin una oposición activa.
Personas equiparadas.
Conforme con el texto de la ley, la equiparación que realiza el artículo estudiado se refiere a los efectos de los
delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad y a la figura agravada del atentado, quedando excluido el delito
previsto en la figura básica de atentado del art. 237. Ello no es así y también queda incluido el tipo de la última
disposición mencionada, toda vez que al admitirse la equiparación en la figura agravada del atentado existe una
necesaria remisión a la figura básica.
La equiparación no es a los fines del “asistente” del funcionario, sino que implica una situación diferente; se refiere
a un particular que ninguna vinculación tiene con el funcionario público.

3
La equiparación del art. 240 podrá ser posible cuando la resistencia, desobediencia o el atentado, con las
limitaciones expuestas, se produzcan en ocasión en que el particular “tratare de aprehender o hubiere aprehendido
a un delincuente en flagrante delito”. El término “delincuente” está tomado en forma vulgar; debe ser “… alguien a
quien razonable y fundadamente se considere que está cometiendo o acaba de cometer un delito”. Respecto del
término “flagrancia”, el mismo se encuentra definido por los códigos de procedimientos penales de las provincias.
Violación de instrucciones militares.

Atentados leves. Art. 241 bis C.P.


ATENTADOS LEVES. GENERALIDADES. – “Atentados leves” es la denominación seleccionada para el delito por
varios autores, la que es compartida por nosotros en razón de considerar que resulta comprensiva de las distintas
situaciones que presenta el tipo penal en sus dos incisos, la perturbación y el impedimento o estorbo de la función
pública o de la ejecución de un acto funcional. Mediante ambas conductas se atenta contra la libertad de decisión de
los funcionarios públicos.

o
INCISO 1°. PERTURBACIÓN DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS. – Mediante la acción de entorpecimiento
en los lugares señalados por la ley, se impide o al menos se dificulta que la autoridad ejerza la función pública. A
diferencia del atentado de la figura básica, no existe en este inciso la utilización de fuerza o intimidación.
El verbo utilizado en el tipo es “perturbar”, que significa “impedir, obstaculizar el normal funcionamiento del acto

tr
…”. Esta perturbación debe darse en el momento en que la autoridad está ejerciendo sus funciones, en los lugares
señalados por la ley.
Autor puede ser cualquier persona.
INCISO 2°. EL IMPEDIMENTO O ESTORBO DEL MISMO ACTO FUNCIONAL. En el inciso anterior se “atacaba el
orden en el lugar de ejercicio de la función; aquí se ataca el acto funcional mismo”. En este delito se pretende hacer

s
incurrir en error al funcionario sobre el lugar donde se debe realizar el acto funcional, para obtener que éste no
concurra al mismo, impidiendo de tal forma la efectiva realización del acto funcional. También caen dentro de la
previsión legal todas aquellas maniobras del agente tendientes a obstaculizar el mismo acto funcional.
Violación de fueros.
Ca
VIOLACIÓN DE FUEROS. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – El delito afecta a la administración pública en razón de
atentar contra las “seguridades personales necesarias para el normal desempeño del poder público que representan
determinadas personas”.
a- Acción típica. – Esta consiste en arrestar o formar causa a los funcionarios públicos descriptos en el tipo penal.
Cuando la ley hace referencia al “arresto” es en sentido amplio, comprendiendo a la detención como a la
aprehensión, por cualquier motivo.
Formar causa significa llevar a cabo la instrucción formal de una causa con medidas procesales en contra del
funcionario.
El tipo penal castiga al que arreste o forme causa contra los funcionarios mencionados en la norma, en el caso
or

en que no se guarden las formas prescriptas en las constituciones o leyes respectivas.


b- Sujetos. – Sujeto activo del delito puede ser cualquier funcionario que por disposición de la ley tenga
facultades para arrestar o formar causa.
En cuanto a los sujetos pasivos, son todos aquellos funcionarios que tienen inmunidad establecida en las
constituciones y leyes.
c- Culpabilidad. – Es un delito doloso, consistente en el conocimiento que tiene el agente, de la inmunidad de
ct

que goza el funcionario arrestado o a quien se le forma causa.


Incomparencia de testigos.
ABSTENCIÓN DEL LEGALMENTE CITADO COMO TESTIGO DE COMPARECER O DE PRESTAR DECLARACIÓN.
ACCIONES TÍPICAS. – La acción típica comprende dos situaciones diferentes: no comparecer al ser legalmente citado
y comparecer negándose a prestar la declaración, el informe o la interpretación requerida judicialmente. En
cualquiera de las dos formas es un delito de omisión, que se perfecciona violando un mandato que le impone una

conducta determinada. Se abstiene de comparecer el que legalmente citado no concurre al acto judicial en el día y
hora de la convocatoria. Se abstiene de “prestar la declaración o exposición respectiva” quien habiendo comparecido
se niega a declarar, presentar el informe o realizar la interpretación ordenada judicialmente.
a- Autores. – Son los testigos, peritos e intérpretes. Testigo es la persona que a través de sus sentidos tiene
conocimiento acerca de un determinado hecho que se encuentra sometido a proceso. Perito es quien tiene
conocimientos especiales sobre determinada ciencia o arte.
Intérprete es el sujeto idóneo a fin de realizar la traducción de documentos o declaraciones que resultan
ininteligibles a quienes no tengan una capacitación especial para ello.
b- Diferencia con el falso testimonio. – Con la primera de las acciones típicas la diferencia es clara; en la figura
que estudiamos el autor se abstiene de comparecer a una citación legalmente efectuada, mientras que en el
falso testimonio la comparecencia del autor es el presupuesto necesario del delito. La cosa se complica cuando
4
el autor del delito en estudio comparece y se niega a prestar la declaración, informe o traducción respectiva.
En este supuesto seguimos en la figura del art. 243.
En la del art. 275 el autor declara, presenta el informe o realiza la traducción callando la verdad, en todo o en
parte.
Resistencia o desobediencia en espectáculo deportivo. Ley 24.192.

Falsa denuncia.
- Acción típica. – Consiste en denunciar, lo que significa poner en conocimiento de la autoridad judicial o
policial un hecho que constituye delito, con lo cual queda excluida la denuncia de contravenciones.
La denuncia debe ser falsa, es decir que el hecho denunciado no existió, u ocurrió de otra forma y el agente lo
rodea de características especiales que lo convierten en un hecho con relevancia jurídico-penal. Los delitos
denunciables deben ser de acción pública o de instancia privada y pueden ser dolosos o culposos.
La diferencia entre falsa denuncia y calumnia es que en este último supuesto los hechos falsos que se

o
denuncian se atribuyen a una persona determinada.
En el delito de calumnia se ofende el honor de alguien, mientras que en el delito del art. 245 se atenta contra
la administración pública, perturbando el normal desenvolvimiento de la misma.
El delito es doloso y consiste en el conocimiento que tiene el agente de la falsedad de lo denunciado.

tr
Usurpación de autoridad.
- Distintas figuras. – El tipo penal en estudio contiene, en tres incisos, delitos distintos:
a) Asunción y ejercicio ilegal de funciones públicas (inc. 1°).
b) Continuación arbitraria de la función (inc. 2°).
c) Incompetencia del ejercicio funcional (inc. 3°).

s
1. Inciso 1°. Asunción y ejercicio ilegal de funciones públicas. – Tenemos que diferenciar dos acciones distintas
que prevé el tipo: la asunción del cargo y el ejercicio del mismo.
I. Asunción. – Es la “toma de posesión de un cargo o comisión a los que le es inherente esa función”. El
Ca
cargo es el empleo público que tiene su regulación legal en cuanto a la competencia dentro de la
administración, mientras que la comisión es el encargo de determinadas labores dentro de la
administración.
La asunción del cargo implica la toma real y efectiva del mismo; no basta su mera invocación. La
doctrina dice que la toma de posesión puede ser por un acto público o privado.
En cuanto al sujeto activo, debe tratarse de un particular y no de un funcionario público.
II. Ejercicio. – Ejerce la función pública el que se inviste de una calidad funcional determinada y realiza
actos propios de esa función. Dos son los requisitos exigidos: la calidad con que obra el sujeto activo y
la calidad del especial acto que ejecuta. En cuanto a lo primero, el agente debe investirse de la
autoridad pública que pretende ejercer, y llevar a cabo un acto propio de esa función. En cuanto a la
or

calidad del acto, debe ser de aquellos en que el funcionario tiene competencia, no siendo suficiente
que el agente invoque su calidad de funcionario y realice actos distintos de los de su esfera de
competencia.
La función pública puede ser de carácter administrativo, legislativo, judicial o de jurisdicción nacional,
provincial o municipal.
III. Título o nombramiento. – El tipo penal se perfecciona cuando la asunción o el ejercicio de la función
ct

pública son sin título o nombramiento, conforme a la clara descripción del tipo penal.
No existe discusión acerca de lo que significa “nombramiento”, que es el acto administrativo por el
cual se designa a una persona en un determinado cargo público o para que asuma una comisión,
también determinada. La discusión se centra en el alcance del término “título”.
Gómez y Moreno consideraban que “título” y “nombramiento” tienen el mismo significado. Otra
doctrina ha considerado que el término “título” significa “título profesional”.

Núñez termina concretando el significado de “título” de la siguiente forma: es “… el título eleccionario


o electivo, que no emana siempre de una autoridad pública”.
El delito, en sus dos modalidades, es doloso.
2. Inciso 2°. Continuación arbitraria de la función. – Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien legalmente
ha dejado de ser funcionario o bien está suspendido.
Se deja de ser funcionario cuando, por ministerio de la ley, se ha cesado en un cargo público o cuando se ha
notificado la cesantía, mientas que en el supuesto de suspensión el funcionario no ha dejado de ser tal, pero
igualmente comete el delito.
En los dos casos previstos en el tipo es requisito indispensable que el autor ejerza actos propios de la función,
sin que haya abandonado la posesión del cargo.

5
I. Cesación por ministerio de la ley. – En muchos casos el término del mandato por el que se extiende la
función de una persona se encuentra previamente determinado desde su asunción.
En estos casos el funcionario cesa en sus funciones cuando fenece el término del mandato y quedará
consumado el delito cuando no abandone el cargo con posterioridad a esa fecha. Por ello la ley se
refiere a la casación “por ministerio de la ley”.
En el caso de los nombramientos comunes, la designación no contiene una fecha de terminación de la
función pública.
II. Cesación por cesantía o suspensión. – Aquellos funcionarios cuyos nombramientos no tienen un plazo
de terminación de la función pública, frente a causales de las leyes que rigen la actividad de que se
trate, pueden ser separados, en forma permanente o transitoria, del cargo público que desempeñan.
Ello se logra a través de la cesantía y la suspensión.
La cesantía es el acto administrativo por el que se ordena la separación definitiva de un funcionario
público, de su cargo. La suspensión es también un acto administrativo, por el que se separa, en forma
preventiva o como sanción disciplinaria, a un funcionario público de su cargo.

o
III. Comunicación del acto administrativo. – El tipo penal del inc. 2° dice que será punible la conducta
indebida del funcionario que: “… después de haber recibido de la autoridad competente comunicación
oficial de la resolución que ordene la cesantía o suspensión …”, implicando ello que no sólo debe dictarse

tr
el acto administrativo de cesantía o suspensión a los fines del delito, sino que además dicho acto debe
ser notificado a su destinatario. Esta comunicación debe ser en forma personal y fehaciente.
3. Inciso 3°. Incompetencia del ejercicio funcional. – El sujeto activo es un funcionario público que ejerce funciones
que no le competen. Por ello concluimos que el funcionario suspendido podrá ser autor del delito del inc. 2° y
aun del inc. 3°, jugando las reglas del concurso. La acción típica consiste en ejercer actos propios de otro cargo

s
funcional; estas funciones deben estar definidas por la ley o el reglamento. Debe tratarse de un real y concreto
ejercicio de funciones que son ajenas a su competencia.
Usurpación de autoridad militar.

Ejercicio ilegal de una profesión.


Ca
b- El ejercicio ilegítimo de una profesión. Acción típica. – El párr. 1° de la norma castiga el ejercicio de “actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización
correspondiente”. La acción típica consiste en “ejercer” una actividad profesional sin poseer el título correspondiente.
Ejercer implica el desempeño de la actividad propia y específica de una profesión. Las profesiones requieren la
habilitación oficial que se obtiene mediante un título de grado que otorgan los establecimientos habilitados al efecto.
El tipo penal abarca no sólo a los que carecen de título, sino también a los que no poseen “autorización” para el
ejercicio profesional.
Conforme con Fontán Balestra, cuando la ley dice “actos propios de una profesión”, está exigiendo habitualidad y
or

un solo acto no configura el ilícito.


Usurpación de, títulos y honores.
c- Usurpación de grados, títulos y honores. Acciones típicas. – En el párr. 2° dos son las acciones típicas. Una es
la de quien lleva “insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere”; debe ser una portación pública, satisfaciendo
este requisito que los objetos del delito puedan ser advertidos por indeterminadas personas. La figura no exige que
el agente entre en el ejercicio del cargo: basta su simple portación pública. La otra acción típica contenida en la norma
ct

es la de quien se arroga “grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren”. La acción
consiste en autoatribuirse grados académicos, títulos u honores, sin que resulte necesario que el autor ejerza la
profesión correspondiente al título.
Insignia significa “la señal o divisa honorífica constituida por objetos que pueden o no usarse sobre el cuerpo”.
En cuanto a distintivo, tiene un sentido más amplio y se encuentra referido a todo objeto que distinga de los demás
a la persona que ostenta el cargo.

En cuanto a los “grados académicos”, debe entenderse los otorgados por los establecimientos oficiales de
enseñanza; en general se trata de títulos de mayor jerarquía que otorgan los establecimientos aludidos. “Títulos
profesionales” son aquellos expedidos o convalidados de los establecimientos de enseñanza, en aquellas profesiones
reglamentadas.
Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos.
ABUSO DE AUTORIDAD. GENERALIDADES. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. El manejo de la cosa pública, de los
bienes del Estado y la finalidad de propender al bienestar general requieren de funcionarios públicos idóneos, éticos
y honestos. El orden republicano crea un registro de valores que orientan la acción de las autoridades frente a la cosa
de todos. La falta de austeridad, decoro, dignidad y responsabilidad no implica la presencia de un delincuente pero sí
de una conducta repudiable”. La ley penal se encarga de mantener la corrección de los empleados públicos a través

6
de distintas normas penales. Es por ello que el Estado castiga el abuso de sus funcionarios elevando a la categoría de
delito ciertas conductas que vulneran distintos bienes jurídicos.
Figuras legales.
a- Acciones típicas. – Tres son las acciones típicas señaladas en el artículo:
a) La del funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales.
b) La del funcionario público que ejecutare las órdenes o resoluciones existentes contrarias a las leyes
nacionales o provinciales
c) La del funcionario público que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Las dos primeras acciones típicas son delitos de comisión, mientras que la tercera constituye uno de omisión.
Las tres acciones típicas tienen en común que el funcionario siempre actúa en contra de lo que la Constitución
o la ley mandan hacer. Siempre es un ejercicio arbitrario de la actividad propia del funcionario público.
1. Dictado de resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones y leyes. – Dice Creus que el acto de dictar

o
resoluciones u órdenes resulta abusivo en dos situaciones: “cuando ello importa una facultad que ni las
constituciones ni las leyes atribuyen al funcionario”, y cuando, no obstante que el funcionario tiene
atribuciones legales, en el “caso concreto se la ejerce arbitrariamente”.
Por resoluciones debe entenderse la exteriorización de la voluntad del Estado sobre una determinada

tr
cuestión de su competencia, ya sea general o particular. Las órdenes implican encomendar a un órgano
funcional el cumplimiento de la voluntad del Estado.
2. Ejecución de las resoluciones u órdenes. – Ejecuta el que lleva adelante o concreta la resolución u orden
contraria a la constitución o leyes nacionales o provinciales.
3. El funcionario que no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe. Esta modalidad es de omisión, donde

s
el funcionario no ejecuta las leyes que debe ejecutar. A diferencia de los dos supuestos anteriores, aquí es
el no cumplimiento de las leyes, sin incluir las resoluciones u órdenes.
b- Significado de ley en el tipo penal. – El término “ley” en el art. 248 significa “las leyes”, sin exclusión de
Ca
ninguna, habida cuenta de que el tipo penal no distingue, y el art. 77 “… no contiene una disposición que limite
o extienda el concepto”; las ordenanzas municipales se encuentran dentro del concepto de ley.
La ley inconstitucional, en principio, debe ser ejecutada por el funcionario, toda vez que el mismo no tiene la
facultad decisoria para resolver cuándo una ley es inconstitucional. La solución en el campo penal no es un
problema que se pueda resolver en el tipo, sino en la esfera de la antijuridicidad o culpabilidad.
Autor de este delito sólo puede ser un funcionario público que se desempeña en el ejercicio de su propio cargo.
En cuanto a la culpabilidad, se exige el dolo directo.
Fiscalización del cumplimiento de las normas de comercialización de ganado.
El delito consiste en la omisión culposa de ciertos deberes funcionales, pero únicamente referidas a la actividad
pecuaria.
or

La norma reprime con pena de inhabilitación absoluta, al funcionario público que “omitiere fiscalizar” el
cumplimiento de normas que regulan la actividad referente al ejercicio del comercio, cuando este tiene por objeto:
ganado, productos y subproductos de origen animal. Conforme la norma, los establecimientos que se deben
inspeccionar son: “mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas,
graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o
comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese
ct

origen”.
La enumeración no parece ser taxativa, puesto que trata de abarcar la mayor cantidad de supuestos posibles,
además al decir “establecimientos o locales afines”, deja abierta la figura a supuestos no enumerados.
Lo que la norma intenta proteger es todo lo referente a la actividad de tipo agropecuario, sancionando al
funcionario público, que por incumplimiento de sus funciones, facilite la comisión de ilícitos relativos a esa actividad.
Se trata de un delito culposo, porque refiere al incumplimiento de reglamentos que es una modalidad de la culpa.

Omisión de inspección.
La segunda acción típica, es la de “omitir inspeccionar”, conforme los reglamentos a su cargo, es decir conforme
las peculiares condiciones que impone la naturaleza misma de la función que se le designa.
Violación de sellos y documentos.
VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – El Estado, con diversas finalidades, tiene
la necesidad de conservar distintos objetos o documentos, rodeándolos de ciertas seguridades. Esos medios de
protección utilizados por el Estado constituyen el objeto protegido por el presente Capítulo.
a- Generalidades. – El tipo penal del art. 254 contiene una figura básica, en el párr. 1°, donde describe la
conducta típica. El párr. 2° tipifica una figura agravada, no sólo por la calidad de su autor, sino por el
aprovechamiento de tal calidad para cometer el ilícito. Finalmente, prevé una figura culposa.

7
b- Figura básica. – Conforme al párr. 1° de la norma estudiada, la acción típica consiste en violar “los sellos
puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa”. El término “‘violar’
comprende todos los actos materiales por los que el sello deja de cumplir la función para la cual fue puesto”.
El sello debe ser oficial, puesto por un funcionario público nacional, provincial o municipal en ejercicio de sus
funciones, y aun por un particular legalmente autorizado por el funcionario público.
El sello tiene que haber sido puesto para “asegurar la conservación o la identidad de una cosa”. La conservación
significa la subsistencia misma de la cosa y de su estado, mientras que la identidad es la subsistencia de su
identificación.
Autor puede ser un particular cualquiera o un funcionario.
El delito es doloso, pues requiere el conocimiento de la función que el sello desempeña y la voluntad de violar
el mismo. El delito se consuma con la violación del sello puesto por la autoridad.
Formas agravadas
c- Agravante. – En el párr. 2° del artículo estudiado se prevé una figura agravada cuando el sujeto activo sea un

o
funcionario público que comete el hecho con abuso de su cargo. No es necesario que el funcionario público
tenga competencia: cualquiera que sea comete el ilícito. La pena prevista es la del párr. 1°, de seis meses a dos
años de prisión, con más la de inhabilitación especial por doble tiempo.
y culposas.

tr
d- Figura culposa. – El autor de esta figura sólo puede ser un funcionario público que actúe con imprudencia o
negligencia, por lo cual se produzca la violación de sellos por parte de un tercero. No se castiga al funcionario
que obra imprudente o negligentemente, sino al que, obrando de esa manera, da ocasión a que un tercero
cometa los delitos de los párrs. 1° y 2° de la norma. El funcionario público que actúa con imprudencia o
negligencia, sin ninguna otra consecuencia jurídica, está sometido al derecho disciplinario administrativo,

s
pero en forma alguna incurre en el tipo que analizamos.
Debe descartarse toda relación subjetiva entre la conducta del funcionario y el tercero, porque, caso contrario,
no se aplica la figura del párr. 3° del art. 254, sino las reglas de la participación criminal de la Parte General
del Código.
Ca
Cohecho y tráfico de influencias: Cohecho pasivo.
a- Contenido de la reforma. – Conforme el art. 30 de la nueva ley el Capítulo VI del Título XI del Código Penal
pasa a denominarse “Cohecho y tráfico de influencias”.
b- Denominación del título. – El agregado del título “tráfico de influencias” obedece a la inclusión en el Capítulo
de un nuevo tipo penal (art. 256 bis) que se denomina de esa manera.
c- Bien jurídico. – Se protege a la administración pública de la venalidad de sus funcionarios en el ejercicio del
cargo, con prescindencia de la naturaleza del acto en sí mismo.
d- Sujeto activo. – Sólo puede ser un funcionario público, ya sea de orden nacional, provincial o municipal, de
cualquiera de los tres poderes, con excepción de los jueces, que de reunirse los extremos del tipo incurren en
or

el delito del art. 257. Por funcionario público debe entenderse todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de las funciones públicas.
El funcionario debe ser competente para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
El cohecho pasivo es un delito de codelincuencia necesaria, toda vez que se requiere necesariamente, como
presupuesto, de otro sujeto que entregue dinero o dádiva o que realice la promesa. Sin embargo no se aplican
las normas de la participación criminal en razón de que la conducta del cohechante se encuentra descripta en
ct

el art. 258 del Cód. Penal. Las reglas de la participación criminal no quedan excluidas de otros supuestos que
pueden presentarse, como el de la persona interpuesta que se menciona en el art. 256.
El codelincuente necesario que realizó la entrega del dinero o dádiva o que concretó la promesa es castigado
de conformidad con la figura autónoma del art. 258 (cohecho activo).
e- Acciones típicas. – Consisten en recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa directa o
indirecta. Recibe el que entra en la tenencia material del dinero o dádiva, mientras que acepta una promesa

el que asiente la entrega futura de lo que es prometido. Esta distinción es importante a fin de fijar el momento
consumativo del delito: en el primer caso el delito se consuma cuando lo entregado es recibido; y en caso de
tratarse de una promesa, el momento de la consumación es aquel en que el funcionario acepta la promesa.
f- Objeto material. – En cuanto al objeto material que se recibe, puede ser dinero o dádiva, entendiéndose por
el primero la moneda de curso legal que sirve para adquirir bienes y cancelar obligaciones; puede ser moneda
nacional o extranjera, trátese de la acuñada en metal o de papel billete. En cuanto al término de dádiva nos
remitimos al comentario del art. 266.
g- Elemento subjetivo del tipo. – Debe existir un verdadero acuerdo entre quien entrega dinero o dádiva o
promete y el funcionario que recibe o acepta para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
Ambos sujetos tienen el mismo objetivo; la acción, el retardo o la omisión de un concreto y determinado acto
funcional.
8
El pacto venal tiene que ser sobre una acción, retardo u omisión futuras.
h- Culpabilidad. – El dolo se encuentra en el pacto venal, siendo necesario que el funcionario sea absolutamente
consciente de que lo recibido o la aceptación de la promesa tiene por finalidad la acción o la omisión de un
acto funcional, coincidiendo de esta manera con la misma finalidad tenida en cuenta por el cohechante.
Tráfico de influencias.
EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS. GENERALIDADES. – Con la reforma quedó suprimida la última parte del art. 256
y se legisló un nuevo tipo penal, el actual describe en forma más amplia la conducta reprimida. Es por ello que en
realidad el tráfico de influencias ya se encontraba legislado con anterioridad a la reforma.
El nuevo tipo penal consta de dos párrafos: el primero, referido al tráfico de influencias, y el segundo, al supuesto
denominado por algún legislador como “cohecho político”.
Acción típica.
b- Análisis del tipo. – La acción típica consiste en solicitar o recibir dinero o dádiva o aceptar una promesa, con
la finalidad prevista en la ley. Solicita quien pide, y recibe quien entra en la tenencia material del dinero o la dádiva,

o
con el alcance de lo expuesto al comentar el art. 256.
El que solicita o recibe dinero o dádiva o acepta una promesa lo hace con la finalidad de influir, en forma indebida,
en un funcionario público, a fin de que éste realice, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Debe existir
un pacto venal entre quien entrega el dinero o la dádiva y quien la solicita o recibe, consistente en que el segundo

tr
logre hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público.
Agravante.
En cuanto el párr. 2° del artículo, se castiga la misma acción típica estudiada, aumentando la pena cuando la
conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado o fiscal con la finalidad
prevista en la ley.

s
Las razones legales que precedieron este artículo es por la denominada “Cláusula ética” contenida en la
Constitución Nacional luego de la reforma de 1994, que en el art. 36, su última parte, reza: “… El Congreso sancionará
una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”. La intención era activar sistemas de control que garantizasen
Ca
la transparencia de los actos de gobierno y de los funcionarios intervinientes”. Pero la ley también es parte de la
evolución del derecho de organización regional, desde que la Argentina suscribió en Caracas, durante la tercera sesión
plenaria de la Organización de Estados Americanos, la “Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción”,
firmada el 20 de marzo de 1996, y que fue aprobado por el Congreso en diciembre del mismo año mediante ley 24.759
y ratificada por el Poder Ejecutivo nacional.
Cohecho judicial.
b- Generalidades. – Se trata de un delito de cohecho con circunstancias particulares en cuanto a su autor y a la
naturaleza de los actos sobre los que recae, con la conminación de una pena más severa que la de la figura del cohecho
pasivo del art. 256 del Cód. Penal. Se trata de un cohecho pasivo agravado. La razón de la agravante radica en la calidad
de su autor y en la naturaleza de los actos que contiene el acuerdo venal.
or

d- Acciones típicas. – Son las de aceptar dádiva o promesa, cuyo alcance es el mismo que el descripto en el art.
256 del Cód. Penal.
La figura no establece que la acción típica pueda ser llevada a cabo por persona interpuesta, lo que no importa
vedar esta posibilidad. En esta hipótesis, la persona interpuesta actúa como un partícipe y se aplican las reglas de la
participación criminal de la parte general del Código.
e- Objeto material. – En este caso el acuerdo venal tiene por finalidad que el juez o fiscal emita, dicte, retarde u
ct

omita una resolución, fallo o dictamen, en asunto sometido a su competencia. Por tanto el objeto del acuerdo son las
resoluciones, fallos o dictámenes.
Por resoluciones deben entenderse todas las decisiones jurisdiccionales que tengan por finalidad la resolución de
incidentes o distintas alternativas del juicio dentro del proceso, quedando incluidos los decretos, que también
revisten la calidad de decisiones jurisdiccionales. Por fallo debe entenderse la decisión jurisdiccional por medio de la
cual se resuelve en forma definitiva el proceso, aunque sea susceptible de revisión por la vía recursiva. Dictamen, es

la forma procesal por la que se expiden los fiscales.


f- Elemento subjetivo del tipo. – El acuerdo venal requiere la conciencia, por parte del juez, de que acepta una
promesa o dádiva con la finalidad de dictar, demorar u omitir dictar una resolución o fallo en la causa concreta pactada
con el cohechante.
Sujetos activos.
c- Autor. – Sólo puede ser un juez competente para decidir el caso concreto o un representante del Ministerio
Público Fiscal. Por juez debe entenderse un magistrado judicial, con competencia nacional, provincial o municipal.
Fiscal es el que promueve y excita la acción pública penal.
Cuando los representantes del Ministerio Público tienen facultades de orden procesal local para decidir en calidad
de instructores sobre la situación del imputado son sujetos activos del ilícito aquí estudiado.

9
No hay dudas de que los conjueces se encuentran incluidos en las previsiones del tipo del art. 257, toda vez que
actúan investidos de su calidad de magistrados judiciales.
Cohecho activo:
a- Contenido de la reforma. – Como decíamos al comentar el art. 256 del Cód. Penal ésta es una figura autónoma
de la conducta reprimida en el cohecho pasivo. Aquí se reprime la actividad del cohechante,
independientemente de que el funcionario haya recibido el dinero o dádiva o aceptado la promesa con la
finalidad descripta.
A diferencia del art. 256, no se requiere una codelincuencia necesaria; la conducta reprimida se consuma
independientemente de las circunstancias del cohecho pasivo.
En la figura estudiada se castiga al cohechante del funcionario descripto en los arts. 256 y 256 bis, párr. 1° y
al cohechante de los arts. 256 bis, párr. 2° y 257, con penas agravadas.
b- Autor. – Puede ser cualquier persona. Si el agente es un funcionario público será reprimido con una pena
accesoria.

o
c- Acción típica. – Es la de dar u ofrecer dádiva. Es entregar o prometer, lo que guarda paralelismo con las
conductas típicas del art. 256. La dádiva puede ser explícita (directa) o implícita (indirecta), como también la
entrega o la promesa puede ser formalizada por una persona interpuesta.
d- Elemento subjetivo. – El agente debe entregar o prometer con la finalidad de que el funcionario público haga,

tr
retarde o no haga algo relativo a sus funciones o que el juez o fiscal emita, dicte, retarde u omita el dictado de
una resolución, fallo o dictamen. Pero no hace falta que ello ocurra.
e- Consumación. – El delito se consuma cuando el agente entrega la dádiva o promete su entrega, con total
independencia de la actitud que asuma el funcionario o el juez.
agravantes.

s
Soborno internacional. Acciones típicas.
El presente artículo fue reformado por la ley 25.825 en los siguientes aspectos: tipifica como destinatario de esta

internacional”.
Ca
especie de cohecho activo no sólo al funcionario público de otro Estado, sino también a una “organización pública

Precisa además que el ofrecimiento u otorgamiento del beneficio puede ser en beneficio de ese funcionario u
organización o de un tercero.
Clarifica el objeto, dado que entre los beneficios pueden estar comprendidas “sumas de dinero”. Reemplaza la
palabra “beneficio” por “compensaciones” como término abarcativo de una enumeración que incluye “dádivas,
favores, promesas o ventajas”.
Con aserto metodológico se ha incorporado el tráfico de influencias al aclarar que el delito puede consistir para
el funcionario tanto en realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones, como en hacer valer la influencia
derivada del mismo.
or

Se ha ampliado el espectro de asuntos sobre los que puede actuar, omitir o hacer valer su influencia el funcionario,
agregando a las transacciones de naturaleza económica o comercial, las transacciones de naturaleza financiera.
Elemento subjetivo.

Aceptación y ofrecimiento de dádivas.


ESTRUCTURA DEL TIPO. – En el mismo tipo penal se reprime la conducta de dos autores distintos: el funcionario
ct

que admite dádivas (párr. 1°) y la persona que ofrece o presenta la dádiva (párr. 2°), castigándose más severamente
la conducta del funcionario.
a- Admisión de dádiva. Acción típica. – Es la de admitir dádiva, que equivale a aceptarla. Aquí no basta la
promesa; el tipo requiere la aceptación de la dádiva, que puede ser en forma personal o a través de otro.
1. Autor. – Sólo puede serlo un funcionario público en los términos del art. 77 del Cód. Penal. La ley exige que
“permanezca en el ejercicio del cargo”, lo que implica que, una vez que haya cesado en el ejercicio de la función

pública, ya no podrá ser autor del delito en estudio.


2. Consumación. – Es al momento de recibir la dádiva, teniendo conciencia de que la entrega se realiza en
consideración a su oficio y que el tercero hace dicha entrega por idénticos motivos.
b- Presentación u ofrecimiento de dádiva. Acción típica. – La acción típica es la de presentar u ofrecer.
Presenta el “que pone a disposición o hace llegar la dádiva, mientras que ofrecer es proponer la entrega,
ofertar, prometer la entrega de la dádiva”. El autor tiene que tener el designio de presentar u ofrecer la dádiva
en consideración al oficio del funcionario.
- Consumación. – Se consuma con la presentación u ofrecimiento de la dádiva, sin necesidad de su receptación
o aceptación.
Curso de la prescripción de la acción penal emergente de delitos cometidos en ejercicio de la función
pública. Art. 67 del C.P.
10
UNIDAD XVI: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA (conclusión)
Malversación de caudales públicos.
Delitos que comprenden. Bienes públicos y bienes equiparados.
Sujeto activo.
c- Sujeto activo. – Debe ser un funcionario público en los términos del art. 77 del Cód. Penal. Además dicho
funcionario público debe ser administrador de los caudales o efectos.
El carácter de administrador se da cuando la administración faculta al funcionario para disponer de ellos de
conformidad a lo previsto por la ley.
Con acierto la doctrina entiende que no es necesario que el administrador haga posesión material de los bienes que
administra; basta que tenga facultades para disponer de ellos.
Aplicación arbitraria de fondos.
b- Bien jurídico protegido. – A través de la norma el legislador pretende que rijan el orden y la regularidad en la
aplicación de los fondos públicos al destino que se les dio en la ley. Con ello se impide que el funcionario administrador
de fondos públicos disponga de los mismos en forma arbitraria, conmocionando de esta manera la regularidad y

o
eficiencia de la administración pública en general.
d- Acción típica. – Consiste en dar a los caudales públicos o efectos que se administran “una aplicación diferente de
aquella a que estuvieren destinados”. La acción punible es la aplicación diferente dentro del ámbito de la administración
pública. Si fueren sustraídos del ámbito de la administración, el delito es el de peculado.

tr
Existe uniformidad en doctrina acerca del significado de caudales y efectos. El primero de los términos comprende
cualquier clase de bienes, donde naturalmente se encuentra incluido el dinero. “Efectos” se refiere a todo documento
de crédito emitido por el gobierno nacional, provincial o municipal y reconocido por el Estado como título negociable.
Peculado de caudales o efectos

s
PECULADO. GENERALIDADES. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – El artículo contiene dos acciones típicas: en el párr.
1°, el delito de peculado; en el párr. 2°, el delito de aprovechamiento por funcionarios, de trabajos y servicios públicos.
El bien jurídico protegido en los dos aparatados de la norma es la “… protección de la seguridad de los bienes de

la fe pública”.
Ca
propiedad pública sobre la ofensa que la violación de esa seguridad implica para la propiedad pública o privada y para

a- Acción típica. – La acción típica es la de “sustraer”, verbo que no ha sido interpretado uniformemente por la
doctrina.
Rivarola consideraba que la expresión “sustraer”, utilizada en la norma, significa ni más ni menos que el
apoderamiento de la cosa con ánimo de tenerla para sí. Esta antigua doctrina prácticamente no ha sido seguida
por los autores. La mayoría de ellos considera que sustraer nada tiene que ver con la acción de apropiarse del
hurto o del robo, toda vez que en el delito de peculado no se requiere que el sujeto activo actúe con el ánimo de
hacer entrar el bien en su esfera de tenencia. La sustracción, como acción típica del peculado, significa “apartar,
separar, extraer” o “quitar” los bienes del ámbito de tenencia en que se encuentran dentro de la administración
or

pública y en virtud de lo dispuesto por las leyes, reglamentos u órdenes, aun cuando simplemente el ánimo del
agente sea el de apartar la cosa de la esfera de tenencia de la administración.
Compartimos con la doctrina citada, y por los mismos argumentos, la opinión de que el término “sustraer” nada
tiene que ver con el “apoderamiento”, de los delitos de hurto y robo. Consideramos que la postura correcta en
la intelección del verbo típico del art. 261 es la dada por Soler, para quien el presupuesto característico del
delito estudiado coincide con el abuso de confianza del art. 173, inc. 2° (retención y apropiación indebida). La
ct

única diferencia entre la acción típica del peculado y la de la defraudación del art. 173, inc. 2° se encuentra en
que en el primero el autor necesariamente es un funcionario público, y la cosa objeto material del delito es de
pertenencia pública, pero en ambos casos existe un abuso de confianza.
En cuanto a la esfera de custodia de la que debe ser sustraído el bien, es la propia del funcionario autor del
delito, que en virtud de la ley, reglamento u orden tiene los objetos. El funcionario que sustrae un bien de la
esfera de custodia de otro funcionario no comete el delito de peculado.

b- Objetos materiales del delito. – Son los “caudales o efectos”, cuyo concepto y alcance tratamos al comentar el
art. 260.
c- Administración, percepción y custodia. – Los caudales o efectos sustraídos por el funcionario son aquellos
“cuya administración, percepción y custodia le haya sido confiada por razón de su cargo”.
En cuanto al concepto de “administración”, nos remitimos a lo expuesto en el comentario al art. 260;
“percepción” es el acto por el cual se reciben bienes para “ingresarlos o regresarlos” a la esfera de la
administración, mientras que “custodia” es toda actividad de “cuidado y vigilancia” de los bienes de la
administración.
Tanto la administración como la percepción y la custodia deben haber sido confiadas al funcionario “por razón
de su cargo”, lo que implica que el agente recibe los caudales o efectos en razón de lo establecido por la ley, el
reglamento o una orden administrativa.
1
d- Sujeto activo. – Es el funcionario público que tiene la competencia asignada por la ley, por el reglamento o por
una orden, en forma permanente o transitoria, de administrar, percibir o custodiar los caudales o efectos
públicos.
e- Consumación. – El delito se consuma cuando el autor saca los caudales o efectos de su propia esfera de custodia
funcional.
Es un delito doloso, aun de dolo eventual.
y de trabajo o servicios.
Este delito se encuentra contemplado en el párr. 2° del art. 261.
a- Acción típica. – Consiste en “emplear” trabajos o servicios pagados por una administración pública.
“Emplear” significa “ocupar”, “encargar” o “utilizar” el trabajo o el servicio. El empleo del trabajo o servicio tiene
que ser para el funcionario o un tercero, lo que implica distraer, sacar ese trabajo o servicio de la esfera de la
administración.
b- Supuesto peculado de uso. – Dos palabras acerca de la posibilidad de incluir en la figura estudiada el supuesto
peculado de uso, consistente en usar los bienes públicos que administra, percibe o custodia el funcionario. Esta

o
conducta resulta impune al delito estudiado, toda vez que lo punible es el desvío de trabajos o servicios y no el
uso o la utilización de los mismos.
c- Objetos del delito. – Son los trabajos o servicios. Los primeros son todas aquellas tareas, “físicas o intelectuales”,
que son empleadas en la realización de una determinada obra, mientras que por servicio debe entenderse las

tr
tareas, también de carácter físico o intelectual que sin estar afectadas a una obra determinada son prestadas
“dentro de una situación o estado del sujeto que la realiza y que se caracterizan por una cierta permanencia de
la tarea con relación a la actividad administrativa”.
d- Sujeto activo. – Siempre es un empleado público, en los términos del art. 77 del Cód. Penal. Compartimos con
Fontán Balestra la opinión de que en el supuesto del art. 261, párr. 2° no se requiere aquella relación funcional

s
que exigía la primera parte del tipo.
e- Culpabilidad. – El delito es doloso, aun con dolo eventual.
Forma culposa.
Ca
MALVERSACIÓN CULPOSA. ESTRUCTURA DEL TIPO. – La figura presenta una estructura irregular, toda vez que el
actuar culposo del funcionario no incide directamente en el resultado, sino que posibilita que un tercero, dolosamente,
sustraiga caudales o efectos que se encontraban bajo la administración o custodia del funcionario. No se reprime la “…
sustracción culposa, sino el dar lugar a la sustracción dolosa”.
a- Acción típica. – Es la de dar ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de “caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo” al funcionario público.
Da ocasión quien “pone una condición que facilita o permite consumar la sustracción”.
El concepto de sustracción del tipo en estudio resulta el mismo al que se refiere el art. 261.
b- Sujeto activo. – Es pacífica la doctrina en cuanto a que el autor debe reunir las mismas características que en el
or

delito de peculado.
Autor del delito es el funcionario público que administra, percibe o custodia los bienes sustraídos.
Demora injustificada de pago
Sostiene Fontán Balestra que la acción consiste en demorar un pago, lo que no puede ir mas allá de una simple
desobediencia. Si la demora responde a un cambio de destino de los bienes o a la sustracción de los mismos por parte
del funcionario que los administra, percibe o custodia, se aplicará la figura de la malversación de caudales o la de
peculado.
ct

La acción típica es la de demorar un pago. Esto ocurre cuando el funcionario no lo hace en tiempo oportuno de
acuerdo con la ley o costumbre que rige el caso. La demora puede ser de quien debe ordenar el pago o de quien debe
efectivizarlo.
La demora debe ser de pagos ordinarios o decretados por autoridad competente. Los primeros son todos aquellos
que se efectúan normal y periódicamente de conformidad con un presupuesto o disposición previa (sueldos), mientras

que los segundos son aquellos dispuestos por una resolución especial en casos específicos (pago a proveedores).
El tipo reclama que la demora en el pago sea de fondos expeditos; ello implica que se encuentren a disposición del
funcionario. No es suficiente que los fondos se encuentren en una partida o imputación presupuestaria, siendo
imprescindible que los mismos estén a disposición del funcionario para hacer el pago ordinario o decretado.
La figura estudiada contiene un elemento normativo, consistente en lo injustificado de la demora del pago. El tipo
puede eliminarse por una causa de “… justificación objetiva del hecho compatible como excluyente con la naturaleza
del deber de pagar a que estaba sometido el funcionario …”, como también por “… hechos fortuitos o de fuerza mayor
o por circunstancias o motivos que excusen al autor”.
y negativa a entregar bienes.
Soler considera que es un delito de resistencia, mientras que Fontán Balestra afirma que es un verdadero delito de
desobediencia.
2
La acción típica consiste en rehusar la entrega. El presupuesto necesario de la acción es que el funcionario haya sido
requerido por la autoridad competente.
El sujeto activo es el funcionario que tiene bajo su depósito, custodia o administración determinados efectos.
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.
Con el dictado de la ley 25.188 (Ley de Etica de la Función Pública), publicada en el Boletín Oficial el 1° de noviembre
de 1999, el art. 265 fue reformado.
b- El bien jurídico protegido. – En el párr. 1° es la lealtad de los funcionarios públicos manifestada a través de la
prescindencia e imparcialidad de los mismos en los negocios del Estado.
En el párr. 2°, si bien las situaciones previstas no entrañan peligro para los bienes de la administración pública, la
especial circunstancia y condiciones de los sujetos descriptos por la norma los equipara a los funcionarios públicos,
respecto de los bienes en cuya intervención hayan participado.
c- Acción típica. – La acción típica señalada en la ley es la de interesarse en cualquier contrato u operación.
Ello implica un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, que actúa como interesado y como funcionario
público en forma coincidente y simultánea. A los fines del tipo no basta que el autor pretenda sólo favorecer al tercero,

o
se requiere que sea parte de la negociación a llevarse a cabo.
La mayor parte de la doctrina entiende que el interés del autor en la operación o el contrato es de naturaleza
patrimonial.
d- Sujeto activo. – Este es el funcionario público o alguna de las personas asimiladas a él descriptas en el párr. 2°

tr
del tipo estudiado.
No basta la sola calidad de funcionario público para ser autor del delito; se requiere competencia en el negocio
jurídico de que se trate. Al momento del hecho el funcionario deberá estar interviniendo en el contrato u operación por
razón de su cargo. Por lo expuesto, no basta que sea un funcionario público cualquiera perteneciente a la administración
pública: ha de encontrarse directamente vinculado con el negocio jurídico en cuestión.

s
f- El contrato u operación. – El hecho punible es el interés del funcionario que se interesa en “cualquier contrato u
operación en que intervenga en razón de su cargo”.
El contrato es el acuerdo de voluntades definido en el art. 1137 del Cód. Civil, mientras que las operaciones son las
Ca
de contenido económico en las que la administración actúa a título singular.
Elemento subjetivo.
e- Formas de intervención del funcionario público. – Puede intervenir en forma directa, por persona interpuesta
o por acto simulado. Lo hace en forma directa cuando actúa en forma personal o a través de un mandatario. Actúa por
persona interpuesta cuando se vale de alguien que en apariencia actúa por sí, cuando en realidad lo hace en el interés
del funcionario público. Actúa por acto simulado cuando el funcionario hace intervenir a una persona jurídica
inexistente. El tercero interpuesto es sancionado conforme a las reglas de la participación criminal.
Extensión a otros sujetos.
g- Autores equiparados. – Si bien los sujetos de la segunda parte del artículo no revisten la condición de
or

funcionarios públicos, desempeñan oficios de naturaleza pública respecto de bienes de terceros.


Exacciones ilegales.
a- Modificaciones introducidas. –
b- Bien jurídico protegido. – Del estudio de la figura se advierte que la conducta típica afecta a la propiedad del
sujeto pasivo, en algún otro supuesto a la libertad, y finalmente, a la administración pública. Se toma en cuenta
la afectación del último bien jurídico protegido; de ahí su inclusión en el Título XI del Código Penal.
c- Concepto de exacción. – Implica exigir, “con aplicación a impuestos, prestaciones, multas o deudas”; es una
ct

exigencia indebida o arbitraria.


d- Sujeto activo del delito. – El agente activo es un funcionario público, con el alcance dado por el art. 77 del Cód.
Penal. Es necesario que el funcionario realice la acción típica de “exigir” ostentando la calidad de funcionario
público. Se requiere que el sujeto activo “exija” en razón de su cargo. El tipo penal admite que el funcionario
actúe por sí o por persona interpuesta. Esta última es un partícipe necesario del funcionario público.

e- Acciones típicas. – Son las de exigir, hacer pagar o entregar indebidamente, contribuciones, derechos o dádivas,
o cobrar mayores derechos que los que corresponden. Exige el que demanda, reclama.
Las otras acciones típicas son la de “hacer pagar”, “que es hacer dar en pago dinero o documentos con poder
cancelatorio”, y la de “hacer entregar”, que implica “hacer dar algo que tenga valor o cumpla una función
económica”. Las acciones típicas descriptas tienen que ser exigidas en forma indebida; ello implica que lo que
se demanda no es debido o no lo es en la cantidad exigida. Lo debido o el quantum de lo debido lo fija la ley o el
reglamento.
La nueva acción típica de “solicitar” es incompatible con la misma esencia del delito de exacciones ilegales, toda
vez que exacción significa, exigir; exigencia indebida o arbitraria.
f- Objetos materiales de la exacción. – Son las contribuciones, derechos o dádivas. Contribuciones son los
impuestos. Los derechos son obligaciones fiscales, o tasas, multas.
3
En el párrafo anterior analizábamos los objetos materiales sobre los que recae el delito estudiado, dejando
expresamente de lado el análisis de las dádivas; ello, en razón de la complejidad del tema, lo que merece un
tratamiento pormenorizado para su cabal comprensión.
La problemática se concentra en dos aspectos:
1. Qué debe entenderse por dádivas.
2. Cómo debe interpretarse este objeto material en los delitos previstos por los arts. 266 y 268 del Código
Penal.
I. Concepto de dádiva. – La doctrina se encuentra dividida en cuanto al concepto de dádiva. Por una parte,
se piensa, con un criterio restringido, que dádiva es algo con valor económico, no resultando dádiva lo
que “constituye una satisfacción estética, sentimental o sensual o una complacencia de la vanidad”.
Por otra parte, se piensa que, aun cuando lo entregado no tenga valor económico pero se trate de algo
codiciable para el receptor, es una dádiva. La diferencia sustancial entre ambas posturas doctrinarias
radica en la ventaja patrimonial; para Soler debe estar presente, para Ramos Mejía no es relevante.
En abono de su postura afirma que cuando en los arts. 256 al 259 (cohecho) se dice “dinero o cualquier

o
otra dádiva”, y en virtud de este empleo alternativo, por razones sistemáticas, debe darse al término
“dádiva” un alcance más amplio que el utilizado por Soler. Sigue diciendo que ello es así en razón de que
con el término “dinero” la ley hace referencia a una retribución económica y, al decir a continuación
“cualquier otra dádiva”, implica otro tipo de retribuciones “de índole moral, honorífica, sensual, que

tr
representa en última instancia un beneficio, provecho o utilidad cualquiera”.
No compartimos el significado que Ramos Mejía le otorga a las dádivas y tampoco compartimos los
argumentos que esgrime en abono de su postura.
Nosotros consideramos que por “cualquier otra dádiva” debe entenderse –en la interpretación del
cohecho– cualquier otro beneficio con contenido económico, excluido el dinero.

s
Ramos Mejía afirma que dádiva es “cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor económico”.
Nosotros sostenemos: dádiva es cualquier beneficio, provecho o utilidad, con valor económico.
Por las razones expuestas es que adherimos a la tesis restrictiva del concepto de dádiva para nuestra
ley penal.
Ca
Compartimos con Creus que si lo entregado proporciona el goce de la satisfacción de ciertos deseos, al
margen de todo contenido material, estamos fuera del concepto de dádiva. También queda fuera del
concepto todo aquello que “constituye una satisfacción estética, sentimental o sensual o una
complacencia de la vanidad”.
II. La dádiva como delito de concusión. – No caben dudas de que “las contribuciones o derechos” que
describe el art. 266, siempre que sean exigidas indebidamente por el funcionario público, lo son para el
Estado. Por la propia naturaleza de lo que significa una contribución o un derecho, el único agente de
percepción es el Fisco; nunca podría ser para un particular, por más que éste fuera funcionario público.
De esta manera jamás se podrá convertir la dádiva en beneficio personal y consecuentemente la
or

conducta del agente no puede quedar atrapada en la disposición del art. 268 del Cód. Penal.
Frente a lo antagónico de las posturas doctrinarias expuestas y la distinta interpretación jurisprudencial,
creemos que, a fin de fijar nuestra postura, resulta útil hacer varios distingos:
a. La dádiva es exigida para el Estado. – Por sí misma una retribución moral u honorífica es de carácter personal
y jamás puede ser pensada para el Estado. Pero nosotros compartimos el criterio restringido del término
“dádiva” sustentado por Soler, y consecuentemente sostenemos que siempre debe existir un contenido de
ct

tipo económico en la dádiva.


Entendemos que, en la medida en que el funcionario público exija, en forma indebida, una dádiva con abuso
de sus funciones, y destine su producido a la administración, estamos en presencia del tipo penal del art.
266.
b. La dádiva es exigida para el Estado y luego se produce la conversión. En tal supuesto la conducta queda

atrapada en la figura agravada del art. 268 del Cód. Penal, toda vez que la dádiva fue exigida por un
funcionario público en nombre de la administración, en forma ilegítima y con destino al Estado, para luego
convertirla, antes que ingrese a las arcas fiscales, en beneficio propio o de un tercero.
c. La dádiva se exige en forma personal o para un tercero. – Ramos Mejía considera que es un delito autónomo
e independiente, denominado “concusión”, que encuadra siempre en el art. 266 del Cód. Penal y queda
excluido de las previsiones del art. 268 del mismo Código.
Nosotros pensamos que la figura es atípica tanto al art. 266 como al art. 268 y que no encuadra en ninguna
de las previsiones del Capítulo IX del Título XI del Código Penal argentino.
g- Culpabilidad. – El autor tiene que saber que sus exigencias son indebidas. Tiene que tener un conocimiento
cabal de que exige el pago de contribuciones o derechos que no son debidos.
Agravantes.

4
Entrando al análisis del art. 267, el legislador considera motivo suficiente de agravamiento de la pena los medios
utilizados por el autor para exigir, hacerse pagar, entregar o cobrar, con abuso de su cargo, una contribución, un
derecho, una dadiva, o cobrar mayores derechos que los que corresponden.
Los medios utilizados son dos:
1. El empleo de intimidación.
2. Medios engañosos que se traducen en invocar orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra
autorización judicial.
a- Intimidación. – La intimidación implica el anuncio de sufrir un mal en la persona, en sus bienes o derechos, con
la característica de que esa amenaza de sufrir un mal sea posible, más o menos determinada e idónea.
b- Los medios engañosos. – El engaño, que consiste en la invocación de orden superior, comisión, mandamiento
judicial u otra autorización judicial, se encuentra bastante cerca de la intimidación.
El autor se presenta como un intermediario de otro funcionario que da la orden.
La invocación de orden superior tiene que ser falsa, porque si la invocación es real el funcionario que la traslada
al administrado será un partícipe del delito de exacción que comete el funcionario del cual emanó la orden.

o
Concusión.
El artículo prevé la conducta del funcionario que a través de los medios de los arts. 266 ó 267, abusando de su cargo,
exigiere, solicitare o hiciere pagar, entregar o cobrar una contribución, un derecho o una dádiva o cobrare mayores
derechos que los que correspondan, con destino a la administración pública, y posteriormente se apropiare de dichos

tr
fondos para sí o un tercero.
El delito es complejo; existe un abuso funcional como medio y un acto de apropiación particular. La figura requiere
la conversión de la exacción en beneficio propio. El funcionario “exige” la contribución, el derecho o la dádiva para la
administración pública, pero antes de ingresar el producto de la exigencia lo convierte en beneficio personal o de un
tercero.

s
La doctrina es pacífica en cuanto a considerar que el desvío de lo percibido debe ser antes que éste ingrese en la
administración, ya que si lo desvía con posterioridad a su ingreso no habrá exacción, sino malversación.
El delito se consuma con la conversión, es decir cuando el funcionario dispone en su provecho o de un tercero el
producto de la exacción.
Ca
El delito es doloso, en el que al dolo propio de la exacción se suma la voluntad de convertir el beneficio en su
provecho o de un tercero.
Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados. Empleo de informaciones reservadas.
UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN Y DATOS DE CARÁCTER RESERVADO. GENERALIDADES. – Los dos tipos penales
previstos en este Capítulo tienden a resguardar a la administración pública frente a hechos realizados con fines de lucro
por parte de sus funcionarios, que son actos de corrupción en la función pública. Estos tipos penales, en unión con el
art. 265, tienden a proteger la imparcialidad de la administración pública frente a terceros, la que se ve atacada por el
abuso de ciertos funcionarios que, valiéndose del poder que la función les concede, lucran a costa de aquéllos.
or

a- Acción típica. – Es la de “utilizar” informaciones o datos de carácter reservado, la que se complementa con un
elemento subjetivo consistente en el “fin de lucro”.
Tanto utiliza la información o dato el funcionario que lo hace de propia mano, como aquel que lo hace a través
de un tercero, entregando la información y cobrando un precio por ello; en ambos casos, la utilización de esa
información o dato se realiza con un fin de lucro, que es el elemento subjetivo requerido por la figura.
b- Objeto material del delito. – Es una información (noticia) o un dato (antecedente). La información o el dato
deben ser reservados, sea por su propia naturaleza o por disposición de la ley o de una resolución
ct

administrativa.
La reserva del dato o información debe ser una obligación propia del funcionario que maneja dichos
antecedentes. Toda información a la que tenga acceso por otras vías, y no por su actividad funcional, no quedará
incluida dentro del tipo penal. Es por ello que el tipo penal dice: “… que haya tomado conocimiento en razón de
su cargo”.

c- Sujeto activo. – Es el funcionario público que utiliza información o datos reservados, con fin de lucro, y de los
cuales toma conocimiento en el ejercicio del cargo.
d- Elemento subjetivo. – El fin de lucro requerido en el tipo es el elemento subjetivo; la acción tiene que estar
dirigida a la obtención de ese lucro. Cualquier otra finalidad queda fuera del tipo.
Enriquecimiento injustificado.
a- Ley de reforma. – Mediante el art. 38 de la ley 25.188 (Ley de Etica de la Función Pública), publicada en el
Boletín Oficial el 1° de noviembre de 1999 en el Capítulo IX bis se modificó el art. 268(2).
b- Las reformas introducidas. –
c- Bien jurídico protegido. – Considera Creus que con la norma se trata de prevenir conductas anormales de los
funcionarios que persiguen aumentar sus patrimonios aprovechando sus funciones públicas.

5
d- Acción típica. – Se trata de un delito complejo, integrado por una acción positiva y otra omisiva. Consiste en “un
enriquecimiento patrimonial apreciable” (acción positiva) y en la negativa a justificar la procedencia del
referido enriquecimiento al ser debidamente requerido (acción omisiva). Con ambas acciones típicas se integra
el tipo estudiado.
e- Formalidad del requerimiento. – El delito es de acción pública y exige que el requerimiento para justificar sea
hecho por las autoridades establecidas procesalmente a esos fines: los magistrados competentes.
f- Tiempo del enriquecimiento. – El tipo penal es claro en cuanto al momento inicial, “enriquecimiento
patrimonial apreciable … ocurrido con posterioridad a la asunción … y hasta dos años después de haber cesado en
su desempeño …”, por lo que el enriquecimiento anterior al ejercicio de la función pública, aun cuando tenga
relación con ese desempeño, no es punible conforme el tipo estudiado.
g- Prueba del enriquecimiento. – Expresamente establecía el art. 268(2) según ley 16.648 que la prueba que
aportara el imputado de su enriquecimiento se conservaría secreta a su pedido, y no podría ser invocada contra
él para ningún otro efecto.
Con la nueva redacción del tipo penal en virtud de la ley 25.188 de Etica de la Función Pública, el párrafo

o
concerniente al secreto de la prueba fue eliminado y por tanto todos aquellos elementos probatorios que se
incorporen en la causa por enriquecimiento ilícito pueden ser utilizados, sin obstáculo legal alguno.
h- Sujeto activo. – Es el funcionario público en el sentido del art. 77 del Cód. Penal. Este puede actuar por sí o por
persona interpuesta. El tercero es un personero del funcionario, simulando ser “… el real partícipe en el acto o

tr
negocio para encubrir el interés de aquél”.
i- La pena de la persona interpuesta . – El párr. 2° del artículo en su anterior redacción disminuía notablemente
la pena del personero del funcionario a un mínimo de un año y un máximo de cuatro años. Con la nueva
redacción del artículo la pena del funcionario y de la persona interpuesta es la misma.
j- Aspecto constitucional del tipo. – Desde de la discusión parlamentaria en la Cámara de Diputados de la ley

s
16.648, se ponía en duda la constitucionalidad del delito que estudiamos. La conducta que se reprime fue
considerada por algunos legisladores como contraria a la Constitución, toda vez que era violatoria del principio
de inocencia y de la garantía de que nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo.
Ca
Es Sancinetti quien toma la posta y desarrolla con profundidad científica el tema, afirmando que: “… el delito de
‘enriquecimiento ilícito de funcionario público’, en su versión del art. 268 (2) del Cód. Penal, no respeta el
principio de legalidad ni el derecho penal de acto, viola el principio de inocencia y desconoce el principio ‘nemo
tenetur’”.
Concepto de enriquecimiento.
El enriquecimiento patrimonial consiste en un aumento del patrimonio o disminución del pasivo, conforme con la
doctrina. En cuanto a que el mismo debe ser “apreciable”, dice el maestro Núñez que: “… en razón de la capacidad
económica de la persona en el momento de asumir el cargo o empleo y de sus posibilidades económicas ulteriores,
exige una justificación particular”.
or

Participación.

Omisión de presentar declaración jurada.


OMISIÓN MALICIOSA DE DECLARACIÓN JURADA PATRIMONIAL. ACCIONES TÍPICAS. – Son dos: 1) “Omitir
maliciosamente la presentación, dentro de los plazos normativamente establecidos, de las declaraciones juradas
patrimoniales que por ley deban realizar determinadas personas en razón de su cargo”; 2) “Falsear u omitir insertar,
maliciosamente, los datos que tales declaraciones juradas patrimoniales han de contener según leyes y reglamentos
ct

aplicables”.
Sujeto activo.
a- Sujetos activos. – Son las personas que, por expresa disposición de la ley y en virtud del cargo que ocupan, se
encuentran obligadas a presentar la correspondiente declaración jurada.
Elemento subjetivo.

b- Culpabilidad. – El delito es doloso.


Consumación.

Falsedad u omisión en la inserción de datos.

Prevaricato.
Prevaricato de juez y de personas equiparadas.
PREVARICATO DEL JUEZ. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Se resguarda a la administración pública, de la infidelidad
de los funcionarios encargados de administrar justicia.

6
a- Sujeto activo. – Conforme al tipo penal en estudio, puede ser un juez o los árbitros o arbitradores amigables
componedores. El juez puede ser nacional o provincial, de tribunales unipersonales o colegiados, de cualquier
instancia o fuero, quedando incluida en este concepto la figura del conjuez.
Consideramos que el juez lego, de la misma forma que un juez letrado, puede cometer el delito de cualquiera de
las dos formas previstas en el tipo.
También son sujetos activos los árbitros y los arbitradores amigables componedores. Ambas figuras están
previstas en los códigos de procedimiento; se trata de personas elegidas por las partes para dirimir un pleito y,
en tal sentido, realizan una labor jurisdiccional: de ahí su inclusión en el tipo penal.
La equiparación del párr. 3° del tipo es sólo aplicable al párr. 1° del artículo, toda vez que la figura del árbitro
sólo está prevista en materia civil y no penal.
b- Acción típica. – Consiste en el dictado, por parte del juez (o de quienes se equiparan a él), de “resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo” o en la cita para fundarlas de “hechos o
resoluciones falsas”.
El juez prevarica de dos formas diferentes: dictando resoluciones contrarias a la ley invocada o invocando

o
hechos o resoluciones falsos.
1. Dictado de resoluciones contrarias a la ley invocada. – Ello implica que el juez dicta una resolución
disponiendo algo contrario a lo que la ley estipula. El concepto de ley abarca la ley en sentido sustantivo,
como también sus decretos reglamentarios.

tr
Cuando el tipo dice “ley expresa” se refiere a la ley que expresamente ha sido invocada como fundamento
de la resolución, no a la claridad u obscuridad de la ley.
Cuando el tipo dice “ley expresa invocada por las partes”, no significa que el juez esté obligado a fundar su
decisorio en la ley que invocaron las partes. Lo que significa es que “… el juez ha fundado
contradictoriamente la resolución en una ley que las partes han invocado”.

s
2. Fundamento de la resolución en hechos o resoluciones falsos. – Prevarica el juez que invoca hechos o
resoluciones falsos en los aspectos esenciales de su resolución, como fundamento principal de esta última.
Los hechos son falsos cuando no han existido o, habiendo existido, fueron diferentes de como los
fundamenta el juez.
Ca
En cuanto a las resoluciones falsas, son aquellos casos jurisprudenciales citados como fundamento de la
decisión del juez y que son determinantes de la resolución que se toma.
c- Aspecto subjetivo. – La sola contradicción objetiva entre la ley y los fundamentos del juez no constituye el delito
en estudio.
No existe prevaricato por culpa.
El elemento subjetivo cognoscitivo requerido por la figura es “… la contradicción entre lo declarado y lo
conocido”. Consecuencia de lo expuesto es que el juez tiene que saber que resuelve en contra de la ley que invoca
como fundamento de su fallo o que los hechos o resoluciones fundantes del fallo no existen o existen de forma
diferente.
or

Frente al elemento subjetivo requerido por la figura, ésta, en cuanto a la culpabilidad, es compatible con dolo
directo.
d- Agravante de la figura. – La figura se agrava en el supuesto del párr. 2° de la norma estudiada, es decir, cuando
la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
En este caso queda excluida la posibilidad del prevaricato en el dictado de resoluciones que no sean la sentencia
definitiva. Ello surge de la misma letra del tipo, al exigir, como agravante, que sea una sentencia condenatoria.
ct

Prisión preventiva ilegal.


PRISIÓN PREVENTIVA ILEGAL. ACCIONES TÍPICAS. – Dos son las acciones típicas en el tipo penal estudiado: una,
consistente en decretar una prisión preventiva por un delito en virtud del cual no procede dicha restricción de la
libertad; otra, en prolongar la prisión preventiva más allá de lo que la ley lo permite.
La prisión preventiva es una medida ordenada por los jueces penales cuya finalidad es el encierro del imputado

para asegurar el cumplimiento y sometimiento al proceso.


a) Decretar la prisión preventiva: Es la primera de las acciones típicas previstas. Cuando la ley dice “decretar”
significa ordenar, disponer por medio de una resolución.
La acción típica requiere que se decrete la prisión preventiva por “delito en virtud del cual no proceda”. La
procedencia de la prisión preventiva se encuentra definida en los códigos de procedimiento locales.
b) Prolongar la prisión preventiva: La otra acción típica prevista se satisface cuando el juez prolonga la prisión
preventiva más allá de lo que corresponde conforme al cómputo que debe efectuarse según el art. 24 del Cód.
Penal.
El presupuesto necesario es, además de una prisión preventiva en ejecución y legalmente decretada, que se
haya agotado el tiempo máximo señalado por el tipo penal para la pena privativa de la libertad conminada al
delito que se le imputa al detenido.

7
a- Sujeto activo. – Los únicos que pueden desplegar la conducta típica son los jueces penales con competencia
para dictar prisión preventiva o para hacer cesar la misma cuando corresponde. Sólo el juez penal con estas
atribuciones puede ser autor del delito estudiado.
b- Culpabilidad. – Doctrina importante sostuvo que al juez se lo castiga por su ligereza, dejadez, retardo,
sosteniendo que la estructura del tipo es culposa.
Con razón, Creus sostiene que se trata de un delito doloso.
En punto a la consumación de la acción, ésta se produce cuando el juez decreta la prisión preventiva en forma
ilegítima o cuando prolonga la prisión preventiva sabiendo que debe hacerla cesar.
Prevaricato de los auxiliares de la justicia.
PREVARICATO DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA. ACCIÓN TÍPICA. – No es pacífica la doctrina sobre la conducta
típica; algunos consideran que son dos: la de defender o representar partes contrarias en el mismo juicio y la de
perjudicar deliberadamente la causa que estuviere confiada al sujeto activo.
Compartimos con Creus que la conducta típica es una sola, la de “perjudicar deliberadamente la causa confiada”.
Esta acción típica se puede desplegar asumiendo una doble representación o defendiendo partes contrarias, simultánea

o
o sucesivamente, perjudicando “deliberadamente” la causa confiada. Una de las formas de perjudicar la causa es
defender o representar partes contrarias en un mismo juicio.
Cuando la ley dice: “… el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias”, se está
refiriendo al abogado patrocinante de cualquier causa civil o penal y al mandatario que representa a las partes en sede

tr
judicial. Cualquier otro mandato no entra en las previsiones de la ley. El tipo expresamente se refiere al mandato
“judicial”.
La defensa o el mandato judicial deben ser de “partes contrarias”, o sea, sujetos procesales con intereses y
pretensiones diferentes entre sí.
La duplicidad funcional del abogado o mandatario puede ser simultánea (mientras el sujeto activo está

s
representando a una de las partes) o sucesiva (cuando renuncia a la defensa o al mandato de una parte y, sin que haya
concluido el litigio, asume la defensa o el mandato de la contraparte).
A este modo específico de perjudicar la causa, el tipo añade una forma más amplia de hacerlo: “de cualquier otro
modo”.
Ca
a- Elemento subjetivo. – El tipo describe perfectamente el elemento subjetivo reclamado en la conducta típica, al
decir: “perjudicare deliberadamente”, con lo cual se reclama el proceso deliberativo interno del agente,
consistente en querer y comprender que con su acción u omisión causará un perjuicio a la causa confiada. En el
aspecto de culpabilidad, sólo es posible dolo directo.
b- Sujeto activo. – Se encuentra perfectamente descripto en la norma: es el abogado o el mandatario judicial.
Denegación
Resulta claro que todo asunto justiciable debe ser resuelto por el juez que entiende en la causa, aun cuando no exista
una ley aplicable al caso concreto.
or

El juez siempre tiene la obligación de resolver una causa sometida a su conocimiento y decisión y la solución legal
para hacerlo. Ello es el presupuesto del delito.
La acción típica del delito consiste en negarse a juzgar “… so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley
…”. El juez debe hacer referencia expresa a que no juzga el caso por los motivos expuestos en el tipo. El delito no consiste
en la negativa a juzgar, sino en la negativa fundada en la obscuridad, el silencio o la insuficiencia de la ley.
El autor solamente puede ser el juez que tiene la obligación legal de fallar el caso. En cuanto a la culpabilidad, es un
delito doloso, de dolo directo.
ct

y retardo de justicia.
En el párr. 2° del artículo, a diferencia del anterior, se castiga el retardo malicioso de la administración de justicia.
La acción típica requiere “retardar” o demorar con malicia la administración de justicia.
El simple retardo no constituye delito por sí solo. La ley exige que se hayan vencido los plazos establecidos por el
ordenamiento procesal y que el juez haya sido requerido por las partes.

Incumplimiento del deber de promover la represión.


OMISIÓN DE PROMOVER LA PERSECUCIÓN Y REPRESIÓN DE DELINCUENTES. SUJETO ACTIVO. – Autores de este
delito pueden ser los funcionarios judiciales y administrativos. Entre los primeros se encuentran los miembros del
Ministerio Público; entre los segundos, la autoridad policial o prevencional que tenga facultades para promover la
persecución y represión de los delincuentes. Las facultades referidas provienen de los códigos de procedimiento locales
y de las leyes de fondo.
- Acción típica. – La acción típica consiste en una omisión: “dejar de promover la persecución y represión de los
delincuentes”. La persecución y represión es la obligación legal que tienen los funcionarios ya descriptos de
instruir sumarios, investigar, localizar y cuanta diligencia corresponda para el descubrimiento de los delitos y
la individualización de sus autores y partícipes.

8
El funcionario no comete el delito si su inactividad proviene de un “inconveniente insuperable”, el que deberá
ser meritado de acuerdo con las circunstancias particulares del caso.
El delito es doloso y se satisface con el conocimiento que el autor debe tener de un ilícito, de la propia obligación
de actuar y del hecho de no hacerlo.
Falso testimonio. Concepto.
FALSO TESTIMONIO. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. – Como delito comprendido en el Título XI, “lesiona el derecho
de la sociedad a que las autoridades públicas, en resguardo del acierto de sus resoluciones, conozcan la verdad en los
casos llevados a su juzgamiento”.
a- Sujetos activos. – Conforme a las claras previsiones de la ley, son los testigos, peritos e intérpretes. Testigo es
todo aquel que, a través de sus sentidos, tiene conocimiento acerca de un determinado hecho que se encuentra
sometido a proceso. Perito es la persona que tiene conocimientos especiales sobre determinada ciencia o arte.
Intérprete es el sujeto idóneo a fin de realizar la traducción de documentos o declaraciones que resultan
ininteligibles a quienes no tengan una capacitación especial para ello.
Elementos material

o
b- Acciones típicas. – Son las de afirmar una falsedad o negar o callar la verdad. Afirma una falsedad el que asegura
como hecho verdadero lo que sabe que no lo es. No resulta indispensable que la falsedad sea total.
Negar la verdad es una afirmación falsa al revés: se afirma como no verdadero un hecho que sabe que lo es o se
niega un hecho que se sabe que es verdadero.

tr
Callar la verdad es dejar de decir lo que se sabe.
La falsedad debe recaer sobre aspectos fundamentales al tema sobre el que se tomará la decisión.
c- Autoridad competente. – El tipo penal estudiado reprime el falso testimonio hecho ante la “autoridad
competente”, esto es, ante la autoridad que de conformidad con las leyes y reglamentos tiene facultades para
recibir declaraciones testimoniales, requerir informes periciales o disponer traducciones.

s
d- Aspectos formales. – El presupuesto necesario del delito es que la declaración, pericia o informe del intérprete
sean requeridos por autoridad competente y con las formalidades que establece la ley.
y subjetivo.
Ca
e- Aspecto subjetivo. – El delito no consiste en la contradicción entre lo afirmado y lo realmente ocurrido. El sujeto
debe tener conocimiento de la falsedad de lo afirmado y así y todo realizar esa declaración falsa.
Agravantes.
f- Falso testimonio agravado. – Es el previsto, en distintos supuestos, en el párr. 2° del art. 275 y en el tipo del
art. 276.
La agravante prevista en el párr. 2° de la disposición estudiada consiste en el falso testimonio prestado en causa
criminal, en perjuicio del imputado. La pena se eleva tanto en su mínimo como en el máximo.
Inculpado es aquella persona a la que se sindica como autor de un delito, sin necesidad de una resolución judicial
que disponga su prisión preventiva.
or

Según el último párrafo del art. 275, en cualquiera de los dos supuestos previstos en la norma, se impone al reo,
como condena accesoria, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.
FALSO TESTIMONIO AGRAVADO POR SOBORNO. – La redacción anterior agravaba el delito cuando el falso
testimonio se cometía por soborno. Ahora se agrava cuando es cometido por cohecho.
Compartimos con Creus la opinión de que debemos precisar el término “cohecho” conforme con la estructura del
delito del art. 256, según el cual, además de recibir dádivas, el pacto venal puede consistir en recibir dinero o aceptar
una promesa. En el párr. 2° del artículo se castiga al sobornante con la pena del falso testimonio simple.
ct

Encubrimiento.
b- Autonomía del delito de encubrimiento. – La autonomía del delito en estudio es producto de la doctrina
moderna.
Tanto la legislación nacional como la comparada trataban al encubrimiento dentro de la parte general del Código
Penal, más precisamente dentro de la teoría de la participación criminal.

“El encubridor era el sujeto que a sabiendas tomaba parte en un delito después de la consumación de éste”.
En nuestra legislación el Proyecto Tejedor incluyó al encubrimiento dentro de la parte general del Código,
distinguiendo tres grados diferentes. Es con el Proyecto de 1891 que se independiza y se da autonomía al encubrimiento
respecto de la participación criminal, ubicando a la figura en análisis dentro de los delitos contra la administración
pública.
c- El bien jurídico protegido. – Ninguna duda cabe de que lo lesionado es la administración pública, de ahí su
ubicación metodológica.
Recordemos que al hablar de administración nos referimos a ella en su conjunto. Lo lesionado es la administración
de justicia.

9
El delito de encubrimiento lesiona la administración de justicia, interfiriendo, entorpeciendo o pretendiendo
hacerlo, al accionar judicial o policial en la comprobación de un hecho delictivo y de sus responsables o “es una ofensa
a la administración de justicia, consistente en trabar o entorpecer esa acción por entrometimiento”.
Encubrimiento.
d- Presupuestos del delito. – Estos surgen de la primera parte del art. 277, cuando dice: “delito ejecutado por otro”
“en el que no hubiera participado”.
Los requisitos son los dos señalados, que como afirma Soler importan un presupuesto positivo (delito anterior) y
otro negativo (inexistencia de participación).
1. El delito anterior. – El delito de encubrimiento es autónomo y como tal es aplicable con posterioridad a la
comisión de otro delito, el que puede ser consumado o tentado; en este último caso la tentativa debe ser
acabada, toda vez que mientras subsista la ejecución del delito es posible la participación y no el encubrimiento.
A diferencia de algunas legislaciones comparadas el encubrimiento es de delitos y no de contravenciones o
contraventores. También el delito de encubrimiento es susceptible de encubrimiento.
Lo que no resulta posible es el autoencubrimiento; el autor del delito estudiado debe ser un sujeto activo

o
diferente del que cometió el delito encubierto.
La prescripción es causa de la extinción de la acción penal y no habrá delito de encubrimiento operada la
prescripción, toda vez que faltaría el presupuesto de delito preexistente. Pero es aplicable la figura del art. 277
cuando el encubrimiento haya sido con anterioridad a la prescripción del delito preexistente, aun cuando éste

tr
luego prescriba.
2. Inexistencia de participación. – El art. 277 establece como otro presupuesto del delito, que no exista
participación criminal. Esto hace a la autonomía del delito de encubrimiento como analizáramos con
anterioridad. “Participación y encubrimiento son dos títulos incompatibles: la primera figura excluye siempre
a la segunda”.

s
Resulta claro que quien presta una ayuda material en la ejecución de un delito es partícipe del mismo y no podrá
ser sujeto activo del delito de encubrimiento. Nunca será encubridor y sí partícipe el que presta una ayuda
material en la ejecución del delito. Recién después de la consumación del delito o de su tentativa acabada resulta
Ca
aplicable el art. 277 del Cód. Penal.
e- Sujeto activo. – Puede ser cualquier persona, con excepción de las establecidas en el inc. 1°, letra d) del art. 277
del Cód. Penal. En este supuesto el autor debe revestir determinadas características que luego analizaremos.
Distintas figuras.
f- Acciones típicas. – El art. 277 en estudio establece las siguientes acciones típicas en sus distintos incisos:
1. Favorecimiento (inc. 1°, a). – En el inc. 1° del art. 277 se legislaban dos situaciones diferentes de favorecimiento:
una, la de ayudar a alguien (forma comisiva) la que se mantiene en la actualidad, y otra, la de omitir denunciar
cuando la ley obliga a hacerlo (forma omisiva).
- Forma comisiva. – Es la prevista en la primera parte del inciso y consiste en: “ayudar a alguien a eludir las
or

investigaciones de la autoridad o sustraerse a la acción de ésta”.


La “ayuda” que presta el encubridor puede ser con dos fines diferentes: para “eludir las investigaciones de la
autoridad”, en tanto tiendan a la averiguación de un delito o la identificación de los responsables, y para que
alguien se “sustraiga a la acción de la autoridad”, que supone eludir la detención.
El tipo contiene un elemento subjetivo, consistente en ayudar al favorecido, teniendo conocimiento de que éste
cometió un delito, para que eluda las investigaciones o se sustraiga a la acción de la autoridad competente.
2. Favorecimiento real (inc. 1°, b). – Las acciones típicas “… tienen que estar guiadas por finalidades taxativamente
ct

enunciadas en la norma”. Hacer desaparecer los rastros, pruebas e instrumentos del delito implica suprimirlos
o quitarlos de la esfera en que puedan ser empleados por la autoridad. Ocultarlo es esconder de cualquier forma.
Alterar es modificar el aspecto de la cosa. Lo que se suprime, oculta o modifica son los objetos señalados en la
ley.
La acción típica puede ser desplegada por sí (primera parte del inciso) o por otro (segunda parte del inciso).

3. Receptación (inc. 1°, c). – Es adquirir, consistente en obtener el objeto en propiedad o con la intención de ejercer
sobre el cualquier otro derecho real, sin importar el título de su adquisición; en recibir, consistente en tomarlo,
admitirlo, aceptarlo, por un modo que no sea la transmisión de la propiedad; en ocultar, consistente en quitarlo
de la posibilidad de que un tercero lo localice, aun cuando el objeto no sea trasladado.
- Sujeto activo. – Puede ser cualquier persona que realice la acción típica sin haber participado del delito
ejecutado por otro y con posterioridad a que éste se haya consumado. Caso contrario, la conducta del autor no
quedará atrapada en el tipo penal estudiado, sino en las reglas generales de la participación criminal.
4. Forma omisiva (inc. 1°, d). – La segunda parte del inciso prevé el favorecimiento de quien cometió un ilícito, a
través de una conducta omisiva de un tercero obligado por la ley a denunciar. La acción típica consiste en omitir
“denunciar el hecho estando obligado a hacerlo”, “o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya
conocido”.

10
El principio general es que la denuncia de un hecho delictivo es facultativa, salvo en ciertos supuestos, en los
que la ley procesal impone a determinadas personas la carga de hacer las denuncias de las que tomaren
conocimiento por su ejercicio funcional. En este último caso la denuncia resulta obligatoria.
Esta segunda parte del inc. 1° es una ley penal en blanco, que se integra con la ley que pone la obligación de
denunciar, más concretamente con las leyes procesales de cada provincia.
Para que el funcionario público revista la calidad de sujeto activo del delito de encubrimiento resulta necesario
que, habiendo tomado conocimiento de un hecho delictivo en el ejercicio de sus funciones, no lo denuncie a la
autoridad competente.
El hecho delictivo se refiere a un delito del Código Penal o de leyes complementarias de dicho cuerpo legal,
quedando excluidas las faltas o contravenciones. El delito debe ser de acción pública, por lo que no resultan
abarcados los de acción pública dependientes de instancia privada y los de acción privada.
Todos los funcionarios públicos, en la medida en que conozcan un hecho delictuoso en el ejercicio y ocasión del
desempeño de sus funciones, se encuentran obligados a denunciarlo, sin importar el lugar donde estén
ejerciendo sus funciones o la provincia de la que provenga dicho funcionario. Claro que esta afirmación se

o
encuentra supeditada a determinadas condiciones:
I. Que la provincia en la que se encuentra el funcionario prevea tal hipótesis. – El art. 277 del Cód. Penal, en
la modalidad estudiada, es una ley penal en blanco en cuanto a la imposición de la obligación al
funcionario. En tal sentido el delito previsto en el art. 277 del Cód. Penal, es una ley penal en blanco que

tr
como tal contiene un precepto no concretado en la misma norma, sino en la ley complementaria a la
cual se remite, que “es la que formula el tipo”. Esta ley complementaria es la ley procesal de cada
provincia. Cuando las provincias legislan la obligación de los funcionarios de denunciar los hechos
delictivos resulta de absoluta aplicación la conducta descripta en el art. 277 del Código Penal.
II. Denuncia. – El funcionario debe denunciar el hecho a la autoridad competente para promover la acción

s
penal, esto es la autoridad judicial o a la policía. No denuncia el hecho criminoso el funcionario que
anoticia a una autoridad administrativa que no tiene posibilidades de poner en marcha la acción penal.
III. Tiempo de la denuncia. – En cuanto al tiempo en que debe hacerse la denuncia, Núñez diferencia dos
Ca
momentos: si la ley procesal establece el plazo dentro del cual se debe denunciar, vencido dicho plazo
se consuma el delito; caso contrario, si no establece plazo, se aplica el criterio seguido por Millán: la
omisión se consuma cuando no se puede justificar el retardo.
En cuanto a la culpabilidad, la omisión de denuncia es un delito doloso, aun de dolo eventual.
5. Asegurar el producto (inc. 1°, e). – Otra finalidad contenida en el tipo es la de “asegurar el producto o el provecho
del mismo”. Asegurar significa garantizar, poner a buen recaudo el “producto” o “provecho” del delito, es decir
la misma cosa que se obtuvo del ilícito o lo que se adquirió con la realización de lo ilegítimamente obtenido.
- Atenuante (inc. 2°, ley 25.815). – El presente inciso establece la figura atenuada, cual operará tan sólo ante el
supuesto de la receptación (inc. 1°, ap. c). Para que la aplicación sea posible, es necesario que por las
circunstancias fácticas, el sujeto activo “pueda sospechar” que el dinero, cosas o efectos provienen de un delito.
or

6. Agravantes de la pena (inc. 3°). – Se establecen las causales de agravación para todos los supuestos del art. 277,
inc. 1°.
Sujetos exceptuados.
7. Excusa absolutoria (inc. 4°). – Con la reforma se mantiene la excusa absolutoria de los sujetos mencionados en
la anterior redacción. Ahora, el tipo dice “exentos de responsabilidad criminal”, en lugar de “exentos de pena”,
con lo cual se adapta la terminología a la utilizada en el Código Penal en el art. 185.
ct

Los sujetos comprendidos en la excusa absolutoria, son: el cónyuge.


En el caso de que los cónyuges se encuentren separados de hecho la excusa absolutoria es de toda aplicación,
no así cuando se divorcian.
En cuanto al parentesco por consanguinidad (en cuarto grado) o afinidad (segundo grado) es conforme a lo
dispuesto por el Código Civil. Los amigos íntimos, son los que tienen “… una vinculación que se traduce en un

trato familiar constante”.


La especial gratitud, se refiere a la circunstancia en que el favorecedor se ha visto respaldado por circunstancias
particulares de la vida.
Limitación de la exención.
En cuanto a los supuestos excluidos, resulta esclarecedor lo expuesto por la mayoría en la Comisión de la
Cámara de Diputados, en los siguientes términos: “En el texto vigente no está cubierto por la eximente, de por
sí, el que comete receptación con ánimo de lucro, lisa y llanamente porque el delito descripto en el art. 277, inc.
3°, no está incluido entre los que admite la excusa. El párr. 2° del art. 279 del Cód. Penal vigente, excluye la
excusa también para quien ayuda a asegurar el provecho o actúa por precio. La excusa absolutoria no está
prevista en función de la gravedad del hecho, sino en la de estrecha relación entre un sujeto que encubre y el
sujeto encubierto, mientras el primero no se beneficie especialmente de ello, ni esté ‘terminando’ de asegurar
los efectos ulteriores del delito cometido por el autor o partícipe del hecho precedente”.
11
Evasión.
Con anterioridad al Código de 1891 no se reprimía al detenido que se fugaba, aun cuando fuera con violencia en las
personas o fuerza en las cosas. Esto obedecía “… al hecho de reconocer como un instinto irresistible y moralmente no
censurable el de la libertad”.
El castigo quedaba reservado para aquellos que colaboraban en la fuga del reo.
Con el Código de 1891 se tipifica la evasión propiamente dicha, con violencia en las personas o fuerza en las cosas,
tal como hoy se encuentra legislada.
Concepto
a- Bien jurídico protegido. – Dentro del genérico bien jurídico protegido –la administración pública–, lo que aquí
se protege es la administración de justicia.
b- Acción típica. – Es la de evadirse, lo que implica liberarse del encierro o custodia a los que se estaba legalmente
sometido. El sujeto activo debe estar legalmente detenido.
La calidad de detenido legalmente se da cuando el sujeto ha sido condenado o tiene prisión preventiva, y tal
medida ha sido tomada por la autoridad policial, conforme a las facultades que le otorgan los códigos de

o
procedimiento locales, o bien por cualquier otra autoridad administrativa que no sea la policía y que tenga
facultades legales para detener.
d- Culpabilidad y consumación. – Es un delito doloso, de dolo directo. En cuanto a la consumación, se produce
cuando el detenido sale del ámbito del encierro o se sustrae a la custodia a la cual se encontraba sometido. El delito

tr
admite tentativa: es el supuesto en que se comienza a ejercer violencia o fuerza sobre las cosas, con intención de
evadirse, y ello no se puede lograr.
y elemento material.
c- Los medios. – Son violencia en las personas o la fuerza en las cosas. La violencia es el despliegue de energía
física sobre las personas encargadas de la custodia del detenido, mientras que la fuerza en las cosas es la que

s
tiene por finalidad vencer la resistencia de aquellos elementos materiales que restringen la libertad
ambulatoria del agente.
Ca
Tanto la fuerza como la violencia deben tener una relación de medio a fin con la evasión. La utilización de estos
medios con posterioridad a la consumación de la evasión no resultan típicos a la figura del art. 280. Tampoco
es un medio típico el vencimiento de objetos materiales puestos en aseguramiento de la detención, si ellos no
son vulnerados a través de la fuerza. La conducta descripta en el delito de evasión desplaza, por razones de
especialidad, a la figura del atentado y resistencia contra la autoridad.
Favorecimiento de evasión.
FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN. DISTINTOS SUPUESTOS. – La norma contiene, en dos párrafos, un delito doloso y
otro culposo.
a- Favorecimiento doloso. – Es la conducta prevista en el párr. 1° del artículo. La acción típica es la de favorecer,
la que debe ser interpretada como ayuda, colaboración para que un detenido o condenado se evada.
or

El delito no requiere que se favorezca únicamente la evasión del art. 280; queda incluido todo tipo de evasión.
El que favorece para que otro se evada, mediante engaños, sin utilizar fuerza o violencia en las personas, resulta
sujeto activo del delito estudiado, aun cuando el evadido no cometa delito alguno.
Autor del delito puede ser cualquier persona, incluso otro detenido o condenado.
El delito es doloso, de dolo directo.
Evasión por culpa.
b- Favorecimiento culposo. – Es la conducta prevista en el párr. 2° de la norma en estudio.
ct

La forma de culpa contemplada en el tipo es la negligencia únicamente. Este obrar negligente debe tener una
relación causal directa, sin que se interponga una concausa, con la evasión del detenido o condenado.
Autor del delito sólo puede ser un funcionario público que tiene a su cargo al detenido o condenado.
El delito se consuma con el logro de la evasión.
Quebrantamiento de inhabilitación.

Quebranta la inhabilitación el “… que ejerce o asume la actividad prohibida o goza de los derechos cuyo goce se le
había quitado … (o) hace uso de la capacidad jurídica que la inhabilitación había bloqueado”.
La inhabilitación debe ser interpuesta por una resolución o sentencia judicial firme. Para Núñez la inhabilitación
que se quebranta es la impuesta por una condena firme por delito o falta. Compartimos con Creus y otra importante
doctrina que la solución de Núñez no es la correcta, toda vez que la letra de la ley dice quebrantar “una inhabilitación
judicialmente impuesta”, lo que significa que no sólo se trata de sentencias definitivas, sino también de resoluciones
provisorias dentro del proceso; no se refiere sólo a las inhabilitaciones como sanción del Derecho penal, sino que
pueden ser también las impuestas por los jueces civiles, comerciales, etcétera.
El sujeto pasivo del delito es el inhabilitado judicialmente.
El delito es de dolo directo y aun eventual.

12
UNIDAD XVI: DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Bien jurídico protegido.
La precisión y alcance del concepto de “fe pública” como bien jurídico protegido por las figuras agrupadas en este Título, ha
sido la causa de un antiguo y prolongado debate doctrinario que no ha logrado superar los inconvenientes que surgieron en su
transcurso. Dicha noción de “fe pública” ha experimentado una larga evolución histórica y de ella se ha ocupado con
detenimiento un importante sector de nuestra doctrina.
El Título XII del Código se compone de seis capítulos.
Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito.
1. FALSIFICACIÓN DE MONEDA. OBJETO DEL DELITO. – La figura es la más severamente reprimida de todas las
falsedades previstas por el Título.
La moneda extranjera no está incluida en la figura. Su falsificación será típica a la equiparación del art. 285.
Pero, además de ser moneda emitida por la entidad oficial autorizada, debe tratarse de “… moneda que tenga curso legal
en la República …”. Y cuenta con esta característica aquella que es de circulación obligatoria en el país y tiene poder
cancelatorio de obligaciones.

o
a- Acciones típicas. – La figura reprime cuatro acciones materiales distintas: la de falsificar moneda nacional; la de
introducir en el país moneda nacional falsificada; la de expenderla y la de ponerla en circulación.
Falsifica el que fabrica la moneda, copiando el modelo de la moneda auténtica.
La moneda falsa debe tener la idoneidad suficiente para ser tenida como verdadera por el público en general.
El delito se consuma en el momento en que una de las piezas falsificadas queda en condiciones de idoneidad para ser

tr
utilizada.
La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.
Introduce la moneda falsa el que por cualquier medio la hace ingresar, desde el extranjero, en el territorio de la Nación
o en los lugares sujetos a su jurisdicción.
El delito se consuma con el ingreso al país de la moneda falsa. Es admisible también en este supuesto la tentativa si se

s
logra impedir que la moneda falsa traspase la frontera argentina.
Expende la moneda falsa el que, por cualquier concepto, la entrega a un tercero, logrando que éste la acepte como
moneda verdadera. El delito se consuma cuando la moneda es aceptada por el tercero de buena fe, resultando también
posible la tentativa.
Ca
Se pone en circulación la moneda cuando, no mediando expendio, se la hace ingresar en el torrente circulatorio
monetario. Cuando la moneda ingresa en aquel torrente circulatorio, confundida con moneda verdadera, el delito queda
perfeccionado, siendo posible la tentativa cuando esta incorporación se frustra por cualquier causa ajena a la voluntad
del autor.
La del art. 282 es una figura compleja alternativa, por lo que para su funcionamiento basta con incurrir en una sola de
las acciones típicas analizadas. Pero la delictuosidad no se multiplica si un mismo sujeto incurre en más de una o en
todas las acciones reprimidas por el artículo.
b- Culpabilidad. – Es delito doloso que requiere, en el caso de falsificación, el conocimiento de que lo que se fabrica es una
imitación de la moneda de curso legal, sin ninguna otra especial exigencia subjetiva.
Respecto a las acciones de introducir, expender y poner en circulación, que requieren de una previa falsificación
or

consumada, acertadamente señala parte de la doctrina que cuando el autor de estas acciones no es el falsificador, estos
últimos deben tener o haber recibido la moneda de mala fe, conociendo que es falsa, y con ese conocimiento haberla
introducido, expendido o puesto en circulación.
1. CERCENAMIENTO Y ALTERACIÓN DE MONEDA. – A diferencia de la figura prevista en el artículo anterior, en la figura
contemplada por el artículo que analizamos las acciones de cercenar o la alterar deben recaer sobre moneda genuina.
El cercenamiento o la alteración de moneda falsa no son típicos a la figura.
a- Objeto del delito. – Un importante sector de nuestra doctrina es de la opinión de que sólo la moneda metálica puede
ct

ser objeto de este delito. Se sostiene que, al cortar la moneda papel, se inutiliza el billete, por lo que con esta acción no
se perjudica ni a la fe pública ni a un particular, sino sólo al autor del corte.
Entendemos que la opinión expuesta sólo es válida respecto a la acción de cercenar, la que únicamente puede recaer
sobre moneda metálica. Pero no nos parece que no pueda ser alterada la moneda papel.
b- Acciones típicas. Cercenamiento y alteración. – La figura prevé como acciones típicas las de cercenar o alterar moneda
de curso legal, y las de introducir, expender o poner en circulación moneda cercenada o alterada.

Cercena moneda quien le quita parte del metal con que ha sido acuñada, disminuyendo su valor, pero respetando su
forma, de manera que conserve idoneidad circulatoria.
Alterar es cambiar o modificar la moneda metálica (de modo tal que no importe cercenamiento) o la moneda papel,
dándole la apariencia de un valor distinto del que realmente tiene.
Tanto en el cercenamiento como en la alteración, al igual que en la falsificación, es requisito imprescindible que la
moneda cercenada o alterada conserve la característica de expendibilidad, de poder circulatorio entre el público en
general.
c- Alteración por cambio de color. – El párr. 2° del artículo reprime con pena considerablemente inferior a la establecida
en el párrafo anterior la alteración consistente en cambiar el color de la moneda por otro correspondiente a moneda
de otro valor, sin introducir ninguna otra alteración.
También en este supuesto de alteración, es exigencia necesaria, para la tipicidad, la expendibilidad de la moneda así
alterada.

1
1. MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE. – Coincide la doctrina en señalar que el fundamento de la sensible atenuación
de la pena en este supuesto de expendición o circulación de moneda falsa radica en que el autor trata de evitar
perjudicarse, de resarcir el daño que le ha ocasionado la falsa moneda que de buena fe ha recibido de un tercero.
Para la aplicación de esta figura, se exige un presupuesto subjetivo: que el sujeto activo haya recibido la moneda falsa
de buena fe. El tercero que le entregó la moneda falsa puede haber actuado de mala fe, sabiendo que era falsa, o de
buena fe, ignorando también su falsedad.
Pero acertadamente se señala que no será de aplicación la figura en los casos de dinero encontrado o hurtado (o
robado), aunque lo haya sido en la creencia de que se trataba de dinero verdadero. Su posterior expendición o su puesta
en circulación por el ladrón, con conocimiento de su falsedad, serán típicas al art. 282.
- Acciones típicas. Exigencia subjetiva. – Las acciones materiales del delito consisten en “expender” o “circular” moneda
falsa recibida de buena fe.
La figura requiere en el sujeto activo –luego de la recepción de la moneda, cuando la expenda o la haga circular– el
conocimiento certero de que esa moneda, que él recibió como “buena”, es falsa o ha sido cercenada o alterada. Coinciden
nuestros autores en que, ante esta exigencia del tipo, la figura solamente admite el dolo directo, siendo insuficiente el
dolo eventual.

o
1. VALORES EQUIPARADOS A MONEDA. ALCANCE. – La equiparación dispuesta por el artículo es a la moneda de curso
legal en la República.
2. VALORES COMPRENDIDOS EN LA EQUIPARACIÓN. – La primera equiparación del artículo es la moneda extranjera.
Los “títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones”, son los que documentan los empréstitos

tr
externos o internos contraídos por el Estado nacional, provincial o municipal, haciendo uso del crédito público.
Los “bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales”, son títulos o letras de crédito y en los cuales
también el Estado se constituye en deudor principal y responsable directo del pago.
El artículo incluye también a “los billetes de banco”. Esta equiparación tiene un valor meramente histórico, dado que en
la actualidad sólo el Banco Central de la República Argentina es la única institución que puede emitir moneda de curso

s
legal en el país. Conforme a lo dispuesto por el art. 126 de la Const. Nacional, las provincias no pueden acuñar moneda,
ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, “… sin autorización del Congreso Federal”. Hubiera sido oportuno
que el legislador, al modificar el art. 285, hubiera derogado esta obsoleta e inaplicable equiparación.
Ca
Con la ley de reformas 25.930 se incluyen en la equiparación los títulos, cédulas, acciones, valores negociables,
legalmente emitidos no sólo por entidades nacionales sino también extranjeras, las que pueden ser tanto oficiales como
privadas.
Una inclusión novedosa de la ley son las tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidas por entidades
nacionales o extranjeras, oficiales o privadas, y que se encuentran reguladas y definidas en la ley 25.065.
El artículo que comentamos equipara a moneda “… los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere
la sede del banco girado”.
1. FABRICACIÓN O EMISIÓN ILEGAL DE MONEDA. ACCIONES TÍPICAS. – Las acciones típicas consistentes en fabricar o
emitir moneda, o la de autorizar la fabricación o emisión ilegal de la moneda, varían según se trate de moneda metálica,
de papel moneda o de los demás valores consignados en la ley.
Cuando estas acciones recaen sobre la moneda metálica, la ilegalidad radica en que ésta sea acuñada con título o peso
or

inferior al que estipula la ley. Título es la proporción que deben guardar los metales con cuya aleación se fabrica la
moneda.
Respecto a la moneda papel y demás valores incluidos en el artículo, a la inversa de lo que ocurre con la moneda
metálica, lo reprimido es la fabricación, emisión o autorización en mayor cantidad que la permitida por la ley.
Los títulos, cédulas o acciones al portador cuya emisión ilegal es alcanzada por el art. 287 son los emitidos por el Estado,
en virtud de una autorización legal, y en donde éste se constituye en deudor.
a- Sujeto activo. – Ya se dijo que el Banco Central de la República Argentina tiene la exclusividad para la fabricación o
ct

emisión de moneda de curso legal en el país. Sujeto activo del delito sólo puede ser un funcionario público con
competencia para fabricar o emitir moneda. También respecto a la autorización para la fabricación o emisión de
moneda, únicamente un funcionario público puede autorizarla.
En cuanto a los otros valores que no son moneda metálica o moneda papel, ya se dijo que se trata de los emitidos por el
Estado, por lo que los que emitan o autoricen la emisión ilegal serán funcionarios públicos en los términos del art. 77
del Código.

b- Culpabilidad. – Media acuerdo en doctrina con respecto a que subjetivamente el hecho constituye un delito doloso que
requiere la conciencia, por parte del agente que fabrica, emite o autoriza la fabricación o emisión de moneda metálica
con título o peso inferior al dispuesto por ley, o de moneda papel o de los otros valores enumerados, en cantidad
superior a la autorizada, respecto de la naturaleza de la acción que lleva a cabo.
Falsificación de sellos, timbres y marcas.
1. INCISO 1°. FALSIFICACIÓN DE SELLOS OFICIALES. ACCIÓN TÍPICA. – El inc. 1° de la figura reprime la acción material
de falsificar un sello oficial. Es la misma acción que la de falsificar moneda. Lo punible es la creación imitativa del sello
verdadero.
a- Objetos del delito. Los sellos oficiales. – Los sellos oficiales son aquellos que utiliza la autoridad pública de cualquiera
de sus poderes y que son insertados en determinados documentos para darles autenticidad.
Media acuerdo en doctrina en que lo reprimido por la figura es la falsificación del sello mismo, es decir, del instrumento
sellador, dada la posibilidad de utilización del mismo en ilimitadas oportunidades y documentos.

2
b- Consumación. Tentativa. – Se admite que el delito se consuma cuando ha concluido la creación imitativa del
instrumento sellador falso, de manera que pueda ser utilizado, aunque es indiferente para este perfeccionamiento del
delito que el sello sea colocado en algún documento. No es exigencia típica de la figura la efectiva utilización del sello
falso.
La tentativa es admisible, cuando la acción creadora del sello falso es interrumpida por causas ajenas a la voluntad de
su autor.
2. INCISO 2°. FALSIFICACIÓN DE PAPEL SELLADO, SELLOS DE CORREOS O TELÉGRAFOS Y EFECTOS TIMBRADOS. – El
inc. 2° reprime la misma acción típica que la prevista en el inciso anterior, aunque ésta debe recaer sobre objetos
distintos.
El delito se consuma con la creación imitativa de los impresos, sin que sea necesaria para el perfeccionamiento del
delito su efectiva utilización.
El papel sellado es aquel que debe utilizarse para determinadas actuaciones, que contiene un timbre o un sello que
representan el valor de la contribución impuesta por el Estado a las actuaciones para las que aquél es utilizado.
Los sellos de correos o telégrafos son las estampillas utilizadas para el pago del franqueo de la correspondencia.
Con la genérica expresión “… cualquiera otra clase de efectos timbrados …”, la ley comprende todo otro tipo de

o
estampillas o timbres que acreditan el pago de determinados impuestos, tasas o contribuciones impuestas por el Estado
nacional, provincial o municipal.
3. IMPRESIÓN FRAUDULENTA DE SELLO VERDADERO. – La última parte del artículo equipara a la falsificación la
impresión fraudulenta del sello verdadero. Como la ley se refiere a los casos de este artículo y a los de los artículos

tr
siguientes de este mismo Capítulo, el hecho queda limitado a los supuestos del inc. 2° del artículo que comentamos y a
los de los incs. 2° y 3° del art. 289, que son los únicos que admiten la acción típica.
Lo reprimido por la figura consiste en la impresión del sello fuera de los casos en que legalmente corresponde, o en la
impresión por quien no está autorizado legalmente para hacerlo.
1. ANTECEDENTES. –

s
2. INCISO 1°. FALSIFICACIÓN DE MARCAS Y CONTRASEÑAS. – La primera acción reprimida por el artículo es la de
falsificar los objetos tutelados por el delito. Estos objetos consisten en las marcas o contraseñas, que se aplican a
determinadas cosas a los fines establecidos por el artículo. Las firmas manuscritas son las aplicadas como señal de la
Ca
individualización o control de la cosa sobre la que se estampan.
Las marcas, contraseñas o firmas deben ser las que se utilizan para contrastar pesas y medidas; para identificar un
objeto; para certificar su calidad; su cantidad; su contenido.
A diferencia del artículo anterior, lo reprimido por el inciso que comentamos es la falsificación de la marca, seña o firma
que se coloca en la cosa, no los instrumentos selladores o marcadores.
Coincide la doctrina cuando destaca que quedan fuera del tipo las fajas o estampillas que acreditan el pago de un
impuesto, cuya falsificación será alcanzada por el inc. 2° del art. 288. *
Cuando la figura requiere que las marcas, contraseñas o firmas sean las “oficialmente usadas”, se refiere a las que son
utilizadas por cualquier administración pública y que, para los fines de control o identificación previstos, coloca el
funcionario público competente.
La segunda acción típica reprimida por este inc. 1° no es ya la de falsificar, sino la de aplicar la marca, contraseña o
or

firma verdadera, en forma fraudulenta, a objetos a los que no correspondía que se les aplicara.
En esta acción tampoco resultan objetos típicos las marcas de fábrica.
3. INCISO 2°. FALSIFICACIÓN DE BILLETES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE TRANSPORTE. – El vigente inciso ha limitado
considerablemente las acciones punibles, que sólo pueden recaer sobre billetes de “empresas públicas de transporte”.
La acción típica de falsificar consiste en crear imitativamente el billete verdadero.
Objeto del delito son los “billetes” de las empresas. Media acuerdo en que por billetes debe entenderse no sólo los
boletos o pasajes que habilitan a viajar o a transportar equipaje, sino a toda impresión vinculada a la empresa, que
ct

permiten el acceso a los lugares de partida o llegada del transporte.


El inciso limita lo punible a la acción típica que recae sobre los billetes de empresas de transporte exclusivamente, sea
de personas, de cosas o de ambas. La ley no distingue, por lo que quedan comprendidas las de transporte terrestre,
marítimo, fluvial o aéreo.
Debe tratarse de empresas “públicas”, esto es, de propiedad del Estado nacional, provincial o municipal o de un ente
público descentralizado.

4. INCISO 3°. FALSIFICACIÓN, ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE NUMERACIÓN INDIVIDUALIZADORA. – El tercero y último


inciso del artículo amplía las acciones típicas en relación con los dos incisos anteriores, dado que, además de la de
falsificar, comprende también la acción de alterar, es decir, cambiar total o parcialmente la numeración genuina que
tiene el objeto, dándole una distinta de la verdadera, y la de suprimir, que importa borrar, hacer desaparecer totalmente
la numeración auténtica que tiene el objeto.
Las acciones deben recaer sobre la “… numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley”. La ley, entendida en
sentido amplio, impone que a ciertos objetos se les grave un número, que también puede estar expresado en letras,
como marca individualizadora de aquéllos, para distinguirlos de otros semejantes, o por razones de orden público, de
seguridad, de protección a la propiedad, etcétera. Debe tratarse de la numeración individualizadora aplicada de acuerdo
con la ley, y que adquiere autenticidad por quedar registrada en documento público.
5. CULPABILIDAD. – Todos los hechos previstos por los distintos incisos del artículo que analizamos son delitos dolosos,
que se consuman con la realización de las respectivas acciones de falsificar, aplicar indebidamente, alterar o suprimir,
sin que para su perfeccionamiento se requiera ningún otro resultado.
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1. RESTAURACIÓN DE SELLOS USADOS O INUTILIZADOS. – La primera parte del artículo contempla una especial
falsificación, consistente en hacer desaparecer de los objetos a que se refieren los artículos anteriores, el signo que
indique que ya han sido utilizados o que han sido inutilizados. Cuando los sellos, timbres, marcas, etcétera, cumplen
con la finalidad para la cual fueron colocados, o cuando por cualquier razón se les quita valor, se les aplica un signo que
acredita su utilización y que indica que no pueden volver a usarse para los mismos fines de su expedición.
La acción reprimida por la figura consiste únicamente en restaurar estos sellos, timbres o estampillas, de manera que
aparezcan como idóneos para volver a utilizarse para el objeto con el que fueron expedidos. Y ello se logra haciendo
desaparecer, por cualquier procedimiento, el signo que los inutiliza para un nuevo uso.
Dada las características de la acción típica, cuando la ley incluye a los sellos, se refiere a los contemplados en el inc. 2°
del art. 288 del Cód. Penal, no al instrumento sellador comprendido en el inc. 1°.
Coincide la doctrina en sostener que el momento consumativo del delito se opera cuando se ha restaurado el sello o
timbre, haciendo desaparecer el signo que lo inutiliza, sin que sea necesario para el perfeccionamiento del delito que
aquellos sellos o timbres sean utilizados nuevamente, aunque en este último supuesto podrá mediar un concurso real
con estafa.
2. USO Y PUESTA EN VENTA DE SELLOS USADOS O INUTILIZADOS. – El párr. 2° del art. 290 reprime la acción de usar,

o
hacer usar o poner en venta los sellos o timbres inutilizados.
Sujeto activo del delito únicamente puede ser quien no ha sido el autor de la restauración. Si quien lo usa, lo hace usar
o lo pone en venta es el mismo autor de la restauración, el hecho sólo queda atrapado por el párr. 1° del artículo.
La figura exige que el autor del delito actúe a sabiendas de que el sello que usa, hace usar o pone en venta, ha sido

tr
restaurado por haberse suprimido el signo que lo inutilizaba.
El delito se consuma con el uso del sello, por el autor o por el tercero a quien se lo hizo usar, conforme al destino para
el que fue expedido. Respecto de la otra acción típica, se consuma cuando el sello es puesto en venta. Pero se destaca
que la acción de ponerlo en venta no es la acción de vender, por lo que si así ocurre mediará un concurso real con la
estafa.

s
1. AGRAVANTE PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. – Si el autor de alguno de los delitos previstos por el Capítulo fuera
funcionario público, la punibilidad se agrava debiendo aplicarse, además de las penas establecidas para los delitos, la
pena conjunta de inhabilitación absoluta, por doble tiempo del de la condena concretamente aplicada.

delito.
Ca
Pero para el funcionamiento de la agravante, es necesario que el funcionario abuse de su cargo para la comisión del

Falsificación y uso indebido de marcas y designaciones. Ley 22.362.


*Tampoco están incluidas en el tipo las marcas de fábrica, que son tuteladas por una legislación especial –ley 22.362–, que
no tienen la función de asegurar la cantidad, calidad, identidad, etcétera, de la cosa, sino que son las utilizadas por los
productores o comerciantes para individualizar los objetos que producen o comercializan.
Falsificación de documentos en general.
LAS FALSEDADES DOCUMENTALES PREVISTAS POR EL CAPÍTULO III. GENERALIDADES. – En las figuras previstas en los
Capítulos I y II su forma de comisión se limita, casi exclusivamente, a la imitación de los signos que dan autenticidad al objeto
del delito.
Pero las falsedades documentales previstas por este Capítulo permiten una mayor amplitud en sus formas comisivas,
or

muchas de las cuales, aun sin alterar o imitar los signos de autenticidad del documento, recaen sobre la verdad de su contenido
o eliminan la verdad expresada en el documento mediante su supresión o destrucción.
Documentos.
DOCUMENTO. CONCEPTO. – El objeto material de los delitos previstos en el Capítulo es el documento. Pero no son pacíficas
ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestros tribunales, en punto a la significación, alcances y características del documento
como objeto de las falsedades documentales reprimidas por el Código.
En resumen acertadamente se ha señalado, como criterio general sobre el objeto material de los delitos previstos en este
ct

Capítulo, que: “… es documento todo el que, con significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas
requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica
o extingue”.
OBJETO DEL DELITO. – La figura en estudio señala, como objeto sobre el que pueden recaer las falsedades, al documento,
cuyo concepto y características ya hemos analizado. Pero a continuación, al individualizar la pena, el artículo hace referencia a
“instrumento” público y a “instrumento” privado. Esta doble mención ha llevado a una parte de la doctrina a considerar la

necesidad de distinguir ambas expresiones, otorgando a la de “instrumento” un significado más restringido, como especie del
género “documento”, en tanto forma, pública o privada, de documentar, concluyendo que el tipo requiere que la falsedad recaiga
sobre lo documental.
No nos parece que esta doble mención de la ley pueda trascender en los contenidos de los distintos tipos de falsedades,
sobre todo si se tiene en cuenta que las figuras que componen el Capítulo en análisis emplean –indistintamente– los términos
“instrumento” y “documento”. En este sentido, otra parte de nuestros autores considera que dichos vocablos son utilizados por
la ley como sinónimos.
Instrumentos públicos
DOCUMENTOS PÚBLICOS. – Es en la conceptualización de lo que es documento público donde las opiniones de la doctrina
y los pronunciamientos judiciales resultan más encontrados y polémicos.
Y coincidiendo con esta opinión, puede sostenerse que son doctrina y jurisprudencia dominantes las que postulan que son
documentos públicos a los fines de la ley penal, no sólo los enunciados por el art. 979 del Cód. Civil, sino también todos aquellos
en cuya formación interviene el Estado, nacional, provincial o municipal, a través de sus órganos o funcionarios con competencia
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para otorgarlos, atribuida por ley nacional o provincial, decreto, ordenanza, reglamento administrativo o cualquier otra
disposición jurídica obligatoria (ley en sentido material), y cumpliendo con los requisitos y formalidades que les den
autenticidad oficial.
Conforme a este criterio amplio, se ha señalado por los autores y resuelto por la jurisprudencia que serán instrumentos
públicos las actas de las sesiones legislativas; los decretos del Poder Ejecutivo y las actuaciones y resoluciones administrativas,
hasta el simple recibo que extiende el empleado administrativo como comprobante de pago de una obligación fiscal; los
certificados de estudios y actas de exámenes de colegios o universidades estatales; las actuaciones y prontuarios policiales; los
registros de conductor expedidos por los municipios o las provincias; la oblea destinada a la habilitación de un taxímetro
expedida por una empresa privada que por delegación cumple funciones públicas; las actuaciones de la policía judicial; las
resoluciones y sentencias judiciales, etcétera. También serán instrumentos públicos sus copias o testimonios, en la medida en
que estén revestidos de los signos de autenticidad exigidos por la pertinente ley o reglamentación.
Pero esta mayoritaria opinión no es pacífica, dado que otros autores sostienen que el concepto de instrumento público sólo
puede extraerse del art. 979 del Cód. Civil y, si bien otorgan a su inc. 2° un alcance amplio, que va más allá de los referidos a los
puros actos jurídicos, para comprender a todo instrumento otorgado por funcionario público “en la forma que las leyes hubieran
determinado”, afirman que esta forma debe estar reglada por una ley en sentido formal, no por una “ley” en sentido material.

o
y documentos equiparados.
c- Documentos equiparados. – La ley 24.410 de 1994 agregó a estos documentos los certificados de parto y nacimiento,
que son las constancias expedidas por los médicos o parteras que asistieron a la madre del recién nacido en el alumbramiento.
Los integrantes de las Fuerzas Armadas son aquellos que tienen estado militar y que integran alguna de aquellas Fuerzas.

tr
Los documentos deben estar destinados a acreditar la identidad de su titular, quedando fuera de la agravante los que sólo
acreditan el grado que aquél reviste, la función que desempeña, etcétera.
Las fuerzas de seguridad son los cuerpos militarizados que se hallan sometidos a la jurisdicción militar y que son la
Gendarmería Nacional y la Prefectura Nacional Marítima. En las fuerzas policiales y penitenciarias se incluyen la Policía Federal,
el Servicio Penitenciario Federal, y las policías y servicios penitenciarios provinciales.

s
Las cédulas de identidad son los documentos expedidos por la Policía Federal y las policías de provincia, acreditantes de la
identidad de las personas.
Queda comprendida en la agravante la falsedad que recae en las libretas cívicas o de enrolamiento, que son documentos
Ca
con aptitud para probar la identidad de las personas, hasta que estos documentos no hayan sido canjeados por el DNI.
Al incluirse expresamente los pasaportes entre los documentos cuya falsedad da lugar a la aplicación de la figura agravada,
ha quedado superada la opinión que los excluía del párr. 2° por no tener valor acreditante de la identidad de las personas.
Los documentos mencionados en los párrs. 2° y 3° del artículo son todos documentos públicos, con excepción de los
agregados por ley 24.410 (los certificados de parto y de nacimiento), que son documentos privados.
Instrumentos privados.
DOCUMENTOS PRIVADOS. – El Código Penal argentino incluye, como objeto de las falsedades documentales, no sólo a los
documentos públicos sino también a los documentos privados.
El documento privado es aquel, otorgado por particulares, en cuya formación no interviene un funcionario público que, en
el ejercicio de su cargo, le dé la autenticidad oficial que caracteriza al instrumento público. No requiere de formas especiales y
las partes pueden redactarlo “… en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes …”, siempre que, firmado por
or

sus otorgantes, tenga un contenido con significación jurídica o aptitud probatoria de hechos o circunstancias con dicha
significación, y cuya falsedad o alteración pueda ocasionar perjuicio a terceros, de acuerdo con las características comunes que
debe revestir todo documento con trascendencia penal.
Sólo si el documento privado participa de las características señaladas será válida la noción residual o negativa que se da
de éste: todo documento que no sea público es documento privado.
Destaca Soler que también serán documentos privados aquellos que contienen un relato semejante a un testimonio y que
revelan el propósito de dejar constancia, como el acta de una asamblea, los libros de comercio, una receta médica, etcétera. Se
ct

señalan además, como instrumentos privados, aquellos que han sido otorgados por funcionarios públicos incompetentes o sin
cumplir con las formas requeridas para valer como instrumentos públicos, siempre que estuvieren firmados por las partes,
conforme lo dispone el art. 987 del Cód. Civil.
Falsedad material.
FALSEDAD MATERIAL. ACCIONES TÍPICAS. – La figura contempla los casos de falsedades que recaen sobre los signos
auténticos de un documento, sobre sus elementos materiales, tales como la firma, el texto, los sellos, por medio de un

procedimiento imitativo, total o parcial, de un documento que realmente existe o existió; o por medio de la alteración de aquellos
signos de autenticidad en un documento verdadero.
El tipo de falsedades indicado en el párrafo anterior está abarcado por las acciones señaladas por el artículo: hacer en todo
un documento falso; hacer en parte un documento falso; adulterar un documento verdadero.
a- Hacer en todo un documento falso. – La falsificación es total, cuando son creados todos los elementos materiales para
que el documento tenga existencia real. Y esta creación puede lograrse copiando imitativamente los signos de
autenticidad de un documento verdadero que existe, introduciéndole modificaciones falsas y deformantes, logrando
hacer pasar por genuino lo que no es. Pero también es comprendida por la imitación típica la creación de un documento
inexistente, “inventando” algo que nunca existió, para que sea tenido como real y verdadero.
Coincide la doctrina en destacar que lo esencial en la creación total de un documento falso radica en su atribución a
quien realmente no lo ha otorgado, lo que se logra atribuyendo la manifestación o el contenido del documento a alguien
que no es su autor u otorgante, o atribuyendo la propia manifestación a una persona supuesta, con lo que se falsifica
todo lo que el documento prueba.
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b- Hacer en parte un documento falso. – Para que proceda esta falsedad es presupuesto necesario la existencia de un
documento verdadero. A diferencia de la hipótesis anterior, en la que el agente crea de la nada un documento falso, en
la creación parcial de un documento falso la acción típica debe recaer sobre un documento auténtico. Hacer en parte un
documento falso es insertar en uno auténtico declaraciones falsas, que no pertenecen a su otorgante, por medio de
agregados o del llenado de espacios en blanco existentes en el documento auténtico, con lo que se distorsiona o cambia
su significación jurídica. Pero el “hacer” en forma parcial el documento importa una actividad creadora, que se agrega
al texto original y auténtico del documento, que no es modificado materialmente, pero que cambia, por medio de
aquellos agregados, en cuanto al verdadero contenido o significado que le dio su otorgante.
Sujeto activo de falsificación parcial de un documento no sólo puede ser persona distinta de la que otorgó el documento
auténtico sobre el que recae la falsedad parcial, sino también el mismo autor de aquel documento auténtico.
c- Adulterar un documento verdadero. – En la falsedad por adulteración también se requiere, como en la creación parcial
de un documento falso, la existencia de un documento auténtico. Sólo puede adulterarse un documento verdadero.
Pero, a diferencia de la acción de hacer en parte un documento falso –la cual consiste en agregar declaraciones falsas
sin modificar el texto del documento auténtico–, la acción de adulterar recae sobre este texto, suprimiéndolo o
modificándolo, de manera tal que su verdadero contenido sea sustituido por otro falso. En la adulteración, se “trabaja”

o
sobre el texto auténtico del documento.
ELEMENTO SUBJETIVO. – Las falsedades documentales son delitos dolosos. Coincide la doctrina en que no puede haber
falsificación de documento por imprudencia, negligencia o cualquier otra forma de culpa. Se ha destacado que el delito sólo es
compatible con el dolo directo, con lo que se deshecha el dolo eventual.

tr
CONSUMACIÓN. TENTATIVA. – En la falsedad material, la perfección del delito se logra en distintos tiempos, según se trate
de un documento público o de un documento privado.
En la falsificación de documentos públicos, el delito se consuma con la creación, en todo o en parte, de un documento falso
o con