Cuantificación del daño moral

Después de toda la exposición preliminar, finalmente se llega al núcleo del

problema, la cuantificación del daño moral. Fuente de interminables discusiones,
la cuantificación del daño moral ha sido un tema ampliamente controvertido y
polémico, no siendo raros los comentarios acerca de la "industria del daño moral"
o "loterías de indemnización", así como los inconformismos acerca de la fijación,
tanto por parte de magistrados como de los abogados, litigantes y expertos del
derecho en general, debido a la ausencia de una definición legal de los criterios
para su cuantificación. En el Perú no existe de manera definida cuales son los
criterios a seguir para la valuación o cuantificación del daño moral. De este modo,
se mostrará en las líneas que siguen, los criterios utilizados para la cuantificación
del daño moral en la doctrina y jurisprudencia brasileña, a falta de la peruana.

Criterios para la cuantificación del daño material y del daño moral en

Brasil
Como se sabe, con respecto a la naturaleza del bien lesionado, el daño puede
ser de orden material, en el caso de perjuicio causado a un bien patrimonial; o
moral, cuando recae sobre los bienes extramatrimoniales, es decir, derechos
personales garantizados por la Constitución.

La reparación de daño patrimonial se dará de dos formas: por la restitución del

bien al status quo anterior o la prestación de pecunia de carácter compensatorio.

A pesar de que la primera hipótesis se muestra más adecuada para la

reparación, esto no siempre es posible, requiriendo, por lo tanto, una prestación
pecuniaria con el fin de reparar los perjuicios causados.

En este caso, establece el Código Civil Brasileño, en su art. 944 que: “A

indenização mede-se pela extensão dos danos”.

Esta es la regla esencial de la reparación civil por daños materiales, que se

extrae, que el daño debe ser concreto y probado para que proceda su reparación,
o, mejor dicho, para que pueda establecerse la extensión de los perjuicios para
posibilitar el valor de la reparación civil.

En este sentido, esclarece Stoco (2007) que para que surja el derecho de
indemnización el perjuicio debe ser cierto.
Así, el daño material es una lesión concreta que afecta el patrimonio de la
víctima, con el fin de causar la pérdida total o parcial, imponiendo la reparación,
en cualquier caso, la restitución del bien lesionado al estado que estaba
anteriormente, o la indemnización consistente en el pago pecuniario importe
correspondiente a la extensión del daño sufrido, según el art. 944 del Código
Civil Brasileño.

Conviene señalar, sin embargo, en los términos del párrafo único del art. 944 del
Código Civil Brasileño, la posibilidad de que el juez asigne el valor de la
indemnización por daños materiales en atención al criterio de equidad siempre
que haya “excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o daño”.

En cuanto al daño moral, no hay un impacto económico o la posibilidad de

restitución del status quo anterior. No existe, por lo tanto, en el sistema normativo
brasileño un criterio práctico y objetivo para la cuantificación de daño.

Por lo tanto, existiendo cualquier criterio legal específico para arbitrar el valor de
los daños morales a ser indemnizados, el criterio a establecerse para la fijación
de la cuantía será el arbitraje, que se realizará a través de la vía judicial.

De esta forma, Cavalieri Filho (2008) esclarece que: no hay realmente otro
medio más eficiente para fijar el daño moral a no ser por el arbitraje judicial. El
juez, de acuerdo con su prudente albedrío, corresponde al juez, atentando para
la repercusión del daño y la posibilidad económica del ofensor, estimar una
cantidad a título de reparación por el daño moral (p.91).
Por lo tanto, como el daño moral no puede expresarse en dinero, es imposible la
restitución al status quo anterior de la víctima, siendo esencial el arbitraje de la
cuantía, reunidas algunas peculiaridades, como dijo anteriormente el juez del
Tribunal de Justicia de Río de Janeiro y profesor Sergio Cavalieri Filho y como
veremos más adelante.

Debido al carácter doble de la reparación por daño moral, buscando no sólo una
compensación ante el daño material injustamente causado, sino también, como
una forma de disuadir nuevas conductas (contenido didáctico), el juez debe
arbitrar una condena basada en aspectos objetivos para ello.
Sin embargo, como ya se ha mencionado anteriormente, el legislador no se
preocupó de establecer, por ley, criterios objetivos para la cuantificación del
daño, imponiendo a la doctrina y la jurisprudencia hacerlo.

En principio, es importante enfatizar que la reparación civil por daños morales

debe, sobre todo, basarse en la condición económica del ofensor para la
medición de la indemnización.

Es inútil condenar el ofensor, causante del daño moral, al pago de los fondos
que están por encima de su capacidad económica. Inclusive porque, al limitar la
cantidad de la indemnización debida, teniendo por base la capacidad
socioeconómica del ofensor, no sólo la tarea de determinaión del quantum
debeatur sería más fácil para el juez, sino también porque, haría más justa la
reparación y, aumentaría sobre todo la posibilidad de cumplimiento de la
obligación por parte del causante del daño.

Creemos que el importe de la indemnización arbitrada no debe ser insignificante

sino de la cuantía necesaria a fin de desalentar la conducta similar del ofensor.
De lo contrario, dependiendo de la conducta causante del daño moral, sería
económicamente más ventajoso el mantenimiento de una conducta ilícita ante la
víctima, o incluso, de terceros para reconsiderarlo y adaptarlo.

Por ejemplo, en el caso de la base de datos de una empresa que, en repetidas

ocasiones genera un cobro indebido para el supuesto deudor, el monto de la
indemnización por daños morales no debe ser insignificante como para que la
empresa prefiera soportar el pago de indemnización en juicio, que centrarse en
gastos para actualización y adecuación de su base de datos.

Así, el valor arbitrado como indemnización por daños morales, prestando

atención a la capacidad socioeconómica del ofensor, debe ser fijado en una
cantidad dentro de las condiciones financieras de él, pues ello se muestra como
una reparación justa y sustancial (no puede ser de valor insignificante).

Otro criterio objetivo que debe considerado al determinar el daño moral es la

capacidad socioeconómica de la víctima. De lo contrario, imponer el pago de
obligaciones pecuniarias en concepto de daños morales en valor mucho más allá
de la capacidad económica de la propia víctima constituiría de enriquecimiento
ilícito, teniendo en cuenta el cambio repentino de la "situación económica" de la
víctima.

Mucho se ha hablado, últimamente, sobre los reclamos exorbitantes de

indemnizaciones, procurando para la víctima recibir valores más allá de su
capacidad económica, o incluso, alentando la interposición de demandas de
indemnización por daños morales, trivializando, no sólo el instituto, sino también,
dando al Poder Judicial la imagen de "lotería".

En este sentido, subraya con conocimiento Cavalieri Filho (2008) que se ha

superado las fases de la irreparabilidad del daño moral y de su inacumulabilidad
con el daño material, corremos ahora el riesgo de ingresar en la fase de su
industrialización, donde el aburrimiento banal o mera sensibilidad son
presentados como daño moral, en busca de indemnizaciones millonarias (p. 93).

Completando ese entendimiento, Martins da Silva (2005) explica que: “La

preocupación por la fijación de valores extremadamente exagerados por jueces
imprudentes ha crecido mucho tanto en la doctrina y en los propios tribunales,
donde las sentencias dictadas por estos jueces, en la mayoría de las veces,
acaban siendo revisadas. A punto de, frecuentemente, surgir aquí y acoger
sugerencias en el sentido de fijar en ley un techo máximo para contener tales
reparaciones” (p. 159).

Tal vez por eso la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia ya se ha

pronunciado en el Recurso Especial para la reconsideración de los valores
arbitrados en las instancias inferiores, en concepto de daños morales, cuando
se trata de expediente de indemnización mínimo o excesivo.

Hay, sin embargo, quien defiende la exacerbación de la "sanción" pecuniaria

impuesta acerca del valor monetario arbitrado por concepto de indemnización.
Es el caso de Bittar (1992), que así nos dice: “en un momento en que las crisis
de valores y de perspectivas asolan a la humanidad, haciendo recrudecer las
diferentes formas de violencia, ese posicionamiento (el de la condena en
cantidad significativa, en razón de las potencialidades del patrimonio del lesante)
constituya una sólida barrera jurídica actitudes o conductas inconducentes con
los padres éticos medios de sociedad. De hecho, la exacerbación de la sanción
pecuniaria es fórmula que atiende a las graves consecuencias que de atentados
a la moralidad individual o social pueden venir. Mister se hace que imperen el
respeto humano y la consideración social, como elementos necesarios para la
vida en comunidad”.

Por lo tanto, la capacidad económica de la víctima es criterio fundamental que

debe ser considerado para determinar la determinación del daño moral, por lo
que, a pesar de que no hay necesidad de inferir el alcance socioeducativo en la
cuantía de la reparación, no debe aparecer como una fuente de enriquecimiento
ilícito, trivializando la función social verdadera de la indemnización por los daños
morales.

Por último, el tercer criterio objetivo que debe tomarse en cuenta, no es menos
importante que los otros, es la gravedad de los daños, que incluye no sólo su
naturaleza, la intensidad del sufrimiento de la víctima y la posición social y
política de la misma (repercusión del daño), sino también, la intensidad del dolo
o el grado de culpa del infractor responsable.

En este sentido, es fundamental el pronunciamiento del Superior Tribunal de

Justicia, con la posición del ministro Humberto Martins: “no sólo la capacidad
económico-financiera de la víctima es criterio de análisis para el arbitraje de los
daños morales, teniendo en cuenta también la mingua de requisitos legales, la
capacidad económico-financiera del ofensor, las circunstancias concretas donde
el daño ocurrió y la extensión del daño” (AgRg no REsp 700.899/RN, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, juzgado em 19/02/2008,
DJe 06/03/2008).1

Debe establecerse, por lo tanto, el monto de la indemnización de acuerdo con la

extensión y naturaleza de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso
concreto, al carácter antisocial de la conducta dañosa e investigando el valor real
del perjuicio sufrido por la víctima.

Habrá que tenerse en cuenta, también, la repercusión pública causada por el

hecho nocivo y sus circunstancias de hecho, todo bajo el contexto económico

1
Recuperado el 27 de julio de 2012 de:
http://www.jusbrasil.com.br/diarios/17275691/djma-11-12- 2008-pg-6
del país. Ahora en un país como Brasil, con enormes deudas, no se puede dar
lugar a una reparación civil por daños morales en la misma cantidad buscada en
otros países desarrollados, como Estados Unidos, con base en el Instituto de
punitivo damages. Se advierte que el arbitraje del daño moral del juez es una
tarea ardua, que debe basarse en criterios objetivos para determinar el quantum,
teniendo en cuenta la capacidad socioeconómica del ofensor y del ofendido, así
como la gravedad del daño, su naturaleza y efecto, estableciendo un valor que
no pueda ser insignificante, para desalentar nuevos comportamientos, sino que
además no pueda ser exorbitante, para evitar el enriquecimiento ilícito de la
víctima y el pago más allá de las condiciones financieras del infractor.

Aún existe quien defiende como parámetro de fijación, la llamada indemnización

tarifada del daño moral consistente en determinar de antemano un valor para
que el magistrado lo aplique al caso concreto, observando los límites fijados en
cada situación, es decir, estableciendo parámetros objetivos para la
cuantificación de la indemnización por daño moral.

Como hemos mencionado, incluso antes de la Constituição da República de

1988, algunas leyes especiales predijeron, escasamente, la posibilidad de
indemnización por daños morales. No obstante, tendieron a predeterminar, en la
mayoría de los casos, el valor del quantum debeatur.

Hoy la indemnización tarifada de los daños morales no es permitida por la

jurisprudencia patria, sobre todo porque, como se señaló anteriormente, la
indemnización tarifada no es consistente con el alcance de la reparación (la
naturaleza jurídica de la indemnización por daños morales) inclusive si se tienen
en cuenta los criterios subjetivos y objetivos al tiempo de cuantificar, no
representando, por tanto, una reparación justa y adecuada al caso concreto.

Sin embargo, hay doctrinadores que defienden esta necesidad de imponer

límites legales para la cuantificación del daño moral. Siguiendo esta posición
minoritaria sobre la necesidad de cobrar daños morales, muchos proyectos de
ley fueron propuestos en el Congreso Nacional Brasileño en el sentido de
establecer límites objetivos al valor de la indemnización, aunque no lo han hecho,
hasta la fecha actual, con éxito.
El proyecto de ley nº 150/1999, pretendía adoptar un sistema tarifario basado en
la naturaleza de las lesiones: para lesiones leves el juez podría fijar la
indemnización de hasta veinte mil reales, para las medias, entre veinte mil y
noventa mil reales, y para las graves, entre noventa mil y ochenta mil reales. Del
mismo modo, fue el proyecto de ley de la Cámara dos Deputados nº. 7.124/2002.

Sin embargo, considerando que los proyectos de ley pretenden regular el art.
159 del Código Civil de 1916 - ya revocado - junto con la consideración que no
tuvo en cuenta la devaluación de la moneda, e incluso, la forma de las lesiones,
el Proyecto de Ley del Senado nº 150/1999 archivado el 28/02/2007, y el
Proyecto de la Cámara de Diputados nº 7.124/2002 fue declarado
inconstitucional el 02/09/2008, en particular, en el entendimiento de Comisión de
Constitución de Justicia e de Ciudadanía por no ser justo establecer valores
antes de la lesión sufrida.

El proyecto de ley de la Cámara de Diputados nº. 6.960/02, aunque no tarifó

objetivamente el valor de la indemnización, pretendió insertar un párrafo
segundo al art. 944 del Código Civil Brasileño, como sigue: "La reparación del
daño moral debe constituirse en compensación al lesionado y adecuado
desestimulo al perjudicial". Sin embargo, siguiendo el mismo camino de los
demás, fue archivada el 17/03/2008.

Por lo tanto, como ya se señaló más arriba, mejor es dejar la cuantificación de

los daños morales a la discreción del juez, que se basará, con razonabilidad y
proporcionalidad, en la situación socioeconómica del ofensor y de la víctima y en
las peculiaridades del caso concreto, tales como la gravedad del daño y el grado
de intensidad de la conducta, para imponer una reparación justa y equitativa, de
manera integral - como lo estipula la Constituição Federal de 1988 - no, de
acuerdo con un valor predeterminado, es decir, valor la indemnización tarifada.

Por otra parte, mucho se ha discutido acerca de una posible indemnización

tarifada de los daños morales por los propios magistrados, habiendo rumores
incluso en la existencia de una tabla de cuantificación de los daños morales del
extinto Tribunal de Alçada, en Minas Gerais.
Tales suposiciones encontraron refugio en los valores publicados, en 1998, por
el Centro de Estudios Jurídicos Juez Ronaldo Cunha Campos, como se describe:
Inclusión en órganos de restricción de crédito indebido: hasta 20 salarios
mínimos. Daño por muerte de esposo, esposa o hijos: hasta 100 salarios
mínimos. Otras bases de pedidos: hasta 90 salarios mínimos.

Es lamentable, creer que el Poder Judicial tuvo el cuidado de establecer

preliminarmente- "criterios" y "valores" para el arbitraje del daño moral
(elaboración de tabla).

Por ende, analizando cuidadosamente la naturaleza jurídica de la reparación por

daño moral, en especial, los criterios objetivos que deben ser sopesados ante
cada situación concreta, está claro que: "Cada pérdida y cada daño deberán ser
evaluados separadamente, valorados en relación a la persona de la víctima, de
modo que nada servirá producir una tabla, por así decir fija, de lo que hoy se
busca no llamar precio del dolor", lo que huiría por completo, el alcance del
instituto.

Diniz (2003), aborda las siguientes reglas que deben seguirse para fijación del
quantum de indemnización: a) evitar indemnización simbólica y enriquecimiento
sin justa causa, ilícita o injusta de la víctima. La indemnización no podrá tener
valor superior al daño, ni deberá subordinarse a la situación de penuria del
perjudicado; ni podrá conceder a una víctima rica indemnización inferior al
perjuicio sufrido, alegando que su fortuna permitiría soportar el excedente del
menoscabo, b) no aceptar tarifación, porque ésta requiere despersonalización y
deshumanización, y evitar porcentaje del daño patrimonial, c) diferenciar el
monto indemnizatorio de acuerdo con la gravedad, la extensión y naturaleza de
la lesión, d) verificar la repercusión pública provocada por el hecho lesivo y las
circunstancias fácticas, e) atentar para las peculiaridades del caso y para el
carácter antisocial de la conducta lesiva, f) averiguar no sólo los beneficios
obtenidos por el perjudicial con el ilícito, pero también su actitud ulterior y
situación económica, g) determinar el real valor del perjuicio sufrido por la
víctima, h) tener en cuenta el contexto económico del país; en Brasil no habrá
lugar para indemnizaciones de gran porte, como la vista en los Estados Unidos,
i) verificar la intensidad del dolo o el grado de culpa del perjudicial; j) basarse en
la prueba firme y convincente del daño, k) analizar a la persona afectada,
considerando la intensidad de su sufrimiento, sus principios religiosos, su
posición social o política, su condición profesional y su grado de educación y
cultura; (...) buscar la armonización de las reparaciones en casos similares, m)
aplicar el criterio del justum ante las circunstancias particulares del caso sub
judice (LICC, art. 5), buscando siempre, con cautela y prudencia objetiva, la
equidad (p. 266).

Completando, la jurista se manifiesta alerta que “en la cuantificación del daño

moral, el arbitraje deberá, por lo tanto, ser hecho con sentido común y
moderación (CC, art. 944), proporcionalmente al grado de culpa, siendo caso de
responsabilidad civil subjetiva, a la gravedad de la ofensa, al nivel
socioeconómico del, lesión, a la realidad de la vida ya las particularidades del
caso sub examinar” (p. 266).

Sin embargo, no siempre es posible que el juez preste atención a todos estos
criterios, en particular, para ajustar el valor de la indemnización tanto a la
capacidad socioeconómica del ofensor como del ofendido.

Esto existe debido a que, en muchas situaciones, la distancia entre la capacidad

económica de ambos es tal que existe la opción por cualquier criterio. O existe,
la dificultad para establecer, con la precisión necesaria, la realidad económica
de las partes involucradas, teniendo el magistrado que arbitrar la cuantía de
acuerdo a su "sensibilidad" en el caso concreto.

Por lo tanto, observará subjetivamente el juez los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, analizando el caso de acuerdo con su libre convicción y las
máximas de la experiencia, teniendo en cuenta no sólo las peculiaridades
envueltas en la cuestión, sino también los aspectos objetivos de la fijación de
una reparación justa.