FACULTÉ DE DROIT en convention avec la Faculté de Droit et de Science Politique de l’Université Lumière Lyon 2

Marie Bui-Leturcq Elsa Burdin Michel Cannarsa

Séance n°3 (droit privé) : Application de la méthode du commentaire d’arrêt Thème de soutien à la réflexion : L’indisponibilité du corps humain et de ses éléments

Le but de la séance est de se confronter au commentaire d’arrêt, en percevant l’intérêt et les limites de la recherche documentaire. L’arrêt à commenter est le suivant : Civ. 1re, 9 décembre 2003, n° 01-03.927 Citations Dalloz Codes : Code civil, Art. 353 Revues : Recueil Dalloz 2004. p. 1998. Recueil Dalloz 2005. p. 536. Revue trimestrielle de droit civil 2004. p. 75. Sommaire : La maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd'hui de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption ; les juges du fond ont donc à bon droit refusé de prononcer l'adoption d'un enfant né d'une " mère porteuse ". 1 Publication : Bulletin 2003 I N° 252 p. 201

Texte intégral : Rejet. 9 décembre 2003 N° 01-03.927 Bulletin 2003 I N° 252 p. 201 République française Au nom du peuple français AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches : Attendu que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 15 décembre 1962 ; qu'un enfant Fabrice est issu de cette union le 11 novembre 1966 ; que, le 4 juillet 1987, est née une enfant prénommée Sarah, sans indication de filiation maternelle, qui a été reconnue par M. X... ; que, le 28 janvier 1999, l'épouse de celui-ci a présenté une requête aux fins d'adoption plénière de l'enfant Sarah ; Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 1er février 2001) d'avoir rejeté sa requête alors, selon le moyen : 1 / que les conditions légales de l'adoption doivent être appréciée en prenant en considération les douze années pendant lesquelles elle a élevé l'enfant ; qu'en se refusant à cette prise en considération pour juger au contraire que l'adoption était indivisible des circonstances de la conception et de la naissance de l'enfant, la cour d'appel a violé l'article 353 du Code civil, ainsi que l'article 8, paragraphe 1er de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2 / que la circonstance selon laquelle un enfant est né d'une "mère porteuse" ne peut être prise en considération pour apprécier la réunion des conditions de l'adoption plénière ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 16-7, issu de la loi du 29 juillet 1994, et 353 du Code civil en y ajoutant des dispositions qu'ils ne comportent pas ; 3 / que l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer sur la nécessité de sanctionner l'illicéité de la convention qui a présidé à sa conception et à sa naissance ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ensemble l'article 353 du Code civil ; 4 / qu'elle faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la conception de Sarah avait eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence, ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui ; qu'il n'était pas prévisible, avant que l'assemblée plénière de la Cour de cassation n'en décide ainsi le 31 mai 1991, qu'il serait impossible d'adopter les enfants nés à la suite d'une convention de "mère porteuse" ; que la cour d'appel, qui a délaissé ce moyen, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et, aujourd'hui, de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc, à bon droit, refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... épouse X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille trois.

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Textes cités : Code civil 16-7

RECHERCHE DOCUMENTAIRE

Références récentes relatives au thème (documents à rechercher) : A. MIRKOVIC, « Non-transcription des actes de naissance étrangers d'enfants né d'une mère porteuse sur les registres français d'état civil », JCP G 2010, n° 18, pp. 933-935. J. BONNARD, « La révision des lois de bioéthique », Dalloz 2010, pp. 846-850. J. GALLOUX, H. GAUMONT-PRAT, « Droit et libertés corporels février 2008-décembre 2009, Dalloz 2010, pp. 604-619. Références mises à disposition dans la fiche :

CODE CIVIL LIVRE PREMIER DES PERSONNES TITRE HUITIÈME DE LA FILIATION ADOPTIVE CHAPITRE PREMIER DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE SECTION II DU PLACEMENT EN VUE DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE ET DU JUGEMENT D'ADOPTION PLÉNIÈRE Art. 353 « L'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie (L. no 93-22 du 8 janv. 1993) «dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal» si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. (L. no 76-1179 du 22 déc. 1976) «Dans le cas où l'adoptant a des descendants, le tribunal vérifie en outre si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale.» Si l'adoptant décède, après avoir régulièrement recueilli l'enfant en vue de son adoption, la requête peut être présentée en son nom par le conjoint survivant ou l'un des héritiers de l'adoptant. (L. no 96-604 du 5 juill. 1996) «Si l'enfant décède après avoir été régulièrement recueilli en vue de son adoption, la requête peut toutefois être présentée. Le jugement produit effet le jour précédant le décès et emporte uniquement modification de l'état civil de l'enfant.» Le jugement prononçant l'adoption n'est pas motivé. » A. VÉRIFICATION DES CONDITIONS LÉGALES DE L'ADOPTION 1o DÉTOURNEMENTS DE L'INSTITUTION 1. «Mère porteuse». Viole les art. 6 et 1128 C. civ., ensemble l'art. 353, l'arrêt qui prononce l'adoption plénière d'un enfant, alors que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant 3

atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption. ● Cass., ass. plén., 31 mai 1991: Bull. civ. no 4; R., p. 247; GAJC, 12e éd., no 50; D. 1991. 417, rapp. Chartier, note Thouvenin ; JCP 1991. II. 21752, communic. Bernard, concl. Dontenwille, note Terré; Defrénois 1991. 948, obs. Massip; RTD civ. 1991. 517, obs. Huet-Weiller ; RRJ 1991/3. 343, note Barthouil. Même sens: ● Civ. 1re, 29 juin 1994: D. 1994. 581, note Chartier ; JCP 1995. II. 22362, note Rubellin-Devichi; RTD civ. 1994. 842, obs. Hauser ; Defrénois 1995. 315, obs. Massip. – V. aussi ● Rennes, 4 juill. 2002: D. 2002. 2902, note Granet ; JCP 2003. I. 101, no 4, obs. Rubellin-Devichi; Dr. fam. 2002, no 142, note Murat ● Civ. 1re, 9 déc. 2003: Bull. civ. I, no 252; D. 2004. 1998, note Poisson-Drocourt ; D. 2005. Pan. 541, obs. Galloux ; Defrénois 2004. 592, obs. Massip; Dr. fam. 2004, no 17, note Murat; RJPF 2004-4/35, obs. Garé; RTD civ. 2004. 75, obs. Hauser .

Recueil Dalloz 2004 p. 1998 Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption Elisabeth Poisson-Drocourt, Maître de conférences

Le présent arrêt atteste que la maternité de substitution - expression plus exacte que celle de mère porteuse lorsque celle-ci est également gestatrice - est d'une pratique assez courante puisqu'il intervient après plusieurs condamnations de la maternité de substitution par la Cour de cassation. M. et Mme X... se sont mariés le 15 déc. 1962. Un enfant est né de leur union le 11 nov. 1966. Vingt ans après, le 4 juill. 1987, est né un autre enfant, Sarah, issu d'une convention de maternité pour autrui. Une amie du couple, ou supposée telle, a offert de se faire inséminer par les gamètes du mari, de porter l'enfant et de l'abandonner à sa naissance, afin que celui-ci soit reconnu par le mari et adopté par sa femme. En effet, le 28 janv. 1999, Mme X... a introduit une requête en adoption plénière de la jeune Sarah, que les juges du fond n'ont pas acceptée. Mme X... s'est alors pourvue en cassation ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que « la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et, aujourd'hui, de son art. 16-7, réalise un détournement de l'adoption, que les juges du fond ont donc refusé à bon droit de prononcer ». L'arrêt de la première Chambre civile contraste par sa concision avec les quatre branches du moyen. Si l'on essaie de sérier les problèmes posés à la Cour, le premier est celui de l'application du droit dans le temps (I). Vient ensuite le caractère licite ou non de la maternité pour autrui (II), puis le bien-fondé du recours à l'adoption plénière (III). On envisagera ensuite la portée de l'arrêt (IV). I - Application du droit dans le temps Sarah est née le 4 juill. 1987. La convention entre la mère de substitution et les époux X... a donc été conclue en 1986. Mme X... a demandé l'adoption plénière en janvier 1999. Le pourvoi fait observer que la conception de l'enfant a eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui et qu'il n'était pas prévisible qu'il serait impossible d'adopter les enfants issus d'une convention de « mère porteuse ». Pour répondre à cet argument, il faut préalablement examiner l'évolution de notre droit. A - Rappel de l'évolution de notre droit Si l'on s'en tient aux arrêts de la Cour de cassation, la maternité de substitution a été condamnée pour la première fois en 1989 en déclarant illicite une association qui promouvait la maternité pour autrui. La Cour a pris le soin de préciser que les conventions que ladite 4

B . portant atteinte au principe de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. édictant que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ». en principe. En revanche. Sans doute. Elle y affirme que l'adoption de l'enfant issu d'une mère de substitution par la femme stérile d'un couple « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère. généralement en accouchant sous X. ne peut avoir d'effet. de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu ». si ce n'est en vertu d'un jugement dans les cas déterminés ci-dessous ». de son art. Enfin. La première Chambre civile en avait très justement déduit dans son arrêt du 13 déc. 1994 relative au respect du corps humain a introduit l'art. la loi n° 94-653 du 29 juill.. 16-9 c. c'est cela que les magistrats ont voulu exprimer en affirmant que le caractère illicite de la maternité pour autrui « se déduit des principes généraux du code civil et.) et exprime un intérêt social impérieux. 16-7 c. L'art. n'est pas applicable. 376 dispose quant à lui : « Aucune renonciation. civ. Aux termes de l'art. civ. Une loi du même jour réglemente strictement l'assistance médicale à la procréation. peut-être peut-on appliquer à la convention initiale l'art.. L'application des lois dans le temps est délicate à résoudre. civ. Elle ajoutait que l'activité de l'association « aboutit à détourner l'institution de l'adoption de son véritable objet qui est. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation a renforcé cette condamnation par son arrêt du 31 mai 1991. 311-9. 16-7 c.Principes du code civil Pour annuler le contrat de maternité de substitution. 16-7 ». aujourd'hui. le contrat et ses effets se sont déjà produits et l'art. et que. aucune cession sur l'autorité parentale. « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l'objet de renonciation ». celle-ci s'est engagée par avance à se faire inséminer par les gamètes du mari. si on considère que la maternité pour autrui et l'adoption subséquente constituent un processus d'ensemble et réalisent en réalité un détournement de l'institution de l'adoption.Principes généraux du code civil et de notre droit A .Conflit dans le temps Quel est le droit applicable dans notre affaire ? Par la convention de mère de substitution. 16-7 dans le code civil. d'autant que celui-ci est d'ordre public (art. Quels sont ces principes ? II . on peut prendre appui sur trois articles du code civil.. 1989 précité que les conventions de maternité pour autrui « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à la filiation réelle au 5 .association favorisait « contrevenaient au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont la filiation ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation ou d'une cession également prohibées des droits reconnus par la loi à la future mère ». la solution retenue n'a guère de conséquence en l'espèce car l'art. civ. ne fait que reprendre la solution antérieure de notre droit consacrée par l'arrêt de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 à propos d'une enfant née en février 1988. Si son objet se limite là. Cependant. à porter l'enfant et à l'abandonner à sa naissance sans indication de son nom à l'état civil. ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ». 16-7 c.

don d'ovule et même don d'embryon (L. également prohibées. et les produits et éléments du corps humain. don d'organes (L. Sans reprendre ce qu'il en a été excellemment dit dans les commentaires des arrêts de 1989 et de 1991. nous nous interrogerons sur l'existence actuelle de ces deux principes. Or c'est un être humain qui est promis. Pour notre part. 16-7 c. n'énonce pas les principes qu'elle avait mis en avant dans ses précédents arrêts. La Cour ajoutait que ces conventions sont nulles en application de l'art.). civ.moyen d'une renonciation ou d'une cession. 2323-1). La formule peut prêter à contestation.Indisponibilité du corps humain Un auteur a soutenu que l'indisponibilité du corps humain n'existait que dans « l'imaginaire de la doctrine » avant sa consécration par la Cour de cassation. Il y a bien convention portant sur le corps humain dans son ensemble. Elle a pour objet un être humain à venir. à savoir l'indisponibilité du corps humain et celle de l'état des personnes. devenu art. don du sperme (L. Il a marqué sa limite en interdisant en même temps la maternité pour autrui (art. art. 13). Relativement à l'enfant. 1976). dans l'arrêt commenté. Le code civil n'énonce pas le principe. la mère renonce par avance à sa future qualité de mère. de ses fonctions reproductrices. 1994). 184 c. n° 94-654 du 29 juill. 1952). 22 déc. « hors de toute 6 . aussi bien génétiques (convention d'insémination artificielle) que gestatrices (prêt ou location d'utérus). L'art. mais réglemente strictement la procréation médicalement assistée. Les auteurs anciens en ont peu traité. L. don du sang (L. qui dispose : « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». On ne peut pas en disposer ainsi. nous partageons l'opinion des magistrats et des auteurs qui estiment que le corps humain dans son entier est indisponible. Cela explique l'assouplissement du principe d'indisponibilité par le législateur quant à ces produits ou éléments pour des raisons thérapeutiques : collecte du lait (ancien art. La gestation atteint la femme au plus profond d'elle-même. 21 juill. enfin. Elle lui laissera des séquelles physiologiques et psychologiques. L'enfant ne saurait être traité comme une chose. 1991. 31 déc. d'une part. 16-7 c. santé publ. Elle marque aussi l'enfant dont on ne peut nier l'importance de la vie intra-utérine. Il y a dans ce dernier cas contrat portant sur le corps de la femme : mise à la disposition d'autrui de ses fonctions de donner la vie. Cette dernière avancée de la procréation artificielle n'est pas sans soulever des problèmes moraux. spécialement avec la maternité pour autrui. a été considéré par le rapporteur à l'Assemblée nationale de la loi de 1994 comme « l'ultime conséquence de l'indisponibilité du corps humain ». mais on comprend bien que le contrat entre la mère de substitution et le couple tend à faire de l'enfant une chose à livrer. En d'autres termes.Principes généraux de notre droit 1 . Le législateur a fait un pas important dans l'atténuation de l'indisponibilité du corps humain. civ. 1128 c. Elle parle seulement des « principes généraux du code civil ». Un nombre important d'auteurs contemporains font état de ce principe. Il convient de distinguer le corps humain envisagé dans son ensemble. d'autre part. quoique Josserand se soit interrogé sur la validité des conventions portant sur le corps humain. C'est qu'il y a une différence de nature entre le don d'éléments du corps ou d'organes et le fait pour une femme d'engendrer un enfant à livrer. il est vrai. Ce silence s'explique parce que ce sont les progrès de la biologie et de la médecine qui en ont été le révélateur. Celle-ci a été l'occasion pour la Cour de cassation d'énoncer ce principe par trois fois. La Cour de cassation. la convention porte sur sa vie et son développement prénatal. des droits reconnus par la loi à la future mère ». B . civ.

Et il faudrait au surplus être sûr que l'on soit dans une situation où l'adoption est permise. dans l'intervalle. Toutefois.. ici.). Certes. 373-2-11 c. civ. nationalité. dans la maternité pour autrui. en matière de composantes de l'état des personnes : nom. invoquent à l'appui de leur demande d'adoption l'art.transaction ». celleci n'est pas d'application immédiate par les tribunaux. En est-il de même de l'état des personnes ? 2 . la Cour de cassation n'a-t-elle pas franchi une étape de plus en matière de transsexualisme ? Après avoir jugé le contraire.. 1989 : les conventions de maternité de substitution « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à sa filiation réelle ». certes.Indisponibilité de l'état des personnes La femme. aux termes duquel le tribunal vérifie si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. Les conventions qui aménagent les devoirs parentaux sont donc valables. actions relatives à la filiation. à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique.Bien-fondé du recours à l'adoption ? Les époux X. Disons simplement qu'elles ne sont pas sans incidence sur le mariage et les enfants nés ou que le transsexuel désirera adopter. On peut même dire qu'il n'existe pas. il est soustrait par avance à sa mère. reprenant l'ancien art. lorsqu'il se prononce sur l'exercice de l'autorité parentale. L'art. font aussi référence aux art. al. (L. avait condamné la France au motif que la solution adoptée par la première Chambre civile conduirait à la violation du droit à la vie privée de l'art. 4 mars 2002. elle peut ne pas reconnaître l'enfant (accouchement sous X. C'est ce que sous-entend le code civil. 1989. Est-ce pour cette raison que la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté se réfère seulement aux « principes généraux du code civil » et au détournement de l'institution de l'adoption ? III .. 290) dispose ainsi que. Bien que la Cour se réfère au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes. civ.. mais. le juge prend notamment en considération « les accords que [les époux] avaient pu antérieurement conclure ». l'abandonner une fois né. Plusieurs auteurs justifient ainsi le prononcé de l'adoption de l'enfant issu d'une convention de mère de substitution. Les époux X. renonce par avance à sa qualité de mère. cette personne ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe auquel correspond son comportement social. situation de famille. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. La volonté intervient. elle a décidé que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à la rectification du sexe sur l'acte de naissance d'une personne présentant le syndrome de transsexualisme lorsque. La Cour a statué ainsi parce que la Cour européenne des droits de l'homme. 7 . Nous ne discuterons pas de l'appréciation de ces décisions sur le transsexualisme.. (« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants [. 353 c. il semble que ce principe est loin d'être absolu. La Cour de cassation l'a très bien exprimé dans son arrêt du 13 déc. mais qu'il est simplement opportun de ne pas disposer de l'état d'une personne. elle s'y oblige bien avant la naissance. 3.. 1er. Quant à l'enfant... Au demeurant.] l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ») et 21 (« Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale en la matière ») de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant du 20 nov.

.. 1989. 376 et. Il ne faut pas non plus oublier l'alinéa 2 dudit article qui dispose qu'« il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui [. le jugement de divorce confia l'autorité parentale à la mère biologique.. Cela n'est pas non plus sans soulever de difficulté. Et la pratique des mères de substitution heurte bien à notre avis la morale. En outre... d'ailleurs.. la Cour y casse sans renvoi l'arrêt de la cour d'appel ayant prononcé l'adoption simple de l'enfant. la Cour de cassation ait refusé que l'adoption soit validée. On comprend que.] à la protection [. M. les époux avaient déjà eu en commun un enfant.... le pourvoi avait été présenté par le procureur général près la Cour de cassation dans l'intérêt de la loi. il s'agissait plutôt « d'un acte de politique judiciaire ». dépose une requête en adoption plénière et assigne son ex-époux pour faire juger abusif son refus d'y consentir.. il ne pouvait préjudicier aux parties en remettant en question l'adoption plénière prononcée par la Cour d'appel de Paris.. on peut se demander si la maternité de substitution au sein de la famille proche n'est pas de nature à faire perdre ses repères à 8 ... IV . comme l'affirme la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté. Après que l'enfant eut été confié à Mme Y. 1989 déclarant illicite une association promouvant la maternité par substitution et celui de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 condamnant cette maternité.Portée de l'arrêt Nous avons déjà fait état de deux arrêts de la Cour de cassation : celui du 13 déc. Mais quant à y trouver une justification de l'adoption.. il aura le droit « dans la mesure du possible de connaître ses parents et d'être élevé par eux » aux termes de la même Convention de New York du 20 nov. Il y a les art. devant un tel imbroglio. Au surplus. Par conséquent. civ. L'adoption sollicitée est la phase ultime d'un processus d'ensemble dont la source.. Les époux Y. En refusant l'adoption. elle l'avait reconnu avant M. mais on hésite à cautionner la politique du fait accompli. 16-7 c. 311-9.. A la différence du précédent arrêt. L'entreprise globale constitue un détournement de l'institution de l'adoption. les faits sont assez particuliers. La belle-soeur et son mari consentirent à l'adoption plénière par Mme Y. qui avait conçu et porté l'enfant . Il ne manque malheureusement pas d'enfants sans famille dans le monde. le contrat avec la mère de substitution. c'est faire dire à ce texte beaucoup plus que ses termes généraux ne le permettent. est illicite car contraire à l'ordre public. 8 dit : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ».. Y. Surtout.. Dans cette dernière affaire. Que lui dira-t-on en l'espèce ? Lui dira-t-on la vérité ou lui mentirat-on ? Devenu plus grand. C'est la belle-soeur des époux Y. Y. Mme X. Le 29 juin 1994..Quant à l'intérêt de l'enfant. reprenant en cela son analyse antérieure.] est nécessaire [. l'adoption est faite pour donner des parents à un enfant déjà né et qui en est dépourvu. il ne permet pas d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit vus précédemment. nous y reviendrons plus loin. Mme Y. Quant à la prise en compte de la situation de fait.. la première Chambre civile de la Cour de cassation eut à se prononcer de nouveau sur la question. Selon le doyen Carbonnier.] de la morale ». D'une façon générale. Pendant cette procédure. Ils invoquent aussi à l'appui de leur demande d'adoption la Convention européenne des droits de l'homme dont l'art. on rend l'état des personnes incertain et l'on incite les couples à ne pas recourir à la maternité pour autrui. En l'espèce. tout le monde admet qu'il faut dire à l'enfant adopté dans quelle condition il l'a été. se séparèrent avant toute requête en adoption... dorénavant.. et non pour satisfaire le désir d'enfant d'un couple. intente une action pour que l'enfant lui soit confié. avait certes attendu presque douze ans avant de présenter sa requête.

de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ».. Aux termes de l'art. par les futurs parents ou l'un d'eux.. al. menace ou abus d'autorité les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros ». pén. mais cela ne serait en tout état de cause possible que dans un cas comme celui-ci. Le contrat initial est tenu secret.] toute personne qui aura fait souscrire ou tenté de faire souscrire.). Pourrait-elle aussi faire acquérir à l'enfant la qualité d'enfant légitime ? La possession d'état joue alors indivisiblement à l'égard des deux parents (art. Le plus souvent. permet à cette dernière de garder l'enfant. 3. Le gouvernement français interdit semblables associations. le contrat reste occulte. pén. Le parquet pourrait néanmoins mettre en oeuvre ces textes afin de dissuader les couples de recourir à la maternité de substitution (18) plutôt qu'à une véritable adoption. qui est aussi sa mère par le sang. l'arrêt commenté est intéressant en ce qu'il confirme la position de la Cour de cassation dans un cas plus classique : un contrat a été passé entre un couple et une femme sans relation avec le couple qui s'est fait inséminer par les gamètes du mari. La condamnation pénale aurait l'avantage de faire tomber la sanction sur les couples sans atteindre l'enfant. comme le prescrit l'art. Sinon. Ne faut-il pas tenir compte de la situation de fait qui s'est créée ? L'enfant a été élevé par le couple pendant de longues années. sauf si la mère de substitution refuse d'abandonner l'enfant. l'incrimination de l'art. a porté l'enfant et s'est engagée à l'abandonner à sa naissance afin qu'il ne soit reconnu que par le mari et qu'il soit adopté par sa femme. 1989. Il reprend toutefois.. « le fait de provoquer soit dans un but lucratif. Six mois d'emprisonnement. Mme X. paraissent excessifs et l'amende est insuffisante. C'est toute la difficulté de la situation. civ. L'enfant est appelé à voir souvent sa tante. 227-12. Refuser de prononcer l'adoption est la seule sanction civile de quelque efficacité.l'enfant. Lorsque ces faits ont été 9 . La réprobation de la maternité pour autrui peut être aussi atteinte par une autre voie : il existe aussi des sanctions pénales. soit par don. promesse. la mère porteuse est poussée à louer son ventre par détresse financière. tandis qu'il est élevé par une mère sociologique. 227-12 nouveau c. dans un but lucratif. Par son arrêt précité du 13 déc. : « Sera puni de dix jours à six mois d'emprisonnement et de 500 à 20 000 F d'amende [. Par suite. 353-1 (2°) ancien c. il convient de s'attaquer aux intermédiaires. pén. elle passe inaperçue. mais des personnes continuent certainement à s'entremettre à cet effet. nouveau c. alors que la reconnaissance qui a été faite par le mari atteste la qualité d'enfant naturel de celui-ci. 321 c. la Cour de cassation a confirmé la nullité d'une association en raison de l'illicéité de son objet de mettre en rapport des couples avec des mères de substitution. on pourrait peut-être établir sa filiation maternelle par le recours à la possession d'état.. en la précisant. civ. Dans l'intérêt de l'enfant. sans compter éventuellement des peines complémentaires. 16-7 c. C'est au moment de la demande d'adoption que peut apparaître l'entreprise globale viciée à sa source. même avec sursis. a présenté sa requête aux fins d'adoption onze ans et demi après la naissance de l'enfant. Il est probable qu'il y a eu une contrepartie financière. Souvent. comme c'était le cas en l'espèce.. On pourrait alors songer à la possession d'état pour rattacher l'enfant à la femme qui l'a élevé pendant de longues années. Une autre particularité de l'espèce mérite d'être soulignée. D'autre part. La possession d'état permettrait d'établir une filiation maternelle naturelle. Ce texte ne peut évidemment s'appliquer qu'à des faits postérieurs à son entrée en vigueur. un acte aux termes duquel ils s'engagent à abandonner l'enfant à naître. L'annuler. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait.. en aura fait usage ou tenté d'en faire usage ». qui aura détenu un tel acte. Elles tombent sous l'incrimination de l'art.

médicoprofessionnelles (médecine curative.Les tests et données génétiques Les tests génétiques sont susceptibles de recouvrir différentes finalités. Les hypothèses qu'ils ont vocation à régir concernent autant les territoires traditionnels de la biomédecine que sont les tests et empreintes génétiques. prévention des risques professionnels). 227-14) et sont passibles de sanctions appropriées prévues aux art. 353-1 (1°) ancien c. l'assujettissement aux cotisations sociales ou les obligations scolaires. les procréations médicalement assistées ou des greffes d'organes. prédictive. L'art. L'activité des intermédiaires est hautement condamnable. les peines sont doublées. Les personnes morales peuvent en être déclarées responsables (art. Il convient donc de leur appliquer les sanctions civiles et pénales que contient notre droit à leur égard.commis à titre habituel ou dans un but lucratif. Bien que non abordé dans cette dernière décision.Les données relatives au corps A . de la jurisprudence et des avis des instances éthiques Jean-Christophe Galloux. il surgit alors une question de conflit de lois et il est possible aussi qu'intervienne l'ordre public. 2003 (20). 536 Droits et libertés corporels Panorama de la législation. ou sociales (emploi. Professeur à l'université de Panthéon-Assas (Paris II). Professeur à l'université de Picardie-Jules Verne. Mots clés : ADOPTION * Adoption plénière * Maternité de substitution * Prohibition * Détournement de l'institution CONTRAT ET OBLIGATIONS * Objet * Illicéité * Maternité de substitution * Mère porteuse * Filiation adoptive Recueil Dalloz 2005 p. voire de dépistage prénatal (diagnostic prénatal et préimplantatoire). 131-38 et 131-39. pén. L'importante révision des textes de 1994 par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 s'est traduite par une érosion de la protection des droits et libertés corporels individuels au profit de la liberté de la recherche scientifique et des considérations de solidarité. Une difficulté supplémentaire pour sanctionner la maternité de substitution tient à ce qu'on a appelé le tourisme procréatif. mais incriminait aussi celui qui avait dans un espoir de lucre provoqué les parents ou l'un d'eux à abandonner leur enfant à naître. comme le témoigne l'arrêt de la Cour de cassation du 23 avr. comme en témoigne notamment la deuxième reformulation de l'article 16-3 relatif à l'intégrité corporelle. L'évolution observée conduit à distinguer les tests génétiques qualifiés de 10 . Il en est ainsi en Angleterre. pour ne citer que les principaux. assurance). I . le droit d'asile. Membre du Comité national d'Ethique L'essentiel Les articles 16 à 16-13 du code civil qui consacrent le cadre du statut juridique du corps humain depuis les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994 continuent d'étendre leur empire. Responsable du Centre de droit médical Hélène Gaumont-Prat. car les Français vont chercher les femmes qui se livrent à ce commerce dans des pays voisins tolérants (19). que des champs nouveaux et parfois inattendus comme l'image du corps. était moins net.

les intitulés du titre III du livre I de la première partie du code de la santé publique. 3. Elle ne permettait pas de garantir la protection de la personne à l'égard d'une éventuelle utilisation abusive d'informations génétiques obtenues à l'occasion d'investigations médicales diverses non spécifiquement génétiques. par écrit. n° 128 du 15 janv. en posant l'exigence d'un consentement mieux encadré qu'auparavant et elle en organise ses modalités : recueil du consentement exprès. la terminologie précédemment utilisée « étude ou examen génétique des caractéristiques » d'une personne est apparue trop restrictive. l'électroforèse de l'hémoglobine pour le diagnostic de la drépanocytose ou des thalassémies. alinéa 2. 4) relative à la bioéthique a procédé à un toilettage des anciens textes pour uniformiser les formulations retenues en remplaçant dans les différents codes concernés (code civil. La loi prévoit un nouvel article L. Commission des Affaires sociales.Données personnelles Deux intérêts contradictoires sont pris en compte par le législateur ou les avis de différentes instances : celui de la personne elle-même et celui des tiers. a) La prise en compte de l'intérêt de la personne 1. le fait de procéder à un tel examen à des fins autres que médicales ou de recherche scientifique.données personnelles ou de données de santé. au titre de la solidarité sociale. 5) met en exergue l'importance accordée à la volonté en matière d'examen des caractéristiques génétiques d'une personne : la loi vient compléter la rédaction de l'article 16-10. 116 et p. 2. 2005. D'autre part. 1131-1 au code de la santé publique qui renvoie à ces dispositions précitées du code civil. par « examen des caractéristiques génétiques » de la personne. D. la notion de médecine prédictive était trop étroite car elle n'autorisait pas le diagnostic d'une maladie déjà déclarée. Une telle harmonisation des terminologies utilisées. La loi a également décidé de sanctionner pénalement. ou encore de l'HLA 27 (selon le rapport de F. Sont ainsi modifiés l'article 16-10 du code civil. code pénal). Cet article vise à concilier les droits des personnes prélevées avec la nécessité 11 . à tout moment et éclairé puisque la personne doit être « dûment informée de sa nature et de sa finalité. 6) organise le régime juridique des collections d'échantillons biologiques humains et des recherches génétiques mises en oeuvre à partir de ces collections. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Deux raisons militaient en faveur de ce changement : d'une part. La loi relative à la bioéthique ou comment accroître l'accès aux éléments biologiques d'origine humaine. Sénat 1re lecture. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Chron. Giraud. et la section 6 du chapitre IV du titre II du code pénal. Le terme retenu à l'article 4 de loi vise à encadrer l'ensemble des examens de caractère génétique et apparaît plus adapté à l'objectif de l'encadrement fixé. 172). 2003 [2002-2003]). l'expression « étude génétique des caractéristiques » ou « médecine prédictive ». l'obligation d'information devenant une des conditions du recueil du consentement » (D. p. comme par exemple une biopsie musculaire chez un myopathe de Duchêne. vient ainsi assurer la cohérence des pratiques. Dans un souci de garantir un régime juridique plus protecteur pour les personnes. Thouvenin. la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. code de la santé publique. 1 . outre le fait de procéder à un examen des caractéristiques génétiques d'une personne sans avoir recueilli préalablement son consentement. Les sanctions prévues à l'article 226-25 du code pénal demeurent inchangées : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende. révocable sans forme.

et parfois en concurrence. la Convention d'Oviedo. Il en est ainsi par exemple en cas de viol ou d'exposition d'un soignant à une contamination par le sang. l'une européenne (Recommandations sur les implications des tests génétiques. 12 . A la suite d'un test génétique révélant une anomalie génétique pouvant entraîner chez les autres membres de la famille le développement d'une même pathologie. Celui-ci suggérait de réfléchir aux implications du secret médical sur la santé des membres de la famille d'une personne atteinte d'une affection génétique. la personne concernée ou le médecin ont-ils une obligation. 1131-4 du code de la santé publique rappelle que la constitution et l'utilisation de collections d'échantillons biologiques humains à des fins de recherche génétique relèvent des dispositions relatives à la conservation et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain à des fins de recherche scientifique et non des dispositions régissant les recherches biomédicales (telles qu'issues de la loi Huriet). directeur de recherche à INSERM) devant la Commission des Affaires sociales le 4 décembre 2002. Munnich (chef du service de génétique médicale de l'hôpital Necker . l'autre internationale (Elaboration de la Déclaration relative à des normes universelles en matière de bioéthique : quatrième ébauche de texte. Office des publications officielles des Communautés européennes. L'avis n° 70 rappelait que le dépistage envisagé peut concerner le sujet index mais également d'autres personnes. les différents « tiers » visés dans l'avis : c'est le cas de certaines maladies infectieuses transmissibles et génétiques. dans l'intérêt des tiers. 2001 « Consentement en faveur d'un tiers »). Ce problème a été soulevé lors des travaux parlementaires devant le Sénat en première lecture à l'occasion de l'audition du Professeur A. une protection renforcée à l'égard des risques de discrimination liés à la réalisation de tests génétiques qui se voit affirmée dans deux types de recommandations. du code de la santé publique issu de la loi du 6 août 2004 envisage l'intérêt de la famille à propos d'un test génétique réalisé sur une personne et traite de l'information génétique familiale. Bruxelles. La prise en compte de l'intérêt du tiers avait déjà été évoquée avec prudence dans un avis du Comité consultatif national d'éthique (avis n° 70 du 13 déc. La découverte d'un portage infectieux chez une personne peut avoir des conséquences directes sur l'opportunité d'un dépistage effectué chez une autre personne qui aurait été exposée. plusieurs principes : l'autonomie de la personne. alinéas 3. 2004). 15 déc. b) La prise en compte de l'intérêt du tiers L'article L. la Déclaration universelle sur le génome humain ainsi que la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. 4. C'est. d'en informer la famille ? Doit-on envisager une simple obligation morale ou la responsabilité du patient qui par son silence aurait empêché d'éviter l'apparition d'une telle maladie ? Cette interrogation s'inscrit dans le débat contemporain qui se développe progressivement sur l'intérêt du tiers qui pourrait l'emporter sur l'intérêt de la personne elle-même. CIB UNESCO. ensuite.de ne pas alourdir la tâche des chercheurs dans des secteurs jugés prometteurs. Le consentement en faveur ou au profit d'un tiers met en jeu. et la solidarité. 1131-1. la bienfaisance à l'égard du tiers. 4 et 5. mai 2004). Le principe de non-discrimination en raison des caractéristiques génétiques avait déjà été inscrit à l'article 16-13 du code civil lors de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et il figure également dans la plupart des textes internationaux consacrés à ce sujet.Enfants malades. L'article L.

Le nouvel article L. 1 .. Les données génétiques personnelles bénéficient d'une double protection : données de santé..Données de santé (. Dr. voire la recherche systématique de mutation dans une famille à partir d'un cas princeps. Dans le cas d'une anomalie génétique grave. La loi relative à la bioéthique.Les empreintes génétiques Les empreintes génétiques. moyen d'identification des personnes. privilégiait le maintien du secret médical. elles sont protégées au même titre que toutes les données à caractère personnel par le droit au respect de la vie privée inscrit au code civil. Le texte prévoit une alternative laissée à la personne concernée : soit elle informe elle-même les membres de sa famille. le médecin se doit d'informer celle-ci des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille dans les cas où des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées à ceux-ci. soit elle opte pour la procédure de l'information médicale à caractère familial explicitée à l'article L. A l'occasion de la révision des lois de bioéthique.) B . fam. ou encore de choisir de ne pas la transmettre à sa descendance. la possibilité lui étant donnée de pouvoir entreprendre une surveillance préventive ou de se soumettre à une thérapeutique dans un but curatif. 2004. oct. font l'objet d'un encadrement spécifique selon le domaine visé. 1131-1 du code de la santé publique issu de l'article 5 de la loi du 6 août 2004 s'inscrit au contraire dans un mouvement favorable à une suprématie de la notion de « solidarité normative » sur l'intangibilité du droit à l'intimité.). J. Les formalités de la transmission de l'information sont clairement définies. civil ou pénal. elles sont couvertes par le secret médical et. « A propos de l'obligation d'information génétique familiale en cas de nécessité médicale ».R. d'un traitement et/ou d'une prévention efficaces ? L'avis n° 76 rendu le 24 avril 2003. en cas de diagnostic posé lors de l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne. Binet.La transmission des données génétiques d'une personne au bénéfice d'un tiers dont la parenté biologique avec le sujet est établie peut être sollicitée dans un cas plus général en vue de l'obtention d'informations génétiques familiales complémentaires pour avoir une caractérisation précise des anomalies. faisant partie de la sphère d'intimité de chaque individu. 2 . afin de mettre en évidence un risque génétique susceptible d'être prévenu ou non. 6 s. le Comité consultatif national d'éthique fut sollicité par le ministre de la Santé sur l'opportunité d'inscrire dans la loi la notion d'information génétique familiale : doit-on envisager l'obligation pour une personne d'informer son entourage familial si a été découverte chez elle une prédisposition ou l'existence d'une maladie génétique grave pouvant faire l'objet pour les autres membres de la famille.En matière civile 1.. 1131-1 du code de la santé publique. L'identification d'une personne par ses empreintes génétiques est autorisée par la loi à titre de preuve judiciaire : en matière civile elle peut être ordonnée par le juge comme mesure d'instruction dans certains procès mettant en jeu des actions relatives à la filiation ou des 13 . Le patient qui refuse à la fois de prévenir les membres de sa famille et de souscrire à la procédure de l'information médicale à caractère familial ne va-t-il pas engager sa responsabilité ? (V. L'avis n° 70 du 13 décembre 2001 soulignait que l'intérêt du tiers peut être la connaissance de son statut par rapport à cette anomalie génétique.

F. D. Pal. 545. civ. 333). 2. CA Riom. 361. D. P. Massip. ordonner une mesure d'instruction tendant à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques. p. vient mettre un terme à la question du prélèvement post-mortem ordonné par une mesure judiciaire : dans le silence de la loi de 1994. 1999.] ». p. H. sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile. l'article 16-11 du code civil prévoit expressément l'identification d'une personne au moyen de l'empreinte génétique [. 19 juin 1997. Elle vient réaffirmer le poids reconnu au recueil du consentement en matière de respect du corps humain et de l'intégrité physique : cette mesure ne peut être exécutée de force ou sous astreinte. et 198 du nouveau code de procédure civile. Gaumont-Prat). note J. obs. D. 37478). 476. Somm. Le juge des référés peut-il ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ? Il a déjà été jugé que le juge des référés ne peut. fam. la rédaction de l'article 16-11 exigeait le consentement préalable de la personne concernée et ne pouvait s'appliquer dès lors à un défunt . 1re civ. 161. alinéa 2. p. Jur. du code civil dans le cadre d'une action à fins de subsides. alinéa 1er. Jur. le régime général des mesures d'instruction est applicable en vertu de l'article 11. La solution retenue est classique. 333. n° 821. obs. il pouvait être tiré toutes les conséquences de ce refus [. art. Qu'en est-il du consentement s'agissant de la demande de prélèvement post-mortem ? Le deuxième alinéa de l'article 16-11 du code civil a été modifié par la loi du 6 août 2004 pour interdire toute identification post-mortem par empreintes génétiques en matière civile. 1994. Defrénois 2002. Une décision de la Cour d'appel d'Agen du 25 mars 2004 est rendue en application de l'article 16-11. I. Cette disposition. 1999. la doctrine et la jurisprudence étaient divisées sur l'interprétation à donner à l'ancien article 16-11 du code civil que l'affaire Montand avait médiatisé. Defrénois 2004.. Gaumont-Prat . Somm. n° 159 . La cour retient que « s'il ne peut être contesté que chacun a le droit au respect de son intégrité physique. Massip . p. La jeune fille et le mort. p. 6 nov. p. note B. même avec l'accord des parties (TGI Toulouse. note Olivier . p. 2. sous réserve du recueil préalable exprès du consentement de l'intéressé. Malaurie et H. 17 déc. 1997. En cas de refus.. Selon une seconde approche. 1995. la cour retient que si « les premiers juges décidaient ainsi justement que s'il ne pouvait pas être fait grief à B. 1998. 4 mai 1994. Jur. Gaz.] ». le respect dû aux morts s'y opposait (CA Paris. obs. J. Malaurie. en matière de filiation. Selon une première approche. Dr. Bull. sauf accord exprès manifesté de son vivant par la personne décédée. destinée à renforcer la prise en compte de la volonté de la personne. 1998.. 122. Fulchiron. 1997. p. l'obligation de consentir fixé par l'article 16-11 ne concernait que les vivants et il appartenait aux tribunaux d'en apprécier l'opportunité s'agissant des personnes décédées (P. Granet-Lambrechts ) avait admis la possibilité de recourir au 14 . Somm. 1995. Beignier . Catala. H. A défaut d'avoir pu obtenir le consentement du défendeur rendu obligatoire par le même texte. D. de refuser une telle mesure légale. Chron. note P.. D. n° 12 ... 113. 25 janv. Avant le vote des lois de bioéthique de 1994.actions à fins de subsides. la Cour de cassation (Cass. 1995..

révocable sans forme et à tout moment.référé probatoire in futurum prévu à l'article 145 du nouveau code de procédure civile pour une expertise sanguine ou génétique dès lors que se trouvaient respectées les conditions posées par le texte (absence de procès au fond. 56. au moins à titre indicatif permettant d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation ou en établissement de paternité. JO du 16 nov.] ». Une décision de la Cour d'appel de Montpellier rappelle cette différence de régime pour ordonner l'expertise biologique sollicitée dans le cadre d'une action en référé aux motifs que « la mesure d'expertise ne peut porter que sur des prélèvements sanguins et non sur des empreintes génétiques. De la même façon. Le renforcement des droits de la personne s'accompagne d'un dispositif relatif aux conditions d'agrément aux fins de procéder à l'identification d'une personne à des fins médicales ou à des fins de recherche scientifique fixé par l'article L. (art. la légalité d'une mesure d'instruction destinée à établir la réalité biologique de la filiation grâce aux empreintes génétiques est soumise à certaines conditions : l'article 16-11 du code civil issu des lois bioéthiques de juillet 1994 se montre plus restrictif et pose l'exigence que la mesure d'instruction soit ordonnée par « le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation [. Depuis 1994. le demandeur faisait état de son intérêt légitime en vue d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation de paternité qu'il souhaitait intenter et soulignait le risque de dépérissement des preuves. alinéa 2. issu de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001. motif légitime. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Sachant que l'examen comparé des sangs permet de donner des résultats relativement fiables en matière de filiation. JO du 19 mars 2003). par écrit et préalable à la réalisation de l'identification. n° 164) vient préciser l'application de l'article 706-56 du code de procédure pénale.. 1131-3 issu de la loi du 6 mai 2004. crim. un encadrement strict des conditions d'agrément en matière judiciaire est mis en place avec le décret n° 2004-471 du 25 mai 2004 qui vient modifier le décret n° 97109 du 6 février 1997 relatif aux conditions d'agrément des personnes habilitées à procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d'une procédure judiciaire. recherche ou conservation des preuves).. 2001) modifiée ensuite par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 (art. formulation qui semble exclure de ce domaine la procédure de référé car seule une action au fond permettrait au juge d'ordonner une telle mesure. on peut dès lors s'interroger sur la pérennité de cette dualité de régime ? Ne conviendrait-il pas de modifier les imperfections rédactionnelles de l'article 16-11.. Bull. pour autoriser également le recours à la procédure de référé ? 3. Comme pour l'examen des caractéristiques génétiques à l'article 2. 5) a modifié les conditions de l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques à des fins médicales ou de recherche scientifique. consentement éclairé par l'exigence de la communication de sa finalité. il s'agit de garantir un régime du consentement plus protecteur pour les personnes et le texte reprend en partie la teneur de l'article 16-10 en matière d'examen des caractéristiques génétiques : recueil du consentement exprès. ces dernières ne pouvant être ordonnées que par le seul juge saisi de l'action conformément à l'article 16-11 du code civil ».En matière pénale Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (22 juin 2004. 29. En l'espèce. et par la loi n° 2004-204 du 9 mars 15 . 1 .

Lepage .L'image du corps L'image du corps ou l'apparence corporelle est classiquement protégée par le droit à l'image découlant de l'article 9 du code civil consacrant le droit au respect de la vie privée. 2000 et CRIM 01-15 E6 du 20 juill. Dessemontet. 49. 73 . CRIM 00-8 F1 du 10 oct. J. J. 2. Grossen). 1990. Il est vrai que « corps et vie privée représentent les deux faces de l'intimité d'une personne » (J. 1re civ. La cour d'appel ne suit pas cette argumentation et la Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que ce texte d'application immédiate concerne toutes les personnes dont un prélèvement est requis même si la condamnation est antérieure à la loi. 551 . un présent.-P. protégée par la Convention européenne des droits de l'homme et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Dalloz. On observe que le principe du droit au respect du corps est proclamé par le législateur en des termes semblables à ceux de l'article 9 du code civil visant le respect de la vie privée. p. Retour sur l'image du préfet assassiné : dignité de la personne humaine et liberté de l'information d'actualité. p. pour une personne définitivement condamnée pour une des infractions visées à l'article 706-55. droit de la personnalité ou droit de la publicité. 1987. in Mélanges Roubier. 2004) vient confirmer cette dualité. 329. obs. Une décision de la Cour d'appel de Paris (1re ch. 2004) consacre cette solution en retenant que la liberté d'expression étant une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle. A. Le code civil.-C. Chron. JCP 2001. Hauser . 2001. 2001. Gridel. Le droit à sa propre image. 885. Une décision de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation (4 nov. le fichier national automatisé des empreintes génétiques destiné notamment à conserver dans un traitement automatisé les empreintes génétiques de l'ensemble des personnes condamnées pour infractions sexuelles (Circ. 1987. et qualifié de droit de la personnalité (P. Hassler. Il s'agissait en l'espèce d'une photographie d'un jeune homme de 17 16 . p..-M. Galloux. RTD civ. T. F. Les mesures visées par ce texte s'inscrivent dans la mise en place et le fonctionnement du FNAEG. in 1804-2004. En l'espèce un homme condamné pour viol avait refusé de se soumettre à un prélèvement biologique en vue de son inscription au fichier des empreintes génétiques et prétendait que le texte susvisé ne s'appliquait qu'aux personnes définitivement condamnées après son entrée en vigueur. 1. C'est le droit pour toute personne d'interdire aux tiers la reproduction et la publication de son image. Kayser. Le recours à la notion de dignité de la personne humaine a été sollicité dès 2001 dans l'affaire du préfet Erignac pour sanctionner la reproduction dans la presse de l'image de son cadavre (Cass. un avenir. 10488. II. en matière d'empreintes génétiques aux fins d'identification en matière pénale. 23 sept. 20 déc. JO du 10 mars 2004). 2000. p. p. B. 2001). Le corps humain dans le code civil. Ce texte prévoit que le fait. p. Jur. Ravanas). 381).2004 (art. D. de refuser de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse d'identification de son empreinte génétique est passible de sanctions pénales. L'image du corps peut être appréhendée de manière plus originale par le recours à l'article 16 comme s'inscrivant dans le domaine du droit au respect du corps humain et essentiellement dans celui du respect de la dignité de la personne humaine. note J. p. Somm. 2004. Un décret n° 2004-470 du 25 mai 2004 modifiant le code de procédure pénale (2e partie : décrets en Conseil d'Etat) relatif au fichier national automatisé des empreintes génétiques vient compléter le dispositif. 872. note sous TGI Paris. C . ses abus peuvent seulement être poursuivis au nom d'autres principes à valeur constitutionnelle comme le droit à réparation de tout préjudice subi ou la protection de la dignité de l'homme prévue par l'article 16 du code civil. Un passé. Mélanges en l'honneur de J. 15 avr. D. obs. Jur.

Dr. 2001. Somm. D.. C. 2002. voire sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH. 2001. juin 2001. Bull. n° 34315). 31 janv. IR p. Bakouche). 2003. Marino .. 2002.Le corps. note D. p. Conflits entre des normes juridiques de valeur comparable . Caron). A. p. 1re civ.. Lepage . p. n° 983 . s'agissant d'un article consacré à un phénomène de société. CA Versailles.ans gisant inanimé.. Ravanas . Les parents de l'adolescent décédé des suites de l'accident avaient assigné la société éditrice de l'hebdomadaire en réparation. 2001. 2e civ. p. p. 9 et 16 du code civil. 2002. et à demi dévêtu.autonomie de la volonté contre solidarité sociale. obs. le visage ensanglanté. RTD civ. II.. Hauser .] ». Jur. elle reproche à la cour d'appel de ne pas avoir « caractérisé l'atteinte portée par celle-ci [la photographie litigieuse] à la dignité de la victime [. 5 mars 1997. J. p. 1533. D.. cass. p. 1997. 1er oct. 1990. se complètent et devraient favoriser le renforcement de la protection de l'image de la personne. obs. Somm. JCP 2004. Hauser . req. D. Le cliché avait été pris par un hebdomadaire à grand tirage pour illustrer un article intitulé « Routes. p. Ravanas).. obs.Règles générales relatives au statut du corps humain A l'époque contemporaine. 474. p. 852. victime d'un accident de la circulation alors qu'il pilotait un scooter. Rappelant que « le principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d'un débat général de phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine [.] ». II . absence de recherche du sensationnel et toute indécence : Cass. 396. p.. matérialistes qui en nient la transcendance . 1380. Jur. sinon opposées. du corps humain. et patrimoine. 2e civ. sous la seule réserve du respect de la dignité humaine (not. Krone Verlag c/ Austria. obs. Somm. note J. II. note C. note J. note G. D.-P. JCP 2002. obs. Approches judéo-chrétiennes qui le sacralisent en l'inscrivant dans le mystère de l'incarnation . L. Dans l'arrêt susvisé. Les juges du fond avaient fait droit à la demande aux motifs que la liberté d'informer revendiquée par l'éditeur ne devait pas prévaloir sur le respect des droits de l'individu. C. voire même de faits d'actualité (Cass. Gridel. 2002. note J. RTD civ. 26 févr. la guerre oubliée » consacré aux accidents de la route. 2478 . N'existe-t-il pas dès lors une véritable attraction de ces deux règles ? Les deux protections coexistent. 3e sect. Le recours à l'article 16 du code civil selon lequel « la loi interdit toute atteinte à la dignité » de la personne témoigne de la proximité des notions d'image (traditionnellement inscrite dans le droit au respect de la vie privée) et d'apparence corporelle dont on perçoit le lien avec la notion de droit au respect du corps humain gouverné par l'article 16-1 prolongeant la protection plus générale fondée sur la dignité inscrite à l'article 16 du code civil. ses éléments et ses produits A .mais également et de manière plus fondamentale. note J. 2298. conflits suscités par des approches philosophiques et morales différentes. J. inf. La jurisprudence en la matière consacre en effet la liberté de communication des informations ainsi que la publication d'images de personnes impliquées dans un événement. 10160. 1199. Jur. 1998. libertaires ou hédonistes qui exaltent la liberté de l'individu à l'encontre des contingences biologiques ou n'en font que 17 . 2001. 2004. RTD civ. 2001. 96. la Cour de cassation casse la décision au visa des articles 10 de la Convention européenne. Les différentes décisions sont rendues au regard de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image sur le fondement de l'article 9 (Cass. 30 juin 2004. Loiseau .. 12 juill. utilitaristes prêtes à le sacrifier pour le bien-être collectif . le corps humain devient de plus en plus un lieu de conflits. dignité des personnes contre liberté de la science . arguant d'une atteinte à la dignité de la personne ainsi représentée.. 20 févr. 329. s'agissant d'événements d'actualité. n° 10152. D. Hauser . Bigot.

. afin de contrer l'interprétation nécessairement étroite qu'en avait fait la Cour de cassation dans son avis du 6 juill. L. parfois jupitérienne et souvent gênée. 2e séance. Les patients peuvent également s'opposer à l'utilisation des produits d'exérèse et du placenta (art. 1231-1. 1241-1 c.). al. Le titre III de la loi du 6 août 2004 apporte par ailleurs des modifications importantes à l'architecture des prélèvements d'éléments du corps humain et. L.. Nonobstant les appels aux dons. ce qui conduit l'Académie de médecine à réclamer de 18 . 2002).). Pour les prélèvements sur personne décédée. . 16-3 les atteintes à l'intégrité du corps menées à des fins purement contraceptives comme la ligature des trompes de Fallope . 1142-1 et suivants du code de la santé publique relatifs aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé.l'acte de prélèvement est désormais qualifié d'« acte de soin » au sens des articles L. 9). 3. la pénurie de greffons s'aggrave en France selon l'Etablissement français des greffes qui constate une baisse des prélèvements d'organes (communiqué du 8 avr. L.les finalités des prélèvements sont mieux définies (par ex..Protection de l'intégrité corporelle 1. même si elles tendent plus à prévenir ou à guérir une maladie. 1235-2 et 1245-2 c. 1211-8-1 c. 2004). L. 1 . 208 .). infra).) . santé publ. 3) . et surtout l'indisponibilité ou l'extra-commercialité du corps. santé publ. art.les modalités de recueil du consentement sont renforcées (même art. Le droit biomédical se ressent de ces « oscillations de la morale » (J. Carbonnier.le cercle des donneurs est élargi (art. 1998 [D. 1232-1 c. 881. Avec l'extension continue de la catégorie des donneurs vivants (afin de pallier le déficit chronique de greffons en France. art. art. les proches se voyant reconnaître le droit de connaître les prélèvements effectués.l'instrument de satisfaction des désirs. p. 1996. al. la règle mal vécue et contournée du consentement est améliorée obligeant le médecin à recueillir auprès de ses proches une éventuelle opposition exprimée par le défunt de son vivant (art.. cf. le patient pouvant contrôler une nouvelle utilisation des éléments prélevés initialement pour d'autres buts (not. de telles atteintes sont désormais licites car obéissant à une finalité médicale. cette disposition est promise à un bel avenir (JOAN. L.). obs. pour le sang. 1998. CR. c. la protection de l'intégrité corporelle. En témoigne l'application parfois hésitante. issus de la loi du 4 mars 2002. 70. ce qui devrait améliorer l'indemnisation des victimes en cas d'accident lors du prélèvement . 2. 116) au risque de perdre peu à peu sa cohérence. La loi du 6 août 2004 a modifié l'article 16-3 du code civil en ajoutant à la nécessité « médicale » justifiant l'atteinte à l'intégrité corporelle : « à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui » (art. par voie de conséquence. Droit et passion du droit sous la Ve République. qui avait déjà substitué au terme « thérapeutique » celui de « médicale ». des principes généraux qui gouvernent le statut du corps humain. 1999. J. Cette nouvelle extension de l'accès aux ressources biologiques corporelles au détriment des droits de l'individu sur son corps (la première a été consacrée par la loi n° 99-641 du 27 juill. 16 janv. 1998. RTD civ. IR p. santé publ. . Flammarion. Hauser] considérant contraires à l'art. santé publ. santé publ. aux conditions dans lesquelles il peut être porté atteinte à l'intégrité corporelle des donneurs : . une grossesse n'étant par elle-même une maladie) a davantage pour but d'harmoniser les dispositions du code civil et celles du code de la santé publique : les prélèvements réalisés aux fins de greffes sur autrui ne pouvaient certainement pas entrer dans les prévisions du texte dans sa rédaction antécédente. p. 1er.

L. se voit notifier une mesure de reconduite à la frontière sur le fondement de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Dans un arrêt d'Assemblée du 3 mars 2004 (Association Liberté. santé publ. obs. concl. Mathieu. 3111-2 c. Information. atteint d'une grave insuffisance rénale chronique et inscrit sur la liste des receveurs de greffes d'organes en vue d'une transplantation rénale. A. en tant que chef de service. Si le principe d'intégrité du corps ne constitue pas en lui-même un principe à valeur constitutionnelle.. 16 août 2002. 3559. 971). p. p. Bien acceptées par le public lorsqu'elles furent introduites pour lutter contre des épidémies dont chacun pouvait mesurer autour de soi les effets dévastateurs (la première vaccination obligatoire remonte à la loi du 15 févr. il a admis que le ministre de la Défense. J. sur notre pays du moins. comme le rappelle l'alinéa 2 de l'article 16-3. 195). p. p. le tétanos : art. Le Conseil constitutionnel et l'embryon. Hauser). J. La question des soins imposés suscite toujours des questions délicates. consentement qu'elle peut retirer à tout moment. Somm. 2000. L. . D. du code de la santé publique qui impose le respect du principe d'équité dans les règles de répartition et d'attribution des greffons ? 4. 3111-1 c. En l'espèce. revêt le caractère d'une liberté fondamentale (CE.nouvelles modifications réglementaires afin d'assouplir les règles de sélection des donneurs (communiqué du 11 mai 2004). parmi les soins imposés. Le droit pour le patient majeur de donner. il concourt toutefois à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Cons. L. Cette situation ne doit toutefois pas conduire à des discriminations ignorées de la réglementation sanitaire et contraires à notre tradition juridique. 581.. même en cas d'urgence vitale. Le régime juridique des vaccinations obligatoires. L. Moderne. 781. L'article L. Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix (il n'est d'ailleurs pas obligé de la convaincre : Cass. santé publ. Santé. AJDA 2004. Edelman. RFDA 2004. 1231-1. 299. 1995. 1re civ. 1111-4 du code de la santé publique tel qu'issu de la loi du 4 mars 2002 sur le droit des malades prescrit que le pouvoir de décision s'exerce avec le professionnel de santé compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit : le médecin ne dispose plus désormais que d'un pouvoir de conseil qui lui interdit de passer outre la volonté du patient. aucun acte ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne. 18 janv. Toutefois. La Haute juridiction administrative avait déjà eu l'occasion de préciser que les 19 . Chron. p. p. 27 juill. Somm.. 2002. 205. note B. Penneau . ces mesures autoritaires encore nombreuses (contre la diphtérie : art. note M. l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 avril 2004 s'en fait l'écho. c). la tuberculose : art. Favoreu). RTD civ. p. 3111-3 c.) sont aujourd'hui contestées au nom de la liberté individuelle alors que ces grandes pandémies ont peu à peu replié leurs ailes de mort. 602. un ressortissant marocain en situation irrégulière. 2004. 3111-4 c. 1902 : F. const. obs. son consentement à un traitement médical. . réf. L. le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les pouvoirs réglementaires dont peut disposer le ministre de la Défense pour imposer certaines vaccinations obligatoires : contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement. peut imposer des vaccinations aux militaires placés sous son autorité. Cette expression essentielle et incarnée de la liberté individuelle doit être conciliée avec des impératifs sociaux de santé dont la valeur n'est pas moindre. L'arrêté décidant cette reconduite est annulé comme entaché d'une erreur manifeste d'appréciation des conséquences de cet arrêté sur la situation personnelle de l'intéressé car il ne pouvait pas bénéficier d'une opération de transplantation dans son pays d'origine. du gouv. D. D. lorsqu'il se trouve en l'état de l'exprimer. AJDA 1965. G. Mathieu-Izorche). Le Chatelier . p. RJC. obs. ord. Jur. . autant sur un plan humain qu'un plan juridique. comm. p. 2001. Peut-on voir dans cette solution très humaine une application précoce du principe nouvellement inscrit dans le nouvel article L. p.-L. santé publ. 237. les obligations de vaccination tiennent une place particulière. la poliomyélite : art. 1994. B. Jur. 100 . santé publ.

RGDM 2003. n° 134 s.. Dans une autre affaire (CA Pau. civil. p. Le principe d'extra-patrimonialité du corps humain se trouve repris par les articles 16-1. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 mai 2003 réforme sur ce point un jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris du 5 juillet 2001 qui avait. note D. comm. des parents avaient été condamnés à des peines contraventionnelles pour avoir soustrait leurs enfants à l'obligation vaccinale pour des raisons religieuses. 2004.dispositions imposant des vaccinations obligatoires. Fenouillet. art. fam. 2 . qu'elle n'avait pas subi de violences sexuelles. S. la jurisprudence y revient parfois pour affirmer que le corps n'est pas une chose dans le commerce. fasc. Garay. voient leur mise en oeuvre justifiée dans le but d'assurer la protection de la santé dont le principe se trouve garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 et sont proportionnées à cet objectif (CE. Jur. Grasset-Fasquelle. 2003) montre que l'hypothèse est ici bien différente d'un simple refus de soin comme dans le cas des transfusions : elles ne mettent en jeu que la vie du patient (sur cette dernière question. De la difficulté de choisir entre la liberté et la vie. req. p. n° 222741. Boissard). exonéré. 8 § 1 Conv. la plaignante avait subi un examen gynécologique forcé destiné à prouver. Dans cette affaire. 9 juill. plén. 16 à 16-12. Thouvenin). A.-Cl. 826. 16-5 et 16-6 du code civil. Salvetti c/ Italie : une vaccination obligatoire. à tort. 12. ALIS. alinéa 3. Ces décisions ont été rendues alors que la loi du 4 mars 2002 sur le droit des patients n'était pas entrée en vigueur : le renforcement de la liberté du patient serait-elle de nature à assouplir les obligations vaccinales ? La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme semble aller en ce sens (CEDH. La cour rappelle à bon droit que le commerce des relations sexuelles n'est pas en soi illicite. S. EDH). Mathieu. req. 1991. Y. D. 2001. p. face aux derniers avatars d'un certain extrémisme libertarien dont le corps devient le bastion (pour un bon exposé de ces thèses : Onfray. RD publ. 5. C'est normalement à la loi qu'il revient d'arbitrer entre ces deux principes. Dr. n° 3. Féériques anatomiques. seules étant interdites certaines conditions d'exercice de cette 20 . généalogie du corps faustien. n° 137. Volontés et libertés dans la relation médecin-malade : la mise à l'épreuve des articles 16-3 du code civil et L. RFDA 2002. n° 9. 2003. Si la qualification d'indisponibilité a été écartée du vocabulaire des lois de 1994 et de 2004 comme par la doctrine dominante pour cause d'ambiguïté (D. 26 nov. n° 24209/94. La Cour européenne qui intègre désormais le respect du corps humain dans la sphère de la vie privée fait ici une application logique de l'article 8 dans la ligne de la jurisprudence précédemment citée.). 2004. p.). obs. concl. 19 mars 2002. ass. 2002. B. 143).Indisponibilité et extra-patrimonialité du corps humain 6. sauf à ruiner toute la politique de prévention mise en place par les autorités sanitaires depuis un siècle et dont les effets salutaires ne sont pas contestables : la résistance des juridictions administratives qui sous-tend l'arrêt d'Assemblée rapporté. à l'issue de sa garde à vue. Respect et protection du corps humain. rapp. RGDM 2003. constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'art. p. si elles ont pour effet de porter une atteinte limitée aux principes d'inviolabilité et d'intégrité du corps humain. Chartier. 1111-4 du code de la santé publique. Qu'il nous soit permis d'émettre des réserves. 65. qu'il est parfois difficile de distinguer du principe d'indisponibilité du corps humain que la jurisprudence fonde sur l'article 1128 du même code (Cass. du gouv. Picheral) qui condamne la Turquie pour ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'article 8 § 1 de la Convention européenne. 97 . 417. n° 42197/98. n° 10. J. M. Moins sujet à débat. 31 mai 1991. note C. une prostituée du paiement de la cotisation d'allocations familiales des travailleurs indépendants au motif qu'analyser une activité sexuelle rémunérée comme un travail reviendrait à admettre que le commerce du corps humain est légal. en tant que traitement médical non volontaire. alors que légaliser ce commerce aboutit à nier et à rejeter le principe d'indisponibilité du corps humain. l'arrêt rendu par la Cour européenne (22 juill.

38.) et du 29 juin 1994 (D. Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Reste la justification de la décision par la relative autonomie du droit des prestations sociales : l'article R. ils ne sont pas fondés à se prévaloir d'un préjudice moral résultant. selon eux. les dispositions de l'article 16-1 du code civil selon lesquelles le corps humain. D. pour se contenter logiquement de viser l'article 16-7 qui a vocation à s'appliquer même si le contrat reste secret. fréquents dans ce genre d'activités : CA Paris. le matériel de conservation lui appartenant étant en cause mais. les intérêts de ce dernier primant la nécessité de sanctionner la convention. obs. la gravité du vice initial de la maternité pour autrui contaminant toute adoption ultérieure. pour la nullité d'une assurance souscrite par un proxénète contre les accidents corporels. 8. Un couple perd ses embryons congelés in vitro en raison de la défaillance du matériel de conservation imputable à un établissement hospitalier. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et aujourd'hui de son article 16-7. Le Tribunal administratif d'Amiens. La Chambre sociale de la Cour de cassation a déjà admis la prostitution au titre de ces activités (18 mai 1995. cet « imaginaire de la doctrine » (M. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les premiers juges ont à bon droit refusé ». Nous rappellerons encore l'arrêt rendu par la première Chambre civile le 9 décembre 2003 confirmant le rejet de l'adoption plénière par la femme du père d'une enfant qui est le fruit d'une convention de mère porteuse. n° 020308). Prétot) : écarter les activités de prostitution de l'assiette des cotisations sociales ne serait-ce pas les encourager davantage. Prudemment. s'opposent à ce qu'ils puissent en demander la réparation en argent » et il poursuit : « les ovocytes surnuméraires n'étant pas des personnes. 241-2 du code de la sécurité sociale vise toutes les activités non salariées. Somm. Gobert. le 21 . p. 1992. Chartier) rappelle : « que la maternité pour autrui. Jur. Peut-il se prévaloir d'un préjudice indemnisable dans le cadre de l'action en responsabilité qu'il engage contre cet établissement ? La juridiction administrative saisie admet la responsabilité de la personne publique. Le couple se voit toutefois allouer 10 000 euros de dommages-intérêts pour les « troubles divers » dans leurs conditions d'existence. p. 489). Si les ovocytes ne sont pas évaluables en argent et si leur perte ne peut donc pas justifier un préjudice matériel. X. note Y. La Cour de cassation. 581. Juris-Data. dans sa décision du 9 mars 2004. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. même de caractère accessoire. la Haute juridiction n'évoque pas la notion d'indisponibilité. fait une application discutable de la notion d'extra-commercialité des éléments et des produits du corps humain dans une hypothèse où cette qualification ne devait pas jouer. de la perte d'êtres chers ». L'amie d'un couple stérile avait accepté en 1987 d'abandonner à sa naissance sans indication de filiation maternelle l'enfant conçu des relations intimes qu'elle avait eues avec l'époux. Affirmer que l'activité en cause n'a aucun lien avec l'indisponibilité du corps humain a quelque chose de surréaliste : le fait qu'elle ne soit pas pénalement réprimée n'empêche pas le caractère illicite du contrat passé entre la prostituée et son client (dans ce sens. RTD civ. 22 janv. confirmant sa jurisprudence du 31 mai 1991 (préc. il n'en va pas de même d'un préjudice moral causé par leur perte (la perte d'un animal domestique le justifie en droit civil !) et surtout. 1996. 1994. 1992. sur la question de la réparation du préjudice subi. p. répond de manière surprenante : « si les époux peuvent se prévaloir de l'existence d'un préjudice matériel résultant de la perte d'ovocytes.activité en tant qu'elles conduiraient aux infractions de racolage et de proxénétisme. La demanderesse au pourvoi soutenait que l'illicéité de la convention n'était pas établie par la jurisprudence et par la loi au moment des faits et qu'il fallait prendre en considération pour l'adoption plénière les douze années passées par l'enfant auprès d'elle. au risque pour l'Etat. de reprendre à son compte le célèbre adage de Vespasien ? 7.

Les banques de sang de cordon ombilical 10. 2. Pal. p. 1 . va dans le sens de cette harmonisation. Mémeteau.La greffe de visage 9. plus récemment.Réglementation des éléments et les produits du corps Prenant appui sur les principes généraux gouvernant le statut du corps humain. Des banques de ces cellules ont été créées dans des institutions hospitalières et. émet un avis défavorable au prélèvement du visage d'une personne décédée ou. 3 . qui demeurent en vérité assez marginales. la technique envisagée relevant pour l'heure davantage de l'expérimentation que de la thérapeutique. de l'événement favorable. La juridiction administrative a manqué une occasion de faire avancer le droit biomédical dans une affaire inattendue et hautement symbolique.préjudice résultant de la perte d'une chance de devenir parents pour un couple déjà âgé et qui rencontre des difficultés pour procréer. à l'allotransplantation de tissus composites. les risques de rejet des greffons étant « extrêmement graves » . en France. a consacré à ce point son avis n° 16 rendu le 16 mars 2004. les sages du Groupe européen critiquent vivement l'ouverture de cette activité au secteur commercial dès lors que les banques privées n'offrent pas un « service utile en termes de possibilités thérapeutiques » (pt 2. institué auprès du président de la Commission européenne. Cette prudence s'inscrit dans le cadre des principes traditionnels du droit médical. comme elles le seraient d'ailleurs en France. 1367). D'un point de vue plus général. dans son avis n° 82 du 6 février 2004. B . Ces activités. La directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 constitue un texte important dans un secteur où l'harmonisation communautaire tardait. de même que divers organismes de santé européens. dès lors qu'aurait pu être établie la disparition par l'effet de la faute imputée à l'établissement hospitalier. 2 . suscitent évidemment des questions juridiques et éthiques. en langage médical. En substance. le régime juridique des éléments et des produits biologiques d'origine humaine peut toutefois présenter des particularités.Les normes européennes de qualité et de sécurité concernant les différentes opérations relatives aux tissus et aux cellules humains 11. nonobstant le maillage réglementaire existant en 22 . il paraît par ailleurs fort délicat de solliciter l'autorisation de la famille du décédé pour effectuer les prélèvements . la probabilité de la naissance d'un enfant (en droit médical : G. ces banques privées de sang ombilical. Gaz. 1997. penché sur ce problème (avis n° 74 du 12 déc. Le Comité consultatif national d'éthique. la signification éthique particulière du visage humain. Le Comité national s'est. Les cellules hématopoïétiques présentes dans le sang du cordon ombilical peuvent être utilisées pour le traitement de certaines maladies génétiques : elles peuvent notamment repeupler la moelle osseuse du patient et constituer une source de cellules sanguines. pour certaines à but lucratif. dans le secteur privé.1) et méritent d'être étroitement encadrées. L'adoption de réglementations telles que la directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 concernant les aspects de sécurité et de qualité pour les différentes opérations relatives aux éléments biologiques d'origine humaine. En dépit des besoins évidents pour la chirurgie reconstructive des victimes défigurées à la suite d'accidents ou de suicides manqués. offrant ainsi une solution alternative à la greffe de moelle osseuse. posent la question des activités commerciales dans les secteurs sensibles de la santé qui n'est pas résolue de manière uniforme au sein de l'Union européenne. 2002). Le Groupe européen d'éthique. le Comité consultatif considère que des obstacles dirimants subsistent actuellement pour l'admission d'un tel prélèvement : les perspectives de « réussite » d'une telle opération demeurent très théoriques. son lien intime à la personnalité et à l'identité en font davantage qu'une pièce anatomique. Doctr.

les ministres concernés à permettre l'importation. app. 2002). Gaumont-Prat . c.gr. un décret et un arrêté (JO n° 228 du 30 sept. la désignation d'une personne responsable.Enfants pouvant faire l'objet d'une adoption . p. 2004. 9 décembre 2003 : Mme X. Ces souches importées seront rapidement supplantées par près de 50 000 embryons congelés en France dont les géniteurs ont renoncé à ce qu'ils accèdent à la naissance. Procureur général près le Cour d'appel de Y. y compris pour des buts cosmétiques. 2001).03. LPA 2003. aujourd'hui. mais il insiste cependant sur la gratuité des dons et les exigences en matière de consentement. Le texte s'applique essentiellement aux éléments biologiques destinés à l'homme ou à la fabrication de produits manufacturés. cass.matière de médicaments à usage humain (Dir. p. Moins de deux mois après l'adoption de la révision des lois bioéthiques. 21 janv. - 23 .Tous droits réservés Famille . n° 1644P. obs.Enfant né d'une mère porteuse (non) La maternité pour autrui. à l'exception des produits destinés à des greffes autologues dans le cadre d'une intervention chirurgicale unique. mais laisse aux Etats membres la faculté d'en autoriser l'utilisation. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc. entrent donc rapidement dans la réalité. 2004. fort contestées il y a encore peu puisque la précédente autorisation d'importation de cellules souches d'origine embryonnaire avait fait l'objet d'un contentieux (TA Paris. Somm. C. et qui vont pouvoir prochainement servir de matériel d'expérimentation comme la loi nouvelle l'autorise désormais. qui ne devrait pas affecter de manière sensible le cadre juridique français actuel. 29 mai 2004 n° 150. La transposition. CE n° 2001-83 du 6 nov.Pourvoi n° 01. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et. NOTE Réitération de l'interdiction d'une adoption liée à une procréation pour le compte d'autrui. refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués. n° 196. 4 .Les cellules souches embryonnaires 12. P. Les recherches sur ces cellules. avant la mise en place de l'Agence de la Biomédecine.Rejet (C. et en application de l'article 37 du nouveau texte qui autorise à titre transitoire.927 Q . H. de son article 16-7. 1er février 2001) . D'une manière générale. CE n° 2002-98 du 27 janv. La directive s'applique en revanche aux gamètes et aux cellules souches embryonnaires. note B. Les utilisations à des fins de recherche sont également exclues. 2003. à bon droit. du sang et des produits sanguins (Dir. Mots clés : PERSONNE HUMAINE * Panorama 2004 Gazette du Palais. 15 . 7. 1re civ. Pauvert). des organes ou des parties d'organes utilisés aux mêmes fins que l'organe entier dans le corps humain. le texte communautaire n'impose pas de modèle éthique mais des obligations techniques dans un but de sécurité sanitaire. comprenant notamment la mise en place d'un système qualité et de traçabilité. à des fins de recherche. de cellules souches embryonnaires humaines. 16804) du 28 septembre 2004 viennent d'y procéder. D.Personnes 040412 ADOPTION Adoption plénière . doit intervenir avant le 7 avril 2006. Paris. p. 532.

En l'espèce. notamment. pas plus qu'elle ne s'y était arrêtée en 1991 : pour elle. la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance est nulle car elle contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes et que l'adoption envisagée n'était que l'ultime phase d'un processus illicite constitutif d'un détournement de l'institution de l'adoption. civ. sans recours aux techniques modernes de procréation médicalement assistée. a saisi le Tribunal de grande instance d'une requête en adoption plénière de la fille de son mari. par jugement du 8 décembre 1999. sur le fait que la requête en adoption n'avait été formée que douze années après la naissance de l'enfant. au père et à son épouse. jusqu'à ce qu'elle conçoive un enfant qu'il était convenu de laisser dès sa naissance. 353 C. que par les art. devait primer sur le souci de sanctionner l'illicéité de la convention qui avait présidé à sa conception et à sa naissance. notamment dans son arrêt d'assemblée plénière du 31 mai 1991 (2). 6 et 1128 C. Le moyen de cassation tentait d'échapper à la jurisprudence de la Cour suprême en se fondant sur les circonstances de l'espèce et. Mais la Cour d'appel avait répondu à cette argumentation en énonçant que l'abandon de l'enfant à naître. 6 et 1128 de ce Code. Fabrice. dans le même but. s'étaient mariés le 15 décembre 1962 et avaient eu un enfant. que l'intérêt de l'enfant. d'une maternité pour autrui. soutenait. puis recueillie aussitôt par celui-ci et son épouse. faisant ainsi implicitement référence aux art. ont rejeté sa demande au motif qu'en application des art. Cette dernière avait pris la précaution de s'éloigner de son domicile pendant les derniers mois du développement in utero de l'enfant afin que la substitution maternelle soit ignorée de l'entourage des deux époux. puisse être adopté par son épouse et en soulignant que celle-ci avait. C'est ainsi que serait née Sarah.. On reconnaîtra là les formules mêmes employées par la Cour de cassation. confirmée par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. par arrêt du 1er février 2001. En janvier 1999. selon un processus à la fois naturel et vieux comme le monde (1). 16-7 inséré dans le Code civil par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 (3). le détournement de 24 . en outre. Il n'est donc pas étonnant que la Cour suprême ait rendu un arrêt de rejet. né le 11 novembre 1966..L'arrêt rendu le 9 décembre 2003 ne surprendra pas puisqu'il s'inscrit dans la ligne tracée par la Cour de cassation depuis 1989. objet de l'obligation contractée par la mère biologique. selon les propres dires de Georges et Denise D. et Denise M. puis la Cour d'appel de Paris. Il s'agissait donc bien. Georges D. La Cour de cassation ne s'est pas arrêtée à cette argumentation. qui fut déclarée sur les registres de l'état civil sans indication de filiation maternelle. civ. reconnue par Georges D.. 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant. était destiné à permettre que l'enfant reconnu par Georges D. Denise D. accepté l'insémination d'une autre femme par les gamètes de son mari et qu'elle avait participé activement au processus en prenant toutes précautions pour que la substitution de maternité soit ignorée des tiers. L'épouse n'ayant pu avoir un deuxième enfant. Le Tribunal. retenu tant par l'art. l'ensemble de l'opération est indivisible. le couple se serait adressé à une «amie» qui aurait accepté d'avoir des relations intimes avec Georges D. le 4 juillet 1987. de sorte que l'indivisibilité entre la maternité pour autrui et l'adoption ne serait pas caractérisée. sur lesquels elle avait précédemment fondé sa position. qui dispose que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. visé expressément ce texte nouveau mais elle a tenu à rappeler que le caractère illicite se déduisait aussi des principes généraux du Code civil. Denise D. La Cour de cassation a. bien entendu. pourtant vivement souhaité. d'autant plus que sa jurisprudence a été confortée par le nouvel art.

p. (4) Sur ces divers points. 862. comme on l'a souligné en doctrine (5). 1994. art. 34802. spécialement. 1990. jur. où. concl. Defrénois 1995. civ. Seriaux. 25 . Terré . 16-7 C. Massip et JCP 1990. 743. 1994. ceux-ci y trouveraient bénéfice. Bull. 35975 et 35922. Gaz. Pal. Le procédé était juridiquement parfait dans la mesure où. 517. J. n° 67. v. JCP 1991. note J. J. note G. p. C'est sans doute une coïncidence si nous trouvons aussi dans notre affaire une «Sarah» qui tient il est vrai un rôle tout différent de celui dévolu à son homonyme biblique. jur. n° 226 . I. 36. p. 1990. Massip . comm. le mari devenait légalement le père de l'enfant. 291 . 223621 note J. très âgée. plén.Tous droits réservés FILIATION 38717. B. 21752. bien souvent. 21526. art. (2) Cass. p. JCP 1995. in RTD civ. p. Pal.souvent ensuite renvoyé . v. le n° 9 de cette étude. relativement fréquents. Massip . par le jeu de la présomption de paternité. RTD civ. P. civ.. rapport J. 72. p. 1991. Bernard. II. 1re. cass.l'institution de l'adoption est caractérisé et il convient de lutter contre la politique du fait accompli (4).. 36024. I. Aubert et art. note Y. n° 4. n° 4.. civ. AD2008DEF0291N1 Répertoire du Notariat Defrénois. à admettre le commerce des enfants sous prétexte que. note F. Rec. Dans cette affaire la Cour de cassation avait proclamé par des motifs analogues à ceux adoptés par les arrêts de 1991 et 1994 le caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s'efforcent de la promouvoir. II. jur. Hauser . p. 417. Rec. 15 février 2008 n° 3. 842. aussi Cass.-L. ne pouvant avoir d'enfant de lui. 29 juin 1994. jur. obs. D. 948. Gaz.. 2001. art. L'accepter au nom de l'intérêt de l'enfant ne conduirait-il pas. H. D. D. rapport Y. ass. notre note précitée sous Cass. D. La convention de mère porteuse (Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes) Le droit français prohibe les conventions de mères porteuses. Cass. épouse d'Abraham. obs. plén. cass. (3) Sur cette loi. Dans le même sens. 581. 1994. p. rapport J. pour pallier à la stérilité du mari et pour permettre la continuation de la lignée et la perpétuation d'un nom ou d'un titre un «valet» . 1991. 34815. Massip. 1995. notamment notre commentaire in Defrénois 1975. Defrénois 1991. en ce qui concerne l'art. l'envoya auprès de son esclave égyptienne Agar.. 1re. civ. V. Hauser sous l'arrêt rendu le 1er février 2001 par la Cour d'appel de Paris dans le présente affaire. J. 347. le fils de la promesse. 1991. Agar fut renvoyée avec celui-ci lorsque Sarah.. p. 273. obs. p. p. Dontenwille. J. Chartier. Sarah. II. n° 55. civ. ass. n° 387 . Bull.était chargé de féconder l'épouse. Bull. Huet-Weiller. Rec. Defrénois 1990. obs. Chartier . 31 mai 1991. panor. RTD civ. civ. J.. mit au monde Isaac. 35088. 31 mai 1991. Gaz. Pal. 315. (1) Selon la Bible. 13 décembre 1989. art. obs. RubellinDevichi . dont il eut un fils Ismaël. 162 [912144] . L'histoire révèle également des cas. 1991. note A. Thouvenin . panor. 1989. J. v. (5) Obs. 66 [901122] . p. [943856] .

et les parents biologiques ne peuvent avoir aucun droit. la Cour de cassation ne s'y est jamais laissée prendre et condamnait l'adoption faite par les parents de l'enfant de la mère porteuse. 26 . la cour d'appel de Paris vient de réouvrir le débat. le procédé fut rapidement condamné par le droit français (A). De nombreux couples en mal d'enfants ont depuis longtemps cherché à contourner les règles. selon la loi française. Une excellente occasion de faire le point sur la question et de s'interroger pour l'avenir. Docteur en droit. de nombreux couples ont cherché et cherchent encore à contourner cette interdiction. Jusqu'à présent. L'hostilité du législateur et de la jurisprudence à l'égard de la convention de mère porteuse Au siècle dernier. tout comme l'adoption qui s'en suivait (B). ATER à l'Université de Picardie Jules Verne. s'étaient développées des associations ayant pour but de faire se rencontrer des couples désireux d'avoir un enfant et des femmes acceptant de le porter.Malgré l'interdiction légale. Une chose est sûre. Dans un arrêt du 25 octobre 2007. la cour d'appel de Paris vient donner l'espoir d'une ouverture vers l'acceptation dans l'intérêt de l'enfant de cette démarche. cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses. avant la révision de la loi bioéthique en 2009. Cette décision de la cour d'appel pourrait changer les choses. c'est cette tierce femme qui est la mère. « La science va. Le droit positif français interdit de recourir aux mères porteuses : si un couple conçoit un embryon in vitro qui est implanté dans l'utérus d'une tierce femme. Le 25 octobre 2007. pourraient donner lieu à un assouplissement de cette législation (II). notamment en ayant recours à des mères de substitution dans des pays étrangers où cette pratique est autorisée. notamment en ayant recours à des mères de substitution qui vivent dans des pays où cette pratique est autorisée. Ce qu'il faut c'est la rendre éthique » (1). Elle est inéluctable. mais sur celui de la non-transcription des actes de naissance et de l'intérêt supérieur de l'enfant. Une certaine évolution des mentalités. non sur le terrain de la convention. I. même en cas d'abandon de l'enfant à la naissance par la mère porteuse. La loi bioéthique de 1994 a interdit la gestation pour autrui. en attendant la révision de la loi bioéthique prévue en 2009. pour ensuite le leur « céder » par contrat. Pour des raisons plus ou moins louables. ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales. considérant qu'il s'agissait d'un détournement de l'institution de l'adoption (I). La Cour de cassation veille à ce que l'institution de l'adoption ne soit pas détournée au profit de ces parents. par Rabih CHENDEB. car cela soulevait des questions d'instrumentalisation et de commercialisation du corps de la femme.

Rapidement. surtout. Pris au dépourvu. de la déontologie et. Le corps humain. elle n'en est pas propriétaire (5). interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ». Devant cette hésitation bien compréhensible du droit. la Cour de cassation n'a pas infléchi sa position (9). de la bioéthique ont été sollicitées (3). Le Conseil d'Etat. Le nouvel article 16-1 prévoit que : « Chacun a droit au respect de son corps. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». On affirmait en Droit romain que la mère était sûre et que le père était le mari. En effet. a ainsi prononcé la dissolution de ces associations pour objet illicite (4). En outre. Il en est résulté un vide juridique auquel la jurisprudence s'est efforcée de faire face. En dépit de la résistance de quelques juges du fond qui ont admis l'adoption. 1128 et 353 du Code civil. les peines sont portées au double (8). Elle s'est récemment opposée à l'adoption simple d'un enfant par un couple homosexuel. Le Code napoléon a entériné cette conception. Le 31 mai 1991. à ses éléments ou à ses produits sont nulles ». afin d'affirmer le caractère illicite de la convention conclue entre une mère porteuse et un couple stérile. l'article 16-7 dispose même : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » (7). Cette loi a entraîné la modification et la création d'articles dans le Code civil et le Code pénal. Le principe du respect de la dignité de la personne humaine est posé par l'article 16 du Code civil : « La loi assure la primauté de la personne. Le caractère illicite de la convention de mère porteuse La mère porteuse met en effet à mal le schéma classique de la famille. Dire que l'enfant possède une mère génétique et une mère utérine va à l'encontre de ses dispositions (2). Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif. ce contrat porte sur deux corps humains : la mère et l'enfant (6). confronté aux associations voulant intervenir dans ce domaine. cette interdiction est assortie d'une sanction pénale pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende pour celui qui s'entremet ou tente de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. 27 .A. estimant cette adoption contraire à « l'intérêt supérieur de l'enfant » (10). le législateur français a tardé à réagir face aux progrès scientifiques. De même. Cette loi prend désormais explicitement en compte le corps humain parce qu'il a voulu promouvoir son respect face au développement des sciences biomédicales. La personne ne dispose pas de son corps. la première chambre civile de la Cour de cassation a relevé le principe d'indisponibilité du corps humain par une interprétation a contrario de l'article 1128 du Code civil. qui dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». Le corps humain est inviolable. Enfin. selon l'article 16-5 : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain. Le 13 décembre 1989. le législateur est venu légiférer dans ce sens avec la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative à la bioéthique pour que le Code civil reconnaisse le corps humain en tant que tel. les ressources de la morale. l'assemblée plénière de la Cour de cassation vise les articles 6. Par conséquent. quand une personne accepte de donner son sang. ce ne peut être qu'à titre bénévole.

l'épouse de ce dernier adoptait de manière plénière l'enfant. notamment au regard du suivi médical (16). on peut donner ses gamètes. qui figure aujourd'hui aux articles 16-1. Il semble que. Il est « l'objet » de la convoitise du couple demandeur et l'objet de la convention. il existerait. Enfin. Par ailleurs.Analysés dans le contexte de ces décisions. que le législateur lui a préféré celui de non-patrimonialité. L'enfant avait donc un père. Le contournement avéré de la loi par les couples restant en France En effet. à l'indisponibilité du corps humain. deux processus étaient suivis par lesdits couples. ainsi qu'à l'indisponibilité de l'état des personnes (11). si ce principe d'indisponibilité du corps humain possède les qualités trop rares d'être nettement formulé et universellement admis. Pourtant. une technoscience « de l'invisible ». En effet. Effectivement. celui de l'enfant à naître et celui de la femme qui l'a conçu et porté. Pour conclure sur ce point. il apparaît à la réflexion frappé d'un vice radical : il se révèle contraire aux faits » (15). 28 . son sang. Le père fournisseur de sperme. quant à lui. 1. ce que nous appelons. l'enfant reste au coeur du débat. puisque l'accouchement anonyme empêchait que le mari soit considéré comme père présumé. Dès lors. C'est certainement parce que le principe d'indisponibilité du corps humain s'est avéré irréaliste. les deux principes de l'illicéité des conventions et de l'indisponibilité du corps humain expriment une même idée : la condamnation d'une convention qui porte sur le corps humain. il sera emprunté les propos de Mme Mayer-Jack : « Malheureusement. vidé de sa substance par le nombre et l'importance de ses exceptions. le processus se déroulait en trois étapes : dans un premier temps. ces motifs sont liés à l'illicéité de l'objet des conventions. l'embryon issu des gamètes du couple ou du mari et de la femme porteuse était implanté dans l'utérus de cette dernière. plus qu'une approche anthropologique des sciences médicales (qui conduiraient à une inévitable instrumentalisation du corps des hommes). A sa naissance. L'état de mariage de la mère porteuse ne changeait rien. B. elle accouchait anonymement. Les dispositions sont aujourd'hui dans le Code de la santé publique. effectuait une reconnaissance prénatale de l'enfant. La législation autorise les accouchements « sous X » et reconnaît ainsi aux parturientes le droit de ne pas être mères si elles ne le désirent ou ne le peuvent pas. La nullité de l'adoption En matière de maternité de substitution . 16-5 et 16-6 du Code civil. En vue de permettre l'établissement d'une filiation adoptive. il le reconnaissait. les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994. ses organes. Toutefois. que seul le droit accepte de légitimer (13). La mère porteuse suivait sa grossesse normalement. les motifs adoptés par la Cour de cassation s'avèrent d'une extrême faiblesse. processus que la Cour de cassation s'empressa d'interdire à son tour. dans les limites de la loi (14). la terminologie employée par le législateur de 1994 est éloquente. Il est donc possible de disposer de son corps à titre de dons. puis la loi du 6 août 2004 (12) relative à la bioéthique ont admis l'utilisation des éléments et des produits du corps humain à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Ensuite. mais sans indication de la filiation maternelle. une loi en date du 24 janvier 1953 détermine « les tarifs de cession du sang ».

service ou famille d'accueil (22). Mais jusqu'alors. déclarer 1'enfant abandonné à la requête de tout intéressé et. Par ailleurs. Ainsi. 2. une contradiction engendre ce refus d'adoption. la prohibition de la convention a entraîné dans son sillage une impossibilité d'adoption par l'épouse du père (20). Il suffit à la mère et. de confier 1'enfant à un établissement ou à un service de l'aide sociale à 1'enfance (A. Or. plus généralement. à la personne investie des droits parentaux. nous savons que la convention de maternité de substitution est nulle. n'entretenant avec lui aucune relation nécessaire au maintien de liens affectifs. comment comprendre la sévérité affichée de la Cour de cassation ? Traiter l'enfant comme une véritable personne implique de dissocier la convention où il n'intervient pas et l'adoption dont il est partie prenante. à savoir les articles 61 et 62 du Code de la famille et de l'aide sociale. D'ailleurs. 348-3 et 350 du Code civil et 1158 à 1163 du Code de procédure civile. sauf à prendre en considération le cas exceptionnel de grande détresse du parent défaillant. le processus dont l'adoption est « l'ultime phase ». Ainsi. l'abandon de l'enfant constitue déjà une démarche parfaitement licite et réglementée par la loi. Il y a détournement de l'institution de l'adoption plénière. « On cesse d'interdire une pratique non pas lorsqu'elle se développe. En conséquence. L'expansion du tourisme procréatif La disparité des règles nationales à propos de la gestation pour autrui a conduit certains couples à se rendre à l'étranger pour pouvoir avoir recours à une mère porteuse : on parle désormais de « tourisme procréatif » (26). les parents ont pu établir. 29 . Il en résulte que c'est l'abandon de l'enfant qui rend impossible l'adoption par l'épouse du mari.S.F. Le tribunal de grande instance peut dès lors. notamment. Dès lors. Mais ce processus n'est pas fait dans l'intention de nuire à l'enfant. la possession d'état sur laquelle les demandeurs se fondent pour voir établir un lien de filiation légitime à leur profit et l'acte de notoriété qu'ils ont ainsi obtenu sont eux-mêmes viciés et ne peuvent donc permettre l'établissement d'un tel lien. et même partie principale. l'acte de naissance qui serait établi sur le fondement de cette convention aboutirait en effet à nier totalement les conditions dans lesquelles l'enfant a été conçu. antérieurement à la naissance. l'application de la convention frauduleuse aurait pour effet de consacrer un mensonge. puis de s'en désintéresser manifestement pendant une année. Il faut s'interroger sur son intérêt propre. mais lorsqu'on ne sait plus pourquoi elle est interdite » (23). Alors. Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui étant nulle. En effet. la jurisprudence avait eu le soin de dissocier convention et adoption. de l'établissement.) ou même à un particulier. Il suffit pour s'en convaincre de lire attentivement les textes adéquats. Or. la convention de mère porteuse ayant permis la naissance de l'enfant en cause est donc incontestablement frauduleuse. les demandeurs ne pourront se prévaloir de la possession d'état viciée pour obtenir la retranscription de l'acte de notoriété sur l'acte de naissance de l'enfant (19). quitte à le confronter ensuite à ceux auxquels il s'oppose (25).Depuis l'arrêt Alma Mater (17). « considérer l'adoption indissociable de la convention revient à ne voir l'enfant que comme l'objet de cette convention » (24). en ce que l'enfant a été conçu pour être abandonné par sa mère et adopté par une autre (21). car contrevenant à l'ordre public (18). la Convention de New York sur les droits de l'enfant garantit notamment à celui-ci l'accès à ses origines.

mais les pays ayant légalisé la gestation pour le compte d'autrui permettent. la jurisprudence a toujours interdit l'adoption des enfants par des couples ayant eu recours à la gestation pour autrui. en l'occurrence. Un grand quotidien. par exemple. installée depuis le célèbre arrêt de l'assemblée plénière du 31 mai 1991. Cette jurisprudence. La cour relève que « la loi française ne donne pas une définition de la mère ». la sévérité est de mise. Le refus par la cour d'appel de prononcer l'adoption plénière a privé les deux enfants (au nom de leur droit aussi éminent que symbolique à la non-chosification) d'un avantage concret et primordial : leur admission au statut d'enfants légitimes de leurs vrais parents génétiques (31). le processus débute par une insémination artificielle. Libération. seul mis en avant dans 1'article 353 du Code civil. que l'embryon inséminé dans l'utérus de la femme soit issu de la rencontre des gamètes des deux parents demandeurs. Malheureusement. le tribunal de grande instance. les deux enfants sont âgés de sept ans et vivent auprès de leur père naturel et de sa compagne dont la maternité ne peut légalement être établie (30). La jurisprudence nous semble aller à l'encontre des engagements internationaux contractés par la France (34). Les magistrats ont été confrontés à ces situations où la mère commanditaire désirait établir un lien de filiation entre elle et l'enfant issu de la convention de maternité de substitution . Dans cet arrêt. La protection de l'institution de l'adoption s'opère au détriment du droit reconnu à l'enfant d'établir sa filiation par le biais d'une discrimination fondée sur les circonstances de sa naissance (33). L'enfant est donc génétiquement l'enfant du couple. sans bénéfice pour personne (29). révèle que la cour d'appel de Paris a reconnu comme parents légitimes de jumelles un couple français ayant fait appel à une mère porteuse américaine. Or. dès sa naissance. Un tel problème mérite que les juridictions se penchent au moins sur lui (32). qui a en charge la transcription des états civils venant de l'étranger. il est nécessaire de recourir à une transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance étranger. cette notion est inscrite dans les mentalités depuis des siècles par l'adage Mater semper certa est. II. Mais pour exister en France.Là encore. constitue une atteinte directe à l'intérêt de l'enfant. vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. Il a pour parent. puisque le parquet de Nantes. en raison de cette solution. le prétendu droit de l'enfant ne coïncide pas avec son intérêt. le couple demandeur : il porte leur nom et le prénom qu'ils lui ont choisi. par ailleurs. Ce dernier est privé de toute filiation maternelle légalement reconnue et ce. Simples enfants naturels ou adultérins de leur père. refuse systématiquement cette transcription qui n'est pas conforme à la législation française (27). L'évolution des mentalités : vers une législation plus souple ? Jusqu'à présent. 30 . saisi d'une requête aux fins d'adoption plénière. la cour d'appel a rejeté l'adoption des enfants par un couple qui a conclu en Californie une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. Là encore. et non la seule réalité génétique. le cas qui a été tranché par la cour d'appel de Rennes le 4 juillet 2002 (28). Selon l'article 353 du Code civil. Cette jurisprudence présente un point faible. considérant qu'il s'agit d'un détournement de l'institution de l'adoption (35). C'est l'accouchement qui détermine la mère. ils demeureront sans lien de filiation maternelle. Tel est.

que le législateur et les juges se gardent bien de définir précisément. Mais à leur retour dans l'Hexagone. ils sont placés en garde à vue. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles (40) et l'article 371-1 du Code civil semblent définir les éléments constitutifs de cette notion. mais 31 . le juge d'instruction rend un non-lieu sur les poursuites pénales. de sa sécurité et de sa moralité. au regard du droit français. celui-ci devient véritablement la pierre angulaire de cette discipline (37). un pas important vers la reconnaissance de l'homoparentalité. y compris à l'égard de leur père biologique ». En 2004.Une chose est sûre. les faits s'étant déroulés dans un pays où cette pratique est légale. Dans un arrêt du 18 mai 2005. A. ces éléments sont les bases de l'intérêt de l'enfant. Le tribunal de grande instance a déclaré cette demande irrecevable en décembre 2005. Des jumelles naissent de cette convention. l'« intérêt de l'enfant » reste un concept assez flou. Elle a ainsi fait. La question sera désormais soumise à la Cour de cassation qui a déjà pris des décisions progressistes dans des questions relatives au droit de la famille. se rend en Californie où il conclut une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. Une décision rendue par la cour d'appel de Paris confirme ce jugement le 25 octobre dernier après avoir estimé que : « La non-transcription des actes de naissances aurait des conséquences contraires à l'intérêt supérieur des enfants qui. à condition que cette mesure soit prise dans l'intérêt supérieur de l'enfant (36). le couple reconnaît les enfants en France. l'intérêt de l'enfant est au centre du droit de la famille et. en autorisant qu'un parent homosexuel délègue tout ou partie de son autorité parentale à son partenaire avec lequel il vit en union stable. Le droit californien fait abstraction du défaut d'accouchement. un couple. depuis quelques années. se verraient privés d'actes d'état civil indiquant leur lien de filiation. l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale » (38). puis mis en examen pour « entremise entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître » et pour « simulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil de l'enfant ». que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants. au visa de l'article 3-1 de la Convention relative aux droits de l'enfant. dont la femme ne peut assurer la gestation en raison d'une malformation congénitale. la modification de la loi française n'est pas loin (B). Le parquet a alors continué son offensive sur le terrain civil et cherché à faire annuler la filiation et la transcription sur l'état civil. La concubine est inscrite comme mère dans les registres de naissance de Californie. Certes. cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses (A). le 24 février 2006. Quelques semaines plus tard. la première chambre civile de la Cour de cassation précise. Depuis longtemps. Lorsque l'on accepte une loi étrangère qui a été appelée au secours pour contourner la loi française. notamment dans l'intérêt de l'enfant. que nous avons abordée rapidement précédemment. Le plus important réside dans le fait que la cour d'appel de Paris a estimé que la nontranscription sur les actes de naissance aurait des conséquences contraire à l'« intérêt de l'enfant ». Mais que faut-il entendre par intérêt supérieur de l'enfant (39) ? Bien que le nouvel article L. on ne peut limiter l'intérêt supérieur de l'enfant à la protection de sa santé. L'assouplissement de la jurisprudence Dans l'affaire portée devant la cour d'appel de Paris.

si celle-ci a intérêt à rester unie. l'assurance d'une relation d'attachement parental permettant de se construire.échapperait aux conventions. L'évolution contemporaine réduit l'aspect institutionnel. de conséquences de cancer ou résultant d'une hystérectomie. voire du droit de la famille. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles. La question de la légalisation des mères porteuses est très controversée en France. La procréation n'est plus la finalité avec l'arrivée en force dans des pays voisins du mariage homosexuel. L'article 371-5 doit ainsi conduire à distinguer l'intérêt de l'enfant de celui de la fratrie. cette pratique a été légalisée dans de nombreux pays. tel que défini. Dans ce cas. On peut envisager que cette récente jurisprudence puisse influencer la réflexion sur le recours aux « mères porteuses » sur le territoire national. Une certaine évolution des mentalités. La gestation pour autrui permet de pallier certaines formes de stérilité féminine en raison d'une absence ou d'une déformation d'utérus. d'une contre-indication médicale à la grossesse ou de nombreux échecs de fécondations in vitro (47). et demanderait un strict encadrement (43). au Canada. en Australie et dans plusieurs pays de l'Union européenne (Espagne et Belgique. une définition intéressante : « L'intérêt supérieur de l'enfant est défini comme l'assurance de la protection de sa sécurité personnelle et affective. Un amendement proposait cependant. Mais ce principe n'est plus si absolu. intellectuel. L'état des personnes . dans son intérêt exclusif. à la suite du nouvel article L. ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales pourraient bien donner lieu à un assouplissement de cette législation (46). l'assurance d'un contexte familial permettant un bon développement physique. Le rôle de la volonté individuelle tend à être de plus en plus important (45). car il est vrai qu'il ne faut pas oublier que l'important reste d'abord et avant tout l'enfant qui a et doit avoir une place centrale au sein de la famille. B. D'où la justesse de l'expression « contractualisation du droit de la famille ». affectif et social. certaines circonstances permettent d'écarter un de ses membres. on implante les gamètes des parents génétiques dans le ventre de la mère porteuse. 32 . cette vision serait bien trop réductrice.le droit de la filiation en particulier . Grèce et Royaume-Uni. Tel est le cas du divorce. La pratique de la gestation pour autrui est notamment autorisée aux Etats-Unis. En effet. Le sens de cette notion peut encore s'obscurcir si l'on considère qu'elle peut se confondre avec d'autres concepts voisins. On ne peut que se féliciter de la mise en avant de l'intérêt de l'enfant pour déroger à la sacrosainte interdiction des mères porteuses. du PACS et du mariage. Une place nettement importante a été faite dans l'organisation des relations familiales à la volonté individuelle. « L'accroissement du pouvoir des volontés individuelles dans le droit de la famille est une marque essentielle de ce droit » (44). notamment) (42). L'intérêt supérieur de l'enfant.puisque celui-ci peut dépasser le strict cadre du droit de l'autorité parentale. qui conduise à une évolution de la loi. On enseigne habituellement que les questions d'état ne peuvent dépendre de la seule volonté individuelle. Vers une évolution de la loi ? Alors que la France interdit la « gestation pour autrui ». constitue son projet de vie » (41). La France a donc une législation moins libérale que d'autres législations nationales. de fausses couches répétées.

. Le principe du volontariat et de la gratuité sont essentiels : le don de vie. de recourir à une interruption volontaire de grossesse pendant les douze premières semaines (48). Seul le juge pourrait donner l'accord au début du processus. dès sa naissance. Comme l'ont joliment affirmé M. à un couple agréé par elle l'enfant qu'elle portera. avant sa grossesse. tout aussi respectable. ainsi qu'un montant raisonnable alloué à la mère porteuse pour subvenir à ses besoins. pis encore. au hasard des établissements ou du service de l'A. de ce que l'enfant porté en utérus tiers n'en sera pas moins leur véritable enfant génétique. Enfin. sans que cela puisse jamais être considéré comme une « vente » d'enfant. Elle serait la seule à donner un consentement valable concernant la gestion de sa grossesse et elle abandonnerait ses droits parentaux à la naissance de l'enfant. soit un refus de l'enfant . Ainsi. De son côté. Les intermédiaires rémunérés seraient interdits. moyennant équitable récompense. seule l'utilisation des gamètes (sperme et ovocytes) du couple serait autorisée. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». il ne s'agirait pas de rémunération mais de compensation financière destinée à dédommager les inconvénients liés à la grossesse. le couple demandeur devait avoir plus de 18 ans et l'infertilité devrait être médicalement établie. Une femme empêchée par la loi de donner.S.Un autre argument favorable à cette pratique est la certitude apaisante.. une fois né. la marchandisation est inacceptable.E. Les juges apprécieraient librement ce que peut être un montant « raisonnable ». p.. ou. Hauser et Mme Huet-Weiller : « elle est la vérité des sentiments. (50). la mère porteuse devait avoir plus de 18 ans et accepter de subir des tests divers avant la grossesse. afin d'éviter soit une non-remise d'enfant. Le couple demandeur devrait prendre à sa charge les dépenses médicales. sur la base de la loi « Huriet » (loi sur la recherche médicale avec volontaires sains).par exemple en cas de handicap. légales et psychologiques. 33 . afin d'éviter que la gestatrice soit aussi la mère biologique de l'enfant (pour éviter des liens trop forts établis entre elle et le bébé). Tout d'abord. sinon plus que celle des registres d'état ou même de nos gènes » (49). Concernant la rémunération de la mère porteuse. Le consentement devrait aussi être obtenu par un entretien psychologique. Debré et S. tout en assistant le couple demandeur lors de la délivrance du certificat de naissance. Le couple demandeur devait s'engager à assumer la garde de l'enfant. Le Figaro Magazine du samedi 10 novembre 2007. puisque conçu à partir de leurs propres gamètes. La possession d'état représente une valeur humaine et sociale qui doit être prise en compte en tant que telle. *** (1) B. médical et juridique. possède en revanche le droit discrétionnaire de l'abandonner. la vérité du coeur. il faut dénoncer une incohérence. Ensuite. De plus. pour le couple stérile. on peut être favorable à cette réflexion sous certains réserves. 50. Agacinski.

10447. 38595. Université du droit et de la santé. v. 2001. no 12.. 4 juillet 2002. Bull. (17) Cass.-M. 1991. p.. Bull. . pour laquelle « ni l'altruisme du comportement de la mère de substitution . (15) A. 1re. p. E. Defrénois 2007. et jurispr. 205 . 6e éd. note sous Cass. 34 . ass. no 92. no 387 . législ. J. 489. Dr. G. note A. note M.. Gobert. 135 et s. civ. D. p. Mémoire. G 1990. V. p. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». Massip . p. art. CA Rennes. J. C. préc. 2002. art. G 2001. I. p. G 1990. (12) L. J. 2904. 34815. 1re. Lebreton. p. M. Cass. note A. 7. p. David. 9 décembre 2003. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. J. Libertés publiques et droits de l'homme. spéc. 1990. 21526. plén. civ.(2) G. Famille 2006. Lille 2.. pén. civ. contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » . 22 janvier 1988. à propos de la maternité de substitution ». Murat. ass. obs. 1992. du 7 août 2004. 227-12 et s. Sériaux. 55. LPA du 7 mai 2004. déjà les remarques de P. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». Mémeteau. 31 mai 1991. 60. p. art. II. à propos de la maternité de substitution ». (10) Cass. Gobert . 347. Huet-Weiller et p. (8) Art. J. JCP éd. 1re. Mayer-Jack. Depadt-Sebag. 14040 . préc.. Defrénois 1990. no 12. obs. à l'identification génétique et à la procréation médicalement assistée ». propos recueillis par C. p. Cass. Defrénois 1991. I. 1re. 2005-2006. JCP éd. Massip.. Slobodansky. 1993. Sériaux . Camuzet. Aubert . crit. Thèse. à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance. p. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. fût-ce à titre gratuit. 517. « Don et utilisation du sperme ».. procréation et droit. Depadt-Sebag. Depadt-Sebag. (11) V. Actes sud. Lebon 1988. JCP éd. plén. art. (7) En ce sens. no 45.. 201 . II.. Faure.. Massip. obs. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. (16) G.O. Bull.-L. Gobert. (6) « La convention par laquelle une femme s'engage. spéc. art. civ. RTD civ. Massip. Rev. (9) CA Paris. préc. J. no 67. 135 et s. 501 . 2004. préc. « Le droit doit limiter les progrès de la science ». « Les conventions relatives à la personne physique ». spéc. « L'insertion dans le Code civil de dispositions relatives au corps humain. 1re février 2001. p. 1985. 135 et s. RTD civ. 489 et s. aussi. p. Defrénois 1995. RGD méd. obs. Bull. no 55. (13) Dans ce sens. Massip . M.. II. 35142. Le désir d'enfant à l'épreuve du droit. Defrénois 1990. (3) G. p. 21526. p. Essai sur le droit de la procréation médicalement assistée. obs. civ. Université de Lille. p. Cass. Defrénois 1991. no 7. 1re. 273 . D. no 387 . civ. 2003. étude no 6.-L. (14) V. civ. par opposition à la notion erronée de données actuelles de la science ». 13 décembre 1989. (4) CE. 34802. in Actes du colloque Génétique. « Une distinction est opérée sur la référence des données acquises de la science à la date des soins. note J. Armand Colin. 6. J. art. 1992. 37. dans ce sens. no 4 . 513. 13 décembre 1989. Aubert . civ. civ. D. 20 février 2007. 273 . V. J. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». 489 et s. art. no 103. 6 juin 2000. 35088. RTD civ. p. D. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». I. rapp. ni le caractère désintéressé des activités de l'association ne sont propres à faire disparaître l'illicéité qui frappe l'accord litigieux » . (5) La Cour de cassation a entériné la position de la cour d'appel de Paris. no 12. 1990. p. no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. p. Hauser . p. 262. no 252. p. v. 35975 et 35992.

101 . note sous CA Paris.. préc. communication J. no 216. 66 . no 67. Cass. G 2003. II. Lemouland. 38303. (33) F. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». « Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? ». 59. note sous Cass. Camuzet. note sous CA Rennes. « La vraie querelle des mères porteuses ». RTD civ.ducomte/mere/index. Dr.. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée.. 35088. (22) J. F. 12 mars 2002. Terré. Gaumont-Prat. JCP éd. A. Dekeuwer-Défossez. 19 février 1991. p. p. JCP éd. . Ducomte. 1991.. II. Bloche pour la mission d'information sur la famille (procès-verbal du 5 octobre 2005). « Le nouveau droit de la filiation ». art. D. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». p. A. J. 21653. Etude 16.. I. somm. art. D. plén. (24) J. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». (19) TGI Lille. (26) J. « La vraie querelle des mères porteuses ». somm. p. (32) J. JCP éd. F. JCP éd. Camuzet. P. E. 10 . Massip. plén. préc. p. lors de son audition devant le président M. 31 mai 1991.. LPA 2001. G 1991. E. p. 35088. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». D. p. plén. 1992. Defrénois 1991. porteur de nombreux effets pathogènes et injustes ». D. D.. 70 . 1995. p.. Ponsard. spéc. chron. préc. note sous CA Pau. « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». Chartier. Massip .(18) Communication J. Rubellin-Devichi. (23) Propos de Mme F. 15 juin 1990. note sous CA Rennes. 269 . 380. 4 juillet 2002. 101. juris.. Rubellin-Devichi. Thouvenin . obs. 1re. 417. note sous Cass. note J. Larribau-Terneyre. Bernard. p. Hauser. (31) P. 2904. Massip. p. PoissonDrocourt. Dr. LPA du 29 octobre 2003. p. no 62. « Les droits de l'enfant ». art. p. no 7 . (27) CA Aix-en-Provence. 2002. « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». note X. p. Raynaud. D. B. Sériaux. LPA du 1er juillet 2004.. Granet. C. art. art. 2004. http://pagesperso-orange. ass.. Labrusse-Riau. 1983. p. in RTD civ. J. Dekeuwer-Défossez. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. 24 . dans ce sens. « A chacun sa famille. Dekeuwer-Défossez. concl. Bernard et comm. le droit de la filiation n'apprécie en revanche jamais l'intérêt concret d'un enfant précis. note F. D. Kessler. G 2003. 517. 31 : « Le rejet dans le non-droit des enfants nés dans des circonstances qui dérangent la société relève du déni de la réalité. Dekeuwer-Défossez. Ducomte. obs. 39 . no 67. 16 35 . G 1991. 4 juillet 2002. 1999. Raynaud. Huet-Weiller. no 4 . Murat. no 18. « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille ». H. I. (21) J. les remarques de P. 948. rapport sous Cass. préc. 2007. mai 2004. 31 mai 1991. à chacun son droit ». Gouttenoire. G.-J. G. p.. 1251. Juris-Data no 2002-190443 . C. I.htm.. Dontenwille. G 1991. 39 . (30) E. Rubellin-Devichi. Labbée . (25) F. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». Etude 16.fr/max-christian. p. 2001. art. « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». JCP éd. 31 mai 1991. 21752. (28) CA Rennes. 52. p. Dekeuwer-Défossez. 53 . Famille no 7. 4 juillet 2002. D. H. F. Terré . étude no 6. D. ass. Edelman et C. v... Massip. II.. 101 . 21752 . 22 mars 2007. ass. 59 . « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ».. civ. obs.. mais l'intérêt général de l'enfant in abstracto » . préc. plén. 13. Defrénois 2006. D. Kessler. Alerte 41. juillet 2005. p. 372 . no 131. RLDC no 5. ass. art. 1992. 1985. juillet 2006. Massip . Famille no 7. p.. 1991. note D. 1991. chron. F. 4 juillet 2002. A. « Le lien parental ». p. note J. préc. chron. J. note sous CA Rennes. rapport Y. (29) « Si le principe structurant de l'autorité parentale est l'intérêt de l'enfant déterminé in concreto. RTD civ. Defrénois 1990. Bull. préc. p. civ. (20) V. « Le tourisme procréatif ».

Cornu. décembre 2007. 2005. aussi sur l'ensemble de ces questions.fr . la cour d'appel de Poitiers a prononcé l'adoption simple d'un enfant né d'une convention de mère porteuse. (44) G. 95 . (42) F. 36 . note sous CA Rennes. préc. (36) Cass. les considérations très éclairantes de P. F... Meulders-Klein. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». obs. 1959. 24 février 2006.. no 216. M. J. Fenouillet. Murat. no 7 . PUF. mais encore constitue une nécessité qui découle des réalités de la vie issues d'erreurs des adultes dont l'enfant ne doit pas subir les conséquences ». Bernard. p. M. civ. « A chacun sa famille. Youf. 417.. Le nouvel article L. physiques.. 897-900. 2002.. rapport Y. 1993. Thémis. Terré . « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». p.. p. 1067. . Kessler. (43) D. « Non-lieu dans une affaire de maternité pour autrui ». Economica. plèn. 19954 . p. Thouvenin .. D. Protection de l'enfance no 3184. D. (37) G. p. Massip .-T. « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». D. (45) D. intellectuels. Donnier. Bull. à l'identique. (39) M. G 1983. no 926 . art. Gouttenoire. I. JCP éd. Fenouillet et P. 1re. L'enfant de l'esclave. p. no 40. Précis Dalloz. Famille 2002.O. no 211. Penser les droits de l'enfant. (35) Cass. le législateur a intégré la notion d'intérêt de l'enfant dans le Code de l'action sociale et des familles. 31 mai 1991. V. 27 mai 1998. Defrénois 2006. La famille. Droit civil. no 12. Panorama européen ». sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ». no 11.. no 67.. p. p. p. note J. La contractualisation du droit de la famille. « Maternités de substitution . v. Déclaration universelle des droits de l'homme de 1789 . obs. 530 . T. 649. Vigneau . F. p. Massip. p. art. civ. no 10. A. « L'adoption. 645. F. G 1991. Laroche-Gisserot. Defrénois 2007. 1re. l'éclairage des droits de l'homme ». p. note sous Cass. p. 1991. 8-10 . Dr. 2. p. d'un intérêt à l'autre ». Depadt-Sebag. 1re... note F. p. 27 . Chartier. Convention internationale des droits de l'enfant de 1989. no 142. Lamarche. D. art.novembre 1982. préc. D. no 372. Terré. Génétique et droit.assemblee-nationale. Dr. H. 4. I. RTD civ.. 2002. chron. à chacun son droit ». art. concl. du 6 mars 2007 . Lég. J. 21752. Anatrella « Adoption et "homoparentalité". 282). civ. J. no 103. 35142. (41) Amendement no 48 rect. 1777 et s. Meulders-Klein. L'enfant de l'esclave. adde F. dans un arrêt du 22 janvier 1992. 38415. Bull. 2902 . note P. préc. plèn. no 101. 179 . Carbonnier. II. 6e éd. civ. Alerte 41. 1998. civ. juris. Terré et D. Les obligations. Aubert et art. . Huet-Weiller. PUF. 2006. Assemblée nationale. 22 décembre 2006. 517. Murat. Vassaux. civ. art. Massip . D. au motif que « cette adoption n'est pas seulement conforme à lintérêt de l'enfant. note D. « Intérêt supérieur de l'enfant : de l'admission des effets d'une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ». Granet-Lambrechts. Flammarion. Dr.. 128. 11 . Millet. 4 juillet 2002. étude no 16 . 112-4 dudit code dispose que : « L'intérêt de l'enfant. la famille. 1988. J. Les personnes. Famille 2003. Droit civil. obs. filiation et état civil. 2001. J. D.-T. 645 . art. ass. RRJ 2003-3. p. les incapacités. 119. ass. Famille novembre 2007. Dr. 18 mai 2005. p. p. communication J.. Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000 . D. coll. cit. RTD civ. D. obs. 6e éd. op. 476 . no 4 . F. la prise en compte de ses besoins fondamentaux.-L. p. étude no 34. p. Génétique et droit. Famille. t. p. obs. de Vareilles-Sommières. « L'intérêt de l'enfant ». 948. (38) Cass. Terré. préc. Bull. comm. 1991. Defrénois 1991. JCP éd. www. (40) Par la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance (J. II. (34) Convention de New York du 26 janvier 1990 . M. Dontenwille. 1987. 35088.

qui. Delaisi de Perseval. chron. qu’il est proposé à la “ mère porteuse “ d’être inséminée artificiellement par la semence du mari ou du concubin.liberation.. art. art. préc... C. p. p. 67. surveille la grossesse et l’accouchement. http://www.fr. art. qu’elle verse ensuite à la mère une somme forfaitaire . (47) E. Gaumont-Prat. (48) C. 59. 50 . 1ère. « Les filiations électives à l'épreuve du droit ». contraire aux lois et aux bonnes moeurs. Agacinski. I. « La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée ». Traité de droit civil. que l’association “ Alma Mater “ a pour objet de faciliter la solution des problèmes qui se posent aux couples dont la femme est stérile. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». en 1987. 1993. généralement recrutée par elle. désireux d’accueillir un enfant à leur foyer et aux “ mères porteuses “ volontaires . dans un but humanitaire non lucratif.. 13 décembre 1989 N° de pourvoi: 88-15655 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Attendu. selon le moyen. qu’ainsi après avoir contrôlé la réalité de la stérilité du couple demandeur et des facultés de fécondation de la “ mère porteuse “. en a prononcé la nullité sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901 . Poisson-Droccourt. p. n’est ni illicite ni contraire aux bonnes moeurs l’association qui. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». Neirinck. note sous Cass. selon les juges du fond. G. Fondation et vie de la famille. 1986. Atias. que l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence. p. Huet-Weiller. Camuzet.. art. « "Gestation pour autrui" en quête de légitimation ». 1re. Debré et S. G 1997. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». Civ. (49) J. était fixée à 60 000 francs remise par le couple demandeur dès le début de la grossesse . p.(46) H. 2001. Hauser et D. LGDJ. s’occupe de faire diligenter la procédure d’adoption . p. que l’association intervient tout au long de ce processus qualifié de “ prêt d’utérus “ ou de “ don d’enfant “ . préc. pris en sa première branche : Attendu que l’association “ Alma Mater “ fait grief à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors que. préc. D. 250. 9 décembre 2003 . l’association fait procéder à l’insémination.. JCP éd. reconnu par le père et accueilli au foyer de celui-ci en vue de son adoption par l’épouse ou la compagne . 2e éd. civ. La famille. 4067 . de porter et de mettre au monde l’enfant qui sera déclaré sur les registres de l’état civil sans indication du nom de la mère. préc. 31. Sur le moyen unique. 29 avril 1988) estimant que cette association avait un objet illicite. E. (50) B. met en relation un couple demandeur dont la femme est stérile et 37 .

reconnu par l’article 12 de la convention du 4 novembre 1950 et par l’article 23 du pacte international du 19 décembre 1966 à l’homme et à la femme en âge nubile. que la première branche du moyen est donc sans fondement . que cette association était nulle en raison de l’illicéité de son objet . n’est pas de nature à instaurer une discrimination fondée sur la naissance . de sorte que la juridiction du second degré aurait violé les articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 . que c’est dès lors à bon droit que l’arrêt attaqué a décidé. des droits reconnus par la loi à la future mère . 260 Décision attaquée : Cour d’appel d’Aix-en-Provence. de porter l’enfant et de le remettre à la naissance à ce couple qui l’indemnisera des contraintes et de la gêne occasionnée par la grossesse. que l’interdiction du “ don de gestation “ constituait une discrimination fondée sur la naissance contraire aux dispositions de l’article 24 du pacte international relatif aux droits civils et politiques signé à New York le 19 décembre 1966 et. que par ces motifs de droit répondant aux conclusions invoquées l’arrêt se trouve légalement justifié et que les deuxième et troisième branches du moyen ne peuvent être accueillies . que le droit de se marier et de fonder une famille. n’implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d’un enfant à naître . que ce “ don de gestation “ reposait sur le droit légitime de fonder une famille qui implique le droit d’engendrer reconnu tant par l’article 12 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 que par l’article 23 du pacte international précité . Mais attendu que la reconnaissance du caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s’efforcent de la promouvoir. du 29 avril 1988 38 . d’une part. également prohibées. aboutit à détourner l’institution de l’adoption de son véritable objet qui est. que ces conventions contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes en ce qu’elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d’une renonciation et d’une cession. que l’activité de l’association. sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901. qui se déduit des principes généraux du Code civil et de règles qui sont communes à toutes les filiations. Mais attendu qu’il résulte des constatations des juges du fond que l’objet même de l’association est de favoriser la conclusion et l’exécution de conventions qui. PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi Publication : Bulletin 1989 I N° 387 p. en principe. qui tend délibérément à créer une situation d’abandon. de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu .une femme qui accepte d’être inséminée artificiellement par le mari. Et sur les deuxième et troisième branches du moyen : Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel de n’avoir pas répondu aux conclusions faisant valoir. portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l’enfant à naître et sont donc nulles en application de l’article 1128 du Code civil . d’autre part. fussent-elles verbales.

étant atteinte d’une stérilité irréversible.. qui a été accueilli et élevé au foyer de M. à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ... PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE. et Mme Y... aujourd’hui dissoute.... son mari a donné son sperme à une autre femme qui. pour ne pas faire droit à cette requête. l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris. sans indication de filiation maternelle . alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant. la convention par laquelle une femme s’engage. . qu’à sa naissance. les premiers juges ont retenu que les époux Y. la cour d’appel a violé les textes susvisés . mari de la requérante. inséminée artificiellement.. LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR DE CASSATION. Y. conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère.Que sur appel de Mme Y.. les juges du second degré ont tiré de nos principes généraux relatifs à la filiation. la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public. avaient eu recours à l’association Alma Mater. fût-ce à titre gratuit. et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. section C. l’arrêt retient qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs. cet enfant a été déclaré comme étant né de Y.. sans indication de filiation maternelle .... Qu’en statuant ainsi...Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du 31 mai 1991 N° de pourvoi: 90-20105 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Sur le pourvoi dans l’intérêt de la loi formé par M.Que. l’enfant étant né d’une mère de substitution qui l’a abandonné à la naissance. Y. a. infirmé la décision entreprise et prononcé l’adoption plénière sollicitée par la requérante . . de la cour d’appel de Paris.. le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la requête présentée par Mme X. a porté et mis au monde l’enfant ainsi conçu ..Que. mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans renvoi.. ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption. portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. pratiquement depuis sa naissance . pratique déclarée illicite .. la première chambre civile. par jugement du 28 juin 1989. déclarée comme étant née de M. par arrêt du 15 juin 1990. et que. REQUETE DE M. Attendu que. épouse de M.. épouse Y.. le Procureur général près la Cour de Cassation : Vu les articles 6 et 1128 du Code civil.Qu’au soutien de leur décision devenue définitive.. pour remédier à la stérilité de leur couple. Attendu que... ensemble l’article 353 du même Code . . Le Procureur général près la Cour de Cassation a l’honneur d’exposer : . Attendu selon l’arrêt infirmatif attaqué que Mme X... tendant à l’adoption plénière de l’enfant Z..... des règles d’ordre public concernant les contrats et de 39 . pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant par Mme Y.

. Publication : Bulletin 1991 A. a.. des conclusions contraires à celles auxquelles était parvenue votre première chambre civile de la Cour de Cassation qui. que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée. qui touche à un délicat problème de société et d’éthique.Qu’il importe en cette matière particulièrement sensible. du 15 juin 1990 40 ... épouse Y. par arrêt du 13 décembre 1989 (association Alma Mater contre procureur général Aix-en-Provence) reconnu le caractère illicite de la maternité pour autrui et les associations qui s’efforcent de la promouvoir .. Requiert qu’il plaise à la Cour de Cassation . PAR CES MOTIFS : Vu l’article 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de Cassation . 5 Décision attaquée : Cour d’appel de Paris. dans un cas de figure pratiquement identique. CASSE ET ANNULE. sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris ayant fait droit à la requête en adoption plénière présentée par Mme X.certaines conventions ou déclarations internationales..P. N° 4 p.