FACULTÉ DE DROIT en convention avec la Faculté de Droit et de Science Politique de l’Université Lumière Lyon 2

Marie Bui-Leturcq Elsa Burdin Michel Cannarsa

Séance n°3 (droit privé) : Application de la méthode du commentaire d’arrêt Thème de soutien à la réflexion : L’indisponibilité du corps humain et de ses éléments

Le but de la séance est de se confronter au commentaire d’arrêt, en percevant l’intérêt et les limites de la recherche documentaire. L’arrêt à commenter est le suivant : Civ. 1re, 9 décembre 2003, n° 01-03.927 Citations Dalloz Codes : Code civil, Art. 353 Revues : Recueil Dalloz 2004. p. 1998. Recueil Dalloz 2005. p. 536. Revue trimestrielle de droit civil 2004. p. 75. Sommaire : La maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd'hui de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption ; les juges du fond ont donc à bon droit refusé de prononcer l'adoption d'un enfant né d'une " mère porteuse ". 1 Publication : Bulletin 2003 I N° 252 p. 201

Texte intégral : Rejet. 9 décembre 2003 N° 01-03.927 Bulletin 2003 I N° 252 p. 201 République française Au nom du peuple français AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches : Attendu que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 15 décembre 1962 ; qu'un enfant Fabrice est issu de cette union le 11 novembre 1966 ; que, le 4 juillet 1987, est née une enfant prénommée Sarah, sans indication de filiation maternelle, qui a été reconnue par M. X... ; que, le 28 janvier 1999, l'épouse de celui-ci a présenté une requête aux fins d'adoption plénière de l'enfant Sarah ; Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 1er février 2001) d'avoir rejeté sa requête alors, selon le moyen : 1 / que les conditions légales de l'adoption doivent être appréciée en prenant en considération les douze années pendant lesquelles elle a élevé l'enfant ; qu'en se refusant à cette prise en considération pour juger au contraire que l'adoption était indivisible des circonstances de la conception et de la naissance de l'enfant, la cour d'appel a violé l'article 353 du Code civil, ainsi que l'article 8, paragraphe 1er de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2 / que la circonstance selon laquelle un enfant est né d'une "mère porteuse" ne peut être prise en considération pour apprécier la réunion des conditions de l'adoption plénière ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 16-7, issu de la loi du 29 juillet 1994, et 353 du Code civil en y ajoutant des dispositions qu'ils ne comportent pas ; 3 / que l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer sur la nécessité de sanctionner l'illicéité de la convention qui a présidé à sa conception et à sa naissance ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ensemble l'article 353 du Code civil ; 4 / qu'elle faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la conception de Sarah avait eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence, ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui ; qu'il n'était pas prévisible, avant que l'assemblée plénière de la Cour de cassation n'en décide ainsi le 31 mai 1991, qu'il serait impossible d'adopter les enfants nés à la suite d'une convention de "mère porteuse" ; que la cour d'appel, qui a délaissé ce moyen, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et, aujourd'hui, de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc, à bon droit, refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... épouse X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille trois.

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Textes cités : Code civil 16-7

RECHERCHE DOCUMENTAIRE

Références récentes relatives au thème (documents à rechercher) : A. MIRKOVIC, « Non-transcription des actes de naissance étrangers d'enfants né d'une mère porteuse sur les registres français d'état civil », JCP G 2010, n° 18, pp. 933-935. J. BONNARD, « La révision des lois de bioéthique », Dalloz 2010, pp. 846-850. J. GALLOUX, H. GAUMONT-PRAT, « Droit et libertés corporels février 2008-décembre 2009, Dalloz 2010, pp. 604-619. Références mises à disposition dans la fiche :

CODE CIVIL LIVRE PREMIER DES PERSONNES TITRE HUITIÈME DE LA FILIATION ADOPTIVE CHAPITRE PREMIER DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE SECTION II DU PLACEMENT EN VUE DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE ET DU JUGEMENT D'ADOPTION PLÉNIÈRE Art. 353 « L'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie (L. no 93-22 du 8 janv. 1993) «dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal» si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. (L. no 76-1179 du 22 déc. 1976) «Dans le cas où l'adoptant a des descendants, le tribunal vérifie en outre si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale.» Si l'adoptant décède, après avoir régulièrement recueilli l'enfant en vue de son adoption, la requête peut être présentée en son nom par le conjoint survivant ou l'un des héritiers de l'adoptant. (L. no 96-604 du 5 juill. 1996) «Si l'enfant décède après avoir été régulièrement recueilli en vue de son adoption, la requête peut toutefois être présentée. Le jugement produit effet le jour précédant le décès et emporte uniquement modification de l'état civil de l'enfant.» Le jugement prononçant l'adoption n'est pas motivé. » A. VÉRIFICATION DES CONDITIONS LÉGALES DE L'ADOPTION 1o DÉTOURNEMENTS DE L'INSTITUTION 1. «Mère porteuse». Viole les art. 6 et 1128 C. civ., ensemble l'art. 353, l'arrêt qui prononce l'adoption plénière d'un enfant, alors que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant 3

atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption. ● Cass., ass. plén., 31 mai 1991: Bull. civ. no 4; R., p. 247; GAJC, 12e éd., no 50; D. 1991. 417, rapp. Chartier, note Thouvenin ; JCP 1991. II. 21752, communic. Bernard, concl. Dontenwille, note Terré; Defrénois 1991. 948, obs. Massip; RTD civ. 1991. 517, obs. Huet-Weiller ; RRJ 1991/3. 343, note Barthouil. Même sens: ● Civ. 1re, 29 juin 1994: D. 1994. 581, note Chartier ; JCP 1995. II. 22362, note Rubellin-Devichi; RTD civ. 1994. 842, obs. Hauser ; Defrénois 1995. 315, obs. Massip. – V. aussi ● Rennes, 4 juill. 2002: D. 2002. 2902, note Granet ; JCP 2003. I. 101, no 4, obs. Rubellin-Devichi; Dr. fam. 2002, no 142, note Murat ● Civ. 1re, 9 déc. 2003: Bull. civ. I, no 252; D. 2004. 1998, note Poisson-Drocourt ; D. 2005. Pan. 541, obs. Galloux ; Defrénois 2004. 592, obs. Massip; Dr. fam. 2004, no 17, note Murat; RJPF 2004-4/35, obs. Garé; RTD civ. 2004. 75, obs. Hauser .

Recueil Dalloz 2004 p. 1998 Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption Elisabeth Poisson-Drocourt, Maître de conférences

Le présent arrêt atteste que la maternité de substitution - expression plus exacte que celle de mère porteuse lorsque celle-ci est également gestatrice - est d'une pratique assez courante puisqu'il intervient après plusieurs condamnations de la maternité de substitution par la Cour de cassation. M. et Mme X... se sont mariés le 15 déc. 1962. Un enfant est né de leur union le 11 nov. 1966. Vingt ans après, le 4 juill. 1987, est né un autre enfant, Sarah, issu d'une convention de maternité pour autrui. Une amie du couple, ou supposée telle, a offert de se faire inséminer par les gamètes du mari, de porter l'enfant et de l'abandonner à sa naissance, afin que celui-ci soit reconnu par le mari et adopté par sa femme. En effet, le 28 janv. 1999, Mme X... a introduit une requête en adoption plénière de la jeune Sarah, que les juges du fond n'ont pas acceptée. Mme X... s'est alors pourvue en cassation ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que « la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et, aujourd'hui, de son art. 16-7, réalise un détournement de l'adoption, que les juges du fond ont donc refusé à bon droit de prononcer ». L'arrêt de la première Chambre civile contraste par sa concision avec les quatre branches du moyen. Si l'on essaie de sérier les problèmes posés à la Cour, le premier est celui de l'application du droit dans le temps (I). Vient ensuite le caractère licite ou non de la maternité pour autrui (II), puis le bien-fondé du recours à l'adoption plénière (III). On envisagera ensuite la portée de l'arrêt (IV). I - Application du droit dans le temps Sarah est née le 4 juill. 1987. La convention entre la mère de substitution et les époux X... a donc été conclue en 1986. Mme X... a demandé l'adoption plénière en janvier 1999. Le pourvoi fait observer que la conception de l'enfant a eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui et qu'il n'était pas prévisible qu'il serait impossible d'adopter les enfants issus d'une convention de « mère porteuse ». Pour répondre à cet argument, il faut préalablement examiner l'évolution de notre droit. A - Rappel de l'évolution de notre droit Si l'on s'en tient aux arrêts de la Cour de cassation, la maternité de substitution a été condamnée pour la première fois en 1989 en déclarant illicite une association qui promouvait la maternité pour autrui. La Cour a pris le soin de préciser que les conventions que ladite 4

16-7 dans le code civil. En revanche. portant atteinte au principe de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Enfin. 16-7 c. Sans doute. c'est cela que les magistrats ont voulu exprimer en affirmant que le caractère illicite de la maternité pour autrui « se déduit des principes généraux du code civil et. Elle y affirme que l'adoption de l'enfant issu d'une mère de substitution par la femme stérile d'un couple « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère. généralement en accouchant sous X. de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu ». aucune cession sur l'autorité parentale. n'est pas applicable. L'art. ne peut avoir d'effet. si ce n'est en vertu d'un jugement dans les cas déterminés ci-dessous ». 1989 précité que les conventions de maternité pour autrui « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à la filiation réelle au 5 . Une loi du même jour réglemente strictement l'assistance médicale à la procréation. 16-9 c. si on considère que la maternité pour autrui et l'adoption subséquente constituent un processus d'ensemble et réalisent en réalité un détournement de l'institution de l'adoption. civ. peut-être peut-on appliquer à la convention initiale l'art.Principes du code civil Pour annuler le contrat de maternité de substitution. Cependant.Conflit dans le temps Quel est le droit applicable dans notre affaire ? Par la convention de mère de substitution. civ.association favorisait « contrevenaient au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont la filiation ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation ou d'une cession également prohibées des droits reconnus par la loi à la future mère ». 16-7 c. on peut prendre appui sur trois articles du code civil.) et exprime un intérêt social impérieux. Si son objet se limite là. La première Chambre civile en avait très justement déduit dans son arrêt du 13 déc. ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ». d'autant que celui-ci est d'ordre public (art. celle-ci s'est engagée par avance à se faire inséminer par les gamètes du mari. 311-9. L'application des lois dans le temps est délicate à résoudre. en principe. 16-7 ». 376 dispose quant à lui : « Aucune renonciation. Aux termes de l'art.. Quels sont ces principes ? II . le contrat et ses effets se sont déjà produits et l'art. la solution retenue n'a guère de conséquence en l'espèce car l'art.. la loi n° 94-653 du 29 juill. civ. à porter l'enfant et à l'abandonner à sa naissance sans indication de son nom à l'état civil.. 16-7 c.Principes généraux du code civil et de notre droit A . ne fait que reprendre la solution antérieure de notre droit consacrée par l'arrêt de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 à propos d'une enfant née en février 1988. de son art. 1994 relative au respect du corps humain a introduit l'art. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation a renforcé cette condamnation par son arrêt du 31 mai 1991. civ. édictant que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ». aujourd'hui. « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l'objet de renonciation ». et que. B . Elle ajoutait que l'activité de l'association « aboutit à détourner l'institution de l'adoption de son véritable objet qui est.

d'autre part. nous partageons l'opinion des magistrats et des auteurs qui estiment que le corps humain dans son entier est indisponible. don d'ovule et même don d'embryon (L. « hors de toute 6 . C'est qu'il y a une différence de nature entre le don d'éléments du corps ou d'organes et le fait pour une femme d'engendrer un enfant à livrer. civ. don du sperme (L. La formule peut prêter à contestation. Il y a bien convention portant sur le corps humain dans son ensemble. Les auteurs anciens en ont peu traité. aussi bien génétiques (convention d'insémination artificielle) que gestatrices (prêt ou location d'utérus). Cette dernière avancée de la procréation artificielle n'est pas sans soulever des problèmes moraux. n° 94-654 du 29 juill. B .). Il a marqué sa limite en interdisant en même temps la maternité pour autrui (art. Cela explique l'assouplissement du principe d'indisponibilité par le législateur quant à ces produits ou éléments pour des raisons thérapeutiques : collecte du lait (ancien art. civ. L. 184 c. 1128 c. La gestation atteint la femme au plus profond d'elle-même. mais réglemente strictement la procréation médicalement assistée. des droits reconnus par la loi à la future mère ». dans l'arrêt commenté. Ce silence s'explique parce que ce sont les progrès de la biologie et de la médecine qui en ont été le révélateur. don d'organes (L. Celle-ci a été l'occasion pour la Cour de cassation d'énoncer ce principe par trois fois. devenu art. également prohibées. 16-7 c. d'une part. Un nombre important d'auteurs contemporains font état de ce principe. 1976). enfin. Elle lui laissera des séquelles physiologiques et psychologiques. n'énonce pas les principes qu'elle avait mis en avant dans ses précédents arrêts. La Cour de cassation. L'art. 13). la convention porte sur sa vie et son développement prénatal. 1994). Elle marque aussi l'enfant dont on ne peut nier l'importance de la vie intra-utérine. nous nous interrogerons sur l'existence actuelle de ces deux principes. Il convient de distinguer le corps humain envisagé dans son ensemble. 21 juill. 22 déc.Principes généraux de notre droit 1 . quoique Josserand se soit interrogé sur la validité des conventions portant sur le corps humain. et les produits et éléments du corps humain. Or c'est un être humain qui est promis. a été considéré par le rapporteur à l'Assemblée nationale de la loi de 1994 comme « l'ultime conséquence de l'indisponibilité du corps humain ». Sans reprendre ce qu'il en a été excellemment dit dans les commentaires des arrêts de 1989 et de 1991. Le législateur a fait un pas important dans l'atténuation de l'indisponibilité du corps humain.Indisponibilité du corps humain Un auteur a soutenu que l'indisponibilité du corps humain n'existait que dans « l'imaginaire de la doctrine » avant sa consécration par la Cour de cassation.moyen d'une renonciation ou d'une cession. de ses fonctions reproductrices. En d'autres termes. la mère renonce par avance à sa future qualité de mère. santé publ. Elle parle seulement des « principes généraux du code civil ». Le code civil n'énonce pas le principe. art. 31 déc. Elle a pour objet un être humain à venir. Relativement à l'enfant. mais on comprend bien que le contrat entre la mère de substitution et le couple tend à faire de l'enfant une chose à livrer. L'enfant ne saurait être traité comme une chose. Il y a dans ce dernier cas contrat portant sur le corps de la femme : mise à la disposition d'autrui de ses fonctions de donner la vie. 1952). 1991. civ. 16-7 c. La Cour ajoutait que ces conventions sont nulles en application de l'art. qui dispose : « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». don du sang (L. On ne peut pas en disposer ainsi. Pour notre part. à savoir l'indisponibilité du corps humain et celle de l'état des personnes. spécialement avec la maternité pour autrui. il est vrai. 2323-1).

celleci n'est pas d'application immédiate par les tribunaux. en matière de composantes de l'état des personnes : nom. 1989. mais.. Toutefois. il est soustrait par avance à sa mère. avait condamné la France au motif que la solution adoptée par la première Chambre civile conduirait à la violation du droit à la vie privée de l'art. civ. le juge prend notamment en considération « les accords que [les époux] avaient pu antérieurement conclure ». 373-2-11 c. Au demeurant. ici.. il semble que ce principe est loin d'être absolu. certes.. reprenant l'ancien art. invoquent à l'appui de leur demande d'adoption l'art. renonce par avance à sa qualité de mère. situation de famille. cette personne ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe auquel correspond son comportement social. 7 . L'art. dans la maternité pour autrui. actions relatives à la filiation.. Nous ne discuterons pas de l'appréciation de ces décisions sur le transsexualisme. Et il faudrait au surplus être sûr que l'on soit dans une situation où l'adoption est permise. elle a décidé que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à la rectification du sexe sur l'acte de naissance d'une personne présentant le syndrome de transsexualisme lorsque. l'abandonner une fois né. à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique. Certes. lorsqu'il se prononce sur l'exercice de l'autorité parentale.. 3.). font aussi référence aux art. La Cour a statué ainsi parce que la Cour européenne des droits de l'homme. 1989 : les conventions de maternité de substitution « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à sa filiation réelle ». civ. 353 c. Disons simplement qu'elles ne sont pas sans incidence sur le mariage et les enfants nés ou que le transsexuel désirera adopter. On peut même dire qu'il n'existe pas. Quant à l'enfant. (L. Plusieurs auteurs justifient ainsi le prononcé de l'adoption de l'enfant issu d'une convention de mère de substitution.] l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ») et 21 (« Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale en la matière ») de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant du 20 nov.Indisponibilité de l'état des personnes La femme. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.. Est-ce pour cette raison que la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté se réfère seulement aux « principes généraux du code civil » et au détournement de l'institution de l'adoption ? III . 1er. 290) dispose ainsi que. En est-il de même de l'état des personnes ? 2 . dans l'intervalle. la Cour de cassation n'a-t-elle pas franchi une étape de plus en matière de transsexualisme ? Après avoir jugé le contraire. aux termes duquel le tribunal vérifie si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant.. La Cour de cassation l'a très bien exprimé dans son arrêt du 13 déc.. Bien que la Cour se réfère au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes. elle peut ne pas reconnaître l'enfant (accouchement sous X. nationalité. mais qu'il est simplement opportun de ne pas disposer de l'état d'une personne. elle s'y oblige bien avant la naissance. Les conventions qui aménagent les devoirs parentaux sont donc valables. La volonté intervient. 4 mars 2002. C'est ce que sous-entend le code civil. al. (« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants [.transaction ».Bien-fondé du recours à l'adoption ? Les époux X. Les époux X.

d'ailleurs. La belle-soeur et son mari consentirent à l'adoption plénière par Mme Y. Surtout. qui avait conçu et porté l'enfant . Après que l'enfant eut été confié à Mme Y. Mme X. On comprend que. Dans cette dernière affaire. mais on hésite à cautionner la politique du fait accompli. avait certes attendu presque douze ans avant de présenter sa requête. civ. C'est la belle-soeur des époux Y.. Il ne faut pas non plus oublier l'alinéa 2 dudit article qui dispose qu'« il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui [. les époux avaient déjà eu en commun un enfant. A la différence du précédent arrêt. elle l'avait reconnu avant M. L'adoption sollicitée est la phase ultime d'un processus d'ensemble dont la source. dorénavant. il s'agissait plutôt « d'un acte de politique judiciaire ». M.. Et la pratique des mères de substitution heurte bien à notre avis la morale. tout le monde admet qu'il faut dire à l'enfant adopté dans quelle condition il l'a été. Ils invoquent aussi à l'appui de leur demande d'adoption la Convention européenne des droits de l'homme dont l'art. Il ne manque malheureusement pas d'enfants sans famille dans le monde. la Cour y casse sans renvoi l'arrêt de la cour d'appel ayant prononcé l'adoption simple de l'enfant. Selon le doyen Carbonnier....] est nécessaire [... on peut se demander si la maternité de substitution au sein de la famille proche n'est pas de nature à faire perdre ses repères à 8 .. la Cour de cassation ait refusé que l'adoption soit validée. Au surplus. Y.. l'adoption est faite pour donner des parents à un enfant déjà né et qui en est dépourvu. reprenant en cela son analyse antérieure.. il ne permet pas d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit vus précédemment.] à la protection [. devant un tel imbroglio. Il y a les art. Par conséquent. dépose une requête en adoption plénière et assigne son ex-époux pour faire juger abusif son refus d'y consentir. le contrat avec la mère de substitution. est illicite car contraire à l'ordre public.Quant à l'intérêt de l'enfant..] de la morale ».Portée de l'arrêt Nous avons déjà fait état de deux arrêts de la Cour de cassation : celui du 13 déc. nous y reviendrons plus loin... En refusant l'adoption. 376 et. 1989 déclarant illicite une association promouvant la maternité par substitution et celui de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 condamnant cette maternité. L'entreprise globale constitue un détournement de l'institution de l'adoption. Que lui dira-t-on en l'espèce ? Lui dira-t-on la vérité ou lui mentirat-on ? Devenu plus grand. Les époux Y. et non pour satisfaire le désir d'enfant d'un couple. Y. se séparèrent avant toute requête en adoption. IV .. le jugement de divorce confia l'autorité parentale à la mère biologique. intente une action pour que l'enfant lui soit confié. Pendant cette procédure. la première Chambre civile de la Cour de cassation eut à se prononcer de nouveau sur la question.. c'est faire dire à ce texte beaucoup plus que ses termes généraux ne le permettent. Le 29 juin 1994. il aura le droit « dans la mesure du possible de connaître ses parents et d'être élevé par eux » aux termes de la même Convention de New York du 20 nov... le pourvoi avait été présenté par le procureur général près la Cour de cassation dans l'intérêt de la loi.. D'une façon générale.. il ne pouvait préjudicier aux parties en remettant en question l'adoption plénière prononcée par la Cour d'appel de Paris. En outre. 1989. Quant à la prise en compte de la situation de fait. les faits sont assez particuliers.. En l'espèce.. Cela n'est pas non plus sans soulever de difficulté.. on rend l'état des personnes incertain et l'on incite les couples à ne pas recourir à la maternité pour autrui. Mme Y.. 311-9. 16-7 c. 8 dit : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ». Mais quant à y trouver une justification de l'adoption. comme l'affirme la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté.

Il est probable qu'il y a eu une contrepartie financière. pén. Une autre particularité de l'espèce mérite d'être soulignée. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait.. Par son arrêt précité du 13 déc. Lorsque ces faits ont été 9 . pén. L'annuler. On pourrait alors songer à la possession d'état pour rattacher l'enfant à la femme qui l'a élevé pendant de longues années. même avec sursis. Sinon. comme le prescrit l'art. Ne faut-il pas tenir compte de la situation de fait qui s'est créée ? L'enfant a été élevé par le couple pendant de longues années. 321 c. Dans l'intérêt de l'enfant. soit par don. le contrat reste occulte. Le plus souvent. Elles tombent sous l'incrimination de l'art. 16-7 c. : « Sera puni de dix jours à six mois d'emprisonnement et de 500 à 20 000 F d'amende [.. de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ». la mère porteuse est poussée à louer son ventre par détresse financière. sans compter éventuellement des peines complémentaires. en la précisant.l'enfant.. alors que la reconnaissance qui a été faite par le mari atteste la qualité d'enfant naturel de celui-ci.. La réprobation de la maternité pour autrui peut être aussi atteinte par une autre voie : il existe aussi des sanctions pénales. L'enfant est appelé à voir souvent sa tante. dans un but lucratif. La possession d'état permettrait d'établir une filiation maternelle naturelle. 227-12. nouveau c. mais des personnes continuent certainement à s'entremettre à cet effet. a présenté sa requête aux fins d'adoption onze ans et demi après la naissance de l'enfant. pén. « le fait de provoquer soit dans un but lucratif. un acte aux termes duquel ils s'engagent à abandonner l'enfant à naître. menace ou abus d'autorité les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros ». tandis qu'il est élevé par une mère sociologique. C'est toute la difficulté de la situation. comme c'était le cas en l'espèce. civ. en aura fait usage ou tenté d'en faire usage ». elle passe inaperçue. Mme X. 353-1 (2°) ancien c. al. qui est aussi sa mère par le sang.] toute personne qui aura fait souscrire ou tenté de faire souscrire. Par suite. Six mois d'emprisonnement. 3. civ. Il reprend toutefois. 227-12 nouveau c. Le contrat initial est tenu secret. permet à cette dernière de garder l'enfant. Le parquet pourrait néanmoins mettre en oeuvre ces textes afin de dissuader les couples de recourir à la maternité de substitution (18) plutôt qu'à une véritable adoption. a porté l'enfant et s'est engagée à l'abandonner à sa naissance afin qu'il ne soit reconnu que par le mari et qu'il soit adopté par sa femme. C'est au moment de la demande d'adoption que peut apparaître l'entreprise globale viciée à sa source. La condamnation pénale aurait l'avantage de faire tomber la sanction sur les couples sans atteindre l'enfant. D'autre part. mais cela ne serait en tout état de cause possible que dans un cas comme celui-ci. Souvent. Le gouvernement français interdit semblables associations. par les futurs parents ou l'un d'eux.). Refuser de prononcer l'adoption est la seule sanction civile de quelque efficacité. Aux termes de l'art. qui aura détenu un tel acte. promesse. 1989. paraissent excessifs et l'amende est insuffisante. Pourrait-elle aussi faire acquérir à l'enfant la qualité d'enfant légitime ? La possession d'état joue alors indivisiblement à l'égard des deux parents (art. l'arrêt commenté est intéressant en ce qu'il confirme la position de la Cour de cassation dans un cas plus classique : un contrat a été passé entre un couple et une femme sans relation avec le couple qui s'est fait inséminer par les gamètes du mari. il convient de s'attaquer aux intermédiaires. l'incrimination de l'art. on pourrait peut-être établir sa filiation maternelle par le recours à la possession d'état.. Ce texte ne peut évidemment s'appliquer qu'à des faits postérieurs à son entrée en vigueur. la Cour de cassation a confirmé la nullité d'une association en raison de l'illicéité de son objet de mettre en rapport des couples avec des mères de substitution.. sauf si la mère de substitution refuse d'abandonner l'enfant.

l'assujettissement aux cotisations sociales ou les obligations scolaires. pour ne citer que les principaux. ou sociales (emploi. prévention des risques professionnels). 227-14) et sont passibles de sanctions appropriées prévues aux art. Il en est ainsi en Angleterre. les procréations médicalement assistées ou des greffes d'organes. L'art. I . L'importante révision des textes de 1994 par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 s'est traduite par une érosion de la protection des droits et libertés corporels individuels au profit de la liberté de la recherche scientifique et des considérations de solidarité. Professeur à l'université de Picardie-Jules Verne. Mots clés : ADOPTION * Adoption plénière * Maternité de substitution * Prohibition * Détournement de l'institution CONTRAT ET OBLIGATIONS * Objet * Illicéité * Maternité de substitution * Mère porteuse * Filiation adoptive Recueil Dalloz 2005 p. assurance). Les hypothèses qu'ils ont vocation à régir concernent autant les territoires traditionnels de la biomédecine que sont les tests et empreintes génétiques. le droit d'asile. Les personnes morales peuvent en être déclarées responsables (art. 536 Droits et libertés corporels Panorama de la législation. voire de dépistage prénatal (diagnostic prénatal et préimplantatoire).Les données relatives au corps A . que des champs nouveaux et parfois inattendus comme l'image du corps. L'activité des intermédiaires est hautement condamnable. comme le témoigne l'arrêt de la Cour de cassation du 23 avr. Professeur à l'université de Panthéon-Assas (Paris II).commis à titre habituel ou dans un but lucratif. pén. 131-38 et 131-39. Bien que non abordé dans cette dernière décision. les peines sont doublées. prédictive. comme en témoigne notamment la deuxième reformulation de l'article 16-3 relatif à l'intégrité corporelle.Les tests et données génétiques Les tests génétiques sont susceptibles de recouvrir différentes finalités. 353-1 (1°) ancien c. Responsable du Centre de droit médical Hélène Gaumont-Prat. L'évolution observée conduit à distinguer les tests génétiques qualifiés de 10 . Une difficulté supplémentaire pour sanctionner la maternité de substitution tient à ce qu'on a appelé le tourisme procréatif. il surgit alors une question de conflit de lois et il est possible aussi qu'intervienne l'ordre public. car les Français vont chercher les femmes qui se livrent à ce commerce dans des pays voisins tolérants (19). 2003 (20). de la jurisprudence et des avis des instances éthiques Jean-Christophe Galloux. Il convient donc de leur appliquer les sanctions civiles et pénales que contient notre droit à leur égard. était moins net. mais incriminait aussi celui qui avait dans un espoir de lucre provoqué les parents ou l'un d'eux à abandonner leur enfant à naître. Membre du Comité national d'Ethique L'essentiel Les articles 16 à 16-13 du code civil qui consacrent le cadre du statut juridique du corps humain depuis les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994 continuent d'étendre leur empire. médicoprofessionnelles (médecine curative.

n° 128 du 15 janv. 1131-1 au code de la santé publique qui renvoie à ces dispositions précitées du code civil. Cet article vise à concilier les droits des personnes prélevées avec la nécessité 11 . 172).Données personnelles Deux intérêts contradictoires sont pris en compte par le législateur ou les avis de différentes instances : celui de la personne elle-même et celui des tiers. 1 . La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Deux raisons militaient en faveur de ce changement : d'une part. a) La prise en compte de l'intérêt de la personne 1. la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. comme par exemple une biopsie musculaire chez un myopathe de Duchêne. Giraud. p. la terminologie précédemment utilisée « étude ou examen génétique des caractéristiques » d'une personne est apparue trop restrictive. l'expression « étude génétique des caractéristiques » ou « médecine prédictive ». par écrit. 116 et p. les intitulés du titre III du livre I de la première partie du code de la santé publique. et la section 6 du chapitre IV du titre II du code pénal. par « examen des caractéristiques génétiques » de la personne. La loi relative à la bioéthique ou comment accroître l'accès aux éléments biologiques d'origine humaine.données personnelles ou de données de santé. 3. 2005. La loi prévoit un nouvel article L. D. la notion de médecine prédictive était trop étroite car elle n'autorisait pas le diagnostic d'une maladie déjà déclarée. le fait de procéder à un tel examen à des fins autres que médicales ou de recherche scientifique. vient ainsi assurer la cohérence des pratiques. révocable sans forme. 2. outre le fait de procéder à un examen des caractéristiques génétiques d'une personne sans avoir recueilli préalablement son consentement. au titre de la solidarité sociale. 5) met en exergue l'importance accordée à la volonté en matière d'examen des caractéristiques génétiques d'une personne : la loi vient compléter la rédaction de l'article 16-10. code pénal). La loi a également décidé de sanctionner pénalement. 6) organise le régime juridique des collections d'échantillons biologiques humains et des recherches génétiques mises en oeuvre à partir de ces collections. D'autre part. l'obligation d'information devenant une des conditions du recueil du consentement » (D. Chron. Commission des Affaires sociales. Thouvenin. alinéa 2. Les sanctions prévues à l'article 226-25 du code pénal demeurent inchangées : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende. Dans un souci de garantir un régime juridique plus protecteur pour les personnes. Sont ainsi modifiés l'article 16-10 du code civil. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Une telle harmonisation des terminologies utilisées. à tout moment et éclairé puisque la personne doit être « dûment informée de sa nature et de sa finalité. 4) relative à la bioéthique a procédé à un toilettage des anciens textes pour uniformiser les formulations retenues en remplaçant dans les différents codes concernés (code civil. Elle ne permettait pas de garantir la protection de la personne à l'égard d'une éventuelle utilisation abusive d'informations génétiques obtenues à l'occasion d'investigations médicales diverses non spécifiquement génétiques. code de la santé publique. en posant l'exigence d'un consentement mieux encadré qu'auparavant et elle en organise ses modalités : recueil du consentement exprès. Le terme retenu à l'article 4 de loi vise à encadrer l'ensemble des examens de caractère génétique et apparaît plus adapté à l'objectif de l'encadrement fixé. Sénat 1re lecture. 2003 [2002-2003]). l'électroforèse de l'hémoglobine pour le diagnostic de la drépanocytose ou des thalassémies. ou encore de l'HLA 27 (selon le rapport de F.

d'en informer la famille ? Doit-on envisager une simple obligation morale ou la responsabilité du patient qui par son silence aurait empêché d'éviter l'apparition d'une telle maladie ? Cette interrogation s'inscrit dans le débat contemporain qui se développe progressivement sur l'intérêt du tiers qui pourrait l'emporter sur l'intérêt de la personne elle-même. Ce problème a été soulevé lors des travaux parlementaires devant le Sénat en première lecture à l'occasion de l'audition du Professeur A. plusieurs principes : l'autonomie de la personne. alinéas 3. mai 2004). Celui-ci suggérait de réfléchir aux implications du secret médical sur la santé des membres de la famille d'une personne atteinte d'une affection génétique. du code de la santé publique issu de la loi du 6 août 2004 envisage l'intérêt de la famille à propos d'un test génétique réalisé sur une personne et traite de l'information génétique familiale. b) La prise en compte de l'intérêt du tiers L'article L.Enfants malades. CIB UNESCO. directeur de recherche à INSERM) devant la Commission des Affaires sociales le 4 décembre 2002.de ne pas alourdir la tâche des chercheurs dans des secteurs jugés prometteurs. Office des publications officielles des Communautés européennes. et parfois en concurrence. la Convention d'Oviedo. 2004). ensuite. Munnich (chef du service de génétique médicale de l'hôpital Necker . Le consentement en faveur ou au profit d'un tiers met en jeu. la bienfaisance à l'égard du tiers. L'article L. 4. A la suite d'un test génétique révélant une anomalie génétique pouvant entraîner chez les autres membres de la famille le développement d'une même pathologie. La découverte d'un portage infectieux chez une personne peut avoir des conséquences directes sur l'opportunité d'un dépistage effectué chez une autre personne qui aurait été exposée. Bruxelles. une protection renforcée à l'égard des risques de discrimination liés à la réalisation de tests génétiques qui se voit affirmée dans deux types de recommandations. 15 déc. 4 et 5. et la solidarité. Il en est ainsi par exemple en cas de viol ou d'exposition d'un soignant à une contamination par le sang. les différents « tiers » visés dans l'avis : c'est le cas de certaines maladies infectieuses transmissibles et génétiques. 1131-4 du code de la santé publique rappelle que la constitution et l'utilisation de collections d'échantillons biologiques humains à des fins de recherche génétique relèvent des dispositions relatives à la conservation et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain à des fins de recherche scientifique et non des dispositions régissant les recherches biomédicales (telles qu'issues de la loi Huriet). Le principe de non-discrimination en raison des caractéristiques génétiques avait déjà été inscrit à l'article 16-13 du code civil lors de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et il figure également dans la plupart des textes internationaux consacrés à ce sujet. C'est. la personne concernée ou le médecin ont-ils une obligation. dans l'intérêt des tiers. L'avis n° 70 rappelait que le dépistage envisagé peut concerner le sujet index mais également d'autres personnes. l'autre internationale (Elaboration de la Déclaration relative à des normes universelles en matière de bioéthique : quatrième ébauche de texte. 1131-1. 2001 « Consentement en faveur d'un tiers »). 12 . La prise en compte de l'intérêt du tiers avait déjà été évoquée avec prudence dans un avis du Comité consultatif national d'éthique (avis n° 70 du 13 déc. l'une européenne (Recommandations sur les implications des tests génétiques. la Déclaration universelle sur le génome humain ainsi que la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Binet. afin de mettre en évidence un risque génétique susceptible d'être prévenu ou non.) B . le Comité consultatif national d'éthique fut sollicité par le ministre de la Santé sur l'opportunité d'inscrire dans la loi la notion d'information génétique familiale : doit-on envisager l'obligation pour une personne d'informer son entourage familial si a été découverte chez elle une prédisposition ou l'existence d'une maladie génétique grave pouvant faire l'objet pour les autres membres de la famille. 2 . faisant partie de la sphère d'intimité de chaque individu. Le texte prévoit une alternative laissée à la personne concernée : soit elle informe elle-même les membres de sa famille. soit elle opte pour la procédure de l'information médicale à caractère familial explicitée à l'article L.. Les données génétiques personnelles bénéficient d'une double protection : données de santé. Le patient qui refuse à la fois de prévenir les membres de sa famille et de souscrire à la procédure de l'information médicale à caractère familial ne va-t-il pas engager sa responsabilité ? (V. 6 s. en cas de diagnostic posé lors de l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne. moyen d'identification des personnes.. Dr. 2004.En matière civile 1. voire la recherche systématique de mutation dans une famille à partir d'un cas princeps. le médecin se doit d'informer celle-ci des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille dans les cas où des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées à ceux-ci. A l'occasion de la révision des lois de bioéthique..Les empreintes génétiques Les empreintes génétiques. la possibilité lui étant donnée de pouvoir entreprendre une surveillance préventive ou de se soumettre à une thérapeutique dans un but curatif. privilégiait le maintien du secret médical.Données de santé (. d'un traitement et/ou d'une prévention efficaces ? L'avis n° 76 rendu le 24 avril 2003. font l'objet d'un encadrement spécifique selon le domaine visé. Dans le cas d'une anomalie génétique grave. civil ou pénal. elles sont protégées au même titre que toutes les données à caractère personnel par le droit au respect de la vie privée inscrit au code civil. 1 . elles sont couvertes par le secret médical et. J.La transmission des données génétiques d'une personne au bénéfice d'un tiers dont la parenté biologique avec le sujet est établie peut être sollicitée dans un cas plus général en vue de l'obtention d'informations génétiques familiales complémentaires pour avoir une caractérisation précise des anomalies. L'identification d'une personne par ses empreintes génétiques est autorisée par la loi à titre de preuve judiciaire : en matière civile elle peut être ordonnée par le juge comme mesure d'instruction dans certains procès mettant en jeu des actions relatives à la filiation ou des 13 . Les formalités de la transmission de l'information sont clairement définies. fam.R.). L'avis n° 70 du 13 décembre 2001 soulignait que l'intérêt du tiers peut être la connaissance de son statut par rapport à cette anomalie génétique. Le nouvel article L. « A propos de l'obligation d'information génétique familiale en cas de nécessité médicale ». ou encore de choisir de ne pas la transmettre à sa descendance. 1131-1 du code de la santé publique. 1131-1 du code de la santé publique issu de l'article 5 de la loi du 6 août 2004 s'inscrit au contraire dans un mouvement favorable à une suprématie de la notion de « solidarité normative » sur l'intangibilité du droit à l'intimité. oct. La loi relative à la bioéthique.

4 mai 1994. 17 déc. 19 juin 1997. D. Chron. la doctrine et la jurisprudence étaient divisées sur l'interprétation à donner à l'ancien article 16-11 du code civil que l'affaire Montand avait médiatisé. Le juge des référés peut-il ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ? Il a déjà été jugé que le juge des référés ne peut. Gaumont-Prat . Massip . 1999. 1995. alinéa 1er. Defrénois 2004.. Jur. I. Malaurie. Somm. le régime général des mesures d'instruction est applicable en vertu de l'article 11. en matière de filiation. fam. p. En cas de refus. il pouvait être tiré toutes les conséquences de ce refus [. Somm. n° 821. p. H. CA Riom. 25 janv. Une décision de la Cour d'appel d'Agen du 25 mars 2004 est rendue en application de l'article 16-11. obs.. 113. 1998. La cour retient que « s'il ne peut être contesté que chacun a le droit au respect de son intégrité physique. A défaut d'avoir pu obtenir le consentement du défendeur rendu obligatoire par le même texte. obs. 1997. Jur. 1999.. note Olivier . D. 333). Dr. Selon une première approche. note B. F. D. 122. civ. 161. D. n° 12 . Selon une seconde approche. p.. 1re civ. Elle vient réaffirmer le poids reconnu au recueil du consentement en matière de respect du corps humain et de l'intégrité physique : cette mesure ne peut être exécutée de force ou sous astreinte. La jeune fille et le mort. H. de refuser une telle mesure légale. p. Malaurie et H. la Cour de cassation (Cass. p. 545. 6 nov. sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile. note J. 361. Cette disposition. 1997. D. l'obligation de consentir fixé par l'article 16-11 ne concernait que les vivants et il appartenait aux tribunaux d'en apprécier l'opportunité s'agissant des personnes décédées (P. 1995. art. note P. sauf accord exprès manifesté de son vivant par la personne décédée. obs. J. la cour retient que si « les premiers juges décidaient ainsi justement que s'il ne pouvait pas être fait grief à B. p. 2. 476.. le respect dû aux morts s'y opposait (CA Paris. Catala. Massip. Bull. Defrénois 2002. La solution retenue est classique. P. la rédaction de l'article 16-11 exigeait le consentement préalable de la personne concernée et ne pouvait s'appliquer dès lors à un défunt . même avec l'accord des parties (TGI Toulouse. 37478). 333. Granet-Lambrechts ) avait admis la possibilité de recourir au 14 . Somm. 1998. Fulchiron. 1994. Qu'en est-il du consentement s'agissant de la demande de prélèvement post-mortem ? Le deuxième alinéa de l'article 16-11 du code civil a été modifié par la loi du 6 août 2004 pour interdire toute identification post-mortem par empreintes génétiques en matière civile.] ». l'article 16-11 du code civil prévoit expressément l'identification d'une personne au moyen de l'empreinte génétique [. Beignier . p. vient mettre un terme à la question du prélèvement post-mortem ordonné par une mesure judiciaire : dans le silence de la loi de 1994. alinéa 2. du code civil dans le cadre d'une action à fins de subsides. n° 159 .actions à fins de subsides. 2.] ». Gaz.. destinée à renforcer la prise en compte de la volonté de la personne.. p. Avant le vote des lois de bioéthique de 1994. Pal. 1995. ordonner une mesure d'instruction tendant à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques. Gaumont-Prat). sous réserve du recueil préalable exprès du consentement de l'intéressé. et 198 du nouveau code de procédure civile. Jur.

issu de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001. JO du 16 nov. par écrit et préalable à la réalisation de l'identification. 5) a modifié les conditions de l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques à des fins médicales ou de recherche scientifique. la légalité d'une mesure d'instruction destinée à établir la réalité biologique de la filiation grâce aux empreintes génétiques est soumise à certaines conditions : l'article 16-11 du code civil issu des lois bioéthiques de juillet 1994 se montre plus restrictif et pose l'exigence que la mesure d'instruction soit ordonnée par « le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation [. 2001) modifiée ensuite par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 (art. un encadrement strict des conditions d'agrément en matière judiciaire est mis en place avec le décret n° 2004-471 du 25 mai 2004 qui vient modifier le décret n° 97109 du 6 février 1997 relatif aux conditions d'agrément des personnes habilitées à procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d'une procédure judiciaire. 56. (art. De la même façon. 1 . motif légitime. au moins à titre indicatif permettant d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation ou en établissement de paternité. pour autoriser également le recours à la procédure de référé ? 3. révocable sans forme et à tout moment. crim. recherche ou conservation des preuves).] ». ces dernières ne pouvant être ordonnées que par le seul juge saisi de l'action conformément à l'article 16-11 du code civil ». Le renforcement des droits de la personne s'accompagne d'un dispositif relatif aux conditions d'agrément aux fins de procéder à l'identification d'une personne à des fins médicales ou à des fins de recherche scientifique fixé par l'article L.. JO du 19 mars 2003). Une décision de la Cour d'appel de Montpellier rappelle cette différence de régime pour ordonner l'expertise biologique sollicitée dans le cadre d'une action en référé aux motifs que « la mesure d'expertise ne peut porter que sur des prélèvements sanguins et non sur des empreintes génétiques. Comme pour l'examen des caractéristiques génétiques à l'article 2. formulation qui semble exclure de ce domaine la procédure de référé car seule une action au fond permettrait au juge d'ordonner une telle mesure. on peut dès lors s'interroger sur la pérennité de cette dualité de régime ? Ne conviendrait-il pas de modifier les imperfections rédactionnelles de l'article 16-11. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. et par la loi n° 2004-204 du 9 mars 15 . Depuis 1994.En matière pénale Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (22 juin 2004. 29. 1131-3 issu de la loi du 6 mai 2004.référé probatoire in futurum prévu à l'article 145 du nouveau code de procédure civile pour une expertise sanguine ou génétique dès lors que se trouvaient respectées les conditions posées par le texte (absence de procès au fond. il s'agit de garantir un régime du consentement plus protecteur pour les personnes et le texte reprend en partie la teneur de l'article 16-10 en matière d'examen des caractéristiques génétiques : recueil du consentement exprès. alinéa 2. Sachant que l'examen comparé des sangs permet de donner des résultats relativement fiables en matière de filiation. Bull.. n° 164) vient préciser l'application de l'article 706-56 du code de procédure pénale. En l'espèce. consentement éclairé par l'exigence de la communication de sa finalité. le demandeur faisait état de son intérêt légitime en vue d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation de paternité qu'il souhaitait intenter et soulignait le risque de dépérissement des preuves..

obs. 2. Kayser. CRIM 00-8 F1 du 10 oct. JO du 10 mars 2004). Un passé. un présent. JCP 2001. Une décision de la Cour d'appel de Paris (1re ch. 49. 1987. En l'espèce un homme condamné pour viol avait refusé de se soumettre à un prélèvement biologique en vue de son inscription au fichier des empreintes génétiques et prétendait que le texte susvisé ne s'appliquait qu'aux personnes définitivement condamnées après son entrée en vigueur. p. 2004) consacre cette solution en retenant que la liberté d'expression étant une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle. A. un avenir. 2001. 73 . 1. 23 sept. C . Hassler. 551 .-P. p. in 1804-2004. Chron. 329. protégée par la Convention européenne des droits de l'homme et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 15 avr. Somm. Le recours à la notion de dignité de la personne humaine a été sollicité dès 2001 dans l'affaire du préfet Erignac pour sanctionner la reproduction dans la presse de l'image de son cadavre (Cass. 381).-C. note J. 1987. B. note sous TGI Paris. Gridel. p. 20 déc. Ce texte prévoit que le fait. Ravanas). Une décision de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation (4 nov. 872. Dessemontet. D. L'image du corps peut être appréhendée de manière plus originale par le recours à l'article 16 comme s'inscrivant dans le domaine du droit au respect du corps humain et essentiellement dans celui du respect de la dignité de la personne humaine. 2004. Le corps humain dans le code civil. 1990. J. Jur. Le droit à sa propre image. obs. 10488. Dalloz. le fichier national automatisé des empreintes génétiques destiné notamment à conserver dans un traitement automatisé les empreintes génétiques de l'ensemble des personnes condamnées pour infractions sexuelles (Circ. ses abus peuvent seulement être poursuivis au nom d'autres principes à valeur constitutionnelle comme le droit à réparation de tout préjudice subi ou la protection de la dignité de l'homme prévue par l'article 16 du code civil. Retour sur l'image du préfet assassiné : dignité de la personne humaine et liberté de l'information d'actualité. 2000. et qualifié de droit de la personnalité (P. droit de la personnalité ou droit de la publicité. en matière d'empreintes génétiques aux fins d'identification en matière pénale. Les mesures visées par ce texte s'inscrivent dans la mise en place et le fonctionnement du FNAEG. 1re civ. p. Il s'agissait en l'espèce d'une photographie d'un jeune homme de 17 16 . de refuser de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse d'identification de son empreinte génétique est passible de sanctions pénales. Un décret n° 2004-470 du 25 mai 2004 modifiant le code de procédure pénale (2e partie : décrets en Conseil d'Etat) relatif au fichier national automatisé des empreintes génétiques vient compléter le dispositif. Hauser . Il est vrai que « corps et vie privée représentent les deux faces de l'intimité d'une personne » (J.. Grossen). On observe que le principe du droit au respect du corps est proclamé par le législateur en des termes semblables à ceux de l'article 9 du code civil visant le respect de la vie privée. Jur. in Mélanges Roubier. Lepage . Mélanges en l'honneur de J. J. Le code civil. 2001. pour une personne définitivement condamnée pour une des infractions visées à l'article 706-55. T. p. F. p. RTD civ. Galloux. p. II. C'est le droit pour toute personne d'interdire aux tiers la reproduction et la publication de son image. 2000 et CRIM 01-15 E6 du 20 juill. La cour d'appel ne suit pas cette argumentation et la Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que ce texte d'application immédiate concerne toutes les personnes dont un prélèvement est requis même si la condamnation est antérieure à la loi.2004 (art. 2004) vient confirmer cette dualité. 885.-M. D.L'image du corps L'image du corps ou l'apparence corporelle est classiquement protégée par le droit à l'image découlant de l'article 9 du code civil consacrant le droit au respect de la vie privée. 2001).

ses éléments et ses produits A . Rappelant que « le principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d'un débat général de phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine [. note J. 2001. Bull. le visage ensanglanté. arguant d'une atteinte à la dignité de la personne ainsi représentée. Les juges du fond avaient fait droit à la demande aux motifs que la liberté d'informer revendiquée par l'éditeur ne devait pas prévaloir sur le respect des droits de l'individu. Le recours à l'article 16 du code civil selon lequel « la loi interdit toute atteinte à la dignité » de la personne témoigne de la proximité des notions d'image (traditionnellement inscrite dans le droit au respect de la vie privée) et d'apparence corporelle dont on perçoit le lien avec la notion de droit au respect du corps humain gouverné par l'article 16-1 prolongeant la protection plus générale fondée sur la dignité inscrite à l'article 16 du code civil. Les parents de l'adolescent décédé des suites de l'accident avaient assigné la société éditrice de l'hebdomadaire en réparation. Dans l'arrêt susvisé. JCP 2002. La jurisprudence en la matière consacre en effet la liberté de communication des informations ainsi que la publication d'images de personnes impliquées dans un événement.Le corps. n° 983 . p. s'agissant d'événements d'actualité. du corps humain. p. Hauser . 2004. 1er oct. p.. 2478 . conflits suscités par des approches philosophiques et morales différentes. Gridel. obs. juin 2001. D. 1997. 1998. Les différentes décisions sont rendues au regard de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image sur le fondement de l'article 9 (Cass. obs. absence de recherche du sensationnel et toute indécence : Cass.] ». obs.ans gisant inanimé. 2002. obs. n° 34315). p. req. dignité des personnes contre liberté de la science . sous la seule réserve du respect de la dignité humaine (not. Somm. note J.Règles générales relatives au statut du corps humain A l'époque contemporaine. L. D. A.. victime d'un accident de la circulation alors qu'il pilotait un scooter. 852. 30 juin 2004. 1380.-P. RTD civ. Loiseau . Approches judéo-chrétiennes qui le sacralisent en l'inscrivant dans le mystère de l'incarnation . 2002. 1re civ. Bakouche). la guerre oubliée » consacré aux accidents de la route. D... 2e civ. p.. note J. note D. Caron). 1199. 9 et 16 du code civil. Ravanas). 2002. note G. p. IR p. et patrimoine. 2001. 5 mars 1997. Ravanas . C. 10160. Bigot. 1990. inf.. 2003.. le corps humain devient de plus en plus un lieu de conflits. 2e civ. voire même de faits d'actualité (Cass. Conflits entre des normes juridiques de valeur comparable . 2001. Jur. p. 31 janv. Le cliché avait été pris par un hebdomadaire à grand tirage pour illustrer un article intitulé « Routes. Jur.mais également et de manière plus fondamentale. JCP 2004. et à demi dévêtu. obs. Lepage . matérialistes qui en nient la transcendance .autonomie de la volonté contre solidarité sociale. II .. C. Krone Verlag c/ Austria. II. Hauser . J. N'existe-t-il pas dès lors une véritable attraction de ces deux règles ? Les deux protections coexistent. 329. Somm. p. Somm. p. 3e sect. Jur. Dr. 474. 12 juill. n° 10152. 96. 2001. J. utilitaristes prêtes à le sacrifier pour le bien-être collectif . II. se complètent et devraient favoriser le renforcement de la protection de l'image de la personne. libertaires ou hédonistes qui exaltent la liberté de l'individu à l'encontre des contingences biologiques ou n'en font que 17 . D. 2002. elle reproche à la cour d'appel de ne pas avoir « caractérisé l'atteinte portée par celle-ci [la photographie litigieuse] à la dignité de la victime [. RTD civ. Marino . sinon opposées. RTD civ. la Cour de cassation casse la décision au visa des articles 10 de la Convention européenne. Hauser . 2001. 20 févr. cass. note C. CA Versailles. p... D. 2298.] ». note J. 396. 1533. s'agissant d'un article consacré à un phénomène de société. voire sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH. 26 févr.

art. 3.. santé publ. cf.les finalités des prélèvements sont mieux définies (par ex.. 1998. 2002). L. 1241-1 c. infra). Le droit biomédical se ressent de ces « oscillations de la morale » (J. p.. 70. al. Pour les prélèvements sur personne décédée. des principes généraux qui gouvernent le statut du corps humain. par voie de conséquence. obs. Cette nouvelle extension de l'accès aux ressources biologiques corporelles au détriment des droits de l'individu sur son corps (la première a été consacrée par la loi n° 99-641 du 27 juill. aux conditions dans lesquelles il peut être porté atteinte à l'intégrité corporelle des donneurs : . la pénurie de greffons s'aggrave en France selon l'Etablissement français des greffes qui constate une baisse des prélèvements d'organes (communiqué du 8 avr. RTD civ. 1235-2 et 1245-2 c. 3) . la protection de l'intégrité corporelle. 1998. 2004). de telles atteintes sont désormais licites car obéissant à une finalité médicale.). 9). . p. art.). les proches se voyant reconnaître le droit de connaître les prélèvements effectués. afin de contrer l'interprétation nécessairement étroite qu'en avait fait la Cour de cassation dans son avis du 6 juill.). même si elles tendent plus à prévenir ou à guérir une maladie. . IR p. 16-3 les atteintes à l'intégrité du corps menées à des fins purement contraceptives comme la ligature des trompes de Fallope . santé publ. 16 janv. la règle mal vécue et contournée du consentement est améliorée obligeant le médecin à recueillir auprès de ses proches une éventuelle opposition exprimée par le défunt de son vivant (art. Avec l'extension continue de la catégorie des donneurs vivants (afin de pallier le déficit chronique de greffons en France. qui avait déjà substitué au terme « thérapeutique » celui de « médicale ».le cercle des donneurs est élargi (art.) . J. 1 . le patient pouvant contrôler une nouvelle utilisation des éléments prélevés initialement pour d'autres buts (not. c. Hauser] considérant contraires à l'art. La loi du 6 août 2004 a modifié l'article 16-3 du code civil en ajoutant à la nécessité « médicale » justifiant l'atteinte à l'intégrité corporelle : « à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui » (art. L. al. santé publ. 1142-1 et suivants du code de la santé publique relatifs aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé. parfois jupitérienne et souvent gênée. Flammarion.). 1er. Carbonnier. 1996. L. 1998 [D. . L. 1231-1. santé publ. et surtout l'indisponibilité ou l'extra-commercialité du corps. une grossesse n'étant par elle-même une maladie) a davantage pour but d'harmoniser les dispositions du code civil et celles du code de la santé publique : les prélèvements réalisés aux fins de greffes sur autrui ne pouvaient certainement pas entrer dans les prévisions du texte dans sa rédaction antécédente. Les patients peuvent également s'opposer à l'utilisation des produits d'exérèse et du placenta (art. 1232-1 c. santé publ. art. cette disposition est promise à un bel avenir (JOAN. L. 116) au risque de perdre peu à peu sa cohérence. 2. 2e séance. 881.l'instrument de satisfaction des désirs. 1211-8-1 c. ce qui devrait améliorer l'indemnisation des victimes en cas d'accident lors du prélèvement . pour le sang. 1999. En témoigne l'application parfois hésitante.Protection de l'intégrité corporelle 1. ce qui conduit l'Académie de médecine à réclamer de 18 . Le titre III de la loi du 6 août 2004 apporte par ailleurs des modifications importantes à l'architecture des prélèvements d'éléments du corps humain et. Nonobstant les appels aux dons. issus de la loi du 4 mars 2002.l'acte de prélèvement est désormais qualifié d'« acte de soin » au sens des articles L. CR. Droit et passion du droit sous la Ve République. 208 .les modalités de recueil du consentement sont renforcées (même art.

les obligations de vaccination tiennent une place particulière. 1994. 581. Mathieu-Izorche). p. Le Conseil constitutionnel et l'embryon. la poliomyélite : art.. autant sur un plan humain qu'un plan juridique. . RTD civ. 2001. comme le rappelle l'alinéa 2 de l'article 16-3. AJDA 1965. 3111-2 c. Edelman. Jur. Information. même en cas d'urgence vitale. la tuberculose : art.) sont aujourd'hui contestées au nom de la liberté individuelle alors que ces grandes pandémies ont peu à peu replié leurs ailes de mort. 195). A. 27 juill. 3111-3 c. L. Le droit pour le patient majeur de donner. La question des soins imposés suscite toujours des questions délicates. p. il a admis que le ministre de la Défense. Penneau . D. AJDA 2004. 2002. obs. J. 1231-1. p. réf. 18 janv. le tétanos : art. du gouv. 1re civ. 971). Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix (il n'est d'ailleurs pas obligé de la convaincre : Cass. Moderne. Le régime juridique des vaccinations obligatoires. L. La Haute juridiction administrative avait déjà eu l'occasion de préciser que les 19 . santé publ. 1902 : F. RFDA 2004. 3559. Dans un arrêt d'Assemblée du 3 mars 2004 (Association Liberté. . Peut-on voir dans cette solution très humaine une application précoce du principe nouvellement inscrit dans le nouvel article L. L. concl. L. ces mesures autoritaires encore nombreuses (contre la diphtérie : art. p. un ressortissant marocain en situation irrégulière. aucun acte ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne. 205. revêt le caractère d'une liberté fondamentale (CE. En l'espèce. p. . Chron. 1111-4 du code de la santé publique tel qu'issu de la loi du 4 mars 2002 sur le droit des malades prescrit que le pouvoir de décision s'exerce avec le professionnel de santé compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit : le médecin ne dispose plus désormais que d'un pouvoir de conseil qui lui interdit de passer outre la volonté du patient. atteint d'une grave insuffisance rénale chronique et inscrit sur la liste des receveurs de greffes d'organes en vue d'une transplantation rénale. Toutefois.. santé publ. Bien acceptées par le public lorsqu'elles furent introduites pour lutter contre des épidémies dont chacun pouvait mesurer autour de soi les effets dévastateurs (la première vaccination obligatoire remonte à la loi du 15 févr.. Cette expression essentielle et incarnée de la liberté individuelle doit être conciliée avec des impératifs sociaux de santé dont la valeur n'est pas moindre. L'article L. obs. il concourt toutefois à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Cons. le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les pouvoirs réglementaires dont peut disposer le ministre de la Défense pour imposer certaines vaccinations obligatoires : contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement. du code de la santé publique qui impose le respect du principe d'équité dans les règles de répartition et d'attribution des greffons ? 4. 1995.-L. santé publ. se voit notifier une mesure de reconduite à la frontière sur le fondement de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. 100 . Favoreu). 237. const. lorsqu'il se trouve en l'état de l'exprimer. 2000. peut imposer des vaccinations aux militaires placés sous son autorité. 3111-4 c. ord. 299. parmi les soins imposés.nouvelles modifications réglementaires afin d'assouplir les règles de sélection des donneurs (communiqué du 11 mai 2004). Jur. D. son consentement à un traitement médical. en tant que chef de service. l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 avril 2004 s'en fait l'écho. 2004. comm. Somm. obs. L. Hauser). Cette situation ne doit toutefois pas conduire à des discriminations ignorées de la réglementation sanitaire et contraires à notre tradition juridique. p. 16 août 2002. RJC. Le Chatelier . p. B. Somm. sur notre pays du moins. note B. c). D. 602. Si le principe d'intégrité du corps ne constitue pas en lui-même un principe à valeur constitutionnelle. J. consentement qu'elle peut retirer à tout moment. santé publ. G. 3111-1 c. p. L'arrêté décidant cette reconduite est annulé comme entaché d'une erreur manifeste d'appréciation des conséquences de cet arrêté sur la situation personnelle de l'intéressé car il ne pouvait pas bénéficier d'une opération de transplantation dans son pays d'origine. p. Santé. 781. note M. p. Mathieu.

D. n° 222741. voient leur mise en oeuvre justifiée dans le but d'assurer la protection de la santé dont le principe se trouve garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 et sont proportionnées à cet objectif (CE. Fenouillet. si elles ont pour effet de porter une atteinte limitée aux principes d'inviolabilité et d'intégrité du corps humain. 2001. concl. p. du gouv. qu'il est parfois difficile de distinguer du principe d'indisponibilité du corps humain que la jurisprudence fonde sur l'article 1128 du même code (Cass. p. n° 3. Dans cette affaire. face aux derniers avatars d'un certain extrémisme libertarien dont le corps devient le bastion (pour un bon exposé de ces thèses : Onfray. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 mai 2003 réforme sur ce point un jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris du 5 juillet 2001 qui avait. 9 juill. La Cour européenne qui intègre désormais le respect du corps humain dans la sphère de la vie privée fait ici une application logique de l'article 8 dans la ligne de la jurisprudence précédemment citée. ALIS. civil. p. Dans une autre affaire (CA Pau. 8 § 1 Conv. note D. 2004. M. Volontés et libertés dans la relation médecin-malade : la mise à l'épreuve des articles 16-3 du code civil et L. constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'art. 1111-4 du code de la santé publique. C'est normalement à la loi qu'il revient d'arbitrer entre ces deux principes. fam. 2004. Le principe d'extra-patrimonialité du corps humain se trouve repris par les articles 16-1. note C. 143). qu'elle n'avait pas subi de violences sexuelles. sauf à ruiner toute la politique de prévention mise en place par les autorités sanitaires depuis un siècle et dont les effets salutaires ne sont pas contestables : la résistance des juridictions administratives qui sous-tend l'arrêt d'Assemblée rapporté. RGDM 2003. EDH). Mathieu. RFDA 2002. fasc. comm. p. des parents avaient été condamnés à des peines contraventionnelles pour avoir soustrait leurs enfants à l'obligation vaccinale pour des raisons religieuses. De la difficulté de choisir entre la liberté et la vie. RGDM 2003. 31 mai 1991. 97 . Salvetti c/ Italie : une vaccination obligatoire. généalogie du corps faustien. B. seules étant interdites certaines conditions d'exercice de cette 20 . Respect et protection du corps humain. Y. exonéré.). à l'issue de sa garde à vue. 12.. 2003. la jurisprudence y revient parfois pour affirmer que le corps n'est pas une chose dans le commerce. Thouvenin). 16 à 16-12. la plaignante avait subi un examen gynécologique forcé destiné à prouver. 65. S. J. 19 mars 2002. n° 137. n° 9. Grasset-Fasquelle. en tant que traitement médical non volontaire. 26 nov. req. 16-5 et 16-6 du code civil. art.). Féériques anatomiques. plén. ass. S. 2003) montre que l'hypothèse est ici bien différente d'un simple refus de soin comme dans le cas des transfusions : elles ne mettent en jeu que la vie du patient (sur cette dernière question. à tort. n° 134 s. Chartier. 1991. A. 2 . alinéa 3. La cour rappelle à bon droit que le commerce des relations sexuelles n'est pas en soi illicite. n° 24209/94. 826. Qu'il nous soit permis d'émettre des réserves. Ces décisions ont été rendues alors que la loi du 4 mars 2002 sur le droit des patients n'était pas entrée en vigueur : le renforcement de la liberté du patient serait-elle de nature à assouplir les obligations vaccinales ? La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme semble aller en ce sens (CEDH. alors que légaliser ce commerce aboutit à nier et à rejeter le principe d'indisponibilité du corps humain. Jur. RD publ. Si la qualification d'indisponibilité a été écartée du vocabulaire des lois de 1994 et de 2004 comme par la doctrine dominante pour cause d'ambiguïté (D. n° 42197/98. Dr. 417. obs. une prostituée du paiement de la cotisation d'allocations familiales des travailleurs indépendants au motif qu'analyser une activité sexuelle rémunérée comme un travail reviendrait à admettre que le commerce du corps humain est légal.-Cl. Boissard).Indisponibilité et extra-patrimonialité du corps humain 6. rapp. 5. req. n° 10. Garay. Picheral) qui condamne la Turquie pour ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'article 8 § 1 de la Convention européenne.dispositions imposant des vaccinations obligatoires. p. Moins sujet à débat. 2002. l'arrêt rendu par la Cour européenne (22 juill.

le matériel de conservation lui appartenant étant en cause mais. Si les ovocytes ne sont pas évaluables en argent et si leur perte ne peut donc pas justifier un préjudice matériel. au risque pour l'Etat. n° 020308). ils ne sont pas fondés à se prévaloir d'un préjudice moral résultant. dans sa décision du 9 mars 2004. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les premiers juges ont à bon droit refusé ». 241-2 du code de la sécurité sociale vise toutes les activités non salariées. Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. fréquents dans ce genre d'activités : CA Paris. Nous rappellerons encore l'arrêt rendu par la première Chambre civile le 9 décembre 2003 confirmant le rejet de l'adoption plénière par la femme du père d'une enfant qui est le fruit d'une convention de mère porteuse. 1996. note Y. obs. Prudemment. La Chambre sociale de la Cour de cassation a déjà admis la prostitution au titre de ces activités (18 mai 1995. pour la nullité d'une assurance souscrite par un proxénète contre les accidents corporels. il n'en va pas de même d'un préjudice moral causé par leur perte (la perte d'un animal domestique le justifie en droit civil !) et surtout. L'amie d'un couple stérile avait accepté en 1987 d'abandonner à sa naissance sans indication de filiation maternelle l'enfant conçu des relations intimes qu'elle avait eues avec l'époux. répond de manière surprenante : « si les époux peuvent se prévaloir de l'existence d'un préjudice matériel résultant de la perte d'ovocytes. Peut-il se prévaloir d'un préjudice indemnisable dans le cadre de l'action en responsabilité qu'il engage contre cet établissement ? La juridiction administrative saisie admet la responsabilité de la personne publique. de la perte d'êtres chers ». Gobert.) et du 29 juin 1994 (D. 8. confirmant sa jurisprudence du 31 mai 1991 (préc. Reste la justification de la décision par la relative autonomie du droit des prestations sociales : l'article R. 1994. 38. Prétot) : écarter les activités de prostitution de l'assiette des cotisations sociales ne serait-ce pas les encourager davantage. Le Tribunal administratif d'Amiens. 1992. la Haute juridiction n'évoque pas la notion d'indisponibilité. Affirmer que l'activité en cause n'a aucun lien avec l'indisponibilité du corps humain a quelque chose de surréaliste : le fait qu'elle ne soit pas pénalement réprimée n'empêche pas le caractère illicite du contrat passé entre la prostituée et son client (dans ce sens. la gravité du vice initial de la maternité pour autrui contaminant toute adoption ultérieure. Somm. La demanderesse au pourvoi soutenait que l'illicéité de la convention n'était pas établie par la jurisprudence et par la loi au moment des faits et qu'il fallait prendre en considération pour l'adoption plénière les douze années passées par l'enfant auprès d'elle. 1992. selon eux. p. 581. Un couple perd ses embryons congelés in vitro en raison de la défaillance du matériel de conservation imputable à un établissement hospitalier. même de caractère accessoire. 489). de reprendre à son compte le célèbre adage de Vespasien ? 7. Juris-Data. sur la question de la réparation du préjudice subi. les dispositions de l'article 16-1 du code civil selon lesquelles le corps humain. X. le 21 . La Cour de cassation. p. s'opposent à ce qu'ils puissent en demander la réparation en argent » et il poursuit : « les ovocytes surnuméraires n'étant pas des personnes. Chartier) rappelle : « que la maternité pour autrui. cet « imaginaire de la doctrine » (M. Le couple se voit toutefois allouer 10 000 euros de dommages-intérêts pour les « troubles divers » dans leurs conditions d'existence. 22 janv. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et aujourd'hui de son article 16-7. fait une application discutable de la notion d'extra-commercialité des éléments et des produits du corps humain dans une hypothèse où cette qualification ne devait pas jouer. pour se contenter logiquement de viser l'article 16-7 qui a vocation à s'appliquer même si le contrat reste secret. p. D. Jur. les intérêts de ce dernier primant la nécessité de sanctionner la convention.activité en tant qu'elles conduiraient aux infractions de racolage et de proxénétisme. RTD civ.

Réglementation des éléments et les produits du corps Prenant appui sur les principes généraux gouvernant le statut du corps humain. la technique envisagée relevant pour l'heure davantage de l'expérimentation que de la thérapeutique. 1997. dès lors qu'aurait pu être établie la disparition par l'effet de la faute imputée à l'établissement hospitalier. dans le secteur privé. le Comité consultatif considère que des obstacles dirimants subsistent actuellement pour l'admission d'un tel prélèvement : les perspectives de « réussite » d'une telle opération demeurent très théoriques. de même que divers organismes de santé européens. va dans le sens de cette harmonisation. Doctr. Le Comité national s'est. institué auprès du président de la Commission européenne. la signification éthique particulière du visage humain. Le Comité consultatif national d'éthique. les sages du Groupe européen critiquent vivement l'ouverture de cette activité au secteur commercial dès lors que les banques privées n'offrent pas un « service utile en termes de possibilités thérapeutiques » (pt 2. la probabilité de la naissance d'un enfant (en droit médical : G. suscitent évidemment des questions juridiques et éthiques. p. ces banques privées de sang ombilical. les risques de rejet des greffons étant « extrêmement graves » . 2. 3 . pour certaines à but lucratif. En dépit des besoins évidents pour la chirurgie reconstructive des victimes défigurées à la suite d'accidents ou de suicides manqués.1) et méritent d'être étroitement encadrées. le régime juridique des éléments et des produits biologiques d'origine humaine peut toutefois présenter des particularités. posent la question des activités commerciales dans les secteurs sensibles de la santé qui n'est pas résolue de manière uniforme au sein de l'Union européenne.Les banques de sang de cordon ombilical 10. a consacré à ce point son avis n° 16 rendu le 16 mars 2004. Ces activités. son lien intime à la personnalité et à l'identité en font davantage qu'une pièce anatomique. offrant ainsi une solution alternative à la greffe de moelle osseuse. penché sur ce problème (avis n° 74 du 12 déc.Les normes européennes de qualité et de sécurité concernant les différentes opérations relatives aux tissus et aux cellules humains 11. émet un avis défavorable au prélèvement du visage d'une personne décédée ou. 1 . plus récemment. Gaz. La juridiction administrative a manqué une occasion de faire avancer le droit biomédical dans une affaire inattendue et hautement symbolique. 2 . Cette prudence s'inscrit dans le cadre des principes traditionnels du droit médical. Des banques de ces cellules ont été créées dans des institutions hospitalières et. 2002). comme elles le seraient d'ailleurs en France. nonobstant le maillage réglementaire existant en 22 . B . Le Groupe européen d'éthique. il paraît par ailleurs fort délicat de solliciter l'autorisation de la famille du décédé pour effectuer les prélèvements . en France. En substance.préjudice résultant de la perte d'une chance de devenir parents pour un couple déjà âgé et qui rencontre des difficultés pour procréer. Mémeteau. Les cellules hématopoïétiques présentes dans le sang du cordon ombilical peuvent être utilisées pour le traitement de certaines maladies génétiques : elles peuvent notamment repeupler la moelle osseuse du patient et constituer une source de cellules sanguines. Pal. 1367). à l'allotransplantation de tissus composites. D'un point de vue plus général.La greffe de visage 9. qui demeurent en vérité assez marginales. La directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 constitue un texte important dans un secteur où l'harmonisation communautaire tardait. en langage médical. dans son avis n° 82 du 6 février 2004. L'adoption de réglementations telles que la directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 concernant les aspects de sécurité et de qualité pour les différentes opérations relatives aux éléments biologiques d'origine humaine. de l'événement favorable.

cass. 2003.Enfant né d'une mère porteuse (non) La maternité pour autrui. à des fins de recherche. mais laisse aux Etats membres la faculté d'en autoriser l'utilisation. de cellules souches embryonnaires humaines. de son article 16-7. Mots clés : PERSONNE HUMAINE * Panorama 2004 Gazette du Palais. 4 .03. 9 décembre 2003 : Mme X.Rejet (C. qui ne devrait pas affecter de manière sensible le cadre juridique français actuel. un décret et un arrêté (JO n° 228 du 30 sept. 29 mai 2004 n° 150. - 23 . Ces souches importées seront rapidement supplantées par près de 50 000 embryons congelés en France dont les géniteurs ont renoncé à ce qu'ils accèdent à la naissance.Les cellules souches embryonnaires 12. 1er février 2001) . le texte communautaire n'impose pas de modèle éthique mais des obligations techniques dans un but de sécurité sanitaire.Personnes 040412 ADOPTION Adoption plénière . 7. doit intervenir avant le 7 avril 2006. obs. 2001). 15 .matière de médicaments à usage humain (Dir.Tous droits réservés Famille . D.927 Q . D'une manière générale. aujourd'hui. La transposition. n° 196. CE n° 2001-83 du 6 nov.Pourvoi n° 01. 532. les ministres concernés à permettre l'importation. n° 1644P. fort contestées il y a encore peu puisque la précédente autorisation d'importation de cellules souches d'origine embryonnaire avait fait l'objet d'un contentieux (TA Paris. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc. Procureur général près le Cour d'appel de Y. du sang et des produits sanguins (Dir. Moins de deux mois après l'adoption de la révision des lois bioéthiques. avant la mise en place de l'Agence de la Biomédecine. refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués. Les recherches sur ces cellules. H. à l'exception des produits destinés à des greffes autologues dans le cadre d'une intervention chirurgicale unique. NOTE Réitération de l'interdiction d'une adoption liée à une procréation pour le compte d'autrui. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et. Gaumont-Prat . La directive s'applique en revanche aux gamètes et aux cellules souches embryonnaires. C. 1re civ. c. à bon droit. note B. des organes ou des parties d'organes utilisés aux mêmes fins que l'organe entier dans le corps humain. comprenant notamment la mise en place d'un système qualité et de traçabilité. entrent donc rapidement dans la réalité. Le texte s'applique essentiellement aux éléments biologiques destinés à l'homme ou à la fabrication de produits manufacturés. CE n° 2002-98 du 27 janv. p. et qui vont pouvoir prochainement servir de matériel d'expérimentation comme la loi nouvelle l'autorise désormais. P. 16804) du 28 septembre 2004 viennent d'y procéder.Enfants pouvant faire l'objet d'une adoption . et en application de l'article 37 du nouveau texte qui autorise à titre transitoire. 2002). LPA 2003. Les utilisations à des fins de recherche sont également exclues. 21 janv. Pauvert). 2004. 2004.gr. p. Paris. la désignation d'une personne responsable. p. app. mais il insiste cependant sur la gratuité des dons et les exigences en matière de consentement. Somm. y compris pour des buts cosmétiques.

La Cour de cassation a. selon les propres dires de Georges et Denise D. selon un processus à la fois naturel et vieux comme le monde (1). En janvier 1999. Denise D. en outre. l'ensemble de l'opération est indivisible. notamment dans son arrêt d'assemblée plénière du 31 mai 1991 (2). puis la Cour d'appel de Paris. Il s'agissait donc bien. et Denise M. 16-7 inséré dans le Code civil par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 (3). civ. le couple se serait adressé à une «amie» qui aurait accepté d'avoir des relations intimes avec Georges D. a saisi le Tribunal de grande instance d'une requête en adoption plénière de la fille de son mari. retenu tant par l'art. par jugement du 8 décembre 1999. soutenait. 353 C. Mais la Cour d'appel avait répondu à cette argumentation en énonçant que l'abandon de l'enfant à naître. le détournement de 24 . par arrêt du 1er février 2001. que l'intérêt de l'enfant. Il n'est donc pas étonnant que la Cour suprême ait rendu un arrêt de rejet. s'étaient mariés le 15 décembre 1962 et avaient eu un enfant. était destiné à permettre que l'enfant reconnu par Georges D. bien entendu. sans recours aux techniques modernes de procréation médicalement assistée.L'arrêt rendu le 9 décembre 2003 ne surprendra pas puisqu'il s'inscrit dans la ligne tracée par la Cour de cassation depuis 1989. Denise D. 6 et 1128 C. objet de l'obligation contractée par la mère biologique. On reconnaîtra là les formules mêmes employées par la Cour de cassation. sur le fait que la requête en adoption n'avait été formée que douze années après la naissance de l'enfant.. 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant. de sorte que l'indivisibilité entre la maternité pour autrui et l'adoption ne serait pas caractérisée. Cette dernière avait pris la précaution de s'éloigner de son domicile pendant les derniers mois du développement in utero de l'enfant afin que la substitution maternelle soit ignorée de l'entourage des deux époux. d'autant plus que sa jurisprudence a été confortée par le nouvel art. dans le même but. la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance est nulle car elle contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes et que l'adoption envisagée n'était que l'ultime phase d'un processus illicite constitutif d'un détournement de l'institution de l'adoption. au père et à son épouse. sur lesquels elle avait précédemment fondé sa position. qui fut déclarée sur les registres de l'état civil sans indication de filiation maternelle. pourtant vivement souhaité. né le 11 novembre 1966. En l'espèce. d'une maternité pour autrui. ont rejeté sa demande au motif qu'en application des art. Le moyen de cassation tentait d'échapper à la jurisprudence de la Cour suprême en se fondant sur les circonstances de l'espèce et. devait primer sur le souci de sanctionner l'illicéité de la convention qui avait présidé à sa conception et à sa naissance. le 4 juillet 1987. 6 et 1128 de ce Code. La Cour de cassation ne s'est pas arrêtée à cette argumentation. puisse être adopté par son épouse et en soulignant que celle-ci avait. faisant ainsi implicitement référence aux art. visé expressément ce texte nouveau mais elle a tenu à rappeler que le caractère illicite se déduisait aussi des principes généraux du Code civil.. pas plus qu'elle ne s'y était arrêtée en 1991 : pour elle. L'épouse n'ayant pu avoir un deuxième enfant. qui dispose que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. jusqu'à ce qu'elle conçoive un enfant qu'il était convenu de laisser dès sa naissance. Le Tribunal. puis recueillie aussitôt par celui-ci et son épouse. accepté l'insémination d'une autre femme par les gamètes de son mari et qu'elle avait participé activement au processus en prenant toutes précautions pour que la substitution de maternité soit ignorée des tiers.. reconnue par Georges D. que par les art. C'est ainsi que serait née Sarah. notamment. Georges D. confirmée par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. civ. Fabrice.

note Y. p. épouse d'Abraham. 13 décembre 1989. Huet-Weiller. Dans cette affaire la Cour de cassation avait proclamé par des motifs analogues à ceux adoptés par les arrêts de 1991 et 1994 le caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s'efforcent de la promouvoir. D. 21526. Massip et JCP 1990. 347. RubellinDevichi . Bull. Rec. 162 [912144] . Le procédé était juridiquement parfait dans la mesure où. L'histoire révèle également des cas. JCP 1991. jur. 1989. comme on l'a souligné en doctrine (5). plén. 1991. p. L'accepter au nom de l'intérêt de l'enfant ne conduirait-il pas. rapport J. note F. p. Pal. J. obs. par le jeu de la présomption de paternité. notamment notre commentaire in Defrénois 1975.était chargé de féconder l'épouse. Rec. 31 mai 1991. 581.-L. Defrénois 1995. II. 417. art. à admettre le commerce des enfants sous prétexte que. en ce qui concerne l'art. obs. II. Aubert et art. ass. 273. p. 35088. Pal. 1994. B. 1990.. panor. 743. Cass. 1995. I. 223621 note J. jur. rapport Y. civ.souvent ensuite renvoyé . [943856] . Chartier. note G. mit au monde Isaac. Gaz. p. panor. jur. note J. civ. 31 mai 1991. 21752.. art.Tous droits réservés FILIATION 38717. 1990. Dans le même sens.. v. Massip . civ. n° 4. 948. Agar fut renvoyée avec celui-ci lorsque Sarah. Bull. V. 25 . concl. RTD civ. Hauser . I. RTD civ. 862. p.. p. rapport J. civ. 1994. 1991. Gaz. (4) Sur ces divers points. C'est sans doute une coïncidence si nous trouvons aussi dans notre affaire une «Sarah» qui tient il est vrai un rôle tout différent de celui dévolu à son homonyme biblique. Hauser sous l'arrêt rendu le 1er février 2001 par la Cour d'appel de Paris dans le présente affaire. Chartier . dont il eut un fils Ismaël. Thouvenin . comm. 291 . (1) Selon la Bible. JCP 1995. Terré . 2001. Dontenwille. Massip . (5) Obs. (2) Cass. 16-7 C. l'envoya auprès de son esclave égyptienne Agar. civ. p. Defrénois 1991. Sarah. civ. pour pallier à la stérilité du mari et pour permettre la continuation de la lignée et la perpétuation d'un nom ou d'un titre un «valet» . n° 4. J. in RTD civ. n° 387 . 34802. aussi Cass. bien souvent. spécialement. notre note précitée sous Cass. 29 juin 1994. 34815. note A. Pal. AD2008DEF0291N1 Répertoire du Notariat Defrénois. Massip. Defrénois 1990. (3) Sur cette loi. 66 [901122] . 1994. obs. où. 15 février 2008 n° 3. La convention de mère porteuse (Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes) Le droit français prohibe les conventions de mères porteuses. p. 36. Bernard. Gaz. obs. P.. 1991. J. D. jur. très âgée. H. Bull. ne pouvant avoir d'enfant de lui. 517. obs.. 315. Seriaux. Rec. 36024. n° 67. plén. II. 1re. p. art. 72.l'institution de l'adoption est caractérisé et il convient de lutter contre la politique du fait accompli (4).. cass. 842. 1991. v. p. J. v. J. J. relativement fréquents. ass. n° 226 . le n° 9 de cette étude. D. le mari devenait légalement le père de l'enfant. le fils de la promesse. cass. 1re. D. ceux-ci y trouveraient bénéfice. art. p. 35975 et 35922. n° 55.

la cour d'appel de Paris vient de réouvrir le débat. I. considérant qu'il s'agissait d'un détournement de l'institution de l'adoption (I). et les parents biologiques ne peuvent avoir aucun droit. Elle est inéluctable. la cour d'appel de Paris vient donner l'espoir d'une ouverture vers l'acceptation dans l'intérêt de l'enfant de cette démarche. mais sur celui de la non-transcription des actes de naissance et de l'intérêt supérieur de l'enfant.Malgré l'interdiction légale. selon la loi française. de nombreux couples ont cherché et cherchent encore à contourner cette interdiction. Docteur en droit. non sur le terrain de la convention. tout comme l'adoption qui s'en suivait (B). avant la révision de la loi bioéthique en 2009. La Cour de cassation veille à ce que l'institution de l'adoption ne soit pas détournée au profit de ces parents. la Cour de cassation ne s'y est jamais laissée prendre et condamnait l'adoption faite par les parents de l'enfant de la mère porteuse. Cette décision de la cour d'appel pourrait changer les choses. même en cas d'abandon de l'enfant à la naissance par la mère porteuse. car cela soulevait des questions d'instrumentalisation et de commercialisation du corps de la femme. Le droit positif français interdit de recourir aux mères porteuses : si un couple conçoit un embryon in vitro qui est implanté dans l'utérus d'une tierce femme. en attendant la révision de la loi bioéthique prévue en 2009. c'est cette tierce femme qui est la mère. par Rabih CHENDEB. L'hostilité du législateur et de la jurisprudence à l'égard de la convention de mère porteuse Au siècle dernier. « La science va. notamment en ayant recours à des mères de substitution qui vivent dans des pays où cette pratique est autorisée. s'étaient développées des associations ayant pour but de faire se rencontrer des couples désireux d'avoir un enfant et des femmes acceptant de le porter. pourraient donner lieu à un assouplissement de cette législation (II). ATER à l'Université de Picardie Jules Verne. Le 25 octobre 2007. Dans un arrêt du 25 octobre 2007. Une excellente occasion de faire le point sur la question et de s'interroger pour l'avenir. Jusqu'à présent. notamment en ayant recours à des mères de substitution dans des pays étrangers où cette pratique est autorisée. Pour des raisons plus ou moins louables. 26 . De nombreux couples en mal d'enfants ont depuis longtemps cherché à contourner les règles. Ce qu'il faut c'est la rendre éthique » (1). Une certaine évolution des mentalités. La loi bioéthique de 1994 a interdit la gestation pour autrui. pour ensuite le leur « céder » par contrat. le procédé fut rapidement condamné par le droit français (A). ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales. cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses. Une chose est sûre.

En outre. Le caractère illicite de la convention de mère porteuse La mère porteuse met en effet à mal le schéma classique de la famille. Le 31 mai 1991. Cette loi prend désormais explicitement en compte le corps humain parce qu'il a voulu promouvoir son respect face au développement des sciences biomédicales. Par conséquent. la Cour de cassation n'a pas infléchi sa position (9). selon l'article 16-5 : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain. Cette loi a entraîné la modification et la création d'articles dans le Code civil et le Code pénal. qui dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». Le nouvel article 16-1 prévoit que : « Chacun a droit au respect de son corps. à ses éléments ou à ses produits sont nulles ». Le corps humain est inviolable. Le 13 décembre 1989. les peines sont portées au double (8). Pris au dépourvu. elle n'en est pas propriétaire (5). surtout. de la bioéthique ont été sollicitées (3). ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». Rapidement. En effet. Enfin. De même. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif. le législateur est venu légiférer dans ce sens avec la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative à la bioéthique pour que le Code civil reconnaisse le corps humain en tant que tel. On affirmait en Droit romain que la mère était sûre et que le père était le mari. les ressources de la morale. Le Conseil d'Etat. 1128 et 353 du Code civil. de la déontologie et. quand une personne accepte de donner son sang. le législateur français a tardé à réagir face aux progrès scientifiques.A. estimant cette adoption contraire à « l'intérêt supérieur de l'enfant » (10). confronté aux associations voulant intervenir dans ce domaine. interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ». La personne ne dispose pas de son corps. afin d'affirmer le caractère illicite de la convention conclue entre une mère porteuse et un couple stérile. Il en est résulté un vide juridique auquel la jurisprudence s'est efforcée de faire face. En dépit de la résistance de quelques juges du fond qui ont admis l'adoption. cette interdiction est assortie d'une sanction pénale pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende pour celui qui s'entremet ou tente de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Devant cette hésitation bien compréhensible du droit. la première chambre civile de la Cour de cassation a relevé le principe d'indisponibilité du corps humain par une interprétation a contrario de l'article 1128 du Code civil. l'article 16-7 dispose même : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » (7). ce ne peut être qu'à titre bénévole. Le corps humain. Le principe du respect de la dignité de la personne humaine est posé par l'article 16 du Code civil : « La loi assure la primauté de la personne. Elle s'est récemment opposée à l'adoption simple d'un enfant par un couple homosexuel. a ainsi prononcé la dissolution de ces associations pour objet illicite (4). 27 . Le Code napoléon a entériné cette conception. l'assemblée plénière de la Cour de cassation vise les articles 6. ce contrat porte sur deux corps humains : la mère et l'enfant (6). Dire que l'enfant possède une mère génétique et une mère utérine va à l'encontre de ses dispositions (2).

Analysés dans le contexte de ces décisions. mais sans indication de la filiation maternelle. ainsi qu'à l'indisponibilité de l'état des personnes (11). La mère porteuse suivait sa grossesse normalement. les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994. Il est « l'objet » de la convoitise du couple demandeur et l'objet de la convention. les deux principes de l'illicéité des conventions et de l'indisponibilité du corps humain expriment une même idée : la condamnation d'une convention qui porte sur le corps humain. une loi en date du 24 janvier 1953 détermine « les tarifs de cession du sang ». qui figure aujourd'hui aux articles 16-1. ses organes. son sang. L'enfant avait donc un père. Ensuite. L'état de mariage de la mère porteuse ne changeait rien. notamment au regard du suivi médical (16). il apparaît à la réflexion frappé d'un vice radical : il se révèle contraire aux faits » (15). Toutefois. l'épouse de ce dernier adoptait de manière plénière l'enfant. C'est certainement parce que le principe d'indisponibilité du corps humain s'est avéré irréaliste. En effet. Il est donc possible de disposer de son corps à titre de dons. Le père fournisseur de sperme. si ce principe d'indisponibilité du corps humain possède les qualités trop rares d'être nettement formulé et universellement admis. A sa naissance. Dès lors. Enfin. Par ailleurs. puisque l'accouchement anonyme empêchait que le mari soit considéré comme père présumé. Il semble que. les motifs adoptés par la Cour de cassation s'avèrent d'une extrême faiblesse. En vue de permettre l'établissement d'une filiation adoptive. Les dispositions sont aujourd'hui dans le Code de la santé publique. B. que le législateur lui a préféré celui de non-patrimonialité. que seul le droit accepte de légitimer (13). elle accouchait anonymement. Pourtant. La législation autorise les accouchements « sous X » et reconnaît ainsi aux parturientes le droit de ne pas être mères si elles ne le désirent ou ne le peuvent pas. La nullité de l'adoption En matière de maternité de substitution . processus que la Cour de cassation s'empressa d'interdire à son tour. il sera emprunté les propos de Mme Mayer-Jack : « Malheureusement. la terminologie employée par le législateur de 1994 est éloquente. à l'indisponibilité du corps humain. Le contournement avéré de la loi par les couples restant en France En effet. l'enfant reste au coeur du débat. Effectivement. 28 . le processus se déroulait en trois étapes : dans un premier temps. on peut donner ses gamètes. il le reconnaissait. effectuait une reconnaissance prénatale de l'enfant. 16-5 et 16-6 du Code civil. quant à lui. une technoscience « de l'invisible ». 1. celui de l'enfant à naître et celui de la femme qui l'a conçu et porté. plus qu'une approche anthropologique des sciences médicales (qui conduiraient à une inévitable instrumentalisation du corps des hommes). il existerait. deux processus étaient suivis par lesdits couples. ces motifs sont liés à l'illicéité de l'objet des conventions. vidé de sa substance par le nombre et l'importance de ses exceptions. dans les limites de la loi (14). ce que nous appelons. puis la loi du 6 août 2004 (12) relative à la bioéthique ont admis l'utilisation des éléments et des produits du corps humain à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Pour conclure sur ce point. l'embryon issu des gamètes du couple ou du mari et de la femme porteuse était implanté dans l'utérus de cette dernière.

D'ailleurs. le processus dont l'adoption est « l'ultime phase ». de l'établissement. Le tribunal de grande instance peut dès lors. Il suffit à la mère et. 348-3 et 350 du Code civil et 1158 à 1163 du Code de procédure civile. antérieurement à la naissance.) ou même à un particulier. L'expansion du tourisme procréatif La disparité des règles nationales à propos de la gestation pour autrui a conduit certains couples à se rendre à l'étranger pour pouvoir avoir recours à une mère porteuse : on parle désormais de « tourisme procréatif » (26). sauf à prendre en considération le cas exceptionnel de grande détresse du parent défaillant. Il suffit pour s'en convaincre de lire attentivement les textes adéquats. quitte à le confronter ensuite à ceux auxquels il s'oppose (25). nous savons que la convention de maternité de substitution est nulle. Il faut s'interroger sur son intérêt propre. En effet. 2. plus généralement. Or. service ou famille d'accueil (22). n'entretenant avec lui aucune relation nécessaire au maintien de liens affectifs. la possession d'état sur laquelle les demandeurs se fondent pour voir établir un lien de filiation légitime à leur profit et l'acte de notoriété qu'ils ont ainsi obtenu sont eux-mêmes viciés et ne peuvent donc permettre l'établissement d'un tel lien. la convention de mère porteuse ayant permis la naissance de l'enfant en cause est donc incontestablement frauduleuse. la jurisprudence avait eu le soin de dissocier convention et adoption. comment comprendre la sévérité affichée de la Cour de cassation ? Traiter l'enfant comme une véritable personne implique de dissocier la convention où il n'intervient pas et l'adoption dont il est partie prenante. à la personne investie des droits parentaux. déclarer 1'enfant abandonné à la requête de tout intéressé et. Dès lors. En conséquence. « On cesse d'interdire une pratique non pas lorsqu'elle se développe. les demandeurs ne pourront se prévaloir de la possession d'état viciée pour obtenir la retranscription de l'acte de notoriété sur l'acte de naissance de l'enfant (19). Par ailleurs. Mais jusqu'alors. Il en résulte que c'est l'abandon de l'enfant qui rend impossible l'adoption par l'épouse du mari. les parents ont pu établir. et même partie principale. l'application de la convention frauduleuse aurait pour effet de consacrer un mensonge.S. Ainsi. Mais ce processus n'est pas fait dans l'intention de nuire à l'enfant. l'abandon de l'enfant constitue déjà une démarche parfaitement licite et réglementée par la loi. l'acte de naissance qui serait établi sur le fondement de cette convention aboutirait en effet à nier totalement les conditions dans lesquelles l'enfant a été conçu. Il y a détournement de l'institution de l'adoption plénière. la Convention de New York sur les droits de l'enfant garantit notamment à celui-ci l'accès à ses origines. une contradiction engendre ce refus d'adoption. mais lorsqu'on ne sait plus pourquoi elle est interdite » (23).Depuis l'arrêt Alma Mater (17). Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui étant nulle. Ainsi. notamment.F. à savoir les articles 61 et 62 du Code de la famille et de l'aide sociale. la prohibition de la convention a entraîné dans son sillage une impossibilité d'adoption par l'épouse du père (20). Alors. puis de s'en désintéresser manifestement pendant une année. « considérer l'adoption indissociable de la convention revient à ne voir l'enfant que comme l'objet de cette convention » (24). Or. en ce que l'enfant a été conçu pour être abandonné par sa mère et adopté par une autre (21). car contrevenant à l'ordre public (18). de confier 1'enfant à un établissement ou à un service de l'aide sociale à 1'enfance (A. 29 .

vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. Mais pour exister en France. Un tel problème mérite que les juridictions se penchent au moins sur lui (32). L'évolution des mentalités : vers une législation plus souple ? Jusqu'à présent. par exemple. considérant qu'il s'agit d'un détournement de l'institution de l'adoption (35). mais les pays ayant légalisé la gestation pour le compte d'autrui permettent. Le refus par la cour d'appel de prononcer l'adoption plénière a privé les deux enfants (au nom de leur droit aussi éminent que symbolique à la non-chosification) d'un avantage concret et primordial : leur admission au statut d'enfants légitimes de leurs vrais parents génétiques (31). saisi d'une requête aux fins d'adoption plénière. Cette jurisprudence. qui a en charge la transcription des états civils venant de l'étranger. et non la seule réalité génétique. C'est l'accouchement qui détermine la mère. la cour d'appel a rejeté l'adoption des enfants par un couple qui a conclu en Californie une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. il est nécessaire de recourir à une transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance étranger. puisque le parquet de Nantes. Les magistrats ont été confrontés à ces situations où la mère commanditaire désirait établir un lien de filiation entre elle et l'enfant issu de la convention de maternité de substitution . la jurisprudence a toujours interdit l'adoption des enfants par des couples ayant eu recours à la gestation pour autrui. que l'embryon inséminé dans l'utérus de la femme soit issu de la rencontre des gamètes des deux parents demandeurs. dès sa naissance. La jurisprudence nous semble aller à l'encontre des engagements internationaux contractés par la France (34). le prétendu droit de l'enfant ne coïncide pas avec son intérêt. II. par ailleurs. 30 . le tribunal de grande instance. refuse systématiquement cette transcription qui n'est pas conforme à la législation française (27). Il a pour parent. Tel est. seul mis en avant dans 1'article 353 du Code civil. en l'occurrence. révèle que la cour d'appel de Paris a reconnu comme parents légitimes de jumelles un couple français ayant fait appel à une mère porteuse américaine. Dans cet arrêt. les deux enfants sont âgés de sept ans et vivent auprès de leur père naturel et de sa compagne dont la maternité ne peut légalement être établie (30). Là encore.Là encore. Ce dernier est privé de toute filiation maternelle légalement reconnue et ce. Malheureusement. le cas qui a été tranché par la cour d'appel de Rennes le 4 juillet 2002 (28). Libération. cette notion est inscrite dans les mentalités depuis des siècles par l'adage Mater semper certa est. le couple demandeur : il porte leur nom et le prénom qu'ils lui ont choisi. le processus débute par une insémination artificielle. La cour relève que « la loi française ne donne pas une définition de la mère ». en raison de cette solution. Simples enfants naturels ou adultérins de leur père. Selon l'article 353 du Code civil. Cette jurisprudence présente un point faible. la sévérité est de mise. constitue une atteinte directe à l'intérêt de l'enfant. L'enfant est donc génétiquement l'enfant du couple. Un grand quotidien. installée depuis le célèbre arrêt de l'assemblée plénière du 31 mai 1991. La protection de l'institution de l'adoption s'opère au détriment du droit reconnu à l'enfant d'établir sa filiation par le biais d'une discrimination fondée sur les circonstances de sa naissance (33). ils demeureront sans lien de filiation maternelle. sans bénéfice pour personne (29). Or.

ils sont placés en garde à vue. Mais à leur retour dans l'Hexagone. à condition que cette mesure soit prise dans l'intérêt supérieur de l'enfant (36). La concubine est inscrite comme mère dans les registres de naissance de Californie. les faits s'étant déroulés dans un pays où cette pratique est légale. mais 31 . le couple reconnaît les enfants en France. la première chambre civile de la Cour de cassation précise. se verraient privés d'actes d'état civil indiquant leur lien de filiation. au regard du droit français. l'« intérêt de l'enfant » reste un concept assez flou. au visa de l'article 3-1 de la Convention relative aux droits de l'enfant. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles (40) et l'article 371-1 du Code civil semblent définir les éléments constitutifs de cette notion. Le tribunal de grande instance a déclaré cette demande irrecevable en décembre 2005. le juge d'instruction rend un non-lieu sur les poursuites pénales. A. l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale » (38). Depuis longtemps. que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants. le 24 février 2006. en autorisant qu'un parent homosexuel délègue tout ou partie de son autorité parentale à son partenaire avec lequel il vit en union stable. un couple. que le législateur et les juges se gardent bien de définir précisément. y compris à l'égard de leur père biologique ». notamment dans l'intérêt de l'enfant. Le plus important réside dans le fait que la cour d'appel de Paris a estimé que la nontranscription sur les actes de naissance aurait des conséquences contraire à l'« intérêt de l'enfant ». Une décision rendue par la cour d'appel de Paris confirme ce jugement le 25 octobre dernier après avoir estimé que : « La non-transcription des actes de naissances aurait des conséquences contraires à l'intérêt supérieur des enfants qui. celui-ci devient véritablement la pierre angulaire de cette discipline (37). cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses (A). Des jumelles naissent de cette convention.Une chose est sûre. ces éléments sont les bases de l'intérêt de l'enfant. on ne peut limiter l'intérêt supérieur de l'enfant à la protection de sa santé. depuis quelques années. de sa sécurité et de sa moralité. La question sera désormais soumise à la Cour de cassation qui a déjà pris des décisions progressistes dans des questions relatives au droit de la famille. un pas important vers la reconnaissance de l'homoparentalité. l'intérêt de l'enfant est au centre du droit de la famille et. Le droit californien fait abstraction du défaut d'accouchement. que nous avons abordée rapidement précédemment. Elle a ainsi fait. Mais que faut-il entendre par intérêt supérieur de l'enfant (39) ? Bien que le nouvel article L. En 2004. la modification de la loi française n'est pas loin (B). Dans un arrêt du 18 mai 2005. Le parquet a alors continué son offensive sur le terrain civil et cherché à faire annuler la filiation et la transcription sur l'état civil. Lorsque l'on accepte une loi étrangère qui a été appelée au secours pour contourner la loi française. dont la femme ne peut assurer la gestation en raison d'une malformation congénitale. Certes. puis mis en examen pour « entremise entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître » et pour « simulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil de l'enfant ». Quelques semaines plus tard. se rend en Californie où il conclut une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. L'assouplissement de la jurisprudence Dans l'affaire portée devant la cour d'appel de Paris.

Grèce et Royaume-Uni. En effet. à la suite du nouvel article L. Tel est le cas du divorce. certaines circonstances permettent d'écarter un de ses membres. L'état des personnes . de fausses couches répétées. On ne peut que se féliciter de la mise en avant de l'intérêt de l'enfant pour déroger à la sacrosainte interdiction des mères porteuses. tel que défini. Un amendement proposait cependant. affectif et social. voire du droit de la famille.puisque celui-ci peut dépasser le strict cadre du droit de l'autorité parentale. L'intérêt supérieur de l'enfant. La question de la légalisation des mères porteuses est très controversée en France. La gestation pour autrui permet de pallier certaines formes de stérilité féminine en raison d'une absence ou d'une déformation d'utérus. en Australie et dans plusieurs pays de l'Union européenne (Espagne et Belgique. « L'accroissement du pouvoir des volontés individuelles dans le droit de la famille est une marque essentielle de ce droit » (44). 32 . 112-4 du Code de l'action sociale et des familles. On enseigne habituellement que les questions d'état ne peuvent dépendre de la seule volonté individuelle. D'où la justesse de l'expression « contractualisation du droit de la famille ».le droit de la filiation en particulier . l'assurance d'une relation d'attachement parental permettant de se construire. L'article 371-5 doit ainsi conduire à distinguer l'intérêt de l'enfant de celui de la fratrie. qui conduise à une évolution de la loi. B. car il est vrai qu'il ne faut pas oublier que l'important reste d'abord et avant tout l'enfant qui a et doit avoir une place centrale au sein de la famille. La pratique de la gestation pour autrui est notamment autorisée aux Etats-Unis. d'une contre-indication médicale à la grossesse ou de nombreux échecs de fécondations in vitro (47). Mais ce principe n'est plus si absolu. cette vision serait bien trop réductrice. Une place nettement importante a été faite dans l'organisation des relations familiales à la volonté individuelle. on implante les gamètes des parents génétiques dans le ventre de la mère porteuse. si celle-ci a intérêt à rester unie. dans son intérêt exclusif.échapperait aux conventions. La procréation n'est plus la finalité avec l'arrivée en force dans des pays voisins du mariage homosexuel. Une certaine évolution des mentalités. Le rôle de la volonté individuelle tend à être de plus en plus important (45). L'évolution contemporaine réduit l'aspect institutionnel. notamment) (42). de conséquences de cancer ou résultant d'une hystérectomie. Vers une évolution de la loi ? Alors que la France interdit la « gestation pour autrui ». On peut envisager que cette récente jurisprudence puisse influencer la réflexion sur le recours aux « mères porteuses » sur le territoire national. Dans ce cas. du PACS et du mariage. intellectuel. Le sens de cette notion peut encore s'obscurcir si l'on considère qu'elle peut se confondre avec d'autres concepts voisins. au Canada. une définition intéressante : « L'intérêt supérieur de l'enfant est défini comme l'assurance de la protection de sa sécurité personnelle et affective. ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales pourraient bien donner lieu à un assouplissement de cette législation (46). et demanderait un strict encadrement (43). l'assurance d'un contexte familial permettant un bon développement physique. constitue son projet de vie » (41). La France a donc une législation moins libérale que d'autres législations nationales. cette pratique a été légalisée dans de nombreux pays.

Enfin. *** (1) B. 33 . Le couple demandeur devait s'engager à assumer la garde de l'enfant. de ce que l'enfant porté en utérus tiers n'en sera pas moins leur véritable enfant génétique. il faut dénoncer une incohérence. la vérité du coeur.. Les intermédiaires rémunérés seraient interdits. dès sa naissance.. Debré et S. afin d'éviter soit une non-remise d'enfant. La possession d'état représente une valeur humaine et sociale qui doit être prise en compte en tant que telle. Le consentement devrait aussi être obtenu par un entretien psychologique. Une femme empêchée par la loi de donner. la mère porteuse devait avoir plus de 18 ans et accepter de subir des tests divers avant la grossesse. au hasard des établissements ou du service de l'A. Seul le juge pourrait donner l'accord au début du processus. on peut être favorable à cette réflexion sous certains réserves. tout en assistant le couple demandeur lors de la délivrance du certificat de naissance. médical et juridique. sur la base de la loi « Huriet » (loi sur la recherche médicale avec volontaires sains). Le Figaro Magazine du samedi 10 novembre 2007. Le principe du volontariat et de la gratuité sont essentiels : le don de vie. Ensuite. Agacinski.Un autre argument favorable à cette pratique est la certitude apaisante. la marchandisation est inacceptable.E. Tout d'abord.par exemple en cas de handicap. pis encore. puisque conçu à partir de leurs propres gamètes. Comme l'ont joliment affirmé M. Elle serait la seule à donner un consentement valable concernant la gestion de sa grossesse et elle abandonnerait ses droits parentaux à la naissance de l'enfant. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». il ne s'agirait pas de rémunération mais de compensation financière destinée à dédommager les inconvénients liés à la grossesse. sans que cela puisse jamais être considéré comme une « vente » d'enfant. soit un refus de l'enfant . afin d'éviter que la gestatrice soit aussi la mère biologique de l'enfant (pour éviter des liens trop forts établis entre elle et le bébé). avant sa grossesse. Ainsi. moyennant équitable récompense. 50. sinon plus que celle des registres d'état ou même de nos gènes » (49). (50). de recourir à une interruption volontaire de grossesse pendant les douze premières semaines (48). le couple demandeur devait avoir plus de 18 ans et l'infertilité devrait être médicalement établie. seule l'utilisation des gamètes (sperme et ovocytes) du couple serait autorisée. Concernant la rémunération de la mère porteuse. ou. Le couple demandeur devrait prendre à sa charge les dépenses médicales.. à un couple agréé par elle l'enfant qu'elle portera. pour le couple stérile. possède en revanche le droit discrétionnaire de l'abandonner. Les juges apprécieraient librement ce que peut être un montant « raisonnable ». ainsi qu'un montant raisonnable alloué à la mère porteuse pour subvenir à ses besoins. Hauser et Mme Huet-Weiller : « elle est la vérité des sentiments. De son côté. p. légales et psychologiques. une fois né. De plus.S. tout aussi respectable.

(16) G. 34815. 9 décembre 2003. I. 501 . 6e éd. (14) V. (10) Cass. Dr. obs. déjà les remarques de P. 2003. 38595. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. p. 4 juillet 2002. Defrénois 1991. Bull. 1re. fût-ce à titre gratuit. D. Depadt-Sebag. Cass. 513. ni le caractère désintéressé des activités de l'association ne sont propres à faire disparaître l'illicéité qui frappe l'accord litigieux » . . (6) « La convention par laquelle une femme s'engage. 35975 et 35992. 37. art. 1993. 21526. Université du droit et de la santé. no 92. E.. no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. ass. Famille 2006. Lille 2. RTD civ. à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance.O. à l'identification génétique et à la procréation médicalement assistée ». 31 mai 1991. p. p. 14040 . Huet-Weiller et p. Massip. G. « Le droit doit limiter les progrès de la science ».. no 252. 1re.. JCP éd. 34802.-L. préc. C. 201 . p. art.. in Actes du colloque Génétique. Depadt-Sebag. 517. Bull. I.. civ. 1992.. 2004. p. Essai sur le droit de la procréation médicalement assistée. préc. G 1990. M. note A. civ. Lebreton. 1re février 2001. civ. Defrénois 1990. David. (9) CA Paris. 6. Defrénois 1991. Defrénois 1990. 55. II. no 387 . spéc. 347. étude no 6. Cass. no 7. préc. civ. D. 205 . et jurispr. 262. 1re. du 7 août 2004. Camuzet. note sous Cass. 35142. II. no 4 . Massip. obs. art. Defrénois 2007. Armand Colin. no 45. Lebon 1988. législ. « L'insertion dans le Code civil de dispositions relatives au corps humain. Gobert . p. (11) V. 2904. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. pour laquelle « ni l'altruisme du comportement de la mère de substitution . 1991. 13 décembre 1989. Massip . 227-12 et s. note J. 7. aussi. obs. propos recueillis par C. RTD civ. 1985. Mayer-Jack. p.. ass. 1re. RGD méd. plén. JCP éd. 60. 2002. « Don et utilisation du sperme ». p. art. 1990. Mémoire. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». Aubert .-M. 273 . LPA du 7 mai 2004. Cass. p. 1990. G 1990. 2005-2006. J. p. civ. spéc. civ. 34 . 135 et s. G 2001. V. Defrénois 1995. Rev. 489. p. D. 13 décembre 1989. Gobert. 20 février 2007.(2) G. (4) CE. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». M. D. 35088. « Les conventions relatives à la personne physique ». Aubert . par opposition à la notion erronée de données actuelles de la science ». Bull. Murat. 489 et s.. p. p. no 387 . (7) En ce sens. à propos de la maternité de substitution ». Hauser . Université de Lille. art. J. crit. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». Sériaux . no 12.. J. J. J. p. obs. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. p.-L. 489 et s. CA Rennes. V. à propos de la maternité de substitution ». civ.. no 55. 135 et s. JCP éd. (13) Dans ce sens. v. Thèse. J. civ. p. obs. civ. note A. « Une distinction est opérée sur la référence des données acquises de la science à la date des soins. 2001. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». 21526. J. 6 juin 2000. Faure.. dans ce sens. Mémeteau. (12) L. no 12. art. p. J. plén. (5) La Cour de cassation a entériné la position de la cour d'appel de Paris. 10447. Le désir d'enfant à l'épreuve du droit. p. no 12. Massip. pén. p. préc. 1992. p. no 103. 1re. Actes sud. spéc. Slobodansky. 135 et s. contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » . Sériaux. Bull. Massip . (3) G. II. (15) A. 273 . (17) Cass. (8) Art. 22 janvier 1988. rapp. procréation et droit. RTD civ. art. I. Libertés publiques et droits de l'homme. v. Depadt-Sebag. p. Gobert. note M. no 67.

(24) J.fr/max-christian. « La vraie querelle des mères porteuses ». D. 380. G. 4 juillet 2002.. plén. (20) V. F. G 1991. PoissonDrocourt. 1re. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». 4 juillet 2002. C. (22) J.. note sous CA Rennes. II.ducomte/mere/index. art. G 1991. in RTD civ.. Bernard et comm. ass. « Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? ».htm. note sous CA Pau. no 131. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. JCP éd. LPA 2001. 38303. art. RTD civ. p. préc. (27) CA Aix-en-Provence. p. Cass. no 18. 35088. p. « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». 372 . Larribau-Terneyre. 59. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». JCP éd. Dekeuwer-Défossez. Massip. p. (32) J. p. Terré. 31 mai 1991. Gaumont-Prat. II. rapport sous Cass. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». Murat. 52. Rubellin-Devichi. B.. I. juris. 1991. plén. 31 mai 1991. ass. D. Massip . Labrusse-Riau. p... 2904. JCP éd. Dekeuwer-Défossez. (33) F. note sous CA Rennes.(18) Communication J. chron.. plén. G. no 62. Etude 16. Dekeuwer-Défossez. Rubellin-Devichi. porteur de nombreux effets pathogènes et injustes ». Defrénois 2006. Bernard. le droit de la filiation n'apprécie en revanche jamais l'intérêt concret d'un enfant précis. rapport Y. Kessler. 1999. Thouvenin . 21653. note sous CA Paris. Famille no 7. Huet-Weiller. p.. ass. Dr. note sous Cass.. « La vraie querelle des mères porteuses ». A. somm. mais l'intérêt général de l'enfant in abstracto » . p. obs. G 2003. RTD civ. civ. Dr. A. (19) TGI Lille. préc. note sous Cass. « Le nouveau droit de la filiation ». I. Ponsard. « Le tourisme procréatif ». 1251. (25) F. no 67. Alerte 41. 21752 . préc. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». 1983. (23) Propos de Mme F. (31) P. H.. 53 . 1985. no 7 . http://pagesperso-orange. Sériaux. Hauser. art. no 216. p.. Rubellin-Devichi. ass. 4 juillet 2002. spéc. II. art. D. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». no 67. E. « Le lien parental ». 269 . D.. Famille no 7.. obs. Raynaud. I. p. dans ce sens. Massip . E. « Les droits de l'enfant ». note X. 31 : « Le rejet dans le non-droit des enfants nés dans des circonstances qui dérangent la société relève du déni de la réalité. 16 35 . 10 . (28) CA Rennes. 39 . 2004. Bloche pour la mission d'information sur la famille (procès-verbal du 5 octobre 2005). 948.. 24 . concl. 31 mai 1991. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. p. Dekeuwer-Défossez. Labbée . p. LPA du 1er juillet 2004. juillet 2006. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». p. Dontenwille. (21) J. F. 15 juin 1990. LPA du 29 octobre 2003. p. RLDC no 5. note sous CA Rennes. 39 . 70 . Camuzet. 22 mars 2007. J. J. 21752. 417. p. p. D. (30) E. 1995. Dekeuwer-Défossez. 35088. préc.-J.. Granet. p. . note D. 1992. Kessler. H. 2007. Bull. F. Defrénois 1991. communication J.. plén.. chron. no 4 . préc. p. Massip. obs. 4 juillet 2002. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». Defrénois 1990. D. Terré .. art. 13. Raynaud. 101. 2001. les remarques de P. F. Edelman et C. note F. Etude 16. « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». 1992. G 2003. lors de son audition devant le président M. Juris-Data no 2002-190443 . D. J. mai 2004. étude no 6. « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille ». « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». 2002. préc. D. A. G 1991. 517. P. Ducomte. 66 . Ducomte. préc. note J. civ. note J. Lemouland. (29) « Si le principe structurant de l'autorité parentale est l'intérêt de l'enfant déterminé in concreto. art. chron. JCP éd. 101 . 1991. C. D. Massip. à chacun son droit ». « A chacun sa famille. p. Gouttenoire. p. p. 1991. 19 février 1991. 101 . D.. Camuzet. 12 mars 2002. JCP éd. 59 . art. juillet 2005. somm. Chartier. (26) J. v.

1987. Convention internationale des droits de l'enfant de 1989. Cornu. note F. préc. (36) Cass. « Intérêt supérieur de l'enfant : de l'admission des effets d'une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ». « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». d'un intérêt à l'autre ». 38415. 27 . . J. p. 1988. 1067. Anatrella « Adoption et "homoparentalité". « L'intérêt de l'enfant ». La contractualisation du droit de la famille. note J. 1re. (34) Convention de New York du 26 janvier 1990 . 645. Dr. 35088. F. Bull. p. Vigneau . (35) Cass. JCP éd. 2001. no 12. à l'identique. A. D. (38) Cass.. Terré et D. Terré.O. M. Fenouillet. Droit civil. t. 1993. Le nouvel article L. Bernard. 1959. 2006. no 4 . La famille. plèn. p. J. communication J. civ.. p. op. (44) G. obs. art. Granet-Lambrechts. (37) G. 530 . « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». de Vareilles-Sommières. (43) D. préc. p. étude no 34. D. no 7 . Chartier. civ. J. Dr.. Vassaux. « Maternités de substitution . Thémis.. Panorama européen ». 1re. Youf. Defrénois 1991. obs. .novembre 1982. 1991. p. 282). D. Massip . I. J. concl. note sous CA Rennes. V. (41) Amendement no 48 rect.. 1991. p. art.fr . Déclaration universelle des droits de l'homme de 1789 . au motif que « cette adoption n'est pas seulement conforme à lintérêt de l'enfant. 649. Flammarion. cit. 128. Aubert et art. no 103. étude no 16 . Defrénois 2006. no 40. 1777 et s. 22 décembre 2006. Murat.-L. note D. la cour d'appel de Poitiers a prononcé l'adoption simple d'un enfant né d'une convention de mère porteuse. D. 2. 6e éd. p. Lamarche. 6e éd. « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». Bull.. rapport Y. p. Dontenwille. art. Protection de l'enfance no 3184. Les personnes.. civ. M. II.. Kessler. ass. 18 mai 2005. 1998. p. Génétique et droit. art. 476 . les incapacités. obs. Dr. D. Assemblée nationale. 21752. G 1983. 897-900. comm. Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000 . juris. Famille 2002. Carbonnier. no 216. art. T. 4 juillet 2002. v. préc. sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ». 8-10 . 645 . 24 février 2006. 1re. I. no 372. p. Meulders-Klein. 2002. JCP éd. no 11. Génétique et droit. H. du 6 mars 2007 . www. 119. obs. Huet-Weiller. p. D. filiation et état civil.. Economica. mais encore constitue une nécessité qui découle des réalités de la vie issues d'erreurs des adultes dont l'enfant ne doit pas subir les conséquences ». Massip . RRJ 2003-3. no 67. (42) F. 2002. (39) M. Millet. J. F. adde F. L'enfant de l'esclave. chron. note P. Laroche-Gisserot. p. 19954 . Famille novembre 2007. D. Les obligations. no 211. Bull. p. RTD civ. 27 mai 1998. p..-T. à chacun son droit ». PUF. « A chacun sa famille. Donnier. Dr. no 142. 2005. aussi sur l'ensemble de ces questions. 179 . Terré. la prise en compte de ses besoins fondamentaux. Famille 2003. décembre 2007. « Non-lieu dans une affaire de maternité pour autrui ». PUF. Fenouillet et P. 517. F. Murat. p. ass. la famille. 112-4 dudit code dispose que : « L'intérêt de l'enfant. no 926 . Famille. coll. 36 . F. RTD civ.assemblee-nationale. (40) Par la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance (J. Terré . Depadt-Sebag. Gouttenoire.. Thouvenin . 11 . 31 mai 1991. no 10. p. 2902 . les considérations très éclairantes de P. Defrénois 2007. G 1991. le législateur a intégré la notion d'intérêt de l'enfant dans le Code de l'action sociale et des familles. 948. intellectuels. p. préc. Penser les droits de l'enfant. Massip. civ. Droit civil. 4. L'enfant de l'esclave. p. l'éclairage des droits de l'homme ». obs. D.. M. art. physiques. D. Meulders-Klein. 95 . no 101. p. p.-T. note sous Cass. « L'adoption. civ.. Alerte 41. dans un arrêt du 22 janvier 1992. II. 35142.. civ. Précis Dalloz. Lég. plèn. (45) D.. « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». 417.

« Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». Agacinski. Debré et S. l’association fait procéder à l’insémination. 1re.. surveille la grossesse et l’accouchement. C. 29 avril 1988) estimant que cette association avait un objet illicite. qu’ainsi après avoir contrôlé la réalité de la stérilité du couple demandeur et des facultés de fécondation de la “ mère porteuse “. civ. p. contraire aux lois et aux bonnes moeurs. 4067 .. désireux d’accueillir un enfant à leur foyer et aux “ mères porteuses “ volontaires . E. Atias. 250.liberation. met en relation un couple demandeur dont la femme est stérile et 37 . p. Huet-Weiller. (49) J. qu’elle verse ensuite à la mère une somme forfaitaire . chron. reconnu par le père et accueilli au foyer de celui-ci en vue de son adoption par l’épouse ou la compagne . Gaumont-Prat. 67. généralement recrutée par elle. Neirinck. selon le moyen. p. préc. « La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée ». Fondation et vie de la famille. G. LGDJ. p. en 1987.. 2e éd. Camuzet.. (48) C.(46) H. préc. La famille. pris en sa première branche : Attendu que l’association “ Alma Mater “ fait grief à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors que. I.fr. note sous Cass. p. G 1997. (50) B. 50 . Traité de droit civil. art. art. préc. p. 1986. en a prononcé la nullité sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901 .. que l’association “ Alma Mater “ a pour objet de faciliter la solution des problèmes qui se posent aux couples dont la femme est stérile. Sur le moyen unique. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». 13 décembre 1989 N° de pourvoi: 88-15655 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Attendu. art. préc. art. « Les filiations électives à l'épreuve du droit ». Poisson-Droccourt. « "Gestation pour autrui" en quête de légitimation ». dans un but humanitaire non lucratif.. s’occupe de faire diligenter la procédure d’adoption . était fixée à 60 000 francs remise par le couple demandeur dès le début de la grossesse . de porter et de mettre au monde l’enfant qui sera déclaré sur les registres de l’état civil sans indication du nom de la mère. 31. 9 décembre 2003 . Hauser et D. Delaisi de Perseval. (47) E. n’est ni illicite ni contraire aux bonnes moeurs l’association qui. qu’il est proposé à la “ mère porteuse “ d’être inséminée artificiellement par la semence du mari ou du concubin. http://www. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». 1ère. JCP éd. 1993. que l’association intervient tout au long de ce processus qualifié de “ prêt d’utérus “ ou de “ don d’enfant “ . Civ.qui. 59. que l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence. D. selon les juges du fond. 2001.

également prohibées. n’implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d’un enfant à naître . Mais attendu qu’il résulte des constatations des juges du fond que l’objet même de l’association est de favoriser la conclusion et l’exécution de conventions qui. d’autre part. reconnu par l’article 12 de la convention du 4 novembre 1950 et par l’article 23 du pacte international du 19 décembre 1966 à l’homme et à la femme en âge nubile. portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l’enfant à naître et sont donc nulles en application de l’article 1128 du Code civil . que par ces motifs de droit répondant aux conclusions invoquées l’arrêt se trouve légalement justifié et que les deuxième et troisième branches du moyen ne peuvent être accueillies . aboutit à détourner l’institution de l’adoption de son véritable objet qui est. Mais attendu que la reconnaissance du caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s’efforcent de la promouvoir. de porter l’enfant et de le remettre à la naissance à ce couple qui l’indemnisera des contraintes et de la gêne occasionnée par la grossesse. que ces conventions contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes en ce qu’elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d’une renonciation et d’une cession. que c’est dès lors à bon droit que l’arrêt attaqué a décidé. qui tend délibérément à créer une situation d’abandon. fussent-elles verbales. que le droit de se marier et de fonder une famille. d’une part. Et sur les deuxième et troisième branches du moyen : Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel de n’avoir pas répondu aux conclusions faisant valoir. en principe. que l’interdiction du “ don de gestation “ constituait une discrimination fondée sur la naissance contraire aux dispositions de l’article 24 du pacte international relatif aux droits civils et politiques signé à New York le 19 décembre 1966 et. de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu . PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi Publication : Bulletin 1989 I N° 387 p. que cette association était nulle en raison de l’illicéité de son objet . du 29 avril 1988 38 . n’est pas de nature à instaurer une discrimination fondée sur la naissance . des droits reconnus par la loi à la future mère . 260 Décision attaquée : Cour d’appel d’Aix-en-Provence. que la première branche du moyen est donc sans fondement . qui se déduit des principes généraux du Code civil et de règles qui sont communes à toutes les filiations. que l’activité de l’association. sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901. de sorte que la juridiction du second degré aurait violé les articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 .une femme qui accepte d’être inséminée artificiellement par le mari. que ce “ don de gestation “ reposait sur le droit légitime de fonder une famille qui implique le droit d’engendrer reconnu tant par l’article 12 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 que par l’article 23 du pacte international précité .

inséminée artificiellement. portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes.Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du 31 mai 1991 N° de pourvoi: 90-20105 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Sur le pourvoi dans l’intérêt de la loi formé par M.. l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris. tendant à l’adoption plénière de l’enfant Z.. Attendu que. la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public. épouse Y. infirmé la décision entreprise et prononcé l’adoption plénière sollicitée par la requérante .. PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE. ensemble l’article 353 du même Code . pratique déclarée illicite . alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant.. le Procureur général près la Cour de Cassation : Vu les articles 6 et 1128 du Code civil. Attendu que.. ... pratiquement depuis sa naissance . sans indication de filiation maternelle . mari de la requérante.. la cour d’appel a violé les textes susvisés ... Y. ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption.. a. mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans renvoi. par arrêt du 15 juin 1990. qui a été accueilli et élevé au foyer de M. à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes . pour ne pas faire droit à cette requête.... avaient eu recours à l’association Alma Mater..Que sur appel de Mme Y. déclarée comme étant née de M.... aujourd’hui dissoute... par jugement du 28 juin 1989. les premiers juges ont retenu que les époux Y. étant atteinte d’une stérilité irréversible. pour remédier à la stérilité de leur couple. conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère. de la cour d’appel de Paris. des règles d’ordre public concernant les contrats et de 39 . les juges du second degré ont tiré de nos principes généraux relatifs à la filiation. et que. cet enfant a été déclaré comme étant né de Y.... . et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Le Procureur général près la Cour de Cassation a l’honneur d’exposer : . LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR DE CASSATION. pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant par Mme Y. fût-ce à titre gratuit. Qu’en statuant ainsi.. le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la requête présentée par Mme X. l’arrêt retient qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs.. sans indication de filiation maternelle . et Mme Y. REQUETE DE M. section C.. . la première chambre civile. qu’à sa naissance. a porté et mis au monde l’enfant ainsi conçu .. Y..Qu’au soutien de leur décision devenue définitive. l’enfant étant né d’une mère de substitution qui l’a abandonné à la naissance.Que...Que. Attendu selon l’arrêt infirmatif attaqué que Mme X. la convention par laquelle une femme s’engage. son mari a donné son sperme à une autre femme qui. épouse de M..

. N° 4 p.certaines conventions ou déclarations internationales. dans un cas de figure pratiquement identique. ..Qu’il importe en cette matière particulièrement sensible. CASSE ET ANNULE. a. que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée. 5 Décision attaquée : Cour d’appel de Paris.. Requiert qu’il plaise à la Cour de Cassation . PAR CES MOTIFS : Vu l’article 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de Cassation . Publication : Bulletin 1991 A. par arrêt du 13 décembre 1989 (association Alma Mater contre procureur général Aix-en-Provence) reconnu le caractère illicite de la maternité pour autrui et les associations qui s’efforcent de la promouvoir . épouse Y.. des conclusions contraires à celles auxquelles était parvenue votre première chambre civile de la Cour de Cassation qui.P. sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris ayant fait droit à la requête en adoption plénière présentée par Mme X.. qui touche à un délicat problème de société et d’éthique. du 15 juin 1990 40 .

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