SEANCE_3 Droit Civil Methodologie

FACULTÉ DE DROIT en convention avec la Faculté de Droit et de Science Politique de l’Université Lumière Lyon 2

Marie Bui-Leturcq Elsa Burdin Michel Cannarsa

Séance n°3 (droit privé) : Application de la méthode du commentaire d’arrêt Thème de soutien à la réflexion : L’indisponibilité du corps humain et de ses éléments

Le but de la séance est de se confronter au commentaire d’arrêt, en percevant l’intérêt et les limites de la recherche documentaire. L’arrêt à commenter est le suivant : Civ. 1re, 9 décembre 2003, n° 01-03.927 Citations Dalloz Codes : Code civil, Art. 353 Revues : Recueil Dalloz 2004. p. 1998. Recueil Dalloz 2005. p. 536. Revue trimestrielle de droit civil 2004. p. 75. Sommaire : La maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd'hui de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption ; les juges du fond ont donc à bon droit refusé de prononcer l'adoption d'un enfant né d'une " mère porteuse ". 1 Publication : Bulletin 2003 I N° 252 p. 201

Texte intégral : Rejet. 9 décembre 2003 N° 01-03.927 Bulletin 2003 I N° 252 p. 201 République française Au nom du peuple français AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches : Attendu que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 15 décembre 1962 ; qu'un enfant Fabrice est issu de cette union le 11 novembre 1966 ; que, le 4 juillet 1987, est née une enfant prénommée Sarah, sans indication de filiation maternelle, qui a été reconnue par M. X... ; que, le 28 janvier 1999, l'épouse de celui-ci a présenté une requête aux fins d'adoption plénière de l'enfant Sarah ; Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 1er février 2001) d'avoir rejeté sa requête alors, selon le moyen : 1 / que les conditions légales de l'adoption doivent être appréciée en prenant en considération les douze années pendant lesquelles elle a élevé l'enfant ; qu'en se refusant à cette prise en considération pour juger au contraire que l'adoption était indivisible des circonstances de la conception et de la naissance de l'enfant, la cour d'appel a violé l'article 353 du Code civil, ainsi que l'article 8, paragraphe 1er de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2 / que la circonstance selon laquelle un enfant est né d'une "mère porteuse" ne peut être prise en considération pour apprécier la réunion des conditions de l'adoption plénière ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 16-7, issu de la loi du 29 juillet 1994, et 353 du Code civil en y ajoutant des dispositions qu'ils ne comportent pas ; 3 / que l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer sur la nécessité de sanctionner l'illicéité de la convention qui a présidé à sa conception et à sa naissance ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ensemble l'article 353 du Code civil ; 4 / qu'elle faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la conception de Sarah avait eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence, ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui ; qu'il n'était pas prévisible, avant que l'assemblée plénière de la Cour de cassation n'en décide ainsi le 31 mai 1991, qu'il serait impossible d'adopter les enfants nés à la suite d'une convention de "mère porteuse" ; que la cour d'appel, qui a délaissé ce moyen, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et, aujourd'hui, de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc, à bon droit, refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... épouse X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille trois.

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Textes cités : Code civil 16-7

RECHERCHE DOCUMENTAIRE

Références récentes relatives au thème (documents à rechercher) : A. MIRKOVIC, « Non-transcription des actes de naissance étrangers d'enfants né d'une mère porteuse sur les registres français d'état civil », JCP G 2010, n° 18, pp. 933-935. J. BONNARD, « La révision des lois de bioéthique », Dalloz 2010, pp. 846-850. J. GALLOUX, H. GAUMONT-PRAT, « Droit et libertés corporels février 2008-décembre 2009, Dalloz 2010, pp. 604-619. Références mises à disposition dans la fiche :

CODE CIVIL LIVRE PREMIER DES PERSONNES TITRE HUITIÈME DE LA FILIATION ADOPTIVE CHAPITRE PREMIER DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE SECTION II DU PLACEMENT EN VUE DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE ET DU JUGEMENT D'ADOPTION PLÉNIÈRE Art. 353 « L'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie (L. no 93-22 du 8 janv. 1993) «dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal» si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. (L. no 76-1179 du 22 déc. 1976) «Dans le cas où l'adoptant a des descendants, le tribunal vérifie en outre si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale.» Si l'adoptant décède, après avoir régulièrement recueilli l'enfant en vue de son adoption, la requête peut être présentée en son nom par le conjoint survivant ou l'un des héritiers de l'adoptant. (L. no 96-604 du 5 juill. 1996) «Si l'enfant décède après avoir été régulièrement recueilli en vue de son adoption, la requête peut toutefois être présentée. Le jugement produit effet le jour précédant le décès et emporte uniquement modification de l'état civil de l'enfant.» Le jugement prononçant l'adoption n'est pas motivé. » A. VÉRIFICATION DES CONDITIONS LÉGALES DE L'ADOPTION 1o DÉTOURNEMENTS DE L'INSTITUTION 1. «Mère porteuse». Viole les art. 6 et 1128 C. civ., ensemble l'art. 353, l'arrêt qui prononce l'adoption plénière d'un enfant, alors que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant 3

atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption. ● Cass., ass. plén., 31 mai 1991: Bull. civ. no 4; R., p. 247; GAJC, 12e éd., no 50; D. 1991. 417, rapp. Chartier, note Thouvenin ; JCP 1991. II. 21752, communic. Bernard, concl. Dontenwille, note Terré; Defrénois 1991. 948, obs. Massip; RTD civ. 1991. 517, obs. Huet-Weiller ; RRJ 1991/3. 343, note Barthouil. Même sens: ● Civ. 1re, 29 juin 1994: D. 1994. 581, note Chartier ; JCP 1995. II. 22362, note Rubellin-Devichi; RTD civ. 1994. 842, obs. Hauser ; Defrénois 1995. 315, obs. Massip. – V. aussi ● Rennes, 4 juill. 2002: D. 2002. 2902, note Granet ; JCP 2003. I. 101, no 4, obs. Rubellin-Devichi; Dr. fam. 2002, no 142, note Murat ● Civ. 1re, 9 déc. 2003: Bull. civ. I, no 252; D. 2004. 1998, note Poisson-Drocourt ; D. 2005. Pan. 541, obs. Galloux ; Defrénois 2004. 592, obs. Massip; Dr. fam. 2004, no 17, note Murat; RJPF 2004-4/35, obs. Garé; RTD civ. 2004. 75, obs. Hauser .

Recueil Dalloz 2004 p. 1998 Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption Elisabeth Poisson-Drocourt, Maître de conférences

Le présent arrêt atteste que la maternité de substitution - expression plus exacte que celle de mère porteuse lorsque celle-ci est également gestatrice - est d'une pratique assez courante puisqu'il intervient après plusieurs condamnations de la maternité de substitution par la Cour de cassation. M. et Mme X... se sont mariés le 15 déc. 1962. Un enfant est né de leur union le 11 nov. 1966. Vingt ans après, le 4 juill. 1987, est né un autre enfant, Sarah, issu d'une convention de maternité pour autrui. Une amie du couple, ou supposée telle, a offert de se faire inséminer par les gamètes du mari, de porter l'enfant et de l'abandonner à sa naissance, afin que celui-ci soit reconnu par le mari et adopté par sa femme. En effet, le 28 janv. 1999, Mme X... a introduit une requête en adoption plénière de la jeune Sarah, que les juges du fond n'ont pas acceptée. Mme X... s'est alors pourvue en cassation ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que « la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et, aujourd'hui, de son art. 16-7, réalise un détournement de l'adoption, que les juges du fond ont donc refusé à bon droit de prononcer ». L'arrêt de la première Chambre civile contraste par sa concision avec les quatre branches du moyen. Si l'on essaie de sérier les problèmes posés à la Cour, le premier est celui de l'application du droit dans le temps (I). Vient ensuite le caractère licite ou non de la maternité pour autrui (II), puis le bien-fondé du recours à l'adoption plénière (III). On envisagera ensuite la portée de l'arrêt (IV). I - Application du droit dans le temps Sarah est née le 4 juill. 1987. La convention entre la mère de substitution et les époux X... a donc été conclue en 1986. Mme X... a demandé l'adoption plénière en janvier 1999. Le pourvoi fait observer que la conception de l'enfant a eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui et qu'il n'était pas prévisible qu'il serait impossible d'adopter les enfants issus d'une convention de « mère porteuse ». Pour répondre à cet argument, il faut préalablement examiner l'évolution de notre droit. A - Rappel de l'évolution de notre droit Si l'on s'en tient aux arrêts de la Cour de cassation, la maternité de substitution a été condamnée pour la première fois en 1989 en déclarant illicite une association qui promouvait la maternité pour autrui. La Cour a pris le soin de préciser que les conventions que ladite 4

B . civ. on peut prendre appui sur trois articles du code civil. Si son objet se limite là. édictant que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ».association favorisait « contrevenaient au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont la filiation ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation ou d'une cession également prohibées des droits reconnus par la loi à la future mère ». 376 dispose quant à lui : « Aucune renonciation. Une loi du même jour réglemente strictement l'assistance médicale à la procréation. n'est pas applicable. la loi n° 94-653 du 29 juill. Enfin. L'application des lois dans le temps est délicate à résoudre. c'est cela que les magistrats ont voulu exprimer en affirmant que le caractère illicite de la maternité pour autrui « se déduit des principes généraux du code civil et. 311-9.Principes du code civil Pour annuler le contrat de maternité de substitution. 16-9 c. ne fait que reprendre la solution antérieure de notre droit consacrée par l'arrêt de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 à propos d'une enfant née en février 1988. 16-7 dans le code civil. ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ». La première Chambre civile en avait très justement déduit dans son arrêt du 13 déc. L'art.Conflit dans le temps Quel est le droit applicable dans notre affaire ? Par la convention de mère de substitution. de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu ». 16-7 c. aujourd'hui. Sans doute. En revanche.) et exprime un intérêt social impérieux. si ce n'est en vertu d'un jugement dans les cas déterminés ci-dessous ». 16-7 ». celle-ci s'est engagée par avance à se faire inséminer par les gamètes du mari. d'autant que celui-ci est d'ordre public (art. peut-être peut-on appliquer à la convention initiale l'art. généralement en accouchant sous X.. et que. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation a renforcé cette condamnation par son arrêt du 31 mai 1991. Quels sont ces principes ? II . Elle ajoutait que l'activité de l'association « aboutit à détourner l'institution de l'adoption de son véritable objet qui est. si on considère que la maternité pour autrui et l'adoption subséquente constituent un processus d'ensemble et réalisent en réalité un détournement de l'institution de l'adoption. le contrat et ses effets se sont déjà produits et l'art. Cependant.. civ. 16-7 c. 1994 relative au respect du corps humain a introduit l'art. ne peut avoir d'effet. la solution retenue n'a guère de conséquence en l'espèce car l'art.. « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l'objet de renonciation ». civ. en principe. à porter l'enfant et à l'abandonner à sa naissance sans indication de son nom à l'état civil. Elle y affirme que l'adoption de l'enfant issu d'une mère de substitution par la femme stérile d'un couple « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère. portant atteinte au principe de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. 16-7 c. civ. 1989 précité que les conventions de maternité pour autrui « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à la filiation réelle au 5 . aucune cession sur l'autorité parentale. de son art. Aux termes de l'art.Principes généraux du code civil et de notre droit A .

la mère renonce par avance à sa future qualité de mère. n° 94-654 du 29 juill. Il a marqué sa limite en interdisant en même temps la maternité pour autrui (art. 21 juill. Cela explique l'assouplissement du principe d'indisponibilité par le législateur quant à ces produits ou éléments pour des raisons thérapeutiques : collecte du lait (ancien art. 1952). Sans reprendre ce qu'il en a été excellemment dit dans les commentaires des arrêts de 1989 et de 1991. La gestation atteint la femme au plus profond d'elle-même. On ne peut pas en disposer ainsi. 13). Relativement à l'enfant. 16-7 c. L. nous nous interrogerons sur l'existence actuelle de ces deux principes. Il y a dans ce dernier cas contrat portant sur le corps de la femme : mise à la disposition d'autrui de ses fonctions de donner la vie. « hors de toute 6 . civ. Il convient de distinguer le corps humain envisagé dans son ensemble.Indisponibilité du corps humain Un auteur a soutenu que l'indisponibilité du corps humain n'existait que dans « l'imaginaire de la doctrine » avant sa consécration par la Cour de cassation. mais réglemente strictement la procréation médicalement assistée. don du sang (L. art.Principes généraux de notre droit 1 . 184 c. 1994). quoique Josserand se soit interrogé sur la validité des conventions portant sur le corps humain. Or c'est un être humain qui est promis. mais on comprend bien que le contrat entre la mère de substitution et le couple tend à faire de l'enfant une chose à livrer. don d'ovule et même don d'embryon (L. a été considéré par le rapporteur à l'Assemblée nationale de la loi de 1994 comme « l'ultime conséquence de l'indisponibilité du corps humain ». qui dispose : « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». nous partageons l'opinion des magistrats et des auteurs qui estiment que le corps humain dans son entier est indisponible. civ. n'énonce pas les principes qu'elle avait mis en avant dans ses précédents arrêts. L'art. Elle marque aussi l'enfant dont on ne peut nier l'importance de la vie intra-utérine. 22 déc. 2323-1). Les auteurs anciens en ont peu traité. La Cour de cassation. Elle lui laissera des séquelles physiologiques et psychologiques. Pour notre part. don d'organes (L. 1976). d'autre part. d'une part. Cette dernière avancée de la procréation artificielle n'est pas sans soulever des problèmes moraux.moyen d'une renonciation ou d'une cession. la convention porte sur sa vie et son développement prénatal. devenu art. Un nombre important d'auteurs contemporains font état de ce principe. Le code civil n'énonce pas le principe. 16-7 c. L'enfant ne saurait être traité comme une chose. Elle a pour objet un être humain à venir. Il y a bien convention portant sur le corps humain dans son ensemble. spécialement avec la maternité pour autrui. également prohibées. C'est qu'il y a une différence de nature entre le don d'éléments du corps ou d'organes et le fait pour une femme d'engendrer un enfant à livrer. civ.). il est vrai. Celle-ci a été l'occasion pour la Cour de cassation d'énoncer ce principe par trois fois. En d'autres termes. La Cour ajoutait que ces conventions sont nulles en application de l'art. à savoir l'indisponibilité du corps humain et celle de l'état des personnes. 31 déc. de ses fonctions reproductrices. 1128 c. des droits reconnus par la loi à la future mère ». Elle parle seulement des « principes généraux du code civil ». Le législateur a fait un pas important dans l'atténuation de l'indisponibilité du corps humain. et les produits et éléments du corps humain. Ce silence s'explique parce que ce sont les progrès de la biologie et de la médecine qui en ont été le révélateur. B . enfin. aussi bien génétiques (convention d'insémination artificielle) que gestatrices (prêt ou location d'utérus). La formule peut prêter à contestation. 1991. don du sperme (L. santé publ. dans l'arrêt commenté.

dans l'intervalle. renonce par avance à sa qualité de mère. 373-2-11 c. civ. le juge prend notamment en considération « les accords que [les époux] avaient pu antérieurement conclure ». font aussi référence aux art. 1989 : les conventions de maternité de substitution « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à sa filiation réelle ».transaction ».. celleci n'est pas d'application immédiate par les tribunaux.. dans la maternité pour autrui.). En est-il de même de l'état des personnes ? 2 . Quant à l'enfant. On peut même dire qu'il n'existe pas. 353 c. 1989. (« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants [. Au demeurant. lorsqu'il se prononce sur l'exercice de l'autorité parentale. avait condamné la France au motif que la solution adoptée par la première Chambre civile conduirait à la violation du droit à la vie privée de l'art..] l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ») et 21 (« Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale en la matière ») de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant du 20 nov. mais qu'il est simplement opportun de ne pas disposer de l'état d'une personne. il est soustrait par avance à sa mère. situation de famille. certes. (L. Bien que la Cour se réfère au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes. civ. en matière de composantes de l'état des personnes : nom. Les époux X. cette personne ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe auquel correspond son comportement social. il semble que ce principe est loin d'être absolu. La Cour a statué ainsi parce que la Cour européenne des droits de l'homme.Indisponibilité de l'état des personnes La femme. Les conventions qui aménagent les devoirs parentaux sont donc valables. L'art.Bien-fondé du recours à l'adoption ? Les époux X. 7 . Toutefois. mais. actions relatives à la filiation. Et il faudrait au surplus être sûr que l'on soit dans une situation où l'adoption est permise.. aux termes duquel le tribunal vérifie si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant.. Nous ne discuterons pas de l'appréciation de ces décisions sur le transsexualisme. C'est ce que sous-entend le code civil. Est-ce pour cette raison que la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté se réfère seulement aux « principes généraux du code civil » et au détournement de l'institution de l'adoption ? III .. 3. 1er. La volonté intervient. elle a décidé que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à la rectification du sexe sur l'acte de naissance d'une personne présentant le syndrome de transsexualisme lorsque. invoquent à l'appui de leur demande d'adoption l'art.. Disons simplement qu'elles ne sont pas sans incidence sur le mariage et les enfants nés ou que le transsexuel désirera adopter. Certes. Plusieurs auteurs justifient ainsi le prononcé de l'adoption de l'enfant issu d'une convention de mère de substitution. al. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique. 290) dispose ainsi que. La Cour de cassation l'a très bien exprimé dans son arrêt du 13 déc. l'abandonner une fois né. la Cour de cassation n'a-t-elle pas franchi une étape de plus en matière de transsexualisme ? Après avoir jugé le contraire. reprenant l'ancien art. elle peut ne pas reconnaître l'enfant (accouchement sous X. nationalité. elle s'y oblige bien avant la naissance.. ici. 4 mars 2002.

8 dit : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ». civ... qui avait conçu et porté l'enfant . il ne permet pas d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit vus précédemment.. il ne pouvait préjudicier aux parties en remettant en question l'adoption plénière prononcée par la Cour d'appel de Paris. IV . Il y a les art. Quant à la prise en compte de la situation de fait. Surtout. Ils invoquent aussi à l'appui de leur demande d'adoption la Convention européenne des droits de l'homme dont l'art. Mme Y.] de la morale ». nous y reviendrons plus loin. et non pour satisfaire le désir d'enfant d'un couple... dépose une requête en adoption plénière et assigne son ex-époux pour faire juger abusif son refus d'y consentir. elle l'avait reconnu avant M.. Mais quant à y trouver une justification de l'adoption.. Dans cette dernière affaire.. c'est faire dire à ce texte beaucoup plus que ses termes généraux ne le permettent. la première Chambre civile de la Cour de cassation eut à se prononcer de nouveau sur la question.] à la protection [. Selon le doyen Carbonnier. Pendant cette procédure... la Cour y casse sans renvoi l'arrêt de la cour d'appel ayant prononcé l'adoption simple de l'enfant. Cela n'est pas non plus sans soulever de difficulté.. intente une action pour que l'enfant lui soit confié. les époux avaient déjà eu en commun un enfant. comme l'affirme la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté. A la différence du précédent arrêt. Par conséquent. l'adoption est faite pour donner des parents à un enfant déjà né et qui en est dépourvu. on rend l'état des personnes incertain et l'on incite les couples à ne pas recourir à la maternité pour autrui... les faits sont assez particuliers.Portée de l'arrêt Nous avons déjà fait état de deux arrêts de la Cour de cassation : celui du 13 déc. mais on hésite à cautionner la politique du fait accompli. reprenant en cela son analyse antérieure. Et la pratique des mères de substitution heurte bien à notre avis la morale..Quant à l'intérêt de l'enfant. D'une façon générale.. le jugement de divorce confia l'autorité parentale à la mère biologique. dorénavant. le pourvoi avait été présenté par le procureur général près la Cour de cassation dans l'intérêt de la loi. se séparèrent avant toute requête en adoption.. la Cour de cassation ait refusé que l'adoption soit validée.. M. devant un tel imbroglio. Y. Le 29 juin 1994. Que lui dira-t-on en l'espèce ? Lui dira-t-on la vérité ou lui mentirat-on ? Devenu plus grand. En outre. il aura le droit « dans la mesure du possible de connaître ses parents et d'être élevé par eux » aux termes de la même Convention de New York du 20 nov. on peut se demander si la maternité de substitution au sein de la famille proche n'est pas de nature à faire perdre ses repères à 8 . On comprend que. il s'agissait plutôt « d'un acte de politique judiciaire ». L'adoption sollicitée est la phase ultime d'un processus d'ensemble dont la source. En refusant l'adoption..] est nécessaire [. C'est la belle-soeur des époux Y. La belle-soeur et son mari consentirent à l'adoption plénière par Mme Y. L'entreprise globale constitue un détournement de l'institution de l'adoption. Après que l'enfant eut été confié à Mme Y. le contrat avec la mère de substitution.. 311-9. Mme X.. 376 et. 1989. Il ne faut pas non plus oublier l'alinéa 2 dudit article qui dispose qu'« il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui [. Il ne manque malheureusement pas d'enfants sans famille dans le monde. 1989 déclarant illicite une association promouvant la maternité par substitution et celui de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 condamnant cette maternité. est illicite car contraire à l'ordre public. Au surplus. En l'espèce. 16-7 c. tout le monde admet qu'il faut dire à l'enfant adopté dans quelle condition il l'a été.. Les époux Y. Y.. avait certes attendu presque douze ans avant de présenter sa requête.. d'ailleurs.

Lorsque ces faits ont été 9 . Dans l'intérêt de l'enfant. l'arrêt commenté est intéressant en ce qu'il confirme la position de la Cour de cassation dans un cas plus classique : un contrat a été passé entre un couple et une femme sans relation avec le couple qui s'est fait inséminer par les gamètes du mari. Aux termes de l'art. Par son arrêt précité du 13 déc. La possession d'état permettrait d'établir une filiation maternelle naturelle. il convient de s'attaquer aux intermédiaires. a porté l'enfant et s'est engagée à l'abandonner à sa naissance afin qu'il ne soit reconnu que par le mari et qu'il soit adopté par sa femme.] toute personne qui aura fait souscrire ou tenté de faire souscrire. civ. « le fait de provoquer soit dans un but lucratif. paraissent excessifs et l'amende est insuffisante. Souvent. : « Sera puni de dix jours à six mois d'emprisonnement et de 500 à 20 000 F d'amende [. 227-12. par les futurs parents ou l'un d'eux. Par suite... Une autre particularité de l'espèce mérite d'être soulignée. C'est au moment de la demande d'adoption que peut apparaître l'entreprise globale viciée à sa source. tandis qu'il est élevé par une mère sociologique. Refuser de prononcer l'adoption est la seule sanction civile de quelque efficacité. Six mois d'emprisonnement. qui aura détenu un tel acte. même avec sursis. 3. La condamnation pénale aurait l'avantage de faire tomber la sanction sur les couples sans atteindre l'enfant. promesse. Le contrat initial est tenu secret. le contrat reste occulte. Ne faut-il pas tenir compte de la situation de fait qui s'est créée ? L'enfant a été élevé par le couple pendant de longues années.l'enfant. qui est aussi sa mère par le sang. Ce texte ne peut évidemment s'appliquer qu'à des faits postérieurs à son entrée en vigueur. Il reprend toutefois. Pourrait-elle aussi faire acquérir à l'enfant la qualité d'enfant légitime ? La possession d'état joue alors indivisiblement à l'égard des deux parents (art. 353-1 (2°) ancien c. 321 c. 16-7 c. en aura fait usage ou tenté d'en faire usage ». soit par don. pén. Le plus souvent. en la précisant. la Cour de cassation a confirmé la nullité d'une association en raison de l'illicéité de son objet de mettre en rapport des couples avec des mères de substitution.). L'annuler. D'autre part. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait. permet à cette dernière de garder l'enfant. l'incrimination de l'art. Elles tombent sous l'incrimination de l'art. on pourrait peut-être établir sa filiation maternelle par le recours à la possession d'état. a présenté sa requête aux fins d'adoption onze ans et demi après la naissance de l'enfant. La réprobation de la maternité pour autrui peut être aussi atteinte par une autre voie : il existe aussi des sanctions pénales. mais des personnes continuent certainement à s'entremettre à cet effet. 1989.. un acte aux termes duquel ils s'engagent à abandonner l'enfant à naître. la mère porteuse est poussée à louer son ventre par détresse financière. dans un but lucratif.. alors que la reconnaissance qui a été faite par le mari atteste la qualité d'enfant naturel de celui-ci. Le gouvernement français interdit semblables associations. comme le prescrit l'art. comme c'était le cas en l'espèce. al. Sinon. nouveau c. mais cela ne serait en tout état de cause possible que dans un cas comme celui-ci. Mme X. L'enfant est appelé à voir souvent sa tante. pén. menace ou abus d'autorité les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros ». elle passe inaperçue. 227-12 nouveau c. civ. Il est probable qu'il y a eu une contrepartie financière. de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ». sans compter éventuellement des peines complémentaires. On pourrait alors songer à la possession d'état pour rattacher l'enfant à la femme qui l'a élevé pendant de longues années. pén. Le parquet pourrait néanmoins mettre en oeuvre ces textes afin de dissuader les couples de recourir à la maternité de substitution (18) plutôt qu'à une véritable adoption. C'est toute la difficulté de la situation. sauf si la mère de substitution refuse d'abandonner l'enfant...

L'art. Membre du Comité national d'Ethique L'essentiel Les articles 16 à 16-13 du code civil qui consacrent le cadre du statut juridique du corps humain depuis les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994 continuent d'étendre leur empire. les peines sont doublées. le droit d'asile. Professeur à l'université de Picardie-Jules Verne. 536 Droits et libertés corporels Panorama de la législation. 131-38 et 131-39. Les hypothèses qu'ils ont vocation à régir concernent autant les territoires traditionnels de la biomédecine que sont les tests et empreintes génétiques. prévention des risques professionnels). 2003 (20).Les tests et données génétiques Les tests génétiques sont susceptibles de recouvrir différentes finalités. car les Français vont chercher les femmes qui se livrent à ce commerce dans des pays voisins tolérants (19). prédictive. comme en témoigne notamment la deuxième reformulation de l'article 16-3 relatif à l'intégrité corporelle. L'activité des intermédiaires est hautement condamnable. 227-14) et sont passibles de sanctions appropriées prévues aux art. 353-1 (1°) ancien c.Les données relatives au corps A . pén. Les personnes morales peuvent en être déclarées responsables (art. Bien que non abordé dans cette dernière décision.commis à titre habituel ou dans un but lucratif. L'importante révision des textes de 1994 par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 s'est traduite par une érosion de la protection des droits et libertés corporels individuels au profit de la liberté de la recherche scientifique et des considérations de solidarité. I . que des champs nouveaux et parfois inattendus comme l'image du corps. de la jurisprudence et des avis des instances éthiques Jean-Christophe Galloux. les procréations médicalement assistées ou des greffes d'organes. mais incriminait aussi celui qui avait dans un espoir de lucre provoqué les parents ou l'un d'eux à abandonner leur enfant à naître. Il convient donc de leur appliquer les sanctions civiles et pénales que contient notre droit à leur égard. ou sociales (emploi. médicoprofessionnelles (médecine curative. Mots clés : ADOPTION * Adoption plénière * Maternité de substitution * Prohibition * Détournement de l'institution CONTRAT ET OBLIGATIONS * Objet * Illicéité * Maternité de substitution * Mère porteuse * Filiation adoptive Recueil Dalloz 2005 p. Il en est ainsi en Angleterre. était moins net. assurance). comme le témoigne l'arrêt de la Cour de cassation du 23 avr. voire de dépistage prénatal (diagnostic prénatal et préimplantatoire). l'assujettissement aux cotisations sociales ou les obligations scolaires. Professeur à l'université de Panthéon-Assas (Paris II). L'évolution observée conduit à distinguer les tests génétiques qualifiés de 10 . Responsable du Centre de droit médical Hélène Gaumont-Prat. pour ne citer que les principaux. Une difficulté supplémentaire pour sanctionner la maternité de substitution tient à ce qu'on a appelé le tourisme procréatif. il surgit alors une question de conflit de lois et il est possible aussi qu'intervienne l'ordre public.

données personnelles ou de données de santé. 3. Sont ainsi modifiés l'article 16-10 du code civil. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Elle ne permettait pas de garantir la protection de la personne à l'égard d'une éventuelle utilisation abusive d'informations génétiques obtenues à l'occasion d'investigations médicales diverses non spécifiquement génétiques. alinéa 2. en posant l'exigence d'un consentement mieux encadré qu'auparavant et elle en organise ses modalités : recueil du consentement exprès. au titre de la solidarité sociale. Deux raisons militaient en faveur de ce changement : d'une part. Une telle harmonisation des terminologies utilisées. le fait de procéder à un tel examen à des fins autres que médicales ou de recherche scientifique. code de la santé publique. les intitulés du titre III du livre I de la première partie du code de la santé publique. 2005. La loi prévoit un nouvel article L. Sénat 1re lecture. n° 128 du 15 janv. ou encore de l'HLA 27 (selon le rapport de F. Cet article vise à concilier les droits des personnes prélevées avec la nécessité 11 . La loi relative à la bioéthique ou comment accroître l'accès aux éléments biologiques d'origine humaine. Chron. p. par « examen des caractéristiques génétiques » de la personne. l'expression « étude génétique des caractéristiques » ou « médecine prédictive ». La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. la notion de médecine prédictive était trop étroite car elle n'autorisait pas le diagnostic d'une maladie déjà déclarée. Les sanctions prévues à l'article 226-25 du code pénal demeurent inchangées : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende. Dans un souci de garantir un régime juridique plus protecteur pour les personnes. Thouvenin. comme par exemple une biopsie musculaire chez un myopathe de Duchêne. 1 . révocable sans forme. a) La prise en compte de l'intérêt de la personne 1. 116 et p. Commission des Affaires sociales. 5) met en exergue l'importance accordée à la volonté en matière d'examen des caractéristiques génétiques d'une personne : la loi vient compléter la rédaction de l'article 16-10. Le terme retenu à l'article 4 de loi vise à encadrer l'ensemble des examens de caractère génétique et apparaît plus adapté à l'objectif de l'encadrement fixé. La loi a également décidé de sanctionner pénalement. D'autre part. la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. 4) relative à la bioéthique a procédé à un toilettage des anciens textes pour uniformiser les formulations retenues en remplaçant dans les différents codes concernés (code civil. D. 1131-1 au code de la santé publique qui renvoie à ces dispositions précitées du code civil. Giraud. par écrit. 6) organise le régime juridique des collections d'échantillons biologiques humains et des recherches génétiques mises en oeuvre à partir de ces collections. l'électroforèse de l'hémoglobine pour le diagnostic de la drépanocytose ou des thalassémies.Données personnelles Deux intérêts contradictoires sont pris en compte par le législateur ou les avis de différentes instances : celui de la personne elle-même et celui des tiers. 2003 [2002-2003]). code pénal). l'obligation d'information devenant une des conditions du recueil du consentement » (D. et la section 6 du chapitre IV du titre II du code pénal. 2. outre le fait de procéder à un examen des caractéristiques génétiques d'une personne sans avoir recueilli préalablement son consentement. vient ainsi assurer la cohérence des pratiques. la terminologie précédemment utilisée « étude ou examen génétique des caractéristiques » d'une personne est apparue trop restrictive. à tout moment et éclairé puisque la personne doit être « dûment informée de sa nature et de sa finalité. 172).

une protection renforcée à l'égard des risques de discrimination liés à la réalisation de tests génétiques qui se voit affirmée dans deux types de recommandations. A la suite d'un test génétique révélant une anomalie génétique pouvant entraîner chez les autres membres de la famille le développement d'une même pathologie. la Convention d'Oviedo. plusieurs principes : l'autonomie de la personne. l'une européenne (Recommandations sur les implications des tests génétiques. du code de la santé publique issu de la loi du 6 août 2004 envisage l'intérêt de la famille à propos d'un test génétique réalisé sur une personne et traite de l'information génétique familiale. dans l'intérêt des tiers. et la solidarité. la personne concernée ou le médecin ont-ils une obligation.de ne pas alourdir la tâche des chercheurs dans des secteurs jugés prometteurs. b) La prise en compte de l'intérêt du tiers L'article L. Celui-ci suggérait de réfléchir aux implications du secret médical sur la santé des membres de la famille d'une personne atteinte d'une affection génétique. et parfois en concurrence. L'avis n° 70 rappelait que le dépistage envisagé peut concerner le sujet index mais également d'autres personnes. ensuite. Ce problème a été soulevé lors des travaux parlementaires devant le Sénat en première lecture à l'occasion de l'audition du Professeur A. directeur de recherche à INSERM) devant la Commission des Affaires sociales le 4 décembre 2002. Le consentement en faveur ou au profit d'un tiers met en jeu. la bienfaisance à l'égard du tiers. L'article L. d'en informer la famille ? Doit-on envisager une simple obligation morale ou la responsabilité du patient qui par son silence aurait empêché d'éviter l'apparition d'une telle maladie ? Cette interrogation s'inscrit dans le débat contemporain qui se développe progressivement sur l'intérêt du tiers qui pourrait l'emporter sur l'intérêt de la personne elle-même. 1131-4 du code de la santé publique rappelle que la constitution et l'utilisation de collections d'échantillons biologiques humains à des fins de recherche génétique relèvent des dispositions relatives à la conservation et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain à des fins de recherche scientifique et non des dispositions régissant les recherches biomédicales (telles qu'issues de la loi Huriet). 12 . 4 et 5. 15 déc.Enfants malades. Bruxelles. 2004). CIB UNESCO. la Déclaration universelle sur le génome humain ainsi que la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. La prise en compte de l'intérêt du tiers avait déjà été évoquée avec prudence dans un avis du Comité consultatif national d'éthique (avis n° 70 du 13 déc. Il en est ainsi par exemple en cas de viol ou d'exposition d'un soignant à une contamination par le sang. l'autre internationale (Elaboration de la Déclaration relative à des normes universelles en matière de bioéthique : quatrième ébauche de texte. mai 2004). 4. les différents « tiers » visés dans l'avis : c'est le cas de certaines maladies infectieuses transmissibles et génétiques. La découverte d'un portage infectieux chez une personne peut avoir des conséquences directes sur l'opportunité d'un dépistage effectué chez une autre personne qui aurait été exposée. Office des publications officielles des Communautés européennes. 2001 « Consentement en faveur d'un tiers »). alinéas 3. 1131-1. Munnich (chef du service de génétique médicale de l'hôpital Necker . Le principe de non-discrimination en raison des caractéristiques génétiques avait déjà été inscrit à l'article 16-13 du code civil lors de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et il figure également dans la plupart des textes internationaux consacrés à ce sujet. C'est.

d'un traitement et/ou d'une prévention efficaces ? L'avis n° 76 rendu le 24 avril 2003. elles sont protégées au même titre que toutes les données à caractère personnel par le droit au respect de la vie privée inscrit au code civil. faisant partie de la sphère d'intimité de chaque individu. La loi relative à la bioéthique. 2004. 1131-1 du code de la santé publique issu de l'article 5 de la loi du 6 août 2004 s'inscrit au contraire dans un mouvement favorable à une suprématie de la notion de « solidarité normative » sur l'intangibilité du droit à l'intimité. Dans le cas d'une anomalie génétique grave. afin de mettre en évidence un risque génétique susceptible d'être prévenu ou non. soit elle opte pour la procédure de l'information médicale à caractère familial explicitée à l'article L.) B . « A propos de l'obligation d'information génétique familiale en cas de nécessité médicale ».. Binet. Le patient qui refuse à la fois de prévenir les membres de sa famille et de souscrire à la procédure de l'information médicale à caractère familial ne va-t-il pas engager sa responsabilité ? (V.En matière civile 1. le médecin se doit d'informer celle-ci des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille dans les cas où des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées à ceux-ci. la possibilité lui étant donnée de pouvoir entreprendre une surveillance préventive ou de se soumettre à une thérapeutique dans un but curatif.Les empreintes génétiques Les empreintes génétiques. 1131-1 du code de la santé publique. voire la recherche systématique de mutation dans une famille à partir d'un cas princeps. 2 . Le nouvel article L. Le texte prévoit une alternative laissée à la personne concernée : soit elle informe elle-même les membres de sa famille. en cas de diagnostic posé lors de l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne. Dr.R. oct. privilégiait le maintien du secret médical. Les données génétiques personnelles bénéficient d'une double protection : données de santé.Données de santé (. J. civil ou pénal. le Comité consultatif national d'éthique fut sollicité par le ministre de la Santé sur l'opportunité d'inscrire dans la loi la notion d'information génétique familiale : doit-on envisager l'obligation pour une personne d'informer son entourage familial si a été découverte chez elle une prédisposition ou l'existence d'une maladie génétique grave pouvant faire l'objet pour les autres membres de la famille. moyen d'identification des personnes. ou encore de choisir de ne pas la transmettre à sa descendance. elles sont couvertes par le secret médical et. L'identification d'une personne par ses empreintes génétiques est autorisée par la loi à titre de preuve judiciaire : en matière civile elle peut être ordonnée par le juge comme mesure d'instruction dans certains procès mettant en jeu des actions relatives à la filiation ou des 13 . 6 s.. L'avis n° 70 du 13 décembre 2001 soulignait que l'intérêt du tiers peut être la connaissance de son statut par rapport à cette anomalie génétique. Les formalités de la transmission de l'information sont clairement définies.). fam. font l'objet d'un encadrement spécifique selon le domaine visé. 1 . A l'occasion de la révision des lois de bioéthique.La transmission des données génétiques d'une personne au bénéfice d'un tiers dont la parenté biologique avec le sujet est établie peut être sollicitée dans un cas plus général en vue de l'obtention d'informations génétiques familiales complémentaires pour avoir une caractérisation précise des anomalies..

Granet-Lambrechts ) avait admis la possibilité de recourir au 14 .. 1999. P. p. Massip . obs. En cas de refus. p. n° 12 . Fulchiron. fam. 1998. Bull.actions à fins de subsides. civ. La jeune fille et le mort. H. Gaz. 4 mai 1994. alinéa 2. et 198 du nouveau code de procédure civile. 2. Le juge des référés peut-il ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ? Il a déjà été jugé que le juge des référés ne peut. A défaut d'avoir pu obtenir le consentement du défendeur rendu obligatoire par le même texte. 361.] ». 333).. destinée à renforcer la prise en compte de la volonté de la personne. note J. Gaumont-Prat .. la Cour de cassation (Cass. sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile. 333. 1995. alinéa 1er. 1995.. n° 821. 1re civ. il pouvait être tiré toutes les conséquences de ce refus [. ordonner une mesure d'instruction tendant à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques. p. Jur. Qu'en est-il du consentement s'agissant de la demande de prélèvement post-mortem ? Le deuxième alinéa de l'article 16-11 du code civil a été modifié par la loi du 6 août 2004 pour interdire toute identification post-mortem par empreintes génétiques en matière civile. p. art. Selon une première approche. sauf accord exprès manifesté de son vivant par la personne décédée. 2. Une décision de la Cour d'appel d'Agen du 25 mars 2004 est rendue en application de l'article 16-11. en matière de filiation. 19 juin 1997. D. la cour retient que si « les premiers juges décidaient ainsi justement que s'il ne pouvait pas être fait grief à B. I. note B. D. du code civil dans le cadre d'une action à fins de subsides. La cour retient que « s'il ne peut être contesté que chacun a le droit au respect de son intégrité physique. sous réserve du recueil préalable exprès du consentement de l'intéressé. 1995. 113. le régime général des mesures d'instruction est applicable en vertu de l'article 11. note Olivier . D. Pal. H. Somm. Catala. 1998. Somm. l'obligation de consentir fixé par l'article 16-11 ne concernait que les vivants et il appartenait aux tribunaux d'en apprécier l'opportunité s'agissant des personnes décédées (P. la rédaction de l'article 16-11 exigeait le consentement préalable de la personne concernée et ne pouvait s'appliquer dès lors à un défunt . 161. La solution retenue est classique.. 476. l'article 16-11 du code civil prévoit expressément l'identification d'une personne au moyen de l'empreinte génétique [..] ». 17 déc. 25 janv. Elle vient réaffirmer le poids reconnu au recueil du consentement en matière de respect du corps humain et de l'intégrité physique : cette mesure ne peut être exécutée de force ou sous astreinte. 545. CA Riom. n° 159 . 122. 1997. p. Jur. Dr. p. 6 nov. p. Somm. Gaumont-Prat). p. D.. 37478). Massip. D. la doctrine et la jurisprudence étaient divisées sur l'interprétation à donner à l'ancien article 16-11 du code civil que l'affaire Montand avait médiatisé. Malaurie et H. Avant le vote des lois de bioéthique de 1994. 1994. obs. le respect dû aux morts s'y opposait (CA Paris. 1999. vient mettre un terme à la question du prélèvement post-mortem ordonné par une mesure judiciaire : dans le silence de la loi de 1994. même avec l'accord des parties (TGI Toulouse. obs. J. Jur. Malaurie. Chron. Cette disposition. Selon une seconde approche. Beignier . Defrénois 2004. de refuser une telle mesure légale. note P. Defrénois 2002. 1997. F.

le demandeur faisait état de son intérêt légitime en vue d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation de paternité qu'il souhaitait intenter et soulignait le risque de dépérissement des preuves. 5) a modifié les conditions de l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques à des fins médicales ou de recherche scientifique. 29. 2001) modifiée ensuite par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 (art.En matière pénale Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (22 juin 2004.référé probatoire in futurum prévu à l'article 145 du nouveau code de procédure civile pour une expertise sanguine ou génétique dès lors que se trouvaient respectées les conditions posées par le texte (absence de procès au fond. révocable sans forme et à tout moment. (art. issu de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001. formulation qui semble exclure de ce domaine la procédure de référé car seule une action au fond permettrait au juge d'ordonner une telle mesure.. Une décision de la Cour d'appel de Montpellier rappelle cette différence de régime pour ordonner l'expertise biologique sollicitée dans le cadre d'une action en référé aux motifs que « la mesure d'expertise ne peut porter que sur des prélèvements sanguins et non sur des empreintes génétiques. JO du 16 nov. il s'agit de garantir un régime du consentement plus protecteur pour les personnes et le texte reprend en partie la teneur de l'article 16-10 en matière d'examen des caractéristiques génétiques : recueil du consentement exprès. 1131-3 issu de la loi du 6 mai 2004. Depuis 1994.] ». La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. consentement éclairé par l'exigence de la communication de sa finalité. par écrit et préalable à la réalisation de l'identification. un encadrement strict des conditions d'agrément en matière judiciaire est mis en place avec le décret n° 2004-471 du 25 mai 2004 qui vient modifier le décret n° 97109 du 6 février 1997 relatif aux conditions d'agrément des personnes habilitées à procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d'une procédure judiciaire.. et par la loi n° 2004-204 du 9 mars 15 . motif légitime. crim. n° 164) vient préciser l'application de l'article 706-56 du code de procédure pénale. De la même façon. alinéa 2.. la légalité d'une mesure d'instruction destinée à établir la réalité biologique de la filiation grâce aux empreintes génétiques est soumise à certaines conditions : l'article 16-11 du code civil issu des lois bioéthiques de juillet 1994 se montre plus restrictif et pose l'exigence que la mesure d'instruction soit ordonnée par « le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation [. Sachant que l'examen comparé des sangs permet de donner des résultats relativement fiables en matière de filiation. JO du 19 mars 2003). on peut dès lors s'interroger sur la pérennité de cette dualité de régime ? Ne conviendrait-il pas de modifier les imperfections rédactionnelles de l'article 16-11. recherche ou conservation des preuves). au moins à titre indicatif permettant d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation ou en établissement de paternité. pour autoriser également le recours à la procédure de référé ? 3. 56. Bull. 1 . Comme pour l'examen des caractéristiques génétiques à l'article 2. En l'espèce. ces dernières ne pouvant être ordonnées que par le seul juge saisi de l'action conformément à l'article 16-11 du code civil ». Le renforcement des droits de la personne s'accompagne d'un dispositif relatif aux conditions d'agrément aux fins de procéder à l'identification d'une personne à des fins médicales ou à des fins de recherche scientifique fixé par l'article L.

p. 15 avr. de refuser de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse d'identification de son empreinte génétique est passible de sanctions pénales. 49. droit de la personnalité ou droit de la publicité.-P. 1990. L'image du corps peut être appréhendée de manière plus originale par le recours à l'article 16 comme s'inscrivant dans le domaine du droit au respect du corps humain et essentiellement dans celui du respect de la dignité de la personne humaine. obs. 1987. A. Somm. le fichier national automatisé des empreintes génétiques destiné notamment à conserver dans un traitement automatisé les empreintes génétiques de l'ensemble des personnes condamnées pour infractions sexuelles (Circ. Le droit à sa propre image. 2000. Jur. 329. J. JO du 10 mars 2004). Le recours à la notion de dignité de la personne humaine a été sollicité dès 2001 dans l'affaire du préfet Erignac pour sanctionner la reproduction dans la presse de l'image de son cadavre (Cass. Galloux. p. Retour sur l'image du préfet assassiné : dignité de la personne humaine et liberté de l'information d'actualité. Les mesures visées par ce texte s'inscrivent dans la mise en place et le fonctionnement du FNAEG. B. in 1804-2004. 73 . p. 2001. en matière d'empreintes génétiques aux fins d'identification en matière pénale. D. Il est vrai que « corps et vie privée représentent les deux faces de l'intimité d'une personne » (J. 551 . pour une personne définitivement condamnée pour une des infractions visées à l'article 706-55.-C. Hauser . Dalloz. Il s'agissait en l'espèce d'une photographie d'un jeune homme de 17 16 . Ravanas). C'est le droit pour toute personne d'interdire aux tiers la reproduction et la publication de son image. Le code civil.2004 (art. 2001. D.-M. Le corps humain dans le code civil. 2. Jur. obs. 2004) vient confirmer cette dualité. T.. Gridel. CRIM 00-8 F1 du 10 oct. 885. Grossen). II. JCP 2001. un avenir. On observe que le principe du droit au respect du corps est proclamé par le législateur en des termes semblables à ceux de l'article 9 du code civil visant le respect de la vie privée. Mélanges en l'honneur de J. Lepage . note J. Chron. ses abus peuvent seulement être poursuivis au nom d'autres principes à valeur constitutionnelle comme le droit à réparation de tout préjudice subi ou la protection de la dignité de l'homme prévue par l'article 16 du code civil. 2000 et CRIM 01-15 E6 du 20 juill. p. p. Une décision de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation (4 nov. RTD civ. 1. 1re civ. p. 381). 2004) consacre cette solution en retenant que la liberté d'expression étant une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle. 872. Une décision de la Cour d'appel de Paris (1re ch. Hassler. J. p. En l'espèce un homme condamné pour viol avait refusé de se soumettre à un prélèvement biologique en vue de son inscription au fichier des empreintes génétiques et prétendait que le texte susvisé ne s'appliquait qu'aux personnes définitivement condamnées après son entrée en vigueur. 2004. C .L'image du corps L'image du corps ou l'apparence corporelle est classiquement protégée par le droit à l'image découlant de l'article 9 du code civil consacrant le droit au respect de la vie privée. et qualifié de droit de la personnalité (P. Kayser. note sous TGI Paris. Un passé. in Mélanges Roubier. protégée par la Convention européenne des droits de l'homme et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 20 déc. 1987. 23 sept. Dessemontet. Un décret n° 2004-470 du 25 mai 2004 modifiant le code de procédure pénale (2e partie : décrets en Conseil d'Etat) relatif au fichier national automatisé des empreintes génétiques vient compléter le dispositif. F. 10488. 2001). un présent. La cour d'appel ne suit pas cette argumentation et la Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que ce texte d'application immédiate concerne toutes les personnes dont un prélèvement est requis même si la condamnation est antérieure à la loi. Ce texte prévoit que le fait.

Les différentes décisions sont rendues au regard de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image sur le fondement de l'article 9 (Cass. 396. Jur. A. D. note D. D. Approches judéo-chrétiennes qui le sacralisent en l'inscrivant dans le mystère de l'incarnation . II. 20 févr. note J. La jurisprudence en la matière consacre en effet la liberté de communication des informations ainsi que la publication d'images de personnes impliquées dans un événement.Règles générales relatives au statut du corps humain A l'époque contemporaine. 2004. 2478 . p. 2e civ. Loiseau .Le corps. Gridel. sous la seule réserve du respect de la dignité humaine (not. Krone Verlag c/ Austria. 2003. note J. 1380. obs. 1533. obs.. Bakouche). RTD civ. D. le visage ensanglanté. p. 26 févr. obs. obs. p. 31 janv. Hauser . p.. s'agissant d'événements d'actualité. se complètent et devraient favoriser le renforcement de la protection de l'image de la personne. conflits suscités par des approches philosophiques et morales différentes. 9 et 16 du code civil. Les parents de l'adolescent décédé des suites de l'accident avaient assigné la société éditrice de l'hebdomadaire en réparation. 2e civ. Somm. IR p. II... Conflits entre des normes juridiques de valeur comparable . p. 5 mars 1997.. Rappelant que « le principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d'un débat général de phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine [. p.mais également et de manière plus fondamentale. Ravanas . 12 juill. p. 10160. ses éléments et ses produits A . sinon opposées. 2002. Lepage . note J. 2298. C. Jur. victime d'un accident de la circulation alors qu'il pilotait un scooter. 2002. Dr. absence de recherche du sensationnel et toute indécence : Cass. Bigot. J. arguant d'une atteinte à la dignité de la personne ainsi représentée.. note C. req. note J. obs.. n° 983 . 1199. Somm. Le cliché avait été pris par un hebdomadaire à grand tirage pour illustrer un article intitulé « Routes. juin 2001. 96. Caron).. matérialistes qui en nient la transcendance .ans gisant inanimé. RTD civ. note G. L. cass. 329. le corps humain devient de plus en plus un lieu de conflits. II . JCP 2002. 1998. 2001. N'existe-t-il pas dès lors une véritable attraction de ces deux règles ? Les deux protections coexistent. du corps humain. utilitaristes prêtes à le sacrifier pour le bien-être collectif . 1997. 30 juin 2004. 2001. 1er oct. Bull. elle reproche à la cour d'appel de ne pas avoir « caractérisé l'atteinte portée par celle-ci [la photographie litigieuse] à la dignité de la victime [. Hauser .-P. p. 3e sect. Hauser . p. libertaires ou hédonistes qui exaltent la liberté de l'individu à l'encontre des contingences biologiques ou n'en font que 17 . Le recours à l'article 16 du code civil selon lequel « la loi interdit toute atteinte à la dignité » de la personne témoigne de la proximité des notions d'image (traditionnellement inscrite dans le droit au respect de la vie privée) et d'apparence corporelle dont on perçoit le lien avec la notion de droit au respect du corps humain gouverné par l'article 16-1 prolongeant la protection plus générale fondée sur la dignité inscrite à l'article 16 du code civil. Somm. la Cour de cassation casse la décision au visa des articles 10 de la Convention européenne. 852. CA Versailles. voire même de faits d'actualité (Cass. s'agissant d'un article consacré à un phénomène de société. 474. D.] ». inf. 2001. 2002. n° 10152.autonomie de la volonté contre solidarité sociale. D. et à demi dévêtu. C.. 2001. RTD civ.] ». 2002. p. 2001. Les juges du fond avaient fait droit à la demande aux motifs que la liberté d'informer revendiquée par l'éditeur ne devait pas prévaloir sur le respect des droits de l'individu. n° 34315). et patrimoine. la guerre oubliée » consacré aux accidents de la route. Dans l'arrêt susvisé. 1990. Marino . 1re civ.. Ravanas). voire sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH. Jur. dignité des personnes contre liberté de la science . JCP 2004. J.

Protection de l'intégrité corporelle 1. 16-3 les atteintes à l'intégrité du corps menées à des fins purement contraceptives comme la ligature des trompes de Fallope .). Les patients peuvent également s'opposer à l'utilisation des produits d'exérèse et du placenta (art. santé publ. 1998. art. 1998 [D.) . aux conditions dans lesquelles il peut être porté atteinte à l'intégrité corporelle des donneurs : . Pour les prélèvements sur personne décédée. 1232-1 c. cette disposition est promise à un bel avenir (JOAN. 1 . 1142-1 et suivants du code de la santé publique relatifs aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé. p. .le cercle des donneurs est élargi (art.. 2004).. même si elles tendent plus à prévenir ou à guérir une maladie. L. IR p. Nonobstant les appels aux dons. 1er. la règle mal vécue et contournée du consentement est améliorée obligeant le médecin à recueillir auprès de ses proches une éventuelle opposition exprimée par le défunt de son vivant (art. 881. Hauser] considérant contraires à l'art. La loi du 6 août 2004 a modifié l'article 16-3 du code civil en ajoutant à la nécessité « médicale » justifiant l'atteinte à l'intégrité corporelle : « à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui » (art. qui avait déjà substitué au terme « thérapeutique » celui de « médicale ». Carbonnier. Flammarion. al. 9). santé publ.l'instrument de satisfaction des désirs. afin de contrer l'interprétation nécessairement étroite qu'en avait fait la Cour de cassation dans son avis du 6 juill. santé publ. 2002). de telles atteintes sont désormais licites car obéissant à une finalité médicale.les modalités de recueil du consentement sont renforcées (même art. c. L. santé publ. parfois jupitérienne et souvent gênée.).). 2e séance. p. al. Avec l'extension continue de la catégorie des donneurs vivants (afin de pallier le déficit chronique de greffons en France.les finalités des prélèvements sont mieux définies (par ex. art. . 1998. ce qui devrait améliorer l'indemnisation des victimes en cas d'accident lors du prélèvement .). L. pour le sang. le patient pouvant contrôler une nouvelle utilisation des éléments prélevés initialement pour d'autres buts (not.. les proches se voyant reconnaître le droit de connaître les prélèvements effectués.l'acte de prélèvement est désormais qualifié d'« acte de soin » au sens des articles L. 1241-1 c. une grossesse n'étant par elle-même une maladie) a davantage pour but d'harmoniser les dispositions du code civil et celles du code de la santé publique : les prélèvements réalisés aux fins de greffes sur autrui ne pouvaient certainement pas entrer dans les prévisions du texte dans sa rédaction antécédente. Droit et passion du droit sous la Ve République. 1211-8-1 c. 3. Cette nouvelle extension de l'accès aux ressources biologiques corporelles au détriment des droits de l'individu sur son corps (la première a été consacrée par la loi n° 99-641 du 27 juill. par voie de conséquence. la protection de l'intégrité corporelle. 1231-1. L. infra). 116) au risque de perdre peu à peu sa cohérence. la pénurie de greffons s'aggrave en France selon l'Etablissement français des greffes qui constate une baisse des prélèvements d'organes (communiqué du 8 avr. issus de la loi du 4 mars 2002. obs. Le titre III de la loi du 6 août 2004 apporte par ailleurs des modifications importantes à l'architecture des prélèvements d'éléments du corps humain et. santé publ. 3) . L. art. 1999. 16 janv. RTD civ. 1235-2 et 1245-2 c. CR. 2. cf. J. 70. ce qui conduit l'Académie de médecine à réclamer de 18 . Le droit biomédical se ressent de ces « oscillations de la morale » (J. 208 . . des principes généraux qui gouvernent le statut du corps humain. 1996. et surtout l'indisponibilité ou l'extra-commercialité du corps. En témoigne l'application parfois hésitante.

) sont aujourd'hui contestées au nom de la liberté individuelle alors que ces grandes pandémies ont peu à peu replié leurs ailes de mort. D. c). Chron. const. même en cas d'urgence vitale. Moderne. concl. 2001. 1994. 2000. 781. 16 août 2002. sur notre pays du moins. la tuberculose : art. . 237. p. p. 581. RFDA 2004. Somm. Peut-on voir dans cette solution très humaine une application précoce du principe nouvellement inscrit dans le nouvel article L.. Hauser). obs. Le régime juridique des vaccinations obligatoires. Toutefois. p. L. 18 janv.. atteint d'une grave insuffisance rénale chronique et inscrit sur la liste des receveurs de greffes d'organes en vue d'une transplantation rénale. un ressortissant marocain en situation irrégulière. p. p. Le Conseil constitutionnel et l'embryon. L'arrêté décidant cette reconduite est annulé comme entaché d'une erreur manifeste d'appréciation des conséquences de cet arrêté sur la situation personnelle de l'intéressé car il ne pouvait pas bénéficier d'une opération de transplantation dans son pays d'origine. Dans un arrêt d'Assemblée du 3 mars 2004 (Association Liberté.. note M. 3111-4 c.nouvelles modifications réglementaires afin d'assouplir les règles de sélection des donneurs (communiqué du 11 mai 2004). B. 2004.-L. ord. . obs. 3111-2 c. Le droit pour le patient majeur de donner. 27 juill. AJDA 1965. RTD civ. santé publ. p. du code de la santé publique qui impose le respect du principe d'équité dans les règles de répartition et d'attribution des greffons ? 4. revêt le caractère d'une liberté fondamentale (CE. 602. 2002. Information. La Haute juridiction administrative avait déjà eu l'occasion de préciser que les 19 . comme le rappelle l'alinéa 2 de l'article 16-3. 1re civ. l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 avril 2004 s'en fait l'écho. santé publ. son consentement à un traitement médical. 1902 : F. Mathieu-Izorche). 971). L. J. 3559. parmi les soins imposés. Jur. p. santé publ. L'article L. réf. 1995. Bien acceptées par le public lorsqu'elles furent introduites pour lutter contre des épidémies dont chacun pouvait mesurer autour de soi les effets dévastateurs (la première vaccination obligatoire remonte à la loi du 15 févr. le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les pouvoirs réglementaires dont peut disposer le ministre de la Défense pour imposer certaines vaccinations obligatoires : contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement. en tant que chef de service. comm. D. 205. . aucun acte ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne. Si le principe d'intégrité du corps ne constitue pas en lui-même un principe à valeur constitutionnelle. Favoreu). santé publ. D. Santé. G. 3111-3 c. Cette expression essentielle et incarnée de la liberté individuelle doit être conciliée avec des impératifs sociaux de santé dont la valeur n'est pas moindre. L. A. les obligations de vaccination tiennent une place particulière. L. p. Penneau . L. 3111-1 c. ces mesures autoritaires encore nombreuses (contre la diphtérie : art. Mathieu. note B. p. La question des soins imposés suscite toujours des questions délicates. il concourt toutefois à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Cons. consentement qu'elle peut retirer à tout moment. Edelman. 100 . Le Chatelier . obs. En l'espèce. peut imposer des vaccinations aux militaires placés sous son autorité. Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix (il n'est d'ailleurs pas obligé de la convaincre : Cass. se voit notifier une mesure de reconduite à la frontière sur le fondement de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. il a admis que le ministre de la Défense. Somm. 195). autant sur un plan humain qu'un plan juridique. Jur. la poliomyélite : art. J. 299. 1111-4 du code de la santé publique tel qu'issu de la loi du 4 mars 2002 sur le droit des malades prescrit que le pouvoir de décision s'exerce avec le professionnel de santé compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit : le médecin ne dispose plus désormais que d'un pouvoir de conseil qui lui interdit de passer outre la volonté du patient. p. le tétanos : art. lorsqu'il se trouve en l'état de l'exprimer. AJDA 2004. 1231-1. RJC. Cette situation ne doit toutefois pas conduire à des discriminations ignorées de la réglementation sanitaire et contraires à notre tradition juridique. du gouv.

Fenouillet. seules étant interdites certaines conditions d'exercice de cette 20 . concl. des parents avaient été condamnés à des peines contraventionnelles pour avoir soustrait leurs enfants à l'obligation vaccinale pour des raisons religieuses. 12. 5.-Cl. RGDM 2003. Jur. RD publ. 9 juill. alinéa 3. J. Chartier. p. n° 134 s. S. 1991. 65. EDH).). Picheral) qui condamne la Turquie pour ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'article 8 § 1 de la Convention européenne. n° 42197/98. n° 24209/94. 97 . 2001. Ces décisions ont été rendues alors que la loi du 4 mars 2002 sur le droit des patients n'était pas entrée en vigueur : le renforcement de la liberté du patient serait-elle de nature à assouplir les obligations vaccinales ? La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme semble aller en ce sens (CEDH.dispositions imposant des vaccinations obligatoires. req. A. la jurisprudence y revient parfois pour affirmer que le corps n'est pas une chose dans le commerce. Respect et protection du corps humain. rapp. req. sauf à ruiner toute la politique de prévention mise en place par les autorités sanitaires depuis un siècle et dont les effets salutaires ne sont pas contestables : la résistance des juridictions administratives qui sous-tend l'arrêt d'Assemblée rapporté. n° 137. qu'il est parfois difficile de distinguer du principe d'indisponibilité du corps humain que la jurisprudence fonde sur l'article 1128 du même code (Cass. Si la qualification d'indisponibilité a été écartée du vocabulaire des lois de 1994 et de 2004 comme par la doctrine dominante pour cause d'ambiguïté (D. Volontés et libertés dans la relation médecin-malade : la mise à l'épreuve des articles 16-3 du code civil et L. 2004. p. 143). constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'art. Dans une autre affaire (CA Pau. Garay. note D. l'arrêt rendu par la Cour européenne (22 juill. Mathieu. B. RFDA 2002. Féériques anatomiques. Dans cette affaire. voient leur mise en oeuvre justifiée dans le but d'assurer la protection de la santé dont le principe se trouve garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 et sont proportionnées à cet objectif (CE. S. RGDM 2003. en tant que traitement médical non volontaire. à l'issue de sa garde à vue. n° 3. fam. Qu'il nous soit permis d'émettre des réserves. 2 . civil. 19 mars 2002. De la difficulté de choisir entre la liberté et la vie. p.). C'est normalement à la loi qu'il revient d'arbitrer entre ces deux principes. Moins sujet à débat. une prostituée du paiement de la cotisation d'allocations familiales des travailleurs indépendants au motif qu'analyser une activité sexuelle rémunérée comme un travail reviendrait à admettre que le commerce du corps humain est légal. généalogie du corps faustien. ALIS. n° 9. à tort. obs. qu'elle n'avait pas subi de violences sexuelles. 31 mai 1991. p. ass. Dr. 26 nov. 417. fasc. alors que légaliser ce commerce aboutit à nier et à rejeter le principe d'indisponibilité du corps humain. Salvetti c/ Italie : une vaccination obligatoire. 16-5 et 16-6 du code civil.Indisponibilité et extra-patrimonialité du corps humain 6.. 826. note C. 2003) montre que l'hypothèse est ici bien différente d'un simple refus de soin comme dans le cas des transfusions : elles ne mettent en jeu que la vie du patient (sur cette dernière question. 2002. La cour rappelle à bon droit que le commerce des relations sexuelles n'est pas en soi illicite. si elles ont pour effet de porter une atteinte limitée aux principes d'inviolabilité et d'intégrité du corps humain. La Cour européenne qui intègre désormais le respect du corps humain dans la sphère de la vie privée fait ici une application logique de l'article 8 dans la ligne de la jurisprudence précédemment citée. D. Y. 8 § 1 Conv. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 mai 2003 réforme sur ce point un jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris du 5 juillet 2001 qui avait. 1111-4 du code de la santé publique. plén. face aux derniers avatars d'un certain extrémisme libertarien dont le corps devient le bastion (pour un bon exposé de ces thèses : Onfray. n° 10. Grasset-Fasquelle. Boissard). exonéré. la plaignante avait subi un examen gynécologique forcé destiné à prouver. 2004. n° 222741. comm. 16 à 16-12. M. art. 2003. Thouvenin). du gouv. Le principe d'extra-patrimonialité du corps humain se trouve repris par les articles 16-1. p.

les dispositions de l'article 16-1 du code civil selon lesquelles le corps humain. Jur. La Cour de cassation. Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. 489). 581. Nous rappellerons encore l'arrêt rendu par la première Chambre civile le 9 décembre 2003 confirmant le rejet de l'adoption plénière par la femme du père d'une enfant qui est le fruit d'une convention de mère porteuse. au risque pour l'Etat. répond de manière surprenante : « si les époux peuvent se prévaloir de l'existence d'un préjudice matériel résultant de la perte d'ovocytes. la Haute juridiction n'évoque pas la notion d'indisponibilité. note Y. Affirmer que l'activité en cause n'a aucun lien avec l'indisponibilité du corps humain a quelque chose de surréaliste : le fait qu'elle ne soit pas pénalement réprimée n'empêche pas le caractère illicite du contrat passé entre la prostituée et son client (dans ce sens. Gobert.activité en tant qu'elles conduiraient aux infractions de racolage et de proxénétisme. Un couple perd ses embryons congelés in vitro en raison de la défaillance du matériel de conservation imputable à un établissement hospitalier. le 21 . cet « imaginaire de la doctrine » (M. Le couple se voit toutefois allouer 10 000 euros de dommages-intérêts pour les « troubles divers » dans leurs conditions d'existence. sur la question de la réparation du préjudice subi. pour la nullité d'une assurance souscrite par un proxénète contre les accidents corporels. s'opposent à ce qu'ils puissent en demander la réparation en argent » et il poursuit : « les ovocytes surnuméraires n'étant pas des personnes. ils ne sont pas fondés à se prévaloir d'un préjudice moral résultant. fait une application discutable de la notion d'extra-commercialité des éléments et des produits du corps humain dans une hypothèse où cette qualification ne devait pas jouer. selon eux. RTD civ. p. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et aujourd'hui de son article 16-7. 1996. 241-2 du code de la sécurité sociale vise toutes les activités non salariées. Prudemment. Reste la justification de la décision par la relative autonomie du droit des prestations sociales : l'article R. p. la gravité du vice initial de la maternité pour autrui contaminant toute adoption ultérieure. de reprendre à son compte le célèbre adage de Vespasien ? 7. Le Tribunal administratif d'Amiens. Somm. 38. 1994. il n'en va pas de même d'un préjudice moral causé par leur perte (la perte d'un animal domestique le justifie en droit civil !) et surtout. Peut-il se prévaloir d'un préjudice indemnisable dans le cadre de l'action en responsabilité qu'il engage contre cet établissement ? La juridiction administrative saisie admet la responsabilité de la personne publique. La demanderesse au pourvoi soutenait que l'illicéité de la convention n'était pas établie par la jurisprudence et par la loi au moment des faits et qu'il fallait prendre en considération pour l'adoption plénière les douze années passées par l'enfant auprès d'elle. fréquents dans ce genre d'activités : CA Paris. D. p. Si les ovocytes ne sont pas évaluables en argent et si leur perte ne peut donc pas justifier un préjudice matériel. dans sa décision du 9 mars 2004. L'amie d'un couple stérile avait accepté en 1987 d'abandonner à sa naissance sans indication de filiation maternelle l'enfant conçu des relations intimes qu'elle avait eues avec l'époux. Juris-Data. n° 020308). obs. même de caractère accessoire. confirmant sa jurisprudence du 31 mai 1991 (préc. Prétot) : écarter les activités de prostitution de l'assiette des cotisations sociales ne serait-ce pas les encourager davantage. de la perte d'êtres chers ». Chartier) rappelle : « que la maternité pour autrui. La Chambre sociale de la Cour de cassation a déjà admis la prostitution au titre de ces activités (18 mai 1995. 1992. pour se contenter logiquement de viser l'article 16-7 qui a vocation à s'appliquer même si le contrat reste secret. X. le matériel de conservation lui appartenant étant en cause mais. 1992. 8.) et du 29 juin 1994 (D. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les premiers juges ont à bon droit refusé ». 22 janv. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. les intérêts de ce dernier primant la nécessité de sanctionner la convention.

suscitent évidemment des questions juridiques et éthiques. Gaz.La greffe de visage 9. il paraît par ailleurs fort délicat de solliciter l'autorisation de la famille du décédé pour effectuer les prélèvements . en France. Le Comité national s'est. de l'événement favorable.Les banques de sang de cordon ombilical 10. 3 . dès lors qu'aurait pu être établie la disparition par l'effet de la faute imputée à l'établissement hospitalier. posent la question des activités commerciales dans les secteurs sensibles de la santé qui n'est pas résolue de manière uniforme au sein de l'Union européenne. dans son avis n° 82 du 6 février 2004.Réglementation des éléments et les produits du corps Prenant appui sur les principes généraux gouvernant le statut du corps humain.1) et méritent d'être étroitement encadrées. L'adoption de réglementations telles que la directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 concernant les aspects de sécurité et de qualité pour les différentes opérations relatives aux éléments biologiques d'origine humaine. comme elles le seraient d'ailleurs en France. offrant ainsi une solution alternative à la greffe de moelle osseuse. nonobstant le maillage réglementaire existant en 22 . 1997. D'un point de vue plus général. Les cellules hématopoïétiques présentes dans le sang du cordon ombilical peuvent être utilisées pour le traitement de certaines maladies génétiques : elles peuvent notamment repeupler la moelle osseuse du patient et constituer une source de cellules sanguines. B . Le Comité consultatif national d'éthique. 2 . plus récemment. ces banques privées de sang ombilical.Les normes européennes de qualité et de sécurité concernant les différentes opérations relatives aux tissus et aux cellules humains 11. 1 . de même que divers organismes de santé européens. 2002). émet un avis défavorable au prélèvement du visage d'une personne décédée ou. en langage médical. le Comité consultatif considère que des obstacles dirimants subsistent actuellement pour l'admission d'un tel prélèvement : les perspectives de « réussite » d'une telle opération demeurent très théoriques. a consacré à ce point son avis n° 16 rendu le 16 mars 2004. penché sur ce problème (avis n° 74 du 12 déc. dans le secteur privé. institué auprès du président de la Commission européenne. En substance. Pal.préjudice résultant de la perte d'une chance de devenir parents pour un couple déjà âgé et qui rencontre des difficultés pour procréer. va dans le sens de cette harmonisation. 2. La juridiction administrative a manqué une occasion de faire avancer le droit biomédical dans une affaire inattendue et hautement symbolique. Mémeteau. Cette prudence s'inscrit dans le cadre des principes traditionnels du droit médical. La directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 constitue un texte important dans un secteur où l'harmonisation communautaire tardait. qui demeurent en vérité assez marginales. à l'allotransplantation de tissus composites. les risques de rejet des greffons étant « extrêmement graves » . Ces activités. pour certaines à but lucratif. 1367). Des banques de ces cellules ont été créées dans des institutions hospitalières et. Doctr. le régime juridique des éléments et des produits biologiques d'origine humaine peut toutefois présenter des particularités. son lien intime à la personnalité et à l'identité en font davantage qu'une pièce anatomique. la signification éthique particulière du visage humain. les sages du Groupe européen critiquent vivement l'ouverture de cette activité au secteur commercial dès lors que les banques privées n'offrent pas un « service utile en termes de possibilités thérapeutiques » (pt 2. Le Groupe européen d'éthique. p. la technique envisagée relevant pour l'heure davantage de l'expérimentation que de la thérapeutique. la probabilité de la naissance d'un enfant (en droit médical : G. En dépit des besoins évidents pour la chirurgie reconstructive des victimes défigurées à la suite d'accidents ou de suicides manqués.

16804) du 28 septembre 2004 viennent d'y procéder. c. n° 1644P. qui ne devrait pas affecter de manière sensible le cadre juridique français actuel. obs. 9 décembre 2003 : Mme X.Enfant né d'une mère porteuse (non) La maternité pour autrui. 29 mai 2004 n° 150. 2004. LPA 2003. Gaumont-Prat .03. p. un décret et un arrêté (JO n° 228 du 30 sept.Les cellules souches embryonnaires 12. et en application de l'article 37 du nouveau texte qui autorise à titre transitoire. 2001). dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et. H. CE n° 2002-98 du 27 janv. Moins de deux mois après l'adoption de la révision des lois bioéthiques. 21 janv. des organes ou des parties d'organes utilisés aux mêmes fins que l'organe entier dans le corps humain. de cellules souches embryonnaires humaines. y compris pour des buts cosmétiques.Rejet (C. entrent donc rapidement dans la réalité. mais laisse aux Etats membres la faculté d'en autoriser l'utilisation. NOTE Réitération de l'interdiction d'une adoption liée à une procréation pour le compte d'autrui.Pourvoi n° 01. 2004. C. La directive s'applique en revanche aux gamètes et aux cellules souches embryonnaires. D. Mots clés : PERSONNE HUMAINE * Panorama 2004 Gazette du Palais.927 Q . à bon droit. note B. les ministres concernés à permettre l'importation. du sang et des produits sanguins (Dir. Somm. la désignation d'une personne responsable. P. 1re civ. 1er février 2001) . Procureur général près le Cour d'appel de Y. 4 . à des fins de recherche. cass. mais il insiste cependant sur la gratuité des dons et les exigences en matière de consentement.Tous droits réservés Famille . doit intervenir avant le 7 avril 2006. le texte communautaire n'impose pas de modèle éthique mais des obligations techniques dans un but de sécurité sanitaire.Personnes 040412 ADOPTION Adoption plénière . à l'exception des produits destinés à des greffes autologues dans le cadre d'une intervention chirurgicale unique. Ces souches importées seront rapidement supplantées par près de 50 000 embryons congelés en France dont les géniteurs ont renoncé à ce qu'ils accèdent à la naissance. 2002). Le texte s'applique essentiellement aux éléments biologiques destinés à l'homme ou à la fabrication de produits manufacturés.Enfants pouvant faire l'objet d'une adoption . p. D'une manière générale. 15 . de son article 16-7. refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués. CE n° 2001-83 du 6 nov. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc. fort contestées il y a encore peu puisque la précédente autorisation d'importation de cellules souches d'origine embryonnaire avait fait l'objet d'un contentieux (TA Paris. - 23 . comprenant notamment la mise en place d'un système qualité et de traçabilité. p. aujourd'hui. La transposition. 532. 7.matière de médicaments à usage humain (Dir. n° 196. 2003. Les recherches sur ces cellules. Pauvert). et qui vont pouvoir prochainement servir de matériel d'expérimentation comme la loi nouvelle l'autorise désormais. Paris. Les utilisations à des fins de recherche sont également exclues.gr. app. avant la mise en place de l'Agence de la Biomédecine.

le détournement de 24 . accepté l'insémination d'une autre femme par les gamètes de son mari et qu'elle avait participé activement au processus en prenant toutes précautions pour que la substitution de maternité soit ignorée des tiers. jusqu'à ce qu'elle conçoive un enfant qu'il était convenu de laisser dès sa naissance. C'est ainsi que serait née Sarah. confirmée par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. pourtant vivement souhaité. l'ensemble de l'opération est indivisible. sur le fait que la requête en adoption n'avait été formée que douze années après la naissance de l'enfant.. puisse être adopté par son épouse et en soulignant que celle-ci avait. Fabrice. 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant. s'étaient mariés le 15 décembre 1962 et avaient eu un enfant. Il s'agissait donc bien. devait primer sur le souci de sanctionner l'illicéité de la convention qui avait présidé à sa conception et à sa naissance. En janvier 1999.. puis la Cour d'appel de Paris. La Cour de cassation ne s'est pas arrêtée à cette argumentation. bien entendu. reconnue par Georges D. Mais la Cour d'appel avait répondu à cette argumentation en énonçant que l'abandon de l'enfant à naître. notamment dans son arrêt d'assemblée plénière du 31 mai 1991 (2). Denise D. selon un processus à la fois naturel et vieux comme le monde (1). La Cour de cassation a. ont rejeté sa demande au motif qu'en application des art. Cette dernière avait pris la précaution de s'éloigner de son domicile pendant les derniers mois du développement in utero de l'enfant afin que la substitution maternelle soit ignorée de l'entourage des deux époux. sur lesquels elle avait précédemment fondé sa position. Denise D. Il n'est donc pas étonnant que la Cour suprême ait rendu un arrêt de rejet. 353 C. en outre. qui fut déclarée sur les registres de l'état civil sans indication de filiation maternelle. puis recueillie aussitôt par celui-ci et son épouse. selon les propres dires de Georges et Denise D. Georges D. de sorte que l'indivisibilité entre la maternité pour autrui et l'adoption ne serait pas caractérisée. 6 et 1128 C. le couple se serait adressé à une «amie» qui aurait accepté d'avoir des relations intimes avec Georges D. soutenait. le 4 juillet 1987. né le 11 novembre 1966. d'autant plus que sa jurisprudence a été confortée par le nouvel art. par jugement du 8 décembre 1999. d'une maternité pour autrui. visé expressément ce texte nouveau mais elle a tenu à rappeler que le caractère illicite se déduisait aussi des principes généraux du Code civil. L'épouse n'ayant pu avoir un deuxième enfant. et Denise M. 6 et 1128 de ce Code. En l'espèce. notamment. On reconnaîtra là les formules mêmes employées par la Cour de cassation. la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance est nulle car elle contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes et que l'adoption envisagée n'était que l'ultime phase d'un processus illicite constitutif d'un détournement de l'institution de l'adoption. que par les art. civ.L'arrêt rendu le 9 décembre 2003 ne surprendra pas puisqu'il s'inscrit dans la ligne tracée par la Cour de cassation depuis 1989. par arrêt du 1er février 2001. Le moyen de cassation tentait d'échapper à la jurisprudence de la Cour suprême en se fondant sur les circonstances de l'espèce et. retenu tant par l'art. que l'intérêt de l'enfant. faisant ainsi implicitement référence aux art. civ. était destiné à permettre que l'enfant reconnu par Georges D.. 16-7 inséré dans le Code civil par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 (3). qui dispose que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. dans le même but. Le Tribunal. objet de l'obligation contractée par la mère biologique. pas plus qu'elle ne s'y était arrêtée en 1991 : pour elle. a saisi le Tribunal de grande instance d'une requête en adoption plénière de la fille de son mari. sans recours aux techniques modernes de procréation médicalement assistée. au père et à son épouse.

862. p. Chartier . L'accepter au nom de l'intérêt de l'enfant ne conduirait-il pas. Thouvenin . rapport Y. Rec. 1991. 842. en ce qui concerne l'art. mit au monde Isaac. 1990. le mari devenait légalement le père de l'enfant. épouse d'Abraham. H. très âgée. jur. 948. 29 juin 1994. Sarah.souvent ensuite renvoyé .Tous droits réservés FILIATION 38717. Pal.. J. n° 55. Massip. P. 581. B.. Bull. spécialement. obs. art. J. Hauser . civ. n° 387 . panor. J. I. n° 67. p. p. 15 février 2008 n° 3. Gaz. p. 31 mai 1991. 517.. Dontenwille. [943856] . aussi Cass. rapport J. art. 2001. obs. II.l'institution de l'adoption est caractérisé et il convient de lutter contre la politique du fait accompli (4). 1994. (1) Selon la Bible. comme on l'a souligné en doctrine (5). par le jeu de la présomption de paternité. D. 34815. notre note précitée sous Cass. ass. J. civ. le fils de la promesse. n° 226 .. Pal. 1991. v. Rec. 21526. Hauser sous l'arrêt rendu le 1er février 2001 par la Cour d'appel de Paris dans le présente affaire. 13 décembre 1989. Bull. pour pallier à la stérilité du mari et pour permettre la continuation de la lignée et la perpétuation d'un nom ou d'un titre un «valet» . Gaz. note G. Massip . 223621 note J.était chargé de féconder l'épouse. 417. civ. note A. p. Cass. RTD civ. jur. 31 mai 1991. jur. C'est sans doute une coïncidence si nous trouvons aussi dans notre affaire une «Sarah» qui tient il est vrai un rôle tout différent de celui dévolu à son homonyme biblique. 1990. 291 . l'envoya auprès de son esclave égyptienne Agar. D. p. (5) Obs. ceux-ci y trouveraient bénéfice. in RTD civ. dont il eut un fils Ismaël. Defrénois 1991. art. obs. 36. 315. 1re. plén. p. p. 1991.-L. comm. cass. 1989. L'histoire révèle également des cas. AD2008DEF0291N1 Répertoire du Notariat Defrénois. D. note J. Le procédé était juridiquement parfait dans la mesure où. Defrénois 1990. p. Aubert et art. 25 . ne pouvant avoir d'enfant de lui. V. note F. 162 [912144] . Defrénois 1995. J. 1994. II. p. civ. civ. Massip . 16-7 C. 273. (2) Cass. D. v. plén. v. où. jur. Gaz. 36024. p. Terré . JCP 1995. Dans le même sens. civ. RTD civ. n° 4. 1995. (3) Sur cette loi. J. 35975 et 35922. 66 [901122] . concl. RubellinDevichi . Pal. notamment notre commentaire in Defrénois 1975. I. 1991. Massip et JCP 1990.. p. obs. relativement fréquents. Bernard. à admettre le commerce des enfants sous prétexte que. panor. 347. 34802.. obs. La convention de mère porteuse (Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes) Le droit français prohibe les conventions de mères porteuses. cass. Seriaux. 72. le n° 9 de cette étude. note Y. 1994. Chartier. n° 4. Rec. 35088. (4) Sur ces divers points. 743. Agar fut renvoyée avec celui-ci lorsque Sarah. II. 1re. bien souvent. art. 21752. Bull. Dans cette affaire la Cour de cassation avait proclamé par des motifs analogues à ceux adoptés par les arrêts de 1991 et 1994 le caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s'efforcent de la promouvoir. rapport J. ass.. Huet-Weiller. JCP 1991.

cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses. Jusqu'à présent.Malgré l'interdiction légale. ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales. en attendant la révision de la loi bioéthique prévue en 2009. ATER à l'Université de Picardie Jules Verne. Une certaine évolution des mentalités. Une chose est sûre. Docteur en droit. Une excellente occasion de faire le point sur la question et de s'interroger pour l'avenir. selon la loi française. de nombreux couples ont cherché et cherchent encore à contourner cette interdiction. c'est cette tierce femme qui est la mère. la cour d'appel de Paris vient donner l'espoir d'une ouverture vers l'acceptation dans l'intérêt de l'enfant de cette démarche. L'hostilité du législateur et de la jurisprudence à l'égard de la convention de mère porteuse Au siècle dernier. La Cour de cassation veille à ce que l'institution de l'adoption ne soit pas détournée au profit de ces parents. considérant qu'il s'agissait d'un détournement de l'institution de l'adoption (I). la Cour de cassation ne s'y est jamais laissée prendre et condamnait l'adoption faite par les parents de l'enfant de la mère porteuse. notamment en ayant recours à des mères de substitution qui vivent dans des pays où cette pratique est autorisée. Le 25 octobre 2007. s'étaient développées des associations ayant pour but de faire se rencontrer des couples désireux d'avoir un enfant et des femmes acceptant de le porter. tout comme l'adoption qui s'en suivait (B). « La science va. 26 . la cour d'appel de Paris vient de réouvrir le débat. pourraient donner lieu à un assouplissement de cette législation (II). et les parents biologiques ne peuvent avoir aucun droit. non sur le terrain de la convention. notamment en ayant recours à des mères de substitution dans des pays étrangers où cette pratique est autorisée. Le droit positif français interdit de recourir aux mères porteuses : si un couple conçoit un embryon in vitro qui est implanté dans l'utérus d'une tierce femme. le procédé fut rapidement condamné par le droit français (A). De nombreux couples en mal d'enfants ont depuis longtemps cherché à contourner les règles. Ce qu'il faut c'est la rendre éthique » (1). Elle est inéluctable. par Rabih CHENDEB. pour ensuite le leur « céder » par contrat. même en cas d'abandon de l'enfant à la naissance par la mère porteuse. car cela soulevait des questions d'instrumentalisation et de commercialisation du corps de la femme. I. mais sur celui de la non-transcription des actes de naissance et de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans un arrêt du 25 octobre 2007. Pour des raisons plus ou moins louables. La loi bioéthique de 1994 a interdit la gestation pour autrui. Cette décision de la cour d'appel pourrait changer les choses. avant la révision de la loi bioéthique en 2009.

En dépit de la résistance de quelques juges du fond qui ont admis l'adoption. Dire que l'enfant possède une mère génétique et une mère utérine va à l'encontre de ses dispositions (2). la première chambre civile de la Cour de cassation a relevé le principe d'indisponibilité du corps humain par une interprétation a contrario de l'article 1128 du Code civil. à ses éléments ou à ses produits sont nulles ». le législateur français a tardé à réagir face aux progrès scientifiques. le législateur est venu légiférer dans ce sens avec la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative à la bioéthique pour que le Code civil reconnaisse le corps humain en tant que tel. Enfin. Le caractère illicite de la convention de mère porteuse La mère porteuse met en effet à mal le schéma classique de la famille. la Cour de cassation n'a pas infléchi sa position (9). les ressources de la morale. Devant cette hésitation bien compréhensible du droit. Le nouvel article 16-1 prévoit que : « Chacun a droit au respect de son corps. de la déontologie et. Le Conseil d'Etat. de la bioéthique ont été sollicitées (3). les peines sont portées au double (8). Elle s'est récemment opposée à l'adoption simple d'un enfant par un couple homosexuel. surtout. Le Code napoléon a entériné cette conception. afin d'affirmer le caractère illicite de la convention conclue entre une mère porteuse et un couple stérile. interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ». La personne ne dispose pas de son corps.A. quand une personne accepte de donner son sang. qui dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». Pris au dépourvu. Le 13 décembre 1989. Le 31 mai 1991. l'article 16-7 dispose même : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » (7). De même. Cette loi prend désormais explicitement en compte le corps humain parce qu'il a voulu promouvoir son respect face au développement des sciences biomédicales. ce contrat porte sur deux corps humains : la mère et l'enfant (6). On affirmait en Droit romain que la mère était sûre et que le père était le mari. confronté aux associations voulant intervenir dans ce domaine. ce ne peut être qu'à titre bénévole. 1128 et 353 du Code civil. cette interdiction est assortie d'une sanction pénale pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende pour celui qui s'entremet ou tente de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». 27 . elle n'en est pas propriétaire (5). estimant cette adoption contraire à « l'intérêt supérieur de l'enfant » (10). En outre. a ainsi prononcé la dissolution de ces associations pour objet illicite (4). selon l'article 16-5 : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain. l'assemblée plénière de la Cour de cassation vise les articles 6. Le corps humain est inviolable. Il en est résulté un vide juridique auquel la jurisprudence s'est efforcée de faire face. En effet. Le principe du respect de la dignité de la personne humaine est posé par l'article 16 du Code civil : « La loi assure la primauté de la personne. Par conséquent. Cette loi a entraîné la modification et la création d'articles dans le Code civil et le Code pénal. Le corps humain. Rapidement. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif.

Toutefois. Enfin. effectuait une reconnaissance prénatale de l'enfant. Le contournement avéré de la loi par les couples restant en France En effet. ainsi qu'à l'indisponibilité de l'état des personnes (11). si ce principe d'indisponibilité du corps humain possède les qualités trop rares d'être nettement formulé et universellement admis. A sa naissance. B. 16-5 et 16-6 du Code civil. L'enfant avait donc un père.Analysés dans le contexte de ces décisions. celui de l'enfant à naître et celui de la femme qui l'a conçu et porté. l'épouse de ce dernier adoptait de manière plénière l'enfant. Pour conclure sur ce point. une loi en date du 24 janvier 1953 détermine « les tarifs de cession du sang ». Le père fournisseur de sperme. Les dispositions sont aujourd'hui dans le Code de la santé publique. il existerait. plus qu'une approche anthropologique des sciences médicales (qui conduiraient à une inévitable instrumentalisation du corps des hommes). La législation autorise les accouchements « sous X » et reconnaît ainsi aux parturientes le droit de ne pas être mères si elles ne le désirent ou ne le peuvent pas. que seul le droit accepte de légitimer (13). les deux principes de l'illicéité des conventions et de l'indisponibilité du corps humain expriment une même idée : la condamnation d'une convention qui porte sur le corps humain. l'enfant reste au coeur du débat. Il semble que. puisque l'accouchement anonyme empêchait que le mari soit considéré comme père présumé. deux processus étaient suivis par lesdits couples. Effectivement. ce que nous appelons. il le reconnaissait. La mère porteuse suivait sa grossesse normalement. puis la loi du 6 août 2004 (12) relative à la bioéthique ont admis l'utilisation des éléments et des produits du corps humain à des fins thérapeutiques ou scientifiques. le processus se déroulait en trois étapes : dans un premier temps. Ensuite. vidé de sa substance par le nombre et l'importance de ses exceptions. il sera emprunté les propos de Mme Mayer-Jack : « Malheureusement. Par ailleurs. son sang. En vue de permettre l'établissement d'une filiation adoptive. les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994. qui figure aujourd'hui aux articles 16-1. L'état de mariage de la mère porteuse ne changeait rien. la terminologie employée par le législateur de 1994 est éloquente. ces motifs sont liés à l'illicéité de l'objet des conventions. elle accouchait anonymement. à l'indisponibilité du corps humain. ses organes. il apparaît à la réflexion frappé d'un vice radical : il se révèle contraire aux faits » (15). une technoscience « de l'invisible ». dans les limites de la loi (14). 1. Il est « l'objet » de la convoitise du couple demandeur et l'objet de la convention. Il est donc possible de disposer de son corps à titre de dons. La nullité de l'adoption En matière de maternité de substitution . En effet. Pourtant. notamment au regard du suivi médical (16). Dès lors. les motifs adoptés par la Cour de cassation s'avèrent d'une extrême faiblesse. quant à lui. on peut donner ses gamètes. l'embryon issu des gamètes du couple ou du mari et de la femme porteuse était implanté dans l'utérus de cette dernière. C'est certainement parce que le principe d'indisponibilité du corps humain s'est avéré irréaliste. mais sans indication de la filiation maternelle. 28 . que le législateur lui a préféré celui de non-patrimonialité. processus que la Cour de cassation s'empressa d'interdire à son tour.

en ce que l'enfant a été conçu pour être abandonné par sa mère et adopté par une autre (21). Ainsi. déclarer 1'enfant abandonné à la requête de tout intéressé et. « On cesse d'interdire une pratique non pas lorsqu'elle se développe. Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui étant nulle. Dès lors. Ainsi. n'entretenant avec lui aucune relation nécessaire au maintien de liens affectifs. 348-3 et 350 du Code civil et 1158 à 1163 du Code de procédure civile. l'acte de naissance qui serait établi sur le fondement de cette convention aboutirait en effet à nier totalement les conditions dans lesquelles l'enfant a été conçu. l'abandon de l'enfant constitue déjà une démarche parfaitement licite et réglementée par la loi. antérieurement à la naissance. de l'établissement. Il suffit pour s'en convaincre de lire attentivement les textes adéquats. car contrevenant à l'ordre public (18). « considérer l'adoption indissociable de la convention revient à ne voir l'enfant que comme l'objet de cette convention » (24). Le tribunal de grande instance peut dès lors. En effet. Il en résulte que c'est l'abandon de l'enfant qui rend impossible l'adoption par l'épouse du mari. plus généralement. L'expansion du tourisme procréatif La disparité des règles nationales à propos de la gestation pour autrui a conduit certains couples à se rendre à l'étranger pour pouvoir avoir recours à une mère porteuse : on parle désormais de « tourisme procréatif » (26). à savoir les articles 61 et 62 du Code de la famille et de l'aide sociale. Or. 29 . la possession d'état sur laquelle les demandeurs se fondent pour voir établir un lien de filiation légitime à leur profit et l'acte de notoriété qu'ils ont ainsi obtenu sont eux-mêmes viciés et ne peuvent donc permettre l'établissement d'un tel lien. Mais ce processus n'est pas fait dans l'intention de nuire à l'enfant.F. Alors. les demandeurs ne pourront se prévaloir de la possession d'état viciée pour obtenir la retranscription de l'acte de notoriété sur l'acte de naissance de l'enfant (19). nous savons que la convention de maternité de substitution est nulle. Il faut s'interroger sur son intérêt propre.) ou même à un particulier. les parents ont pu établir. comment comprendre la sévérité affichée de la Cour de cassation ? Traiter l'enfant comme une véritable personne implique de dissocier la convention où il n'intervient pas et l'adoption dont il est partie prenante.Depuis l'arrêt Alma Mater (17). Mais jusqu'alors. la jurisprudence avait eu le soin de dissocier convention et adoption. la prohibition de la convention a entraîné dans son sillage une impossibilité d'adoption par l'épouse du père (20). Il suffit à la mère et. quitte à le confronter ensuite à ceux auxquels il s'oppose (25). Par ailleurs. de confier 1'enfant à un établissement ou à un service de l'aide sociale à 1'enfance (A. Il y a détournement de l'institution de l'adoption plénière. et même partie principale. D'ailleurs. puis de s'en désintéresser manifestement pendant une année. Or.S. la convention de mère porteuse ayant permis la naissance de l'enfant en cause est donc incontestablement frauduleuse. En conséquence. à la personne investie des droits parentaux. sauf à prendre en considération le cas exceptionnel de grande détresse du parent défaillant. une contradiction engendre ce refus d'adoption. l'application de la convention frauduleuse aurait pour effet de consacrer un mensonge. service ou famille d'accueil (22). le processus dont l'adoption est « l'ultime phase ». 2. notamment. la Convention de New York sur les droits de l'enfant garantit notamment à celui-ci l'accès à ses origines. mais lorsqu'on ne sait plus pourquoi elle est interdite » (23).

en l'occurrence. Libération. il est nécessaire de recourir à une transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance étranger. constitue une atteinte directe à l'intérêt de l'enfant. Or. Le refus par la cour d'appel de prononcer l'adoption plénière a privé les deux enfants (au nom de leur droit aussi éminent que symbolique à la non-chosification) d'un avantage concret et primordial : leur admission au statut d'enfants légitimes de leurs vrais parents génétiques (31). 30 . qui a en charge la transcription des états civils venant de l'étranger. Là encore. La jurisprudence nous semble aller à l'encontre des engagements internationaux contractés par la France (34). Simples enfants naturels ou adultérins de leur père. ils demeureront sans lien de filiation maternelle. le cas qui a été tranché par la cour d'appel de Rennes le 4 juillet 2002 (28). La cour relève que « la loi française ne donne pas une définition de la mère ». Dans cet arrêt. et non la seule réalité génétique. sans bénéfice pour personne (29). Mais pour exister en France. par exemple. la cour d'appel a rejeté l'adoption des enfants par un couple qui a conclu en Californie une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. refuse systématiquement cette transcription qui n'est pas conforme à la législation française (27). Cette jurisprudence présente un point faible. Un tel problème mérite que les juridictions se penchent au moins sur lui (32). installée depuis le célèbre arrêt de l'assemblée plénière du 31 mai 1991. Cette jurisprudence. Ce dernier est privé de toute filiation maternelle légalement reconnue et ce. L'évolution des mentalités : vers une législation plus souple ? Jusqu'à présent. le processus débute par une insémination artificielle. que l'embryon inséminé dans l'utérus de la femme soit issu de la rencontre des gamètes des deux parents demandeurs. considérant qu'il s'agit d'un détournement de l'institution de l'adoption (35). Selon l'article 353 du Code civil. par ailleurs. dès sa naissance. II. Les magistrats ont été confrontés à ces situations où la mère commanditaire désirait établir un lien de filiation entre elle et l'enfant issu de la convention de maternité de substitution . Il a pour parent. la sévérité est de mise. puisque le parquet de Nantes. saisi d'une requête aux fins d'adoption plénière. C'est l'accouchement qui détermine la mère. seul mis en avant dans 1'article 353 du Code civil. en raison de cette solution. le couple demandeur : il porte leur nom et le prénom qu'ils lui ont choisi. Malheureusement. Tel est. révèle que la cour d'appel de Paris a reconnu comme parents légitimes de jumelles un couple français ayant fait appel à une mère porteuse américaine. le tribunal de grande instance. la jurisprudence a toujours interdit l'adoption des enfants par des couples ayant eu recours à la gestation pour autrui. les deux enfants sont âgés de sept ans et vivent auprès de leur père naturel et de sa compagne dont la maternité ne peut légalement être établie (30). le prétendu droit de l'enfant ne coïncide pas avec son intérêt. cette notion est inscrite dans les mentalités depuis des siècles par l'adage Mater semper certa est. La protection de l'institution de l'adoption s'opère au détriment du droit reconnu à l'enfant d'établir sa filiation par le biais d'une discrimination fondée sur les circonstances de sa naissance (33). mais les pays ayant légalisé la gestation pour le compte d'autrui permettent.Là encore. L'enfant est donc génétiquement l'enfant du couple. vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. Un grand quotidien.

au regard du droit français. La question sera désormais soumise à la Cour de cassation qui a déjà pris des décisions progressistes dans des questions relatives au droit de la famille. au visa de l'article 3-1 de la Convention relative aux droits de l'enfant.Une chose est sûre. ces éléments sont les bases de l'intérêt de l'enfant. de sa sécurité et de sa moralité. Elle a ainsi fait. en autorisant qu'un parent homosexuel délègue tout ou partie de son autorité parentale à son partenaire avec lequel il vit en union stable. que le législateur et les juges se gardent bien de définir précisément. Le plus important réside dans le fait que la cour d'appel de Paris a estimé que la nontranscription sur les actes de naissance aurait des conséquences contraire à l'« intérêt de l'enfant ». Mais à leur retour dans l'Hexagone. l'intérêt de l'enfant est au centre du droit de la famille et. mais 31 . 112-4 du Code de l'action sociale et des familles (40) et l'article 371-1 du Code civil semblent définir les éléments constitutifs de cette notion. l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale » (38). Des jumelles naissent de cette convention. Depuis longtemps. notamment dans l'intérêt de l'enfant. y compris à l'égard de leur père biologique ». puis mis en examen pour « entremise entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître » et pour « simulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil de l'enfant ». la première chambre civile de la Cour de cassation précise. A. Le tribunal de grande instance a déclaré cette demande irrecevable en décembre 2005. Une décision rendue par la cour d'appel de Paris confirme ce jugement le 25 octobre dernier après avoir estimé que : « La non-transcription des actes de naissances aurait des conséquences contraires à l'intérêt supérieur des enfants qui. le 24 février 2006. la modification de la loi française n'est pas loin (B). Le parquet a alors continué son offensive sur le terrain civil et cherché à faire annuler la filiation et la transcription sur l'état civil. que nous avons abordée rapidement précédemment. le couple reconnaît les enfants en France. Le droit californien fait abstraction du défaut d'accouchement. ils sont placés en garde à vue. La concubine est inscrite comme mère dans les registres de naissance de Californie. Dans un arrêt du 18 mai 2005. cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses (A). à condition que cette mesure soit prise dans l'intérêt supérieur de l'enfant (36). un couple. Mais que faut-il entendre par intérêt supérieur de l'enfant (39) ? Bien que le nouvel article L. un pas important vers la reconnaissance de l'homoparentalité. on ne peut limiter l'intérêt supérieur de l'enfant à la protection de sa santé. Certes. L'assouplissement de la jurisprudence Dans l'affaire portée devant la cour d'appel de Paris. celui-ci devient véritablement la pierre angulaire de cette discipline (37). Lorsque l'on accepte une loi étrangère qui a été appelée au secours pour contourner la loi française. se rend en Californie où il conclut une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. se verraient privés d'actes d'état civil indiquant leur lien de filiation. les faits s'étant déroulés dans un pays où cette pratique est légale. le juge d'instruction rend un non-lieu sur les poursuites pénales. dont la femme ne peut assurer la gestation en raison d'une malformation congénitale. que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants. En 2004. l'« intérêt de l'enfant » reste un concept assez flou. Quelques semaines plus tard. depuis quelques années.

de fausses couches répétées. du PACS et du mariage. si celle-ci a intérêt à rester unie. à la suite du nouvel article L. qui conduise à une évolution de la loi. certaines circonstances permettent d'écarter un de ses membres. La pratique de la gestation pour autrui est notamment autorisée aux Etats-Unis.le droit de la filiation en particulier . l'assurance d'une relation d'attachement parental permettant de se construire. Un amendement proposait cependant. Mais ce principe n'est plus si absolu. affectif et social. La France a donc une législation moins libérale que d'autres législations nationales. une définition intéressante : « L'intérêt supérieur de l'enfant est défini comme l'assurance de la protection de sa sécurité personnelle et affective. tel que défini. On ne peut que se féliciter de la mise en avant de l'intérêt de l'enfant pour déroger à la sacrosainte interdiction des mères porteuses. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles. au Canada. dans son intérêt exclusif. La question de la légalisation des mères porteuses est très controversée en France. de conséquences de cancer ou résultant d'une hystérectomie. on implante les gamètes des parents génétiques dans le ventre de la mère porteuse. 32 . cette vision serait bien trop réductrice. B. l'assurance d'un contexte familial permettant un bon développement physique. intellectuel. L'état des personnes . L'article 371-5 doit ainsi conduire à distinguer l'intérêt de l'enfant de celui de la fratrie. notamment) (42). L'intérêt supérieur de l'enfant. car il est vrai qu'il ne faut pas oublier que l'important reste d'abord et avant tout l'enfant qui a et doit avoir une place centrale au sein de la famille. cette pratique a été légalisée dans de nombreux pays. Le rôle de la volonté individuelle tend à être de plus en plus important (45).puisque celui-ci peut dépasser le strict cadre du droit de l'autorité parentale. ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales pourraient bien donner lieu à un assouplissement de cette législation (46). Une place nettement importante a été faite dans l'organisation des relations familiales à la volonté individuelle. en Australie et dans plusieurs pays de l'Union européenne (Espagne et Belgique. d'une contre-indication médicale à la grossesse ou de nombreux échecs de fécondations in vitro (47). voire du droit de la famille. En effet. Dans ce cas. Grèce et Royaume-Uni.échapperait aux conventions. Le sens de cette notion peut encore s'obscurcir si l'on considère qu'elle peut se confondre avec d'autres concepts voisins. Vers une évolution de la loi ? Alors que la France interdit la « gestation pour autrui ». La procréation n'est plus la finalité avec l'arrivée en force dans des pays voisins du mariage homosexuel. et demanderait un strict encadrement (43). D'où la justesse de l'expression « contractualisation du droit de la famille ». On peut envisager que cette récente jurisprudence puisse influencer la réflexion sur le recours aux « mères porteuses » sur le territoire national. « L'accroissement du pouvoir des volontés individuelles dans le droit de la famille est une marque essentielle de ce droit » (44). Une certaine évolution des mentalités. On enseigne habituellement que les questions d'état ne peuvent dépendre de la seule volonté individuelle. L'évolution contemporaine réduit l'aspect institutionnel. Tel est le cas du divorce. La gestation pour autrui permet de pallier certaines formes de stérilité féminine en raison d'une absence ou d'une déformation d'utérus. constitue son projet de vie » (41).

Un autre argument favorable à cette pratique est la certitude apaisante. puisque conçu à partir de leurs propres gamètes. Tout d'abord. à un couple agréé par elle l'enfant qu'elle portera. Une femme empêchée par la loi de donner. on peut être favorable à cette réflexion sous certains réserves. sinon plus que celle des registres d'état ou même de nos gènes » (49). Enfin. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». une fois né. il ne s'agirait pas de rémunération mais de compensation financière destinée à dédommager les inconvénients liés à la grossesse. sur la base de la loi « Huriet » (loi sur la recherche médicale avec volontaires sains). seule l'utilisation des gamètes (sperme et ovocytes) du couple serait autorisée.S. légales et psychologiques. le couple demandeur devait avoir plus de 18 ans et l'infertilité devrait être médicalement établie. De son côté. au hasard des établissements ou du service de l'A. il faut dénoncer une incohérence. soit un refus de l'enfant . la mère porteuse devait avoir plus de 18 ans et accepter de subir des tests divers avant la grossesse. Seul le juge pourrait donner l'accord au début du processus. pour le couple stérile. ou. Le consentement devrait aussi être obtenu par un entretien psychologique. moyennant équitable récompense. dès sa naissance. Le couple demandeur devrait prendre à sa charge les dépenses médicales. de ce que l'enfant porté en utérus tiers n'en sera pas moins leur véritable enfant génétique. la marchandisation est inacceptable. Debré et S. Le principe du volontariat et de la gratuité sont essentiels : le don de vie.. p. La possession d'état représente une valeur humaine et sociale qui doit être prise en compte en tant que telle. (50).par exemple en cas de handicap. Les juges apprécieraient librement ce que peut être un montant « raisonnable ». 33 . Agacinski. Elle serait la seule à donner un consentement valable concernant la gestion de sa grossesse et elle abandonnerait ses droits parentaux à la naissance de l'enfant. De plus. 50. médical et juridique. de recourir à une interruption volontaire de grossesse pendant les douze premières semaines (48). Comme l'ont joliment affirmé M. avant sa grossesse. la vérité du coeur. possède en revanche le droit discrétionnaire de l'abandonner. ainsi qu'un montant raisonnable alloué à la mère porteuse pour subvenir à ses besoins. tout aussi respectable. Les intermédiaires rémunérés seraient interdits. Le Figaro Magazine du samedi 10 novembre 2007. sans que cela puisse jamais être considéré comme une « vente » d'enfant..E. Hauser et Mme Huet-Weiller : « elle est la vérité des sentiments. afin d'éviter que la gestatrice soit aussi la mère biologique de l'enfant (pour éviter des liens trop forts établis entre elle et le bébé). Ensuite. Concernant la rémunération de la mère porteuse.. pis encore. afin d'éviter soit une non-remise d'enfant. Ainsi. *** (1) B. Le couple demandeur devait s'engager à assumer la garde de l'enfant. tout en assistant le couple demandeur lors de la délivrance du certificat de naissance.

. 489. Massip. civ. G. (17) Cass. RTD civ. p. Depadt-Sebag. 38595. art.. 273 . J. 273 . 34802. 9 décembre 2003. (16) G. Massip. préc. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. p. préc. p.. et jurispr. Massip . civ. Thèse. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». 7. 1re février 2001.. note M. 2002. 31 mai 1991. D. Bull.-M. J. obs. JCP éd. 2004. art.O. civ. spéc. V. LPA du 7 mai 2004. Famille 2006. 489 et s. (4) CE. 347. art. Sériaux . (6) « La convention par laquelle une femme s'engage. (14) V. 13 décembre 1989. p. 1993. civ. no 67. Aubert . p. 34 . 1985. note A. art. à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance. à propos de la maternité de substitution ». 60. plén. no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. D. Université de Lille. 1re. p. Cass. Cass. civ.. J. Hauser . Huet-Weiller et p. ass. no 12.(2) G. 35088. Defrénois 2007. p. civ. 34815. 37. 1re. v. Defrénois 1995. no 387 . note sous Cass. no 55.. Cass. crit. 14040 . Bull. D. 6e éd. étude no 6. Actes sud. 135 et s. p. Université du droit et de la santé. préc. note A. « Don et utilisation du sperme ». D. Dr. Rev. JCP éd. I. 1re. du 7 août 2004. p. ass. 262. dans ce sens. p. . propos recueillis par C. préc. no 92. 35142. no 252. II. art.. p. 20 février 2007. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée.. pén. (11) V. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Mémeteau. 1re. Gobert. 1992. 35975 et 35992. 1991. RGD méd. (3) G. civ. M. « Le droit doit limiter les progrès de la science ». obs. in Actes du colloque Génétique. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». no 387 . (7) En ce sens. p. 22 janvier 1988. (8) Art. Depadt-Sebag. plén. 55. J.. I. (12) L.-L. art. 205 . 2001. p. 21526. Depadt-Sebag. p. J. Armand Colin. Mémoire. 501 . Lebon 1988. RTD civ. (9) CA Paris. Defrénois 1991. II. G 1990. 135 et s. J. no 12. législ. RTD civ. Massip. note J. fût-ce à titre gratuit. Camuzet. (5) La Cour de cassation a entériné la position de la cour d'appel de Paris. à propos de la maternité de substitution ». Bull. Sériaux. par opposition à la notion erronée de données actuelles de la science ». 6 juin 2000. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». JCP éd. no 12. J. 201 . « L'insertion dans le Code civil de dispositions relatives au corps humain. 10447. p. Libertés publiques et droits de l'homme. p.. Bull. 21526. 1990. ni le caractère désintéressé des activités de l'association ne sont propres à faire disparaître l'illicéité qui frappe l'accord litigieux » . spéc. obs. pour laquelle « ni l'altruisme du comportement de la mère de substitution .-L. p.. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». « Une distinction est opérée sur la référence des données acquises de la science à la date des soins. CA Rennes. 1990. obs. no 103. Faure. II. 227-12 et s. p. V. Slobodansky. David. art. Murat. contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » . J. no 4 . 2003. I. 4 juillet 2002. no 45. M. p. G 2001. obs. civ. déjà les remarques de P. C. rapp. v. Defrénois 1990. aussi. Lille 2. à l'identification génétique et à la procréation médicalement assistée ». Gobert . 1re. 1992. (13) Dans ce sens. Essai sur le droit de la procréation médicalement assistée. (15) A. 489 et s. Lebreton. p. (10) Cass. 6. spéc. Gobert. « Les conventions relatives à la personne physique ». G 1990. procréation et droit. no 7. Defrénois 1991. Defrénois 1990. Le désir d'enfant à l'épreuve du droit. Aubert . 13 décembre 1989. 2904. E. civ. 513. p. Mayer-Jack. 517. 2005-2006. 135 et s. Massip .

D. JCP éd. préc. G. Labbée . Thouvenin . Famille no 7.. D. Rubellin-Devichi. JCP éd. 66 . (29) « Si le principe structurant de l'autorité parentale est l'intérêt de l'enfant déterminé in concreto. Ducomte. . « Les droits de l'enfant ». « Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? ». 2904. JCP éd. 1992.fr/max-christian. Terré . note F. II. C. Juris-Data no 2002-190443 . « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ».. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». note sous CA Pau. Cass. 2007. Bernard. Kessler.. p. p. 417. 21752.ducomte/mere/index. 21653. no 67. F. plén. p. J. p. v. Labrusse-Riau. C.. F. D. Defrénois 1991. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». RTD civ. D. p. D. 1re. « Le tourisme procréatif ». juillet 2005.. Etude 16. note sous Cass. à chacun son droit ». « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». 1991. chron. D. LPA du 29 octobre 2003. 101. 31 mai 1991. RTD civ. G 1991. p. D. 19 février 1991. Dekeuwer-Défossez. préc. F. (27) CA Aix-en-Provence. juillet 2006. (31) P. « Le nouveau droit de la filiation ». étude no 6. Defrénois 2006. Raynaud. no 131. http://pagesperso-orange. p. 35088.. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. Terré. A. les remarques de P. Dekeuwer-Défossez. 12 mars 2002. I. (19) TGI Lille. porteur de nombreux effets pathogènes et injustes ». 2004. 101 . 372 . ass. 31 : « Le rejet dans le non-droit des enfants nés dans des circonstances qui dérangent la société relève du déni de la réalité. (25) F. 16 35 . 35088. rapport sous Cass. no 4 . no 7 . spéc. Massip. 2002. 10 . concl. P.htm. ass. plén. 948. Lemouland. A. 517. 1983. 4 juillet 2002. 101 . Massip. p. 59. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». Dekeuwer-Défossez. art. 53 . « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». D. 269 . Granet. Alerte 41. 1999. obs. art. no 62. note X. 22 mars 2007. Edelman et C. Dontenwille. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs »... p. art. préc. Kessler. somm. (30) E. Murat. art. « Le lien parental ». 15 juin 1990. p.. 4 juillet 2002. D. obs. note J. no 67. somm. rapport Y. Famille no 7. 1992. I.. Massip . p. p. Gouttenoire. chron. plén. 1995. Etude 16. mai 2004. note sous CA Rennes. note D. (23) Propos de Mme F. Gaumont-Prat. II. J. note sous Cass. p. mais l'intérêt général de l'enfant in abstracto » . (20) V. 4 juillet 2002. « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». Rubellin-Devichi. 39 . communication J. plén. civ. Dr. G 1991. Chartier. 2001.-J. Huet-Weiller. 13. Bernard et comm. J. « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille ». note sous CA Rennes. note J. 59 .. Larribau-Terneyre. Dekeuwer-Défossez.. p. RLDC no 5. Bloche pour la mission d'information sur la famille (procès-verbal du 5 octobre 2005). 38303. obs. Ponsard. G 2003. le droit de la filiation n'apprécie en revanche jamais l'intérêt concret d'un enfant précis. p. Sériaux. civ. (26) J. dans ce sens. F. p. p. préc. Rubellin-Devichi.. Massip. no 18. ass. « A chacun sa famille. (22) J. (24) J. art. 380. Massip .. note sous CA Paris. LPA 2001. I. préc. préc. Ducomte. p. Defrénois 1990. art. in RTD civ. 70 . 31 mai 1991. Dekeuwer-Défossez. H. « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». H.. « La vraie querelle des mères porteuses ». lors de son audition devant le président M.. (28) CA Rennes. A.(18) Communication J. no 216. 4 juillet 2002.. E. Camuzet. Hauser. Camuzet. 1991. ass. E. Bull. 31 mai 1991. PoissonDrocourt. préc. Raynaud. B. LPA du 1er juillet 2004. 39 . 52. JCP éd. p. « La vraie querelle des mères porteuses ». (33) F. II. 21752 . note sous CA Rennes. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». 1985. p.. p. 1251. G 1991. D. art. 24 .. chron. juris. G 2003. G. Dr. JCP éd. 1991. (32) J. (21) J.

Les obligations. Bull. no 926 . (42) F. Defrénois 1991. PUF. « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». chron. Murat. note F. l'éclairage des droits de l'homme ». Terré. . art. ass. 38415. 897-900. F. Famille 2003.. 8-10 . Convention internationale des droits de l'enfant de 1989. 282). Millet. juris. p. Famille. décembre 2007. no 10. sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ». (34) Convention de New York du 26 janvier 1990 . no 7 . art. Vigneau . La famille. I. 6e éd. Génétique et droit. p. p. « L'intérêt de l'enfant ». Massip . Defrénois 2006. RTD civ. (41) Amendement no 48 rect. M.. J. Penser les droits de l'enfant.. le législateur a intégré la notion d'intérêt de l'enfant dans le Code de l'action sociale et des familles. Alerte 41. 1067.. Assemblée nationale. comm. p. . p.. Gouttenoire. à chacun son droit ». A. de Vareilles-Sommières. Donnier. obs. 128. H. ass. 6e éd. intellectuels. Massip . 1998. (44) G. 19954 . 2001. (36) Cass. no 40. F. plèn. Flammarion. RRJ 2003-3. Meulders-Klein. Defrénois 2007. (37) G. au motif que « cette adoption n'est pas seulement conforme à lintérêt de l'enfant. 21752. p. Famille novembre 2007. 1959. Déclaration universelle des droits de l'homme de 1789 . Dr. préc. civ. no 103... préc. JCP éd. 2902 . 2. les considérations très éclairantes de P. civ. Lég. 645 .novembre 1982.. V. préc. note D. 2002. Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000 . G 1983. « Intérêt supérieur de l'enfant : de l'admission des effets d'une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ». la cour d'appel de Poitiers a prononcé l'adoption simple d'un enfant né d'une convention de mère porteuse. D. 119. p. filiation et état civil. L'enfant de l'esclave. étude no 16 . civ. Terré . Vassaux. no 216.. « Maternités de substitution . d'un intérêt à l'autre ». Youf. PUF. D. D. no 372. La contractualisation du droit de la famille. 1re. 1777 et s. 11 . Famille 2002. M. www. du 6 mars 2007 . 4. Terré et D. no 11. 27 mai 1998. D. no 142. Protection de l'enfance no 3184. Cornu. « L'adoption. les incapacités. « A chacun sa famille. J. « Non-lieu dans une affaire de maternité pour autrui ». I. civ.assemblee-nationale. Génétique et droit. 645.. p. à l'identique. physiques. L'enfant de l'esclave. F. note sous Cass. p. 1987.. J. art. (43) D.fr . Fenouillet et P. civ. « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». adde F. 476 . F. Dr. p. D.-L. (39) M. Dr. Thémis. M. 1re. la famille. p. no 211. p. art. obs. la prise en compte de ses besoins fondamentaux. J. Murat. Carbonnier. 530 . Lamarche. G 1991. RTD civ. p. étude no 34. 1991. Fenouillet. D. Précis Dalloz. note P. Granet-Lambrechts. p. 18 mai 2005. t. art. Huet-Weiller. Meulders-Klein. plèn.O. Economica. obs. 948. (45) D. Bull. 35088. coll.. note J. civ. no 4 . no 67. 2002. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». v. p. 417. 1988. obs. Dr. (35) Cass. communication J. Massip. Droit civil. 517. 36 . Laroche-Gisserot. 35142. Dontenwille. JCP éd. no 101. Panorama européen ». 1re. D. concl. T. 27 . 112-4 dudit code dispose que : « L'intérêt de l'enfant. J. 2005. 4 juillet 2002.. Thouvenin . Depadt-Sebag. p. rapport Y. II. p. Chartier. 179 . dans un arrêt du 22 janvier 1992. Bull. p. art. (38) Cass. 2006. no 12. p.. II..-T. p. préc. 22 décembre 2006. 31 mai 1991. Le nouvel article L. Kessler. « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ».-T. Les personnes. 1993. Bernard. Anatrella « Adoption et "homoparentalité". Terré. aussi sur l'ensemble de ces questions. D. note sous CA Rennes. Droit civil. 649. cit. D. 95 . 1991. mais encore constitue une nécessité qui découle des réalités de la vie issues d'erreurs des adultes dont l'enfant ne doit pas subir les conséquences ». obs. 24 février 2006. Aubert et art. p. (40) Par la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance (J. op.

(47) E. 1ère. Fondation et vie de la famille. art. contraire aux lois et aux bonnes moeurs.liberation.. qu’elle verse ensuite à la mère une somme forfaitaire . G. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». La famille. Delaisi de Perseval. en 1987. qu’ainsi après avoir contrôlé la réalité de la stérilité du couple demandeur et des facultés de fécondation de la “ mère porteuse “. chron. 31. E. Hauser et D. D. Civ. Neirinck. 29 avril 1988) estimant que cette association avait un objet illicite. surveille la grossesse et l’accouchement. 1986. s’occupe de faire diligenter la procédure d’adoption . que l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence. Debré et S. Huet-Weiller.qui. 50 .. que l’association intervient tout au long de ce processus qualifié de “ prêt d’utérus “ ou de “ don d’enfant “ . note sous Cass. que l’association “ Alma Mater “ a pour objet de faciliter la solution des problèmes qui se posent aux couples dont la femme est stérile. qu’il est proposé à la “ mère porteuse “ d’être inséminée artificiellement par la semence du mari ou du concubin. C. 67. « La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée ». p. Atias. 250. n’est ni illicite ni contraire aux bonnes moeurs l’association qui. Poisson-Droccourt. art. civ. 2001. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». p. p. Sur le moyen unique.. pris en sa première branche : Attendu que l’association “ Alma Mater “ fait grief à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors que. met en relation un couple demandeur dont la femme est stérile et 37 . 2e éd. préc. reconnu par le père et accueilli au foyer de celui-ci en vue de son adoption par l’épouse ou la compagne . I. 59. « "Gestation pour autrui" en quête de légitimation ». « Les filiations électives à l'épreuve du droit ». p. désireux d’accueillir un enfant à leur foyer et aux “ mères porteuses “ volontaires . Traité de droit civil. http://www. LGDJ. 1993. 9 décembre 2003 . (50) B. Gaumont-Prat. JCP éd. préc. p. 1re.. dans un but humanitaire non lucratif. (49) J. selon les juges du fond. Camuzet. préc. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ».(46) H. était fixée à 60 000 francs remise par le couple demandeur dès le début de la grossesse . 4067 . (48) C. en a prononcé la nullité sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901 . selon le moyen.fr. 13 décembre 1989 N° de pourvoi: 88-15655 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Attendu. de porter et de mettre au monde l’enfant qui sera déclaré sur les registres de l’état civil sans indication du nom de la mère. art. G 1997. l’association fait procéder à l’insémination. préc.. p. généralement recrutée par elle. Agacinski.. art.

de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu . de sorte que la juridiction du second degré aurait violé les articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 . en principe. qui tend délibérément à créer une situation d’abandon. fussent-elles verbales. portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l’enfant à naître et sont donc nulles en application de l’article 1128 du Code civil . Mais attendu que la reconnaissance du caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s’efforcent de la promouvoir. que l’activité de l’association. reconnu par l’article 12 de la convention du 4 novembre 1950 et par l’article 23 du pacte international du 19 décembre 1966 à l’homme et à la femme en âge nubile. que ces conventions contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes en ce qu’elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d’une renonciation et d’une cession. Mais attendu qu’il résulte des constatations des juges du fond que l’objet même de l’association est de favoriser la conclusion et l’exécution de conventions qui. également prohibées. n’implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d’un enfant à naître . que cette association était nulle en raison de l’illicéité de son objet . Et sur les deuxième et troisième branches du moyen : Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel de n’avoir pas répondu aux conclusions faisant valoir. que l’interdiction du “ don de gestation “ constituait une discrimination fondée sur la naissance contraire aux dispositions de l’article 24 du pacte international relatif aux droits civils et politiques signé à New York le 19 décembre 1966 et. d’autre part. que par ces motifs de droit répondant aux conclusions invoquées l’arrêt se trouve légalement justifié et que les deuxième et troisième branches du moyen ne peuvent être accueillies . que le droit de se marier et de fonder une famille.une femme qui accepte d’être inséminée artificiellement par le mari. de porter l’enfant et de le remettre à la naissance à ce couple qui l’indemnisera des contraintes et de la gêne occasionnée par la grossesse. n’est pas de nature à instaurer une discrimination fondée sur la naissance . des droits reconnus par la loi à la future mère . que la première branche du moyen est donc sans fondement . sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901. qui se déduit des principes généraux du Code civil et de règles qui sont communes à toutes les filiations. que c’est dès lors à bon droit que l’arrêt attaqué a décidé. du 29 avril 1988 38 . PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi Publication : Bulletin 1989 I N° 387 p. 260 Décision attaquée : Cour d’appel d’Aix-en-Provence. que ce “ don de gestation “ reposait sur le droit légitime de fonder une famille qui implique le droit d’engendrer reconnu tant par l’article 12 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 que par l’article 23 du pacte international précité . aboutit à détourner l’institution de l’adoption de son véritable objet qui est. d’une part.

... section C. à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes . l’arrêt retient qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs. Y.. tendant à l’adoption plénière de l’enfant Z..Que. et Mme Y. REQUETE DE M. par arrêt du 15 juin 1990.Que sur appel de Mme Y. avaient eu recours à l’association Alma Mater. a porté et mis au monde l’enfant ainsi conçu . la convention par laquelle une femme s’engage. déclarée comme étant née de M. qu’à sa naissance. la première chambre civile. cet enfant a été déclaré comme étant né de Y. Attendu que. son mari a donné son sperme à une autre femme qui... pour remédier à la stérilité de leur couple. pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant par Mme Y.. par jugement du 28 juin 1989. mari de la requérante... l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris. les juges du second degré ont tiré de nos principes généraux relatifs à la filiation. Y. la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public.. de la cour d’appel de Paris. et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. étant atteinte d’une stérilité irréversible. LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR DE CASSATION.. Le Procureur général près la Cour de Cassation a l’honneur d’exposer : .. infirmé la décision entreprise et prononcé l’adoption plénière sollicitée par la requérante .. inséminée artificiellement. PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE. a. mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans renvoi. épouse de M. Attendu que. pratiquement depuis sa naissance .Qu’au soutien de leur décision devenue définitive. . portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes.. les premiers juges ont retenu que les époux Y.. ... le Procureur général près la Cour de Cassation : Vu les articles 6 et 1128 du Code civil. fût-ce à titre gratuit.. ensemble l’article 353 du même Code .Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du 31 mai 1991 N° de pourvoi: 90-20105 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Sur le pourvoi dans l’intérêt de la loi formé par M. qui a été accueilli et élevé au foyer de M. le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la requête présentée par Mme X. ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption.. Qu’en statuant ainsi. épouse Y... aujourd’hui dissoute.. la cour d’appel a violé les textes susvisés ... l’enfant étant né d’une mère de substitution qui l’a abandonné à la naissance. conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère... des règles d’ordre public concernant les contrats et de 39 . . pratique déclarée illicite . et que.. pour ne pas faire droit à cette requête..Que. sans indication de filiation maternelle . Attendu selon l’arrêt infirmatif attaqué que Mme X... alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant. sans indication de filiation maternelle .

. que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée.. qui touche à un délicat problème de société et d’éthique. Requiert qu’il plaise à la Cour de Cassation . CASSE ET ANNULE.. 5 Décision attaquée : Cour d’appel de Paris. du 15 juin 1990 40 .. des conclusions contraires à celles auxquelles était parvenue votre première chambre civile de la Cour de Cassation qui. PAR CES MOTIFS : Vu l’article 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de Cassation .P. sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris ayant fait droit à la requête en adoption plénière présentée par Mme X. .certaines conventions ou déclarations internationales.Qu’il importe en cette matière particulièrement sensible. épouse Y. par arrêt du 13 décembre 1989 (association Alma Mater contre procureur général Aix-en-Provence) reconnu le caractère illicite de la maternité pour autrui et les associations qui s’efforcent de la promouvoir .. dans un cas de figure pratiquement identique. N° 4 p. a. Publication : Bulletin 1991 A.

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