FACULTÉ DE DROIT en convention avec la Faculté de Droit et de Science Politique de l’Université Lumière Lyon 2

Marie Bui-Leturcq Elsa Burdin Michel Cannarsa

Séance n°3 (droit privé) : Application de la méthode du commentaire d’arrêt Thème de soutien à la réflexion : L’indisponibilité du corps humain et de ses éléments

Le but de la séance est de se confronter au commentaire d’arrêt, en percevant l’intérêt et les limites de la recherche documentaire. L’arrêt à commenter est le suivant : Civ. 1re, 9 décembre 2003, n° 01-03.927 Citations Dalloz Codes : Code civil, Art. 353 Revues : Recueil Dalloz 2004. p. 1998. Recueil Dalloz 2005. p. 536. Revue trimestrielle de droit civil 2004. p. 75. Sommaire : La maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd'hui de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption ; les juges du fond ont donc à bon droit refusé de prononcer l'adoption d'un enfant né d'une " mère porteuse ". 1 Publication : Bulletin 2003 I N° 252 p. 201

Texte intégral : Rejet. 9 décembre 2003 N° 01-03.927 Bulletin 2003 I N° 252 p. 201 République française Au nom du peuple français AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches : Attendu que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 15 décembre 1962 ; qu'un enfant Fabrice est issu de cette union le 11 novembre 1966 ; que, le 4 juillet 1987, est née une enfant prénommée Sarah, sans indication de filiation maternelle, qui a été reconnue par M. X... ; que, le 28 janvier 1999, l'épouse de celui-ci a présenté une requête aux fins d'adoption plénière de l'enfant Sarah ; Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 1er février 2001) d'avoir rejeté sa requête alors, selon le moyen : 1 / que les conditions légales de l'adoption doivent être appréciée en prenant en considération les douze années pendant lesquelles elle a élevé l'enfant ; qu'en se refusant à cette prise en considération pour juger au contraire que l'adoption était indivisible des circonstances de la conception et de la naissance de l'enfant, la cour d'appel a violé l'article 353 du Code civil, ainsi que l'article 8, paragraphe 1er de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2 / que la circonstance selon laquelle un enfant est né d'une "mère porteuse" ne peut être prise en considération pour apprécier la réunion des conditions de l'adoption plénière ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 16-7, issu de la loi du 29 juillet 1994, et 353 du Code civil en y ajoutant des dispositions qu'ils ne comportent pas ; 3 / que l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer sur la nécessité de sanctionner l'illicéité de la convention qui a présidé à sa conception et à sa naissance ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ensemble l'article 353 du Code civil ; 4 / qu'elle faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la conception de Sarah avait eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence, ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui ; qu'il n'était pas prévisible, avant que l'assemblée plénière de la Cour de cassation n'en décide ainsi le 31 mai 1991, qu'il serait impossible d'adopter les enfants nés à la suite d'une convention de "mère porteuse" ; que la cour d'appel, qui a délaissé ce moyen, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et, aujourd'hui, de son article 16-7, réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc, à bon droit, refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... épouse X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille trois.

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Textes cités : Code civil 16-7

RECHERCHE DOCUMENTAIRE

Références récentes relatives au thème (documents à rechercher) : A. MIRKOVIC, « Non-transcription des actes de naissance étrangers d'enfants né d'une mère porteuse sur les registres français d'état civil », JCP G 2010, n° 18, pp. 933-935. J. BONNARD, « La révision des lois de bioéthique », Dalloz 2010, pp. 846-850. J. GALLOUX, H. GAUMONT-PRAT, « Droit et libertés corporels février 2008-décembre 2009, Dalloz 2010, pp. 604-619. Références mises à disposition dans la fiche :

CODE CIVIL LIVRE PREMIER DES PERSONNES TITRE HUITIÈME DE LA FILIATION ADOPTIVE CHAPITRE PREMIER DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE SECTION II DU PLACEMENT EN VUE DE L'ADOPTION PLÉNIÈRE ET DU JUGEMENT D'ADOPTION PLÉNIÈRE Art. 353 « L'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie (L. no 93-22 du 8 janv. 1993) «dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal» si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. (L. no 76-1179 du 22 déc. 1976) «Dans le cas où l'adoptant a des descendants, le tribunal vérifie en outre si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale.» Si l'adoptant décède, après avoir régulièrement recueilli l'enfant en vue de son adoption, la requête peut être présentée en son nom par le conjoint survivant ou l'un des héritiers de l'adoptant. (L. no 96-604 du 5 juill. 1996) «Si l'enfant décède après avoir été régulièrement recueilli en vue de son adoption, la requête peut toutefois être présentée. Le jugement produit effet le jour précédant le décès et emporte uniquement modification de l'état civil de l'enfant.» Le jugement prononçant l'adoption n'est pas motivé. » A. VÉRIFICATION DES CONDITIONS LÉGALES DE L'ADOPTION 1o DÉTOURNEMENTS DE L'INSTITUTION 1. «Mère porteuse». Viole les art. 6 et 1128 C. civ., ensemble l'art. 353, l'arrêt qui prononce l'adoption plénière d'un enfant, alors que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant 3

atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption. ● Cass., ass. plén., 31 mai 1991: Bull. civ. no 4; R., p. 247; GAJC, 12e éd., no 50; D. 1991. 417, rapp. Chartier, note Thouvenin ; JCP 1991. II. 21752, communic. Bernard, concl. Dontenwille, note Terré; Defrénois 1991. 948, obs. Massip; RTD civ. 1991. 517, obs. Huet-Weiller ; RRJ 1991/3. 343, note Barthouil. Même sens: ● Civ. 1re, 29 juin 1994: D. 1994. 581, note Chartier ; JCP 1995. II. 22362, note Rubellin-Devichi; RTD civ. 1994. 842, obs. Hauser ; Defrénois 1995. 315, obs. Massip. – V. aussi ● Rennes, 4 juill. 2002: D. 2002. 2902, note Granet ; JCP 2003. I. 101, no 4, obs. Rubellin-Devichi; Dr. fam. 2002, no 142, note Murat ● Civ. 1re, 9 déc. 2003: Bull. civ. I, no 252; D. 2004. 1998, note Poisson-Drocourt ; D. 2005. Pan. 541, obs. Galloux ; Defrénois 2004. 592, obs. Massip; Dr. fam. 2004, no 17, note Murat; RJPF 2004-4/35, obs. Garé; RTD civ. 2004. 75, obs. Hauser .

Recueil Dalloz 2004 p. 1998 Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption Elisabeth Poisson-Drocourt, Maître de conférences

Le présent arrêt atteste que la maternité de substitution - expression plus exacte que celle de mère porteuse lorsque celle-ci est également gestatrice - est d'une pratique assez courante puisqu'il intervient après plusieurs condamnations de la maternité de substitution par la Cour de cassation. M. et Mme X... se sont mariés le 15 déc. 1962. Un enfant est né de leur union le 11 nov. 1966. Vingt ans après, le 4 juill. 1987, est né un autre enfant, Sarah, issu d'une convention de maternité pour autrui. Une amie du couple, ou supposée telle, a offert de se faire inséminer par les gamètes du mari, de porter l'enfant et de l'abandonner à sa naissance, afin que celui-ci soit reconnu par le mari et adopté par sa femme. En effet, le 28 janv. 1999, Mme X... a introduit une requête en adoption plénière de la jeune Sarah, que les juges du fond n'ont pas acceptée. Mme X... s'est alors pourvue en cassation ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que « la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et, aujourd'hui, de son art. 16-7, réalise un détournement de l'adoption, que les juges du fond ont donc refusé à bon droit de prononcer ». L'arrêt de la première Chambre civile contraste par sa concision avec les quatre branches du moyen. Si l'on essaie de sérier les problèmes posés à la Cour, le premier est celui de l'application du droit dans le temps (I). Vient ensuite le caractère licite ou non de la maternité pour autrui (II), puis le bien-fondé du recours à l'adoption plénière (III). On envisagera ensuite la portée de l'arrêt (IV). I - Application du droit dans le temps Sarah est née le 4 juill. 1987. La convention entre la mère de substitution et les époux X... a donc été conclue en 1986. Mme X... a demandé l'adoption plénière en janvier 1999. Le pourvoi fait observer que la conception de l'enfant a eu lieu à un moment où ni la loi, ni la jurisprudence ne s'étaient prononcées sur la maternité pour autrui et qu'il n'était pas prévisible qu'il serait impossible d'adopter les enfants issus d'une convention de « mère porteuse ». Pour répondre à cet argument, il faut préalablement examiner l'évolution de notre droit. A - Rappel de l'évolution de notre droit Si l'on s'en tient aux arrêts de la Cour de cassation, la maternité de substitution a été condamnée pour la première fois en 1989 en déclarant illicite une association qui promouvait la maternité pour autrui. La Cour a pris le soin de préciser que les conventions que ladite 4

« les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l'objet de renonciation ». de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu ». Une loi du même jour réglemente strictement l'assistance médicale à la procréation. Elle y affirme que l'adoption de l'enfant issu d'une mère de substitution par la femme stérile d'un couple « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère.Principes du code civil Pour annuler le contrat de maternité de substitution. aujourd'hui. civ. de son art. Si son objet se limite là. La première Chambre civile en avait très justement déduit dans son arrêt du 13 déc.Principes généraux du code civil et de notre droit A . civ. ne fait que reprendre la solution antérieure de notre droit consacrée par l'arrêt de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 à propos d'une enfant née en février 1988. celle-ci s'est engagée par avance à se faire inséminer par les gamètes du mari. si ce n'est en vertu d'un jugement dans les cas déterminés ci-dessous ». généralement en accouchant sous X. le contrat et ses effets se sont déjà produits et l'art... L'Assemblée plénière de la Cour de cassation a renforcé cette condamnation par son arrêt du 31 mai 1991. 311-9. 16-7 c.Conflit dans le temps Quel est le droit applicable dans notre affaire ? Par la convention de mère de substitution. Enfin. 16-7 ». civ. L'application des lois dans le temps est délicate à résoudre. c'est cela que les magistrats ont voulu exprimer en affirmant que le caractère illicite de la maternité pour autrui « se déduit des principes généraux du code civil et. peut-être peut-on appliquer à la convention initiale l'art. Quels sont ces principes ? II .association favorisait « contrevenaient au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont la filiation ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation ou d'une cession également prohibées des droits reconnus par la loi à la future mère ». on peut prendre appui sur trois articles du code civil. aucune cession sur l'autorité parentale. L'art. édictant que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ». la loi n° 94-653 du 29 juill. civ. Elle ajoutait que l'activité de l'association « aboutit à détourner l'institution de l'adoption de son véritable objet qui est. 16-7 c. en principe. B . portant atteinte au principe de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Aux termes de l'art. 16-9 c. Cependant. 16-7 c. n'est pas applicable. et que. à porter l'enfant et à l'abandonner à sa naissance sans indication de son nom à l'état civil. 1989 précité que les conventions de maternité pour autrui « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à la filiation réelle au 5 . si on considère que la maternité pour autrui et l'adoption subséquente constituent un processus d'ensemble et réalisent en réalité un détournement de l'institution de l'adoption. ne peut avoir d'effet. En revanche. 1994 relative au respect du corps humain a introduit l'art. ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».. 16-7 dans le code civil. d'autant que celui-ci est d'ordre public (art.) et exprime un intérêt social impérieux. 376 dispose quant à lui : « Aucune renonciation. Sans doute. la solution retenue n'a guère de conséquence en l'espèce car l'art.

Elle lui laissera des séquelles physiologiques et psychologiques. C'est qu'il y a une différence de nature entre le don d'éléments du corps ou d'organes et le fait pour une femme d'engendrer un enfant à livrer. Il y a bien convention portant sur le corps humain dans son ensemble. 21 juill. Cette dernière avancée de la procréation artificielle n'est pas sans soulever des problèmes moraux. Pour notre part. enfin. Un nombre important d'auteurs contemporains font état de ce principe. quoique Josserand se soit interrogé sur la validité des conventions portant sur le corps humain. 31 déc. Elle parle seulement des « principes généraux du code civil ». santé publ. La formule peut prêter à contestation. mais on comprend bien que le contrat entre la mère de substitution et le couple tend à faire de l'enfant une chose à livrer. aussi bien génétiques (convention d'insémination artificielle) que gestatrices (prêt ou location d'utérus). devenu art. Relativement à l'enfant. L'art. L. La gestation atteint la femme au plus profond d'elle-même. B . « hors de toute 6 . civ. don d'organes (L. à savoir l'indisponibilité du corps humain et celle de l'état des personnes. n'énonce pas les principes qu'elle avait mis en avant dans ses précédents arrêts. Les auteurs anciens en ont peu traité. 1128 c. d'autre part.Indisponibilité du corps humain Un auteur a soutenu que l'indisponibilité du corps humain n'existait que dans « l'imaginaire de la doctrine » avant sa consécration par la Cour de cassation. Elle a pour objet un être humain à venir. Il y a dans ce dernier cas contrat portant sur le corps de la femme : mise à la disposition d'autrui de ses fonctions de donner la vie. a été considéré par le rapporteur à l'Assemblée nationale de la loi de 1994 comme « l'ultime conséquence de l'indisponibilité du corps humain ». la convention porte sur sa vie et son développement prénatal. La Cour de cassation. 16-7 c. Le code civil n'énonce pas le principe. il est vrai. On ne peut pas en disposer ainsi. également prohibées. mais réglemente strictement la procréation médicalement assistée. spécialement avec la maternité pour autrui. dans l'arrêt commenté. En d'autres termes. 22 déc. La Cour ajoutait que ces conventions sont nulles en application de l'art. 16-7 c. des droits reconnus par la loi à la future mère ». Sans reprendre ce qu'il en a été excellemment dit dans les commentaires des arrêts de 1989 et de 1991. 13). Il convient de distinguer le corps humain envisagé dans son ensemble. qui dispose : « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». Le législateur a fait un pas important dans l'atténuation de l'indisponibilité du corps humain.moyen d'une renonciation ou d'une cession. 1991.). 1994). la mère renonce par avance à sa future qualité de mère. art. don d'ovule et même don d'embryon (L. et les produits et éléments du corps humain.Principes généraux de notre droit 1 . 2323-1). Ce silence s'explique parce que ce sont les progrès de la biologie et de la médecine qui en ont été le révélateur. nous partageons l'opinion des magistrats et des auteurs qui estiment que le corps humain dans son entier est indisponible. Elle marque aussi l'enfant dont on ne peut nier l'importance de la vie intra-utérine. L'enfant ne saurait être traité comme une chose. d'une part. de ses fonctions reproductrices. 1976). don du sperme (L. Or c'est un être humain qui est promis. civ. n° 94-654 du 29 juill. 184 c. Cela explique l'assouplissement du principe d'indisponibilité par le législateur quant à ces produits ou éléments pour des raisons thérapeutiques : collecte du lait (ancien art. 1952). nous nous interrogerons sur l'existence actuelle de ces deux principes. Celle-ci a été l'occasion pour la Cour de cassation d'énoncer ce principe par trois fois. don du sang (L. Il a marqué sa limite en interdisant en même temps la maternité pour autrui (art. civ.

transaction ». 290) dispose ainsi que. renonce par avance à sa qualité de mère. La Cour a statué ainsi parce que la Cour européenne des droits de l'homme.. Certes. La Cour de cassation l'a très bien exprimé dans son arrêt du 13 déc.. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. il est soustrait par avance à sa mère. Disons simplement qu'elles ne sont pas sans incidence sur le mariage et les enfants nés ou que le transsexuel désirera adopter. Au demeurant. en matière de composantes de l'état des personnes : nom. L'art.. 1989. 3. la Cour de cassation n'a-t-elle pas franchi une étape de plus en matière de transsexualisme ? Après avoir jugé le contraire. elle peut ne pas reconnaître l'enfant (accouchement sous X.). cette personne ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe auquel correspond son comportement social. 7 .. invoquent à l'appui de leur demande d'adoption l'art. aux termes duquel le tribunal vérifie si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. ici. 1989 : les conventions de maternité de substitution « contreviennent au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à sa filiation réelle ». civ.. situation de famille. Quant à l'enfant. En est-il de même de l'état des personnes ? 2 . avait condamné la France au motif que la solution adoptée par la première Chambre civile conduirait à la violation du droit à la vie privée de l'art. font aussi référence aux art. (L. Toutefois. lorsqu'il se prononce sur l'exercice de l'autorité parentale. civ. certes. dans la maternité pour autrui. à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique. mais qu'il est simplement opportun de ne pas disposer de l'état d'une personne. 353 c. dans l'intervalle. nationalité. 4 mars 2002.Indisponibilité de l'état des personnes La femme. le juge prend notamment en considération « les accords que [les époux] avaient pu antérieurement conclure ».Bien-fondé du recours à l'adoption ? Les époux X.. Est-ce pour cette raison que la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté se réfère seulement aux « principes généraux du code civil » et au détournement de l'institution de l'adoption ? III .. 1er. La volonté intervient. (« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants [. l'abandonner une fois né. Plusieurs auteurs justifient ainsi le prononcé de l'adoption de l'enfant issu d'une convention de mère de substitution. Les époux X. celleci n'est pas d'application immédiate par les tribunaux. Bien que la Cour se réfère au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes. elle a décidé que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à la rectification du sexe sur l'acte de naissance d'une personne présentant le syndrome de transsexualisme lorsque. actions relatives à la filiation.] l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ») et 21 (« Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale en la matière ») de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant du 20 nov. il semble que ce principe est loin d'être absolu. Les conventions qui aménagent les devoirs parentaux sont donc valables. mais. elle s'y oblige bien avant la naissance. al. On peut même dire qu'il n'existe pas. Et il faudrait au surplus être sûr que l'on soit dans une situation où l'adoption est permise.. C'est ce que sous-entend le code civil. 373-2-11 c. Nous ne discuterons pas de l'appréciation de ces décisions sur le transsexualisme. reprenant l'ancien art.

... 16-7 c.Portée de l'arrêt Nous avons déjà fait état de deux arrêts de la Cour de cassation : celui du 13 déc. c'est faire dire à ce texte beaucoup plus que ses termes généraux ne le permettent. on peut se demander si la maternité de substitution au sein de la famille proche n'est pas de nature à faire perdre ses repères à 8 . C'est la belle-soeur des époux Y.. il aura le droit « dans la mesure du possible de connaître ses parents et d'être élevé par eux » aux termes de la même Convention de New York du 20 nov. l'adoption est faite pour donner des parents à un enfant déjà né et qui en est dépourvu. 311-9. est illicite car contraire à l'ordre public. Pendant cette procédure. En outre. 1989 déclarant illicite une association promouvant la maternité par substitution et celui de l'Assemblée plénière du 31 mai 1991 condamnant cette maternité. il s'agissait plutôt « d'un acte de politique judiciaire ».. Quant à la prise en compte de la situation de fait... Il ne faut pas non plus oublier l'alinéa 2 dudit article qui dispose qu'« il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui [. Mais quant à y trouver une justification de l'adoption. Par conséquent. M. d'ailleurs.. Surtout..... En l'espèce. La belle-soeur et son mari consentirent à l'adoption plénière par Mme Y. IV . elle l'avait reconnu avant M. il ne permet pas d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit vus précédemment. comme l'affirme la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté. qui avait conçu et porté l'enfant . on rend l'état des personnes incertain et l'on incite les couples à ne pas recourir à la maternité pour autrui. 8 dit : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ». Le 29 juin 1994. Que lui dira-t-on en l'espèce ? Lui dira-t-on la vérité ou lui mentirat-on ? Devenu plus grand. Et la pratique des mères de substitution heurte bien à notre avis la morale. le jugement de divorce confia l'autorité parentale à la mère biologique.. civ. Il ne manque malheureusement pas d'enfants sans famille dans le monde.. Mme Y. Après que l'enfant eut été confié à Mme Y... 1989. Mme X. les faits sont assez particuliers. devant un tel imbroglio. nous y reviendrons plus loin. se séparèrent avant toute requête en adoption. la Cour de cassation ait refusé que l'adoption soit validée. le pourvoi avait été présenté par le procureur général près la Cour de cassation dans l'intérêt de la loi.. et non pour satisfaire le désir d'enfant d'un couple. reprenant en cela son analyse antérieure. En refusant l'adoption. Y.] est nécessaire [.Quant à l'intérêt de l'enfant. intente une action pour que l'enfant lui soit confié. Au surplus. Les époux Y. D'une façon générale. il ne pouvait préjudicier aux parties en remettant en question l'adoption plénière prononcée par la Cour d'appel de Paris. mais on hésite à cautionner la politique du fait accompli.. Cela n'est pas non plus sans soulever de difficulté.. Y. la première Chambre civile de la Cour de cassation eut à se prononcer de nouveau sur la question. Dans cette dernière affaire. la Cour y casse sans renvoi l'arrêt de la cour d'appel ayant prononcé l'adoption simple de l'enfant. A la différence du précédent arrêt. Il y a les art.. dorénavant.] de la morale ».] à la protection [. le contrat avec la mère de substitution. 376 et. Ils invoquent aussi à l'appui de leur demande d'adoption la Convention européenne des droits de l'homme dont l'art.. Selon le doyen Carbonnier. L'entreprise globale constitue un détournement de l'institution de l'adoption. L'adoption sollicitée est la phase ultime d'un processus d'ensemble dont la source. tout le monde admet qu'il faut dire à l'enfant adopté dans quelle condition il l'a été. dépose une requête en adoption plénière et assigne son ex-époux pour faire juger abusif son refus d'y consentir. avait certes attendu presque douze ans avant de présenter sa requête... On comprend que. les époux avaient déjà eu en commun un enfant.

a porté l'enfant et s'est engagée à l'abandonner à sa naissance afin qu'il ne soit reconnu que par le mari et qu'il soit adopté par sa femme. alors que la reconnaissance qui a été faite par le mari atteste la qualité d'enfant naturel de celui-ci. sauf si la mère de substitution refuse d'abandonner l'enfant. Six mois d'emprisonnement. Elles tombent sous l'incrimination de l'art. civ.l'enfant. 227-12. 321 c. la mère porteuse est poussée à louer son ventre par détresse financière.. civ. mais cela ne serait en tout état de cause possible que dans un cas comme celui-ci.. Lorsque ces faits ont été 9 . en aura fait usage ou tenté d'en faire usage ».. l'arrêt commenté est intéressant en ce qu'il confirme la position de la Cour de cassation dans un cas plus classique : un contrat a été passé entre un couple et une femme sans relation avec le couple qui s'est fait inséminer par les gamètes du mari. Sinon. il convient de s'attaquer aux intermédiaires.. menace ou abus d'autorité les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros ». en la précisant. 227-12 nouveau c. La réprobation de la maternité pour autrui peut être aussi atteinte par une autre voie : il existe aussi des sanctions pénales. Dans l'intérêt de l'enfant. Le parquet pourrait néanmoins mettre en oeuvre ces textes afin de dissuader les couples de recourir à la maternité de substitution (18) plutôt qu'à une véritable adoption.] toute personne qui aura fait souscrire ou tenté de faire souscrire. sans compter éventuellement des peines complémentaires. qui est aussi sa mère par le sang. pén. 3. promesse. tandis qu'il est élevé par une mère sociologique. 353-1 (2°) ancien c. un acte aux termes duquel ils s'engagent à abandonner l'enfant à naître. C'est toute la difficulté de la situation. a présenté sa requête aux fins d'adoption onze ans et demi après la naissance de l'enfant. Le contrat initial est tenu secret. elle passe inaperçue. : « Sera puni de dix jours à six mois d'emprisonnement et de 500 à 20 000 F d'amende [. mais des personnes continuent certainement à s'entremettre à cet effet. le contrat reste occulte. 1989. Ne faut-il pas tenir compte de la situation de fait qui s'est créée ? L'enfant a été élevé par le couple pendant de longues années. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait. Par son arrêt précité du 13 déc. C'est au moment de la demande d'adoption que peut apparaître l'entreprise globale viciée à sa source. « le fait de provoquer soit dans un but lucratif. Le gouvernement français interdit semblables associations. comme le prescrit l'art. Mme X.. par les futurs parents ou l'un d'eux. Il reprend toutefois. dans un but lucratif. l'incrimination de l'art. Aux termes de l'art. Souvent.). comme c'était le cas en l'espèce. permet à cette dernière de garder l'enfant. pén. même avec sursis. paraissent excessifs et l'amende est insuffisante. soit par don. La condamnation pénale aurait l'avantage de faire tomber la sanction sur les couples sans atteindre l'enfant. de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ». L'annuler. pén. L'enfant est appelé à voir souvent sa tante. Une autre particularité de l'espèce mérite d'être soulignée. Il est probable qu'il y a eu une contrepartie financière. Le plus souvent. La possession d'état permettrait d'établir une filiation maternelle naturelle. On pourrait alors songer à la possession d'état pour rattacher l'enfant à la femme qui l'a élevé pendant de longues années. Par suite. al. on pourrait peut-être établir sa filiation maternelle par le recours à la possession d'état. Ce texte ne peut évidemment s'appliquer qu'à des faits postérieurs à son entrée en vigueur. Pourrait-elle aussi faire acquérir à l'enfant la qualité d'enfant légitime ? La possession d'état joue alors indivisiblement à l'égard des deux parents (art.. Refuser de prononcer l'adoption est la seule sanction civile de quelque efficacité. D'autre part. la Cour de cassation a confirmé la nullité d'une association en raison de l'illicéité de son objet de mettre en rapport des couples avec des mères de substitution. 16-7 c. nouveau c. qui aura détenu un tel acte.

l'assujettissement aux cotisations sociales ou les obligations scolaires. que des champs nouveaux et parfois inattendus comme l'image du corps. L'art. Il en est ainsi en Angleterre. médicoprofessionnelles (médecine curative. ou sociales (emploi. 227-14) et sont passibles de sanctions appropriées prévues aux art. comme le témoigne l'arrêt de la Cour de cassation du 23 avr. les procréations médicalement assistées ou des greffes d'organes. Responsable du Centre de droit médical Hélène Gaumont-Prat. prédictive. Professeur à l'université de Picardie-Jules Verne. car les Français vont chercher les femmes qui se livrent à ce commerce dans des pays voisins tolérants (19). Professeur à l'université de Panthéon-Assas (Paris II). Mots clés : ADOPTION * Adoption plénière * Maternité de substitution * Prohibition * Détournement de l'institution CONTRAT ET OBLIGATIONS * Objet * Illicéité * Maternité de substitution * Mère porteuse * Filiation adoptive Recueil Dalloz 2005 p. 536 Droits et libertés corporels Panorama de la législation.Les tests et données génétiques Les tests génétiques sont susceptibles de recouvrir différentes finalités. 353-1 (1°) ancien c. L'activité des intermédiaires est hautement condamnable. L'évolution observée conduit à distinguer les tests génétiques qualifiés de 10 . de la jurisprudence et des avis des instances éthiques Jean-Christophe Galloux. pén.Les données relatives au corps A . Bien que non abordé dans cette dernière décision. le droit d'asile. Les hypothèses qu'ils ont vocation à régir concernent autant les territoires traditionnels de la biomédecine que sont les tests et empreintes génétiques. Il convient donc de leur appliquer les sanctions civiles et pénales que contient notre droit à leur égard.commis à titre habituel ou dans un but lucratif. prévention des risques professionnels). L'importante révision des textes de 1994 par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 s'est traduite par une érosion de la protection des droits et libertés corporels individuels au profit de la liberté de la recherche scientifique et des considérations de solidarité. voire de dépistage prénatal (diagnostic prénatal et préimplantatoire). était moins net. assurance). mais incriminait aussi celui qui avait dans un espoir de lucre provoqué les parents ou l'un d'eux à abandonner leur enfant à naître. Membre du Comité national d'Ethique L'essentiel Les articles 16 à 16-13 du code civil qui consacrent le cadre du statut juridique du corps humain depuis les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994 continuent d'étendre leur empire. 131-38 et 131-39. il surgit alors une question de conflit de lois et il est possible aussi qu'intervienne l'ordre public. les peines sont doublées. pour ne citer que les principaux. comme en témoigne notamment la deuxième reformulation de l'article 16-3 relatif à l'intégrité corporelle. Une difficulté supplémentaire pour sanctionner la maternité de substitution tient à ce qu'on a appelé le tourisme procréatif. Les personnes morales peuvent en être déclarées responsables (art. 2003 (20). I .

La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Thouvenin. outre le fait de procéder à un examen des caractéristiques génétiques d'une personne sans avoir recueilli préalablement son consentement. p. le fait de procéder à un tel examen à des fins autres que médicales ou de recherche scientifique. Une telle harmonisation des terminologies utilisées. 6) organise le régime juridique des collections d'échantillons biologiques humains et des recherches génétiques mises en oeuvre à partir de ces collections. Sénat 1re lecture. a) La prise en compte de l'intérêt de la personne 1. 5) met en exergue l'importance accordée à la volonté en matière d'examen des caractéristiques génétiques d'une personne : la loi vient compléter la rédaction de l'article 16-10. Giraud. Commission des Affaires sociales. en posant l'exigence d'un consentement mieux encadré qu'auparavant et elle en organise ses modalités : recueil du consentement exprès. et la section 6 du chapitre IV du titre II du code pénal. Sont ainsi modifiés l'article 16-10 du code civil. la terminologie précédemment utilisée « étude ou examen génétique des caractéristiques » d'une personne est apparue trop restrictive. D.données personnelles ou de données de santé. révocable sans forme. par « examen des caractéristiques génétiques » de la personne. La loi prévoit un nouvel article L. n° 128 du 15 janv. Les sanctions prévues à l'article 226-25 du code pénal demeurent inchangées : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.Données personnelles Deux intérêts contradictoires sont pris en compte par le législateur ou les avis de différentes instances : celui de la personne elle-même et celui des tiers. ou encore de l'HLA 27 (selon le rapport de F. au titre de la solidarité sociale. La loi a également décidé de sanctionner pénalement. Elle ne permettait pas de garantir la protection de la personne à l'égard d'une éventuelle utilisation abusive d'informations génétiques obtenues à l'occasion d'investigations médicales diverses non spécifiquement génétiques. 3. 116 et p. vient ainsi assurer la cohérence des pratiques. comme par exemple une biopsie musculaire chez un myopathe de Duchêne. Dans un souci de garantir un régime juridique plus protecteur pour les personnes. la notion de médecine prédictive était trop étroite car elle n'autorisait pas le diagnostic d'une maladie déjà déclarée. code de la santé publique. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. Chron. code pénal). l'obligation d'information devenant une des conditions du recueil du consentement » (D. Cet article vise à concilier les droits des personnes prélevées avec la nécessité 11 . 2. 1 . les intitulés du titre III du livre I de la première partie du code de la santé publique. 2005. La loi relative à la bioéthique ou comment accroître l'accès aux éléments biologiques d'origine humaine. l'expression « étude génétique des caractéristiques » ou « médecine prédictive ». à tout moment et éclairé puisque la personne doit être « dûment informée de sa nature et de sa finalité. l'électroforèse de l'hémoglobine pour le diagnostic de la drépanocytose ou des thalassémies. Deux raisons militaient en faveur de ce changement : d'une part. alinéa 2. 1131-1 au code de la santé publique qui renvoie à ces dispositions précitées du code civil. 4) relative à la bioéthique a procédé à un toilettage des anciens textes pour uniformiser les formulations retenues en remplaçant dans les différents codes concernés (code civil. 2003 [2002-2003]). par écrit. Le terme retenu à l'article 4 de loi vise à encadrer l'ensemble des examens de caractère génétique et apparaît plus adapté à l'objectif de l'encadrement fixé. 172). D'autre part.

Il en est ainsi par exemple en cas de viol ou d'exposition d'un soignant à une contamination par le sang. la personne concernée ou le médecin ont-ils une obligation. Office des publications officielles des Communautés européennes. directeur de recherche à INSERM) devant la Commission des Affaires sociales le 4 décembre 2002. mai 2004). et parfois en concurrence. l'une européenne (Recommandations sur les implications des tests génétiques. 15 déc.de ne pas alourdir la tâche des chercheurs dans des secteurs jugés prometteurs. la Convention d'Oviedo. L'article L. la Déclaration universelle sur le génome humain ainsi que la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. ensuite. Le principe de non-discrimination en raison des caractéristiques génétiques avait déjà été inscrit à l'article 16-13 du code civil lors de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et il figure également dans la plupart des textes internationaux consacrés à ce sujet. l'autre internationale (Elaboration de la Déclaration relative à des normes universelles en matière de bioéthique : quatrième ébauche de texte. Munnich (chef du service de génétique médicale de l'hôpital Necker . et la solidarité. C'est. Bruxelles. Le consentement en faveur ou au profit d'un tiers met en jeu. d'en informer la famille ? Doit-on envisager une simple obligation morale ou la responsabilité du patient qui par son silence aurait empêché d'éviter l'apparition d'une telle maladie ? Cette interrogation s'inscrit dans le débat contemporain qui se développe progressivement sur l'intérêt du tiers qui pourrait l'emporter sur l'intérêt de la personne elle-même. 2001 « Consentement en faveur d'un tiers »). A la suite d'un test génétique révélant une anomalie génétique pouvant entraîner chez les autres membres de la famille le développement d'une même pathologie. la bienfaisance à l'égard du tiers. 2004). b) La prise en compte de l'intérêt du tiers L'article L. plusieurs principes : l'autonomie de la personne. La découverte d'un portage infectieux chez une personne peut avoir des conséquences directes sur l'opportunité d'un dépistage effectué chez une autre personne qui aurait été exposée. 4 et 5. les différents « tiers » visés dans l'avis : c'est le cas de certaines maladies infectieuses transmissibles et génétiques. CIB UNESCO. alinéas 3. 1131-1. 4. dans l'intérêt des tiers. 12 . 1131-4 du code de la santé publique rappelle que la constitution et l'utilisation de collections d'échantillons biologiques humains à des fins de recherche génétique relèvent des dispositions relatives à la conservation et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain à des fins de recherche scientifique et non des dispositions régissant les recherches biomédicales (telles qu'issues de la loi Huriet). une protection renforcée à l'égard des risques de discrimination liés à la réalisation de tests génétiques qui se voit affirmée dans deux types de recommandations.Enfants malades. du code de la santé publique issu de la loi du 6 août 2004 envisage l'intérêt de la famille à propos d'un test génétique réalisé sur une personne et traite de l'information génétique familiale. La prise en compte de l'intérêt du tiers avait déjà été évoquée avec prudence dans un avis du Comité consultatif national d'éthique (avis n° 70 du 13 déc. Ce problème a été soulevé lors des travaux parlementaires devant le Sénat en première lecture à l'occasion de l'audition du Professeur A. Celui-ci suggérait de réfléchir aux implications du secret médical sur la santé des membres de la famille d'une personne atteinte d'une affection génétique. L'avis n° 70 rappelait que le dépistage envisagé peut concerner le sujet index mais également d'autres personnes.

La loi relative à la bioéthique.) B . font l'objet d'un encadrement spécifique selon le domaine visé..En matière civile 1. le Comité consultatif national d'éthique fut sollicité par le ministre de la Santé sur l'opportunité d'inscrire dans la loi la notion d'information génétique familiale : doit-on envisager l'obligation pour une personne d'informer son entourage familial si a été découverte chez elle une prédisposition ou l'existence d'une maladie génétique grave pouvant faire l'objet pour les autres membres de la famille. Binet. 6 s.). L'avis n° 70 du 13 décembre 2001 soulignait que l'intérêt du tiers peut être la connaissance de son statut par rapport à cette anomalie génétique. Le nouvel article L. « A propos de l'obligation d'information génétique familiale en cas de nécessité médicale ».Les empreintes génétiques Les empreintes génétiques. moyen d'identification des personnes. elles sont protégées au même titre que toutes les données à caractère personnel par le droit au respect de la vie privée inscrit au code civil. civil ou pénal.R. 2004.Données de santé (. en cas de diagnostic posé lors de l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne. Dans le cas d'une anomalie génétique grave. privilégiait le maintien du secret médical. voire la recherche systématique de mutation dans une famille à partir d'un cas princeps. afin de mettre en évidence un risque génétique susceptible d'être prévenu ou non. Les données génétiques personnelles bénéficient d'une double protection : données de santé. fam. oct. 1 . J. Le patient qui refuse à la fois de prévenir les membres de sa famille et de souscrire à la procédure de l'information médicale à caractère familial ne va-t-il pas engager sa responsabilité ? (V.La transmission des données génétiques d'une personne au bénéfice d'un tiers dont la parenté biologique avec le sujet est établie peut être sollicitée dans un cas plus général en vue de l'obtention d'informations génétiques familiales complémentaires pour avoir une caractérisation précise des anomalies.. 1131-1 du code de la santé publique. L'identification d'une personne par ses empreintes génétiques est autorisée par la loi à titre de preuve judiciaire : en matière civile elle peut être ordonnée par le juge comme mesure d'instruction dans certains procès mettant en jeu des actions relatives à la filiation ou des 13 . Dr. 1131-1 du code de la santé publique issu de l'article 5 de la loi du 6 août 2004 s'inscrit au contraire dans un mouvement favorable à une suprématie de la notion de « solidarité normative » sur l'intangibilité du droit à l'intimité. le médecin se doit d'informer celle-ci des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille dans les cas où des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées à ceux-ci. A l'occasion de la révision des lois de bioéthique. faisant partie de la sphère d'intimité de chaque individu. elles sont couvertes par le secret médical et.. soit elle opte pour la procédure de l'information médicale à caractère familial explicitée à l'article L. Le texte prévoit une alternative laissée à la personne concernée : soit elle informe elle-même les membres de sa famille. d'un traitement et/ou d'une prévention efficaces ? L'avis n° 76 rendu le 24 avril 2003. 2 . Les formalités de la transmission de l'information sont clairement définies. la possibilité lui étant donnée de pouvoir entreprendre une surveillance préventive ou de se soumettre à une thérapeutique dans un but curatif. ou encore de choisir de ne pas la transmettre à sa descendance.

la rédaction de l'article 16-11 exigeait le consentement préalable de la personne concernée et ne pouvait s'appliquer dès lors à un défunt . Bull. Somm.] ». Fulchiron. Jur. alinéa 1er.. 17 déc. 1997. La solution retenue est classique. Malaurie et H. Elle vient réaffirmer le poids reconnu au recueil du consentement en matière de respect du corps humain et de l'intégrité physique : cette mesure ne peut être exécutée de force ou sous astreinte. l'article 16-11 du code civil prévoit expressément l'identification d'une personne au moyen de l'empreinte génétique [. 122. Selon une seconde approche. 476. 25 janv. 361. En cas de refus. la cour retient que si « les premiers juges décidaient ainsi justement que s'il ne pouvait pas être fait grief à B. et 198 du nouveau code de procédure civile. 161. Gaumont-Prat . du code civil dans le cadre d'une action à fins de subsides. D. H. D. obs. civ. Avant le vote des lois de bioéthique de 1994. vient mettre un terme à la question du prélèvement post-mortem ordonné par une mesure judiciaire : dans le silence de la loi de 1994. D. 545. ordonner une mesure d'instruction tendant à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques. Granet-Lambrechts ) avait admis la possibilité de recourir au 14 . 37478). D. Defrénois 2004. note Olivier . 2. D. 1re civ. CA Riom. p.. 1998.. n° 12 . Chron. I.. note P.actions à fins de subsides. fam. F. Dr. Somm. La cour retient que « s'il ne peut être contesté que chacun a le droit au respect de son intégrité physique.] ». La jeune fille et le mort. p. p. même avec l'accord des parties (TGI Toulouse. 1999. Gaz. le respect dû aux morts s'y opposait (CA Paris. note J. de refuser une telle mesure légale. Massip . 1995. H. Beignier . obs. alinéa 2. 19 juin 1997. 4 mai 1994. obs. 1997. p. Cette disposition. Somm.. Selon une première approche. art. il pouvait être tiré toutes les conséquences de ce refus [. 1998. P. Jur. 113. 6 nov. A défaut d'avoir pu obtenir le consentement du défendeur rendu obligatoire par le même texte. p. note B. Le juge des référés peut-il ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ? Il a déjà été jugé que le juge des référés ne peut. en matière de filiation. Une décision de la Cour d'appel d'Agen du 25 mars 2004 est rendue en application de l'article 16-11. p. 333. la Cour de cassation (Cass. 1994. sauf accord exprès manifesté de son vivant par la personne décédée. Qu'en est-il du consentement s'agissant de la demande de prélèvement post-mortem ? Le deuxième alinéa de l'article 16-11 du code civil a été modifié par la loi du 6 août 2004 pour interdire toute identification post-mortem par empreintes génétiques en matière civile. sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile. Catala. 1995. Massip. n° 821. Malaurie. le régime général des mesures d'instruction est applicable en vertu de l'article 11. la doctrine et la jurisprudence étaient divisées sur l'interprétation à donner à l'ancien article 16-11 du code civil que l'affaire Montand avait médiatisé. Gaumont-Prat). p. Defrénois 2002. 1995. Jur. 333). Pal. l'obligation de consentir fixé par l'article 16-11 ne concernait que les vivants et il appartenait aux tribunaux d'en apprécier l'opportunité s'agissant des personnes décédées (P. sous réserve du recueil préalable exprès du consentement de l'intéressé. destinée à renforcer la prise en compte de la volonté de la personne.. p. 1999. J. 2. n° 159 ..

De la même façon. alinéa 2. Comme pour l'examen des caractéristiques génétiques à l'article 2. En l'espèce. on peut dès lors s'interroger sur la pérennité de cette dualité de régime ? Ne conviendrait-il pas de modifier les imperfections rédactionnelles de l'article 16-11. Une décision de la Cour d'appel de Montpellier rappelle cette différence de régime pour ordonner l'expertise biologique sollicitée dans le cadre d'une action en référé aux motifs que « la mesure d'expertise ne peut porter que sur des prélèvements sanguins et non sur des empreintes génétiques. Sachant que l'examen comparé des sangs permet de donner des résultats relativement fiables en matière de filiation. motif légitime. 1 . recherche ou conservation des preuves). 56. la légalité d'une mesure d'instruction destinée à établir la réalité biologique de la filiation grâce aux empreintes génétiques est soumise à certaines conditions : l'article 16-11 du code civil issu des lois bioéthiques de juillet 1994 se montre plus restrictif et pose l'exigence que la mesure d'instruction soit ordonnée par « le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation [. Le renforcement des droits de la personne s'accompagne d'un dispositif relatif aux conditions d'agrément aux fins de procéder à l'identification d'une personne à des fins médicales ou à des fins de recherche scientifique fixé par l'article L. au moins à titre indicatif permettant d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation ou en établissement de paternité. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (art. 1131-3 issu de la loi du 6 mai 2004. Depuis 1994. n° 164) vient préciser l'application de l'article 706-56 du code de procédure pénale.En matière pénale Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (22 juin 2004. JO du 16 nov. consentement éclairé par l'exigence de la communication de sa finalité. JO du 19 mars 2003). 5) a modifié les conditions de l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques à des fins médicales ou de recherche scientifique. il s'agit de garantir un régime du consentement plus protecteur pour les personnes et le texte reprend en partie la teneur de l'article 16-10 en matière d'examen des caractéristiques génétiques : recueil du consentement exprès.] ». le demandeur faisait état de son intérêt légitime en vue d'apprécier les chances de succès d'une action en contestation de paternité qu'il souhaitait intenter et soulignait le risque de dépérissement des preuves.. crim. un encadrement strict des conditions d'agrément en matière judiciaire est mis en place avec le décret n° 2004-471 du 25 mai 2004 qui vient modifier le décret n° 97109 du 6 février 1997 relatif aux conditions d'agrément des personnes habilitées à procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d'une procédure judiciaire. révocable sans forme et à tout moment. et par la loi n° 2004-204 du 9 mars 15 ..référé probatoire in futurum prévu à l'article 145 du nouveau code de procédure civile pour une expertise sanguine ou génétique dès lors que se trouvaient respectées les conditions posées par le texte (absence de procès au fond. ces dernières ne pouvant être ordonnées que par le seul juge saisi de l'action conformément à l'article 16-11 du code civil ». par écrit et préalable à la réalisation de l'identification.. issu de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001. 29. pour autoriser également le recours à la procédure de référé ? 3. Bull. (art. formulation qui semble exclure de ce domaine la procédure de référé car seule une action au fond permettrait au juge d'ordonner une telle mesure. 2001) modifiée ensuite par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 (art.

Le code civil. p. Un passé. un avenir. in 1804-2004. F. Une décision de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation (4 nov. L'image du corps peut être appréhendée de manière plus originale par le recours à l'article 16 comme s'inscrivant dans le domaine du droit au respect du corps humain et essentiellement dans celui du respect de la dignité de la personne humaine. II.-M. note J. JO du 10 mars 2004). de refuser de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse d'identification de son empreinte génétique est passible de sanctions pénales. 885. Dalloz. 2004) vient confirmer cette dualité. Ravanas). p. T. Jur. Grossen). 329. RTD civ. Galloux. ses abus peuvent seulement être poursuivis au nom d'autres principes à valeur constitutionnelle comme le droit à réparation de tout préjudice subi ou la protection de la dignité de l'homme prévue par l'article 16 du code civil. J. D. On observe que le principe du droit au respect du corps est proclamé par le législateur en des termes semblables à ceux de l'article 9 du code civil visant le respect de la vie privée. note sous TGI Paris. p. B.-P. Il s'agissait en l'espèce d'une photographie d'un jeune homme de 17 16 . Le recours à la notion de dignité de la personne humaine a été sollicité dès 2001 dans l'affaire du préfet Erignac pour sanctionner la reproduction dans la presse de l'image de son cadavre (Cass. Lepage . 15 avr. 2001. p. Hassler. Ce texte prévoit que le fait. Un décret n° 2004-470 du 25 mai 2004 modifiant le code de procédure pénale (2e partie : décrets en Conseil d'Etat) relatif au fichier national automatisé des empreintes génétiques vient compléter le dispositif. J. Le corps humain dans le code civil. Chron. 2001). le fichier national automatisé des empreintes génétiques destiné notamment à conserver dans un traitement automatisé les empreintes génétiques de l'ensemble des personnes condamnées pour infractions sexuelles (Circ. Dessemontet. Une décision de la Cour d'appel de Paris (1re ch. pour une personne définitivement condamnée pour une des infractions visées à l'article 706-55. 2. protégée par la Convention européenne des droits de l'homme et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 1987. Jur. 551 . Mélanges en l'honneur de J. en matière d'empreintes génétiques aux fins d'identification en matière pénale. in Mélanges Roubier. p.2004 (art. 1990. obs. 2004. 381). 1. Gridel. La cour d'appel ne suit pas cette argumentation et la Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que ce texte d'application immédiate concerne toutes les personnes dont un prélèvement est requis même si la condamnation est antérieure à la loi. Hauser . droit de la personnalité ou droit de la publicité. Somm.-C.L'image du corps L'image du corps ou l'apparence corporelle est classiquement protégée par le droit à l'image découlant de l'article 9 du code civil consacrant le droit au respect de la vie privée. Retour sur l'image du préfet assassiné : dignité de la personne humaine et liberté de l'information d'actualité. 1re civ. 1987. D. C'est le droit pour toute personne d'interdire aux tiers la reproduction et la publication de son image. 2000 et CRIM 01-15 E6 du 20 juill. p. 23 sept. Le droit à sa propre image. p. Il est vrai que « corps et vie privée représentent les deux faces de l'intimité d'une personne » (J. 2000. 10488. obs. JCP 2001. CRIM 00-8 F1 du 10 oct. 20 déc. En l'espèce un homme condamné pour viol avait refusé de se soumettre à un prélèvement biologique en vue de son inscription au fichier des empreintes génétiques et prétendait que le texte susvisé ne s'appliquait qu'aux personnes définitivement condamnées après son entrée en vigueur. Les mesures visées par ce texte s'inscrivent dans la mise en place et le fonctionnement du FNAEG. et qualifié de droit de la personnalité (P.. C . 49. 872. 2001. 2004) consacre cette solution en retenant que la liberté d'expression étant une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle. Kayser. 73 . un présent. A.

Somm. elle reproche à la cour d'appel de ne pas avoir « caractérisé l'atteinte portée par celle-ci [la photographie litigieuse] à la dignité de la victime [. la guerre oubliée » consacré aux accidents de la route. obs. victime d'un accident de la circulation alors qu'il pilotait un scooter.Le corps.. Somm. 474. obs. arguant d'une atteinte à la dignité de la personne ainsi représentée. ses éléments et ses produits A . Rappelant que « le principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d'un débat général de phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine [. 20 févr. p. note G. RTD civ. Le cliché avait été pris par un hebdomadaire à grand tirage pour illustrer un article intitulé « Routes. 396.. 2002. 1998. 2001. II. JCP 2002. Gridel.-P. voire sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH. 1997. 2e civ. obs.. 852. p. 2002. note D. sinon opposées. D. Bakouche). du corps humain. 2001. 96. p. C. Krone Verlag c/ Austria. Bigot. Jur. note C. 26 févr. le visage ensanglanté. absence de recherche du sensationnel et toute indécence : Cass. N'existe-t-il pas dès lors une véritable attraction de ces deux règles ? Les deux protections coexistent. et à demi dévêtu. Conflits entre des normes juridiques de valeur comparable .. II . note J. req. le corps humain devient de plus en plus un lieu de conflits.] ».. Dr.ans gisant inanimé. C. IR p. Somm.. 31 janv. D. 30 juin 2004. p. 329. p. Bull.mais également et de manière plus fondamentale.autonomie de la volonté contre solidarité sociale. 2002. 1380. p. Dans l'arrêt susvisé. 2004. p. RTD civ. dignité des personnes contre liberté de la science . 5 mars 1997. 2478 . 9 et 16 du code civil.. 12 juill.. Lepage . 3e sect. 2298. utilitaristes prêtes à le sacrifier pour le bien-être collectif .] ». La jurisprudence en la matière consacre en effet la liberté de communication des informations ainsi que la publication d'images de personnes impliquées dans un événement. note J. voire même de faits d'actualité (Cass. 2001. CA Versailles. 2001. p. II. libertaires ou hédonistes qui exaltent la liberté de l'individu à l'encontre des contingences biologiques ou n'en font que 17 . Loiseau . D.. obs. n° 983 . s'agissant d'un article consacré à un phénomène de société. Les juges du fond avaient fait droit à la demande aux motifs que la liberté d'informer revendiquée par l'éditeur ne devait pas prévaloir sur le respect des droits de l'individu. RTD civ. Ravanas). Hauser . D. n° 34315). cass. Marino . note J. obs. Jur.Règles générales relatives au statut du corps humain A l'époque contemporaine. n° 10152. 10160. se complètent et devraient favoriser le renforcement de la protection de l'image de la personne. 2001. Le recours à l'article 16 du code civil selon lequel « la loi interdit toute atteinte à la dignité » de la personne témoigne de la proximité des notions d'image (traditionnellement inscrite dans le droit au respect de la vie privée) et d'apparence corporelle dont on perçoit le lien avec la notion de droit au respect du corps humain gouverné par l'article 16-1 prolongeant la protection plus générale fondée sur la dignité inscrite à l'article 16 du code civil. juin 2001. Caron). p. Hauser . 1533. note J. Jur. 2e civ. L. 1er oct. p. 1990. 1re civ. JCP 2004. 2002. Ravanas . Hauser . matérialistes qui en nient la transcendance . s'agissant d'événements d'actualité.. et patrimoine. sous la seule réserve du respect de la dignité humaine (not. J. D. conflits suscités par des approches philosophiques et morales différentes. inf. Les différentes décisions sont rendues au regard de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image sur le fondement de l'article 9 (Cass. la Cour de cassation casse la décision au visa des articles 10 de la Convention européenne. Les parents de l'adolescent décédé des suites de l'accident avaient assigné la société éditrice de l'hebdomadaire en réparation. A. Approches judéo-chrétiennes qui le sacralisent en l'inscrivant dans le mystère de l'incarnation . J. 2003. 1199.

Carbonnier. La loi du 6 août 2004 a modifié l'article 16-3 du code civil en ajoutant à la nécessité « médicale » justifiant l'atteinte à l'intégrité corporelle : « à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui » (art. RTD civ. Le titre III de la loi du 6 août 2004 apporte par ailleurs des modifications importantes à l'architecture des prélèvements d'éléments du corps humain et. 1232-1 c. Droit et passion du droit sous la Ve République. . les proches se voyant reconnaître le droit de connaître les prélèvements effectués. afin de contrer l'interprétation nécessairement étroite qu'en avait fait la Cour de cassation dans son avis du 6 juill. de telles atteintes sont désormais licites car obéissant à une finalité médicale. 3.Protection de l'intégrité corporelle 1. cette disposition est promise à un bel avenir (JOAN.l'acte de prélèvement est désormais qualifié d'« acte de soin » au sens des articles L. . santé publ. p. Avec l'extension continue de la catégorie des donneurs vivants (afin de pallier le déficit chronique de greffons en France. 1231-1. 2004). 70.). Nonobstant les appels aux dons. 881. En témoigne l'application parfois hésitante.). 2e séance.. L. le patient pouvant contrôler une nouvelle utilisation des éléments prélevés initialement pour d'autres buts (not. santé publ..l'instrument de satisfaction des désirs.. la protection de l'intégrité corporelle. Les patients peuvent également s'opposer à l'utilisation des produits d'exérèse et du placenta (art.). et surtout l'indisponibilité ou l'extra-commercialité du corps. cf. même si elles tendent plus à prévenir ou à guérir une maladie. 3) . 2002).).les modalités de recueil du consentement sont renforcées (même art. 16 janv. p. la règle mal vécue et contournée du consentement est améliorée obligeant le médecin à recueillir auprès de ses proches une éventuelle opposition exprimée par le défunt de son vivant (art. CR. L. des principes généraux qui gouvernent le statut du corps humain. qui avait déjà substitué au terme « thérapeutique » celui de « médicale ». obs. Le droit biomédical se ressent de ces « oscillations de la morale » (J. une grossesse n'étant par elle-même une maladie) a davantage pour but d'harmoniser les dispositions du code civil et celles du code de la santé publique : les prélèvements réalisés aux fins de greffes sur autrui ne pouvaient certainement pas entrer dans les prévisions du texte dans sa rédaction antécédente. c. santé publ.les finalités des prélèvements sont mieux définies (par ex. parfois jupitérienne et souvent gênée. la pénurie de greffons s'aggrave en France selon l'Etablissement français des greffes qui constate une baisse des prélèvements d'organes (communiqué du 8 avr. L. 1998 [D. . 1142-1 et suivants du code de la santé publique relatifs aux risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé. aux conditions dans lesquelles il peut être porté atteinte à l'intégrité corporelle des donneurs : . santé publ. 16-3 les atteintes à l'intégrité du corps menées à des fins purement contraceptives comme la ligature des trompes de Fallope . Pour les prélèvements sur personne décédée. al. Hauser] considérant contraires à l'art. pour le sang. 2. 1235-2 et 1245-2 c. 116) au risque de perdre peu à peu sa cohérence. 1er. 1241-1 c. Cette nouvelle extension de l'accès aux ressources biologiques corporelles au détriment des droits de l'individu sur son corps (la première a été consacrée par la loi n° 99-641 du 27 juill. 1998. santé publ. art. 1211-8-1 c. issus de la loi du 4 mars 2002. L. L. 9). J. al. Flammarion.le cercle des donneurs est élargi (art. IR p. infra). 1998. ce qui conduit l'Académie de médecine à réclamer de 18 . ce qui devrait améliorer l'indemnisation des victimes en cas d'accident lors du prélèvement . 208 . 1 .) . par voie de conséquence. 1996. art. art. 1999.

205. comm. A. p. Peut-on voir dans cette solution très humaine une application précoce du principe nouvellement inscrit dans le nouvel article L. note B. santé publ. Jur. p. 3559. 3111-4 c. p. Toutefois. peut imposer des vaccinations aux militaires placés sous son autorité. aucun acte ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne. 2000. . RJC.nouvelles modifications réglementaires afin d'assouplir les règles de sélection des donneurs (communiqué du 11 mai 2004). D. p. atteint d'une grave insuffisance rénale chronique et inscrit sur la liste des receveurs de greffes d'organes en vue d'une transplantation rénale. Somm. J. Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix (il n'est d'ailleurs pas obligé de la convaincre : Cass. 3111-2 c. Si le principe d'intégrité du corps ne constitue pas en lui-même un principe à valeur constitutionnelle. RFDA 2004. 2002. 781. Hauser).) sont aujourd'hui contestées au nom de la liberté individuelle alors que ces grandes pandémies ont peu à peu replié leurs ailes de mort. Le Chatelier . lorsqu'il se trouve en l'état de l'exprimer. santé publ. AJDA 1965. consentement qu'elle peut retirer à tout moment. comme le rappelle l'alinéa 2 de l'article 16-3. const. 195). il a admis que le ministre de la Défense. 581. le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les pouvoirs réglementaires dont peut disposer le ministre de la Défense pour imposer certaines vaccinations obligatoires : contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement. Bien acceptées par le public lorsqu'elles furent introduites pour lutter contre des épidémies dont chacun pouvait mesurer autour de soi les effets dévastateurs (la première vaccination obligatoire remonte à la loi du 15 févr. du code de la santé publique qui impose le respect du principe d'équité dans les règles de répartition et d'attribution des greffons ? 4. 16 août 2002. AJDA 2004. la poliomyélite : art. ord. Penneau . même en cas d'urgence vitale.. santé publ. son consentement à un traitement médical. 1902 : F. 1231-1. réf. La question des soins imposés suscite toujours des questions délicates. Favoreu). c). Le Conseil constitutionnel et l'embryon. un ressortissant marocain en situation irrégulière. les obligations de vaccination tiennent une place particulière. revêt le caractère d'une liberté fondamentale (CE. p. L'article L. p. Information. 3111-1 c. 1994. En l'espèce. 27 juill. Le régime juridique des vaccinations obligatoires. parmi les soins imposés. 2001. obs. obs. Chron. Cette situation ne doit toutefois pas conduire à des discriminations ignorées de la réglementation sanitaire et contraires à notre tradition juridique. 1re civ. L. p. D. L. L. Somm.-L. . Edelman. J. p. p. du gouv. L'arrêté décidant cette reconduite est annulé comme entaché d'une erreur manifeste d'appréciation des conséquences de cet arrêté sur la situation personnelle de l'intéressé car il ne pouvait pas bénéficier d'une opération de transplantation dans son pays d'origine. Moderne. Dans un arrêt d'Assemblée du 3 mars 2004 (Association Liberté. concl. autant sur un plan humain qu'un plan juridique. RTD civ. en tant que chef de service. 602. L. 18 janv. 100 . L.. Mathieu-Izorche). l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 avril 2004 s'en fait l'écho. B. le tétanos : art. la tuberculose : art. p. note M. Le droit pour le patient majeur de donner. 299. Cette expression essentielle et incarnée de la liberté individuelle doit être conciliée avec des impératifs sociaux de santé dont la valeur n'est pas moindre. Jur. obs. 1995. D. Mathieu. il concourt toutefois à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Cons. . santé publ. sur notre pays du moins. Santé. 1111-4 du code de la santé publique tel qu'issu de la loi du 4 mars 2002 sur le droit des malades prescrit que le pouvoir de décision s'exerce avec le professionnel de santé compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit : le médecin ne dispose plus désormais que d'un pouvoir de conseil qui lui interdit de passer outre la volonté du patient. 237. La Haute juridiction administrative avait déjà eu l'occasion de préciser que les 19 . 3111-3 c. 971). ces mesures autoritaires encore nombreuses (contre la diphtérie : art. se voit notifier une mesure de reconduite à la frontière sur le fondement de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.. 2004. G.

une prostituée du paiement de la cotisation d'allocations familiales des travailleurs indépendants au motif qu'analyser une activité sexuelle rémunérée comme un travail reviendrait à admettre que le commerce du corps humain est légal. n° 42197/98. note D.). Respect et protection du corps humain. Grasset-Fasquelle. M. 1111-4 du code de la santé publique. ass. constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'art. n° 24209/94. Dans cette affaire. n° 10. Volontés et libertés dans la relation médecin-malade : la mise à l'épreuve des articles 16-3 du code civil et L. J. 2003. RD publ. 65. p. qu'elle n'avait pas subi de violences sexuelles. 9 juill. généalogie du corps faustien.dispositions imposant des vaccinations obligatoires. Ces décisions ont été rendues alors que la loi du 4 mars 2002 sur le droit des patients n'était pas entrée en vigueur : le renforcement de la liberté du patient serait-elle de nature à assouplir les obligations vaccinales ? La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme semble aller en ce sens (CEDH. comm. alinéa 3. 417. face aux derniers avatars d'un certain extrémisme libertarien dont le corps devient le bastion (pour un bon exposé de ces thèses : Onfray. la plaignante avait subi un examen gynécologique forcé destiné à prouver. 12. ALIS. 1991. fasc. La cour rappelle à bon droit que le commerce des relations sexuelles n'est pas en soi illicite. civil. l'arrêt rendu par la Cour européenne (22 juill. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 mai 2003 réforme sur ce point un jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris du 5 juillet 2001 qui avait. Mathieu. B. S. Chartier. 16 à 16-12. RFDA 2002. A. si elles ont pour effet de porter une atteinte limitée aux principes d'inviolabilité et d'intégrité du corps humain. sauf à ruiner toute la politique de prévention mise en place par les autorités sanitaires depuis un siècle et dont les effets salutaires ne sont pas contestables : la résistance des juridictions administratives qui sous-tend l'arrêt d'Assemblée rapporté. obs. concl. Jur. 2003) montre que l'hypothèse est ici bien différente d'un simple refus de soin comme dans le cas des transfusions : elles ne mettent en jeu que la vie du patient (sur cette dernière question. 826. req. alors que légaliser ce commerce aboutit à nier et à rejeter le principe d'indisponibilité du corps humain. 26 nov. 2004. p. Qu'il nous soit permis d'émettre des réserves. Salvetti c/ Italie : une vaccination obligatoire. La Cour européenne qui intègre désormais le respect du corps humain dans la sphère de la vie privée fait ici une application logique de l'article 8 dans la ligne de la jurisprudence précédemment citée. seules étant interdites certaines conditions d'exercice de cette 20 . 2004. Dr. Moins sujet à débat. plén. Garay. C'est normalement à la loi qu'il revient d'arbitrer entre ces deux principes.. Boissard). exonéré. Fenouillet. 2001. 16-5 et 16-6 du code civil. 5. fam. S. req. D. Dans une autre affaire (CA Pau. Y. p. qu'il est parfois difficile de distinguer du principe d'indisponibilité du corps humain que la jurisprudence fonde sur l'article 1128 du même code (Cass. 97 . 143). 31 mai 1991. EDH). De la difficulté de choisir entre la liberté et la vie. du gouv. Thouvenin). Si la qualification d'indisponibilité a été écartée du vocabulaire des lois de 1994 et de 2004 comme par la doctrine dominante pour cause d'ambiguïté (D. n° 137. RGDM 2003.-Cl. la jurisprudence y revient parfois pour affirmer que le corps n'est pas une chose dans le commerce. n° 9. n° 222741. Le principe d'extra-patrimonialité du corps humain se trouve repris par les articles 16-1.Indisponibilité et extra-patrimonialité du corps humain 6. p. des parents avaient été condamnés à des peines contraventionnelles pour avoir soustrait leurs enfants à l'obligation vaccinale pour des raisons religieuses. à tort. 2002. en tant que traitement médical non volontaire. 2 . Féériques anatomiques. 8 § 1 Conv. p. note C. Picheral) qui condamne la Turquie pour ingérence dans le droit au respect de la vie privée reconnu par l'article 8 § 1 de la Convention européenne. RGDM 2003.). voient leur mise en oeuvre justifiée dans le but d'assurer la protection de la santé dont le principe se trouve garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 et sont proportionnées à cet objectif (CE. art. 19 mars 2002. n° 134 s. rapp. n° 3. à l'issue de sa garde à vue.

p.) et du 29 juin 1994 (D. 8. 1994. pour se contenter logiquement de viser l'article 16-7 qui a vocation à s'appliquer même si le contrat reste secret. selon eux. X. de reprendre à son compte le célèbre adage de Vespasien ? 7. 581. Un couple perd ses embryons congelés in vitro en raison de la défaillance du matériel de conservation imputable à un établissement hospitalier. pour la nullité d'une assurance souscrite par un proxénète contre les accidents corporels. répond de manière surprenante : « si les époux peuvent se prévaloir de l'existence d'un préjudice matériel résultant de la perte d'ovocytes. Jur. Si les ovocytes ne sont pas évaluables en argent et si leur perte ne peut donc pas justifier un préjudice matériel. 22 janv. de la perte d'êtres chers ». réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les premiers juges ont à bon droit refusé ». Le Tribunal administratif d'Amiens. Reste la justification de la décision par la relative autonomie du droit des prestations sociales : l'article R. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et aujourd'hui de son article 16-7. n° 020308). même de caractère accessoire. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. Chartier) rappelle : « que la maternité pour autrui. 489). Nous rappellerons encore l'arrêt rendu par la première Chambre civile le 9 décembre 2003 confirmant le rejet de l'adoption plénière par la femme du père d'une enfant qui est le fruit d'une convention de mère porteuse. sur la question de la réparation du préjudice subi. Le couple se voit toutefois allouer 10 000 euros de dommages-intérêts pour les « troubles divers » dans leurs conditions d'existence. D. RTD civ. obs. 1992. confirmant sa jurisprudence du 31 mai 1991 (préc. les intérêts de ce dernier primant la nécessité de sanctionner la convention. p. Gobert. La Chambre sociale de la Cour de cassation a déjà admis la prostitution au titre de ces activités (18 mai 1995. 1996. le matériel de conservation lui appartenant étant en cause mais. note Y. Affirmer que l'activité en cause n'a aucun lien avec l'indisponibilité du corps humain a quelque chose de surréaliste : le fait qu'elle ne soit pas pénalement réprimée n'empêche pas le caractère illicite du contrat passé entre la prostituée et son client (dans ce sens. ils ne sont pas fondés à se prévaloir d'un préjudice moral résultant.activité en tant qu'elles conduiraient aux infractions de racolage et de proxénétisme. la gravité du vice initial de la maternité pour autrui contaminant toute adoption ultérieure. il n'en va pas de même d'un préjudice moral causé par leur perte (la perte d'un animal domestique le justifie en droit civil !) et surtout. s'opposent à ce qu'ils puissent en demander la réparation en argent » et il poursuit : « les ovocytes surnuméraires n'étant pas des personnes. p. les dispositions de l'article 16-1 du code civil selon lesquelles le corps humain. fait une application discutable de la notion d'extra-commercialité des éléments et des produits du corps humain dans une hypothèse où cette qualification ne devait pas jouer. au risque pour l'Etat. Peut-il se prévaloir d'un préjudice indemnisable dans le cadre de l'action en responsabilité qu'il engage contre cet établissement ? La juridiction administrative saisie admet la responsabilité de la personne publique. Juris-Data. dans sa décision du 9 mars 2004. 241-2 du code de la sécurité sociale vise toutes les activités non salariées. la Haute juridiction n'évoque pas la notion d'indisponibilité. 1992. La demanderesse au pourvoi soutenait que l'illicéité de la convention n'était pas établie par la jurisprudence et par la loi au moment des faits et qu'il fallait prendre en considération pour l'adoption plénière les douze années passées par l'enfant auprès d'elle. La Cour de cassation. 38. Prudemment. Somm. cet « imaginaire de la doctrine » (M. fréquents dans ce genre d'activités : CA Paris. le 21 . L'amie d'un couple stérile avait accepté en 1987 d'abandonner à sa naissance sans indication de filiation maternelle l'enfant conçu des relations intimes qu'elle avait eues avec l'époux. Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Prétot) : écarter les activités de prostitution de l'assiette des cotisations sociales ne serait-ce pas les encourager davantage.

Les cellules hématopoïétiques présentes dans le sang du cordon ombilical peuvent être utilisées pour le traitement de certaines maladies génétiques : elles peuvent notamment repeupler la moelle osseuse du patient et constituer une source de cellules sanguines. La directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 constitue un texte important dans un secteur où l'harmonisation communautaire tardait. il paraît par ailleurs fort délicat de solliciter l'autorisation de la famille du décédé pour effectuer les prélèvements . L'adoption de réglementations telles que la directive CE n° 2004-23 du 31 mars 2004 concernant les aspects de sécurité et de qualité pour les différentes opérations relatives aux éléments biologiques d'origine humaine. D'un point de vue plus général. dans son avis n° 82 du 6 février 2004. En substance. Cette prudence s'inscrit dans le cadre des principes traditionnels du droit médical. penché sur ce problème (avis n° 74 du 12 déc. son lien intime à la personnalité et à l'identité en font davantage qu'une pièce anatomique. dès lors qu'aurait pu être établie la disparition par l'effet de la faute imputée à l'établissement hospitalier. 3 .Réglementation des éléments et les produits du corps Prenant appui sur les principes généraux gouvernant le statut du corps humain. le régime juridique des éléments et des produits biologiques d'origine humaine peut toutefois présenter des particularités. Doctr. la signification éthique particulière du visage humain.Les normes européennes de qualité et de sécurité concernant les différentes opérations relatives aux tissus et aux cellules humains 11. Mémeteau. en France. 1997. Des banques de ces cellules ont été créées dans des institutions hospitalières et. nonobstant le maillage réglementaire existant en 22 .Les banques de sang de cordon ombilical 10. En dépit des besoins évidents pour la chirurgie reconstructive des victimes défigurées à la suite d'accidents ou de suicides manqués. suscitent évidemment des questions juridiques et éthiques. les risques de rejet des greffons étant « extrêmement graves » . en langage médical. ces banques privées de sang ombilical. Le Comité consultatif national d'éthique. le Comité consultatif considère que des obstacles dirimants subsistent actuellement pour l'admission d'un tel prélèvement : les perspectives de « réussite » d'une telle opération demeurent très théoriques. à l'allotransplantation de tissus composites.La greffe de visage 9. dans le secteur privé. les sages du Groupe européen critiquent vivement l'ouverture de cette activité au secteur commercial dès lors que les banques privées n'offrent pas un « service utile en termes de possibilités thérapeutiques » (pt 2. posent la question des activités commerciales dans les secteurs sensibles de la santé qui n'est pas résolue de manière uniforme au sein de l'Union européenne. a consacré à ce point son avis n° 16 rendu le 16 mars 2004. 2002). Gaz. Le Comité national s'est. qui demeurent en vérité assez marginales. 1 . Ces activités. Le Groupe européen d'éthique. 2 . 1367).préjudice résultant de la perte d'une chance de devenir parents pour un couple déjà âgé et qui rencontre des difficultés pour procréer. de l'événement favorable. pour certaines à but lucratif. p. Pal. 2. comme elles le seraient d'ailleurs en France. la probabilité de la naissance d'un enfant (en droit médical : G. offrant ainsi une solution alternative à la greffe de moelle osseuse. institué auprès du président de la Commission européenne. La juridiction administrative a manqué une occasion de faire avancer le droit biomédical dans une affaire inattendue et hautement symbolique. de même que divers organismes de santé européens. va dans le sens de cette harmonisation. B .1) et méritent d'être étroitement encadrées. la technique envisagée relevant pour l'heure davantage de l'expérimentation que de la thérapeutique. émet un avis défavorable au prélèvement du visage d'une personne décédée ou. plus récemment.

Personnes 040412 ADOPTION Adoption plénière . 1er février 2001) .Enfant né d'une mère porteuse (non) La maternité pour autrui. Mots clés : PERSONNE HUMAINE * Panorama 2004 Gazette du Palais. dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et. p. à des fins de recherche. n° 1644P. NOTE Réitération de l'interdiction d'une adoption liée à une procréation pour le compte d'autrui. des organes ou des parties d'organes utilisés aux mêmes fins que l'organe entier dans le corps humain.Les cellules souches embryonnaires 12. Gaumont-Prat . qui ne devrait pas affecter de manière sensible le cadre juridique français actuel. La transposition. Somm. 2001). Procureur général près le Cour d'appel de Y.Pourvoi n° 01. aujourd'hui. 2004. 2002). n° 196. et qui vont pouvoir prochainement servir de matériel d'expérimentation comme la loi nouvelle l'autorise désormais. à bon droit. - 23 . cass. D. c. Moins de deux mois après l'adoption de la révision des lois bioéthiques. les ministres concernés à permettre l'importation. 15 . La directive s'applique en revanche aux gamètes et aux cellules souches embryonnaires. Les utilisations à des fins de recherche sont également exclues. p. la désignation d'une personne responsable. P. du sang et des produits sanguins (Dir. y compris pour des buts cosmétiques. avant la mise en place de l'Agence de la Biomédecine. LPA 2003. 2003.Rejet (C. C. à l'exception des produits destinés à des greffes autologues dans le cadre d'une intervention chirurgicale unique. comprenant notamment la mise en place d'un système qualité et de traçabilité. CE n° 2001-83 du 6 nov. de cellules souches embryonnaires humaines. Le texte s'applique essentiellement aux éléments biologiques destinés à l'homme ou à la fabrication de produits manufacturés. obs. mais il insiste cependant sur la gratuité des dons et les exigences en matière de consentement. 4 . note B. Pauvert). refusé de prononcer sans violer aucun des textes invoqués.Enfants pouvant faire l'objet d'une adoption . 21 janv. 2004. doit intervenir avant le 7 avril 2006.matière de médicaments à usage humain (Dir. 532.03. Paris. 1re civ. H.927 Q . CE n° 2002-98 du 27 janv. 29 mai 2004 n° 150. et en application de l'article 37 du nouveau texte qui autorise à titre transitoire. mais laisse aux Etats membres la faculté d'en autoriser l'utilisation. 9 décembre 2003 : Mme X. D'une manière générale. le texte communautaire n'impose pas de modèle éthique mais des obligations techniques dans un but de sécurité sanitaire. entrent donc rapidement dans la réalité. app. Les recherches sur ces cellules. réalise un détournement de l'institution de l'adoption que les juges du fond ont donc. p. un décret et un arrêté (JO n° 228 du 30 sept. 7.gr. 16804) du 28 septembre 2004 viennent d'y procéder. de son article 16-7. Ces souches importées seront rapidement supplantées par près de 50 000 embryons congelés en France dont les géniteurs ont renoncé à ce qu'ils accèdent à la naissance.Tous droits réservés Famille . fort contestées il y a encore peu puisque la précédente autorisation d'importation de cellules souches d'origine embryonnaire avait fait l'objet d'un contentieux (TA Paris.

. civ.. faisant ainsi implicitement référence aux art. Georges D. civ. Le moyen de cassation tentait d'échapper à la jurisprudence de la Cour suprême en se fondant sur les circonstances de l'espèce et. notamment dans son arrêt d'assemblée plénière du 31 mai 1991 (2). sans recours aux techniques modernes de procréation médicalement assistée. retenu tant par l'art.. qui dispose que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. La Cour de cassation ne s'est pas arrêtée à cette argumentation. né le 11 novembre 1966. puisse être adopté par son épouse et en soulignant que celle-ci avait. par jugement du 8 décembre 1999. reconnue par Georges D. visé expressément ce texte nouveau mais elle a tenu à rappeler que le caractère illicite se déduisait aussi des principes généraux du Code civil. puis la Cour d'appel de Paris. soutenait. par arrêt du 1er février 2001. puis recueillie aussitôt par celui-ci et son épouse. selon les propres dires de Georges et Denise D. que l'intérêt de l'enfant. qui fut déclarée sur les registres de l'état civil sans indication de filiation maternelle. 3 et 21 de la Convention internationale des droits de l'enfant. confirmée par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. d'une maternité pour autrui. Denise D. le détournement de 24 . l'ensemble de l'opération est indivisible. Fabrice. en outre. et Denise M. pas plus qu'elle ne s'y était arrêtée en 1991 : pour elle. accepté l'insémination d'une autre femme par les gamètes de son mari et qu'elle avait participé activement au processus en prenant toutes précautions pour que la substitution de maternité soit ignorée des tiers. était destiné à permettre que l'enfant reconnu par Georges D. sur lesquels elle avait précédemment fondé sa position. L'épouse n'ayant pu avoir un deuxième enfant. a saisi le Tribunal de grande instance d'une requête en adoption plénière de la fille de son mari. le 4 juillet 1987. En l'espèce. pourtant vivement souhaité. la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance est nulle car elle contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes et que l'adoption envisagée n'était que l'ultime phase d'un processus illicite constitutif d'un détournement de l'institution de l'adoption. notamment. Mais la Cour d'appel avait répondu à cette argumentation en énonçant que l'abandon de l'enfant à naître. La Cour de cassation a. Il s'agissait donc bien. devait primer sur le souci de sanctionner l'illicéité de la convention qui avait présidé à sa conception et à sa naissance. selon un processus à la fois naturel et vieux comme le monde (1). jusqu'à ce qu'elle conçoive un enfant qu'il était convenu de laisser dès sa naissance. Denise D. Il n'est donc pas étonnant que la Cour suprême ait rendu un arrêt de rejet. de sorte que l'indivisibilité entre la maternité pour autrui et l'adoption ne serait pas caractérisée. C'est ainsi que serait née Sarah. 6 et 1128 C. Cette dernière avait pris la précaution de s'éloigner de son domicile pendant les derniers mois du développement in utero de l'enfant afin que la substitution maternelle soit ignorée de l'entourage des deux époux. On reconnaîtra là les formules mêmes employées par la Cour de cassation.L'arrêt rendu le 9 décembre 2003 ne surprendra pas puisqu'il s'inscrit dans la ligne tracée par la Cour de cassation depuis 1989. ont rejeté sa demande au motif qu'en application des art. d'autant plus que sa jurisprudence a été confortée par le nouvel art. sur le fait que la requête en adoption n'avait été formée que douze années après la naissance de l'enfant. s'étaient mariés le 15 décembre 1962 et avaient eu un enfant. que par les art. objet de l'obligation contractée par la mère biologique. au père et à son épouse. bien entendu. le couple se serait adressé à une «amie» qui aurait accepté d'avoir des relations intimes avec Georges D. dans le même but. 6 et 1128 de ce Code. 16-7 inséré dans le Code civil par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 (3). 353 C. En janvier 1999. Le Tribunal.

Defrénois 1990..l'institution de l'adoption est caractérisé et il convient de lutter contre la politique du fait accompli (4). notre note précitée sous Cass. p. n° 67. Pal. n° 226 . Bull. J. civ. Pal. p. 1991. 581. 1990. (5) Obs. Bull. Rec. Bull. v. comme on l'a souligné en doctrine (5). n° 387 . cass. 347. 291 . note Y. jur. art. 223621 note J. Massip . L'accepter au nom de l'intérêt de l'enfant ne conduirait-il pas. P.. le fils de la promesse. ass. 862. I. JCP 1995. jur. 72. Gaz. art. p. [943856] . p. Dontenwille. 743. C'est sans doute une coïncidence si nous trouvons aussi dans notre affaire une «Sarah» qui tient il est vrai un rôle tout différent de celui dévolu à son homonyme biblique. p. relativement fréquents. où. civ. Dans cette affaire la Cour de cassation avait proclamé par des motifs analogues à ceux adoptés par les arrêts de 1991 et 1994 le caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s'efforcent de la promouvoir. 517. 1re. 1995. 1989. 66 [901122] . panor. Rec. J. (4) Sur ces divers points. très âgée. n° 4.-L. aussi Cass.. rapport J. 31 mai 1991. 15 février 2008 n° 3. B. note J. à admettre le commerce des enfants sous prétexte que. pour pallier à la stérilité du mari et pour permettre la continuation de la lignée et la perpétuation d'un nom ou d'un titre un «valet» . J. jur. p. note G.. 1994. La convention de mère porteuse (Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes) Le droit français prohibe les conventions de mères porteuses. Defrénois 1995. (3) Sur cette loi.. Chartier. le mari devenait légalement le père de l'enfant. 21526. Thouvenin . D. en ce qui concerne l'art. 16-7 C. Bernard. cass. art. II. 35975 et 35922. note A. 2001. 948. par le jeu de la présomption de paternité. obs.. L'histoire révèle également des cas. RTD civ. Agar fut renvoyée avec celui-ci lorsque Sarah. RubellinDevichi . 1991. Seriaux. p. Dans le même sens. Massip et JCP 1990. rapport Y. Cass. dont il eut un fils Ismaël. Le procédé était juridiquement parfait dans la mesure où. rapport J. 35088. bien souvent. Rec. civ. art. D. JCP 1991. Terré . II. (2) Cass. 1994. Hauser . obs. Gaz. civ.souvent ensuite renvoyé . 21752. jur. panor. J. Chartier . ne pouvant avoir d'enfant de lui. Huet-Weiller. p. spécialement. civ. (1) Selon la Bible. 162 [912144] . civ. D. Sarah. le n° 9 de cette étude. p. 842. 25 . 1994. Pal. 1991.était chargé de féconder l'épouse. Massip. plén. plén. Massip . v. H. D. obs. 36024. 34802. concl. p. note F. 417. mit au monde Isaac. 273. obs. n° 55. J. Defrénois 1991. 29 juin 1994. obs. n° 4.. 1990. I. RTD civ. 1991. v. 1re. 31 mai 1991. l'envoya auprès de son esclave égyptienne Agar. épouse d'Abraham. comm. in RTD civ. Gaz. Hauser sous l'arrêt rendu le 1er février 2001 par la Cour d'appel de Paris dans le présente affaire. ceux-ci y trouveraient bénéfice.Tous droits réservés FILIATION 38717. ass. Aubert et art. p. 34815. 36. AD2008DEF0291N1 Répertoire du Notariat Defrénois. 13 décembre 1989. p. notamment notre commentaire in Defrénois 1975. 315. V. J. II.

Pour des raisons plus ou moins louables. Le 25 octobre 2007. L'hostilité du législateur et de la jurisprudence à l'égard de la convention de mère porteuse Au siècle dernier. Une excellente occasion de faire le point sur la question et de s'interroger pour l'avenir. I. 26 . Cette décision de la cour d'appel pourrait changer les choses. par Rabih CHENDEB. Jusqu'à présent. notamment en ayant recours à des mères de substitution qui vivent dans des pays où cette pratique est autorisée. même en cas d'abandon de l'enfant à la naissance par la mère porteuse. tout comme l'adoption qui s'en suivait (B). Elle est inéluctable. considérant qu'il s'agissait d'un détournement de l'institution de l'adoption (I). et les parents biologiques ne peuvent avoir aucun droit. s'étaient développées des associations ayant pour but de faire se rencontrer des couples désireux d'avoir un enfant et des femmes acceptant de le porter. non sur le terrain de la convention. la Cour de cassation ne s'y est jamais laissée prendre et condamnait l'adoption faite par les parents de l'enfant de la mère porteuse. cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses. mais sur celui de la non-transcription des actes de naissance et de l'intérêt supérieur de l'enfant. car cela soulevait des questions d'instrumentalisation et de commercialisation du corps de la femme. Une chose est sûre. notamment en ayant recours à des mères de substitution dans des pays étrangers où cette pratique est autorisée. Docteur en droit. ATER à l'Université de Picardie Jules Verne. De nombreux couples en mal d'enfants ont depuis longtemps cherché à contourner les règles. le procédé fut rapidement condamné par le droit français (A). c'est cette tierce femme qui est la mère. Dans un arrêt du 25 octobre 2007. Le droit positif français interdit de recourir aux mères porteuses : si un couple conçoit un embryon in vitro qui est implanté dans l'utérus d'une tierce femme. pourraient donner lieu à un assouplissement de cette législation (II). en attendant la révision de la loi bioéthique prévue en 2009. de nombreux couples ont cherché et cherchent encore à contourner cette interdiction. La loi bioéthique de 1994 a interdit la gestation pour autrui. la cour d'appel de Paris vient donner l'espoir d'une ouverture vers l'acceptation dans l'intérêt de l'enfant de cette démarche. Ce qu'il faut c'est la rendre éthique » (1). ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales. selon la loi française.Malgré l'interdiction légale. la cour d'appel de Paris vient de réouvrir le débat. pour ensuite le leur « céder » par contrat. Une certaine évolution des mentalités. La Cour de cassation veille à ce que l'institution de l'adoption ne soit pas détournée au profit de ces parents. avant la révision de la loi bioéthique en 2009. « La science va.

Dire que l'enfant possède une mère génétique et une mère utérine va à l'encontre de ses dispositions (2). le législateur est venu légiférer dans ce sens avec la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative à la bioéthique pour que le Code civil reconnaisse le corps humain en tant que tel. quand une personne accepte de donner son sang. de la bioéthique ont été sollicitées (3). afin d'affirmer le caractère illicite de la convention conclue entre une mère porteuse et un couple stérile. Le 13 décembre 1989. l'article 16-7 dispose même : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » (7).A. Elle s'est récemment opposée à l'adoption simple d'un enfant par un couple homosexuel. 27 . Devant cette hésitation bien compréhensible du droit. ce ne peut être qu'à titre bénévole. Par conséquent. La personne ne dispose pas de son corps. elle n'en est pas propriétaire (5). à ses éléments ou à ses produits sont nulles ». En effet. la Cour de cassation n'a pas infléchi sa position (9). On affirmait en Droit romain que la mère était sûre et que le père était le mari. cette interdiction est assortie d'une sanction pénale pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende pour celui qui s'entremet ou tente de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Il en est résulté un vide juridique auquel la jurisprudence s'est efforcée de faire face. Le corps humain. Le Code napoléon a entériné cette conception. Cette loi prend désormais explicitement en compte le corps humain parce qu'il a voulu promouvoir son respect face au développement des sciences biomédicales. En dépit de la résistance de quelques juges du fond qui ont admis l'adoption. les peines sont portées au double (8). Le 31 mai 1991. Enfin. Le nouvel article 16-1 prévoit que : « Chacun a droit au respect de son corps. De même. a ainsi prononcé la dissolution de ces associations pour objet illicite (4). Rapidement. confronté aux associations voulant intervenir dans ce domaine. Le caractère illicite de la convention de mère porteuse La mère porteuse met en effet à mal le schéma classique de la famille. Le Conseil d'Etat. qui dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». En outre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif. la première chambre civile de la Cour de cassation a relevé le principe d'indisponibilité du corps humain par une interprétation a contrario de l'article 1128 du Code civil. de la déontologie et. selon l'article 16-5 : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain. les ressources de la morale. Le corps humain est inviolable. ce contrat porte sur deux corps humains : la mère et l'enfant (6). le législateur français a tardé à réagir face aux progrès scientifiques. Pris au dépourvu. estimant cette adoption contraire à « l'intérêt supérieur de l'enfant » (10). interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ». Cette loi a entraîné la modification et la création d'articles dans le Code civil et le Code pénal. Le principe du respect de la dignité de la personne humaine est posé par l'article 16 du Code civil : « La loi assure la primauté de la personne. surtout. 1128 et 353 du Code civil. ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». l'assemblée plénière de la Cour de cassation vise les articles 6.

deux processus étaient suivis par lesdits couples. elle accouchait anonymement. 28 . Le contournement avéré de la loi par les couples restant en France En effet. En effet. Il est « l'objet » de la convoitise du couple demandeur et l'objet de la convention. Toutefois. le processus se déroulait en trois étapes : dans un premier temps. celui de l'enfant à naître et celui de la femme qui l'a conçu et porté. il existerait. que le législateur lui a préféré celui de non-patrimonialité. Dès lors. ainsi qu'à l'indisponibilité de l'état des personnes (11).Analysés dans le contexte de ces décisions. l'enfant reste au coeur du débat. une loi en date du 24 janvier 1953 détermine « les tarifs de cession du sang ». plus qu'une approche anthropologique des sciences médicales (qui conduiraient à une inévitable instrumentalisation du corps des hommes). si ce principe d'indisponibilité du corps humain possède les qualités trop rares d'être nettement formulé et universellement admis. les motifs adoptés par la Cour de cassation s'avèrent d'une extrême faiblesse. les deux principes de l'illicéité des conventions et de l'indisponibilité du corps humain expriment une même idée : la condamnation d'une convention qui porte sur le corps humain. La nullité de l'adoption En matière de maternité de substitution . les lois dites « bioéthiques » du 29 juillet 1994. Effectivement. ce que nous appelons. effectuait une reconnaissance prénatale de l'enfant. Il semble que. A sa naissance. ces motifs sont liés à l'illicéité de l'objet des conventions. Pour conclure sur ce point. une technoscience « de l'invisible ». qui figure aujourd'hui aux articles 16-1. la terminologie employée par le législateur de 1994 est éloquente. Les dispositions sont aujourd'hui dans le Code de la santé publique. Par ailleurs. Il est donc possible de disposer de son corps à titre de dons. dans les limites de la loi (14). processus que la Cour de cassation s'empressa d'interdire à son tour. C'est certainement parce que le principe d'indisponibilité du corps humain s'est avéré irréaliste. il le reconnaissait. L'état de mariage de la mère porteuse ne changeait rien. L'enfant avait donc un père. à l'indisponibilité du corps humain. ses organes. puisque l'accouchement anonyme empêchait que le mari soit considéré comme père présumé. 16-5 et 16-6 du Code civil. mais sans indication de la filiation maternelle. vidé de sa substance par le nombre et l'importance de ses exceptions. 1. on peut donner ses gamètes. En vue de permettre l'établissement d'une filiation adoptive. B. quant à lui. Pourtant. il sera emprunté les propos de Mme Mayer-Jack : « Malheureusement. notamment au regard du suivi médical (16). La mère porteuse suivait sa grossesse normalement. que seul le droit accepte de légitimer (13). l'épouse de ce dernier adoptait de manière plénière l'enfant. l'embryon issu des gamètes du couple ou du mari et de la femme porteuse était implanté dans l'utérus de cette dernière. Le père fournisseur de sperme. il apparaît à la réflexion frappé d'un vice radical : il se révèle contraire aux faits » (15). La législation autorise les accouchements « sous X » et reconnaît ainsi aux parturientes le droit de ne pas être mères si elles ne le désirent ou ne le peuvent pas. son sang. Enfin. puis la loi du 6 août 2004 (12) relative à la bioéthique ont admis l'utilisation des éléments et des produits du corps humain à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Ensuite.

n'entretenant avec lui aucune relation nécessaire au maintien de liens affectifs. D'ailleurs. 348-3 et 350 du Code civil et 1158 à 1163 du Code de procédure civile. mais lorsqu'on ne sait plus pourquoi elle est interdite » (23). « On cesse d'interdire une pratique non pas lorsqu'elle se développe. les parents ont pu établir. puis de s'en désintéresser manifestement pendant une année. Il suffit à la mère et. plus généralement. Mais ce processus n'est pas fait dans l'intention de nuire à l'enfant.) ou même à un particulier. notamment. la prohibition de la convention a entraîné dans son sillage une impossibilité d'adoption par l'épouse du père (20). nous savons que la convention de maternité de substitution est nulle. Il faut s'interroger sur son intérêt propre. la convention de mère porteuse ayant permis la naissance de l'enfant en cause est donc incontestablement frauduleuse. antérieurement à la naissance. la possession d'état sur laquelle les demandeurs se fondent pour voir établir un lien de filiation légitime à leur profit et l'acte de notoriété qu'ils ont ainsi obtenu sont eux-mêmes viciés et ne peuvent donc permettre l'établissement d'un tel lien. Ainsi. une contradiction engendre ce refus d'adoption.S.F. la Convention de New York sur les droits de l'enfant garantit notamment à celui-ci l'accès à ses origines. comment comprendre la sévérité affichée de la Cour de cassation ? Traiter l'enfant comme une véritable personne implique de dissocier la convention où il n'intervient pas et l'adoption dont il est partie prenante. et même partie principale. Mais jusqu'alors. l'application de la convention frauduleuse aurait pour effet de consacrer un mensonge. « considérer l'adoption indissociable de la convention revient à ne voir l'enfant que comme l'objet de cette convention » (24). l'acte de naissance qui serait établi sur le fondement de cette convention aboutirait en effet à nier totalement les conditions dans lesquelles l'enfant a été conçu. de l'établissement. à savoir les articles 61 et 62 du Code de la famille et de l'aide sociale. Dès lors. sauf à prendre en considération le cas exceptionnel de grande détresse du parent défaillant. Ainsi.Depuis l'arrêt Alma Mater (17). 29 . Il suffit pour s'en convaincre de lire attentivement les textes adéquats. Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui étant nulle. Il en résulte que c'est l'abandon de l'enfant qui rend impossible l'adoption par l'épouse du mari. l'abandon de l'enfant constitue déjà une démarche parfaitement licite et réglementée par la loi. service ou famille d'accueil (22). le processus dont l'adoption est « l'ultime phase ». L'expansion du tourisme procréatif La disparité des règles nationales à propos de la gestation pour autrui a conduit certains couples à se rendre à l'étranger pour pouvoir avoir recours à une mère porteuse : on parle désormais de « tourisme procréatif » (26). la jurisprudence avait eu le soin de dissocier convention et adoption. Alors. quitte à le confronter ensuite à ceux auxquels il s'oppose (25). Or. car contrevenant à l'ordre public (18). 2. les demandeurs ne pourront se prévaloir de la possession d'état viciée pour obtenir la retranscription de l'acte de notoriété sur l'acte de naissance de l'enfant (19). En conséquence. En effet. en ce que l'enfant a été conçu pour être abandonné par sa mère et adopté par une autre (21). Or. Le tribunal de grande instance peut dès lors. Par ailleurs. de confier 1'enfant à un établissement ou à un service de l'aide sociale à 1'enfance (A. à la personne investie des droits parentaux. déclarer 1'enfant abandonné à la requête de tout intéressé et. Il y a détournement de l'institution de l'adoption plénière.

Il a pour parent. le cas qui a été tranché par la cour d'appel de Rennes le 4 juillet 2002 (28). puisque le parquet de Nantes. Or. Un grand quotidien. Le refus par la cour d'appel de prononcer l'adoption plénière a privé les deux enfants (au nom de leur droit aussi éminent que symbolique à la non-chosification) d'un avantage concret et primordial : leur admission au statut d'enfants légitimes de leurs vrais parents génétiques (31). installée depuis le célèbre arrêt de l'assemblée plénière du 31 mai 1991. la jurisprudence a toujours interdit l'adoption des enfants par des couples ayant eu recours à la gestation pour autrui. La protection de l'institution de l'adoption s'opère au détriment du droit reconnu à l'enfant d'établir sa filiation par le biais d'une discrimination fondée sur les circonstances de sa naissance (33). refuse systématiquement cette transcription qui n'est pas conforme à la législation française (27). vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. L'évolution des mentalités : vers une législation plus souple ? Jusqu'à présent. et non la seule réalité génétique. en raison de cette solution. La cour relève que « la loi française ne donne pas une définition de la mère ». par ailleurs. Selon l'article 353 du Code civil.Là encore. qui a en charge la transcription des états civils venant de l'étranger. Simples enfants naturels ou adultérins de leur père. Dans cet arrêt. le processus débute par une insémination artificielle. le prétendu droit de l'enfant ne coïncide pas avec son intérêt. les deux enfants sont âgés de sept ans et vivent auprès de leur père naturel et de sa compagne dont la maternité ne peut légalement être établie (30). ils demeureront sans lien de filiation maternelle. le couple demandeur : il porte leur nom et le prénom qu'ils lui ont choisi. C'est l'accouchement qui détermine la mère. considérant qu'il s'agit d'un détournement de l'institution de l'adoption (35). par exemple. révèle que la cour d'appel de Paris a reconnu comme parents légitimes de jumelles un couple français ayant fait appel à une mère porteuse américaine. Libération. cette notion est inscrite dans les mentalités depuis des siècles par l'adage Mater semper certa est. en l'occurrence. Là encore. Mais pour exister en France. Cette jurisprudence. saisi d'une requête aux fins d'adoption plénière. la sévérité est de mise. Cette jurisprudence présente un point faible. Tel est. II. constitue une atteinte directe à l'intérêt de l'enfant. La jurisprudence nous semble aller à l'encontre des engagements internationaux contractés par la France (34). Les magistrats ont été confrontés à ces situations où la mère commanditaire désirait établir un lien de filiation entre elle et l'enfant issu de la convention de maternité de substitution . sans bénéfice pour personne (29). Ce dernier est privé de toute filiation maternelle légalement reconnue et ce. la cour d'appel a rejeté l'adoption des enfants par un couple qui a conclu en Californie une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. le tribunal de grande instance. Un tel problème mérite que les juridictions se penchent au moins sur lui (32). seul mis en avant dans 1'article 353 du Code civil. Malheureusement. 30 . que l'embryon inséminé dans l'utérus de la femme soit issu de la rencontre des gamètes des deux parents demandeurs. dès sa naissance. L'enfant est donc génétiquement l'enfant du couple. mais les pays ayant légalisé la gestation pour le compte d'autrui permettent. il est nécessaire de recourir à une transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance étranger.

En 2004. ils sont placés en garde à vue. à condition que cette mesure soit prise dans l'intérêt supérieur de l'enfant (36). un couple. l'« intérêt de l'enfant » reste un concept assez flou. se verraient privés d'actes d'état civil indiquant leur lien de filiation. au visa de l'article 3-1 de la Convention relative aux droits de l'enfant. en autorisant qu'un parent homosexuel délègue tout ou partie de son autorité parentale à son partenaire avec lequel il vit en union stable. le couple reconnaît les enfants en France. notamment dans l'intérêt de l'enfant. La concubine est inscrite comme mère dans les registres de naissance de Californie. L'assouplissement de la jurisprudence Dans l'affaire portée devant la cour d'appel de Paris. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles (40) et l'article 371-1 du Code civil semblent définir les éléments constitutifs de cette notion. mais 31 . Quelques semaines plus tard. Mais que faut-il entendre par intérêt supérieur de l'enfant (39) ? Bien que le nouvel article L. Le plus important réside dans le fait que la cour d'appel de Paris a estimé que la nontranscription sur les actes de naissance aurait des conséquences contraire à l'« intérêt de l'enfant ».Une chose est sûre. Mais à leur retour dans l'Hexagone. cet arrêt a le mérite d'ouvrir le débat et de poser la question de l'intérêt de l'enfant comme exception à l'indisponibilité de l'état des personnes et à l'interdiction de la pratique des mères porteuses (A). que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants. depuis quelques années. ces éléments sont les bases de l'intérêt de l'enfant. dont la femme ne peut assurer la gestation en raison d'une malformation congénitale. le 24 février 2006. y compris à l'égard de leur père biologique ». A. puis mis en examen pour « entremise entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître » et pour « simulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil de l'enfant ». Elle a ainsi fait. se rend en Californie où il conclut une convention portant sur la gestation d'un embryon issu de leurs propres gamètes. le juge d'instruction rend un non-lieu sur les poursuites pénales. la première chambre civile de la Cour de cassation précise. au regard du droit français. Des jumelles naissent de cette convention. Dans un arrêt du 18 mai 2005. Le droit californien fait abstraction du défaut d'accouchement. la modification de la loi française n'est pas loin (B). Le tribunal de grande instance a déclaré cette demande irrecevable en décembre 2005. les faits s'étant déroulés dans un pays où cette pratique est légale. on ne peut limiter l'intérêt supérieur de l'enfant à la protection de sa santé. que nous avons abordée rapidement précédemment. un pas important vers la reconnaissance de l'homoparentalité. Une décision rendue par la cour d'appel de Paris confirme ce jugement le 25 octobre dernier après avoir estimé que : « La non-transcription des actes de naissances aurait des conséquences contraires à l'intérêt supérieur des enfants qui. de sa sécurité et de sa moralité. Lorsque l'on accepte une loi étrangère qui a été appelée au secours pour contourner la loi française. Depuis longtemps. Certes. La question sera désormais soumise à la Cour de cassation qui a déjà pris des décisions progressistes dans des questions relatives au droit de la famille. Le parquet a alors continué son offensive sur le terrain civil et cherché à faire annuler la filiation et la transcription sur l'état civil. que le législateur et les juges se gardent bien de définir précisément. l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale » (38). l'intérêt de l'enfant est au centre du droit de la famille et. celui-ci devient véritablement la pierre angulaire de cette discipline (37).

D'où la justesse de l'expression « contractualisation du droit de la famille ». L'état des personnes . B. affectif et social.échapperait aux conventions. certaines circonstances permettent d'écarter un de ses membres. « L'accroissement du pouvoir des volontés individuelles dans le droit de la famille est une marque essentielle de ce droit » (44). car il est vrai qu'il ne faut pas oublier que l'important reste d'abord et avant tout l'enfant qui a et doit avoir une place centrale au sein de la famille. de conséquences de cancer ou résultant d'une hystérectomie. L'article 371-5 doit ainsi conduire à distinguer l'intérêt de l'enfant de celui de la fratrie. intellectuel. qui conduise à une évolution de la loi. Dans ce cas. La France a donc une législation moins libérale que d'autres législations nationales. on implante les gamètes des parents génétiques dans le ventre de la mère porteuse. Le rôle de la volonté individuelle tend à être de plus en plus important (45). de fausses couches répétées. voire du droit de la famille. On enseigne habituellement que les questions d'état ne peuvent dépendre de la seule volonté individuelle.le droit de la filiation en particulier . constitue son projet de vie » (41). si celle-ci a intérêt à rester unie. Le sens de cette notion peut encore s'obscurcir si l'on considère qu'elle peut se confondre avec d'autres concepts voisins. du PACS et du mariage. Vers une évolution de la loi ? Alors que la France interdit la « gestation pour autrui ». On peut envisager que cette récente jurisprudence puisse influencer la réflexion sur le recours aux « mères porteuses » sur le territoire national. et demanderait un strict encadrement (43). l'assurance d'une relation d'attachement parental permettant de se construire. Une certaine évolution des mentalités. L'intérêt supérieur de l'enfant. 112-4 du Code de l'action sociale et des familles. En effet. cette pratique a été légalisée dans de nombreux pays. à la suite du nouvel article L. cette vision serait bien trop réductrice. La procréation n'est plus la finalité avec l'arrivée en force dans des pays voisins du mariage homosexuel. d'une contre-indication médicale à la grossesse ou de nombreux échecs de fécondations in vitro (47). On ne peut que se féliciter de la mise en avant de l'intérêt de l'enfant pour déroger à la sacrosainte interdiction des mères porteuses. Une place nettement importante a été faite dans l'organisation des relations familiales à la volonté individuelle. Mais ce principe n'est plus si absolu. L'évolution contemporaine réduit l'aspect institutionnel. La gestation pour autrui permet de pallier certaines formes de stérilité féminine en raison d'une absence ou d'une déformation d'utérus. notamment) (42). ainsi que la disparité entre la loi française et d'autres législations nationales pourraient bien donner lieu à un assouplissement de cette législation (46). La pratique de la gestation pour autrui est notamment autorisée aux Etats-Unis. Grèce et Royaume-Uni. dans son intérêt exclusif.puisque celui-ci peut dépasser le strict cadre du droit de l'autorité parentale. tel que défini. une définition intéressante : « L'intérêt supérieur de l'enfant est défini comme l'assurance de la protection de sa sécurité personnelle et affective. La question de la légalisation des mères porteuses est très controversée en France. en Australie et dans plusieurs pays de l'Union européenne (Espagne et Belgique. Tel est le cas du divorce. au Canada. Un amendement proposait cependant. l'assurance d'un contexte familial permettant un bon développement physique. 32 .

Le principe du volontariat et de la gratuité sont essentiels : le don de vie. pour le couple stérile. Tout d'abord. Ensuite. Enfin. avant sa grossesse. au hasard des établissements ou du service de l'A. Seul le juge pourrait donner l'accord au début du processus. à un couple agréé par elle l'enfant qu'elle portera. Les intermédiaires rémunérés seraient interdits.. de ce que l'enfant porté en utérus tiers n'en sera pas moins leur véritable enfant génétique. il faut dénoncer une incohérence. De son côté. afin d'éviter soit une non-remise d'enfant. Elle serait la seule à donner un consentement valable concernant la gestion de sa grossesse et elle abandonnerait ses droits parentaux à la naissance de l'enfant. la mère porteuse devait avoir plus de 18 ans et accepter de subir des tests divers avant la grossesse. une fois né. légales et psychologiques. la vérité du coeur. la marchandisation est inacceptable. p..E. Ainsi. de recourir à une interruption volontaire de grossesse pendant les douze premières semaines (48).S. Agacinski. Hauser et Mme Huet-Weiller : « elle est la vérité des sentiments. le couple demandeur devait avoir plus de 18 ans et l'infertilité devrait être médicalement établie. sur la base de la loi « Huriet » (loi sur la recherche médicale avec volontaires sains). ainsi qu'un montant raisonnable alloué à la mère porteuse pour subvenir à ses besoins. Le couple demandeur devait s'engager à assumer la garde de l'enfant. ou. médical et juridique. on peut être favorable à cette réflexion sous certains réserves. Le consentement devrait aussi être obtenu par un entretien psychologique.. soit un refus de l'enfant . afin d'éviter que la gestatrice soit aussi la mère biologique de l'enfant (pour éviter des liens trop forts établis entre elle et le bébé). Les juges apprécieraient librement ce que peut être un montant « raisonnable ». sans que cela puisse jamais être considéré comme une « vente » d'enfant. *** (1) B. moyennant équitable récompense. tout en assistant le couple demandeur lors de la délivrance du certificat de naissance. Le couple demandeur devrait prendre à sa charge les dépenses médicales. seule l'utilisation des gamètes (sperme et ovocytes) du couple serait autorisée. Comme l'ont joliment affirmé M. puisque conçu à partir de leurs propres gamètes. il ne s'agirait pas de rémunération mais de compensation financière destinée à dédommager les inconvénients liés à la grossesse. dès sa naissance. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». De plus.par exemple en cas de handicap. 33 . Debré et S. Concernant la rémunération de la mère porteuse. pis encore. sinon plus que celle des registres d'état ou même de nos gènes » (49). tout aussi respectable.Un autre argument favorable à cette pratique est la certitude apaisante. La possession d'état représente une valeur humaine et sociale qui doit être prise en compte en tant que telle. (50). 50. possède en revanche le droit discrétionnaire de l'abandonner. Le Figaro Magazine du samedi 10 novembre 2007. Une femme empêchée par la loi de donner.

Camuzet. à propos de la maternité de substitution ». no 67. civ. Huet-Weiller et p. p. Gobert . 517. art. civ. Slobodansky. 2002. préc. no 12. plén. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. 1993. spéc. 1re. 35975 et 35992. p. . (4) CE. p. no 103. 22 janvier 1988. « Le droit doit limiter les progrès de la science ». 9 décembre 2003. 38595. Defrénois 2007. Massip. 13 décembre 1989. 1re. RTD civ. 1985. étude no 6.. 2001. (11) V. 273 . obs.O. 21526. no 387 . (9) CA Paris.. 135 et s. 2005-2006. Defrénois 1991. Mayer-Jack. (10) Cass. I. Hauser . J. (5) La Cour de cassation a entériné la position de la cour d'appel de Paris. V. préc. I. 227-12 et s. Defrénois 1991. Faure. p. (13) Dans ce sens. p.. 13 décembre 1989. 35142. contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » . M. Libertés publiques et droits de l'homme. 273 . 6. « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Massip. 2003. Massip. 35088. p. J. obs. 21526. 1992. (3) G. no 387 . p. note M. no 12. RTD civ. p. C. JCP éd. Massip . no 12. Depadt-Sebag. Cass. Cass. Murat. plén.. Actes sud. art. p. note A. Sériaux . D. II. D. Cass. rapp. pour laquelle « ni l'altruisme du comportement de la mère de substitution .. J. Depadt-Sebag. (14) V. p.-L. Defrénois 1990. G 2001. crit. 1991. E. par opposition à la notion erronée de données actuelles de la science ». 6 juin 2000. « Don et utilisation du sperme ». « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». G 1990. no 55. Defrénois 1990. Lille 2. (12) L. Rev. 34815. 347. 1re. procréation et droit. ass. obs. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». Sériaux. II. propos recueillis par C. 10447. « Les conventions relatives à la personne physique ». (8) Art. 37. 489 et s. no 92. 31 mai 1991. 1990. 20 février 2007. RTD civ. art. préc. Mémoire. Depadt-Sebag. obs. note sous Cass. du 7 août 2004.. v. Université de Lille. Mémeteau. Thèse. David. p. CA Rennes. « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de gestation pour autrui ». déjà les remarques de P. 501 . 34 . Université du droit et de la santé. Famille 2006. Massip . (15) A. 489 et s. G. (17) Cass. à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance. no 7. Gobert. (6) « La convention par laquelle une femme s'engage. G 1990.. J. 14040 .-L. art. p. JCP éd. Aubert . J. p. 135 et s. Armand Colin. in Actes du colloque Génétique. RGD méd. note A. p. D. civ. JCP éd. V. 1re février 2001. II. dans ce sens. I.. civ. « L'insertion dans le Code civil de dispositions relatives au corps humain. et jurispr. ass. Essai sur le droit de la procréation médicalement assistée. 513. 60. législ. civ. 1990. J. à l'identification génétique et à la procréation médicalement assistée ».(2) G. civ. p. no 252. 4 juillet 2002. fût-ce à titre gratuit. 135 et s. art. p.. Aubert . LPA du 7 mai 2004. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». art. art. 262. 2904. 2004. 489. Dr. 205 . Gobert. J. Bull. p. civ. 1992.. J.-M. p. (16) G. 34802. p. 55. p. obs. Defrénois 1995. à propos de la maternité de substitution ». D. Lebon 1988. Bull. no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Lebreton. M. civ. Bull. Le désir d'enfant à l'épreuve du droit. 6e éd. civ. préc. no 45.. ni le caractère désintéressé des activités de l'association ne sont propres à faire disparaître l'illicéité qui frappe l'accord litigieux » . v. spéc. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. p. spéc. (7) En ce sens. 1re. note J. 1re. 201 . « Une distinction est opérée sur la référence des données acquises de la science à la date des soins. aussi. 7. Bull. pén. no 4 .

J. 39 . porteur de nombreux effets pathogènes et injustes ». plén. p. RTD civ. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». G 1991. Dontenwille.. JCP éd. D. somm. 39 . « Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? ». 269 . Juris-Data no 2002-190443 . F. « L'action de l'ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d'état ». (22) J. Defrénois 1990. D. 1251. J..ducomte/mere/index. civ. Camuzet. Gouttenoire.. no 216. p. 2007. Chartier. Bloche pour la mission d'information sur la famille (procès-verbal du 5 octobre 2005). 22 mars 2007. Massip. no 67. Kessler. 24 . Edelman et C. (27) CA Aix-en-Provence. « Le nouveau droit de la filiation ». chron. RTD civ. juillet 2005. Dekeuwer-Défossez. (30) E. mai 2004. note J. rapport Y. préc. (28) CA Rennes. (24) J. 1991. (25) F. 101 .. art.. art. 2904. D. p. lors de son audition devant le président M. 70 . D. 59 . le droit de la filiation n'apprécie en revanche jamais l'intérêt concret d'un enfant précis. obs. 19 février 1991. 417. étude no 6. JCP éd. A. G. plén. obs. Defrénois 1991. P. 101. chron. 1re. 4 juillet 2002. somm. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». no 67. Massip. RLDC no 5. p. C. art. Massip. 31 mai 1991.. 2001. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». LPA 2001. Murat. Raynaud. « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». 31 mai 1991. Bernard. in RTD civ. 59. 31 mai 1991. Rubellin-Devichi. 12 mars 2002. Famille no 7. D. Terré. 53 .. Labrusse-Riau. p. Dekeuwer-Défossez. 4 juillet 2002. p. Rubellin-Devichi. 1995.. « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille ». les remarques de P. note sous CA Paris. A. (19) TGI Lille. art. 15 juin 1990.-J. D. Thouvenin . 4 juillet 2002. II. Hauser. juillet 2006. F. « La vraie querelle des mères porteuses ». Lemouland. note sous Cass. Famille no 7. mais l'intérêt général de l'enfant in abstracto » . « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». 1992. Rubellin-Devichi. préc. art. I. 372 . Bull.. note sous CA Rennes.. Bernard et comm. LPA du 1er juillet 2004. 1992. 4 juillet 2002. D. p. Dekeuwer-Défossez.. 517. 13. Kessler. 16 35 . JCP éd. G 2003. note F. spéc. ass. 31 : « Le rejet dans le non-droit des enfants nés dans des circonstances qui dérangent la société relève du déni de la réalité. Massip . 1999. chron. dans ce sens. no 131. (31) P. « Le tourisme procréatif ».. (26) J.. p. 66 . rapport sous Cass. Massip . . D. G. G 2003. à chacun son droit ». p. note sous Cass. p.. « A chacun sa famille. p.. « Les droits de l'enfant ». plén.. 2004. H. Etude 16. 1985. 10 . http://pagesperso-orange. Ducomte. ass. Cass. Terré . G 1991.(18) Communication J. 35088.. ass. p. (29) « Si le principe structurant de l'autorité parentale est l'intérêt de l'enfant déterminé in concreto. obs. civ. (21) J. préc. 1983. Dekeuwer-Défossez. note sous CA Rennes. Camuzet. plén. p.. p. 52. no 18. I. I. p. II. (32) J. 38303. 1991. C. B. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. D. Larribau-Terneyre. communication J. Dr. v. p. note sous CA Rennes. E. Labbée . Ponsard. J. Dr.fr/max-christian. art. Etude 16.htm. préc. no 62. JCP éd. Sériaux. Defrénois 2006. Raynaud. p. 1991. F. art. 35088. PoissonDrocourt. Ducomte. F. note sous CA Pau. préc. no 7 . « Un abus de l'adoption simple : les couples adoptifs ». (23) Propos de Mme F. Dekeuwer-Défossez. La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée. Granet. « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». juris. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». 21752. préc. « La vraie querelle des mères porteuses ». II. E. préc. H. ass. p. 948. concl. (20) V. note D. D. JCP éd. Alerte 41. 21752 . p. Gaumont-Prat. p. 2002. A. G 1991. note J. « Maternité de substitution : qui est la mère ? ». note X.. 101 . 380. 21653. p. « Le lien parental ». (33) F. LPA du 29 octobre 2003. Huet-Weiller. no 4 .

T. Flammarion. la cour d'appel de Poitiers a prononcé l'adoption simple d'un enfant né d'une convention de mère porteuse.. Droit civil. F. préc..assemblee-nationale. JCP éd. au motif que « cette adoption n'est pas seulement conforme à lintérêt de l'enfant.. art. (39) M.. 1067.fr . Génétique et droit. Famille 2002. Famille novembre 2007. 24 février 2006. J. D. Huet-Weiller. Assemblée nationale. art. 95 . cit. p. les considérations très éclairantes de P. I. 645. Alerte 41. 1988. D. Meulders-Klein. civ. J. no 40. étude no 16 . « L'intérêt de l'enfant ». (41) Amendement no 48 rect. p. « A chacun sa famille. p. Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000 . 2002. intellectuels. à chacun son droit ». Chartier. p. 948. « La consolidation de situations illicites dans l'intérêt de l'enfant ». M. PUF. plèn. adde F. 2001. sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ». J. art. no 142. 1re. art. Convention internationale des droits de l'enfant de 1989. 18 mai 2005. D. 119. Le nouvel article L. (35) Cass. D. Penser les droits de l'enfant. no 101. les incapacités. note J. la prise en compte de ses besoins fondamentaux. L'enfant de l'esclave. Protection de l'enfance no 3184. 530 . p. Fenouillet et P. Génétique et droit. 35142. l'éclairage des droits de l'homme ». Terré et D. Economica. v. (45) D. « Mère porteuse et déchéance de l'autorité parentale ». D. obs. Cornu.. no 103. concl. 179 . art. « L'adoption. Massip. . (36) Cass. Panorama européen ». Defrénois 2007. aussi sur l'ensemble de ces questions. 22 décembre 2006.-L. filiation et état civil. 1987. p. 2002. Massip . p. D. Granet-Lambrechts. (40) Par la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance (J. no 11. J. Bull. comm. p. Terré . « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». 36 .. obs. p. 11 . II. Depadt-Sebag.-T. Famille. p.. (42) F. 112-4 dudit code dispose que : « L'intérêt de l'enfant. préc. du 6 mars 2007 . 517. D. 1991. Murat. rapport Y. 27 . Vigneau . no 211. Terré. Dontenwille. Youf. Dr.. RTD civ. J. Millet.O. préc. Laroche-Gisserot. 19954 . plèn. Déclaration universelle des droits de l'homme de 1789 . p. note D. 1re. Bernard. (37) G. RRJ 2003-3. « Maternités de substitution . étude no 34. Terré. 1re. coll. de Vareilles-Sommières. note sous CA Rennes. civ. chron. mais encore constitue une nécessité qui découle des réalités de la vie issues d'erreurs des adultes dont l'enfant ne doit pas subir les conséquences ». no 7 . Thémis. D. dans un arrêt du 22 janvier 1992. G 1983. p. 2. obs.. Anatrella « Adoption et "homoparentalité". Dr. à l'identique. 282). M. Carbonnier. Murat. civ. (43) D. préc. art. Defrénois 2006. 128. Thouvenin . F. M. p. Bull. 6e éd. p. PUF. (38) Cass. Gouttenoire. no 12. A. note sous Cass. juris. 2005. D. 1777 et s. Kessler. no 372. obs. Les obligations. 35088. le législateur a intégré la notion d'intérêt de l'enfant dans le Code de l'action sociale et des familles. no 67. civ. « Intérêt supérieur de l'enfant : de l'admission des effets d'une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ». Vassaux. L'enfant de l'esclave. p. Bull.novembre 1982. note F. Dr. RTD civ.. la famille. (34) Convention de New York du 26 janvier 1990 .-T. op. t. 21752. Fenouillet. 31 mai 1991. civ. 1998. note P.. no 926 . obs. II. JCP éd. p. Aubert et art. no 4 . 1993.. ass. 27 mai 1998. F. I. 417. p. Précis Dalloz. 6e éd.. Dr. p. Lamarche. www. Droit civil. d'un intérêt à l'autre ». Massip . La contractualisation du droit de la famille. physiques. 1959. . 897-900. 649. no 216. no 10. Defrénois 1991. 8-10 . civ. Lég. (44) G... G 1991. décembre 2007. 476 . p. Donnier. 1991. p. « Non-lieu dans une affaire de maternité pour autrui ». 2006. H. communication J. 645 . 4 juillet 2002. 4. Les personnes. V. 38415. La famille. F. « Le droit à l'enfant face au droit de l'enfant et les procréations médicalement assistées ». Meulders-Klein. ass. Famille 2003. 2902 . p.

1986. Civ. surveille la grossesse et l’accouchement. désireux d’accueillir un enfant à leur foyer et aux “ mères porteuses “ volontaires . p. civ. s’occupe de faire diligenter la procédure d’adoption . était fixée à 60 000 francs remise par le couple demandeur dès le début de la grossesse . 1993. 9 décembre 2003 . Poisson-Droccourt. LGDJ. l’association fait procéder à l’insémination. « "Gestation pour autrui" en quête de légitimation ». Debré et S. que l’association intervient tout au long de ce processus qualifié de “ prêt d’utérus “ ou de “ don d’enfant “ . 67. (48) C.fr. Camuzet. La famille. « Recours à une mère de substitution et refus de l'adoption ». en a prononcé la nullité sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901 . art. E. I. Sur le moyen unique. chron. Delaisi de Perseval.qui. http://www. art. 50 . contraire aux lois et aux bonnes moeurs. 1ère. que l’association “ Alma Mater “ a pour objet de faciliter la solution des problèmes qui se posent aux couples dont la femme est stérile.. 250.. (47) E. reconnu par le père et accueilli au foyer de celui-ci en vue de son adoption par l’épouse ou la compagne . p. (50) B. Huet-Weiller. art. préc.(46) H... qu’elle verse ensuite à la mère une somme forfaitaire . art. 59. Gaumont-Prat. généralement recrutée par elle. p. Hauser et D. préc. « Les filiations électives à l'épreuve du droit ». dans un but humanitaire non lucratif. 31. JCP éd. p. que l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence. D. n’est ni illicite ni contraire aux bonnes moeurs l’association qui. 29 avril 1988) estimant que cette association avait un objet illicite. préc.. G.. 2001. (49) J. « La convention de gestation pour autrui : une illégalité française injustifiée ». « Pas d'adoption pour les enfants issus de convention de mère porteuse ». p. de porter et de mettre au monde l’enfant qui sera déclaré sur les registres de l’état civil sans indication du nom de la mère. Atias. selon le moyen. qu’il est proposé à la “ mère porteuse “ d’être inséminée artificiellement par la semence du mari ou du concubin. Fondation et vie de la famille. C. selon les juges du fond. préc. p. Neirinck. 1re. 4067 . met en relation un couple demandeur dont la femme est stérile et 37 . 2e éd. qu’ainsi après avoir contrôlé la réalité de la stérilité du couple demandeur et des facultés de fécondation de la “ mère porteuse “. pris en sa première branche : Attendu que l’association “ Alma Mater “ fait grief à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors que. G 1997. « Faut-il légaliser les mères porteuses en France ? ». en 1987. note sous Cass. Agacinski. Traité de droit civil.liberation. 13 décembre 1989 N° de pourvoi: 88-15655 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Attendu.

que c’est dès lors à bon droit que l’arrêt attaqué a décidé. portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l’enfant à naître et sont donc nulles en application de l’article 1128 du Code civil . que ces conventions contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes en ce qu’elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d’une renonciation et d’une cession. en principe. de sorte que la juridiction du second degré aurait violé les articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 . n’implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d’un enfant à naître . du 29 avril 1988 38 . des droits reconnus par la loi à la future mère . de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu . reconnu par l’article 12 de la convention du 4 novembre 1950 et par l’article 23 du pacte international du 19 décembre 1966 à l’homme et à la femme en âge nubile. que l’activité de l’association. Mais attendu qu’il résulte des constatations des juges du fond que l’objet même de l’association est de favoriser la conclusion et l’exécution de conventions qui. qui se déduit des principes généraux du Code civil et de règles qui sont communes à toutes les filiations. PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi Publication : Bulletin 1989 I N° 387 p. que le droit de se marier et de fonder une famille. 260 Décision attaquée : Cour d’appel d’Aix-en-Provence. également prohibées. que par ces motifs de droit répondant aux conclusions invoquées l’arrêt se trouve légalement justifié et que les deuxième et troisième branches du moyen ne peuvent être accueillies . n’est pas de nature à instaurer une discrimination fondée sur la naissance . aboutit à détourner l’institution de l’adoption de son véritable objet qui est. que la première branche du moyen est donc sans fondement . que l’interdiction du “ don de gestation “ constituait une discrimination fondée sur la naissance contraire aux dispositions de l’article 24 du pacte international relatif aux droits civils et politiques signé à New York le 19 décembre 1966 et. d’une part. de porter l’enfant et de le remettre à la naissance à ce couple qui l’indemnisera des contraintes et de la gêne occasionnée par la grossesse. qui tend délibérément à créer une situation d’abandon. Et sur les deuxième et troisième branches du moyen : Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel de n’avoir pas répondu aux conclusions faisant valoir. sur le fondement de l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901.une femme qui accepte d’être inséminée artificiellement par le mari. fussent-elles verbales. que ce “ don de gestation “ reposait sur le droit légitime de fonder une famille qui implique le droit d’engendrer reconnu tant par l’article 12 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 que par l’article 23 du pacte international précité . d’autre part. Mais attendu que la reconnaissance du caractère illicite de la maternité pour autrui et des associations qui s’efforcent de la promouvoir. que cette association était nulle en raison de l’illicéité de son objet .

section C. pratique déclarée illicite . le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la requête présentée par Mme X... infirmé la décision entreprise et prononcé l’adoption plénière sollicitée par la requérante . Attendu que.Cour de cassation Assemblée plénière Audience publique du 31 mai 1991 N° de pourvoi: 90-20105 Publié au bulletin REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Sur le pourvoi dans l’intérêt de la loi formé par M... de la cour d’appel de Paris.. et que. pour ne pas faire droit à cette requête.. par arrêt du 15 juin 1990. étant atteinte d’une stérilité irréversible. l’arrêt retient qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs. l’enfant étant né d’une mère de substitution qui l’a abandonné à la naissance. alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant. l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris.. Qu’en statuant ainsi. . pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant par Mme Y. et Mme Y.Que..... avaient eu recours à l’association Alma Mater. portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. la convention par laquelle une femme s’engage. épouse de M. inséminée artificiellement. a porté et mis au monde l’enfant ainsi conçu .. par jugement du 28 juin 1989. mari de la requérante.. tendant à l’adoption plénière de l’enfant Z.. pratiquement depuis sa naissance . aujourd’hui dissoute. qui a été accueilli et élevé au foyer de M. Attendu que. fût-ce à titre gratuit.. REQUETE DE M.. les juges du second degré ont tiré de nos principes généraux relatifs à la filiation. les premiers juges ont retenu que les époux Y..Que. à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes . sans indication de filiation maternelle ... Attendu selon l’arrêt infirmatif attaqué que Mme X. la cour d’appel a violé les textes susvisés . cet enfant a été déclaré comme étant né de Y. déclarée comme étant née de M. Y.. la première chambre civile. ensemble l’article 353 du même Code .. et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. le Procureur général près la Cour de Cassation : Vu les articles 6 et 1128 du Code civil. pour remédier à la stérilité de leur couple... qu’à sa naissance. mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans renvoi. la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public. a. Y.... . épouse Y. ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption.. LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR DE CASSATION... sans indication de filiation maternelle . conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère. Le Procureur général près la Cour de Cassation a l’honneur d’exposer : ..Que sur appel de Mme Y. son mari a donné son sperme à une autre femme qui. .. des règles d’ordre public concernant les contrats et de 39 .Qu’au soutien de leur décision devenue définitive. PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE.

. 5 Décision attaquée : Cour d’appel de Paris. que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée.certaines conventions ou déclarations internationales. a. N° 4 p. dans un cas de figure pratiquement identique. par arrêt du 13 décembre 1989 (association Alma Mater contre procureur général Aix-en-Provence) reconnu le caractère illicite de la maternité pour autrui et les associations qui s’efforcent de la promouvoir . Requiert qu’il plaise à la Cour de Cassation . . sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris ayant fait droit à la requête en adoption plénière présentée par Mme X.P. CASSE ET ANNULE. épouse Y. PAR CES MOTIFS : Vu l’article 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de Cassation .. Publication : Bulletin 1991 A. du 15 juin 1990 40 .. des conclusions contraires à celles auxquelles était parvenue votre première chambre civile de la Cour de Cassation qui.Qu’il importe en cette matière particulièrement sensible.. qui touche à un délicat problème de société et d’éthique..