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O conceito desenvolvido na obra leva em conta não só o acervo patrimonial, corpóreo e
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incorpóreo, da administração pública, mas sobretudo alguns valores morais e sociais (v.g.
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cultura, honestidade, probidade) cuja preservação seja de interesse público ou difuso.
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Síntese do conceito do autor = Bens, dinheiro, valores, créditos e direitos inclusive morais e
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sociais, cuja conservação seja de interesse público ou difuso, ainda que se encontrem na posse
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de particulares.
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MARTINS desenvolve ainda a idéia de que o patrimônio público e a moralidade são espécies de
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direitos fundamentais *, na medida em que tutelados especificamente pela C.F., bem como
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espécies de direitos humanos, ou seja, direitos inerentes à pessoa humana,
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independentemente da nacionalidade ou ordenamento jurídico ao qual se encontra vinculada.
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Esta última assertiva é reforçada pelo autor com o argumento de que o Brasil é signatário da
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da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (aprovada pelo Dec. Legislativo 348/05).
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todo, a qual se vê privada de recursos que deveriam ser revertidos em seu favor.
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da
2) Administração Pública:
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Uma vez reconhecida como Organização social, a mesma poderá firmar contrato de
gestão com a Adm. Pública.
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Define também as OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público):
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Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, com objetivos de inclusão
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social idênticos aos do poder público. Para ser reconhecida, deve passar por avaliação
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do Ministério da Justiça.
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Conclui que nos dois casos - Organizações Sociais e OSCIPs - é necessária a licitação
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prévia e que os contratos com a administração pública devem se limitar á atividade de
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fomento, a qual não pode redundar na delegação indiscriminada de serviços públicos.
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Sustenta ainda que cabe ao MP exercer papel fiscalizatório propondo, nos casos em
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que verificadas irregularidades, ação para extinção da fundação (art. 69 do CC 2002)
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ou associação (Dec.-Lei 41/1966) ou mesmo ação de improbidade administrativa.
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público)
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subsidiado BNDS) = sim, art. 1º, parágrafo único c/c art. 11, ambos da 8429
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Se não recebe incentivo fiscal ou creditício, NÃO, mas cabível são os pedidos de dano
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moral coletivo (previsão no art. 1º, 7347 e fundamentação com base no dever de
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imperfeito do mesmo.
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como nas demais, o Princípio da Eficiência funciona como elemento balizador para auferir o
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ato de improbidade.
Os de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis. Os dominiais podem ser
alienados. No caso de bens dominiais imóveis, devem ser observados os seguintes
requisitos: autorização legal, interesse público, avaliação, licitação* e escritura pública.
*dispensada em algumas hipóteses pela 8666, art. 17, I (v.g. doação ou venda a outra
entidade da adm. Pública, permuta de imóveis , legitimação de terras devolutas,
programas sociais de habitação)
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Sim, observado o Princípio da Proporcionalidade, realizando-se um juízo de
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ponderação entre a dignidade da pessoa humana e a indisponibilidade da coisa púbica.
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Fala ainda em preponderância do interesse público primário (interesse social) sobre o
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secundário (mero interesse patrimonial da fazenda).
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p.s. Farta jurisprudência do STJ admitindo o bloqueio verba pública para fins de
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tratamentos de saúde de natureza urgente.
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6) Ética, moral e direito:
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Distingue os dois primeiros conceitos a partir de um aspecto subjetivo. Enquanto a
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ética se consubstancia em um padrão objetivamente desejável no comportamento
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subjetivo de pensar e agir. Sustenta ainda que a moral tem inegável influência na
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público. Nesse contexto, o agir administrativo não pode ser injusto, desonesto,
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lesividade econômica.
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O primeiro visa à tutela de dos fins cuja proteção cabe ao Estado, a exemplo da saúde,
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Não fala, neste capítulo, se o MP tem ou não legitimidade para defesa de interesses
púbicos secundários. No entanto, em uma leitura sistêmica da obra, o autor parece sustentar
que sim, na medida em que correlaciona a malversação das verbas públicas (interesse público
secundário) à insuficiência de verbas para garantia de direitos sociais assegurados na C.F.
(saúde, moradia e outros interesses de natureza também difusa).
Caso o examinador questione, sugiro que o aluno sustente que a defesa de interesses
públicos secundários deverá ser feita pelo MP em casos específicos, tais como na hipótese em
que a administração pública descurar de tais interesses, quando o próprio gestor público for o
responsável pela ofensa ao interesse público secundário ou mesmo quando a lesão a um
interesse público secundário seja de grande monta (Posicionamento do T. Zavaski).
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8) Improbidade por ofensa aos Princípios Enformadores da Administração Pública:
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O termo enformadores é utilizado pelo autor para dizer que tais princípios – basicamente
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aqueles previsto no art. 37 da C.F. – mais do que princípios que devem informar a atividade da
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administração pública, são princípios que dão forma a referida atividade, pautando-o em todos
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os seus aspectos.
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O Princípio da Moralidade administrativa implica deveres de conduta do administrador de agir
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com lealdade, seriedade, zelo, boa-fé, sinceridade e motivação, sob pena de nulidade do ato
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administrativo e sancionamento nos termos do art. 12 da lei 8429/92.
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Impessoalidade: O autor cita especificamente três conseqüências de tal princípio: vedação de
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promoção pessoal, fixação de subsídios pelo agente público no curso do próprio mandato (art.
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Publicidade: Segundo o autor a publicidade que redunda em promoção pessoal (art. 37, par.
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1º) é ato de improbidade administrativa que implica enriquecimento ilícito, pois o agente
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agregou a sua imagem uma vantagem indevida. Acrescenta que o acesso às informações
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públicas deve ser a regra e o sigilo excepcional, que o direito à informação se estende às
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entidades privadas que exerçam funções públicas, que a informação deverá ser facilitada pela
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Eficiência: Verificação da eficácia social do serviço público, a qual, nem sempre será obtida
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o controle de aplicação de leis injustas e harmoniza a norma jurídica com o caso individual,
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evitando abusos.
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dos fins.
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Sujeito Ativo: reitera os termos do art. 1º, enfatizando os atos de improbidade praticados por
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concessionários de serviços públicos (vide item 3) e dos particulares que concorrem ou se
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beneficiam do ato de improbidade.
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Critica duramente o julgamento da Reclamação 2138-6. Segundo o autor “o direito virou as
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costas para a realidade” e o Princípio da Proporcionalidade não permite a conclusão de que o
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alto escalão da administração não está sujeito às sanções da lei 8429/92, a qual teria aplicação
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restrita aos servidores de baixa hierarquia.
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Acrescenta que a lei de inelegibilidade (LC 60/90), em seu art.1º, I, “g” prevê sanção
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semelhante à suspensão de direitos políticos da 8429 e, ainda assim, o próprio STF a
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reconhece como válida, não fazendo qualquer menção a uma suposta ofensa à competência
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do Supremo para julgar crimes de responsabilidade (art. 102, I, c, C.F.)
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Alega, por fim, que o entendimento da Reclamação 2138-6 esvaziaria as sanções do art. 73 da
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LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), o qual faz referência à aplicação das sanções da
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Sujeito passivo mediato: o cidadão, o qual, em última instância, arca com as conseqüências do
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ato de improbidade.
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da
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Alega que o art. 5º da 8429 permite a responsabilização do ímprobo por dolo ou culpa. Critica
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o entendimento dos tribunais que exigem dolo nos casos dos arts. 9º e 11 e dolo ou culpa no
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art. 10.
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Argumenta que a prova do elemento subjetivo é praticamente impossível. Sustenta que o art.
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moralidade e publicidade e que o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que o
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desconhecimento da lei não serve de escusa para o seu descumprimento. Conclui, dessa
forma, que o elemento subjetivo é dispensável (p.389).
Acrescenta que o art. 136 do CTN diz que a responsabilidade tributária independe da intenção
do contribuinte (elemento subjetivo) e que uma interpretação sistêmica do ordenamento
jurídico não permitira que se dispensasse a prova do elemento subjetivo quando a
administração pública cobra tributos e, ao mesmo tempo, que se exigisse tal prova, quanto aos
atos de improbidade praticados contra a administração.
11) Atos de improbidade que causam enriquecimento ilícito:
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Sustenta que o rol de atos de improbidade é exemplificativo.
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Fala sobre a inversão do ônus da prova previsto no art. 9º, VII. Sustenta que a mesma não só é
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válida, como também é reforçada pelo disposto no art. 13, parágrafos 2º e 3º da 8429
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(obrigação do agente público de declarar bens quando toma posse no cargo e de atualizar
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anualmente tal declaração de bens).
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Dispensa a comprovação de dano para configuração da improbidade.
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Aborda a possibilidade de doação de bens públicos (sobretudo imóveis), desde que atendidos
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os requisitos legais (art. 17 da lei 8666: interesse público, avaliação prévia, autorização
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legislativa, escritura pública). Sustenta que a ADIN 927-3 suspendeu parte do texto do art. 17
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permitindo a doação de imóveis a particulares, desde que, obviamente, preenchidos os
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requisitos retro-mencionados.
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Demonstra preocupação com o teor do art. 10, XIV, o qual trata dos contratos de prestação de
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serviços públicos por meio de Organizações Sociais e OSCIPS (leis 9637 e 9790). Sustenta que
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tais contratos só poderão ser celebrados, sob pena de cometimento de improbidade, caso
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caput.
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Princípio da Publicidade: O acesso à informação deverá ser tratado como regra, sendo o sigilo
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mesmas sejam feitas verbalmente. Todas as negativas de informação deverão ser justificadas e
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devem ser criados órgãos independentes (v.g. ombudsman) para o controle do fornecimento
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de tais informações.
p.s. Sustenta que Razoabilidade e a Proporcionalidade devem ser utilizadas na fixação das
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penas previstas no art. 12 da lei 8429.
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14) Sanções do art. 12:
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• Classifica-as como civis (multa e ressarcimento do dano, perda de bens),
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administrativas (perda do cargo) e constitucionais (suspensão dos direitos políticos)
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Sustenta a independência de tais sanções em face de outras penalidade (penais, civis,
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disciplinares). Alega que a lei 8009 (bem de famíla) não se aplica caso exista sentença penal
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condenatória.
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15) Tribunal de Contas:
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a) O julgamento das contas como regular não impede o ajuizamento de ACP (art. 21, II, 8429)
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legislativo. Para tanto, deve se oportunizar o direito de defesa, o qual é exercido, segundo o
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autor, não no Tribunal de Contas, mas sim junto ao legislativo, por ocasião da confirmação ou
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c) Legitimidade do MP para executar títulos da Corte de Contas: Cita acórdão do STF (Maurício
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Correia/2002) concluindo pela ilegitimidade do MP. No entanto discorda pois, para o autor, o
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fato danoso”) da sociedade a ser defendido pelo MP também através da execução das multas
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da Corte de Contas. Aborda a legitimidade expressamente conferida pelo art. 25, VIII, da
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8625/93 e cita jurisprudência do STJ favorável à legitimidade ministerial (de fato a maioria do
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p.s.. Ainda sobre esta matéria, vide Manual de Atuação Funcional p. 524 a 528 e julgamento da
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Sustenta a sua natureza inquisitiva (sem contraditório), uma vez que não decorre dele
qualquer sanção. Alega, no entanto, que o contraditório pode vir a ser conveniente, na medida
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em que o investigado antecipa seus argumentos que podem ser deduzidos na defesa da ACP, o
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que permite a produção de novas provas, na fase de inquérito, que se sobreponham aos
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argumentos defensivos. Acrescenta que o contraditório confere maior credibilidade à prova
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produzida no ICP.
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Conclui que o ICP deve ser visto como instrumento hábil a evitar ACPs temerárias.
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Sustenta a possibilidade de desarquivamento do ICP caso surjam novas provas, nos termos do
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art. 12 da Res. 23/07 CNMP*
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*a obrigatoriedade de provas novas é questionada por parte da doutrina (Renato Bretz).
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17) Quebra de sigilo bancário e fiscal: ar
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órgão do MP. Sustenta seu posicionamento com base no art. 5, X, C.F (intimidade). Logo, a
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Argumenta, por outro lado, que, nos casos de investigação criminal, a LC 105/2001 permite
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que os órgãos públicos que atuem no controle de transferências bancárias (COAF) dêem
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ilícitos criminais.
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Diz ainda que, nos casos de improbidade, deverá haver um exercício de ponderação entre os
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Princípios referentes à privacidade do cidadão e o interesse público para se decidir pela quebra
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de sigilo bancário.
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No que diz respeito ao sigilo fiscal, o autor sustenta que a LC 75 confere elementos para que o
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MPF acesse dados da receita federal, mas que tal instrumental não é concedido ao Ministério
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Público dos estados, o qual deverá se valer do pedido de quebra de sigilo fiscal junto ao poder
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judiciário.
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Sustenta ainda a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela, com base no art. 5º, XXXV,
da CF.
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19) Limites da sentença proferida em ACP:
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Critica a nova redação dada ao art. 16 da 7347, a qual impede o acesso amplo à justiça
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sobretudo em danos ambientais em que a lesão ao meio ambiente não respeita os limites de
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uma só comarca. Alega que tal raciocínio, se deslocado para o processo individual, levaria à
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conclusão absurda de que a pessoa que se divorciou em determinada comarca não poderia se
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casar em outra localidade, pois a sentença de divórcio só teria validade na comarca em que
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prolatada.
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20) Da integração entre a lei 7347 e o Título III do CDC prevista no art. 21 da 7347 e sua
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aplicação á lei de improbidade:
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Sustenta que, por ser a ação de improbidade uma espécie de ação civil pública e, levando-se
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em conta o art.21 da lei 7347, o título III do CDC se aplica à lei 8429.
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p.s. (Renato Bretz) Disso decorrem diversas conseqüências, dentre as quais: formulação de
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qualquer pedido ou uso de qualquer procedimento que propicie uma tutela efetiva e
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do CDC)...
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Local do dano.
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Vide súmulas 208 e 209 do STJ (verba federal sujeita a prestação de contas)
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que altera o art. 84 do CPP declarada pelo STF + Recomendação do TJMG aos juízes para que
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- ARt. 9º, VII, 8429 – Agente público que não consegue justificar sua evolução patrimonial.
Neste caso o juiz deverá, segundo o autor, observar o principio da proporcionalidade.
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22) Outros aspectos:
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- Resolução 44 CNJ: cria Cadastro Nacional de Agentes Ímprobos;
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- Legitimidade do cidadão com 16 anos, sem assistência, para propor ação popular;
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- Possibilidade de litispendência (não menciona as conseqüências), conexão e continência
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(reunião de processos) entre ACP e Ação Popular;
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- Possibilidade que questionamento de inconstitucionalidade de lei, como causa de pedir, em
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ação civil pública. Justifica seu posicionamento porque o pedido de tal ACP não é a declaração
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(obrigação de fazer ou não fazer), sendo portanto diverso do pedido da ADIN. Argumenta
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coisa julgada à luz do art. 469, I, do CPC e que apenas o pedido da ACP faria coisa julgada. Se
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apenas o pedido se torna imutável (faz coisa julgada) e o pedido da ACP é diverso da ADIN, não
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há que se falar em invasão da competência do STF quando se julga ACP na qual se argui a
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consistente em não permitir a privatização de empresa pública, o qual tem como causa de
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- Oitiva preliminar do agente ímprobo na lei 8429: Sustenta a validade de tal dispositivo,
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mesmo tendo sido inserido por medida provisória. Argumenta que o mesmo evita pedidos
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não implicará nulidade processual, caso seja observado o contraditório e não tenha havido
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prejuízo à defesa.
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BOA SORTE,
RENATO BRETZ.