Resumen “El realismo jurídico redefinido” por Riccardo Guastini.

 Conjunción de tres tesis estrechamente relacionadas entre sí: una tesis ontológica, una
tesis metodológica y una tesis epistemológica.
 Tesis ontológica: ¿qué tipo de entidad es el derecho?
 Tesis metodológica: ¿qué tipo de actividad es la actividad interpretativa?
 Tesis epistemológica: ¿en qué consiste el conocimiento científico del derecho?

1. Realismo metodológico.
 Teoría escéptica sobre la interpretación.
 La interpretación no es una actividad no cognitiva sino “decisoria”.
 Kelsen: es un acto de voluntad y no de conocimiento.
 Refiere a la interpretación judicial y aquella realizada por los juristas.
i. Interpretación en sentido estricto: todo texto normativo admite interpretaciones -en
abstracto y/o en concreto- que sincrónicamente están en conflicto entre sí y/o que son
diacrónicamente cambiantes. Por tanto, muchas “cuestiones jurídicas” admiten soluciones
diferentes en competición. Los enunciados interpretaciones son fruto de elecciones y
decisiones no de conocimiento; tienen carácter ya no descriptivo (o cognitivo) sino
adscriptivo y, en cuanto tales, carecen de valores de verdad (análogos a las
redefiniciones). Las decisiones interpretativas de los operadores jurídicos están
condicionadas por sus intereses prácticos (políticos, económicos, etc), por sus ideas de
justicias, por la aceptabilidad de las diferentes decisiones dentro de la cultura jurídica
existente, y por las elaboradas construcciones conceptuales de los juristas teóricos
(dogmática jurídica).
ii. Construcción jurídica: Junto a la interpretación entendida en sentido estricto los
operadores jurídicos realizan también actividades de “construcción jurídica”. Conjunto
indeterminado de operaciones intelectuales en las que destacan:
a) Creación de lagunas normativas y, sobre todo axiológicas.
b) Creación de jerarquías axiológicas entre normas.
c) Concreción de principios.
d) Ponderación de principios en conflicto.
e) Creación y resolución de antinomias; la elaboración de normas inexpresas que se
pretenden implícitas en el ordenamiento (las cuales normalmente no están en
absoluto implicadas en sentido lógico por otras normas).
 La elaboración de normas implícitas sirve para colmar lagunas normativas
(verdaderas o aparentes).
 La creación de laguna axiológica es el preludio de la construcción de una norma
implícita idónea para colmar dicha laguna.
 La concreción de principios consiste en una peculiar forma de elaboración de
normas implícitas.
  Los conflictos entre principios son antinomias de un tipo especial que no pueden ser
resueltas sino a través de la construcción jurídica.
 Las jerarquías axiológicas son instrumentos útiles para resolver precisamente los
conflictos entre principios.
 La construcción jurídica es una actividad nomopoiética de jueces y juristas:
legislación “intersticial” (oculta).
2. Realismo ontológico.
 Ontología empirista del derecho: el derecho no es un conjunto de entidades abstractas –
como normas, valores, obligaciones, derechos o cosas parecidas – sino un conjunto de
hechos: hechos sociales de un determinado tipo.
1) El derecho como conjunto de textos normativos: Textos normativos promulgados por las
autoridades normativas: el legislador en sentido material, “el soberano”. Conjunto de
formulaciones normativas. Las formulaciones normativas son evidentemente hechos: son
entidades del lenguaje, el producto de actos lingüísticos. Este concepto de derecho sirve para
aclarar la génesis (las normas nacen de actos de “legislación”: no hay derecho sin legisladores)
y también la ontología (las normas jurídicas no son otra cosa que entidades lingüísticas)
fundamental del derecho. No obstante, los textos normativos requieren interpretación. El
derecho no es propiamente un conjunto de textos normativos sino más bien en conjunto de los
significados -es decir, que las normas- que se desprenden de los textos normativos mediante la
interpretación. Pero también, como ya sabemos, mediante construcción jurídica. Los textos
normativos, por tanto, son, más modestamente “fuentes del derecho”
2) El derecho como conjunto de normas: Conjunto de normas que se extraen de dichas
disposiciones mediante la interpretación (entendida en sentido amplio). No todas las normas
que utilizan los operadores jurídicos pueden ser consideradas como significados (plausibles) de
formulaciones normativas preexistentes (actividades “constructivas”). El conjunto de normas
incluye dos subconjuntos:
i. Las normas que constituyen el contenido de significado de las formulaciones
normativas promulgadas por el “legislador”, y que son el resultado de la actividad
interpretativa entendida en sentido estricto.
ii. Las normas que no pueden ser imputadas a ninguna formulación normativa
específica como su significado, y que constituyen el fruto de diferentes actividades
de construcción jurídica realizadas por los juristas, los jueces y los operadores
jurídicos en general.
 Desde este punto de vista, el derecho se muestra como el resultado no (sólo) de los
actos lingüísticos de promulgación de formulaciones normativas, sino (también) de
los actos, igualmente lingüísticos, de interpretación, reelaboración y manipulación
creativa de tales formulaciones, realizados por los operadores jurídicos.
 El derecho depende de la combinación de dos elementos:
i. La formulación de los textos normativos.
 ii. Su interpretación y manipulación.
 No hay derecho sin textos que interpretar (primera tesis ontológica), pero tampoco
hay derecho (segunda tesis ontológica) sin interpretación y manipulación de tales
textos.
 La existencia dentro del ordenamiento de una norma implícita es al menos una
cuestión intrínsecamente discutible.
 Interpretaciones y construcciones jurídicas se resuelven en normas diferentes y, por
tanto, en ordenamientos jurídicos parcialmente diferentes. Por ejemplo: una
determinada doctrina y/o una determinada corriente jurisprudencial incluye las
normas expresas N1, N2, N3 y las normas implícitas N4 y N5; mientras que, para
una segunda y diferente doctrina, el ordenamiento incluye las normas expresas N1 y
N2 (pero no N3), y las normas implícitas N4 y N5, pero también la norma implícita
N6. Estamos, por tanto, frente a dos ordenamientos diferentes. ¿Cuál sería el
derecho en estas circunstancias?
 Este segundo concepto de derecho resulta insatisfactorio: son más los problemas
que genera que los que resuelve. Sin embargo, tiene el mérito de llamar la atención
sobre el hecho de que en la práctica jurídica no hay únicamente “legisladores” sino
también intérpretes.
3) El derecho como conjunto de normas vigentes: La palabra “derecho” denota el conjunto
de las normas vigentes. Es decir, el conjunto de normas efectivamente aplicadas por los órganos
que “aplican” las formulaciones normativas: los jueces, la administración pública y los órganos
constitucionales supremos. Siempre existen sincrónicamente interpretaciones y construcciones
jurídicas generalmente aceptadas y dominantes. Para saber cuál es el ordenamiento vigente es
necesario determinar cuáles de estas normas están vigentes y cuáles no. La corriente o tendencia
dominante es el producto no solo de la jurisprudencia sino también de la doctrina. Gran parte
del derecho vigente está constituido por normas formuladas extra ordinem, que no provienen de
las autoridades normativas sino de los jueces y de los juristas teóricos.
 En resumen, “derecho” puede ser entendido como:
i. Conjunto de textos normativos.
ii. Conjunto de normas, producto de la interpretación y manipulación “creativa” de
los textos en cuestión.
iii. Conjunto de normas vigentes.
3. Realismo epistemológico.
 La expresión “ciencia jurídica” denota sencillamente el trabajo de los propios juristas.
 Intentan presentar su propio trabajo como una empresa genuinamente científica, como un
a tarea puramente descriptiva: ni valorativa ni prescriptiva.
 No obstante, normalmente la misma expresión normalmente denota ya no tanto la
práctica efectiva de los juristas sino un modelo -un ideal- de conocimiento, de
descripción avalorativa del derecho.
1) Doctrina: tesis descriptiva. La práctica efectiva de los juristas académicos no puede ser
considerada como una “ciencia” propiamente dicha, ya que se muestra de manera muy
clara que sus discursos no son en absoluto puramente descriptivos, al menos no en todas
sus partes. Los enunciados interpretativos tienen más bien naturaleza adscriptiva. Los
enunciados que formulan normas implícitas son prescriptivos, de manera “subrepticia”.
Según un punto de vista característico de la filosofía analítica del derecho, la doctrina es
un metalenguaje que tiene por objeto el lenguaje del “legislador”; sin embargo, esta
configuración es engañosa. Tanto las “leyes” como la dogmática no son nada más que
lenguajes (discursos). Los juristas más bien modelan y enriquecen continuamente su
objeto de estudio. Interpretación y construcción jurídica no son ya la “ciencia” del
derecho sino parte del derecho mismo y, por tanto, parte del objeto de estudio de la
ciencia jurídica entendida en sentido estricto. La doctrina no es conocimiento científico
del derecho sino una parte del propio derecho. Además, desde el punto de vista
pragmático, el discurso de la doctrina puede ser presentado como un conjunto de
directivas, dirigidas a los órganos de aplicación y especialmente a los jueces.
2) Ciencia jurídica: tesis prescriptiva. La ciencia jurídica puede asumir tres formas
diferentes, las cuales se integran perfectamente entre ellas y ninguna consiste en la
descripción; pero tampoco son en absoluto enunciados deónticos que repiten las normas
a las que se refieren:
i. Interpretación cognitiva: Normalmente los juristas se dedican principalmente a
la interpretación “decisoria”. Es decir, adscriben a los diferentes textos normativos
determinados significados, y tratan de acreditar aquel como “el” (único)
significado correcto. La interpretación decisoria, presupone lógicamente la
interpretación “cognitiva”; la cual pone en evidencia la ambigüedad de las
formulaciones normativas y la vaguedad de las normas. Además, los enunciados
característicos de la interpretación cognitiva admiten, a su vez, dos posibles
interpretaciones:
a) Como previsiones sobre las futuras orientaciones interpretativas: “La
disposición D será probablemente interpretada en el sentido N1 o en el
sentido N2.
b) Como directivas interpretativas (dirigidas a órganos de aplicación) que
circunscriben el área de los significados “correctos”: “La disposición D
admite las interpretaciones N1 y N2, y ninguna otra”. Enunciados
prescriptivos.
ii. Metajurisprudencia (descriptiva): Entendiendo el derecho como un conjunto de
normas. La descripción de las corrientes dogmáticas y jurisprudenciales es práctica
habitual entre los juristas, y también contribuye al conocimiento del derecho. El
conocimiento de las tendencias prevalecientes o dominantes es, a su vez,
preliminar con respecto a la identificación del derecho vigente.
iii. Descripción del derecho vigente: Entendiendo el derecho como un conjunto de
normas vigentes. La descripción del derecho vigente consiste en proposiciones
normativas. “Proposiciones”, es decir, enunciados dotados de valores de verdad.
“Normativas”, esto es, relativas a normas. Son necesarias las siguientes
precisiones:
a) Las proposiciones normativas no son enunciados deónticos relativos a la
calificación normativa del comportamiento: son, más bien, enunciados
existenciales acerca de normas (vigentes). Enunciados que afirman la
pertenencia de normas (vigentes) a un ordenamiento normativo: “La norma
N pertenece al ordenamiento O”.
b) Una proposición normativa es verdadera si y sólo si es previsible que la
norma a la que se refiere será aplicada en el futuro.
c) Desde el punto de vista pragmático, las proposiciones normativas- pueden
ser entendidas como proposiciones sobre contingentes futuros: previsiones
sobre la futura aplicación de las normas a las que se refieren. Es lícito
defender, después de todo, que son ya no proposiciones sobre normas, sino
ordinarias proposiciones sobre hechos.