ARTICULO 356.

- RECONCILIACION DE CONYUGES

Durante la tramitación del juicio del divorcio por causal específica, el juez

mandara cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian.

Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346. Si se trata de la

conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los cónyuges, o el

desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud.

Los artículos 346 y 356 que tratan de la reconciliación de los cónyuges, la cual esta

regulada de forma tal que puede ser admitida en cualquier momento del proceso de

divorcio. Sin embargo, dentro del proceso de divorcio por causal el o la accionante

puede variar su pretensión de divorcio por la separación de cuerpos, cuando existe la

posibilidad de que ambos cónyuges leguen a reconciliarse y reiniciar su vida en común.

Existe la posibilidad de que el juez, por criterio propio observe en el transcurrir del

proceso que exista la posibilidad de reconciliación entre las partes. En caso de voluntad

por voluntad de ambas partes la pretensión de divorcio queda neutralizada por motivos

de la reconciliación. En estas circunstancias el juez de acuerdo con lo normado tendrá

que dar por concluido el proceso emitiendo la resolución correspondiente. La

mencionada reconciliación puede realizarse en cualquier estado del proceso de divorcio

antes de la emisión de la sentencia.

En caso del articulo 356 el juez tiene la obligación de cortar el proceso de una vez que

la parte demandante se reconcilia con el demandado luego de ello retomara la pareja su

vida en común compartiendo lecho y habitación. Ello no limita a que cualquiera de los

cónyuges pueda demandar nuevamente el divorcio, solo se puede volver a demandar el

divorcio alegando causas nuevas o recién sabidas. Es importante que la ley considere la

posibilidad de que el juez evalúe la circunstancia concreta, a efectos de decidir si es

conveniente o no a coger la reconciliación de los cónyuges en un procedimiento de

divorcio por las causales de violencia física o psicológicas atentado contra la vida del

cónyuge, injuria grave y conducta deshonrosa que hagan insoportable la vida en común.

ARTICULO 357.- VARIACION DE LA DEMANDA DE DIVORCIO

El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de

divorcio convirtiéndola en una separación.

La posibilidad de solicitar la separación convencional, los tribunales han acogido

pacíficamente la posibilidad de conceder la separación de cuerpos por causal. No

obstante, rápidamente se suscitan controversias cuando se pretende interpretar que la

separación a que se refiere la norma puede ser también una separación convencional, es

muy claro en expresar que, habiéndose demandado el divorcio por causal, esta acción

puede ser variada por una de separación de cuerpos por causal. La jurisprudencia ha

admitido, asimismo, que los cónyuges pueden variar una acción litigiosa de divorcio a

una separación de carácter convencional, en la práctica, se produce una dispensa de la

falta cometida por el cónyuge culpable.

EFECTOS DE LA VARIACION

La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto l declaración de la

separación de cuerpos, dejándose de lado la solicitud inicial de disolución del vínculo.

La finalidad de esta facultad, referida a la posibilidad de otorgar al cónyuge perjudicado

la opción de tomarse un tiempo para reflexionar sobre la disolución matrimonial.

Esta variación no constituye violación de las normas de procedimiento el que el

demandante y demandada varíen la demanda de divorcio a una separación de cuerpos

por mutuo disenso; la variación constituye una garantía para las partes, las que se

acogen en el código civil.

ARTICULO 358.- FACULTAD DEL JUEZ DE VARIAR EL PETITORIO

Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede

declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

El juez puede declarar simplemente la separación pese haberse demandado el divorcio

vincular, en la medida en que el jue encuentre la posibilidad de la reconciliación de la

pareja, el deseo social de preservar la institución del matrimonio. En efecto siendo el

juez la persona encargada de declarar el derecho que corresponda al caso concreto, el

juez civil no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del pretensor

demandante y concederle más de lo que este ha pretendido e su demanda.

El juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan sido

acreditadas en que resulta probable que los cónyuges se reconcilien o, de ser el caso,

cuando las circunstancias revelen la imposibilidad de hacer vida en común de los

cónyuges.

La norma establece que, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el

divorcio, el juez solo puede declarar la separación sí parece que los cónyuges se

reconcilien, en la presente causa el demandante no h probado los hechos que alega para

la obtención del divorcio, que al no ver aprobado el actor su pretensión, no pueda

disponerse la separación de los cónyuges.

ARTICULO 359.- CONSULTA DE LA SENTENCIA

Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, esta será consultada, con

excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de

separación convencional.

Como se ha podido evidenciar, la consulta tiene por finalidad principal que en superior

jerárquico examine si la sentencia que declara el divorcio en primera instancia ha sido

expedida dentro de un proceso valido y sobre la base de una adecuada aplicación. El

principio de preservación del matrimonio interés público justifica que este trámite sea

un deber de los magistrados. Teniendo en cuenta que el MINISTERIO PÚBLICO es

parte procesal en los procesos de divorcios.

En efecto, en los casos en los cuales uno o ambos cónyuges se encuentran facultados a

solicitar la conversión de la separación de cuerpos a divorcio, resulta un exceso de

tramitación que el artículo 359 de código civil no establezca una excepción para este

caso y que, por lo tanto, la sentencia de divorcio expedida por esta vía también deba ser

elevada en consulta. En estos casos el superior jerárquico se limita comprobar que la

primera instancia haya decretado el divorcio por a verlo solicitado el legalmente

facultado a hacerlo y luego de vencido el plazo señalado por el artículo 354 del código

civil consideramos que la simpleza de esta tarea encomendada ala juzgado de primera

instancia o justifica que la sentencia deba ser elevada en consulta.

En efecto el superior jerárquico no podrá analizar la cuestión de fondo de la sentencia

de la separación de cuerpos por cuanto esta sentencia ya abra adquirido la calidad de

cosa juzgada. Si los cónyuges se reconcilian luego de haber terminado el largo proceso
judicial que concluyo con su divorcio, pueden casarse nuevamente. Será la libre

voluntad de ambos ex-cónyuges la que decida su futuro común.

ARTICULO 360.- SUBSISTENCIA DE LOS DEBEES RELIGIOSOS

Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se

extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión

impone.

Tradicionalmente se ha considerado que la norma bajo comentario constituye una

limitación a la acción de divorcio consiste en que no obstante reconocer el código civil

el divorcio, los católicos no pueden sentirse exonerados de la obligación religiosa de

mantener la indisolubilidad del matrimonio cuando este ha sido contraído por la iglesia

La disolución del vínculo religioso puede llegar a constituirse en antecedente en algunos

casos determinantes para dar paso a la configuración de alguna causal que conlleve la

separación convencional y/o el divorcio vincular.

SOCIEDAD PATERNO – FILIAL

FILIACION MATRIMONIAL (HIJOS MATRIMONIALES)

ARTICULO 361.- PRESUNCION DE PATERNIDAD.

El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos días

calendario siguientes a su disolución tiene como padre a marido, salvo que la

madre declare expresamente lo contrario.

La concepción significara que, si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio,

entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del
matrimonio, mientras que el alumbramiento significará, que el hijo nacido dentro del

matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido fuera del matrimonio.

El nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes lo

vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación.-en este caso el hijo gozara de la

llamada presunción pater is est quem nuptiae demostrant, que como ya lo hemos

señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su

marido, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio y que se deben

recíprocamente los cónyuges, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos

plazos, el hijo se reputara del marido de la mujer casada que lo alumbro, sin embargo se

trata de una presunción que admite prueba en contrario.

Nacimiento se produce antes de cumplir 180 días de la celebración del matrimonio o

después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio. Aquí la concepción ha

ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is,

pues la relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora, bien quedara en el

poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad, pero si él

se considera padre, entonces no accionara y el hijo será tenido por matrimonial; por otro

lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el

matrimonio, no hay problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun

cuando el padre sea marido de la ex mujer, salvo que la madre exprese lo contrario.

ARTICULO 362.- PRESUNCION DE FILIACION MATRIMONIAL

El hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresamente

que no es del marido.

La filiación matrimonial se funda en tres pilares fundamentales, el vínculo de filiación

materno, el vínculo de filiación paterno y el vínculo conyugal entre los padres. ¿Cómo

se establece la prueba de esos vínculos? La prueba del matrimonio no presenta mayores

dificultades. Normalmente es la partida de matrimonio expedida por los registros del

estado civil, instrumento público que proporciona la prueba del vínculo conyugal de los

padres.

El artículo 362 es posible advertir que en el derecho peruano la filiación se funda en una

presunción de moralidad y no en la verdad biológica del vínculo de filiación. En efecto,

dentro de nuestra legislación civil, la presunción de paternidad aparece como una

obligación y como un derecho del marido.

El código civil consagra si una antigua según la cual es necesario en tención del interés

del niño, proteger la legitimidad a cualquier precio. Pero es posible también que esta

facultad concedida al marido, pues es libre de no ejercitarla, avale una actitud abusiva

de su parte. Es permitido evidentemente dudar que que sea conforme al interés del niño

atribuirle y mantener una afiliación que no corresponda a su afiliación biológica.

Imaginemos el caso del hijo de una mujer casada con un hombre que no puede ser ni

materialmente el padre, sea porque es estéril o porque durante el periodo de la

concepción abandono el hogar conyugal, o estaba desaparecido, declarado ausente,

raptado o en prisión.

En un proceso de divorcio por causal de adulterio carece de objeto discutir las

presunciones referidas a si el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 360 días

siguientes a su disolución, tiene por padre al marido, máxime si en la partida de la

menor se ha consignado como su padre a persona distinta al marido.

ARTICULO 363.- NEGACION DE LA PATERNIDAD

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes de

la celebración del matrimonio. – Obviamente aquí la concepción se ha dado

antes del matrimonio, por lo tanto, ese hijo no goza de la presunción pater is, por

cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones

extramatrimoniales, por lo tanto, el marido solo probara la fecha del matrimonio

y la del nacimiento del hijo.

2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya

cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los

trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a

los plazos mínimos y máximo de gestación, y en particular a la concepción

entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato intimo con su

mujer en el periodo de la concepción podrá resultar victorioso, ahora bien, esta

imposibilidad podría ser ausencia, enfermedad, accidente, separación de hecho,

pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este

supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia.

3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en

el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.- La

separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tano marido y

mujer ya no tienen la obligación de tener trato intimo (art 332) al marido le

bastara probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento

 del pretendido hijo, con la cual está acreditando que la concepción se dio cuando

ya estaba separado judicialmente con su mujer.

4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. - Debió estar comprendido dentro

del segundo inciso, sin embargo, se ha considerado impertinente regularlo por

separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la

imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido

durante el periodo de la concepción. La prueba recae en el marido.

5. Cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de

validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo

parental. El juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes

cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica

con igual o mayor grado de certeza. - Mediante este causal, nuestro Código de

permitir la recurrencia a los procedimientos científicos que se utilicen para la

investigación y determinación de la paternidad. A raíz de la modificación

introducida a este articulo 363 por la ley N: 27048, publicada el 06-01-99, por el

cual establece un nuevo elemento que permita desvirtuar la paternidad

matrimonial y que sirve de apoyo a las cuatro causales comprendidas en este

artículo el objetivo del ADN es ser un medio de prueba que sustente la

contestación de la paternidad, afirmando y acreditando que el demandante no es

el padre del hijo que se le atribuye como tal.