EXPEDIENTE Nº 12398-2015

SUMILLA: FUNDAMENTA APELACIÓN

CONTRA LA PRISIÓN PREVENTIVA.

SEÑOR JUEZ DEL QUINCUAGÉSIMO QUINTO (55º) JUZGADO PENAL

DE LIMA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

MARCOS IBAZETA MARINO, ABOGADO DEFENSOR de JORGE GERARDO

SUSANIBAR MONTES, GIOVANI NEGRILLO CARDENAS, HELBER

SANDOVAL CASTILLA y CARLOS JESUS VICUÑA SECAS, en los autos

sobre presunto Delito de Usurpación Agravada, Delito de Resistencia a la

Autoridad y Delito de Asociación Ilícita, contra Enrique Miguel Gonzales

Flores, El Estado y la Sociedad, señalando domicilio procesal en La Casilla Nº

10249 de la Central de Notificaciones de la Corte Superior de Lima, sito

en; Edificio Alzamora Valdez S/N cruce de Av. Abancay y Nicolás de Piérola-

Cercado de Lima, correo ferlan66@hotmail.com, teléfono 999538855, dice:

PETITORIO:

Que, amparado por el Derecho Constitucional de Defensa y Doble Instancia,

recurro a su Despacho con la finalidad de INTERPONER RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN Nº 02 DE FECHA 04 DE

SEPTIEMBRE DEL 2015, EN EL EXTREMO QUE DECLARA FUNDADO EL

REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA SOLICITADA POR EL

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DE MIS

PATROCINADOS JORGE GERARDO SUSANIBAR MONTES, GIOVANI

NEGRILLO CARDENAS, HELBER SANDOVAL CASTILLA y CARLOS JESUS

VICUÑA SECAS, con la finalidad que el Superior en grado, REVOQUE dicha

resolución y REFORMÁNDOLA declare INFUNDADO dicho requerimiento

fiscal; al amparo de lo dispuesto en el artículo 278º del NCPP, fundamento el

recurso de apelación, de la siguiente forma:

1º.- AGRAVIOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN:

Se ha violado el debido proceso, constando que la RESOLUCIÓN

impugnada no es otra cosa que un vicio lógico que Mixán Mass califica como

“PETICIÓN DE PRINCIPIO” pues desde el principio el juez, excediéndose en

las facultades de razonabilidad que confiere la Ley para el efecto, se ha

pronunciado a favor del requerimiento del fiscal responsable, prejuzgando en

contra del procesado, violando el derecho a la IGUALDAD PROCESAL, que

garantiza el artículo I numeral 3) del Título Preliminar del NCPP, sin tomar en

consideración que el fiscal responsable también ha faltado a sus deberes de

imparcialidad y se ha puesto de parte de los denunciantes calumniosos, para

meter en la cárcel a un inocente, con el solo fin de impedirle que se defienda

de los cargos calumniosos, atentando contra el principio de IMPARCIALIDAD,

que obliga el artículo 61º del D. Leg Nº 957 y que deja al desnudo la falta de

motivación que obliga a respetar los principios de razonabilidad y

proporcionalidad que atenta contra el Estado Constitucional de Derecho,

sustentando la Resolución impugnada en apreciaciones subjetivas muy alejada

de la verdad, que se le muestra ante sus ojos haciendo carne la palabra de la

Biblia, “Tienen ojos y no ven. Tienen oídos y no escuchan”, con lo que se ha

vulnerado el ejercicio del derecho a la defensa del imputado, como se apreciará

en la estación de errores de hecho y de la de errores de derecho, que

fundamento seguidamente:
2º.- ERRORES DE HECHO QUE CONTIENE LA RESOLUCIÓN.

2.1 No se ha analizado con criterio de conciencia la concurrencia de todos los

presupuestos que contiene el artículo 268º y siguiente del NCPP:

2.2 No se ha respetado el derecho a la tutela procesal efectiva, negándose a

escuchar los fundamentos de la defensa, así, como omitiendo emitir

pronunciamiento en la Resolución, respecto a los fundamentos jurídicos de las

sentencias del Tribunal Constitucional y plenos jurisdiccionales, invocados por

la defensa del imputado.

2.3 No se ha tomado en consideración que no existe adecuación al tipo legal

aplicado por el fiscal responsable, para calificar el delito.

2.4 No se ha analizado con criterio de conciencia la concurrencia de todos los

presupuestos que contiene el artículo 268º y siguiente del NCPP:

a) No se ha analizado con criterio de conciencia la concurrencia de todos los

presupuestos que contiene el artículo 268º del NCPP:

En efecto, en la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, pese a que la

defensa expuso claramente el análisis legal del artículo 268º del NCPP, el juez,

no ha emitido pronunciamiento respecto a que la norma dispone que al disponer

la ley que el verbo Poder, conjugado en tiempo futuro “podrá”, (dictar mandato

de prisión preventiva) se debe tomar como una forma condicional, y no como

una obligación, por lo que la norma se dirige al libre discernimiento del juez,

ante la solicitud de prisión preventiva del fiscal. Tampoco se ha tomado en

cuenta que la defensa analizó la norma, haciendo ver que ésta dispone que la
prisión preventiva puede dictarse “si atendiendo a los primeros recaudos sea

posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

i) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o

partícipe del mismo.

ii) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa

de libertad; y

iii) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del

caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción

de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad

(peligro de obstaculización)."

En cada caso la defensa invocó fundamentos jurídicos expuestos en múltiples,

ejecutorias expedidas por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial,

expresando al juez, en la audiencia, que no estaba para escuchar tanto análisis

y que la defensa se concentre demostrando capacidad de síntesis, para

exponer cuáles son los presupuestos materiales, que no se han cumplido, y

habiendo hecho análisis de los mismos, ninguno de los argumentos han sido

rebatidos en la Resolución, con lo cual se ha violado la tutela procesal efectiva,

esto es, SE PREJUZGA, SE NIEGA A OÍR LOS FUNDAMENTOS DE LA

DEFENSA, Y SE EMITE UN PRONUNCIAMIENTO INCONGRUENTE, en base

a consideraciones meramente subjetivas, sin criterio jurídico, como debe

constar en el audio y en la Resolución escrita, para conocimiento, pero, como no

hay certeza de la imparcialidad ni en la tutela de justicia, me veo obligado a

presentar la presente fundamentación de la apelación, a fin de no ser culpado

de negligencia en la actuación como defensor, como es usual en este juzgado,

en donde se imputa toda carencia de fundamento al abogado de las partes y no

a la deficiencia del juzgado.

Es así que no existe pronunciamiento del juzgado, respecto a los fundamentos

jurídicos invocados, con lo que dejo en evidencia que existe un prejuzgamiento

arbitrario, en contra del denunciado, a fin de privarlo del derecho a

defenderse en libertad, imponiendo una restricción caprichosa de NUEVE

MESES de PRISIÓN PREVENTIVA, que no encuentra ningún tipo de

explicación lógica, lo que a su vez, deja en evidencia que la resolución

impugnada CARECE DE MOTIVACION.

b) No se ha analizado con criterio de conciencia el artículo 269º del NCPP, que

precisa los criterios a tomar en cuenta para determinar el “Peligro de fuga”.

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia

habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para

abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del

imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la

persecución penal; y,

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a

las mismas."
 Siendo clamorosa la violación del principio de prueba escrita, que

contiene las fotocopias y en originales de los documentos presentados por la

defensa, tales como recibo de luz, certificados y constancias de trabajo y

estudio, aduciendo, tanto el fiscal como el juez, que son “copias fotostáticas

simples”, prevaricando contra el texto expreso y claro del artículo 234º del

C.P.C. que califica a las fotocopias simples, como documentos, que a su vez ha

sido recogida por el artículo 185º del NCPP, que tiene previsto: “Son

documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas,

fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones

magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces;

y, otros similares” y contra el artículo 193º que califica los documentos

(fotocopias simples) como medios probatorios típicos, y deja en evidencia la

colusión entre juez y fiscal con la parte denunciante, para dejar sin defensa al

denunciado, violando el artículo 188º del C.P.C. que dispone: “Los medios

probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,

producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y

fundamentar sus decisiones.”

Consecuentemente, al no haber valorado los documentos presentados,

como medios probatorios típicos, que acreditan la existencia de arraigo

domiciliario, como arraigo laboral, deja en evidencia la VIOLACIÓN DEL

DEBIDO PROCESO, para privar de su libertad caprichosamente a un inocente,

con el solo fin de obstaculizar su defensa en libertad, y aún, cuando logre

demostrar su inocencia y recobrar su libertad, la denunciante, como el fiscal y

la juez, han logrado su propósito de meter en la cárcel, por nueve meses, al

denunciado, satisfaciendo los deseos de venganza del denunciante.

c) No se ha analizado con criterio de conciencia el artículo 270 del NCPP, que

determina las causales de “Peligro de obstaculización”.

En este caso concreto, no se ha determinado que el imputado;

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se

comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Consecuentemente, al no existir pronunciamiento detallado, sobre los

hechos que se adecuan a la norma legal citada, se ha incurrido en violación del

deber procesal del juez, de MOTIVAR las resoluciones, lo que deja en

evidencia la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, para privar de su libertad

arbitrariamente a un inocente, con el solo fin de obstaculizar su defensa en

libertad, y aún, cuando logre demostrar su inocencia y recobrar su libertad, el

denunciante, como el fiscal y la juez, han logrado su propósito de meter en la

cárcel, por NUEVE MESES, al denunciado, satisfaciendo los deseos de

venganza del denunciante, que declaró fundada la solicitud de prisión

preventiva por NUEVE MESES.

2.5 No se ha respetado el derecho a la tutela procesal efectiva, denegando el

derecho a ser oído, violándose los derechos humanos del procesado.

Tal afirmación fluye de la negativa del juzgado a escuchar los fundamentos

jurídicos contenidos en varias sentencias del Tribunal Constitucional, omitiendo

emitir pronunciamiento en la Resolución, respecto a dichos fundamentos

jurídicos expuestos por el Tribunal Constitucional, invocados por la defensa del

imputado.

En cada caso la defensa invocó fundamentos jurídicos expuestos en múltiples,

variados, y concurrentes ejecutorias expedidas por el Tribunal Constitucional,

expresando al juez, en la audiencia, que no estaba para escuchar tanto análisis

y exigió que la defensa se concentre- demostrando capacidad de síntesis-

exponiendo cuáles son los presupuestos materiales, que no se han cumplido, y

habiendo hecho análisis de los mismos, ninguno de los argumentos han sido

rebatidos en la Resolución, con lo cual se ha violado la tutela procesal efectiva,

esto es, SE PREJUZGA, SE NIEGA A OIR LOS FUNDAMENTOS DE LA

DEFENSA, Y SE EMITE UN PRONUNCIAMIENTO INCONGRUENTE, en base

a consideraciones meramente subjetivas, sin criterio jurídico, como debe

constar en el audio y en la Resolución escrita, como no hay certeza de la

imparcialidad ni en la tutela de justicia, me veo obligado a presentar la

presente fundamentación de la apelación, a fin de no ser culpado de negligencia

en la actuación como defensor, como es usual en este juzgado, en donde se

imputa toda carencia de fundamento al abogado de las partes y no a la

deficiencia del juzgado.

Es así que no existe pronunciamiento del juzgado, respecto a los fundamentos

jurídicos invocados, tales como: fundamento jurídico 109, STC Exp. Nº 0050-

2004-AI 0051-2004-AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI/TC;

fundamento jurídico 6, STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC; fundamento jurídico

15, STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, y ni siquiera se ha dignado pronunciarse

sobre el principio de proporcionalidad, el principio de razonabilidad que son

consustanciales al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado

en la Constitución en sus artículos 3 y 43, emitiendo una decisión arbitraria,

que fluye del desconocimiento de los sub principios de adecuación, de

necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, para cuyo

objeto cité el fundamento jurídico 15 de la STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC,

sobre la cual tampoco existe pronunciamiento expreso.

Tampoco existe pronunciamiento expreso explicando por qué no es aplicable el

sub principio de idoneidad, que contiene el fundamento jurídico 6, de la

Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2235-2004-AA/TC.

Siendo evidente que al juez no le interesa saber que “El principio de idoneidad

comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea

para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista

una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo

constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel.

Menos aún, se ha tomado en consideración el fundamento jurídico 3, de la STC

Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, que invoqué en la audiencia a fin que el juez tome

en consideración que “Este principio implica que toda injerencia en los derechos

fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo

constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad

constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub exámine para su

consecución.”

Asimismo, no se ha tomado en consideración, el subprincipio de necesidad,

invocando el fundamento Jurídico 109 de la STC Nº 0050-2004-AI/TC, por el

cual el Tribunal Constitucional afirmó que el principio de necesidad impone

adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin

perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita.

Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas

aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador

aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. Lo que se

debe concordar con el fundamento jurídico 6, de la STC 2235-2004-AA/TC,

que declaró que “una medida será innecesaria o no satisfará este segundo

subprincipio cuando la adopción de un determinado medio significa, o importa,

un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho limitado.

Finalmente, no existe pronunciamiento lógico jurídico en relación con el

fundamento jurídico 3, de la STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, que considera

que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no

debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el

objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el derecho

fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse

todas las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más

benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad

que sostiene este principio es la de realizar el mínimo de intervención en el

derecho fundamental.

2.6 No se ha tomado en consideración que no existe adecuación al tipo legal

aplicado por el fiscal responsable, para calificar el delito.

En este contexto y siendo evidente que las cuestiones planteadas, demuestran

que la denuncia es inconsistente, carente de pruebas y con muchas

contradicciones, está probado que se ha privado de la libertad a un inocente,

sin que se haya demostrado OBJETIVAMENTE, “Que existen fundados y

graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un

delito” violando con ello el inciso a) del artículo 268º del NCPP.

2.6.1 No existe ninguna prueba objetiva, que determine en forma evidente que

el imputado haya cometido el delito de usurpación agravada, delito de

asociación ilícita y delito de violencia y resistencia a la autoridad, como consta

de los medios probatorios ofrecidos, de la denuncia y de la constatación

policial. Sólo existe la sindicación de la presunta víctima (acta de entrevista)

sin ninguna prueba que corrobore sus dichos, por lo que no existen ni graves, ni

fundados elementos de juicio que hagan posible la condena, y por ende, resulta

arbitraria la privación de libertad por NUEVE MESES, impuestas por el

juzgado.

2.7 La conducta delictiva supuestamente atribuida a mi patrocinado, Delito de

Usurpación Agravada se encuentra prevista y penada por el inciso 4 del

artículo 202° concordado con los incisos 2 del artículo 204º del Código Penal,

“Delito que no ha sido determinado ya que de acuerdo a los documentos

obrantes el propietario del bien inmueble supuestamente Usurpado ubicado en

la Calle Don Bosco N°243 – 249 – 255 Urbanización Garden City, Breña, sería la

Empresa Agroindustrial Fishing S.A.C; ya que existe una resolución de contrato

que fuera comunicado a Enrique Miguel Gonzales Flores, con carta notarial de

fecha 15 de Agosto del 2015, Obrante a FJ.133 y 134, y que al haber quedado

resuelto unilateralmente este contrato, la persona de Enrique Miguel Gonzales

Flores, Usurpo Agraviadamente el 20 de Agosto del 2015, conforme a la

constatación efectuada por personal PNP de la Comisaria de Breña, Obrante a

FJ. 85. Asimismo con el Testimonio Obrante a FJ. 75 – 82, de Compra Venta

con Pacto de Retroventa, que otorga Compañía Agroindustrial Fishing S.A.C; a

Favor de Enrique Miguel Gonzales Flores, claramente en el punto NOVENO:

Señala “PACTO DE RETROVENTA”.--- Las partes se acogen al artículo 1586°

del Código Civil Vigente, en consecuencia el VENDEDOR, podrá Resolver

Unilateralmente el presente contrato de compra venta, bajo las siguientes

condiciones: 1.1. EL VENDEDOR podrá resolver dentro del plazo de 04 Meses a

partir de la firma de la Escritura Pública que genere la presente minuta.---1.2

EL VENDEDOR, pagara la suma de $. 105,000 (ciento cinco mil 00/100 dólares

americanos) al Comprador. Y en el punto DECIMO: Señala. “Entrega del

Inmueble.--- El Inmueble se entregara a El Comprador en la fecha 21 de

Agosto del 2015, salvo que el vendedor haya hecho ejercicio de su pacto de

Retro Venta para la entrega del inmueble, asimismo señala que el Comprador

requerirá Vía Notarial a el Vendedor comunicación al domicilio señalado por las

partes para la entrega inmediata del inmueble, asimismo El Vendedor,

mantendrá las llaves de ingreso al inmueble, no pudiendo disponer, ceder, ni

hacer uso de él, sin autorización de El Comprador, mientras se encuentre

vigente el plazo de Resolución Unilateral; al no haber enviado la carta notarial

de requerimiento del acto de la entrega del inmueble este debería de continuar

en poder de Compañía Agroindustrial Fishing S.A.C; por el uso de su derecho

resolutorio unilateralmente, sin embargo con uso y abuso de la fuerza pública y

la actitud prevaricadora de la Representante del Ministerio Publico ha

despojado de la posición del inmueble a los verdaderos posesionarios conforme

consta en las Actas Fiscales, por lo cual no estamos frente a una Usurpación

Agravada.
2.8 La conducta delictiva supuestamente atribuida a mi patrocinado, Delito de

Resistencia a la Autoridad estipulado en el artículo 366º con la agravante

contenida en el inciso 3º del segundo párrafo del artículo 367º del Código

Penal, DURANTE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA NO SE HA

DEMOSTRADO E INDIVIDUALIZADO A LOS AUTORES Y/O

AGRAVIADOS, YA QUE NO EXISTE DECLARACIÓN, ACTA DE

ENTREVISTA Y/O DE RECONOCIMIENTO, QUE DEMUESTRE QUE ALGÚN

FUNCIONARIO PÚBLICO HAYA SIDO OBJETO DEL DELITO IMPUTADO.

2.9 La conducta delictiva supuestamente atribuida a mi patrocinado, Delito de

Asociación Ilícita para Delinquir tipificado en el artículo 317º del Código Penal,

no se ha demostrado que haya existido las notas esenciales exigidas para este

delito como son a) Relativa organización, b) permanencia y estabilidad y c)

número mínimo de personas; no existiendo indicios de organización, ni

permanencia y/o estabilidad ya que entre ellos no se conocían, por lo cual ni

siquiera se ha demostrado que exista una estructura jerárquica.

POR LO CUAL NO EXISTE NI FUNDADOS, NI GRAVES, ELEMENTOS DE

CONVICCIÓN PARA ESTIMAR RAZONABLEMENTE LA COMISIÓN DE ESTOS

SUPUESTOS DELITOS, POR LO QUE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL TÉRMINO

DE NUEVE MESES, DEVIENE ARBITRARIA Y LA RESOLUCIÓN QUE LA DISPONE,

INCONGRUENTE.

3.- ERRORES DE DERECHO:

Se ha hecho una interpretación arbitraria del artículo 268º del NCPP,

imponiendo sobre el criterio lógico jurídico, el “hoc volo, sic juveo, sit pro

ratione voluntad”, que es lo contrario al derecho, volviendo a los vicios y

corruptelas del derogado Código de Procedimientos Penales, sin tomar en

cuenta que el NCPP establece la igualdad de partes en el proceso y la

interdicción de la arbitrariedad.

Además se ha atentando contra el principio de IMPARCIALIDAD de los jueces

en el proceso, derogando de un plumazo, las garantías procesales del NCPP,

para privar de su libertad a un inocente.

Se ha violado el artículo 139º inciso 3) de la Constitución Política del Perú, que

garantiza el derecho al debido proceso y tutela procesal efectiva.

Según eminentes ejecutorias, “es principio y derecho de la función

jurisdiccional la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional

efectiva; así como la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas

las instancias” Que, “la causal de contravención a las normas que garantizan el

derecho al debido proceso, se configura cuando dentro del desarrollo del

proceso se encuentran vicios que afectan el desenvolvimiento del mismo,

creando una transgresión procesal que no hace posible la expedición de una

resolución válida, respecto del fondo de la controversia” y que “todos los

magistrados, al ejercer el poder en nombre de la nación, y decidir sobre los

derechos de los litigantes, deben de justificar su decisión, no sólo

amparándose en normas jurídicas sino analizando los hechos de cada caso

concreto.” Lo cual ha sido violado en este caso, por lo que me veo obligado a

apelar.
POR LO EXPUESTO:

Al Juez, pido concederme el recurso de apelación.

OTROSI DIGO: Que, a partir de la presente, la defensa la voy a ejercer con

apoyo de los abogados Marcos Ibazeta Gamarra, con CAL N° 35942, Fernando

Manuel Alejos Lantaron, con CAL N° 44657 y Enoc Jefte Quispe Nestares, con

CAL N°47529, para quienes deberá de prestarse las facilidades que impone el

artículo 290º del T.U.O. de la LOPJ.

Lima, 08 de septiembre de 2015.