SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0249/2015-S3 Expediente 08063-2014-

17-AAC

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0249/2015-S3

Sucre, 20 de marzo de 2015

SALA TERCERA
Magistrado Relator:Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción de amparo constitucional

Expediente:08063-2014-17-AAC
Departamento:Beni

En revisión la Resolución 017/2014 de 23 de junio, cursante de fs. 127 a 129 vta., pronunciada
dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Hairo Melgar Chávez contra Luis
Fernando Sosa Paz, encargado Beni -Pando, de la distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial
de TIGO de Beni y Mariela Ovando Garret, Gerente General de Mobile SERTEL Ovando
S.R.L..

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de junio de 2014, cursante de fs. 46 a 49, y de subsanación de

17 de ese mismo mes y año, corriente a fs. 54, el accionante manifiesta que:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

El 15 de marzo de 2014, fue contratado por el demandado Luis Fernando Sosa Paz, para
prestar sus servicios como “vendedor PDV- Sucursal Trinidad”; asimismo, refiere que durante
la relación laboral establecida se produjo el nacimiento de su hija AA; sin embargo, al no
contar con un seguro social y dada la necesidad que tenía para con el mismo, se dirigió al
referido encargado, pidiendo le otorgue todos los derechos de su hija emergentes de su
nacimiento y que están reconocidos por ley.

Continua indicando que, pese a sus constantes reclamos, habiendo recibido únicamente por
parte del indicado encargado una respuesta negativa que fue verbal, además que a partir de
ese acontecimiento no se le quiere recibir ninguna de sus notas y se le dijo que de persistir
con su pedido se lo iba a despedir, amenaza que se efectivizó el 7 de junio, cuando Luis
Fernando Sosa Paz, junto a la Gerente General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L., proceden
a despedirlo de su fuente laboral, en base a un informe que en ningún momento fue de su
conocimiento, por cuanto el único argumento que contiene el memorándum es que no cumplió
de manera correcta el cargo para el cual se lo contrató, afirmación que es totalmente falsa.

Con la finalidad de que su hija AA cuente con los derechos que le asisten, acudió ante la
Jefatura Departamental de Trabajo, para que instruya su reincorporación laboral; empero, no
fue atendido por esta institución primeramente por una remodelación en sus oficinas y
posteriormente se le indicó que a su hija AA no le corresponde ningún beneficio, sin hacer
fundamentación alguna, por lo que acudió ante la referida empresa a pedir su reincorporación,
pero quieren recibir sus notas.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes consideran lesionados los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad
social, citando al efecto los arts. 15, 16, 45.I, 46, 47, 48, 49 y 60 de la Constitución Política del
Estado(CPE).

I.1.3.Petitorio

Solicitan se conceda la acción de amparo constitucional solicitado y se disponga: a) El pago

de subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia; b) Se ordene su inmediata restitución a su
fuente de trabajo conforme señala el Decreto Supremo 28699 de 1 de mayo; y c) La
reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de junio de 2014, según consta en el acta cursante de fs.
125 a 126, encontrándose presente el accionante asistido de su abogado, el codemandado y
el representante del Ministerio Público; no encontrándose presente la codemandada pese a su
legal citación cursante a fs. 56; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1.Ratificación de la acción

La parte accionante en audiencia se ratificó en los términos de su memorial de interposición

de su amparo constitucional, y con el derecho a la réplica el abogado de la parte accionante
refirió que pese a que puso en conocimiento del empleador el nacimiento de su hija, a la fecha
no cuenta con ninguna de las prerrogativas que le otorga la ley, tales como el subsidio de
lactancia y de natalidad.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Luis Fernando Sosa Paz, encargado Beni -Pando, de la distribuidora Makiro S.R.L. agente
oficial de TIGO de Beni, en audiencia señaló que: 1) De la documental que se presenta se
evidencia los motivos de la desvinculación, hechos que además se hizo conocer a la Jefatura
Departamental de Trabajo; 2) No es de su conocimiento que el accionante tenga esposa o
hija; 3) El accionante está dentro de un periodo de prueba, por cuanto no cumple todavía los
noventa días; y 4) El accionante no agotó la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo.

Mariela Ovando Garret, Gerente General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L., no se hizo
presente a la audiencia, ni presento informe escrito pese a su legal notificación a fs. 56.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

En audiencia el Fiscal de Materia, refirió que no se adjuntó por parte del demandado el
contrato que acredite que el accionante está en periodo de prueba, además que se comprobó
que existe un despido y el nacimiento de su hija del accionante.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de

garantías, mediante Resolución 017/2014 de 23 de junio, cursante de fs. 127 a 129 vta.,
concedió la tutela solicitada, ordenando la reincorporación del accionante al mismo puesto de
trabajo y con el mismo nivel salarial, así como el pago de sueldos devengados desde el
momento de su despido hasta su efectiva reincorporación, así como también los subsidios
familiares y sociales no cumplidos, en base a los siguientes fundamentos: i) De las pruebas
adjuntas se tiene una nota de recepción, en el que se pone en conocimiento de la parte
demandada el nacimiento de la hija del accionante, prueba documental que a la fecha no fue
desvirtuada por la parte contraria; ii) Se evidencia el nacimiento de la hija del accionante
dentro de la relación laboral; iii) El demandado no cumplió con el pago de los respectivos
subsidios familiares como son de pre natalidad y lactancia; iv) Si bien se alega por parte de los
demandados que existiría mal desempeño en sus labores, lo cual justificaría el despido, de la
jurisprudencia constitucional se colige que en todo caso la sanción impuesta se suspende en
su ejecución hasta el año de su nacimiento, lo cual es acorde a la Ley 975 de 2 marzo de
1988 y DS 0012 19 de febrero 2009; y v) La situación del accionante se encuentra dentro de
las previsiones legales, siendo consecuentemente posible la tutela demandada, dado que se
evidenció que éste cuenta con una hija menor de un año de edad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo

siguiente:

II.1. Carta de 2 de junio de 2014, en la que Hairo Melgar Chávez solicita a Luis Fernando Sosa
Paz, “Encargado SERTEL Beni - Pando” (sic) -encargado Beni - Pando de la distribuidora
Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni- se le asegure a la Caja Nacional de Salud y que
se haga efectivo todos los beneficios que le corresponden a su hija, adjuntando como prueba
el certificado de nacimiento y certificado de nacido vivo expedido por el Hospital Materno
Infantil (fs. 3 a 5).

II.2. Cursa memorándum de 6 de junio de 2014, emitido por el encargado Beni - Pando de la
distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni, Mariela Ovando Garret, Gerente
General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L. y Liliam Cuellar, del Departamento Contable y
Recursos Humanos, que comunica a Hairo Melgar Chávez, que a partir de esa fecha se da la
desvinculación laboral, ello debido a las constantes llamadas de atención verbales como
escritas, y que la decisión fue tomada en base al informe presentado, encargado de Beni -
Pando de la distribuidora Makiro S.R.L., al no haber cumplido con las expectativas en este
periodo de prueba (fs. 6).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social,

ello debido a que los demandados le cursaron memorándum de desvinculación laboral, por
exigir se le otorgue seguro social a su hija recién nacida, así como también se cancele todos
los derechos que le asisten.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de

conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.Jurisprudencia reiterada sobre la excepción al principio de subsidiariedad cuando se trata

de la madre embarazada o padre progenitor hasta el año de nacido el hijo o hija

Si bien este Tribunal a través de su jurisprudencia estableció que la acción de amparo

constitucional se rige bajo el principio de subsidiariedad en la protección de derechos
fundamentales, principio que obliga al afectado en sus derechos agotar previamente los
medios de impugnación otorgados por la legislación, empero, también se estableció
excepciones a este principio, encontrándose entre estos la protección del padre progenitor o
madre embarazada, en este sentido la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: “…la
protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por
el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”. En similar sentido, la
SCP 0198/2013 de 27 de febrero-, haciendo extensiva la línea jurisprudencia procesal
respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta
protección- señaló: “[a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia
constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá
aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las
acciones de amparo constitucional…”.

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de

subsidiariedad en la acción de amparo, es que debe entenderse las normas reglamentarias
dispuestas en el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010 complementario del art. 6
del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

En efecto, la citada norma reglamentaria señala:

“I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre

progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para
que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la
reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la
suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá

interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la
inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”.

Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: “…el
padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el
empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de
nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión
Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el
tiempo que duró la suspensión de la relación laboral” (la negrilla y el subrayado es nuestro).

Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional
ha establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496 de 1 de
mayo de 2010, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o del
trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la
CPE la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social
instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo
y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al
principio de subsidiariedad.

III.2.La protección de la mujer trabajadora en estado de gestación, el nasciturus y el

progenitor

Tanto el padre como la madre de ser en gestación o menor de un año de edad goza de una
protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, así en su art.
48.VI establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado
civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la
inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que
la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Por cuanto en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata

que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la CPE: “…reconoce y
protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las
condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral”; disposición que es
concordante con el art. 64.II de la Norma Suprema, que refiere: “El Estado protegerá y asistirá
a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”.

En relación a la estabilidad laboral que gozan el padre y la madre hasta el año de nacimiento
de su hijo o hija, primeramente el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege
únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje
en el sector público o privado, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo hasta un año de
nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la
Norma Suprema, en el mismo sentido está el DS 0012 cuyo art. 2, disposición legal que de
manera expresa refiere que la madre o padre no pueden ser despedidos, afectados en su
nivel salarial y tampoco en su ubicación en su puesto de trabajo.

III.3.Del derecho a la seguridad social

La SCP 0370/2012 de 22 de junio, en relación a este derecho indicó que: “El art. 45.I de la
CPE, prevé que: 'Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad
social', en este fin el parágrafo III del mismo art. 45 establece que 'El régimen de seguridad
social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y
paternidad; riesgos profesionales , laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y
necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y
muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales'; el parágrafo V del
referido artículo establece que: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una
visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante
el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'.

De lo anotado, se establece que la Constitución Política del Estado, asegura a la mujer

embarazada y al ser en gestación, hasta el primer año de su nacimiento, el derecho a la
seguridad social, mismo que comprende también las asignaciones familiares como la prenatal,
natal y de lactancia, por estar las mismas íntimamente relacionadas con el derecho
fundamental y primario como es la vida de la mujer y el nuevo ser en gestación como es el
presente caso.

Respecto a la Seguridad Social, la SC 1539/2010 de 11 de octubre ha establecido lo siguiente:

'el Sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de
1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y
establece en su art 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se
pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art.25 reconoce las prestaciones del
Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente
por los empleadores de los sectores público y privado) que entre otras- son: a) El subsidio
PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un
pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco
últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo
nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos
lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros
doce meses de vida'.

De la jurisprudencia constitucional se concluye que el empleador está obligado por ley a

cumplir con la mujer trabajadora, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así
como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios
de prenatalidad, natalidad y lactancia”.

III.3.Análisis del caso concreto

El accionante indica que pese al aviso que dio sobre su situación de inamovilidad laboral fue
despedido por parte de los demandados, señalando que eso se debió al haber exigido se le
otorgue seguro social para su hija como también el pago de las prestaciones que le
corresponden.

Por su parte el demandado en audiencia señaló que no se hubiera agotado la vía

administrativa ante la Jefatura Departamental de Trabajo, que se encontraría en un periodo de
prueba de noventa días y que al no haber cumplido las expectativas fue despedido y por
último que no fue de su conocimiento la situación de protección que gozaría el accionante.

Sobre el punto de que no se hubiera agotado la vía ante el Ministerio de Trabajo, conforme se
tiene de la línea jurisprudencia referida en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional, el trabajador o trabajadora objeto de un despido que
considere ilegal o injustificado puede de manera optativa ante la vía administrativa, es decir, a
las jefaturas Departamentales de Trabajo o de manera directa a la justicia constitucional, por
lo que existe una excepción al principio de subsidiariedad en los casos que se trata a padres o
madres, ello en razón a la emergencia que merece la tutela de los derechos que se
encuentran de por medio, consecuentemente, e independiente de los motivos que
imposibilitaron que la Jefatura Departamental de Trabajo se pronunciara sobre la presente
problemática, existe la competencia del presente Tribunal, para ingresar a analizar las
diferentes lesiones denunciadas.

Revisados los antecedentes que hacen al presente amparo constitucional ,se tiene que el
accionante posteriormente al alumbramiento de su hija, pidió por escrito al “Encargado de
SERTEL Beni - Pando” (sic) -Luis Fernando Sosa Paz, encargado Beni - Pando, de la
distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni-, seguro en la Caja Nacional de
Salud para su hija, así como los demás derechos que le corresponden, adjuntado como
prueba los certificados de nacido vivo y de nacimiento de su hija, y si bien el demandado por
una parte refiere que el estado de inamovilidad de Hairo Melgar Chávez no fue comunicada en
ningún momento; empero, de lo expuesto por el accionante en sentido que no se le aceptaba
las diferentes notas que quería presentar, y que cursan en el expediente, extremo este que no
fue desvirtuado tampoco por la parte demandada, por cuanto se debe realizar una análisis e
interpretación en favor de los derechos de trabajador garantizando la inamovilidad laboral, así
la SCP 0227/2012 de 24 de mayo.

Dados esos antecedentes principales de que a los días de que exigiera el accionante seguro
social para su hija como la prestación de otros derechos que le corresponden y la negación
por parte del empleador a recibir las notas por parte del accionante, es importante puntualizar
que el art. 14.II de la citada Norma Fundamental prevé que: “El Estado prohíbe y sanciona
toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, (…), embarazo, u otras que tengan
por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

Es así que, los demandados al haber procedido a la desvinculación laboral sin tomar en
cuenta el estado de inamovilidad laboral del cual goza el accionante al ser padre de una niña
menor a un año de edad hasta el año de nacimiento, ello conforme al art. 48.VI de la CPE,
disposición legal que como se indicó supra vela por el resguardo de los derechos de la madre
y del padre; empero, es necesario aclarar que lo más importante a proteger por estas
disposiciones legales es la subsistencia y vida digna del nuevo ser, por lo que la protección al
derecho al trabajo se instrumentaliza para la protección de un derecho superior que le
corresponden al nuevo ser.
Sobre la afiliación reclamada por el accionante a la Caja Nacional de Salud y la otorgación de
todos los beneficios que le corresponderían por el nacimiento de su hija, se indica
primeramente que de acuerdo al art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, la cancelación
de las diferentes asignaciones familiares (subsidio prenatal, subsidio de natalidad y el de
lactancia) se lo realiza por el empleador, sea del sector público o privado, en ese sentido, el
empleador, al no asegurar al accionante y tampoco prestar las asignaciones familiares que le
corresponderían por ley pese al pedido del accionante, nuevamente lesionó los derechos que
le asisten como padre de una hija menor al año de edad.

Respecto, al pago de los sueldos devengados, la justicia constitucional no se encuentra

habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, pues deberán
ser la propias autoridades administrativas, las que determinen en qué medida corresponden
dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda
demostrar la justa medida de los mismos.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder la acción tutelar en forma plena no

actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución
17/2014 de 23 de junio, cursante de fs. 127 a 129 vta., pronunciada por la Sala Penal del
Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela
solicitada únicamente con relación a la reincorporación laboral y el pago de los subsidios
familiares.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO