COLECCIÓN DE INVESTIGACIONES

IUS ENTIS
Primera Edición
Diciembre - 2014

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

Universidad Central de Chile La Serena

Avenida Francisco de Aguirre #0405
La Serena Chile
grupoiusentis@gmail.com
 EDITOR RESPONSABLE
Departamento de Investigaciones IUS ENTIS
grupoiusentis@gmail.com

COMISIÓN EDITORIAL ACADÉMICA

Profesor Dr. Kamel Cazor Aliste
Profesor Dr. Mario Durán Migliardi
Profesor Germán Solís Godoy
Profesor Mg. Gregorio Rodríguez Jauré
Profesor Mg. Jorge Villalón Esquivel
Profesora Mg. Ángela Cattán Atala
Profesor Mg. Erick Astudillo Canessa.
Profesora Dra.(c) Jeanette Álvarez Defranchi
Profesora Mg. Leda Flores Pinto
Profesora Mg(c). Paulinia Leiva Rivera

DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIÓN IUS ENTIS

Director Sr. César Eugenio Vargas Rojas
Subdirector Sr. Adolfo Enrique Miranda Aguirre
Editor responsable Sr. Zamir Leandro González Domínguez

MIEMBROS GRUPO IUS ENTIS

Felipe Acevedo Fuentes.
Natalia Aguilar Rojas.
Sebastián Araya Bonilla.
Joselyn Bermúdez Adones.
Valeria Cortes Godoy.
Paulina Godoy Céspedes.
Zamir González Domínguez
Adolfo Miranda Aguirre.
José Pablo Soler Molina.
Diego Tello Pérez.
Gilda Toro Gatica.
Camila Valencia Camus.
César Eugenio Vargas Rojas.

Agradecimientos especiales a doña Camila Javiera Rojas Araya en el área de traducción.

 ÍNDICE
Pagina

-Palabras Presidente Agrupación Estudiantil IUS ENTIS ………………. 1

-Palabras Departamento de Investigación IUS ENTIS ………………. 2

-Palabras Subdirectora de la carrera de Derecho ………………. 3

-Comentario Profesor Dr. Kamel Cazor Aliste

“Contratos de prestación de salud privada y los criterios
interpretativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema” ………… 4

-Comentario Profesor Mg. Jorge Villalón Esquivel

“Regulación del Mobbing en Chile, ¿Cuánto hemos avanzado?” ………… 16

-Comentario Alumno Gonzalo Alquinta Marabolí

“Comentario sobre la inadecuada relación entre la ley
antidiscriminación y el caso Zamudio” …………………………… 28

-Investigación dual Mg. Daniela Soto Portales y Mg. Ninette Vargas Rojas
“Niños, Niñas y Adolescentes en la Mediación Familiar,
lineamientos para un Protocolo de Entrevista” …………………… 35

-Investigación Alumno Manuel Carvajal Ireland

“El caso fortuito como eximente de la responsabilidad
extracontractual del Estado” ……………………………………… 74

-Investigación Alumna Camila Fernanda Díaz Barraza

“La Elusión en el proyecto de Ley de Reforma Tributaria en Chile” … ... 110

-Investigación Alumno Nicolás López Pérez

“La Estructura de las revoluciones Científico – Jurídicas:
80 años de la REINE RECHTSLEHRE Hans Kelsen” ………….. 143

Investigación Alumno Diego Molina Conzué

“Solidaridad en la Cesión de las Promesas de Acción en la
Sociedad Anónima” ……………………………………………….. 162
Investigación Alumno Juan Antonio Peña Contreras
“Cargas Dinámicas de la Prueba; críticas a su aplicación
en el ordenamiento jurídico Procesal Civil de Chile” …………… 179

Investigación Alumno César Eugenio Vargas Rojas

“Medios Probatorios en el Derecho Procesal Romano” …………… 194

DE LOS DERECHOS DE AUTOR………………………………………. 216

DE LA FORMA DE CITAR LA COLECCIÓN………………………….. 216

GRUPO IUS ENTIS……………………………………………………….. 217

 Palabras del Presidente de la Agrupación IUS ENTIS a la comunidad:

La “Colección de Investigaciones IUS ENTIS” es una iniciativa que nace como una forma de
concretar dos de los objetivos más importantes del Grupo Intermedio IUS ENTIS, cuales
son, la contribución al desarrollo de los estudios del Derecho y la generación de instancias
de difusión del trabajo investigativo de académicos y estudiantes de distintas Escuelas de
Derecho del país. Misión que ha significado un gran desafío para nuestro Departamento de
Investigación y el Comité Evaluador, quienes luego de arduas jornadas de trabajo, han
diseñado, estructurado y editado, lo que será nuestra “Primera Colección de
investigaciones”, trabajo que se materializará en una publicación impresa y digital de gran
calidad, con ponencias de profesores y alumnos, enriquecedora del conocimiento jurídico
en diversas materias y que constituirá la piedra angular de futuras Colecciones e iniciativas
vinculadas a la investigación.
Como Grupo agradecemos a todas las personas que han hecho esto posible; y hacemos
extensiva la invitación a toda la comunidad, a leer, informarse y enriquecer su conocimiento
jurídico sobre este conjunto de temas relevantes, que formarán parte de la Primera
Colección de Investigaciones IUS ENTIS, que en pocos meses se dará a conocer.

Sebastián Andrés Araya Bonilla

Presidente de Agrupación IUS ENTIS

1
 Palabras del Departamento de Investigación IUS ENTIS a la comunidad:

Como miembros del departamento de investigación del grupo estudiantil IUS ENTIS, nos
enorgullece presentar a la comunidad universitaria y académica la primera edición de
“Colecciones de Investigación IUS ENTIS” compuesta por un conjunto de investigaciones y
comentarios tanto de alumnos como de profesores en lo referente al área de las Ciencias
Jurídicas y Sociales y disciplinas conexas. El propósito de la colección es promover un
enfoque analítico y sistemático del Derecho y sus ramas; atendiendo a una perspectiva
reflexiva e integrada a diversas áreas de las Ciencias Jurídicas y Sociales, donde el trabajo de
académicos y alumnos de distintas universidades del país reafirma el compromiso personal y
colectivo de generar instancias de participación, retroalimentación y exhaustivo trabajo en la
disciplina del Derecho. Por tanto invitamos al lector a interiorizarse en los temas
propuestos en esta primera edición.

Zamir Leandro Adolfo Enrique César Eugenio

González Domínguez Miranda Aguirre Vargas Rojas
Editor Responsable. Subdirector Director

Departamento de Investigación IUS ENTIS

2
 LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL DERECHO
PROCESAL ROMANO

THE EVIDENTIAL MEANS IN THE ROMAN

PROCEDURAL LAW
*CÉSAR EUGENIO VARGAS ROJAS

Palabras Clave: Derecho Romano – Medios Probatorios – La Prueba.

Key words: Roman law - Evidential Means - The Test.

RESUMEN
La presente investigación tiene por objeto analizar los medios probatorios contemplados en
el Derecho Romano a lo largo de su gestación y evidenciar que, si bien es cierto, hoy
tenemos una dogmática jurídico-procesal bastante consolidada en virtud de las ciencias
jurídicas, no es menos cierto que en épocas anteriores al nacimiento de Cristo, los romanos
ya concebían -en gran medida- estos medios probatorios, siendo nuestra legislación la
receptora de una estructura probatoria ya estudiada por los juristas romanos.

ABSTRACT
The present investigation has the aim to analyze the means of proof contemplated in the
Roman Law along its gestation and to demonstrate that, though it is true, today we have a
fairly consolidated juridical-procedural dogmatist by virtue of the juridical sciences, it is not
less true that in epochs previous to the birth of Christ, the Romans already conceived to a
great extent these means of proof, being our legislation the receiver of an evidential
structure already studied by the Roman jurists.

_______________________________________________________________________
*Estudiante de Derecho Universidad Central de Chile. Ayudante de la cátedra de Derecho Romano
Universidad Central de Chile La Serena. Ayudante del taller de Expresión Oral y Escrita Universidad
Central de Chile La Serena. Profesor invitado en la cátedra de Derecho Romano impartida por el
profesor titular Mg. Gonzalo Plaza Aguirre en la Universidad de La Serena Año 2013 y 2014.
Procurador Judicial y habilitado en Derecho. Jurado en Torneos Interescolares de Debate
organizados por la Universidad Central de Chile. Vargasrojas.91@gmail.com

194
 INTRODUCCIÓN
Analizar los medios probatorios del Derecho Romano es una tarea ardua en donde
prácticamente no existen publicaciones actualizadas en la materia, lo que lleva a realizar un
exhaustivo estudio de fuentes europeas y nacionales muy poco analizadas en los cursos de
pregrado. Encontramos un pequeño nicho de investigación en materia probatoria del
Derecho Procesal Romano, teniendo como referente bibliográfico a importantes autores
españoles los cuales tratan de manera bastante ortodoxa las fuentes de conocimiento y las
fuentes de producción de los medios probatorios.

La importancia de esta investigación se fundamenta en dos dimensiones, la primera es

una dimensión personal de investigación en razón de profundizar el estudio del Derecho
Procesal Romano. Una segunda dimensión dice relación con la posibilidad que nos brinda
la temática de desarrollar un tema que no ha sido estudiado de manera profunda por los
romanistas chilenos, o que si bien lo han hecho, no han logrado una publicación específica
de la misma.

Por consiguiente en los siguientes acápites, el lector tendrá un desarrollo sistemático y

ordenado de los medios probatorios que conoció y ejecutó el Derecho Romano, de manera
tal de reunir en una obra coordinada y sistemática la materia objeto de análisis.

Nuestra legislación Procesal Civil recoge en gran medida los medios probatorios que
ya eran conocidos y utilizados en Roma, sin embargo, el objetivo de esta investigación es
analizar en particular los medios probatorios mas no analizar en profundidad los sistemas
procesales. Dicho lo anterior y habiendo determinado el objetivo de la presente
investigación es posible comenzar a hacer un análisis detallado de los medios probatorios
contemplados en el Derecho Procesal Romano.

195
 DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL DERECHO ROMANO

1. MEDIOS PROBATORIOS EN LAS LEGIS ACTIO

El desarrollo de los medios probatorios en la época de las legis actio es bastante

reducido, tal es así que podríamos afirmar que el único medio de prueba conocido fue la
prueba testifical o por testigos. Nos basamos en hacer dicha aseveración por la simple razón
que existe una gran vacío de fuentes que nos hablen de estos procedimientos, limitándose a
tratar aquel de manera general mas no haciendo un estudio consensuado de ellos. Esto
obedece a la carencia de fuentes ciertas y verídicas que nos ilustren de manera cierta
respecto de las acciones de la ley.

Bajo la óptica expuesta en el acápite anterior, podemos afirmar -no de manera

excluyente- que las acciones de la ley fueron conocidas por fuentes posteriores a ella en el
tratamiento que hacen los jurisconsultos y la doctrina historiográfica romanista respecto del
procedimiento formulario. Así una fuerte crítica nace al tratamiento dogmático de las
acciones de la ley.

Para Ursicino Álvarez, el tratamiento que se hace del derecho antiguo, es razón de un
análisis incompleto por adolecer de fuentes directas que nos ilustren al respecto, tal
afirmación se extiende a las tradiciones y leyendas que se conservan son de creación
posterior166. Es más, historiadores afirman que el desarrollo de la ciencia histórica del
derecho no es posible apreciarla si no hasta el siglo XVI con el nacimiento de la Escuela de
Derecho en Alemania en especial de la creación de la revista de “Historia del Derecho” por
Gustavo Hugo167.

Habiéndonos referido a la problemática de fuentes ciertas de las Legis Actiones, nos es

menester analizar la prueba testifical utilizada en este procedimiento.

166
Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, Pág. 4
167
Eyzaguirre Jaime (2006). Historia del Derecho. Santiago: Editorial Universitaria. Décimo
octava edición, Pág. 14.

196
1.1 PRUEBA TESTIMONIAL

Para analizar la prueba testimonial en las acciones de la ley, debemos referirnos a las
partes en el proceso partes litigantes.

La regla general es que siempre las partes litigantes sean dos ya que sería inconcebible
litigar en mi propia contra168. En virtud de lo anterior, una de ellas asume el papel de
demandante y la otra de demandado169. En relación con lo anterior, existía la posibilidad de
que en el proceso intervinieran terceros que no tuviesen un interés en el resultado del litigio,
pero que estos terceros fueran requeridos por el actor o reus para probar algún hecho por
medio de su testimonio.

1.1.1 REQUISITOS PARA SER TESTIGO

No existe tratamiento dogmático respecto de los requisitos que debían reunir los
testigos para prestar testimonio en las acciones de la ley. En ese sentido, construiremos a
partir de las bases generales propuestas en diferentes manuales de Derecho Romano, ciertos
requisitos que debían cumplir estos para prestar declaración en el periodo de prueba.

a) Debían ser ciudadanos Romanos. Este requisito es básico para la

comparecencia del testigo, en ese sentido, debemos apoyar esta propuesta de
característica basándonos en un elemento esencial el cual era que las
acciones de la ley solo podían ser ejercitadas por ciudadanos romanos170, en
ese sentido, nada obsta a que se extienda este requisito al ámbito de los

168 “
Quia ipse necum agere non possum” Gayo. 4,78.
169
Primitivamente una u otra recibían, indistintamente, el nombre de reus. Sin embargo solo
después de la litis contestatio se le denominaba actor al demandante y al demandado como
reus.
170
Autores como Ursicino Álvarez y Alamiro De Ávila Martel, tratan este requisito como
común a todas las acciones de la ley.

197
 testigos, en el sentido de que el testigo debe ser ciudadano romano para
prestar su testimonio171.
b) Debían ser ciudadanos romanos de género masculino: tratándose de las
acciones de la ley, solo podían ser testigos ciudadanos romanos de género
masculino, afirmamos lo anterior basándonos en que la mujer romana -en
la época primitiva- carecía de capacidad de derecho. Sin embargo nos salta la
siguiente inquietud ¿podía una mujer prestar testimonio autorizada por su pater?,
pues bien consideramos que la mujer no podía prestar declaración como
testigo en un juicio en este periodo dado que si incapacidad era de carácter
absoluto, y en razón de la naturaleza misma de la prueba testimonial no
sería posible que aquella interviniera. La situación se agrava en el supuesto
hipotético que efectivamente se permitiese el testimonio de la mujer pero
actuando por medio de su tutor o curador, lo cual traería como lógica
consecuencia dos hechos inconcebibles en el procedimiento, el primero es
que el tutor o curador actuando de mala fe desvirtúe el testimonio
“indirecto” prestado por la misma y el segundo que se desvirtúa
procesalmente la prueba testimonial puesto que lo que busca la misma es
crear una conexión directa entre el juzgador y quien presta la declaración
(inmediación del juzgador).
c) Debían ser ciudadanos romanos hombres púberes: afirmamos que para
testificar en el juicio, se debía ser ciudadano romano que fuera púber, esto
quiere decir, mayor de 14172. Tratándose de menores de 14 años, aseveramos
que estos no podían prestar testimonio puesto que al igual que en el caso de
la mujer sujeta a tutela o curatela, podría existir el supuesto hipotético de
mala fe del tutor o curador y caerse en un incongruente procesal que
desvirtuaría de manera absoluta la prueba.

171
Cattan Atala, Angela (1983) “La prueba testimonial en el procedimiento formulario”. Revista
Chilena de Historia del Derecho, Pag.25.
172
Cattan Atala, Ángela (1983) “La prueba testimonial en el procedimiento formulario”
Revista Chilena de Historia del Derecho, Pag.25.

198
 d) Debían haber presenciado el negocio jurídico personalmente: se requiere
que el testigo haya presenciado los hechos sobre los cuales versa el litigio de
manera personal, puesto que si se trataba de un testigo de oídas, o un testigo
post actum su declaración no sería de manera alguna válida, hecho que
verificaría el juzgador en su valoración no reglada.

1.1.2 OBLIGATORIEDAD DE COMPARECENCIA

Se afirma que los testigos no estaban obligados a comparecer y prestar su testimonio

ante el iudex privatus. Sin embargo como hemos dicho, un requisito esencial que debía
concurrir en el testigo era que éste hubiese presenciado personalmente el negocio jurídico
objeto del pleito, entonces se está en presencia de un testigo presencial que aprecio
directamente el acto, por tanto al concurrir al negocio jurídico que dice relación con el
pleito, se le imponía la obligación de asistir y prestar su testimonio.

1.1.3 SANCIÓN AL TESTIGO QUE NO COMPARECE

En caso de no concurrir el o los testigos presenciales del negocio objeto del pleito,
quedaba sujeto a la aplicación de dos tipos de sanciones a saber:

I. Aplicación de una sanción religiosa que consistía en que el afectado por la no

comparecencia del testigo -actor-, quedaba plenamente autorizado para ir a la casa
del testigo y maldecirle. Esta sanción era religiosa puesto que la casa de una persona
en Roma era considerada sagrada, por tanto cualquier acto que se realizara en sus
dependencias sería objeto de imputación religiosa negativa.
II. Aplicación de una sanción jurídica que consistía en que el testigo era declarado
intestabilis, esto quiere decir que el testigo quedaba imposibilitado para solicitar
testigos en posibles juicios posteriores.

199
 1.1.4 EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS PROBATORIOS

El desarrollo jurídico en la época de las acciones de la ley, obedece a una primera

época del Derecho en Roma, por ende la utilización de otros medios probatorios en esta
época es desconocida o inexistente, reafirma la propuesta Ursicino Álvarez, quien dice que
todavía no es posible -en esta época- afirmar la existencia de la prueba documental173, por
tanto si no existía desarrollo del medio probatorio documental, menos podríamos concebir
la admisibilidad de una prueba pericial, inspeccional o confesional.

1.1.5 VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR EL IUDEX PRIVATUS

Habiéndose realizado las alegaciones y pruebas, el iudex privatus procedía a valorar la

prueba testimonial en base a su criterio. Se desconocen los criterios que utilizaba el juzgador
para valorar la prueba, en ese sentido esto se produce por la lógica razón de que no existía
un sistema reglado de valorización, dejando al juzgador en la más amplia posibilidad de
realizar un ejercicio mental para otorgarle el valor mismo.

De la misma manera se desconoce si el iudex privatus en algún momento se

pronunciaba respecto de las consideraciones valorativas al momento de dicar sentencia, esto
es motivo de que en las acciones de la ley, el iudex privatus solo se limitaba a declarar si el
sacramentum realizado en la etapa in iure era iustum o iniustum, no existiendo una
fundamentación del juzgador respecto de su decisión, problemática que la actual dogmática
jurídico procesal civil tiene superado al establecer un sistema reglado de valorización de la
prueba.

173Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, Pág. 265.

200
2. MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

2.1 PREVENCIÓN GENERAL

El Derecho Romano ofrece en este periodo las bases fundamentales en materia

probatoria, las cuales fueron perdurando en el tiempo. En ese sentido afirmamos que con la
llegada del procedimiento formulario se inició un verdadero proceso evolutivo – jurídico en
el ámbito probatorio. El desarrollo del procedimiento formulario, ofrece en lo que respecta
a la prueba, una ordenación que puede aplicarse -sin caer en una interpretación poco
ortodoxa- sin lugar a dudas como la fuente más fecunda de medios de prueba, hoy
plenamente logrados por la moderna ciencia procesal.

En efecto, es que podemos decir que los medios de prueba son los objetos físicos y
no físicos que aprecia el juzgador que constituyen la base sobre la cual éste ha de sustentar
su convicción respecto de la verdad y existencia de los hechos alegados. Decimos que los
medios probatorios pueden ser objetos físicos y no físicos, esta distinción obedece a la
naturaleza del medio probatorio utilizado. Será un medio probatorio físico aquel que tenga
una existencia real apreciable materialmente por el juez y que da prueba de los hechos
controvertidos como por ejemplo un documento o el objeto material del litigio. En cambio
serán medios no físicos aquellos medios probatorios que no tienen una existencia real pero
que dan prueba respecto de los hechos alegados, como por ejemplo el testimonio de un
testigo, una presunción o una pericia.

2.2 ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Para comenzar este acápite, es necesario hacer una distinción de los medios de prueba
utilizados en el procedimiento formulario. La distinción atiende a los medios probatorios
directos o simplemente probationes y los medios probatorios artificiales o praesumtiones. Los
primeros agrupan los medios probatorios de la confesión de partes, el juramento ante el
juez, la declaración de testigos, la prueba documental, la inspección judicial y la prueba

201
pericial174. Los segundos atienden a una actividad del juzgador en virtud de la cual determina
la existencia de un hecho público y notorio del cual no se requiere prueba alguna.

2.2.1 Probationes o medios de prueba directos: los podemos definir como

aquellos medios probatorios en donde el juez conoce la prueba ya sea por su propia
persona o bien por medio de terceros. Esta definición merece una precisión en el
sentido de que en estricto rigor solo sería medio de prueba directo la inspección
judicial por cuanto sería el mismo juez quien apreciaría sin intervención alguna de
terceros la prueba. Sin embargo creemos que este alcance distintivo no era
apreciable por los juristas romanos. Aclarado el punto, analizaremos los medios de
prueba directos o simplemente probatios:
2.2.1.1) La confesión de parte: es aquella acción declarativa confesional
realizada ante el magistrado o ante el iudex privatus de manera
judicial o extrajudicial. La confesión extrajudicial otorgaba un
mayor valor probatorio dado que el interesado al realizarla no
había tenido en cuenta su posible apreciación en un litigio. En
cuanto a la confesión verificada ante el Juez, a diferencia de la
que se realiza ante el magistrado, tiene siempre un valor
probatorio que puede servir de base a la convicción del juez para
dictar la sentencia sin embargo, en ningún caso hace innecesaria
o prescindible. En cuanto a la manera de prestar la confesión, la
regla general es que se realice de manera verbal, sin embargo se
admitía que la prueba se llevara a cabo por escrito. Se
desconoce quién era el funcionario que tomaba el testimonio de
manera escrita.
2.2.1.2) Juramento ante el juez: si las partes se ponían de acuerdo en
realizar un juramento voluntario ante el iudex privatus, y es
realizado en la etapa apud iudicem, tiene valor de compromiso
evitando el juicio propiamente tal haciéndose innecesaria la

174En el periodo del procedimiento formulario, no existía una limitación a los medios probatorios,
sin embargo los nombrados serán objeto de este estudio en razón a que su utilización era bastante
cotidiana.

202
 sentencia. Sin embargo, en el caso de que este acuerdo no
proceda, a pesar de que una de las partes haya invitado a la otra a
realizarlo, el juez puede apreciar este acto como medio
probatorio valorando tal hecho fáctico en la sentencia. En este
último caso, el juez puede emplazar a quien no ha prestado el
juramento a que lo realice para que se preste juramento de ya sea
respecto del valor en dinero adeudado, de la pretensión que
reclama pudiendo en este caso referirse ya sea al objeto litigioso
o a la cuantía de daños sufridos por el incumplimiento doloso o
culposo de la acción.
2.2.1.3) Declaración de testigos: en el proceso de las acciones de la ley la
prueba testimonial era el único medio de prueba concebido, este
se realizaba de manera juramental al testigo de decir la verdad,
sin embargo en el procedimiento formulario, se admite que la
prueba realizada por testigos sea jurada o no jurada, judicial o
extrajudicialmente, incorporados al proceso vía documento175. A
diferencia de la valoración que se les daba en el procedimiento
de las acciones de la ley, la declaración de testigos fue en
decadencia en razón de su credibilidad. Los testigos no eran
citados de manera judicial si no que declaraban en el juicio en
virtud de una invitación que les realizaba el propio actor. No
existía una limitación -en un principio- en cuanto al número de
testigos que podía presentar una parte al proceso, sin embargo
con la dictación de la lex mamilia disponía que cada parte podía
presentar hasta un máximo de 10 testigos ante el tribunal de
recuperatores que otorgaba al juez la facultad de restringir el
número de testigos para evitar un lato conocimiento. Se conoce
también, en virtud de diferentes disposiciones del Digesto, que

175Esta afirmación no constituye generalidad, si no que era una forma de incorporarse la prueba al
procedimiento.

203
 podrían comparecer como testigos los esclavos176, así se podían
observar las siguientes reglas:
a) El juez no permitía la declaración del testigo siendo éste
esclavo cuando la declaración obrara en favor de su amo.
b) Solo sería permitida la declaración del testigo en favor de su
amo cuando se estimase que no existía una forma de averiguar la
verdad.
2.2.1.4) Prueba documental: en un primer momento histórico del
Derecho Romano existió una resignación a realizar los actos
contractuales por escrito, siendo conocida esta forma de
realización de negocios jurídicos solo en el derecho post-clásico.
Solo en siglo III a.n.e, se tienen conocimientos de que se
empezaron a otorgar documentos públicos -atendiendo a la
función que adoptaba la figura del Estado en la administración
del imperio y el desarrollo técnico- mediante funcionarios
públicos especialmente destinados al efecto llamados tabeliones.
Antes de este periodo los documentos emanaban de meras
convenciones de naturaleza privada, que por costumbre recaía
sobre ciertos contratos solemnes como la stipulatio, la mancipatio,
de préstamo y testamento. Se reconocía que los libros de los
banqueros y los libros de caja podían servir como prueba
documental previa constatación de su autenticidad por parte del
juez. En este periodo, existía la posibilidad de obligar la
presentación y exhibición de tales documentos mediante la actio
ad exhibendum. En cuanto a la forma de estos documentos, era la
testatio, cuyo nombre obedecía a que el documento se redactaba
ante siete testigos que fijaban su nombre del testigo y el
respectivo sello.

176Cattan Atala, Angela (1983). “La prueba testimonial en el procedimiento formulario” Revista
Chilena de Historia del Derecho, Pag.26 y 27.

204
 2.2.1.5) Inspección judicial: también llamada inspectio que consistía en el
traslado que hacia el magistrado -si lo estimaba oportuno- al
lugar donde se encontraba el objeto litigioso. Cabe señalar que el
iudex privatus, no realizaba esta inspección de manera regular.
2.2.1.6) Prueba pericial: si bien no se tienen antecedentes ciertos del
desarrollo de este medio probatorio, no se puede descartar su
existencia en esta época, en ese sentido este consistía en que un
tercero no interesado en el resultado del juicio, realizaba un
estudio de un determinado asunto relacionado con el juicio a fin
de que el juez complementara técnicamente su decisión
jurisdiccional. Por ejemplo que una matrona diera su pericia
respecto del embarazo de una mujer o que un experto en
medición de terrenos diera la cabida exacta del fundo corneliano.
2.2.2 Praesumptiones o medios de prueba indirectos; en el periodo clásico la
presunción es una forma de la actividad del iudex privatus. Entendemos por
presunción a aquella actividad intelectual del iudex privatus, en virtud de la cual
determina la concurrencia de un hecho de carácter público y notorio teniendo como
consecuencia la alta probabilidad de la verdad de otro hecho177. En ese sentido, se
afirma que las presunciones contribuyen de manera indirecta a esclarecer otros
hechos, he ahí entonces su carácter de indirecto como medio probatorio. En cuanto
a su apreciación o no apreciación, el juez puede moverse con plena libertad de
actuación sin ninguna limitación legal. Sin embargo esta afirmación que pareciera
tan absoluta, solo se encuentra limitado por la presunción de paternidad. En cuanto
al concepto latín Praesumptiones, no tiene un gran desarrollo sino hasta llegar el
procedimiento extraordinario. Se desconoce en esta época la distinción de Hecho y
de Derecho.

177Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, Pág. 435.

205
 2.3 VALORACION DE LA PRUEBA POR EL IUDEX PRIVATUS

Una vez que el Juez había procedido a tomar la prueba -cualquiera que se tratase-,
debía adoptar una posición frente a ella. Hasta nuestros días llega la pugna de los dos
sistemas clásicos de valoración de la prueba, el sistema reglado y el sistema de libre o plena
convicción del juez.

En este periodo del Derecho Romano, se podía apreciar sin lugar a dudas que
imperaba el sistema de libre valoración de la prueba por parte del Juez.

2.4 EXIGENCIA DE DETERMINADOS MEDIOS DE PRUEBA

Íntimamente ligado al acápite anterior encontramos la siguiente interrogante; ¿El juez

puede exigir que se rindan determinados medios de prueba en el procedimiento?, pues bien la
interrogante se resuelve afirmando que en este periodo, impero el sistema de libre
instrucción de la prueba, en otras palabras y a modo de explicación, el juez podía ordenar
que se le presentaran determinados medios probatorios testigos y peritos o inclusive todas
las conocidas. La doctrina no ha llegado a un consenso en este punto y parece ser de por si
un tema controvertido, tal es así que autores como Berger, Wenger, D’ors, Besler afirman que
en este periodo se utilizaba el sistema inquisitivo en donde era el juez quien investigaba y
quien fallaba, por ende era él quien debía general la prueba. Discrepamos con lo planteado
anteriormente por el motivo de que simplemente no es posible hablar de un “sistema”
inquisitivo donde era el juez quien investigaba puesto que no se trataba de asuntos penales
donde mereciera una hábil actividad del juez, por el contrario, la pasividad del juez se ve
reflejada en el sentido de que la valoración de la misma siempre correspondía a él y serían
las partes quienes propondrían el medio probatorio y en casos excepcionales solicitaría uno
que otro medio de prueba determinado para formar su plena convicción, hecho que de por
si no implica labor investigativa de oficio.

206
 2.5 CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ONUS PROBANDI

Nos merece especial atención detallar este apartado relativo a la “carga de la prueba”.
Entendemos por carga probatoria u onus probandi a aquella carga que tiene una parte dentro
del procedimiento respecto de probar alegaciones.

Los romanos formularon algunas reglas de carácter general al respecto y que en la

actualidad tanto la dogmática procesal como la legislación positiva han recogido. Así, Paulo
expresó el principio tan conocido de que “la prueba incumbe a aquel que afirma algo, no al
que la niega”178, afirmación que se complementa con la afirmación de Marciano que decía
“La necesidad de probar incumbe al que demanda”179.

Ulpiano establece en materia de excepciones que en caso de que el demandado las

formule, será él quien deba probar dichas excepciones deducidas, misma regla que se aplica
en la réplica y dúplica.

3. MEDIOS PROBATORIOS LA COGNITIO EXTRAORDINEM

3.1 PREVENCIÓN GENERAL

Habiendo realizado un estudio pormenorizado de los medios probatorios en las

acciones de la ley y en el procedimiento formulario, nos cabe en este apartado, analizar los
medios probatorios del procedimiento extraordinario. El procedimiento extraordinario
marca el desarrollo y expansión del derecho procesal romano, siendo esta época
caracterizada por la consolidación de los dos sistemas procesales anteriores.
Como dijimos en el capítulo anterior, es difícil precisar el momentum de inicio de la
aplicación del procedimiento extraordinario por cuando fue paulatinamente entrando en
vigencia, sin embargo, en materia probatoria podemos evidenciar que éstos van

178 Paulo, Dig., 22, 3, 2:”Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”
179 Marciano, Dig,. 22, 3, 21 “Quia Semper probandi inimbit illi qui agit”

207
consolidándose y perfeccionándose. Cabe señalar que si bien el proceso civil romano
experimentó mutaciones en cuando a la forma de esgrimir la acción -oralidad y
escrituración- no es menos cierto que en materia probatoria se siguió una línea de
perfeccionamiento constante, en el sentido de mejorar lo existente.
El desarrollo de la prueba en el procedimiento extraordinem se haya regido en base a las
siguientes consideraciones:
1) Se comienza a hacer una paulatina regulación legal del procedimiento probatorio,
pasando de un sistema no reglado a un sistema probatorio normado.
2) El iudex privatus que en los procedimientos anteriores tenía una libertad casi
absoluta de valoración de la prueba, va atenuándose de modo paulatino por el
hecho de reglar vía legal los medios probatorios y la valoración de los mismos.
3) Se concibe una especie de prelación de medios de prueba en donde el Juez
deberá dar primacía a unos respecto de otros. Los documentos adquieren una
vital importancia dada la solemnidad a la cual debían ajustarse determinados
negocios jurídicos. La prueba de testigos pierde valor frente a la prueba
documental. El magistrado se rige por el principio de libre investigación, en
donde podrá investigar la cuestión litigiosa por otros medios probatorios que no
sean exclusivos al que presentan las partes. Se mantienen los principios de
valoración de la prueba contemplados en el procedimiento formulario. La prueba
deberá versar sobre los hechos alegados, más no el conocimiento del derecho
pro cuanto el magistrado -iudex- debería conocerlo.

Dicho lo anterior, procederemos a analizar los medios probatorios en este procedimiento.

3.2 DE LA PRUEBA CONFESIONAL

No existe una mutación en cuanto a lo tratado en el procedimiento formulario, se
observan las mismas reglas.

3.3 JURAMENTO ANTE EL JUEZ

A diferencia de lo que se aprecia en el procedimiento formulario, la confesión ante el
juez no es decisoria en el contexto de que se someta a él excluyendo la dictación de la

208
sentencia por existir un juramento recíproco. En el procedimiento extraordinario el
juramento puede adoptar el carácter de decisorio pero en el sentido que dependiendo de su
resultado dependerá lo juzgado por el iudex. En el caso de que el juramento no tuviese el
carácter de decisorio, se le denominaría supletorio porque solamente serviría para completar
otros medios de prueba.
Se conoce la existencia de un juramento deferido por cualquiera de las partes a la otra
e inclusive por el propio juez no existiendo limitación a casos especiales.

3.4 PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testifical sigue siendo la de mayor utilización en el procedimiento, más no

la más importante. La prueba testimonial subordina su valor probatorio a una prueba
documental, en otras palabras la inserción del testimonio del testigo se hace por un
documento. El decrecimiento de la inmediación del iudex en la prueba testimonial trae como
lógica consecuencia un disvalor de la misma en razón de la desconfianza hacia las
declaraciones mismas. Esta hostilidad se aprecia en diversas regulaciones legales en cuanto a
la valoración de la prueba testimonial, así:
I. El testimonio de un solo testigo carece de valor probatorio, cualquiera sea la
calidad de la persona que lo preste y la credibilidad que merezca180.
II. Se otorga un mayor valor a la testimonial cuando es prestada por personas de alto
rango social.
III. En los pleitos seguidos en contra de cristianos, no se debe otorgar fe alguna a los
testimonios esgrimidos en su contra si el que testifica es hereje o judío.
En este periodo, el testigo requerido de su testimonio se ve en la obligación de
prestarlo. Se autoriza a aplicar tortura a los sospechosos de no decir la verdad o de
modificar los hechos presenciados. También en esta época se limita el número de testigos
en virtud de las Constituciones Imperiales que autorizaban al juez a determinar el número

180Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, Pág. 572.

209
de testigos para evitar un lato conocimiento del juicio181. Su conocimiento nos llega por
Arcadio Carissio.

3.5 PRUEBA DOCUMENTAL

La prueba documental adquiere una importancia indiscutible en razón a la influencia

oriental y a la desconfianza -según analizamos- sobre los testigos. En ese sentido la prueba
documental se configura como el medio probatorio por excelencia en el procedimiento
formulario. Así se nos abre la posibilidad de analizar los documentos que eran susceptibles
de hacer prueba en juicio:
3.5.1. Documentos redactados por oficiales públicos que tuviesen el ius actorum
confidenciorum: estos documentos son aquellos que hacen plena prueba o
publica fides respecto de los hechos a los cuales se refiere y de las
declaraciones que en ellos se consigna sin perjuicio de ser susceptibles de
impugnación por causal de falsedad.
3.5.1 Documentos públicos o instrumenta pública: eran documentos redactados en
la plaza pública o en el foro por personas que dedicaban su oficio a tales
efectos, conocidos también como tabeliones. Estas personas no eran
considerados como oficiales públicos por tanto su actividad era observada
por los magistrados y sometían su actuar a las disposiciones de la ley, por
consiguiente los documentos que redactaban solo hacían fe respecto de la
fecha de su otorgamiento mas no de los hechos que en ellos se consignaban.
Sin embargo vía juramento prestado ante el magistrado, estos documentos
podían hacer fe respecto de los hechos que se consignaban lo cual en
ningún caso constituiría plena prueba a menos que el juez así lo dispusiere
en la sentencia y en virtud de la norma que lo autorizase.
3.5.2 Documentos privados, eran aquellos redactados solo por los particulares.
En su gestación, se hacía intervenir a testigos para dotarles de fuerza
probatoria, así podemos decir que si en el acto habían existido a lo menos

181Cattan Atala, Ángela (1983). “La prueba testimonial en el procedimiento formulario” Revista
Chilena de Historia del Derecho, Pag.26.

210
 tres testigos, el documento privado pasaba a ser scriptura cuasi publice,
asimilando el valor probatorio que tenían aquellos documentos que
emanaban de los tabelliones. Esta especie de documentos solo hacia fe
respecto de los hechos siempre y cuando se prestara juramento de las partes
y de los testigos que intervinieron en su gestación mediante la intervención
de los peritos.

3.6 LA PRUEBA PERICIAL

Los peritos van teniendo una intervención más activa dentro del procedimiento, así el
magistrado-juez tenía el privilegio de acudir a medios de prueba diversos a los que
presentaban las partes -no implica un sistema inquisitivo-.
Los peritos emitían dictámenes o informes técnicos fundamentales y relevantes para
el juicio, teniendo el juzgador una libertad de criterio para valorar dichos dictámenes como
elementos de prueba182.

3.6.1 Los Calígrafos; realizaban el cotejo de letras o instrumentos.

3.6.2 Los gromatici; o agrimensores, para periciar inmuebles y fijar linderos.
3.6.3 Las obtretices; para periciar la existencia o inexistencia de un embarazo.

3.7 INSPECCION PERSONAL DEL JUEZ:

En cuanto a este medio probatorio, se conserva su existencia con las reglas antes
estudiadas con la salvedad de que solo las partes podrán solicitar la inspección personal del
juez siempre que lo hayan solicitado y el juez resolverá si procede o no aplicar este medio
probatorio.

182 Esta libertad del juzgador en cuanto a la valoración del peritaje implicaba una excepción al
sistema reglado de valoración probatoria en el procedimiento extraordinario. Sin embargo esta
libertad valoración por parte del juzgador debía fundamentarse en el libelo de sentencia, siendo un
requisito fundamental de la estructura de la sentencia.

211
 3.8 LAS PRAESUMPTIONES

Subsisten en este periodo las presunciones que utilizaba el juzgador para formar su
real convicción. En el procedimiento formulario, este ejercicio que realizaba el juez -no
exegético- se desarrolla de tal manera que es posible afirmar dos tipos de aquellas:
3.8.1 Praesumtiones Iuris et Iure: o presunciones de Derecho, son aquellas que no
admiten prueba alguna en su contra.
3.8.2 Praesumtiones Iuris Tantum, o presunciones simplemente legales, son
aquellas que admiten prueba en contrario, la podemos ejemplificar con la
presunción de que todos los actos administrativos se ajustan al marco legal
salvo que se demuestre la inobservancia de la norma en su generación.

212
 CONCLUSIONES
A lo largo de la presente investigación me he esforzado en presentar de manera
detallada los medios probatorios que se concebían en los diferentes momentos históricos
del derecho procesal romano, de manera tal de profundizar en esta materia, poco tratada en
los cursos de pregrado.

Ya desde la época de las acciones de la ley se concebía la prueba testimonial como

medio probatorio, prueba que fue perdurando en el tiempo recogiéndose en el
procedimiento formulario, en el procedimiento extraordinario e inclusive por obras
posteriores al derecho romano siendo efectivamente recepcionada en la legislación vigente
con ciertas dicotomías propias de la evolución científica que importa a las ciencias jurídicas.

En cuanto a la prueba documental si bien no existen antecedentes fehacientes de su

existencia en las acciones de la ley, existe un tratamiento muy detallado en el procedimiento
formulario y en el procedimiento extraordinario. En ese sentido la legislación vigente recoge
la idea general de documentos en dos cuerpos legales, por un lado el Código Civil en el
título XXI entre los artículos 1698 y 1714 se encarga de la prueba de las obligaciones, por
otro lado el Código de Procedimiento Civil entre los artículos 342 y 355 reglamenta el
ámbito adjetivo de la prueba documental.

La prueba confesional ya conocida por los romanos en el procedimiento

formulario y en el procedimiento extraordinario, es recepcionada de manera general por el
Código de Procedimiento Civil entre los artículos 385 y 402, no perdiendo de vista esta
evolución científica.

La inspección personal del tribunal se configura como un medio probatorio que

en sus orígenes podía ser solicitado por las partes o bien el juez podía decretarla de oficio,
en ese sentido el actual Código de Procedimiento Civil logra una recepción de este medio
probatorio entre los artículos 403 y 408.

El informe de peritos o informe pericial, ya conocido por los romanos en su

derecho adjetivo, es recepcionado en el Código de Procedimiento Civil entre los artículos
409 y 429 con bastantes similitudes en cuanto al momento en que se podían decretar, así

213
tanto en el derecho romano como en nuestra legislación, el informe pericial puede
decretarse de oficio por el juez o por las partes.

Las presunciones como medios probatorios indirectos que se originaron en el

derecho romano, específicamente en el procedimiento formulario, tienen recepción en la
legislación procesal civil vigente entre los artículos 426 y 427, todo en relación a lo
dispuesto en el artículo 1712 del Código Civil.

214
 BIBLIOGRAFÍA
-ÁLVAREZ SUAREZ, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. (Tomo I). Madrid:
Editorial Universitaria de Derecho Privado.
-CATTAN ATALA, Ángela (1983). “La prueba testimonial en el procedimiento
formulario”. Revista Chilena de Historia del Derecho.

-DE ÁVILA MARTEL, Alamiro (2007). Derecho Romano. (2ª.ed). Santiago: Editorial Jurídica
de Chile.

-DI PRIETO ANGEL, Alfredo (2006). Manual de Derecho Romano. (4ª.ed). Buenos Aires:
Ediciones Buenos Aires.

-D’ORS PEREZ-PEIX, Álvaro (2004). Derecho Privado Romano. (10ª.ed). Ediciones

Universidad de Navarra.

-ERRAZURIZ EGUIGUREN, Maximiano (2001). Manual de Derecho Romano. (3ª. ed.).

Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

-EYZAGUIRRE GUTIÉRREZ, Jaime (2006). Historia del Derecho. (18ª. ed.). Santiago:
Editorial Universitaria.

-GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen (1997). Manual de Derecho Romano. (5ª. ed.)

Universidad de Externado de Colombia.

-GUZMÁN BRITO, Alejandro (2007). Derecho privado romano. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile. Tomo I

-MERELLO ARECCO, Ítalo (2006). Historia del Derecho. Valparaíso: Ediciones

Universitarias de Valparaíso PUCV.

-SAMPER POLO, Francisco (2007). Derecho Romano. (2ª. ed.) Santiago: Ediciones
Universidad Católica de Chile.

215