Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
1. Cf. nesse sentido Willis Santiago Guerra filho, Conceitos de filosofia, Forta-
leza: Casa José de Alencar, 1996, p. 19-30.
2. Cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr., A filosofia como discurso aporético, in A filo-
sofia e a visão comum do mundo, em colaboração com Bento Prado Jr. e Oswaldo
Porchat Pereira, São Paulo, 1981; Pragmatische Begründbarkeit von Rechtsnormen,
in: Archiv für Rechts und Sozialphilosophie (ARSP), n. 65, Stuttgart, 1979, p. 223 e
s., esp. p. 225-6.
6. Martin Heidegger, Que é isto, a filosofia?, trad. José Henrique dos Santos,
Belo Horizonte, 1962, p. 51, editado também no volume dedicado ao filósofo na
Col. Os Pensadores, da Abril Cultural.
10
11
12
12. Tales, como informa Diógenes Laércio, em sua obra Vidas ilustres, era um
dos chamados “sete sábios” da Grécia. Logo, seu conhecimento era uma “sabedoria”
(sophia), que os pósteros, enquanto philo-sóphos, inclinavam-se favoravelmente no
sentido de obter, ansiavam reaver.
13
14
15
16
19. Cf., por último, Platon lesen, Tübingen, 1993, e seu artigo no folhetim
cultural do fim de semana no Süddeutsche Zeitung, n. 59, 11/12-3-1995.
17
18
19
20
21
22
23
24
28. Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da Constituição, 3. ed.,
São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 38-39.
29. O que se quer dizer, com esforços, nessa passagem é o que quisemos de-
terminar no começo da resposta em relação ao que é a filosofia na linha em que
25
26
27
31. Além desses, outros autores que promovem um embate em torno da discus-
são da teoria da justiça nesse contexto, que se demonstra bastante atualizada e
produtiva, são Ronald Dworkin, Amartya Sen e Robert Nozick.
28
29
31
33. Cf. Tércio S. Ferraz Jr., A ciência do direito, São Paulo, 1977, p. 19.
34. Aristóteles, Arte retórica, cap. 19, n. IV, 12, in Arte retórica e arte poética,
Rio Janeiro, s/d, p. 33.
32
33
34
43. Cf. Norberto Bobbio, Contribuición a la teoría del derecho, Valencia, 1980,
p. 146-50, e Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Função social da dogmática jurídica,
São Paulo, 1978, p. 31-7.
44. Apenas para bem matizar a importância capital da citada escola jurídica
para o direito ocidental como um todo, vale mencionar uma passagem de um tra-
balho não jurídico, mas sim histórico, sobre as origens do movimento universitário
europeu, de autoria de Aldo Janotti (publicado na Revista de História da USP, n.
82, São Paulo, abr./jun., v. XLI, 1970, p. 32), no qual, após destacar Irnério como
seu patrono, lembra que este deixou quatro discípulos maiores, os “quatro doutores”
35
— Bulgarus, Martinus, Hugo e Jacó —, que continuam seu trabalho, formando, por
sua vez, numerosos discípulos que, “ou levados pelo fervor apostólico, ou não po-
dendo mais permanecer na Itália por se terem comprometido nas lutas intestinas que
lavravam suas cidades, migraram, levando o direito romano, qual boa nova, para a
França — como, por exemplo, Rogério, Azzo e Piacentino — e para a Inglaterra,
como foi o caso de Vacário”, onde parece que melhor foi mantida a estrutura, digamos,
tópica do método das glosas, para o qual se presencia hoje um refluxo sintomático,
com a já célebre Topik und Jurisprudenz, de Theodor Viehweg (München, 1953).
45. A divisão da Escola Estatutária em duas fases tendo como marco a obra de
Bártolo é feita por Savigny em Geschichte des römischen Rechts in Mittelalter, t. 2,
p. 162 e s.
46. José Reinaldo Lima Lopes, As palavras e a lei: direito, ordem e justiça na
história do pensamento jurídico moderno. Tese apresentada ao concurso de livre-
docência do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, São Paulo, USP,
2003, p. 65-68.
36
37
38
54. Cf. F. C. von Savigny, “Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft”.
39
55. De um modo geral, para uma exposição das doutrinas supracitadas, consul-
te-se Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, Lisboa, 1978.
40
56. Cf. Legalismo e ciência do direito, São Paulo, 1977 e Teoria do direito e
crítica histórica, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987.
41
42
43
44
45
46
64. Cf., v. g., W. Krawietz et al., Argumentation und Hermeneutik in der Juris-
prudenz, Berlin, 1979; W. Krawietz e R. Alexy, Metatheorie juristischer Argumen-
tation, Berlin, 1983.
65. Cf. Willis S. Guerra Filho, O princípio constitucional da proporcionalidade,
in Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza, 1989, p. 69 e s.
47
48
66. Cf. L. F. Coelho, Lógica jurídica e interpretação das leis, 2. ed., Rio de
Janeiro, 1981, p. 62-3; L. A. Warat, Mitos e teorias de interpretação da lei, Porto
Alegre, 1979, p. 17 e s., passim.
49
50
69. Cf. Estudos de filosofia do direito: uma visão integral da obra de Kelsen,
de Luiz Regis Prado e Munir Karam (Coords.), São Paulo, 1984, p. 52 e 101.
51
52
71. Vale registrar que já Max Salomon, em sua obra Grundlegung zur Rechts-
philosophie, 2. ed., Basiléia, 1925, p. 23 e s., asseverara que objeto da ciência jurí-
dica eram os problemas, e não as normas do Direito.
72. Cf. A ciência do direito, cit., p. 45 e s.
53
73. João Maurício Adeodato, Ética e retórica: para uma teoria de dogmática
jurídica, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 38.
74. Luis Alberto Warat, Introdução geral ao Direito: epistemologia jurídica da
modernidade, v. II, Porto Alegre: Safe, 2002, p. 26.
75. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2001.
54
76. Seria interessante e complementar o quadro exposto por Ferraz Jr. em sua
obra Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, p. 45, quanto à
zetética jurídica em sua divisão empírica e analítica.
77. Warat, p. 27 e 28.
78. Esser, Grundsatz und Norm, p. 7, apud Larenz, Metodologia da ciência do
direito, cit., p. 187.
55
56
57
83. Cf. nesse sentido a abordagem num sentido político-crítico através dos es-
tudos marxianos, Willis Santiago Guerra filho, Teoria política do direito: uma in-
trodução política do direito, Brasília: Brasília Jurídica, 2000, principalmente o
Capítulo V – História do(ab)uso político da força de trabalho humano.
84. Cf. Tendências do pensamento jurídico, Rio de Janeiro, 1970, p. 31.
58
59
86. Utilizei a versão francesa, L’esprit du droit roman dans les diverses phases
de son développement, trad. O. de Meulenaere, Paris, 1877, cit. pela abrev. L’esprit.
Há versão castelhana de trechos da obra, publicada na coletânea intitulada La dog-
mática jurídica, trad. E. Príncipe y Satorres, Buenos Aires, 1946, cit. pela abrev.
Dogmática.
61
62
63
64
65
98. Também é nessa época, ano de 1868, em que Jehring apresenta em Viena
três importantes conferências que demonstram o contexto e a guinada de seus pen-
samentos sobre o Direito. Na conferência inaugural intitulada Ist die jurisprudenz
ein Wissenschaft? (É o Direito uma ciência?) Jhering afirma a necessidade de afas-
tamento do positivismo jurídico e também deixa claro sua diferenciação de Savigny
a respeito de que a verdade histórica não está estabelecida desde o início da história
no espírito do povo (Volksgeist), mas desenvolve-se no próprio processo histórico.
Entre nós há publicação da conferência referida traduzida por Hiltomar Martins de
Oliveira e prefaciada por Diógenes Madeu. Cf. Rudolf von Jhering, É o direito uma
ciência?, São Paulo: Rideel, 2005.
99. Cf. L’esprit, p. 238-9.
66
100. Cf. Jhering, Der Zweck im Recht, Leipzig, 1905, v. 2 — cit. pela abrev.
Zweck, com a página da 1ª edição entre parênteses, p. 134-5 (172-3).
101. A evolução no direito (Der Zweck im Recht, v. 1), s/trad., Salvador, 1950
— cit. pela abrev. Finalidade —, n. 24, p. 73, nota.
102. Sobre o conteúdo da obra e acompanhando a crítica, interessante conferir
o entendimento de Arthur Kaufmann que demonstra como Jhering, na obra Zweck
im Recht, se afastou da sua jurisprudência construtiva que defendera inicialmente
tendo em vista que o lema da obra: o fim é criador de todo Direito, caracteriza ex-
plicitamente a nova projeção do pensamento, “Jhering opôs-se, decidido, ao culto
do lógico, pois a ciência jurídica não seria matemática. Determinante seria a consi-
67
deração dos fins e esta levantaria a questão do sujeito que os produz (Zwecksubjekt),
porque os fins não produziriam, por si sós, o direito. Jhering via como verdadeiro
legislador a sociedade, que ele entendia como “acção conjunta dirigida a fins comuns”,
na qual cada um, na medida em que age para outros, age, também, para si, e enquan-
to age para si, age também para outros”. No entanto, em estranha contradição com
isto, Jhering ateve-se à concepção legal-positivista do monopólio estatal do estabe-
lecimento do Direito: “o direito é a suma coactivas vigentes num Estado...; o Estado
(é) a única fonte do direito”. Ainda assim, o direito é referido a um fim social, do
qual recebe seu conteúdo; todas as normas jurídicas têm “como fim o assegurar das
condições de vida da sociedade”. Jhering já não argumentava nem em termos lógicos,
nem psicológicos, mas sim em termos sociológico-utilitaristas (aqui já se toca,
claramente, no problema da relação entre racionalidade dos fins e racionalidade dos
valores, problema esse que, mais tarde, preocupou, sobretudo, Max Weber). Mas de
onde vem a “valoração dos fins”? Este é o calcanhar de Aquiles da sua teoria do
direito e não menos da jurisprudência dos interesses, que tem em Jhering seu autor
moral. Cf. Arthur Kaufmann, Introdução à filosofia do Direito e à teoria do Direi-
to contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 172.
103. Cf. H. Coing, Benthams Bedeutung für die Entwicklung der Interessenju-
risprudenz un der allgemeinen Rechtslehre, ARSP, n. 54, Stuttgart, 1968, p. 67 e s.
De outro lado, é de se ressaltar a influência do pensamento da segunda fase de Jhe-
ring sobre a jusfilosofia realista e pragmática americana, através de expoentes seus
como Roscoe Pound. Cf., nesse sentido, J. Esser, Grundsatz und Norm in der ri-
chterlichen Fortbildung des Privatsrechts, 2. ed., Tübingen, 1964, p. 48 e s.; B. H.
Oppermann, Die Rezeption des nordamerikanischen Rechtsrealismus durch die
deutsche Topikdiskussion, Diss., Frankfurt a. M., 1985, p. 62; A. Gromitsaris, The-
orie der Rechtsnormen bei Rudolph von Jhering, Berlin, 1989, passim; e, por último.
O. Behrends (Ed.), Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evo-
lutionärer Rechtsethik, Göttingen, 1996.
68
69
70
71
72
73
74
123. Cf. nesse sentido, Marcel Mauss, Sociologia e antropologia, São Paulo,
Cosac Naify, 2003, em especial a sexta parte – As técnicas do corpo. Mauss influen-
ciou muito com esse ensaio os escritos de M. Foucault a que nos referimos e é,
também, importante autor para uma reflexão sobre a identificação de um estudo do
Direito nas sociedades primitivas.
124. Cf. Willis S. Guerra Filho, Sobre a inscrição jurídica e o disciplinamento
dos corpos, Revista de Ciências Sociais, v. 20-1, Fortaleza, 1989/1990, p. 265 e s.
125. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, p. 50 e s., apud Larenz,
ob. cit., p. 63, nota 18. V. também W. Krawietz, Zum Paradigmenwechsel im juris-
tischen Methodenstreit, cit., p. 141; M. Franzen de Lima, Da interpretação jurídica,
2. ed., Rio de Janeiro, 1955, p. 43; Tércio S. Ferraz Jr., Função social da dogmática
jurídica, cit., p. 72, texto e nota 83; J. de Oliveira Ascensão, O direito — introdução
e teoria geral, Lisboa, 1978, p. 497; Celso Lafer, A reconstrução dos direitos huma-
nos, São Paulo, Companhia das Letras, 1988, p. 57.
75
126. Cf. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5. ed., München, 1974, p. 34.
127. Cf. Finalidade, n. 165, p. 302 e s. Um exemplo de seu método exegético
é dado por Jhering, ao tratar da questão dos lucros nos contratos. V. Jhering, Questões
e estudos de direito, Rio de Janeiro, Borsoi, 1967, p. 194 e s.
128. Cf. Willis S. Guerra Filho, O princípio constitucional da proporcionalida-
de, in Ensaios de teoria constitucional, cit., p. 69 e s.
129. Filosofia do direito, trad. Cabral de Moncada, 4. ed., Coimbra, 1961, v. 1,
p. 86.
76
130. A filosofia jurídica de Jhering, como anota Clóvis, foi uma das principais
influências de Tobias Barreto e, com isso, da importante “Escola do Recife”, que o
teve como mentor. Cf. História da Faculdade de Direito do Recife, Rio de Janeiro,
1927, v. 2, p. 105. Já sobre a influência em Clóvis, v. Raimundo de Menezes e Ma-
nuel Ubaldino, Clóvis Beviláqua, São Paulo, 1960, p. 144 e s.; Paulo Bonavides,
Rodolfo von Jhering, uma fonte alemã na obra de Clóvis Beviláqua, in Teoria do
Estado, São Paulo, 1967, p. 221 e s.; A. L. Machado Neto, História das idéias jurí-
dicas no Brasil, São Paulo, 1969, p. 114.
131. Nesse sentido, Tércio S. Ferraz Jr., Função social da dogmática jurídica,
cit., p. 154.
77
132. Cf. Dreier, Recht — Moral – Ideologie, Frankfurt a. M., 1981, p. 10 e s.,
51 e s., 88 e s.; Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 23 e s.
133. Alexy, ao referir posições aparentadas com a dele e Dreier, indica apenas
os sociólogos alemães do direito Rottleuner e Rehbinder, que empregariam a distin-
ção das três dimensões para individualizar as tarefas da dogmática jurídica, teoria
do direito e sociologia jurídica, o que caracterizaria tais posições, segundo Reale,
como dotadas de uma tridimensionalidade tão-somente genérica e abstrata, algo
praticado já desde há muito por teóricos de todas as latitudes, inclusive alemães. Cf.
Alexy, ib., nota 7; Reale, Teoria tridimensional do direito — situação atual, São
Paulo, l986, p. 25 e s., 71, passim.
79
134. Cf., v. g., Willis S. Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit., p.
39 e s., 69 e s.
135. Cf., a propósito, Atias, Épistemologie juridique, Paris, 1985, p. 132 e s.,
bem como a recensão da obra em Willis S. Guerra Filho, ARSP, n. 73, Stuttgart,
1988.
136. No mesmo sentido, Wróblewski, Cognizione delle norme e cognizione
attraverso le norme, in U. Scarpelli (Ed.), Studi dedicati a Norberto Bobbio, Milano,
1983, p. 427.
80
81
82
83
143. Reale registra que, não obstante sua tomada de posição em favor de uma
“coalescência específica”, o trabalho de Hall teria um cunho pronunciadamente
sociológico, subordinando os demais elementos àquele fático. A coincidência dos
pensamentos dos dois autores é anotada por Pedro R. David, Prólogo, apud Hall,
Razón y realidad en el derecho, Buenos Aires, 1959, p. 16 e 19. Hall é referido por
Wróblewski, loc. ult. cit., p. 424, nota 31, juntamente com autores e escolas contem-
porâneas orientadas para a captação do fenômeno jurídico em toda sua complexida-
de, chegando a citar a Teoria Egológica de Carlos Cossio, mas não a Teoria Tridi-
mensional de Reale.
144. Cf. Jori, Saggi di metagiurisprudenza, Milano, 1986, e Guerra Filho, loc.
ult. cit., ARSP, 1988.
145. Cf. ob. cit., p. 426.
146. Em suas próprias palavras, o autor resume da seguinte forma sua abordagem:
“Abbiano a che fare con l’area tradizionalmente inclusa nella dogmatica giuridica,
84
ma questa dogmatica giuridica é legata alla considerazione dei diritto come fenome-
no sociale ed è connessa a scelte valutative esplicite che si giustificano secondo la
specifica assiologia accettata dalla teoria data”.
147. V. Willis Guerra Filho, Inclusive theories and conjectural knowledge in
legal epistemology, ARSP, n. 75, 1989.
148. Cf. Z. Bauman, Legislators and interpreters: on modernity, post-moderni-
ty and intellectuals, Oxford, 1987, p. 4 e 143-5; Boaventura de Sousa Santos, Intro-
dução a uma ciência pós-moderna, Porto, 1989, p. 27, 39, passim.
149. Cf., v. g., Reale, Teoria tridimensional do direito, cit., p. 57.
150. Cf. Wróblewski, ib., p. 429. Nesse contexto, vale lembrar, com Boaventu-
ra de Sousa Santos (Introdução a uma ciência pós-moderna, cit., p. 83), que o uso
concomitante de várias investigações, próprio de um pluralismo metodológico que
todos desejamos, não se deve confundir, por um lado, com o “anarquismo metodo-
lógico” do everything goes de Paul Feyerabend, nem, por outro lado, com o “ecle-
tismo metodológico”, já que, “ao contrário do primeiro, parte de uma lógica de in-
vestigação que prescreve normas para a seleção e utilização dos métodos, e porque,
ao contrário do segundo, a mesma lógica de investigação limita a diversidade de
métodos utilizados e estabelece hierarquias entre eles”. Posta a questão nesses termos,
é forçoso concluir que, se o anarquismo metodológico é claramente repudiado na
(meta)teoria em exame, não parece que ao ecletismo esteja ela totalmente imune.
Isso se evidencia no que poderíamos chamar de exagerado “liberalismo” do modelo
integrativo polonês, que abrangeria tanto “teorias axiologicamente orientadas”, como
85
86
87
88
89
90
91
92
93
156. Sobre esse problema propõe-se que a história forneceria uma experiência
do passado, que atuaria como substituta da verificação indutiva em laboratórios,
apesar de não fornecer uma experiência imediata do fenômeno jurídico — v. Atias,
Épistemologie juridique, cit., p. 105.
94
95
96
97
98
99
100
101
102
103
104
105
106
107
intrínseca que ela impõe. Em uma frase, esta é a idéia fundamental, desenvolvida
nos trabalhos sobre o assunto de Tarski e Carnap, com precedência, Chrisholm,
Lehrer e outros, em seguida. De um modo geral, cf. L. Hegenberg, Significado e
conhecimento, São Paulo, 1975, p. 104 e s., 121 e s. e passim. Por outro lado, de
acordo com o propugnado por Wright, no âmbito da lógica deôntica, um enunciado
prescritivo (Sollsatz, na terminologia de Kelsen) pode ser considerado verdadeiro
dentro de um contexto normativo, isto é, se alguma norma prescreva ou permita o
que o enunciado afirma. A existência de tal obrigação ou permissão, por sua vez,
requer um fundamento de verdade que a justifique, no qual se incluem não só um
elemento anancástico — a regra técnica ou condicional que confere a necessária
competência, para estabelecer a norma —, mas também um outro, apofântico mes-
mo, pressuposto igualmente por esse último, que é o juízo indicativo básico, do qual
se pode predicar a verdade ou a falsidade. Cf. G. H. von Wright, Norma y acción.
Una investigación lógica, Madrid, 1979; J. M. Delgado Ocando, Sobre el fundamen-
to de verdad del enunciado normativo (anotaciones a la teoría de G. H. von Wright),
tese apresentada no VIII Congresso Interamericano de Filosofia, Revista de Infor-
mação Legislativa, n. 36, Brasília, 1972, p. 187-92.
168. Cf., v. g., Ottmar Ballweg, Das Kybernetische Modell, Rechtswissenschaft
und Jurisprudenz, Basel, 1970, p. 76 e s.; Helmar Frank, Cibernética e filosofia, Rio
de Janeiro, 1970, p. 131; Ulrich Klug, Máquinas electrónicas para la elaboración de
datos en el derecho, in Problemas de la filosofía del derecho, Buenos Aires, 1966,
p. 54 e s.; Mario Losano, A formalização da linguagem, in Informática jurídica, São
Paulo, 1976, p. 85 e s.; Pérez Luño, Razonamiento jurídico y razonamiento ciber-
nética, in Cibernética, informática y derecho, Bolonha, 1976, p. 83 e s.; Miguel
Reale, O direito como experiência, São Paulo, 1968, p. 176-7, texto e nota 37 — re-
ferências bibliográficas. Aqui cumpre lembrar a advertência de Reinhold Zippelius,
diante da possibilidade de um “Direito calculável” (kalkulisiertes Recht): “Die
Übertreibung ist der Mode liebes Kind. So wird es in der heutigen Methodenlehre
als modern empfunden, die Rationalität des Rechts entweder zu übertreiben oder
aber zu unterschätzen”. Ou seja: “O exagero é o filho predileto da moda. É assim
que nas atuais metodologias foi considerado moderno exagerar a racionalidade do
Direito ou então menosprezá-la” (Einführung in die juristische Methodenlehre,
München, 1974, prefácio, p. 5). Cf. Luis Satie, Teoria estética do Direito, Brasília:
Mínima, 2006.
108
169. Cf. Arthur Kaufmann, Methodology of the social sciences, New York, 1944,
caps. III e IV, esp. p. 44-5 e 49-51. Já o pensador contemporâneo Max Bense obser-
va a incidência atual, na formação das teorias físicas, de “princípios metodológicos
que no sólo tienen un sentido ‘gnoseológico y ontológico’, sino además y sobre todo,
un sentido ‘deóntico, normativo’”. “Se emplean, por ejemplo”, continua o filósofo
de Stuttgart, “expresiones tales como ‘obligatorio’, ‘permitido’, ‘indistinto’ y ‘pro-
hibido’. Se habla, por ejemplo (fundándose en el postulado fundamental de Bohr),
de ‘condiciones estacionadas permitidas o no permitidas’, de ‘trayectorias permitidas
o no permitidas’, de ‘valores enérgicos del átomo permitidos o no permitidos’”
(Estética — consideraciones metafísicas sobre lo bello, Buenos Aires, 1960, p. 77-
8). Também para Gregory Bateson a epistemologia é uma disciplina normativa. Cf.
Una unidad sagrada. Pasos ulteriores hacia una ecologia de la mente, Barcelona,
1999, p. 287.
170. Cf. Karl Popper, A lógica da investigação científica, São Paulo, 1980, p.
18 e passim.
109
171. Miguel Reale, Conversa com meus críticos, Revista Brasileira de Filosofia,
(RBF), fasc. 74, São Paulo, 1969, p. 234-5.
110
111
112
176. Cf. O direito como experiência, cit., p. 73. V. ainda, de um modo geral,
Willis S. Guerra Filho, Inclusive theories and conjectural Knowledge in legal epis-
temology, ARSP, Stuttgart, n. 75, 1989, p. 397 e s., esp. p. 400.
177. Sobre uma análise histórica sincrônica e diacrônica e uma explicitação
sobre tempo lógico e cronológico, cf. Victor Goldschimidt, Tempo histórico e tempo
lógico na interpretação dos sistemas filosóficos in A religião de Platão, trad. Ieda e
Oswaldo Porchat Pereira, 2. ed., São Paulo: DIFEL, 1970.
113
178. Cf. Teoría de la verdad jurídica, cit., p. 22. V. ainda Guido Fassò, La
storia come esperienza giuridica, Milano, 1953. Não se pode deixar de mencionar,
nesse contexto, a perspectiva crítica marxiana — cf. Antônio Hespanha, A história
do direito na história social, Lisboa, 1978, p. 9 e s.; Wolf Paul, Existe la teoría
marxista del derecho?, Sistema, n. 33, Madrid, 1979, p. 74; Marx versus Savigny,
Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Madrid, 1978/1979.
179. Apud Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de
Janeiro, 1981, p. 134. De um modo geral, cf. G. Ambrosetti, Razionalità e storicità
del diritto, Milano, 1953, p. 100-57.
114
115
184. Vale lembrar, desde logo, que o pensamento histórico sobre o Direito
surge sob o influxo dos estudos de filologia clássica dos séculos XVII e XVIII, nos
quais é de se destacar o papel de Giambattista Vico. Leve-se em conta, igualmente,
a influência do chamado Trivium das artes liberais da Idade Média, formado pela
gramática, retórica e dialética, disciplinas voltadas para o estudo da linguagem e do
discurso, que, portanto, se fez presente no momento em que o Direito é erigido à
posição de disciplina dotada de racionalidade própria, na época dos Glosadores
italianos. “La storia del diritto ebbe dunque a battesimo la filologia e la ragione”,
escreve Bruno Paradisi, “e la ragione filologica, che siera in tal modo rivelata, si uni
alla ragione giuridica, cioè alla vecchia ragione che da sempre i giuristi avevano
usato nella costruzione dei loro concetti e nell’analise delle norme” (Questione
fondamentale per una storia del diritto, Quaderni Fiorentini per la Storia del Pen-
siero Giuridico Moderno, Milano, 1972, p. 10). Na mesma publicação, consulte-se
ainda, com proveito para o aprofundamento dos princípios epistemológicos esboça-
dos aqui, o trabalho de Pietro Costa, Semantica e storia del pensiero giuridico,
Bologna, p. 45-87. V. também Fazzalari, Giudici, diritto, storia, Riv. Trim. Dir. Proc.
Civ., 1982, p. 757 e s.
185. A natureza do processo e a evolução do direito, Porto Alegre, 1978, 2ª
conferência, p. 80.
186. Cf. M. Reale, O direito como experiência, cit., p. 73 e, supra, Introdução,
n. 4, na altura da nota 32.
116
117
118
193. De Von Wright, consulte-se Deontic logic, Mind, Edinburgh, jan. 1951, p.
3 e s.; An essay in modal logic, Amsterdam, 1951; e sua obra fundamental Norm and
action. A logical enquiry, London, 1963 (trad. esp. Norma y acción. Una investiga-
ción lógica, cit.).
194. A expressão foi consagrada por Heidegger, em Sein und Zeit, § 14. V.
também Essência do fundamento, cap. II.
195. Cf. Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, 1954, bem como, em
colaboração com Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentacion. La nouvelle rhéto-
rique, Bruxelles, 1970.
196. Cf. Topik und Jurisprudenz, cit. (trad. bras. Tércio S. Ferraz Jr., Brasília:
Ministério da Justiça, 1979). Essa obra inaugura a tendência que mais se destacou,
em teoria do direito, no último terço do século XX, em alguns de seus centros mais
avançados, como a Alemanha. Trata-se de uma proposta de estudo do Direito orien-
tado para o tratamento de problemas concretos, tal como sempre foi feito na família
do Common Law, que apenas manteve a tradição que remonta à época da criação da
ciência jurídica européia, na Itália, entre os séculos X e XI, quando Irnério introdu-
ziu o estudo integral do Corpus Juris Civilis pelo método das glosas e desenvolveu
uma espécie de casuística, condensando alguns textos em máximas, isto é, topoi
argumentativos, bem como colocando e isolando problemas para solucioná-los.
Apenas para bem matizar a importância capital da citada Escola Jurídica para o
direito ocidental como um todo, vale mencionar uma passagem de um trabalho não-
jurídico, mas sim histórico, sobre as origens do movimento universitário europeu,
de autoria de Aldo Janotti, publicado na Revista de História da USP, n. 82, São
Paulo, 1970, abril-junho, v. 41, p. 33, onde, após destacar Irnério como seu patrono,
lembra que este deixou quatro discípulos maiores, os “quatro doutores” — Bulgarus,
Martinus, Hugo e Jacó —, que continuam seu trabalho, formando, por sua vez,
numerosos discípulos, que, “ou levados pelo fervor apostólico, ou não podendo mais
permanecer na Itália por se terem comprometido nas lutas intestinas que lavravam
suas cidades, migraram, levando o direito romano, qual boa nova, para a França
119
como por exemplo Rogério, Azzo e Piacentino — e para a Inglaterra, como foi o
caso de Vacário”, onde parece que melhor foi mantida a estrutura, digamos, tópi-
ca do método das glosas, para a qual se presencia hoje um refluxo sintomático. O
chamado “método tópico” é fundado por Aristóteles, em sua Topiká (tópicos), onde
se propõe a “encontrar um método de investigação graças ao qual possamos racio-
cinar, partindo de opiniões geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos
seja proposto” (ob. cit., in col. Os Pensadores, São Paulo, 1973, p. 7). Na Idade
Moderna, a tópica é propugnada por Vico, em sua De nostri temporis studium
rationae, em defesa da ratio studiorum dos antigos, contra o positivismo raciona-
lista cartesiano, que, como é sabido, orientou o labor científico do homem de
forma monolítica até nosso século. Hodiernamente, Nicolai Hartmann, talvez o
principal teórico do conhecimento da primeira metade do século XX, distinguiu
duas modalidades fundamentais do pensamento, ambas legítimas, o sistemático e
o aporético, afirmando que o primeiro “parte do todo. A concepção é aqui primor-
dial e permanece dominante. Não buscamos aqui o ponto de vista, previamente
dado (...) (o) conteúdo do problema que não se compadece com o ponto de vista
é recusado” (no original: “Systematische Denkweise geht von Ganzen aus. Die
Konzeption ist hier das Erst und bleibt das Beherrschende. Nach dem Standpunkt
wird hier nicht gesucht, er wird zuallerest eingenommem (...) Problemgehalte, die
sich mit dem Standpunkt nicht vertragen, werden abgewiesen”). Quanto ao pen-
samento aporético, “em tudo procede de forma diferente. Os problemas antes de
mais nada se lhe afiguram sagrados. (...) O próprio sistema não lhe é indiferente,
mas vale para ele apenas como idéia, como perspectiva” (no original: “Aporetische
Denkweise verfahrt in allem umgekehrt. Ihr sind die Problem vor allem heilig. (...)
Das System selbst ist ihr nicht gelichgülting, aber es gilt ihr nur als Idee, als Aus-
blick”) (Diesseits von Idealismus und Realismus, Kantstudien, v. 29, Könisberg,
1924, p. 163-4, apud Viehweg, Topik und Jurisprudenz, cit., p. 34). No direito, o
pensamento tópico é recuperado, de forma explícita, por Theodor Viehweg, com
a publicação, em 1953, desta pequena obra-prima, Topik und Jurisprudenz, rece-
bendo de imediato a adesão de uma tendência já identificável na Escola do Direi-
to Livre (Freierechtsschule) e na Jurisprudência dos Interesses (Interessenjuris-
prudenz) de Philip Heck, também voltada para a consideração do problema, tido
como “questões abertas” (offene Fragen) para o pesquisador. Posteriormente, a
tópica sofreu uma série de críticas, oriundas principalmente dos teóricos do mais
afeitos ao direito público, a fim de impedir a tendência inerente a toda doutrina de
absolutizar-se. Nesse sentido, cf., v. g., Canaris, Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, p. 150-60, e Kriele, Theorie der Rechtsgewin-
nung, Berlin, 1976, p. 150.
197. Cf. El derecho como lenguaje, Barcelona, 1968.
120
121
122
201. Cf. Terry Eagleton, Ideologia: uma introdução, trad. Silvana Vieira e Luís
Carlos Borges. São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, Boitempo,
1997, p. 15.
202. Cf. Michael Löwy, Ideologia e ciência social: elementos para uma análi-
se marxista, São Paulo: Cortez, 1985, p. 13.
123
124
125
207. Com isso não estamos querendo criar um maniqueísmo entre uma ideolo-
gia melhor ou pior, mas justamente demonstrar a acepção do conceito de ideologia
nas relações humanas e o quão é importante a concretização de uma postura ética
comprometida com a sociedade. Essa questão é tão importante que como será dis-
corrido no próximo tópico essa postura ética no Direito se relaciona com seu senti-
do epistemológico, a palavra episteme em seu sentido original se refere à postura,
postura ética.
208. É a partir desta conceituação que Michel Löwy cria um termo que se re-
fere ao mesmo tempo tanto à ideologia quanto à utopia, visão social de mundo. Para
126
ele as visões sociais de mundo seriam todos aqueles conjuntos estruturados de valo-
res, representações, idéias e orientações cognitivas unificados por uma perspectiva
determinada, por um ponto de vista social, de classes sociais determinadas. Cf. Löwy,
p. 13.
209. Karl Mannheim, Ideologia e utopia, Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1968.
210. István Mészarós, O poder da ideologia, trad. Paulo Cezar Castanheira, São
Paulo: Boitempo, 2004, p. 233.
127
211. Hans Barth, Veritá e ideologia, Bologna: Societá Editrice el Mulino, 1971,
p. 347 e 348.
212. Cf. Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia: o paradigma raciona-
lista, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 9.
128
129
130
é ideológica”. “Ao contrário”, arremata ele, “em princípio não apenas o direito de
existência dessa ou daquela ciência, mas também o direito de existência da ciência
em si (...), pode ser posto em dúvida e só pode ser julgado sobre base ideológica”
(Cibernética e filosofia, cit., p. 124). Por outro lado, cientistas políticos têm discu-
tido, modernamente, o fim da ideologia como orientadora da atividade política, que
se tornou realista e pragmática, não havendo mais lugar para uma coerência com
um ideário utópico. Sobre o primeiro aspecto, v. Karl Manheim, Ideología y utopia,
Madrid, 1958; Noam Chomsky, Objectivity and liberal scholarship, in American
power and the new mandarins, London, s/d, p. 23 e s.; Bertrand Russell, O impac-
to da ciência na sociedade, Rio de Janeiro, 1976. Sobre o segundo, Raymond Aron,
Fin de l’áge idéologique?, in Sociologia, T. W. Adorno e M. Dirks (orgs.), Frankfurt,
1955; Daniel Bell, The end of ideology, Glencoe, 1960; Seymour Lipset, O fim da
ideologia?, Post scriptum a O homem político, Rio de Janeiro, 1961; em polêmica
com Joseph Lapalombara, Sociologia política, Maria Stella de Amorim (org.), Rio
de Janeiro, 1970, v. 3; Fernandez de la Mora, El crepúsculo de las ideologías,
Madrid, 1965.
219. Philosophie der Rechtswissenschaft, apud Larenz, Metodologia, cit.,
p. XIV.
220. Cf., v. g., W. G. Friedman, Legal theory, London, 1960, p. 401-2.
221. Ideologia nel diritto processale, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1962, p. 216.
222. Habermas, em importante obra publicada originariamente em 1968, Téc-
nica e ciência como “ideologia” (Technick und Wissenschaft als “ideologie”), al-
cança uma boa crítica ao positivismo quando assevera que o tecnicismo consiste em
uma ideologia que tenta pôr em prática, sob qualquer preço, o conhecimento técni-
co e a ilusão objetiva das ciências. Cf. Jürgen Habermas, Técnica e ciência como
“ideologia”, Lisboa: Edições 70, 2001.
131
223. “In der Kraft der Selbstreflexion sind Erkenntnis und Interesse eins” (na
força da auto-reflexão, conhecimento e interesse são um só), escreve Habermas, em
Erkenntis und Interesse, Frankfurt, 1968, p. 164, nota 47 (ed. bras., Conhecimento
e interesse, Rio de Janeiro: Forense, 1982). De acordo com sua tese, é o interesse
que dirige a busca de conhecimento, podendo aquele ser espúrio ou emancipador.
224. “Systemtheorie Analyse ist ein neuer Gedanke. In der europäischen denktra-
dition hatte man die letzten Masstabe in den Kriterien der Wahrheit und der Gere-
chtigkeit gesucht, unsere Themabegriffe daran zu messen, Ideologien nach ihrem
Wahrheitsgehalt zu befragen und positives Recht nach seiner Gerechtigkeit” (em
vernáculo: “A análise da teoria sistêmica é uma concepção nova. Na tradição do
pensamento europeu procurou-se a medida última de avaliação nos critérios de
verdade e justiça, e ainda hoje procuramos aferir com eles os conceitos de nosso
tema, questionando as ideologias pelo seu conteúdo de verdade e o direito positivo
por sua justiça”) (Wahrheit und Ideologie, Soziologische Aufklärung, n. 8, Köln,
1970, p. 196).
225. A propósito, cf. o prefácio de Tércio S. Ferraz Jr. à obra de Luhmann,
Legitimação pelo procedimento, Brasília: UnB, 1980.
132
133
134
135
136
137
138
139
140
141
142
247. De uma perspectiva pragmática, escreveu pela primeira vez Kant, em sua
obra Anthropologie in pragmatischer Hinsischt, tentando através dela aplicar conhe-
cimentos gerais para fins práticos de orientação ética na condução da vida — cf. a
Introdução, de Wolfgang Becker, a uma nova edição da obra kantiana, Stuttgart,
1982, esp. p. 22-5. Seguindo a indicação de Kant, o genial lógico e filósofo norte-
americano Charles Sanders Peirce introduz o termo “pragmatismo”, dando início ao
primeiro e mais legítimo movimento filosófico do “Novo Mundo”, contando entre
os mais proeminentes seguidores F. S. C. Schiller, William James, Dewey. Posterior-
mente, Peirce irá insurgir-se contra o rumo tomado pela vulgarização de sua idéia
original, anunciando, então, em contraposição ao que chamou de filosofia dos homens
de sucesso, e que viria a se tornar característica do American way of life, o “prag-
maticismo”. Com aquele termo pretendia ele, na verdade, expressar um “princípio
lógico”, pelo qual se deveriam levar em consideração os efeitos práticos imagináveis
que se podem associar ao conceito dado a um objeto em nosso pensamento. Esse é
considerado como um conjunto de signos e uma atividade (pragma). O signo, assim,
deveria ser entendido como uma relação entre ele, o objeto por ele representado e a
pessoa que o interpreta ao agir, relação essa denominada “semiose” — cf. What
pragmatism is, in Colected Papers of C. S. Peirce, Cambridge, 1965, v. 5, p. 284 e
s. A idéia é retomada por Charles Morris, em 1938, ao propugnar o desenvolvimen-
to da “semiótica” — cf. Fundamentos da teoria dos signos, cit. No campo do direi-
to, além da sociological jurisprudence americana, podem-se notar tendências
pragmáticas na chamada Escola de Zurique (Schindler, Kagi, Hsu Dau Lin), bem
como em constitucionalistas alemães como Maunz, Ehmke e Hennis — cf. Karpen,
loc. cit., p. 438.
143
144
145
146
147
148
149
259. Cf. Peter Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein
Beitrag zur pluralistischen und prozessualen Verfassungsinterpretation, Juristenzei-
tungen, 1975, p. 297 e s.; Lerche, Vorbereitung grundrechtlicher Ausgleiche durch
gesetzgeberisches Verfahren, in Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche
Kategorie, Heidelberg, 1984, p. 97 e s.
150
151
152
153
154
155
266. Vale lembrar, para esclarecer, a diferença proposta por Duguit entre a so-
lidariedade orgânica e a mecânica.
156
267. É o que faz Canaris (ob. cit., p. 16), seguindo seu mestre, Karl Larenz. V.
também Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, München, 1971, p. 186 e s.
268. Cf. Alexy, Theorie der Grundrecht, cit., p. 100.
269. Cf. Larenz, ob. cit., p. 465.
157
158
159
160
161
281. Cf. Legal reasoning and legal theory, Oxford, 1978, p. 106, 156, 232 e s.
282. Cf., a propósito, Habermas, Die neue Unübersichtlichkeit (Kleine politis-
che Schriften V), Frankfurt a. M., 1985, p. 84 e s., 112 e s.
283. Nos estudos semióticos é possível distinguir três dimensões, subordinadas
e interdependentes mutuamente, identificadas a partir dos três diferentes modos como
podem relacionar-se os signos, os objetos a que se referem e os seus intérpretes ou
usuários. Na síntese, estuda-se a relação dos signos entre si, tal como fazem a lógi-
ca formal ou a gramática. Na semântica, estuda-se a relação deles com os objetos a
que se aplicam. Finalmente, na pragmática, o tema é a relação dos signos com os
usuários, e vice-versa. V. ainda, supra, n. 4.3.
162
163
287. Cf. Hans Albert, Erkenntnis und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des
Kritizismus, in Konstruktion und Kritik, Hamburg, 1972, p. 221 e s., esp. p. 222-3,
e a crítica feita a esse trabalho por Eike von Savigny, Die Jurisprudenz im Schatten
des Empirismus, in Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Herford, 1972,
v. 2, p. 97 e s.
288. Cf. Werner Maihofer, Rechtstheorie als Basisdisziplin der Jurisprudenz,
in Rechtstheorie, Frankfurt a. M., 1972, p. 51 e s., esp. p. 74-5; Wolf Paul, Kritsche
Rechtsdogmatik und Dogmatikkritik, in Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen
Rechtsverständnis, Arthur Kaufmann (ed.), Karlsruhe, 1971, p. 53 e s., esp. p. 63.
289. Cf. Apel, loc. cit., p. 56.
290. A intenção da abordagem sobre a proposta de Müller é descritiva e tem
a função de um apontamento sobre o tema, tendo em vista, principalmente, o
escopo que se quer atingir com esta obra, seria, em momento oportuno, interes-
sante aprofundar a questão principalmente pela discussão que ela insere com
relação a teoria da norma de direito fundamental e o tema da proporcionalidade
de Robert Alexy que não se adentrará em profundidade, primeiro para não fugir
do objetivo da proposta e também para evitar qualquer deszelo ou diletantismo
com a proposta dos autores, sobre uma abordagem mais profunda sobre a propor-
cionalidade. Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos,
5. ed., São Paulo: RCS Editora, 2007 e sobre a proposta de Müller, além do texto
original em alemão Juristische methodik publicado pela Duncker & Humblot,
entre nós há uma interessante obra traduzida sobre o tema da metódica jurídica,
cf. Friedrich Müller, Métodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed., São
Paulo, Max Limonad, 2000.
164
165
166
167
168
169
170
171
298. Cf. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, São Paulo, 1997, p.
247; Willis S. Guerra Filho, Pós-modernismo, pós-positivismo e a filosofia do direi-
to, NOMOS — Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, n. 15, Fortaleza,
1996.
299. Na teoria do direito anglo-saxônica, e, de um modo geral, quem deu o
maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos princípios en-
quanto norma jurídica foi, a nosso ver, conforme salientado anteriormente, Ronald
Dworkin, com sua tentativa de superação do conceito de ordenamento jurídico como
um conjunto de regras primárias e secundárias, devida a H. L. A. Hart, em The
concept of law, Oxford, 1994, esp. p. 238-76 (Postscript). Cf., de Dworkin, v. g.,
Taking rights seriously, cit., p. 38 e s., esp. p. 45 e s. A recepção dessa proposta de
superação do positivismo na Alemanha deve-se principalmente a Robert Alexy.
172
300. Cf., a respeito, R. Dworkin, ob. ult. cit., esp. cap. IV (Hard Cases), p. 81
e s., bem como A matter of principle, Cambridge (Mass.), 1985 (Is there really no
right answer in hard cases?), p. 119 e s.
173
301. Nesse sentido, Larenz, Metodologia, cit., p. 200, 511, 577 e passim; De-
recho justo, trad. Luiz Díez-Picazo, Madrid, 1990, p. 42 e s.
174
302. Cf. Paulo Bonavides, A Constituição aberta, Belo Horizonte, 1993, p. 141.
303. Cf. Willis S. Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, Fortaleza,
1989, cap. 3 (O princípio constitucional da proporcionalidade), p. 69 e s.; Paulo
Bonavides, Curso de direito constitucional, São Paulo, 1993, cap. 11 (O princípio
constitucional da proporcionalidade e a Constituição de 1988), p. 314 e s.
175
304. Nesse sentido, Comparato, Estudos de direito público, São Paulo, 1996,
p. 74 e s.
305. A expressão aparece na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão
em decisão de 1958 (BverfGE 8, 28), merecendo elaboração doutrinária exemplar
por parte de Konrad Hesse, em Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 20. ed., Heidelberg, 1995, p. 30 e s.
306. Direito constitucional, Lisboa, 1989, p. 119.
176
177
307. Cf. K. Hesse, ob. loc. ult. cit.; J. J. Gomes Canotilho, ob. ult. cit., p. 162-5.
Para um desenvolvimento mais amplo, consulte-se Bonavides, ob. ult. cit., caps. 13,
14 e 17, e as obras fundamentais de Friederich Müller, Metódica jurídica (Juristische
Methodik) e Teoria estruturante do direito (Strukturiende Rechtslehre).
308. Sobre o assunto, cf., ainda, Willis Santiago Guerra Filho, Processo cons-
titucional e direitos fundamentais, 5. ed., São Paulo: RCS Editora, 2007, mais espe-
cificamente o Capítulo V.
309. Cf. Gomes Canotilho, ob. cit., p. 132.
178
179
180
181
313. A posição dos tribunais no sistema jurídico, Ajuris, n. 49, Porto Alegre,
1990, p. 192.
314. Para um maior desenvolvimento desse aspecto na perspectiva da teoria
sistêmica, v., infra, cap. 6. Vale observar que nesse processo, que é um processo
de absorção de contingência e redução da complexidade do ambiente, em que se
verifica a ruptura com o passado, já fixo, e a abertura para o futuro, a ser fixado,
o Direito torna-se cada vez mais improvável, aumentando a sua própria comple-
xidade e contingência — agora, sob a forma de “dupla contingência”. O Direito,
então, na palavra autorizada de Raffaele de Giorgi, em Democracia, Estado e di-
reito na sociedade contemporânea, trad. Juliana N. Magalhães, Cadernos da Es-
cola do Legislativo, n. 4, Belo Horizonte, 1995, p. 47, “é o sistema de produção e
de controle seletivo dessa contingência, dessa contínua possibilidade de outras
possibilidades”. Isso significa, porém, que o Direito — assim como os sistemas
sociais em geral na sociedade contemporânea — passa a operar em condições de
alto risco: risco de que as opções feitas no presente não se mostrem as mais ade-
quadas no futuro.
315. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a. M., 1993, p. 37.
182
316. Cf. Wie ist Legitimität durch Legalität möglich?, Kritische Justiz, n. 20,
Baden-Baden, 1987, p. 1 e s.; Volkssouveranität als Verfahren, Merkur, n. 43, Frank-
furt a. M., 1989, p. 465 e s., esp. p. 475 e s. Ambos os trabalhos estão reunidos na
obra de Habermas, de filosofia jurídico-política, Geltung und Faktizität (1992), cuja
continuidade encontra-se em um de seus livros mais recentes, Die Einbeziehung des
Anderen (1996).
183
184
185
321. Nessa perspectiva, tem-se a obra de Elíaz Díaz, Estado de derecho y so-
ciedad democrática, Madrid, 1975, bem como a monografia já clássica na literatura
política e constitucional em nosso país do Mestre Paulo Bonavides, Do Estado libe-
ral ao Estado social.
322. Aqui não é o local para explorar em toda sua extensão as propriedades
teóricas — e práticas — desse princípio. Um estudo anterior — cf. Guerra Filho, O
princípio constitucional da proporcionalidade, in Ensaios de teoria constitucional,
cit. — demonstrou, por exemplo, que ele pode ser considerado o “princípio dos
princípios”, dentre todas as normas jurídicas, uma vez que é a ele, em última instân-
cia, que se recorre para resolver, em “casos difíceis” (hard cases), o conflito entre
diversos valores e interesses, expressos em outros princípios fundamentais da ordem
jurídica. Isso porque o princípio da proporcionalidade é capaz de dar um “salto
hierárquico” (hierarchical loop), ao ser extraído do ponto mais alto da “pirâmide”
normativa para ir até a sua “base”, onde se verificam os conflitos concretos, validan-
186
187
188
189
190
191
192
193
194
195
196
197
198
eine gewissermaßen neue Mathematik kommen, eine Metamathematik, die zur siche-
rung jener notwendig ist, in der — im Gegensatz zu den rein formalen Schlußweisen
der eigentlichen Mathematik — das inhaltliche Schließen zur Anwendung kommt,
aber lediglich zum Nachweis der Widerspruchsfreiheit der Axiome. In dieser Meta-
mathematik wird mit den Beweisen der eigentlichen Mathematik operiert, und diese
letzteren bilden selbst den Gegenstand der inhaltlichen Untersuchung. Auf diese
Weise vollzieht sich die Entwicklung der mathematischen Gesamtwissenschaft in
beständigem Wechsel auf zweierlei Art: durch Gewinnung neuer beweisbarer Formeln
aus den Axiomen mittels formalen Schließens und andererseits durch Hinzufügung
neuer Axiome nebst dem Nachweis der Widerspruchsfreiheit mittels inhaltlichen
Schließens. Die Axiome und beweisbaren Sätze, d.h. die Formeln, die in diesem
Wechselspiel entstehen, sind die Abbilder der Gedanken, die das übliche Verfahren
der bisherigen Mathematik ausmachen, aber sie sind nicht selbst die Wahrheiten im
absoluten Sinne. Als die absoluten Wahrheiten sind vielmehr die Einsichten anzuneh-
men, die durch die Beweistheorie hinsichtlich der Beweisbarkeit und der Widerspru-
chsfreiheit jener Formalsysteme geliefert werden” (apud Sauer, ib., p. 96).
199
351. G. Spencer-Brown, Laws of form, London, 2. imp., 1971 (New York, 1979
— 1. ed., 1969).
200
201
202
358. Cf. Goguen e Varela, Systems and distinctions: duality and complementa-
rity, International Journal of General Systems, n. 5, 1979, p. 32.
359. Cf. Spencer-Brown, ob. cit., p. 1. “The conception of the form lies in the
desire do distinguish. Granted this desire, we cannot escape the form, although we
can see it any way we please. The calculus of indications is a way of regarding the
form. We can see the calculus by the form and the form in the calculus unaided
and unhindered by the interventions of laws, initials, theorems, or consequences”
(ib.: 69).
360. Ib., p. 84.
361. Cf. id. ib., p. 3, 80.
362. Cf. id. ib., p. 80-81.
203
204
367. Pelo que se expôs até agora, penso ser possível ver na “reduplicação”,
como sugere Cirne-Lima (ib., p. 64), senão o único, pelo menos um dos elos entre
dialética e analítica.
368. Cf. Spencer-Brown, ob. cit., 1979, p. XIII-XIV.
369. Cf. A calculus for self-reference, International Journal of General Systems,
cit., p. 5, 21 e s.
370. “(...) o sujeito se refere aparentemente a um outro — seu objeto de conhe-
cimento. Em realidade, o sujeito em seu outro se refere sim, mais uma vez, a estru-
turas que ele mesmo atribuiu a este. Neste sentido ele refere-se a si mesmo” (Kes-
selring, Reconstrução racional da dialética no sentido de Hegel, in Dialética e li-
berdade, cit., p. 578).
205
206
207
208
209
210
380. Cf. Luhmann, ob. ult. cit., p. 43. Essa colocação remete à questão do esta-
tuto ontológico dos sistemas, estudados pela teoria dos sistemas sociais autopoiéti-
cos, a qual parte do pressuposto de que existe o seu objeto de estudo, i. e., os sistemas
sociais autopoiéticos. É o que estabelece a frase de abertura do primeito capítulo de
Soziale Systeme (cit., p. 30): “Die folgende überlegungen gehen davon aus, dass es
Systeme gibt”. E existem enquanto “sistemas reais do mundo real” (reale Systeme
der wirklichen Welt — ib.). Para uma discussão do estatuto epistemológico e onto-
lógico da abordagem luhmanniana em teoria sistêmica, cf. Armin Nassehi, Wie
wirklich sind Systeme? Zum ontologischen und epistemologischen Status von Luh-
manns Theorie selbstreferentieller Systeme, in Kritik der Theorie sozialer Systeme,
W. Krawietz e M. Welker (eds.), Frankfurt a. M., 1992, p. 43 e s., enquanto o seu
conceito de “mundo” é abordado em G. Thomas, Welt als relative Einheit oder als
Letzthorizont? Zur Azentrizität des Weltbegriffs, in Kritik der Theorie sozialer
Systeme, W. Krawietz e M. Welker (eds.), cit., p. 327. A reação de Luhmann encon-
tra-se em Stellungsnahme, in ib., p. 371.
211
212
384. Cf. Luhmann, Soziale Systeme, cit., p. 507 e 509 e s.; Rechtssoziologie,
cit., v. 1, p. 40 e s., 104-5, passim, v. 2, p. 354 (refere o objeto da ciência do direito
como sendo não a realidade do Direito, mas sim uma “realidade simbólica”). Gerhard
Roth, em Die Entwicklung kognitiver Selbstreferentialität in menschlichen Gehirn,
in Theorie als Passion — Festschrift Luhmann, Dirk Baecker et al. (eds.), cit., p. 414
e s., mostra que essa construção de uma para-realidade, uma Wirklichkeit, de com-
plexidade reduzida, em cima da realidade propriamente dita, a Realität, é feita já
pelo próprio sistema nervoso, sendo o que permite ao homem realizar prognósticos
e tomar decisões complexas, “por ele não lidar mais com ‘dados brutos’, mas sim
com dados já elaborados...” (p. 415).
385. Teubner, Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in verglei-
chender Perspektive, ARSP, n. 68, 1982, p. 21. V. também, do mesmo autor, Subs-
tantive and reflexive elements in modern law, Law & Society Review, v. 17, n. 2,
Denver, 1983, p. 249.
213
386. Cf. Rechtssoziologie, loc. ult. cit., v. 1, trad. bras., p. 53 e s., 126 e s.
387. Cf. p. 436 e s., texto e nota 119.
214
215
216
217
218
219
220
221
222
223
414. Cf. Willis S. Guerra Filho, Ensaios, cit., p. 195. Hoje em dia, tais proce-
dimentos precisam ser reformulados, de molde a poderem atender a demandas co-
letivas apresentadas por movimentos sociais, de tal maneira organizados que já se
fala em verdadeiros “sujeitos coletivos”, para referi-los — cf. Souza Jr., Movimen-
tos sociais — emergência de novos sujeitos: o sujeito coletivo de direito, in Lições
de Direito Alternativo, n. 1, Arruda Jr. (ed.), São Paulo, 1991, p. 131 e s. V. ainda
Rojas Hurtado, Les services juridiques alternatifs en Amérique Latine. Réflexions
à propos des résultats d’une recherche, Droit et Société, n. 22, Paris, 1992; Paoli,
Citzenship, inequalities, democracy and rights: the making of a public space in
Brazil, Social & Legal Studies, n. 1, London-Newbury Park-New Delhi, 1992, e,
para um suporte a partir da teoria autopoiética do direito, Teubner, How the law
thinks: toward a constructivist epistemology of law, Law & Society Review, n. 23,
Denver, 1989.
415. Cf. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, cit., p. 11, nota 2. Como P.
Barcellona apropriadamente observa, pode-se considerar a teoria sistêmica de Luh-
mann uma Aufhebung do “paradigma kelseniano dell’ordinamento senza soggetto,
che funziona secondo il principio della autoproduzione normativa (del diritto che
224
225
226
422. Cf. José Geraldo de Souza Jr., ob. loc. ult. cit.
423. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, Juristenzeitung, n. 30,
1975.
227
228
229
230
436. Cf. Luhmann, Soziale Systeme, cit., p. 603 e s.; Neves, Verfassung und
Positivität des Rechts in der peripheren Moderne. Eine theoretische Betrachtung und
eine Interpretation des Falls Brasiliens, Berlin, 1992, p. 36 e s.
437. Essa circunstância está na base da afirmação foucaultiana de Edward L.
Rubin, em The practice and discourse of legal scholarship, Michigan Law Review,
v. 86, n. 6, Lincoln, 1988, de que haveria uma “unidade de discurso” entre a doutri-
na e a jurisprudência.
438. Luhmann, Soziale Systeme, cit., p. 64.
439. Cf. id. ib., p. 60 e s.
440. Id., Positivität als Selbsbestimmtheit des Rechts, Rechtstheorie, n. 19,
Berlin, 1988, p. 13. Em vernáculo: “As descrições do Direito também têm que ser
aproveitáveis juridicamente”. Um dos traços distintivos da abordagem luhmanniana
em sociologia jurídica pode ser visto justamente no compromisso assumido com a
produção de conceitos com relevância jurídica que sirvam aos que trabalham com o
Direito na sua atividade de intelecção do jurídico e, logo, também na sua prática.
Como a teoria sistêmica é uma aquisição evolutiva de nossa sociedade, que através
dela observa e compreende melhor, uma vez que o objeto dessa teoria é essa mesma
231
232
flitos sociais com o “uso alternativo do Direito”. “Benché i giudici, da anni ormai,
rivendichino il ritorno alla rassicurante formula montesquiviana della bouche de la
loi, la loro creatività è ormai un fatto acquisito, proprio per volontà della classe
politica, che pure afferma ricorrentemente l’esatto contrario” (Ferrari, Il giudice
come interprete del conflitto: permanente vitalità di una formula iconoclastica, in
Giustizia e conflitto sociale. In ricordo di Vicenzo Tomeo, A. Giasanti (ed.), Milano,
1992, p. 449.
444. Teubner, Substantive and reflexive elements in modern law, cit., 1983, p.
279. Nesse contexto pode ser de interesse recordar que a tese de produção da reali-
dade como sendo característica do Direito é sustentada por Edelman num trabalho
clássico da tradição crítica francesa: Le droit saisi par la photographie, Paris, 1973.
Na tradição crítica norte-americana a noção de “discursividade”, abordada por Tru-
bek, em Back to the future: the short, happy life of the law and society movement,
Florida State University Law Review, cit., p. 34 e s., pode também ser correlaciona-
da a isso. As mesmas idéias parecem ser ponto central na aproximação interpretati-
va da pesquisa sociojurídica apresentada por Harrington e Yngvesson, em Interpre-
tative sociolegal research, in Law & Social Inquiry, Chicago, 1990, p. 144 e s., e a
antropologia jurídica — cf., v. g., L. Assier-Andrieu, L’anthropologie et la moder-
nitè du droit, Anthropologie et Sociétés, n. 13, Paris, 1989, p. 29 e s.; C. Geertz,
Local Knowledge: fact and law in comparative perspective, in Local Knowledge.
Further essays in interpretative anthropology, cit.
445. Dallo Stato sociale allo Stato immaginario. Critica della “ragione funzio-
nalista”, cit., p. 105.
233
446. Cf. Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, cit., p. 122,
nota 2.
447. Ib., p. 135.
448. Soziale Systeme, cit., p. 20.
449. No original: “[t]he more the legal systems specializes in its function of
creating expectations by conflicting regulation, the more it develops and refines
norms and procedures, which can be used for future oriented behavior control. This
can only be formulated in the following paradoxical terms: Law, by being posited as
autonomous in its function — formality — becomes increasingly dependent on the
demands for performance from its social environment — materiality” (grifos do
autor). Veja, para um entendimento discordante, Blakenburg, The poverty of evolu-
tionism: a critique of Teubner’s case for “reflexive law”, Law & Society Review, n.
18, Madison, 1984, e a resposta de Teubner em Autopoiesis in law and society: a
rejoinder to Blakenburg, ib.
234
235
236
237
seja, maior liberdade, e dessa forma ela se adequa à lógica da diferenciação fun-
cional. A diferenciação funcional exige um ‘acoplamento frouxo’ (loose coupling)
entre os sistemas funcionais, o corte de vínculos entre os diferentes papéis sociais
— aí é que aparecem possibilidades de violações da lei e corrupção. As possibili-
dades trazidas pela inclusão podem ser convertidas em vantagens pessoais, me-
lhores posições e impulso na carreira profissional” (Luhmann, Das Recht der
Gesellschaft, cit., p. 584). São constatações assim que suscitam reações a essa
teoria, como a de Sibylle Tönnies, Komplexität und Chaos, Rechtstheorie, n. 23,
1992, p. 535, para quem “o conceito de autopoiese é um eufemismo para referir o
estado natural de exploração do mais fraco pelo mais forte” (no original: “Der
Begriff der Autopoiese ist ein Euphemismus für den natürlichen Zustand der Aus-
beutung der Schwachen durch die Starken”). Aqui me parece que a crueldade não
é da teoria, mas da situação que ela, corretamente, descreve, sem que com isso seu
autor se torne um cínico, como o (des)qualifica a estudiosa por último referida (ib.,
p. 539).
461. Um exemplo pode ser visto nos trabalhos de Marcelo Neves — Verfassung
und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne, cit., p. 182 e s., passim;
Entre subintegração e sobreintegração: a cidadania inexistente, cit., p. 257 e s.;
A constitucionalização simbólica, cit., p. 149 e s. — quando ele identifica a falta
de legitimidade do direito constitucional no Brasil com problemas na “auto-refle-
xão” e “auto-reprodução” do Direito nacional enquanto sistema autopoiético,
apontando a autonomia do sistema jurídico como condição para o exercício pleno
da cidadania.
462. Ob. ult. cit., p. 173.
238
239
241
242
243
244
245
467. Cf., a propósito, Michel Serres, O contrato natural, Rio de Janeiro, 1991,
p. 65 e s.; Manfredo A. de Oliveira, Ética e racionalidade moderna, São Paulo, 1993,
p. 153 e s.
246
468. Cf., mais extensamente, Willis S. Guerra Filho, Estudos jurídicos, Forta-
leza, 1985, p. 9 e s.; Introdução à filosofia e à epistemologia jurídica, Porto Alegre,
1999; Tércio S. Ferraz Jr., ob. ult. cit., p. 53 e s.; A ciência do direito, São Paulo,
1988.
247
248
472. Cf. Willis Guerra Filho, Material para estudos de teoria do direito, NOMOS
— Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, n. 9-10, Fortaleza, 1990/1991,
p. 49-58.
473. Cf. K. Marx e F. Engels, Werke, Berlin, 1956, v. 1, p. 148 e s.; Wolf Paul,
Marxistische Rechtstheorie als Kritik des Rechts, Frankfurt a. M., 1974.
249
474. Cf. Willis Guerra Filho, Inclusive legal theories and conjectural Knowled-
ge in legal epistemology, ARSP, cit., p. 397 e s.; Teorias tri e multidimensionais em
epistemologia jurídica: o modelo Dreier-Alexy e o modelo integrativo polonês, Anais
do IV Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito, João Pessoa, 1990, p. 153 e s.
475. Essas idéias foram desenvolvidas e aplicadas, originariamente, em minha
dissertação de mestrado, Do litisconsórcio necessário nas ações de estado, na PUCSP,
São Paulo, 1986.
250
251
252
253
254
255
257
258
259
260
261
262
263
264
265
266
267
268
269
270
271
272
273
274
275
276
277
278
279
280
281
282
283
284
285
286
287