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Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

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ISBN: 978-84-9148-287-1
Depósito Legal: M-20277-2017
Preimpresión:
Besing Servicios Gráficos, S.L.
besingsg@gmail.com
,
Indice
Primera parte
El Estado, la Constitución
y las Fuentes del derecho constitucional
Capítulo l. El Estado. Concepto. Elementos.

La evolución del Estado ............................................. .. 23
Cayetano Núñez Rivero
L. LOS ORÍGENES. LA FORMACIÓN DEL ESTADO. CARACTERÍSTICAS... 23

1.1. Los orígenes.......................................................................................... 23
a) Ausencia de unidad política ............................................... . 24
b) Autarquía política ................................................................ .. 25
c) Autarquía económica ........................................................... . 25
1.2. Conce pto y características ............................................................ 26
1.3. Los elementos del Estado .............................................................. 27
a) El puebl o..................................................................................... 27
b) El territorio ............................................................................. .. 30
c) El poder...................................................................................... 31
II. EL NACIMIENTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. PRINCIPIOS
Y CARACTERÍSTICAS DEL PRIMER ESTADO DE DERECHO............... 33
2.1. El nacim iento del Estado constitucional............................... 33
2.1.l. La crisis del antiguo régimen............................................. 33
2.1.2. Los primeros textos constitucionales.............................. 35
2.2. Principios y características del primer Estado de
Derecho ............................................. ....................................................... 36
7
Configuración del Estado Constitucional en España
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. EL ESTADO LIBERAL DEMOCRÁTICO...... 36

3.1. El Estado mínim o................................................................................ 37
3.2. La crisis del Estado liberal ............................................................ 38
IV. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS ................................................................ 39
4.1. Concepto.......... ........................................................................................ 39
4.2. El Estado del bienestar .................................................................... 41
4.3. El Estado intervencionista como cara cterística del
Estado Social de Derech o ............................................................... 42
4.4. La formulación del Estado Social y democrático de
Derecho.................................................................................................... 44
Capítulo II. Concepto de Constitución. La constitución

democrática como n or ma suprema...................... 47
Juan Manuel Goig Martínez
l. EL CONCE PTO DE CONSTITUCIÓN. HACIA UN INTENTO DE

BÚSQUE DA DE UN CONCEPTO coMúN...................................................... 47
1.1. Constitución en sentido for mal y material .......................... 49
1.2. Sobre las funciones de la Constitución democrática...... 51
1.3. Sobre el contenido de la Constitución .................................... 52
2. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES ....................................................... 53
A) Constituciones escritas y Constituciones
consuetudinarias .............................................................................. . 53
B) Constituciones extensas y Constituciones breves .......... .. 54
C) Constituciones otorgadas, pactadas o populares ............. 54
D) Constituciones rígidas y Constituciones flexibles ......... .. 55
E) Constituciones originar ias y Constituciones
derivadas ............................................................................................... . 55
F) Constituciones ideológicas y Constituciones
utilitarias ............................................................................................... . 56
G) Clasificación ontológica de LOEWENSTEIN ......................... 56
3. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ES PAÑOLA
DE 1978 .................................................................................................................... 57
3.1. Caracteres de la Constitución española de 1978.............. 57
3.2. Estructura y contenido.................................................................... 58
8
Índice
3.3. Criterios y valores que inspiran la Constitución

de 1978 .................................................................................................... 58
a) Un Estado Social y Democrático de Derecho ............... . 58
b) Una Monarquía Parlamentaria ........................................ . 59
c) Valores superiores del ordenamiento ..................... ........ . 59
d) Los principios informadores del ordenamiento
constituciona l.......................................................................... . 60
e) Una concepción de Estado Unitario descentralizado .. 62
f) Un sistema de división de poderes .................................... 62
BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS I Y II.............................................................. 64
Capítulo 111. Poder constituyente y reforma constitucional... 67

Cayetano Núñez Rivero
l. EL PODER CONSTITUYENTE. INTRODUCCIÓN....................................... 67

2. CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE................................................. 67
2.1. Sobre el origen y la evolución..................................................... 67
2.2. Concepto del Poder Constituyente............................................ 68
2.3. Características del Poder Constituyente............................... 69
2.4. Clasificación del Poder Constituyente .. .................................. 70
2.5. Titularidad del Poder Constituyente........................... ............ 72
3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. INTRODUCCIÓN.... .......................... 74
4. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE REFORMA CONSTITUCIONAL .. 76
l. La quiebra constitucional. ............ ....... .. .................. .. ................... . 77
2. La mutación constitucional ......................................................... . 77
3. La Reforma constitucional propiamente dicha ........... ...... 78
5. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL................ 78
6. LOS LÍMITES DE LA REFOR1v1A CONSTITUCIONAL............................... 80
7. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITIJCIÓN ESPAÑOLA .. 82
l. Procedimiento agravado de reforma ..................................... . 83
2. Procedimiento ordinario de reforma ................................... .. 83
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 85
9
Capítulo IV. La defensa de la Constitución a través de la

jurisdicción constitucional.
El Tribunal Constitucional ......................................... 87
I. ORIGENES Y DESARROLLO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL..... 87

II. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DE LOS DIVERSOS SISTEMAS
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. ................................................................... 88
2.1. Atribución a órganos p olíticos.................................................... 89
2.2. Atribución a órganos judiciales ................................................. 89
III. MODELOS CLÁSICOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL............. 90
3.1. Sistema Americano ........................................................................... 90
3.2. Modelo Austríaco ............................................................................... 91
3.3. Confluencia de los dos m odelos ................................................. 92
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. NATURALEZA
YCARACTERES........................................................................................................... 93
4.1. La Composición del Trib u nal Constitucional..................... 94
4.2. Atribuciones del Tribun al Constitucional.
Materias objeto de control............................................................ 97
4.2.1 . La defensa de la Constitución a través de las
Fuentes del Derecho. El control de
constitucionalidad en sentido estricto............................ 99
4.2.2. La protección de los derechos en la Constitución.
El recurso constitucional de amparo en España ......... 105
4.2.3. La defensa del orde n competencia/ establecido
por la Constitución. La resolució n de conflictos.......... 111
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................. 113
Capítulo V. Fuentes del Derecho Constitucional !.................. 115

María Acracia Núñez Martínez
l. INTRODUCCIÓN. EL SISTEMA DE FUENTES DISEÑADO

POR LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.......................................... 115
2. LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. LA RESERVA DE LEY ... 117
2.1. Las categorías normativas en la Constitución Española...... 118
2.2. El procedimiento legislativo ........................................................ 119
3. LA LEY ORGÁNICA ...................................................................... ~............. . .......... 120
10
Índice
3.1. Concepto de ley orgánica............................................................... 120

3.2. Concepto material de ley orgánica. Materias
reservadas a ley orgánica .............................................................. 121
3.3. Concepto formal de ley orgánica. El procedimiento
de elaboración. La posición de la ley orgánica en el
sistema de fuentes ............................................................................. 123
4. ELDECRETO-LEY................................................................................................. 124
4.1. El presupuesto de hecho habilitante. La "extraordinaria
y urgente necesidad". Su naturaleza jurídica ..................... 125
4.2. La limitación mat erial a la legislación de urgencia ........ 127
l. Materias reservadas a regulación por ley orgánica .. 128
2. Materia s que deben de ser reguladas
específicamente por las Cortes Generales .................... .. 128
3. Materia s reservadas a ley que exigen una acción
de control por parte del Parlamenro ............................. .. 128
4. Los límites de rivados y ámbitos sustraídos al
Decreto-le y por vía del artículo 86.1 CE ....................... .. 129
4.3. El control sob re la actividad gubernamental.
Los efectos de la legislación de urgencia .............................. 131
5. LA LEGISLACIÓN DELEGADA.......................................................................... 133
5.1. Concepto y m odalidades ................................................................ 133
5.2. Límites a la legislación delegada ............................................... 13 5
5.3. Los controles a la legislación delegada .................................. 136
Capítulo VI. Las fuentes del derecho constitucional 11.

Los tratados internacionales
y las normas de la Unión Europea.......................... 139
Isabel Martín de Llano
I. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: CONCEPTO................................. 139

II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU POSICIÓN EN EL
SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO....................................................... 140
III. LOS TIPOS DE TRATADO INTERNACIONAL.............................................. 141
A) Tratados extraordinarios ............................................................ .. 14 1
B) Tratados ordinarios .......................................................................... 142
IV. OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES .................................................... 143
V. LA LEGITIMACIÓN DEL ESTADO EN EL PROCEDIMIENTO DE
CELEBRACIÓN DEL TRATADO INTE RNACIONAL .................................. 144
11
VI. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES............................................................................................ 145
A) El control previo de constit ucionalidad de los
Tratados .................................................................................................. 146
B) El control a posteriori de constitucionalidad
de los Tratados ................................................................................... . 146
C) El control indirecto de constitucionalidad
de los Tratados .... ........................ ...................................................... .. 147
D) La interpretación de los Tratados Internacionales........ 147
VII. TIPOS DE NORMAS DE LA UNIÓN EUROPEA ........................................... 148
A) Derecho originario ........................................................................... . 148
B) Derecho derivado .............................................................................. . 149
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 150
Segunda parte
La división del poder en la Constitución española
CapítuloVII. LaJefaturadelEstado ................................................... 153

I. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA....................................................... 153

II. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE JE FATURA DEL ESTADO.................. 155
III. LA REPÚBLICA ...................................................................................................... 157
3.1. Designación presidencial en la República ........................... 157
3.2. Duración del cargo y reelección................................................. 158
3.3. Poderes y atribuciones presidenciales .................................. 158
3.3.1. Repúblicas Presidencialistas .............................................. 158
3.3.2. Repúblicas Parlamentarias................................................. 159
3.4. Responsabilidad ................................................................................. 160
IV. LA JEFATURA DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
DE 1978.................................................................................................................... 160
4.1. La sucesión a la Corona . La Regencia. La Tutela................ 162
A) La sucesión ............................................................................... . 162
B) La Regencia ............................................................................... 163
C) La Tutela .................................................................................... 163
4.2. Las atribuciones del Rey ................................................................ 164
12
Índice
4.3. El refrendo ............................................................................................. 166

4.4. La actual Mona r q uía Parlamentaria en España ................ 169
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 172
Capítulo VIII. El Parlamento ................................................................... 17 5

Cayetano Núñez Rivera
l. INTRO DUCCIÓN.................................................................................................... 175

ll. BICAMERALISMO................................................................................................. 175
III. EL BICAMERALISMO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL..... 176
3.1 . Composición d el congreso de los diputados ....................... 177
3.2. El Senado ................................................................................................. 178
IV. AUTONOMÍA REGLAMENTARIA, PRESUPUESTARIA Y
POTESTAD DE AUTOGOBIERNO .................................................................. .. 179
a) Reglamenta ria ................................................................................... . 180
b) Presupuestaria .................................................................................. .. 180
c) Potestad d e a u togo bierno ........................................................... .. 181
v. ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS .................................................... . 181
a) La inviolabilidad ................................................................................ 181
b) La inmunidad ....................................................................................... 181
c) Fuero especial .................................................................................... .. 182
d) Remuneración .................................................................................... . 182
VI. LA ORGANIZACIÓN INTERNA DEL PARLAMENTO................................ 183
6.1. La Presidencia...................................................................................... 183
6.2. La Mesa..................................................................................................... 183
6.3. La Junta de Portavoces.................................................................... 184
6.4. Los Grupos Par lamentarios.......................................................... 184
A) Constitució n y extinción ..................................................... .. 185
B) Funciones ................................................................................ .. 186
6.5. El Pleno .................................................................................................. .. 18 7
6.6. Las Comisiones ................................................................................... . 187
6.7. La Diputación Per manente ......................................................... .. 188
7. FUNCIONES DEL PARLAMENTO.................................................................... 189
7.1. Función presupue staria ................................................................. 189
13
7 .2. Función legislativa................... .. ........................................................ 190

7.3. La función de control.... .................................................................. .. 191
7.4. Su relación con los poder es y órganos del Estado ........... 19 2
A) En su relación con el Gobierno .......................................... . 192
B) En relación al Poder Judicial, corresponde
a las Cortes Generales ............................................................ 193
C) Respecto a la Corona como poder simbólico y
moderador ................................................................................ . 193
D) En su relación con otros órganos constitucionales ... . 193
BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS............................................................................... 193
Capítulo IX. El Gobierno......................................................................... 19 5

l. ORÍGENES DEL GOBIERNO ............................................................................ .. 195

II. COMPOSICIÓN Y DESIGNACIÓN DEL GOBIERNO................................... 196
III. FUNCIONES DEL GOBIERNO........................................................................... 197
IV. EL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.. ............................... 198
4.1. Introducción. El Gobierno y la función de
Gobierno en España ...................... .................................................... 198
4.2. Composición................................................ .......................................... 200
A) El Presidente del Gobierno.................................................. 200
B) La Vicepresidencia del Gobierno ...................................... . 201
C) Los Ministros ............................................................................ 202
D) La Organización y funcionamiento ................................ .. 202
4.3. Designación del Gobierno .............. .............................................. . 203
A) Ordinario ................................................................................... 203
B) Extraordinario ........................................................................ . 204
4.4. Cese del Gobierno. El Gobi erno en funciones..................... 204
4.5. Atribuciones del Gobierno.................................................... ........ 205
4.6. La responsabilidad del Gobierno .............................................. 207
V. LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO.
ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL ............................................ 208
5.1. Interpelaciones y preguntas ........................................................ 208
5.2. Comisiones Parlament arias de Investigación.................... 208
14
Índice
5.3 . LatMoción de censura....................................................................... 209

5.4. La cuestión de confianza................................................................ 211
5.5. El Derecho de disolución de las Cámaras ............................. 211
BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS VIII YIX...................................................... 212
Capítulo X. El Poder Judicial............................................................... 213

l. EL PODER JUDICIAL EN EL CONJUNTO DE LOS PODERES DEL

ESTADO. PODER JUDICIAL Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO..................................................................................... ..................... 213
II. EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.
PRINCIPIOS REGULADORES ........................................................................... 214
2.1. Indep endencia..................................................................................... 215
2.1.1 . Inamovilidad........ .................................................................... 216
2.1.2. Incompatibilidades y prohibiciones................................. 216
2.1.3. Inmunidad j udicial................................................................. 216
2.1.4. Inde pendencia económica................................................... 21 6
2.1.5. Autonomía del Poder Judicial............................................. 217
2.1.6. El sistema de acceso a lafunciónjudicial ...................... 217
2.2. Sometimiento a la ley ....................................................................... 217
2.3. Responsabilidad ................................................................................. 218
III. ATRIBUCIONES DEL PODER JUDICIAL....................................................... 219
3.1. La función jurisdiccional. El principio de exclusividad..... 219
3.2. El juez como intér prete de la legalidad.... .............................. 219
3.3. El juez defensor d e la constitucionalidad............................. 219
3.4. El Poder Judicial como garante de los derechos
fundamentales ..................................................................................... 220
3.5. El control judicial de la actividad administrativa
y reglamentaria ................ ................................................................... 221
IV. LA UNIDAD JURISDICCIONAL......................................................................... 221
V. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA JUSTICIA....................................... 222
5.1 . El Jurado .................................................................................................. 222
5.2. La acción popular ............................................................................... 225
5.3 . Los tribunales consuetudinarios y tradicionales ............ 225
VI. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL......................................... 226
15
6.1. Composición.......................................................................................... 227

6.2. Atribuciones.......................................................................................... 230
VII. EL MINISTERIO FISCAL..................................................................................... 231
7.1. Organización y principios que lo informan......................... 232
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 233
Capítulo XI. El estado autonómico................................................... 235

Cayetano Núñez Rivera y Juan Manuel Goig Martínez
I. EL ESTADO AUTONÓMICO............................................................................... 235

1.1. Fases en la construcción del mapa autonómico ................ 237
1.2. El mapa autonómico r esultante................................................. 239
II. LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN AUTONÓMICA..................... 240
2.1. El principio de unidad..................................................................... 240
2.2. El principio de autonom ía............................................................. 243
2.3. El principio de igualdad.................................................................. 244
2.4. El principio de solidar idad ........................................................... 245
II1. EL ACCESO A LA AUTONOMÍA........................................................................ 248
3.1. Iniciativa autonómica...................................................................... 248
3.2. Las vías de acceso a la a utonomía ............................................. 248
IV. EL CONTENIDO DE LA AUTO OMÍA ........................................................... 250
A) La autonomía normat iva................................ ................................ 250
B) La autonomía financiera ................................................................ 250
C) La autonomía de organización .................................................. . 250
D) La autonomía administrativa ...................................................... 251
V. LOS ÓRGANOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS......................... 252
5.1. La Asamblea Legislativa................................................................. 254
5.2. El Ejecutivo autonómico ................................................................. 254
5.3. Las CCAA y el Poder Judicial ......................................................... 255
VI. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA................................................................ 256
VII. EL SISTEMA COMPETENCIAL Y EL SISTEMA DE FUENTES............... 259
7.1. La distribución de competencias ......... .................................... 259
7.2. La autonomía norma tiva de las Comunidades
Autónomas. Las leyes autonómicas ......................................... 261
16
indice
7.3 . Las leyes del artículo 150 CE. El cierre del sistema
y las características del régimen competencial................ 263
7.3. 1. a legislación básica. La concurrencia legislativa
a través de las leyes de bases.............................................. 264
7.3.2. El articulo 150 de la Constitución..................................... 265
7.3.3. Las cláusulas de cierre del art. 149 .................................. 26 7
VIII. EL CONTROL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ............................ 271
A) El Control ordinario .......................................................................... 271
B) Control extraordinario .................................................................. .. 272
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 2 72
Tercera parte
Derechos y libertades
Capítulo XII. Los derechos y libertades.

Teoría de los derechos humanos............................ 277
María Acracia Núñez Martínez*
I. ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS .................. . 277

1.1. El nacimiento de los derechos humanos............................... 277
1.2. Las primeras declaraciones de derechos ............................. 279
1.3. La evolución de los derechos: las generaciones de
derechos ........................................................................................... ....... 280
II. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS .............................................................. 282
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS............................................................ 28 3
IV. LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ............................. 284
A) Derechos fundamentales y libertades públicas ............... . 285
B) Derechos de los ciudadanos ........................................................ . 286
C) Principios rectores de la política social y económica ... . 286
D) Deberes constitucionales ............................................................ . 286
V. LA GARANTÍA DE LOS DE RECHOS ............................................................... 287
5.1. Las garantías de los derechos en la Constitución
Española.................................................................................................. 288
A) Sistemas específicos de garantía ...................................... . 288
B) Sisremas e insriruciones de garantía general ............. . 289
17
5.2. La Comunidad Internacional y la Protección de los

Derechos ................................................................................................. 290
VI. LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS........................................................... 293
Capítulo XIII. Los derechos y libertades

en la Constitución española de 1978 ................... 295
I. LA POSICIÓN CENTRAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES............. 295

1.1. El contenido esencial de los derechos.................................... 297
II. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN........ 299
2.1. La Dignidad de la persona ............................................................. 301
2.2. La libertad.............................................................................................. 303
2.3. La igualdad............................................................................................. 304
III. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS ................................................ 308
IV. LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...... 311
V. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS........................................................ 314
VI. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS..................................................... 317
A) Derechos de libertad ........................................................................ 318
B) Derechos de igualdad ...................................................................... 319
BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS XII Y XIII..................................................... 320
Capítulo Xrv. El derecho a la vida y a la integridad física

y moral .................................................................................. 323
Mª Isabel Martín de Llano
l. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA................. 323

1.1. Titularidad............................................................................................. 324
1.2. El aborto .................................................................................................. 325
1.3. La eutanasia .......................................................................................... 327
1.4. La abolición de la pen a d e muerte.. .......................................... 328
II. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL............................... 329
2.1. Introducción ........................................................................................ 329
2.2. La integridad física ............................................................................ 330
2.3. La integridad moral .......................................................................... 3 34
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 337
18
Índice
Capítulo XV. El derecho a la libertad física

y a la seguridad personal............................................ 3 39
Juan Manuel Goig Martínez e Isabel Martín de Llano
I. INTRODUCCIÓN. EL CONCEPTO DE LIBERTAD...................................... 339

II. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. LIBERTAD Y
SEGURIDAD............................................................................................................ 340
III. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD.................................................................. 345
3.1. Sobre la limita ción del derecho a la libertad.
Justificación y límites a las restricciones .............................. 345
3.2. La detención como forma de restricción a la libertad.
Detención, retención y derechos del detenido.................. 346
A) Las medidas de identificación personal y del estado
de los conductores ................................................................. . 348
B) Internamiento de extranjeros ........................................... . 350
C) El internamiento de menores ............................................ . 352
D) El internamiento de personas enajenadas .................... 354
3.3. Las garantías de la detención...................................................... 355
3.4. La prisión preventiva....................................................................... 3 56
IV. EL HABEAS CORPUS........................................................................................... 361
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL........................................................ 366
5.1. Concepto .............i.................................................................................... 366
5.2. Garantías ................................................................................................. 36 7
5.3. Contenido ............................................................................................... 368
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 371
Capítulo XVI. El derecho a la tutela judicial efectiva................. 373

l. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .................................. . 373

1.1. Introducción ......................................................................................... 373
1.2. El derecho de acceso a la jurisdicción .................................... 375
II. LAS GARANTÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES.......................... 377
2.1. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley... 378
2.2. Derecho a la asistencia y defensa letrada ............................. 3 79
19
2.3. Igualdad de partes en el proceso............................................... 380

2.4. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ... 381
2.5. Derecho a un proceso público..................................................... 382
2.6. Derecho a la presunción de inocencia.................................... 383
III. DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS................... 385
IV. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN FUNDADA EN
DERECHO................................................................................................................. 387
V. DERECHO A LOS RECURSOS ESTABLECIDOS POR LA LEY................. 388
VI. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTE CIAS........................................................... 389
VIL EL DERECHO DE GRATUIDAD DE LA JUSTICIA? LA GRATUIDAD
DE LA ASISTENCIA JURÍDICA................................................................. ........ 390
A) El derecho a la asistencia letrada gratuita........................... 390
B) ¿Existe un derecho a la gratuidad de la justicia? Las
tasas judiciales y su relación con la tutela judicial
efectiva ......................................................... ........................................... . 392
VIII. ALCANCE GENERAL DEL ARTÍCULO 24 CE. LA PROHIBICIÓN DE
INDEFENSIÓN....................................................................................................... 394
IX. LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA................................................................................................................. 396
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 398
Capítulo XVII. Los derechos fundamentales

de las personas reclusas............................................. 399
Fernando Reviriego Picón y Juan Luis de Diego Arias
I. DERECHOS Y RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL................................. 399

II. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA
PENITENCIARIA................................................................................................... 401
2.1. Derecho a la Vida e Integridad Física y Moral.................... 401
2.2. Derecho a la Intimidad .................................................................... 404
2.3. Derecho al Secreto de las Comunicaciones.......................... 410
2.4. Derechoalalnformación .............................................................. 415
2.5. Derecho a la Tutela Judicial Efectiva....................................... 417
2.6. Derecho al Trabajo ............................................................................ 420
2.7. DerechoalaEducación ................................................................... 421
III. EPÍLOGO................................................................................................................... 422
20
Primera parte
El Estado, la Constitución
y las Fuentes del derecho constitucional
Capítulo I
El Estado. Concepto. Elementos.
La evolución del Estado
L. LOS ORÍGENES. LA FORMACIÓN DEL ESTADO. CARACTERÍSTICAS
1.1. Los orígenes
Pocos vocablos como el de Estado han llegado a ser objeto de tantas inter-
pretaciones y significados diferentes, aunque todos hayan intentado referirse a la
fo rma de organización de una comunidad determinada en un momento histórico
concreto, relacionándola con el territorio donde se desarrolla la misma.
No es nuestra intención, pues se escaparía completamente del objeto de
nuestro trabajo, adentramos en una polémica que han tratado con diferentes
conclusiones filósofos, sociólogos, historiadores, juristas y políticos entre otros.
Simplemente, es nuestro deseo fijar unos conceptos básicos de referencia que nos
permitan referimos al Estado, sus componentes y las diversas manifestaciones
históricas que del mismo se han producido en el devenir del tiempo, de tal for-
ma, que sepamos a qué nos estamos refiriendo cuando hablamos del mismo, las
diferencias que se mantienen con otro término, íntimamente relacionado con el
primero como es la Nación, así como con el Gobierno, que aunque consecuencia
de la emergencia del fenómeno estatal es algo profundamente diferente de la más
amplia acepción del Estado .
Por otra parte, es nuestra intención alejamos de cualquier acepción de uso
cotidiano y vulgar del Estado, tan frecuente en la actualidad en los más diversos
medios de comunicación social y políticos, en los que todo el mundo se refiere al
vocablo de forma general, pero es incapaz de precisar exactamente su significado.
En este intento de delimitar conceptualmente el Estado, nos remitiremos en
primer lugar al momento histórico de su primera formulación, coincidente con la
sociedad renacentista y la emergencia de las Monarquías Autoritarias, para par-
tiendo de esa realidad de organización social y política que aparece en los finales
del siglo XV, y principios del XVI, delimitar conceptos de las comunidades preesta-
tales y de la evolución posterior del Estado hasta la actualidad. Así pues, en virtud
de los elementos nuevos, respecto a épocas anteriores, que nos presenta la comu-
nidad política organizada en la Edad Moderna, intentaremos clarificar el concepto
de Estado y aproximamos a una defi nición que nos pueda ser útil en nuestra tarea.
23
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho constitucional )
Es el florentino Nicolás Maquiavelo, que en las primeras líneas del capítulo I

de su inmortal obra «El Príncipe» utiliza el término Estado por primera vez en una
acepción próxima a la concepción que del mismo tenemos, relacionándola con el
máximo poder existente: la soberanía.
«Cuantos Estados y cuantas dominaciones ejercieron y ejercen todavía una
autoridad soberana sobre los hombres, fueron y son principados o repúblicas ... ».
En términos similares se referirá Bodino en su obra «De la república», al mani-
festar «República es el acto de gobierno con poder soberano de varias familias y
de lo que les es común». Pensadores posteriores desde Hobbes a Montesquieu se
referirán al fenómeno estatal, aunque utilizando en ocasiones diferentes voca-
blos, así, mientras en el mundo latino y continental europeo alcanzó gran éxito
las palabras Estado y República, en el mundo anglosajón los términos Corona o
Commonwealth fueron y en cierta medida lo son todavía más empleados que el
término Estado. No obstante, en la actualidad, y al menos desde el siglo XVIII, el
concepto Estado está suficientemente acuñado y nos resulta válido para referimos
a una comunidad política y socialmente organizada que habita en un territorio de-
terminado y está sujeta un conjunto de normas e instituciones.
El fenómeno de conformación del Estado se produce en el inicio de la Edad
Moderna mediante la emergencia de las Monarquía Autoritarias, que pone fin al
largo período del medioevo. Es por ello, que resaltaremos ahora algunas de las
características de esta sociedad políticamente organizada propia de este tipo
de Monarquía, en contraposición al tipo de organización existente en períodos
anteriores.
En Europa durante el largo período anterior al Renacimiento conocido como
Edad Media, que se inicia tras la desmemb ración del Imperio Romano, la forma de
organización social, política y económica había sido el Feudalismo, que a grandes
rasgos podemos caracterizarlo por los siguientes aspectos:
a) Ausencia de unidad política
Aunque se mantiene una cierta pervivencia de la idea Imperial, que por otra
parte, se va perdiendo en la baja Edad Media, que parte del mundo romano, exis-
tiendo varios intentos de reconstruir el mismo mediante la conformación del
Sacro Romano Imperio y del Sacro Imperio Romano Germánico, sin embargo, ello
no implica, a diferencia de la época romana, existencia de un único centro de im-
pulsión política, ya que no existía red de administración alguna, ni siquiera de ca-
rácter militar, que pudiera imponerse a los diversos poderes locales.
El único sentido unitario en el que tiene su base la existencia del Emperador o
de la idea del Imperio no es el de la conformación de una entidad política superior
a la existencia de los diversos reinos, que son totalmente independientes respec-
to al Emperador ni en el sentido de pertenencia por parte de su población a un
concepto similar al de la ciudadanía romana, por el contrario, la idea unitaria es
la profesión de una determinada religión. Así lo que caracteriza a sus habitantes
es el ser cristianos como contraposición del hecho musulmán. Por otra parte, cabe
24
Ca pirulo l. El Esrado. Concepto. Elementos. Lo evolución del Esrad o (Cayetano Núñez Rivera )
destacar que la única entidad claramente organizada es la Iglesia, que continua

dentro de los moldes establecidos durante el Imperio Romano, de tal forma, que
puede superponer su poder al Poder Temporal y sustituir la vieja concepción de
civitas romana por la de civitas cristiana como único elemento aglutinante.
b) Autarquía política
La organización de los dife rentes reinos cristianos tampoco es muy diferente

a la imperial, aunque a diferencia de la primera está mucho menos diluida, ya que
a la cabeza de los mismos hay un Rey con carácter permanente y no ocasional o
episódico como ocurriera con los diversos intentos de conformación imperial. Los
poderes del Rey están muy disminuidos en virtud de la existencia de los poderes
locales detentados por los señores feudales, con los que el Rey debía pactar, lo que
se manifiesta en la existencia de las Cortes donde la nobleza establecía controles
al ejercicio del poder real. De esta fo rma, aunque el noble feudal debía sumisión al
Rey, en relación de vasallaje, en la práctica era independiente en el gobierno de su
feudo, con lo que existía una auténtica fragmentación del poder. Por otra parte, el
ordenamiento jurídico no es único para todo el reino, salvo el correspondiente a
la Iglesia, de tal forma, que prima el derecho consuetudinario y múltiples ordena-
mientos, existiendo confusión entre el Derecho Público y el Derecho Privado.
c) Autarquía económica
El localismo imperante durante la Alta Edad Media que se extiende hasta el

siglo XIII, conforma a los feudos en entidades cerradas en sí mismas, donde no
se produce movilidad alguna ni de personas ni de mercancías, de tal forma, que
desaparecen prácticamente las antiguas rutas comerciales, extinguiéndose los
mercados preexistentes en la época romana. La actividad económica queda muy
menguada y reaparece la sociedad del trueque. La producción se limita al autoa-
bastecimiento de la comunidad y no al intercambio.
El intercambio comercial y la existencia de pequeños mercados se limitan a la
actividad de algunas ciudades que están bajo la autoridad directa del Rey. Con el
tiempo en estos núcleos urbanos se irá gestando el nacimiento de una incipiente
burguesía, que basará su importancia en la tenencia de bienes económicos y no de
tierras y hombres como es típico en el orden feudal. En este sentido, las ciudades
serán centro de inmigración de aquellas personas libres que abandonen los feudos
y las relaciones de vasallaje para convertirse en artesanos y comerciantes.
El rol jugado por los centros urbanos será definitivo en la ruptura del orden
feudal, ya que contribuirán decisivamente al incremento de riqueza y poder del
Rey respecto a los señores feudales. Por otra parte, posibilitarán la conformación
de mercados más amplios y la apertura de nuevas rutas comerciales.
El desarrollo de la sociedad renacentista que se expande por Europa desde el
siglo XIII y que tiene su raíz en el auge económico de las ciudades, los mercados y
25
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
en la apertura de nuevas rutas comerciales, que posibilitan nuevos descubrimien-

tos geográficos y técnicos, planteará pronto la necesidad de que se produzcan im-
portantes cambios de orden político, ya que no pueden sobrevivir al mismo tiem-
po una sociedad autárquica y localista junto a una sociedad que basa su existencia
en el intercambio económico y la movilidad de las personas.
En este contexto, la nueva sociedad necesita aspectos fundamentales para su
desarrollo como la existencia de un ordenamiento jutidico que regule las activida-
des comerciales, seguridad en el traslado de bienes y personas, apertura de gran-
des mercados y por tanto conformaciones de comunidades más amplias. En suma, la
existencia de un Estado, que implica la existencia de un poder político sobre los dife-
rentes poderes locales que posibilite los grandes cambios que la sociedad demanda.
El nacimiento del Estado, en su primera acepción de Monarquía Autoritaria
tiene su base en la figura del Rey, como soberano o máximo poder dentro del terri-
torio del reino, que excluye la existencia de otros poderes dentro del Estado.
La existencia de estas primeras formaciones estatales, denominadas Monar-
quías Nacionales implica las siguientes características:
1.2. Concepto y características
En el epígrafe anterior nos hemos referido a la conformación del primer

Estado, que nace como consecuencia de una formación histórico-social, en la que
una comunidad precisa de una organización jurídico-política para desarrollarse
en un determinado territorio.
Como ya se indicó anteriormente es nuestro objetivo posibilitar una concep-
ción del Estado que nos resulte eficaz para el análisis de una sociedad políticamen-
te organizada, y válida tanto para el pasado como para el presente, aun admitiendo
las múltiples transformaciones que se han producido al respecto. Es por ello, que
anunciamos nuestro propósito de no ad entramos en interpretaciones que sobre el
fenómeno estatal pueden hacerse desde las diversas disciplinas y concepciones,
meramente sociológicas, organicistas, deontológicas o simplemente jurídicas. En
este sentido, y en un intento de conceptualizar el fenómeno estatal nos referire-
mos al mismo cuando se produce que «una población determinada, habita perma-
nentemente un territorio delimitado y está sujeta a un conjunto de normas e institu-
ciones concretas».
Del intento de definición anterior se desprende la existencia de varios ele-
mentos o componentes del fenómeno estatal. De esta forma, en virtud de que se
cumplan estaremos hablando de un Estado: o bien refiriéndonos a otras formas
preestatales u organizaciones de otra índole.
Los tres elementos que hemos destacado en el Estado y sin los cuales no exis-
te el mismo son: el pueblo, el territorio y el poder.
Sin embargo, es necesario considerar que el Estado no es una mera suma arit-
mética de los tres elementos anteriormente citados, sino que éstos alcanzan una
26
Capirulo l. El Esrado. Concepw . Elementos. La evolución del Esra do (Cayet ano Nú ñ ez Rivera )
interacción determinada conexionados entre sí, constituyendo una unidad que no

puede ser considerada separadamente y es lo que da sentido precisamente al con-
cepto Estado. se trata en suma de un ente nuevo. Así pues como indica Héller. al
analizar estos elementos del Estado, no hay que olvidar en ningún caso que sólo
adquieren plena actividad y realidad en su recíproca interrelación. La afirmación
anterior no quiere decir que estos tres elementos no puedan existir separadamen-
te conformando situaciones determinadas, lo que se afirma es que esas situacio-
nes no determinan la existencia estatal.
Valga el ejemplo innegable de la existencia del pueblo o la nación judía duran-
te dos milenios, repartida entre diversas entidades territoriales y sujeta a diversos
ordenamientos. Sin embargo, sólo podemos hablar del Estado correspondiente
a este pueblo cuando se radica definitivamente en un territorio, con voluntad de
permanencia y se dota de un determinado conjunto de normas e instituciones, se
somete a un poder determinado, conformando el Estado de Israel. Similares argu -
mentos podrían esgrimirse de los restantes elementos del Estado, así un territo-
rio, independientemente de su tamaño, si no cuenta con una población consciente
de su pertenencia al mismo, no constituye por sí mismo un Estado, pudiendo ser
res nulius o territorio de nadie o posesión exterior de otro Estado. Respecto al po-
der, no cabe ejemplo alguno, pues el ejercicio del gobierno implica necesariamente
la existencia de los gobernados.
Es por ello, que no deben confu ndirs e los elementos del Estado con el Estado,
así si nos referimos a Jos españoles o los franceses estamos hablando de un pue-
blo con unas características deter minadas diferentes de otros pueblos o naciones,
pero no al Estado Español o Francés, que sólo existe desde finales del siglo XV el
primero y a comienzos del XVI el segundo. Aunque el proceso de gestación de los
mismos comenzara en siglos anteriores.
1.3. Los elementos del Estado
Nos hemos referido anteriorm ente a los tres elementos que componen el
Estado. Analizaremos a continuación los mismos por separado:
a) El pueblo
Sobre este punto, cabe des tacar, que en ocasiones se emplean indistintamen-
te para referirse a las personas que habitan un determinado territorio distintos
vocablos que en nuestra opinión responden a significados diferentes . Así se utili-
zan los términos, población, pueblo, nación, ciudadanía, etc. A este respecto, es ne-
cesario realizar algunas matizaciones que nos clarifiquen el panorama. En nues -
tra opinión la población debe ser entendida como el concepto más amplio de los
anteriormente expuestos, ya que abarcaría a la totalidad de los residentes en un
Estado, tengan conciencia de su pertenencia al mismo o no, sean originarios del te -
rritorio o respondan a una estancia más o menos ocasional, sin deseo de prolongar
la misma más allá de unos objetivos previstos en el tiempo . Todos los miembros de
27
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional )
este colectivo están sujetos a las normas instituciones del Estado; pero no todos
gozan del mismo status jurídico, en cuanto que por ejemplo no ostentan derechos
de participación política y capacidad de decisión sobre los asuntos del Estado, sal-
vo en aquellas cuestiones que se deriven de convenios internacionales estableci-
dos entre Estados soberanos.
El concepto pueblo, se nos torna entonces como de carácter más restrictivo,
en cuanto que los que pertenecen a él son no sólo sujetos de derechos y obliga-
ciones civiles, sino también de derechos políticos y de participación. En resumen
se somete a normas e instituciones en cuanto que estas son una expresión de su
propia voluntad general. El término ciudadanía, difícil de separar del concepto an-
teriormente expuesto, a veces reservado sólo para aquellos miembros del colec-
tivo anterior, que cumplen unos determinados requisitos que les posibilitan para
el ejercicio pleno de todos los derechos y libertades, especialmente los de parti-
cipación política. No obstante, en la actual conformación del Estado de Derecho
Democrático no ha lugar a distinción alguna salvo las derivadas de la no pertenen-
cia al cuerpo electoral por razones de edad.
El concepto Nación, acaso el más manipulado intencionadamente en la his-
toria, especialmente en los primeros tiempos de la creación del Estado Liberal,
cuando tras la proclamación del principio de soberanía nacional, se reservaba el
derecho de voto sólo a unos cuantos miembros del pueblo, mediante el sufragio
censitario y capacitario, disociando de esta forma los principios de soberanía po-
pular y soberanía nacional. En la actualidad, y una vez alcanzado el sufragio uni-
versal no ha lugar a diferenciación entre los términos pueblo y nación. Acaso pue-
da establecerse la matización del sentido nacional o del nacionalismo, que en los
tiempos de su mayor auge han sido identificados con el propio Estado, que son
muy posteriores a la existencia de un pueblo concreto en un territorio determina-
do o lo que es lo mismo a la propia nación.
Una vez establecido el concepto de lo que entendemos por nación o pueblo,
como elemento constitutivo y necesario del Estado, parece necesario analizar aho-
ra cuál o cuáles son los aspectos que conforman a la misma.
¿Es la Nación una consecuencia directa de la conformación estatal? o por el
contrario, ¿es el Estado simplemente la nación políticamente organizada? Vaya
por delante nuestra coincidencia con Renan de que la nación es ante todo una for-
mación histórica. Por otra parte, parece necesario indicar que los procesos de for-
mación nacional no han sido iguales en todos los casos. En este sentido, podemos
referimos a tantos modelos como supuestos se han producido.
Históricamente se ha sostenido po r diversos autores que los elementos tra-
dicionales de la formación nacional han sido: la lengua, la religión, la raza y una
serie de creencias comunes a la comunidad. Sin embargo, si contrastamos estos
elementos unificadores con los procesos de las llamadas unidades nacionales, ob-
servaremos que casi nunca responden a la realidad objetiva y son más bien con-
secuencia de la necesidad de justificar el nacimiento de los Estados merced a la
voluntad política del poder.
28
Capírulo /. El Estado. Concepto. Elementos. La evolución del Estado (Cayetano Núñez Rivera)
En este proceso, nos referiremos en primer lugar a la formación de España

como primer gran Estado Moderno en los finales del siglo XV. Cuando se produce
el acceso al trono de los Reyes Católicos en Castilla y Aragón y por las razones
indicadas en el epígrafe anterior se procede a la conformación del Estado, parece
necesario buscar elementos aglutinantes que coadyuven a este proceso, En este
sentido, España no contaba ni con un idioma único, ya que cada reino contaba al
menos con una lengua diferente, así como varios dialectos, y de hecho hasta prin-
cipios del siglo XVIII con Ja llegada del centralismo borbónico no se impuso el cas-
tellano como única lengua oficial en todo el Estado. Tampoco podían establecerse
razones de carácter étnico, pues no existía raza predominante alguna, aunque sí
un considerable mestizaje. Respecto a una cultura y creencias comunes, tampoco
era muy perceptible, en virtud fundamentalmente de la división entre la España
cristiana y la musulmana imperante durante ocho siglos, existía quizás en este as-
pecto un cierto recuerdo de pasado común remontándose a la España visigótica
de mil años atrás, que por otra parte no abarcaba tampoco a la totalidad del terri-
torio peninsular. Aunque la religión no era tampoco única en el territorio, sí era el
elemento aglutinante de la mayoría de la población, en cuanto que los que no la
profesaban eran o una minoría, qu e presentaba aspectos marginales, caso de la
hebraica, o los habitantes de un reino vencido, caso de los granadinos. Es pues, en
este contexto en el que el poder político se apoyará en la religión como elemento
unificador, de donde se deriva la importancia que la religión ha jugado posterior-
mente en la historia de España. En este sentido deben entenderse aspectos como
la expulsión de judíos, o la actuación del Tribunal del Santo Oficio.
Más recientemente podemos refe rimos al proceso de unificación de Alemania,
que vino precedido de una defensa de la raza germánica como aglutinante funda-
mental, a falta de otros elementos más consistentes y en virtud de la existencia
de varios Reinos y Principados soberanos de varios siglos de antigüedad. En este
sentido, será Hegel, el que formulará con otros la teoría del pangermanismo de
marcado carácter de superioridad étnica, que alcanzará su punto culminante con
el nacional socialismo, doctrina racista por excelencia.
En Francia, país más homogéneo en el siglo XVI que España, o que Alemania,
la unificación estatal se produce como en casi todos los lugares de Europa a ins-
tancia del poder político, la justificación en este caso es algo más compleja, con-
jugando varios elementos aunque por ejemplo el idioma francés fue impuesto de
forma excluyente sobre cualquier otras manifestación lingüística.
En virtud de lo indicado en párrafos anteriores, podemos concluir que por si
solo ninguno de Jos elementos indicados anteriormente, religión, raza, lengua, etc.
sirve por sí sólo para explicar como categoría universal los procesos de formación
de las nacionalidades. El ejemplo es evidente, si de la religión se tratase no existi-
rían diversos países con la misma religión, y aún más no se producirían Estados
donde conviven varios credos. Si de la raza se trata, la razón es obvia, científica-
mente es imposible sostener la existencia de razas no mezcladas, y donde pudiera
existir ésta, lo que sí se habría produci do es el mestizaje cultural.
Mención especial merece el nacionalismo, concebido como exaltación de un
sentimiento nacional basado en aspectos específicos de una comunidad que se
29
Configuració n del Estado Constitucional en España (Primera Pa rte: El Estado, la Constimción y las Fuen res del derecho constinicional )
considera única y perfectamente diferenciada de otras y con carácter excluyente,

que identifica Nación y Estado. El fenóm eno nacionalista es tardío y consecuencia
de las revoluciones burguesas, comienza con las guerras napoleónicas, continuan-
do con la emancipación italiana que encuentra en Mancini su máximo exponente.
En España el primer nacionalismo que percibimos es consecuencia de la denomi-
nada Guerra de la Independencia y es una reacción contra la invasión de las tropas
napoleónicas.
Establecida la opinión de que no existe un aglutinante único de la nación,
a modo de conclusión, parece apropiado exponer la opinión del profesor Lucas
Verdú que compartimos «Entendemos por Nación una comunidad aglutinada por
un pasado histórico común mediante la síntesis de diversos elementos importan-
tes, pero no exclusivos (raza, lengua, costumbres, tradiciones, religión creencias
compartidas), que en unos casos surge en el seno del Estado y en otros que inten-
ta, lográndolo a veces constituirlo».
b) El territorio
Es la base física del Estado, no pudiendo ser concebido éste sin la existencia
de aquél. Como se indicaba en el apartado anterior, una de las características de la
población del Estado es su permanencia continuada en un territorio determinado.
Por otra parte, es el espacio donde tienen vigencia las normas e instituciones del
Estado, estableciendo el límite geográfico de Derecho del Estado. Es por tanto, un
elemento constitutivo del Estado, si no existe el mismo, no existe el Estado.
El territorio que es limitado mediante fronteras, que marcan el fin de la sobe-
ranía del Estado, consta de las siguientes partes:
• Espacio terrestre, que incluye el suelo, ríos y lagos interiores. La frontera
en este caso puede ser de carácter natural o artificial. Las primeras son aquellas
consecuencias de accidentes geográficos, y las segundas consecuencias de trata-
dos internacionales suscritos entre Estad os.
Si la frontera natural se debe a una cordillera, la línea de separación entre es-
tados se establece tirando una línea imaginaria entre los puntos más altos de la
cordillera. Si se trata de un río navegable la línea divisoria se establece en el punto
de más alta y fuerte corriente (talweg), en el caso de los ríos no aptos para nave-
gación la frontera radica en la línea media del mismo; en virtud de que los cursos
de los mismos pueden cambiar, las fro nteras lo hacen igualmente ajustando los
principios expuestos anteriormente. Cuando se trata de establecer una frontera
en un lago, la línea divisoria se lleva a cabo desde los puntos de confín ribereños.
Las fronteras artificiales, aunque han sido práctica habitual desde hace si-
glos, han alcanzado gran auge en virtud de la emergencia de nuevos Estados en
el continente africano, donde sobre otros criterios naturales han primado funda-
mentalmente aspectos económicos. A este respecto, cabe destacar como nacio-
nes han sido repartidas entre varios Estados, lo que ha dado lugar a frecuentes
30
Ca pfnilo l. El Esrado. Concepto. Elemenros. La evolución de l Estado (Cayeran o Núñez Rivera )
enfrentamientos armados de carácter tribal que han propiciado auténticos geno-

cidios de algunas etnias.
• Subsuelo. Es la zona subyacente al suelo territorial. Aunque su delimita-
ción no es fácil, en un marco teórico quedaría limitada por un cono invertido que
tiene su vértice en el centro de la tierra y su base en el suelo del Estado.
• Espacio aéreo. Obviamente su delimitación es reciente, consecuencia
del desarrollo de la aviación. Es similar a los principios de las fronteras maríti-
mas. Se considera perteneciente al Estado lo que no se conceptúa como espacio
ultra terrestre.
• Espacio marítimo. Ha sufrido profundas modificaciones en los últimos
años y se regula mediante tratados internacionales. Históricamente los límites del
Estado acababan en el límite del ma r, posteriormente en el alcance de la artillería
y en la actualidad, en virtud de criterios económicos se establece un alcance máxi-
mo de doscientas millas, que no es aceptado por gran número de Estados, y que
afecta a derechos de explotación económica. En todo caso, podemos distinguir en-
tre el Mar territorial que es la zona contigua al territorio del Estado y se extiende
hasta un máximo de doce millas. A continuación se establece el Mar Contiguo, que
extiende el concepto anterior en veinticuatro millas. De ahí hasta las doscientas
millas se establece la zona económica exclusiva.
c) El poder
En términos generales, el Poder es la capacidad de alguien, persona o grupo

para imponer su voluntad y decisiones en el ámbito de una determinada comuni-
dad. En esta primera aproximación al término podemos destacar varios aspectos
substanciales al mismo, que se nos revelan como necesarios para su ejercicio. Así
en primer lugar, cabe destacar la capacidad y fuerza para ejecutar una voluntad o
decisión concreta y en segundo lugar la aceptación por parte del colectivo al que
se dirige la misma del cumplimiento de lo ordenado.
Al poder que nos referimos en este apartado es exclusivamente el Poder
Político, al que sin embargo, son aplicables las características indicadas en el
párrafo anterior para todo tipo de ej ercicio del poder. Hemos mencionado ante-
riormente al Poder como elemento constitutivo del Estado, y en concreto a la ne-
cesidad de su existencia en la forma ción de los primeros Estados durante la emer-
gencia de las Monarquías Autoritarias, así hemos observado como el Poder Real,
que es la primera manifestación del poder estatal que se produce, contribuye de-
cisivamente a homogeneizar al otro elemento esencial del Estado que es la Nación
mediante la potenciación de los elementos más comunes de los componentes de
una comunidad, sea la religión, lengua, etc. o imponiendo su soberanía sobre el
otro elemento del Estado, el Territorio.
Si seguimos una línea histórica para el análisis del tema, partiendo desde las
primeras conformaciones estatales, percibimos que la primera manifestación del
Poder Político en el Estado se nos revela como un ejercicio del mismo de carácter
31
Configuración del Estado Constirucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constirución y las Fuentes del derecho constirucional )
personal, es el caso de la anteriormente citada Monarquía Autoritaria y de la cul-

minación de ese tipo de régimen, la Mo narquía Absoluta. En estos casos el Poder
se nos revela como inherente al Rey, que es el Soberano, el máximo poder existente
en el Estado, no estando sujeto ni condicionado a otros poderes que puedan existir
en la comunidad, salvo el denominado poder espiritual, que a su vez es fuente legi-
timadora del ejercicio del poder temporal.
Sin embargo, la complejidad de los asuntos de Gobierno del Estado, obliga al
Monarca a delegar algunas funciones del mismo en consejos y organismos, que
aunque ejercen su actividad en nombre del Rey, acabarán teniendo plena autono-
mía en su funcionamiento, con lo que se inicia la institucionalización del poder. El
proceso culminará con el advenimiento del Estado Constitucional, de tal forma,
que se produce una separación entre el que ejerce el poder, que no goza del atribu-
to de soberanía, sino que simplemente asume las competencias propias del ejerci-
cio del mismo en nombre del Estado.
Llegado este punto parece necesario referirse a las razones que justifican el
ejercicio del poder, ya que toda Autoridad necesita la legitimación de sus actos y
de su propio origen. La legitimación del poder, que implica el grado de aceptación
de su ejercicio por la comunidad ha sido diferente en cada momento histórico y
dependiente si se trata de un poder personal o institucionalizado. Max Weber es-
tablece una tipología sobre la legitimación del poder en la que destacarnos tres
modelos fundamentales:
Carismática. Tiene su base en las especiales características de quien ejerce
el poder. El titular del mismo debe contar con unas condiciones personales y de
prestigio que le distinguen del resto de los miembros de la comunidad, tales como
valores religiosos, éticos, sabiduría, etc. Es de carácter caudillista y corresponde a
la fase histórica del poder personal no institucionalizado. Es propia de sociedades
poco desarrolladas y de regímenes autocráticos o dictatoriales. No se perpetúa en
sí misma, tendiendo a transformarse en legitimidad tradicional, en virtud de que
el poder se institucionaliza.
Tradicional. Se asienta en el respeto y confianza que la comunidad tiene en
usos y costumbres ancestrales que no son cuestionados, de esta forma, institucio-
nes como la Corona se han legitimado históricamente antes del advenimiento de
la Monarquía Constitucional. Corresponde a sociedades donde el poder tiene un
cierto grado de institucionalización.
Racional. Supone la existencia de una serie de normas y reglas que son acep-
tadas por la comunidad, y en virtud de las cuales se ejerce el poder. Es por tanto
una sociedad que tiene en su base el Derecho, que canaliza la relación entre gober-
nantes y gobernados. Implica por tanto un alto grado de institucionalización del
poder. En la actualidad este tipo de legitimación no es otro que la democracia, lo
que supone la elección de quien ejerce el poder por parte de los ciudadanos.
Nos resta por último referimos a las características del Poder del Estado, que
lo diferencia de cualquier otro poder que pueda producirse en la sociedad, ello nos
lleva indudablemente al concepto de Soberanía, como carácter supremo del mis-
mo. La soberanía implica que no puede existir otro poder por encima de la misma,
32
Capírulo l. El Estado. Concepto. Elemenros. La evolución del Estado (Cayetano Núñez Rivera )
ni en competencia con ella, y que no se deriva de ningún otro. Es por tanto el poder
del Estado un poder único, excluyente en su ámbito, que se nos presenta como una
unidad de decisión política, y como indica Héller un poder jurídicamente organi-
zado. En este punto, y en virtud de la institucionalización del Estado, la actuación
del Poder estatal se manifiesta a t ravés de poderes constituidos y órganos, que no
deben confundirse con el Poder del Estado. En este sentido, como indica el citado
autor «el núcleo de poder tiene poder en el Estado pero no el poder del Estado».
La independencia se manifiesta igualmente en el exterior del Estado, de tal forma,
que no cabe subordinación o dependencia política de una potestad exterior y si
esto ocurre, simplemente sucede que el Estado no es Soberano.
II. EL NACIMIENTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DEL PRIMER ESTADO DE DERECHO
2.1. El nacimiento del Estado constitucional
2.1 . l. La crisis del antiguo régimen
Las postrimerías del siglo XVIII en lo que se refiere a los grandes Estados
Europeos nos presenta un panorama que se caracteriza por la existencia de
Monarquías Absolutas y sociedades estamentales encuadradas en lo que se ha
dado en denominar Antiguo Régimen. Con la excepción del Reino Unido y en cier-
ta medida de Holanda, podemos destacar los siguientes aspectos en los diversos
Estados del continente europeo :
Aspectos políticos
La base del sistema político fundamental existente en Europa era la Monarquía
Absoluta. La formación de los grandes Estados de Europa se había llevado a cabo
en virtud del sentido unitario nacional aportado por la institución de la Corona. La
superación de la sociedad fragmentada y localista que había supuesto la existen-
cia del feudalismo durante el período medieval sólo fue conseguida mediante la
emergencia de la Monarquía Autoritaria, que desde el siglo XV consiguió imponer
la autoridad de la institución monárquica sobre los otros poderes de la sociedad.
En este sentido, la existencia de los diferentes Estados estaba unida a la forma -
ción y desarrollo de la Monarquía. El pro ceso que en países como Austria, España
y Portugal se inicia en la segunda mitad del siglo XV y en la mayor parte de los
países del continente comienza en el siglo XVI, se caracteriza en sus orígenes por
la supremacía del poder real sobre los otros poderes existentes, aunque para el
éxito de este proceso se hizo necesario por parte de la Corona el establecimiento
de pactos con amplios sectores d e la sociedad que necesitaban acabar con la rígi-
da organización política y económica que representaba el feudalismo , así el desa -
rrollo en los inicios del Renacimient o de ciudades abiertas y comerciales donde
se radicaban importantes mercados y como consecuencia de ellos nacía y crecía
una incipiente burguesía y hombres libres, supusieron el más firme apoyo de la
Corona para acabar con el poder localista feudal. De esta forma, los inicios de la
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Configuración del Estado Constitucional en España ( Primera Parte: El Estado, la Constirución y las Fuentes del derecho consrirucio na! )
Monarquía Autoritaria se caracterizaran por la existencia junto al máximo centro

de impulsión política que es el Poder Real, de otros centros de poder, entre los que
cabe destacar las Cortes o Parlamentos, que van a modificar su composición con
respecto a su conformación en la Edad Media, en virtud de que permitirán la re-
presentación de las ciudades y del estamento más popular.
Sin embargo, la consolidación del Poder del Rey, que se vio acrecentado por la
existencia de un ejército propio, de una administración a su servicio, de unos ingresos
económicos muy superiores a los conocidos anteriormente y la conversión de una no-
bleza feudal en aristocracia cortesana, significó la decadencia de las instituciones de
carácter representativo existentes, así las Cortes o Parlamentos, o fueron disueltas o
simplemente no volvieron a ser convocados por el Rey. De esta forma, la Monarquía
Autoritaria se transformó en Monarquía Absoluta, sistema en el que la autoridad real
no podía ser cuestionada y que alcanza su máximo apogeo en el siglo XVIII.
Aspectos sociales y económicos

La extinción del orden feudal supuso la transformación de la propiedad agrícola
en señorial que era detentada por una nobleza cortesana, que como consecuencia
del proceso de centralización de los Estados había pasado a controlar el poder políti-
co bajo la dirección del Rey. La posesión de la tierra era por tanto para sus dueños no
sólo fuente de ingresos sino de prestigio social y de pode1~ en cuanto que la impor-
tancia de las personas se derivaba de la extensión de sus propiedades y del número
de siervos y trabajadores que controlaban, y no tanto por la producción. Sin embar-
go, de forma paralela al estancamiento económico de carácter agrícola que se basa-
ba en unas formas de producción que conservaba claras reminiscencias feudales, en
los más importantes puertos y ciudades se desarrollaba una burguesía inmersa en
unos principios y formas de producción radicalmente diferentes a la impuesta por la
aristocracia que controlaba el poder político. En este contexto, las contradicciones
entre uno y otro sector de la sociedad se hicieron patentes, así la necesidad de liber-
tad de comercio, seguridad jurídica, regulación de mercados de ámbitos nacionales,
establecimiento de ciertas prioridades económicas, etc., que eran básicas para el de-
sarrollo del capitalismo y la burguesía, debían chocar frontalmente con los intereses
de una aristocracia y clero inmovilistas marcados por el empobrecimiento y la deca-
dencia económica pero que seguían detentando el poder político que le servía para
poner trabas al desarrollo del otro sector. Como indica Albert Soboul refiriéndose a
la sociedad francesa de finales del siglo XVIII, «se había acentuado la separación en-
tre la sociedad y el Estado Político, el espíritu público y las instituciones». En suma,
el agotamiento político del Estado Absoluto se había producido, las contradicciones
entre el poder político y el desarrollo económico capitalista y preindustrial sólo po-
dían resolverse mediante un cambio de sistema político que permitiera el gobierno
de las clases ascendentes. El proceso no será igual ni homogéneo en todas partes,
en unos casos, los p1imeros como Holanda e incluso el Reino Unido o los Estados
Unidos de América, los cambios políticos se justificarán mediante guerras religiosas
o procesos independentistas, en otros, Francia fundamentalmente el desenlace será
más cristalino y basará su justificación en las grandes proclamaciones filosóficas de
libertades y derechos que serán la base del Estado Liberal.
34
Ca pirulo l. El Esrado. Concepto Elementos. La evolución del Esrado (Cayetan o Núñez Rivera)
2.1 .2. Los primeros textos constitucionales
Si nos remontamos al origen de los primeros textos e instituciones inglesas re-

presentativas como la Carta Magna, el Parlamento Modelo, el Bill ofRights, etc. o inclu-
so a algunas Leyes Fundamentales y funciones de las Cortes de España o los Estados
Generales de Francia, durante la Edad Moderna, encontramos que su existencia se
debe al intento de limitar el poder y las atribuciones reales en materia económica, de
tal forma, que no fuera posible el incremento de impuestos a los súbditos sin que pre-
viamente estos hubieran dado su consentimiento por medio de sus representantes.
La conformación de los primero s Estados de Derecho o Estados Liberales, que
significan el fin del Antiguo Régim en y con ello de la sociedad estamental, así como el
derrocamiento del poder político de la Aristocracia y el ascenso al mismo de la bur-
guesía, incidirán con mayor motivo que en épocas pasadas en el aspecto económico.
En el punto anterior indicamos que los procesos revolucionarios, que dieron
lugar al cambio de sistema político, tenían su raíz en la disociación existente entre
la realidad política y económica existente en los Estados de finales del siglo XVIII.
Así, como indica Francisco Ayala refiriéndose al Antiguo Régimen, mientras por un
lado los privilegiados conservaban el control político a través del monopolio del
aparato del Estado, por otro lado la burguesía había adquirido ya el control social
mediante el ejercicio de sus actividades de empresa, dominando el manejo de la
economía. Es perfectamente explicable como indica el citado autor, que en esas
condiciones reclamase para sí misma el poder político. El pensamiento ilustrado,
especialmente en su versión utilitarista volteriana, así como la influencia de la es-
cuela económica inglesa se plasmarán en los primeros textos constitucionales.
Las primeras constituciones incorporarán una amplia recopilación de dere-
chos y libertades individuales, que aunque tengan una formulación de carácter
universal, especialmente en los cas os francés y norteamericano, no por ello de-
jarán de tener un beneficiario próximo en su sentido más pragmático que será la
burguesía; así, la libertad se concretará en la libertad de comercio y de industria, la
propiedad privada, y la representación de la voluntad nacional quedará reducida
en virtud del aspecto restrictivo que se dará al concepto de soberanía nacional, no
haciéndola coincidir con la totalidad del pueblo, sino solamente con aquellos que
contribuyen a crear la riqueza de la nación, proceso que se culminará mediante el
establecimiento del sufragio censitario que negará el derecho al voto a la mayor
parte del pueblo, quedando reservado el mismo sólo a aquellos que gozaban de
determinadas rentas, es decir la burguesía.
La división de poderes significaba el control del Parlamento al menos por par-
te de esta clase social, que de esta forma se aseguraba la producción legislativa si
la institución tenía encomendada dicha función, o al menos el control de la activi-
dad financiera y presupuestaria del Gobierno.
Los restantes aspectos necesarios para el funcionamiento de la actividad eco-
nómica quedaban garantizados mediante la seguridad jurídica, códigos, etc. que
conformaban el marco legal del funcionamiento del nuevo sistema político.
35
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Esrado, la Constitución y las Fuentes del de recho conscirucional )
2.2. Principios y características del primer Estado de Derecho
Nace con los primeros textos constitucionales codificados y escritos. En su

primera formulación podernos destacar la Constitución de los Estados Unidos de
Nortearnérica de 1787, y la Constitución de Francia de 1791; así corno la gaditana
de 1812 en el caso español e hispanoamericano.
La creación del Estado de Derecho, corno se indicó anteriormente pone fin al
Antiguo Régimen y a la sociedad estamental, y es consecuencia del desarrollo de
la burguesía en el aspecto económico, corno consecuencia del mismo la burguesía
accede al poder político, y se establecen las bases para el desarrollo de la sociedad
de clases.
En su primer período se caracteriza por la formaci ón de los Estados Liberales,
cuyas características fundamentales son:
a) Declaración de Derechos y libertades del ciudadano. Destaca el carác-
ter individual de los mismos, ya que no se incluyen los de índole social y
económicos.
b) División de poderes, en el sentido de que los tres poderes tradicionales del
Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial sean indepen-
dientes entre sí y no sean desempeñados por las mismas personas. Sin em-
bargo, suele apreciarse una cierta tendencia al predominio parlamentario,
en cuanto que se considera depositario de la voluntad de la nación.
c) Sometimiento de los ciudadanos y de los poderes al Derecho, que se con-
creta en el imperio de la ley co mo expresión de la voluntad nacional, y que
marca los límites de la actuación tanto del poder como de los ciudadanos.
d) Soberanía Nacional. El poder constituyente reside en la Nación, de donde
se deriva el texto constitucional, así como la organización de los poderes
constituidos del Estado.
En la práctica, conviene recordar que este modelo estatal se caracteriza igual-
mente por la creación del Estado Mínimo o Estado escasamente intervencionista,
que basa su actuación en el principio de int ervenir en determinados campos como
el económico y social, solamente en aquellos aspectos donde la iniciativa privada
no puede hacerlo. Por otra parte, la propiedad privada se convierte en algo casi in-
tocable por el poder del Estado, y de su defensa se hace un principio fundamental.
Destaca igualmente, que la proclamación de la Soberanía Nacional no implica
la extensión del sufragio universal, En este sentido, la participación política queda
reservada únicamente a aquellos miembros del pueblo que cuentan con determi-
nadas rentas, justificándose dicho hecho en que en las decisiones de gobierno sólo
deben estar reservadas a aquellos que contribuyen a la riqueza de la nación.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. EL ESTADO LIBERAL DEMOCRÁTICO

Significa un importante avance con respecto al primer modelo de Estado
de Derecho; no obstante, no representa en modo alguno un modelo diferente al
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Capírulol. El Esrado. Concepto. Elementos. La evolución del Estado (Cayetan oNú ñez Rivera )
Estado Liberal, ya que parte de sus mismos principios . Se trata fundamentalmente

de un proceso evolutivo del Estado que se adecua a las nuevas realidades de la so-
ciedad que se gesta fundamentalmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX.
La plasmación de ciertos principios contenidos en los primeros textos constitu-
cionales, tales como la igualdad entre los hombres o la Soberanía Nacional habían
quedado desvirtuados en su aplicación, ya que la inclusión de criterios económi-
cos, como se indicó en el punto anterior. habían imposibilitado la plena participa-
ción política de la mayor parte de los ciudadanos del Estado.
El segundo tercio del siglo XIX se caracterizará por las luchas de amplios sec-
tores de la población por que fuera desterrado el concepto censitario del sufragio.
Las crisis económicas de 1830 y 1848 supusieron la movilización no sólo de cier-
tos sectores de la burguesía industrial que deseaba acceder al poder político, sino
una activa participación de las clases trabajadoras, que por primera vez participa-
ban en procesos revolucionarios como clase diferenciada y con intereses políticos
y económicos definidos.
Las posibilidades de una revolución social y la aparición de determinadas or-
ganizaciones sindicales y políticas posibilitaron la ampliación del cuerpo electoral
hasta hacerla coincidir con la población masculina mayor de edad, siendo una reali-
dad la existencia de este tipo de sufragio universal en la segunda mitad del siglo XIX.
Sobre el desarrollo del concepto de Democracia que actualmente utilizamos,
nos referiremos posteriormente, una vez que hayamos analizado el concepto de
Estado Social en el siguiente apartado.
3.1. El Estado mínimo
El Estado Liberal basaba sus principios en la existencia de una amplia gama

de derechos y libertades del individuo que no podía ser coartada por entidades
exteriores, y que solamente en el libre ejercicio de la voluntad del individuo se ha-
bían conformado organizaciones de carácter superior en virtud de las necesidades
del mismo. En este sentido, todo tipo de institución que contribuyera a interpo-
nerse entre el individuo y su representación era observada con recelo. Por otra
parte, el recuerdo de las viejas organizaciones gremiales del Antiguo Régimen que
regulaban detenidamente determinadas actividades económicas y profesionales
constituían un recuerdo demasiado cercano como para ser imitado mediante otro
tipo de organizaciones que significaran una interposición entre la voluntad del in-
dividuo y la conformación de una voluntad de carácter general.
El liberalismo opta por el Estado Mínimo, un modelo en el que las actividades
del poder se encuentran sumamente recortadas. ya que su intervención en la so-
ciedad civil debe resumirse a la estrictamente necesaria. Se parte del principio de
que la sociedad está compuesta de individuos y grupos diferentes que se regulan
por sí solos en virtud del libre juego natural.
La esfera de intervención del Estado debe concretarse únicamente en aque-
llos aspectos que los individuos y grupos por sí solos no pueden acometer. En este
37
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición >'las Fuentes del derecho constitucional )
aspecto, el papel reservado para el Estado se reduciría a la defensa del territorio,

el orden público y otras pocas funciones. En el campo estrictamente económico el
Estado tendría reservado la realización de aquellas actividades que la iniciativa
privada no pudiera llevar a cabo, tal es el caso de determinadas obras de infraes-
tructura, pero por el contrario debería abstenerse de intervenir en la regulación
del mercado o planificación económica alguna, ya que el mercado impondría su
propio orden natural.
El abstencionismo estatal respecto a la actividad económica es uno de los prin-
cipios básicos del primer Estado de Derecho. Empero, la no intervención del Estado
pondría pronto de manifiesto una de las mayores contradicciones de un sistema que
se basaba en la igualdad entre los hombres, al menos en un nivel filosófico, pero que
en la práctica supondría la sanción legal de la desigualdad entre los individuos y los
grupos sociales, ya que el punto de partida de cada hombre era diferente y se deri-
vaba de la pertenencia de cada individuo a las clases sociales que entonces se esta-
blecía una vez finiquitada la sociedad estamental. El ejemplo más claro de la des-
igualdad entre los hombres como consecuencia de criterios económicos quedaría
reflejado en la discriminación del derecho al sufragio que quedaba exclusivamente
reservado para las clases sociales, poseedoras de la riqueza del Estado.
Por otra parte, el abstencionismo estatal pronto se limitaría exclusivamente
a la no producción de legislación social y a ciertos aspectos de la economía, pues
la consolidación de la burguesía en el poder y la necesidad de conseguir materias
primas y nuevos mercados tomaría a los Estados Liberales más importantes en
potencias imperialistas dotadas de grandes ejércitos y de posesiones coloniales,
así como al acometimiento de grandes obras de infraestructura, como la realiza-
ción de vías de transporte que no podían ser asumidas por las empresas.
3.2. La crisis del Estado liberal
Durante siglo y medio el Estado Mínimo se caracterizó por la inestabilidad

social en el interior de los Estados, por las constantes crisis de carácter cíclico en
el aspecto económico y por la resolución de los conflictos exteriores mediante en-
frentamientos armados entre los diversos Estados.
El dominio político de la burguesía mediante el control de los Parlamentos
y el sufragio censitario, así como la ausencia de una legislación de carácter so-
cial que paliara las duras condiciones impuestas a la clase trabajadora por la 1ª
Revolución Industrial, provocaron un rechazo hacia el sistema de la mayor parte
de la población o bien una petición de profunda renovación del mismo. El siglo
XIX está marcado por los intentos del proletariado por constituir organizaciones
obreras de carácter sindical que resultaran válidas para la defensa de sus intereses
específicos. Por otra parte, las luchas por la ampliación del cuerpo electoral hasta
la consecución del sufragio universal fueron fuente de tensiones políticas durante
los dos primeros tercios del siglo. El establecimiento del sufragio universal permi-
tió el acceso a los parlamentos nacionales de sectores y clases sociales hasta en-
tonces excluidas de actividad política dentro del sistema político, de tal forma, que
38
Capirulo l. El Esrado. Concepto. Elemenros. Lo evolución del Esrado (Cayetano Nú ñez Rivero )
desde finales del siglo XIX irrumpen en las Cámaras, partidos políticos de carácter
socialista y socialdemócrata.
Por otra parte, desde finales del siglo XIX emergerán en toda Europa organi-
zaciones obreras de claro matiz revolucionario, que trataban no tanto de entrar
en el sistema como de proceder a un cambio del mismo de matiz claramente re-
volucionario, destacándose a este respecto dos corrientes fundamentales una de
tendencia marxista y otra anar quista.
Los acontecimientos de la Primera Guerra Mundial trajeron junto a una pro-
funda crisis económica y social el fin de viejos Imperios de Europa, entre ellos el
de Alemania y Rusia, en este último país, el más atrasado del continente, en cuanto
no había establecido todavía el modelo liberal, accedió al poder el partido comu-
nista que implantó un régimen político de raíz diferente al existente en Europa.
En este context o, y con el peligro d e una revolución social generalizada que
acabara con el sistema económico y político, el Estado Liberal transformado en
Democrático en cuanto había incorporado la par ticipación política de las clases
populares procedió a dotarse de una legislación social que incorporaba viejas rei -
vindicaciones de las clases trabajadoras. Cabe resaltar a este respecto los textos
constitucionales de Querétaro (México) d e 1917 y de Weimar (Alemania ) de 1919.
Sin embargo, el fin definitivo d el Estado Liberal puro fue consecuencia de la
profunda crisis económica mundial que se produjo en 1929, y que tras durar una
década entera no se resolvió plenam ente más que mediante la Segunda Guerra
Mundial. La crisis de los años treinta puso de manifiesto la incapacidad del sis-
t ema para resolver «naturalmente » sus propias contradicciones. La quiebra de
numerosas empresas, el paro y Ja miseria que afectó a grandes masas de Ja pobla-
ción de los países más desarrollados evidenciaron la necesidad de una interven-
ción económica por parte del Estad o; por otro lado, la crisis económica y social
del Estado afectaban igualmente la estabilidad política del sistema, a este respecto
cabe resaltar el nacimiento del fa scismo italiano y del nacionalsocialismo alemán
que junto al sistema soviético cu estionaban el sistema liberal.
El fin de la Segunda Guerra Mundi al pondría definitivamente punto final en el
constitucionalismo al Estado Lib eral en Ja mayor parte de los Estados Europeos,
dando Jugar al desarrollo del Estado Social de Derecho.
IV. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS
4 .1. Concepto
Como indicábam os en el epígrafe anterior, supone una evolución del Estado

Liberal Democrático. De tal forma, que no significa una anulación de los princi-
pios del mismo , sino Ja incorpo ración de determinados principios económicos,
así como la inclusión de determinados derechos sociales y económicos que no se
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Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constirución y las Fuenres del derecho consrirucional )
encontraban en el anterior modelo co nstitucional. De esta forma, la utilización en

la actualidad del concepto Estado de Derecho, Democrático y Social no implica la
anulación del significado de los dos primeros términos, sino por el contrario la
perfección y complementación de los mismos que se ven reforzados mediante la
inclusión del Estado Social. Se debe partir por tanto, como indica Álvarez Conde,
de una concepción dialéctica histórica de la institución estatal, progresivamen-
te alterada en sus rasgos esenciales en virtud de un proceso que iría del Estado
Policía al Estado de Derecho, para, tras el período de las revoluciones burguesas
y el inicio del constitucionalismo moderno llegar a una serie de correcciones del
Estado Liberal burgués, que finalmente, con el desarrollo del Estado Social del
bienestar, tenderá a corregir las contradicciones económicas de su modelo ante-
rior, intentando incluso la superación del neocapitalismo.
En todo caso, aunque para la explicación del Estado del Bienestar hemos de
partir del significado de los conceptos Estado de Derecho, Estado Democrático
y Estado Social, conformadores del término Estado Social y Democrático de
Derecho, basándonos en un proceso de evolución histórica determinado, no es po-
sible definir el actual concepto de Estado Social y Democrático de Derecho como
una mera suma de los tres precedentemente expuestos.
En el momento actual el Estado Social de Derecho se nos presenta como una
concepción nueva que responde a un rol nuevo que debe asumir el Estado. Así por
ejemplo, el concepto Estado de Derecho aplicado en la actualidad dista mucho del
mero marco del siglo XIX que aseguraba la supremacía de la ley, estableciendo una
seguridad jurídica que junto al reconocimiento de una serie de derechos y liberta-
des marcaba los límites de la actuación de los ciudadanos y los poderes del Estado,
así la inclusión del concepto social modifica profundamente el p1imer término, pues
ello no significa simplemente que a los derechos y libertades individuales del Estado
Liberal se le agreguen una serie de derechos sociales y económicos. Por el contrario,
modifican la propia actuación del Estado, que debe asumir un protagonismo desco-
nocido anteriormente, dándole un sentido dinámico que antes no tenía.
De esta forma, el Estado se obliga a conseguir para el ciudadano unos deter-
minados ámbitos de bienestar y seguridad, que aunque en muchos casos, como
indica Torres del Moral se trate de ideales, «son los ideales que una comunidad de-
cide proponerse como los máximos objetivos de su ordenamiento jurídico. En este
sentido, expresan la moral social vigente en un ámbito cultural y en un momento
histórico determinados. Muestran, pues, un consenso en torno a esos objetivos,
sentidos por el constituyente como prioritarios y fundamentales».
Otro tanto ocurre con la incorporación de Estado Democrático, que unido a
las anteriores acepciones de Derecho y Social no puede reducirse a la vieja lucha
del pasado siglo por la extensión del sufragio. En la nueva formulación del Estado,
la Democracia debe ser entendida como participación, pero no sólo en el ámbito
de los procesos electorales, sino en un sentido mucho más profundo de participa-
ción en las decisiones económicas y sociales, mediante la elaboración y desarrollo
de la denominada democracia económica. En este aspecto, debemos coincidir con
Jorge de Esteban y González Trevijano que la democracia no es otra cosa que la
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Capínilo l. El Estado. Concepto. Elementos. La evolución del Estado (Cayeta no Núñez Rivera )
lucha por la democracia, es decir, el movimiento mismo de las fue rzas sociales por
el autogobiemo de la sociedad, de tal forma, como indican los ci tados autores, que
un régimen democrático no es únicamente un régimen donde el poder procede
del pueblo, sino sobre todo aquel en donde el pueblo participa, de acuerdo con
una concepción plural de la sociedad, en las decisiones del poder y en donde la
voluntad del pueblo puede llevar tan lejos el proceso que quede abierto el camino
a cualquier ideología, incluida, claro está la socialista.
Los antecedentes del Estado Social de Derecho podemos encontrarlos en la
Constitución Mexicana de Querétaro de 191 7 y en el texto alemán de Weimar de
1919, aunque en ambos textos no se llegara a producir una plena constitucionali-
zación del Estado Social, en estos d os casos citados podemos considerar que son
consecuencia de la crisis económica y social que sacudió a ambos países, y quepo -
sibilitó el acceso al poder de clases sociales diferentes a las que tradicionalmente
habían detentado el mismo.
Sin embargo, su inclusión definit iva se hará en el constitucionalismo pos terior
a la Segunda Guerra Mundial, así la Constitución de la República de Italia de 194 7
definirá a Italia como una «República democrática fundada sobre el trabajo)>, y la
francesa de 19 58 como «una repú blica indivisible, laica, democrática y social»; la
formulación más clara es posiblemente la correspondiente a la Ley Fundamental
de Bonn de 1949 «La República Federal de Alemania es un Estado Federal demo-
crático y social».
Por último es necesario referirse a la polémica sobre cuál es la significación
última de Estado Social de Derecho, en el sentido de si representa la superación
definitiva del viejo Estado Liberal que estaba marcado por el control que la bur-
guesía ejercía sobre el mismo, o p or el contrario no significa más que la form a
que dicho Estado asume en un mo m ento determinado, en virtud de determina-
das situaciones conflictivas de ord en económico y social que afectan al sistema
capitalista. En este último caso, no estaríamos ante un caso de transformación del
Estado, sino simplemente ante u na variante del modelo de siempre.
4 .2. El Estado del bienestar

El origen terminológico del Estado del Bienestar se deriva de la traducción del
inglés de Welfare State, acuñada en los Estados Unidos de Norteamérica, con mo -
tivo de la crisis de los años treinta y referida a un Estado que como contraposición
al Estado Mínimo asumía funcion es de protección social del ciudadano y mostraba
por tanto un cierto carácter intervencionista. En otros Estados, refiriéndose a si-
milares aspectos de intervencionismo y legislación social ha alcanzado fortuna la
traducción por Estado del Bienest ar.
Empero, el término Estado d el Bienestar tiene en nuestra opinión unas con-
notaciones marcadamente sociológi cas , refiriéndose a la situación del ciudadano ,
más que al Estado en puros términos jurídicos; por otra parte, se nos presenta
como un id eal, y por tanto difícil d e conseguirs e, aunque no nos debe resultar des-
preciable el sentido dinámi co que apo rta a la fu nción que el Estado debe cumplir y
a una nueva redefinición del mis mo.
41
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución )'las Fuentes del derecho consrirucional )
Por todo ello, nos mostramos más partidarios de la utilización de la termino-

logía utilizada en la mayor parte de los textos constitucionales, que refiriéndose a
la transformación que se ha producido en los últimos cincuenta años en el Estado,
y a su conformación última, se refiere como Estado de Derecho, Democrático y
Social. Aunque de todas formas no se busque en esta opción una concepción pe-
yorativa del Estado del Bienestar, ya que en algunos momentos puede utilizarse
dicha formulación de forma sinónima.
La utilización de la expresión Estado de Derecho, Democrático y Social nos
permite seguir un hilo continuado referente a la evolución del Estado desde su pri-
mera formulación constitucional habida en las postrimerías del siglo XVIII.
4.3. El Estado intervencionista como característica del Estado Social

de Derecho
En el epígrafe anterior nos referíamos a la crisis del Estado Liberal producida

en la década de los treinta, como consecuencia de la gran depresión económica que
tuvo lugar en 1929 y que dio lugar al desarrollo de corrientes políticas de carácter
autoritario como alternativa al liberalismo. La crisis social profunda e inherente a
la económica y las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial obligaron a bus-
car una respuesta desde dentro del Estado Liberal que impidiera la repetición de
la situación de crisis descrita, así como las alternativas de corte totalitario. En este
contexto, el constitucionalismo posterior a la guerra mundial se caracterizará por
la inclusión de numerosos derechos sociales así como por el incremento del inter-
vencionismo del Estado no sólo en el aspecto social, sino también económico. De
esta forma el modelo económico que se plasmará en los textos constitucionales
será de economía social de mercado, de tal manera que se ponía fin al principio
de que el mercado se regulase por su propia ley natural, asumiendo el Estado un
papel protagonista en las relaciones económicas, en cuanto que la actividad eco-
nómica es subordinada al interés general del país.
Los textos constitucionales de la postguerra, entre los que cabe citar en pri-
mer lugar a la Ley Fundamental de Bonn de 1949, así como a la Constitución italia-
na de 194 7 o las de Francia de 1946 y 1958, o más modernamente la Constitución
de la República de Portugal de 1976 o la Española de 1978 conforman un Estado
marcadamente intervencionista de lo que se ha dado en llamar economía mixta de
mercado. En estos textos el Estado abandona el papel de espectador en las relacio-
nes económicas entre los diversos agentes de la economía en los que se limitaba
a asumir aquellas tareas que no podían ser emprendidas por los agentes particu-
lares, por el contrario, el Estado asume la iniciativa pública en la actividad eco-
nómica, reservándose el mismo recursos o servicios esenciales, pudiendo incluso
decidir la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general.
De esta forma, como indica Torres del Moral, el Estado alcanza un poder que
en un principio le había sido ajeno: el poder económico.
Sin embargo, la intervención del Estado en la economía no se plantea por pri-
mera vez en los años siguientes a la Gran Guerra, existen antecedentes muy claros
42
Capítulo l. El Estado. Co ncepro. Eleme ntos. La evolución del Estado (Cayetano Núñez Rivera )
en los que el Estado no solamente participó sino que fue el agente principal del
desarrollo económico, valga el ejemplo de la Alemania del Canciller Bismarck, que
mediante su política de nacionalizaciones y de grandes obras públicas controlaba
la mayor parte de la actividad económica del país. En el mismo sentido podríamos
referimos a la Alemania de Hitler o a otros regímenes de carácter autoritario que
subvencionaron y protegieron determinados aspectos de su economía sacándolos
de las leyes del mercado.
A este respecto, es conveniente destacar que no en todos los países la forma-
ción del Estado capitalista e industrial ha seguido las mismas pautas de desarro-
llo; así en países como el Reino Unido, Holanda o Francia, por ejemplo, el proceso
de formación del capitalismo y de la sociedad industrial ha sido precedido de la
revolución fiduciaria y merced a la iniciativa privada de una clase social emergen-
te, con conciencia de sus miembros de pertenencia a una clase social diferenciada
de los sectores existentes en la rígida sociedad estamental del Antiguo Régimen, y
que se formó en virtud de la constitución de grandes sociedades comerciales liga-
das a los respectivos imperios coloniales de sus países, así como por la constitu-
ción de grandes talleres de producción donde se llevaría a cabo la transformación
industrial; por el contrario en otros países, especialmente Alemania, la formación
del desarrollo de concentración capitalista e industrial se derivó no tanto de la
actitud del empresario independiente, sino del papel protagonista del Estado, que
asumió el rol dirigista de la actividad económica, muy ligada por otra parte a la
industria militar, que por otro lado era el eje de la formación del propio Estado,
en virtud de la tardía unificación nacional producida en Alemania y basada en la
preponderancia militar e industrial prusiana.
Por otra parte, el intervencionismo estatal en la economía que se produce con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se encuentra indisolublemente unido
a una importante producción de legislación social, así como al reconocimiento ple-
no de participación del ciudadano en los ámbitos políticos, sociales y económicos.
Valga como ejemplo el artículo 129. 1 de la vigente Constitución de España «la ley
establecerá las formas de participación de los interesados en la seguridad social y
en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la
calidad de la vida o al bienestar general», o el 129.2 que indica «los poderes públi-
cos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa ...
también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la
propiedad de los medios de producción».
De esta forma, la justificación esgrimida para el intervencionismo estatal y lo
que se ha dado en llamar planificación económica se hace en virtud de una respues-
ta a las necesidades colectivas y de una mejor distribución de la riqueza nacional.
Durante el más de medio siglo de intervencionismo estatal habido, hemos
asistido desde unos primeros intentos de política de nacionalizaciones, que no for-
zosamente de socializaciones, y de planificación económica por parte del Estado,
a una situación actual que se caracteriza en algunos casos, por la absoluta prepon-
derancia del Estado en las decisiones económicas, y no ya por medio de una mera
planificación y coordinación de la actividad económica y de los diversos agentes
que intervienen en la misma. De esta forma, comprobamos que en diversos países
43
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Esta do, la Constitución)' las Fuentes del derecho constitucional)
el Estados se ha convertido en la mayor empresa existente, generando por sí solo

tanta actividad económica como el resto de la organización empresarial privada.
4.4. La formulación del Estado Social y democrático de Derecho
A modo de ejemplo, y por tratarse de uno de los casos más característicos y

recientes del Estado Social y Democrático de Derecho, nos referiremos a la exposi-
ción de principios que se hace en el texto español de 19 78.
En el Preámbulo de la Constitución Española se proclama la voluntad de «es-
tablecer una sociedad democrática avanzada». La inclusión de este enunciado en
lugar tan destacado del texto, aunque adolezca de cierta imprecisión, parece pre-
tender impregnar el contenido del mis mo de un cierto sentido de transformación
de la sociedad, en el sentido de que esta se encuentra inmersa en un sentido pro-
gresivo, en el cual los conceptos, entre los que se encuentra el de democracia, no
tiene un carácter permanente y no sujeto a evolución. En todo caso, lo que sí pare-
ce indicarse con dicha formulación, es que el modelo de participación ciudadana
por el que se opta se encuentra alejado del propio del Estado Liberal Democrático
nacido en la mitad del siglo XIX.
Nos encontramos por tanto ante un concepto de democracia que goza de un
carácter dinámico que sólo podremos explicar, o al menos complementar median-
te el artículo 1.1 de la Constitución.
El artículo 1.1 indica que. España se constituye en un Estado social y democrá-
tico de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurí-
dico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. A este respecto, y en
relación con el análisis de los tres elementos que componen la actual formulación
anteriormente enunciada, que ya fue tratada en el punto anterior de este tema,
debemos coincidir con Torres del Moral, cuando considera que no puede partirse
de un entendimiento unitario relativizando cada uno de sus elementos, ya que el
resultante no es sólo Estado de Derecho, ni sólo Estado Social, ni sólo democracia,
sino que cada uno de esos enunciados condiciona a los demás. La fórmula, dice
Torres, es compleja, y en la reciprocidad de sus elementos debe ser entendida.
Por otra parte, los valores contenidos en dicho artículo 1.1 como la libertad,
la igualdad, y el pluralismo político no pueden circunscribirse a una forma deter-
minada de Estado, por el contrario, siguiendo al autor anteriormente citado, pode-
mos considerarlos como ideales o aspiraciones· que el Estado propugna y preten-
de realizar.
En este sentido, la percepción que de tales valores tiene la sociedad española
hoy es radicalmente diferente a la que podía tener en épocas pasadas, lo que no
implica forzosamente incompatibilidad entre las anteriores formulaciones y las
que lleva acabo el actual texto constitucional. La diferencia puede estribar en el ca-
rácter de obligatoriedad y de intervencionismo que el texto otorga al Estado para
que dichos principios puedan ser efectivos.
44
Ca pirulo l. El Estado. Concepro. Elemen ros. Lo evolución del Estado (Cayerano Núñez Rivera )
Así en el artículo 9.2 se indica que corresponde a los poderes públicos promo-
ver las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y fa cilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultura) y social. De esta forma, como indica Martín -Retortillo,
refiriéndose al citado ·artículo no se establece un diseño estático y cerrado de un
determinado tipo de sociedad; se asume por el contrario, indica el citado autor, un
planteamiento eminentemente dinámico : la Constitución impone una transforma -
ción precisa y concreta - cuyo protagonismo corresponde a los Poderes Públicos-,
con el fin de alcanzar los objetivos citados.
Aunque se ha sostenido qu e la eficacia jurídica de determinados preceptos
que conforman el Estado Social de Derecho es muy discutible, como en el caso del
artículo anterior y en otros, especialmente los contenidos en el Título I, Capítulo
III, en cuanto que la intervención y responsabilidad de los Poderes Públicos no
siempre puede ser invocada, en virtud de la complejidad de determinadas situa-
ciones que se producen en la sociedad. Es necesario destacar a este respecto, que
al menos hay dos aspectos que obligan a los Poderes Públicos ; en primer lugar, que
no podría procederse de fo rma negativa a lo expuesto en el texto constitucional, de
tal forma, que no cabría legislación ni actuación que pusiera trabas al proceso de
consecución de dichos principios, y por otra parte, que éstos han de servir como
base de interpretación de la legislación y actuación del Estado. A este respecto,
cabe destacar las numerosas sentencias habidas del Tribunal Constitucional que
refuerzan el carácter de obligato riedad por parte del Estado en el sentido que su
actuación tienda a desarrollar dichos principios.
45
Capítulo II
Concepto de Constitución.
La constitución democrática
como norma suprema
l. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.
HACIA UN INTENTO DE BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO COMÚN
El surgimiento del constitucionalismo otorgaba al concepto de Constitución
un sentido unívoco, en tanto se había conseguido el deseo ideal de limitación del
poder, univocidad que, como afirma TORCUATO FERNÁNDEZ-MIRANDA, se pierde
"porque el concepto ha tenido mucho más éxito que el contenido ideológico de que
se nutrió en su origen" 1.
El concepto de Constitución se ha convertido en uno de los que ofrece una mayor
complejidad de formulaciones, aunque, principalmente pueden ser reducidas a tres 2 :
l. El concepto racional normativo de Constitución surge con el liberalismo
burgués, y entiende la Constitución como un complejo nor mativo establecido de
una sola vez y en el que de manera total, exhaustiva y sistemática se establecen
las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos 3 .
Se trata de un tipo de Constitución que se identifica, y se manifiesta, puramen-
te con la Constitución escrita, producto de la Ilustración, con la que se pretende
extender a la organización política de la sociedad la misma forma de proceder que
se había empezado a utilizar en el estudio del reino de la naturaleza 4, en tanto que
se confía en que la razón humana es capaz para formular de una sola vez y siste-
máticamente las reglas a que se ha de ajustar la comunidad política.
Una de las características fundamentales, de la concepción racional de
Constitución es la de considerar qu e solo el Derecho escrito ofrece las garantías
precisas de limitación del poder, de racionalidad frente a la irracionalidad de la
costumbre, que queda rechazada totalmente por la ideología ilustrada.
Si bien esta concepción del tér mino Constitución ha sido la que más ha apor-
tado al constitucionalismo actual, hay que mostrar su marcado carácter ideoló-
gico, aunque en justicia este idealismo es algo que se va a repetir en las diversas
FERNÁNDEZ-MIRANDA HEVlA, T.- Estado y Constitución, Espasa Calpe.Madrid, 1975, pag 270.
Véase GARCÍA PELAYO, M.- Derecho Constitucional comparado. Alianza. Madrid. 1985
GARCÍA PELAYO. M.- Derecho Constitucional comparado, Alianza, Madrid, 1985 .. pag 34.
PÉREZ ROYO, J.- Introducción a la Teoría del Estado, Blume, Barcelona, 1980., pag 63.
47
concepciones que estudiaremos a continuación, asentado en el intento de la bur-

guesía de oponerse a la arbitrariedad del poder.
2. El concepto histórico-tradicional de Constitución se enfrenta en todos los
sentidos al concepto normativo defendi do por el liberalismo. El historicismo, de
un marcado carácter conservador, parte de la tesis de que la Constitución de un
pueblo no es un sistema producto de la razón, sino una estructura resultado de
una lenta trasformación histórica en la que intervienen frecuentes motivos irra-
cionales y fortuitos irreductibles a un esquema 5 Frente a la capacidad de la razón
para imponer un orden de un solo acto, y por escrito, el concepto histórico tradi-
cional defiende la formación de la Constitución como un proceso de evolución que
incorpora la tradición del Estado en la regulación de las situaciones concretas de
un pueblo que lo hacen totalmente diferentes de otro.
La enumeración de las teorías historicistas no deben entenderse, no obstante,
como un modelo único a imponer, y sus defensores se movieron desde las postu-
ras más radicales que consideraban qu e la razón y la historia en la conformación
de un ordenamiento constitucional son conceptos irreductibles (BURKE 6 ), a aque-
llos teóricos doctrinarios que contemplaban la posibilidad de que la historia pue-
da se1~ en alguna medida, moldeada por la razón 7, entre los que se encontrarían
BONALD, y que ha tenido una fuerte presencia en el constitucionalismo decimonó -
nico español, principalmente en MARTÍNEZ DE LA ROSA y CÁNOVAS.
3. En oposición a los conceptos normativo e historicista, la concepción socio-
lógica de Constitución, se basa, de un lado, en la consideración de la Constitución
como una forma de "ser" y no de "deber ser ", así como que la Constitución no es el
resultado del pasado, sino fruto de las situaciones y estructuras sociales del pre-
sente, y de otro que la Constitución no se sustenta en una norma trascendente,
sino que la sociedad tiene su propia "legalidad" rebelde a la pura normatividad e
imposible de ser domesticada por ella.
Esta concepción, que se ha puesto de manifiesto en SISMONDI cuando afir-
ma que la "Constitución es la manera de existir de una sociedad, de un pueblo
o de una nación" ª, sería defendida, tanto por los sectores más conservadores,
como forma de garantía de aseguramiento de la situación social en la que se
asientan y sobre la que dominan, de fo rma que se vean continuamente benefi-
ciados en sus intereses (VON STEIN), como por el socialismo, aunque con una
finalidad contrapuesta, que manifiesta su desacuerdo entre los principios de li-
bertad e igualdad manifestados y la realidad social, ajena a estos principios, y
que desean modificar, y que llevaría a LASALLE 9 a hablar de la existencia de dos
Constituciones, la real y la escrita.
GARCÍA PELAYO, M.- Opus cit, Loe cit.

BURKE.- Reflexiones sobre la revolución.francesa. Versión castellana. México, 1942
Vid. DIEZ DEL CORRAL, L.- El liberalism o doctrina rio, Madrid, 1940.
SISMONDI.- Esrudios sobre la Constitución de los pueblos libres, Madrid, 1843.
LASALLE, F.- ¿Qué es una Constitución?, Mad rid, Alianza, 1974. Como ha afirmado LASALLE,
la Constitución escrita es como una "hoja de papel", mientras que la real es la relación real de
fuerzas que existen en la sociedad, en la mayor o m enor medida que la escrita se acerque a Ja
real, servirá más o menos.
48
Capítulo 11. Concepto de Constitución. La constitución demo crática como norma suprema (Juan Manuel Goig Martinez)
Otras visiones sociológicas del concepto de Constitución pueden verse en

HEGEL, SCHMITT y HELLER 10 •
Al margen de las diversas definiciones que sobre el término Constitución, en
su sentido actual se han ofrecido, podemos destacar tres aspectos del concepto:
Políticamente, la Constitución es el instrumento a través del cual se arti-
cula el juego de los poderes constitucionales, los derechos y libertades
del individuo y la garantía de éstos.
Formalmente, la Constitución es la norma que origina todas las demás, la
que determina el sometimiento de éstas a aquélla. Es la ley de leyes.
Materi almente es el marco de convivencia indispensable para la vida de
una comunidad.
l. l . Constitución e n sentido formal y material

Si existe un punto en el que la doctrina concuerda es en la doble perspectiva,
formal y material, conceptos que han sido más frecuentemente utilizados, desde
los que abordarse el concepto de Constitución.
Desde el punto de vista material, la Constitución ha sido contemplada como
el modo real de ser del orden político fundamental, la Constitución, como resulta-
do de la evolución secular de un pueblo y no como el producto de una asamblea
constituyente.
Se trata, como afirma LASALLE, de considerar la Constitución como la suma
de "los factores reales de poder" que rigen en él. La incorporación de estos factores
reales al papel escrito determina que dejen de ser simples factores reales y se con-
viertan en derecho, en instituciones jurídicas, de forma que quien atente contra
ellos atente contra la ley.
LOEWENSTEIN 11 ha afirmad o que la Constitución debe presentar la situación
de equilibrio entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, porque
éstas se esfuerzan en conseguir un texto que muestre una máxima concordancia
entre la estructura social y la legal.
En afirmación de HEGEL, toda Constitución ha salido del espíritu de un pue-
blo, se ha desarrollado idénticamente con él y ha atravesado con él los cambios
diversos y los grados diferentes determinados por la sociedad.
En base a esta idea de Constitución, ésta existe en la realidad del país, lo que
no exige que sea escrita, pero en caso de que ello no sea posible, deberá ser lo me-
nos escrita posible, es decir, lo más breve y lo menos concreta posible.
Pero junto a esta concepción material de Constitución, la doctrina ha esta-
blecido otro concepto, el concepto f ormal de Constitución, más pragmático que
aquél otro y que, en líneas generales, define la Constitución como un documento
10
En este sentido véase GALLEGO ANABITARTE.- "Sobre el comentario constitucional. Técnica y
método·· en REP n 2 121, 1962, pág. 143.
11
LOEWENSTEIN, K.· Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel. 1976.
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Conscit11ci6n y las fuentes del der echo conscitucional )
jurídico, generalmente escrito, que articula las normas más importantes y quera-
cionaliza la organización y actividad del poder político.
El conceptofonnal de Constitución se traduce en un conjunto de normas de
Derecho básicas y supremas. Así la Constitución es la forma normativa de lama-
teria normada. Conforme a la lógica jurídica, toda Constitución positiva debe ser
el elemento normativo en que transcienden las potestades de autodeterminación
y autolimitación de la soberanía. Es la Norma suprema y fundamental que rige la
vida de una nación.
La fundamentalidad denota una cualidad de la Constitución que hace que
ésta sea la ley fundamental del Estado. La Constitución es el ordenamiento básico
de toda la estructura jurídica estatal, es decir, el cimiento sobre el que se asien-
ta el sistema normativo de derecho en su integridad. La fundamentalidad de la
Constitución determina que ésta sea fu ente de validez formal de todas las normas
secundarias que componen el derecho positivo y, esta fundamentalidad significa
la superlegalidad de sus disposiciones preceptivas. La Constitución es así quien
expresa las decisiones fundamentales, qu ien crea los órganos primarios del esta-
do y la demarcación de sus competencias.
Al mismo tiempo, la Constitución es Ley suprema. El principio de supre-
macía constitucional descansa en sólidas consideraciones lógico-jurídicas. La
Constitución es la expresión normativa de las decisiones de carácter político, so-
cial, económico y cultural, así como la base misma de la estructura jurídica del
Estado que sobre éstas se organiza, lo que determina la necesidad de autodefen-
derse frente a la actuación de los órganos que ella misma crea, por lo que es la cús-
pide de todo derecho positivo creado por ella y se convierte en el índice de validez
formal de todo el Derecho que forma el sistema jurídico estatal.
A pesar de que en etapas anteriores se dio a la Constitución un valor progra-
mático, en la actualidad se sostiene que es una norma jurídica y como tal tiene va-
lor normativo. En su vertiente formal, la Constitución es un instrumento de limita-
ción del poder, quedando éste comprendido en un determinado orden jurídico que
lo limita, pero ante todo, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, no es solo la primera fuente del ordenamiento jurídico estatal, sino la
fuente que disciplina las demás fuentes. Esta supremacía de la Constitución, ma-
nifestada en el propio texto constitucional (art. 9 y otros), determina el estableci-
miento de garantías constitucionales que protejan su posición de prevalencia en el
ordenamiento jurídico.
La Constitución es la Norma Suprema del ordenamiento, con todos los efectos
jurídicos a ello inherentes, y además, es una norma con eficacia jurídica directa e
inmediata directamente aplicable, de lo que se derivan dos consecuencias funda-
mentales, de un lado, las leyes que la contradigan deben ser declaradas inconsti-
tucionales, de otro, los derechos y libertades reconocidas son de ejercicio directo.
Como ha indicado el TC, la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de princi-
pios de in inmediata vinculación, y de no inmediato cumplimiento hasta que no
sean desarrollados por vía legislativa, es una norma jurídica, la Norma Suprema de
nuestro ordenamiento jurídico (STC 16/19 82, de 28 de abril, entre otras muchas)
50
Capítulo 11. Concepto de Consritucion. La consrirución democrática como norma suprema (Juan Manuel Goig Martinez )
PECES-BARBA ha establecido con bastante prec1s10n los campos de la

Constitución formal y material. La Constitución formal dice quien manda , como se
manda y a través de qué se manda; quien manda es el problema de la soberanía,
cómo se manda es un problema de procedimiento. La Constitución material con-
cierne a qué se manda, el contenido d e lo mandado.
Lo decisivo para conocer el concepto de Constitución es que ambas concep-
ciones se manifiesten dentro de él. Una Constitución es un texto normativo fun -
damental, una de cuyas finalidades es la regulación del comportamiento político
del Estado y de sus órganos, así como de las personas que ejercen las distintas
esferas del poder, de forma que la Constitución determina, de un lado, como debe
gobernarse el pueblo, y de otro cóm o se defiende éste frente a los posibles abusos
del poder.
RUBIO LLORENTE 12 ha afirmado que "por Constitución se entiende hoy un
modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía co-
rresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones
entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal forma que éstos disponen
de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los ti-
tulares ocasionales del poder". Esta concepción de Constitución manifiesta la
consideración, casi unánime extendida, de que no hay más Constitución que la
Constitución democrática.
1.2. Sobre las funciones de la Constitución democrática
Entendido de este modo el concepto de Constitución, ésta cumplirá, según DE

ESTEBAN 13 , las siguientes funciones :
Función le9itimadora. Se trata de un requisito fundamental en toda crea-
ción de un Estado Moderno, y determina la consolidación de la relación
de fuerzas que manifiest an un determinado equilibrio político.
Función política. puesto qu e establece a quien corresponde la soberanía y
regula los cauces que se reconocen para el acceso al poder, así como para
su trasmisión. Además establece unos límites al poder de los gobernan-
tes por medio de la garantía de los derechos humanos y de la creación de
controles entre los diversos órganos del Estado.
Función or9anizativa, al regular la organización de los diversos órganos e
instituciones estatales y su reparto de competencias.
Función jurídica. La Constitución cumple un objetivo jurídico al trazar los
límites generales del derecho de un país . La Norma Suprema establece
una estructura jerárquica en las normas del Estado, con indicación de
cuales son los órganos y procedimientos para legislar.
Esta concepción constitucional implica superar las iniciales reticencias al
desarrollo constitucional pleno que se ha manifestado históricamente y que ha
l1
Véase RUBIO LL ORENTE, F.- La Constitución española como fuente del Derecho, en La
Constitución espmio!a y las fuente s del Derecho. IEF. Madrid, 19 79. Vol l.
13
DE ESTEBAN, J.- Constitucion es españolas y extranjeras. Tau rus. Madrid. 1977.
51
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución y las Fuentes del derecho consaru cional)
resaltado ALZAGA 14, al indicar cómo el constitucionalismo, con todas sus diver-
sidades y en sus distintos momentos, ha tenido una línea de pensamiento común
compuesta por los siguientes caracteres: 1 la confianza en la persona humana y la
convicción de que de su dignidad se derivan derechos y libertades fundamentales
a cuyo servicio ha de estar el poder político. 2 la desconfianza en el poder, y, consi-
guientemente, que éste ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado. 3
La primacía de la ley. 4 la idea de que el Poder solo es legítimo si es ejercido en repre-
sentación de la soberanía popular y 51a necesidad de que estos principios han de ser
consagrados y garantizados por una Norma No rmarum.
1.3. Sobre el contenido de la Constitución
Toda Constitución Democrática debe contener una serie de elementos funda-

mentales, como mínimo regulador de la vida de un Estado Democrático de Derecho,
que pueden ser sintetizados, siguiendo a LOEWENSTEIN, de la siguiente forma:
La división entre las tareas estatales y su asignación a diferentes órganos
como medio de evitar la concentración del poder.
Los mecanismos de relación o cooperación entre los distintos detentado-
res del poder, así como aquellos otros mecanismos que eviten el bloqueo
entre ellos para evitar que en el supuesto de que no se produzca la coo-
peración exigida sea resuelto por medios extraños en beneficio de uno de
los detentadores del poder.
Un método, establecido de antemano de reforma constitucional para la
adaptación pacífica del orden fun damental a las cambiantes condiciones
sociales y políticas y que sea eficaz frente al uso de la ilegalidad o la fuerza.
El reconocimiento expreso de ciertas esfe ras de libertad y autodetermi-
nación individual -derechos y lib ertades- y su protección frente a la in-
tervención de uno o de todos los detentadores del poder.
Junto a estos principios mínimos, y al margen de que cada Estado plasme en
su Constitución aquellos instrumentos o figuras que mejor se adapten a su tradi-
ción y realidad socio política, es necesario que se den, sin ningún género de dudas,
una serie de condiciones institucionales y de principios mínimas para que poda-
mos hablar de la existencia de un fenómeno constitucional democrático, que pue-
den ser situadas de la siguiente forma 15 :
El reconocimiento del principio de supremacía de la Constitución sobre
el que se fundamenta el principio de legalidad, como base de la legitimi-
dad política.
La definición de los cauces, por la misma Constitución, necesarios para el
acceso a los órganos del poder.
Las atribuciones de dichos órganos, así como los mecanismos de respon-
sabilidad de sus titulares.
14
En ALZAGA VILLAAMIL, O; GlrrIÉRREZ GUTIÉRREZ,I Y RODRÍGUEZ-ZAPATA, J.- Derecho Político
español, Vol. L CERA, Madrid, 1997.
IS
Véase COLOMER VIADEL, A.- Constitución, Esta do y Democracia en el umbral del siglo XXI.
Valencia 1995, pág. 27.
52
Capítulo /J. Concepto de Consriwción. La constitución democrática como norma suprema (Juan Manuel Goig Marnnez)
Los derechos y libertades de los ciudadanos, así como las garantías de

los mismos en aras a evitar que se conviertan en meras exposiciones
programáticas.
Las instituciones de solución de conflictos.
Los procedimientos de reforma y defensa constitucional que condicio-
nen a los órganos constituidos.
Y, la fuerza de exigencia y aplicación de las propias normas constitucionales.
Todo ello, sin olvidar que no es científicamente aceptable el tratamiento de una
Constitución como un documento puramente jurídico que se encuentra totalmente
alejado y separado de la realidad política y social en la que se desenvuelve, puesto
que la vuelta al positivismo y el rechazo a tomar en consideración los valores y las
concepciones del mundo, en el análisis de los hechos políticos, procede de un recha -
zo deliberado de todas las filosofías sociales que se aleja del auténtico sentido.
Como ha manifestado FERNÁNDEZ SEGADO 16 , la Constitución, en cuanto
Derecho positivo es norma, pero también realidad; en cuanto Constitución, es
también realidad integradora. La naturaleza de la Constitución como realidad in-
tegradora permanente y continua, como supuesto especialmente significativo de
la eficacia integradora de toda comunidad jurídica, es evidente, no obstante esta
eficacia integradora no es fruto de la Constitución entendida como un momento
estático y permanente en la vida del Estado, sino más bien de la continua creación
y renovación de la dinámica constitucional.
Sentadas así las bases del concepto de Constitución que defendemos, y des-
de una perspectiva de la más reciente historia constitucional en nuestro país, la
Constitución de 1978 ha venido a romper la tradición constitucional española de
considerar a las Constituciones como meros documentos políticos encargados
de institucionalizar a los encargados de la dirección del juego político, pero sin
otorgar ningún valor normativo a la misma. Es aquí donde radica la principal dife -
rencia entre la Constitución liberal, donde la Constitución es documento político
y prima la llamada soberanía parlamentaria, primacía de la ley, y la Constitución
democrática, que concibe la Constitución como norma jurídica, expresión de la so-
beranía popular y rodeada de una serie de garantías 17 .
Esta concepción, y la distribución a que hacíamos referencia anteriormen-
te es una de las funciones esenciales de la Constitución, y por lo tanto objeto del
Derecho Constitucional 18 .
2. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES
A) Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias

La Constitución surge de la ideología política del Estado Liberal que originó la
Revolución Francesa que partía de que era necesaria la existencia de un documento
]<,
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- Aprox im a ción a la ciencia del Derecho Constitucional , Op. Cit,
pág. 140.
17
PÉREZ ROYO, J.- Curso de Derecho Consrituci onal, 2ª Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pag 107.
16
Véase BALAGUER CALLEJÓN, F.- Fuentes del Derecho. Técnos, Madrid, 1991.
53
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constirnción y lasFuenres del derecho consrirncional)
escrito que fijara las normas de organización y distribución del poder y de los dere-
chos reconocidos, como forma de evitar las posibles arbitrariedades del poder.
Una Constitución escrita es aquella que está contenida en un documento
fo rmal. Por contraposición, una Constitución consuetudinaria -el caso de Gran
Bretaña- sería aquella que no se contiene en un único texto elaborado por el órga-
no competente para ello.
Sin embargo esta clasificación no es exacta, pues un Estado sin Constitución
escrita no es, en absoluto, un Estado carente de Constitución, ya que en la actuali-
dad se considera inconcebible una Constitució n exclusivamente consuetudinaria.
En el caso de Gran Bretaña, la mayor parte del orden fundamental británico está
articulado en forma de ley (Representatíon of People Acts, tras 1872; Parliament
Acts de 1911 y 1949; Miníster of the CrowAct de 193 7, etc.).
B) Constituciones extensas y Constituciones breves
La mayor o menor extensión de una Constitución guarda una estrecha rela-

ción con la intención del constituyente que la produjo y con las circunstancias his-
tóricas y políticas del momento en que surgen.
Esta clasificación se refiere a la forma exterior que adopta la Constitución, sin
atender a su contenido interno, siendo realmente difícil establecer un baremo que
pueda determinar la extensión o brevedad del texto, máxime si se obvia el conteni-
do intrínseco de la misma que es, al fin y al cabo, el que va a determinar la ausencia
o no de un contenido adecuado a la situació n en que la Norma se desarrolla.
Se suelen fij ar corno ejemplos de Constituciones extensas, la Constitución
Española de 1812, la Ley Fundamental de Bonn o la actual Constitución Española
de 1978. Como ejemplos de Constituciones breves se encontrarían la francesa de
1875, la norteamericana de 1776 o la Constitución Española de 1845.
C) Constituciones otorgadas, pactadas o populares
Esta clasificación alude al origen de las mismas, y a la mayor o menor partici-

pación que en el establecimiento de las Constituciones han tenido los órganos de
Gobierno. Suelen coincidir con la atribución, en los distintos momentos históricos,
de la soberanía, bien al Rey, o al Rey y al Parlamento, bien al pueblo.
Son Constituciones otorgadas aquellas que nacen de un acto voluntario del
Rey, en virtud del cual cede parte de sus poderes en favor de la representación
nacional del Parlamento. Como ejemplos pueden encontrarse el Estatuto Real de
1834, o el Estatuto Albertino de 1848.
Constituciones pactadas son aquellas que surgen como consecuencia de
un convenio-pacto entre el Rey y el Parlamento, que representa la Nación, y que
denotan una situación de equilibrio de poderes. Pertenecen a este criterio la
Constitución francesa de 1830 y la española de 1876.
54
Capitulo 11. Concepto de Consritución. La consrituci ón democrárica como norma suprema (Juan Manuel Goig Martinez )
Constituciones populares, mal llamadas impuestas, serían aquellas que ex-

presan la voluntad de la Nación, como Poder Constituyente, que son aceptadas
por el Rey, como símbolo de representación de esa voluntad. Son populares las
Constituciones españolas de 1812 y 1869, o la francesa de 1791.
D) Constituciones rígidas y Constituciones flexibles
Este criterio de clasificación, que fue teorizado por Lord BRICE, parte de la
relación de cada Constitución con las leyes ordinarias y con la autoridad ordinaria
que las dicta.
Son, por tanto, flexibles aquellas Constituciones que, por no ocupar una po-
sición superior a la del resto de las leyes, pueden ser modificadas por el procedi-
miento legislativo ordinario.
En el polo opuesto se encontrarían al Constituciones rígidas que, por colocar-
se en un nivel superior al de los estatutos ordinarios, serán reformadas median-
te la observación de un procedimiento complejo que obstaculice su modificación,
con el fin de respetar los intereses de los grupos sociales.
En la teoría esta distinción viene a coincidir con la clasificación de las
Constituciones en escritas y no escritas. Sin embargo, tanto esta última afirma-
ción, como la exposición de BRYCE debe ser atenuada, puesto que, ni es tan fácil, la
reforma de aquellas constituciones no escritas que, como la inglesa, ha sido plena-
mente aceptada por la sociedad, ni una Constitución escrita tiene porque regular
mecanismos de reforma especialmente dificultosos. En referencia a esta última
afirmación podemos observar cómo la Constitución americana ha sido reformada,
no sólo respecto a través de su procedimiento establecido, sino a través de la inter-
pretación que de ella han hecho los tribunales.
E) Constituciones originarias y Constituciones derivadas
Bajo el concepto de Constitución originaria se entiende un texto que contiene

un principio fundamental nuevo, original, para el proceso del poder político y para
la formación de la voluntad estatal.
Si bien es un concepto que entraña un juicio de valores subjetivo, y que se
da en escasos supuestos, podemos considerar como originarias, el sistema cons-
titucional americano de presidencialismo; la Constitución francesa de 1793 que
instauró el sistema de Asamblea; la Carta belga de 1831 que reconcilió el principio
monárquico con el de soberanía popular, o las Constituciones soviéticas.
Una Constitución derivada sería aquella que sigue fundamentalmente los mo-
delos constitucionales nacionales o extranjeros y que lleva a cabo, tan sólo, una
adaptación de aquellos a las necesidades nacionales.
Como ejemplos de Constituciones derivadas podemos encontrar, específica-
mente, las constituciones iberoamericanas, en imitación al sistema norteamericano,
o las constituciones de las democracias populares de la segunda postguerra.
55
Configuración del Estado Constitucional en España ( Primera Parte: El Estado, la Consrinición y las Fuentes del de recho co nsriruciona l)
F) Constituciones ideológicas y Constituciones utilitarias
Llamamos Constituciones ideológicas a aquellas que están cargadas de un

programa ideológico. Tienen su origen co n el nacimiento del Estado constitucio-
nal. La necesidad de limitar el poder absoluto y la idea de proteger a los destinata-
rios del poder frente a las arbitrariedades de los detentadores del mismo, provo-
caron que las Constituciones de finales del siglo XVIII, y las de principios del XlX,
estuvieran teñidas de ideología liberal.
La aceptación del constitucionalismo y la superación de los primeros momen-
tos del liberalismo, se tradujeron en el surgimiento de otro tipo de Constituciones,
sin intenciones ideológicas declaradas u ocultas, llamadas utilitarias, que gozan de
carácter neutral, destinadas a su aplicación y respeto por cualquier tipo de gobier-
no, sea cual sea su orientación ideológica, y que se proponen ofrecer un cuadro
funcional dentro del cual la fuerzas sociales y políticas concurran libremente y se
sometan al mecanismo preescrito en el ejercicio del poder.
G) Clasificación ontológica de LOEWENSTEIN
Sin duda, la clasificación más importante que se hace de las Constituciones

fue la realizada por Loewenstein 19 , quien estableció una clasificación constitucio-
nal tomando en consideración la eficacia de las Constituciones, como normas en-
caminadas a regular la vida de la comunidad, alcanzan en relación con la realidad
sociopolítica de una Nación. De acuerdo con esto, las Constituciones podrán ser
diferenciadas según su carácter normativo, nominal o semántico.
Una Constitución es normativa cuando es efectivamente vivida por destina-
tarios y detentadores del poder. La Co,nstitución, en este caso, es observada real-
mente por los interesados y está integrada en la sociedad estatal. La Constitución
es "como un traje que sienta bien y se lleva con gusto".
Una Constitución es nominal cuando los presupuestos sociales y económi-
cos existentes en el momento operan contra una concordancia absoluta entre las
normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La situación no
permite una integración completa entre las normas constitucionales y la vida po-
lítica, aunque existe la esperanza de que esta integración se consiga. Por lo tanto,
la Constitución es "como un traje que cuelga del armario durante cierto tiempo, y
que no se usa porque no sienta bien".
Por último, una Constitución será semántica cuando en lugar de servir a la
limitación del poder, es instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de
los dominadores del poder político. Existe un total desajuste entre la norma y la
realidad política. La Constitución "no es un traje, sino un disfraz".
La concepción sobre la Constitución, debe hacer efectiva la normatividad de
la misma, normatividad que debe situar la Constitución en la cúspide del sistema
19
LOEWENSTEIN, K.- Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976.
56
Capitulo I1. Con ce pro de Consritución. Lo consrirución democrática como norma suprema (Juan Manuel GoigMartin ez )
de fuentes, para lo cual, además, debe de protegerse a la Constitución con to-

dos los mecanismos que la Ciencia del Derecho Constitucional y la Teoría de la
Constitución han manifestado, y entre los cuales juega un papel trascendente el
instituto de la Reforma Constitucional. Una Constitución no sólo debe de ser nor-
mativa, también debe de ser rígida.
3. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Si no tomamos en consideración las Leyes Fundamentales del Reino del

General Franco, por no constituir un régimen constitucional, podemos admitir que
la actual Constitución es la novena con que se ha dotado al pueblo en la historia del
constitucionalismo español, si bien, algunas de ellas, o quedaron en meros proyec-
tos, o no llegaron a entrar en vigo r.
Su elaboración se inició con un propósito aparente de reforma del orden ins-
taurado por el régimen anterior, para lo cual, y con el fin de evitar traumas en la
transición al nuevo régimen, era preciso una Ley que permitiera la reforma de las
Leyes Fundaméntales, para pasar a una nueva legitimidad que respetara, a su vez,
la legalidad vigente. Esta finalidad se llevó a cabo por la Ley para la Reforma políti-
ca de 4 de enero de 1977, aprobada bajo la presidencia de Adolfo Suárez.
Tras la aprobación de la Ley, elementos decisivos para permitir el paso al nue-
vo régimen fueron: la convocatoria de elecciones libres, la legalización de los par-
tidos políticos y la instauración de un Parlamento bicameral.
Aceptado el carácter constituyente de las nuevas Cortes, se inició un auténti-
co proceso, cuyo primer paso sería la designación de una Ponencia constitucional
en cargada de la redacción de un borrador de la Constitución, que se materiali-
zó en un texto definitivo que, ap robado el 31 de octubre de 1978 por los Plenos
del Congreso y del Senado, en sendas sesiones, era ratificado el 6 de diciembre de
1978 por el pueblo español en referéndum y sancionado y promulgado por el Rey,
en sesión conjunta de ambas Cámaras el 27 de diciembre, para entrar en vigor el
29 de diciembre de ese mismo año al ser publicada en el BOE.
3.1. Caracteres de la Constitución española de 1978
Nuestra Constitución se caracteriza por ser:

Formal y escrita.
Rígida en cuanto a su reforma, por cuanto se exige un procedimiento más
severo y dificultoso que la de cualquier otra norma jurídica, dado su con-
cepción como Norma Suprema.
Es una Constitución consensuada debido a que la mayor parte de su
con tenido fue el resultado, no de la voluntad mayoritaria de las Cortes
Constituyentes, sino de una fo rmulación que hiciese posible el acuerdo de
todos sus miembros .
Cerrada y codificada, aun que necesita ser desarrollada por leyes orgánicas
u ordinarias.
57
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Esrado, la Constitución y las fuenres del derecho constirucional )
Extensa en cuanto al número de artículos que la componen.

De origen popular, en contraposición a las Constituciones otorgadas, pro-
pias de las monarquías del siglo XIX, ya que fue elaborada por unas Cortes
democráticamente elegidas por el pueblo español, que además aprobó en
Referéndum el Texto.
No es una Constitución originaria, sino que los constituyentes adoptaron
aquellas instituciones y sistemas que, acordes con la realidad social y po-
lítico-económica del país, mejor atendieran a los intereses del pueblo y
supusieran una ruptura respecto del sistema anterior. De esta forma se ob-
servan influencias alemanas, suecas e italianas, principalmente.
3.2. Estructura y contenido
Por estructura de la Constitución se entiende, desde el punto de vista formal, la

distribución de los preceptos a lo largo del texto constitucional. En este sentido, la
Constitución organiza su contenido en un Preámbulo, que recoge la exposición de
aquellos motivos que impulsan la norma constitucional y los objetivos que con ella se
pretenden alcanzar; 169 artículos, repartidos en un Título Preliminar y diez Títulos
numerados; cuatro Disposiciones Adicionales; nueve Disposiciones Transitorias; una
Disposición Derogatoria y una Disposición Final que establece su entrada en vigor.
Por estructura material puede entenderse las partes en que ésta se divide
según la naturaleza de los preceptos que la integran. Recordando las dudas que
a este respecto ha puesto de manifiesto la doctrina, se distinguen en nuestra
Constitución dos partes bien diferenciadas: una parte dogmática, centrada en el
reconocimiento de los principios programáticos que van a inspirar el nuevo orden
político, forma da por el Título Preliminar y el Título 1 (De los Derechos y Deberes
fundamentales), en los que se establecen las directrices generales y se formulan
los derechos; y la parte orgánica, dirigida a regular y establecer, de manera efec-
tiva, la organización política y jurídica del Estado español; contiene aquellos pre-
ceptos que de finen la composición y funcionamiento de los órganos constitucio-
nales y las relaciones funcionales y competenciales entre ellos: Está formada por
los demás Títulos de la Constitución, aun cuando algún sector doctrinal haya nega-
do que el Título X (De la Reforma constitucional ) integre la parte orgánica, por ser
instrumento para la defensa del propio Texto.
3.3. Criterios y valores que inspiran la Constitución de 1978
El Título Preliminar recoge, como hemos visto anteriormente, aquellos criterios

básicos sobre los que la Constitución pretende establecer el orden social, político, ins-
titucional y territorial del Estado, entre los que se pueden encontrar los siguientes:
a) Un Estado Social y Democrático de Derecho
Un régimen democrático es aquel en el que el pueblo participa de las decisio-

nes del poder y es donde la voluntad del pueblo puede conducir a cualquiera de
58
Capítulo 11. Concepto de Constitución. La consríwcíón democrá tica como norma suprema (juan Manuel Goig Martinez)
las ideologías que integran el espectro social. Tal postulado se plasma plenamente
en nuestra Constitución al reconocer la soberanía del pueblo y consagrar el plu-
ralismo político y social, estableciendo los adecuados cauces de participación del
pueblo en las de cisiones que le afectan.
Lo fundamental en un «Estado de Derecho» es el sometimiento de los propios
poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artícu-
lo 9.1) y, por tanto, a los límites expresamente enunciados en la misma. El prin-
cipio de constitucionalidad se encuentra, a su vez, garantizado por el Tribunal
Constitucional.
El Estado de Derecho es una forma política en la que los poderes públicos es-
tán sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento (STC 6 7 /1984, de 7 de
junio) y la primacía del principio de legalidad implica la sumisión del poder ejecu-
tivo a la ley, así como la estricta legalidad de la acción administrativa y el control
jurisdiccional de la misma (STC 43 /1 983 , de 20 de mayo ) y la independencia y la
imparcialidad de la justicia y el respeto de los fallos judiciales y su efectivo cumpli-
miento por los poderes públicos (STC 167 /1987, de 28 de septiembre). Pero para
que un Estado sea de Derecho no basta que el ordenamiento jurídico se constituya
en límite y cauce del poder, que así debe ser, también exige que este ordenamiento
jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas.
El «Estado de Derecho Social» se define por el principio de socialídad del
Estado con el que se designa la funci ón reguladora de éste, dentro del orden social,
a través de los servicios de la Administración Pública, con el fin de garantizar la
consecución del máximo bienestar al mayor número de ciudadanos.
b) Una Monarquía Parlamentaria
Lo que significa que la Jefatura del Estado es una magistratura cuyo titular no
es elegible y carece de funciones ejecutivas, configurándose como árbitro y mode-
rador de los órganos constitucionales, y que carece de responsabilidad.
e) Valores superiores del ordenamiento
La estrecha relación entre la definición que del Estado hace el artículo 1.1 y
los valores que este mismo precepto reconoce como determinantes y que propug-
na este mismo Estado, ha sido puesta de manifiesto por PECES-BARBA 20 cuando
afirma que el concepto Estado Social y democrático de Derecho es la cara política,
mientras que los valores superiores del ordenamiento jurídico son la cara jurídica
de una misma realidad.
Los valores superiores representan los ideales que una comunidad decide
erigir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico y
2C:
PECES-BARBA MARTÍNEZ. G.- Los valores superiores, Madrid. Técnos. 1986, págs 41 a 43; 57,
58 y 63 .
59
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constírución y las Fuentes del derecho constirucional)
expresión máxima de la decisión política del Estado como Estado Social y demo-
crático de Derecho, y guía para la interpretación y desarrollo del ordenamiento en
cuanto que opciones que el Estado propugna y pretende realizar, los valores supe-
riores y los derechos y libertades que los desarrollan, exigen una función promo-
cional de los poderes públicos para imp ulsar las condiciones y remover los obstá-
culos para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas.
Los valores cumplen así, una triple dimensión 21 : desde la dimensión funda-
mentadora, en sentido estático, son el núcleo básico e informador de todo el sis-
tema jurídico; en su dimensión orientadora, en sentido dinámico, dirigen el orde-
namiento hacia unas metas o fines predeterminados que convierten en ilegítima
cualquier norma o disposición normativa que persiga fines distintos o que obsta-
culice la consecución de aquellos fines enunciados constitucionalmente, y desde
una perspectiva crítica, constituyen un criterio y parámetro de valoración para
justipreciar hechos o conductas.
Los valores superiores contribuyen a la función de legitimidad, llevando a los
ciudadanos al convencimiento de que la obediencia al Derecho tiene buenas razo -
nes para producirse, puesto que ese ordenamiento va a realizarlos como objetivos
máximos 22 , y la raíz de estos valores es el hombre como ser racional y libre, con
capacidad de decisión y de elección y con la posibilidad de utilizar esta libertad
para conseguir su autonomía y alcanzar su propia libertad, y esta condición hu-
mana constituye su dignidad, lo que le hace valer como hombre. Como ha indicado
FERNÁNDEZ SEGAD0 23 , no existe ni puede existir dignidad sin libertad, justicia,
igualdad y pluralismo político, además, estos valores serían indignos si no redun-
daran a favor de la dignidad del ser humano.
Los derechos son expresión de un sistema de valores que, principalmen-
te, se centran en los valores de libertad y de igualdad. Como ha indicado PRIETO
SANCHIS 24 , los derechos humanos tienen que ver con la dignidad y la libertad, la
igualdad y la participación política.
d) Los principios informadores del ordenamiento constitucional
El artículo 9.3, está reconociendo una serie de principios que tienen carác-
ter informador de todo el ordenamiento jurídico. Estos principios, que no son
compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor
en función de los demás y en tanto sirvan a promover los valores superiores del
ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho
(STC 27/1981, de 20 de julio), derivan de dos que se consideran principales, el
21
Vid. PÉREZ LUÑO, A.E.- Derechos humanos, Estado de Derecho y Constirución, Madrid, Técnos,
1984.
22 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.- Op. cit, págs. 74 y 85 y ss.
23
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- El sistema constitucional español, Madrid, Díkynson, 1992, pág.
163. También en el mismo sentido, Vid. "Dignidad de la persona, orden valorativo y de rechos
fundamentales en el ordenamiento constitucional español, en Revista Española de Derecho
Militar, Madrid. nª 65, 1995.
24
Op. cit, págs 88 y 89.
60
Capítulo JI. Concepto de Constitución. La consritución democrática como norma suprema (Juan Manuel Goig Martínez )
principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica 25. cuya relación con la

libertad y la igualdad y la obligación que los poderes públicos tienen de hacerlas
reales y efectivas es inmediata.
El principio de legalidad constituye una de las consagraciones políticas del
Estado de Derecho y, al mismo ti empo, se convierte en uno de los elementos más
importantes sobre el que se edifica este tipo de Estado. Es una garantía esencial de
nuestro Estado, cuyo significado último es el de asegurar que la regulación de los ám-
bitos de libertad que correspondan a los ciudadanos depende exclusivamente de la
voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos deben de quedar exentos de
la acción del ejecutivo y de sus productos normativos propios (STC 83/1984, de 24 de
julio) 26, pero también implica el sometimiento a ley del Poder Judicial (art. 117.1 CE ).
Como ha indicado RUBIO LLORENTE 27 , el principio de legalidad sirve para
efectuar la realización jurídica de los valores igualdad y libertad: los hombres son
libres en la medida en la que están sujetos sólo a la ley, e iguales porque esta ha de
ser aplicada por igual a todos.
El principio de seguridad jurídica responde al sentimiento individual que
exige conocer de antemano cuales son las consecuencias jurídicas de los propios
actos. La seguridad jurídica entendida en su sentido más amplio implica la expec-
tativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación del
poder en aplicación del Derecho (STC 36 / 1991, de 14 de febrero), y en sentido más
restringido, la seguridad jurídica equivale a certeza del Derecho.
La exigencia del art. 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que
el legislador debe de perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe pro-
curar que, acerca de la materia sobre la que legisla, sepan los operadores jurídicos
y los ciudadanos a qué atenerse y debe de huir de provocar situaciones objetiva-
mente confusas (STC 46 /1990, de 15 de marzo), puesto que una legislación confu-
sa, oscura e incompleta, dificulta su aplicación y, además de socabar la certeza del
Derecho y la confianza de los ciudadanos en el mismo, puede terminar por empa-
ñar el valor de la justicia(STC 150/1990, de 4 de octubre ).
La seguridad jurídica es un principio constitucional especialmente relaciona-
do con los demás enumerados en el artículo 9.3 (STC 27 /1981, de 20 d julio), se
enlaza con el principio de reserva de ley y, en sentido más general, con el de legali-
dad y, al requerir certeza en la regla del Derecho, proscribe fórmulas proclives a la
arbitrariedad (STC 71/1982, de 30 de noviembre ).
El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los po-
deres públicos, se encuentra relacionado con el valor justicia, que lo basa, y el
25
VILLAR PALASi. J.L y SUÑÉ LLIÑAS. E.- "Comentario al articulo 9" en Alzaga Villaamil O. (Dir).-
Comentarios a la Constitución .. ., Vol. I, Madrid, Eclersa-Cortes Generales, 1996. Pág. 5 7 5.
2b
Aunque el princip io no excluye .la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a las nor-
mas reglamentarias, sí prohíbe que tales remisiones hagan posible una regulación indepen -
diente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva
ele ley (STC 83i1984. de 24 de julio).
27
RUBIO LLORENTE. F.- "La igualdad en la aplicación de la ley" en García San Miguel (Ed ).- Op.
rit, pág. 47.
61
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constitucional)
derecho a la igualdad, del que supone una aplicación (STC 227 / 1988, de 29 de
noviembre ), de forma que una norma incurre en arbitrariedad si establece una
discriminación, o bien, aun no estableciéndola, carece de toda explicación raciona.
La identificación de la interdicción de la arbitrariedad con el valor de igualdad que
hace el TC, coincide con la identificación que hace una parte de la doctrina alema-
na que considera que este principio, lo qu e prohíbe al legislador es, en definitiva,
la arbitrariedad de tratar desigualmente situaciones iguales, o al contrario 28 •
Los principios constitucionales del art. 9.3 tienen la condición informadora de
todo el ordenamiento y deben de servir para promover los valores superiores que
propugna el Estado social y democrático de Derecho, y esto, en especial, puede
predicarse de la seguridad jurídica que es suma de certeza y legalidad, jerarquía
y publicidad, irretroactividad de la ley no favorable o que limite derechos subje-
tivos, e interdicción de la arbitrariedad, pero que no se agota en la suma de estos
principios sino que "La seguridad jurídica es la suma es estos principios, equilibrada
de tal forma que permita promover, en el orden jurídico, /ajusticia y la igualdad en
libertad"(STC 71 /1 982, de 30 de noviembre).
e) Una concepción de Estado Unitario descentralizado
Con el fin de solucionar el problema de la división territorial del Estado, y le-

jos de adoptar soluciones extremas en cuanto a la misma, la Constitución de 1978
se decidió por una fórmula intermedia, heredada de la Constitución de 1931, de
autonomía política basada en tres pilares fu ndamentales:
l. La indisoluble unidad de la Nación española.
2. El reconocimiento y garantía del derecho de autonomía de las diferentes
nacionalidades y regiones que integran la Nación.
3. La solidaridad entre las distintas nacionalidades y regiones y la igualdad
entre todos los ciudadanos del Estado español.
El principio de autonomía determina la potestad reconocida a las CC.AA. para
dotarse de un ordenamiento propio en el marco de un Ordenamiento superior.
f) Un sistema de división de poderes
El estudio de la organización del poder político que se lleva a cabo en el

Sistema Político español, exige distinguir, de un lado la organización de los pode-
res del Estado, y, de otro, la organización ter ritorial del poder.
El sistema político instaurado por la Constitución de 1978 supone un completa
ruptura con el sistema precedente. Frente a la dictadura que rigió la vida del Estado
durante casi cuarenta años, España se incorpora al mundo democrático, establecien-
do un sistema de división de poderes que adopta las características del parlamenta-
rismo, basado en un importante sistema de controles, de pesos y contrapesos, con el
28 SCHNEIDER, H.P.- "Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático" en
REP. n 2 7 (nueva época), 1979, págs. 18 y 19.
62
Capitulo 11. Concepto de Consritución. La constitución democrárica como norma suprema (Juan Man uel Goig Martinez)
fin de evitar el abuso de poder al que España estuvo sometida durante tantos años,
pero un parlamentarismo racionalizado que permita una cierta estabilidad gubema-
mental dirigida a asegurar la necesaria fuerza al Gobierno, como órgano clave, junto al
Parlamento, para desmontar el entramado juridico autocrático precedente.
De los tres órganos en que se divide el poder, el Gobierno en sintonía con lo
que se observa en los diversos modelos democráticos occidentales, es el que asu-
me el papel protagonista de la vida política, puesto que deja de ser el mero ejecu-
tor de las decisiones parlamentar ias, y se convierte en el auténtico director de la
vida política, para lo cual, como veremos más adelante, se le otorgan una serie de
funciones importantes y se pone en sus manos los instrumentos para que pueda
ejercerlas correctamente.
La Constitución instaura un Parlamento bicameral, y define al Senado como
la Cámara de representación territorial, aunque en la práctica, el Senado no repre-
senta los intereses autonómicos. Además se trata de un bicameralismo imperfecto
que convierte al Congreso de los Diputados en la Cámara predominante, no sólo
en materia legislativa, sino sobre todo, porque es la única Cámara que puede exigir
responsabilidad política al Gobierno, y que representa al pueblo español.
Respecto al Poder Judicial, la definición que realiza el Tíh1lo VI, pone de mani-
fiesto la intención del constituyente de configurar un poder autónomo e indepen-
diente respecto a los demás poderes, para asegurar el cumplimiento de sus funcio-
nes y dedicación absoluta a sus fines. Se hace de la independencia el presupuesto
básico en la actuación del Poder Judicial, pero de forma que se haga compatible con
los principios de responsabilidad y sometimiento a la ley. Si el Estado de Derecho
supone la limitación del poder y la orientación del Estado a la protección y realiza-
ción de las exigencias de libertad, igu aldad y seguridad, el Poder Judicial, separado e
independiente de los demás, que encuentra su límite en la ley, y encargado de velar
por la aplicación del Derecho en cuanto administración de Justicia, se convierte en
uno de los pilares básicos para el sostenimiento del Estado de Derecho.
La opción constitucional por una Monarquía parlamentaria, como forma po-
lítica del Estado español, indica que el Rey, queda substraído del ejercicio de fun-
ciones ejecutivas, asumiendo un papel representativo, moderador y arbitral en las
relaciones de los órganos constitucionales. Sus atribuciones están perfectamente
delimitadas por la propia Constitución y no se puede hablar de reserva de poder,
ni de poderes implícitos, sino de atribuciones tasadas.
Desde el segundo aspecto en que debemos abordar la organización del poder
político en España, esto es, la organización territorial del poder, Ja Constitución
de 1978 ha venido a modificar de manera sustancial las bases tradicionales del
Estado español, puesto que España, si exceptuamos el proyecto constitucional de
1873 y la Constitución republicana de 1931, se ha asentado sobre el modelo es-
tructural de Estado unitario y centralizado.
El art. 137 CE establece que el Estado se organiza territorialmente en muni -
cipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas (en adelante CCAA) que
se constituyan, y que estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses.
63
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Esrado, la Co nstirución y las Fuentes del derecho constitucional)
De esta manera, junto a la autonomía local de municipios y provincias, la

Constitución española introduce el llamado Estado autonómico, o Estado de las
Autonomías, como un modelo intermedio entre el Estado unitario y el Estado fe-
deral. En el Estado autonómico existe un ún ico ordenamiento constitucional y un
único poder constituyente, pero una pluralida d de.fuentes legislativas 29 .
El Estado autonómico es un Estado nacional que reconoce el derecho a la au-
tonomía de las nacionalidades y regiones sobre las que se asienta. Del enunciado
contenido en el artículo 2 CE, al señalar que la Constitución se fundamenta en la in-
disoluble unidad de la Nación española, pat ria común e indivisible de todos los espa-
ñoles que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y re-
giones que la integran y la solidaridad entre todas ellas, se obtienen los tres pilares
básicos sobre los que es preciso construir el Estado autonómico: la unidad (unidad
constituyente; unidad en el ordenamiento jurídico; unidad económica; unidad ju-
risdiccional y unidad en la igualdad de trato); la autonomía (la autonomía consiste
en la capacidad de autogobierno a través del ejercicio de distintas potestades. El de-
recho a la autonomía está caracterizado: por la voluntariedad en su ejercicio; por la
generalidad en su otorgamiento; por la progresividad en su alcance; por la singulari-
dad en su plasmación, y por la igualdad en su contenido ), y la solidaridad.
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65
Capítulo III
Poder constituyente
y reforma constitucional
l. EL PODER CONSTITUYENTE. INTRODUCCIÓN

La existencia de un texto constitucional implica la consideración de tres mo-
mentos históricos diferentes en el proceso de organización del Estado. Así, en primer
lugar hay que destacar la propia génesis de la Constitución, su proceso de formación
y creación, que es la fase correspondiente al Poder Constituyente; en segundo lugar
la conformación del texto constitucional: la plasmación de los poderes del Estado y
los principios a que deben responder; y en tercer lugar el funcionamiento y atribu-
ciones de los poderes constituidos, que son validados por el propio texto.
Por tanto, debe resaltarse que los poderes constituidos: Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, así como los restantes órganos del Estado, deben su existencia a la procla-
mación que de los mismos se hace en la Constitución, siendo por tanto posteriores al
Poder Constituyente, que es el que ha dado lugar al nacimiento del texto constitucional.
A pesar que no exista un concepto único y excluyente con el que podamos de-
finir al Poder Constituyente, debido a la influencia que en su definición ejercen
los condicionamientos ideológico-políticos del Estado, en general podemos refe-
rirnos a él como el Poder en virtud del cual un pueblo se da una Constitución que
regule su propia convivencia.
Como ha indicado ALZAGA 1, el concepto actual del Poder Constituyente sepa-
rece a un río cuyas aguas provienen de dos fuentes diversas: la doctrina constitu-
cional clásica norteamericana y la doctrina clásica francesa.
2. CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE
2.1. Sobre el origen y la evolución
Fue SIEYES quien en su obra ¿Qué es el tercer Estado? 2 elaboró, de forma co-
herente y sistemática, una teoría del Poder Constituyente, referido a la "Nación",
Vid. ALZAGA VILLAAMIL, O; GUTIÉ RREZ GUTIÉRREZ,l Y RODRÍGUEZ-ZAPATA, J.- Derecho

Político español. Vol.!, CERA, Madrid. 1997.
¿Qué es el tercer estado?, pu blicado en París, antes de la revolución francesa, en enero 1789,
por el abate EN.tv1ANUEL SIEYES, y sostenido por el mismo ese año en el seno de la Asamblea
67
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Conscinición y las Fuentes del derecho consrinicional)
al reconocer que la nación tiene un "Poder Constituyente", distinto al resto de po-

deres instituidos en la propia Constitución -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- que
no siendo posible que sea ejercido por la propia nación directamente, lo será a
través de unos representantes extraordinarios, ligados por un compromiso, y que
no pueden ocuparse de funciones propias de los poderes ordinarios, puesto que
han sido designados para la tarea de elaborar una Constitución.
SIÉYES basaba su teoría sobre el Poder Constituyente en que la Nación sobe-
rana no queda sujeta a las previsiones por ella misma establecidas a los poderes
estatales creados, y en la obra referida afirmaba: "( .. .)que se nos diga según qué cri-
terios, según qué interés hubiera podido da rse una Constitución a la Nación misma.
La Nación existente antes que todo: es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal,
es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural... Y
no solamente no está sometida a una Consti tución, sino que no puede estarlo, lo que
equivale a decir, que no lo está."Agrega, ad emás, que "sería ridículo suponer que la
Nación misma ligada por formalidades o por la Constitución a que ella ha sujetado
a sus mandatarios." De ello se concluye que el derecho natural es lo que precede
al obrar del poder constituyente y al dictado de toda ley, conclusión que veremos
reflejada luego en la Declaración de los Derecho del Hombre y del Ciudadano de
1789, verdadero estandarte de la Revolución francesa, donde, solemnemente se
afirma que: "(. .. )los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre(.. .)"
que"reconoce y decla ra"(. .. )'1o son bajo los auspicios del Ser Supremo.
Sin embargo, la idea de la existencia de un Poder supe1ior al resto de los poderes
no fue exclusiva de SIEYES, sino que con anterioridad había sido puesta de manifiesto
en los pactos religiosos o Covenants, y basado, sobre todo, en la experiencia en tomo
al proceso de independencia de las colonias norteamericanas. Si SIEYES excluía la par-
ticipación directa del pueblo en el proceso constitucional, otorgando un carácter re-
presentativo al Poder Constituyente, la aportación norteamericana, partiendo de que
es el pueblo quien detenta este Poder Constituyente, distinto del resto de los poderes
clásicos, determina que el Poder Constituyente no puede ejercerse a través de comi-
sionados, sino directamente a través del pueblo como único detentador del poder.
Aunque ambas teorías conciben el Poder Constituyente con distintos mati-
ces, podemos observar dos coincidencias sustanciales: que el concepto jurídico
de Poder Constituyente es reproducción del concepto político de la soberanía po-
pular -a pesar de que el pueblo opera de forma distinta-, y que la naturaleza del
Poder Constituyente es la propia de un poder soberano.
2.2. Concepto del Poder Constituyente•
En una primera aproximación, podemos referirnos al mismo, como el

Poder en virtud del cual un pueblo se da una Constitución que regule su propia
Nacional y en 1791 en la Convención, que integró. El folleto de Sieyes a donde se afirmaba:

"¿Qué es el Estado Llano? Todo. ¿Qué ha sido hasta el presente? Nada. ¿Qué quiere ser? ...Algo~
tuvo una muy rápida difusión y en dos meses se vendieron treinta mil ejemplares, lo que hizo
famoso a su autor.
68
Ca pirulo IIL Poder consriruyente y rejorma constitucional (Cayetano Núñez Rivero)
convivencia. Se trata, por tanto, de un acto de soberanía popular del máximo poder
existente en un Estado.
Aunque fue SIÉYES en su temprana obra de 1789 ¿Qué es el tercer Estado? el
primero en elaborar una teoría del Poder Constituyente, distinto al resto de pode-
res instituidos en la propia Constitución, ya en la proclamación del primer texto
constitucional, la Constitución norteamericana de 1787, los constituyentes de la
misma comienzan con la fórmula «Nosotros el Pueblo de los Estados Unidos».
Muchas y muy variadas han sido las defmiciones que sobre el Poder Constituyente
ha aportado la doctrina científica, defmiciones que inciden, en mayor o menor grado,
bien en su origen, en su naturaleza o en su titularidad. Así, SCHMITP, se ha referido al
mismo como «la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la con-
creta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política».
Como «la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad
que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de
su convivencia política» lo ha definido LUCAS VERDÚ 4 , o como «la voluntad po-
lítica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrática» lo ha hecho
TORRES DEL MORAL 5 .
El Poder Constituyente alude a la potestad pública primaria de naturaleza
normativa: la facultad de dictar las normas jurídicas supremas o de mayor rango,
que regi rán las principales instituciones del ordenamiento y a través de las cuales
"se pretende controlar y limitar en nombre de la voluntad soberana del pueblo, la
voluntad no soberana del gobernante". (DE VEGA) 6
Estamos, por tanto, ante un poder que tiene la potestad de proclamar la
Constitución de un Estado, tanto en su primera formulación, como mediante la in-
troducción en el texto constitucional de los cambios que precise, sean éstos par-
ciales o totales, adaptándola a los deseos de la Nación, aunque éstos respondan a
una concepción diferente a la que tenían los primeros constituyentes; se trata por
de una facultad expresión de la soberanía popular, que permite a la Nación procla-
mar las normas jurídicas supremas del Estado, fuente del resto del ordenamiento
jurídico del mismo.
2.3. Características del Poder Constituyente
Como características fundamentales del Poder Constituyente originario po-

demos establecer:
l. ª Es un poder originario e inmanente, en cuanto no se deriva de ningún
otro poder, justificándose en sí mismo y siendo ejercido directamente
Vid. SCHMITT, C.- Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982.

Vid. LUCAS VERDÚ, P. - Curso de Derecho Policico, Vol.U, Técnos, Madrid, 1977.
Vid. TORRES DEL MORAL, A.- Esrado de Derecho y Democracia de Partidos, SPFDUC, Madrid,
199 1.
Vid. DE VEGA. P.. La refo rma constituci onal y la problemática del poder constituyente. Madrid,
Térnos. 1985.
69
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constirucíón y las Fuen tes del derecho co nsr:ituciona/)
por el Pueblo. Es la fuente de los restantes poderes públicos. Se consi-

dera, en consecuencia, como la potestad primigenia de la comunidad
política para dotarse de una organización jurídica y constitucional, no
precisando de reglamentación jurídica previamente determinada. Por el
contrario, él mismo constituye su propia razón y fundamento. Es inma-
nente en cuanto es el signo de la soberanía popular.
2. ª Es un poder extraordinario, que tiene como misión establecer el orden en
el Estado y sólo actúa cuando la comunidad se dota de un texto constitu-
cional o modifica el existente.
3.ª Es un poder permanente, no se agota con la promulgación del texto cons-
titucional, ya que éste no puede anularle, en virtud de que responde al
principio de la voluntad general, que es anterior a las leyes, pudiendo
actuar cuando ésta lo considere conveniente.
4.ª Es un poder soberano, en cuanto el Poder Constituyente es la instancia
suprema de la cual nace la Constitución y sirve de fuente de las demás
normas.
5.ª Es un poder autónomo e ilimitado, no está sujeto a las demás normas o
reglas de procedimiento, ya que él mismo establece las normas y las im-
pone a los demás poderes; no tiene límites a su ejercicio, salvo los deri-
vados del Derecho Natural, los principios democráticos en la actualidad,
y ocasionalmente los derivados del Derecho Internacional.
6.ª Es un poder unitario e indivisible, ya que aunque la nación se compone
de individuos, las decisiones de todos quedan supeditadas a la voluntad
general, que conforman el poder constituyente no como la suma de las
voluntades de cada uno de los individuos, sino como una voluntad única
y distinta, lo que supone el principio de la soberanía popular.
7.ª Es un poder revolucionario. Aunque no funda una sociedad política, sí or-
ganiza a ésta, estructurándola y creando el ordenamiento jurídico perti-
nente, ubicándose fuera y por encima del orden establecido, actuando en
los momentos en que la Comunidad decide cambiar de régimen político.
2.4. Clasificación del Poder Constituyente
En el epígrafe anterior destacábamos como una de las características del

Poder constituyente su carácter permanente, de tal forma que no se agota en la
creación del texto constitucional, sino que, por el contrario, el mismo no se pro-
duce en un sólo acto y de forma definitiva. La razón es obvia, toda Constitución
manifiesta los principios e ideales de una sociedad, estableciendo las normas y
órganos por los que debe regirse la misma. Sin embargo, en virtud de los cambios
constantes de carácter económico, social, político, etc., que se producen en toda
comunidad humana, la Constitución si desea conservar su carácter normativo y
ajustado para regular efectivamente la sociedad, debe proceder a adecuarse a las
nuevas condiciones introduciendo reformas en su texto.
Es tradicional en la doctrina distinguir entre Poder Constituyente originario y
Poder Constituyente constituido. El Poder Constituyente originario, es el Poder de
70
Capitulo III. Poder constituyen re y reforma consrirucional (Cayetano Núñez Rivera)
crear una Constitución. Es "el Poder de los Poderes", es decir un poder de naturale-
za metajurídica que da lugar a la Norma Fundamental. 7
No obstante existen otras clasificaciones del Poder Constituyente, que toman
otros parámetros en su conceptualización. Así el Poder Constituyente puede clasi-
ficarse en base a dos criterios fundamentales :
El primero de ellos, tiene que ver con el órgano que lo ejerce, en cuyo
caso se suele distinguir entre Poder Constituyente Originario y Poder
Constituyente Derivado, según que la emisión de las normas de rango
constitucional quede en manos del pueblo mediante los mecanismos de
manifestación directa, o de sus representantes, respectivamente.
El segundo criterio de clasificación, atiende a la forma como se mani-
fiesta el Poder Constituyente, y distingue entre Poder Constituyente
Revolucionario y Poder Constituyente Normal, dependiendo de si lamo-
dificación de las normas constitucionales han producido o no una ruptu-
ra del hilo constitucional.
El Poder Constituyente manifiesta su ejercicio con el acto de establecimiento
de la Constitución, pero no agota ahí su ejercicio, sino que puede volver a manifes-
tarse cuando sea preciso reformar la Constitución, adaptándola a las nuevas situa-
ciones que deberá regir ese mismo Texto constitucional.
Por tanto, el Poder constituyente actúa en dos momentos históricos di-
ferentes, el de la creación de la Constitución, que se denomina Poder Constituyente
Originario, y el que posibilita al revisión de la Constitución, adecuando el texto
a las nuevas necesidades de la sociedad que pretende regular, que se denomina
Poder Constituyente Derivado o In stituido.
El Poder Constituyente originario es aquel que es capaz de establecer y fijar
las normas fundamentales relativas al ejercicio del Poder. Es el poder de hacer la
Constitución de forma global, unitaria y completa.
El Poder Constituyente constituido, también llamado instituido, deriva-
do, de reforma o de revisión constitucional, es el poder de revisar o reformar la
Constitución que fija las normas relativas al ejercicio del poder, bien por falta de
previsiones constitucionales, bien por falta de adecuación de esas previsiones a
las modificaciones políticas y sociales experimentadas.
A diferencia del Poder Constituyente originario, que es previo a la Constitución,
el Poder Constituyente constituido está regulado en la propia Constitución de don-
de obtiene su legitimidad , siend o la propia Constitución quien establece los lími-
tes a su poder de reforma.
La diferencia entre ambos estriba en que mientras el primero actúa sin es-
tar sometido a procedimiento o norma alguna (salvo la idea de Derecho vigente
en la sociedad y las limitaciones debidas a los procedimientos democráticos y al
Vid. DE ESTEBAN, J Y GONZÁLEZ-TREVIJANO. P. - Curso de Derecho Consrintcional español III,

SPFDUC, Madrid, 1994.
71
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consti tución y las Fuentes del derecho constitucional)
respeto de la soberanía nacional, ya que el mismo crea las normas por las que ha
de regirse la sociedad), el segundo actúa según los procedimientos establecidos en
el propio texto, constitucional que lo ha instituido.
De esta forma , mientras que el prim ero responde a todas las características
enunciadas en el epígrafe anterior, el Poder derivado está sujeto a limitaciones
materiales y formales previas por la existencia de una Constitución. Puede consi-
derarse en principio, que el Poder originario tiene el poder de hacer un texto cons-
titucional completo y de carácter global, mientras que al segundo sólo le queda
reservado la reforma parcial del texto y no su totalidad. Sin embargo, en nuestra
opinión, a la anterior afirmación cabría hacer el reparo, de que lo único que impli-
ca la existencia previa de un texto constitucional es el procedimiento de refo rma
que éste establece, y no la extensión o materia sujeta de la reforma. Se podría obje-
tar que numerosos textos constitucionales contienen cláusulas de intangibilidad,
de tal forma que algunos aspectos del mismo no pueden, ser objeto de reforma, tal
ocurre por ejemplo, con la forma de republicana de gobierno, sin embargo, hasta
en estos casos es técnicamente posible proceder a la reforma, ya que basta con
reformar el artículo que impide que otros as pectos de la Constitución puedan ser
reformados. No obstante, debe considerarse que cuando la amplitud de la reforma
es de tal magnitud, como la indicada en el párrafo anterio1; o afecta a determi-
nados principios manifestados en el texto, nos encontramos ante una quiebra del
texto constitucional, y parece pertinente entonces que se abra un nuevo proceso
constituyente.
2.5. Titularidad del Poder Constituyente
Desde la conformación del Estado Constitucional a finales del siglo XVIII la

existencia de un texto constitucional según los moldes del Primer Estado Liberal,
implica la pretensión de que una determinada sociedad se organice políticamente
según unos principios que garanticen junto a una serie de derechos y libertades
del ciudadano, la seguridad jurídica, la organización de los poderes del Estado, así
como la proclamación de la Soberanía nacional. Cabe una pregunta de carácter
elemental, ¿a quién o a qué poder del Estado corresponde y tiene la facultad para
crear o reformar la Constitución y por ende los poderes del Estado?
Con anterioridad a los acontecimientos que dieron lugar a los cambios so-
ciales y políticos que supusieron el fin del Antiguo Régimen y al inicio de la era
Constitucional, no existían formulacione s teóricas sobre este determinado poder
que puede organizar políticamente a la Comunidad. La razón para ello es simple,
ya que en términos generales, durante el período de monarquía absoluta, el po-
der no podía ser cuestionado, y la legitimación del ejercicio se derivaba del mismo
Dios, cuyo representante temporal en la Tierra era el Emperador, Rey o Príncipe.
Con el advenimiento del Estado liberal, dos aspectos vendrían a cambiar el plan-
teamiento inicial:
a) La necesidad de justificar los profundos cambios acaecidos en el or-
den político, económico y social, llevados a cabo, mediante procesos
72
Capítulo IIL Poder consriruyenre y reforma consrírucional (Cayetano Núñez Rivera)
revolucionarios no exentos de violencia, que habían derribado el sólido

andamiaje de la Monarquía Absoluta y la sociedad estamental imperan-
tes por muchos siglos.
b) La proclamación de la Soberanía Nacional, que consideraba al pueblo
como el origen de todo poder.
De esta forma, el Estado Constitucional nace como un acto emanado de lavo-
luntad de un pueblo que decide, en virtud de sus atribuciones, organizarse de de-
terminada forma, no reconociendo por tanto poder superior al de ésta.
En realidad, la formulación no es nueva, ya que tiene su justificación en el
ejercicio de la, soberanía, y ésta ya existía en el régimen anterior, lo que cambia es
el titular de la misma, que de ser detentada por una persona o familia, pasa a serlo
por la totalidad de la nación o pueblo, así como la justificación para su ejercicio.
De esta forma, las primeras manifestaciones sobre la existencia del poder
constituyente o posibilidad que tiene los pueblos para dotarse de una organiza-
ción política determinada mediante la aprobación de una Ley Fundamental no
otorgada por poder ajeno a la voluntad, general, se encuentra intrínsecamente
unida al principio de la soberanía nacional 8 .
El Poder Constituyente reside en el pueblo, titular de un poder soberano, abso -
luto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos
son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia vo-
luntad política de la sociedad. El poder del pueblo es anterior al derecho, fuente
del derecho, esencia del derecho e, igualmente, modificatorio de todo el derecho,
inclusive el derecho constitucional. Esta afirmación no obsta, para que el pueblo
delegue, por voluntad propia, y mediante las correspondientes cláusulas consti-
tucionales, en determinados poderes instituidos cuando va a ejercer el poder de
reforma constitucional.
La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, en la que los «constitu-

yentes» comienzan con la fórmula «Nosotros. el Pueblo de los Estados Unidos». Con anterio-
ridad a la fecha de la promulgación de la Constitución de Norteamérica. sólo podemos encon-
trar algún antecedente. y no muy claro. en el mundo anglosajón, respecto a que corresponda
al pueblo y no al soberano la creacion de este tipo de normas. En este sentido, es necesario
remontarse a las luchas por el predominio político entre el Parlamento Brinínico y el Rey en
el siglo XVII, o quizás más claramente en la época republicana de CRONWELL (1648 ). me-
diante el Agrement of the people, en las que el pueblo pretendía ser depositario de un poder
por encima de las instituciones del régimen político británico. Pueden encontrarse otros an -
tecedentes. tampoco especialmente diáfanos. pero que han tenido su importancia. en cuanto
que fueron invocados por los constituyentes norteamericanos. en las «Constituciones» de las
colonias inglesas de Norteamérica y en las convenciones llevadas a cabo por los inmigrantes
puritanos en aquellos territorios, fru to de la conformación de sociedades con poca población.
igualitarias y campesinas. cuya práctica de toma de decisiones tenian su base en los principios
de la democracia directa.
La teoría del Poder constituyente nace por tanto. con los primeros procesos revolucionarios
que dan lugar al Estado Constitucional y como consecuencia de la necesidad de justificar en
la existencia de un poder superior al propio Parlamento, o a cualquier poder constituido, la
existencia de la Constitución. No obstante. aunque no exista su formulación estricta puede
percibirse, como indica CARRÉ DE MALBERG un cierto fundamento del mismo en el pensa-
miento roussoniano de la «voluntad general». al menos en la consideración del pueblo como
sujeto del poder constituyente.
73
Distinto de la titularidad, sería el estudio sobre las formas de manifestación

de la actividad constituyente originaria. Si recu rrimos al Derecho Constitucional
Comparado, podremos observar que la potestad que el pueblo tiene de dotarse de
una Constitución encargada de limitar y regular el ejercicio del poder, tiene mu-
chas variantes :
Aclamación. La aclamación, es un mecanismo de democracia directa, pro-
pio de las sociedades democráticas primitivas, en las cuales la voluntad
constituyente era manifestada po r el pueblo en multitud reunida. Por la
dificultad de su implementación en los Estados complejos, esta figura ha
desaparecido de las modernas experiencias.
Asambleas Constituyentes. Las Asambleas Constituyentes son órganos re-
presentativos, distintos a los Poderes Constituidos, que se crean y eligen
con la misión específica de elaborar y aprobar una Constitución.
Convenciones Constituyentes. Las Convenciones Constituyentes son ór-
ganos representativos, comisionados para preparar un proyecto de
Constitución, cuya aprobación debe someterse a ratificación del pueblo.
Plebiscito Constituyente. Se trata de la convocatoria de una consulta popu-
lar encargada de ratificar, o rechazar, el Proyecto de Constitución elabo-
rado por la Convención Constitucional, o por la Asamblea Constitucional,
y cuyo valor deberá ser vinculante.
3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. INTRODUCCIÓN

Los primeros textos constitucionales surgían como garantías frente al poder ili-
mitado. Toda vez que comenzaban a reconocer una serie de derechos a los ciudada-
nos, lógico es pensar que en los albores del constitucionalismo escrito se propagara
la idea de la inmutabilidad de la Constitución, como garantía a los logros alcanzados.
Como ha indicado LOEWENSTEIN 9 , una Constitución ideal sería aquella que
pudiera prever todos los desarrollos futu ro s de la comunidad, tanto en el orden
político, como social, económico y cultural, pero esta situación de idealidad no
existe en la realidad. Cuando el poder soberano elabora su Constitución lo hace
con base en unas premisas determinadas, premisas que, en algunos casos obede-
cen a la tradición histórica del país, de fo rma que denotan un carácter marcada-
mente continuista, pero en otras ocasiones se manifiestan en el momento exacto
en que el Poder Constituyente está realizando sus funciones. La Constitución refle-
ja la historia de una nación, pero también la situación política, económica, cultural
y social del momento en que se crea, a la vez que es reflejo de la situación entre
las fuerzas sociales que participan en su nacimiento. Pero todas estas situaciones
temporales lo son en este sentido, de forma que nada hace presagiar que se man-
tengan intemporalmente.
A pesar de que todas las Constituciones nacen con una pretensión de perma-
nencia, la realidad constitucional demuestra que los cambios constitucionales son
Vid. LOEWENSTEIN, K.- Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona. 1976.
74
Capírulo IIJ. Poder constituyente y reforma consritucional (Cayetano Núñez Rivera )
relativamente frecuentes . Con ello se supera la idea del constitucionalismo revolu-

cionario de petrificar las Constituciones.
Sabido es que el Derecho avanza mucho más lentamente que la sociedad, y que
este hecho es una garantía sólo cuando no se rompe esta especie de lejanía y cuando
la diferencia de avance no llega a ser insalvable, puesto que en este caso se produce
un desfase entre la realidad legal y la socio-política que convierten al derecho en algo
inservible, lo que va a determinar la necesidad de acomodación derecho-sociedad.
Predicado este postulado al ámbito del Derecho Constitucional, se hace ne-
cesaria la inevitable acomodación de la Constitución a la realidad constitucional,
hecho que debe producirse a través de la reforma o la mutación constitucional.
Muy pronto los redactores de los textos constitucionales fueron conscientes
de que las Constituciones no resistirían indefinidamente la evolución de la socie-
dad y el paso del tiempo. La idea de cambio constitucional se materializó en la
Constitución federal norteamericana de 1787 y en las francesas de 1791 y 1793,
la cual, proclamaba solemnemente que "un pueblo tiene siempre el derecho de
cambiar, reformar y revisar su Constitución. Una generación no puede imponer
sus leyes a generaciones futuras" 1º.
Tradicionalmente, la reforma se ha entendido como un mecanismo que sirve
para colmar lagunas, pero también sirve para adaptar la realidad jurídica a la rea-
lidad política, es una garantía que permite preservar la continuidad jurídica del
Estado, y protege al texto constitucional de una ruptura violenta.
Como ha indicado DE VEGA 11 , la reforma constitucional tiene por objeto ser
instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la política; es instrumento
de articulación jurídica del Estado, y es una institución básica de garantía. Así, la
reforma constitucional es vital para asegurar la adaptación de la Constitución a la
realidad cambiante. La institución de la reforma resuelve el que tal acoplamiento
se produzca sin romper la continuidad jurídica y el poder de reforma implica una
institución de garantía porque al re querir para modificar la Constitución un pro-
cedimiento más rígido, se refuerza la distinción entre la Constitución, entendida
orno Ley Suprema, y la ley ordinaria y, por consiguiente, la minoría o minorías
r:.ue quedan al margen del gobierno tras una elección, puede gozar de la tranqui-
·dad de que la mayoría coyuntural no puede modificar la Constitución para ade-
cuarla a sus intereses partidistas, como ha asegurado ALZAGA VILLAAMIL 12
Como institución de defensa del orden constitucional y de las minorías, en
efinitiva, como mecanismo de defensa, implica el establecimiento de un pro-
~edimiento especial para la modificación constitucional, con lo que se coloca la
onstitución como base de todo el sistema de garantías constitucionales.
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. Y MELLADO PRADO, P., Fundamenws de Derecho Polírico. Madrid,

UNED, 1993 .
DE VEGA, P., La reforma constirucional }' la problemática del poder conscituyence. Madrid,
Técnos. 1985.
12
En ALZAGA VILLAAMIL. O; GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ.1 Y RODRÍGUEZ-ZAPATA. J.- Derecho Polírico
español. Vol. I. CERA.Madrid , 1997.
75
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Pa rre: El Estado, la Constirnción )'las Fuentes del derecho consrirucional)
Los postulados que en un primer momento mantenía el iusnaturalismo revo-

lucionario, siguen hoy plenamente vigentes, aunque, tal vez, con consideraciones
teóricas diferentes, puesto que, como ha asentado VANOSSI 13 «la materia consti-
tucional es una técnica que se apoya en la visión adecuada de los hechos y de las
fuerzas que mueven a las hechos para construir, sobre esa base, el ropaje legal del
Estado».
La necesidad de adaptación del texto constitucional a la realidad cambiante
ha determinado que la mayoría de las Constituciones hayan regulado el mecanis-
mo de reforma de la misma, como sistema de garantía a su supremacía.
Hoy en día, la casi totalidad de Constituciones tienen un carácter rígido, y así
debe de ser, previéndose procedimientos más o menos agravados, que toda vez
que actúen como garantía de la máxima Garantía jurídica que es la Constitución,
no impidan, sin embargo la propia reforma constitucional.
La reforma constitucional se configura así como un mecanismo necesario al
que no se puede temer, por distintas circunstancias. Y entre estas circunstancias
de temor a la reforma constitucional no puede pesar la histórica inestabilidad
constitucional de un régimen.
La elaboración de un modelo teórico que brinde herramientas críticas para
evaluar a cualquier concreto proceso de reforma constitucional, exige hacer un
análisis completo de la Teoría Constitucional, puesto que la Reforma constitucio-
nal se integra en la Teoría Constitucional, y es un instrumento la transformación
política. El tema de la reforma constitucional no puede ser analizado exclusiva-
mente desde un punto de vista jurídico, ya que se trata de una cuestión que inva-
de el campo de la teoría política, en cuanto que enlaza con la problemática de la
soberanía y del poder constituyente, y de la sociología política, en cuanto plantea
problemas importantes sobre su carácter transformador o no de la realidad social.
runto con ello hay que destacar su consideración como mecanismo de defensa
constitucional, con lo cual el ámbito de la Teoría de la Constitución también se
ve afectado, en palabras de ÁLVAREZ CO DE 14 , puesto que el tema de la reforma
constitucional hay que plantearlo desde la Constitución como norma jurídica, ha-
biendo dejado de ser, con carácter prioritario, un instrumento fundamental para
adecuar la Constitución a la realidad, función ésta que ya desempeña la interpreta-
ción, y convirtiéndose en una garantía excepcional (PÉREZ ROYO) 15•
4. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Como se indicaba en el epígrafe anterior los textos constitucionales nacen
con la pretensión de regular a una comunidad concreta que vive en unas condi-
ciones socioeconómicas y políticas precisas y en un momento histórico deter-
minado. En virtud de que las condiciones indicadas anteriormente cambien, si
13
VANOSSI, J. R., Teoría constitucional. Vol. 1, Buenos Aires, Depalma. 1975.
14
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Constitucional. Vol. l. 2ª Ed. Técnos, Madrid, 1996.
15
PÉREZ ROYO, J.- La reforma Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987.
76
Capitulo IIl Poder consrirnyente y reforma constitucional (Cayetano Núñez Rivero)
el texto pretende seguir regulando efectivamente a esa sociedad, deberán pro-

ceder a adecuar su texto a la nueva situación. Es por ello, que ningún texto cons-
titucional puede pretender ser inmutable, y por tanto debe tener previsto los
mecanismos de reforma necesarios para su permanente adecuación. El grado de
eficacia del texto constitucional vigente indicará cuándo y qué preceptos son su-
jetos de reforma.
En el proceso de adecuación del texto constitucional a la sociedad, en térmi-
nos generales podemos considerar tres supuestos :
l. La quiebra constitucional
Supone el máximo grado de inadecuación del texto constitucional a la socie-

dad que pretende regular. Implica una reforma completa de la Constitución. En
realidad no se trata de una reforma constitucional, sino de la creación de otro tex-
to constitucional diferente al que ha estado vigente.
La quiebra constitucional puede responder a dos aspectos:
• Que se haya producido una Destrucción de la Constirución, en virtud de un
profundo cambio en la situación política, de tal forma, que haya cambia-
do el titular del Poder Constituyente. Es el caso de los procesos revolucio-
narlos que han determinado el cambio de régimen político. Es el paso de
las Monarquías Limitadas a las Monarquías Parlamentarias o Repúblicas.
Valga como ejemplo el proceso constituyente de la Segunda República de
España frente a la Constitución 1876.
• Que se haya producido una Supresión de la Constitución. En este caso no
cambia la titularidad del Poder Constituyente, aunque el texto constitucio-
nal pueda ser cambiado en su totalidad. Representa el grado máximo de
reforma constitucional.
2. La mutación constitucional
Tiene lugar cuando en la norma constitucional se produce un cambio de signi-

ficado y contenido, sin que haya sido alterado el texto escrito. Como indica LUCAS
VERDÚ 16 , el tema, de las mutaciones constitucionales se debe a la incongruencia
entre las normas constitucionales y la realidad constitucional:
Las mutaciones constitucionales se deben fundamentalmente a:
a) La actividad parlamentaria. Mediante la producción legislativa, que de-
sarrollan preceptos constitucionales y que pueden cambiar el sentido úl-
timo de la norma constitucional. En el ámbito parlamentario, quizás el
caso más destacable sea el de los Reglamentos de las Cámaras, ya que por
este medio en la práctica se fuerza un sentido diferente al concebido en la
Op. Cit. Loe. Cit.

Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Constitución y las Fuences del derecho conscicucion al )
norma. Valga como ejemplo el protagonismo otorgado a los grupos parla-

mentario, y en consecuencia a los partidos políticos, en detrimento de los
parlamentarios.
b) Las decisiones j udiciales. Especialmente en lo que respecta a su la-
bor como intérpretes de la Constitución. La actividad de los Tribunales
Constitucionales es especialmente intensa sobre este punto. La jurispru-
dencia constitucional constituye uno de los medios más frecuentes de
mutación constitucional.
c) Que no sea ejercida determinada atribución por su titular, quedando por
tanto en desuso, es el caso más común en el paso de las Monarquías
Limitadas a las actuales Monarquías Parlamentarias
d) Pueden destacarse igualmente el papel jugado por las Convenciones en el
mundo anglosajón, la cortesía parlamentaria, la costumbre, etc.
3. La Reforma constitucional propiamente dicha
Se diferencia del punto anterior, en cuanto implica necesariamente una modi-

ficación en el texto constitucional. Como se ha, indicado anteriormente es conse-
cuencia del poder derivado y sus mecanismos de actuación están previstos en la
propia Constitución vigente. Aunque teó ricamente puede afectar a la totalidad del
texto constitucional, se emplea para reformas parciales del mismo, ya que en caso
contrario estaríamos refiriéndonos a la quiebra constitucional expuesta anterior-
mente en el primer punto del presente epígrafe.
De acuerdo con lo afirmado por DE VEGA, tres son los aspectos en que opera
la reforma en la moderna organización constitucional democrática, pues a su con-
sideración como instrumento de adecuación entre las realidades político-jurídicas,
la reforma, siempre que se verifique con plena observación del procedimiento es-
tablecido, se configura como un mecanismo de articulación de la continuidad jurí-
dica del Estado, y como instrumento básico de garantía.
5. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

La concepción sobre la Constitución, debe hacer efectiva la normatividad de
la misma, normatividad que debe situar la Constitución en la cúspide del siste-
ma de fuentes, para lo cual, además, debe de protegerse a la Constitución con to -
dos los mecanismos que la Ciencia del Derecho Constitucional y la Teoría de la
Constitución han manifestado, y entre los cuales juega un papel trascendente el
instituto de la Reforma Constitucional. Una Constitución no sólo debe de ser nor-
mativa, también debe de ser rígida.
De la comparación entre las Constituciones británica y norteamericana, Lord
BRYCE 17 , elaboró una clasificación en virtud de la cual, serán Constituciones flexi -
bles aquellas Constituciones que, por no ocupar una posición superior a las del
17
BRYCE, J.- Constirucionesflexibles y constiruciones rígidas, CEC, Madrid, 1988.
78
Capítulo III Poder consriruyenre y reformo constirucional (Cayetano Núñez Ri vera)
resto de las leyes, y por emanar de la misma autoridad que dictó aquellas, pueden
ser modificadas por el procedimiento legislativo común u ordinario.
En contraposición, serán Constituciones rí9idas aquellas Constituciones que
se sitúan en un nivel superior al de las leyes ordinarias, y serán reformadas me-
diante la observación de un procedimiento complejo que obstaculice su mo difica-
ción, con el fin de respetar los intereses de los grupos sociales.
Esta teorización, que en esencia viene a coincidir con la clasificación en-
tre Constituciones escritas y no escritas, debe ser lo suficientemente matizada
en el sentido de ni es tan fácil la reforma de aquellas Constituciones no escri-
tas que, como la británica, ha sido plenamente aceptada por la sociedad, ni una
Constitución escrita tiene porqué regular mecanismos de reforma especialmente
dificultosos, como por ejemplo la Constitución norteamericana que ha sido refor-
mada, aparte de siguiendo el procedimiento que ella misma regula, también a tra-
vés de la interpretación que de ella han hecho los jueces.
Los procedimientos de reforma constitucional varían en virtud del grado de
flexibilidad o rigidez que tenga el texto constitucional, así como en la pervivencia
de las instituciones de democracia directa en el régimen político. En términos ge-
nerales, podemos distinguir los siguientes procedimientos de Reforma:
a) Que se atribuya a un Órgano Especial, convocado a tal efecto, que actúa
como Asamblea Constituyente, y cuya única misión sea proceder a la re-
forma constitucional. Es el procedimiento establecido en la Constitución
Norteamericana de 1787 (art 5), así como el proceso constituyente co-
lombiano de 1991.
b) Que se atribuya al Parlamento. En este caso, dependiendo del grado de
rigidez del texto constitucional y de si el sistema es unicameral o bicame-
ral, pueden producirse los siguientes supuestos.
• Que la Constitución sea, de carácter flexible, en cuyo caso, sólo es ne-
cesario que la reforma sea aprobada por el Parlamento y con los pro-
cedimientos utilizados para las leyes ordinarias. El ejemplo clásico
es el del constitucionalismo británico, consecuencia de los múltiples
textos que componen su constitución. Otro, ejemplo es el del Estatuto
Albertino en Italia, que estuvo vigente desde 1848 hasta el final de la
Segunda Guerra Mundial, habiendo sido utilizado desde antes de la
unificación italiana en la Región del Piamonte, en la Monarquía cons-
titucional del Reino de Italia, incluso durante el periodo fascista.
• Que se exija la aprobación por mayorías cualificadas (absoluta, dos
tercios, tres quintos, etc ... En el caso de existencia de dos Cámaras la
reforma ha de ser ap robada en ambas.
• En el supuesto del bicameralismo. puede producirse la necesidad de
que una vez que se ha procedido a la deliberación sobre la reforma en
ambas Cámaras, la aprobación se haga en sesión conjunta.
• Que sean necesarias votaciones sucesivas, de tal forma, que si el
Parlamento se pronuncia sobre la necesidad de una reforma cons-
titucional, debe procederse a la disolución del mismo, y es el próximo
el que puede aprobarla.
79
Los procedimientos anteriores pueden llevar aparejados, una vez que el

Parlamento ha aprobado la reforma del texto constitucional, la necesidad de un
Referéndum constitucional.
En el caso de algunos Estados Federales, puede ser necesario que la Reforma
sea aprobada en todos o en la mayoría de los Estados miembros, bien por los
Parlamentos de esos estados, o mediante Convenciones, tal ocurre por ejemplo en
los Estados Unidos de Norteamérica.
En cuanto a quién corresponde la iniciativa de Reforma Constinicional, pode-
rnos destacar los siguientes supuestos:
• Que corresponda exclusivamente al Parlamento. En la actualidad, inde-
pendientemente de que la reforma, se lleve a cabo por el Parlamento o no,
no es fórmula utilizada, siendo, propia de los primeros tiempos del Estado
Constitucional. Por ejemplo, la Constitución Norteamericana de 1787 y la
francesa de 1791.
• Que corresponda al Ejecutivo. Descartado su funcionamiento en el caso de
las Cartas Otorgadas, y donde el Poder Constituyente residía en el Rey, no
se ha producido, mas que en los periodos, de claro predominio del gobier-
no sobre el Parlamento, propio de regímenes de carácter autoritario y de
los primeros tiempos de la Monarquía Constihlcional.
• Que sea compartido entre el Ejecutivo y el Parlamento, en virtud de la ini-
ciativa legislativa de dichos poderes. Es propio del constitucionalismo ac-
tual en el continente europeo.
• Que parta de la iniciativa popular, necesitando la misma de una serie de
firmas de los ciudadanos. Existe en los Estados donde están más enraiza-
das las instihlciones de democracia directa. El caso más representativo es
la Confederación Helvética
6. LOS LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En epígrafes anteriores nos hemos referido a los posibles límites que tiene
la reforma constitucional, en el entendimiento de que el Poder Constituyente ori-
ginario no puede tener límites, como consecuencia del principio de la soberanía
nacional y la democracia. Sin embargo, los regímenes políticos pueden establecer
ciertas limitaciones a los procesos de la reforma, que se especifican precisamen-
te en los textos constitucionales. A este respecto, como se indicó anteriormente,
la modificación de los artículos que impiden que otros sean reformados implica-
ría la posibilidad teórica de que todo el texto constitucional pueda ser objeto de
reforma.
El Poder Constituyente Derivado, que implica la competencia de cambiar pre-
ceptos de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto, se caracteriza
por ser limitado e instituido.
En un primer momento podemos hablar de límites absolutos, como aque-
llos que, bien por voluntad expresa del Poder Constituyente, bien por deducción
80
Ca piwlo III Poder constiruyenre y ref orma consrirucional (Cayetano Núñez Rivero )
implícita de la normación del sistema, no pueden, en modo alguno, superarse, y

de límites relativos, que pueden superars e a través de procedimientos especiales
predeterminados.
También podemos distinguir entre límites heterónomos, que no derivan
de la propia Constitución, sino que proceden de fuentes distintas al texto cons-
titucional, entre los que podemos encontrar aquellos que impone la Comunidad
Internacional, a través de Tratados o Convenios a sus Estados firmantes, y límites
autónomos, que vienen impuestos por el propio ordenamiento constitucional.
Los límites que pueden contener los textos constitucionales pueden agrupar-
se en los siguientes apartados:
• De carácter temporal. Algun os textos constitucionales imponen el paso de
determinado número de años antes que pueda llevarse a cabo una reforma
de su texto. En este sentido, cabe destacar la Constitución norteamericana
de 1787, que impedía que sobre determinados aspectos de la Constitución
pudieran hacerse reformas antes de 1808. En España, nuestro primer tex-
to constitucional establecía que hasta pasados dos años no se podía refor-
mar artículo alguno (Constitución de 1812, art. 3 75 ).
• Por su extensión. La reform a constitucional puede ser parcial y total, al-
gunos textos constitucionales ponen límites a la amplitud de que puede
ser objeto de la reforma, en cada momento el texto constitucional vigente
español permite la reforma total del mismo.
• Limites formales. Cuando la Constitución permite a los órganos constitui-
dos ejercer la función constituyente, éstos han de respetar las formalida-
des prescritas para ello en el texto constitucional. La Constitución estable-
ce sus propios procedimientos de reforma.
Por lo tanto, las modificaciones del texto constitucional, realizadas por los
órganos constituidos en ejercicio del Poder Constituyente Derivado, que
se produzcan fuera de los cauces previstos en la normativa constitucional,
serán absolutamente nulas e ineficaces.
• Límites materiales o de contenido. Las cláusulas de intangibilidad.
Existen Constituciones que no prohíben la reforma de determinados conteni-
dos, o de determinadas instituciones.
En virtud de estos límites, no se autoriza la enmienda o reforma constitucio-
nal, para variar el sistema democrático de gobierno ; ni para sustituir el régimen
"representativo"; y mucho menos para alterar el principio de alternancia en el ejer-
cicio del poder. Para evitar que los órganos del Poder Constituyente de Reforma
causasen cualquier modificación de esos principios sustanciales del sistema polí-
tico, han quedado fuera del alcance del Constituyente Derivado, por virtud de las
cláusulas de intangibilidad.
Varias son las Constituciones que incluyen en su seno materias inmodifica-
bles cualquiera que sea el procedimiento de reforma. Así vemos ejemplos de cláu-
sulas de intangibilidad en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, cuyo artículo 7 9.3
contiene varias cláusulas de este tipo que prohíben la reforma de la division de la
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitució n y las Fuentes del de recho constitucional)
Federación en Landers o del principio de cooperación de éstos en el ejercicio de la

potestad legislativa; o a los principios contenidos en sus artículo 1, referido a los
derechos inviolables e inalienables o la dignida d, y artículo 20, por el que se reco-
noce el Estado federal, democrático y social, así como el derecho de resistencia. La
Constitución Italiana de 194 7 también establece la imposibilidad de reforma de la
forma de gobierno republicano.
Estas cláusulas obedecen a distintas motivaciones. Así en el caso alemán nos
encontramos ante una reacción ante la experiencia hitleriana; en el caso italiano se
pretendía evitar la vuelta de la monarquía colaboradora con el fascismo; en el caso
portugués, que prohíbe la modificación de la fo rma republicana, o regula de manera
minuciosa las relaciones Iglesia-Estado, prohibiendo sus modificaciones, estas cláusu-
las se justifican por su salida de una dictadura a través de un proceso revolucionario.
En definitiva, lo que interesa manifestar es que los preceptos de esta naturale-
za se erigen en obstáculos insalvables, en principio, a través del procedimiento de
reforma y son expresión extrema de la rigidez constitucional que obedece a unas
concretas circunstancias históricas, pero petrifican a generaciones posteriores, de
manera tal que su virtualidad puede ser solventada por una posterior actuación
del Poder Constituyente Originario. Creemos con TORRES DEL MORAL que la úni-
ca cláusula de intangibilidad aceptable es la que protege el principio democrático.
En la Constitución española de 1978 no existen estas cláusulas pétreas, aun-
que sí como en otros textos constitucionales un mecanismo agravado de reforma,
cuando esta afecta a determinadas partes de la Constitución (art.168.C.E.).
Directamente relacionado con los límites, y sobre el control de la Reforma
Constitucional, mucho se ha discutido por parte de la más docta doctrina a cerca
de la conveniencia o no de establecer el control sobre la reforma constitucional.
Mientras que ciertos sectores defienden que al constituir la reforma un proceso
que se realiza en virtud de las prescripciones constitucionales y por el órgano in-
vestido para el ejercicio del Poder Constituyente derivado, o Poder de reforma, el
órgano se adecua perfectamente a las prescripciones constitucionales, y en base al
principio de presunción de actuación constitucional, no son precisos controles es-
pecíficos. Por el contrario, ciertos sectores doctrinales han defendido la necesidad
de residenciar en los órganos encargados de velar por la primacía y superioridad
constitucional, en los órganos encargados de velar por la constitucionalidad de las
normas, la averiguación de si el proceso de reforma se adecua a lo previsto en el
Texto constitucional que se pretende refo rmar. El control de constitucionalidad
es admisible sólo para verificar el cumplimiento de las reglas de procedimiento
y, en caso de estar fijados límites expresos, para fiscalizar, en primera instancia,
el respeto de los "contenidos protegidos" o, en su defecto, la observancia del doble
procedimiento de revisión que estos imponen al Poder Constituyente de Reforma.
7. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

A la reforma constitucional dedica nuestra Constitución el Título X, cerrando,
de esta forma, la parte articulada del texto.
'
82
Ca pirulo III. Poder constituyente y reforma consríwcion al (Cayetano Núñez Rivero )
La configuración que del instituto de la reforma hace la Constitución de 1978,

permite asegurar la primacía constitucional, como Ley de leyes, debido a las tra-
bas impuestas para proceder a la revisión constitucional, y el resguardo del artí-
culo 1 de la Constitución que proclama la soberanía popular como origen de los
poderes del Estado, y en este caso, del poder de reforma que el pueblo atribuye a
los distintos órganos.
La iniciativa para la reforma se otorga al Gobierno y al Parlamento, como órganos
centrales, así como a los órganos de las Comunidades Autónomas como consecuencia
de la configuración del Estado español como un Estado autonómico y descentralizado,
aunque se sustrae al pueblo la posibilidad de iniciar el proceso de reforma.
A pesar de que la Constitución Española no contempla ninguna cláusula de
intangibilidad, y permite la revisión total del texto, se ha asegurado de estable-
cer una clara clasificación de su contenido material regulando dos procedimientos
distintos, según sea la parte de la Constitución que se pretende reformar; hecho
que ha llevado a la doctrina a hablar de dos tipos de procedimiento de reforma: el
agravado, y el procedimiento ordinario, dotados en ambos casos de barreras, de
distinta naturaleza, tendentes a dificultar la reforma, y que denotan una diferen-
ciación respecto al procedimiento legislativo ordinario.
l. Procedimiento agravado de reforma
Cuando la reforma afecte al Título Preliminar, a la Sección Primera del Capítulo

II del Título 1 (derechos fundam entales y libertades públicas ), al Título II (De la
Corona). o cuando se trate de una revisión total, los constituyentes han impuesto
una serie de dificultades que, si bien no hacen imposible la reforma, obligan a un
amplio consenso constitucional de las fuerzas políticas y exige la consulta al pue-
blo a través del referéndum, puesto que el procedimiento a seguir exige:
1º Aprobación del proyecto de reforma por mayoría cualificada de 2/ 3 de
los miembros de las Cámaras legislativas.
2º Disolución de las Cortes Generales.
3º Convocatoria de elecciones generales.
4º Ratificación del proyecto de reforma por mayoría de 2/ 3 de las nuevas
Cámaras elegidas.
Sº Ratificación de la reforma por el pueblo en referéndum.
2. Procedimiento ordinario de reforma
Menos dificultades supone una reforma que afecte a aquellas partes que no
se enumeran en el procedimiento agravado, aunque ello no signifique que no se
exija un cierto consenso parlamentario, toda vez que sean necesarias mayona_
especiales.
El procedimiento ordinario de reforma exige la aprobación del proyecto de
reforma por mayoría cualificada de 3/ 5 de cada Cámara. Sólo para el caso de _ue
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuenres del derecho constinicional )
no se lograra esta mayoría en el Senado, y siempre que el proyecto hubiera obte-

nido la mayoría absoluta en la Cámara Alta, el Congreso podrá aprobar la reforma
por mayoría de 2/ 3.
En este caso la reforma se someterá a referéndum, solamente, cuando lo so-
licite, dentro de los 15 días siguientes, una décima parte de Jos miembros de cual
quiera de las Cámaras.
El único límite establecido en la Constitución consiste en la imposibilidad de
iniciar la reforma en tiempos de guerra o cuando hayan sido declarados los esta-
dos de alarma, excepción o sitio regulados en el artículo 116.
La Constitución española de 1978, ha sido reformada en dos ocasiones. La
Reforma Constitucional de 27 de agosto de 1992 (« B.O.E.» 28 agosto ), que entró
en vigor el 28 agosto 1992, modificó el art. 13.2, como consecuencia de la ratifi-
cación del Tratado de Maastricht, en virtud de la cual se reconocía el derecho de
sufragio pasivo a los extranjeros para las elecciones municipales 18 . La segunda re-
forma ha afectado al artículo 135 redactado por el artículo único de la Reforma de
la Constitución Española de 27 de septiembre de 2011 (« B.O.E.» 27 septiembre),
cuya entrada en vigor ha sido el 2 7 de septiembre 2011, y ha traído su origen en
las exigencias comunitarias para la estabilidad presupuestaria 19 . En ambas oca-
18
Artículo 13
l. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
Títu lo en los rérminos que establezcan los tratados y la ley.
2. Solamenre los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo
lo que. atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
3. La extradición sólo se concederá en cumpli miento de un tratado o de una ley, atendiendo al
principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no consi-
derándose como tales los actos de terrorismo.
4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán
g ozar del derecho de asilo en España.
19
Artículo 135
l. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad
presu puestaria.
2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural
que supere los márgenes establecidas, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados
Miembros.
Una ley orgánica.fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado ya las Comunidades
Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán pre-
sentar equilibrio presupuestario.
3. El Estado y las Comunidades Autónomas ha brán de estar autorizados por ley para emitir
deuda pública o contraer crédito.
Los créditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública de las
.4.dministraciones se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupues-
tos y su pago gozará de prioridad absoluta. Estos créditos no podrán ser objeto de enmienda
o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión.
El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con
el producto inrerior bruto del Estado no podrá su perar el valor de referencia establecido en
el Tratado de .Funcionamiento de la Un ión Europea.
4. Los limites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse en
caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergen cia extraor-
dinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación
84
Capírulo III. Poder consriruyente y reforma constiwcional (Cayetano Núñez Rivero )
siones se ha utilizado el procedimiento ordinario de reforma y se ha obtenido un

amplio consenso entre las fuerza s parlamentarías.
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financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría ab-
soluta de los miembros del Congreso de los Diputados.
5. Una ley orgánica desarrollará los principios a que se re_fiere este artículo, así como la par·
ticipación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional
entre las Administraciones Püblicas en materia de política fiscal y financiera. En todo caso,
regulará:
a) La distribución de los lím ites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones
Públicas. los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de
corrección de las desviaciones que sobre uno y orro pudieran producirse.
b) La metodología y el procedim iento para el cálculo del déficit estructural.
c) La responsabilidad de cada Administración Pública en wso de incumplimiento de los
objetivos de estabilidad presupuestaria.
6. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos y dentro de los lími-
tes a que se refiere este artículo, adoptarán las disposiciones que procedan para la aplica-
ción efectiva del principio de estabilidad en sus normas y decisiones presupuestarias.
85
Configuración del Estado Constitucional en España (Prime ra Parre: El Estado, la Constirución y las Fuentes del derecho co nstirucional)
NEGRÍ. A.: El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad. Ed.
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VANOSSI, J.R.: Teoría constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1975.
86
Capítulo IV
La defensa de la Constitución
a través de la jurisdicción constitucional.
El Tribunal Constitucional
I. ORIGEN ES Y DESARROLLO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Aun cuando por algunos sectores se ha cifrado el nacimiento de la Justicia
Constitucional en Inglaterra (Agreement ofthe People, e lnstrument ofGovernment),
sitúa TORRES DEL MORAL 1 el origen de ésta en los inicios de la historia de los
EE.UU., como República Federal. Concretamente se suele definir su nacimiento
en la célebre sentencia que pronunciara el Juez Marshall (caso Marbury contra
Madison) en 1803, aunque no se pueden olvidar como precedentes las aportacio-
nes de Hamilton en «El Federalista».
La jurisdicción constitucional surge, históricamente hablando, como reacción
cautelar conservadora ante la eventual desmesura en las actuaciones de un legis-
lador democrátU::amente legitimado.
Los recelos que surgen en EE.UU. frente a la falta de limitación del poder le-
gislativo traen como principal consecuencia el período comprendido entre la inde-
pendencia de las colonias americanas y la Convención de Filadelfia, donde uno de
los aspectos más criticados por los constituyentes fue la limitación con que el en-
tusiasmo democrático había configurado las legislaturas en las Constituciones es-
tatales, con base en la pretensión de que los poderes del Congreso debían quedar
vinculados, bajo la intención de neutralizar sus posibles excesos, principalmente
en lo que á derechos y libertades se refiere.
En EE.UU. se piensa que la autoridad de los legisladores no va más lejos de los
poderes establecidos, al ser la Constitución de donde obtienen sus poderes.
La idea de los tribunales como garantes de las libertades frente a los posibles
excesos del poder legislativo, como contención a la soberanía del Parlamento en
favor de los particulares, es una noción familiar basada en la tradición de la inde-
pendencia judicial inglesa.
La defensa de la Constitución supone que la ley debe ser conforme al conte-
nido del texto constitucional de tal forma que una ley que sea contraria no debe
aplicarse, lo que determina la necesidad de que exista un órgano que permita
Vid. TORRES DEL MORAL, A. - Estado de Derecho y democracia de partidos, Madrid, SPFDUCM_
1991.
87
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuenres del derecho consrituciona/)
determinar la constitucionalidad de las leyes y que declare la nulidad, o la no apli-

cación, de aquellas que vulneren la Constitución.
En cuanto derecho fundamental de organización de una Comunidad política,
la Constitución se convierte en la Norma directriz a la que el ordenamiento secun-
dario se debe someter. Esta idea de supremacía de la Constitución, en especial de
los textos rígidos, determinó el nacimiento del control de constitucionalidad.
Si en EE.UU. estas ideas quedaron definidas, no fue así en Europa Continental2.
Totalmente diferente es la experiencia europea en este terreno, donde el con-
trol de constitucionalidad de la ley no sería, como afirma PÉREZ ROY0 3, fruto de
un desarrollo hasta cierto punto natural y espontáneo de la creación del poder
judicial, como ocurrió en EE.UU., sino que fue el resultado de una opción política
expresamente adoptada en determinados procesos constituyentes, en la que se re-
flejarían prácticamente todas las dificultades del paso del Estado Liberal al Estado
Democrático.
La tardía aparición del control de constitucionalidad en Europa se debe,
principalmente, a dos motivos que constituyen premisas básicas sobre las que se
asienta el constitucionalismo de este período:
• Porque la Constitución consiste fu ndamental, y casi exclusivamente, en la
existencia del poder legislativo, del Parlamento. Nada pues que menosca-
be la autoridad del Parlamento, como sería el control de su manifestación
de su voluntad, puede resultar políticamente aceptable.
• Porque el número de ciudadanos con derecho a participar en los asuntos
políticos era muy reducido.
Fue precisamente la crisis de la concepción del órgano legislativo (soberanía
parlamentaria), unido al surgimiento de los Estados Federales, hecho que provoca
la necesidad de arbitrar soluciones a los conflictos competenciales entre los dis-
tintos entes territoriales, conflictos ya contemplados en los artículos 13 y 19 de la
Constitución de la República de Weimar, y la necesidad de garantizar de una for-
ma eficaz los derechos reconocidos por los textos constitucionales, lo que provocó
que en Europa se recibiera, aunque con variantes respecto del sistema americano,
el concepto de Justicia Constitucional.
II. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DE LOS DIVERSOS SISTEMAS DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL
El deseo de limitación de los poderes del legislador, o cierta desconfianza en
las autoridades, han determinado el establecimiento de una serie de sistemas de
control de la Constitución, entendida como Norma Suprema.
Un profundo conocimiento del sistema e uropeo de co ntrol de constitucionalidad puede verse

en CRUZ VILLALÓN, P.- La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad de
las leyes, Madrid, CEC, 1985.
Vid. PÉREZ ROYO, J.- Tribuna l Constitucional y divisió n de poderes, Madrid, Técnos, 1988.
88
Capinilo IV La defensa de lo Consrirución a rravés de lajurisdiccíón consrirucional (Juan Manuel Goig Martinez )
Las modalidades de defensa de la Constitución se relacionan con la concep-

ción organizativa de los poderes públicos y con las normas especificas de tutela
de la misma o de los institutos que la caracterizan y la determinación de órganos
dotados de funciones específicas de garantía.
La defensa de la Constitución puede confiarse a un órgano político o a órganos
judiciales, teniendo cada uno de estos sistemas diversa motivación y justificación.
2.1. Atribución a órganos políticos
Confiar la defensa de la Constitución a un órgano político parte de la consi-

deración de que quien examina la constitucionalidad de la ley se sitúa, de alguna
manera, por encima de ella, de tal forma que ésta no es función que se pueda enco-
mendar al juez, al que se le ha atribuido la misión de juzgar según la ley, pero no el
juzgar las leyes.
Este tipo de control es característico del ordenamiento francés, donde en-
raizó desde el período revolucionario la doctrina de la soberanía parlamentaria,
bajo la influencia de SIÉYES, fruto de la cual no se permite a un órgano extraño al
Parlamento invalidar una norma legal.
En Francia, el Consejo Constitucional, creado por la Constitución de 1958, con
la que se inicia la V República, nace con una naturaleza muy distinta a la del resto
de las jurisdiccionales constitucionales europeas, y con la misión fundamental de
salvaguardar y garantizar las nu evas competencias normativas otorgadas por el
Texto al Gobierno, atribuyéndosele la facultad de pronunciarse sobre la constitu -
cionalidad, tanto de los reglamentos de las Cámaras, como de las leyes orgánicas,
detentando asimismo una facultad de control sobre los Tratados Internacionales.
También le pueden ser remitidas las leyes ordinarias antes de su promulgación.
Los principales inconvenientes de este sistema de control serían tanto el re-
clutamiento de sus miembros como el modo de actuar, ya que se le puede hacer ca-
recer de independencia, o convertirlo en un órgano que resuelva enfrentamientos
políticos y no de jerarquía normativa, que sería su verdadera función.
2.2 . Atribución a órganos judiciales
La defensa de la Constitución confiada a órganos judiciales se apoya principal-

mente en las siguientes consideraciones:
l. La identidad existente entre la contrastación de un hecho, bien fáctico,
bien delictivo, con una norma, propia de la actuación judicial, y entre la
contrastación de una norma con una Ley de rango constitucional.
2. La imparcialidad judicial.
3. Las ventajas que ofrece el procedimiento judicial con sus principios de
publicidad, contradicción y garantía.
Este sistema, que sin duda es el más arraigado, ha pasado por otorgar el poder
de control de constitucionalidad a los jueces por entender que son éstos los únicos
89
Configuración del Estado Constitucional en España (Prim era Pa rte: El Estado, la Constitución )' las Fuenres del derecho constitucional )
competentes para cumplir esta misión. Razonada esta elección, en este sistema
se pueden apreciar dos manifestaciones importantes, consistentes en otorgar el
control a todos los órganos judiciales (control difuso ), o bien crear un Tribunal
especial (control concentrado ); existe una tercera variante: conferir la defensa, de
la Constitución a un solo Tribunal que ya existe y que es el máximo órgano judicial
del Estado.
Esta distinta atribución, unida a otros re quisitos concurrentes, ha motivado la
existencia de dos modelos clásicos de control de constitucionalidad: el americano,
y el austríaco, cuya consagración inicial fue la Constitución austríaca de 1920, mo-
dificada en 1929.
III. MODELOS CLÁSICOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
3.1. Sistema Americano
Este sistema, que tuvo su aparición fuera del texto constitucional, ya que en la
Constitución americana no se hace mención expresa, se apoya en la teoría general
de las constituciones escritas, en la interpretación que el Tribunal Supremo hacia
del texto de 1787, y en la mutación constitucional.
Fue el Juez John Marshall, quien en la sentencia Marbury vs Madison (1803 )
planteaba la siguiente alternativa:
«O la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder
legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordinaria. No existe una so-
lución intermedia entre esta doble alternativa: o la Constitución es una ley superior
no modificable por el procedimiento ordinario, o se halla en el mismo plano que los
actos legislativos ordinarios y, como ellos, es siempre modificable por la legislatura.
Si Ja primera parte de la alternativa es cie rta, un acto contrario a Ja Constitución no
es ley; en cambio, Si la segunda parte es cierta, la Constitución escrita habrá de ser
considerada como una alternativa absurda del pueblo para limitar un poder que,
por naturaleza, es ilimitable. Ciertamente todos aqu ellos que han intervenido en la
elaboración de las Constituciones escritas las contemplaron como ley fundamental
en que se funde todo Gobierno organizado en base a una Constitución en que un
acto de la legislatura no conforme con la Constitución es ineficaz.»
Desde el punto de vista de la teoría general de la Constitución, ésta es ta nor-
ma suprema, por lo que toda norma que vaya contra ella debe ser declarada nula,
pues no es derecho.
Al ser obligación de los jueces la aplicación de la ley, en caso de conflicto entre
una ley ordinaria y la Constitución, éstos deben dar preminencia a la Constitución.
No obstante, al no tener legitimidad para declarar la nulidad de la ley inconstitu-
cional, pues esta tarea compete al Parlamento, su actuación deberá reducirse a su
no aplicación.
Las características más importantes de este modelo son 4 :
CAPPELETTI. M.- La Justicia Constirucional, éxico, UNAM, 1987.
90
Ca pirulo IV. La defensa de lo Consriru ción a rravés de la j urisdicción consrirucional (Juan Manuel Goig Martinez)
• La declaración de inconstitucionalidad no es privativa del Tribunal

Supremo, sino que se hace a todos los jueces garantes de la primacía cons-
titucional, aun cuando el Tribunal Supremo americano asegura un control
uniforme al conocer en vía de apelación las decisiones de todos los tribu-
nales inferiores.
• La inconstitucionalidad solo puede plantearse en vía de excepción y con
ocasión de un litigio principal.
• La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos particulares.
• La declaración de inconstitucionalidad no supone la nulidad de la ley, sino
su mera inaplicación al caso.
El Tribunal Supremo Federal actúa como garante de la constitucionalidad de
las leyes, aunque sus sentencias no pueden derogar las mismas, sino simplemente
decidir su no aplicación 5 .
3.2. Modelo Austríaco
Frente al modelo de jurisdicción difusa, en el que, como veíamos, se hace a

todo órgano judicial garante de la Constitución, HANS KELSEN 6 construye un mo-
delo de jurisdicción concentrada basado en la atribución del control de constitu-
cionalidad a un órgano especial creado al efecto, al considerar que el juez, al ser
ejecutor de la ley, queda sometido a ella y no puede inaplicarla, con lo que se hace
obligatorio un órgano que elimine del ordenamiento las leyes no ajustadas a la
Constitución, con lo que se situaría como una especie de legislador negativo.
En la teoría de KELSEN se parte de la consideración de que la Constitución es
ejecutada por la ley, pues la Constitución no es directamente aplicable, y que la ley
es ejecutada por la sentencia.
La construcción de KELSEN, siguiendo a TORRES DEL MORAL, comporta
una cierta alteración de algunos preceptos del régimen demoliberal, al conside-
rar que la soberanía reside en el ordenamiento jurídico o en el Estado, no en el
Parlamento, así como una modificación de la consideración clásica del Poder legis-
lativo, que actualmente reside, tanto en el Parlamento (legislador positivo), como
en el Tribunal Constitucional (legislador negativo) .
El sistema austriaco de control de constitucionalidad se define por cuatro
elementos:
l. Un tribunal especial único, justificado por la consideración de que el exa-
men de la constitucionalidad es materia delicada y especial que exige una
composición numérica limitada ; un sistema de designación que asegure
la independencia de sus mi embros respecto de los poderes clásicos; que
sus componentes sean pers onas conocedoras de la Ciencia del Derecho; y
NÚÑEZ RIVERO, j.M•. C.- "El sistema político de Jos Estados Unidos", en VVAA Derecho
Consrirnciona1 Comparado y Derecho Político Iberoamericano, Universitas, Madrid, 2002
pág.110
KELSEN. H.- Teoría General del Estad o, México, 1979.
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y la s Fuentes del derecho constitucional)
que se mantenga alejado de la política para el cumplimiento adecuado de

sus funciones.
2. La posibilidad de acudir ante el mismo por vía de acción, aunque limitan-
do la legitimación para acudir ante el Tribunal, evitando el establecimien-
to de una especie de «acción popular» que abriese el camino a acciones
numerosas y arbitrarias.
3. La nulidad absoluta de la ley declarada inconstitucional. En el caso de que
el órgano declara la inconstitucionalidad de una ley, la consecuencia es
su nulidad absoluta, nulidad que puede ser total, si se declara la incons-
titucionalidad de toda la ley, o parcial, para el caso de que afectara sólo a
una parte de ella, quedando, en este segundo supuesto, subsistente los
preceptos no declarados inconstitucionales.
4. La eficacia erga omnes que tiene la declaración de inconstitucionalídad.
Este sistema, instaurado en la Constitución austríaca de 1 de octubre de 1920,
ha funcionado en Alemania, Italia, la Constitución Española de 1931, y en el vigen-
te régimen español con algunas variantes.
3.3. Confluencia de los dos modelos
En el desarrollo de los modelos examinados, sobre todo a partir de la Segunda

Guerra Mundial, se ha podido observar que las fundamentaciones teóricas que los
inspiraron, han perdido en parte su vigencia, y ha sufrido modificaciones, hecho
que ha provocado que, en la actualidad, ninguno de los modelos se dé en su pureza.
Así, se le ha otorgado legitimidad a los tribunales ordinarios, por vía de excep-
ción, para acudir ante el Tribunal Constitucional y plantear cuestión de inconsti-
tucionalidad cuando el órgano judicial, en el trascurso de un proceso, tenga dudas
sobre la constitucionalidad de una ley aplicable al caso concreto, y de cuya validez
dependa el fallo.
También algunos ordenamientos constitucionales, como el caso de Alemania
o España, ha extendido las competencias del Tribunal Constitucional a la protec-
ción de los derechos fundamentales, hecho similar a lo sucedido en los EE.UU., con
lo que, en parte, se desvirtúa el origen primero de esta institución.
De igual manera, en los Estados compuestos se ha residenciado en los
Tribunales Constitucionales el control del reparto competencial fijado constitu-
cionalmente, entre los distintos entes territo riales, como en los casos de España,
Alemania o Italia.
La vis expansiva del control de constitucionalidad, ha determinado, de igual
manera, que ordenamientos que, inicialmente y por influencia, adoptaron el mo-
delo difuso de control de constitucionalidad, hayan modificado sus planteamien-
tos constitucionales, y hayan instaurado sistemas de control de constitucionalidad
concentrado, o hayan creado Salas Constitucionales en el Tribunal Supremo. Es el
caso de la mayor parte de los Estados Latinoamericanos.
92
Ca pirulo IV La defensa de la Constitu ción a rraves de la jurisdicción constitucional (Juan Manuel Goig Martinez )
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. NATURALEZA Y CARACTERES

La puesta en funcionamiento del Tribunal Constitucional español en 1980, y
la postura iniciada por éste. ha sido un elemento definidor de la actual considera-
ción y desarrollo de nuestro sistema constitucional.
El artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de abril de
1979 (en adelante LOTC ), define al Tribunal Constitucional como intérprete su-
premo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales y
sometido sólo a la Constitución y a la ley orgánica que lo regula.
El Tribunal Constitucional (en adelante TC ) es un órgano constitucional del
Estado 7 puesto que se encuentra directamente configurado por la Constitución
(arts. 159 a 165 CE). Es un componente fundamental de la estructura constitucio-
nal que goza de paridad de rango en las relaciones de coordinación que mantiene
con los demás órganos constitucionales. Su constitucionalización se realiza en el
Título IX y viene a cerrar el cuadro de instituciones constitucionales 8 .
En tanto que órgano constitucional, puede definirse como elemento básico e
indefectible de un determinado Estado, que participa, de manera inmediata y de-
cisiva en la formación de la voluntad estatal, y que ocupa una posición de supre-
macía y goza de independencia, de forma, que su desaparición o transformación
afectaría a la propia consideración del sistema constitucional estatal9.
Tradicionalmente la doctrina ha venido discutiendo entre la naturaleza juris-
diccional o política del TC. Sin pretender aquí dilucidar dicha controversia, podemos
afirmar que, aunque el TC está situado fuera del Poder Judicial, su naturaleza como
órgano jurisdiccional viene configurada por tres elementos; a) está compuesto por
jueces; b) funciona por medio de procedimientos jurisdiccionales, y c) sus decisio-
nes adoptan la forma de sentencias 10 . Se trata, no obstante, de un órgano que no pue-
de actuar de oficio, sino a instancia de parte, y sometido y limitado por el Derecho 11•
Ahora bien, estas características definidoras de su carácter jurisdiccional, no
impiden que de la configuración del TC, no se puedan obtener elementos suficientes
que muestren su naturaleza política. Como ha indicado GARCIA PELAYO, el TC par-
ticipa en la función de dirección política del Estado, y lo hace, no sólo al interpretar
la Constitución, sino que en el ejercicio de sus propias competencias. puede llegar
a controlar las competencias del resto de los órganos constitucionales del Estado,
bien a través del control de constitucionalidad, bien en la resolución de conflictos.
Pero al margen de su caracterización como órgano de naturaleza jurisdiccio-
nal o política, y por encima de ella, el TC es el máximo intérprete de la Constitución,
aunque intérprete supremo no se corresponde con intérprete único. A través de su
Véase GARCÍA PELAYO,M.- "El estatus del Tribunal Constitucional" REDCN2 1.1981.
ALZAGA VILLAAMIL. 0.- La Constitución española de 1978. Ed. Foro. Madrid, 1979. págs 911
y SS.
GÓMEZ MONTORO, A.- El conjlicro entre órganos conscitucionales del Estado, CEC, Madrid,
1992, págs, 31 Q y SS.
10
STC 9/1981de31 de marzo.
11
Véase ATC de 21 de Marzo de 1983. Voto particular del Magistrado Tomás y Valiente.
93
Configuración del Estado Constitucional en España ( Primera Parte: El Estado, la Constinición y las fuenres del der echo consrirucional )
actuación, como ha indicado SÁNCHEZ AGESTA 12 , el TC vigila el desarrollo de la

Constitución; atempera la excesiva interpretación democrática de la misma; defi-
ne principios derivados de la Constitución; se convierte en una válvula de adapta-
ción del Derecho en el tiempo y da solución jurídica a los conflictos de poder.
El TC es el principal intérprete de la Constitución - aunque no sea el único
intérprete-, y el único órgano capaz de vincular a todos los poderes del Estado.
Esta posición lo convierte en Supremo intérprete de la Constitución, y de todo el
Derecho que debe ser conforme a ella, y lo sitúa en una especie de pedestal por
encima de los Poderes y de las Comunidades Autónomas.
El Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución, no legis-
lador, y sólo cabe solicitar de él pronunciamientos sobre la adecuación o no ade-
cuación de los preceptos a la Constitución (STC 5/ 81, de 13 de febrero ). El Ttibunal
Constitucional no forma parte del Poder Judicial y está al margen de la organización
de los tribunales de Justicia ( ... ), actúa, especialmente en los procesos de amparo,
como tal tribunal, y con base en un procedimiento de carácter jurisdiccional, bien
que regulado de manera especial en su Ley Orgánica ... (STC 9 / 81, de 31 de marzo ).
Se sitúa por encima del Poder Legislativo a través del control de constituciona-
lidad. Su posición preeminente respecto a los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo
y Judicial) se manifiesta a través del recurso de amparo y mediante la resolución
de conflictos de competencia. Respecto a las CCAA, se sitúa por encima de ellas a
través de la resolución de conflictos, del control de constitucionalidad y a través de
las impugnaciones del artículo 160.2 de la Constitución 13 .
El TC español es un tribunal especial, situado al margen del poder Judicial y
cuyas competencias, lo convierten en un órgano único en su orden e independien-
te del resto de los órganos constitucionales (STC 3l/1981 de 31 de marzo), a los
que controla, y que tiene un poder tan des orbitado que tiene capacidad para deci-
dir sobre la constitucionalidad de una hip otética reforma a la Ley orgánica que lo
regula (STC 66 / 1985 de 23 de mayo ).
El Tribunal Constitucional actúa de intérprete supremo (art. 1 LOTC ), de ma-
nera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la defini-
ción de la norma, se impone a todos los poderes públicos. Corresponde, por ello,
al Tribunal Constitucional, en el ámbito general de sus atribuciones, el afirmar el
principio de constitucionalidad, entendido como vinculación a la Constitución de
todos los poderes públicos (STC 1/ 81de26 de enero).
4.1. La Composición del Tribunal Constitucional
Uno de los principales problemas que pueden derivarse de la instauración de

tribunales especiales encargados de velar por la supremacía de la Constitución es
12
SÁNCHEZ AGESTA. L.- Sistema político de la Constitución española de 1978. Edersa, 7ª Ed,
Madrid, 1994. págs 449 y ss.
13
PEREIRA MENAUT, A.C. et alli.- Temas de Derecho Constitucional español. Una visión problemá-
tica, Follas Novas, Santiago d e Co mpostela, 1996. págs. 211 y s.
94
Ca pirulo IV La defensa de la Con stitu ción a través de la jurisdicción constirucional (Juan Manuel Goig Marnnez )
el de su composición, y ello por dos razones: el número de sus miembros, y los

órganos que intervienen en su designación. Estos problemas se han puesto de ma-
nifiesto en la regulación constitucional y legislativa del TC español, convirtiéndose
en los principales lastres que arrastra el sistema español de justicia constitucional.
El TC se compone de doce miembros, nombrados por el Rey, y propuestos:
• Cuatro por el Congreso por mayoría de 3 / 5,
• Cuatro por el Senado, por idéntica mayoría. Los Magistrados propuestos
por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos
que determine el Reglamento de la Cámara 14 .El art. 184.7 del Reglamento
del Senado 15 dispone lo siguiente:
"La elección por el Senado de los cuatro Magistrados del Tribunal Constitucional,
cuyo nombramiento ha de proponerse al Rey, según lo previsto en el artículo
159 de la Constitución, seguirá el procedimiento previsto en este Capítulo con
las siguientes especialidades.
a) El Presidente del Senado comunicará a los Presidentes de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas la apertura del plazo para la pre-
sentación de las candidaturas. Cada Asamblea Legislativa podrá, en ese plazo,
presentar hasta dos candidatos, resultando aplicable lo dispuesto en los aparta-
dos 3 o/ 4 de este artículo.
b) La Comisión de Nombramientos elevará al Pleno de la Cámara una pro-
puesta con tantos candidatos como puestos a cubrir, que deberán haber com-
parecido previamente en la Comisión. Si no se hubieran presentado en plazo
candidaturas suficientes, la propuesta que se eleve al Pleno podrá incluir otros
candidatos".
• Dos por el Gobierno, y
• Dos por el CGPJ.
El primer problema que plantea esta composición es su número par, pues-
to que se permite la posibilidad de empate en una votación final del Pleno. Este
aspecto ha sido resuelto por nuestro ordenamiento atribuyendo al Presidente el
llamado "voto de calidad", de forma que en caso de empate resolverá la opción del
mismo. Sin embargo dicha solución rompe la posición jurídica de igualdad de los
Magistrados constitucionales, haciendo depender de uno de ellos la resolución
del conflicto de constitucionalidad; pero además, permite, en base al sistema de
designación de los componentes del TC, la posible acusación de politización del
mismo, haciendo ver que la posición del Presidente se ha inclinado por la voluntad
del órgano que intervino en su designación, como ya ha ocurrido en la resolución
de recursos de inconstitucionalidad de tanta trascendencia política como la ex-
propiación de RUMASA S.A (STC 111 /1983 de 2 de diciembre) o el de reforma del
14 Artículo redactado conforme a Ja Ley Orgánica 6/ 2007, de 24 de mayo, por Ja que se modifica
la Ley Orgánica 2/ 1979, de 3 de octub re, del Tribunal Constitucional, cuya constitucionalidad
ha sido reconocida tácitamente por la STC 49 / 2008. de 9 de abril de 2008.
15
Artículo redactado por el artícul o único de la Reforma de dicho Reglamento. aprobada el 21
de noviembre, publicada en el .. Boletín Oficial de las Cortes Generales" el 22 de noviembre y
en el "Boletín Oficial del Estado" el 27 de noviembre de 2007, cuya constirucionalidad ha sido
confirmada tácitamente por la STC 101/2008, de 24 de julio de 2008 .
95
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Co nstitución)' las .Fuentes del derecho constitucional)
Código Penal en lo relativo al aborto (STC 53/ 1985 de 11 de abril).En este sentido
es unánime el sentir de la doctrina al reconocer que este problema podía haber
sido solventado optando por un número impar en la composición del TC 16 •
El segundo problema se refiere a su origen tripartito y en la designación de
sus miembros por órganos eminentemente políticos y politizados. que puede ha-
cer depender la íntegra composición del TC de un solo partido y, por tanto, de una
sola voluntad 17 •
Para dificultar que una fuerza política intente influir sobre los magistrados
constitucionales, la Constitución ha establecido una serie de frenos, insuficientes a
nuestro parecer, que pueden sintetizarse de la siguiente forma 18 :
a) La exigencia de una mayoría cualificada de 3/5 de los miembros de cada
Cámara para la propuesta de los candidatos, lo que precisa de un acuerdo en-
tre las distintas opciones políticas parlamentarias, con la consiguiente parla-
mentarización del TC, y la exigencia de la misma mayoría en el seno del CGPJ
(art. 127.2 LOPJ), lo que supone un amplio consenso entre sus miembros.
b) Los miembros del TC se elegirán por un período de nueve años, lo que
impide que su elección coincida con los períodos de renovación de las
Cámaras, del Gobierno y del CGPJ. La renovación se realizará por terceras
partes cada tres años y se prohíbe la posibilidad de reelección, salvo que
se hubiera ocupado el cargo po r un plazo no superior a tres años (art.
16.2 LOTC).Sin embargo, un partido que se mantenga dos o más legis-
laturas en el Gobierno puede influir decisivamente en la renovación de
todos los Magistrados constitucionales.
c) La exigencia constitucional de una cierta cualificación técnico-jurídica
para acceder a la condición de Magistrado constitucional. Los miembros
del TC deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores
de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de
reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional
o en activo en la respectiva función (art. 18LOTC).
d) El establecimiento de un rígido estatuto jurídico para los Magistrados
constitucionales caracterizado por los siguientes elementos:
l. Un amplio abanico de incompatibilidades, similares a las de los in-
tegrantes del Poder Judicial, salvo en lo relativo a la pertenencia a
16
Ejemplos de ello pueden verse en ALZAGA VILLAMIL. 0.- Op. cit, pag 916; ARAGÓN REYES.
M.- "El control de constitucionalidad en la Constitución es pañola de 1978" REP nº 7, 1979,
pág. 177, y GARRIDO FALLA, F.- "Comentario al artículo 159" en Comentarios a la Constitución.
GARRIDO FALLA. dir. Cfvitas, Madrid, 1985.pág 2345.
17 Piénsese que un partido que haya obtenido una amplia mayoría de escaños, o incluso que
participe de un Gobierno de coalición cómodo, designará a los dos miembros que le corres-
ponden como Gobierno, y a un buen número de los 8 que proponen el Congreso y el Senado.
Pero es que. además, como los componentes del CG PJ son designados por las Cámaras, podrá
influir favorablemente en la designación de los miembros po r el órgano de gobierno del Poder
judicial. De es ta forma, la designación de los miemb ros del TC puede estar poderosamente
condicionada por intereses partidistas.
18
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- "Comentarios al artículo 159" en Comentarios a las leyes políticas. En
ALZAGA VILLAMIL (Dir ). Tomo XII. Edersa. 1988. págs 77 y ss.
96
Ca pirulo IV. La defensa de Ja Consrirución a rravés de la jurisdicción consritucional (Juan Manuel Goig Martin ez )
partidos políticos. En el caso de los miembros del TC, la prohibición

se reduce a la prohibición de ejercer funciones directivas en los par-
tidos o sindicatos (art. 19 LOTC), hecho que no deja de entrañar de-
terminados peligros en cuanto a su posible independencia.
2. El reconocimiento de la inviolabilidad como elemento asegurador de
su imparcialidad e independencia.
3. La inamovilidad en sus puestos, con la consiguiente regulación de las
causas de cese y suspensión.
4. La responsabilidad criminal de los Magistrados del TC sólo será exi-
gible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
El TC elige de entre sus miembros, en Pleno y en votación secreta, a un
Presidente y a un Vicepresidente, y propondrá al Rey su nombramiento.
Será elegido Presidente quien obtenga en primera votación la mayoría abso-
luta de votos y si ésta no se alcanzara, se procederá a una segunda votación en la
que será elegido quien obtuviera mayor número de votos. En caso de empate se
procederá a una nueva votación y si de ésta no resultase nadie elegido, se propon-
drá al Magistrado de mayor antigüedad, y en caso de igualdad, al de mayor edad.
La duración del mandato del Presidente será de tres años, pudiendo ser reelegi -
do por una sola vez. Del mismo modo, y por el mismo procedimiento, se elegirá
un Vicepresidente que sustituirá al Presidente en caso de vacante, ausencia u otro
motivo legal (ar. 9 LOTC ). Si el mandato de tres años para el que fueron designados
como Presidente y Vicepresidente no coincidiera con la renovación del Tribunal
Constitucional, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento
en que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos Magistrados
(a rt. 16.3 LOTC) 1º.
4.2. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Materias objeto de

control
El fundamento primero del origen de la Justicia constitucional lo constituye la

necesidad de preservar la Constitución como norma suprema del Estado y depu-
rar el ordenamiento jurídico de aquellas normas o preceptos que la vulneren. La
función primordial del TC viene constituida por el control de constitucionalidad
en sus distintas vertientes.
No obstante, el llamado "sistema europeo" de jurisdicción constitucional, ha
ampliado las competencias de los Tribunales Constitucionales residenciando en
ellos, de un lado, la protección de los derechos y libertades a través del recurso de
amparo, y de otra, los ha convertido en árbitros entre los órganos del Estado. o en-
tre el Estado y los distintos entes territoriales en que se estructura aquél. Además,
para asegurar su independencia respecto de otros órganos del Estado, le ha dota-
do de competencias referentes al ejercicio de su propia jurisdicción.
19
Artículo redactado de acuerdo con la reforma por LO 6 / 2007, de 24 de mayo de Ja Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional 2/ 1979. de 3 de octubre, cuya constitucionalidad ha sido
reconocida por STC 49 /2008, de 9 de abril de 2008.
97
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consr:itución y las Fuenres del derecho consr:itucional)
De esta forma podemos sintetizar las atribuciones del TC español de la si-

guiente forma:
l. Competencias de orden interno referentes al ejercicio de su propia
jurisdicción:
a) El TC tiene atribuida la capacidad de decidir sobre sus propias com-
petencias, apreciando su falta de jurisdicción.
b) El TC tiene potestad para autoo rganizarse, eligiendo a sus propias
autoridades y cesando o suspendiendo a sus integrantes.
c) El TC decide la admisibilidad o no de los recursos sobre los cuales
ejerce sus atribuciones.
d) El TC tiene autonomía reglamentaria y presupuestaria.
e) El Tribunal Constitucional velará por el cumplimiento efectivo de sus
resoluciones. Podrá disponer en la sentencia, o en la resolución, o en
actos posteriores, quién ha de ejecutarla, las medidas de ejecución
necesarias y, en su caso, resolver las incidencias de la ejecución 20 .
2. El control de constitucionalidad de leyes y normas con rango de
ley, a través del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de
inconstitucionalidad.
3. El control de constitucionalidad mediante el recurso previo sobre la cons-
titucionalidad de Tratados internacionales.
4. El control de constitucionalidad mediante el recurso previo de incons-
titucionalidad contra los Proyectos de Estatutos de autonomía y contra
Propuestas de reforma de los Estatutos de Autonomía 21 •
5. La protección de los derechos fundamentales y libertades públicas a tra-
vés del recurso de amparo.
6. El control del ejercicio de competencias atribuidas a otros poderes y en-
tes territoriales mediante el conocimiento de los conflictos competencia-
les y entre órganos constitucionales.
Nuestra Constitución ha sido generosa a la hora de atribuir competencias al
TC, puesto que no sólo lo ha convertido en intérprete supremo del Texto constitu-
cional y, por tanto, en guardián primero de la constitucionalidad, sino también en
defensor último de los derechos fundamentales y libertades públicas y en juez de
los conflictos que puedan surgir, bien entre órganos constitucionales, bien entre el
Estado y las CCAA o entre éstas.
La inicial desconfianza que la instauración del TC pudo producir, sin duda de-
bida, principalmente, a la falta de una tradición en esta materia, ha sido superada y
tanto los poderes públicos, como los particulares, en lo que se refiere a la defensa
20
Artículo 92 LOTC redactado por el apartado tres del artículo único de la L.O. 15 / 2015, de
16 de octubre, de reforma de la L.O. 2/1 979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,
para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de
Derecho («B.O.E.» 17 octubre).
21
Modificación de la L.O 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional mediante Ley
Orgánica 12 / 2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgánica 2/ 1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, para el establecimiento del recurso previo de inconstitu-
cionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación.
98
Capinilo ff La defensa de la Conscir:ución a través de la j urisdicción conscirucional (juan Manuel Goig Martinez )
de nuestros derechos y libertades, han aumentado su confianza ante el TC. Sin em-
bargo, un abanico tan amplio, e importante, de competencias debería hacer pen-
sar al TC en la necesidad de establecer algunos mecanismos de autocontrol. La im-
portancia de sus funciones y el hecho de no estar vinculado por nadie, lo pueden
convertir en una especie de poder constituyente constituido permanente, aunque
no puede actuar de oficio 22 .
4.2.1. La defensa de la Constitución a través de las Fuentes del Detecho. El

control de constitucionali dad en sentido estricto
Es el control de constitucionalidad, como hemos indicado, el fundamento pri-

mero del origen de la justicia constitucional. Como ha indicado la LOTC (art. 27),
mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalídad, el re garan-
tiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con
ella de leyes, disposiciones y actos impugnados. El objeto del control de constitu-
cionalidad es la defensa objetiva de la Constitución, afirmando su supremacía y
privando de todo efecto a las leyes contrarias a la misma expulsándolas del orde-
namiento jurídico (STC 29 de Abril de 1991 ).
El juicio de constitucionalidad implica la verificación por parte del TC de la
conformidad o disconformidad de una norma con la Constitución, a través de una
actividad eminentemente jurisdiccional de sentenciar con arreglo a Derecho 23 .
El control de inconstitucionalídad se manifiesta, principalmente, mediante dos
procesos 24 , uno directo, el recurso de inconstitucionalidad, y la cuestión de inconstitu-
cionalidad, planteada como cuestión incidental y vinculada, por tanto, a un proceso no
constitucional 25 . Junto a estas formas se establece el control previo de inconstituciona-
lídad de los Tratados Internacionales, de acuerdo a lo establecido por el artículo 95 de
la Constitución, que se configura, no como un proceso constitucional, sino que se rea-
liza a través de un requerimiento solicitado por quien tiene legitimidad para ello, para
que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad de Tratados Internacionales aún no
celebrados, y de los Estatutos de Autonomía. Se trata de un control preventivo que se
realiza antes de su promulgación y que no enjuicia una norma 26 •
Sentadas así las bases del control de constitucionalidad, es preciso afirmar,
con el TC (STC 38 / 1981 de 12 de noviembre), que dicho control no se establece de
22
PEREIRA MENAUT, A.C , et alli. Op. cit. pág. 235.
23 ALMAGRO NOSETE, J y SAAVEDRA GALLO, P.- justicia constitucional. Comentarios a la Ley
Orgánica del Tribunal Constirucional, Valencia, 1989. pág. 5 7.
14
Del control de constitucionalidad, en Espafia, queda eliminado el llamado "recurso previo de
inconstitucionalidad contra Estatutos de autonomía y leyes orgánicas" regulado en el artículo
79 LOTC, por obra de la Ley Orgánica 4 /19 85 de 7 de junio, reforma que trae su origen de la
STC 66/1985 de 18 de mayo, di ctada en recurso de inconstitucionalidad presentado por el
Grupo Popular del Congreso contra el proyecto de ley presentad o por el Grupo Socialista que
pretendía eliminar dicha posibilidad de control.
25
GARCÍA MARTÍNEZ, A.- El recurso de in constitucionalidad. Madrid, Trivium, 1992. pág. 32.
2• TORRES DEL MORAL. A.- Principios de derecho consritucional espm1ol. Vol II. 3 1 Ed. renovada.
SPFDUC, Madrid, 1992. pág. 430.
99
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado, la Consrirnción y las Fuenres del derecho constitu cion al )
forma indiscriminada contra todo el sistema normativo, sino que se dirige al en-
juiciamiento de textos y fórmulas legislativas determinadas. El artículo 27 LOTC,
ampliando la enunciación del artículo 16 1. 1 de la Constitución, declara que son
susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de autonomía y las demás leyes orgánicas.
b ) Las leyes ordinarias, disposiciones normativas y actos con fuerza de ley
del Estado, lo que incluye los decretos legislativos y los decretos-ley.
c) Los Tratados internacionales validamente celebrados, dentro de los que
hay que incluir no sólo aquellos que precisan autorización de las Cortes,
sino también los que no la precisan 27 •
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las leyes, actos y disposiciones con fuerza de ley de las Comunidades
autónomas.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades
autónomas.
Para apreciar la conformidad o disconformidad de leyes, disposiciones, o ac-
tos con fuerza de ley, ha declarado el TC que no deberá tenerse en cuenta sola-
mente la Constitución, sino que los parámetros de constitucionalidad deberán ve-
rificarse teniendo en cuenta el llamado "bloque de constitucionalidad" encuadrado
por las leyes que se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y
las diferentes Comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de
las competencias de éstas, de forma que se acude a las leyes de trasferencia, marco
y de armonización, dictadas al amparo del artículo 150 de la Constitución (STC
66 / 1985 de 23 de mayo. ).
4.2.1.1. El recurso de inconstitucionalidad
Se define el recurso de inconstitucionalidad como el proceso mediante el

cual se pretende averiguar la conformidad o no de alguna de las categorías norma-
tivas, susceptibles de control de constitucionalidad, con la Constitución a partir de
la publicación oficial de las mismas. Se trata de una forma de control posterior, me-
diante la que se pide al TC que se pronuncie sobre la adecuación o no a los precep-
tos constitucionales de una norma. Mediante el recurso de inconstitucionalidad
no se solicita que la norma se reconstruya o se rectifique, puesto que ésta es una
competencia exclusiva del poder legislativo (STC 11/ 1981 de 8 de abril).
El recurso de inconstitucionalidad está marcado por un doble significado: de
un lado, es un proceso con un amplio contenido político, puesto que carácter po-
lítico tiene la función de defender un orden sociopolítico establecido constitucio-
nalmente, eliminando aquellas normas que lo puedan atacar; de otro está marca-
do por un interés público subjetivo, consistente en la defensa de la primacía de la
Constitución 28 .
27
ARAGÓN REYES. M.- "Comentario al artículo 161" en Comenrarios a las leyes polftícas. Op. cit.
pag 17 6.
28
GARCÍA MARTÍNEZ, A.- El recurso de inconstítucionalidad, Op. cit, pág. 13 y 14.
100
Ca pirulo IV La defensa de la Consr:irución a rravés de la j urisdicción consr:irucional (Juan Manuel Goig Martinez l
En lo que a la legitimación para recurrir por inconstitucionalidad se refiere,

tanto la Constitución como la LOTC han establecido un número de sujetos taxativo
y riguroso que no incluye ni a ciudad anos ni a particulares con el fin de no convertir
este recurso en una acción popular 29 , y al objeto de no paralizar la actividad del TC.
Así mismo, se ha establecido la distinción por materias con el fin de buscar
una relación concreta entre el sujeto legitimado y el objeto del recurso, no en aten-
ción a un interés propio del sujeto legitimado, sino como consecuencia de la posi-
ción que ocupa en el reparto de poder (STC 42/1985 de 15 de marzo ).
De esta forma están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucio-
nalidad :
a) Cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás leyes del Estado, dis -
posiciones normativas y actos del Estado o de las CCAA con fuerza de ley,
tratados internacionales y Reglamentos de las Cámaras o de las Cortes
Generales:
El Presidente del Gobierno.
- El Defensor del Pueblo.
50 Diputados o 50 Senadores.
b) Cuando se trate de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley del
Estado, en la medida en que puedan afectar a su propio ámbito de auto-
nomía, están también legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las
Asambleas de las CCAA (ar. 32.2 LOTC ).
La legitimación del Presidente del Gobierno es presumible que lo sea contra
normas autonómicas, puesto que dispone de otros medios de actuación contra las
leyes del Parlamento, tanto más cuando el Gobierno es fruto de la mayoría parla-
mentaria que aprueba las leyes, lo que dificulta una disparidad de criterios 30 •
La legitimidad del Defensor del Pueblo puede ser configurada como la menos
política 31 y puede ser una vía que permita la legitimación popular. Pese a esta con-
sideración, es excesivamente escasa la presentación de recursos de inconstitucio-
nalidad por este órgano.
En lo que a la legitimación de Diputados y Senadores se refiere, el TC ha esta-
blecido que se configura como una legitimación conjunta, de forma que cada uno
de los firmantes del recurso no es titular del derecho a recurrir (STC 42/1985 de
15 de Marzo) y que se puede interponer este recurso aunque todos o alguno de los
firma ntes hubiese votado a favor del texto (STC 27 / 1981 de 20 de Julio) .
Quizás el mayor problema lo haya planteado la legitimación de las CCAA que
en un primer momento ha quedado relegada a Ja posibilidad de que la actuación
estatal afectase a su propio ámbito de autonomía. No obstante este planteamien-
to inicial, el propio TC, mediante ampliación de su doctrina, ha llegado a aceptar
que la competencia de las CCAA se extiende a todos aquellos supuestos en los que
29
Auto TC 14 de Enero de 1981.
30
ALVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho consrirucional, Op. Cit. pag 309.
ALMAGRO NOSETE. J.- "Tres breves notas sobre Derecho procesal constitucional" en Revista de
Derecho procesal iberoamericano múmeros 3 y 4. 1979. pág 691.
101
Configuración del Estado Constitucional en España (Prime ra Parte: El Esrado, la Consrirnción y las Fuentes del derecho consrirncional)
exista un punto de conexión material entre la ley estatal y el ámbito competencial

autonómico, de forma que se actue en beneficio de la depuración objetiva del or-
denamiento (STC 199/ 1987 de 16 de diciembre).
Así, el Tribunal Constitucional viene entendiendo, desde la STC 84/1982, de
23 de diciembre, que la legitimación de las Comunidades Autónomas para inter-
poner recursos de inconstitucionalídad contra las leyes del Estado se extiende
objetivamente al ámbito de sus intereses peculiares que, evidentemente, se ven
afectados por la regulación estatal de una materia acerca de la cual también la
Comunidad Autónoma en cuestión dispone de competencias propias, aunque dis-
tintas de las del Estado.
4.2.1.2. La cuestión de inconstitucionalídad
La cuestión de inconstitucionalidad se concibe, al igual que el recurso de in-

constitucionalídad, como un instrumento destinado primordialmente a asegurar
que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la
Constitución. Ambas figuras tienen como objetivo común la preservación de la cons-
titucionalidad de las leyes y normas con rango de ley (STC 17 /1981de1 de junio ).
Desde los primeros momentos, la jurisprudencia del TC se ha encargado de
perfilar claramente la naturaleza y objeto de la cuestión de inconstitucionalidad,
y ha distinguido entre el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad como mani-
festaciones procesales distintas aunque con un sustrato común, ya que ambas tie-
nen por objeto el enjuiciamiento de normas, en un caso mediante su impugnación
directa e indirecta en el otro (STC 385 / 1993, de 23 de diciembre ).
La cuestión de inconstitucionalidad, no es una acción concebida para impugnar
de modo directo, y con carácter absoluto, la validez de la norma, sino un instrumen-
to puesto a disposición de los órganos jurisdiccionales para conciliar la doble obli-
gación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitución (ATC
25/1982 de 16 de Julio). De esta forma, cuando un juez o tribunal, considere que una
norma con rango de ley aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo, conside-
re que pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el TC.
Con la introducción de la cuestión de inconstitucionalidad no se abandona el
sistema de jurisdicción concentrada instaurado por nuestra Constitución, puesto
que, en última instancia es el TC quien puede declarar la nulidad o no de la norma
cuya constitucionalidad se discute, sin embargo, sí permite que los jueces ordi-
narios actúen como un primer filtro de la constitucionalidad de la norma, sin que
ellos puedan declarar la nulidad de la misma.
La legitimación activa en este proceso corresponde al órgano jurisdiccional
que conoce del proceso principal, puesto que el planteamiento de la cuestión se
considera un incidente en el que se invoca una norma con rango de ley, de la que
depende el fallo, que puede ser contraria a la Constitución 32 . Aunque la cuestión
32
GONZÁLEZ PÉREZ. J.- "Comentarios al artículo 163" en Comenta rios a las leyes políticas, Op.
cit. pág 264.
102
Ca pirulo H' La defensa de la Constitución a rravés de la j urisdicción constitucional (Juan .Manuel Goig .Martinez )
de inconstitucionalidad puede plantearse a instancia de parte, la decisión de in-

terposición corresponde en exclusiva al órgano judicial (STC 148/ 1986 de 25 de
noviembre).
El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalídad, una vez oídas las
partes y el Ministerio Fiscal, deberá realizarse con el concurso de una serie de re-
quisitos que determinarán su admisión a trámite (ar. 35.2 LOTC ):
sólo se podrá plantear la cuestión una vez concluido el procedimiento y
dentro del plazo para dictar sentencia.
la norma cuya validez se cuestiona debe tener rango de ley.
el órgano judicial deberá especificar y justificar en qué medida la deci-
sión del proceso depende del fallo a través del juicio de relevancia.
Respecto a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, de acuer-
do con lo establecido en la Constitución (art. 164) y en la LOTC (art. 38 ), las sen-
tencias recaídas en procesos de inconstitucionalidad:
l. Tendrán el valor de cosa juzgada. Esto determina la imposibilidad de
ningún tipo de recurso devolutivo, lo que se deduce de su posición como
único órgano en su jurisdicción y máximo intérprete de la Constitución 33 .
Ese efecto impide que se pueda plantear de nuevo el proceso de inconsti-
tucionalídad sobre el mismo asunto, salvo que se trate de desestimación
por defectos de forma (ar. 29.2 LOTC). Sin embargo, este último aspecto
no deja de ser reiterativo y va implícito a la propia sentencia constitucio-
nal, y es que, si la sentencia estima la inconstitucionalídad del precepto
éste queda anulado, por lo que carece de posibilidad un nuevo plantea-
miento, y si, por el contrario, la sentencia estima la validez del precepto,
esta validez tiene efectos definitivos (STC 150/ 1985 de 5 de noviembre ).
2. Deberán publicarse en el Boletín Oficial del Estado, junto con los votos
particulares. La publicación en el Boletín viene impuesta por la propia ac-
tuación del TC, ya que con sus decisiones fija el contenido esencial de los
derechos fundamentales , el sistema de distribución de competencias y da
orden y coherencia al ordenamiento 34 •
En el aspecto relativo a los votos particulares, el artículo 90.2 LOTC dis-
tingue entre el voto particular discrepante, entendido como aquel en que
se disiente de toda la decisión, y el voto particular concurrente, cuando
se disiente sólo de la fundamentación de la sentencia 35 .Como ha indicado
Peces Barba 36 , el reconocimiento y publicación de los votos particulares,
supone uno de los caracteres más progresistas del TC; constituyen una
garantía para la minoría discrepante, y permite el contraste de opiniones
de los Magistrados constitucionales .
33
GARCÍA MARTÍNEZ. A.- El recurso de inconstitucionalidad ... Op. cit, pág 224.
34
CASCAJO CASTRO, J.L. - "Comentarios al artículo 164" en Comentarios a las leyes políticas. Op.
cit. pág 285.
CASCAJO CASTRO, J.L.- "La fi gura del voto particu lar en la jurisdicción constitucional españo-
la" en REDC. número 17. 1986.
3L
PECES-BARBA, G.- La Constitución española de 1978.F. Torres. Ed. Valencia 1981, pág. 252.
103
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuenres del derecho constitucional)
3. Vinculan a todos los poderes públicos y tienen plenos efectos frente a to-
dos. Los efectos principales de la sentencia de inconstitucionalidad se ma-
nifiestan de la siguiente forma:
a ) Si la sentencia declara la inconstitucionalidad, declarará la nulidad
de la ley o de los preceptos impugnados, pero también la de aquellos
otros a los que deba extenderse por razón de conexión o consecuen-
cia (art. 39.1 LOTC ). Salvo que el fallo disponga otra cosa, subsistirá
la vigencia de la ley en la parte no afectada de inconstitucionalidad.
b) Con carácter general, las sentencias que declaren la inconstituciona-
lidad de las leyes, actos o normas con rango de ley, no permitirán re-
visar procesos terminados con valor de cosa juzgada y fundados en la
aplicación de dicha ley. De esta regla se excluyen los procesos penales
o contencioso-administrativos de carácter sancionador en los que,
como consecuencia de la norma aplicada, resulte una reducción de
la pena o de la sanción, o una exclusión, exención o limitación de la
responsabilidad (art. 40. 1 LOTC).
c) Las sentencias y autos que resuelvan los procesos de inconstitucio-
nalidad corregirán la jurisprudencia de los tribunales recaída sobre
leyes, disposiciones o actos con valor de ley enjuiciados por el TC
(art. 40.2 LOTC).
d) La declaración de inconstitucionalidad puede basarse en la violación
de otra norma de la Constitución, distinta de la invocada por las par-
tes actuantes, de forma que se quiebra el principio de congruencia
que persigue toda sentencia, pero puede favorecer el antíformalismo.
De esta forma se potencia la actividad creadora que debe de presidir
la actuación del TC (STC 111 /1 98 1 de 8 de abril).
4.2.1.3. Control preventivo de la constitucionalidad de los Estatutos de

Autonomía y sus reformas
La Ley Orgánica 12 / 2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley

Orgánica 2/ 1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para el estable-
cimiento del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley
Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación, afecta a tres preceptos
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
El procedimiento se regirá por lo previsto para los recursos de inconstitucio-
nalidad aunque, por la naturaleza de este recurso, su plazo de interposición será
de tres días. El nuevo articulado prevé la suspensión automática de la tramitación
del proyecto de Estatuto una vez se interponga el recurso y su sentencia estimato-
ria impedirá continuar el procedimiento mientras las Cortes Generales no supri-
man o modifiquen los preceptos que se hayan declarado inconstitucionales.
De acuerdo con el artículo 79 LOTC:
l. Son susceptibles de recurso de inconstitucionalidad, con carácter previo,
los Proyectos de Estatutos de Autonomía y las propuestas de reforma de
los mismos.
104
Ca pirulo IV. La defensa de la Constitución a rravés de la jurisdicción consrirucional (Juan Manuel Goig Martinez )
2. El recurso tendrá por objeto la impugnación del texto definitivo del

Proyecto de Estatuto o de la Propuesta de Reforma de un Estatuto, una
vez aprobado por las Cortes Generales.
3. Están legitimados para interponer el recurso previo de inconstitucionali-
dad quienes. de acuerdo con la Constitución y con esta Ley Orgánica, es-
tán legitimados para interponer recursos de inconstitucionalidad contra
Estatutos de Autonomía.
4. El plazo para la interposición del recurso será de tres días desde la publi-
cación del texto aprobado en el «Boletín Oficial de las Cortes Generales».
La interposición del recurso suspenderá automáticamente todos los trá-
mites subsiguientes.
5. Cuando la aprobación del Proyecto de Estatuto o de la Propuesta de re-
forma haya de ser sometida a referéndum en el territorio de la respec-
tiva Comunidad Autónoma, el mismo no podrá convocarse hasta que
haya resuelto el Tribunal Constitucional y, en su caso, se hayan supri-
mido o modificado por las Cortes Generales los preceptos declarados
inconstitucionales.
6. El recurso previo de inconstitucionalídad se sustanciará en la forma pre-
vista en el capítulo II del título II de esta Ley y deberá ser resuelto por el
Tribunal Constitucional en el plazo improrrogable de seis meses desde su
interposición. El Tribunal dispondrá lo necesario para dar cumplimien-
to efectivo a esta previsión, reduciendo los plazos ordinarios y dando en
todo caso preferencia a la resolución de estos recursos sobre el resto de
asuntos en tramitación.
7. Cuando el pronunciamiento del Tribunal declare la inexistencia de la in-
constitucionalidad alegada, seguirán su curso los trámites conducentes a
su entrada en vigor, incluido, en su caso, el correspondiente procedimien -
to de convocatoria y celebración de referéndum.
8. Si, por el contrario, declara la inconstitucionalidad del texto impugnado,
deberá concretar los preceptos a los que alcanza, aquellos que por cone-
xión o consecuencia quedan afectados por tal declaración y el precepto o
preceptos constitucionales infringidos. En este supuesto, la tramitación
no podrá proseguir sin que tales preceptos hayan sido suprimidos o mo-
dificados por las Cortes Generales.
9. El pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del
Tribunal en los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad que pudie-
ren interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de ley del texto im-
pugnado en la vía previa.
4.2.2. La protección de los derechos en la Constitución. El recurso constitucio-

nal de amparo en España
La Constitución española no se ha limitado a la enumeración y reconocimien-

to de los derechos y libertades, sino que, paralelamente ha establecido un sistema
de garantías para éstos que aseguren su ejercicio, eficacia y practicidad, y que per-
mitan su defensa por parte de los titulares.
10:
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Esrado, la Constirnción y las fuenres del derecho consritucional )
Dentro de la filosofía garantista constitucional, la Norma Suprema ha esta-

blecido una protección jurisdiccional específica a los derechos fundamentales y
libertades públicas (arts. 15 a 29), en un primer momento a través de un procedi-
miento basado en los principios de preferencia y sumariedad ante los Tribunales
ordinarios, que se hace extensible al derecho a la igualdad (art. 14), y, en su caso, a
través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso que también
será aplicable al derecho a la objeción de conciencia (art. 30 ), y que, en virtud de la
naturaleza de esta obra, será al que prestemos una atención especial.
4.2.2.1. La defensa de la Constitución mediante la defensa de los derechos y

libertades. El recurso de amparo
Si la Constitución ya no es sólo una norma de ordenación de los procedimien-

tos de actuación del poder y de enunciación de principios de valor declarativo,
sino que es Derecho aplicable, el principal Derecho aplicable los derechos y liber-
tades por ella enunciados son derecho aplicable y protegible, en consecuencia es
preciso el establecimiento de garantías de defensa de los derechos y libertades
constitucionales.
Nuestra Constitución, en consonancia con otras Constituciones europeas, ha re-
sidenciado en el Tribunal Constitucional la defensa última de los derechos y liberta-
des. Como ha indicado el TC, dada la trascendencia de las libertades y los derechos
fundamentales consagrados por la Constitución (arts 14 a 30) se prevé en ella para
su protección un doble mecanismo jurisdiccional escalonado, principal y general
uno, que se atribuye a los Tribunales ordinarios, y extraordinario y subsidiario otro,
que corresponde al Tribunal Constitucional. La garantía de los derechos y liberta-
des corresponde, pues, a dos jurisdicciones diferentes: la del Poder Judicial que de
forma exclusiva y excluyente tiene la potestad de juzgar y hacer ejecutar los juzgado
en todo tipo de procesos (Título VI CE) y es, por tanto, la común u ordinaria; y la del
TC (Título IX CE) cuyo ámbito de actuación o de jurisdicción se limita a las garantías
constitucionales ( ...) y entre ellos, el recurso de amparo utilizable "en su caso" para
la protección de aquellos derechos cuando entienda el justiciable que no han sido
reparados por la jurisdicción ordinaria (STC 113/ 1995 de 6 de julio).
4.2.2.1.1. El recurso de amparo. Objeto
La finalidad esencial del recurso de amparo es la protección de los derechos

y libertades reconocidos en el artículo 14 de la Constitución, en la Sección 1 ª del
Capítulo II del Título I (artículos 15 a 29 ) y el derecho a la objeción de conciencia
reconocida en el articulo 30.2 cuando las vías ordinarias de protección han resul-
tado insatisfactorias.
Sin embargo, este inicial ámbito del recurso de amparo se ha visto modificado
por vía jurisprudencia! y legislativa de la siguiente manera:
l. Existen otros derechos que tamb ién pueden encontrar la protección del
amparo de acuerdo con su indis ociabilidad con los que específicamente
106
Ca pirulo ff La defensa de la Constirución a través de la j urisdicción constiwcional (Juan Manuel Goig Martinez)
están protegidos. Así por ejemplo el derecho a crear partidos políticos

(STC 3/1981 de 2 de febrero) o el derecho a la negociación colectiva en
relación con la actividad sindical (STC 184/ 1991 de 30 de Septiembre).
2. No todas las previsiones contenidas en los artículos protegidos son sus-
ceptibles de recurso de amparo, puesto que es preciso que se refieran a un
derecho fundamental. Como ejemplo podemos citar el deber de coopera-
ción del Estado con la Iglesia Católica (STC 93/1983 de 8 de noviembre ).
3. La protección del amparo no alcanza a derechos contenidos en otras nor-
mas, especialmente en Tratados internacionales o en el Derecho comuni -
tario europeo.
4. La Ley Orgánica de 26 de Marzo de 1984 reguladora de la iniciativa popu-
lar ha admitido el amparo "contra las decisiones de la Mesa del Congreso
por no admisión de la proposición de ley presentada''. En un sentido pare-
cido, la Ley Orgánica de 19 de junio de 1985 de régimen electoral también
lo admite "contra la proclamación de candidaturas o candidatos electos".
4.2.2.1.2. El recurso de amparo. Naturaleza
La naturaleza jurídica del recurso de amparo viene definida por las siguientes
características :
a) El recurso de amparo es un remedio subsidiario, puesto que ante la viola-
ción de los derechos fundamentales, los ciudadanos han de acudir con ca-
rácter previo a la jurisdicción ordinaria. Únicamente, como excepción, es
posible su interposición directa cuando la violación provenga del Poder
Legislativo
b) Es un remedio último y extraordinario que se reserva para aquellos casos
en que el proceso ante los tribunales ordinarios haya resultado ineficaz.
c) No es un medio de impugnación de las resoluciones de un órgano inferior,
sino que es un auténtico proceso.
d) No es una nueva instancia jurisdiccional, ni se configura como un recurs o
de casación, sino que es un instrumento procesal dotado de sustantivi-
dad propia.
e) No es un proceso cautelar, puesto que el recurso de amparo sólo cabe
contra lesiones de un derecho fundamental, pero se debe de tratar de le-
siones actuales, no de lesiones futuras .
f) Su estimación puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad de
una ley que sea el origen de la violación de un derecho o una libertad (ar.
55.2 LOTC ).
g) El objeto del recurso de amparo tiene una doble función tutelar: la defen-
sa de los derechos y libertades fundamentales, y la defensa objetiva de la
Constitución (STC 83 / 1982 de 22 de diciembre ) 37 .
Esta última característica cobra para nosotros una importancia especial. La fi-
nalidad esencial del recurso de amparo es la protección, en sede constitucional, de
37
ARAGÓN REYES. M.- "El artículo 161 de la Constitución española" en Alzaga Villarnil, O (Dir)
Comentarios a la Constirución de 19 78, Torno Xll, Edersa-Cortes Generales, 1999, pág 209.
107
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho constinicional)
los derechos y libertades que hemos dicho, cuando las vías ordinarias de protec-
ción han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, aparece también el de la
defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la acción de amparo a
un fin que transciende lo singular. Para ello el TC actúa como un intérprete supre-
mo, de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la
definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos (STC 1/ 1981 , de 26
de febrero).
La importancia del recurso de amparo, y su pronta y excesiva aceptación por
el justiciable en defensa de sus derechos y libertades, con el consiguiente excesi-
vo volumen de recursos, que ha llegado a colapsar la propia actividad del TC, ha
sido lo que ha provocado una temprana y continua producción científica en aras a
intentar paliar las dificultades prácticas del recurso constitucional de amparo, ini-
ciada en la tensión doctrinal encabezada po r los Profesores Cruz Villalón y Diez-
Picazo 38, y continuada por otros muchos sectores doctrinales, e influenciada por
los estudios de la Comisión Benda en Alemania 39 .
La necesidad de favorecer la practicidad del recurso constitucional de amparo sin
que, al tiempo, se afecte a los derechos protegíbles y al objeto del mismo, ni a la im-
portante tarea de unificación hermeneútica del TC, n~ por supuesto a la reforma de la
Constitución, puesto que ésta deja un amplio margen al legislador para que configure
los aspectos procesales más importantes del recurso de amparo ha llevado a la ne-
cesaria reforma legislativa de su procedimiento de admisión destinada a dotar a este
instrumento de protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de la
eficacia necesaria sin que ello implique reducir su ámbito tuitivo y objetivo 40 .
La reforma legislativa del recurso constitucional de amparo ha estado desti-
nada a dotar a este instrumento de protección de los derechos fundamentales y
libertades públicas de la eficacia necesaria sin que ello implique reducir su ámbito
tuitivo y objetivo. Es preciso reducir la carga de amparos en beneficio de la función
objetiva de tutela y de la función objetiva de creación y unificación de doctrina
que el amparo debe de cumplir, pero, sin desconstitucionalizar la garantía de los
derechos fundamentales. Así, se ha modificado l la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, por L.O 6/2007, de 24 de mayo, establecién-
dose en su art. 50.1:
J8
Vid al respecto, CRUZ VILLALÓN, P.- "El recu rso de amparo constitucional: el juez y el le-
gislador" en VVAA Los procesos constitucionales, CEC, Madrid, 1992; Diez-Picaza, L.M.-
"Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo" en REDC n° 40,
1994; Cruz Villalón, P.- "Sobre el amparo", en REDC nQ41, 1994.
39
Un interesante estudio sobre la Comisión Ben da puede verse en LÓPEZ PIETSCH, P.- "Objetivar
el recurso de amparo: Las recomendaciones de la Comisión Benda" en REDC, nQ 53, 1998.
También en Wieland, J.- "El Bundesverfassungsgerischt en la encrucijada" en Revista Teoría y
Realidad Constitucional, nQ4, 2º semestre 1999.
40
El propio TC elaboró un Borrador de reforma que recogía los resultados del trabajo de una
Comisión que recomendaba incluir en el art. 50 LOTC la necesaria "admisión a trámite, en
todo o en parte, aquellos recursos qu e posean contenido que justifique una decisión sobre el
fondo por el TC en razón de su trascendencia constitucional o en atención al perjuicio causado
al recurrente por la alegada vulneración del derecho funda mental", y que fue acogida por el
Borrador de reforma elaborado por el TC como parte del contenido de un nuevo art. 50. Vid,
Revista Teoría y Realidad Constitucional, n° 4, 2° semestre 1999, pags. 393 a 436.
108
Ca pirulo IV La defensa de la Consritución a través de la jurisdicción consrirucional (Juan Manuel GoigMartinez)
l. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trá-

mite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante
providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuan-
do concurran todos los siguientes requisitos:
a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y
49 .
b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo
por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial tras-
cendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su impor-
tancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación
o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y
alcance de los derechos fundamentales.
4.2.2.1.3. El recurso de amparo. Ámbito protector. La procedencia
El recurso de amparo constitu ci onal protege, frente a las violaciones de los

derechos y libertades originadas po r las disposiciones, actos jurídicos, omisiones
o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las comunidades autóno-
mas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así
como de sus funcionarios o agentes (art. 41 .2 LOTC ).
Los actos que pueden fundamentar el amparo pueden ser positivos o nega-
tivos. Este último caso se producirá cuando un poder público, obligado a actuar,
omita su competencia y con su actitud pasiva lesione un derecho o libertad.
La LOTC ha distinguido con bastante claridad la procedencia del recurso de
amparo en cuatro supuestos :
a) Violaciones originadas por órganos legislativos.
b) Violaciones originadas por órganos ejecutivos.
c) Violaciones originadas por órganos judiciales.
La actuación del TC tiene ciertas peculiaridades cuando el objeto es una reso-
lución judicial. El TC no es un órgano revisor ordinario de las decisiones judiciales.
No puede invadir un ámbito reservado a jueces y tribunales (STC 14 / 1985 de 1 de
febrero), aunque en algunas ocasiones ésto se haya producido.
La procedencia del recurso de amparo contra actos provenientes del Poder
Judicial, exige, de acuerd o con el artículo 44 LOTC:
a) Que se hayan agotado todos los recursos utiliza bles dentro de la vía judicial.
b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo directo e
inmediado a una acción u omisión del órgano judicial.
c) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional
vulnerado, tan pronto, una vez conocida la violación, hubiese lugar para
ello.
el) Violaciones del derecho a la objeción de conciencia.
109
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución y las Fuentes del derecho consriruciona!J
4.2.2.1.4. Legitimación activa en el recurso de amparo
La legitimación activa en el proceso de amparo hay que entenderla en un sen-

tido amplio. Tienen capacidad para ser demandantes, las personas físicas, nacio-
nales y extranjeros (STC 107/ 1984 de 23 de noviembre), las personas jurídicas
privadas, incluso los grupos o entes carentes de personalidad, grupos étnicos, so-
ciales o religiosos (STC 214 / 1991 de 11 de noviembre) y las personas jurídicas
públicas cuando actúan en relaciones de derecho privado, aunque en este último
caso dependerá del derecho que se reputa violado (STC 64/1988 de 12 de abril).
También están legitimados el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo como
portadores del interés público en hacer efectivos los derechos fundamentales.
"Sin consagrar la acción popular, la legitimación activa no se otorga exclusivamente
a las victimas o al titular del derecho infringido, sino también a quien ostente un
interés legítimo, categoría que es más amplia que la de derecho subjetivo e incluso
interés directo" (STC 148/1993 de 29 de abril).
4.2.2.1.5. Legitimación pasiva en el recurso de amparo
En lo que a la legitimación pasiva se refiere, es decir, la aptitud para ser de-

mandado en el proceso de amparo, tanto la Constitución como la LOTC han negado
que el amparo pueda proceder contra actos de particulares. Este aspecto, que ha
sido puesto en entredicho por la doctrina, ha permitido que se pierda una gran
oportunidad de regular de forma progresiva el recurso de amparo, máxime cuan-
do las violaciones de derechos por particulares pueden constituir supuestos más
frecuentes que las ocasionadas por los poderes públicos.
Excluidos, por tanto, los particulares, la legitimación pasiva, se refiere a los
poderes públicos. Este concepto genérico incluye a "todos los entes, y sus órganos,
que ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y proceden-
te ... del propio pueblo" (STC 35/1983 de 11 de mayo). En este amplio concepto
deberemos abarcar a la Administración del Estado, a las administraciones auto-
nómicas, local e institucional, e incluso a los Colegios profesionales y otros entes.
4.2.2.1.6. La sentencia en amparo
Según el artículo 53 LOTC, las sentencias que se dicten en procedimientos de

amparo pueden ser de dos tipos: desestimatorias en las que se deniega el amparo;
y estimatorias, que otorgan el amparo solicitado.
La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los si-
guientes pronunciamientos (ar. 55 LOTC):
a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impe-
dido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con deter-
minación, en su caso, de la extensión de los efectos.
110
Capitulo IV La defensa de fa Constitución a través de lajurisdicción constitucional (Juan Manuel GoigMartinez )
b) Reconocimiento del derecho o libertad, de conformidad con su contenido

constitucionalmente declarado.
c) Restablecimiento del derecho o libertad, con la adopción de las medidas
apropiadas, en su caso, para su conservación.
Las sentencias que deciden recursos de amparo tienen sólo efectos "ínter pa-
res" puesto que definen derechos y /o reprochan conductas.
En algunas ocasiones, la imposibilidad de restablecer el derecho o libertad
lesionada, unido al hecho de que el TC carece de competencias para establecer po-
sibles indemnizaciones en favor de los sujetos afectados (STC 37/ 1982 de 16 de
junio ), pueden desvirtuar los efectos de la resolución del TC.
4.2.3. La defensa del orden competencia/ establecido por la Constitución. La

resolución de conflictos
El valor de la Constitución como Norma Suprema, delimitadora del Poder po-

lítico y territorial, también determina la existencia de mecanismos de defensa del
orden competencial establecido constitucionalmente al objeto de dar una solución
jurídica a los conflictos de poder que aparecen siempre delimitados como compe-
tencias definidas por la propia Constitución. Ello adquiere especial importancia
en los Estados que reconocen estructuras complejas del poder territorial, como
Alemania, Italia, o España.
Como indica ÁLVAREZ CONDE 4 1, el concepto de conflicto hace referencia a
una situación de enfrentamiento que surge entre varios órganos o entes, como
consecuencia de la distinta interpretación que cada uno de ellos realiza sobre las
normas que regulan su esfera de atribuciones.
La escueta referencia que el texto constitucional hace a la potestad del TC en
el ámbito de la resolución de conflictos se ha visto completada con la regulación
legislativa contenida en el artículo 59 42 del Título IV de la LOTC, con apoyo en lo
estable cido en el artículo 161.1 d ) CE.
De acuerdo con lo establecido en la LOTC, se puede distinguir tres tipos de
conflictos sobre los que el TC extiende su jurisdicción:
l. Los conflictos entre "órganos constitucionales" del Estado,
2. los conflictos entre el Estado y las CCAA, o de éstas entre sí, y
3. los conflictos en defensa de la autonomía local.
4. Los conflictos en defensa de la autonomía foral de los Territorios históri-
cos de la Comunicad Autónoma del País Vasco 4 :; .
41
Op. cit. pág 332.
42 Este artículo ha sido modificado por la L.O 7 /1999, de 21 de abril, que, introduce un nuevo
Capítulo, el Capítulo IV. del Tímlo IV, en el que se regulan bajo la rúbrica De los conflictos en
defensa de la autonomia local.
43
Introducido por la Ol í 2010. de 19 de febrero , de reforma de la L.0.2/1979, de 3 de octubre
del TC.
111
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho constirucional)
El conflicto entre órganos constitucionales puede plantearse entre el

Gobierno, el Congreso, el Senado o el Consejo General del Poder Judicial. La apro-
piación de competencias por alguno de estos órganos que son consideradas como
propias por otro, exigirá, en primer lugar, un previo requerimiento por quien se con-
sidera que tiene otorgada la competencia, para que el primero rectifique en su actua-
ción. Si ello no fuera posible así, en el plazo de un mes, se planteará el conflicto ante
el TC, quien, con audiencia de las partes, y de acuerdo con las alegaciones presenta-
das, determinará a qué órgano corresponde la atribución controvertida y declarará
nulos los actos ejecutados por invasión de competencias (arts. 73 a 75 LOTC).
Los conflictos entre el Estado y las CCAA, o los que puedan surgir en-
tre distintas CCAA, encuentran su origen en la distribución territorial que la
Constitución hace, y, con seguridad, contribuirán a la consolidación de nuestro sis-
tema democrático.
Pueden dar lugar al planteamiento de los conflictos de competencia las disposi-
ciones, resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de
las CCAA, o la omisión de tales disposiciones, resoluciones o actos (art. 61.1 LOTC).
Los conflictos pueden ser positivos, cuando dos o más órganos se consideran
competentes sobre una misma atribución; o negativos, cuando un órgano declina
alguna competencia para resolver una pretensión.
La finalidad del conflicto positivo de competencia es determinar quien es
el titular de la materia controvertida 44 . Lo que define a este conflicto de compe-
tencias como proceso constitucional consiste en la interpretación y fijación
del orden competencia!. Con el conocimiento de estos conflictos se asegura un
sistema de garantías jurídicas de reparto de poderes.
Se observa, por consiguiente una doble dimensión en este proceso: por una
parte sirve para que determinados entes con personalidad jurídica defien-
dan sus intereses, toda vez que se pretende garantizar el orden objetivo de
competencias, y con ello la propia eficacia de la Constitución y del conjunto
de normas que articulan la distribución territorial del poder 45 .
Tres son los supuestos en que puede plantearse un conflicto negativo:
l. Cuando una persona física o jurídica reclame una actuación de la
Administración del Estado y ésta decline la pretensión por considerar
que la competencia corresponde a una Comunidad Autónoma. En este
supuesto, el interesado, tras agotar la vía administrativa se dirigirá al ór-
gano colegiado autónomo que haya sido declarado competente para re-
producir su pretensión. Si la Administración requerida en segundo lugar
volviera a declinar la pretensión, el interesado podrá acudir ante el TC y
plantear el conflicto.
2. Cuando una persona física o jurídica reclame una actuación ante una
Comunidad Autónoma y ésta se inhiba por entender que la competencia
44
STC 32 /1 981 de 28 de julio entre otras.
45 VV.AA.- Jurisdicción y procesos constitucionales, Madrid, Me Graw-Hill, 1997, pág 83.
112
Ca pirulo ff La defensa de la Consti tución a rra ves de la j urisdicción consti tuciona l (juan Manuel Goig Martinez )
corresponde al Estado o a otra Comunidad Autónoma. En este segun-

do supuesto se actuará de fo rma análoga a como hemos visto en el caso
anterior.
3. Cuando el Gobierno requiera al órgano ejecutivo superior de una
Comunidad Autónoma para que ejercite las atribuciones que le han
sido otorgadas y sea desatendido su requerimiento, o simplemente no
actúe dentro del plazo fijado por el Gobierno para el ejercicio de sus
atribuciones.
La legitimación activa corresponde al órgano que ve invadida sus competen-
cias en el caso del conflicto positivo. En el supuesto de un conflicto negativo, co-
rresponde a la persona física o jurídica, o entidad que ha requerido la actuación
correspondiente.
La sentencia del TC declarará, en conflictos positivos, la titularidad de la com-
petencia discutida y, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos
que originarios el conflicto. Tratándose de conflictos negativos, la sentencia deter-
minará el plazo dentro del cual hay que ejercitar la atribución solicitada.
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114
Capítulo V
Fuentes del Derecho Constitucional 1
María Acracia Núüez Martínez
l. INTRODUCCIÓN. EL SISTEMA DE FUENTES DISEÑADO POR LA

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
La consideración de la Const itución como norma Suprema va a inci-

dir de forma profunda en el sistema de fuentes . En nuestro ordenamiento, la
Constitución se configura como la Norma Fundamental. Norma Fundamental
de la que deriva la validez del resto de las normas. La Constitución a lo largo
de la historia ha ido situándose en el ordenamiento jurídico como la Norma
principal del mismo .
La palabra "fuente", en sentido amplio, significa el lugar de donde mana
algo, la razón primitiva de cualquier idea. Este concepto aplicado al Derecho
Constitucional, implica que por fuente del Derecho Constitucional habría que en-
tender toda causa capaz de originar Derecho Constitucional.
Sin embargo esta amplia concepción de fuentes del Derecho Constitucional
nos llevaría a distinguir entre fuentes en sentido material, que serían las fuerzas
sociales o instituciones con facultad creado ra normativa (Poder Constituyente,
Parlamento, o los grupos sociales en cuanto a generadores de costumbres ), y fuen-
tes en sentido formal , entendiendo por tales los actos normativos en los que se
manifiesta el Derecho Constitucional.
La Constitución se configura como la Norma Fundamental. Norma Fundamental
de la que deriva la validez del resto de las normas. La Constitución es una norma, pero
una norma cualitativamen~e distinta de las demás, por cuanto constituye el orden de
convivencia política. La Constitución es la Norma fundamental y fundamentadora de
todo el orden jurídico.
Si partimos de la consideración de fuentes que recoge el artículo primero del
Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la Costumbre
y los Principios Generales del Derecho, otorgándose a la Jurisprudencia un valor
meramente complementario.
Sin embargo, esta conceptualización de las fuentes que hace el Código Civil
debe de ser superada respecto al sistema de fuentes que instaura nuestra vigente
Constitución.
115
Configuración del Estado Constitucio nal en España ( Pri mera Pa rte: El Estado, la Constitución y las Fu entes del derech o constitucional)
l. Respecto a la ley, ya no existe un único concepto de ley, o dicho concepto

se ha modificado ampliamente. Existe una pluralidad de categorías lega-
les, y no todas ellas actúan como f ente en la vida político-constitucional.
2. No debemos considerar los Principios Generales del Derecho como fuen-
te de Derecho Constitucional puesto que, aquellos que corresponden, en
sentido propio, al Derecho Constitucional están explícitamente recogidos
por la Constitución, de manera que han pasado a ser contenido constitu-
cional, Constitución en sentido estricto.
3. No existe unanimidad al considerar a la Costumbre como fuente del
Derecho Constitucional. De la costumbre constitucional habría que dis-
tinguir "las convenciones constitucionales" -acuerdos tácitos o expresos
de los órganos constitucionales para regular sus relaciones o facultades
en aspectos no regulados específicamente, o regulados de manera abierta
por el texto constitucional-, y que en España todavía no han tenido el su-
ficiente asentamiento obligatorio, y "las normas de cortesía constitucio-
nal", que son simplemente reglas de educación política carentes de fuerza
obligatoria.
4. El tema de la jurisprudencia como fu ente del Derecho Constitucional ad-
quiere perfiles propios, puesto que determina el reconocimiento de crea-
ción de Derecho Constitucional por los Tribunales, en especial por los ór-
ganos de la Justicia Constitucional.
La instauración de la Justicia Constitucional ha supuesto una modificación
en el sistema de poderes del Estado que ha afectado de manera más profunda al
Poder Judicial, pero que condiciona la actuación de todos los Poderes del Estado,
tanto a nivel político, como a nivel territorial.
El Tribunal Constitucional, al establecer de forma vinculante el verdade-
ro sentido de la Constitución, excluyendo otros que considera inadecuados, está
creando Derecho, por tanto sus decisiones en forma de sentencias son fuente del
Derecho Constitucional.
Como ha afirmado Pérez Royo 1. la Constitución española de 1978 ha optado
por mantener un riguroso clasicismo en el reconocimiento de la ley y el reglamen-
to, y sus relaciones, como fuentes tradicionales del Derecho. Su nueva conceptua-
lización, y el hecho de haberse rodeado de un sistema de garantía constitucional,
principalmente a través de la incorporación del control de constitucionalidad, ha
supuesto el diseño de un sistema realmente novedoso de fuentes del Derecho, que,
a la vez que somete a la ley al Texto constitucional, fruto de la sustitución de la
soberanía parlamentaria por la soberanía popular, se manifiesta, también, de la
siguiente forma:
• La incorporación al sistema normativo de una nueva categoría de leyes, las
leyes orgánicas (art. 81).
• El reconocimiento constitucional de la posibilidad de que el Estado cele-
bre Tratados Internacionales que fo rmarán parte del ordenamiento jurídi-
co tras su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 96.1).
PÉ REZ ROYO, J.- Introducción a la Teoría del Estado. Blume. Barcelona. 1980.
11 6
Capirulo V. Fuenres del Derecho Constitucional I (Ma ría Acracia Nú ñez Martinez )
• Diseñando una nueva organización territorial del Estado, regulada en el

Título VIII, que desarrolla el derecho a la autonomía reconocida en el artí-
culo 2 y cuya incidencia en el sistema de fuentes va a ser decisiva.
Por ello, el centro de gravedad del sistema de fuentes instaurado por nuestra
Constitución se dirige, como índica Balaguer Callejón, a articular los diferentes cen-
tros de producción normativa que confluyen en un mismo ordenamiento, puesto que
el Derecho Internacional, el Derecho Estatal y el Derecho Autonómico constituyen
grandes núcleos de producción normativa, cuya armonización se hace necesaria 2 •
Son fuentes del Derecho Constitucional aquellos actos normativos a los que Ja
Constitución les atribuye la producción de normas jurídicas.
La importancia del estudio de las fuentes del Derecho Constitucional es vital,
pues la vinculación entre las fuentes del Derecho y el sistema político es evidente,
ya que afecta al estudio de los órganos con capacidad normativa, de manera que
cualquier alteración de éstos afecta al propio sistema, es decir, conceptualízacio-
nes como Ja forma de gobierno o Ja forma de Estado aparecen estrechamente rela -
cionadas con las fuentes de producción normativa 3 •
2. LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. LA RESERVA DE LEY

La concepción actual de la ley respecto de las formulaciones doctrinales origi-
narias ha venido sufriendo un importante cambio.
Ya no es la ley el instrumento de limitación del poder, sino que este instru-
mento es la Constitución.
Pero, además, la complejidad del poder político y del poder territorial de los
Estados, ha determinado, por un lado , que las potestades normativas hayan dej a-
do de ser exclusivas de los Parlamentos; por otro que ya no exista un único centro
de producción normativa -el Parlamento estatal-, sino que sean varios los entes
territoriales con capacidades legislativas -Estado Central ; Estados Federados ;
Comunidades Autónomas, etc.- . A ello habría que añadir las normas emanadas de
Organismos internacionales cuya eficacia directa, o indirecta, afecta el poder legis -
lativo de Jos Estados miembros.
Tampoco existe ya un único tipo de ley, sino que hoy en día existen varias cate-
gorías normativas, las cuales, posteriormente serán indicadas.
Una última, pero no menos importante, modificación en la consideración de
la ley viene de la mano de la calificación actual de los Estados como Estados de
Partidos. Este hecho ha dado lugar a que, en la práctica, quien legisla no sea el
Parlamento, sino que las decisiones legislativas sean adoptan en el seno de los
partidos políticos.
BALAGUER CALLEJÓN, F.- Fue nres del Derecho. Técnos. Madrid. pág. 48.
ÁLVAREZ CONDE, E.-Curso de Der echo Consri rucio nal, Vol. l. 2ª. Ed. Técnos, Madrid, 1996, pág. 137.
117
Configuració n del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrinición y las Fuenres del derecho constitucional)
Hoy en día ya no existe un único concepto de ley, y la propia Constitución al

enumerar las fuentes normativas, establece distintos tipos de leyes, tanto desde
consideraciones formales y materiales, como desde el propio centro de produc-
ción normativa, de manera que cuando la Constitución se refiere a la ley no está
identificando un tipo de norma concreta, sino una categoría normativa.
La ley es la expresión de la voluntad popular, y un principio básico del sistema
democrático cuyo origen se residencia en el Poder legislativo, al que correspon-
de su aprobación, modificación, suspensión y derogación. Ello determina la im-
portancia del principio de legalidad, como elemento determinante de la propia
definición del Estado español. El Estado de Derecho es una forma política en la
que los poderes públicos están sujetos tanto a la Constitución como al resto del
ordenamiento jurídico (STC 67 / 1984, de 7 de junio ). La primacía del principio de
legalidad implica tanto la sumisión del poder ejecutivo a la ley, como la estricta
legalidad de la acción administrativa y el control jurisdiccional de la misma (STC
43 / 1983, de 20 de mayo ), la independencia y la imparcialidad de la justicia, el res -
peto de los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento por parte de la totalidad de
los poderes públicos (STC 16 7 /1 987, de 28 de septiembre ).
El principio de reserva de ley, entraña una garantía esencial de nuestro Estado
de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegu-
rar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudada-
nos dependa única y exclusivamente de la voluntad de sus representantes. Por ello,
tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia,
de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio de re-
serva de ley no excluye, sin embargo, la posibilidad de que las leyes contengan re-
misiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una
regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. lo que supondría
una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador
(STC 83 /1 984, de 24 de julio ).
No contiene, sin embargo, nuestra Constitución una reserva general de ley. Lo
que hace nuestro Texto constitucional es establecer diversas reservas de ley, bien
de ley ordinaria, con sus múltiples variantes, bien de la ley orgánica, acogiendo
una especie de concepción material de esta reserva.
La reserva de ley más importante que establece nuestra Constitución es la
contenida en el art. 53.1, al imponer que "sólo por ley, que en todo caso deberá res-
petar su contenido esencial", podrá regularse el ejercicio de los derechos y liberta-
des reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I (Derechos y libertades ).
2.1. Las categorías normativas en la Constitución Española
Al inicio del estudio de la ley, afirmábamos que nu estra Constitución no con-

templa un único tipo de ley, sino que reconocía la existencia de diversas normas
con rango de ley, y es por ello que debemos considerar la referencia que se hace a
la ley como una categoría normativa.
118
Capfrulo V Fuenres del Derecho Constitucional l (Ma ria Acracia Núñez Martin ez )
Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos señalar las siguientes clases de nor-
mas con rango de ley en la Constitución :
Por el órgano del que emanan:
o Emanadas del Poder Legislativo:
• Ley ordinaria
• Ley orgánica
o Emanadas del Gobierno:
• Decretos Legislativos
• Decretos leyes
Por su ámbito territorial:
o Leyes autonómicas
o Leyes estatales de ámbito general
o Leyes estatales de ámbito territorial
• Leyes de transferencia
• Leyes de delegación
• Leyes de armonización
• Leyes-marco
• Leyes de bases
Por su forma :
o Leyes ordinarias, pudiendo distinguir en este caso que estén aproba-
das en Pleno o en Comisiones. Determinadas peculiaridades dentro de
las leyes ordinarias tiene la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
o Leyes orgánicas. Dentro de éstas. adquieren ciertas peculiaridades
las leyes orgánicas que aprueban los Estatutos de Autonomía, y las
leyes de transferencia o delegación, que también adoptan la forma de
ley orgánica.
2.2. El procedimiento legislativo
Si bien es verdad que no es este el lugar idóneo para realizar un estudio en

profundidad del procedimiento, o de los diversos procedimientos legislativos, sí
entendemos, por el contrario, que es el lugar donde hacer referencia a la iniciativa
legislativa, la tramitación, aunque de manera somera, y el proceso final de sanción,
publicación y entrada en vigor.
Dispone nuestra Constitución, que la iniciativa legislativa corresponde al
Gobierno -mediante la presentación de proyectos de ley-, al Congreso y al Senado
-a través de la presentación de proposiciones de ley-; a las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas -que podrán solicitar del Gobierno la adopción
de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley-,
y al pueblo a través de la iniciativa legislativa popular. Una ley orgánica regulará
las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa legislativa popular para la pre-
sentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000
firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgá-
nica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de
gracia.
119
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Co nstiwción y las Fuentes del derecho constiwciona/)
La iniciativa legislativa que ha venido adquiriendo un peso específico mayor

en nuestro sistema constitucional es la gubernamental, si bien la preferencia de
los proyectos de ley en comparación con las proposiciones, que deben ser toma-
das, previamente, en consideración, no puede, como indica la Constitución, me-
noscabar la iniciativa legislativa parlamentaria.
La tramitación parlamentaria de los proyectos y las proposiciones de ley se
efectuará de acuerdo con lo establecido en los Reglamentos de las Cámaras. A este
efecto, el Reglamento del Congreso de 10 de fe brero de 1982, dedica su Título V a
la regulación del procedimiento legislativo, y el Texto Refundido del Reglamento
del Senado de mayo de 1994, lo hace en su Título IV.
Finalmente, el art. 91 CE, establece que el Rey sancionará en el plazo de quin-
ce días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará
su inmediata publicación.
La sanción regia, en la actualidad, superada su consideración histórica de
consentimiento real, es un acto debido del Rey, por lo que éste no puede negarse
a sancionar ninguna ley emanada del Parlamento. No implica el ejercicio de una
actividad especial por su parte, puesto que la ley es ley desde el momento en que
es aprobada por las Cortes Generales.
La promulgación de la ley por el Rey, sí implica que el Monarca da fe y notifi-
ca a los órganos del Estado la existencia de un nuevo texto legal.
Por último, la publicación es el acto en virtud del cual se da a conocer públi-
camente la ley y se establece su obligato riedad. Las leyes emanadas de las Cortes
Generales han de ser publicadas en el BOE, entrando en vigor a los veinte días de su
publicación, salvo que la ley establezca un plazo mayor o menor. Este período que
media entre la publicación y la entrada en vigor, conocido como "vacatio legis", tiene
como finalidad principal, dar publicidad al texto legal, para su conocimiento público.
La sanción, promulgación y publicación de las leyes y demás normas con ran-
go de ley determinan la eficacia de la norma y su obligatoriedad.
3. LA LEY ORGÁNICA
3.1. Concepto de ley orgánica
La ley orgánica se configura como una de las innovaciones más importantes -y

más polémicas- que nuestra Constitución ha introducido en su sistema de fuentes.
Nuestra Constitución no contiene una definición de lo que por ley orgánica
debemos entender, sino una descripción de la misma. El concepto de ley orgánica
que establece nuestra Constitución, se caracteriza por tener un ámbito material
determinado constitucionalmente -criterio material- y por que requiere para su
aprobación una mayoría reforzada del Congreso de los Diputados en una votación
final sobre el conjunto del proyecto -criterio formal-.
120
Ca pirulo V Fuenres del Derecho Consrirucional 1 (Ma ría Acracia Núñez Martinez )
En efecto, el artículo 81 CE establece:

l. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos funda-
mentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos
de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución.
2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá
mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto
del proyecto.
De lo dispuesto en es te artículo podemos extraer la existencia de dos con-
cepciones de ley orgánica en la Constitución: un concepto material, y un concepto
formal.
3.2. Concepto material de ley orgánica. Materias reservadas a ley

orgánica
Sólo habrán de revestir la forma de Leyes Orgánicas aquellas materias previs-
tas de manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretación
pueda ser extensivo al tiempo que, por idéntico motivo, dichas materias habrán de
recibir una interpretación restrictiva.
Cuando el artículo 81.1 CE establece que: Son leyes orgánicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamen tales y de las libertades públicas, las que aprue-
ban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas
en la Constitución, está realizando una primera delimitación material que ha sido
completada e interpretada por el TC de manera especialmente restrictiva en cuan-
to a su alcance.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 81.1 CE el ámbito reservado a las leyes
orgánicas sería:
A ) Leyes relativas al régimen electoral general. En lo que al "régimen elec-
toral" se refiere, el Tribunal Constitucional, ha indicado que la reserva de ley or-
gánica que contiene el art. 81.1 CE, comprende, tanto el régimen de las eleccio-
nes generales como el de los restantes procesos electorales que contempla la
Constitución. Para que una Ley merezca el calificativo de electoral es necesario
que contenga por lo menos el núcleo central de la normativa atinente al proceso
electoral, materia en que se comprende a quién y cómo se puede elegir, por cuanto
tiempo y también bajo qué criterios organizativos desde el punto de vista procedi-
mental y territorial.
De este régimen debe formar parte, sin duda, el modo de resolver las diver-
gencias surgidas en torno al resultado del proceso alrededor del cual gira tal sis-
tema, el proceso electoral, en concreto los órganos y procedimientos y, dentro
de éstos, los plazos en los cuales hayan de resolverse los litigios electorales (STC
80 / 2002, de 8 de abril).
Este ámbito material reservado a la regulación por ley orgánica no ha plantea-
do problema de interpretación alguno.
12 1
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución y las Fuentes del derecho constirucional)
B) Las leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía. Tampoco parece re-
vestir dificultad alguna la reserva realizada para "las leyes que aprueban Estatutos
de Autonomía", con la excepción de la diferencia existente entre el Estatuto de
Autonomía y la ley orgánica en cuya virtud se aprueba, así como que no cualquier
ley orgánica podrá modificar el contenido estatutario, sino que dicha modificación
habrá que atenerse a los procedimientos previstos en los propios Estatutos.
C) Las demás leyes previstas en la Constitución. A lo largo de todo el Texto
constitucional aparecen constantes reservas a la regulación por ley orgánica. Sin
ánimo de exhaustividad, no parece existir una línea de continuidad entre las ma-
terias para las que la Constitución exige un desarrollo por ley orgánica, pues se
observa una gran heterogeneidad, aunqu e sí podemos considerar que se trata de
aspectos de gran trascendencia para nuestro sistema político. Así, se establece la
regulación por ley orgánica para órganos constitucionales de gran trascendencia,
como es el caso del Defensor del Pueblo; Consejo de Estado; Poder Judicial, o el
Tribunal Constitucional.
También se reserva la regulación por ley orgánica de ciertas instituciones de
democracia directa, como el referéndum o la iniciativa legislativa popular; temas
de política autonómica - Policías autonómicas; autorizaciones para el acceso a la
autonomía; etc; de política municipal, o la regulación de determinadas institucio-
nes como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
D) Las leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las liber-
tades públicas. Los principales problemas han surgido respecto a la reserva rela-
tiva "al desarrollo de los derechos fundam entales y libertades públicas", problemas
que han requerido de una especial atención de la jurisprudencia constitucional, en
la que el TC ha adoptado un criterio ampliamente restrictivo.
La primera restricción que entiende el TC subsumida en el propio espíritu
constitucional, es la relativa al alcance de la reserva en materia de derechos y li-
bertades, entendiendo que: ( ... ) los derechos fundamentales y libertades pú-
blicas cuyo "desarrollo" está reservado a Ley Orgánica por el art. 81.1 CE son
los comprendidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título 1
(arts. 15 a 29 CE) y no a cualquiera otros derechos y libertades reconocidos en el
texto constitucional (STC 116/1999, de 17 de junio, en la que se reitera la inicial
STC 70/ 1983 dictada en la materia).
El art. 81.1 prevé que son leyes orgánicas "las relativas al desarrollo de los de-
rechos fundamentales y libertades públicas", entendiendo ( ... ),que el desarrollo
legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución consis-
te, precisamente, en la determinación de su alcance y límites en relación con
otros derechos y con su ejercicio por las demás personas, cuyo respeto, según
el art. 10.1 de la CE, es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social.
La limitación constitucional se refiere al desarrollo "directo" de los dere-
chos fundamentales (STC 6/1982), puesto que el instrumento de la ley orgánica
"no puede extremarse hasta el punto de convertir el ordenamiento jurídico entero
en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no
122
Ca pirulo V. Fuenres del Derecho Co nstitucional l (María Acracia Núñez Martinez )
tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental, habida cuen-
ta, además, de que el instrumento de la Ley Orgánica "convierte a las Cortes en
"Constituyentes permanentes".
La función de "garantía adicional" que cumple el art. 81.1 de la Constitución
en materia de derechos fundamentales conduce a reducir su aplicación a las nor-
mas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o los desarrollen
de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, ex-
cluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no ne-
cesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites (STC 101/1991, que
invoca las SSTC 160/1987; 161/1987;57/ 1989 y 132/1989).
3.3. Concepto formal de ley orgánica. El procedimiento de elabora-

ción. La posición de la ley orgánica en el sistema de fuentes
El segundo criterio de distinción entre ley orgánica y ley ordinaria, viene

constituido por el procedimiento de elaboración.
Cuando el art. 81.2 CE establece que la aprobación, modificación o derogación
de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final
sobre el conjunto del proyecto, está estableciendo un procedimiento legislativo
que se aparta del procedimiento legislativo común.
La aprobación de un proyecto o proposición de ley orgánica requerirá el voto
favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara en una votación
final sobre el conjunto del texto.
Esta diferencia procesal en la tramitación parlamentaria de la ley orgánica ha
llevado al planteamiento del posible rango normativo superior de la ley orgánica
respecto a la ley ordinaria. Frente a los que consideran que la ley orgánica se sitúa
en una posición superior respecto a la ley ordinaria en la jerarquía normativa, se
encuentran aquellos que consideran que la ley orgánica es un tipo especial de ley y
que, por tanto, su relación con la ley ordinaria no puede hacerse en base al criterio
de jerarquía, sino al principio de competencia.
No cabe duda de que la introducción de la ley orgánica en la Constitución
ha venido a alterar los criterios interpretativos tradicionales para la resolución
de los posibles conflictos entre normas. Si bien es cierto que estos criterios han
sido también modificados con el reconocimiento de potestades legislativas a las
Comunidades Autónomas.
Tradicionalmente ha sido el principio de jerarquía el encargado de resolver
las relaciones entre las distintas fu entes. El principio de jerarquía hace referen-
cia a la relación entre el órgano que produce las normas, su forma, la rigidez y
su fuerza. De esta manera, el principio de jerarquía se aplicaba en la ordenacion
de fuentes producidas por los distintos órganos productores de Derecho (Ley.
Reglamento, etc), distinguiendo entre órganos superiores e inferiores en la pro-
ducción normativa, y en la existencia de un procedimiento específico y disún o
que garantiza ei rango. Por el principio de jerarquía se garantiza un orden e tre
las normas, de manera que las normas superiores prevalecen sobre las normas
inferiores, no pudiendo éstas, ni modificar, ni derogar a aquéllas. Sin embargo, el
sistema de fuentes diseñado por la Constitución ha dado lugar a que el criterio de
jerarquía no sea el único válido para resolver las antinomias normativas.
Para la resolución de los problemas derivados de la relación internormativa
que se da entre las distintas categorías normativas que regula nuestra Constitución
es preciso también recurrir al principio de competencia. Este principio que es
propio de ordenamientos complejos des de el punto de vista del reparto del po-
der territorial, implica, la existencia de una reserva material entre los distintos
centros o entes productores de Derecho. De esta manera, cada ente legislaría en
las materias de su competencia. Este criterio que es aplicable a nuestro sistema
autonómico, también se defiende entre las distintas normas que tienen su origen
en el mismo órgano, o entre las distintas normas que tienen el mismo rango. Así,
si hemos estudiado que existe una reserva material a favor de la ley, y que existe
un concepto material de ley orgánica, en virtud del cual las leyes orgánicas deben
reservarse para la regulación de determinadas materias, las relaciones entre la ley
orgánica y la ley ordinaria pueden ser explicadas desde el principio de competen-
cia. Lo mismo podríamos aplicar a las relaciones entre la ley y las disposiciones
normativas con fuerza de ley emanadas del Gobierno, bien en caso urgencia, bien
por delegación legislativa.
Entre estos dos criterios existe una diferencia que se convierte en su elemento
esencial: mientras el principio de jerarquía se basa en el criterio de "obediencia",
de manera que la ley inferior no puede ir en contra de la ley superior, el criterio
que inspira el principio de competencia es el de "respeto" de tal forma que en la
relaciones ley ordinaria-ley orgánica; ley estatal-ley autonómica, o ley-norma con
rango de ley, de lo que se trata es de que ninguna de ellas invada competencias
materiales que no le son propias.
Estas afirmaciones nos llevan al convencimiento de que en nuestro ordena-
miento jurídico conviven hoy los criterios de jerarquía y de competencia en el es-
tudio de las relaciones entre las distintas fu entes.
En lo que a la relación entre la ley ordinaria y la ley orgánica se refiere, el
TC dejó ya establecido en fecha temprana (STC 5/1981 ) y ha reiterado con poste-
rioridad (SSTC 224/1993; 127 /1994; 254/ 1994 ) que la relación entre unas y otras
leyes viene dada por las materias que se reserven las leyes orgánicas en virtud del
art. 81.1 CE, afirmando explícitamente "que las leyes orgánicas y ordinarias no se
sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos (STC 137 /1986).
4. EL DECRETO-LEY
Dispone el artículo 86 CE: "En caso de extraordinaria y urgente necesidad,

el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la
forma de Decretos-Ley". Con ello, el constituyente está otorgando al Ejecutivo, un
auténtico poder para legislar en determinadas circunstancias. Pero el Gobierno
deberá ejercer esta facultad con sometimiento a determinados límites de forma
124
Ca pirulo V fuenres del Derecho Co nstirucional 1 (Ma ría Acracia Núñez Martinez )
que no rompa el equilibrio constitucional existente, ni trate de sustituir la función

que cor responde a las Cortes Generales.
Pocas fuentes del Derecho Constitucional como el Decreto ley han dado lugar a
tanta actividad doctrinal y tanta jurisprudencia constitucional. En el fondo de tan -
ta producción científica podemos situar la determinación de si la regulación cons -
titucional del Decreto-ley es lo suficientemente segura para disuadir al Gobierno
de intervenir en aquellos campos en que le está vedada su actuación legislativa, a
fin de desplazar la función legislativa del Parlamento y utilizar el Decreto-ley en
beneficio propio, o por el contrario el Decreto-ley es un arma puesta en manos del
Ejecutivo para suplantar la función legislativa de las Cámaras.
4.1 . El presupuesto de hecho habilitante. La "extraordinaria y urgente

necesidad". Su naturaleza jurídica
El artículo 86 CE faculta al Gobierno a dictar disposiciones legislativas provi-

sionales en situaciones de "extraordinaria" y "urgente" necesidad. Sin embargo la
falta de una definición constitucional de lo que debemos entender como situacio-
nes de necesidad urgente y extraordinari a nos lleva, necesariamente, a la determi-
nación de tales conceptos.
En cualquier caso nos encontramos ante un auténtico "poder" otorgado por
la Constitución al Gobierno que, a diferencia de lo que sucede con los Decretos
Legislativos, no surge como consecuencia de una delegación o autorización parla-
mentaria, pero que se debe ejercer cuando sea estrictamente necesario.
La idea central del hecho habilitante es la necesidad, pero la fórmula consti-
tucional otorga un carácter excepcional a la necesidad a que el Decreto-ley deb e
atender: a) tanto en su aspecto cualitativo (ha de ser extraordinaria), b) como en
un requerimiento temporal (ha de ser urgente) 4 . Se trata de hacer frente a situa-
ciones que exigen una actuación para evitar un mal al interés general, situación
imprevisible que necesita una rápida solución o remedio al que no se puede hacer
frente a través de la regla general o común. De esta forma el hecho habilitante debe
ser entendido en su conjunto. No basta sólo con una situación de necesidad, sino
que ésta debe ser extraordinaria y urgente.
La utilización del Decreto-ley debe entenderse referida a la existencia de una
necesidad urgente de regulación normativa que no puede ser satisfecha a través
del cauce parlamentario en el que está prevista la actuación legislativa. La exis-
tencia de esta potestad legislativa en manos del Gobierno puede encontrar su jus -
tificación en la necesidad de dar soluciones a las perspectivas cambiantes de la
sociedad actual.
El TC ha establecido que la necesidad justificadora de los Decretos-ley no se
puede entender como una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para
RODRÍGUE Z ZAPATA, J.- Te oría y Práctica del Der echo Consrit ucional , Técnos, Madrid.1996,
pág. 152.
125
Configu ración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrimción y las Fuentes del derecho consritucional)
el sistema constitucional o para el orden público entendido como normal ejercicio

de los derechos fundamentales y libertades públicas y normal funcionamiento de
los servicios públicos, sino que hay que entenderlo con mayor amplitud, como nece-
sidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales
que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en
un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de
urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes" (STC 6/ 83 de 4 de febrero) .
La utilización del Decreto-ley "es constitucionalmente lícita en todos aquellos
casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país,
que, por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requiere una acción nor-
mativa inmediata ... " (STC 111 / 83 de 2 de diciembre).
Este punto de vista abre enormes posibilidades expansivas al Decreto-ley, y deja
en manos del Gobierno la apreciación "discrecional" de la concurrencia del presu-
puesto habilitante, reservando, en último extremo, al TC el control de esta apreciación
cuando sea manifiestamente abusiva o arbitraria. Supone, en la práctica, afirmar que
tal requisito entra en el ámbito de lo estrictamente político y de oportunidad 5•
La doctrina del TC remite a la valoración política del Gobierno la existencia
o inexistencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, lo que
supone "subjetivizar" en sentido ampliado dichas circunstancias, y permitir, en
principio, que cualquier interés pueda ser objeto de regulación por Decreto-ley,
toda vez que restringe de forma importante el control del mismo.
El presupuesto habilitante de la legislación de urgencia debe de estar deter-
minado, exclusivamente, por la extraordinaria y urgente necesidad de regular una
situación con normas de rango legal cuando no sea posible hacerlo por los cauces
ordinarios, como consecuencia de que se requiere una pronta respuesta. Ahora
bien, al no haber ningún requisito formal previo, es al propio Gobierno a quien co-
rresponde apreciar, por sí mismo, si existe o no dicha necesidad urgente y extraor-
dinaria, y esta apreciación supone un amplio margen de libertad.
No podemos olvidar que la evolución del Estado contemporáneo otorga al
Gobierno un importante peso en la vida política, lo que determina conceder a los
órganos políticos una cierta discrecionalidad en la elección de los instrumentos
más oportunos para ejercer la función ejecutiva.
Empero el reconocimiento a los órganos políticos de un razonable margen de
discrecionalidad no significa convertir la cláusula "extraordinaria y urgente ne-
cesidad" en un concepto puramente político y jurídicamente indefendible, puesto
que desvirtuaría, a todas luces, las limitaciones establecidas en el artículo 86.1 y
situaría al Gobierno en una posición de sustitución de la actividad parlamentaria.
Esta posición permisiva adoptada por el TC ha abierto un enorme campo ex-
pansivo al uso del Decreto-ley como instrumento normativo puesto en manos del
Gobierno al que se le ha reconocido un am plio margen de libertad en la apreciación
SALAS, J- "Los Decretos-leyes en la teoría y en la práctica constitucional" en Estudios sobre la

Constitución. Libro homenaje al Prof En cerna, Tl. Cívitas. Madrid, 1991, pág. 275.
126
Ca piru lo~'. F11entes del Derecho Constirucional l (María Acracia Núñez Martinez )
del presupuesto habilitante, del que los dístíntos Gobiernos que se han venído su-
cediendo hasta el momento vienen abusando.
En los últimos años, el TC ha matizado su doctrína inícíal sobre la necesaria con-
currencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que consti-
tuyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el art. 86.1 CE para hacer
uso de la facultad legislatíva excepcional de dictar Decretos-leyes. Dicha doctrina
ha sido sintetizada en las recientes SSTC 189 / 2005, de 7 de julio, y 329 / 2005, de
15 de diciembre, siguiendo la contenida en anteriores resoluciones del Tribunal,
esencialmente en las SSTC 182 / 199 7, de 28 de octubre, 11 / 2002, de 17 de enero, y
137 / 2003, de 3 de julio. En todas ellas, tras reconocer el peso que en la aprecíación
de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse "al juicio puramente po-
lítico de los órganos a los que incumbe la dírección del Estado", declaró que "la nece-
saria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupues -
to habilitante" conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que
se contiene en la Constitución no sea, en modo alguno, "una cláusula o expresión
vacía de signíficado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del
Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la cons-
tatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes".
Es cierto que el TC ha declarado que el Gobierno dispone de un amplio mar-
gen de discrecionalidad política en la apreciación de la extraordinaria y urgen-
te necesidad, margen que no puede ser ignorado o desconocido en el ejercicio
del control constitucional, por lo que la labor controladora que corresponde al
Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentído de que
debe verificar, pero no sustituír, el juicio político o de oportunídad que correspon-
de al Gobierno (STC 182/1997, de 30 de octubre). Al mismo tiempo ha afirmado
que ello "no puede ser obstáculo para extender tambíén el examen sobre la com-
petencía habilitante al conocímiento del Tribunal Constitucional, en cuanto sea
necesario para garantizar un us o del Decreto-ley adecuado a la Constitución". Y
en ese sentido, sin perjuício del peso que en Ja apreciación de lo que haya de con-
siderarse como caso de extraordinaria y urgente necesídad haya de concederse al
juicio puramente político de los órgan os a los que incumbe la dirección del Estado,
en especíal en el caso de las actuaciones desarrolladas en los ámbitos de la política
social y económica, es, sin embargo, función propia del Tribunal Constitucional "el
aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad,
como de cualquier otra, Jos poderes se mueven dentro del marco trazado por la
Constitución" (STC 68 / 2007, de 28 de marzo ).
4.2. La limitación material a la legislación de urgencia
Sentada la necesidad de establecer límites a Ja potestad legislativa del

Gobierno por vía de extraordinaria y urgencia necesidad, se hace necesario defmir
el marco dentro del cual se hacen efectivos dichos límites.
En principio, parece ser que el ámbito propio de regulación del Decreto-ley es
el de las materias reservadas a Ja ley, de forma que donde la Constitución requiera
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte · El Estado, la Constinición y las Fuentes del derecho consdnicional)
una ley para regular una materia y esta actividad no pueda ser resuelta por las
Cámaras por el procedimiento legislativo ordinario o de urgencia, pueda utilizarse
el Decreto-ley para hacer frente a la necesidad urgente y extraordinaria de legislar.
Podemos delimitar las materias vedadas al Decreto-ley mediante cuatro gran-
des ámbitos materiales:
l. Materias reservadas a regulación por ley orgánica
La reserva contenida en la Constitución en beneficio de regulación por ley orgá-

nica, entendida ésta como un supuesto extraordinario de actuación, supone que las
materias para cuya regulación se requiere este tipo de ley, con la consiguiente modi-
ficación de mayorías respecto del procedimiento legislativo normal, constituye una
reserva absoluta, en su vertiente positiva y negativa, que ninguna otra norma puede
invadir. Así lo ha entendido el TC al reconocer que "cualquier Decreto-ley que afecte a
una materia que debe ser regulada mediante ley orgánica es "eo ipso" inconstitucional,
sea cual fuere su contenido material y su urgencia" (STC 60/1986 de 20 de mayo ).
2. Materias que deben de ser reguladas específicamente por las Cortes

Generales
Existen una serie de materias cuya regulación requiere, de acuerdo con el tex-
to constitucional, la expresa intervención de las Cortes Generales, y que, por tanto,
en un sentido negativo, excluye toda intervención de legislación gubernativa en
su regulación 6 • Entre ellas, se encuentran los Tratados Internacionales (arts. 93 y
94); la reforma constitucional (Título X); la autorización y prórroga de los estados
excepcionales regulados en el artículo 116; la adopción de medidas para obligar
a las CCAA a cumplir obligaciones constitucionales (art. 155); la auto rización de
las Cortes Generales para la celebración de acuerdos de cooperación (art. 145.2);
la distribución del Fondo de Compensación Interterritorial (art. 158.2); las mate-
rias relacionadas con el Título II relativas a la provisión de sucesor, regente o tutor
en los supuestos previstos constitucionalmente, la apreciación de la inhabilitación
regia; o todas aquellas normas que determinen modificaciones en el sistema or-
dinario de producción de fuentes del Derecho como la propia convalidación de
Decretos-ley o las leyes de bases del artículo 82.
3. Materias reservadas a ley que exigen una acción de control por parte del
Parlamento
Otra limitación importante a la actividad legislativa gubernamental, no siem-

pre respetada, 7 la constituyen aquellas materias que contienen una acción de
En sentido análogo puede verse ASTARLOA UARTE, l" Comentario al art. 86 de la Constitución"
en Alzaga Víllaa mil O. (Dir). Comentarios a la Constitución espa11ola de 1978. Tomo VIII. Mad1id.
Edersa-Cortes Generales. 1978. pág 133 y ss.; y SANTAOLAYA MACHETTI, P.- El régimen cons-
titucional de los Decretos-leyes. Madrid. Tecnos .. pág. 151 y ss.
Véase, por ejemplo, el Decreto-ley 4/ 1983 sobre ampliación de créditos.
128
Capirulo V. Fuenres del Derecho Consritucional 1 (María Acracia Núñez Martinez l
control parlamentario sobre el Gobierno, entre las que se encuentra la apro -

bación de los Presupuestos General es del Estado, la emisión de deuda pública o la
ampliación de créditos, entre otras, y que, por exigirse que provengan del órgano
parlamentario excluyen la actuación gubernamental.
4. Los límites derivados y ámbitos sustraídos al Decreto-ley por vía del artícu-
lo 86.1 CE
Junto a los límites, de carácter implícito, que acotan el ámbito material sobre
el que puede legítimamente proyectarse un Decreto-ley, y que en algunos supues -
tos han sido vulnerados por los distintos Gobiernos, el artículo 86 CE ha estableci -
do ciertos límites materiales expresos.
El artículo 86. 1 ha delimitado negativamente el ámbito de los Decretos-ley
al disponer que "no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general".
La delimitación expresa que realiza el artículo 86.1 ha planteado no pocos
problemas de interpretación, que se han manifestado en un doble sentido: por
un lado en la delimitación de los ámbitos sustraídos a la decretación de urgen-
cia; por otro al tipo de incidencia que sobre estos ámbitos ha querido descar-
tar la Constitución, es decir, al sentido que se le ha querido otorgar al término
"afectar".
Uno de los mayores problemas a la hora de enfrentarse con la cláusula res-
trictiva del artículo 86.1 es la relativa al sentido que se ha querido dar al término
"afectar". Lo que por "afectar" pueda ser entendido dará respuesta al problema
de interpretación del que depende que se pueda hacer uso o no del Decreto-ley,
puesto que si recurrimos a los distintos Diccionarios que sobre la lengua castella-
na existen, podemos encontrar como significados del término "afectar" acepciones
tan dispares como "menoscabar", "perjudicar", "producir alteración o mudanza en
alguna cosa", "dañar", "atañer", "tocar", "referirse a", "relacionarse con", etc.
Lo que ha sustentado el TC es que una expansión de la limitación contenida en
el artículo 86. l CE, otorgando al verbo "afectar" un contenido literal, se sustenta
en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que lleva en su seno el vaciamiento de
la figura y la hace inservible para la regulación de las materias contenidas en este
artículo. convirtiendo en un simple adorno la inclusión en el texto fundamental de
esta figura, sin tener en cuenta la aparente intención del constituyente de reducir
al máximo el ámbito de aplicación del Decreto-ley. Se ha identificado la expresión
"afectar" con la regulación general de las materias a que se refiere el artículo 86.l
o con la incidencia en el contenido esencial o en los elementos esenciales o estruc-
turales de dichas materias.
Pasemos a examinar, por separado, cual es el ámbito de limitación que parece
haberse reservado a la legislación de urgencia en las materias enunciadas por el
artículo 86. l CE.
129
A. El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado
La falta de una definición constitucional de lo que debe ser entendido por ins-
tituciones básicas del Estado nos obliga, primeramente, a un intento delimitador
de lo que por las mismas debe ser entendido.
Por instituciones básicas del Estado deberemos entender aquellas que confor-
man la forma de ser del propio Estado, caracterizadas por una cierta "indefectibilidad"
que obligaría a mantenerlas tal como son, bajo pena de deformar la forma de gobierno
establecida por la Constitución 8 • En esta definición tendrían cabida no sólo Jos órganos
constitucionales y los órganos lateral-constitucionales previstos en la Constitución y
cuyo ejercicio está reservado a ley orgánica, sino también otras instituciones previstas
constitucionalmente y que vienen a definir el sistema político instaurado por el tex-
to constitucional. Por ello, deberemos incluir dentro de las instituciones básicas del
Estado a todas aquellas instituciones públicas cuya regulación está reservada a la ley,
tanto orgánica como ordinaria, en sentido estricto, o en sentido amplio.
Este ha sido el criterio adoptado por el TC al admitir como instituciones bási-
cas "aquellas organizaciones públicas sancionadas en el propio texto constitucional
cuya regulación reclama una ley" (STC 60 / 1986 de 20 de mayo.).
B. Derecho electoral general
Constituye esta limitación la que menos problemas de interpretación ha

planteado, puesto que la opinión mayoritaria de la doctrina hace coincidir esta
expresión con la de "régimen electoral general" contenida en el artículo 81.1. CE,
por lo que existe una correspondencia plena, en este punto, entre lo reservado a
la ley orgánica y lo que se veda a la legislación de urgencia por el artículo 86.1.
Evidentemente, la incidencia del Decreto-ley sobre materias electorales es harta-
mente peligrosa y permitiría poner en manos del Gobierno un arma de utilización
partidista que puede alterar el sistema representativo y participativo instaurado
por la Constitución. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, la remisión
a su regulación por ley orgánica, supone una prohibición de regulación guberna-
mental cuya justificación queda fuera de toda duda.
Como ha expuesto el TC, la legislación electoral deberá contener el núcleo
central de la normativa ateniente al proceso electoral, materia que deberá com-
prender aquellos aspectos relativos a quiénes pueden elegir y ser elegidos, bajo
qué condiciones, durante qué período de tiempo y bajo qué criterios organizativos
desde el punto de vista procedimental y territorial (STC 72/ 1984 de 14 de junio).
El régimen electoral general está compuesto por las normas electorales válidas
para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto
y de las entidades territoriales en que éste se organiza (STC 38 / 1983 de 16 de
mayo). Todos estos aspectos quedan vedados a una regulación mediante Decreto-
ley, no solamente que afecte a su configuración general, sino que incida, aunque
sea indirectamente en ella.
RODRÍGUEZ ZAPATA, J.- Op. cit, pág. 154.
130
Ca pfrulo V. Fuenres del Derecho Consrirucional l (Maria Acracia Núñez Marrinez )
C. Régimen de las Comunidades Autónomas
Del régimen constitucional de las CCAA, forman parte los Estatutos, que, en
cuanto que deben de ser aprobados y reformados mediante ley orgánica (arts.
81.1 y 147.3 CE ) no pueden ser alterados por un Decreto-ley, pero también se
incluyen otras leyes estatales atributivas de competencias, que forman parte del
bloque de constitucionalidad, así como las leyes atributivas de competencia regu -
ladas en el artículo 150.l CE, las leyes de armonización a las que hace mención el
artículo 150.3 y las leyes orgánicas a las que se refiere el artículo 150.2. Por tanto,
el Decreto-ley no puede regular objetos propios de aquellas leyes que, conforme al
artículo 28. 1 LOTC, hayan sido aprobadas, dentro del marco constitucional, para
delimitar las competencias del Estado y de las diferentes CCAA o para regular o
armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.
Ahora bien, mediante interpretación del TC acorde con lo que en su día enten-
dió que significaba el término "afectar", cuando la Constitución veda al Decreto-ley
"afectar" al régimen de las CCAA, se refiere a una delimitación directa y positiva de
las competencias mediante tal instrumento normativo, y no a cualquier regulación
que indirectamente "incida" en las competencias autonómicas (STC 23 / 1993 ).
D. Los derechos, deberes y libertades del Título I
De las cuatro limitaciones que contiene el artículo 86.1, ésta ha sido la que
mayores dificultades ha planteado, y ello es así por dos motivos: a) porque el
Título I al que se refiere el enunciado abarca derechos fundamentales y libertades
públicas, derechos no considerados fundamentales y deberes, así como también
principios rectores de la política social y económica, y b) por el alcance con que el
término "afectar" ha sido interpretado.
El ámbito material al que se debe de referir la prohibición, viene constituido no
por todas las mate1ias tratadas en los preceptos del Título I, sino únicamente por las
de aquellos que contienen la proclamación de un derecho, un deber o una libertad.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el Decreto-ley puede incidir
en los derechos, deberes y libertades del Título I, en su sentido más amplio, pero
de acuerdo con dos limitaciones: a ) no puede regular el régimen general de los
mismos, cuya regulación está reservada a ley, y en algunos casos a ley orgánica, b )
ni podrá atentar contra el contenido esencial de los derechos, deberes y liber-
tades o sus elementos esenciales.
4.3. El control sobre la actividad gubernamental. Los efectos de la

legislación de urgencia
Los efectos que se derivan de la actuación gubernamental y su carácter provi-

sional determinan la necesaria e inmediata actuación parlamentaria, para otorgar-
le o no pervivencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86: "Los Decretos-
leyes deberán ser inmediatamente so metidos a debate y votación de totalidad al
131
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido, en el plazo

de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciar-
se expresamente dentro de dicho plazo so bre su convalidación o derogación, para
lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el
plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlo como pro-
yecto de ley por el procedimiento de urgencia".
Los apartados 2 y 3 del artículo 86 regulan, de acuerdo con la nota de provi-
sionalidad de la legislación de urgencia, dos procedimientos de intervención par-
lamentaria que suponen el ejercicio de actividades de control sobre la potestad
normativa que se pone en manos del Gobierno, aunque con diferencias.
En el trámite de convalidación o derogación, el sujeto de este medio de con-
trol es exclusivamente el Congreso de los Dip utados, o su Diputación Permanente
en el supuesto de que la Cámara se hallase disuelta o hubiese expirado su mandato
(art. 78.2 CE ). Lo que parece indicar la Constitución es un acto típico de "ratifica-
ción" parlamentaria. Si el Congreso ratifica, lo que sucede es que la disposición
gubernamental pierde su provisionalidad y se integra, de forma estable, en el or-
denamiento jurídico (STC 6/ 1983 de 4 de febrero) .
El Congreso puede proceder a convalidar o a derogar un Decreto-ley. La de-
rogación podrá hacerse, tanto atendiendo a razones de legitimidad constitucional
-incumplimiento del presupuesto habilitante o la afectación de aquellas materias
que quedan vedadas a la decretación de urgencia- como a razones de oportuni-
dad, o incluso, de conveniencia política.
Con este control no se obtiene la plena garantía de que el órgano guberna-
mental ha respetado los límites materiales y fo rmales que la Constitución impone
a la legislación de urgencia. Y ello es así porque un Gobierno que cuente con una
mayoría suficiente, o a falta de ella obtenga los apoyos parlamentarios suficientes,
tendrá mucho más fácil el camino para que el Congreso convalide un Decreto-ley.
En la situación contraria se encontraría un Gobierno minoritario que vería, por
motivos de pura oportunidad política, rechazados todos, o al menos la mayoría, de
los Decretos-ley que pudiera dictar, incluso en el supuesto de que las circunstan-
cias exigieran una actuación dentro de los parámetros que la Constitución impone.
El procedimiento de convalidación que acabamos de estudiar no es la única
intervención parlamentaria sobre el Decreto -ley que contempla el artículo 86. El
apartado tercero dispone que durante el mismo plazo establecido para la convali-
dación o derogación, las Cortes Generales podrán tramitarlo como proyecto de
ley por el procedimiento de urgencia.
El procedimiento, que se diferencia esencialmente del anterior en que lo que con
él se persigue es la elaboración de una ley de Cortes, y no la simple convalidación de un
acto legislativo emanado del Gobierno, tiene como finalidad esencial permitir la intro-
ducción de modificaciones en el texto a través de la presentación de enmiendas.
El resultado final de la actuación parlamentaria será una ley, que requiere for-
malmente de todos los actos necesarios para que surta efectos, pero no una ley de
13 2
Capitulo V Fuentes del Derecho Consr:irucional 1 (María Acracia Núñez Martinez )
conversión o sustitución que, necesariamente, deba arrastrar los vicios que pudie-
ra contener el Decreto-ley convalidado.
Nos encontramos, por tanto, en presencia de una norma con dos vidas y natu-
raleza distintas 9 • El Decreto-ley convalidado es una norma de naturaleza distinta a
la ley posterior, y ello debe ser así en aras a mantener las limitaciones que impone
el propio artículo 86.1, puesto qu e si fuera considerada de otra forma, como ley de
sustitución, no se permitiría controlar la actuación gubernamental en base a que
la ley de "conversión" entraría a regular materias que como ley no le están veda-
das, pero que sí lo están como legislación de urgencia.
Si nuestra Ley Suprema no hubiese previsto otro tipo de control, la existencia
y la vigencia de aquel Decreto-ley que pudiera estar afectado de algún vicio que
pudiera poner en serias dudas su legitimación, podría quedar perfectamente a sal-
vo con su convalidación por parte del Congreso de los Diputados.
Excluido el control del Decreto-ley por la jurisdicción ordinaria a través de la
interposición de un recurso contencioso-administrativo, debido a su rango formal
de ley, (no olvidemos que la jurisdicción contencioso-administrativa sólo puede
operar sobre disposiciones generales con rango inferior a la ley 10 ) , la única forma
de control jurisdiccional sería la llevada a cabo por el re.
El re podrá declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por incompe-
tencia, por defectos en el procedimi ento de emanación, por considerar que se ha
afectado, de acuerdo con la concepción que el re ha adoptado respecto de la ex-
presión "afectar", y que hemos tenido ocasión de estudiar, a las materias que ex-
presa o implícitamente están excluidas de regulación, e incluso por inexisistencia
del presupuesto habilitante, aspecto éste que encierra una significación de natura-
leza puramente política.
Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad del Decreto-ley conva-
lidado, también corresponderá al re declarar qué efectos de los producidos son
válidos y cuales no lo son por ser radicalmente ilícitos.
5. LA LEGISLACIÓN DELEGADA
5. 1. Concepto y modalidades
El desplazamiento de las potestades legislativas al Gobierno, no sólo se pro-

duce a través de los Decretos-Ley, ya estudiados, sino que también se produce a
través de los Decretos legislativos.
La justificación de este desplazamiento es, sin embargo, totalmente distinta.
Mientras que en el supuesto de los Decretos-Ley, el Gobierno legisla para hacer
frente a una situación de extrao rdinaria y urgente necesidad que no puede ser
solventada por el procedimiento legislativo de urgencia, en el supuesto de los
ALZAGA. 0 .- Op. cit, pág. 452.

10
STS de 17 de mayo de 1983.
133
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrinición y las Fuenres del derecho consritucional )
Decretos Legislativos, lo que ocurre es que el Parlamento delega en el Gobierno la

regulación de determinadas materias, debi do al conocimiento técnico que posee
el órgano ejecutivo, toda vez que reduce su labor legislativa, dedicando su activi-
dad parlamentaria a la aprobación de leyes que considera más importantes y al
control a la actividad gubernamental.
Otra diferencia importante se establece entre estas dos modalidades de nor-
mas con rango de ley. La actividad parlamentaria de control sobre el Decreto-Ley
es más intensa, puesto que el Congreso deb erá convalidarlo en un plazo determi-
nado, o, en su caso, tramitarlo como ley, mientras que el control que el Parlamento
realiza sobre el Decreto Legislativo, salvo que se establezcan fórmulas adicionales
de control, es preventivo, lo cual no indica que la elaboración de Decretos legislati-
vos esté exenta de control.
Dispone el art. 82 de la CE: Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno
la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no in-
cluidas en el artículo anterior -es decir sobre materias que deben ser reguladas
mediante ley orgánica-.
Los Decretos Legislativos, en consecuencia, son normas con rango de ley,
dictadas por el Gobierno, en el uso de la delegación legislativa que efectúan las
Cortes Generales. No son normas provisionales, a diferencia de lo que sucede con
los Decretos-Ley hasta que sean convalidados, sino que son normas cuya eficacia
normativa es inmediata desde la elaboración gubernamental.
El art. 82.2 CE establece dos modalid ades: La delegación legislativa deberá
otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos
articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales
en uno solo.
Podemos hablar así de dos supuestos de delegación legislativa:
l. El de Ley de bases para la formula ción de un texto articulado. El supuesto
de Ley de Bases para la formulación de un texto articulado se enmarca,
con frecuencia, en un proceso de reforma legislativa. En estos casos, la
ley delegante, en cuanto incide sobre materias que ya son objeto de re-
gulación legal, establece el alcance de las exigencias de la reforma que el
legislador delegante quiere introducir, dando a conocer así al Ejecutivo
los cambios que sobre la legislación precedente deba acometer a través
delDecreto legislativo (STC 205/19 93, de 17 de junio).
2. El de refundir varios textos legales en uno sólo. El artículo 82 CE en sus
aparrados 3 y 5 establece, que la delegación legislativa -en este caso para
refundir varios textos legales en uno sólo- habrá de otorgarse al Gobierno
para materia concreta, y determinará el ámbito normativo al cual se refie-
re el contenido de la delegación especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos (STC 13 / 1992, de
6 de febrero ). A diferencia del supuesto anterior, que implica una modifi-
cación del ordenamiento jurídico, en el supuesto de refundición de textos,
134
Ca pírulo V Fuentes del Derecho Consrirucional 1 (María Acracia Núñez Marrinez)
no se admite una actividad innovadora por parte del Gobierno, puesto

que ello sería impropio de esta técnica de delegación legislativa.
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán
el título de Decretos Legislativos.
5.2. Límites a la legislación delegada
La delegación legislativa puesta en manos del Gobierno no puede ser conside-

rada un mandato incondicionado que permita al órgano que recibe la delegación
una actuación totalmente libre o arbitraria.
La delegación legislativa ha de fijar los límites del poder normativo delegado, y
ha de contener así una preclusión de la actividad legislativa delegada. La Constitución
establece de manera muy precisa las condiciones bajo las cuales el Parlamento pue-
de habilitar al Gobierno para que éste dicte normas con fuerza de ley. No solo exige
una delegación expresa, excluyéndose la posibilidad de delegaciones tácitas o implí-
citas, al tiempo que prevé un límite temporal para el ejercicio de la delegación, que
se agota con su uso, sino que, además, impone que la delegación legislativa habrá de
determinar expresamente la materia concreta, el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
La ley delegante habilita y, al mismo tiempo, limita el desarrollo de la activi-
dad legislativa del Gobierno. La determinación del objeto, alcance, principios y cri-
terios por parte de la ley de bases, circunscriben el campo de la delegación legisla-
tiva para asegurar que la delegación no se ejercite de modo divergente al objeto y
la finalidad que la determina.
Podemos exponer los siguientes límites:
Límites materiales:
La delegación legislativa no podrá afectar a materias sujetas a reserva de
ley orgánica.
También está limitada la regulación mediante legislación delegada sobre
materias específicamente reservadas a la ley por la Constitución. Dentro
de esta limitación habría que incluir, por su especial trascendencia, la re-
serva legislativa contenida en el art. 53.1 CE.
Tampoco podrían ser reguladas mediante legislación delegada aquellas
materias para cuya regulación se exigen procedimientos legislativos
especiales.
Límites formales :
La delegación sólo puede hacerse al Gobierno, entendido en el sentido en
que lo hace el art. 97 CE, es decir, al Gobierno en bloque, sin que quepan
delegaciones al Presidente, a los Vicepresidentes, o a los Ministros.
Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del
propio Gobierno, o a órganos subordinados.
135
Configuración del Estado Constitucional en España {Primera Parte: El Esrado, la Consrinición y las Fuentes del derecho consr:itucional )
La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expre-

sa. No se admite, por consiguiente la delegación implícita o tácita.
La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno para materia
concreta.
las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la de-
legación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio.
La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito nor-
mativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si
se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye
la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser
refundidos.
las leyes de bases no podrán en ningún caso:
a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.
b ) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Límites temporales:
La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno con fijación
del plazo para su ejercicio. la delegación se agota por el uso que de ella
haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondien-
te. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo
indeterminado.
Junto a estos límites que establecen las leyes delegantes, habría que aña-
dir otros referidos a los propios Decretos legislativos una vez elaborados
por el Gobierno:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la ley Orgánica del
Consejo de Estado, el Gobierno deberá someter los proyectos de Decretos
legislativos al dictamen del Consejo de Estado.
El Gobierno no podrá incumplir el plazo temporal establecido en la ley
delegante, de manera que si se aprueba con posterioridad a este plazo,
carecerá de validez.
Agotada la delegación, no se podrá dictar otro Decreto legislativo sobre
la misma materia que regule cuestiones que no hubieran sido tratadas
con anterioridad.
5.3. Los controles a la legislación delegada
la compleja naturaleza de los Decretos legislativos, puesta de manifiesto, en

su condición de normas con rango de ley, y por el hecho de deber su existencia a
una delegación acometida por una ley ordinaria de las Cortes Generales, determi-
na que los Decretos legislativos sean objeto de un doble control 11.
Existe un control parlamentario sobre la actuación gubernamental en rela-
ción con la delegación legislativa, puesto que no podemos olvidar que, en este
u Vid al resp ecto, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, 1 - Los conrroles de la legislación delegada, Madrid,
CEC, 1995.
136
Ca pirulo 1''. F11 enres del Derecho Constitucional 1 (Maria Acracia Núñez Marnnezl
supuesto, el Gobierno legisla por delegación del Parlamento, en cuyo caso habrá
que averiguar si se han respetad o los requisitos contenidos en las leyes delegan-
tes. Pero, además, existe control jurisdiccional, dirigido a una doble averiguación:
si el Decreto legislativo ha respetado las pautas marcadas por la ley delegante, por
un lado, y, por otro, a determinar si el Decreto legislativo, como norma con rango
de ley, y sujeta al control de constitucionalidad ha respetado los mandatos consti-
tucionales. A estos controles podríamos añadir el que realiza el Consejo de Estado
al Proyecto de Decreto legislativo.
El control parlamentario, se realiza a través de dos mecanismos :
l. Las fórmulas adicionales de control que pueden establecer la propias
normas de delegación, y
2. Mediante el intento, en virtud de una proposición de ley o de una enmien-
da (art. 84 CE ) de oponerse a la delegación legislativa en vigor. Cuando
una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación
legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su trami-
tación. En tal supuesto, pod rá presentarse una proposición de ley para la
derogación total o parcial de la ley de delegación.
Los efectos jurídicos del control serán los que prevean la norma de delegación.
El control de los Tribunales ha planteado mayores problemas doctrinales.
Los Decretos legislativos, como anteriormente hemos indicado, están sujetos
no sólo a la Constitución, sino también a las determinaciones de la Ley delegante
en la que se basa el poder de aprob arlos. De ello se deduce un doble control, por
un lado la determinación de si el Decreto legislativo infringe la ley de delegación,
incurriendo entonces en lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha deno-
minado "ultra vires", y de otro la observación de que el Decreto legislativo puede
infringir la Constitución, incurriendo entonces en inconstitucionalidad.
En principio, los tribunales ordinarios tienen capacidad para enjuiciar la ilega-
lidad en que incurriría un Decreto legislativo que no respetara la ley de delegación.
En sentido distinto sería la competencia del re, encargada, en principio, de
contrastar la adecuación a la Constitución del Decreto legislativo.
Sin embargo, como ha indicado Gutiérrez Gutiérrez 12 , nuestra jurisprudencia
constitucional sostiene que el propio "ultra vires" no sólo supone una ilegalidad,
sino, a la vez, una in constitucionalidad indirecta, puesto que la infracción de la ley
delegante es al mismo tiempo un a infracción de la norma constitucional que impo-
ne el respeto del Decreto legislativo o la Ley de delegación, de lo que se determina
que en caso de "ultra vires" se acumulan hoy dos controles: el del re y el de la ju-
risdicción ordinaria.
12 GUTIÉRREZ GUTIERREZ, l.- "El Decreto Legislativo" en Alzaga Villaamil, et allí. - Derecho
Político español según la Constitución de 1978, Vol.! , 3ª Ed. CERA, Madrid, 2001 .
137
Capítulo VI
Las fuentes del derecho constitucional 11.
Los tratados internacionales
y las normas de la Unión Europea
I. LOS TRATAD OS INTERNACIONALES: CONCEPTO

Los Tratados internacionales están sujetos a un doble régimen, ya que desde
el punto de vista del Derecho Internacional, les será de aplicación la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 1, que codifica con vocación
universal las cuestiones esenciales del proceso de celebración y entrada en vigor
de los tratados internacionales celebrados entre Estados, así como su observancia,
aplicación e interp retación 2 ; mientras que, desde el punto de vista del Derecho in-
terno, también han de ajustarse a la Constitución española, pues una vez conclui-
do el Tratado, éste pasa a formar parte del Ordenamiento jurídico interno.
Desde la perspectiva internacional, España es Estado parte de la Convención
de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados; mientras que en nuestro orde-
namiento jurídico interno la norma específica reguladora de los tratados es la Ley
25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (en ade-
lante LTAI) que regula de forma sistemática la actividad del Estado en esta materia 3.
Conforme a la Convención de Viena y a la LTAl se entiende por Tratado internacio-
nal el acuerdo escrito regido por el Derecho internacional y celebrado entre Estados,
España se adhirió el 2 ele mayo ele 1972; y prestó su consentimiento en obligarse por la
Convención de Viena ele 1986 el 24 dP julio de 1990, si bien esta última no ha entmdo en vigor
al no haber sido mtificada por el número mínimo de Estados previstos en la Convención.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, no abarca la
regulación de todas las cuestiones relacionadas con la materia. La Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados enrre Estados y Organizaciones inrernacionales o enrre organizacio·
nes internacionales, de 21 de marzo de 1986, que aún no ha entrado en vigor, completa el ám-
bito de aplicación material de la Convención de 1969 y regul a los tratados entre uno o varios
Estados y una o varias organizaciones internacionales, así como los tratados celebrados entre
organizaciones internacionales.
Anteriormente la norma especifica reguladora de los tratados fue el Decreto 80l / 1972. de 24
de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Adminisrración del Estado en materia de rra-
tados internacionales. En su momento. este decreto logró acomodar el ordenamiento juridico
español a las exigencias de Derecho Internacional en materia de tratados internacionale y
dio respuesta a las remisiones al Derecho interno que hacía la Convención de Viena de 1969.
Sin emba rgo, con el paso del tiempo el Decreto 801 / 1972 quedó obsoleto tanto por el notable
desarrollo experimentado por el Derecho Internacional, como por los profundos cambios po-
líticos y constitucionales vividos por España desde 1972; de hecho gran parte de su articulado
quedó derogado con la entrada en vigor de la Constitución ele 1978.
139
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Consrirución y las Fuenres del der echo co nsri rucional )
Estados y organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales en-

tre sí, y que genera derechos y obligaciones para los firmantes del Tratado.
Por tanto, son cuatro las notas fundamentales de un Tratado internacional:
que se trate de un acuerdo escrito; que los fi rmantes sean sujetos de Derecho in-
ternacional capaces de generar derechos y obligaciones -algo que queda reserva-
do a los Estados y a las organizaciones internacio nales-; que se trate de auténticos
derechos y obligaciones y no de meros co mpromisos formales o declaraciones de
buena voluntad carentes de carácter normativo; y que tales derechos y obliga-
ciones se sometan a las reglas propias del Derecho internacional. Si se dan estos
cuatro elementos nos encontraremos ante un Tratado internacional independien-
temente de que se haya podido utili zar otra denominación como convenios, acuer-
dos, protocolos, etc. 4 •
II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU POSICIÓN EN EL SISTEMA DE

FUENTES DEL DERECHO
El artículo 96 CE establece que "Los tratad os internacionales válidamente ce-
lebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordena-
miento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o sus-
pendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional'', lo que obliga a plantearnos cuál es la posi-
ción que ocupan los Tratados internacionales en el sistema de fuentes.
Pues bien, el rango normativo de los Tratados se deberá plantear de distinta
manera dependiendo del plano desde el cual sea abordado, puesto que en el ámbi-
to Internacional, no cabe duda, como claramente ha indicado el Convenio de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, de que los Tratados prevalecen sobre las normas
internas de los Estados firmantes , y éstos no podrán invocar su propio derecho
para justificar su incumplimiento.
Sin embargo, en el plano interno, la posición del Tratado es distinta si su ran-
go normativo se toma respecto de la Constitución o respecto del resto del orde-
namiento jurídico. La doctrina es prácticamente unánime en considerar que los
Tratados están subordinados jerárquicamente a la Constitución, primero por la
configuración de la Constitución como Norma Suprema -conforme al art. 9 CE-,
y específicamente en relación con los Tratados, se tiene en cuenta lo previsto en
el artículo 95 CE que reconoce de forma directa que "La celebración de un trata-
do internacional que contenga estipulaciones contra rias a la Constitución exigirá la
previa revisión constitucional" (a pesar de que la dicción literal del precepto pueda
dar a entender que es la Constitución la que se somete al Tratado, en realidad ocu-
rre lo contrario, puesto que mientras que la Constitución no sea reformada, dicho
Tratado no puede ser celebrado); así como el hecho de que es la Constitución la
que regula los procedimientos de celebración de un Tratado internacional para
En este sentido, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I.: "El derecho internacional" en Derecho político es-
pañol, según la Constitución de 1978 (Tomo I), Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces,
2016, pág. 657.
140
Capirulo VI. Lasfuenres del derecho consritucional II. Los rrarados inrernacionales y las nomwsde la UE (M' Isabel Martín de Llano)
que pueda ser incorporado de forma válida al Ordenamiento español. Todo ello
conlleva que los Tratados estén sometidos al control de constitucionalidad de las
leyes por parte del Tribunal Constitucional español, como veremos más adelante.
En cuanto a la relación entre los Tratados y el resto de normas con rango de
ley, no es algo que deba resolvers e atendiendo a los principios de jerarquía y com-
petencia sino que, como ya señaló DE OTT0 5. debe observarse desde el prisma de
las reglas referentes a la aplicación y la eficacia. De forma que las normas anterio-
res que se opongan a los Tratados son derogadas por éstos porque absorben la
materia; mientras que las nol"mas posteriores, además de tener que interpretar de
la forma más favorable los derechos y libertades de acuerdo con las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado español, no pueden modificar, suspen-
der o derogar los Tratados o su contenido. Los Tratados Internacionales se sitúan,
en principio, por encima de la normativa unilateral interna, la cual no podrá afec-
tar el contenido dispositivo de los Tratados; en este sentido el art. 31 de la Ley
de Tratados y otros Acuerdos Internacionales establece que "Las normas jul"ídi-
cas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en
caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".
Por ello, ningún Tratado internaci onal recibe del art. 96.1 de la Constitución
más que la consideración de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto
le otorga, forma parte del ordenamiento interno; de manera que la supuesta con-
tradicción de los Tratados con las Leyes o con otras disposiciones normativas pos-
teriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto
deba ser resuelto por el Tribunal Constitucional, sino que serán los Tribunales or-
dinarios los que ante el caso concreto que deban resolver inaplicarán la Ley que
contradiga lo previsto en un Tratado en vigor, es decir, estaremos ante un puro
problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto.
III. LOS TIPOS DE TRATADO INTERNACIONAL

Nuestra Constitución, contempla en el Capítulo Tercero del Título III, la posi-
bilidad de que el Estado español celebre diversos tipos de Tratados, estableciendo
para su ratificación distintos procedimientos dependiendo de su trascendencia
para el Estado. En este sentido, se diferencian los Tratados de carácter ordinario y
los de carácter extraordinario.
A) Tratados extraordinarios
En este tipo de Tratados se encuentran los previstos en los artículos 93 y 95

de la Constitución.
1) El art. 93 CE autoriza al Gobierno la celebración de Tratados por los
que se atribuya a un a organización o institución internacional la regulación y el
DE OTTO, !.- Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 198 7, págs. 12 6 y ss.
141
:onfiguración del Estado Constitucional en España (Primera Parre: El Estado. la Constirución y las Fuentes del derecho consrirucional )
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, pudiendo tratarse de com-

petencias legislativas, ejecutivas o judiciales.
Al tratarse de Tratados o Convenios que implican la transferencia de com-
petencias a una organización internacional, la celebración de los mismos exigirá
autorización de las Cortes Generales mediante Ley Orgánica; esta Ley Orgánica no
tiene un contenido material propio sino que su único objeto es autorizar la ratifi-
cación del Tratado.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía
del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los orga-
nismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
Dentro de este grupo podríamos situar la firma del Tratado por el que España
ingresó en la Comunidad Económica Europea, y el resto de tratados sucesivos fun-
damentales de la UE 6 , así como la ratificación por España del Estatuto de la Corte
Penal Internacional 7 .
2) Por otra parte, el artículo 95 CE prevé la posibilidad de que el Estado
celebre un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución, en cuyo caso se exigirá la previa revisión constitucional. En este
supuesto, el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción; mientras el
Tribunal Constitucional resuelve "la tramitación del Tratado o convenio se in-
terrumpirá y sólo podrá reanudarse si el criterio del Tribunal es favorable a la
constitucionalidad de las estipulaciones contenidas en aquél" (artículo 157.2 del
Reglamento del Congreso de los Diputados).
B) Tratados ordinarios
Dentro de este tipo de Tratados se distinguen entre los previstos en el artículo

94.l y 94. 2 de la Constitución.
1) El artículo 94.1 se refiere a los Tratados de carácter político, de carácter mi-
litar, a los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Título I, los que impliquen obligaciones financie-
ras para la Hacienda Pública y los Tratados o convenios que supongan modificacio-
nes o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de es-
tos Tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales.
Adhesión de España a la Comunidad Europea (L.0 . 10/ 1985, de 2 de agosto. por la que se
autorizó la ratificación del Tratado). Ratificación del Acta Única Europea (L.0. 4/1986), del
Tratado de la Unión Europea (L.0.10/1992, en vigor desde el 1 de noviembre de 1993 ), del
Tratado de Ámsterdam (L.O. 9 / 1998, en vigor desde el 1 de mayo de 1999), del Tratado de
Niza (L.0. 3/ 2001 , de 6 de noviembre, en vigor desde el 1 de febrero de 2003 ) y del Tratado de
Lisboa, firmado el 13 de diciem bre de 2007 (L.O. 1/2008 de 30 de julio, en vigor desde el 1 de
diciembre de 2009).
L.O. 6/ 2000; las resoluciones de la Co rte Penal Internacional son obligatorias y tienen efecto
directo en España.
142
Capirnlo VI. Lasfuenres del derecho consrirucion al 11 Los rra ra dos inrernacionales y las norma s de la UE (M' Isabel Martín de Llano)
La autorización es sobre el conjunto del convenio, de manera que las Cortes no

pueden modificar el texto del Tratado; únicamente podrían hacer reservas per-
mitidas por el Tratado o declara ciones interpretativas previstas también en el
mismo.
Dicha autorización no tiene que revestir la forma de ley sino que bastará un
simple Acuerdo adoptado por mayoría de cada Cámara; en el caso de existir dis-
crepancias entre el Congreso y el Senado se constituirá una Comisión mixta que
elaborará una propuesta, y si no hubiera acuerdo el Congreso decidirá por mayo -
ría absoluta (art. 74.2 de Ja Constit ución ).
En este grupo se encontrarían los Tratados de condonación de deuda exterior,
el Tratado OTAN, etc.
2) Mientras, el articulo 94.2 CE establece que la conclusión del resto de
Tratados o Convenios será comunicada al Congreso y al Senado. Esto es, para la
celebración de estos Tratados se atribuye la competencia con carácter exclusivo al
Gobierno que únicamente dará cu enta de su conclusión a las dos Cámaras a través
de sus Comisiones parlamentarias de Asuntos Exteriores.
IV. OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES

Con el fin de regular una práctica de dos importantes modalidades de acuer-
dos internacionales de relevancia creciente en Ja práctica internacional por par-
te de las distintas Administraciones españolas en materia internacional, la Ley de
Tratados y otros Acuerdos Internacionales regula dos tipos de Acuerdos internacio-
nales carentes, sin embargo, del carácter de Tratado Internacional.
l. Acuerdo internacional administrativo: Los órganos, organismos y entes de
las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos internacionales
administrativos en ejecución y concreción de un tratado internacional
cuando el propio tratado así Jo prevea. Estos Acuerdos sólo podrán ser fir -
mados por las autoridades designadas en el propio tratado internacional
o, en su defecto , por los titulares de los órganos, organismos y entes de las
Administraciones Públicas comp etentes por razón de Ja materia. En todo
caso deberán respetar el contenido del tratado internacional que les dé
cobertura, así como Jos límites que dicho tratado haya podido establecer
para su celebración (arts. 'l y 38 LTAI).
Los acuerd os internacionales administrativos no exigirán la trami -
tación prevista para los Tratado s Internacionales. Los signatarios
tendrán autonomía para decidir el procedimiento que habrá de res -
petar, en to do caso. lo establecido en el tratado que Je dé cobertura.
El Consejo de Minist ro s, tomará conocimiento de la celebración de
los acuerdo s internacionales administrativos cuando su importan-
cia o alcance así lo acons eje.
De confo rmidad con la legislación en vigor, Jos acuerdos internacio-
nales administrativos se publicarán en el Boletín Oficial correspon-
diente a la Administración pública que Jos firm e. con indicación de
143
Configuración del Estado Constitucional en España (Primera Parte: El Estado, la Constitución r las Fuentes del derecho consritucional)
la fecha de su entrada en vigor. Siempre se publicarán en el BOE a

efectos de publicidad.
Los acuerdos internacionales administrativos válidamente celebra-
dos una vez publicados en el "Boletín Oficial del Estado" formarán
parte del ordenamiento interno.
2. Acuerdo internacional no normativo: acuerdo de carácter internacional no
constitutivo de tratado ni de acuerdo internacional administrativo que se
celebra por el Estado, el Gobierno, los órganos, organismos y entes de la
Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Ciudades
de Ceuta y Melilla, las Entidades Locales, las Universidades públicas y cuales-
quiera otros sujetos de derecho público con competencia para ello, que con-
tiene declaraciones de intenciones o establece compromisos de actuación de
contenido político, té~nico o logístico, y no constituye fuente de obligaciones
internacionales ni se rige por el Derecho Internacional (art. 2 LTAI).
Los acuerdos internacionales no normativos no exigirán la tramita-
ción prevista para los Tratado s Internacionales. Los signatarios tie-
nen autonomía para decidir el procedimiento.
El Consejo de Ministros, tomará conocimiento de la celebración de
los acuerdos internacionales no normativos cuando su importancia
así lo aconseje.
Una vez firmado el acuerdo internacional no normativo, se remitirá
una copia del mismo al Ministerio competente para su inscripción
en el registro administrativo de dichos acuerdos.
V. LA LEGITIMACIÓN DEL ESTADO EN EL PROCEDIMIENTO DE

CELEBRACIÓN DEL TRATADO INTERNACIONAL
El procedimiento de producción de un Tratado internacional está constituido
por distintas fases definidas en el art. 2 de la LTAI8:
a) Negociación entre los distintos partícipes del futuro Tratado; en esta fase
se elabora el texto del Tratado.
b) Adopción del texto, que consiste en que las partes intervinientes manifies-
tan su acuerdo sobre el texto de un Tratado.
c) Autenticación del mismo, acto por el que las partes establecen que el texto
del Tratado es el correcto, auténtico y definitivo.
d) Firma del Tratado o manifestación del consentimiento de obligarse.
Como consecuencia de lo previsto en el apartado tercero del artículo 149.1 de

la Constitución Española, el Estado posee una competencia de carácter exclusivo
en materia de relaciones internacionales que, con base en una asentada jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, incluye en su núcleo duro precisamente la ca-
pacidad de celebrar tratados internacionales, el llamado ius ad tractatum.
Por ello, en España corresponde al Gobierno la iniciativa para la negociación,
la adopción, autenticación y firma de un Tratado puesto que es el Gobierno quien
Estas fases son descritas de forma pormenorizada en los arts. 11 y siguientes de la LTA1.
144
Capitulo VI. Lasfuenres del de recho consricucional ll. Los rratadosinrernaciona les y las n.irmas de la UE (M' Isa bel Martín de Llano)
dirige la política exterior (art. 97 CE) ; algo reiterado en el artículo 149.1.3 de la

Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva en las relaciones in -
ternacionales, así como en el artículo 5 de la Ley del Gobierno que establece que
corresponde al Consejo de Ministros acordar la negociación y firma de Tratados in-
ternacionales, así como su aplicación provisional. Para mayor concreción, la Ley de
Tratados en su art. 5 establece que corresponde a los departamentos ministeriales
en las áreas que sean de su competencia: la iniciativa en la negociación del tratado; el
planteamiento, desarrollo y conclusión de la negociación; la propuesta al Consejo de
Ministros, conjuntamente con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación,
de la firma del Tratado; así como la aplicación y seguimiento de los tratados.
No obstante, con carácter previo a la prestación del consentimiento en obli-
garse por un Tratado, el Gobierno está obligado a solicitar Dictamen a la Comisión
Permanente del Consejo de Estado para calificar el tipo de Tratado a celebrar, es
decir, determinar si estarnos ante un Tratado ordinario o extraordinario y en base
a ello seguir el procedimiento correspondiente (art. 22 LOCE 9 ); dicho Dictamen
aunque es preceptivo no tiene ca rácter vinculante a pesar de que en nuestro caso
la calificación del Tratado a los efectos de su tramitación es clave (art. 2.2 LOCE ).
Los Tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegra-
mente en el Boletín Oficial del Estad o y pasarán a formar parte del ordenamiento
jurídico interno (art.23 LTAI ).
Por otra parte, la LTAI -arts. 49 y sigs.- atribuye a las Comunidades Autónomas
competencia para desplegar ciertas actividades de acción exterior entre las que cabe,
por ejemplo, la celebración de acuerdos internacionales no normativos. También dis-
ponen de competencia para celebrar acuerdos internacionales administrativos, en
concreción o ejecución de un tratado. Gozan, además, de competencias en otros aspec-
tos de la acción exterior que también tienen consecuencias en la propia política exte-
rior del Estado en materia de celebración de tratados internacionales y que deben ser
objeto de regulación para garantizar su adecuada inserción dentro de la competencia
exclusiva del Estado derivada de los artículos 97 y 149.1.3 de la Constitución Española.
Tal es el caso. por ejemplo, del derecho de las Comunidades Autónomas a proponer
la apertura de negociaciones para la celebración de tratados sobre materias respecto
de las que tengan un interés específico, el derecho a ser informadas de la negociación
de tratados internacionales que afecten a sus competencias o el derecho a solicitar al
Gobierno formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional
que afecte a competencias de las Comunidades Autónomas.
VI. EL CONTROL DE CONSTITUCIO NA LIDAD DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES
El artículo 95 .1 de la Constitución exige que el Tratado se ajuste en todo caso
al marco constitucional español - "la celebración de un tratado internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión cons-
titucional"-, en base a ello, el mismo artículo en su ap artado segundo prevé la
Ley Orgánica del Consejo ele Estado (LO 3/ 1980, de 22 de ab ril).
145
Configuración del Estado Constitucional en España (Pr imera Parte: El Esrado, la Constirución y las .Fuences del derecho constitucional )
posibilidad de requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la

posible inconstitucionalidad de un Tratado que se debe ratificar; pero además la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional atribuye a dicho Tribunal la competencia
para conocer de la constitucionalidad de los Tratados (art. 27.2.c LOTC).
A) El control previo de constitucionalidad de los Tratados
Si durante la tramitación del Tratado existieran dudas sobre su posible con-

tradicción con la Constitución, tanto el Gobierno como cualquiera de las Cámaras
podrán requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa con-
tradicción; con ello se trata de impedir la conclusión de Tratados que sean contra-
rios a la Constitución así como, en su caso, estudiar cuál sería la vía más adecuada
para incorporar a nuestro Ordenamiento jurídico dicho Tratado.
El requerimiento al TC se realizará durante la tramitación del texto del Tratado,
cuando esté definitivamente fijado, pero aún no se haya prestado el consentimiento
(artículo 78 LOTC); mientras el Tribunal Constitucional resuelve, la tramitación del
Tratado se interrumpirá. La decisión del Alto Tribunal no adopta en estos casos la
forma de Sentencia sino la de declaración, si bien no por ello deja de tener carácter
vinculante y como tal produce efectos erg a omnes y de cosa juzgada 10.
Si el Tribunal Constitucional considera que el Tratado que se pretende con-
cluir es contrario a la Constitución, "cabrían tres opciones: la primera sería re-
formar la Constitución, lo que puede dar lugar a un proceso largo y complicado
dado el carácter rígido de aquélla; la segunda, sería tratar de modificar el propio
Tratado, lo cual plantearía también problemas porque en este momento del pro-
ceso de celebración, el Tratado habrá sido ya autenticado, es decir contará con la
aprobación inicial del Gobierno 11 ; la tercera, y la más factible, sería autorizar la
celebración del Tratado con las oportunas reservas, es decir, introduciendo una
declaración en virtud de la cual se excluyan o se modifiquen los efectos jurídicos
de aquellas disposiciones del Tratado que se estimen anticonstitucionales" 12 .
B) El control a posteriori de constitucionalidad de los Tratados
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé la posibilidad de impugnar

un Tratado internacional vigente, tanto por la vía del recurso de inconstitucionali-
dad como por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad 13 •
10
DTC 1/ 1992. Por otra parte, señalar que se recurrió a este procedimiento en dos ocasiones.
ambas referidas a la Unión Europea: en la DTC 1/1992 se declaró la existencia de contradic-
ción entre el art. 13 de la Constitución española y el Tratado de Maastrich -lo que conllevó
la reforma del art. 13 de nuestra Constitución-; y la DTC 1/2 004, que no encontró contra-
dicción entre la Constitución y el Tratado por el que se establecía una Constitución para
Europa -Tratado que no llegó a entrar en vigor en la UE-.
ll
El art. 2.i) de la LTAI define la autenticación como "el acto por el que Esparia establece como
correcto, auténtico y definitivo el texto de un tratado incemacional".
12
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S.: El sistema de fuentes en el ordenamiento espariol, Madrid, Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2010, págs. 2 7 1 y 272.
13 Artículos 27.2.c, 31, 32.l y 35 LOTC.
146
Ca pirulo VI. Las fue ntes del derecho constitucional II. Los rratados internacionales y las normas de la UE (Mª lsabel Martín de Llano)
Si el Alto Tribunal declarase la inconstitucionalidad del Tratado, este sería de -

clarado inaplicable pero no nulo puesto que el Tribunal Constitucional no tiene
ni puede tener jurisdicción internacional y la nulidad de un Tratado sólo puede
fundamentarse en causas previstas en el Derecho internacional; así lo corrobo-
ra el artículo 96.1 de nuestra Constitución al establecer que las disposiciones de
los Tratados internacionales válidamente celebrados "sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuer-
do con las normas generales del Derecho internacional". En este caso el Tratado
seguirá siendo válido en el ámbito del Derecho internacional y el Estado español
tendría que hacer frente a las res ponsabilidades internacionales en que incurriera
como consecuencia de su incumplimiento.
Cuestión distinta sería que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitu-
cionalidad del Tratado por no hab erse seguido los trámites formales de celebración
del mismo conforme al Derecho interno español, siempre que dicho trámite tuvie-
ra carácter sustancial (por ejemplo, que las Cortes Generales no hubiesen dado su
autorización a través de la Ley Orgánica en los casos en que así se requiere ); en es-
tos casos, consideramos que el Tratado no sería declarado inaplicable sino nulo y el
Estado no quedaría en ningún caso vinculado por lo previsto en el Tratado. En este
sentido, el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
establece que ".1 El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
Tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su Derecho inter-
no concerniente a la competencia para celebrar Tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa víolación sea mani-
fiesta y afecte a una norma de importancia.fundamental de su Derecho interno. 2. Una
violación es manifiesta sí resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que
proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe ".
C) El control indirecto de constitucionalidad de los Tratados
Si los Tratados Internacionales son susceptibles de ser declarados inconsti-

tucionales, nada se opone a que dicha declaración se produzca por el mecanismo
previsto en el art. 55.2 de la LOTC. Ello no altera la naturaleza del recurso de ampa-
ro que ha de seguirse tramitando y resolviendo como remedio que es frente a vul-
neraciones singulares de derechos fundamentales, ya que la eventual inaplicación
de la ley para la concesión del amparo limita sus efectos al caso concreto decidido,
sin que este Tribunal deba entonces, juzgando en amparo, hacer pronunciamiento
general alguno sobre la contradicción entre dicha ley y la Constitución, pronun-
ciamiento al que sólo cabrá llegar en estos supuestos, a través del procedimiento
establecido en el citado art. 55.2 LOTC (STC 187 /1991, de 3 de octubre )
D) La interpretación de los Tratados Internacionales
Respecto a las reglas de interpretación, el art. 35 de la LTAI, establece:

Las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de
acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de
147
Configuración del Estado Constitucional en España (Prime r a Parre: El Estado, la Constiruci6n )'las Fuentes del derecho consrirucional)
Derecho Internacional, en particular las de los artículos 31 a 33 de las

Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados y los contenidos
en el propio tratado.
En la interpretación de los tratados internacionales constitutivos de
Organizaciones internacionales y de tratados adoptados en el ámbito de
una Organización internacional, se tendrá en cuenta toda norma perti-
nente de la Organización.
Las disposiciones de tratados internacionales afectadas por declaracio-
nes formuladas por España se interpretarán conforme al sentido confe-
rido en ellas.
Las disposiciones dictadas en ej ecución de tratados internacionales en
los que España sea parte se interpretarán de conformidad con el tratado
que desarrollan.
Las dudas y discrepancias sobre la interpretación y el cumplimiento
de un tratado internacional del que España sea parte se someterán al
dictamen del Consejo de Estado, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley
Orgánica 3/ 1980, de 22 de abril, por el Ministro de Asuntos Exteriores en
coordinación con el ministerio competente por razón de la materia.
VII. TIPOS DE NORMAS DE LA UNIÓN EUROPEA

En el ámbito de la Unión Europea se distinguen dos conjuntos normativos.
El denominado Derecho originario en el que se fundamenta la Unión; y el llama-
do Derecho derivado en el que se integran distintos actos normativos dictados por
instituciones europeas determinadas.
A) Derecho originario
El Derecho originario hace referencia a los Tratados constitutivos de la Unión
Europea en los cuales se fundamenta; esto es, el Tratado de la Unión Europea (TUE)
y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Ambos Tratados tie-
nen el mismo valor jurídico.
También se consideran Derecho originario los Protocolos y Anexos de dichos
Tratados al ser parte integrante de los mismos -art. 51 TUE-, así como la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la que el art. 6 del TUE atribuye el
mismo valor jurídico que los Tratados.
Estos Tratados establecen los fines y las directrices que deben regir la Unión,
así como las distintas normas de organización, procedimiento y de carácter econó-
mico, social y político. Todas ellas tienen eficacia inmediata y directa, es decir, son
directamente aplicables; lo que conlleva que cuando un Estado pasa a ser miem-
bro de la Unión "todas las disposiciones de los Tratados se convierten en derecho
vinculante para el Estado en cuestión y para sus nacionales, sean estos personas
físicas o jurídicas, públicas o privadas" 14 •
!4
SANCHEZ GONZÁLEZ, S: Fundamenros de Derecho de la Unión Europea , Madrid, Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2012, pág. 218.
148
Capirulo VI. Las fuentes del derecho consrirucionol I/. Lo<rratadosinrernacionales y las normas de la UE (M' Isabel Martín de Llano)
No obstante, los Tratados podrán modificarse a iniciativa del Gobierno de cual-

quier Estado miembro, del Parlamento Europeo o de la Comisión. Para ello se pre-
vén dos procedimientos de revisión, uno ordinario y otro simplificado (art. 48 TUE ).
B) Derecho derivado
Se denomina Derecho derivado al conjunto de actos jurídicos adoptados por

las instituciones de la Unión con el fin de regular y desarrollar las competencias de
la misma. En este sentido, los principales actos jurídicos son:
a) El Reglamento. Es una nor ma de alcance general dirigida a todos los
Estados miembros ; es obligatoria en todos sus elementos y directamente
aplicable, lo que conlleva la recepción automática en el ordenamiento ju-
rídico nacional, por lo que el Estado no tendrá que adoptar medidas para
su aplicación salvo las que disponga, en su caso, el propio Reglamento.
b ) La Directiva. Es una norma que puede ir dirigida a todos los Estados
miembros, a varios de ellos o a uno sólo. No es directamente aplicable ya
que obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conse-
guirse, dejando al mismo la elección de la forma y de los medios; y fijando
un plazo para ello.
Esto último es lo que se conoce como "transposición", es decir, las medidas
normativas internas adoptadas por el Estado destinatario de la Directiva
para conseguir el objetivo previsto en la misma. No obstante, está siendo
práctica habitual aprobar Di1·ectivas detalladas que especifican "en todos
sus extremos el contenido de la acción de los Estados: sólo les quedan
decidir el momento preciso (dentro del plazo marcado) y la forma (op-
tando, por ejemplo, entre incorporar la directiva mediante ley o con un
reglamento )" 15 .
Si el Estado no transpon e la Directiva en el plazo establecido o lo hiciera
de manera incorrecta, los ciudadanos de dicho Estado pueden exigirle el
cumplimiento d e la Directiva; es lo que se denomina "efecto directo" de la
Directiva.
c) La Decisión. Es un acto jurídico dirigido a Estados miembros o a particula-
res (personas físicas o jurídicas ), siendo obligatorio en todos sus elemen-
tos. Cuando designe destinatarios sólo será obligatoria para éstos.
d ) La Recomendación . Es u n acto jurídico a través del cual las instituciones
europeas sugieren a los d estinatarios una actuación determinada, sin
que éstos estén obligados jurídicamente a adoptarlo ya que carece de
fuerza vinculante.
e) El Dictamen . Es un acto ju n dico a través d el cual las instituciones euro-
peas evalúan una situación o un proceso concreto; carecen de fuerza vin -
culante para sus destinatarios.
Hi
GUTIERREZ GUTIÉRREZ. l.: "El derecho de la Unión Europea" en Derecho político español,
según la Constirución de 1978 (Tomo I). Madrid. Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016,
pág. 690.
149
Configuración del Estado Constitucional en España (Pri mera Parte: El Estado, la Constimción )'las Fuentes del derecho consrirucional)
Todos estos tipos de normas o actos jurídicos deben estar motivados. Cuando
los Tratados de la Unión no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las
instituciones decidirán en cada caso conforme a los procedimientos aplicables y al
principio de proporcionalidad (art. 296 TFU).
Los Reglamentos y las Directivas que tengan como destinatarios todos los
Estados miembros, así como las Decisiones que no indiquen destinatario, se publi-
carán en el Diario Oficial de la Unión Europea y entrarán en vigor en la fecha que
ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación (art. 297 TFU).
Las demás Directivas, así como las Decisiones que indiquen un destinatario,
se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto en virtud de dicha notificación.
BIBLIOGRAFÍA
ALONSO GARCÍA, Ricardo : Sistemajurídico de la Unión Europea, Madrid ed. Civitas, 2014.
CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol: Compend io De Derecho Internacional Público , Madrid, Ed.
Tecnos, 2016 .
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio.: "El derecho de la Unión Europea" en Derecho político es-
pañol, según la Constitución de 1978 (Tomo I), Madrid, Editorial Universitaria Ramón
Areces, 2016.
JIMÉNEZ PIERNAS, Carlos: Introducción al Derecho Internacional Público. Práctica de
España y de la Unión Europea , Madrid, ed. Tecnos, 2016.
MANGAS MARTÍN, Araceli y otros: Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, ed.
Tecnos, 2016.
MARTÍN DE LLANO, Mª Isabel: "Los Tratados Internacionales ", en La Constitución Española
y las fuentes del Derecho Constitucional, Madrid, Editorial Universitas, 2014.
MELLADO PRADO, Pilar y otros: Fundamentos de Derecho de la Unión Europea, Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2012.
PASTOR RIDRUEJO, Jose Antonio : Curso De Derecho Internacional Público y de Organi-
zaciones Internacionales, Madrid, ed. Tecnos, 2016.
150
Segunda parte
La división del poder
en la Constitución española
Capítulo VII
La Jefatura del Estado
l. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La Jefatura del Estado es el órgano constitucional que personifica la unidad
del Estado.
Siempre en perfecta sintonía con el marco constitucional, la Jefatura del
Estado ha venido a obtener una posición hegemónica, y se ha convertido en un
órgano revestido de la suficiente autoridad moral como para dirigir y presidir la
actividad política del Estado dentro de un cierto margen de neutralidad.
Esta institución, tradicionalmente, ha adoptado dos formas: la monárquica y
la republicana.
La Monarquía ha jugado un papel trascendental en la configuración del Estado
Moderno.
Si exceptuamos las monarquías estamentales propias de la Edad Media, desde
la época moderna, y hasta nuestros días, la Monarquía ha conocido, fundamental-
mente, cuatro formas, que han constituido un largo proceso evolutivo caracteri-
zado por una paulatina pérdida de los poderes del Rey, primero en beneficio del
Parlamento, y, en la actualidad, en beneficio del Gobierno.
La Monarquía absoluta. Vigente en Europa durante los siglos XV a XVIII, apro-
ximadamente, esta forma de Monarquía se caracterizó por una total concentración
de poderes en la persona del Rey. De esta forma, el Monarca reúne los poderes eje-
cutivo, legislativo y judicial, y además los ejerce sin ningún tipo de limitación legal
ni constitucional, puesto que el Rey es fuente y origen de toda la legislación, que
será manejada a su conveniencia.
Constituye la Monarquía absoluta una etapa histórica de identificación del
Rey con el Estado, tal y como, lapidariamente, había acuñado Luis XIV de Francia al
afirmar: «El Estado soy Yo ».
Este tipo de monarquía subsiste en nuestro país hasta la instauración del ré -
gimen constitucional.
La Monarquía limitada. Tiene su origen en el modelo británico. La Monarquía
limitada representa el último intento de basar la unidad estatal únicamente sobre
153
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La divisi ón del poder en la Consritución española )
el Monarca como titular del poder soberano, después del ataque que dicho princi-
pio sufre en la Revolución de 1789.
El compromiso con las nuevas fuerzas sociales y políticas nacidas de los pro-
cesos revolucionarios impone la aceptación de algunas limitaciones a la potestad
real. Esta forma histórica, como indica ÁLVAREZ CONDE 1, supone que el Monarca
se va desprendiendo de una serie de poderes y atribuciones que son asumidas por
otros órganos. Sin embargo, esta limitación del poder no implica que el Monarca
pierda su posición de preeminencia en la fo rmación de la voluntad estatal. El Rey
es titular del Poder constituyente. El sistema se basa pura y exclusivamente en el
principio monárquico.
La Monarquía constitucional. Con esta expresión nos referimos a las formas
monárquicas que se encuentran, históricamente, a caballo entre las Monarquías
limitadas y las Monarquías parlamentarías en sentido estricto.
En este modelo de monarquía, el Rey ya no concentra en su mano todos los
poderes.
El Rey está sometido a importantes límites que le vienen marcados por la ne-
cesidad de pactar con el Parlamento una Constitución, que será el instrumento
que le otorgue, tanto sus poderes, como la forma de ejercerlos.
Las características principales de esta forma monárquica vienen configuradas
por:
• El sometimiento del Monarca a la Constitución.
• El Monarca y la nación son cotitulares del Poder Constituyente.
• El Rey es representante de la unidad política, titular del poder neutro y
moderador y cabeza del ejecutivo.
• El Rey participa de la formación de la voluntad estatal.
La Monarquía parlamentaria. Esta forma coincide con la Monarquía consti-
tucional en el sometimiento del Rey a la Constitución, de la que derivan sus atri-
buciones, pero se diferencia en que el Rey ya no participa de ningún poder, sino
queda investido de funciones ceremoniales, simbólicas o representativas.
La soberanía reside en el pueblo, y los poderes ejecutivo y legislativo se distri-
buyen, respectivamente, entre el Gobierno y el Parlamento, de forma que prerro-
gativas regias absolutistas se ven trasformadas en una serie de funcione arbitrales,
moderadora y representativas, y la Corona se convierte en símbolo de la unidad y
permanencia del Estado.
Cuando se afirma que las actuales monarquías son parlamentarias, se quiere
significar:
a) Que los órganos del Estado, incluida la Corona, son órganos constitucio-
nales, de forma que extraen su poder de la Constitución.
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Constitucional, Vol. II, Madrid, Técnos, 3ª.Ed. 2000,
pág. 15.
154
Capirnlo VIL La Jefatura del Estado (Juan Manuel Goig Marnnez )
b) Que, en la práctica, el Rey reina pero no gobierna.

c) Que no existe una separación total entre el Gobierno y el Parlamento, una
efectiva cooperación entre ellos.
En el surgimiento y evolución del sistema republicano podemos encontrar
causas diversas que ponen de manifiesto su propia diversidad .
La Revolución norteamericana, como movimiento que trae su origen en el
desconocimiento y la arrogancia de la metrópoli, y en un intento de obtener inde-
pendencia respecto a Inglaterra, tema que concluir, forzosamente , con el estable-
cimiento de un sistema político propio, la República, caracterizado por un tema de
división vertical del poder entre sus diversos detentadores, y de sistema horizon-
tal del poder entre los distintos territorios -Estado Federal-.
También desembocaría en un sistema distinto al imperante en su momento la
Revolución francesa, aunque ésta tiene su origen en el absolutismo regio y en pro-
fundas desigualdades sociales que imperaban en Francia. El sistema impuesto por
la Revolución francesa ha proyectado su impulso originario hasta nuestros días.
II. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO

La teoría de las formas políticas es un tema que ha sido objeto de diversa con-
ceptualización. Las formas de gobierno en sentido estricto hacen referencia al ca-
rácter electivo o no del Jefe del Estado, es decir, la Monarquía y la República.
En los Estados monárquicos, la jefatura del Estado asume la forma de Corona,
y sus titulares el título de Rey o Monarca, siendo sus principales características:
Por lo general, se accede a la Corona en virtud de pertenencia a una de -
terminada familia o dinastía y siempre que se reúnan determinados re-
quisitos de capacidad.
El Rey asume la jefatura del Estado por sucesión y con carácter vitalicio.
En distintas variantes, el Rey ejerce un papel arbitral y moderador y se ve
despojado de casi todos sus poderes.
El tema es totalmente distinto en la República. Las formas republicanas de go-
bierno admiten distintas variantes. En la base de esta distinción se encontraría la
clásica teoría de la división de poderes. De esta forma, según que los poderes legis-
lativo y ejecutivo -el Poder judicial tiene que ser independiente para que podamos
halar de un Estado de Derecho- estén separados de forma rígida, o exista entre
ellos colaboración, o incluso confusión, estaremos ante sistemas parlamentarios,
presidenciales o de Convención. Y aún más, cuando existan elementos comunes a
los dos primeros nos encontraremos ante sistemas mixtos o semipresidenciales.
Sin embargo, como ha indicado MELLADO PRAD0 2 , a la hora de estudiar los
diferentes sistemas políticos deberán tenerse en cuenta, de un lado, otros factores
Vid. SÁNCHEZ GO NZÁLEZ. S. y MELLADO PRADO, P.- Sistemas Políticos Actuales. CEURA,
Madrid, 1993
155
Configuración del Estado Constirucion al en España (Seg unda parte: La división del poder en la Co nsrirución española )
que no sean exclusivamente la relación entre poderes del Estado, y, de otro, que
los diferentes sistemas admiten tantas variantes como Estados, y no se dan en su
pureza teórica.
El sistema parlamentario es el más antiguo de los sistemas democráticos. Su
punto de partida es la ausencia de una absoluta separación de poderes. El par-
lamentarismo propugna una relación de poderes flexibles y dinámicos en la
que el Parlamento y el Gobierno se necesitan para su existencia y se controlan
mutuamente.
Las características generales de los sistemas parlamentarios son:
a) Existe un ejecutivo bicéfalo. Se distingue entre las figuras y funciones del
Jefe del Estado y del Jefe de Gobierno. El Jefe de Estado suele ser política-
mente irresponsable.
b) El Gobierno necesita la confianza del Parlamento ante quien responde
políticamente.
c) El Gobierno podrá disolver el Parlamento cuando pierda la confianza
necesaria.
El sistema presidencial, representa la aplicación teórica de las ideas expuestas
por los filósofos del Siglo de las Luces: la teoría de la división de poderes.
A pesar de que existen fórmulas lo suficientemente amplias como para impe-
dir que se de en toda su pureza, el presidencialismo se basa en una rígida y está-
tica separación de poderes entre el titular del Poder ejecutivo, que suele ser una
persona que acumula los cargos de Jefe de Estado y de Gobierno, y el Parlamento,
que si bien no puede ser disuelto por decisión presidencial, tampoco puede exigir-
se responsabilidad política al Presidente de la República.
Cuando en un sistema se dan elementos de regímenes parlamentarios jun-
to a otros que definen regímenes presidencialistas, se habla de sistemas mixtos o
semipresidencialistas.
Tales son los casos de Austria, Irlanda o Finlandia. En estos sistemas:
Existe un ejecutivo dualista que necesita de la confianza del Parlamento
que puede ser disuelto por el Jefe de Estado.
El Jefe de Estado ejerce una serie de atribuciones distintas y, en la mayo-
ría de los casos, superiores a las del Primer Ministro.
El Gobierno debe contar con la doble confianza del Parlamento y del Jefe
de Estado.
Una cuarta variante la constituye el sistema de Asamblea, propio de Suiza.
Este sistema, basado en la confusión de poderes, se caracteriza por:
La Asamblea es el órgano predominante.
El Ejecutivo, de carácter colegido, es un órgano dependiente de la
Asamblea.
A pesar de esto último, el Ejecu · o no es responsable ante la Asamblea.
156
Capfrulo Vil. La Jefatura del Esrado (Juan Manuel Goig Martinez)
III. LA REPÚBLICA
En los Estados republicanos, la Jefatura del Estado adopta la forma de
Presidencia de la República, pudiendo ser el titular una sola persona, como es el
caso más habitual, o un colectivo.
Las formas de los órganos encuadrados en el poder ejecutivo, en las Repú-
blicas, comprende, en palabras de DE VERGOTTINI3, modelos monistas, centrados
en un solo órgano, y dualistas, centrados en dos órganos, modelos que, a su vez,
permiten distínguir entre que el órgano sea monocrático, es decir integrado por
una sola persona, o colegiado, integrado por varias personas. En los modelos mo-
nistas monocráticos, como EE.UU., esta persona acumulará en su poder las fun-
ciones de Jefe del Estado y Presidente del Gobierno, asumiendo esta República la
forma presidencialista, mientras que en los ejecutivos dualistas, el órgano mono-
crático será quien asuma el papel de Jefe del Estado, correspondiendo el Gobierno
al órgano colegiado, como ocurre en las Repúblicas parlamentarias.
A diferencia de lo que sucede en las monarquías, en las Repúblicas, la Jefatura
del Estado se caracteriza por:
• El Presidente de la República es elegido directa o indirectamente por el
cuerpo electoral o por las Asambleas o Parlamentos entre personas que
reúnan determinados requisitos, como la edad, nacionalidad u otras cir-
cunstancias, para un período de tiempo determinado.
• Los poderes que ostenta el Presidente de la República son mayores que
los detentados por el Monarca, siendo aquéllos distíntos según se trate de
regímenes republicanos parlamentarios o presidencialistas.
3.1. Designación presidencial en la República
Tanto en las repúblicas presidencialistas como en las parlamentarias se pue-

de observar distintos sistemas de designación presidencial:
a) Presidentes elegidos por elección popular. La elección directa popular
otorga al Presidente de la República una fuerza política equiparable a la
del Parlamento 4 •
b) Presidentes elegidos por elección popular indirecta. En este caso, el pueblo
no elige directamente al Presidente, sino que los electores eligen a «gran-
des electores» que conforman un cuerpo electoral5.
Vid. DE VERGOTTINI. G., Derecho Constitucional Comparado. Trad. lucas Verdú, Madrid, 1983.
Este sistema, utilizado por la Constitución de Weimar de 1919. ha sido seguido. entre otros
Estados, por Francia o Portugal.
Este sistema oscila entre la elección presidencial en EE.UU., donde el Presidente es designa -
do mediante compromisarios de los partidos políticos elegidos popularmente, aunque, en la
práctica, conocidos los comprom isarios se conoce al candidato que será finalmente elegido; o
el sistema de Finlandia, dond e los «grandes electores » elegidos por el pueblo no se compro-
meten, formalmente, a apoyar, en el momento de la elección presidencial propiamente dicha,
al candidato sobre cuyo nombre han sido elegidos, sino que esto dependerá. dentro del multi-
partidismo finland és, de la fragmentac ión de las distintas fuerzas políticas.
157
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La division del poder en /a Consrirurión española )
·e) Presidentes elegidos por el Parlamento.

d) Presidentes elegidos por un colegio mixto. Se trata de fórmulas en las
que, junto al Parlamento, intervienen otros miembros en la designación
presidencial 6 .
3.2 . Duración del cargo y reelección
La temporalidad de las Jefaturas del Estado en los regímenes republicanos ha

planteado una doble problemática: la duración del mandato y la reelección.
Se ha afirmado que si el período presidencial es demasiado largo, el Presidente
se desvincula de la opinión pública, toda vez que puede engendrar determinados
intereses materiales. Contrariamente, frente a períodos demasiado cortos, se ob-
jeta que imposibilitan la consecución de los fi nes planteados en el programa presi-
dencial. La buena posición entre estos dos extremos se ha querido hallar regulan-
do en cada caso la duración del período presidencial mediante la reelección.
No obstante estas cuestiones, la duración varía según los países, pero se ha
pretendido que en la Repúblicas Parlamentarias sea más largo que en las presi-
dencialistas, para asegurar la continuidad del Estado y que el mandato sea, en
todo caso, mayor al de duración del Parlamento 7 •
En cuanto a la reelección, la enmienda XXII de la Constitución de EE.UU. ha
establecido la prohibición de dos reelecciones. No existen, sin embargo, límites a
la reelección en Francia.
3.3. Poderes y atribuciones presidenciales
Muy diferentes son las atribuciones del Presidente de la República según sea
presidencialista o parlamentaria.
3.3.1. Repúblicas Presidencialistas
En los ordenamientos que establecen un sólo órgano, este concentra en sí la

totalidad de competencias que las Constituciones reconocen al Poder Ejecutivo,
pues se acumulan los cargos de Presidente de la República y Presidente del
Gobierno, así:
Son casos como el de Italia, donde el Presidente es elegido por una Asamblea que reúne al
Senado y a la Cámara de Diputados. así como algunos representantes. poco numerosos,
de las regiones. También es el caso de Alemania, donde, en virtud del artículo 54 de la Ley
Fundamental de Bonn, el Presidente es elegido por la Asamblea Federal, fo rmada por el
Bundestag y un número equivalente de miembros, elegidos mediante sistema proporcional,
por las Asambleas de los Uinder.
Así, el Presidente de Italia es elegido por 7 años, mientras que la Cámara lo es por 5. En
Alemania es elegido por 5 años, frent e a los 4 años que dura el mandato parlamentario. En
EE .UU. el Presidente es elegido por 4 años.
158
Ca pirulo Vil. La jef aru ra del Esra do (Juan Manuel Goig Martinez )
• El Presidente de la República dirige, al concentrar ambas funciones, la di-

rección de la política interior nacional. Esta circunstancia se ve acentua-
da por la ausencia de un Gobierno, entendido éste como entidad colegia-
da; ya que los llamados Ministros o Secretarios no son sino asesores del
Presidente para las distintas ramas de la Administración.
• El Presidente no tiene iniciativa legislativa y su actuación en esta materia
se limita a la sanción de las leyes. No obstante la falta de iniciativa par-
lamentaria puede ser suplida por los mensajes que anualmente dirige al
Congreso. Tiene derecho de voto suspensivo.
• Dirige la Administración, pues nombra a los principales funcionarios.
• El Presidente ejerce el man do supremo de las Fuerzas Armadas, mando
que ejerce con carácter real y efectivo, a diferencia de lo que sucede con el
Jefe del Estado en las monarquías parlamentarias.
• En el orden internacional, es el verdadero rector de la política extranjera a
pesar de las atribuciones que el Senado tenga en esta materia.
• Se le suele atribuir el ejercicio del derecho de gracia.
3.3.2. Repúblicas Parlamentarias
Como ha indicado DE VERGOTTINI8, en las Repúblicas Parlamentarias, el Jefe

del Estado personifica la unidad y continuidad del aparato estatal y de la comu-
nidad. Las competencias correspondientes al Presidente de la República son me-
no res comparadas con las asumidas por el Gobierno, y el ejercicio de las mismas
está directamente relacionadas con la paridad o disparidad ideológica existente
entre el Presidente de la República y el Jefe del Gobierno. En las Repúblicas parla-
mentarias, el Presidente se sitúa en una posición muy semejante, aunque no idén-
tica, a la del Monarca, puesto que, generalmente, sus actos son refrendados por el
Gobierno, aunque pueden existir competencias que implican una cierta función de
gobierno en los ordenamientos calificado s como «semi presidencialistas».
Tratando de esquematizar las funciones del Presidente de la República, en los
sistemas parlamentarios, a éste le co rresponde :
• La designación del Presidente del Gobierno, si bien ésta atribución estará
condicionada por la composición política del Parlamento. En lo que a la
separación respecta, el Presidente de la República carece de iniciativa pro-
pia, estando sometido al mo do y causas establecidas constitucionalmente.
• No posee iniciativa legislativa, aunque se le atribuye la competencia de
sancionar y promulgar las leyes.
• Puede disolver el Parlamento, si bien a veces se exige la cumplimentación
de un período de consultas y la decisión recae en el Gobierno.
• A nivel internacional sus atribuciones son las propias de un Monarca, li-
mitándose a la acreditación diplomática y a la ratificación de los Tratados
internacionales.
• Le corresponde el ejercicio del derecho de gracia.
Vid. DE VERGOTTINI, G., Derecho Constitu cional Com parado. Trad. Lucas Ve rcl ú Madrid, 1983.
159
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La di\1sión del poder en la Constitución española )
3.4. Responsabilidad
La no responsabilidad política del Jefe del Estado, como indica COLLIARD 9 ,

viene reconocida en la mayoría de las Constituciones parlamentarias a través de
la institución del refrendo. Este hecho, en las Repúblicas Presidencialistas viene
determinada por la separación de poderes, que impide al Congreso exigir la res-
ponsabilidad política del Presidente.
No obstante existen algunas posibilidades de exigir responsabilidad, pero re-
ferida ésta al ámbito penal, como consecuencia de la comisión de determinados
delitos de traición o contra la seguridad del Estado, aunque se suele revestir al
procedimiento de determinadas garantías y dificultades.
IV. LA JEFATURA DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

La totalidad de los Estados democráticos europeos que mantienen o han
adoptado la forma monárquica, son monarquías parlamentarias en las que el
Rey, en mayor o menor medida, ejerce funciones moderadoras, simbólicas y de
árbitro.
Nuestra Constitución optó por el establecimiento de una monarquía par-
lamentaria como forma política del Estado, aunque la opción monárquica, ade-
más de caracterizar la forma del Estado, es también una manera de ejercer el
gobierno.
Corno ha indicado CONSTANT 10 , defensor de la racionalidad política de lamo-
narquía parlamentaria, no existe más fuente de soberanía que la que emana del
pueblo. En un Estado democrático no cabe contraponer un "principio democráti-
co" a un "principio monárquico", la Corona no tiene más fuente de legitimidad que
la que deriva de la voluntad soberana del pueblo, plasmada en la Constitución.
El poder moderador que se otorga al Rey en nuestra Constitución, es incom-
patible con el ejercicio de cualquier potestad o función ejecutiva (imperium o po -
testas), y debe estar basado en un mero poder moral (auctoritas ).
La opción por la monarquía trae su causa en la Transición democrática, en

la que la Corona constituyó uno de los elementos decisivos para el acceso a la
democracia, siempre de acuerdo con la legalidad vigente en el régimen dictato-
rial precedente. Constituye, además, la forma de Jefatura del Estado español uno
de los aspectos donde se observó, con mayor claridad, el consenso en materia
constitucional.
La opción constitucional por la mo narquía parlamentaria está amparada
constitucionalmente. Como ha señalado PÉREZ ROYO, la Monarquía ha dejado de
COLLIARD, J. C.- Los regímenes parlamentarios contem porá neos, Barcelona, Blume, 198 1, págs.
48 y SS.
10
Vid. CONSTANT, B. - Curso de Polftica Constitucional, Madrid, Comares, 2006. También,
Principies of politics applicable to ali Governm enrs, Llberty Found, 2003.
16 0
Capitulo VI/. La Jefatura del Estado (Juan Manuel Goig Martinez )
ser un presupuesto indisponible para el poder constituyente para pasar a conver-

tirse en resultado del mismo. La Monarquía ha dejado de tener una legitimidad
histórica propia para pasar a tener única y exclusivamente una legitimación demo-
crática, como las demás instituciones del Estado 11 •
La monarquía parlamentaria española trae su causa en el propio recono-
cimiento constitucional, está claramente regulada y su perfil arranca del propio
texto de la Constitución 12 .Como ha indicado LAFUENTE BALLE 13 , la legitimación
jurídico-democrática de la Corona arranca de la Constitución y de su proceso de
elaboración y aprobación.
Las características más importantes de nuestra Jefatura del Estado son 14 :
• Su reconocimiento se desarrolla en un sistema democrático
• La Corona es un órgano constitucional
• Sus competencias son tasadas y se ejercen siempre con la ayuda de otros
órganos constitucionales
• El Rey ejerce un poder moderador e independiente
• La superioridad de la Jefatura del Estado es meramente simbólica
• El Rey permanece siempre ajeno a la lucha política
• El Monarca no tiene responsabilidad sobre los efectos que producen sus
actos, sino que la responsabilidad se transfiere a quien los refrenda.
En lo que a la naturaleza jurídica de la Corona y su titular respecta, la Corona
no es persona jurídica identificada con el Estado, ni ejerce ningún poder ejecutivo
ni legislativo. La Corona no posee personalidad jurídica, sino que es una denomi-
nación específica de la Jefatura del Estado. 15
Como ha indicado ARAGÓN REYES 16 , la "Monarquía Parlamentaria" es, como
concepto jurídico, la forma de gobierno y sólo como símbolo político puede ser la
fo rma política del Estado de la que habla el art. 1.3 CE.
La regulación de la figura del Monarca, bien sea consuetudinariamente, bien
por vía constitucional, suele hacer referencia a cuatro elementos fundamentales:
fo rma en que se prevé la sucesión; la continuidad de la Jefatura del Estado en su-
puestos de fallecimiento o incapacidad regia; las atribuciones del Monarca y me-
canismos que suplen la falta de responsabilidad del Jefe de Estado.
Vid. PÉREZ ROYO, ).- Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2012. Ed.
Revisada y puesta al día por Manu el Ca rrasco Durán.
DE ESTEBAN, ) y LÓPEZ GUERRA, L.- El régimen constitucional español, Vol. 1, Barcelon a.
Labot; 1982, págs. 14 y ss.
LAFUENTE BALLE, J.Mº. -El Rey y las Fuerzas Armadas en la Constitución , Eder sa, Madrid.
1987, pág. 314
BELDA PÉREZ-PEDRERO, E. - El poder del Rey. Alcance constirucional efectivo de las atribucio-
nes de la Corona, Cuadernos del Senado, Madrid, 2003, págs.25 y 26.También del mismo autor
es muy interesante Ja obra ¿Qué le.falta a la monarquía española para estar plenamente racio-
nalizada7. La Monarquía española del Siglo XXI, Thomson Reuters, Ma drid, 2015.
DE ESTEBAN, Jy LÓPEZ GUERRA, L. - Op. Cit. Pág. 16.
ARAGÓN REYES, M.- Dos estudios sobre la Monarquía Parlamentaria en la Constitución españo-
la, Cívitas, Madrid, 1990, pág. 104.
Configu ración del Estado Constitucional en España (Seg unda parre: La divisió n del poder en la Consritución espa ñola )
4.1. La sucesión a la Corona. La Regencia. La Tutela
En la actualidad, todas las monarquías parlamentarias son hereditarias, por

lo que la sucesión a la Corona se llevará a cabo a través de la pertenencia a una di-
nastía concreta. La trasmisión de la Corona, se realizará, según PÉREZ SERRANO,
"ope legis" de acuerdo al procedimiento y al orden establecido.
Cobra sentido el principio hereditario o dinástico típico de la Monarquía,
como forma de elegir a quien deba ejercer una magistratura políticamente neu-
tra que está llamada a moderar, puesto que la regla sucesoria, aunque alejada del
ideal teórico, es sencilla y, en principio, automática y aísla la jefatura del Estado de
la contienda política.
A) La sucesión
La Constitución Española concibe la Jefatura del Estado como una institución

hereditaria en los sucesores de Juan Carlos I de Borbón quien, de acuerdo con el
art. 5 7.1 es "el legítimo heredero de la dinastía histórica.
En lo relativo al orden sucesorio , nuestra Constitución ha seguido la tra-
dición histórica del constitucionalismo an te rior, vigente desde las Partidas, y
reconocido en todas nuestras Constitucion es desde el texto de 1837, estable-
ciendo en su artículo S 7 que «la sucesión al trono seguirá el orden regular de
primogenitura y representación, siendo prefe rida siempre la línea anterior a la
posterior; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo
grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de
menos», dando entrada al «principio de re presentación» , en virtud del cual, los
hijos del heredero muerto heredan la Co rona sobre los demás hijos del Rey,
en cuanto que representan los derechos del padre fallecido. De esta manera,
nuestra Constitución establece un orden suc esorio en el que prevalece el pri-
mogénito varón y sus descendientes 17 , y a falta de esta prevalencia entran en
juego el resto de reglas sucesorias.
Los derechos sucesorios no sólo entrarán en juego a la muerte del Monarca,
sino también en los supuestos de abdicación regia (desistimiento del oficio regio
una vez que se ha accedido al mismo ) o renuncia de tales derechos sin haber llega-
do a asumir la Corona.
Las abdicaciones -cesión de la Jefatura del Estado a favor del heredero- o re-
nuncias se resolverán por ley orgánica de las Cortes Generales. También las Cortes
Generales proveerán la sucesión en caso de que se hubieran extinguido todas las
líneas.
17
Nuestro sistema sucesorio no excluye a la mujer del trono, pero prefiere al varón. Sobre esta
cuestión vid. fllfELLADO PRADO, P. Y GÓMEZ SÁNCHEZ. Y.- "En torno a la posible inconsútucio-
nalidad del apartado primero del artículo 57 de la Constitución española de 1978" en RDP, nQ
22, 1986.
162
Ca pirulo Vll. La jefatura del Esrado (J uan Manuel Goig Martinez )
B) La Regencia
Junto a la sucesión, las Cons tituciones monárquicas contemporáneas suelen

regular la figura de la Regencia, destinada a aquellos supuestos en los que el titular
de la Corona se ve imposibilitado a ejercer sus atribuciones, y en la que el Regente
o Regentes asumen temporalmente las atribuciones públicas del Rey.
Nuestra Constitución ha previsto dos supuestos de Regencia :
a) Cuando el Rey fuera menor de edad, corresponderá la Regencia al padre o
madre, y en su defecto al pariente mayor de edad más próximo a la suce-
sión en la Corona.
b) Si el Rey se inhabilitase para el cargo, correspondiendo a las Cortes tal
declaración, entrará a ejercer la Regencia el Príncipe heredero, si fuera
mayor de edad, y en caso contrario, se procederá de la manera prevista
en el apartado anterior referente a la sucesión, hasta que éste alcance la
mayoría de edad.
Extinguidas las líneas sucesorias, las Cortes Generales proveerán la Regencia,
pudiendo corresponder a una persona, o a tres o cinco, en cuyo caso se ejercerá de
manera mancomunada.
Con respecto a la figura del Regente o Regentes, cabe destacar que el Regente
no es Rey, puesto que el Rey es el titular de la Corona aunque no pueda realizar sus
funciones. El Regente desempeña interinamente el oficio regio hasta que lo pueda
ejercer su titular. 18
C) La Tutela
En el supuesto de minoría de edad, junto al Regente, que ejercerá las funcio-

nes atribuidas al Rey por la Constitución, será preciso nombrar un Tutor del Rey
menor que será su «preceptor» o persona encargada de su educación y prepara-
ción para ocupar el cargo de Jefe del Estado, y cuyo nombramiento recaerá, a tenor
de lo establecido en el artículo 60, en la persona que el Rey difunto hubiese desig-
nado en su testamento, siempre que fuera español de nacimiento y mayor de edad,
y en defecto de proclamación tes tamentaria, en el padre o madre del Rey menor
mientras permanezcan viudos.
La Tutela del Rey menor tiene una naturaleza sustancialmente similar a la tu-
tela civil, aunque como figura jurídica su contenido es distinto, puesto que tiene un
carácter público innegable 19 .
En relación con la sucesión, Regencia y Tutoría, conviene afirmar que, para el
caso en que se hubieran extinguido las líneas de Derecho, la Constitución Española
establece que serán provistas por las Cortes Generales.
16 TORRES DEL MORAL, A.. Esrado de Derecho l' Democracia de Partidos. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2ª. Ed. 2004, pág. 302.
JQ
BELDA PÉREZ-PEDRERO, E.- Op. Cit. pág. 239.
163
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitución española)
4.2 . Las atribuciones del Rey
La configuración actual de la Corona como órgano constitucional, determi-

na que sus poderes y atribuciones estén perfectamente delimitados en la pro-
pia Constitución, de forma que no pueda hablarse de reserva de poder, ni que la
Corona pueda tener poderes implícitos, sino que éstos constituyen materia tasada.
Esta afirmación lleva a que los textos constitucionales hayan atribuido al Jefe
del Estado unas atribuciones, con un carácter fu ertemente limitado y sobre las
que el Monarca carece de responsabilidad.
La Corona no es un "poder del Estado", sino un mero "órgano" carente de com-
petencias sustantivas, cuyos actos necesitan del refrendo. Frente a lo que ocurría
en la Monarquía histórica, el Rey ya no es la cabeza del Poder Ejecutivo, que co-
rresponde en exclusiva al Gobierno.
La Constitución de 1978 alteró radicalmente las premisas de la Monarquía
histórica e hizo de la Corona un órgano, caracterizado por su absoluta neutralidad
política y llamado a ejercer las funcione simbólicas, de representación y de arbi-
traje y moderación que señalan los artículos 56 a 62 de la Constitución.
El artículo 56 de la Constitución Española define al Rey como:
Jefe del Estado español.
Símbolo de la unidad y permanencia del Estado.
Árbitro y moderador del funcionamiento regular de las instituciones.
El Rey, mejor dicho la Corona, es un órgano constitucional más y en su vir-
tud, ejerce las atribuciones que le otorga la Constitución, de manera tasada y
detallada, pero carece del poder que la Constitución otorga al resto de órganos
constitucionales.
La función de nuestro Rey en nuestra Monarquía Parlamentaría es doble: de
una parte, es simbólica y representativa, por cuanto sus facultades conllevan un
perfil más formal que efectivo; de otra es arbitral y moderadora, por cuanto sus
atribuciones se otorgan más como autoridad que como magistratura dotada de
poderes concretos 20 .
En su papel de símbolo, árbitro y moderador, el Rey se somete a la Constitución
y ejerce su autoridad como reconocimiento, aceptación o influencia, pero no inter-
viene en la vida política, pues las funcio nes políticas corresponden al ejecutivo,
al legislativo y al poder judicial, por un lado ; y su papel exige neutralidad políti-
ca, por otro. Con esta afirmación no negamos su autoridad e influencia moral, o
el importante papel que el Rey pueda ejercer en determinadas materias a reque-
rimiento del ejecutivo, sino que reclamamos de la Corona, porque así lo hace la
Constitución, su servicio al Estado español dentro de los límites constitucionales,
exclusivamente.
20
MENÉNDEZ REXACH, A.- La Jefatura del Esta do en el Derecho público español, INAP, Madrid,
1979, pág. 45 1.
164
Capirulo VIL Lafefarura del Esrado (Juan Manuel GoigMartinez )
Muchas y muy variadas son las distintas clasificaciones que la doctrina ha

realizado sobre las competencias del Rey, clasificaciones que tienden a agruparlas
bajo distintos parámetros, no obstante, y sin ánimo de seguir ninguna de ellas de
manera exhaustiva, en el presente estudio se agruparán las atribuciones regias en
su relación con los distintos detentadores del poder.
Entre las competencias que se atribuyen al Monarca parlamentario, con las
matizaciones señaladas, y que nuestra Constitución contempla en sus artículos 62
y 63, se establecen:
l. En sus relaciones con el Parlamento:
Sancionar y promulgar las leyes.
Convocar y disolver el Parlamento.
Convocar elecciones.
Convocar referéndum.
2. En sus relaciones con el Gobierno, corresponde al Rey :
Proposición y, en su caso, nombramiento del candidato a la
Presidencia del Gobierno.
Nombramiento y separación de los miembros del Gobierno, a pro-
puesta de su Presidente.
Ser informado de los asuntos de Estado, y presidir, para ello, el
Consejo de Ministros.
Expedir los Decretos acordados en Consejo de Ministros.
Conferir empleos y conceder honores y distinciones.
Mando supremo de las Fuerzas Armadas.
3. En su relación con el Poder Judicial, se suele establecer que la justicia se
administra en nombre del Rey, así como se le otorga competencias para el
ejercicio del "Derecho de gracia".
4. El Rey asume la más alta representación del Estado español en las re-
laciones internacionales. Sin embargo, ello no implica que correspon-
da al Rey la política Exterior del Estado, reservada al Gobierno, con
intervención del Parlamento en algunas de sus manifestaciones, sino
que es el Rey el principal representante del Estado ante la Comunidad
Internacional.
Como representante del Estado en sus relaciones internacionales, corres-
ponde al Rey:
Acreditar y recibir las credenciales de los representantes diplomáticos.
Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse por medio de
tratados internacionales.
Declarar la guerra y firmar la paz.
5. Corresponde al Rey resp etar los derechos de las Comunidades Autónomas,
y en su relación con la configuración del Estado español como un Estado
autonómico, incumbe al Rey :
El nombramiento de los Presidentes autonómicos.
Convocar los referéndums autonómicos.
Sancionar las leyes que aprueban o reforman los Estatutos de
autonomía.
165
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consritución española)
6. A estas funciones hay que añadir ot ras que aparecen recogidas a lo largo
del texto constitucional:
Alto patronazgo de las Reales Academias.
Nombramiento de miembros de otros órganos constitucionales:
o Nombra a los miembros del Cons ejo General del Poder Judicial.
o Nombra a los miembros del Tribunal Constitucional
o Nombra al Fiscal General del Estado.
En definitiva, el Rey ejerce las funcio nes qu e le atribuyen expresamente la
Constitución y las leyes, y su persona es inviolable y no está sujeta a responsabili-
dad, ya que por sus actos responden las personas que los refrendan.
4.3. El refrendo
Frente al principio general de que quien ocupa cargos públicos debe respon-
der por las decisiones que adopte, el carácter simbólico, moderador y arbitral de
la Jefatura del Estado en las monarquías parlamentarias, trae como consecuencia
que el Rey no asuma decisiones políticas y que, como afirma SÁNCHEZ AGESTA 21 ,
sea fundamental una limitación material del poder regio, de forma que con el fin
de dejarlo a salvo de responsabilidad se haya establecido la institución del refren-
do que desplaza dicha responsabilidad a las personas que refrenden sus actos.
Al carecer el Rey de capacidad de decisión política, su irresponsabilidad es to-
tal, y esta falta de responsabilidad regia no sólo se manifiesta en materia política,
sino que se extiende a los ámbitos penal y civil.
Según el artículo 56 de la Constitución Española, los actos del Rey deberán
ser refrendados, careciendo de validez sin dicho refrendo. En consecuencia, todos
los actos del Rey, con las salvedades que veremos a continuación, deben de ser
refrendados para que sean válidos, en la forma, y por las personas que establece la
Constitución, que asumirán la responsabilidad del acto regio (STC 16/ 1984, de 6
de febrero ) 22 •
La institución del refrendo deviene de la transferencia al Gobierno del conjun-
to de poderes regios.
El refrendo puede ser definido como el acto jurídico público mediante el cual,
el sujeto refrendante autentifica y asume, mediante su firma, con su presencia o
con su continuidad en el ejercicio de las funciones públicas encomendadas, en
tiempo y forma, un acto suscrito por el Jefe del Estado, atribuyéndole de esta for-
ma su necesaria validez 23 •
21
SÁNCHEZ AGESTA, L.- Sistema político de la Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 7ª.
Ed. 1994. pág. 252
22 Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Constitucio nal en su STC 5/1 987, de 27 de
enero.
GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J.- El refrendo, Madrid, CE PC, 1998. El citado autor realiza uno de
los estudios más completos sobre la institución del refrend o. Un estudio posterior del mismo
autor puede verse en "Naturaleza jurídica del refrendo" en Mona rquía y Constitución, TORRES
DEL MORAL. A (Dir), Colex, Madrid, 2000.
166
Capiru!o Vll Lafefaruro del Esrado (Juan Manuel GoigMartinez )
De esta definición, podemos extraer la existencia de dos modos de refrendo

de los actos regios :
l. El refrendo expreso, que se manifiesta por las· personas encargadas de re -
frendar los actos del Rey mediante la firma o contrafirma, y que constitu-
ye el modelo habitual.
2. El refrendo tácito, que se reserva para actos públicos del Rey que no exi-
gen firma regia (discurs os; actos oficiales, etc), y que se manifiesta por la
presencia, junto al Monarca, del Presidente del Gobierno o los Ministros
competentes.
3. Algún sector doctrinal ha reconocido la existencia de una tercera for-
ma de refrendo, que jugaría ante actos del Rey que no se encuentran en
ninguno de los casos examinados anteriormente, y que se manifestaría
por la no dimisión de la persona que hubiera debido refrendarla. Este re-
frendo denominado presunto tiene un difícil encaje en nuestro modelo de
Jefanira del Estado.
De acuerdo con lo establecido por nuestra Constitución, los sujetos llama-
dos a refrendar los actos del Rey son el Presidente del Gobierno y los Ministros
en cada área de su responsabilidad. No obstante, de acuerdo con el art. 99 CE, la
propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y en su caso, la diso -
lución del Parlamento en el supuesto de que trascurridos dos meses desde la pri-
mera propuesta ningún candidato hubiera obtenido la mayoría necesaria para ser
Presidente del Gobierno, serán acto s refrendados por el Presidente del Congreso
de los Diputados .
De la obligación de refrendo están exentos: el nombramiento y relevo de los
miembros civiles y militares de la Casa Real (art. 56.3 CE ) -aunque como actos
administrativos están sometidos al control de la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa 24 -, y la distribución del presupuesto asignado para el sostenimiento de
la Familia y de la Casa Real (art. 65.1). También se consideran actos exentos de
refrendo los actos personalísimos del Rey, como contraer matrimonio o designar
tutor testamentario del Rey men or, o actos protocolarios o de cortesía 25, aunque
sobre este punto no existe unanimidad doctrinal 26 . El hecho de que estos actos
regios estén exentos de refrendo ha llevado a RODRÍGUEZ ZAPATA 27 a distin-
guir las funciones del Rey entre acto s de prerrogativa y el resto de competencias
constitucionales.
El refrendo es reflej o de la irresponsabilidad política del Rey, pero también
la Constitución, al establecer en el art. 56.3 CE que el Rey es inviolable, y no está
sujeto a responsabilidad, reconoc e la irresponsabilidad plena, que abarca, no solo
la falta de responsabilida d política, sino también, la irresponsabilidad penal, civil
24
STC 112 /1 984, d e 28 de noviembre.
25
ALZAGA VlLL AM1I L, O y otros.- Derecho Político espariol según la Constitución de 1978. Vol. 11,
Mad ri d, Ed itor ial universitar ia Ra món Areces. 4ª. Ed. 20 08, pág. 312.
2ó
En contra d e esta postura Vid. ALVAREZ CONDE, E.- Op. Cit, pág. 36.
27
RODRÍGUEZ - ZAPATA, J.- Sa nción, promulgació n y publicación de las leyes, Tecnos, Madrid,
1987, págs. 84 y SS.
167
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constiru ción española)
y administrativa. Se trata de una "prerrogativa" vinculada a la función que ejerce

el Rey como Jefe de Estado, y le protege durante el período en que está en activo
como Rey, pero también se extiende, en el caso de renuncia o abdicación, a todos
los actos realizados durante el tiempo que ha ocupado su cargo.
Junto a la figura de la irresponsabilidad regia, vinculada a la función, ha sur-
gido otra "prerrogativa", también vinculada a la función, pero que pervive cuando
el Rey haya abdicado, y que también se aplica a los miembros de la Familia Real.
Hablamos de la figura del aforamiento.
El artículo único de la Ley Orgánica 4/ 2014, de 11 de julio, complementaria
de la Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma admi-
nistrativa por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, incorpora un nuevo artículo 55 bis a la LOPJ, que establece:
"Además de las competencias atribuidas a las Salas de lo Civil y de lo Penal del
Tribunal Supremo en Jos artículos 56 y 57, dichas Salas conocerán de la tramitación
y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales, respectivamente, dirigidas contra
la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su
consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte."
El aforamiento civil y penal de la Reina consorte o el consorte de la Reina y
el de la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, está justificado en la pro-
tección de la institución de quienes ocu pan el cargo, pero mayores problemas de
justificación 28 posee el aforamiento penal, y sobre todo el civil, del Rey o Reina que
hubiere abdicado y su consorte, puesto que nos hayamos en supuestos en que ya
no se ejerce función alguna, puesto que ya no se ocupa el cargo.
Si bien el aforamiento no es sinónimo de "impunidad", sí se trata de una si-
tuación compleja por cuanto el aforamiento debería limitarse a los actos que se
realizan en el ejercicio de los cargos.
La regulación de este nuevo aforamiento, se hace, además, con efectos re-
troactivos. Así, la Disposición transitoria única de la L.O 4 / 2014, de 11 de julio,
dispone que "Los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vi-
gor del artículo 55 bis continuarán sustanciándose conforme a las disposiciones
establecidas en el mismo. Los Tribunales que estén conociendo de los referidos
procedimientos suspenderán su tramitación en el estado en que se encuentren, y
deberán remitirlos inmediatamente a la Sala competente del Tribunal Supremo".
28
Además de Ja justificación del fondo de Ja reforma legal, Ja doctrina ha debatido, sobre todo,
la forma, puesto que se regula un aforamie nto excepcional -no existe el aforamiento "a pos-
teriori" en ninguna otra Monarquía- mediante la incorporación de enmiendas en un Proyecto
de ley orgánica que ya se estaba tramitando - Proyecto de Ley Orgánica complementaria de
Ja Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por
Ja que se modifica Ja Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (621 / 000076 )
(Cong. Diputados, Serie A, núm. 93. Núm. exp. 121 / 000093 (La fecha de la enmienda es 27 de
junio de 2014). De esta forma, se tramita de urgencia el aforamiento a través de una enmien-
da introducida el último día de plazo en una reforma puntual de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que estaba abierta, pero con otros fines. Se apmeba una reforma exprés, sin pasar por
el Consejo de Estado y sin apenas debate público.
168
Capirulo Vll. La Jefatura del Esrado (juan Manuel Goig Martmez)
4.4. La actual Monarquía Parlamentaria en España
Nuestra Constitución, como hemos visto anteriormente, regula la Jefatura del

Estado mediante la forma monárquica, de manera ajustada con la evolución de la
institución monárquica.
En la actualidad, la forma de la Jefatura del Estado español es una monarquía
parlamentaría, en la que el Rey como Jefe del Estado ha perdido todos sus poderes
y sólo ejerce las funciones que le marca la Constitución 29 .
Como monarquía parlamentaria, el Rey realiza funciones de Jefe de Estado,
pero bajo el control de los poderes legislativo y ejecutivo.
la monarquía española es parlamentaria, por lo que el poder reside en el pue-
blo, que lo ejerce a través de sus representantes en el Parlamento. El Gobierno di-
rige la vida política y el Parlamento legisla en nombre del pueblo, del cual emanan
todos los poderes. las normas y decisiones emanadas del Parlamento regulan, no
sólo el funcionamiento del Estado, sino también la actuación y funciones del pro -
pio Rey.
Esta última afirmación tiene una perfecta plasmación en el Título II de Ja
Constitución.
El artículo 57.5 de la Constitución Española dispone que «las abdicaciones y
renuncias, y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de suce-
sión a la Corona se resolverán por una ley orgánica», que deberá ser aprobada por
las Cortes 30.
También la intervención de las Cortes es imprescindible para la regulación de
la Jefatura del Estado en diversas ocasiones:
• Extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho, las Cortes Generales
proveerán a la sucesión en la Corona en la forma que más convenga a Jos
intereses de España (art. 57. 3).
• Corresponde a las Cortes Generales apreciar la imposibilidad regia del
ejercicio de su autoridad por inhabilitación (art. 59.2).
• Si no hubiere ninguna persona a quien corresponda la Regencia, ésta será
nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de una, tres o cinco
personas. (art. 59.3 ).
• Será tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiese nom-
brado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y español de naci-
miento; si no lo hubiese nombrado, será tutor el padre o la madre, mientras
29 Sobre Ja Monarquía española en el Siglo XXl . es muy interesante Ja obra de BELDA PÉREZ-
PEDRERO, E.- ¿Qué le falta a la monarquía española para estar plenamenre racionalizada? La
Monarquía española del Siglo XXI, Thomson Reuters, Madrid, 2015.
3(;
Este precepto «sigue Jos precedentes históricos del constitucionalismo espat'iol, que en los
textos fundamentales de 1845, 1869 y 1876 y, con variaciones, en otros precedentes, ya reser-
vaban al poder legislativo la solución de las cuestiones a que diera lugar la sucesión así como
la autorización de la abdicación, inclu so mediante una ley especial para cada caso».
169
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda pa rre: La división del poder en la Consriru ción española)
permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarán las Cortes Generales

(art. 60.1 ).
• El Rey será proclamado ante las Cortes Generales, prestando juramen-
to de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la
Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las
Comunidades Autónomas. (art. 61.1).
• El Príncipe heredero, al alcanzar la mayoría de edad, y el Regente o
Regentes al hacerse cargo de sus funciones, también prestarán el mismo
juramento, así como el de fidelidad al Rey, ante las Cortes Generales (art.
61.2 ).
• Las Cámaras se reunirán en sesión conjunta para ejercer las competen-
cias no legislativas que el Título II atribuye expresamente a las Cortes
Generales (art. 74.1 ). Este precepto, que se refiere tácitamente a la pro-
clamación del Rey y la toma de juramento al Príncipe de Asturias, también
carece de desarrollo reglamentario.
La importancia de las Cortes Generales en la vida de la Corona, no se ha visto,
sin embargo, reflejada en una adecuada actividad legislativa en torno a la insti-
tución regia, y ello, a pesar del mandato constitucional del art. 5 7.5. Como ha in-
dicado DE ESTEBAN, el desarrollo legislativo de este mandato constitucional era
necesario, en primer lugar porque la regulación que el Título II, es bastante parca;
en segundo lugar, porque una adecuada regulación legislativa solventa gran parte
de los posibles problemas que ocasiona la excesiva rigidez constitucional de este
Título, y en tercer lugar, porque es un mandato constitucional.
Esta falta de regulación no había sido puesta de manifiesto hasta el 2 de junio
de 2014, fecha en que el Rey Juan Carlos I anunció la abdicación regia en favor de
su heredero, el Príncipe Felipe. Esta situación ha abierto la sucesión a la Corona,
no por fallecimiento, sino por abdicación, situación que no está regulada legislati-
vamente mediante una ley general que contemplara todos los supuestos posibles
en torno a la Corona, con independencia de que cada supuesto particular también
requiera de una ley orgánica ad hoc, hecho sobre el cual no hay unanimidad entre
la doctrina, pero que hubiera evitado muchas incógnitas en torno a la situación
creada con la abdicación.
El Consejo de Ministros, reunido de forma extraordinaria el 3 de junio de
2014, aprobó el proyecto de ley Orgánica para hacer efectiva la abdicación del Rey.
El texto, remitido al Congreso de los Diputados y al Senado, para su debate y vo-
tación de forma urgente, fue aprobado mediante 1.0 3/2014, de 18 de junio de
2014 31 . La regulación de la situación provocada por la abdicación regia se ha visto
31
La L.O 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la abdicación de SM el rey Juan
Carlos¡ (BOE, de 19 de junio, fecha en la que entra en vigor) tiene un artículo único que dice
así: «Abdicación de S. M el Rey Don Juan Carlos I de Borbón.
l. S. M el Rey Juan Carlos I de Borbón abdica la Corona de España.
2. La abdicación será efectiva en el momento de entrada en vigor de la presente ley orgánica».
La ley tiene una Disposición final única, sobre su entrada en vigor: «La presente ley entrará en
vigor en el momento de su publicación en el Boletín Oficial del Estado».
170
Capírulo VlL La Jefatura del Estado (juan Manuel Goig Martinez )
completada por el Decreto de 13 de junio de 2014 32, que regula el tratamiento del
Rey abdicante y la Reina consorte 33, precisamente por la falta de una ley orgáni-
ca previa, cuya necesidad ya ha sido puesta de manifiesto anteriormente, y que
hubiera servido para resolver todos los problemas en torno a los procesos de ab-
dicación o renuncia, y para regular adecuadamente la continuidad institucional y
dinástica en la Jefatura del Estado.
Como ha indicado DE ESTEBAN, la futura ley orgánica sobre la Corona, debe-
ría ocuparse de la transparencia de la Corona, de la necesaria comunicación de los
actos privados del Rey; del papel del heredero, o heredera, de las consecuencias
que comportan el posible divorcio del Rey o de la Reina; del estatus de los miem-
bros de la Casa del Rey; de la regulación detallada de los supuestos de abdicación
y renuncia, y de otros aspectos relativos a la diferencia entre la familia Real y la
familia del Rey. En este último aspecto, TORRES DEL MORAL, ha indicado cómo la
esencia de la monarquía reside en la atribución del máximo carácter público-esta-
tal a algo de por sí perteneciente al ámbito jurídico-privado, como es la familia, el
matrimonio y la sucesión regia, lo que obliga, al menos éticamente, a todo el ám-
bito familiar a cultivar el prestigio de la Corona. También la futura ley debería re-
gular la situación judicial en que queda el Rey que abdica o que renuncia, aunque
este aspecto puede ser regulado por otras vías legales -algo que ya ha sucedido y
hemos estudiado en el apartado anterior-, y algo que adquiere gran importancia,
y que se refiere al carácter de Jos actos de abdicación y renuncia, y a su necesario
refrendo.
La mayor parte de Ja doctrina ha reafirmado el carácter personal de los actos
de abdicación y renuncia. GONZÁLEZ TREVIJANO ha destacado el carácter libé-
rrimo de abdicar o renunciar, y su naturaleza como actos unilaterales, personalí-
simos e intransferibles, cosa distinta de la necesidad de que las Cortes Generales,
como representantes del pueblo español, tomen nota, conozcan, constaten, respal-
den e incorporen al ordenamiento constitucional la naturaleza voluntaria y libre
de la abdicación o la renuncia.
32
Real Decreto que modifica el Real Decreto ele! 6 de noviembre de 1987 sobre Régimen ele tí·
tulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los regentes sobre Régimen de títulos,
tratamientos y honores de la Familia Real y de los regentes, con el fin de otorgar un tratamien-
to singular al Rey que, voluntariamente, pone fin a su reinado y a la Reina Consorte. Este Real
Decreto ha entrado en vigor el 18 de jl!11io de 2014, fecha en la que también ha entrado en
vigor la Ley Orgánica por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan
Carlos I de Barbón.
33
Se aüade una disposición transito ria cu arta que dice :
"Disposición transitoria cuarta
Don juan Carlos de Barbón, padre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso
con carácter honorifico del título de Rey, con tratamiento de Majestad y honores análogos
a los establecidos para el Heredero de la Corona, Principe o Princesa de Asturias , en el Real
Decreto 684 / 2010, ele 20 ele mayo, por el qu e se aprueba el Reglamento de Honores Militares.
Doña Sofía ele Grecia, madre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con
carácter honoríftco del título de Reina, con tratamiento de Majestad y honores amílogos a los
establecidos para la Princesa o el Príncipe de Asturias consortes en dicho Real Decreto.
El orden de precedencia de los Reyes Don Juan Carlos y Doña Sofía en el Ordenamiento
General de Precedencias del Estado. aprobado por el Real Decreto 2099 / 1983, de 4 de agosto,
será el inmediatamente posterior a los descendientes del Rey Don Felipe VI".
17 1
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre La clívisión del poder en la Consritución española)
La naturaleza personal de dichos acto s, puede no exigir una ley orgánica ad

hoc, bastando la comunicación de la abdicación o renuncia a las Cortes Generales y
al Gobierno, entrando a funcionar, en el supuesto de que existiera, el procedimien-
to legalmente establecido. No obstante, a falta de regulación legislativa previa, se
podría exigir un acto legislativo del legislador que diera validez a la abdicación o a
la renuncia, con las cautelas precisas en orden a una hipotética negativa parlamen-
taria respecto a un acto personalísimo.
Lo que sí defendemos es la no exigibilidad de refrendo a un acto tan privado y
personal del Rey que abre la sucesión, ordenada y regulada constitucionalmente.
A falta de precedentes históricos, si excluimos la abdicación de Carlos I en
su hijo Felipe II, limitada a los poderes hispánicos, y la abdicación de Amadeo
de Sabaya, y a falta de regulación legal, en la abdicación de Juan Carlos I a favor
de Felipe VI, hemos asistido a un refrendo expreso por parte del Presidente del
Gobierno, lo que nos plantea dos dudas: de una lado, como indicábamos antes, la
necesidad de refrendo; de otro, si no hubiera bastado con la mera presencia, bien
del Presidente del Gobierno, bien del Presidente de las Cortes -posición esta últi-
ma por la que nos decantamos dado el carácter parlamentario de la monarquía-,
en un acto tan personal (refrendo tácito ).
Con independencia de la necesaria regulación legal del mandato constitucio-
nal, debería plantearse la reforma constitucional que reconociera la igualdad en-
tre hombre y mujer en la sucesión a la Corona, conforme a la igualdad proclamada
constitucionalmente en el art. 14, hecho que ha sido defendido tempranamente en
la doctrina 34
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173
Capítulo VIII
El Parlamento
I. INTRODUCCIÓN
Tanto en las Monarquías Parlamentarias, caso de España, como en las deno-
minadas Repúblicas de Predominio Parlamentario, de los tres poderes clásicos
que percibimos en el Estado Constitucional, podíamos considerar al Parlamento
como la pieza clave del sistema, pues no sólo representa el Poder Legislativo, sino
que también se deriva del mismo el Poder Ejecutivo. El Parlamento español, que
recibe el nombre de Cortes no es una excepción a este principio común de las
Democracias Parlamentarias.
Por otra parte, debemos destacar que nuestra institución de Cortes no debe
su nacimiento a la emergencia del Estado Constitucional surgido en marzo de
1812, sino que incluso antes de la propia formación del Estado, en los diversos
Reinos peninsulares, junto a la figura Real, ya existían órganos que albergaban a
los estamentos entonces existentes, entre los que se encontraban los represen-
tantes de las ciudades, origen de lo que con el devenir del tiempo llamaremos
Tercer Estado o Nación, como prefirieron llamarlo nuestros primeros constitu-
yentes gaditanos.
Estamos por tanto, ante el estudio de nuestra más vieja institución.
II. BICAMERALISMO
El concepto de bicameralismo implica que la institución parlamentaria se en-
cuentra compuesta por dos Cámaras, en el caso español éstas son el Congreso de
los Diputados y el Senado.
El origen histórico del bicameralismo se encuentra en los Parlamentos y
Cortes existentes en la Edad Medía, que aunque estaban conformadas por una
sola Cámara, ésta se componía de tres estamentos diferentes : Nobleza, Alto Clero
y representantes de las ciudades, que con el tiempo empezaron a sesionar por se-
parado, haciéndolo la Nobleza y el Clero po r un lado y los representantes de las
ciudades por otro. Con el advenimiento del Estado Constitucional, la extensión del
sufragio y el concepto de democracia representativa, la Cámara de representación
ciudadana dejo de representar a las ciudades para hacerlo a la Nación, acentuando
175
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La dwisión del poder en la Consrirució n española )
su extracción popular, mientras que la otra seguía representando a la Nobleza y

Clero, en virtud de la pertenencia de sus miembros a esos estamentos.
Con la proclamación del primer Estado Constitucional y el primer texto cons-
titucional codificado representativo del Es tado de Derecho, la Constitución nor-
teamericana de 1787 surgirá un bicameralismo de signo diferente, alejado de los
privilegios estamentales, así el texto norteamericano proclamará la existencia de
dos Cámaras, las dos de carácter representativo que tenían en su base los prin-
cipios de la democracia representativa, una la Cámara de Representantes para la
población de la Unión y otra, el Senado, en representación de los Estados, modelo
que imperará hasta la actualidad para los Estados Federales.
En los países europeos, unos adoptarán el modelo unicameral y otros el bica-
meral, aunque ya desprovisto de connotaciones estamentales y sujetos a los prin-
cipios de la democracia representativa.
Los argumentos a favor de la existencia de una o dos Cámaras podemos resu-
mirlos de la siguiente forma: A favor del monocameralismo:
a) El Parlamento canaliza la expresión de la soberanía nacional y ésta es
única e indivisible, por tanto no ha lugar a la existencia de dos Cámaras.
b) La voluntad general, cuya expresión es la Ley, es única en cada momento, por
tanto se ha de manifestar mediante una sola Cámara, pues en caso contrario,
estariamos hablando de dos voluntades generales, lo que es una contradic-
ción en sus principios, y si la voluntad es una sola, la otra Cámara sobra.
c) La existencia de más de una Cámara implica forzosamente un con-
siderable retraso en la aprobación de la Ley y por tanto de la expresión de
la voluntad general.
A favor del bicameralismo:
a) En los Estados Federales y Estados Compuestos la representación de la
voluntad general es más completa, en cuanto una Cámara representa a
la población (Nación ) y otra a los Estados o territorios descentralizados.
b) La existencia de una segunda Cámara permite una segunda lectura en la
producción legislativa del Parlamento, lo que implica una mejora de as-
pecto técnico.
c) La existencia preceptiva de una segunda lectura y aprobación de la pro-
ducción legislativa, supone una mayor reflexión y un cierto enfriamiento
de las pasiones políticas, posibilitando acuerdos más amplios entre las
diferentes ideologías presentes en el Parlamento.
III. EL BICAMERALISMO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL

En la historia constitucional española, solamente dos textos han proclamado
el monocameralismo, la Constitución de 18 12, que fue nuestro primer texto cons-
titucional y el de 1931, correspondiente la Segunda República, los restantes, in-
cluido el vigente de 1978 se han decantado por la organización bicameral del
176
Capitulo Vll/. El Parlamento (Cayetano Núñez Rívero )
Parlamento. En la mayor parte de los textos españoles bícamerales del siglo XIX,
éste recaracterizaba por una Cámara Alta o Senado, en las que se restringía alta-
mente la representación popular, ya que la mayoría de sus componentes eran vi-
talicios o nombrados por el Rey entre los títulos de Nobleza, Iglesia o por el cargo
que ocupaban en el Estado.
La Constitucíón de 1978, proclama en su artículo 66.1 que las Cortes Generales
están compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, dedicando a éstas
el título lII del texto constitucional.
3.1. Composición del congreso de los diputados
El artículo 68 CE proclama que el Congreso de los Diputados se compone de

un mínimo de 300 y un máximo de 400 Diputados, elegidos por sufragio universal,
libre, directo y secreto; en la actualidad el número de escaños existentes es de 3 50
(art. 162 LOE ).
Los diputados son elegidos para un periodo de cuatro años, cesando su man-
dato una vez se cumpla el mismo, o en caso de disolución de la Cámara. (art. 68.4).
Son electores (sufragio activo ) y elegibles (sufragio pasivo ) todos los españo-
les que estén en pleno uso de sus derechos políticos. (art.68.5 ).
El sistema electoral para el Congreso de los Diputados es el siguiente:
La circunscripción electoral es la provincia, a las ciudades de Ceuta y Melilla
están representadas cada una de ellas por un Diputado, (art. 68.2 ).
La Constitución proclama que la elección se verificará en cada circunscripción
atendiendo a criterios de representación proporcional (art. 68.3); no obstante lo
indicado, podemos afirmar que ésta no se produce en su forma más pura, pues la
le electoral atribuye a priori dos Diputados a cada una de las provincias, indepen-
dientemente de la población de las mismas, de tal forma, que 100 escaños, corres -
pondientes a las 50 provincias, no son repartidos de forma proporcional, a los que
debemos sumar los dos de las ciudades de Ceuta y Melilla, de tal forma, que sólo
248 son distribuidos entre las circunscripciones provinciales de forma proporcio-
nal (resultante de restar a 350 Diputados los 102 ya distribuidos ). De esta forma,
en virtud de las profundas diferencias de población entre las diversas provincias,
se produce una sobre representación en las menos pobladas, en detrimento de
las más pobladas, donde obtener un escaño cuesta muchísimos más votos que en
las anteriormente citadas; valga como ejemplo al respecto, que en la provincia de
Madrid para obtener un escaño se precisa obtener 70.000 votos, mientras que la
provincia menos poblada del país, Soria, con 30.000 votos puede alcanzarse.
La atribución de escaños en función de los resultados del escrutinio se realiza
conforme a las siguientes reglas (Art 163 LOE).
a) No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido,
al menos el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción.
177
Configuración del Estado Constitucional en España (Seg unda parre: La división del poder en la Constitución española )
b) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos obteni-

dos por las diversas candidaturas.
c) Se divide el número de votos obtenido s por cada candidatura por 1,2,3
etc, hasta un número igual al de escaños correspondientes a la circuns-
cripción, formándose un cuadro similar al que aparece en el ejemplo
práctico. Los escaños se atribuyen a las candidaturas que obtengan los
cocientes mayores en el cuadro, atendiendo a un orden decreciente.
Ej emplo práctico 480.000 votos válidos emitidos en una circunscripción
que elija ocho Diputados. Votación repartida entre seis candidaturas:
A (168.00voros) B (104 .000) C (72.000) D (64.000) E (40.000 ) F (312.000)
División l 2 3 4 5 6 7 8
A 168.000 84 .000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000
B 104.000 52.000 34.666 26.000 20.800 17.333 14.857 13.000
c 72.000 36.000 24.000 18.000 14.400 12.000 10.285 9.000
D 64.000 32.000 21.333 16.000 12.800 10.666 9. 142 8.000
Por consiguiente: la candidatura A obtiene cuatro escaños. La candida-

tura B dos escaños y las candidaturas C y D un escaño cada una.
d) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a dis-
tintas candidaturas, el escaño se atribuirá a la que mayor número total
de votos hubiese obtenido. Si hubiera dos candidaturas con igual número
total de votos, el primer empate se resolverá por sorteo y los sucesivos de
forma alternativa.
e) Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los can-
didatos incluidos en ella, por el orden de colocación en que aparezcan.
2. En las circunscripciones de Ceuta y Melilla será proclamado electo el candi-
dato que mayor número de votos hubiese obtenido.
3.2. El Senado
El Senado es la Cámara de representación territorial, (art. 99. l ); no existe un

número determinado de Senadores, dependiendo en cada legislatura de la pobla-
ción de las Comunidades Autónomas, ya qu e por cada millón de habitantes de una
Comunidad, le corresponde un senador más.
La composición del Senado se lleva a cabo siguiendo una doble vía; así, mientras
el más amplio grupo de senadores es electo por los ciudadanos en las circunscripcio-
nes provínciales e insulares y en las ciudades de Ceuta y Melilla, otro número de sena-
dores es designado por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
La conformación del Senado se lleva a cabo de la siguiente forma:
Senadores electos en las circunscripciones provinciales:

Cada circunscripción províncial, salvo Baleares y las provincias Canarias, eli-
ge cuatro senadores por un sistema electoral de carácter mayoritario limitado, de
178
Capitulo VlJI. El Parlamento (CayetanoN úñez Rivero )
manera que el elector en cada provincia sólo puede otorgar su voto a un máximo de
tres candidatos, siendo electos los cuatro que obtengan mayor número de votos.
En las provincias insulares, cada isla o agrupación de ellas con Cabildo o
Consejo Insular, constituye una circunscripción, correspondiendo de esta for-
ma, tres senadores a las islas de Gran Canaria, Mallorca y Tenerife; uno a Ibiza-
Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma. Las
poblaciones de Ceuta y Melilla eligen cada una de ellas dos senadores. Los elec-
tores de las islas a las que correspond en tres senadores, en un proceso similar al
indicado anteriormente para las circunscripciones provinciales, sólo pueden votar
a dos candidatos. En las restantes islas, que sólo cuentan con un escaño, éste es
elegido por mayoría simple. En Ceuta y Melilla, los dos senadores son elegidos por
el mismo procedimiento.
Senadores designados por las Comunidades Autónomas:

Las Comunidades Autónomas designan además un senador y otro más para
cada millón de habitantes de su resp ectivo territorio. La designación corresponde
a la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma de acuerdo con lo que esta-
blezcan sus Estatutos, que asegurarán, en todo caso, la adecuada representación
proporcional.
De la composición del Senado indicada anteriormente, se desprende que ha
primado la representación territorial sobre la poblacional, en coherencia con lo
indicado en el art. 69.1, que sitúa al Senado como la Cámara de representación te -
rritorial. Sin embargo, el resultad o dista mucho de haber conseguido que todas las
Comunidades Autónomas tengan la misma representación, aunque tampoco pare-
ce que fuera éste el objetivo de los constituyentes. En todo caso, destaca la mayor
representación de las zonas menos pobladas de España, en detrimento de las más
activas económicamente, que agrupan a la mayor parte de la población.
IV. AUTONOMÍA REGLAMENTARIA, PRESUPUESTARIA Y POTESTAD DE

AUTOGOBIERNO
La autonomía del Parlamento respecto de los otros poderes hunde sus raí-
ces en el propio origen de la institución en la Edad Media, percibiéndose tanto en
el Parlamento inglés surgido de la convocatoria de Simón de Monfort de 1264,
como en las Cortes castellanas, en las que se proclamaba que estando reunidas las
Cortes no podía haber tropas reales en las inmediaciones de las mismas mientras
durasen las sesiones. No es que con ello quiera afirmarse que la autonomía parla -
mentaria ya existiera en dicha época, que se caracterizaba sobre todo por el poder
real, pero sí se pone de manifiesto que tal pretensión existía desde los albores de
la institución. Será en el Estado Constitucional, tanto en el texto norteamericano
de 1787, caracterizado por una rígida división de poderes y especialmente en el
constitucionalismo europeo, comenzando con el francés donde se afirme la in-
dependencia y autonomía en su funcionam iento del Parlamento, órgano a través
del cuál se manifestaba la soberanía nacional.
179
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritu ció n española )
En este contexto, junto al principio de la independencia del Parlamento respecto

a otros órganos del Estado, se proclamará la autonomía del funcionamiento del mis-
mo. La autonomía parlamentaria podemos concretarla en los siguientes aspectos:
a) Reglamentaria
Es la expresión de que las Cámaras cuentan con sus propias normas que re-
gulan su funcionamiento, aunque las mis mas deben estar supeditadas al texto
constitucional.
El artículo 72.1 CE proclama que las Cámaras establecen sus propios Regla-
mentos, que elaborados por las mismas, serán aprobados por mayoría absoluta en
una votación final. En principio podemos sostener que el Reglamento regula todos
los aspectos de organización interna y funcionamiento de la Cámara correspon-
diente, que no hayan sido proclamado en el texto constitucional; así lo son, aspec-
tos como la formación y organización de los órganos parlamentarios, tales como la
Mesa, Junta de Portavoces, Grupos Parlamentarios etc., igualmente el Reglamento
incluye aspectos corno los procedimientos de relación de la Cámara con otros órga-
nos constitucionales del Estado; en suma el Reglamento Parlamentario se nos pre-
senta no sólo como una manifestación de la autonomía de esta institución, sino tam-
bién como un elemento imprescindible para el funcionamiento de la misma.
El Reglamento Parlamentario tiene su origen en el texto constitucional y tam-
bién sus límites; su naturaleza jurídica es compleja, pues aunque no puede ser en-
tendida como una ley en el sentido formal, y no precise de la sanción real, tiene
valor de Ley, aunque desprovista de la fuerza propia de la ley (STC 101 /1983 y
STC 122/1983), se aprueba de forma similar a la Ley Orgánica, por mayoría abso-
luta de la Cámara, siendo susceptible de recurso de inconstitucionalidad, (art.27.2
LOTC). En todo caso, debe considerarse que el Reglamento Parlamentario es nor-
ma interna de la Cámara, de obligado cumplimiento para sus miembros, emanada
del propio texto constitucional y que puede ser objeto de recurso de constitucio-
nalidad. (Véase las sentencias citadas, así como la 119/ 1990).
b) Presupuestaria
El artículo 72.1, CE proclama igualmente la autonomía presupuestaria de las

Cámaras, de tal forma, que cada una establece su propio presupuesto, lo que cons-
tituye una manifestación más de su independencia de los restantes poderes del
Estado y de la autonomía interna de cada una; no obstante, los presupuestos de
las Cámaras son incluidos en los presupuestos generales del Estado, que son ela-
borados por el Gobierno y presentados con carácter anual como proyecto de Ley
de Presupuestos Generales del Estado. (Art. 134.1). El Gobierno no puede modifi-
car la partida presupuestaria proveniente de las Cámaras; una vez presentada la
propuesta de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ésta deberá ser aprobada
por el Parlamento, que tras su examen podrán aprobarla o presentar las enmien-
das pertinentes.
180
Capirulo VJJI. El Parlamento (Cayetano Núñez Rive ra )
e) Potestad de autogobierno
El artículo 72.2 CE proclama que las Cámaras eligen sus respectivos

Presidentes y los demás miembros de sus Mesas, así como en virtud de sus
Reglamentos los demás órganos de gobierno de las mismas; como indica el art
72.3 CE, los presidentes ejercen en nombre de las Cámaras todos los poderes
administrativos en sus respectivas sedes, a este respecto, debe destacarse que
las Cámaras cuentan con una administración propia separada del resto de las
Administraciones Públicas, sin que p ueda producirse interferencia del órgano eje-
cutivo a este respecto.
V. ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS
Una de las principales características del Estado Constitucional es la separa-

ción de Poderes y por tanto la autonomía en el funcionamiento de los mismos, de
esta forma se nos revela la necesidad de que los parlamentarios en su actuación
como tales, tengan garantizadas su independencia y libertad respecto de los res-
tantes poderes del Estado; no se trata de garantías individuales, sino de garantías
de la función parlamentaria.
Podemos distinguir las siguientes garantías :
a) La inviolabilidad
Se proclama en el artículo 7 1. 1 de la CE, y protege al parlamentario por las

opiniones manifestadas en el ejercicio de su cargo, la protección se extiende a los
votos emitidos durante el ejercicio de su mandato, protegiendo al parlamentario
de cualquier sanción civil, penal o administrativa. La inviolabilidad se extiende, y
así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (STC243/l 988 de 19 de diciembre) a
actuaciones del parlamentario en actividades externas a la Cámara,« ( ...) que sean
reproducción literal de un acto parlamentario. siendo, finalidad especifica del pri-
vilegio asegurar a rravés de la libertad de expresión de los parlamentarios. la libre
formación de la voluntad del órgano legislativo al que pertenezcan » La inviolabili-
dad tiene carácter perpetuo, de tal forma, que sigue protegiendo al parlamentario
una vez que ha terminado su mandato. El fin de la inmunidad, como el de la invio -
labilidad es evitar que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario
asistir a las reuniones de las Cámaras y, en consecuencia, se altere indebidamente
su composición y funcionamiento .
b) La inmunidad
Se proclama en el artículo 7 1.2 de la CE, y protege al parlamentario durante

el periodo del ejercicio de su mandato, impidiendo que pueda ser objeto de deten-
ción o procesamiento mientras dure el mismo, salvo que sea detenido en caso de
flagrante delito, en cuyo caso debe info rmarse de tal situación a la Cámara. En todo
181
Configuración del Estado Constirucional en España !Segunda parre: La di\'isión del poder en la Consritución española)
caso, no podrá ser inculpado ni procesado sin la previa autorización de la Cámara

respectiva.
Para el procesamiento de un parlamentario es preciso que el Tribunal
Supremo curse un suplicatorio ante la Cámara, en el que se incluyan los cargos de
que el parlamentario es objeto, una vez recibido éste, con el acuerdo de la Mesa
de la Cámara, se remite el mismo a la Comisión correspondiente, que en treinta
días y tras audiencia del parlamentario interesado lo traslada al primer pleno de la
Cámara, que una vez pronunciada al respecto, comunicará su decisión al Tribunal
Supremo. Si el suplicatorio no recibe respuesta en el plazo de sesenta días se en-
tiende que el mismo ha sido denegado. A diferencia de la inviolabilidad, la protec-
ción de la inmunidad sólo se refiere al ámbito penal, ya que una vez desaparecida
de nuestro ordenamiento jurídico la prisión por deudas y la privación de libertad
derivada de actos administrativos, sólo lo penal puede apartar al parlamentario
de sus actividades en las Cámaras. A este respecto, cabe destacar, que como ha in-
dicado el Tribunal Constitucional (STC 90/ 1985 de 22 de junio), la amenaza frente
a la que protege la inmunidad, sólo puede serlo de tipo político, y consiste en la
eventualidad de que la vía penal será utilizada con la intención de perturbar el
funcionamiento de las Cámaras o de alterar la composición que a las mismas ha
dado la voluntad popular. La posibilidad de que las Cámaras aprecien y eviten esa
intencionalidad es lo que la Constitución ha querido al otorgarles la facultad de
impedir que las acciones penales contra sus miembros prosigan, y lo que permite,
por tanto, la institución de la inmunidad es que las propias Cámaras realicen algo
que no puede llevar a cabo los órganos de naturaleza jurisdiccional como es una
valoración sobre el significado político de tales acciones.
e) Fuero especial
Se proclama en el artículo 71.3, de tal forma, que el órgano jurisdiccional com-

petente para conocer las causas penales contra los parlamentarios es la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo. Sobre esta prerrogativa debe resaltarse, que si bien
posibilita que el parlamentario concurra ante un Tribunal que ostenta las máxi-
mas garantías de cualificación profesional, también impide la posibilidad de que
pueda solicitar la revisión de sentencia ante otro Tribunal.
d) Remuneración
El artículo 71.4 proclama que los Diputados y Senadores percibirán una asig-
nación que será fijada por las respectivas Cámaras. Esta manifestación de la auto-
nomía presupuestaria del Parlamento debe considerarse como una consecuencia
de la conquista del sufragio universal de carácter pasivo, en cuanto posibilita que
la actividad parlamentaria se derive sólo de la voluntad de las urnas y no de la ca-
pacidad económica del «elegido»; con anterioridad al hecho de que los parlamen-
tarios gozaran de una retribución digna por su actividad, los representantes en las
Cámaras sólo percibían una pequeña cantidad en concepto de dietas y asignación,
lo que impedía que pudieran acceder a dicha función las personas que no contaran
182
Capítulo >'111. El Parlamento (Cayetano Núñez Rivera)
con unos medios económicos personales suficientes, lo que excluía de la actividad

parlamentaria a la mayor parte de las clases trabajadoras del país, con lo que en la
práctica, aunque no legalmente, se seguían manteniendo los principios del sufra-
gio electoral censitario.
VI. LA ORGANIZACIÓN INTERNA DEL PARLAMENTO

En el interior de cada Cámara existen una serie de órganos parlamentarios que
posibilitan la actividad de la misma; a este respecto, podemos destacar los siguientes:
6.1. La Presidencia
El artículo 72.l CE proclama qu e las Cámaras elegirán a sus presidentes, que

son electos de entre sus miembros, por mayoría absoluta en primera votación y
de no alcanzarse ésta en segunda votación entre los dos candidatos que hubieran
obtenido más votos.
Entre las funciones de los Presidentes de las Cámaras podemos destacar las
siguientes:
a) Representar a la Cámara.
b) Convocar y presidir las sesiones del Pleno.
c) Presidir la Diputación Permanente.
d) Dirigir los debates y mantener el orden en los mismos, ejerciendo la po-
testad disciplinaria.
e) Fijar el orden del día en cola boración con la Mesa y la Junta de Portavoces.
f) Cumplir y hacer cumplir los Reglamentos Parlamentarios, interpretando
los mismos en caso de duda y completando las lagunas que pudieran
existir.
El presidente del Congreso de los Diputados, cuenta además con las siguientes
funciones:
a) Presidir las sesiones conjuntas del Congreso de los Diputados y el Senado.
b) Refrendar la decisión del Rey de disolver las Cortes Generales en el su-
puesto de que ningún candidato hubiese obtenido la confianza del
Congreso, transcurridos dos meses desde la primera sesión de investidu-
ra (art 99.5 CE ).
6.2. La Mesa
Es el órgano rector de la Cámara, ostentando la representación colegiada de la

misma en los actos a los cuales acuda.
Su composición varía dependiendo de la Cámara que se trate, así en el
Congreso de los Diputados se compone de : El Presidente del Congreso, cuatro
183
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda parte: La división del poder en la Co nsritución española )
Vicepresidentes y cuatro Secretarios; en el Senado se compone del Presidente del

Senado, dos Vicepresidentes y cuatro Secretarios, que son electos por sus Cámaras
respectivas. Las Mesas de las Cámaras están asistidas por y asesoradas por el
Letrado Secretario General de la Cámara respectiva.
Entre las funciones de las Mesas podemos destacar las siguientes:
a) Organizar el trabajo de la Cámara. b) Adoptar el Régimen interior de la
Cámara. c) Determinar el calendario de las actividades de la Cámara. d)
Calificar los escritos y documentos parlamentarios, así como decidir so-
bre su admisión y tramitación.
b) Elaborar el Proyecto de Presupuesto de la Cámara, la dirección y control
de su ejecución, así como ordenar los pagos que ocasionen los gastos de
la Cámara.
6.3. La Junta de Portavoces
Su existencia no está proclamada en el texto constitucional, pero sí en los

Reglamentos Parlamentarios. Es un órgano colegiado que contribuye a la direc-
ción de los trabajos parlamentarios, en el mismo se fija el orden del día del Pleno
de la Cámara y se adoptan decisiones fun damentalmente políticas. Su existencia
se deriva del proceso de constitucionalización de los partidos políticos y su cana-
lización en el Parlamento a través de los Grupos Parlamentarios, de tal forma que
aúna las voluntades de los parlamentarios agrupados políticamente, en detrimen-
to de las concepciones individuales.
Está compuesto por los representantes de los Grupos Parlamentarios, reuni-
dos bajo la Presidencia del Presidente de la Cámara, así mismo, puede asistir un
representante del Gobierno, en el caso del Senado pueden asistir hasta dos repre-
sentantes de los Grupos Territoriales de un mismo Grupo Parlamentario.
En su seno las decisiones se adoptan en virtud del «voto ponderado», que tie-
ne en cuenta el número de parlamentarios de cada Grupo.
6.4. Los Grupos Parlamentarios
Como se indicó en epígrafe anterior una de las características del par-

lamentarismo actual, a diferencia del existente hasta el final de la Segunda Guerra
Mundial, en el caso español hasta el final de la Segunda República, es la pérdida
de protagonismo del parlamentario considerado individualmente, en virtud de la
cada vez más importante actividad de los partidos políticos. Así, si en la prácti-
ca se nos revela de una enorme dificultad que un candidato aislado no pertene-
ciente a un partido político o dentro de una coalición electoral pueda alcanzar un
escaño, especialmente en circunscripciones como la española de carácter plu-
rinominal y de listas bloqueadas y cerradas para el Congreso de los Diputados,
en su ubicación en la Cámara se manifiesta de nuevo la importancia de la forma-
ción política, en cuanto la Cámara se organiza internamente en los denominados
184
Capirulo VIII. El Parlamento (Cayetan o Núñ ez River o)
Grupos Parlamentarios, a los qu e podemos considerar como la reunión de los

parlamentarios pertenecientes a un mismo partido político o coalición electoral.
(salvo en el denominado Grupo mixto, que agrupa a parlamentarios no adscritos
a partidos políticos o a miembros de los mismos que no han sacado suficiente nú-
mero de escaños, según lo previsto en el Reglamento de la Cámara).
No obstante lo anteriormente indicado, bajo aspecto alguno de orden jurídico,
debe considerarse que los grupos parlamentarios son los partidos políticos en el
Parlamento », pues si sociológicamente puede sostenerse dicha afirmación, y en la
práctica observamos como los Grupos Parlamentarios se nos revelan como estruc-
turas organizativas que agrupan a los miembros de las Cámaras según afiliación
partidaria, de forma que se convierten en la representación parlamentaria de los
partidos políticos, no debe olvidarse que el parlamentario representa a la Nación
completa, independientemente de que haya llegado a la Cámara a través de una
determinada circunscripción electoral y en las listas de un partido político; negar
este principio supondría negar los fundamentos de la democracia representativa
y volver al mandato imperativo de las Cortes medievales, donde el miembro de
la Cámara debía seguir escuetamente el mandato que se le había dado por sus
electores.
De esta forma, sin negar la importancia de los partidos políticos en el actual
sistema político y parlamentario, en cuanto debe concederse a los mismos impor-
tantes funciones necesarias para el buen funcionamiento del sistema como son,
entre otras, su capacidad para el reclutamiento de los gobernantes, estructurar
la opinión pública, expresar el pluralismo político, contribuir a la estabilidad del
sistema y posibilitar el ejercicio del poder, debe tenerse en cuenta que los partidos
políticos no dejan de ser asociaciones privadas investidas de funciones públicas,
mientras que los Grupos Parlamentarios son parte integrante de un importante
órgano del Estado, precisamente aquél por el que más diáfanamente se expresa la
soberanía popular y donde se conforma el principio de la Voluntad General.
A) Constiwción y extinción
Son los reglamentos parlamentarios los que fijan los criterios para la consti-
tución de los Grupos parlamentarios, que deberán ser autorizados por los órganos
directivos de la Asamblea. Por regla general, todos los partidos políticos presentes
en la Cámara cuentan con su correspondiente grupo parlamentario, no obstante,
pare evitar una excesiva fragmentación se exige a todo grupo un mínimo número
de miembros, y de no obtenerlo se integrarán sus diputados en el Grupo mixto .
Este mínimo puede variar desde los tres que se exigen en Bélgica, cinco en Austria
o veinte en Italia. En España, para fo rmar grupo parlamentario en el Congreso se
exige un mínimo de 15 miembros, no obstante podrán formar grupo propio aque-
llas formaciones que hubieran obtenido al menos cinco escaños y el 15% de los
votos en la circunscripción electoral en la que se hubiese presentado o el 5% de los
votos emitidos en el conjunto de la nación. En el Senado, para formar grupo parla-
mentario se exige un mínimo de 10 senadores.
185
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consrirución española )
En lo que a su extinción respecta, ésta se producirá:

a) Por término de la legislatura.
b) Por reducción del número de sus miembros.
c) Por acuerdo o decisión de sus miembros.
B) Funciones
Se afirma que los grupos parlamentarios son las unidades políticas básicas de
acción del Parlamento, siendo quienes impulsan la vida parlamentaria y, al mismo
tiempo, sirven de enlace entre el Parlamento y los partidos políticos. Entre sus ac-
tuaciones se encuentran:
• La formación de la Mesa.
• Designar las Comisiones, en proporción a los miembros de cada grupo.
• Presentar enmiendas.
• Sus portavoces integran la Junta de Portavoces, que intervienen en la fija-
ción del orden del día.
• Intervienen en la formación de la Diputación permanente.
El excesivo protagonismo de los partidos políticos, y más concretamente los
grupos parlamentarios; como su manifestación parlamentaria, ha llevado a al-
gún sector doctrinal a hablar de crisis del Parlamento, sin embargo, como afirma
Torres del Moral, esta afirmación debería ser matizada y sustituida por la de tras -
formación o mutación parlamentaria. Sin embargo, sí se ha manifestado una cierta
crisis, en lo que al mandato imperativo res pecta, como consecuencia de la, casi
general, implantación de la disciplina de voto.
La primera tarea de un grupo parlamentario consiste, como ha afirmado
Colliard, en proporcionar a sus miembros una cierta coherencia que permita, den-
tro de lo posible, que todos ellos asuman y defi endan las mismas posiciones esta-
bleciéndose el sistema de disciplina de voto, que se ha considerado como indis-
pensable para el funcionamiento de los diversos mecanismos y, sobre todo, para
que el Gobierno nombrado con base en cierta mayoría no se encuentre de golpe
sin posibilidades de actuación.
La disciplina de voto ha sido atacada con base en la tradicional definición del
mandato representativo y a la idea de que el parlamentario sólo debe recibir ins-
trucciones de su propia conciencia, de forma que la introducción de la disciplina
de partido supondría un regreso al «mandato imperativo», no obstante podemos
afirmar que, aunque bastante generalizada, la disciplina de partido no es absoluta
y que, aunque se manifieste de manera muy distinta según las ocasiones, el Estado
Democrático de Derecho no permite, en la actualidad, que, en un aspecto jurídico-
constitucional, ni el partido, ni el grupo al que pertenece un parlamentario, pueda
cesar al parlamentario que se rebela en su voto contra las consignas dadas, y que,
incluso en el supuesto de que fuera expulsado del partido, como consecuencia de
la apertura de un expediente interno, el parlamentario pueda seguir manteniendo
su escaño, que ha obtenido a título personal.
186
Capítulo Vlll. El Parlamento (Cayetano Núñez Rivera)
6.5. El Pleno
El artículo 75.1 CE, proclama que las cámaras pueden funcionar en Pleno
y en Comisiones. El Pleno está compuesto por la totalidad de los miembros que
forman parte de la Cámara. Al pleno pueden igualmente asistir los miembros del
Gobierno, que ocupan los denominados sillones azules, tradicional color que en
la historia del parlamentarismo español se ha reservado para los miembros del
Poder Ejecutivo, aunque de éstos últimos sólo gozan del derecho de voto, los que
además de entre los mismos gocen de la condición de miembros de la Cámara.
Los Plenos denominados ordinarios se llevarán a cabo según lo previsto en el
artículo 73.1, no obstante, el propio texto constitucional en el artículo 73.2, per-
mite la celebración de los denominados Plenos extraordinarios, que tendrán lugar
cuando sean solicitados por el Gobierno, la Diputación Permanente o la mayoría
absoluta de los miembros de la Cámara. Las sesiones extraordinarias serán con-
vocadas para un orden del día determinado y serán clausuradas una vez que éste
haya sido agotado.
Los Plenos, para poder ser considerados como tales, y no como simples reu-
niones de parlamentarios, deben celeb rarse mediante convocatoria reglamentaria
y con la asistencia de la mayoría de sus miembros.
La Constitución española prevé igualmente la celebración de Plenos de las
Cortes, que significa la reunión de los miembros de ambas Cámaras (art.74.1), lo
que debe producirse en cumplimiento de lo proclamado en el citado artículo, para
ciertos supuestos previstos en el título II del texto, referentes a la Corona, y rela-
cionados con los siguientes aspectos (sucesión, art 57.3, matrimonio del heredero,
art 57.4, Regencia, art 59.3, nombramiento de Tutor del Rey menor, art 60.1,jura-
mento del Rey y heredero a la Corona, art 61 .
En los supuestos de reunión plenaria conjunta de ambas Cámaras, la
Presidencia recaerá en el Presidente del Congreso de los Diputados y se regirá por
un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por Mayoría absoluta de cada
Cámara.
6.6. Las Comisiones
Las comisiones Parlamentarias son órganos de carácter funcional que tiene

como misión fundamental preparar los trabajos que habrá de abordar el Pleno de
las Cámaras, así como aquellos aspectos que el mismo les haya delegado; a este
respecto debe destacarse, que es en el seno de las mismas donde se realiza lama-
yor parte de la actividad parlamentaria, tanto la de carácter eminentemente políti-
ca, mediante acuerdos entre los miembros de los diversos Grupos Parlamentarios,
como de carácter más propios de técnica legislativa, como es el caso de los de-
nominados Dictámenes, que posteriormente se someterán al Pleno de la Cámara;
su importancia es todavía mayo r cuando se produce una delegación por parte
del Pleno, con el fin de que sean las Comisiones las que puedan aprobar los pro-
yectos y proposiciones de ley, según lo previsto en el artículo 75.2CE, aunque de
187
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda pa rre: La división del poder en la Consrirución española )
este procedimiento quedan excluidas las materias concernientes a la reforma

constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los
Presupuestos Generales del Estado (art. 75.3 ).
Los Reglamentos del Congreso de los Diputados y el Senado no establecen el
número de miembros de que debe constar cada Comisión, aunque sí que las mis -
mas se componen de miemb ro s designados por los Grupos Parlamentarios, en
proporción a su número de miembros respecto al total de la Cámara.
Las Comisiones se organizan de fo rma similar al Pleno, de tal forma, que cuen-
tan con un Presidente, dos Vicepresidentes y dos Secretarios, que co mponen la
mesa de la misma y que son electos de forma similar a la producida en el Pleno.
Las Comisiones son de dos tipos: Permanentes y No Permanentes.
a) Permanentes
Son aquellas que suelen coincidir con las diferentes Áreas de Gobierno, o bien
de carácter preceptivo según el Reglamento de la Cámara, o por disposición le-
gal. Se constituyen al comienzo de cada Legislatura. Pueden ser Legislativas o no
Legislativas, siendo las primeras las correspondientes a las áreas de Gobierno y se
dedican a los Proyectos y Proposiciones de Ley, así como al control del Ejecutivo
en sus correspondientes ámbitos. Las No Legislativas son consecuencia del
Reglamento, tales como la Comisión del Reglamento, Estatuto de los Diputados y
Peticiones, a las que deben sumarse aquellas que deben crearse como consecuen-
cia de Leyes Sectoriales, como la comisión de Control de RTVE, Del Defensor del
Pueblo y del Tribunal de Cuentas.
En el Senado, como consecuencia de su consideración de Cámara Territorial
existe también la Comisión General de Comunidades Autónomas, la que pueden
asistir delegaciones de los gobiernos de Comunidades Autónomas, desplazados a
tal respecto.
b) No Permanentes
Se forman como consecuencia de la necesidad de proceder al estudio de un

tema concreto, así mismo existen las de Investigación, previstas en el artículo 76
CE, que corresponden a cualquier asunto de interés público. Se extinguen al fina-
lizar los trabajos previstos en las mismas; en todo caso concluyen con el final de la
Legislatura.
6. 7. La Diputación Permanente
El artículo 78 CE, proclama que en cada Cámara habrá una Diputación

Permanente compuesta por un mínimo de veintiún miembros, que representarán
a los Grupos Parlamentarios, en proporción a su importancia numérica.
188
Capirulo VllI. El Parlamento (Cayetano Núñez Rivera)
La existencia de la Diputación Permanente, que en España tiene sus orígenes

en nuestro primer texto constitucional, la Constitución de Cádiz de 1812, respon -
de a la necesidad de que los poderes del Estado no se extingan en momento algu-
no, de forma similar a la existencia del denominado Gobierno en funciones, de tal
forma, que no puedan producirse lagunas en su funcionamiento.
Históricamente la Diputación Permanente se reservaba para los largos periodos
existentes entre las diferentes sesiones, en los que la Cámara quedaba vacía, actual-
mente, aunque oficialmente siguen existiendo dos periodos de sesiones, éstas son más
largos en su duración, por lo que el periodo vacacional es más reducido, de tal forma,
que el sentido más importante que se concede a la Diputación Permanente es el de
actuar cuando la Cámara ha sido disuelta como consecuencia de la disolución de la
Cámara o expiración de su mandato (Art.78.2) y mientras se constituye la siguiente,
una vez culminado el proceso electoral y tomado posesión sus nuevos integrantes.
A) Composición de la Diputació n Permanente
La Diputación Permanente es presidida por el Presidente de la Cámara y su

funcionamiento interno es similar al de las restantes Comisiones Parlamentarias,
según lo proclamado en el respectivo Reglamento Parlamentario.
B) Las.funciones de la Diputación Permanente son
Velar por los poderes de la Cámara cuando ésta no esté reunida y asumir las fa-
cultades que correspondan a la Cámara (art 78.2) CE, de tal forma, que en el periodo
correspondiente entre dos sesiones puede convocar una sesión de carácter extraor-
dinaria (art. 73.2 CE ), así como en caso de disolución de la Cámara procede a la con-
validación derogación de los Decretos-Leyes y aprobar la prórroga del estado de alar-
ma (art 116.l)CE, así como autorizar el de excepción (art. 116.3)CE, declarados por el
Gobierno y declarar el de sitio (art. 116.4)CE, propuesto igualmente por el Ejecutivo.
7. FUNCIONES DEL PARLAMENTO

Entre las más importantes podemos destacar las siguientes:
7.1. Función presupuestaria
La importancia de esta atribución ha sido tal, que algún sector doctrinal ha

afirmado que el nacimiento de las primeras Asambleas medievales se vincula es-
trechamente con el ejercicio de esta función.
La función presupuestaria consiste en la aprobación de los Presupuestos del
Estado, es decir, fijar la cantidad de gastos anuales del Estado y decidir los medios
para hacerlos efectivos, especialmente, a través de los tributos.
189
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Co nsritució n española )
La consideración de esta atribución como de control viene determinada por-

que, al votar el Presupuesto, el Parlamento fija unos límites financieros a la actua-
ción del Ejecutivo.
Aunque los gobiernos se reservan la faculta d para proponer nuevos gastos e
ingresos, junto a la aprobación presupuestaria se otorga al Parlamento la potestad
de la legislación tributaría.
Como ha indicado Sánchez Agesta, el control previo del Parlamento en mate-
ria presupuestaría y tributaría se articula en los siguientes principios:
• Principio de legalidad, que supo ne la autorización previa por el órgano le-
gislativo, en forma de ley, del gasto y del impuesto.
• Principio de especificidad, con una clasificación de los gastos.
• Principio de anualidad, o limitación temporal de las autorizaciones
presupuestarías.
• Principio de globalidad, que supone la inclusión de todos los gastos e
ingresos.
7.2. Función legislativa
La función legislativa constituye la más característica de los Parlamentos, has-

ta el punto de que se les conoce como los detentadores del Poder Legislativo, y
consiste en la potestad de aprobación de normas jurídicas de eficacia general. El
poder legislativo consiste en votar las leyes que deberá observar el Gobierno en su
actuación.
Esta atribución es propia del sistema democrático representativo que exige
que las normas que han de regir las materias de mayor trascendencia social ema-
nen del Parlamento como representante de la soberanía popular.
Sin embargo esta atribución parlamentaría se ve en la actualidad, en los sis-
temas parlamentarios, compartida con el Gobierno al que se le atribuye, junto a la
iniciativa legislativa, la capacidad de dictar disposiciones normativas con rango
de ley, ya en situaciones de urgencia o necesidad o en supuestos de delegación
parlamentaria, esta situación no se da en los modelos presidencialistas como con-
secuencia de la separación de poderes entre el Parlamento y el Presidente que ca-
rece de iniciativa legislativa.
El procedimiento legislativo
A) La iniciativa legislativa
La posibilidad de iniciar el procedimiento legislativo se suele otorgar:
• Al Gobierno, mediante la presentación de proyectos de ley.
• A las Cámaras mediante la toma en consideración de proposiciones de ley.
• Al cuerpo electoral: aunque el pueblo tiene ciertas limitaciones ma-
teriales, se te suele otorgar la iniciativa legislativa mediante la exigencia
190
Capirulo VUI. El Parlamento (Cayetano Nüñez Rivera)
de un determinado número de firmas acreditadas -en España este núme-

ro es de 500.000.
• A los órganos representantes de los entes territoriales en los Estados
compuestos.
B) El procedimiento de elaboración
Ingresado el proyecto o proposición de ley en la Cámara, y tras su publicación
en el boletín parlamentario correspondiente, será remitido a la Comisión compe-
tente para que se proceda a su examen y a la presentación de enmiendas.
Las enmiendas podrán ser:
• A la totalidad, que serán debatidas en el Pleno de la Cámara y pueden ir
acompañadas de un texto alternativo.
• Al articulado, que podrán ser de supresión, modificación o adición.
Debatido el texto en la Comisión legislativa, se remitirá al Pleno de la Cámara
para su debate y aprobación.
Tras la aprobación en la Cámara, en los sistemas bicamerales, será remitido a
la segunda Cámara para que se proceda a un nuevo examen, debate y votación. En
los sistemas de bicameralismo perfecto, las diferencias que surjan entre las dos
Cámaras serán resueltos mediante fórmulas de compromiso, no obstante, en los
sistemas de bicameralismo desigual, las diferencias se resolverán por la Cámara
predominante, como en el caso español, en el que, en caso de veto del Senado, el
Congreso podrá levantarlo por mayo ría absoluta en el plazo de dos meses desde la
interposición de dicho veto. De no obtenerse dicha mayoría, se someterá de nuevo
a votación trascurridos dos meses, y podrá levantarse el veto por mayoría simple.
C) La fase integradora de eficacia
Tras la aprobación por las Cámaras, el texto será sancionado y promulgado

por el Jefe del Estado. La sanción, qu e ha tenido históricamente una enorme tras -
cendencia, consiste en la otorgación del consentimiento al texto legislativo por el
Jefe del Estado. La promulgación, según Pérez Royo, es una declaración solemne,
de acuerdo con una fórmula ritual, mediante la que se formaliza la incorporación
de la ley de manera definitiva al ordenamiento jurídico.
Como paso siguiente a la sanción y promulgación, y como exigencia del Estado
de Derecho, se procederá a la publicación de la ley en el Diario Oficial, a fin de ha-
cerla pública y de oblígado cumplimiento.
7.3. La función de control
Una de las condiciones esenciales para que exista una efectiva democracia
Política consiste en que quienes ejercen el poder, no sólo sean elegidos por el pue-
blo, sino que se pueda establecer sobre ellos un control que haga posible la exigen-
cia de responsabilidad.
191
Configuración del Estado Constimcional en España (Seg unda parte: La di\'isión del poder en la Consricución española )
Dejando al margen el control de la actividad económica, que ha sido an-

teriormente estudiado, es el control de la actividad política del Gobierno por el
Parlamento el que merece una especial atención.
Aunque las instituciones de control político que el Parlamento realiza sobre
el Ejecutivo serán estudiadas en el tema siguiente cuando abordemos el aspecto
de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento, podemos afirmar que esta
actividad de control de las Cámaras es una de las atribuciones clásicas que las
Constituciones democráticas han residenciado en el Poder Legislativo.
En cuanto a las formas de control, podernos distinguir, junto a instrumentos
típicamente de exigencia de responsabilidad política, otros mecanismos dirigidos,
tanto a obtener la información necesaria para poder realizar la actividad parla-
mentaria, como a la verificación de que la actividad gubernamental se adecua a los
parámetros de la constitucionalidad de modo que podemos distinguir, siguiendo a
Sánchez Agesta, entre:
A) El control como inspección crítica : en cuya actividad se encuentran medi-
das como las preguntas, interpelaciones parlamentarias, el derecho de
petición, o las Comisiones de Investigación.
B) El control como autorización. El ejercicio de esta forma de control se tra-
duce en una autorización, ap robación o veto. Este control entraña, corno
afirma Fernández Segado, no sólo un juicio o verificación, sino la adop-
ción de una medida sancionadora o correctiva, destinada a paralizar la
situación disconforme o no ajustada a los valores o principios qu e se tra-
tan de proteger.
Entre estas actividades se encuentran:
• La convalidación de los decretos-leyes.
• La autorización de los estados excepcionales.
• La autorización de determinados Tratados Internacionales.
• La autorización para la convocatoria de referéndum consultivo.
C) El control como participación. Se trata de medidas que afectan a la par-
ticipación misma en la función de Gobierno, insertando criterios de las
Cámaras en la función de dirección y orientación que se atribuyen al Eje-
cutivo, y entre las que se encontrarían las enmiendas, las Comisiones de
encuesta, los debates en Comisión o la aprobación del programa de Go-
bierno en la votación de investidura al Presidente.
D) Junto a estos instrumentos podernos encontrar aquellos mecanismos
que el constitucionalismo democrático ha puesto en manos del Parla-
mento para exigir responsabilidad política al Gobierno y entre los que se
sitúan la moción de censura y la cuestión de confianza.
7.4. Su relación con los poderes y órganos del Estado
A) En su relación con el Gobierno

• Tanto al Congreso corno al Senado se les reconoce competencia para so-
meter a interpelaciones y preguntas al Gobierno, así como reclamar la pre-
sencia de sus miembros o autoridades.
192
Cap itulo Vlll. El Parlam ento (Cayetano Núñez Rivera)
• Al Congreso le corresponde:
• Otorgar la confianza al candidato a Ja Presidencia del Gobierno.
• Pronunciarse sobre la cuestión de confianza planteada por el Presi-
dente del Gobierno .
• Pronunciarse sobre la declaración de los estados de alarma, excepción
y sitio.
• Exigir responsabilidad política al Gobierno mediante Ja adopción, por
mayoría absoluta, de la moción de censura.
B) En relación al Poder Judicial, corresponde a las Cortes Generales
• Actuar como órgano acusador contra el Presidente del Gobierno cuando

se trate de delitos de traición o contra la seguridad del Estado, a petición
de una cuarta parte de Diputados y con aprobación de la mayoría absoluta
del Congreso .
C) Respecto a la Corona como poder simbólico y moderador
• Proclamar al Rey.
• Tomar juramento al Rey, Regente o Regentes y al Príncipe heredero.
• Nombrar Regente o Tu tor si no hubiera ninguna persona a quien
corresponda.
• Reconocer la inhabilitación del Rey.
• Proveer la sucesión en la Corona, en la forma que más convenga a los inte-
reses de España; extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho.
D) En su relación con otros órganos constitucionales
• Le corresponde al Congreso y al Senado la proposición de los 20 miem -

bros que componen el Consej o General del Poder Judicial, como órgano de
Gobierno de los jueces, en partes iguales y por mayoría de 3/ 5.
• Las Cortes Generales elegi rán y nombrarán, por mayoría de 3 / 5 al Defensor
del Pueblo, como «Alto Comisionado de las Cortes », para la defensa de los
derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, supervisando la
actuación de la Administración.
• Tanto el Congreso como el Senado propondrán el nombramiento de 4
miembros, cada una de las Cám aras , por mayoría de 3/ 5, para formar par-
te del Tribunal Constituciona l. como órgano superior en materia de garan -
tías constitucionales.
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194
Capítulo IX
El Gobierno
I. ORÍGENES DEL GOBIERNO

Las teorías clásicas de división de poderes formuladas por Locke y
Montesquieu no establecen con total claridad los perfiles propios del Poder
Ejecutivo. Quizás la causa radique en la excesiva importancia que se le otorga al
Parlamento como órgano de representación popular y que, en tanto que productor
de la ley, debe expresar la voluntad del pueblo.
A pesar de la importancia que los Gobiernos han alcanzado, su implantación
ha sido lenta. La configuración del Gobierno en su sentido actual, ha sido fruto de
una lenta evolución que se sitúa en un período que abarca desde finales del siglo
XVII a principios del siglo XX.
El origen del Gobierno se puede encontrar en un órgano que aparece tempra-
namente (principios del siglo XV en las instituciones británicas: el Consejo Privado,
compuesto por miembros elegidos por el Rey y sometidos a su poder; posterior-
mente, los Ministros se independizarán del Monarca para formar un consejo colegia-
do que delibera y ejerce lo esencial del poder, siendo durante el Gabinete Walpole,
donde surge la figura del Primer Ministro alejado de los poderes del Rey.
Será a partir de 1815 cuando en Francia surja la figura del Ministerio, aunque
habrá que esperar a 1831 para que se cree la institución del Jefe de Gobierno ca-
paz de afirmar su poder frente al Rey.
En este período en que el Rey es apartado, en gran parte, de las funciones le-
gislativas, son las competencias residuales las que empiezan a conformar una es-
pecie de Poder Ejecutivo, el Rey es quien ejecuta la voluntad popular. En la medida
en que se reconoció la irresponsabilidad regia, se hizo necesario el establecimien-
to de órganos que respondieran por los actos del Monarca, que refrendarán sus
decisiones, surgiendo las figuras del Presidente del Gabinete y de los Ministros
que conformaban una especie de apunte de lo que en la actualidad es el Gobierno.
Por esta razón el Gobierno, como ha advertido SÁNCHEZ AGESTA 1, es una es-
pecie de ente fantasmal que rara vez aparece mencionado en los textos constitu-
SÁNCHEZ AGESTA. L., Sistema político de la Constitución Espai'wla . Madrid, 1989.
195
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrítución española )
cionales y que ejercía las potestades que la Constitución le atribuye al Rey, a quien
considerado como cabeza y fuente del Poder Ejecutivo, le corresponde la función
de hacer ejecutar lo decidido en la ley.
Es a partir de principios del siglo XX, con la trnasformacíón de la Monarquía,
cuando el constitucionalismo empieza a hablar de un Gobierno, como poder autó-
nomo y dotado de atribuciones específicas.
LASKI señalaba, en el primer tercio del siglo XX, tres aspectos diferentes del
Poder Ejecutivo en los Estados modernos:
• Es una especie de comisión del partido que está en el poder que somete a
la Asamblea sus proyectos.
• Constituye un órgano administrativo encargado de dirigir la Administración.
• Se halla en relación constante con la ciudadanía a través de sus funciones
administrativas.
Las consecuencias políticas surgidas con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial, propiciaron una serie de circunstancias que han incidido directamente
en el marco de la regulación constitucional del Poder Ejecutivo:
• La consolidación del Estado del Bienestar en el que son los poderes públi-
cos quienes asumen el papel de redistribuidores de los recursos.
• El aumento de la Administración, como consecuencia de la mayor in-
tervención del Estado en la vida socio-económica y la interacción entre
Administración y Gobierno.
• La crisis de la institución parlamentaria.
• La dinámica de los partidos políticos que tiende hacia la concentración gra-
dual del poder, o cuando menos, de la capacidad decisoria, en el aparado del
partido quien, llegado el caso, es quien dirige el Gobierno de la Nación.
Del estudio de las relaciones, o de la separación, entre los poderes legislativo
y ejecutivo, se determina la existencia de distintos sistemas de gobierno, de los
cuales, los más importantes son el sistema presidencial y el parlamentario, junto a
los que encontramos el sistema convencional o de asamblea.
II. COMPOSICIÓN Y DESIGNACIÓN DEL GOBIERNO

Casi en la práctica totalidad de los países democráticos, el Gobierno se ha con-
vertido en el órgano predominante del Estado al atribuírsele la competencia de
dirigir la política general.
La organización y composición de los gobiernos responde, esencialmente, a
la idea de que la actividad gubernamental debe estar dividida en tantos sectores
como sea preciso, confiándose cada uno de ellos a la responsabilidad de un minis-
tro, y, en su conjunto sometido a la dirección del Jefe del Gobierno.
La composición gubernamental suele basarse, generalmente, en la existencia de
un órgano que lo dirige y coordina, el Presidente; de uno o varios Vicepresidentes,
196
Capirulo IX. El Gobiern o (Juan Manuel Goig Martmez )
encargados de sustituir al Presidente en casos de vacante, ausencia o enfermedad,

así como de ejercer aquellas atribuci ones que les delegue el Presidente, y de varios
Ministros o Secretarios, encargados de las diversas ramas en las que se divide ac-
tualmente la Administración y del asesoramiento del Presidente. No obstante, cabe
la posibilidad de que no todos los Ministros o miembros del Gobierno se encuentren
en un mismo plano de igualdad, sino que exista entre ellos una cierta jerarquía, he-
cho que sucede cuando a alguno de ellos, como en el caso del Gabinete británico, se
les encargan responsabilidades específicas, u ostentan un título que indica una im-
portancia política particular, o en el caso de que junto a los Ministros departamenta-
les, aparezca la figura del Ministro sin cartera, que no dirigen ningún departamento.
Al margen de las múltiples va riantes que existen, podemos distinguir, siguien-
do a COLLIARD 2 , tres grandes grupos en los sistemas de elección del Gobierno en
los regímenes parlamentarios:
• Gobiernos nombrados po r el Jefe del Estado sin la necesaria intervención
del Parlamento 3.La ausencia de investidura parlamentaria no significa, sin
embargo, que el Jefe del Estado posea enrera libertad para elegir al Gobierno
La confianza parlamentaria se presume mientras no se demuestre lo
contrario.
• Gobiernos nombrados por el jefe del Estado previa investidura parlamentaria 4 •
• Gobiernos designados por el Parlamento 5.
Como indicábamos anteriormente, a diferencia de lo que sucede en los sis-
temas parlamentarios, donde el Gobierno se configura como órgano colegiado
que responde de forma solidaria ante el Parlamento, en el sistema presidencial,
es al Jefe del Estado a quien corresponde, como Jefe del Gobierno, dirigir la polí-
tica del Estado, siendo sus Ministros o Secretarios meros órganos consultivos del
Presidente, ante quien responden.
La elección de los Jefes de Gobierno en los sistemas presidencialistas suele otor-
garse al pueblo, bien mediante elección directa, bien mediante elección indirecta,
como en el caso de EE.UU., si bien, en este último caso, el sistema de elección va a
suponer, en última instancia, un alto grado de inmediatez en la elección presidencial.
III. FUNCIONES DEL GOBIERNO

Si tradicionalmente se ha identificado al Poder Ejecutivo como al ejecutor de
la ley, en la actualidad, la importancia que los Gobiernos han alcanzado en la vida
Vid. COLLlARD, J. C., Los regímenes pa rlamenrarios contemporáneos. Blume. Barcelona, 1981.
Como ejemplo de designación presidencial por este sistema podemos encontrar Austria,
Luxemburgo. o la V República francesa, donde la Constitución otorga al Presidente de la
Repúbli ca la potestad de nombrar discreccionalmente al Primer Ministro, potestad que <lebe-
ní ser ejercida en torno al juego parlamentario de las mayorías.
Este procedimiento, que asocia los dos poderes en el acto de designación del Gobierno, se
encuentra en Bélgica, Italia, Alemania y España, entre otros países.
Así, por ejemplo, en japón, el Empe rador nombra al Primer Ministro designado por la Dieta.
En Suecia, el Presidente del Riksdag es quien propone un candidato a la Asamblea.
197
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda pa r re: La división del poder en la Consrirución española )
política de un país, ha producido que éste traspase esta función inicial y se haya
convertido en el órgano que dirige la política de un Estado.
Como ha indicado SÁNCHEZ AGESTA 6 , el Gobierno es el órgano encargado de
procurar el bien público, dirigiendo la política del Estado sobre el que ejerce su
poder. Pero esta función de dirección política no puede ser observada desde un
punto de vista simplista, sino que conlleva una serie de actuaciones que determi-
nan la importancia que las Constituciones oto rgan al Gobierno.
Estos postulados determinan que, con posibles variantes, se suelen otorgar al
Gobierno competencia sobre las siguientes materias:
l. Es al Gobierno a quien corresponde la iniciativa y la dirección de la política
interior y exterior, dentro de las coordenadas del programa por el que fue
investido. Ello explica la necesidad de que el Parlamento legisle en la línea
marcada por el Gobierno, por lo que se le otorga la potestad de elaborar
proyectos de ley para su posterior aprobación por las Cámaras legislativas.
Junto a la atribución de iniciativa legislativa, las Constituciones suelen re-
conocer la potestad de que los Gobiernos aprueben normas con rango de
ley, bien a través de Decretos legislativos, bien en situaciones de extraor-
dinaria urgencia o necesidad, a través de Decretos-ley.
2. El Gobierno dirige, con carácter general, la Administración, tanto militar
como civil del Estado, entendiendo por Administración el conjunto de ór-
ganos y medios técnicos precisos para ejecutar los fines del Estado, en be-
neficio del interés general y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
3. Como ha indicado FERNÁNDEZ-.MIRANDA 7, corresponde al Gobierno el
ejercicio de acciones en relación al equilibrio entre los órganos constitu-
cionales, y así:
o Refrenda los actos del Jefe del Estado.
o Ejercita el derecho de disolución, o propuesta de disolución, del
Parlamento.
o Propone la celebración de referéndum.
o Puede actuar ante los órganos de la jurisdicción constitucional impug-
nando leyes y normas con rango de ley.
o Controla la actuación de los distintos entes territoriales en que se pue-
da dividir el Estado.
IV. EL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
4.1. Introducción. El Gobierno y la función de Gobierno en España

Del estudio de los Títulos IV (del Gobierno), y V (de las Relaciones entre el
Gobierno y las Cortes Generales), de nuestra Constitución, se pueden observar que
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L.- "El gobierno y la función de gob ierno en la Constitución española
de 1978" en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca , n º 7.
1984.
Vid. FERNÁNDEZ-MIRANDA, C. y FERNÁNDEZ-MIRANDA, F. en VV.AA., Introducción al
Derecho Político. UNED, Madrid, 1993.
198
Capitulo IX. El Gobierno (Juan Manuel Goig Martinez )
la intención de los constituyentes fu e la de establecer un Gobierno estable, que,

siguiendo la tendencia observada a partir de la segunda mitad del siglo XX, asume
el papel protagonista en la vida política del Estado.
El Título IV de la Constitución desarrolla lo que tradicionalmente se ha ve-
nido definiendo como función ejecutiva que desglosa en dos funciones a las que
atienden órganos que parecen insinuarse como diferentes en el mismo Título: el
Gobierno y la Administración.
En la regulación que hace la Constitución del Gobierno, se aparta de las
Constituciones anteriores en dos asp ectos ª: por un lado, no se trata de un ejecuti-
vo dual, sino que el detentador del poder ejecutivo es el Gobierno; por otro porque
se hace depender exclusivamente de la confianza del Congreso de los Diputados.
El Gobierno es un órgano constitucional que ha adquirido tal relevancia que
bien pudiera pensarse que se convierte en uno de los artífices principales de la
vida política. A ello han contribuido, de forma decisiva, tanto causas de índole in-
terna como externa 9 •
Como ha indicado ÁLVAREZ CONDE 10 , la realización del Estado social y demo-
crático de Derecho, con la prestación de una serie de servicios públicos tendentes
a garantizar un mínimo existencial a los ciudadanos, exige una actividad de pla-
nificación y conduce al intervensionismo estatal, y por consiguiente, al fortaleci-
miento del Gobierno. También la propia dinámica de los partidos ha contribuido
al fortalecimiento del ejecutivo. La configuración de los actuales Estados democrá-
ticos como Estados de partidos, ha determinado que el control parlamentario de
la actividad gubernamental ha sido sustituida, en gran parte, por el control par-
tidista. En las democracias modernas, en las que el Gobierno coincide de manera
bastante aproximada con el equipo dirigente del partido dominante, el Gobierno
ha superado la función de mero ejecutor 1 1 .
El Gobierno aparece en la Constitución de 1978 como un órgano constitucio-
nal "inmediato", inmediatez que se observa por dos aspectos 12 : de un lado, porque
el Gobierno debe su existencia a la propia Constitución y no a la voluntad de otro
órgano, que pudiera ser el Rey; de otro, la Constitución contiene los principios bá-
sicos que lo regulan.
En definitiva, el Gobierno se convierte en un órgano constitucional que es el
centro de nuestro sistema político. Se configura como un órgano de importan-
cia central en el sistema constitucional, puesto que no solo cumple con las im-
portantes tareas que le son atribuidas específicamente, sino que además debe
DE ESTEBAN. J. Y GONZÁLEZ TREVIJA.c"l'O, P.J.- Curso de Derecho Constitucional español, Vol. Il.
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págs.18 7 y SS.
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12 DE OTTO PARDO,!.- "La posición ronstitucional del Gobierno" en DA, nQ 215, 1988. pág. 142.
199
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución española )
realizar una función general de estímulo, orientación e impulso de la acción de

otros órganos 13 .
La Constitución hace un profunda regulación del Gobierno que se ha visto
completada por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante
LG), modificada por la Ley 30/ 2003, de 13 de octubre, y por Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en vigor desde el 2 octubre 2016.
4.2. Composición
Se compone el Gobierno español (artículo 98 CE.) del Presidente, los

Vicepresidentes, en su caso, lo que determina la posibilidad de que haya más de uno, o
incluso de que no exista la figura del Vicepresidente, de los Ministros, cuyo número de-
penderá de los que decida el Presidente, y de las demás personas que establezca la ley,
aunque, en relación a este último caso, en la actualidad, personas ajenas al Gobierno
podrán acudir a las reuniones del Consejo de Ministros con voz, pero sin voto.
A) El Presidente del Gobierno
De todos ellos, es el Presidente a quien corresponde dirigir y coordinar al res-

to de los miembros del Gobierno. Sin perjuicio de la colegialidad del órgano, el
Presidente del Gobierno tiene un papel destacado, no solo por recaer en su per-
sona y su programa la votación de investidura; la propuesta de nombramiento y
cese del resto de los miembros, y la moción de censura, sino porque se le atribuye
alguno de los actos políticos más importantes del Gobierno como el planteamiento
de la cuestión de confianza, la propuesta de disolución del Congreso y de referén-
dum. Se trata de una cierta concepción "cancilleresca" 14 en la que la posición del
Presidente resulta claramente diferenciada de la que corresponde al resto de los
miembros del Gobierno.
El Presidente 15 no se configura como un "primus inter pares" al que se le atri-
buyen tareas de coordinación y representación exclusivamente, sino que, junto a
ellas, se le conceptúa como una figura con características propias al que le corres-
ponde la tarea de dirección del conjunto gubernamental.
En todo caso, conforme al artículo 2 LG, son.funciones del Presidente del Gobierno:
a) Representar al Gobierno.
b) Establecer el programa político del Gobierno y determinar las directrices
de la política interior y exterior y velar por su cumplimiento.
13
LÓPEZ GUERRA, L. - "El Gobierno" en VVAA.- Derecho Constitucional, Vol. II. Valencia, Tirant lo
Blanch, 1992, pág.144.
14 RUBIO LLORENTE, F.- Op. Cit, pág. 212.
15 Los Presidentes de Gobierno en España, desde la entrada en vigor de la Constitución, han
sido: D. Adolfo Suárez González, I Legislatura, ( 1979-1981); D. Leopoldo Calvo-Sotelo Bustelo,
1 Legislatura ( 1981-1982); D. Felipe González Márquez, II,Ill.IV y V Legislaturas (19 82-
1996); D. José María Aznar López, VI y VIII Legislaturas ( 1996-2004); D. José Luis Rodríguez
Zapatero, Vlll y IX Legislaturas (2004-2011 ) y D. Mariano Rayoy Brey, X Legislatura.
200
Capirnlo IX. El Gobie rn o (juan Manuel Goig Martínezl
c) Proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolu-

ción del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales.
d) Plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberación del
Consejo de Ministros, la cuestión de confianza.
e) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa au-
torización del Congreso de los Diputados.
f) Dirigir la política de defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas
las funciones previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional
y de la organización militar.
g) Convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo
de Ministros, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 62.g) de la
Constitución.
h) Refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sanción, las
leyes y demás normas con rango de ley, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 64 y 91 de la Constitución.
i) Interponer el recurso de inconstitucionalidad.
j) Crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos
Ministeriales, así como las Secretarías de Estado. Asimismo, le correspon-
de la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno.
k) Proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y
de los Ministros.
1) Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los dife-
rentes Ministerios.
m) Impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.
n) Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes .
Si bien hemos indicado que el Presidente del Gobierno no es un miembro más
del Gobierno, sino que posee una naturaleza especial, como órgano de dirección
e impulso del Gobierno, sobre el cual, además, recae la investidura y la exigencia
de responsabilidad política, tampoco queda claramente justificada constitucio-
nalmente su superioridad jerárquica desde la conceptualización de los órganos
constitucionales. En realidad, la posición de preeminencia presidencial depende,
en gran medida de la situación política y de las circunstancias concretas en que
se encuentra cada Gobierno. Así, en casos de partidos que cuentan con una gran
mayoría parlamentaria, y con un Presidente carismático e indiscutido, no pode-
mos dudar de que la posición del Presidente se acerque bastante a la jerarquía.
Por el contrario, en el caso de Gobiernos de coalición; de Gobiernos en minoría, o
de un Presidente apoyado por un partido con divisiones internas, la posición del
Presidente del Gobierno puede ser muy distinta, y alejada, con variables de inten-
sidad, de la posición de preeminencia jerárquica.
B) La Vicepresidencia del Gobierno
Respecto a la figura de los Vicepresidentes, nuestra reciente historia democrá-

tica gubernamental ha dado una casuística variada: junto a Gobiernos que han te-
nido un solo Vicepresidente, y algún Gobierno que ha carecido de esta figura por
201
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitu ció n española )
dimisión del detentador del cargo, desde 1996 hemos asistido a Gobiernos que han
contado con dos Vicepresidentes, uno de ellos económico y otro de marcado carác-
ter político. En la remodelación gubernamental de 2009, se han establecido tres
Vicepresidencias. En la actualidad, se ha establecido una única Vicepresidencia.
La vicepresidencia, o vicepresidencias en su caso, es un órgano de existencia
puramente eventual y de carácter esencialmente personal, que se extingue si cesa
la persona que lo ostenta, y que puede combinarse con la condición de ministro.
El Presidente del Gobierno designará libremente el número de vicepresidencias,
así como sus titulares, y en el mismo sentido, podrá separarles del gobierno y del
cargo a su libre arbitrio.
En lo referente a sus funciones, cabe destacar que no hay regulación alguna en la
Constitución, siendo una materia regulada por la Ley de Gobierno. Al Vicepresidente
o Vicepresidentes, cuando existan, le corresponderá el ejercicio de las funciones que
les encomiende el Presidente. Entre ellas, destaca de forma especial la sustitución
del Presidente, en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad.
C) Los Ministros
En lo que a los Ministros se refiere, como titulares de sus Departamentos, tie-

nen competencia y responsabilidad en la esfera específica de su actuación, y les
corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
a) Desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su Departamento, de
conformidad con los acuerdos adoptados en Consejo de Ministros o con
las directrices del Presidente del Gobierno.
b) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento.
c) Ejercer cuantas otras competencias les atribuyan las leyes, las normas
de organización y funcionamiento del Gobierno y cualesquiera otras
disposiciones.
d) Refrendar, en su caso, los actos del Rey en materia de su competencia.
Además de los Ministros titulares de un Departamento, podrán existir
Ministros sin cartera, a los que se les atribuirá la responsabilidad de determinadas
funciones gubernamentales. En caso de que existan Ministros sin cartera, por Real
Decreto se determinará el ámbito de sus competencias, la estructura administrati-
va, así como los medios materiales y personales que queden adscritos al mismo 16 •
D) La Organización y funcionamiento
Para ser miembro del Gobierno se requiere ser español, mayor de edad, dis-
frutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, y no estar inhabilitado para ejer-
cer empleo o cargo público por sentencia judicial firme (art. 11 LG).
16
Número 2 del artículo 4 LG redactado por el apartado uno de Ja disposición final tercera de la
Ley 40 / 201 5, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (« B.O.E.» 2 octubre de
2016 ).
202
Ca pirulo IX. El Gobierno (juan Manuel Goig Martinez )
De acuerdo con lo establecido en el art. 13 LG, en los casos de vacante au-

sencia o enfermedad, las funciones del Presidente del Gobierno serán asumi-
das por los Vicepresidentes, de acuerdo con el correspondiente orden de prela-
ción, y, en defecto de ellos, por los Ministros, según el orden de precedencia en
los Departamentos ministeriales. La suplencia de los Ministros en el despacho
ordinario de los asuntos de su competencia, será determinada por Real Decreto
del Presidente del Gobierno, debiendo recaer, en todo caso, en otro miembro del
Gobierno.
Los miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en
Comisiones Delegadas del Gobierno.
4.3. Designación del Gobierno
Nuest ra Constitución distingue dos momentos distintos en la conforma-

ción del Gobierno, exigiéndose en primer lugar la designación del Presidente del
Gobierno.
Dos son los sistemas instaurado s por la Constitución para la designación del
Presidente del Gobierno.
A) Ordinario
Corresponde al Rey, tras la celebración de elecciones, la designación del

Candidato a la Presidencia del Gobierno, para lo cual llamará a consultas a los re -
presentantes designados por los gru pos parlamentarios con representación en el
Congreso.
El acto de consultas regias tiene por objeto que el Monarca conozca los apoyos
con que puedan contar los distintos representantes, en el supuesto de que ningún
partido político hubiera obtenido en las elecciones la mayoría absoluta.
Proclamado el Candidato, éste expondrá, ante el Congreso de los Diputados
-el Senado no interviene en la elección de la Presidencia del Gobierno-, el progra-
ma político del Gobierno que pretende formar (obsérvese que en el caso español
no se exige poner en conocimiento de la Cámara la composición del Gobierno ), y
solicitará de la Cámara el apoyo necesario.
Para ser investido Presidente del Gobierno se exige la mayoría absoluta en
primera votación. De no obtenerse ésta, cuarenta y ocho horas después se celebra-
rá una segunda votación en la que bastaría la mayoría simple.
Obtenida la mayoría necesaria, ya sea en primera o en segunda votación, el
candidato electo será nombrado Presidente por el Rey.
Si no obtuviera la mayoría necesaria en la segunda votación, el Rey propon-
drá un nuevo candidato, o el mis mo si cambia de programa político, que deberá
someterse, de nuevo a las votaciones. De no obtenerse la confianza de la Cámara
203
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Co nscitución española )
se harán sucesivas propuestas, hasta un piazo máximo de dos meses desde la pro-
puesta del primer candidato, y sin ninguno de ellos obtuviese la mayoría precisa,
el Rey disolverá las Cortes Generales y convocará nuevas elecciones, repitiéndose,
en este caso, el procedimiento descrito.
La irresponsabilidad de los actos del Monarca, determina que, tanto el acto de
proclamación del Candidato, corno, si fuera necesario, el de disolución regia de las
Cámaras, así como el de nombramiento del Presidente del Gobierno, sean refren-
dados por el Presidente del Congreso.
Este mismo procedimiento de designación Presidencial será utilizado para el
supuesto de que el Presidente del Gobierno perdiera una cuestión de confianza.
B) Extraordinario
El procedimiento extraordinario de designación de Presidente de Gobierno,

trae su consecuencia en el carácter constructivo que la Constitución Española
otorga a la moción de censura.
La necesidad de que quienes presenten una moción de censura al Presidente
del Gobierno, presenten el nombre del candidato alternativo, determina que, para
el supuesto de que se ganara esta moción por mayoría absoluta, el Candidato pro-
puesto haya obtenido la confianza de la Cámara de Diputados, por lo que el Rey
procederá a su nombramiento como Presidente del Gobierno.
Nombrado Presidente del Gobierno por el Rey, éste nombrará al resto de los
miembros del Gobierno a propuesta de su Presidente.
4.4. Cese del Gobierno. El Gobierno en funciones
De acuerdo con lo establecido por el art. 101 de la Constitución, el Gobierno cesa:

• Tras la celebración de elecciones generales.
• Por renuncia, dimisión o muerte del Presidente del Gobierno.
• Por pérdida de una cuestión de confianza presentada por el Presidente
ante el Congreso de los Diputados.
• Por adopción de una moción de censura por el Congreso de los Diputados.
El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del
nuevo Gobierno.
El Gobierno en funciones, situación que se regula por primera vez en la Ley
del Gobierno de 1997, se convierte en titular temporal de un órgano que, ya cesa-
do, tiene legitimidad primaria, de origen y ejercicio, cuya actuación está condicio-
nada a los acontecimientos a que debe a hacer frente ya a los actos de trámite 17 .
17
REVIRIEGO PICÓN, F.- El Gobierno cesante o en fun ciones en el ordenamiento constitucional
español, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, 2003. pág. 4 7.Un estudio más reciente
sobre el Gobierno en funciones, pu ede verse en REVIRIEGO PICÓN, F. (201 7)." La permanencia
204
Capinilo IX. El Gobierno (Juan Manuel Goig Marnnez'i
El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de forma-

ción del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al
despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos
de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acre-
ditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.
La continuidad en funciones del Gobierno tiene por objeto impedir que se
produzca una parálisis de la función de Gobierno, pero impide que el Gobierno ce-
sante pueda continua r co n su programa de gobierno, limitándose su acción. La LG
ha regulado de manera minuciosa tanto la configuración del status del Gobierno
en funciones como sus competencias 18 .
Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 21 LG :
El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes
facultades :
a) Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las
Cortes Generales.
b ) Plantear la cuestión de confianza.
c) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.
El Gobierno en funcione s no podrá ejercer las siguientes facultades:
a ) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su
caso, al Senado.
Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en
suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como conse-
cuencia de la celebración de elecciones generales.
4 .5. Atribuciones del Gobierno
La Constitución al enumerar las atribuciones del Gobierno, hace un notable

esfuerzo por superar el tradicional papel del Gobierno como órgano ejecutivo,
atribuyéndole una funci ón propia, una auténtica "función de gobierno" distinta de
las clásicas funciones legislativa, ejecutiva y judicial 19 •
A tenor de lo establecido por el artículo 97 de la Constitución, corresponde al
Gobierno:
• Ejercer la fun ción ejecutiva, competencia propia del principio de separa-
ción de poderes instaura do por nuestra Constitución.
• Dirigir la Administración Civil y Militar.
en funcion es del Gobierno en la d octrina del Tribun al Su prem o". Revista Española de Derecho
Const irucio nal, nº 109, págs. 379-405.
18
REVIRlE GO PICÓN. F. - Op. Cit. págs. 19 9 y ss.
19
SÁNCHEZ AGESTA. L. Y GOIG MARTÍNEZ. J.M.- "El Gobierno, la función de Gobierno y la
Administración. Comentar io in troductorio al Título IV" en ALZAGA VILLAAMIL, O (dir 'i.-Co-
menrarios a la Constiwción española de 1978, To m o VIII, Mad rid, Co rtes Generales-Ede rsa,
1998, págs.28 y S S.
2 05
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consr:icu ció n española )
• Dirigir la defensa del Estado español.

• Dirigir la política Interior y Exterior.
• Ejercer la potestad reglamentaria.
Estas han sido las funciones que tradicionalmente se han atribuido al
Gobierno. Sin embargo, la contextualización del Gobierno en el seno de una es-
tructura de parlamentarismo racionalizado y en el marco de un Estado social y
democrático de Derecho, ponen de manifiesto la insuficiencia de su configuración
como un mero órgano ejecutor 20 . De esta manera, aunque la función ejecutiva es
una tarea esencial del Gobierno, dicha tarea no agota las funciones constituciona-
les del órgano gubernamental, sino que se otorga al Gobierno una tarea de direc-
ción de la vida política.
Esta tarea directiva tiene su arranque en el establecimiento de un programa
de gobierno que contenga los fines y metas que el Gobierno pretende alcanzar~ lo
que supone que goza de una amplia capacidad de iniciativa en la orientación de la
actividad estatal. El ejercicio de esta auténtica función de gobierno supone la se-
lección de aquellos aspectos que se consideran prioritarios; el establecimiento de
directrices políticas, y el impulso de dichas directrices.
En el ejercicio de esta función, el papel del Gobierno presenta dos dimensio-
nes en parte contrapuestas: por un lado, es ejecutor de decisiones de otros órga-
nos constitucionales; por otro, y al mismo tiempo, es director, ejerciendo una fun-
ción creadora e impulsora que se proyecta sobre los demás poderes del Estado 21 •
Partiendo de estas consideraciones, se ha conceptualizado las funciones gu-
bernamentales en dos grandes grupos 22 : las funciones políticas sustantivas y las
funciones políticas instrumentales. Dentro del primer grupo tienen cabida aquellas
competencias que hacen referencia directa a la acción y dirección política. Se tra-
ta de actos en los que el Gobierno actúa como órgano eminentemente político. Las
segundas vendrían constituidas por aquellas funciones que sirven de instrumento
para el ejercicio de las primeras, y en este caso, la Constitución otorga al Gobierno
un gran número de atribuciones que ponen de manifiesto su carácter de director e
impulsor de la vida política estatal y la importante función "relacional" del Gobierno
con el resto de los poderes del Estado, y en este grupo de funciones instrumentales
y de impulso juega un papel fundamental la iniciativa legislativa, lo que ha llevado a
ALZAGA VILLAAMIL a considerar que el procedimiento legislativo real es aquel que
se sigue previamente en el seno de la Administración y del propio Gobierno 23 •
Junto a las atribuciones originarias del Gobierno, y como consecuencia del im-
portante desarrollo que la institución gubernamental ha obtenido en los últimos
momentos del constitucionalismo, también se le atribuye competencia para:
• Ejercer la iniciativa legislativa a través de la aprobación por el Consejo de
Ministros de proyectos de ley.
20
PÉREZ FRANCESCH, J.L.- El Gobierno, Madrid, Técnos, 1993, pág. 17.
21
LÓPEZ GUERRA, L.- Op. Cit, pág. 167.
22
DE ESTEBAN, J. Y GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J.- Op. cit, págs. 327 y ss.
23 ALZAGA VILLAAMIL, O, y otros.· Op. cit, pág 294.
206
Caplrulo IX. El Gobierno (juan Man uel Goig Martinez )
• Aprobar Decretos -ley en casos de urgencia o necesidad.

• Aprobar Dec retos legislativos cuando lo deleguen las Cortes Generales.
• Proponer al Rey la convocato ria de referéndum, en los términos previstos
en la ley.
• Declarar los estados de alar ma y de excepción, así como proponer al
Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio.
• Proponer al Rey el nombramiento del Fiscal General del Estado, previo in-
forme del Consejo General del Poder Judicial.
• Proponer el nombramiento de dos miembros del Tribunal Constitucional.
• Solicitar la reunión de sesiones extraordinarias de cualquiera de las
Cámaras legislativas.
Todas estas atribuciones ponen de manifiesto cómo se configura el Gobierno
como el principal impulsor y director de la política estatal, primeramente median-
te la fijación de un programa y con posterioridad mediante el ejercicio de una se-
rie de funciones que le permiten desarrollarlo. Sin embargo, la función de direc-
ción política del Gobierno no puede considerarse como una actividad libre que no
sea objeto de control, puesto que la actividad gubernamental se desarrolla den-
tro del marco constitucional que somete a todos los poderes públicos a la propia
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) .
Todos los actos y omisiones del Gobierno están sometidos al control político
de las Cortes Generales. Los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades re-
gulados en la LG son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora. La actuación del Gobierno
es impugnable ante el Tribunal Constitucional en los términos de la Ley Orgánica
reguladora del mismo (art. 26 LG) .
4.6. La responsabilidad del Gobierno
El Presidente del Gobierno en España es políticamente responsable ante el

Congreso de los Diputados, y su resp onsabilidad política trasciende al resto de los
miembros del Gobierno, al ser éstos elegidos por aquél, lo que pone de manifiesto
la existencia de responsabilidad solidaria.
En lo que a responsabilidad penal se refiere, en tanto que los miembros del
Gobierno. y por supuesto el Presidente, pueden compatibilizar su actividad con el
ejercicio de funciones de representación general, es decir, pueden ser miembros
del Gobierno y Parlamentarios, les será de aplicación el mismo régimen de pri-
vilegios de que gozan los miembros de las Cortes Generales, correspondiendo su
enjuiciamiento a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Cuando la acusación al Presidente del Gobierno fuera por un delito de traición
o contra Ja seguridad del Estado, la iniciativa deberá partir de, al menos, la cuarta
parte de Diputados, y aprobada por la mayoría absoluta del Congreso, sin que les
pueda ser aplicada, en este caso, la prerrogativa real de gracia.
207
Configuración del Estad o Constitucional en España !Segunda parre: La división del poder en la Consritución española)
V. LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAi.\1ENTO. ESPECIAL

REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL
Con la excepción del sistema presidencialista, en el que como hemos tenido
ocasión de estudiar, existe una separación rígida entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo, aunque esta separación sea más teórica que práctica, son los sistemas
parlamentarios los que favorecen, o en la mayoría de los casos exigen, fó rmulas
que permitan, de un lado una relación mutua entre los poderes que haga posi-
ble la gobernanza del país, y de otro un control recíproco que evite el abuso de
autoridad.
Las distintas Constituciones democráticas han otorgado a los Parlamentos
mecanismos tendentes a fiscalizar la actividad de los Gobiernos en un doble sen-
tido: en cuanto al control de la actividad económica, y en cuanto al control de la
actividad política.
Centrándonos en este último asp ecto, en el control de la actividad política, se
pueden distinguir, de un lado instrumentos típicamente de control (interpretacio-
nes, preguntas, cuestión de confianza, moción de censura), y de otro, mecanismos
dirigidos a que las Cámaras obtengan la información necesaria para poder reali-
zar con eficacia la labor de control, reclamando la presencia de los miembros del
Gobierno ante los Parlamentos.
5.1. Interpelaciones y preguntas
Se trata, en ambos casos, de demandas que el Parlamento, bien a través de un

Parlamentario, o de un Grupo Parlamentario, dirigen al Gobierno, o a uno de sus
miembros, al objeto de que responda sobre un asunto determinado o explique la
actuación que el Gobierno es tá realizando en alguna materia concreta.
Las interpelaciones y preguntas, que deben versar sobre aspectos políticos,
nunca jurídicos, se diferencian, principalmente en que la interpelación puede dar
lugar a una moción, debate y votación, en la que la Cámara pueda manifestar su
opinión, sin que tenga dicha moción trascendencia en la responsabilidad política
del Gobierno.
A pesar de la importancia de la actividad rogatoria de los Parlamentos, la
ausencia de trascendencia política de la misma determina que sea utilizada, fun-
damentalmente, para, como indica TORRES DEL MORAL, llamar la atención de la
opinión pública sobre ciertos hechos y problemas y para mostrar las diferentes
posiciones de los Grupos Parlamentarios.
5.2. Comisiones Parlamentarias de Investigación
De carácter especialmente temporal, tienen como misión la investigación, por

parte del Parlamento, de determinados hechos, al objeto de dilucidar la posible
existencia de responsabilidad política del Gobierno, o de uno de sus miembros,
208
Capitulo IX El Gobiern o (juan Manuel Goig Martinez )
para lo que se puede reclamar la presencia de los mismos, o de aquellas otras per-
sonas que puedan tener relación, o conocimiento, con los hechos acaecidos.
Si bien su labor es importante, su capacidad de control puede quedar matiza-
da por dos aspectos fundamental es:
a) Porque, como regla general, su creación queda al criterio de la mayoría
parlamentaria, lo que determina que un Gobierno con amplia mayoría
pueda rehusar la constitución de aquellas Comisiones que puedan resul-
tar más embarazosas.
b ) Porque la determinación de las personas que deberán comparecer queda,
al igual que lo antes expuesto, al criterio de la mayoría de sus miembros,
la cual, al ser fiel reflejo de las fuerzas parlamentarias, puede desviar la
actuación de la Comisión.
De acuerdo con el art. 76 de la Constitución española:
l. El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, po-
drán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de in-
terés público. Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales,
ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado
de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio,
cuando proceda, de las acciones oportunas.
2. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley re-
gulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta
obligación.
5.3. La Moción de censura 24
Es, sin duda alguna, el mecanismo de control más importante que las
Constituciones suelen otorgar al Parlamento sobre la actividad política del
Gobierno, por cuanto no la propone éste, sino que surge del Parlamento, al objeto
de producir un cambio de Gobierno.
No obstante, el deseo del constitucionalismo de posguerra de hacer Gobiernos
fuertes, ha determinado la exigencia de mayorías reforzadas que dificulten el de-
rrocamiento político de un Gobierno por otro que no goce de un suficiente apoyo
parlamentario.
La tramitación de la moción de censura en Espai'ia, está regulada de la siguien-
te forma:
• La moción deberá ser propuesta , al menos, por la décima parte de los
Diputados en escrito motivado dirigido a la Mesa del Congreso y habrá de
incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno que haya aceptado la
candidatura.
24
Un magnífico estudio sobre las instituciones de exigencia de responsabilidad política al
Gobierno puede verse en MELLADO PRADO, P.- La responsabilidad política del Gobierno en el
ordenamiento consritucional, Madrid, Congreso de los Diputados. 1988.
209
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución española )
• La Mesa del Congreso, tras comprobar que la moción de censura reúne los
requisitos señalados en el artículo anterior, la admitirá a trámite, dando
cuenta de su presentación al Presidente del Gobierno y a los portavoces de
los Grupos Parlamentarios.
• Dentro de los dos días siguientes a la presentación de la moción de cen-
sura podrán presentarse mociones alternativas, que deberán reunir los
mismos requisitos y estarán sometidas a los mismos trámites de admisión
señalados en el apartado precedente.
• El debate se iniciará por la defensa de la moción de censura que, sin limi-
tación de tiempo, efectúe uno de los Diputados firmantes de la misma. A
continuación y también sin limitación de tiempo, podrá intervenir el can-
didato propuesto en la moción para la Presidencia del Gobierno, a efectos
de exponer el programa político del Gobierno que pretende formar.
• Podrá intervenir un representante de cada uno de los Grupos
Parlamentarios de la Cámara que lo solicite, por tiempo de treinta minu-
tos. Todos los intervinientes tienen derecho a un turno de réplica o rectifi-
cación de diez minutos.
• Si se hubiere presentado más de una moción de censura, el Presidente de
la Cámara oída la Junta de Portavoces, podrá acordar el debate conjunto
de todas las incluidas en el orden del día, pero habrán de ser puestas a vo-
tación por separado, siguiendo el orden de su presentación.
• La aprobación de una moción de censura requerirá, en todo caso, el voto
favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los
Diputados.
• Si se aprobase una moción de censura, no se someterán a votación las res -
tantes que se hubieren presentado.
Como puede observarse, nuestra Constitución exige en la presentación de la
moción de censura una condición tan decisiva como polémica, como es la de in-
cluir un nuevo candidato a la Presidencia del Gobierno. Por la inexcusable aporta-
ción de este requisito, recibido de la Ley Fundamental de Bonn, esta figura recibe
el nombre de «censura constructiva», puesto que para que la moción de censura
prospere, no sólo se exige un consenso mayoritario en contra de la actuación gu-
bernamental, sino también un consenso positivo en relación a la figura del can-
didato alternativo, con lo que se pretende evitar las mayorías negativas que ni
gobiernan ni dejan gobernar, toda vez que se (pretende) procura la existencia de
Gobiernos estables.
Si la moción de censura no fuere aprobada por el Congreso, sus signatarios no
podrán presentar otra durante el mismo período de sesiones (art. 113.4 CE).
En lo que a los efectos de la moción de censura en España se refiere, como
indica el art. 114 CE, si el Congreso adopta una moción de censura, el Gobierno
presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en aquélla se entenderá in-
vestido a los efectos previstos en el artículo 99. El Rey le nombrará Presidente del
Gobierno.
210
Cap irulo IX. El Gobierno (Juan Manuel Goig Martin ez )
5.4. La cuestión de confianza
Si en los sistemas parlamentarios hemos visto como el Gobierno necesita la

confianza del Parlamento para gobernar, la cuestión de confianza es el procedi-
miento a través del cual el Gobierno comprueba si todavía goza de esa confianza
en su labor.
Así como en la moción de censura es el Parlamento quien solicita la remoción
gubernamental en la cuestión de co nfianza es el propio Presidente del Gobierno
quien la plantea ante el Parlamento para constatar si sigue gozando del apoyo del
mismo, bien a su programa, bien a una declaración de política general.
Su tramitación en España se ajustará a los siguientes requisitos :
• La cuestión de confianza se presentará en escrito motivado ante la Mesa
del Congreso, acompañada de la correspondiente certificación del Consejo
de Ministros.
• Admitido el escrito a trámite por la Mesa, la Presidencia dará cuenta del
mismo a la Junta de Portavoces y convocará al Pleno.
• El debate se desarrollará con sujeción a las mismas normas establecidas
para el de investidura, correspondiendo al Presidente del Gobierno y, en
su caso, a los miembros del mismo. las intervenciones allí establecidas
cara el candidato.
• La cuestión de confianza no podrá ser votada hasta que transcurran vein-
ticuatro horas desde su presentación.
• La confianza se entenderá otorgada cuando obtenga el voto de la mayoría
simple de los Diputados.
• Cualquiera que sea el resultado de la votación, el Presidente del Congreso
lo comunicará al Rey y al Presidente del Gobierno.
Si el Congreso de los Diputados otorga su confianza al Presidente del Gobierno,
supone su continuidad, y el reforzamiento de la posición del mismo, pero el recha -
zo supone la necesaria dimisión del Presidente, y de su Gobierno en Pleno.
Al exigirse una mayoría menor que para la moción de censura, como regla ge-
neral se entiende que el Gobierno goza de la misma si vota a favor de la misma la
mayoría simple, es de prever que ésta será utilizada por Gobiernos minoritarios,
o de coalición, y no por aquellos que gozan de un amplio respaldo parlamentario.
5.5. El Derecho de disolución de las Cámaras
Como contrapartida de las prerrogativas que el Parlamento dispone para

exigir responsabilidad política al Gobierno, provocando con ello su dimisión,
las Constituciones suelen otorgar a los Gobiernos la facultad de disolución del
Parlamento.
La disolución del Parlamento suele justificarse afirmando que cuando un
Gobierno tropieza con la oposición sistemática de una de las Cámaras, de forma
211
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución española)
que no le es posible llevar a cabo su fu nción de dirección política, puede poner al

electorado como árbitro de este enfrentamiento a través de la disolución de cual-
quiera de las Cámaras, o de ambas, convocando elecciones, para que el pueblo sea
quien resuelva la controversia.
No obstante, la disolución, que supone la anticipación del término del man-
dato constitucional dela Cámara, suele ser utilizado, en la actualidad, cuando el
Gobierno, poco antes de finalizar su mandato, cree que goza del suficiente apoyo
del electorado para ganar unas nuevas elecciones y poder seguir su tarea de direc-
ción política.
La Constitución Española otorga la iniciativa de disolución al Presidente del
Gobierno previa deliberación en Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsa-
bilidad, correspondiendo al Rey la firma del Decreto de disolución y convocatoria de
elecciones. El Presidente goza de plena libertad de disolución salvo en tres supuestos:
a) Antes de que transcurra un año de la anterior disolución, con las excep-
ciones que establece el artículo 99.
b) Cuando esté en trámite una moció n de censura.
c) Durante la vigencia de los estados excepcionales previstos en el artículo 116.
BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS VIII y IX

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212
Capítulo X
El Poder Judicial
I. EL PODER JUDICIAL EN EL CONJUNTO DE LOS PODERES DEL ESTADO.

PODER JUDICIAL Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La función judicial que, sin duda ha sido la más débil en los inicios de la división
de poderes, es hoy, en muchos aspectos, la más poderosa. El Poder judicial ocupa,
desde el Siglo XVIII una posición única en el cuadro de poderes del Estado. De la
concentración de poderes, incluido el judicial, en manos de una sola persona (Rey),
se ha pasado a una separación de poderes en la que el Poder Judicial ha asumido un
papel protagonista como consecuencia de la conformación actual del Estado como
Estado de partidos, en el que se observa cierta "confusión" entre legislativo y ejecu-
tivo, que hace que el Parlamento y el Gobierno se hayan convertido en una suerte de
subestructuras de las decisiones de los partidos políticos. En esta situación, el Poder
Judicial se ha convertido en el eje fundamental del Estado de Derecho 1.
La independencia de los jueces, ejerciendo las funcione s que se les han atri-
buido, y su libertad frente a las posibles interferencias de los otros detentadores
del poder, constituye la piedra final en el edificio del Estado democrático constitu-
cional de Derecho 2 .
Para la realización de las funciones que le han sido asignadas se ha hecho ne-
cesario dotar al Poder Judicial de una serie de garantías que determinan al mismo
tiempo su legitimidad. Aunque, en sentido profundo puede decirse que el Poder
Judicial nace de la necesidad de justicia, dignidad y libertad de un pueblo, y, por
tanto, reside en él, el Poder Judicial está, exclusivamente en manos de jueces y ma-
gistrados que lo ejercen con una total independencia y con un objetivo inexcusa-
ble: la aplicación de la ley con el fin de que la justicia sea una realidad; y es que, a
diferencia de los otros poderes, legitimados por tener su origen en la soberanía
popular, el Poder Judicial no se legitima por la designación popular de sus miem-
bros, a pesar de que como ha indicado el artículo 117.1 CE, ésta, la justicia, ema-
ne del pueblo, sino por el ejercicio de la función que le ha sido encomendada de
acuerdo con unos determinados requisitos 3•
GARCÍA PELAYO, M.- El Esta do de Partidos. Alia11Za Ed. Madrid, 1986. págs 114 y ss.
LOEWENSTEIN, K.- Teoría sobre la Consritución, Ariel, Barcelona, 19 79. pág. 294.
Sobre la legitimación del Poder Judicial véase. CUELLAR GARCiA, G: "El Poder Judicial en la
Constitución", Revista La Ley. n 2 2 224. 1989.
213
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución espailola )
El Tribunal Constitucional ha declarado que la legitimidad de la función juris-

diccional se apoya esencialmente en el carácter vinculante que para el juez tiene
la ley (STC 66 / 89 de 17 de abril ),pero esta legitimidad se ve ampliada no sólo por
el sometimiento a la ley de los órganos judiciales, sino por su independencia 4 y
por el sometimiento al proceso y el cumplimiento de las garantías procesales que
la Constitución ha elevado a la categoría de Derechos fundamentales 5 y, en defini-
tiva, por la sumisión a la Constitución como norma suprema del Estado, de forma
que los integrantes del Poder Judicial obtienen su legitimidad de la Constitución
y mantendrán esta legitimación en la medida en que cumplan las leyes, tanto sus-
tantivas como procesales 6 .
El Poder Judicial, separado e independiente de los demás, que encuentra su
límite en la ley y encargado de velar por la aplicación del Derecho en cuanto ad-
ministrador de justicia, se convierte en uno de los pilares básicos para el sosteni-
miento del Estado de Derecho.
II. EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. PRINCIPIOS

REGULADORES
La Constitución dedica su Título VI al Poder Judicial, reconociendo en su ar-
tículo 117.1 que "la justicia emana del pueblo y se ejerce en nombre del Rey por
jueces y magistrados, integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos al imperio de la ley", afirmación que se realiza dentro
del ámbito del artículo 1.1 de la Constitución que define al Estado como Social y
democrático de Derecho. Lo que implica; separación de poderes, imperio de la ley,
sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico y garantía de los derechos reconocidos.
La primera afirmación que llama la atención respecto a la regulación que
nuestro texto hace acerca del Poder Judicial es su propia denominación como
"Poder" que no utiliza respecto a los otros poderes del Estado. A pesar de que al-
gún sector doctrinal ha pretendido equiparar Poder Judicial y Administración de
Justicia 7, debemos afirmar que esta equiparación no se produce; la Administración
de Justicia es el medio que permite la acción de administrar justicia (STC 62/1990
de 30 de marzal, mientras que la denominación Poder Judicial se ha escogido al
objeto de asegurar la independencia del mismo frente a la tradicional sumisión al
Poder Ejecutivo y su consideración como auténtico poder 8•
GIMENO SENDRA, V.- "'Poder Judicial, potesta d jurisdiccional y legitimación de la actividad

judicial" RD. Procesal Iberoamericano. n 2 2 y 3. 1978. pág. 336.
ANDRÉS IBÁÑEZ, P Y MOVILLA ALVAREZ, CL. - Poder Judicial. Técnos, Madrid, 1986. pág. 28.
MARiN CASTÁN, F. - "Control democrático y legitim ación del Poder Judicial" en Poder Judicial,
Especial XI, CGPJ, Madrid, 1989. pág. 104.
MOSQUERA SÁNCHEZ, L.- "La posición d el Poder Jud icial en la Constitución de 1978", en La
Constitución española de 1978. PREDIERI Y GARCIA DE ENTERRÍA. Cívitas, Madrid, 1980. pág.
701.
RODRÍGUEZ ZAPATA, J.- "El poder judicial como limite de la potestad de control de las Cortes
Generales"' en El Poder Judicial D.G.C.E. Madrid, 1983. págs. 2450 y ss.
2 14
Capítulo X. El Poder Judicia l (juan Manuel Goig Martinez )
La Ley Orgánica 6/ 1985 de 1 de Julio del Poder Judicial ha venido a hacer de la

independencia el presupuesto básico del Poder Judicial en un Estado de Derecho,
junto a la sumisión a la ley y la responsabilidad, como principios íntimamente rela-
cionados y presupuestos unos de otros q.
2.1. Independencia
Poder Judicial e independencia judicial son términos mutuamente reconduci-

bles que se necesitan uno al otro porque sólo coexistiendo, existen 10 .
Coincide la doctrina en señalar que la independencia del Poder Judicial es
siempre esencial en un régimen de garantías jurídicas, y que la independencia de
jueces y magistrados es una nota fundamental dentro del esquema organizativo de
los poderes del Estado, debiendo ser entendida como la instauración de aquellas
condiciones individuales precisas para evitar tentaciones injerentes de otros centros
de pode1~ en especial del poder ejecutivo en el quehacer judicial, que tiene como re-
verso la prohibición de que los órganos detentadores de la función jurisdiccional
se inmiscuyan en los otros poderes del Estado 1 1. o intenten asumir competencias
que corresponden en exclusiva a los otros poderes constitucionales.
Abandonada la idea de que la independencia judicial pueda ser considerada
como privilegio especial del juez, se ha venido contemplando en dos vertientes; des-
de un punto de vista exterior, se habla de la posición de la magistratura frente a los
poderes públicos o fuerzas sociales; desde dentro, como posición del juez frente a
las partes, aunque desde esta óptica, más bien habría que hablar de imparcialidad.
Desde la perspectiva externa, la independencia en el ejercicio de la función judi-
cial significa que el juez, debe estar libre de toda influencia extraña, en el ejercicio de
sus funciones , tanto si proviene del Gobierno o del Parlamento, como del electorado
o la opinión pública, y, de manera muy especial, a juzgar por lo observado en alguna
de las últimas actuaciones judiciales, de los medios de comunicación social. La inde-
pendencia debe predicarse también respecto a la propia estructura judicial.
Como ha afirmado el Tribunal Constitucional (STC 108 / 86 de 26 de Julio. ),
la misma Constitución ha previsto diversas garantías para asegurar esa indepen-
dencia. Así, en primer término, la inamovilidad, que es una garantía esencial (art.
117.2 CE ), pero también, la reserva de ley orgánica para determinar, la constitu-
ción, funcionamiento y gobierno de los Ju zgados y tribunales, así como el estatuto
jurídico de los jueces y magistrado s (art. 122.1 CE) y su régimen de incompatibi-
lidades, con lo que se refuerza la independencia como nota inherente a cualquier
jurisdicción, que se inserta en el concepto previo de tutela judicial 12 .
15 ALZAGA VILLAMIL. 0. - Constirucion española de 1978. Comentario sistemático. Ed. Foro,

Madrid, 19 78.pág. 714.
JO TOMÁS Y VALIENTE . F.- "Poder Judicial y Tribunal Constitucional" en Poder judicial. Especial
XI. CGPJ. 1988. pág. 19.
11 TORRES DEL MORAL, A.- Prin ci pios de Derecho Constitucional espariol. Vol. Il. 3ª Ed. SPFDUC,
Madrid, 1992. pág. 263.
12 STC 113/1995 ele 19 ele Junio; STC 272/1994 ele 17 ele Octubre.
215
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La dwisión del poder en la Constitución española )
2.1 .1. Inamovilidad
Establece el artículo 117.2 que los jueces y magistrados no podrán ser sepa-
rados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con
las garantías previstas en la ley, con lo que se asegura al juez una independencia
frente a los demás, se pone fin a uno de los mecanismos que a lo largo de la historia
han utilizado ciertas autoridades gubernativas como medio de presión a los jue-
ces 13 , y se asegura que sólo por las causas reguladas por ley, puedan los órganos
de gobierno del Poder Judicial disponer el traslado, suspensión o separación del
servicio de los titulares de la función jurisdiccional. Se persigue que los jueces no
puedan verse desplazados de sus puestos por la libre voluntad del Ejecutivo 14 .
2.1.2. Incompatibilidades y prohibiciones
El artículo 127 de la Constitución contempla un régimen de prohibiciones e

incompatibilidades, minuciosamente desarrollado por la LOPJ, extensivo a cual-
quier actividad pública o privada, que cuenta con escasas excepciones, como la do-
cencia, la investigación y la administración del patrimonio particular, con el fin de
presentar al juez como ajeno a los intereses sociales y políticos.
Entre las prohibiciones principales se encuentra la de pertenecer a partidos
políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos. Prohibición que no
ha sido defendida de manera unánime por la doctrina, ya que en algunos casos ha
sido considerado como la exclusión de los jueces del derecho a participar en los
instrumentos fundamentales de participación en la vida política, social y econó-
mica 15 • No obstante, esta prohibición se ha visto matizada con el reconocimiento
constitucional del derecho de asociación de los jueces (art. 127 CE y 401 LOPJ) .
2.1.3. Inmunidadjudicial
Los jueces y Magistrados en servicio activo sólo podrán ser detenidos por
orden de juez competente o en caso de flagrante delito. Esta inmunidad judicial
completa la independencia de los órganos jurisdiccionales, sin que pueda ser con-
siderada un fuero especial.
2.1.4. Independencia económica
Otro mecanismo que contribuye a garantizar la independencia judicial como

elemento esencial del Estado de Derecho, es la independencia económica que el
Estado asegura a jueces y magistrados, mediante una retribución adecuada a la
dignidad de la función.
13
ALZAGA VILLAMIL, 0.- Constitución .... Op. cit. pág. 714.
14
DE ESTEBAN, J Y LÓPEZ GUERRA, L.- El régimen constitucional español, Vol. l. Ed. Labor,
Barcelona, 1980, pág. 714.
15
BELLO CH JULBE, JA.- "Notas sobre asociacionismo judicial" en Poder Judicial , Especial V. CGPJ.
1988. pág. 41.
216
Capítulo X. El Poder judicial (juan Manuel Goig Martinez )
2.1.5. Autonomía del Poder Judicial
Para asegurar la independencia de la potestad jurisdiccional en la que se mez-

clan, según ha afirmado el TC "saber, lógica y experiencia, que no deben sufrir in-
terferencia externa o interna" (STC 272/1994 de 17 de octubre), la Constitución
ha previsto el CGPJ, órgano que supone el reconocimiento constitucional de una
autonomía de la judicatura extendida como conjunto de todos los magistrados y
jueces, y, en consecuencia, la facultad de autogobierno de ese conjunto de miem-
bros (STC 108/1986 de 26 de julio).
2.1.6. El sistema de acceso a lafunciónjudicial
En el caso español se ha optado por el sistema de oposición y carrera para el

reclutamiento y ascenso de los miembros del Poder Judicial, con el fin de asegurar
su independencia. Sin embargo, las figuras de los jueces sustitutos y de los ma -
gistra dos suplentes, así como del tercer y cuarto turno, suponen una indiscutible
oportunidad de influir en el ejercicio de la actividad jurisdiccional mediante la co-
locación de afines a una determinada opción, y puede perjudicar seriamente a los
ciudadanos por la posible falta de preparación en el ejercicio de las atribuciones
encomendadas al Poder Judicial.
2.2. Sometimiento a la ley
El sometimiento a la ley pretende impedir todo atentado a la independencia

judicial por parte de los poderes y de los ciudadanos. Este principio, manifestación
del principio de legalidad reconocido en el artículo 9 de la Constitución trae su
origen de la obligación de sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. El artículo 1 LOPJ vuelve a hacer
referencia a esta sumisión, reconoci da en el artículo 117 CE, reconociendo la obli-
gatoriedad de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico.
Este principio afecta al poder Judicial en una triple vertiente: en el ejercicio
de las funciones que le sean atribuidas por ley (art. 117.4 CE y art. 2 LOPJ); en
el ejercicio de su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga
atribuida por ley (art. 9 LOPJ ) y en la sumisión de su actuación a los principios y
reglas establecidas por la Constitución (art. 24 CE ) y por las leyes. No obstante,
el sometimiento a la ley no solo implica el respeto a las normas, sino también a
los usos y costumbres, a los principios generales del Derecho y a la doctrina del
Tribunal Supremo con valor complementario del ordenamiento jurídico (STC
133/1995 de 25 de septiembre.), así como a la interpretación realizada por el
Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución. El someti-
miento a la ley es expresión máxima de la ubicación del Poder Judicial dentro del
Es tado democrático de Derecho.
Sin embargo, esta sumisión de los jueces a la ley no impide que el juez sea in-
térprete de la legalidad aplicable al caso.
217
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La di•'isión del poder en la Consrirución española)
2.3. Responsabilidad
La importancia de la independencia del Poder Judicial tiene su contraposición

en dos manifestaciones, una, ya estudiada, el estricto acatamiento de los jueces y
magistrados en su actuación a la ley, y otra, en la responsabilidad de los integran-
tes del Poder Judicial.
Responsabilidad judicial es la que pueden contraer jueces y magistrados en
el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, que es manifestación de
la necesaria exclusión de cualquier consideración sobre un régimen especial por
razón de las personas. La responsabilidad de los jueces y magistrados, integrantes
del Poder Judicial, puede ser de tres tipos: civ il por los daños y perjuicios que, en
su actuación jurisdiccional, pudieran causar a otras personas en sus bienes y dere-
chos, que deberán ser resarcidos por el propio juez cuando hubiera mediado dolo
o culpa (art. 411 LOPJ) ; penal por los delitos o faltas que cometan en el ejercicio de
las funciones de su cargo (art. 405 LOPJ); y disciplinaria, por la infracción de los
deberes y obligaciones que el juez tiene como miembro de una organización, como
elemento personal de un servicio público 16 •
Las especialidades del procedimiento para exigir la responsabilidad civil y pe-
nal de los órganos judiciales por las actividades llevadas a cabo en ejercicio de sus
funciones o cargos constituyen instrumentos de garantía para la sociedad y nunca
un privilegio de la persona que ostenta tal condición 17 .
El tema de la responsabilidad disciplin aria referida a los jueces y magistrados
reviste de ciertas particularidades en un doble aspecto 18 : de un lado, la necesidad
de exigirla con unas especiales garantías, de otro, el especial rigor con que debe
ser exigida una vez demostrada. Las sanciones disciplinarias se consideran hoy
como una especie de poder sancionador de la Administración 19 .
Pero junto a esta responsabilidad per sonal del juez, el sistema instaurado
por la Constitución y su desarrollo en la LOPJ introduce una innovación sus-
tancial consistente en el establecimiento de un sistema de responsabilidad
directa y objetiva del Estado por las actividades judiciales productoras de le-
sión o perjuicio antijurídico en una doble modalidad como causa de imputa-
ción: a) error judicial; y b) anormal fun cionamiento de la Administración de
Justicia. Esta responsabilidad que tiene su origen directo en el artículo 121
de la Constitución, parte del derecho que tenemos los particulares a ser in-
demnizados por toda lesión que suframos en cualquiera de nuestros bienes
y derechos siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos (art. 106 CE).
16
MOVILLA ALVAREZ, C.- "Responsabilidad del Juez" e n Poder Judicial. Especial V. CGPJ. 19 88.
Pag. 161.
17
RUIZ VADILLO, E.- "Responsabilidad de ju eces y magistrados: civil, penal y disciplinaria".
Poder Judicial , Especial V. CGPJ. 1988. pág. 12 1.
18
RUIZ VADILLO, E.- "Responsabilidad ... " Op. cit. pág. 127.
19
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- Curso de derecho Administrativo II. Madrid, 1981. pág. 148.
218
Capítulo X. El Poder Judicial (J uan Manuel GoigMartinez )
III. ATRIBUCIONES DEL PODER JUDICIAL
3.1. La función jurisdiccional. El principio de exclusividad
El Tribunal Constitucional ha reiterado desd e la primera de sus sentencias

(STC 1/ 1981 de 26 de Enero) la plenitud y exclusividad jurisdiccional de los jueces
y tribunales españoles, exigencia que se deriva del derecho a la justicia o a la tutela
judicial efectiva. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusiva-
mente a los juzgados y tribunales, pero no a cualquiera de ellos en cualquier caso,
sino en cada supuesto, a aquel órgano judicial que resulte predeterminado por las
leyes según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establez-
can (STC 101/1984 de 8 de novi embre ). La potestad jurisdiccional del artículo
117.3 CE no es incondicionada, sino que ha de actuarse con arreglo a las normas
(STC 30/1996 de 26 de febrero ).
La función jurisdiccional consiste en juzgar, lo que conlleva: la selección de
la norma jurídica aplicable al caso concreto, incluso en su dimensión temporal, la
interpretación y la subsunción en ella de los hechos, la determinación de éstos a
través de la actividad probatoria, con la admisión y pertinencia de los medios pro-
puestos y la libre valoración del acervo obtenido mediante los medíos utilizados, a
lo que hay que añadir la exigencia de ejecutar lo juzgado (STC 176 / 1995 de 11 de
diciembre ).
3.2 . El juez como intérprete de la legalidad
Corresponde en exclusiva a jueces y magistrados la inteligencia, aplicación e

mterpretación de la legalidad ordinaria, así como la selección y ami.lisis de la vi-
gencia de la norma (STC 359 / 1993 de 29 de noviembre) y la unificación de la doc-
rrina (STC 246/1993 de 19 de julio ).
Así pues, es al juez ordinario a quien compete la interpretación de la legali-
ad ordinaria con la consiguiente asunción por parte de los Tribunales, incluso
el Tribunal Constitucional de su decisión, de forma que no pueda éste controlar
esta actuación más que cuando sea manifiestamente arbitraria o incurra en error
atente y de ello se derive un a conculcación de los derechos consagrados en la
onstitución y susceptibles de amparo constitucional.
3.3. El juez defensor de la constitucionalidad
Los órganos judiciales son también, y primeramente, jueces de la Constitución

_ de los derechos fundamentales (STC 232/1993 de 12 de julio). La Constitución
=- un a norma directamente aplicable que obliga a todos los poderes públi-
- s, y el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo, pero no el único de la
_onstitución, por lo tanto, nuestros jueces están obligados a interpretarla de for-
:....;.d qu e el juez ordinario actúa como juez de la constitucionalidad, hecho que el
Configuración del Estado Constirur ional en España (Seg unda parte: La división del poder en la Consrirución española )
Tribunal Constitucional ha defendido desde sus primeras sentencias (STC 4/ 1981

de 2 de Febrero). Esta capacidad jurisdiccional se ha realizado por dos vías ; el juez
tiene facultad para la determinación de las normas vigentes aplicables al caso con-
trovertido, también determina cuales son los preceptos que habiendo existido han
sido expulsados del ordenamiento por haber sido derogados. Además tienen la fa -
cultad de solicitar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto de las
leyes posteriores cuya constitucionalidad le parezca cuestionable a través de la
cuestión de inconstitucionalidad.
Así. según el artículo 163 de la Constitución dispone que "cuando un ór-
gano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo , pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los su-
puestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso
serán suspensivos".
3.4. El Poder Judicial como garante de los derechos fundamentales
Los ordenamientos constitucionales han convertido a los tribunales ordina-

rios en garantes primarios de los derechos y libertades que las Constituciones re-
conocen a sus ciudadanos.
El artículo 53 de la Constitución ha convertido a los órganos judiciales en au-
ténticos protectores de los derechos en ella enunciados. Tras afirmar que los de-
rechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los
poderes públicos, establece que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las
libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera de dicho
Capítulo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los princi-
pios de preferencia y sumariedad.
Junto a estos derechos que gozan del más alto nivel de protección, la
Constitución ha querido que en la medida en que los principios rectores de la polí-
tica social y económica reconocidos en el Capítulo III del Título I, sean desarrolla-
dos por ley, puedan ser defendidos por, y ante, la jurisdicción ordinaria.
La Constitución otorga a los tribunales ordinarios la posibilidad de que
restablezcan los derechos fundamentale s vulnerados mediante su invocación
en la vía judicial previa al amparo constitucional. Pero, además de esta protec-
ción genérica, los textos constitucionales suelen otorgar a los jueces la protec-
ción específica de determinados derechos, y así, en la CE, el artículo 17, regula-
dor de la libertad personal obliga a entregar al juez al detenido en un plazo de
72 horas y reconoce el procedimiento de habeas corpus. El artículo 18 prohíbe
la inviolabilidad domiciliaria y de la correspondencia salvo resolución judicial.
Resolución judicial que también se exige para limitar el derecho a la libertad
de expresión mediante la posibilidad del secuestro de publicaciones (art. 20
CE) o para la suspensión del derecho de asociación mediante su disolución
(art. 22CE) .
220
Capítulo X. El Poder judicial (Juan Manuel GoigMartinez l
3.5. El control judicial de la actividad administrativa y reglamentaria
Según el artículo 106 de la Constitución, los tribunales controlan la potestad

reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el someti-
miento de ésta a los fines que la justifican. Este control solo puede tener un carác-
ter exclusivamente jurídico, de forma que no puede referirse a la actuación técnica
de los órganos de la Administración (STC 39 1983 de 17 de mayo ).
IV. LA UNIDAD JURISDICCIONAL

El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funciona-
miento de los tribunales (art. 117.5 CE), de forma que se convierte en la exigen-
cia organizativa básica para el funcionamiento de la Administración de Justicia.
Los principios de exclusividad y monopolio en la función jurisdiccional enuncia-
dos en el artículo 117 de la Constitución, exigen que la función jurisdiccional sea
ejercida por una sola organización de tribunales y juzgados basada en criterios de
jerarquía orgánica (no funcional ) dividida en distintos órdenes jurisdiccionales,
como condición básica para la seguridad jurídica que ha de garantizar todo Estado
moderno.
ALZAGA 20 ha observado cómo del contenido del artículo 117.5 se pueden
obtener cuatro conclusiones: 1ª Que siendo una la soberanía nacional, una debe
ser la función jurisdiccional. 2 ª Que en cuanto función que dimana de la soberanía
del Estado, ha de respetar sus límites territoriales. 3ª Que los órganos jurisdic-
cionales que puedan existir en las Comunidades autónomas emanan siempre de
la soberanía nacional, y 4ª Que queda vetado al Poder Ejecutivo la creación a su
conveniencia de jurisdicciones especiales, que se han caracterizado por su nula
independencia.
No obstante, el principio de unidad jurisdiccional no es incompatible con la
especialización de determinados órganos, siempre que esté rodeada de las sufi-
cientes garantías legales y constitucionales. La LOPJ adopta la idea de que la uni-
dad jurisdiccional no impide el ejercicio de potestades jurisdiccionales reconoci -
das por la Constitución a otros órganos (art. 3.1 LOPJ) y, en su intento de eliminar
las jurisdicciones especiales existentes, a excepción de la militar, prevé la desapa-
rición de los tribunales arbitrales de censos existentes en las provincias catalanas
(D. A. 6ª), el tribunal arbitral de seguros (D.A.13 ª) e integra en la jurisdicción ordi-
naria a los tribunales de menores.
La Constitución ha sentado el principio de que no hay otra jurisdicción que
la ordinaria 21 , y así lo pone de manifiesto el artículo 24 CE al reconocer el dere -
cho al juez ordinario predeterminado por la ley. Sin embargo, contempla algunas
excepciones:
ALZAGA VILLAMIL. 0.- Constirución ... Opus cit. pág. 718.

21
MARTÍNEZ SOSPEDRA, N.- Aproximación al Derecho constirucional español. La Constirución de
1978, Madrid, pág. 221.
221
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en lo Consriruríón españolo )
• La jurisdicción constitucional que corresponde al Tribunal Constitucional

y que será objeto de estudio en una lección posterior.
• La jurisdicción económico-presupuestaria (art. 136 CE), que corresponde
al Tribunal de Cuentas, supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la
gestión económica de la Administración y del sector público (Ley Orgánica
2( 1982 del Tribunal de Cuentas de 12 de Mayo ).
• La existencia de tribunales consuetudinarios y tradicionales.
• La jurisdicción militar, con ciertas peculiaridades.
El reconocimiento de tribunales especiales, entendido como aquellos que ex-
tienden sus competencias a los asuntos que les sean atribuidos por ley, por razón
de las personas, del hecho o del lugar de los hechos 22 , no significa la aceptación de
los tribunales de excepción. Estos, expresamente prohibidos por la Constitución
(art. 117.6), serían aquellos que se establecen sin garantías legales ni ordinarias
para el enjuiciamiento de determinadas personas, o hechos posteriores a su co-
misión, violarían los principios de seguridad jurídica, igualdad y legalidad reco-
nocidos en la Constitución, así como los principios de independencia, neutralidad
e imparcialidad, que caracterizan al Poder Judicial diseñado por el constituyente
español 23.
V. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA JUSTICIA

La configuración que nuestra Constitución hace del Poder Judicial como un
órgano que se integra dentro del Estado Social y Democrático de Derecho, debe
tener su plasmación en un acercamiento entre el pueblo, detentador de la sobera-
nía nacional y la actividad jurisdiccional que se manifiesta a través de los órganos
judiciales, y una participación popular en !a justicia. Sin olvidar que la legitimidad
del Poder Judicial, como hemos tenido ocasión de estudiar, no deriva de la elección
de los jueces por el electorado, la CE ha proclamado la obligatoriedad de que los
poderes públicos tienen de facilitar y hacer efectiva la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2CE). La partici-
pación popular en la justicia se manifiesta en tres instituciones constitucionaliza-
das por el artículo 125, de forma que, por un lado, los ciudadanos podrán partici-
par en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma
y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine y en los tribunales
consuetudinarios y tradicionales, y de otro, podrán ejercer la acción popular.
5.1. El Jurado
A pesar de que el paso del jurado probatorio al juzgador no aparece claro 24 ,

la proclamación de la soberanía del pueblo por la Revolución francesa, como
22 SERRANO ALBERCA. "Comentarios al Título VI" en GARRIDO FALLA Y OTROS. Comentarios a
la Consritución, 2ª Ed. Madrid, 1985. pág. 1220 y ss.
23 RUIZ VADILLO, E.- "Comentarios aJ artículo l l 7"en ALZAGA VILLAAMIL (Dir. ). Comentarios a
las leyes políticas, Tomo IX. Edersa. Madrid, 19 87. pág. 353 .
24
Véase RICCIO, G. Novísimo Digesto Italiano. N . pág. 917 y ss.
222
Capírulo X. El Poder Judi cial (Juan Manuel Goig Martinez )
consecuencia de la cual se predica la idea de que las decisiones judiciales sean dic-
tadas por y en nombre de la Comunidad política, así como el reconocimiento del
principio de igualdad ante la ley, puede ser la base constitucional que permitiera la
cristalización de la institución que nos ocupa.
Fijado el jurado legalmente en Inglaterra, en el Bill ofRigts de 1688 2 5 , la con-
vicción de que el derecho a ser juzgado por un jurado constituía una de las liberta-
des fundamentales, se generalizó en el Siglo XVIII, adquiriendo en el mundo anglo-
sajón y en Francia una enorme tradición que posteriormente se extenderá a gran
parte de los países de Europa.
Entendemos que son jurados o componen el jurado determinadas personas
físicas que, de ordinario ocasionalmente, representan al pueblo y encarnan la par-
ticipación de éste en la Administración de Justicia, interviniendo junto al tribunal
en el enjuiciamiento de determinados procesos penales, en especial en el juicio
sobre la certeza de los hechos. Cuando en el enjuiciamiento de los asuntos inter-
vienen junto al tribunal de jurados otras personas en razón de sus particulares
conocimientos profesionales, se habl a de escabinaro.
Así se puede extraer la existencia de dos tipos, genéricos, de jurados: el jurado
puro, compuesto exclusivamente por ciudadanos legos en derecho, que se pronun-
cian exclusivamente sobre los hechos, de forma que corresponde la aplicación del
derecho al tribunal, y el jurado escabinado, compuesto por ciudadanos legos y ma-
gistrados profesionales, que se pronuncian conjuntamente en torno a los hechos
y su calificación jurídica, y en el cual se exigirá que el juez técnico (el magistrado
profesional) se sitúe en un plano de igualdad respecto a los ciudadanos legos que
lo integran.
La institución del Jurado y su aceptación, ha sido objeto de importantes con-
troversias en cuya base se encuentran consideraciones político-sentimentales, de
un lado, y técnico-fácticas, de otro. Los que defienden la instauración y manteni-
miento del juicio por jurados se fundan en tradiciones de libertad democrática que
observan en el jurado un símbolo de la justicia pura en su emanación directa del
pueblo que, si participa en el Poder Legislativo, no puede ser privado de participa-
ción en el ejercicio del Poder Judicial, toda vez que alegan la necesidad de aplicar
criterios de equidad, buen sentido o humanidad al enjuiciamiento de determina-
dos delitos, frente a la excesiva profesionalízación de los jueces que puede llevar-
les a la deformación.
Las posturas contrarias a la intervención de personas legas en la aplicación de
la justicia suelen alegar, de un lado, que la decisión penal exige una fuerte prepa-
ración que se aleje de consideraciones excesivamente personalistas; de otro, se ha
argumentado, no sin cierta lógica técnica, que la implantación del jurado popular,
junto a los problemas derivados de la parcialidad de los jurados, ocasionaría pro-
blemas económicos y de retraso excesivos en la Administración de Justicia, que
podrían afectar a los derechos enumerados en el artículo 24 de la Constitución.
2S
JACKSON.-Trial machinery of ]ustice in England. 1953. pág. 58.
223
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consrirución española)
Vistas así las cosas, el constituyente de 1978, a la hora de establecer los funda-
mentos del Poder Judicial, quiso permanecer fiel al principio enunciado en el artí-
culo 1 de que la soberanía emana del pueblo y al pueblo debe retornar; así edificó
este Poder sobre la base de la democracia y la participación de los ciudadanos en
las tareas de postulación y administración de la justicia a través del jurado como la
manifestación más genuina de la participación del ciudadano (ATC 147 / 83 de 13
de Abril) .
Pero la instauración del Jurado en la España actual no solo obedece a la pre-
visión hecha en el artículo 125 CE, sino que responde a una necesidad manifiesta
en el espíritu de todo el texto constitucional. Ya el artículo 1.1 de Ja Constitución
configura el Estado español como Estado social y democrático de Derecho, lo que
exige, entre otras cosas, la necesidad de la aplicación de la misma a todos los sec-
tores y a todos los niveles de la vida pública española, entre los que se encuentra la
administración de justicia. La participación de los ciudadanos en la vida política y
en asuntos públicos no sólo se encuentra recogida en el artículo 23, sino que tiene
su más inminente expresión en el artículo 9.2. Pero, además, el tribunal de jurados
constituye una de las formas de participación directa del ciudadano en los asuntos
públicos; a través del jurado el ciudadano pas a directamente a desempeñar Ja fun-
ción jurisdiccional.
Se trata, por tanto, del reconocimiento del derecho que todos tenemos a par-
ticipar en asuntos públicos que, en tanto derecho cívico y activo, es un derecho
fundamental sometido al principio de igualdad 26 •
El legislador español ha optado, mediante la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado de 22 de mayo de 1995, siguiendo la tradición última de la legislación es-
pañola, por el modelo anglosajón de jurado puro. En España el Jurado estará com-
puesto por un total de nueve ciudadanos o jueces legos, más dos suplentes, y un
Magistrado integrante de la Audiencia provincial que lo presidirá. Sin embargo se
ha elegido este sistema con algunas matizaciones, puesto que, a diferencia del ju-
rado anglosajón en el que lo característico es la separación entre hechos, patrimo-
nio exclusivo del jurado, que además no motiva el veredicto, y la valoración jurídi-
ca y posterior aplicación del derecho, que corresponde al tribunal de derecho, en
el sistema instaurado en nuestro país, el veredicto del jurado no sólo se extiende
a la declaración de hechos probados, sino que va a proclamar la culpabilidad o
inocencia de cada acusado aportando los elementos de convicción sobre los que
han apoyado sus declaraciones, lo que supone la necesidad de instruir a sus inte-
grantes en algunos conceptos jurídicos. Al Magistrado presidente le corresponde
la responsabilidad de dictar sentencia que se corresponda con el veredicto, impo-
ner la pena y exigir la responsabilidad civil, en su caso.
En el ámbito de competencias, se ha optado por atender a un criterio delimi-
tado1~ estableciendo un listado concreto y exhaustivo de todas y cada una de las
figuras delictivas, de forma que resulta fácilmente identificable si una de ellas es
26
GIMENO SENDRA, V. - "El artículo 125 de la Constitución española" en I Jornadas sobre el
Jurado. Universidad de Sevilla. 1995, pág. 155.
224
Ca pirulo X. El Poder }11dicial (Juan Manuel Goig Martinez )
competencia o no del jurado, dando una mayor significación al principio de segu-

ridad jurídica.
5.2 . La acción popular
Elemento determinante de toda participación ciudadana en la administración

de justicia es la posibilidad de que podamos acudir ante los órganos jurisdiccionales
para la defensa de nuestros derechos e intereses legítimos, tal y como determina
el artículo 24 CE. si bien partiendo del requisito procesal de legitimación. Éste de-
termina una relación directa entre el sujeto que actúa y el derecho o interés que es
objeto del proceso. Sin embargo, en la acción popular se prescinde del requisito de
legitimación, sustituyéndose el interés legítimo particular por el interés público 27 •
La acción popular puede ser considerada como un derecho que asiste a los
ciudadanos para iniciar un proceso y deducir de él una pretensión, pero no por
intereses propios, sino accionando en nombre de la sociedad, de forma que de-
fendamos un interés que no nos afecta como individuos particulares sino como
miembros de una determinada colectividad 28 .
La manifestación más tradicional de la acción popular ha sido el proceso pe-
nal( especialmente los casos de corrupción); sin embargo, existen otros ámbitos,
como el urbanismo, el consumo, el medio ambiente, etc ... en los que pueden en-
contrarse intereses colectivos, que ofrecen una vertiente social en las que esté ple-
namente justificado el ejercicio de la acción popular 29 .
La acción popular es una vía prevista para facilitar la comunicación ente el
ciudadano y los órganos jurisdiccionales que se revela doctrinalmente como un
control social más de la democracia 30•
La escasa regulación o previsión legislativa, con las excepciones indicadas, ha
dado lugar a que haya sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo 31 y del Tribunal
Constitucional la que ha perfilado caso a caso, a veces con criterios contradicto-
rios, los límites de la acción popular en causas en las que no acusa el fiscal.
5.3. Los tribunales consuetudinarios y tradicionales
La tercera forma de participación ciudadana en la Administración de justi-

cia que recoge la Constitución la constituyen los tribunales consuetudinarios y
XIFRÁ HE RAS.).- "La jurisdicción en la Constitución española" en El Poder judicial, Vol. Ill. pág.
2716yss.
28
GUTIERREZ ALVIZ , F. Y MORENO CÁTENA. V.- "Comentarios al artículo 125" en Comentarios o
las leyes políticas, Op. cit. pág. 601.
29
ANDRÉS IBAÑEZ, P Y MOVJLLA ALVAREZ. C.- El Poder judicial, Op. cit. pág. 311 y ss.
30
ALMAGRO NOSETE, J. Poder judicial y Tribunal de Garantías .... Op. cit. pag 308.
:n Vid. STS 1045/ 2007, de 17 de diciembre, que sienta Ja llamada "Doctrina Botín", y Ja STS
54 / 2008. de 3 de junio, que fija la llamad a "Doctrina Atut.xa", que admitió la acusación popular
en solitario cuando el delito afecta a "intereses colectivos" o si no se han personado Jos perjudica-
dos directos, confirmada por la SIS 1918/2013, de 23 de junio.
225
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Cons ritución española)
tradicionales. Estos tribunales, que implican una excepción al principio de mono-

polio de la jurisdicción por parte de los jueces y tribunales, más que tribunales
de participación popular son tribunales integrados totalmente en el pueblo y que
pueden desempeñar jurisdicción especial propia e independiente 32 .
Tradicionalmente se han considerado como encuadrados en este tipo de tri-
bunales, el Tribunal de las Aguas de Valencia, el Consulado de la Lonja, también va-
lenciano, y los Tribunales de las Vegas de Larca y Murcia, sin embargo, el Tribunal
Constitucional ha negado tal carácter al Consulado de la Lonja 33 , y la LOPJ (art. 19),
sólo hace mención del Tribunal de las Aguas de Valencia, con lo que parece reducir
a esta última institución tal carácter, si bien, el artículo 77 de la Ley de Aguas de 2
de Agosto de 1985 y su reglamento (RD 849 /8 6 de 11 de abril ) reconocen que "allí
donde existan jurados o tribunales de riego, cualquiera que sea su denominación
particular, continuarán con su organización tradicional".
VI. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La idea de dotar de autogobierno a la Magistratura nace como consecuencia
del desarrollo y asentamiento del Estado de Derecho y de la aplicación en la prác-
tica de alguno de los principios con que tradicionalmente se ha rodeado y definido
el Poder Judicial 34 .
Con el afianzamiento del sistema democrático surgió la necesidad de plasmar
constitucionalmente la necesidad de establecer un gobierno de la organización ju-
dicial a fin de procurar y favorecer la independencia de los jueces y dar efectividad
a la labor jurisdiccional.
El CGPJ es el órgano de gobierno autónomo del Poder Judicial, con compe-
tencia en todo el territorio nacional, que vela por la garantía de la independencia
de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de aquellas funciones jurisdicciona-
les que les son propias frente a todos: frente al resto de poderes públicos; frente a
los órganos judiciales, y frente a los órganos de gobierno del Poder Judicial.
EL CGPJ es un órgano Constitucional, que goza de una posición institucio-
nal de paridad con los demás órganos constitucionales del Estado: Gobierno,
Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional, y se encuentra inves-
tido de las garantías de superioridad e independencia características de éstos en
su orden respectivo. Esta posición determina que está legitimado para plantear
conflictos de atribuciones ante el Tribunal Constitucional frente a los demás órga-
nos constitucionales en defensa de sus competencias.
Sin embargo, pese a ser el órgano de gobierno del Poder Judicial, el CGPJ no
es un órgano jurisdiccional ni forma parte del Poder Judicial. El CGPJ no partici-
pa de la función judicial, constitucionalmente reservada a los Juzgados y Tribunales
32
HUERTAS CONTRERAS, M.- El Poder Judici al en la Constitución española , Granada 199 5, pag
157.
33
ATC 6/ 86 de 8 de enero.
34
RODRlGUEZ AGUlLERA, C.- El Consejo Gener al del Poder Judicia l. Barcelona, Bosch, 1980, págs
9 y SS .
226
Capítulo X El Poder judicia l (juan Manuel Goig Martinez )
integrantes del Poder Judicial, siendo el Tribunal Supremo el órgano jurisdiccional

superior en todos los órdenes con jurisdicción en toda España, y los correspondien-
tes Tribunales Superiores de Justicia los órganos jurisdiccionales que culminan la
organización judicial en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.
En consecuencia, como características del Consejo General del Poder Judicial
español, que comparte, en mayor o menor medida con otros órganos semejantes,
podemos considerar 35 :
• Que se trata de un órgano de gobierno y de gestión administrativa, no de
un órgano jurisdiccional. De ello se deriva:
l. Que no se integra en el sistema de Tribunales, ni se configura como
una nueva instancia jurisdiccional.
2. Que sus decisiones son revisables en la vía contencioso-administrati-
va. De acuerdo con lo establecido en el artículo 58.1 de la LOPJ, para
el conocimiento en única instancia de los recursos contencioso-admi-
nistrativos que se puedan entablar contra los actos y disposiciones del
CGPJ. será competente la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo.
3. Que en cuanto órgano de gobierno su actuación tiene una dimensión
política.
• Que su instauración no ha implicado trasladar de forma tajante ciertas po-
testades de gobierno de la Magistratura que tradicionalmente han corres-
pondido al Poder Ejecutivo, sobre todo en materia de personal auxiliar y
en gestión de medios económicos y materiales.
La primera regulación legal del Consejo se hace por la Ley Orgánica 1/1980,
de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial, cuya temprana promulga-
ción se debió a la necesaria puesta en funcionamiento del Tribunal Constitucional
ya que, de acuerdo con el artículo 159.1 de la Constitución, dos de los miembros
de éste debían ser propuestos por aquél. Posteriormente, su regulación quedó in-
corporada a la Ley Orgánica 6 / 1985, de 1 de julio del Poder Judicial (LOPJ). La
Ley Orgánica 4 / 2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder
Judicial, modifica la Ley Orgánica 6/ 1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
El CGPJ no sólo se rige por la Constitución y por la LOPJ, sino, además, por su
propio reglamento interno -Reglamento 1/ 1986, de 22 de abril, de Organización y
Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial-, cuya aprobación corres-
ponde al CGPJ de acuerdo con la competencia que le viene atribuida desde el artí-
culo 110.l LOPJ.
6.1. Composición
El art. 122 de la Constitución establece los criterios básicos sobre la composi-

ción del CGPJ al disponer que:
LÓPEZ GUERRA, L.- "Modelos de Gobie rn o de los Jueces" en Parlamento y Constirución, n 2 l.

1997, págs 24 y 25 .
227
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrir:ución española )
"El Consejo General del Poder judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal
Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros, nombrados por el Rey por un
período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las cate-
gorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta
del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos
casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas,
todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su
profesión ·:
De esta regulación se desprende claramente que, a parte del Presidente, que

será el del Tribunal Supremo, los veinte miembros serían, en número de 8, aboga-
dos y juristas elegidos por mitades por cada una de las Cámaras legislativas por
mayoría reforzada de 3/ 5, y los doce restantes deberían pertenecer al cuerpo de
Jueces y Magistrados y serían elegidos en la forma en que estableciera la ley orgá-
nica que regulara el Poder Judicial. La Ley Orgánica de 1980 estableció que estos
doce miembros que pertenecen a la Magistratura fuesen nombrados por elección
del propio Cuerpo Judicial, sin embargo, la LOPJ de 1985 (arts. 111 a 116 ), modi-
ficó este sistema, y atribuyó a las Cámaras legislativas la propuesta íntegra de los
20 miembros -diez cada una de las Cámaras- diferenciando solamente el origen
de sus miembros, de manera que, de los diez que elige cada Cámara, seis lo se-
rán entre Jueces y Magistrados de todas las categorías, y los cuatro restantes entre
abogados y otros juristas.
El sistema de reparto de cuotas entre los principales partidos políticos, deter-
minó la duda sobre la politización de los miembros del CGPJ, duda que ha acompa-
ñado al Consejo desde la reforma. Para evitar que el sistema de designación intro-
ducido por la LOPJ de 1985 favoreciera la dependencia política de los miembros
del Consejo de los Grupos proponentes 36 , en el año 2001, mediante LO 2/ 2001 de
28 de junio, se modificó el sistema de designación de los miembros del CGPJ.
La Ley Orgánica 4/ 2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del
Poder Judicial ha modificado la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, en materia de designación de los vo cales. Las dudas de politización siguen
vigentes.
De acuerdo con la reciente modificación legislativa, cada una de las Cámaras
elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miembros, a diez Vocales, cuatro entre
juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio en su pro-
fesión y seis correspondientes al turno judicial.
La designación de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial corres-
pondientes al turno judicial se regirá de la siguiente manera:
• Cualquier Juez o Magistrado en servicio activo en la carrera judicial podrá
presentar su candidatura para ser elegido Vocal por el turno judicial, salvo
que se halle en alguna de las situaciones que, conforme a lo establecido en
esta Ley, se lo impidan.
36
Este sistema fue declarado acorde con la Constitución, mediante STC 108 /1986, de 29 de julio.
228
Capitulo X. El Poder Judicia l (Juan Manuel Goig Martinez )
• El Juez o Magistrado que desee presentar su candidatura podrá elegir en-

tre aportar el aval de veinticinco miembros de la carrera judicial en ser-
vicio activo o el aval de una Asociación judicial legalmente constituida en
el momento en que se decrete la apertura del plazo de presentación de
candidaturas.
• El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial remitirá las candidaturas definitivamente admitidas a los
Presidentes del Congreso y del Senado, a fin de que ambas Cámaras proce-
dan a la designación de los Vocales del turno judicial.
• En la designación de los Vocales del turno judicial, las Cámaras tomarán
en consideración el número existente en la carrera judicial, en el momen-
to de proceder a la renovación del Consejo General del Poder Judicial, de
Jueces y Magistrados no afiliados y de afiliados a cada una de las distintas
Asociaciones judiciales.
• La designación de los doce Vocales del Consejo General del Poder Judicial
del turno judicial deberá respetar, como mínimo, la siguiente proporción:
tres Magist rados del Tribunal Supremo; tres Magistrados con más de vein-
ticinco años de antigüeda d en la carrera judicial y seis Jueces o Magistrados
sin sujeción a antigüedad. Si no existieren candidatos a Vocales dentro de
alguna de las mencionadas categorías, la vacante acrecerá el cupo de la
siguiente por el orden establecido en este precepto.
Respecto al estatuto personal de los Vocales del Consejo General del Poder
Judicial, la nueva legislación establece que los Vocales del Consejo General del
Poder Judicial, salvo los que integren la Comisión Permanente, permanecerán en
servicio activo si pertenecen a la carrera judicial o a algún cuerpo de funcionarios ,
y seguirán desempeñando su activid ad profesional si son abogados, procuradores
de los Tribunales o ejercen cualquier otra profesión liberal.
Los Vocales que integren la Comisión Permanente, durante el tiempo que for-
men parte de la misma, desempeñarán su cargo con carácter exclusivo y pasarán, en
su caso, a la situación administrativa de servicios especiales en su cuerpo de origen.
Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial no estarán ligados por
mandato imperativo.
El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
será nombrado por el Rey a propuesta de las tres quintas partes del Consejo
General del Poder Judicial entre miembros de la carrera judicial con la categoría
de Magistrado del Tribunal Supremo y deberá reunir las condiciones exigidas para
ser Presidente de Sala del mismo, o bien ser un jurista de reconocida competencia
con más de veinticinco años de antigüedad en el ejercicio de su profesión. En la se-
sión constitutiva del Consejo General del Poder Judicial, que será presidida por el
Vocal de más edad, deberán presentarse y hacerse públicas las diferentes candida-
turas, sin que cada Vocal pueda proponer más de un nombre. Si en una primera vo-
tación ninguno de los candidatos resultare elegido, se procederá inmediatamente
a una segunda votación exclusivamente entre los dos candidatos más votados en
aquélla, resultando elegido quien obtenga mayor número de votos.
229
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitución española )
El Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial será nombrado,

por mayoría absoluta, por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, a pro-
puesta del Presidente. Para figurar en la propuesta será preciso tener la categoría
de Magistrado del Tribunal Supremo, estar en servicio activo y reunir los requisi-
tos para ser Presidente de Sala del mismo. De no alcanzarse mayoría absoluta en
la votación, el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial deberá efectuar una nueva propuesta de Vicepresidente. El Vicepresidente
del Tribunal Supremo podrá ser cesado por el Pleno del Consejo General del Poder
Judicial por causa justificada, con el voto favorable de tres quintos de los miem-
bros del Pleno.
6.2. Atribuciones
De acuerdo con el artículo 122.2 de la Constitución, la ley orgánica que regule

el CGPJ establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miem-
bros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, ins-
pección y régimen disciplinario. En los artículos 107 y siguiente de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial se enumeran las competencias del Consejo
General del Poder Judicial.
Con carácter principal, le corresponden al CGPJ funciones en materia de nom-
bramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario, sin embargo, la LOPJ le
ha otorgado otras atribuciones. Las funciones encomendadas al Consejo pueden
ser clasificadas de la siguiente forma:
Atribuciones en materia de selección, formación, provisión de destinos,
perfeccionamiento, ascensos, situaciones administrativas y régimen dis-
ciplinario de Jueces y Magistrados.
El CGPJ ejerce la superior inspección y vigilancia sobre todos los juzga-
dos y tribunales para la comprobación y control del funcionamiento de la
Administración de Justicia
El artículo 108 de la Ley orgánica del Poder Judicial atribuye al Consejo
General del Poder Judicial la competencia para informar los anteproyec-
tos de leyes y disposiciones del Estado o de las Comunidades Autónomas
que afecten, to tal o parcialmente, a materias relacionadas con el Poder
Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional. Asimismo, a solicitud de
las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas, informará las proposiciones de ley o enmiendas que versen
sobre dichas materias.
Funciones relativas al nombramiento de altos cargos. Le compete al CGPJ
la propuesta de nombramiento del Presidente del Tribunal Supremo y
del CGPJ; propuesta de nombramiento de dos Magistrados del Tribunal
Constitucional; audiencia en el nombramiento de Fiscal General del
Estado. Asimismo, le corresponde el nombramiento del Secretario
General del CGPJ y del personal de los servicios administrativos depen-
dientes de éste. El artículo 108.4 dispone, conforme al artículo 124.4 de
230
Capítulo X. El Poder judicial (Juan Manuel Goig Martinez )
la Constitución, que el Consejo ha de ser oído preceptivamente sobre el

nombramiento del Fiscal General del Estado.
El CGPJ puede dictar reglamentos sobre su propio personal, organización
y funcionamiento, y los que sean necesarios para la ejecución o aplica-
ción de la LOPJ.
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye al
Consejo General del Poder Judicial competencias en materia de selección
y formación de Jueces y Magistrados. La Ley Orgánica 19 /03, de 23 de
diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha introduci-
do el artículo 433 bis según el cual el Consejo General del Poder Judicial
garantizará que todos los Jueces y Magistrados reciban una formación
continuada, individualizada, especializada y de alta calidad durante toda
su carrera profesional.
El Consejo también ha asumido competencias implícitas no relacionadas
con la garantía de la independencia de Jueces y Magistrados, sino con
destinadas a la mejora de la efectividad de la tutela judicial de los dere-
chos e intereses legítimos de la ciudadanía: una parte importante está
relacionada con la organiza ción y modernización de la oficina judicial
Además, el CGPJ, tiene atribuidas otras competencias:
o Elaboración de la Memo ria Anual.
o Publicación oficial de la colección de Jurisprudencia del Tribunal
Supremo.
o Elaboración, dirección de la ejecución y control del cumplimiento de
su propio presupuesto.
o Aquellas otras que le atribuyan las leyes: entre las que cabe desta-
car las relativas al amparo de los jueces y magistrados que se sientan
atacados en su independencia; los nombramientos de jueces susti-
tutos y magistrados suplentes; la resolución de los recursos contra
los acuerdos de los órganos de gobierno interno ; o el informe de los
recursos en materia de responsabilidad por funcionamiento anormal
de la Administración de Justicia.
VII. EL MINISTERIO FISCAL

Conforme a lo establecido en el artículo 124 CE, el Ministerio Fiscal (MF), tie-
ne por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales
y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. El ejercicio de estas fun-
ciones se hará a través de órganos propios y conforme a los principios de unidad
de actuación y dependencia jerárquica, con sujeción a Ja legalidad e imparcialidad
que requiere su actuación 37 •
La inclusión del artículo 124 dentro del Título VI de la Constitución referido
al Poder Judicial, ha provocado la duda de sí el MF se integra dentro del mismo. Sin
37
STC 86/ 1985 ele 10 ele julio.
231
Configw :;a :ostado Constitucional en Es p:illa 5'gunda parte: La división del poder en la Consritución española)
perjuicio de su consideración como órgano del Estado, lo cual no ofrece ninguna

duda, el ejercicio de su actividad, esto es, procurar la actuación judicial en defensa
de determinados inte reses y derechos, determina su configuración como órgano,
que colaborando directamente con el Poder Judicial, debe quedar al margen del
mismo y debe ejercer sus atribuciones de forma autónoma. En este sentido, el ar-
tículo 2.1 de la Ley del Ministerio Fiscal, determina, su integración, con autonomía
funcional, dentro de las actividades del Poder Judicial.
Como ha afirmado CONDE PUMPID0 38 , "el Ministerio Fiscal es un órgano del
Estado, constituido para el funcionamiento de la Justicia e integrado autónoma-
mente en el Poder Judicial y con la misión de defender la legalidad democrática,
promover los inte reses públicos y sociales que pertenecen al pueblo constituido
en Estado, tutelar los derechos de los ciudadanos y velar por la independencia de
los Tribunales".
El Ministerio Fiscal está regulado por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, regu-
ladora del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. Esta Ley, que modifica la Ley
51 / 1981, de 30 de diciembre, ha supuesto la última renovación en profundidad de
la organización del Ministerio Fiscal, y afecta, no sólo al nombramiento del Fiscal
General, sino que, sobre todo, afecta a su organización, basada en tres principios:
autonomía; especialización e implantación territorial.
7.1. Organización y principios que lo informan
Son órganos del Ministerio Fiscal (art. 12 LMF):

• El Fiscal General del Estado. Será nombrado por el Rey, a propuesta del
Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial, de entre juristas es-
pañoles de reconocido prestigio con más de quince años de servicio efec-
tivo en su profesión.
Su designación por el Ejecutivo, y no en menor medida la posición adop-
tada por algunas de las personas qu e han ocupado el cargo, ha producido
ciertas dudas respecto a su dependencia política y sobre la necesidad de
articular otro sistema de elección, o de establecer mecanismos que ase-
guren su independencia respecto del Gobierno, aunque no han faltado
quienes defienden este sistema de designación al considerarlo como un
servicio público del que dispone el Ejecutivo para el cumplimiento de de-
terminados fines 39 •
• El Consejo Fiscal.
• La Junta de Fiscales de Sala.
• La Fiscalía del Tribunal Supremo.
38
CONDE PUMPIDO, C. - "La Naturaleza y los Principios rectores del Ministerio Fiscal en la
Constitución y el Nuevo Estatuto Orgánico" en El Poder Judicial, Vol. I, Dirección General de lo
Contencioso del Estado, Madrid, 1983, pág. 868.
J9
Vid, al respecto MOSQUERA, L. - "La posición del Poder Judicial en la CE de 1978" en La
Constitució n española de 1978, PREDIERI Y GARCÍA DE ENTERRÍA (Dirs.), Madrid, Cívitas,
1980.
232
Ca pirulo X El Poder }11dicia l (Juan Manuel Goig .Martinez)
• La Fiscalía ante el Tribunal Constitucional.

• La Fiscalía de la Audiencia Nacional.
• Las Fiscalías de los Tribu nales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autónomas.
• Las Fiscalías de las Audiencias provinciales.
• La Fiscalía del Tribunal de Cuentas, que se regirá de acuerdo con lo dis-
puesto en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.
• La Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de
drogas.
• La Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relaciona-
dos con la corrupción.
Además, existen fiscalías especiales de menores; de violencia contra las muje-
res; de seguridad vial, y medioambientales.
Respecto a los principios que rigen su funcionamiento, son dos 40 . En virtud
del principio de unidad de actuación, el MF es único para todo el Estado e intenta
actuar en base a la unidad de crite rio s. La unidad supone que el MF es único, es un
órgano, y en su consideración se deb erá prescindir de las concretas personas que
lo integran. Conforme al segundo, pr incipio de dependencia jerárquica, el Fiscal
General ostenta la Jefatura del Ministerio Fiscal y a él corresponde impartir las
órdenes e instrucciones convenientes al servicio y orden interno (art. 22 LMF ), así
como impartir órdenes e instrucciones a sus subordinados convenientes al servi-
cio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asun-
tos específicos (art. 25 LMF ).
No obstante, la actuación del MF conforme a criterios de legalidad e imparcia -
lidad, permite a los Fiscales plantear informe ante ordenes que considera contra-
rias a las leyes, o improcedentes (art. 27 LMF ), y deberán de abstenerse de conocer
de un asunto cuando les afecten alguna de las causas de abstención establecidas
por la LOPJ (arts. 219 y 220 LOPJ) . Es en la sumisión a la ley donde deberá residir,
en última instancia, la garantía del perfecto funcionamiento del Ministerio Fiscal.
BIBLIOGRAFÍA
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234
Capítulo XI
El estado autonómico
Cayetano Núñez Rivero y Juan Manuel Goig Martínez
l. EL ESTADO AUTONÓMICO
La Constitución de 1978 ha venido a modificar de manera sustancial las ba-
ses tradicionales de la organizació n territorial del Estado español. España, si ex-
ceptuamos el Proyecto de Constitución de 1873 y la Constitución Republicana de
1931 , se ha asentado sobre el modelo estructural de Estado-Nación unitario y cen-
tralizado que se impone en Europa a partir de la Revolución francesa 1.
El reconocimiento del derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones
y, por consiguiente la nueva configuración territorial del poder, que realiza el artí-
culo 2 de nuestra Constitución ha constituido, sin duda, una de las mayores inno-
vaciones y uno de los mayores retos a los que se ha enfrentado la Constitución de
1978, máxime si tenemos en cuenta la falta de tradición estable en la importante
cuestión de la distribución del poder.
La CE introduce en España el Estado autonómico. Se trata de un tipo interme-
dio entre el estado unitario y el Estado federal. En el Estado unitario existe un úni-
co centro de poder, un único ordenamiento constitucional, un único poder consti-
tuyente y una sola fuente creadora de leyes. Por el contrario, en el Estado federal
existe una pluralidad de ordenami entos constitucionales, una pluralidad de titula-
res de la autonomía y una pluralidad de fuen tes creadoras de leyes.
En el Estado autonómico existe un ordenamiento constitucional y un único
poder constituyente, pero una pluralidad de fuentes legislativas 2•
El Estado autonómico es un Estado nacional que reconoce el derecho a la auto -
nomía de las nacionalidades y regiones sobre las que se ha constituido la historia 3 .
Aunque podemos encontrar cie rto denominador común entre la Constitución
española de 1931, que instaura el llamado Estado integral, el Estado regional que
QUINTANA. j.M.- Las autonom ías y el Título VIII de la Constirución, Mallorca, Instituto de estu-
dios baleares, 1981, pá g. 9.
FERRANDO BADÍA, J-- El Estado uni tario, el fede ra l y el Estad o autonómico, Madrid, Técnos,
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SÁNCHEZ AGESTA, L.- Sistem a político de la Constirución española de 1978, Madrid, Editora
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235
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución espariola )
define la Constitución italiana de 194 7 y la CE de 1978, el Estado autonómico va

más allá de las formas regional e integral 4 •
Es evidente que la tarea de desmontar el modelo de estado centralizado y
sustituirlo por un nuevo sistema de distribución del poder que reconociera cier-
to protagonismo político a los distintos pueblos y comunidades, suponía cierta
dificultad, y esta dificultad sólo podía supe rarse por la vía del consenso. Y ello,
sobre todo, porque la importante originalidad del nuevo modelo de configura-
ción del Estado instaurado por la Constitución de 1978, radica en la necesidad
de articular "la indisoluble unidad de la Nación española" que proclama el artí-
culo 2 CE con el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la
integran.
La Constitución de 1978 debía de intentar dar respuesta a varios problemas:
articular la convivencia política entre la variedad de pueblos, nacionalidades y re-
giones; solventar viejas reclamaciones históricas, y configurar un proyecto polí-
tico de renovación estructural del Estado en el que todos tuvieran cabida. Todos
estos problemas han tenido su plasmación en la configuración que de la organiza-
ción territorial realiza el Título VIII.
Se trata de un sistema plagado de imprecisiones, ambigüedades e inconcre-
ciones, debidas a la forma en que se obtuvo el acuerdo necesario entre las diversas
fuerzas políticas y que se ha ido concretando a través de un largo proceso que to-
davía no se ha cerrado.
También la falta de una definición constitucional acerca de lo que constitu-
ye la autonomía ha contribuido, de forma importante, a dicha ambigüedad, y ha
obligado al TC a realizar una auténtica labor de definición desde sus primeras sen-
tencias. Descartada la idea de que autonomía equivale a soberanía, el principio de
autonomía es un principio general de la organización del Estado, que informa
todo el ordenamiento jurídico (STC 4/ 1981, de 2 de febrero) que consagra, no
sólo un poder administrativo, sino un poder upotencialmente" político (STC
84/ 1982, de 23 de diciembre) . Por ello, otro de los problemas que plantea la nueva
configuración territorial del poder político en España, está referido a la integra-
ción de un nuevo sistema de fuentes normativas provenientes de las CCAA, y su
relación con el resto de fuentes del ordenamiento jurídico estatal.
A falta de una definición constitucional sobre lo que debe entenderse por
CCAA, podemos afirmar que la Comunidad Autónoma se configura como un ente
de derecho público de carácter territorial, con personalidad jurídica propia, a la
que se reconoce capacidad de autogobierno en virtud del cual se dota de su propio
ordenamiento autonómico y establece su propia organización interna, todo ello
dentro del ordenamiento general del Estado, del que forma parte, de acuerdo con
lo dispuesto en el Estatuto de autonomía y en la Constitución 5 . Respecto su natu-
raleza jurídica, el TC ha afirmado que las CCAA están incluidas entre los poderes
SÁNCHEZ, S Y MELLADO, P.- Fundamentos de Derecho Político, Madrid, UNED, 1993, pág. 306.
PANIAGUA, J.L Y ALVARADO, E.- Introducción al estudio de las Comunidades Autónomas,
Madrid, Universitas, 1997, págs. 37 y 38.
236
Capírulo XI. El estado autonómico (Cayetano Nliñez Rivero y juan Manuel Goig.Martinez )
públicos a que alude la Constitución (STC 64/ 1982, de 4 de noviembre) y que son
"lato sensu" órganos del Estado (STC 32 / 1983, de 28 de abril ).
1.1. Fases en la construcción del mapa autonómico
El inicio en la construcción del Estado autonómico español tiene su origen

antes de la promulgación de la Constitución. Las presiones políticas que actuaban
sobre el tema de las autonomías hicieron que, a partir de la Ley de 4 de enero de
1977, se iniciase un proceso preautonómico de rápida generalización.
En 1977 se aprobó el régimen preautonómico para Cataluña, y a lo largo
de 1978 se aprobarían los regímenes preautonómicos del País Vasco, Galicia,
Aragón, Canarias, País Valenciano, Andalucía, Baleares, Extremadura, Castilla y
León, Astmias, Murcia y Castílla-La Mancha. El resto de CCAA accedería a la au-
tonomía una vez promulgada la Constitución y sin haber contado con régimen
preautonómico.
La instauración de estos regímenes llevaba aparejada la promulgación de una
serie de Decretos por los que se trasfería a los entes preautonómicos competen-
cias que hasta entonces eran detentadas por la Administración central.
El proceso de preautonomías, que funcionó como una especie de ensayo ge-
neral, a pesar de sus fallos, tuvo efectos positivos 6 : a) ayudó a la generalización
posterior de las autonomías; b) creó sentimientos de convivencia regional inexis-
tentes en algunos casos, y c) facilitó el trazado autonómico.
La entrada en vigor de la Constitución permitió un rápido acceso de los distin-
tos territorios a la autonomía, pero originó una serie de problemas y desigualda-
des que se han intentado resolver, mediante distintos procesos:
l. Los Pactos autonómicos de 1981.
2. La Ley orgánica de Armonización del proceso autonómico de 1982 7
(LOAPA).
3. Los Pactos autonómicos de 1992.
4. Los Pactos autonómicos de 1997.
5. El actual proceso de reformas estatutarias:
El triunfo del PSOE en las elecciones de 2004, y el cumplimiento de su pro-
grama electoral en el sentido de desarrollar y potenciar el proceso autonómico,
abrió un nuevo proceso de reformas es tatutarias que, a diferencia de los períodos
anteriores, no ha gozado, en todos los casos, del necesario consenso entre las prin-
cipales fuerzas políticas con representación parlamentaria.
A pesar del reconocimiento del nivel de descentralización y autogobierno
alcanzado hasta este momento, en el fondo existe una cierta insatisfacción por
el nivel de autonomía política alcanzado, y por la actuación estatal en materia
MARTÍN MATEO, R.- Manual de Derecho Administrativo, Madrid, Trivium, 1994. pág. 199.
Declarada, en parte, inconstitucional por STC 76 / 1983 ele 5 de agosto.
237
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución española )
autonómica, que tiene como causas principales: a) la intromisión estatal en las

competencias autonómicas a través de legislación básica, y del ejercicio estatal
de competencias horizontales; b) la insuficiente participación autonómica en la
política de la UE; c) la escasa descentralización de los órganos estatales como el
Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial, y d) el sistema de
financiación autonómico.
El primer paso de esta nueva etapa se inicia en el País Vasco, mediante un
Proyecto de reforma de Estatuto en 2004, conocido como "Plan Ibarretxe", y cuya
tramitación no fue tomada en consideración por el Congreso de los Diputados
en febrero de 2005, bajo el pretexto de carecer del necesario consenso en el
Parlamento vasco, aunque en el fondo el rechazo se debía al contenido de la refor-
ma, que establecía un nuevo sistema de relaciones, de dudosa constitucionalidad,
entre el Estado y la Comunidad.
Un informe del Consejo de Estado relativo a la reforma constitucional, realiza-
do a solicitud del Gobierno de la Nación, ponía de manifiesto, en materia autonó-
mica, además de la necesidad de modificar el Senado y el Título VIII CE -inclusión
de las CCAA y modificación de ciertas disposiciones transitorias-, la reconsidera-
ción de los principios de solidaridad e igualdad entre CCAA; propuestas sobre los
principios de cooperación y colaboración internormativas, y una serie de reflexio-
nes sobre los límites al sistema de autogobierno.
Hasta el momento se han modificado los Estatutos de autonomía de Valencia
(L.O 1/ 2006, de 10 de ab ril); Cataluña (L.O. 6/ 2006, de 19 de julio ); Islas Baleares
(L.0. 1/ 2007, de 28 de febrero ); Andalucía (L.O. 2/ 2007, de 19 de marzo); Aragón
(L.O. 5/ 2007, de 20 de abril) y Castilla y León (1.0. 14/2007, de 30 de noviembre);
Región de Murcia (L.O, 7 / 2013, de 28 de noviembre), y Castilla-La Mancha (L.0.
2/2014, de 21 de mayo ) y algunos otros se encuentran en proceso de tramitación
parlamentaria en las Cortes Generales.
Como regla general, puesto que el alcance de las reformas estatutarias no es
uniforme, el contenido de las reformas estatutarias puede ser sistematizado de la
siguiente manera:
l. Se ha incorporado a los Estatutos un Título que reconoce derechos a los
ciudadanos y desarrolla principios sociales y económicos.
2. Se modifica el sistema competencia!, mediante el blindaje de competen-
cias a través de una minuciosa regulación de las atribuciones materiales y
funcionales de la Comunidad autónoma.
3. Se establecen modelos de participación autonómica en órganos estatales
y europeos.
4. Se procede a una completa regulación del modelo de financiación.
5. Se reduce el número de diputados autonómicos, con la consiguiente mo-
dificación del sistema proporcional de designación de los miembros de
las Asambleas.
A pesar de ello, el Estado autonóm ico no se ha concretado definitivamen-
te y existen una gran cantidad de problemas sin resolver. No obstante, el Estado
238
CapíruloXI. El estado autonómico (Cayerano Nliñez Rivera y juan Manuel GoigMartinez)
autonómico es un tipo de Estado que pretende progresar en su organización, dis-

tribución y participación del poder sobre bases racionales y genéricas para todos 8 .
1.2. El mapa autonómico resultante
A pesar de que la Constitución no impone un Estado autonómico, sino que per-

mite que las distintas nacionalidades y regiones se constituyan en Comunidad autó-
noma 9 -principio de voluntariedad-, lo cierto es que todos los territorios que com-
ponen el Estado español se han constituido en Comunidad Autónoma. Este proceso
parte de la creación de un mapa preautonómico durante los meses de septiembre de
1977 hasta octubre de 1978 en dos fases sucesivas: en una primera se institucionali-
zan las entidades preautonómicas, con sus órganos de gobierno y administración, y
en una segunda se lleva a cabo el proceso de trasferencias a dichas entidades 10 •
En la actualidad existe un total de 17 CCAA a las que hay que añadir los
Estatutos concedidos a Ceuta y Melilla.
De ellas, tres, Catalufi.a, Galicia y el País Vasco, acceden al amparo de la
Disposición Transitoria Segunda. La Comunidad de Andalucía se constituye a tra-
vés del artículo 151.1. Sin embargo, al celebrarse el referéndum de ratificación, fue
aprobado en todas las provincias a excepción de Almería. Ello creaba una difícil
situación que se solucionó a través de dos hechos: el primero consistió en la mo-
dificación, mediante ley orgánica 12 / 1980 de 16 de diciembre del artículo 8.4 de
la Ley orgánica reguladora de las distintas modalidades de Referéndum de 18 de
enero de 1980; el segundo se realizó sustituyendo la iniciativa autonómica de la
provincia de Almería, mediante ley orgánica, a tenor de los establecido en el artí-
culo 144 11 •
También las Cortes Generales autorizaron, mediante Ley Orgánica 6/1982
de 7 de julio que Madrid se constituyera en Comunidad autónoma uniprovincial
a pesar de que carecía de entidad regional histórica suficiente. Con respecto a la
Comunidad de Castilla-León, los problemas surgidos con la provincia de Segovia,
determinaron la aprobación de las Cortes Generales de la Ley Orgánica 5/1983 de
1 de marzo en virtud de la que se sustituye la iniciativa en dicha provincia.
En el caso de Navarra, en lugar de incorporarse a las instituciones vascas,
como estaba previsto en la Disposición transitoria Cuarta, o de alcanzar la auto-
nomía a través del artículo 143.2, se siguió la vía de actualizar su régimen foral
mediante la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral
de Navarra de 10 de agosto de 1982, ley que se ha convertido en su Estatuto de
autonomía ~.1
PECES-BARBA. G.- La Constitución española de 1978. Un estudio de derecho y Política, Valencia.

F. Torres, 1981, p;íg.174.
LEGUINA VILLA. J.- "Las Comunidades autónomas" en La Constitución española de 1978,
PREDIERI Y GARCÍA DE ENTERRÍA (Di rs ), Madrid, Cíviras, 1988. pág. 785.
lú
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de ... Op. cit, pag. 354.
ll
MELLADO PRADO, P.- "El referéndum sobre el Estatuto de autonomía andaluz" en R.D.P. nQ13.
12
STC 16 / 1984 ele 6 de febrero .
239
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consritución española )
El resto de CCAA se ha constituido al amparo del artículo 143.2, con las salve-
dades apuntadas en lo que a su régimen preautonómico se refiere.
Respecto a Ceuta y Melílla, en aplicación del artículo 144 y la Disposición
Transitoria Quinta se han dictado las leyes orgánicas 1 y 2 de 1995 de 13 de mar-
zo, en virtud de las que se les otorga un Estatuto de autonomía definido por las
siguientes características:
Sus órganos asumirán las atribuciones de los Ayuntamiento y Diputaciones
provinciales. El Presidente de ambas CCAA, que ostenta la condición de
Alcalde, será elegido por las Asambleas legislativas respectivas.
Carecen de potestad legislativa.
Su ámbito competencial es más reducido que el del resto de CCAA.
II. LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN AUTONÓMICA

La organización territorial del poder que instaura nuestra Constitución se
realiza de acuerdo con una serie de principios políticos básicos que le imprimen
un sello específico.
Del enunciado contenido en el artículo 2 de la Constitución, al señalar que la
CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común
e indivisible de todos los españoles que reconoce y garantiza el derecho a la au-
tonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre
todas ellas, se obtienen los tres pilares básicos sobre los que es preciso construir
el Estado autonómico: la unidad, la autonomía y la solidaridad 13 •
El Estado no es el ente encargado del ej ercicio de la totalidad del poder, ya que
la Constitución, mediante la distribución territorial de poderes, establece la parti-
cipación de entidades territoriales distintas en el ejercicio del poder político, sin
embargo el ejercicio del poder territorial se basa en la adecuada integración del
principio de autonomía en el principio de unidad (STC 35/1982, de 14 de junio), y
esta integración entre la autonomía y la unidad está, a su vez, integrada y comple-
mentada por el principio de solidaridad (STC 96 / 1986, de 10 de julio).
2.1. El principio de unidad
El primer principio normativo que matiza la propia concepción del Estado au-
tonómico es el principio de unidad. Existe una realidad anterior que sirve de fun-
damento: la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible
de todos los españoles.
El principio de unidad se observa a través de todo el texto constitucional y
tiene diversas manifestaciones:
13
Sobre los principios que inspiran el Estado autonómico Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L Y GOIG
lviARTiNEZ, J.M.- "Comentarios al artículo 2" en Comentarios a la Constitución española de
1978, O. Alzaga (Dir), Madrid, Edersa-Cortes Generales. 1996, págs. 165 a 240.
240
Capitulo XI. El esrado auronómico (Cayera no Nliñez Rivera y juan Manuel GoigMartinez )
a ) Unidad constituyente. Es uno solo el poder constituyente que la

Constitución hace residir en el pueblo español. El Estado autonómico, debe, en
cualquier caso, dar efectividad a la dicotomía Poder Constituyente nacional-poder
estatuyente autonómico ;4 •
El Estado autonómico no altera la soberanía única del pueblo español. Como
ha indicado la STC 31 / 2010 (Dictada en relación con diversos preceptos de la
Ley Orgánica 6 /2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de
Cataluña), los Estatutos de Autonom ía son normas subordinadas a la Constitución,
como corresponde a disposiciones normativas que no son expresión de un poder
soberano, sino de una autonomía fundamentada en la Constitución, y por ella
garantizada.
El Tribunal ha declarado que "el Estado autonómico se asienta en el principio
fundamental de que nuestra Constitución hace residir la soberanía nacional en el
pueblo español (art. 1.2 CE), de manera que aquella [ ... ],no es el resultado de un
pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos ante-
riores a la Constitución y superiores a ella, sino una norma del poder constituyen-
te que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera
de ella situaciones históricas anteriores " (STC 76 / 1988, de 26 de abril; reiterado
en STC 247 /2007, de 12 de diciembre). indicando que autonomía no es soberanía.
En su sentencia 42 / 2014, de 25 de marzo, dictada en relación con la
"Resolución del Parlamento de Cataluña 5/ X, de 23 de enero de 2013. por la que
se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de
Cataluña", el Tribunal Constitucional ha establecido que la cualidad de soberano del
pueblo de Cataluña se predica de un sujeto "creado en el marco de la Constitución,
por poderes constituidos en virtud del ejercicio del derecho a la autonomía reco-
nocido por la Norma fundamental" (STC 103/2008, de 11 de septiembre). Ningún
sujeto, distinto del pueblo español, "es titular de un poder soberano, exclusivo de
la Nación [española) constituida en Estado", pues "la Constitución parte de la uni-
dad de la Nación española, que se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía
nacional" (STC 247 / 2007, de 12 de diciembre ). En definitiva, la identificación de
un sujeto dotado de la condición de sujeto soberano resultaría contraria a las pre-
visiones de los arts. 1.2 y 2 CE.
El art. 1.2 CE proclama que "la soberanía nacional reside en el pueblo español,
del que emanan los poderes del Estado". El precepto. "base de todo nuestro orde-
namiento jurídico" (STC 6/1981, de 16 de marzo ), atribuye, por tanto, con carácter
exclusivo la titularidad de la soberanía nacional al pueblo español, unidad ideal de
imputación del poder constituyente y, como tal, fundamento de la Constitución y
del Ordenamiento jurídico y origen de cualquier poder político (SSTC 12 / 2008,
de 29 de enero ; 13 / 2009 de 19 d e enero; 31/2010, de 28 de junio). Si en el actual
ordenamiento constitucional solo el pueblo español es soberano, y lo es de ma-
nera exclusiva e indivisible, a ningún otro sujeto u órgano del Estado o a ninguna
14
RIBPEREZ ALAMILLO, J.- "Sobre la naturaleza del estado de las autonomías" en REP n 2 81 ,
1993.
241
Configuración del Estado Constitucional en España (Seg unda parre: La división del poder en la Consrirución española )
fracción de ese pueblo puede un poder público atribuirle la cualidad de soberano.

Un acto de este poder que afirme la condición de "sujeto jurídico" de soberanía
como atributo del pueblo de una Comunidad Autónoma no puede dejar de suponer
la simultánea negación de la soberanía nacio nal que, conforme a la Constitución,
reside únicamente en el conjunto del pue blo español. Por ello, no cabe atribuir su
titularidad a ninguna fracción o parte del mismo (STC 42 / 2014, de 25 de marzo ) 15 •
La unidad de soberanía ha sido reiterada en Sentencia 259 / 2015, de 2 de di-
ciembre de 2015 (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2016 ). Indica el TC que la so-
beranía de la nación, residenciada en el pueblo español, conlleva necesariamente
su unidad y así lo proclama, como es notorio, el art. 2 CE, de acuerdo con el cual
la propia Constitución "se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación es-
pañola, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza
el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la so-
lidaridad entre todas ellas''. La unidad del sujeto soberano es fundamento de una
Constitución mediante la que la nación misma se constituye, al propio tiempo, en
Estado social y democrático de Derecho. Se trata de un Estado también único o co-
mún para todos y en todo el territorio, sin perjuicio de su articulación compuesta o
compleja por obra del reconocimiento constitucional de autonomías territoriales
[por todas, STC 247 / 2007, de 12 de diciembre, FJ 4 a )], a las distintas nacionali-
dades y regiones que, constituidas en Comunidades Autónomas en virtud de sus
respectivos Estatutos, integran España (principio de unidad del Estado, deducible
también del artículo 2 CE: SSTC 29 / 1986, de 20 de febrero, FJ 4, y 177 / 1990, de 15
de noviembre, FJ 3).
b) Unidad en el ordenamiento jurídico. Todos los españoles están some-
tidos al mismo régimen jurídico.
c) Unidad económica. La existencia de un único orden económico nacional
es un presupuesto para que el reparto de competencias entre el Estado y las CCAA
no produzca resultados disfuncionales (STC 1/ 1982, de 28 de enero ).
d) Unidad en la igualdad de trato.
e) Unidadjurisdiccional.
Como ha indicado el TC, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones, que tiene como punto de equilibrio la solidaridad entre todas ellas, se
da sobre la base de la unidad (STC 4/ 1981, de 2 de febrero). El Estado autonómico
debe hacer frente a un intento de que las nacionalidades y regiones encuentren
acomodo estable en un nuevo proyecto de unidad -unidad plural- que se base en
el reconocimiento y el respeto de la diversidad y en su libre aceptación de forma
15
El TC ha analizado la actividad de la Comisión de Estudi o del Proceso Constituyente creada
por el Parlamento de Cataluña mediante la Resolución 5/Xl del Parlamento de Cataluña, de 20
de enero de 2016, de creación de comisiones pa rlamentarias, y, por unanimidad, le exige res-
peto a la Constitución, mediante Auto de 19 de julio de 2016, por considerar que "los ámbitos
asignados a dicha comisión parlamentaria por la Resolución 5/XI (.. .) coinciden susta ncialmen-
te con los fines que perseguía la Resolución l/XI de clarada inconstitucional y nula por la STC
259/ 2015".
242
Capírulo XI. El esrado autonomico (Cayetano Ntiñez Rivero y juan Manuel GoigMartinez )
que el adecuado equilibrio ente la unidad y la pluralidad supongan una auténtica

integración 16 . Se trata, como ha afirmado el TC (STC 165/1985, de 5 de diciem-
bre), de que la unidad , vista en sus distintas vertientes política, económica, social
y jurídica, no determine el establecimiento de un régimen uniforme, sino que, por
el contrario y en consonancia con el espíritu constitucional, permita a las CCAA, y
demás entes territoriales, actuar con una pluralidad de opciones.
El principio de unidad impide el reconocimiento del derecho a la autodeter-
minación, y convierte las proclamaciones tomadas por algunos Parlamentos auto-
nómicos en meras declaraciones de principios. De la existencia de una única sobe-
ranía se infiere que en el marco de la Constitución una Comunidad Autónoma no
puede, unilateralmente, convocar un referéndum de autodeterminación para deci-
dir sobre su integración en España. Distinta es, sin embargo, la interpretación que
el Tribunal Constitucional hace respecto al llamado "derecho a decidir", respecto
al cual afirma que el "derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña" no apare-
ce proclamado como una manifestación de un derecho a la autodeterminación no
reconocido en la Constitución, o como una atribución de soberanía no reconocida
en ella, sino como una aspiración política a la que solo puede llegarse mediante
un proceso ajustado a la legalidad constitucional con respeto a los principios de
"legitimidad democrática'', "pluralismo", y "legalidad". El respeto estricto a estos
principios, estipula que el "derecho a decidir" no contradice los enunciados cons-
titucionales, y que, en su conjunto, expresa una aspiración política susceptible de
ser defendida en el marco de la Constitución (SIC 42 / 2014, de 25 de marzo ).
2.2. El principio de autonomía
La autonomía puede ser entendida desde una doble óptica: como un principio
general de organización del Estado, y como un derecho. El propio TC ha reseñado,
en varias de sus sentencias, cómo la autonomía es un concepto jurídico indetermi-
nado que ofrece un margen de apreciación muy amplio. Sin embargo, esta doble
vertiente desemboca en una concepción unitaria de la autonomía como una defini-
ción de atribuciones propias de autogobierno.
La autonomía se manifiesta a través del principio dispositivo, y habilita la di-
ferencia entre los Estatutos de las distintas CCAA, si bien esta diferencia no podrá
implicar privilegios económicos o sociales. Los principios de autonomía y unidad
se integran en la Constitución a través del sistema de reparto competencial y su
armonización se realiza con otros principios constitucionales, especialmente con
el de solidaridad.
La autonomía consiste, pues, en la capacidad de autogobierne a través del
ejercicio de distintas potestades. El derecho a la autonomía está caracterizado: por
la voluntariedad en su ejercicio; por la generalidad en su otorgamiento; por la pro-
gresividad en su alcance; por la singularidad o diversidad en su plasmación, y por la
igualdad en su contenido.
lL
ALBERT! ROVIRA, E.- "Estado auton ómico e integración política" en DA nQ 232-233, 1993,
págs. 226 y SS.
243
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Co nsritución española )
El concepto que sobre la autonomía tenemos, y que está en íntima relación

con el principio de igualdad, debe llevarnos a la consideración de la autonomía
como plasmación de una unidad plural qu e debe ser respetuosa con el principio
de igualdad.
2.3. El principio de igualdad
Junto a los principios de unidad, autonomía y solidaridad opera también, y lo

hace de modo relevante, el de igualdad, que la Constitución proclama en su art.
139.l como principio general de la organización territorial del Estado (capítulo
primero, título VIII, CE ). Sin embargo, impo rta precisar el ámbito en que se pro-
yecta el principio de igualdad y también su alcance, pues lo hace, esencialmente,
en un ámbito distinto al que es propio de aquellos otros tres principios. La juris-
prudencia constitucional no sólo ha afirmado positivamente la sustentación del
reparto del poder político en los principios de unidad, autonomía y solidaridad,
sino que, además, ha precisado expresamente que el principio de igualdad, que se
predica de los ciudadanos, no excluye la diversidad de las posiciones jurídicas de
las Comunidades Autónomas.
El concepto de igualdad en el Estado autonómico juega en un doble plano 17 ,
de un lado, el que se refiere al "status" de los ciudadanos, a quienes habrá de ga-
rantizarse una base co mún en sus derechos y libertades con independencia de la
Comunidad en que residen, y de otro, el de las CCAA como complejos equiparables
en sus estructuras organizativas y en las competencias que le son atribuidas.
Como ha indicado el TC 18 , las CCAA so n iguales en cuanto a su subordina-
ción al orden constitucional, en cuanto a los principios de representación en el
Senado, en cuanto a su legitimación ante el TC, o en cuanto a que las diferencias
entre los distintos Estatutos no podrán implicar privilegios económicos o sociales;
pero, en cambio, pueden ser desiguales en la determinación concreta del conte-
nido autonómico, es decir, de sus Estatutos, y por tanto en cuanto a su complejo
competencia!.
El régimen autonómico se debe caracterizar por el equilibrio entre la homo-
geneidad y la diversidad. En un intento de compatibilizar las ideas de autonomía
e igualdad, ésta no puede entenderse como uniformidad jurídica o igualdad a ul-
tranza (STC 37 /1 987, de 26 de marzo ). La igualdad en el Estado autonómico lo
es de posiciones jurídicas, no de similitud total, puesto que esta concepción de la
igualdad sería incompatible con la autonomía, ya que no respetaría las peculiari-
dades y diversidades propias de los territorios autonómicos.
Como ha indicado el TC (SIC 247 /20 7, de 12 de diciembre), no es en la esfera
propiamente política, sino en el ámbito de los ciudadanos, en concreto, de sus con-
diciones de vida, donde opera el principio constitucional de igualdad. Y es que la
l7
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, )J.- "El marco con stitucional del debate sobre el Estado autonómi-
co español" en DA, n Q232-233, 1993, págs. 8 2 y ss.
l8
STC de 5 de ago sto de 1983.
244
Capíru lo XI. El esrado autonómi co (Cayetano Nú ñez Rivero y juan Manuel Goig Marnnez l
esfera de la ciudadanía, en sentido estricto, está conceptualmente separada de la

esfera correspondiente a la configuración del poder político contenida en el art. 2
CE. Ello no obstante, dicha separación debe matizarse a partir de la consideración
de que la estructura del poder se proyecta sobre los ciudadanos a través de las
potestades que la Constitución atrib uye, precisamente, a los diversos entes de na-
turaleza política, potestades que se ejercen en la esfera de la ciudadanía en la que
sí opera el principio de igualdad imponiendo ciertos límites a la acción de los po-
deres públicos. En conclusión, el principio de igualdad incide en el despliegue del
principio de autonomía pero no puede desvirtuarlo. La igualdad de las posiciones
jurídicas fundamentales de todos los españoles se garantiza por Ley de las Cortes
Generales (arts. 81.1y149.1.1 CE), pero las Leyes autonómicas, garantizada esa
igualdad fundamental en la materia de que se trate, pueden también incidir en di-
chas posiciones jurídicas, si han asumido competencias sobre las mismas.
El principio de autonomía per mite la diversidad normativa y esta diversidad
puede afectar a las posiciones jurídicas de los ciudadanos en materia de compe-
tencias autonómicas. Cuando la nor ma legal, aunque con incidencia sobre el ejer-
cicio de derechos, no afecte a las condiciones básicas de tal ejercicio, puede ser
promulgada por las Comunidades Autónomas cuyos Estatutos les atribuyan com-
petencia legislativa sobre una materia cuya regulación implique necesariamente,
en uno u otro grado, una regulaci ón del ejercicio de derechos constitucionalmente
garantizados" (STC 37 /1981, de 16 de noviembre).
Las regulaciones de las condiciones básicas de los derechos y libertades co-
rresponde al Estado, pero la regulación de aquello que no corresponde a las con-
diciones básicas, es decir, la regulación de las condiciones de ciudadanía, en ma-
terias asumidas por los Estatutos, puede corresponder a las CCAA, definiendo así,
la posición jurídica del ciudadano ante la respectiva Comunidad autónoma (STC
247 / 2007, de 12 de diciembre ).
2.4. El principio de solidaridad
La autonomía política, como estructura compleja del Estado, se basa en dos

pilares fundamentales: la unidad y la autonomía, puesto que los intereses gene-
rales no son incompatibles con los intereses propios de las CCAA. Sin embargo es
necesario la existencia de un punto de equilibrio entre estos dos principios, que
vendría determinado por el principio de solidaridad (STC 135 / 1992, de 5 de octu-
bre). No podemos olvidar que las na cionalidades y regiones son integrantes de la
Comunidad superior de la Nació n española 19 .
El principio de solidaridad complementa e integra los principios de unidad y
de autonomía (art. 2 CE ). El Tribunal Constitucional se ha referido con reiteración
a la existencia de un 'deber de auxilio recíproco' (STC 18/1982, de 4 de mayo ),
'de recíproco apoyo y mutua lealtad' (STC 96/1986, de 10 de julio), 'concreción,
a su vez, del más amplio deber de fi delidad a la Constitución' (STC 11/1986, de
]Q
SOLOZÁBAL ECHEVARRIA. ij.- "Nación. n acionalidades y autonom ías en la Constitución d e
1987" en Sistema, nú meros 38-39 , 1990.
245
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrirució n española )
28 de enero ). Y constituye una regla a la que debe acomodarse, no sólo el proce-

der entre autoridades estatales y autonómicas, sino que está igualmente vigente,
y ha de ser atendido, entre los poderes de las diversas Comunidades Autónomas,
a las que, en efecto, el principio de solidaridad, que en el art. 2 de la Constitución
encuentra general formulación y en el art. 138 de la misma se refleja como equili-
brio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espafiol
y prohibición entre éstas de privilegios económicos o sociales, requiere que, en
el ejercicio de sus competencias, las CCAA se abstengan de adoptar decisiones o
realizar actos que perjudiquen o perturben el interés general y tengan, por el con-
trario, en cuenta la comunidad de intereses que las vincula entre sí y que no puede
resultar disgregada o menoscabada a consecuencia de una gestión insolidaria de
los propios intereses. La autonomía -ha dicho la STC 4/ 1981, de 2 de febrero- no
se garantiza por la Constitución -como es obvio- para incidir de forma negativa
sobre los intereses generales de la Nación o sobre intereses generales distintos de
los de la propia entidad. El principio de solidaridad es su corolario (STC 64 / 1990,
de 5 de abril ).
El art. 138 CE hace garante al Estado de "la realización efectiva del principio
de solidaridad consagrado en el art. 2 de la Constitución, velando por un equili-
brio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español".
Dicho principio, que también vincula a las Comunidades Autónomas en el ejercicio
de sus competencias (art. 156.1 CE), trasciende la señalada perspectiva económi-
ca y financiera y se proyecta en las diferentes áreas de la actuación pública. En este
sentido, el TC ha señalado que "la virtualidad propia del principio constitucional
de solidaridad, que aspira a unos resultados globales para todo el territorio es-
pañol, recuerda la técnica de los vasos comunicantes" (STC 109 /2004, de 30 de
junio ).
En definitiva, el art. 138.l CE, que incorpora el principio de solidaridad, "no
puede ser reducido al carácter de un precepto programático, o tan siquiera al de
elemento interpretativo de las normas competenciales. Es un precepto con peso
y significados propios, que debe ser interpretado, eso sí, en coherencia con las
normas competenciales que resultan de la Constitución y de los Estatutos" (STC
146/ 1992, de 16 de octubre), toda vez que dicho principio ha de constituirse en
la práctica en "un factor de equilibrio entre la autonomía de las nacionalidades y
regiones y la indisoluble unidad de la Nación española (art. 2)" (STC 135/ 1992, de
5 de octubre).
Si, como ha indicado ALONSO DE ANTONI0 2º la solidaridad supone la corres-
ponsabilidad de todas las partes que integran un conjunto en los fines colectivos,
así como la del conjunto hacia los intereses propios de los miembros, puede ser
observada desde una doble perspectiva: negativamente supone un límite en la ac-
tuación de las CCAA; positivamente determina: la participación de las CCAA en los
asuntos del Estado -solidaridad como participación-, la cooperación entre los en-
tes centrales del Estado y las CCAA en el ej ercicio de sus propias competencias y
20
ALONSO DE ANTONIO, JA.- "El principio de solidaridad en el estado autonómico" en RDP, n 2
21, UNED, 1984, pág. 52.
246
Capítulo XI. El estado auronómico ( Cayetano Ntiñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez)
la colaboración en las relaciones entre administraciones territoriales -solidaridad

como cooperación y colaboración-.
Dejando a un lado las vertientes cooperativas y colaboradoras de la solida-
ridad, la participación de las CCAA en la formación de la voluntad estatal es uno
de los elementos más eficaces para la integración política, puesto que favorece la
defensa de los intereses propios y concretos, y los intereses generales. Esta parti-
cipación se puede producir, bien a través de órganos -senadores elegidos por las
Asambleas legislativas de las CCAA- o bien ejerciendo determinadas funciones
-participación.funcional-.
La participación de las CCAA en funciones de interés general y nacional re-
viste distintas manifestaciones -iniciativa legislativa; iniciativa de reforma consti-
tucional; interposición de recurs os de inconstitucionalidad ante el TC, etc.-, pero
sin duda la forma de participación que más interés está despertando es el que se
refiere a la formación de la voluntad del Estado en materia comunitaria.
En los últimos años, los distintos Estados descentralizados que son miem-
bros de la Unión Europea han abordado un proceso de apertura de los mecanis-
mos de participación en la forma ción de las decisiones comunitarias de los entes
territoriales. Se hace necesario que los entes territoriales dotados de autonomía
participen, en el mayor grado posible, de la posición nacional en los órganos
comunitarios 21 .
La incorporación de España a la Unión Europea ha supuesto la recepción de un
nuevo ordenamiento jurídico que se complementa con el que ya ordenaba las rela-
ciones entre el Estado y las CCAA. Nada excluye que los actos de las Comunidades
que define el ejercicio de una competencia pueden tener dimensión exterior, no
sólo fuera de sus propios límites territoriales, sino más allá de los del Estado. La
concepción estática y reductiva de que las relaciones exteriores son una actividad
del Estado desvinculada de su actividad interna se ha roto con la sentencia del
Tribunal Constitucional 165 / 1994, de 26 de mayo, que, partiendo de que la activi-
dad exterior de los poderes públicos no se diferencia del contenido de la actividad
interior, ha afirmado :
1 º·Que las CCAA se hallan di rectamente interesadas en la actividad que se
realiza en la Uni ón Europea, puesto que son titulares de autonomía polí-
tica para la gestión de sus intereses.
2º. Que las normas y actos de las Comunidades europeas pueden entrañar
límites y restricciones al ejercicio de las competencias que correspon-
dan a las CCAA.
3º. Que a las CCAA les puede corresponder, por razón de la materia, la ejecu-
ción en su territorio de dispo siciones comunitarias.
4º. Que las CCAA, al obj eto de hacer un seguimiento de la actividad de las
instituciones comunitarias, pueden dotarse de órganos administrativos
específicos en el ámbito comunitario.
21
ROIG MOLES. E.- "la participación de los entes territoriales. Una perspectiva comparada" en
Informe sobre CCAA 1994, Barcelona, Instituto de Derecho Público. 1995, págs. 639 y ss.
247
Configuración del Estado Constimcional en España (Segunda parre: La divisió n del poder en la Consricución española )
III. EL ACCESO A LA AUTONOMÍA
3.1. Iniciativa autonómica
La CE, a diferencia de lo sucedido en Italia, no ha configurado un mapa regio-

nal en respeto del principio de voluntariedad que ha caracterizado el ejercicio del
derecho a la autonomía.
El artículo 143 CE, reconoce el derecho a acceder a su autogobierno y consti-
tuirse en Comunidad Autónoma:
l.A varias provincias limítrofes con características históricas, culturales y
económicas comunes.
2. A los territorios insulares.
3. A una sola provincia que tenga entidad regional histórica suficiente.
El ejercicio del derecho a la autonomía se completa con el artículo 144 que
atribuye a las Cortes Generales la posibilidad de autorizar, por motivos de interés
general, mediante ley orgánica:
el acceso a la autonomía de una sola provincia que no posea entidad re-
gional histórica,
acordar un Estatuto de autonomía para territorios que no estén integra-
dos en la organización provincial. Con ello se permite dotar de Estatuto a
Ceuta, Melilla y Gibraltar. No obstante, para el supuesto de los territorios
españoles en África se reconoce una norma especial en la Disposición
Transitoria Quinta, y
sustituir la iniciativa de las Corporaciones locales a que se refiere el apar-
tado 2 del artículo 143.
La iniciativa del proceso autonómico está regulada en los artículos 143.2,
151.1 y en varias Disposiciones Transitorias. Del estudio del Título VIII y de
las Disposiciones Transitorias podemos observar cómo los sujetos a los que la
Constitución atribuye iniciativa autonómica son 22 :
l. Las Corporaciones locales, entendiendo por tales :
Las Diputaciones provinciales u órganos interinsulares correspondientes.
Los Ayuntamientos.
Los órganos forales .
2. Los órganos preautonómicos.
3. Las Cortes Generales.
3.2. Las vías de acceso a la autonomía
Tradicionalmente se ha venido discutiendo por la doctrina sobre si la CE ha es-

tablecido dos tipos de CCAA. Ello ha dado lugar a que se haya hablado de autonomías
22
FERRANDO BADÍA, J.. Op. Cit., pág. 279.
248
Ca pirulo XI El esrado autonómico ( Cayetano Ntiñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez)
plenas y limitadas, o autonomías de primer y segundo grado. En la base de esta dis-

cusión se encuentra el nivel de competencias asumidas estatutariamente.
Sin embargo, se puede afirmar que lo que la CE ha establecido son dos ritmos
diferentes para el acceso a la autonomía. Y ello es así porque la Constitución per-
mite que todas las CCAA puedan adquirir el máximo grado competencial, pero en
momentos distintos. Ello nos permite hablar de autonomía plena inicial y autono-
mía plena diferida 23 .
Lo que la Constitución ha hecho es establecer un régimen general de acceso a
la autonomía junto a un régimen especial. A estos se añaden la atribución de auto-
nomía por las Cortes Generales y el caso especial de Navarra.
El régimen general de acceso a la autonomía se regula en el artículo 143.2.
Conforme a este sistema, la iniciativa correspondía a todas las Diputaciones inte-
resadas, o al órgano interinsular correspondiente, y a las dos terceras partes de los
municipios cuya población represente, al menos, Ja mayoría del censo electoral de
cada provincia o isla.
La Disposición Transitoria Primera determina que, en Jos territorios dotados de
un régimen provisional de autonomía, que en la práctica fue casi la totalidad, sus órga-
nos colegiados superiores, mediante acuerdo adoptado por mayoría absoluta de sus
miembros, podrían sustituir la iniciativa de las Diputaciones u órganos interinsulares.
El artículo 151 regula el régimen especial. Para acceder a la autonomía a través
de este sistema, la iniciativa debería ser acordada por las Diputaciones u órganos
interinsulares, y por las tres cuartas partes de Jos municipios de cada provincia
afectada que representen, al menos, la mayoría del censo electoral. Dicha iniciativa
debería ser ratificada por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electo-
res de cada provincia.
Junto a estas dos vías de acceso, podemos encontrar el llamado procedimien-
to singular o privilegiado. De la obligación de referéndum quedaban eximidas, a
tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda, los territorios que
en el pasado hubieran plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto y con-
taran, al tiempo de promulgarse la Constitución, con regímenes provisionales de
autonomía. En este supuesto, el acceso a la autonomía sería inmediato mediante
acuerdo, por mayoría absoluta, de sus órganos preautonómicos colegiados supe-
riores y comunicación al Gobierno.
En este sistema, por el que accedieron a la autonomía Cataluña, Gali.cia y el
País Vasco, fue suficiente el acuerdo de sus órganos colegiados preautonómicos y
se simplificaban los requisitos, puesto que no era necesario el acuerdo de las enti-
dades locales ni la necesidad de ratificación en referéndum.
Para Navarra, en el caso de que se incorporara en las instituciones vascas,
la Disposición transitoria Cuarta establece un procedimiento singular que sitúa
23
ENTRENA CUESTA, R.- Curso de Derecho Administrativo, Vol..1/2, Madrid, Técnos, 1995, págs.
15Qy SS.
249
Configuración del Estado Consti mcional en España (Segunda parte: La división del poder en /a Consrirució n española )
la iniciativa en el órgano foral competente, mediante acuerdo mayoritario de sus

miembros.
IV. EL CONTENIDO DE LA AUTONOMÍA

La autonomía, como principio de organización territorial del Estado se suma
a la definición del Estado español como Social y Democrático de Derecho.
La CE no contiene ninguna definición del concepto y alcance de la autonomía.
Esta imprecisión determina que el contenido de la autonomía deba ser inferido
de los preceptos constitucionales. Sin em bargo, la autonomía comporta un haz de
facultades que se manifiesta en cuatro vertientes.
A) La autonomía normativa
Se entiende que una comunidad territorial goza de autonomía cuando tiene
la facultad de organizarse jurídicamente, es decir, de crear su propio derecho 24 . La
autonomía implica normas propias, esto es, capacidad normativa propia para la
gestión de sus intereses.
B) La autonomía financiera
Elemento decisivo para la suficiencia de recursos que permita a las CCAA el

cumplimiento de unos objetivos es el adecuado diseño de un sistema de financia-
ción autonómico. Las CCAA gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y
ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la
Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles (art. 156 CE ).
La autonomía financiera supone la suficiencia de recursos que permitan a las
Comunidades el ejercicio de las competencias que les han sido atribuidas (STC
331/ 1993 de 12 de noviembre). Supone la autonomía de gasto para que puedan
elegir y realizar sus propios objetivos políticos, administrativos, sociales o econó-
micos. Sin embargo, dicha suficiencia deb e quedar enmarcada en el marco de las
posibilidades reales del sistema financiero del Estado en su conjunto y de las di-
versas fuentes de financiación.
C) La autonomía de organización
Existe un tercer ámbito en que la autonomía está reconocida de una manera

patente y con cierta amplitud: la potestad de organización. El artículo 14 7, al defi-
nir los Estatutos como la norma institucional básica de las CCAA, establece como
contenido:
a) La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad
histórica.
24
ÁLVAREZ CONDE, E.- Las Comunidades autón omas, Madrid, Editora nacional. 1980, pág. 145.
250
Capítulo XI. El estado autonómico (Cayetano Ntiñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez)
b) La delimitación de su territorio.
c) La denominación, organización y sede de sus instituciones autónomas
propias.
d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondien-
tes a las mismas.
Para las CCAA que hayan seguido el procedimiento común de acceso a la au-
tonomía, la CE no establece ningún modelo concreto de organización, correspon-
diendo éste a lo que establezcan sus propios Estatutos. Por el contrario, para las
CCAA que acceden por la vía del artículo 151.1 y la Disposición Transitoria segun-
da, el artículo 152.1 diseña un model o de organización que reproduce, con bastan-
te fidelidad, la organización estatal:
l. Una Asamblea legislativa elegida por sufragio universal con arreglo a un
sistema proporcional que asegure la representación de las diversas zonas
del territorio .
2. Un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas.
3. Un Presidente que será elegido por la Asamblea y nombrado por el Rey,
al que le corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema
representación de la Comunidad y la representación ordinaria del Estado.
El Presidente y el Consejo de Gobierno serán políticamente responsables
ante la Asamblea.
4. Un Tribunal Superior de Justicia que culmina la organización judicial en
el ámbito autonómico, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponda al
Tribunal Supremo.
Este esquema organizativo es el que ha sido seguido por la totalidad de las
Comunidades. Pero además de estos órganos, se han creado una serie de orga-
nismos e instituciones de relevancia superior, instauradas, unas veces por vía
estatutaria y otras por vía normativa, que ejercen funciones de control, fiscali-
zación o consultivas. Así, una gran parte de las CCAA han instaurado la figura de
Comisionados parlamentarios equivalentes al Defensor del Pueblo; órganos de
fiscalización contable; órganos cons ultivos y Consejos Económicos y sociales que
sirven para canalizar la participación de las fuerzas económicas y sociales en las
decisiones que afectan a la política económica de la Comunidad.
No obstante, en el plano organizativo. las diferencias institucionales entre
las diversas CCAA no pueden poner en cuestión la sustancial homogeneidad del
Estado español como conjunto de poderes públicos que obedece a unos determi-
nados criterios de configuración 25 .
D) La autonomía administrativa
El cuarto nivel de manifestación de la autonomía es la potestad administra-

tiva. Ésta deriva de la intención de conceder un amplio margen de independencia
25
SOLOZÁBAL ECHEVARRIA, fj.- Op. cit. pág. 88.
251
Configuración del Estado Consnrurtonal en España (Segunda parre: La división del poder en la Consri tución espa ñola )
administrativa en la ejecución, fomento y promoción de competencias e intereses

que se observa de la lectura de los artículos 148 y 149.
Esta autonomía administrativa supone que los actos en que se manifiesta no
están sujetos a reforma ni revisión por una autoridad administrativa superior de
la Administración Central, salvo en casos extraordinarios.
En el ejercicio de esta autonomía administrativa, y como consecuencia lógica
de ella, las CCAA han desplegado un ap arato administrativo para hacer frente a la
prestación de sus competencias y servicios. No obstante, esta facultad se ha visto
limitada por dos factores 26 : de un lado, la lentitud en la renovación de las bases del
régimen jurídico de las Administraciones públicas, de otro, por la interpretación
extensiva realizada por el Estado de sus competencias con una visión uniformista
del aparato administrativo.
La organización administrativa de las CCAA está caracterizada por dos aspec-
tos fundamentales: por una parte se han rodeado de una red de entes públicos
instrumentales y sociedades mercantiles públicas para hacer frente a sus necesi-
dades puntuales, y de otra sus reajustes organizativos constantes han derivado del
goteo de trasferencias que van recibiendo del Estado.
Esta autonomía administrativa no excluye, sin embargo, el principio-de-
ber de colaboración que debe presidir las relaciones entres cualquiera de las
Administraciones públicas, con el fin de asegurar la acción conjunta y la máxima
eficacia 27 •
La autonomía exige, en principio, que las actuaciones de la Administración
autonómica no sean controladas por la Administración del Estado, no pudiendo
impugnarse la validez o eficacia de dichas actuaciones sino a través de los meca-
nismos constitucionalmente previstos. El poder de vigilancia no puede colocar a
las Comunidades Autónomas en una situación de dependencia jerárquica respec-
to de la Administración del Estado, pues tal situación no resulta compatible con
el principio de autonomía y con la esfera competencial que de éste deriva (STC
76/1983, de 5 de agosto).
V. LOS ÓRGANOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Como hemos indicado anteriormente, a pesar de que nuestra Constitución
sólo preveía la existencia de determinados órganos de gobierno para aquellas
CCAA que accedían a través del artículo 151 , este esquema organizativo mínimo
que diseña la Constitución ha sido el adoptado por la totalidad de las CCAA que
se han constituido, con la excepción de los Estatutos de Ceuta y Melilla que sufren
diversas variaciones.
La STC 89 / 1984, de 28 de septiembre, FJ 7, indicaba con toda claridad que
el art. 147.2 CE realiza "la determinación del contenido mínimo de los Estatutos",
lb
ECHEVARRÍA ARIZNABALETA, R- .. La paradoja de la reforma administrativa de las Comunidades
Autónomas" en Informe sobre Comunidades Autónomas 1994, Op. cit, págs. 639 y ss.
27
STC 80 / 1993 de 8 de marzo.
252
Capírul o XI. El estado auronómico (Cayetano Nüñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez )
pues sus prescripciones resultan imprescindibles para reconocer como tal a

un Estatuto de Autonomía. De ahí que quepa deducir que, de acuerdo con la
Constitución, los Estatutos de Autonomía pueden incluir otras regulaciones. La
doctrina del TC permite sostener la legitimidad constitucional de un contenido es-
tatutario configurado "dentro de los términos de la Constitución" (art. 147.1 CE ),
siempre que esté conectado con las específicas previsiones constitucionales re-
lativas al cometido de los Estatutos, en un aspecto tan destacado del contenido
estatutario como es el de las "ins tituciones autónomas propias". En relación con
esta cuestión, el art. 152. l CE contiene un importante límite a la disponibilidad de
las Comunidades Autónomas al fijar los elementos centrales configuradores de la
autonomía política de las Comunidades que accedieron a la autonomía por la vía
del art. 151 CE (Asamblea, Consejo d e Gobierno y Presidente ).
Sin embargo, la organización institucional a la que se refiere el art. 14 7.2 c) CE
no puede quedar reducida a las instituciones expresamente contempladas en el
citado art. 152.1 de la Constitución. En este sentido, el TC ha considerado lícita en
la perspectiva constitucional la regulación en el Estatuto de Autonomía del Sindic
de Greuges (STC 157 /1988, de 15 d e septiembre ) y también de la Sindicatura
de Cuentas (SSTC 187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31 de enero ) o de
que puedan serlo los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas (STC
204/1992, de 26 de noviembre). En todos estos supuestos se trata de institucio-
nes no previstas constitucionalmente, aunque algunas de ellas se incluyeran ya en
los primeros Estatutos de Autonomía (arts. 35 y 42 EAC 1979 ). En todo caso, el TC
ha considerado que es suficiente la cobertu ra implícita que ofrece la potestad au-
toorganizatoria de las Comunidades Autónomas (STC 204 / 1992, de 26 de noviem -
bre) para posibilitar que aquéllas puedan crear dichos órganos u otros similares
y, por tanto , incluirlos en sus Estatutos, siempre que ello se realice "dentro de los
términos" de la Constitución (art. 147. l CE ). es deck siempre que su regulación
concreta no infrinja las previsiones constitucionales.
Por otra parte, también en ejercicio del principio dispositivo , las Comunidades
Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del art. 143 CE han incor-
porado a sus Estatutos, tanto el entramado institucional previsto en el art. 152.1
CE sólo en principio para las Comuni dades Autónomas de la vía del art. 151 CE,
como otras instituciones similares a las seüaladas en el párrafo anterior. En este
sentido, el TC ha partido del entendimiento de que, no estando prohibida por
la Constitución, tal estructura de organización del poder autónomo de estas
Comunidades encuentra acomodo en lo dispuesto en el art. 14 7.2 c) CE, por lo que
ningún reparo cabe oponer a la misma.
De todo ello se desprende, en fin , que los Estatutos de Autonomía pueden in-
cluir con normalidad en su contenido, no sólo las determinaciones expresamen-
te previstas en el texto constitucional a que hemos aludido, sino también otras
cuestiones, derivadas de las previsiones del art. 14 7 CE relativas a las funciones
de los poderes e instituciones autonómicos, tanto en su dimensión material como
organizativa, y a las relaciones de dichos poderes e instituciones con los restantes
poderes públicos estatales y autonómicos, de un lado, y, con los ciudadanos, de
otro. El principio dispositivo ofrece, así, un margen importante en este punto a
253
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución española)
las diferentes opciones de las Comunidades Autónomas, margen tanto sustantivo

como de densidad normativa, pero que opera dentro de los límites que se deriven
de la Constitución STC 247 / 2007, de 12 de diciembre).
El esquema organizativo adoptado por las CCAA es fiel reflejo de la organiza-
ción estatal, y está integrado por los siguientes órganos:
5.1. La Asamblea Legislativa
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 152.1 CE, la Asamblea legislativa

será elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación
proporcional que asegure la representación de las diversas zonas del territorio.
Tiene carácter unicameral. Para su elección se ha optado por el sistema
D'Hont, con barrera legal, que varía entre las diversas CCAA, y la circunscripción
electoral, salvo en las Comunidades de Asturias, Baleares, Canarias y Murcia, es
la provincia. Su organización y funcionamiento es un reflejo, casi exacto de la del
Congreso de los Diputados, y la legislatura parlamentaria dura cuatro años.
En cuanto a sus funciones, le corresponde ej ercer a las Asambleas Legislativas
autonómicas, con carácter general, aquellas que se otorgan a las Cortes Generales,
y en particular:
La función legislativa. Las Asambleas legislativas, tienen, como hemos
visto en apartados anteriores, capacidad normativa propia.
La función de control. Se atribuye a las Asambleas la potestad de contro-
lar políticamente al Ejecutivo autonómico. Para ello se articulan los me-
canismos de la moción de censura y la cuestión de confianza, así como la
posibilidad de preguntar e interpelar al órgano de Gobierno, o a alguno
de sus miembros, y de crear Comisiones de Investigación.
La función presupuestaria. Corresponde a las Asambleas Legislativas la
aprobación de los Presupuestos autonómicos.
Junto a estas atribuciones generales, la Constitución contempla otras:
Legitimidad para interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el
re (art. 162 CE).
Iniciativa para la reforma constitucional (art. 166 CE).
Podrán solicitar del Gobierno central la adopción de un proyecto de ley, o
remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley (art. 87 CE) .
Designara a los senadores autonómicos (art. 69 CE).
Eligen al Presidente de la Comunidad autónoma.
5.2. El Ejecutivo autonómico
Dentro del estudio del Ejecutivo autonómico, debemos de distinguir entre el

Presidente y el Consejo de Gobierno.
254
Capítulo XI. El estado auronómico (Cayetano Núñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
El Presidente es, al igual que sucede en el Gobierno de la nación, el órgano

más importante del Ejecutivo. Salvando las diferencias que existen entre los dis-
tintos Estatutos de autonomía, el Presidente es elegido por la Asamblea, por ma-
yoría absoluta en primera votación o simple en la segunda, y es nombrado por el
Rey con el refrendo correspondiente que se suele atribuir, bien al Presidente de las
Asambleas Legislativas autonómicas, bien al Presidente del Gobierno.
Entre sus competencias destaca:
Nombrar y cesar a los miembros del Consejo de Gobierno.
Dirigir la acción del Consejo de Gobierno y coordinar las funciones de sus
miembros.
Ostentar la suprema representación de la región.
Ostentar la representación ordinaria del Estado en la CCAA.
Presentar ante la Asambl ea legislativa la cuestión de confianza.
En las CCAA que accedieron por el régimen general -Cataluña, Galícia,
Andalucía y País Vasco-, y en aquellas que han reformado reciente-
mente sus Estatutos, le corresponde la facultad de convocar elecciones
autonómicas.
El Consejo de Gobierno, integrad o por el Presidente, los Vicepresidentes, en
su caso, y los Consejeros, es el órgano colegiado que ejerce la potestad ejecutiva y
reglamentaria. Responde políticamente ante la Asamblea de forma solidaria, sin
embargo, en algunos EEAA se regula la responsabilidad directa de cada Consejero
por su gestión política.
Cesa tras la celebración de elecciones autonómicas, en los supuestos de pérdi-
da de confianza y por dimisión o falle cimiento del Presidente.
Junto a las funciones antes aludidas y aquellas otras que se regulan en los dis-
tintos EEAA y leyes autonómicas, corresponde al Consejo de Gobierno la posibili-
dad de interponer recurs o de inconstitucionalidad y personarse ante el TC para
plantear aquellos conflictos que puedan surgir (arts. 161 y 162 CE ), así como la
elaboración del Presupuesto de la Comunidad.
5.3. Las CCAA y el Poder Judicial
A pesar de que la Constitución in dica que un Tribunal de Justicia, sin perjuicio

de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización
judicial en el ámbito de la Comunidad autónoma, podemos afirmar que las CCAA
carecen de un Poder Judicial autónomo e independiente. Como ha indicado el
TC (STC 56/1990, de 29 de marzo ), el Poder Judicial es único y a él le corresponde
en exclusiva juzgar y ejecutar lo juzgado, de la misma forma que único es también
el gobierno de este Poder que corresponde al Consejo General del Poder Judicial.
Los Tribunales Superiores de las CCAA son órganos estatales y no autonó-
micos, y su relación con las CCAA no es una relación orgánica, sino una relación te-
rritorial que deriva del lugar de su sede. Por otra parte, el artículo 149.1.5º reserva
en exclusiva al Estado la competencia sob re Administración d e Justicia.
255
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrirucicin espanola )
Ahora bien, el concepto "Administración de Justicia, posee un sentido estric-

to, que incluye la función jurisdiccional propiamente dicha y la ordenación de los
elementos intrínsecamente unidos a la determinación de la independencia con
que debe desarrollarse, que es la reducida en exclusiva a la competencia estatal,
y un sentido amplio en el que se incluye lo relacionado con los medios persona-
les y materiales que sirven de ayuda o auxilio para el ejercicio de la función ju-
risdiccional. Pues bien, es doctrina del TC (STC 62/1990, de 30 de marzo) que el
artículo 149.l.5Q, no alcanza a esta última materia, denominada "Administración
de la Administración de Justicia" y, en consecuencia se ha podido asumir por los
Estatutos de autonomía en virtud del juego de la cláusula residual del artículo
149.3. Por ello, y de acuerdo con las previsiones contenidas en la LOPJ de 1985,
las CCAA han podido asumir ciertas competencias en materia tales como demar-
caciones judiciales, ordenación y gestión de medios materiales, en el personal
al servicio de la Administración de Justicia y en lo concerniente a los Tribunales
Superiores de Justicia. La delimitación en materia de "Administración de Justicia"
se ha producido a través de las llamadas "cláusulas subrogatorias", en virtud de
las cuales las Comunidades Autónomas han asumido competencias sobre aspec-
tos relativos a la administración de la Administración de Justicia que este Tribunal
ha declarado que no estaban comprendidos en la materia "Administración de
Justicia", sobre la cual el art. 149. l.5 CE atribuye competencia exclusiva al Estado
(STC 56/1990, de 29 de marzo ).
VI. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Cumplido el proceso de iniciativa autonómica en los términos estudiados, el
paso siguiente para el acceso al autogobierno es la elaboración del Estatuto.
Dos son los procedimientos de elaboración de los Estatutos que la
Constitución, en íntima relación con los distintos supuestos de iniciativa autonó-
mica, contempla.
El Proyecto de Estatuto para las CCAA que acceden por la vía ordinaria o gene-
ral era elaborado por una Asamblea compuesta por los miembros de la Diputación
u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores
elegidos en ellas, y será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como
ley.(art. 146 CE).
Mayores dificultades impone la Constitución para la elaboración del Estatuto
por parte de aquellas CCAA que accedieron a la autonomía por la vía del artículo
151:
El Proyecto es elaborado por una Asamblea compuesta por los Diputados
y Senadores elegidos en las circunscripciones que conforman el territo-
rio de la Comunidad autónoma.
Aprobado el Proyecto por la Asamblea de parlamentarios, se remitirá a
la Comisión Constitucional del Congreso, la cual, dentro del plazo de dos
meses, lo examinará, con el concurso de una delegación de la Asamblea,
para su formulación definitiva.
256
Ca pirulo XI. El estado autonómico (Cayetano Nliñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
De alcanzarse el acuerd o, el texto será sometido a referéndum entre los

votantes de las provincias interesadas.
Si el Proyecto es aprobado en cada provincia por la mayoría de votos vá-
lidamente emitidos, será elevado a las Cortes Generales para su aproba-
ción mediante ley orgánica.
El principal problema que se podía derivar de este complicado procedimiento
de aprobación consistía en que no se h ubiese obtenido el suficiente acuerdo entre
la Asamblea redactora y la Comisión Constitucional, en cuyo caso, se hubiera tra-
mitado mediante proyecto de ley ante las Cortes Generales.
En lo que a la naturaleza de los Estatutos de autonomía se refiere, al mar-
gen de discusiones doctrinales, el artículo 14 7.1 establece que los Estatutos son
la norma insritucional básica de la Comunidad autónoma. El Estado los reconoce y
ampara como parte integrante del ordenamiento jurídico estatal.
Los Estatutos de Autonomía, tienen una eficacia territorial limitada. Los
Estatutos de Autonomía son, no sólo la norma fundacional de la correspondiente
Comunidad Autónoma (arts. 143 y 151 CE ), sino también la norma expresiva de su
acervo institucional y competencial (art. 14 7.2 CE ).(STC 247 / 2007, de 12 de diciem-
bre). En definitiva, los Estatutos de Autonomía, de acuerdo con los procedimientos
establecidos en el título VIII de la Constitución, fundan la Comunidad Autónoma, la
dotan del correspondiente poder político y permiten el natural desenvolvimiento de
dicho poder mediante la emanación de leyes en sus ámbitos de competencia.
Referente a la posición de los Estatutos en el sistema de fuentes, y su relación
con el resto de las fuentes del Derech o Constitucional, es necesario hacer dos afir-
maciones reconocidas en la STC 24 7 /2007, de 12 de diciembre 28 :
l. En cuanto al ordenamiento autonómico, el Estatuto de Autonomía consti-
tuye su norma de cabecera, esto es, su norma superior, lo que supone que
las demás le estén subordinadas.
2. El procedimiento de elaboración y reforma de los Estatutos de Autonomía
los sitúa en una posición si ngular en el sistema de fuentes. Así se mani-
fiesta en las relaciones que los Estatutos de Autonomía mantienen, en el
seno del Ordenamiento del Estado, supraordenado por la Constitución y
del que los Estatutos forman parte, tanto con el resto del ordenamiento
del Estado en sentido estricto, como con el propio ordenamiento autonó-
mico del que aquéllos son la norma de cabecera.
Respecto del ordenamiento estatal en sentido esrricto, ha y que partir de que
los Estatutos de Autonomía se infra ordencm a la Constitución, sometiéndose a sus
prescripciones.
En cuanto a su relación con las restantes leyes estatales, orgánicas u ordina-
rias , viene establecida según criterios de carácter material, es decir, con criterios
28
La STC 247 / 2007, resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la reforma
del Estatuto de la Comunidad Valenciana.
257
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Constitución españolo )
conectados con el principio de competencia sustantiva sobre las materias en que

unos y otras, de acuerdo con lo previsto en la Constitución.
En relación con el contenido de los Estatutos de autonomía, además de la
delimitación competencia!, que será estudiada más adelante, la Constitución no de-
termina expresamente cuál es el contenido posible de un Estatuto de Autonomía.
De manera explícita, la CE sólo prescribe cuál ha de ser su contenido necesa-
rio, integrado por el minimum referido en su art. 147.2 (denominación, territo-
rio, organización institucional y competencias ) y por las disposiciones que traen
causa de mandatos constitucionales específicos, como, entre otros, el que exige la
disciplina estatutaria del régimen de designación de los Senadores autonómicos
(art. 69.5 CE ). Este contenido necesario puede ser también contenido suficiente,
pero la propia Constitución permite expresamente que los Estatutos cuenten ade-
más con un contenido adicional. Así, el art. 3.2 CE prevé que sean los Estatutos de
Autonomía las normas que dispongan la eventual cooficialidad de otras lenguas
españolas; y el art. 4.2 CE los habilita para reconocer banderas y enseñas propias.
Existe, por tanto, un contenido constitucionalmente obligado (art. 14 7.2 CE) y un
contenido constitucionalmente posible en virtud de previsiones constitucionales
expresas (así, arts. 3.2 y 4.2 CE).
Sobre el contenido de los Estatutos de Autonomía, el TC ha establecido:
• El Preámbulo, no tiene valor normativo 29 , ahora bien, carencia de valor
normativo no equivale a carencia de valor jurídico (STC 31 / 2010, de 28 de
junio) 30 •
• Las CCAA pueden crear órganos similares a los contemplados por la
Constitución (Defenso res del Pueblo, Consejos Económicos, etc) y, por
tanto, incluirlos en sus Estatutos, siempre que ello se realice "dentro de
los términos" de la Constitución (art. 147.1 CE ), es decir, siempre que su
regulación concreta no infrinja las previsiones constitucionales.
• Nuestra Constitución permite que las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas establezcan sus propias políticas diferenciadas
29
El TC ha repetido desde la STC 36/1981, de 12 de noviembre. que un "preámbulo no tiene va-
lor normativo", siendo por ello innecesario, y hasta incorrecto, hacerlo objeto de "una declara-
ción de inconstitucionalidad expresa que se recogiera en la parte dispositiva" de una Sentencia
de este Tribunal (ibid.) . Esa carencia de valor normativo tiene como consecuencia, en efecto,
que, como ha afirmado en la STC 116 /199 9, de 17 de junio, los preámbulos "no pueden ser
objeto directo de un recurso de inconstitucionalidad (SSTC 36 / 1981; 150/1990; 212 / 1996; y
173 / 1998). No obstante, la STC 31 / 2010, de 28 de junio, ha determinado: Ahora bien, carencia
de valor normativo no equivale a carencia de valor jurídico, del mismo modo que la imposi-
bilidad de erigirse en objeto directo de un recurso de inconstitucionalidad no supone que los
preámbulos sean inaccesibles a un pronunciamiento de nuestra jurisdicción en tanto que posi-
ble objeto accesorio de un proceso referido principalmente a una disposición normativa.
30
En esta sentencia, el TC declara que los términos "nación" y "realidad nacional" referidos a
Catalmia, utilizados en el preámbulo, carecen de eficacia jurídica interpretativa, lo que dada la
especial significación de un preámbulo estatutario así se dispondrá en el fallo; y el término "na-
cionales" del art. 8.1 EAC es conforme con la Constitución interpretado en el sentido de que dicho
término está exclusivamente referido, en su significado y utilización, a los símbolos de Cataluña,
"definida como nacionalidad" (art. 1 EAC ) e integrada en la "indisoluble unidad de la nación espa-
ñola" como establece el art. 2 CE, y así se dispondrá en el fallo.(Fundamento jurídico 12).
258
Capírulo XI. El esrado auron6mico (Cayetano Ntiñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez )
en las materias de su competencia y que, al hacerlo, determinen una diver-

sidad de regímenes jurídicos en cada una de ellas
• Respecto a las declaraciones de derechos, los derechos estatutarios,
no son derechos subjetivos, sino mandatos a los poderes públicos (STC
247 / 2007, de 12 de diciembre ). y operan técnicamente como pautas
(prescriptivas o directivas, según los casos ) para el ejercicio de las compe-
tencias autonómicas (STC 31 / 2010, de 28 de junio).
VIL EL SISTEMA COMPETENCIAL Y EL SISTEMA DE FUENTES
7.1. La distribución de competencias
No basta con que la Constitución proclame el derecho a la autonomía, sino

que para que dicha autonomía sea real y efectiva es preciso que se dote a las CCAA
de un conjunto de facultades y poderes distintos de los que puedan corresponder
al Estado.
La distribución de competencias es la cuestión central del estado autonómico,
puesto que a través de ella se podrá determinar si las CCAA son auténticos entes
autónomos o, por el contrario, se convierten en simples entes descentralizados
administrativamente 31 .
Tradicionalmente suelen distinguirse dos sistemas de distribución de compe-
tencias entre el Estado y los entes territoriales 32 : el de distribución vertical, en vir-
tud del cual las atribuciones sobre una misma materia se reparten entre el Estado
y dichos entes; y el de distribució n horizontal en el que se distinguen claramen-
te las materias de competencia estatal de aquellas que corresponden a los entes
autonómicos.
Dentro del sistema horizontal de distribución de competencias podemos
distinguir el de lista única o el de doble lista en que se establecen dos relaciones
de competencias, una que corresponderá al Estado y una segunda a los entes
territoriales.
A través de una primera lectura de la Constitución se podría determinar que
ha diseñado un sistema horizontal de doble lista en el reparto competencia!. En
efecto, el artículo 148.1 enumera las materias que podrán ser asumidas por las
CCAA a través de sus Estatutos. Por su parte, el artículo 149. l define una serie de
materias sobre las que el Estado tiene competencia exclusiva. Sin embargo, lo que
la CE ha hecho es diseñar un sistema confuso de distribución de competencias.
En lo que a las materias asumibles por las CCAA respecta, el artículo 148.1
no es una lista de competencias, sino que contiene, a lo largo de veintidós apar-
tados, una lista de materias sobre las que las Comunidades, en virtud del princi-
pio de voluntariedad, podrán asumir o no co mpetencias, si bien de acuerdo con el
31
ALVAREZ CONDE, E. - Las Comunidades autónomas. Madrid. Técnos, 1980, pág. 146.
32
ENTRENA CUESTA. R.- Op. cit. pág. 163 y ss.
259
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consrirución española )
principio de "voluntariedad limitada" y con las limitaciones que impone el artículo

149 que operan como consecuencia del principio de unidad o de homogeneidad
mínima 33 •
Esto significa que, en un principio, el ámb ito competencial de las CCAA puede
ser distinto en base a las desigualdades existentes entre ellas. No obstante estas
diferencias, serán salvadas, paulatinamente, en la medida en que los territorios
autonómicos vayan alcanzando un mayor grado de autonomía mediante la amplia-
ción de competencias, y la reforma de sus respectivos Estatutos.
Mayores dificultades entraña el contenido del artículo 149.1. Inicialmente, de
su enunciado general. se puede deducir que las facultades que en él se enumeran
son competencias exclusivas del Estado. Sin embargo, una lectura detenida per-
mite obtener la conclusión de que la competencia exclusiva del Estado queda re-
ducida sólo a aquellas materias que no son objeto de precisión posterior. Sobre
estas materias el Estado ostenta, efectivamente, una competencia exclusiva tanto
para legislar como para ejecutar y gestionar los servicios pertinentes. El principal
problema que suscita el artículo 149.1 es su referencia al concepto "compe-
tencia exclusiva".
Y es que, como ha indicado GARCÍA DE ENTERRÍA 34 , existen distintos grados de
exclusividad que nos permiten distinguir entre: a) competencias exclusivas absolutas
que excluyen, tanto la participación en ellas de las CCAA, como la posible trasferen-
cia o delegación debido a que su propia naturaleza impiden su traspaso; b) compe-
tencias exclusivas, pero algunas de cuyas facultades de gestión pueden ser objeto de
trasferencia o delegación; c) aquellas materias que admiten en su desarrollo o eje-
cución una participación de las CCAA, y d) otras materias en las que se admite una
distribución de competencias en base a un criterio de desarrollo territorial.
La estructura normativa del artículo 149. l CE, en la cual, junto a una definición
de la reserva estatal. se contemplan ámbitos competenciales permitidos a las CCAA,
permite clasificar las materias exclusivas del Estado de la siguiente forma 35 :
l. Competencias exclusivas absolutas. Serían aquellas que correspon-
den exclusivamente al Estado y sobre las cuales las CCAA no podrían, en
principio, asumir competencias, ni por vía estatutaria, ni a través del artí-
culo 150. Suele citarse como ejemplo las relaciones internacionales (art.
149.1.3ª), o la Defensa (art. 149.1. 4ª ).
2. Competencias exclusivas relativas. En este supuesto nos encontramos
con materias que, perteneciendo en principio al Estado, permiten que las
CCAA incidan sobre ellas, bien por vía de sus respectivos Estatutos o a
33
TOMÁS Y VALIENTE, F.- El reparro com petencial en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Madrid, Técnos, 1988, pág. 81.
34
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- "El significado de las competencias exclusivas del Estado en el sis-
tema autonómico'', en REDC, Año 2. n 2 5. 1982, págs. 83 y ss.
35
Vid al respecto, entre otros, GONZÁLEZ TREVIJANO, P Y NÚÑEZ RIVERO, C.- El Estado auto-
nómico: principios, organización y competencias, Madrid, Universitas. 1998, págs. 168 y ss.
También, GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J; NÚÑEZ RIVERO, C y GOIG MARTÍNEZ. J.M.- El Estado
autonómico español, Dikynson, Madrid, 2014
260
Capitulo XI. El estado auronómico (Cayetano Ntiñez Rivera y juan Manuel Goig Martinez )
través de las vías previstas en el artículo 150 CE. Véase como ejemplo la
legislación sobre propiedad intelectual o industrial (art. 149.1.9ª ).
3. Competencias compartidas. Existe un número elevado de materias a
cerca de las cuales corresponde al Estado fijar las "bases", la "legislación
básica", o las "normas básicas" y a las CCAA el desarrollo de dichas bases
(149.1,8, 13, 15, 17, 18 ... etc.).
4. Competencias concurrentes. Se entiende que existe una competencia
concurrente cuando se asignan, al Estado y a las CCAA, competencias que
atienden a potestades, ya sean legislativas o de ejecución, de la misma
calidad, como por ejemplo en materia de turismo.
La estructura del artículo 149 se complica todavía más cuando en su apartado
segundo, referente a la cultura, se regula, en palabras del TC (STC 49 /1984),"una
concurrencia de competencias ordenada a la preservación y estímulo de los valo-
res culturales propios del cuerpo social desde la instancia pública correspondien-
te". Aunque el propio TC ha definido esta materia como concurrente, no ha faltado
quien ha visto en ella un nuevo tipo de competencia -competencias indistintas-.
La complejidad del artículo 149.l CE, nos permite llegar a la conclusión de
que es casuístico y de no fácil interpretación, pudiéndose afirmar que el ámbito
reservado en exclusiva a la competencia estatal por el artículo 149.1 es de
distinto alcance en cada materia (STC 35/1982). En este orden de cosas, el TC
ha llegado a asumir que ninguno de los dos entes, el Estado y las CCAA, poseen
competencias exclusivas, puesto que lo normal, en la mayoría de los casos, es que
dichas competencias sean compartidas o concurrentes (STC 196/1988 de 17 de
octubre; STC 75/1989 de 24 de abril ).
7.2. La autonomía normativa de las Comunidades Autónomas. Las

leyes autonómicas
Como anteriormente hemos indicado, el disfrute de la autonomía se encuen-

tra estrechamente ligado a la facultad de organizarse jurídicamente, es decir a la
creación del propio derecho. La autonomía implica normas propias, como capa-
cidad normativa para la gestión de los intereses propios Existe en la Constitución
un reconocimiento reiterado de la capacidad normativa de las CCAA. Así, por la
previsión en el artículo 152 de una Asamblea legislativa como órgano de la orga-
nización institucional de las CCAA; por la mención hecha en el artículo 150 que
permite la facultad de dictar para sí normas legislativas por delegación expresa
de una ley en el marco previsto en ella; por la facultad de que el Estado dicte leyes
para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, o por la referencia del
artículo 153 que previene el control por el Tribunal Constitucional de las disposi-
ciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades.
Existe, pues, en el concepto de autonomía una competencia para la gestión de sus
propios intereses mediante la adopción de normas propias. Nuestro TC ha admitido
desde sus primeras sentencias la potestad normativa de las CCAA, pero entendiendo
que, en las leyes autonómicas concurren ciertas peculiaridades, y estableciendo que la
26:
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Co nscirución española )
regulación aplicable a las leyes y disposiciones normativas de las CCAA es la conteni-

da: a) en sus estatutos, b) en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional,
se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las CCAA, y c) en las
reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes que conforman el
Estado en sentido amplio (STC 116/ 1994 de 18 de abril.).
La autonomía se reconoce a los entes territoriales para la gestión de sus propios
intereses, lo cual exige que se dote a cada ente de todas las competencias propias y
exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo. En el caso de las
CCAA, que, gozan de una autonomía cualitativamente superior a la administrativa
que corresponde a los entes locales, se añaden potestades legislativas y guberna-
mentales que configuran a la autonomía de naturaleza política. Sin embargo, esto no
significa, que la competencia legislativa autonómica en cuestión sea limitada o abso-
luta a favor de la Comunidad Autónoma, pues autonomía no equivale a soberanía, ya
que incluso las competencias autonómicas exclusivas han de situarse siempre den-
tro del marco constitucional (STC 69 / 1982, de 23 de noviembre ).
Cuando la Constitución reconoce potestades legislativas a las CCAA está alte-
rando el sistema clásico que definía nuestro ordenamiento jurídico. En el ámbito
de su competencia, las leyes autonómicas tienen eficacia de ley formal, de la mis-
ma manera que lo tienen las leyes estatales. Se plantea, por consiguiente la deter-
minación de cual es la relación existente entre estos dos subsistemas del ordena-
miento jurídico: el estatal y el autonómico.
De acuerdo con lo establecido por ALZAGA VILLAAMIL 36 , las leyes autonó-
micas tienen la misma naturaleza y rango que las leyes ordinarias aproba-
das por los órganos centrales del Estado, y en la relación entre las leyes autonó-
micas y las estatales, rige el principio de competencia y no el de jerarquía.
Los conflictos normativos que puedan producirse entre las leyes autonómi-
cas estatales y las leyes autonómicas, no pueden ser resueltos, al menos de forma
exclusiva, con arreglo al principio de competencia, sino a la conjugación de dos
principios reguladores de las relaciones internormativas 37 :
• En primer lugar el principio de competencia, atendiendo a las mate-
rias asumidas estatutariamente dentro del esquema diseñado por la
Constitución.
• En segundo lugar, por la cláusula de prevalencia reconocida en el art. 149.3
CE, que establece la prevalencia del Derecho Estatal, en caso de conflicto,
sobre las normas de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté
atribuido a la competencia exclusiva de éstas.
Sin embargo, en las leyes autonómicas concurren ciertas singularidades:
l. La ley autonómica trae su causa directa de los Estatutos, y su causa re-
mota de la Constitución. También pueden traer su causa de las leyes
36
Op. cit, págs. 546 y ss.
37
ÁLVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho Consti tucional Es pañol, Vol. 1, Madrid, Técnos, 1996,
pág. 243.
262
Capírulo XI. El esra do autonómico ( Cayetano Ntiñez Rivera y juan Man uel Goig Martinez)
previstas en el artículo 150 CE, y pueden tener como objeto el desarrollo

de la legislación básica estatal.
2. Las leyes autonómicas son leyes limitadas materialmente, y, en principio
están limitadas al ámbito de su territorio.
3. Las leyes autonómicas pueden ser controladas por la jurisdicción ordina-
ria, en virtud de lo establecido en el artículo 149.3 CE.
La posición de las leyes auton ómicas, está limitada en un triple sentido:
territorialmente, puesto que su eficacia se extiende al ámbito territorial auto-
nómico; materialmente, puesto que las CCAA sólo pueden ejercer competencias
legislativas sobre aquellas materias asumidas por sus Estatutos en virtud de lo
establecido en los artículos 148, 149 y 150 de la Constitución, y por el interés
general.
7.3. Las leyes del artículo 150 CE. El cierre del sistema y las caracterís-
ticas del régimen competencial
La Constitución parece haber diseñado un sistema de distribución de compe-

tencias que no responde a ningún molde conocido, que no se ajusta ni al esquema
teórico del Estado Federal ni al del Estado regional y que carece de la necesaria
claridad.
Se ha adoptado un sistema competencia! ambiguo, confuso e impreciso, con
el objeto de ganar en elasticidad y capacidad de adaptación a las circunstancias
concretas de cada Comunidad y con el fin de no dejar atado el tema competencia!
que permita un uso flexible de la autonomía política.
Y ello es así porque, además de las facultades del artículo 148.1 que las CCAA
pueden asumir, y de aquellas otras compartidas o concurrentes, la Constitución
permite también que el Estado desplace hacia las CCAA facultades sobre materias
de titularidad estatal que serán ejercidas por cesión o delegación del Estado. Se
trata de los supuestos contenidos en el artículo 150.l y 2.
La potestad legislativa autonómica implica la necesaria convivencia de distin-
tos centros de producción normativa, y ha exigido del re una importante labor
interpretadora, que, especialmente, ha sido intensa en materia de reparto com-
petencia!, como consecuencia de la ambigüedad del texto constitucional, y en la
interpretación por parte del re de un sistema de reparto competencia! de modo
equilibrado como el resultado de la actuación normativa del Estado central y las
CCAA, correspondiente a la conjugación adecuada de la soberanía y autonomía,
como poderes que les pertenecen respectivamente.
El re ha atribuido una función estructuradora al derecho estatal en el ordena-
:niento general, a través de la interpretación de los arts. 148; 149 y 150, especial-
mente de sus consideraciones sobre la legislación básica; las cláusulas de cierre
del sistema competencia! y de las leyes reconocidas en el art. 150.
263
Configuración del Estado Constirucional en España (Seg unda parre: La división del pode r en la Consritución española )
7.3.1. La legislación básica. La concurrencia legislativa a través de las leyes

de bases
Tradicionalmente, los Estados compuestos que reconocen potestades legisla-

tivas a los distintos entes territoriales en que se estructuran, han recogido la cola-
boración legislativa entre el Estado Central y los distintos territorios sobre ciertas
materias. De esta manera, al ente central se la correspondido la regulación legis-
lativa de varios principios comunes a todo el territorio nacional, que ha podido
ser desarrollado, de acuerdo con sus características particulares, por los distintos
territorios.
Nuestra Constitución ha recogido esta técnica legislativa a través del art. 149,
al reservar al Estado la "legislación básica, o "las bases" sobre determinadas ma-
terias, de manera que estas bases sean iguales y generales para toda España, per-
mitiendo que las Comunidades Autónomas desarrollen estas bases mediante leyes
que, respetando los criterios o bases generales, adecuen estos principios básicos a
sus intereses particulares.
En lo que a la legislación básica se refiere, el TC ha interpretado que el con-
cepto de "bases" o, más en concreto, de "legislación básica" es un concepto mate-
rial que pretende "garantizar en todo el Estado un común denominador normativo
dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses
generales a partir del cual pueda cada CA, en defensa de sus propios intereses in-
troducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas, dentro del mar-
co competencial que en la materia le asigne su Estatuto.
De acuerdo con lo mantenido por el TC, no parece desacertado considerar
como básicos los criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento
jurídico o de una materia jurídica que deben ser comunes a todo el Estado (STC
385/1993, de 23 de diciembre), entendiendo que cuando la Constitución utiliza el
término bases está comprendiendo funciones normativas que aseguren, en lo que
es menester, un común uniforme, unas reglas a partir de las cuales las CCAA que
tengan asumidas competencias en la materia puedan ejercerlas.
Sobre el alcance posible de la definición de las bases, el TC ha manifestado que
el legislador estatal, al que corresponde establecer lo básico, no puede hacerlo con
un grado tal de detalle y de forma tan acabada o completa que prácticamente impi-
da la adopción por parte de las CCAA de políticas propias en la materia mediante el
ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo ... la definición de las bases,
en el ámbito de la legislación compartida, tiene por objeto crear un marco norma-
tivo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dentro del cual las CCAA
dispongan de un margen de actuación que les permita, mediante la competencia
de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que sa-
tisfagan sus peculiares intereses, por ello, en principio, debe entenderse que exce-
de de lo básico toda aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle, no deja
espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo producién-
dose en tal caso, un resultad de vulneración competencia! que priva a lo presenta-
do como básico de su condición de tal (STC 275/2000, de 16 de noviembre).
264
Ca pitulo XI. El estado a11 ronómico (Cayetano Núñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
Y es que, la principal limitación al establecimiento de las Bases por parte de

las Cortes Generales, viene marcada porque, en virtud de esa definición material
de lo básico corresponde al legislador estatal delimitar su contenido y alcance,
pero sin alterar el orden constitucional y estatutario de competencias.
Excepcionalmente, puede el Gobierno de la Nación hacer uso de su potestad
reglamentaria para regular por decreto algunos de los aspectos básicos de una
materia, bien cuando sea preciso para atender a circunstancias coyunturales o
cuando resulten complemento necesario para garantizar el fin a que responde la
competencia estatal sobre las bases, en función de la naturale za de la materia que
se trata. Pero esta dispensa de suficiencia de rango normativo no alcanza a la exi-
gencia de que su carácter básico se declare expresamente en la norma o se infiera
de su estructura en la misma medida en que ello es aplicable a la ley formal. No es
constitucionalmente imposible que el Gobierno establezca normas básicas por de-
creto, aunque se trate de un supuesto excepcional (STC 141/1993, de 22 de abril ).
En relación con el control de la competencia estatal sobre las bases, la tarea
del Tribunal Constitucionales la de procurar que la definición de lo básico no que-
de a la libre disposición del Estado, en evitación de que puedan dejarse sin conte-
nido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias autonómicas y velar
por que el cierre del sistema no se mantenga en la ambigüedad permanente que
supondría reconocer al Estado facultad para oponer sorpresivarnente a las CCAA
como norma básica, cualquier clase de precepto legal o reglamentario al margen
de cuál sea su rango o estructura.
7.3.2. El artículo 150 de la Constitución
El sistema de reparto competencia] se completa con las previsiones conteni-

das en el art. 150 CE :
l. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir
a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar,
para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por la ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de
las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades
Autónomas.
2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, me-
diante ley orgánica, facultad es correspondientes a materia de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia
de medios financieros , así corno las formas de control que se reserve el
Estado.
3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesa-
rios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de
éstas, cuando así lo exij a el interés general. Corresponde a las Cortes
26 5
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parte: La división del poder en la Consri rución española )
Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta

necesidad.
En virtud del artículo 150.1, las Cortes Generales, en materia de competen-
cia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna CCAA la facultad de dictar, para sí
mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fija-
das en una ley estatal. Estas leyes marco son leyes estatales, potestativas para las
Cortes Generales, en virtud de las que se puede modular la voluntad estatal sobre
el grado de autonomía.
El apartado 2 del artículo 150 señala que el Estado podrá transferir o delegar
en las CCAA, mediante ley orgánica, -leyes de trasferencia o delegación- facul-
tades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia natura-
leza sean susceptibles de trasferencia o delegación. La ley preverá, en cada caso, la
correspondiente trasferencia de medios financieros, así como las formas de con-
trol que se reserve el Estado.
Las leyes de transferencia implican que el Estado cede la titularidad que sobre
una materia le otorga la Constitución en beneficio de una Comunidad Autónoma.
Aunque la cesión de la competencia completa no tiene porqué ser permanente,
sino que puede puede ser modificado mediante la aprobación de una nueva ley
de transferencia. Sin embargo, en la práctica la retirada o modificación de la ley
de transferencia acarrearía importantes enfrentamientos políticos, por lo que es
preciso que el Estado sea consciente de qu e la transferencia inicial es necesaria.
Por el contrario, las leyes de delegación implican la cesión, no de la titularidad,
sino de determinadas atribuciones o potestades a la Comunidad Autónoma, man-
teniendo el Estado la titularidad.
El tercer apartado del precepto constitucional se refiere a un supuesto de in-
tervención por parte del Estado a través de las leyes de armonización.
Dispone el art. 141 del Reglamento del Senado que el Gobierno, la Comisión
General de las CCAA o veinticinco Senadores podrán proponer al Senado que apre-
cie la necesidad de que el Estado dicte leyes de armonización de las disposiciones
normativas de las Comunidades Autónomas. Las propuestas deberán indicar, de
forma concreta la materia o materias a las que se refiere la armonización e ir sufi-
cientemente motivada. La apreciación de la necesidad de armonización seguirá un
trámite lo suficientemente garantista, con defensas e informes, al objeto del asegu-
ramiento de la necesidad armonizadora. Apreciada la necesidad por el Senado, su
aprobación por el Congreso requerirá acuerdo por mayoría absoluta de los miem-
bros del Congreso en un debate sujeto a las normas de los debates a la totalidad
(art. 168 del Reglamento del Congreso. Los proyectos o proposiciones de ley de
armonización de las disposiciones normativas de las CCAA, cuya necesidad ya hu-
biese sido apreciada por las Cortes Generales, serán tramitados de acuerdo con los
procedimientos generales.
El art. 150.3 constituye una pieza dentro del sistema global de distribución
de competencias entre el Estado y las CCAA, y por ello no puede ser interpretado
266
Capíru lo XI. El estado auronómico (Cayeta no Nti ñez Rivero y Juan Manuel Goig Ma rtinez )
aisladamente, sino en relación con el conjunto de normas que configuran dicho

sistema. En este sentido es preciso señalar que el constituyente ha tenido ya pre-
sente el principio de unidad y los intereses generales de la nación al fijar las com -
petencias estatales y que es la imposibilidad de que el texto constitucional agote
todos los supuestos lo que explica qu e la propia Constitución haya previsto la posi-
bilidad de que el Estado incida en el ámbito competencia] de las CCAA, por razones
de interés general, a través de la técnica armonizadora contenida en el art. 150.3.
Desde esta perspectiva, el art. 150.3, constituye una norma de cierre del sis-
tema, aplicable sólo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga
de otros cauces constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o éstos
no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés general, pues
en otro caso el interés que se pretende tutelar y que justificaría la utilización de la
técnica armonizad ora se confunde con el mismo interés general que ya fue tenido
en cuenta por el poder constituyente al fijar el sistema de distribución de compe-
tencias entre el Estado y las CCAA. Las leyes de armonización vienen a comple-
mentar, no a suplantar, las demás previsiones constitucionales.
De ello no cabe deducir, sin embargo, que la armonización prevista en el art.
150.3 CE se refiera únicamente al ejercicio de las competencias exclusivas de las
CCAA, alegando ...que en los supuestos de competencias compartidas el Estado
puede, a través de la regulación básica en la materia, tutelar directamente el inte-
rés general y conseguir la uniformidad jurídica pretendida por la ley armonizadora.
Si bien normalmente la armonización afectará a competencias exclusivas de
las CCAA, no es contrario a la Constitución que las leyes de armonización sean
utilizadas cuando en el caso de competencias compartidas, se aprecie que el
sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la di-
versidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmonía
contraria al interés general de la Nación (STC 76 / 1983, de 5 de agosto ).
A través de las leyes reconocidas en el artículo 150 CE se atribuyen nue-
vas competencias o se modula el ejercicio de las ya asumidas. Frente a la regla
general, constituida por los artículos 148 y 149, y la asunción de competencias
que se opera a través del Estatuto, también se prevé, de acuerdo con las especifici-
dades procedimentales propias, que el sistema de atribución de competencias se
altere mediante la actuación del legislador estatal.
7.3.3. Las cláusulas de cierre del art. 149
Junto a esta voluntad de otorgar una función estructural al derecho estatal en

el ordenamiento general, no obstante, se une la idea del TC por señalar la cualidad
especial del autogobierno que la autonomía comporta, y la disponib ilidad de las
CCAA de su correspondiente poder político, lo que realiza, de manera sin tornáúca
en la interpretación de las cláusulas de cierre contenidas en el art. 149 CE.
Finalmente, el artículo 149.3 contiene la cláusula atributiva potencial a
las CCAA, la cláusula residual, la de prevalencia de las normas estatales y la de
supletoriedad:
") - -
- 1
Configuración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Consritución española )
La cláusula residual determina, que las materias no atribuidas expresamente

al Estado por la Constitución podrán corresponder a las CCAA siempre que hu-
biera sido asumido en sus respectivos Estatutos (SSTC l / 1982; 69 /1 982, entre
otras).
La cláusula de prevalencia implica que la competencia sobre las materias que
no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado,
cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades
Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas.
Por último, la cláusula de supletoriedad reconoce que el derecho estatal será,
en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.
El art. 149.3 CE contiene disposiciones diversas, de significado y alcance muy
diferentes, que es preciso no confundir, por más que la Norma Suprema las aglutine
en un solo párrafo. En la primera frase de este párrafo se establece la posibilidad de
que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución sean asu-
midas por las CCAA. En la segunda se atribuye al Estado una competencia residual
sobre las materias no asumidas en los Estatutos de Autonomía y se dispone, en caso
de conflicto, la prevalencia del Derecho Estatal en lo que no sea de exclusiva com-
petencia autonómica. Y es en la tercera donde, a continuación y como cláusula de
cierre del ordenamiento, se establece la supletoriedad del Derecho estatal.
La preocupación del constituyente se despliega, pues de un modo fácilmente
perceptible: se trata de que, pese a su necesaria e imprevisible evolución, la pleni-
tud del ordenamiento no padezca ni a causa de una falta de asunción de competen-
cias (y a ese fin se orientan las que con carácter residual se atribuyen al Estado),
ni a causa de las lagunas que inicialmente pudiera provocar su falta de ejercicio (y
a ese objetivo se endereza la cláusula de su pletoriedad (STC 118/1996, de 27 de
junio ).
Ha sido, sin duda, la cláusula de supletoriedad la que mayores enfrentamien-
tos ha producido entre el Estado y las Comunidades autónomas, enfrentamiento
que ha ido paralelo al desarrollo competencia! autonómico, y que ha dado lugar a
una importante labor interpretadora del Tribunal Constitucional.
En sus primeros pronunciamientos, el TC mantuvo una interpretación de la
cláusula de supletoriedad orientada a potenciarla para evitar vacíos en el sis-
tema normativo de nuestro Estado autonómicott (STC 62 / 1990). La necesidad de
garantizar la plenitud del ordenamiento, dado que el ejercicio pleno de las distin-
tas competencias es un proceso que, ineluctablemente, se prolonga en el tiempo,
determinó un entendimiento de la supletoriedad condicionado por la situación
embrionaria del Estado de las Autonomías, y así, en varias sentencias estableció
que era razonable admitir la existencia de normas estatales de valor supletorio,
siempre que la materia en litigio no hubiera sido competencialmente asumida por
todas las CCAA en términos de identidad u homogeneidad, por lo que todas aque-
llas competencias no atribuidas estatutariamente a las CCAA por imposibilidad
constitucional, o por simple decisión de los propios Estatutos habrán sido reteni-
das por el Estado en virtud del art, 149.3 (STC 5/ 1981, por todas).
268
Capítulo XI. El estado auronómico (Cayetano Nuñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez )
La STC 214 / 1989 y otras posteriores corrigieron los pronunciamientos ini-

ciales, y la STC 147 / 1991, indica que la premisa de que, en numerosas materias,
hay CCAA que carecen de competencias, va siendo debilitada por el progresivo de-
sarrollo de las Autonomías prefigurado por el Título VIII CE.
Este cambio jurisprudencia], se materializa de manera rotunda en la STC
118/ 1996, de 27 de junio, en la que el TC reconoció que el Estado no puede dictar
normas con eficacia meramente supletoria en materias sobre las cuales carece de
todo título competencia!; el legislador estatal no puede apoyarse en la regla de la
supletoriedad para dictar tales normas, por no constituir una cláusula universal
atributiva de competencias.
En esta misma línea, la STC 11 8/1 996, declaró que para dictar normas precisa
el Estado de un título competencia! específico que las justifique, y la suplet01iedad
no lo es, por Jo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta compe-
tencias compartidas puede, excediéndose el tenor de los títulos que se las atribuye
y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las CCAA,
producir normas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo
de una cláusula como la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede
dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias.
En consecuencia, según jurisprudencia constitucional, dictada en STC
61 / 1997, de 20 de marzo, en la que se confirma la doctrina anterior, la cláusula de
supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme sin más la falta de regula-
ción autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad
que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de
una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho .
Así las cosas, dado que a partir de los arts. 148 y 149 CE, todos los Estatutos de
Autonomía atribuyen a las CCAA competencias exclusivas sobre varias materias, es
evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias por carecer de un título
competencia! específico que así lo legitime, sin que por otra parte, el hecho de os-
tentar otros títulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda
justificar la invocación de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 in fine de la CE.
Esta doctrina del TC, respecto de Ja que compartimos la opinión manifestada
por ALZAGA, que la considera "errónea", "caótica" y "que no resiste el menor aná-
lisis" 38, puede afectar a la seguridad jurídica, e impide que la supletoriedad del
Derecho estatal permita asegurar el cumplimiento de la propia Constitución, a tra-
vés del cumplimiento de los fines, valores, reglas y principios que la Constitución
incorpora, entre los que se encuentran el de unidad y autonomía, y hacer efectivo
el modelo de Estado consagrado. Además, si el sistema de producción normativa
aspira a la completud del ordenamiento jurídico, debe proporcionar respuesta a
todas las cuestiones y problemas que puedan plantearse y debe favorecer la ple-
nitud del ordenamiento respondiendo a la necesidad de integración del ordena -
miento en su conjunto, y la regla de supletoriedad sirve para suplir la inactividad
3E
ALZAGA VILLAMITL, O, y otros.- Derecho Político espaiiol. Vol l. Consrimción )'Fuentes, CERA,
Madrid. 1997, págs. 599 y ss.
269
-guración del Estado Constitucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Co nsritució n española )
de quien está obligado a actuar en virtud de las funciones asumidas estatutaria-

mente e impuestas constitucionalmente, toda vez que es coherente con los princi-
pios de ordenación del ordenamiento del Estado español.
Para la determinación de la delimitación competencial, habrá que estar~ por
tanto, a lo establecido en la Constitución, en el Estatuto de autonomía, así como un
complejo de normas interpuestas que integran el parámetro de constitucionalidad.
El TC ha venido sosteniendo que la determinación de la titularidad legislativa
sobre una determinada materia no depende sólo del texto del respectivo Estatuto,
sino de una interpretación sistemática y global de la Constitución, y más concreta-
mente del bloque de la constitucionalidad.
El diseño del mapa competencial ha tenido una gran influencia en el nivel com-
petencia! de las CCAA. La Constitución parece haber introducido una importante di-
ferencia de trato entre las distintas CCAA. Las Comunidades que accedieron a través
del artículo 143 sólo pudieron asumir competencias dentro de las enumeradas en el
articulo 148.1, debiendo esperar, al menos, cinco años, y mediante la reforma de sus
Estatutos, para asumir otras nuevas dentro del marco establecido en el articulo 149.
Por el contrario, aquellas que accedieron a la autonomía a través del artículo
151.1 y de la Disposición Transitoria Segunda, pudieron asumir, desde el principio
competencias sobre las materias contenidas en el artículo 148 y sobre aquellas
compartidas o concurrentes del artículo 149.1.
La Constitución dejaba libertad a las CCAA para que, dentro de los límites que
acabamos de estudiar, pudieran asumir aquellas materias que eran capaces de desa-
rrollar. Esta libertad dispositiva, puede conducir, no obstante, si no se armoniza de al-
guna forma, a un régimen de reparto competencial notoriamente desigual 39 • Para in-
tentar paliar, de alguna manera, este problema, en los diversos Pactos Autonómicos
se optó por la ampliación de competencias de todas las CCAA que habían accedi-
do por la vía ordinaria por vía de ley de trasferencia, con el propósito de lograr un
funcionamiento racionalizado y más homogéneo del conjunto del Estado. Las CCAA
han ido paulatinamente aumentando su ámbito competencia!, diluyéndose en cierto
sentido las desigualdades competenciales entre los distintos territorios. Sin embar-
go el ámbito expansivo autonómico parece no tener medida, y los recientes procesos
de Reforma estatutaria llevados hasta el momento ha implicado extender las com-
petencias a las CCAA hasta el límite constitucional, o incluso más allá, toda vez que
vuelve a reforzar las diferencias competenciales entre las distintas CCAA.
De lo expuesto hasta el momento, podríamos determinar que el sistema de
reparto competencial está definido por las siguientes características 40 :
Es un régimen impreciso.
Se trata de un sistema abierto, puesto que el carácter dispositivo, no
obliga a las CCAA la asunción competencia! completa, sino que, por el
39
MUÑOZ MACHADO, S.- "Los pactos autonómicos de 1992. La ampliación de competencias y la
reforma de los Estatutos" en RAP, n 2 128, 199 1, pág. 87.
40
GONZÁLEZ TREVIJANO, P Y NÚÑEZ RIVERO. C.- Op. cit. págs 158 y ss.
270
CapíwloXI. El estado auronómico (Cayetano Núñez Rivero y juan Manuel Goig Martinez)
contrario, les permite asumir la titularidad de más o menos materias, e

incluso, respecto a éstas, distintos niveles competenciales.
La libre disponibilidad autonómica permite hablar de cierta heteroge-
neidad. La asunción o no de distintas competencias no nos permite con-
siderar la uniformidad en el plano competencial.
La posibilidad de ir aumentando el ámbito de autonomía, bien por vía es-
tatutaria, bien por la vía del artículo 150 CE, determina la definición del
régimen como progresivo.
Es un régimen de prevalencia estatal, puesto que el Estado puede alte-
rar el esquema competencial inicial.
VIII. EL CONTROL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Como ha indicado ÁLVAREZ CONDE 4 1, el control de las CCAA es susceptible de
ser estudiado desde un doble punto de vista: por un lado, el control de sus com-
petencias contenido en el artículo 153 -control ordinario-, y por otro, el control
previsto en el artículo 155 que contempla el llamado principio de coerción estatal
-control excepcional-.
A) El Control ordinario
Con respecto al control ordinario, el artículo 153 establece que el control de la

actividad de los órganos de las CCAA se ejercerá:
a) Por el Tribunal Constitucional en lo relativo a la constitucionalidad de sus
disposiciones normativas con fuerza de ley.
b ) Por el Gobierno, previo dictamen del consejo de Estado, en lo relativo a
las funciones delegadas a que se refiere el artículo 150.2.
c) Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración
autónoma y sus normas reglamentarias.
d) Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.
A estas formas de control debemos añadir la posibilidad de que el Gobierno
impugne ante el TC las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órga-
nos de las CCAA (art. 161.2 CE), lo que supone duplicar el control en materia
contencioso-administrativa.
En este caso nos encontramos ante un poder otorgado por la Constitución al
Gobierno de la nación, al objeto de asegurar la adecuación de la actuación de las
autoridades autonómicas a los mandatos constitucionales en circunstancias muy
concretas, puesto que dicha impugnación implica, en el supuesto de que el TC ad-
mita dicha impugnación, la suspensión temporal de la actuación o de la disposi -
ción autonómica, debiendo el Tribunal ratificar o levantar la suspensión en un pla-
zo no superior a cinco meses (arts. 161.2 CE y 77 LOTC ).
41 ALVAREZ CONDE, E.- Curso de Derecho .. .. Op. cit, pág. 458.
271
Configuración del Estado Constirucional en España (Segunda parre: La división del poder en la Constitu ción espa ñola )
Esta forma de control no surge de un conflicto de competencias entre el

Estado y una CCAA. Se trata, sin recurrir a situaciones de excepcionalidad, de po-
ner en manos del TC la resolución de una impugnación dirigida contra normas y
disposiciones o resoluciones autonómicas, por considerar que se atenta contra los
principios superiores o elementos definidores del modelo de Estado.
Recientemente, el Gobierno ha impugnado diversos preceptos de la Ley del
Parlamento de Cataluña 10 / 2014, de 26 de septiembre, de consultas popula-
res no referendarias y otras formas de participación ciudadana y el Decreto del
Presidente de la Generalitat de Cataluña 129 / 2014, de 27 de septiembre, de con-
vocatoria de consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña,
y sus anexos, por considerar que atentan contra la soberanía popular y contra va-
rios preceptos definidores del sistema político español.
Mediante sendas providencias, dictadas en los asuntos 5829/ 2014, y 5830/ 2014,
el TC acuerda suspender los preceptos impugnados de la ley indicada anteriormente,
y cuantos actos o resoluciones hayan podido dictarse en aplicación de los mismos, y
acuerda suspender el Decreto impugnado y sus Anexos, así como las restantes actua-
ciones de preparación para la convocatoria de dicha consulta o vinculadas a ella.
B) Control extraordinario
Pero junto a este control ordina1io, el art. 155 de la CE reconoce un control excep-
cional al autorizar al Gobierno, de forma similar a como lo hace el artículo 37 de la Ley
Fundamental de Bonn, a adoptar las medidas coercitivas necesarias cuando las CCAA,
por acción u omisión, atenten gravemente a los intereses generales o incumplan sus
obligaciones constitucionales o las que les sean impuestas por otras leyes.
En estos supuestos, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
Comunidad, y en caso de ser desatendido, con la aprobación por mayoría absoluta del
Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a la Comunidad al cumpli-
miento forzoso de las obligaciones o para la protección del interés general vulnerado.
Estas medidas deberán ser adoptadas sólo cuando la situación lo requiera, y
de acuerdo con los principios de gradualidad, proporcionalidad y menor restric-
ción de los derechos autonómicos 42 , para impedir que este control se convierta
en una arma política en manos del Gobierno contra aquellas CCAA dominadas por
mayorías políticas contrarias o distintas a las centrales.
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273
Tercera parte
Derechos y libertades
Capítulo XII
Los derechos y libertades.
Teoría de los derechos humanos
I. ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS
1.1. El nacimiento de los derechos humanos
La formulación del concepto de Derechos Fundamentales, como ha indicado

Peces Barba 1 no tuvo lugar hasta el paso a la Modernidad.
El inicio del reconocimiento de los derechos y libertades no se produjo en
los orígenes del constitucionalismo, pues en los primeros momentos de éste eran
completamente desconocidos campos autónomos de la personalidad humana re-
conocidos por el Estado y libres de su intervención 2 .
La historia de los derechos humanos coincide plenamente con la historia de la
lucha de los hombres por la conquista de sus libertades frente al poder, constitu-
yendo, además, una lucha constante y perpetua que difícilmente puede ser consi-
derada como cerrada, aun cuando el grado de libertad y seguridad alcanzado por
la sociedad democrática se sitúe en un elevado nivel.
No podemos afirmar que en Grecia o en Roma se produjera un reconocimien-
to de los derechos del hombre, pues en ambos casos la distinción entre hombres
libres y esclavos era asumida como una distinción natural, por lo que se excluye
una de las ideas centrales en las que se asienta el concepto de los derechos funda-
mentales, la idea de la igualdad entre todos los seres humanos :'.
Pese a ello, la escuela estoica existente en Roma defendió la existencia de una
serie de derechos individuales, al ma rgen del derecho positivo, como es el caso de
la igualdad, la dignidad, la ley natural y la razón. Esta idea fue asumida posterior-
mente por el pensamiento cristiano, el cual reivindicó además fervientemente el
reconocimiento de la libertad de creencias, aunque los dirigentes romanos obvia-
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1992.
277
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: De rechos y liberrades )
Si bien es verdad que en la Edad Antigua no existía aún conciencia de la dig-

nidad humana capaz de generar el nacimiento de libertades que protejan al indi-
viduo frente a la actuación del poder, tampoco podemos encontrar esta concien-
cia en la Edad Media, pues, aunque algunos sectores han pretendido encontrar un
bosquejo del surgimiento de los derechos humanos en el medievo, la organización
esencialmente estamental propia de esta etapa histórica, hace que el Estado otor-
gue una serie de concesiones, que en ningún caso pueden ser consideradas dere-
chos, ni por tanto su enumeración puede ser vista como antecedente remota de
las futuras declaraciones de Derechos, sino que nos encontramos ante privilegios
concedidos a determinados y concretos grupos sociales que dieron lugar a la apro-
bación de una suerte de normas jurídicas de carácter pactado, con base social muy
particular y temporal muy limitada 4 •
Va a ser en el período que alcanza el paso a la Edad Moderna donde tiene lu-
gar el surgimiento pleno de los derechos del hombre, consecuencia de su genera-
lización. Los ámbitos de libertad que el Estado reconoce al ciudadano pasan, de
ser privilegios otorgados únicamente al clero y a la nobleza, a ser garantías que el
poder ofrece a todos sus súbditos.
No se puede afirmar que fuese éste un paso fácil y directo, sino que es fru-
to de las grandes trasformaciones sociales, culturales, religiosas y estatales, que
han dado paso a una nueva concepción de vida en sociedad. Durante el período
que abarca del siglo XIII al XVIII acontecen en todo el mundo una serie de trasfor-
maciones que generan una modernización del ser humano en todas las facetas de
su existencia. El surgimiento de la burguesía; la secularización de las creencias, la
nueva concepción del hombre, o el surgimiento del capitalismo, son algunas de las
causas que dieron lugar al reconocimiento de los derechos y libertades.
Con los avances consecuencia de la revolución puritana en su enfrentamiento
contra el despotismo religioso de la época, con el consiguiente reconocimiento del
derecho a la autodeterminación religiosa, se inicia la lucha por el reconocimiento
de los derechos y libertades que no ha finalizado aún en la actualidad. Es a partir
de este momento cuando surge un acercamiento entre el constitucionalismo y las
libertades individuales, cuyas aportaciones más importantes vienen de la mano de
la racionalización de las ideas del derecho natural y del contrato social.
Alcanzados los primeros logros, encabezados por el reconocimiento de la to-
lerancia religiosa, el hombre orienta su lucha a la conquista de los derechos civiles
y algunos derechos políticos. El paso del Estado Absoluto al Estado Liberal, a cuya
trasformación contribuirá el racionalismo, produce lo que se ha dado en llamar
primera generación de derechos, inspirada, fundamentalmente, en las teorías pac-
tistas de Locke, y en la teoría de la división de poderes formulada por Montesquieu
y que integra, por medio de la teoría de la separación de poderes, la idea de la
libertad en el proceso mismo del poder político, afirmando que ésta sólo está ase-
gurada cuando los distintos detentadores del poder se limitan recíprocamente.
BOBBIO, N: El tiempo de los derechos. Madrid. Sistema. 1991.
278
Capítulo XII. Los derechos y li berrades. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez)
Rousseau eleva la libertad a valor supremo, partiendo de que los derechos

del hombre son fruto de la voluntad general y dando un valor preeminente a la ley
como forma de establecimiento de aquéllos.
La concepción de Locke de la propiedad, en su sentido amplio, comprensiva
de la vida, la libertad y las posesiones, es decir, como la capacidad del individuo
sobre su persona y sus actos, y el pacto como paso del Estado de naturaleza al de
sociedad, para la salvaguarda de sus vidas, libertades y tierras, al objeto de la con-
secución de la seguridad y la paz, constituyen una de las aportaciones más signifi -
cativas al nacimiento de las primeras Declaraciones de Derechos.
1.2. Las primeras declaraciones de derechos
Las aportaciones teóricas examinadas hasta este momento, frnto de la

preocupación de la sociedad por limitar el poder, dieron lugar a las Primeras
Declaraciones de Derechos. Las teorías de Locke fueron la fuente de inspira-
ción de los grandes documentos de la Revolución americana : La Declaración de
Independencia y las bilis of rigths incorporadas tanto en la Constitución de la
Uni ón como las de los Estados miembros. Por su parte, las ideas de Rousseau y de
.\ifontesquieu adquirirían forma común en la Declaración francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano.
Los derechos nacen originariamente, en palabras de Santiago Sánchez 5, como
libertades, y la finalidad de los primeros textos revolucionarios consiste en pre-
ervar un determinado ámbito de libertad frente a la actuación de los poderes pú-
licos, como indica el artículo 16 de la Declaración francesa, al afirmar que «toda
-ociedad en la cual la garantía de los derechos no este asegurada, ni la separación
:ie poderes determinada, no tiene Constitución ».
A pesar de que las primeras declaraciones son simplemente declaraciones
'"'rograma, ya que no se acomete, según Castro Cid, un desarrollo de los derechos
~un ciados, su redacción ha contribuido a la creación de una sociedad más justa e
.5 alitaria.
La primera Declaración de Derechos en sentido moderno, formaba parte de la
: :istitución del Estado de Virginia, y recibió la denominación de Declaración de
: ;;-echos del Buen Pueblo de Virginia . Fue promulgada el día 12 de junio de 177 6 6 ,
se caracterizaba por tener una fuerte influencia del iusnaturalismo racionalista.
- :: :Jeclaración tras reconocer la existencia de una serie de derechos innatos, de
.........'"acter individual, incorpora el «goce de la vida y de la libertad, con los medios de
- .= ~uirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad»,
-~ct pios que serían desarrollados a través del reconocimiento de la división de
SÁNCHEZ, S YMELLADO, P: Fundamentos de derecho político. Madrid. UNED. 1993.

Tuvo una gran influencia tanto en las declaraciones de derechos formuladas en otros Estados,
como es el caso de la de Pensilvania. Maryland. Carolina del Norte (1776 ), Vermont (1777 ),
Massachussetts ( 1780) o New Hampshire (1 783 ). como en la Declaración de Independencia
de 1776.
279
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
poderes, la exención de privilegios, la soberanía popular, la igualdad de todos los

hombres, el derecho de resistencia frente al poder político ...
En el marco de estos documentos programáticos se puede incluir a la
Declaración de Independencia de los EE.UU. de 4 de julio de 1776, donde se reco-
noce la igualdad del hombre y la existencia de una serie de derechos inalienables,
entre los que se encuentran «la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad».
En el mismo sentido, aunque tal vez con un significado más radical, puesto
que supone una renuncia a la vieja legitimidad histórica y tradicional del Antiguo
Régimen y su sustitución por una nueva, se encuentra la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789 7 ,aprobada por la Asamblea
Nacional Francesa, e incluida como Preámbulo de la Constitución francesa de 3 de
septiembre de 1791, en la que se exponen «los derechos naturales, inalienables
y sagrados del hombre», como consecuencia de que «la ignorancia, el olvido o el
desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos
y de la corrupción de los Gobiernos», y con el fin de que «las reclamaciones de los
ciudadanos se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución y la felicidad
de todos».
Con ser una Declaración de Derechos, el texto francés de 1789 6 supone ade-
más la proclamación de una serie de principios de organización de poderes y de
funcionamiento del sistema jurídico, entre los que tienen cabida la libertad, la
igualdad, el respeto de las minorías, el sometimiento de los poderes a la ley y la
separación de poderes.
1.3. La evolución de los derechos: las generaciones de derechos
Desde las primeras Declaraciones de Derechos 9 hasta nuestros días, las

garantías de los derechos fundamentales pertenecen a la esencia del Estado
Democrático Constitucional.
Tras las primeras declaraciones-programa, los Estados nacionales fueron re-
conociendo los derechos proclamados en ellas, si bien el amplio abanico de dere-
chos de que gozamos en la actualidad es fruto de un largo proceso histórico.
Durante el siglo XIX. y en algunos casos en el siglo XX, la enumeración de los
derechos y deberes de los ciudadanos se modificó en un doble sentido, ya que, en
primer lugar su conversión en derecho positivo se produjo a través de su incorpo-
ración al mismo texto de la Constitución, con lo cual dejaron de ser meras formula-
ciones abstractas para convertirse en normas jurídicas positivizadas. En segundo
"Los orígenes históricos de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano", en

Anuario de derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universid ad Complutense n 2 2.
Madrid. 1983.
"Los orígenes históricos de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano", en
Anuario de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nQ2.
Madrid, 1983.
PECES-BARBA, G: Los derechos fundamental es. Madrid. BUG. 1976.
280
Capírulo XII. Los derechos y libertades. Teoría de los derechos huma nos (Maria Acracia Núñez Martinez )
lugar, los textos constitucionales no se limitaron a recoger tales derechos, sino que
se les dio eficacia práctica a través del establecimiento de mecanismos de garantía
y protección.
A mediados del siglo XIX se produce un importante movimiento constitucio-
nalizador de los derechos, iniciado por la Constitución francesa de 1848, y que
se ha extendido hasta nuestros días, de tal forma que en lo sucesivo ninguna
Constitución podía aspirar a serlo de verdad si no unía a la regulación de una es-
tructura gubernamental, el catálogo de las libertades clásicas. En este sentido, el
Estado constitucional se identifica con la aceptación de los derechos fundamenta-
les clásicos por los detentadores del poder.
Este importante cambio, que se consolidó a lo largo del siglo XX ;o, vino a supo-
ner que los textos constitucionales recogieran las exigencias de tipo social, ejem-
plo de lo cual lo constituye la Constitución mexicana de 1917, en cuyo articulado
se hace una amplia y profunda enumeración de los derechos sociales. Esta tenden-
cia socializadora se extendería a las Constituciones promulgadas hasta la Primera
Guerra Mundial. Dentro de éstas destaca la Constitución alemana de Weimar de
11 de agosto de 1918, donde junto a los derechos clásicos se regulaban de forma
extensa los derechos relativos a «la vida en sociedad», «educación y escuela», o «la
vida económica», y se daba un tratamiento especial a la propiedad . De esta forma
se multiplican los derechos fundamentales y se establecen las limitaciones que la
socialización impone a alguno de estos derechos para posibilitar su ejercicio.
Tras la Segunda Guerra Mundial, y fruto de las nuevas exigencias socia-
les y políticas, el abanico de derechos se fue abriendo a demandas de previsión
social, sanitaria, y de seguridad jurídica, que fueron incorporadas a las nuevas
Constituciones, o que imponían la necesidad de modificación de los textos exis-
tentes, ejemplo de lo cual lo constituyen la Ley Fundamental de Bonn de 1949, las
Constituciones griega y portuguesa, y más recientemente la actual Constitución
Española de 1978.
A través de esta breve exposición podemos observar como el elenco de dere-
chos y libertades no ha sido el mismo a lo largo del tiempo, sino que, por el contra-
rio, ha sido ampliado paralelamente a las grandes trasformaciones sufridas por el
Estado. Es así que se puede hablar de varias generaciones de derechos:
• La primera generación, que se corresponde con los primeros afi.os de vi-
gencia del Estado Liberal, se refiere a la trilogía clásica de los derechos y
libertades individuales mas básicos (vida, libertad, propiedad, seguridad ),
abarcando además las creencias religiosas, las necesidades económicas y
los objetivos políticos de la clase media burguesa (un tímido derecho de
participación política), de forma que se legitimase el orden económico del
laissez-faire, propio de un Estado liberal que se caracteriza por la absten -
ción económica del Estado, al que se unen el reconocimiento de algunas
garantías procesales .
JO
VVA.l1.: Los derechos humanos. Signijicación, estatuto j urídico y sistema. Sevilla, Universidad de
Sevilla, 1979.
281
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
• En la medida en que el Estado liberal ve amenazada su existencia, al des-

cubrirse que en él no se dan los postulados de igualdad de oportunidades,
se comienza a exigir cierta intervención del Estado para el reparto iguali-
tario de la propiedad, surgiendo así la segunda generación de derechos,
en la que, a los derechos anteriores, se incorporan, de un lado la extensión
del sufragio (únicamente masculino) , y de otro algunas libertades públi-
cas que denotan que el hombre ha dejado de vivir aislado y necesita su
desarrollo dentro del grupo social.
• La tercera generación coincide con el llamado Estado Social surgido del
fracaso de la economía liberal y que puso de manifiesto la necesidad de
actuación del Estado sobre la sociedad. A esta generación pertenecen, jun-
to a los derechos que relativizan la propiedad privada, aquellos otros de
carácter económico referentes a la relación trabajo-capital, y los derechos
sociales en materia de salud, educación y previsión. Junto a ellos podemos
mencionar los derechos de prestación relacionados con la obligación del
Estado de crear y garantizar las condiciones materiales para el ejercicio de
los derechos. Se trata, en general, de garantizar la intervención del Estado
para solucionar los desequilibrios económicos, sociales y culturales exis-
tentes en la sociedad.
• Con todo lo expuesto, la lista de derechos no se ha agotado con las con-
quistas del Estado Social, sino que los avances tecnológicos, así como la
relación del hombre con su entorno, exigen el respeto de otros principios
que afectan directamente al homb re social. Estos nuevos derechos, cuya
positivización se está produciendo en la actualidad, constituyen la cuar-
ta generación de derechos. Son los derechos ecológicos, los derechos de
autodeterminación info rmativa, de acceso a datos personales, o los dere-
chos genéticos entre otros.
II. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS

Uno de los aspectos que más controversia ha causado en un intento de cons-
truir una Teoría General de los derechos del hombre, ha sido el referente a su
fundamentación.
Distintos son los conceptos utilizados para referimos a los derechos ( dere-
chos naturales, derechos fundamentales, derechos humanos, etc.), teniendo cada
uno de estos términos una oculta fundamentación filosófica.
Si para el iusnaturalismo, los derechos tienen su fundamento en la propia na-
turaleza humana, el hombre es anterior al Estado, por lo tanto los derechos nacen
con el mismo hombre; para los positivistas se exige la plasmación legal de estos
derechos para que se pueda hablar de ellos como tales, pues sólo a partir de su
positivización se convierten en derechos exigibles. Para los primeros tiene plena
significación el término Derechos Humanos, mientras que para los segundos el
concepto correcto sería el de Derechos Fundamentales.
282
Capírulo XII. Los derech os y li l>erra des. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez)
La historia de la filosofía occidental ha estado influida ampliamente de las co-

rrientes iusnaturalistas que sitúan el origen de los derechos en la naturaleza huma-
na, siendo por tanto derechos preconstitucionales que derivan de la esencia misma
del ser humano a los cuales el ordenamiento jurídico no puede hacer caso omiso,
pues de lo contrario, la relación legalidad-legitimidad no se daría en su pura esencia.
En la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos jugaron un
papel muy importante los teóricos del iusnaruralismo racionalista como Locke,
Rousseau o Grocio que propugnaban la posibilidad de conocer los derechos natu-
rales mediante la razón, a partir de la experiencia sensible.
Frente a las concepciones iusnaturalistas, para los defensores del historicismo
relativista , opuestos a la fundamentación de los derechos en la naturaleza huma-
na, el origen de los derechos se encontraría en los valores establecidos por y para
una sociedad determinada en un período histórico concreto, de forma que los de-
rechos se manifiestan como derechos variables que tienen su origen en cada con-
texto histórico y que dependen de los fines que los poderes se han marcado para
regir una sociedad.
Otra crítica a las concepciones iusnaturalistas vendría ofrecida por los defen-
sores del positivismo-legalismo que encuentran el verdadero fundamento de los
derechos en su reconocimiento por los distintos ordenamientos, de forma que los
derechos humanos no existen y sólo son derechos aquellos recogidos por el orde-
namiento; éstos sólo serán derechos en la forma en que el ordenamiento los posi-
tivice. El fundamento de los derechos es, por tanto, el derecho vigente y las leyes
que los regulan y garantizan.
Sin pretender aquí dilucidar los tradicionales enfrentamientos entre iusnatura-
listas y positivistas, y siguiendo a Torres del Moral 11 , podemos afirmar que el funda-
mento de los derechos habría que encontrarlo en el propio ordenamiento jurídico
democrático, como elemento que aporta las garantías suficientes para la realización
del Estado de Derecho. De esta forma, los derechos y libertades se convierten en la
esencia del Estado Democrático de Derecho, y éste en el garante de los mismos, pues
no hay Estado Democrático de Derecho sí el ordenamiento de un Estado no incorpo-
ra como derechos públicos subjetivos las demandas sociales más importantes.
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Múltiples han sido los intentos de la doctrina por establecer criterios que sir-
vieran para clasificar los distintos derechos que las Constituciones reconocen a
sus destinatarios, criterios que no siempre han atendido a los mismos fundamen -
tos y consideraciones.
Las clásicas clasificaciones de derechos en públicos y privados (Rossi ), han
sido hoy superadas y sustituidos sus criterios por otros que ponen de manifiesto
11 TORRES DEL MOR.A.L, A: Prin ci pios de Derecho constitucional espai';ol, Vol. I. Madrid, Servicio
de Publicaciones de la Facultad d e Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2004.
283
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades )
las distintas esferas en que el hombre se desenvuelve. Así Schmitt los ha dividido
en derechos del hombre aislado, derechos del individuo en su relación con otros,
derechos del individuo que vive en comunida d, o derechos de prestación.
La teoría del personalismo comunitario 12 , defendida por Lucas Verdú 13 , le ha
llevado a clasificar los derechos como :
• Derechos de la persona en su dimensión vital.
• Derechos de la persona como ser li bre.
• Derechos de la persona como ser social.
• Derechos de la persona como ser espiritual.
• Derechos de la persona como miembro de una comunidad política.
• Derechos de la persona como ser t rabajador.
Siguiendo a Sánchez Agesta, podríamos distinguir cinco tipos de derechos:
a) Derechos civiles individuales. Son aqu ellos derechos que permiten el libre
desarrollo de la personalidad human a, entre los que se encuentran el de-
recho a la libertad, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho
al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al domicilio inviolable, o el
derecho a la libre residencia y circulación.
b) Derechos sociales. Donde se encuadrarían el derecho a la protección del
trabajo, salario justo, sindicación, derecho a la huelga, derecho a la pro-
tección del menor y la mujer trabajadora, acceso a la cultura, libertad de
ejercicio de profesión u oficio, pleno empleo, o el derecho de protección
a la salud.
c) Derechos económicos. Entre los que sitúa el derecho a la propiedad, la li-
bertad de empresa, la garantía de la expropiación el derecho a las contri-
buciones, etc.
d) Derechos políticos. Que ponen de manifiesto la relación del hombre con
la comunidad política en la que vive, y que abarcan el derecho al sufragio
activo y pasivo, el derecho de participación en las funciones públicas el
derecho de asociación, de reunión o de manifestación política.
e) Derechos públicos o de prestación, dirigidos a que el Estado cree las condi-
ciones necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos. Dentro
de esta categoría se encontrarían las garantías procesales o el derecho a
la instrucción y educación.
IV. LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Los derechos y libertades de los ciudadanos están recogidos en la parte dog-
mática de la Constitución, dentro del Título I, el más extenso del texto, tal vez como
12
El personalismo comunitario es una corriente cuyo centro es la persona. Considera al ser hu-
mano como un ser autónomo y comunitario al mismo tiempo. El precursor de ésta corrien-
te fue Emmanuel Kant por sus aportaciones sobre la concepción de la persona como valor
absoluto.
13
LucAs VERDú, P: Curso de Derecho Político, Madrid, Tecnos, 1977.
284
Ca pirulo XII. Los derecho s y liberrades. Teoría de los derechos hllmanos (María Acracia Núñez Martinez )
consecuencia de la sed de reconocimiento de derechos de un pueblo que había

vivido carente de ellos durante largo tiempo.
Los artículos 10 14 y 14 15 ofrecen el marco general de los derechos y liberta-
des, incluyendo el primero una cláusula básica para su interpretación (Tratados y
Acuerdos ratificados por España, en especial la Declaración de Derechos Humanos
de Naciones Unidas), de forma qu e tengan un máximo asegurado.
A pesar de que todo el Título I se define bajo la rúbrica «De los derechos y
deberes fundamentales», el texto constitucional se guardó muy bien de establecer
una graduación en importancia resp ecto de los derechos por ella establecidos.
A) Derechos fundamentales y libertades públicas
Se encuentran regulados en la Sección Primera del Capítulo II, sin duda la par-
te más importante del Título I, en la que se recogen aquellos derechos que pro-
tegen al individuo frente a los demás y frente a los poderes públicos con el fin de
garantizar su plena realización como ser humano, y que el Estado considera como
su propio fundamento (derecho a la vida, al honor, a la intimidad, a la libertad, en
todas sus facetas, derecho de sindicación, a la huelga, derecho a la educación, dere-
cho de petición, etc.). Junto a ellos se encuentran las llamadas libertades públicas,
consideradas por Sánchez Ferriz 16 como aquellas que el ciudadano ejerce en su
relación con los demás, sin que ello signifique que se deban ejercer colectivamente
(libertad de expresión, libertad de asociación, libertad de reunión, libertad ideoló-
gica y de culto, etc.). Dentro de esta categoría de derechos, los artículos 24 17 y 25 18
Artículo 10: 1.La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son ji.mdamenro
del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constirución reco-
noce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos humanos y los
Tratados y acuerdos internacionales sobra las mismas materias rarificados por España.
IS
Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación algu -
na por razón de nacimíento, raza. sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstan-
cia personal o social.
lb
SÁNCHEZ FERRIZ, R: Estudio sobre las libertades, Valencia, Tiram lo Blanch, 1995.
17
1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejer-
cicio de sus derechos e imereses leg ítimos, sin que, en ningtin caso, pueda producirse indefensión.
2. asimismo. todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso pzí·
blico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinen -
tes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción
de inocencia. La ley regulará los ca sos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delicrivos.
18
Artículo 25 : 1.Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el mo-
mento de producirse no constiruyan delito.falca o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libermd y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la ree-
ducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena
de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de éste
Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo con-
denatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo
285
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: Derechos y libertades )
ofrecen garantías procesales y desarrollan el p rincipio de igualdad ante la ley del

artículo 14 19 .
B) Derechos de los ciudadanos
Junto a los derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 15 a 29), la

Sección Segunda (artículos 30 a 38 ), reconoce una serie de derechos, alguno de los
cuales se califican también como deberes, que denotan una relación de la persona,
bien con el Estado, bien con entidades de carácter productivo o con otras personas,
aunque, en cierta medida se tratan de relaciones intervenidas por el Estado. Junto al
derecho al matrimonio, en condición de igualdad, o los derechos a crear fundaciones
o colegios profesionales, aparecen otros que hacen referencia a un modelo económi-
co determinado, así se reconoce el derecho a la propiedad privada, aunque sometida
al interés público, y a la herencia, el derecho a la negociación colectiva, el derecho al
trabajo, y el derecho a la libertad de empresa y a la economía de mercado, estable-
ciéndose la obligación de los poderes públicos de velar por su garantía y defensa.
C) Principios rectores de la política social y económica
Aún cuando algunos sectores doctrinales han otorgado a los derechos reconoci-
dos en el Capítulo III (artículos 39 a 52), el carácter de «derechos económicos y socia-
les 2º», la realidad jurídica es que esto no es así. Se trata, como indica Sánchez Ferriz, de
derechos que el Estado se compromete a promover y que tratan de ser la aspiración de
una sociedad en un Estado de bienestar. Son una especie de enumeración programá-
tica que, en cualquier caso deben inspirar la legislación positiva del Estado y que care-
cen de protección directa. Son principios que denotan el carácter social que el artículo
1 otorga al Estado español como Estado Democrático de Derecho.
Por otro lado, la Constitución reconoce dentro de este apartado el pleno em-
pleo, el régimen de Seguridad Social, la protección a la familia, y la obligación de
prestar atención preferente a los sectores más desfavorecidos de la sociedad (in-
fancia, juventud, inmigrantes, etc.).
D) Deberes constitucionales
Básicamente se puede afirmar que todos los derechos reconocidos en la

Constitución comportan, implícitamente, el de ber de respeto de los mismos para
remunerado y a los beneficios correspondientes de la seguridad social, así como al acceso a la

cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sancio nes que, directa o subsidiariamente, implique
privación de libertad.
19
Los esp añoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualq uier otra condición o circu nstancia personal o
social.
20
CASCAJO CASTRO, JL: La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, CEC, 1988.
286
Capítulo XII. Los derechos y libertades. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez )
la totalidad de los ciudadanos, y, por supuesto, para los poderes públicos como ga-
rantes de la paz social y del respeto a la dignidad humana. Sin embargo, la misma
Constitución ha recogido en algunos de sus preceptos, deberes constitucionales de
obligado cumplimiento:
• El deber de defender España y de realizar las obligaciones militares y ci-
viles impuestas por la ley (artículo 30.1), aunque se constitucionaliza el
derecho a la objeción de conciencia (artículo 30.2 ).
• El deber de actuar en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe
en los términos previstos por la ley (artículo 30.4 ).
• El deber de contribuir al sostenimiento económico de la nación de acuer-
do con la capacidad económica del ciudadano y mediante un sistema de
tributación inspirado en los principios de igualdad y progresividad (artí-
culo 31.1).
• El deber de trabajar (artículo 35).
• Los deberes conyugales regulados por la ley (artículo 32).
Junto a estos deberes, recogidos en la Sección Segunda del Capítulo II la
Constitución reconoce también como deberes:
• El deber de conocer el castellano (a rtículo 3).
• El deber de conservar el medio ambiente (artículo 45 ).
V. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS

El reconocimiento y positivización constitucional de los derechos y liberta-
des no es suficiente garantía de su cumplímiento 21 . Como se ha indicado por la
doctrina, un derecho vale lo que valen sus garantías, y son éstas las que ponen en
evidencia la intención del constituyente en dar efectividad a los derechos por él
enunciados. De nada sirven largas listas de derechos si, paralelamente, no se les
dota de los medios de defensa suficientes para darles eficacia práctica y jurídica.
Esta afirmación ha llevado a los distintos ordenamientos constitucionales a
regular una serie de instrumentos orientados a encauzar el derecho vulnerado, o
amenazado de vulneración, y a la restitución del bien jurídico infringido.
A pesar de que cada ordenamiento ha adoptado aquel sistema de protección,
adecuado al entorno en que desarrolla su actividad, la mayoría han optado por
ofrecer unas garantías generales para los derechos reconocidos, que van desde
la exigencia de mayorías especiales para la reforma de los preceptos en los que
se enuncian y regulan los derechos y libertades, a la reserva de ley, en la mayo-
ría de los casos ley orgánica; para el desarrollo de los derechos instituidos por la
Constitución. Sistema este último que, en aquellos ordenamientos dotados de ins-
tituciones de justicia constitucional, viene a ofrecer una doble protección, al de-
terminarse la expulsión del ordenamiento jurídico, o la suspensión, de aquellos
preceptos legales que atentan contra un derecho fundamental.
21
CARRILLO M: Sistema de garantía y suspensión de los derechos y libertades. Barcelona, 1982.
287
Configuración del Estado Constitucional en España (Terce ra parte: Derechos y libertades)
Junto a las garantías generales, los distintos ordenamientos democráticos han

creado figuras procesales dirigidas en exclusiva a la defensa de los derechos y li-
bertades frente a posibles amenazas, bien provenientes de los poderes públicos,
bien de particulares, tales como la acción de tutela, el recurso de amparo o el juicio
de amparo.
Otros sistemas han optado por instaurar instituciones cuya función específica
es la de velar por el respeto de los distintos derechos constitucionales, entre las
que se encuentran el Ombudsman sueco 22 , o el Defensor del Pueblo en España.
5.1. Las garantías de los derechos en la Constitución Española
Nuestra Constitución establece un sistema de garantía que protege al conjun-

to de derechos y libertades de los ciudadanos. Junto a la instauración de garantías
genéricas, el propio sistema de protección específico diseñado por el Capítulo IV
del Título I de la Constitución, nos indica la graduación o jerarquía que los consti-
tuyentes otorgaron a los distintos derechos reconocidos.
A) Sistemas específicos de garantía
• El diseño del artículo 53: Los derechos reconocidos en el artículo 14 y en

la Sección Primera del Capítulo II del Título I (Derechos fundamentales
y libertades públicas. Artículos 15 a 29) , se protegen, en un primer mo-
mento, ante los Tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad. Sólo una vez agotado este
procedimiento se podrá acudir ante el Tribunal Constitucional a travé
del recurso de amparo 23 • Este recurso también puede ser utilizado para la
La figura del Ombudsman aparece por vez primera en la Constitución sueca de 1809, siendo
importada posteriormente por otros Estados del entorno como Noruega o Finlandia. Fuera
de Escandinavia han sido constitucionalizadas figuras similares como la del Parliamentar:;
Commisioner en Gran Bretaña o la del Mediateur galo, que aunque ausente en la C=
Magna, fue incorporada a través de la Ley del 3 de enero de 1973, modificada por ley el 2-.
de diciembre de 1976. Otra figura, la del "Defensor de los Derechos" sí se ha incorporado a
Constitución a través de la reforma constitucional que ha tenido lugar el 23 de julio de 20CE
También a nivel europeo ha sido asimilada ésta institución. Concretamente en el Tratado ~
la Unión Europea de 1992, que fue complementado en 1997 por el Tratado de Ámsterdam. --
incorporó la fig ura del Defensor del Pueblo en el marco institucional de la Unión Europea.
el fin de llevar a cabo la defensa de los ciudadanos comunitarios en el caso de que la a~
t ración cometa abusos o disfuncionalidades. De igual mod o, en el Titulo II de la Parte Prime:::
del "non nato" Tratado de la Constitución Europea se reconocía el derecho a "poder recu=
al Defensor del Pueblo Europeo", siendo igualmente reconocido en el Tratado de Lisboa
el que se modifica el Tratado de la Unión Eu ro pea y el Tratado Constimtivo de la Comuni - •
Económica Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007.
23
El recurso de amparo únicamente se puede interponer en el caso de que se halla produ -
una vulneración de los derechos y libertades reconocidos en los artículo 14 a 29. La VIL::=
ración ha de ser causada por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho, de los .
deres públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas, o de los demás entes púb
así como de sus funcionarios y agentes. Pueden ser objeto de impugnación tanto activida::
jurídicas como administrativas, además de los actos parlamentarios sin valor de ley. Pu · -
288
Capítulo XII. Los derech os y libertades. Teoría de ios derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez)
protección del derecho a la objeción de conciencia reconocido en el artícu-

lo 30.2, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.2 24 .
Por mandato del artículo 81, las leyes relativas al desarrollo de los dere-
chos fundamentales y las libertades públicas tendrán el carácter de ley
orgánica (ello supone aprobación por mayoría absoluta en el Congreso en
votación sobre el conjunto del proyecto).
• Los derechos que abarca la Sección II del Capítulo II, se protegen ante los
Tribunales ordinarios a través de un procedimiento ordinario, si bien su
ejercicio podrá regularse por ley, que, en todo caso, deberá respetar su
contenido esencial.
• Los principios rectores de la política social y económica, artículos 39 a 52,
informarán la legislación positiva del Estado, la práctica judicial y la actua-
ción de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan.
• La tutela judicial efectiva regulada en el artículo 24, que en su apartado
primero señala que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intere-
ses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión''. En
su apartado segundo se establece el derecho a un juez ordinario prede-
terminado por la ley, la defensa y asistencia letrada, a ser informado de
la acusación, a un proceso público sin dilaciones indebidas, a no declarar
contra uno mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.
B) Sistemas e instituciones de garantía general
l. El recurso de inconstitucionalidad
Contra las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que presunta-
mente vulneren el contenido constitucional de los derechos y libertades, podrá
interponerse recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional a
instancia del Presidente del Gobierno, no menos de 50 Diputados o Senadores, el
Defensor del Pueblo, o los órganos colegiados o legislativos de las Comunidades
Autónomas. La declaración de inconstitucionalidad de la ley, o de alguno de sus
preceptos supondrá la nulidad de los mismos.
2. El Poder Judicial y la cuestión de inconstitucionalidad
La Constitución convierte al Poder Judicial en garante de los derechos y libertades,

ya no solo por vía de procedimientos ordinarios o especiales, sino también al afirmar
ser interpuesto por toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, además
del Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal.
" Artículo 53.2: Cualquier ciudadano podrá recabar la rute/a de las libertades y derechos recono-
cidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capírulo Segundo, ante los Tribunales ordinarios.
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a tra -
vés del recurso de amparo ante el Tribu nal Constitucional.
289
Configuración del Estado Constitucional en España (Te rcera parte: Derechos y libertades )
que cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango
de ley, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, plan-
teará la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La interposi-
ción de la cuestión no tendrá efectos suspensivos, pero la declaración de inconstitucio-
nalidad de la ley o de alguno de sus preceptos producirá la nulidad.
3. El Defensor del Pueblo
Por primera vez en nuestra historia constitucional, el articulo 54 reconoce la

figura del Defensor del Pueblo, figura de origen sueco, y cuya aceptación en Europa
se produciría tras la Segunda Guerra Mundial, como Alto Comisionado de las Cortes
Generales, ante quien debe rendir cuentas, para la defensa de todos los derechos com-
prendidos en el Título I, a cuyo caso podrá supervisar la actividad de la Administración.
El Defensor del Pueblo, regulado por Ley Orgánica de 6 de abril de 1981, pue-
de actuar de oficio o a instancia de parte interesada, controlando la actividad de
las distintas administraciones públicas (estatal, autonómica y local) a fin de evitar
el abuso de poder de las mismas. La Constitución le otorga legitimación para inter-
poner ante el Tribunal Constitucional, tanto el recurso de amparo , como el recurso
de inconstitucionalidad.
4. El Ministerio Fiscal
De acuerdo con lo establecido por el artículo 124, y sin perjuicio de las funcio-
nes encomendadas a otros órganos, el Ministerio Fiscal tiene por misión la defen-
sa de los derechos de los ciudadanos a cuyo efecto se le otorga legitimación para
interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
5. El procedimiento de Habeas Corpus
Tiene su base en el Habeas Corpus Amendment Act de 26 de mayo de 1679,

elaborado por el Parlamento, que afianzaba la seguridad jurídica y los derechos
individuales, en cuanto obligaba a que a todo detenido le fuese comunicada la cau-
sa de su privación de libertad en el plazo de tres días, así como a que el detenido
fuese puesto a disposición judicial en el plazo de tres o veinte días según la distan-
cia de la prisión al Tribunal. También conllevaba que ninguna persona puesta en
libertad en virtud del Habeas Corpus podía ser detenida de nuevo por el mismo
delito. Actualmente supone una garantía de la libertad personal creada para evitar
la detención arbitraria y exigir la puesta a disposición judicial inmediata.
5.2. La Comunidad Internacional y la Protección de los Derechos
Como hemos tenido ocasión de señalar, el Estado constitucional se identifica

con la aceptación y positivización de los derechos fundamentales y las libertades
290
Capítulo XII. Los derechos y libertades. Teoría de los derechos human os (Maria Acracia Núñez Martinez )
públicas. Pese a esta positivacíón, somos conscientes de que la mayoría de los pro-
blemas no pueden ser solucionados, cono índica Torres del Moral2 5, desde el aisla-
miento estatal, pues debido al ámbito supranacional que los distintos sectores de la
realidad política han adquirido; y como consecuencia de las tristes experiencias su-
fridas en Europa a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, se planteó la necesidad de
que la protección de los derechos trascendiera de los Estados nacionales y se crea-
ran organismos y mecanismos de carácter internacional encargados de velar por el
respeto de los derechos fuera de las fronteras de cada uno de los Estados nacionales.
El triunfo de la protección de los derechos en el ámbito ínternacíonal2 6 cul-
minó con la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos del Homb re de
Naciones Unidas de 1948, a la qu e le siguieron el Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 19 50, y sus protocolos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 1966, el Pacto Intern acional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966, o la Carta de Derechos Sociales de los Trabajadores de la
Comunidad Europea de 1989, entre otros, que han venido a conformar un amplio
sistema de garantía de los derechos a nivel internacional.
De este modo vemos que la protección internacional de los derechos se reali-
za a través de las siguientes instituciones :
A) ONU
El inicio de la protección de los derechos en el ámbito internacional se pro-

duce con la fundación de la ONU, a través de la Carta firmada en San Francisco el
26 de junio de 1945. En su Preámbulo se señala que la organización se crea para
"preservar la paz, la justicia, promover el progreso social" y, con carácter específi-
co, "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres
y de las naciones grandes y pequeñas ' . Así mismo en su artículo 55.c es reconocido
''el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión y la efectivi-
dad de tales derechos y libertades".
Complementando lo dispuesto en la Carta Fundacional han sido aprobados
una serie de documentos que han sido considerados como una auténtica Carta
Internacional de Derechos humanos. Entre los citados documentos cabe destacar:
• Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.
Contiene una enumeración de derechos que ha de servir de base para las
regulaciones que realicen a nivel interno los Estados miembros.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como sus protocolos facul-
tativos de 6 de diciembre de 1966.
25
TORRES DEL MORAL, A: Principios de Derecho Constirucional español vol. l, Madrid, Servicio
de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1992.
NIKKEN, P: La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo,
Madri d, Civitas, 1987.
291
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parce: Der echos y libercades )
De forma particular también han sido aprobados documentos que regulan

el reconocimiento de derechos concretos, como la Convención sobre los Derechos
Políticos de la miyer de 1952, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes de 1984.
Con el fin de llevar a cabo la complementación de éstos documentos reconoce-
dores de derechos se ha procedido a la creación de organismos que trabajan para ga-
rantizar los derechos ya reconocidos, como es el caso del ALTO CO:tv1ISIONADO DE LA
ONU PARA LOS DERECHOS HUMANOS, creado en 1993, el C01vfITÉ DE DERECHOS
HUMANOS, el CO:tv1ITÉ DE DERECHOS ECONÓ:tv1ICOS, SOCIALES Y CULTURALES, el
CO:tv1ITÉ PARA LA ELI:tv1INACIÓN DE LA DISCRI:tv1INACIÓN RACIAL, el CO:tv1ITÉ PARA
LA ELI:tv1INACIÓN DE LA DISCRI:tv1INACIÓN CONTRA LA MUJER ...
Por último mencionar la labor que está llevando a cabo la Corte Penal
Internacional, creada al amparo de la Conferencia Diplomática Plenipotenciaria de
Naciones Unidas, mediante acuerdo de 17 de julio de 1998. Su ubicación se en-
cuentra en La Haya, siendo su principal atribución la de juzgar los crímenes contra
los derechos humanos, con independencia de la persona o la institución que los
hubiera cometido.
B) Consejo de Europa
la legitimidad para presentar una demanda ante el Consejo de Europa, por

vulneración de derechos, se reconoce, tanto a las personas físicas y a las jurídicas,
una vez agotadas las vías internas del Estado del que son nacionales, como a los
Estados firmantes de la Convención Europea.
La Comisión Europea de Derechos Humanos será la encargada de admitir la
demanda, en cuyo caso tratará de que sea alcanzado un acuerdo entre las par-
tes. Si dicho acuerdo no se produjera, la Comisión, previo informe, puede optar,
dependiendo de los casos, por remitir el asunto al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o al Comité de Ministros, que será el encargado de supervisar la ejecución
de la decisión.
C) La Unión Europea
La incorporación de España a la Unión Europea abrió otra vía para la protec-

ción de los derechos. El Derecho comunitario se ha convertido en Derecho de obli-
gada aplicación por los Estados miembros, por lo que en caso de vulneración de
derechos sería normativa aplicable.
El procedimiento a seguir, que se sus tanciará ante el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, variará dependiendo de si el acto, que presuntamente atenta
contra los derechos de los ciudadanos europeos, es imputable a alguno de los ór-
ganos Comunitarios, o si es consecuencia de un acto estatal interno. En el primer
supuesto, se podrá recurrir ante el propio Tribunal de la Unión, o bien se podrá
acudir ante la jurisdicción nacional, que remitirá el asunto al Tribunal para su
292
Capitulo XII. Los derechos y li bertades. Teoría de los derechos humanos (María Acracia Núñez Martinez l
conocimiento. Será obligatoria la comparecencia ante el juez nacional, quien remi-

tirá el asunto ante el Tribunal de Justicia Europeo, en el supuesto de que la presun -
ta violación proviniera de un acto estatal interno.
Por su parte los diferentes Tratados que se han ido aprobando en su seno han
consagrado el reconocimiento y la protección de diferentes derechos en el ámbi-
to europeo. El Tratado de la Unión de 1992 en su artículo 2F determinó que "la
Unión Europea respetará los derech os fundamentales tal y como se garantizan en
el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las liber-
tades fundamentales firmado en Roma el 14 de noviembre de 1950, tal y como
resultan de los Tratados Constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del derecho comunitario".
El Tratado de Ámsterdam de 1997 refuerza la tutela de los derechos funda-
mentales y las libertades públicas en el seno de la Unión, de tal forma que aquellos
Estados que soliciten su ingreso habrán de demostrar que en su territorio éstos
gozan de protección jurídica real.
En el Consejo Europeo de Colonia se redactó una declaración que determinó
que habría de ser redactado un Estatu to de la Carta de Derechos Fundamentales.
En cumplimiento de esta decisión el Consejo Europeo de Tampere (octubre de
1999 ) estableció la metodología de trabajo, así como la composición del órgano
encargado de la redacción del citado documento.
El 18 de diciembre de 2000 fu e proclamada de forma solemne la Carta de
Derechos Humanos Fundamentales, redactada por una Convención integrada por
representantes de las Asambleas Nacionales, miembros de los Ejecutivos de los
Estados miembros, del Parlamento Europeo y por un Delegado del Presidente de
la Comisión.
En el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 por el que se modifica el
TUE y el Tratado Constitutivo de la Comisión Europea (Tratado de funcionamiento
de la UE ) se introducen grandes avances en materias referentes a los derechos y se
hace referencia a la Carta de Derechos Humanos en el artículo 8.1, "la Unión reco-
noce los derechos, libertades y p rincipios enunciados en la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal y como fue
adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor
jurídico que los Tratados".
VI. LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS
A pesar de que el termino suspensión puede llevar a pensar en destrucción de

la legalidad constitucional, su utilización, en materia de derechos, puede ser consi-
derada como una forma de defens a del orden constitucional vigente.
Los distintos ordenamientos co nstitucionales suelen regular determinadas
situaciones de alarma social con el fin de salvaguardar, en determinados momen-
tos, el orden establecido. Se trata de los llamados estados excepcionales, en los
293
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parte: Derechos y liberrades )
cuales se adoptan determinadas medidas, entre las que se encuentra la posible

suspensión de derechos y libertades. El objeto de dicha suspensión consiste en
ofrecer una serie de mecanismos tendentes a agilizar las investigaciones policiales
en orden a resolver la anormalidad que dio lugar a la medida excepcional.
Lo importante de la adopción de estas medidas es que se produzca estricta-
mente en los supuestos y en la forma que determine la ley que las regula. El cum-
plimiento de los requisitos legales, según afirma Pérez Serrano, no supone una
ruptura del Estado de Derecho ; sino su reafirmación.
La Constitución Española ha regulado en el artículo 55 los supuestos de sus -
pensión de los derechos y libertades, distinguiéndose una suspensión de carácter
temporal, y con una comunidad como destinataria, de una posible suspensión de
carácter individual o impuesta a un grupo muy reducido de ciudadanos.
La suspensión de derechos y libertades se puede producir como consecuencia
de la declaración de los denominados estados excepcionales, excluido el estado de
alarma en el cual no se puede adoptar esta medida.
De esta forma, en caso de que se produzcan situaciones que pongan en peligro
el libre ejercicio de los derechos o el normal fu ncionamiento de las instituciones
democráticas, el Gobierno podrá acordar la declaración del estado de excepción,
con la autorización del Congreso de los Diputados, durante un período máximo de
60 días, y mediante Decreto en el que se fij ará el alcance territorial y los derechos
suspendidos, dentro de los límites establecidos en el artículo 55.
La declaración del estado de sitio por el Congreso, a propuesta del Gobierno,
procederá en caso de actos contra la soberanía o la integridad territorial del
Estado o en situaciones de insurrección armada.
Por otro lado, la Constitución Española permite, a través de una ley orgáni-
ca como garantía, la suspensión de los derechos reconocidos en los artículos 17.2
(plazo y condiciones de la detención), 18.2 (inviolabilidad del domicilio), y 18.3
(garantía del secreto de las comunicaciones), con la necesaria intervención judi-
cial y el oportuno control parlamentario, a aquellas personas que sean objeto de
investigaciones relacionadas con bandas armadas o elementos terroristas.
294
Capítulo XIII
Los derechos y libertades
en la Constitución española de 1978
María Acracia Núñez Martínez*
l. LA POSICIÓN CENTRAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

La proclamación inicial del artículo 1.1 CE y su estrecha relación con el artí-
culo 10.1 al señalar que la dignidad de Ja persona y los derechos inviolables que
le son inherentes son el fundamento del orden y la paz social, supone situar a los
derechos y libertades en una posición central dentro del orden jurídico-político,
convirtiéndose los contenidos enumerados en el artículo 10.1, principalmente, la
dignidad de la persona y los derechos inherentes a ella, en la piedra angular del
orden constitucional.
SANCHIS 1, los derechos humanos tienen que ver con la dignidad y la libertad, la
igualdad y la participación política como manifestaciones de la dignidad (afir-
mación nuestra), y, por consiguiente, sólo estaremos en presencia de un derecho
cuando pueda sostenerse razonablemente que el derecho sirve a alguno de estos
valores, habiendo adoptado los constituyentes esta idea de que los derechos fun-
damentales encarnaban la articulación jurídica de estos valores y proyectaron, a
través de su concepción, el alcance, contenido y límites que debían de tener hoy
los derechos.
Los derechos fundamentales no son concesiones arbitrarias o graciosas del
constituyente, sino que se fundamentan en un sistema de valores, previo a la pro-
pia Constitución, al que el Tribunal Constitucional atribuye carácter universal, y al
que considera subyacente a las declaraciones y otros instrumentos internaciona-
les en materia de derechos y libertades (STC 21 / 1981, de 15 de junio ).
Los derechos humanos suponen la concreción de las exigencias deriva-
das de la dignidad, la libertad y la igualdad, y su reconocimiento, proclamación
* Este Capítulo, reproduce. con modificaciones y actualizaciones, parte del contenido de la

obra El Sistema Constitucional de derechos y libertades según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, publicado en el año 2006, por la Editorial Universitas Internacional. coordi-
nado por Juan Manuel Goig Martinez, y del que son autores Juan Manuel Goig Martínez, María
Acracia Núñez Martinez y Cayetano Nuñez Rivera.
PRIETO SANCHÍS, L.- Estudios sobre derechosfundamenrales, Madrid, Deba te, 1990, págs 88 y
89 .
295
Configuración del Estado Constirucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades)
y tutela constituyen un elemento necesario a la propia definición estatal como

Estado Social y Democrático de Derecho, lo que es especialmente importante en
el constitucionalismo actual, y más concretamente, en nuestro modelo constitu-
cional. Los derechos, en su acepción subjetiva, se mantienen y manifiestan como
garantías de la libertad del individuo.
Los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos indivi-
duales que tienen al individuo como sujeto activo y al Estado como sujeto pasi-
vo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o
prestaciones que los Poderes Públicos deb en de otorgar o facilitar a aquellos. (STC
64/1988 ), pero junto a esta dimensión subjetiva, los derechos también despliegan
una dimensión objetiva a partir de la cual su contenido deberá de ponerse a dispo-
sición de la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados.
El Tribunal Constitucional ha asumido desde un principio la doble dimen-
sión de los derechos, reconociendo el doble carácter de éstos: en primer lugar, los
derechos son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto
derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto que garantizan
un estatus jurídico a la libertad en un ámbito de la existencia; pero, también, son
elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en
cuanto esta comunidad se configura corno el marco de una convivencia humana y
pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho, y posteriormente, en
el Estado Social de Derecho o en el Estado Social y Democrático de Derecho que
reconoce nuestra Constitución en su primer artículo.
Una consecuencia básica de la derivación de los derechos y de la posición
central que ocupan en el orden jurídico-político es la obligación que impone a los
poderes públicos de dispensarles respeto absoluto. Como ha indicado el Tribunal
Constitucional (STC 53/1985, de 11 de abril) "de la obligación de sometimiento de
todos los poderes públicos a la Constitución se deduce no solamente la obligación
negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida
por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir
a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan".
De la posición de supremacía de la Constitución (art. 9. lCE), de la sujeción de
los poderes públicos y los ciudadanos tanto a ella, como al resto del ordenamien-
to jurídico, y de la dimensión jurídica capital de los derechos y libertades como
fundarnentadores de la comunidad política (art. 10.1 CE ) se derivan una serie de
consecuencias jurídicas y unos mandatos a los poderes públicos, lo que implica un
deber positivo de dar efectividad a tales derechos y libertades (art. 9.2 CE).
La sujeción de los poderes públicos a la Constitución, implica, por supuesto,
la sujeción a los derechos y libertades por ella reconocidas, pero también se des-
prende de esta afirmación que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la
posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, como que ha
de ser asumida, también, por el Estado (STC 9/ 1981, de 31 de marzo).
Otra de las consecuencias directas de la posición central que los derechos y
libertades ocupan en el orden jurídico político del Estado español corno Estado
296
Capirulo Xlll. Los derechos y liberrades en la Constirución espanola de 1978 (Maria Acracia Núñez Martinez )
Social y Democrático de Derecho es la obligación que se impone a los poderes

públicos de respeto absoluto que, no sólo se infiere del artículo 9.1, sino que la
Constitución manifiesta expresamente en el artículo 53.1, al afirmar en su primer
inciso que "Los derechos y libertades reconocidas en el Capítulo II del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos".
Aunque la relación entre los artículos 9. 1 y 53.1 no puede ser puesta en duda,
el alcance, y por consiguiente, las consecuencias, que imponen ambos preceptos
son distintas. El art. 9.1 establece el sometimiento de los poderes públicos -y de
los ciudadanos- a toda la Constitución, entendido en un sentido general, a todos y
cada uno de los preceptos de la Constitución, ello implica, en lo que se refiere a los
derechos y libertades, que éstos despliegan efectos no sólo frente al Estado, sino
también respecto al resto de los ciudadanos, que también se encuentran someti-
dos a la Constitución.
La vinculación que el art. 53. l reconoce de los derechos y libertades a los
poderes públicos, no puede ser entendida, ni de forma restrictiva respecto a
lo preceptuado en el art. 9.1, ni de forma restrictiva respecto al contenido de la
obligación que para los poderes públicos suponen los derechos y libertades. La
vinculación que impone el art. 53.1 puede ser observada como una "vinculación
especial", es decir, los poderes públicos están sometidos a la Constitución en ge-
neral, y en especial a los derechos y libertades que reconoce - que no implica crea-
ción-, la Constitución en el Capítulo II del Título 1, pues, como reiteradamente
hemos tenido ocasión de estudiar, los derechos y libertades constituyen el pilar
principal del Estado español, es decir, manifiestan la finalidad propia de toda limi-
tación del poder constitucional en un Estado de Derecho que consiste en proteger
la libertad y la igualdad de las personas a través de los derechos y libertades.
La vinculación que se impone a los poderes públicos respecto de los derechos
y libertades, lo es para todos los poderes públicos, sin embargo, cuando el art. 53.l
proclama que "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades", se deriva un plus de vin-
culación respecto al poder legislativo, y ese plus de vinculación se residencia en el
respeto al contenido esencial.
1.1. El contenido esencial de los derechos
La garantía del contenido esencial que proclama la Constitución se deriva del

art. 10. l cuando eleva a la categoría de fundamento del orden político y de la paz
social a los derechos inherentes a la dignidad humana.
El TC ha venido manifestando desde sus primeras sentencias que los dere-
chos y libertades reconocidos constitucionalmente, en cuanto vinculan a los po-
deres públicos, son directamente aplicables y originan obligaciones para ellos, a
lo que podríamos añadir que también para las personas. Los derechos y libertades
no son meros principios programáticos, sino que son origen inmediato de dere-
chos y obligaciones y constituyen preceptos de plena eficacia para las personas sin
necesidad de mediación del legislador (SSTC 21 /1981, de 15 de junio; 80 /1982,
297
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y liberrades )
de 20 de diciembre). Los derechos fundamentales y las libertades públicas obli-

gan a título de derecho directamente aplicable sin que su efectividad requiera de
desarrollo legislativo, al menos a un nivel esencial o mínimo, ni siquiera a un nivel
mayor, pues la dilación en el cumplimiento de la obligación que la Constitución im-
pone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella (SSTC 75 / 1982,
de 13 de diciembre; 39 / 1983, de 17 de mayo).
Nuestro TC, desde sus primeras sentencias (STC 11 /1 981, de 8 de abril ) in-
dicó los pasos necesarios para delimitar el concepto de contenido esencial. Para
tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial», que en el
art. 53 de la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y
que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos, sean o no constituciona-
les, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar
la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. El segun-
do posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en
tratar de buscar lo que un sector de la doctrina ha denominado los intereses jurídi-
camente protegidos como núcleo medular de los derechos subjetivos. Se puede en-
tonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia
a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede en-
tenderse por «contenido esencial» de un derecho subj etivo no son alternativos, ni
menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como
complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido
esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente utilizados para con-
trastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse (STC l l/ 1981 de
8 de abril).
Estas manifestaciones que el TC constituye en métodos para la determinación
del contenido esencial de los derechos, y que recogen, en gran parte, las influen-
cias de la dogmática alemana, manifiestan la idea de que al constituir los derechos
fundamentales y las libertades públicas, facultades ejercita bles frente al Estado, el
legislador puede limitarlas como mecanismo de defensa propia y de defensa res-
pecto a los individuos.
Aunque se ha afirmado que al utilizarse la expresión garantía del contenido
esencial se aprecia una gran influencia de lo dispuesto en el art. 19.2 de la Ley
Fundamental de Bonn, que dispone que "en ningún caso un derecho fundamental
podrá ser afectado en su contenido esencial", esta norma se refiere a las posibles
limitaciones legales de que puede ser objeto dicho derecho, mientras que el art.
53.1 CE alude al respeto al contenido esencial cuando por ley, y sólo por ley, se pro-
ceda a regular el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
II del Título I. Lo que la Constitución ordena a los poderes públicos, y en este caso
al legislador estatal que es el único que según lo dispuesto en el art. 53.1, puede
regular el ejercicio de uno de los derechos y libertades a que se hace mención "no
298
Ca pirulo XllI. Los de rech os y libertades en la Constitución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
es que se abstenga de afectar al contenido esencial de los derechos, sino que al

ejercer la regulación del ejercicio de los derechos, respete su contenido esencial,
es decir, lo desarrolle adecuadamente y le dispense una protección eficaz" 2, lo que
implica un efecto positivo y progresivo en los derechos y libertades. Y es que, no
en pocas ocasiones, cuando la Constitución remite en los diversos preceptos en
los que se reconocen derechos y libertades, a su regulación por ley, lo que está
haciendo es imponer al legislador la necesidad de desarrollar positivamente, y de
la manera más adecuada el contenido esencial de los derechos, el contenido cons -
titucionalmente declarado, como ocurre en los siguientes casos:
"La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la
inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegal-
mente" para dotar de efectividad al derecho a la libertad personal (art.
17.4).
''Así mismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la pri-
sión provisional" (art. 17.4), al objeto de evitar privaciones del derecho a
la libertad que sean manifie stamente inconstitucionales.
"La ley ... garantizará el acceso a dichos medios -se refiere a los medios
de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente pú-
blico- de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el plu-
ralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España" (art. 20.3 )
corno manifestación del derecho a la libertad de pensamiento y en cum-
plimiento del valor pluralismo.
Cuando la Constitución prohíbe que se produzca indefensión (art. 24.1),
o indica que "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguri-
dad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social", está
imponiendo, al legislado r y a la propia Administración, la obligación de
adoptar las medidas adecuadas para dar efectividad y cumplimiento al
derecho a la tutela judicial efectiva, o a la dignidad de la persona humana
y los derechos que le son inherentes.
II. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN

Como ha indicado De Castro Cid 3 la fundamentación de los derechos humanos
intenta determinar el motivo por el cual deben ser reconocidos e incorporados al
ordenamiento jurídico.
La doctrina ha venido debati endo la fundamentación de los derechos desde
la tradicional dialéctica iusnaturalismo-positivismo. No obstante, al no ser este el
momento de dar respuesta a esta dicotomía, centraremos nuestro estudio en el
estricto ámbito de determinar la razón última de la presencia de los derechos y
libertades en nuestra Constitución.
MARTÍNEZ-PUJALTE. A.L.-La garantía del contenido esencial de los dereclws fundamenrales,

Madrid. CEC, 1997, pág. 85.
DE CASTRO CID. B.- "La fu ndamentacion de Jos Derechos Humanos (reflexiones incidentales )"
en E/fundamento de los Derechos Humanos, Muguerza, J. y otros, Madrid, Debate, 1989, pág. 121.
299
Configuración del Estado Constimcional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
El Estado de Derecho proclamado en el artículo 1.1 CE implica la unidad de

la Constitución y del ordenamiento jurídico; la supremacía de la Constitución,
la interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a ella y la vincu-
lación de todos los poderes públicos tanto a la Norma Suprema como al resto
del ordenamiento jurídico, así como la primariedad de los derechos y liberta-
des como piedra angular del sistema constitucional. La proclamación de los va-
lores superiores del ordenamiento jurídico que recoge el artículo 1.1 CE entre
los que destacan la libertad y la igualdad, junto con el pluralismo político y el
valor justicia, se desarrollan en los derechos y libertades que la Constitución re-
conoce y garantiza y representan los ideales que una comunidad decide erigir
como sus máximos objetivos a desarrolla r por el ordenamiento jurídico, cons-
tituyendo la expresión máxima de la decisión política del Estado como Estado
Social y Democrático de Derecho, y conformándose en guía para la interpreta-
ción y desarrollo del ordenamiento en cuanto opciones que el Estado propugna
y pretende realizar. Los valores superiores y los derechos y libertades que los
desarrollan, exigen una función promociona! por parte de los poderes públicos
para impulsar las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad y la
libertad sean reales y efectivas.
Los valores cumplen así, una triple dimensión 4 : desde la dimensión ftmda-
mentadora, en sentido estático, son el núcleo básico e informador de todo el sis-
tema jurídico; en su dimensión orientadora, en sentido dinámico, dirigen el orde-
namiento hacia unas metas o fines predeterminados que convierten en ilegítima
cualquier norma o disposición normativa que persiga fines distintos o que obsta-
culice la consecución de aquellos fines enunciados constitucionalmente, y desde
una perspectiva crítica, constituyen un criterio y parámetro de valoración para
justipreciar hechos o conductas.
El sustrato de estos valores, y por consiguiente, el principio que se sitúa en
la cúspide del ordenamiento constitucional, operando como criterio hermenéu-
tico básico, es la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1. En últi-
ma instancia, la raíz de estos valores es el hombre como ser racional y libre, con
capacidad de decisión y de elección y con la posibilidad de utilizar esta libertad
para conseguir su autonomía y alcanzar su propia libertad; esta condición humana
constituye su dignidad, lo que le hace valer como ser humano. Como ha indicado
FERNÁNDEZ SEGAD0 5, no existe ni puede existir dignidad sin libertad, justicia,
igualdad y pluralismo político, además, estos valores serían indignos si no redun-
daran a favor de la dignidad del ser humano.
Los derechos humanos, en definitiva, suponen la concreción de las exigencias
derivadas de la dignidad, la libertad y la igualdad.
Vid. PÉREZ LUÑO, A.E.- Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Técnos,
1984.
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- El sistema constituci onal espariol, Madrid, Dikynson, 1992, pág.
163. También en el mismo sentido, Vid. "Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos
fundamentales en el ordenamiento constimcional español, en Revista Española de Derecho
Militar , Madrid, nª 65, 1995.
300
Ca pirulo XIII. Los derechos y liberrades en la Consriwción espmiola de 1978 (Ma ría Acracia Núñez Martinez)
2.1. La Dignidad de la persona
La preocupación actual del Derecho Internacional por la defensa de los de-

rechos humanos parte de la consideración de que el hombre, por su propia natu-
raleza, por su propia consideración y por su propia dignidad, posee derechos que
le son inherentes y que no nacen de una concesión de la sociedad política. Si la
dignidad es consustancial a la persona, habrá que inferir que es previa al Derecho,
y por lo tanto el derecho debe de garantizarla y positivizarla a través de una serie
de valores que se fundamentan en la dignidad humana, como son la autonomía, la
seguridad, la libertad, la igualdad, y que se consagran y garantizan en el reconoci-
miento y protección de derechos y libertades.
Los derechos hunden sus cimientos en la dignidad humana y se han mate-
rializado en los principios de libertad y de igualdad, de manera que cada uno de
los derechos supone la concreción de un criterio o de otro, o de ambos, puesto
que su finalidad no es otra que la de conseguir el desarrollo de la personalidad
de los individuos, la autonomía de las personas, la creación de condiciones de li-
bertad y el desarrollo de la independencia del ser humano, y su dirección va diri-
gida al perfeccionamiento integral de la persona, de donde se puede determinar
que su dependencia de la dignidad impide que puedan ser negados a nacionales y
extranjeros 6 •
El valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el
artículo 10 CE, constituye el germen de unos derechos que son inherentes al ser
humano y, dentro del sistema constitucional es considerado como el punto de
arranque, como el "prius" lógico y ontológico para la existencia y especificación de
los demás derechos (STC 53/1985, de 11 de abril ).
Lo dispuesto en el apartado primero del art. 10.de la CE implica que, en cuan-
to valor espiritual y moral, inherente a la persona, que se manifiesta en la autode-
terminación consciente y responsable de la propia vida, y que lleva aparejado el
respeto por parte de los demás, ha de permanecer inalterada cualquiera que sea
la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un
"mínimum invulnerable" que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que
sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos, no
conlleve menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la perso-
na (STC 120/1990, de 27 de junio ).
La atribución en la Constitución a la dignidad de la persona de una posición
fundamentadora de nuestro orden jurídico-político, presenta un triple significado 7 :
en primer lugar, implica el reconocimiento del carácter instrumental o servicial del
Estado al objeto de asegurar una forma de convivencia política congruente con las
exigencias derivadas de la dignidad; en segundo lugar supone que la Constitución
acepta una idea material de Estado de Derecho en el que se supera la afirmación del
PRIETO SANCHÍS, L.- Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Ed. Debate, 1990, págs.
88 y 89.
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J.- Voz "dignidad de la persona" en Enciclopedia Jurídica Básica ,
Madrid. Cívitas, pág. 2489.
301
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
ejercicio del poder de conformidad con el Derecho y dirige su contenido al cumpli-

miento de las exigencias derivadas de la dignidad humana y de la protección de la
libertad como el fin supremo de todo el Derecho. En tercer lugar, la referencia a la
dignidad de la persona encabezando la Declaración constitucional de derechos su-
pone una idea social del orden político en el que la dignidad humana aparece ligada
a la convivencia en sociedad y que exige un respeto de los derechos de los demás.
El artículo 10.1 cumple así una triple función 8 :
Una función legitimadora del orden político en sí mismo y del ejercicio de
todos los poderes públicos, puesto que sólo será legítimo el régimen polí-
tico español en la medida en que tutele la dignidad de todos los hombres
que se encuentren bajo su jurisdicción, sus derechos inviolables y el libre
desarrollo de la personalidad; asegu re el imperio de la ley y coordine el
recto uso de todos sus derechos como base y condición de la paz social
Una función promociona! que determina en los poderes públicos una lu-
cha constante por su respeto, y
Una función hermenéutica. La dignidad de la persona se convierte en pau-
ta interpretativa de todas las normas, tanto en el orden interno, como en el
orden supranacional, de forma que nuestro ordenamiento jurídico interno
y el ordenamiento jurídico internacional constituyen una unidad norma-
tiva en tomo a lo que a la protección de los derechos humanos se refiere.
La posición que se otorga a la dignidad de la persona en la Constitución supo-
ne la conversión en jurídico de un valor mo ral, y le otorga un superrango constitu-
cional9, del que derivan los derechos y libertades y que irradia su configuración a
todo el texto constitucional.
La dignidad de la persona humana y su as eguramiento implica que no se pro-
duzca menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona
y que se de cumplimiento a las exigencias que derivan de la dignidad, es decir a
la condición del hombre como ser racional, igual, libre y capaz de determinar su
conducta en relación consigo mismo y con su entorno (STC 120/90, de 27 de ju-
nio), lo que determinará, en orden al desarrollo de su eficacia, como ha indicado
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA 10 un doble efecto: por un lado, un mandato de respeto a
los órganos del Estado en virtud del cual les impide la producción de normas o ac-
tos que tengan un efecto degradante o envilecedor -efecto impeditivo-, y, por otro,
la orientación de los objetivos y tareas del Estado hacia políticas favorecedoras
del desarrollo de la persona, posibilitando su autodeterminación de modo que se
asegure la ayuda de los poderes públicos frente a ataques o conductas de poderes
públicos o particulares contrarias a la misma -efecto positivo- lo que implica una
política jurídica determinada en relación con los derechos y libertades.
RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, J.- "Artículo 10. Derechos Fundamentales de la persona" en Alzaga

Villaamil, O (dir) Comentarios a la Constitución española de 1978, Tomo II, Cortes Generales-
Edersa, 1997, págs. 58-59.
ALZAGA VILLAAMIL, O, La Constitución española de 1978, Madrid, Ed. El Foro, 1978, pág 155.
También se indica que el articulo 10.1 actuaría as! a modo de Exposición de Motivos de todo el
Título I (pág. 156).
10
Op. cit. págs. 2490 y 2491.
302
Capiru1o XlII. Los de rec hos y libe rta des en la Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez)
La dignidad humana constituye un principio rector de la política constitu-

cional que dirige y orienta tanto positiva como negativamente la actuación de los
poderes públicos. Positivamente en la medida en que todos los poderes públicos
deberán asegurar el desarrollo de la dignidad humana, y negativamente en tanto
que las tareas públicas deben evitar cualquier afectación a la misma.
Si los derechos fundamentale s son considerados como facultades o pretensio-
nes integrantes del estatus básico del individuo y al mismo tiempo como elemen-
tos imprescindibles para su desarrollo como proyección inmediata de la dignidad
de la persona, entonces la dignidad básica de la persona no admite discriminación
alguna dada la igualdad esencial de todos los seres humanos, debiendo de trascen-
der esta dignidad las fronteras territoriales y debiendo de ser respetada no sólo a
todos los ciudadanos de un Estado, sino también a los extranjeros que se encuen-
tren en el territorio de dicho Estado y sobre los que éste ejerce su jurisdicción 11 •
2.2. La libertad
La Constitución, al proclamar el valor superior de la libertad, está consagran-

do el reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas
opciones vitales que se le presentan de acuerdo con sus propios intereses, condi-
ciones o preferencias. La libertad hay que entenderla como principio de autode-
terminación vital de la persona (STC 132/1989, de 18 de julio ), y como tal, exige
una interpretación de las normas legales que la favorezca (STC 19 / 1988, de 16 de
febrero).
Tradicionalmente se ha distinguido entre libertad negativa y libertad posi-
tiva. Como ha entendido BOBBIO 12 , la "libertad negativa" sería la situación en la
cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello
o sin que se lo impidan otros sujetos, mientras que la "libertad positiva" implica
la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia
un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
Se trata de distinguir entre la "libertad de acción" y la "libertad de decisión o de
autodeterminación".
El principio general de libertad que la Constitución (art. 1.1) consagra, autori -
za a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba
o cuyo ejercicio no quede subordinado a requisitos o condiciones determinadas.
Respecto al propio concepto de libertad, el Tribunal Constitucional ha reco-
nocido dos dimensiones del mismo, una dimensión a la que califica como "ideo-
lógica", cuya perspectiva es interna y que consiste en la posibilidad de tener la op-
ción de adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y ante cuanto
le concierne, así como a representar o enjuiciar la realidad según convicciones
personales, y otra dimensión "externa" que consiste en poder desarrollar en la
práctica esta posición intelectual sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer
11
RUIZ -GIMÉNEZ CORTÉS, J.- Op. cit. págs. 68 y 69.
12 BOBBIO, N.- Igualdad y libertad, Barcelona, Paiclós, 1993, págs. 97 a 100.
303
Configuración del Estado Constirucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades )
la compulsión o la ingerencia de los poderes públicos (STC 120/1990, de 27 de

junio).
El Tribunal Constitucional en la misma Sentencia, ha considerado que existen
múltiples derechos y libertades constitucionalmente protegidos que son proyec-
ción de la libertad entendida como valor superior del ordenamiento jurídico, pero
también ha reconocido que la libertad co mo valor superior no es accionable o pro-
tegible directamente, sino que lo es a través de las proyecciones que de ella se de-
rivan, puesto que sólo estas proyecciones concretas crean derechos amparables.
Sin embargo, lo que sí es cierto es que de la libertad como valor superior del or-
denamiento, se derivan derechos, concretados a lo largo del Título I, y constituye un
parámetro de interpretación a la labor que deben de desarrollar los poderes públicos.
2.3. La igualdad
La igualdad también supone una manifestación de la dignidad humana y, con-

siderando, que la imbricación mutua de los valores libertad e igualdad implica una
fórmula de convivencia con el Estado Social y Democrático de Derecho 13 , podemos
afirmar que la igualdad se constituye en un valor preeminente al que corresponde
un rango central (STC 103/1983, de 22 de noviembre).
Como ha puesto de manifiesto JIMENE Z CAMPO 14, la igualdad, junto con otros
valores superiores, ha sido situada por los constituyentes como invocación fun-
dante de todo el edificio de la Constitución, lo que constituye una pauta de legiti-
mación del orden jurídico en su conjunto, y debe de presentarse como elemento
de interpretación para el entendimiento de sus diversas concreciones.
En la Constitución, explícita o implícitamente encontramos distintas referen-
cias a la igualdad. Como valor superior del ordenamiento jurídico, la proclamación
del artículo 1.1 no es una mera declaración constitucional sino que, como ha afir-
mado el Tribunal Constitucional (STC 8/ 1983, del8 de febrero) se proyecta con
una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persisten-
te a la entrada en vigor de la Norma Constitucional, deviene incompatible con el
orden de valores que la Constitución, como Norma Suprema, incorpora. Por otro
lado, nos situamos ante lo dispuesto en el artículo 9.2 que defiende la igualdad
material, real y efectiva, afirmación que implica un elemento transformador de la
actuación estatal-igualdad sustancial- de carácter ideal, y de realización más difi-
cultosa y que propone modelos de mayor igualdad en el plano social, económico y
cultural, y cuya conexión con la igualdad proclamada en el artículo 1.1 y la recono-
cida en el artículo 14 es innegable. La tercera manifestación está reconocida en el
artículo 14 -Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discrimi-
nación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social.
ALZAGA VILLAAMIL, O. Op. cit, pág 223.

14
JIMÉNEZ CAMPO, J.- "La igualdad juridica como límite trente al legislador" en REDC, n 2 9, 1983,
pág. 79.
304
CapiruloXIII. Los derechos y libe rta des en la Consritllción espmíola de 1978 (María Acracia Núñez .Martinez )
El principio genérico de igualdad consagra el hecho de que las leyes y sus apli-
caciones deben considerar a los ciudadanos como iguales sin hacer distinciones.
Ello nos permite distinguir entre una "igualdad en la ley" y una "igualdad en la
aplicación de la ley".
El art, 14 CE, al establecer el p rincipio general de que los españoles son igua-
les ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone a los
poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo,
limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación
de las normas jurídicas. La igualdad a que el art. 14 se refiere, es igualdad jurídica
o igualdad ante la ley, lo que supone que a los supuestos de hecho iguales han de
serle aplicadas unas consecuencias ju rídicas asimismo iguales y que para introdu-
cir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justifi-
cación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable
de acuerdo con criterios generalment e aceptados.
El primer concepto de igualdad, la igualdad en la ley o ante la ley, no puede
ser considerado como sinónimo de recibir de la ley el mismo trato, sino que lo que
se determina es que la igualdad obliga a tratar de modo igual lo que es igual, pero
permite tratar de modo diferente lo que es diferente. El principio de igualdad ha
de entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto
concreto en relación con el cual se invoca, es un "derecho relacional" que se da
siempre en relación con otros (STC 76/19 83, de 5 de agosto ), y sólo podrá dedu-
cirse la quiebra de este principio, cuando dándose los requisitos previos de una
igualdad de situaciones entre los sujetos afectados por la norma, se produce un
tratamiento diferenciado de los mismos en razón de una conducta arbitraria o no
justificada de los poderes públicos (STC 23/ 1981,de l O de julio).
A diferencia de lo que sucede con la igualdad ante la ley, la "igualdad en la apli-
cación de la ley" se manifiesta de una forma absoluta, de forma que una vez que el
legislador ha definido el derecho en la ley, el aplicador de la misma no puede realizar
entre los titulares de los derechos más diferenciaciones que las establecidas legalmen-
te, aplicando la ley a todos por igual, y ello se refiere a todos los actos de aplicación,
aunque como ha indicado el Tribunal Constitucional 15 , la diferente situación en la que,
en relación con la ley, se encuentran los órganos que han de aplicarla, obliga a estable-
cer una distinción entre la aplicación administrativa y la aplicación judicial de la ley.
Como ha venido reiterando la Doctrina, en numerosas ocasiones, la desigual-
dad en la ley se produce cuando la norma distingue de forma irrazonable o arbitra-
ria un supuesto de hecho específico al que anuda consecuencias jurídicas determi-
nadas. En tal caso, la norma trata de fo rma distinta situaciones iguales y crea, sin
fundamento fáctico suficiente, un supuesto diferente.
La desigualdad en la aplicación de la ley se produce, en cambio, cuando un
órgano aplicador del Derecho, interpreta la norma pertinente en un supuesto de-
terminado de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en casos sustan-
cialmente iguales (STC 73/1989 ).
STC 144 /19 88. de 12 de julio.
305
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades)
En su sentido originario, del principio de igualdad se ha derivado, en la tradi-

ción constitucional europea, un derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley,
un derecho a que ésta sea aplicada a todos por igual, o lo que es lo mismo, sin tener
en cuenta otros criterios de diferenciación entre las personas o entre las situacio-
nes, que las contenidas en la misma ley, por eso se identifica, en la práctica, con el
principio de legalidad, puesto que cualquier aplicación desigualitaria de la ley su-
ponía una violación a la misma ley, aunque, con el paso del tiempo, se ha derivado
del principio de igualdad, también, un límite a los poderes públicos.
La igualdad jurídica del artículo 14 vincula y tiene como destinatarios no sólo
a la Administración y al Poder Judicial, sino también al legislador (STC 22 / 1981,
de 2 julio), que se encuentra vinculado y limitado especialmente (STC 29 / 1987, de
6 de marzo ).
El artículo 14, como todos y cada uno de los preceptos constitucionales, vin-
cula, en virtud de lo establecido en el artículo 9 .1 a todos los ciudadanos y a todos
los poderes públicos, lo que implica, no sólo que éstos han de sujetar su actua-
ción a lo establecido en el citado precepto, estando constitucionalmente prohibida
cualquier manifestación en sentido contrario, sino que dicha vinculación obliga
también a una actuación positiva, convirtiendo al principio de igualdad en autén-
tico parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la actuación de los poderes
públicos.
Ahora bien, como ha manifestado el Tribunal Constitucional, el principio de
igualdad jurídica no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conve-
niencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que
puede incluso venir exigido, en un Estado Social y Democrático de Derecho, para la
efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superio-
res del ordenamiento, corno son la justicia y la igualdad (art. 1.1) ...lo que prohíbe
el principio de igualdad jurídica es la discriminación ... es decir, que la desigualdad
de tratamiento sea injustificada por no razonable. La apreciación de en qué medi-
da la ley ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar y
tratar desigualmente, o desde otra perspectiva, que no debe de ser tratada igual-
mente, queda, con carácter general confiada al legislador. Pero tal valoración tiene
unos límites, ya que no puede dar un resultado que vaya contra los derechos y li-
bertades reconocidos en la Constitución (art. 53.1), ni en general contra cualquier
precepto o principio de la misma (art. 9, números 1 y 3) ... ni, corno resulta obvio,
contra la esencia del propio principio de igualdad que rechaza toda desigualdad
que por su alcance sea irrazonable, y por ello haya de calificarse discriminatoria".
(STC 34/1988).
Como hemos indicado anteriormente, el contenido del art. 14 vincula en vir-
tud de lo preceptuado en el art. 9.1. No obstante, también el derecho a la igualdad
se ve estrechamente vinculado al contenido del art. 9.2 que impone a los poderes
públicos la obligación de hacer de la igualdad una igualdad real y efectiva, lo que
ha determinado que el TC haya admitido la posibilidad de que para neutralizar
situaciones de discriminación pueda ser necesaria la adopción de medidas que ex-
ceden de la interpretación primaria del art. 14. Se trataría de las situaciones de
306
Ca pirulo XlII. Los derechos y liberrades en la Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
protección, de las acciones positivas o de la discriminación inversa, aunque para

que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias re-
sulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo
con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe apli-
carse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo
estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los me-
dios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador la
apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar des-
igualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades pro-
tegidos ... ni sea irrazonada, según deriva todo ello de la doctrina establecida por
este Tribunal ... así como en las sentencias del TEDH ... (STC 75 / 1983 ).
Respecto a la igualdad, el artículo 9.2, como ha sido señalado previamente,
postula la consecución de la igualdad sustancial, aunque la voluntad de conseguir
esta igualdad real y efectiva, pued e justificar desigualdades jurídicas, aunque si se
perdiera de vista este objetivo promociona! de las mismas serían injustificadas y
arbitrarias (STC 3/1983, de 25 de enero).
Como ha mantenido el TC, el artículo 9.2 CE como fundamento de una igualdad
sustancial o promociona! puede actuar como un principio matizador de la igual-
dad formal consagrada en el artículo 14 CE, permitiendo regulaciones cuya des-
igualdad formal se justifica en la promoción de la igualdad material (STC 98/1985,
de 29 de julio),( ... ) de forma que, de un lado, debe admitirse como constitucional
el trato distinto que pueda recaer sobre supuestos de hecho que fueran desiguales
en su propia naturaleza, cuando su función contribuya al restablecimiento de la
igualdad real a través de un diferente régimen jurídico impuesto, precisamente
para hacer posible el valor igualdad (STC 14/1983),( ...) y de otro que, desde la
perspectiva del artículo 9.2 CE, de promoción de las condiciones de igualdad, no se
considere discriminatorio que, a fin de promover una efectiva y real igualdad, los
poderes públicos puedan adoptar medidas de acción positiva frente a determina-
das discriminaciones (STC 3/1992, de 13 de enero ).
La propia idea del Estado Social de Derecho, convierte al artículo 9.2 en una
norma que fundamenta el contenido y la eficacia de los derechos y libertades
constitucionales y su posición en el sistema constitucional español, pero además
también fundamenta la actuación de los poderes públicos. Los poderes públicos
deberán orientar su actuación a hacer reales y efectivos los derechos y libertades
reconocidos en la Constitución, de manera que, como ha afirmado HABERLE 16 , la
efectividad de los derechos y libertades se convierte en un deber constitucional
para los poderes públicos, y de este deber constitucional se deriva, también, que
los derechos y libertades hayan dejado de ser considerados como límites a la ac-
tuación de los poderes públicos. Ahora bien, sin perjuicio de la importancia que
este precepto adquiere, el TC (STC 150/ 1990, de 4 de octubre ) ha afirmado que "...
el artículo 9.2, al encomendar a los poderes públicos promover las condiciones para
16
Vid. HABERLE, P- "El legislador de los derechos fundamentales " en López Pina, A (ed ).- La
garantía consriwcional de los derech os fundamentales: Alemania. España. Francia e Italia ,
Madrid, Cívitas-U. Complutense, Pág.1 99.
307
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y li berrades)
que la libertad (. ..), refleja la dimensión social del Estado de Derecho e impone deter-
minados cometidos a sus poderes-debemos de afir mar que lo que impone son obli-
gaciones positivas- pero no reconoce derecho subj etivo alguno que sea susceptible
de protección de amparo. Así el TC se auto obliga a conformarse con analizar exclu-
sivamente las posibles vulneraciones de que pueden ser objeto las proyecciones
de la libertad, la igualdad y la participación.
III. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS

La dignidad se configura como un principio fundamental de referencia y ra-
zón de ser de los derechos y libertades y del propio Estado Social y Democrático
de Derecho proclamado por la Constitución y como una norma clave entre el
Preámbulo, el Título Preliminar y el resto del Título I. En el artículo 10.1 se integran
los principios y valores esenciales de libertad, igualdad y justicia que enuncian el
Preámbulo y los artículos 1 y 9 del Título Preliminar, que se positivizan en los dere-
chos y libertades reconocidas en el Título I, y que resultan vinculantes para todos los
poderes públicos (art. 9.1 ), a los que se impone el deber fundamental de promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efecti-
vas; remover los obstáculos que impiden o dificulten su plenitud, y facilitar la parti-
cipación de los ciudadanos en los distintos sectores de la vida estatal 17 •
Como ha afirmado FERNÁNDEZ SEGADO18 el artículo 10. l viene a colocar a la
dignidad de la persona como la fuente de todos los derechos, de forma que todos y
cada uno de los derechos que la Constitución proclama en su Título I son inheren-
tes a la persona y a su dignidad radical, y todos contribuyen al desarrollo integral
del ser humano, lo que nos lleva a determinar que la dignidad humana operará
como parámetro, tanto para la determinación del contenido esencial de los dere-
chos fundamentales , como para la realización de una interpretación adecuada de
los derechos fundamentales por el legislador, por el Tribunal Constitucional y por
todos los operadores del ordenamiento jurídico.
La preocupación por el reconocimiento y garantía de los derechos humanos
ocupa una parte importante en el Derecho Internacional, en cuyo seno, ha ad-
quirido gran relevancia la dignidad intrínseca del ser humano como nuevo prin-
cipio constitucional introducido por la Carta de Naciones Unidas en el Derecho
Internacional y del cual se derivan importantes consecuencias jurídicas.
La Constitución espafi.ola se inserta en el contexto internacional en lo referente a
los derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que hay que interpretar las
normas que traten esta materia de conformidad tanto con la Declaración Universal de
Derechos Humanos como con los tratados y acuerdos internacionales que menciona
el precepto, pero no sólo las normas contenidas en la Constitución, sino todas las nor-
mas que integran el ordenamiento jurídico interno relativas a los derechos y liberta-
des que reconoce la norma fundamental (STC 78/1982, de 20 de diciembre).
17
RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, J.- Op. cit, págs. 57 y s s.
18
FERNÁNDEZ SEGADO, F.- "La dignidad de la p ers ona h umana en el ordenamiento constitucio-
nal es pañol" en RVAP, n g 43, 1995, págs. 66 y ss.
308
CapiwloXlII. Los derechos y libertades en la Constitución espafiola de 1978 (Ma ría Acracia Núñez Martinez)
Cuando la Constitución establece en su artículo 10.2:

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se imerpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y los trarados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España lo que hace es reconocer que llegado el momento de
interpretar los preceptos de la Constitución sobre derechos y libertades habrá que
hacerlo de la forma que mejor se acomode a los Convenios y demás instrumentos
Internacionales que sobre la materia haya ratificado nuestro Estado.
La remisión a los Tratados Internacionales, no solo deriva, en el caso de la
Constitución española, del propio artículo 10.2, sino también del artículo 96 cuan-
do indica:
"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficial-
mente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los pro-
p.ios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
Los Tratados y demás instrumentos internacionales válidamente celebrados

fo rmarán parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por consiguiente, cuando es-
tos instrumentos se refieran a derechos y libertades se constituyen en parámetros
para que el Derecho Interno regule dichos derechos y libertades.
Una vez que es asumida esta afirmación, se plantea el problema de determi-
nar de qué forma despliega sus efectos el Tratado o Tratados en cuestión para la
determinación del alcance y contenido de la producción normativa interna.
De conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, el artículo
10.2 CE no ofrece rango constitucional a los derechos y libertades internacional-
mente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia
Constitución. A lo que obliga el artículo 10.2 es a interpretar los correspondientes
preceptos de la Constitución de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o
Convenios.
La interpretación a la que alude el artículo 10.2 no convierte a los Tratados
Internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los po-
deres públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales, puesto que
si así fuera sobraría la declaración constitucional de los derechos y libertades
y hubiera sido suficiente que el constituyente hubiera hecho una remisión a las
Declaraciones Internacionales, sino que los textos internacionales son fuente in-
terpretativa de las normas y actos de los poderes públicos, pero en tanto fuen -
te interpretativa "contríbuyen a la mejor ídentíficacíón del contenido de los dere-
chos"( STC 64/1991, de 22 de marzo).
Si los Tratados Internacionales constituyen fuente interpretativa para la de-
terminación del alcance y contenido de los derechos y libertades en tanto que pro-
clamados y reconocidos por la Constitución, sirviendo para establecer los perfiles
"exactos" de su contenido (STC 28 /1 991 , de 14 de febrero. Fº.Jº.5), la forma en
que los Instrumentos Internacionales en materia de derechos reconocen y garan-
tizan estos derechos y libertades se considera esencial para la determinación de
309
Configuración del Estado Constirucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades)
su alcance, titularidad y la posibilidad de imposición de límites o restricciones por

parte de los poderes públicos.
Sentadas así las bases sobre los efe ctos desplegados por los Tratados en rela-
ción con los derechos y libertades constitucionales, el TC se ha referido en multi-
tud de ocasiones al valor interpretativo de los Acuerdos Internacionales relativos
a derechos fundamentales.
Así, ha manifestado que las normas relativas a los derechos fundamentales y
las libertades públicas contenidas en la CE deben interpretarse de conformidad
con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratifica-
dos por España.(STC 245/1991 ).
No puede haber duda de que la validez de las disposiciones y actos impugna-
dos en amparo deben medirse sólo por referencia a los preceptos constituciona-
les, constituyendo los Textos Internacionales en materia de derechos y libertades,
a tenor del art. 10.2 CE una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identi-
ficación del contenido de los derechos cuya tutela se solicita al Tribunal.
La incorporación del Estado español al orden Internacional en materia de re-
conocimiento de derechos y libertades mediante la ratificación y publicación de
diversos Instrumentos Internacionales, no constitucionaliza los derechos y liber-
tades en ellos reconocidos, aunque sí confiere un papel importante a la doctrina
de los Tribunales que estos mismos instrumentos crean.
El reconocimiento por España de la competencia de la Comisión Europea para
conocer de las demandas sobre violación de los derechos humanos, de conformi-
dad con lo dispuesto en el art. 25 del Convenio, y la aceptación como obligatoria
de la jurisdicción del TEDH no supone, sin embargo, que las sentencias de este
Tribunal tengan eficacia ejecutiva, pues de la propia regulación del Convenio,
y de su interpretación por el Tribunal Europeo, se deriva que las resoluciones
del Tribunal tienen carácter declarativo, y no anulan por sí mismo ni modifican,
los actos, en este caso sentencias, declarados contrarios al Convenio 19 • Desde la
perspectiva del Derecho Internacional y de su fuerza vinculante (art. 96 CE), el
Convenio ni ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior su-
pranacional en el sentido técnico del término, de revisión o control directo de las
decisiones judiciales o administrativas internas ... (STC 245/ 1991). 20
No obstante, la remisión que el art. 10.2 de la CE hace a la DUDH y a los
Tratados y acuerdos sobre la misma materia suscritos por España autoriza, y aun
19
Entre otras, STEDH de 13 de junio de 1979, caso Marckx, o STEDH de 25 de abril de 1983, caso
Pakelli.
20
No obstante, como ha sido puesto de manifiesto por Álvarez Conde (Curso de Derecho
Constitucional, Vol I, 2ª Ed. Madrid, Tecnos, 1996, pags.292 y 293., como se desprende de los
problemas planteados por la STEDH de 11 de diciembre de 1991, caso Bultó, parece abando-
narse la línea jurisprudencia! anterior que mantenía la tesis de la naturaleza declarativa de
estas sentencias. Se reconoce un carácter definitivo, obligatorio y vinculante para el Estado
de la Sentencia del TEDH, que obliga a los poderes públicos a no permanecer impasible ante
las mismas. por cuanto éstas tienen unos efectos internos que obligan a respetar los derechos
fundamentales de los recurrentes.
3 10
Capirulo Xlll. Los derechos y li bertades en la Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
aconseja referirse, para la búsqueda de criterios interpretativos a la doctrina sen-

tada por el TEDH (STC 36/1984).
En definitiva, los Tratados sirven de elemento interpretativo, pero estos
Tratados ratificados por España:
"pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos y libertades, en
cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los derechos reconoci-
dos en la Constitución en virtud del artículo 10.2 CE" 21 "de modo que, en la práctica,
ese contenido -el contenido de los Tratados o Convenios- se convierte, en cierto
modo, en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades
que enuncia ... nuestra Constitución, cuando el legislador o cualquier otro poder pu-
blico adopta decisiones que, en relación con uno de los de los derechos o libertades
de la Constitución, enmarca, limita o reduce el contenido que al mismo atribuyen los
citados Tratados o Convenios" n .
IV. LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Hoy en día, tanto la doctrina, como la jurisprudencia constitucional ha admi-
tido que no existen derechos ilimitados, sino que todo derecho tiene sus límites
(STC 11/1981, de ocho de abril). Ahora bien, la cuestión que se plantea es deter-
minar el origen y la justificación de estos límites.
La doctrina ha defendido la existencia de límites internos de los derechos y
libertades, entendiendo por tales aquellos que derivan del propio concepto del de-
recho y de las facultades que de él se derivan, bien determinados legalmente o por
la propia Constitución, y límites externos, derivados no del propio concepto del
derecho o libertad, pero necesarios para proteger este propio concepto o bienes
protegidos constitucionalmente 23 .
En cualquier caso, se trata de límites que sólo pueden tener cobertura cons-
titucional, aun cuando no estén explícitamente contemplados por la Norma
Suprema.
Evidentemente, el propio contenido interno del derecho, o la propia Constitución
expresamente, parecen imponer límites que, en muchos casos no constituyen lími-
tes en sentido estricto, sino que forman parte de la delimitación conceptual del pro-
pio derecho, pero que, en cualquier caso, derivan de la propia Constitución.
En lo que a la justificación se refiere, y partiendo de que los únicos límites ad-
mitidos tienen que estar previstos, o tener cobertura constitucional, la limitación
de derechos o libertades sólo puede justificarse "por la necesidad de proteger o
preservar(.. .) otros derechos constitucionales(. .. ) u otros bienes constitucionalmen-
te protegidos" (STC 2/1982, de 29 de enero ), y además se debe tratar de bienes
que no pueden ser identificados de forma general con cualquier fin, bien o interés,
21
STC 24/1993, de 21 de enero. (Fº .J º 6).
STC 36/1991de14 de febrero (Fº .Jº 5).
23
Vid. MARTÍN RETORTILLO, L y DE OTTO y PARDO, l.- Derechos fundamentales y Constitución,
Madrid, Cívitas, 1988.
311
Configuración del Estad o Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades)
sino que deben de derivar de valores constitucionales, puesto que si así no fuera,
como ha afirmado el TC (STC 22 / 1984, de 17 de febrero ), ello "sería inconciliable
con los valores superiores del ordenamiento jurídico que nuestra Consritución pro-
clama.(.. .) ha de tratarse defines sociales que constituyan en sí mismos valores cons-
titucionalmente reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución".
Sólo donde la Constitución pone límites, puede poner límites el legislador, y éstos
siempre tienen que tener, como base constitucional. bien los derechos y libertades
de otras personas, bien los valores superio res proclamados constitucionalmente,
y respecto de los cuales, los derechos y libertades son su concreción práctica. Esta
base constitucional del respeto a los valores constitucionales y del respeto de los
derechos y libertades ajenos permite que la propia Constitución pueda establecer
excepciones al ejercicio de derechos y libertades, como cuando permite la limita-
ción o excepción del derecho de sindicación a las Fuerzas Armadas o a los Cuerpos
sometidos a disciplina militar (art. 28.2), o se establezcan las garantías precisas
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en el
ejercicio del derecho a la huelga (art. 28.2), o establezca prohibiciones directas a
los poderes públicos para asegurar el lib re ejercicio de determinados derechos,
como cuando prohíbe la restricción de los derechos reconocidos en el art. 20. l
mediante ningún tipo de censura (art. 20. 2) , situaciones cuya cobertura constitu-
cional no puede ser puesta en duda.
No obstante, si como ha indicado el TC (STC 254/ 1988, de 21 de diciembre),
los derechos no son absolutos, tampoco lo son sus límites, y tanto las normas de
libertad como las !imitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado por
los mismos principios, por lo tanto, tanto los derechos, como sus limitaciones, si
derivan de los derechos de los demás, son igualmente fundamento del orden po-
lítico y de la paz social (art. 10.1), puesto que no podemos olvidar la posición cen-
tral de los derechos y libertades que derivan de la dignidad humana; y si derivan
de los valores superiores del ordenamiento proclamados constitucionalmente,
éstos, tanto a la hora de fundamentar los derechos, como a la hora de limitarlos,
tienen la importancia que les otorga la Constitución.
Los límites a los derechos y libertad es han de estar permitidos constitucio-
nalmente y han de ser conformes a su contenido constitucional. Allí donde la
Constitución no permita limitar, no podrá limitar el legislador ordinario, quien
tendrá vedado restringir un derecho contra su contenido constitucional por lapo-
sición central de los derechos en el sistema constitucional.
Por consiguiente la posición del legislador, al limitar los derechos y libertades,
se encuentra especialmente sometida e impregnada por la propia Constitución y por
el espíritu constitucional que la rodea, de forma tal que a la hora de regular un dere-
cho o una libertad deberá tener en cuenta el contenido constitucionalmente declara-
do, pero además, deberá aceptar las exigencias derivadas de la definición del Estado
español como Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 ); los valores superio-
res del ordenamiento jurídico, y las facultad es que de ellos se derivan; deberá tomar
en consideración, por mandato del art. 10.2, la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España en mate-
ria de derechos y libertades, sin olvidar que fo rman parte del ordenamiento interno,
312
Capitulo Xlil. Los derechos y liberrades en lo Consritución española de 1978 (María Acracia Núñez Martinez )
y, especialmente por su sometimiento a la Constitución (art. 9.1) y su vinculación a

los derechos y libertades (art. 53.1 ) deberá tener en cuenta la especial relación de la
dignidad de la persona con los derechos. Y es que la dignidad se coloca en una posi-
ción especial respecto a la delimitación de la actuación de los poderes públicos y de
los intérpretes constitucionales en lo que a los derechos y libertades se refiere. la
dignidad de la persona humana es el valor constitucional último y el sustrato de los
derechos fundamentales, y no sólo la dignidad, sino que el artículo 10.1 se configura
como el fundamento dogmático constitucional.
"Toda limitación para el ejercicio de un derecho ( ... ) ha de estar amparada por la
Constitución" (STC 291 /1993, de 19 de octubre). Pero, además, "toda medida res-
trictiva de los derechos y libertades deberá respetar los valores y principios de una
sociedad democrática", como ha indicado el TEDH 2·1, "y los postulados del Estado
de Derecho, de manera qu e toda limitación deberá articularse a través de una ley,
de manera que la regulación de los ámbitos de libertad han de quedar exentos de la
acción del ejecutivo y de sus produc tos normativos" (STC 83 í 1984, de 24 de julio).
El carácter excepcional con que deberá considerarse toda acción que limite o
restrinja un derecho o una liberad reconocida constitucionalmente, implica que
ésta deberá hacerse sólo por ley, que deberá respetar el contenido esencial del de-
recho, pero, además, deberá estar motivada y justificada, debiendo ser proporcio-
nal al fin perseguido.
Como ha establecido reiteradamente el TC, cuando se coarta el libre ejercicio
de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita
encontrar una especial causalización, y el hecho o conjunto de hechos que lo justi-
jican debe explicitarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por
las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De modo que la
motivación es (. ..) un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos" (SSTC
26/1981, de 17 de julio; 13/1985, de 31 de enero, entre otras), además, toda li-
mitación para el ejercicio de un derecho, no sólo deberá estar motivada, sino que
l as medidas !imitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin persegui-
do'', y "ha de ser aplicada según criterios de racionalidad y proporcionalidad" (STC
291/ 1993, de 18 de octubre) al fin qu e se persigue.
Respecto de los límites externos que podemos encontrar en las Declaraciones
de Derechos y otros Acuerdos Internacionales :
"En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una so-
ciedad democráti ca" (art. 29. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos ).
"El ejercicio de estas libertades, que entraí'ian deberes y responsabilidades, podrá ser
sometido a ciertas formalidades, condiciones. restricciones o sanciones, previstas por
la ley, que constituyan medidas necesarias. en una sociedad democrática, para la se-
guridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden
2< Entre otras, SSTEDH, Caso Si/ver y otros. de 25 de marzo de 1983; Partido Socialista Vs.
Turquía, de 25 de mayo de 1998; Sindicato Independiente de Policía vs. Hungría. de 20 de mayo
de 1999; News Verlags vs. Austria, ele 11 ele enero de 2000.
313
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y li bertades)
y la prevención del delito. la protección de la salud o de la moral, la protección de

la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial"
(art. 10.2. del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).
"La libertad (. .. ), estará sujera, únicamente a las limitaciones prescritas en la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los
derechos y libertades fundamentales de los demás" (art. 18.3 del Pacto Internacional
de derechos Civiles y Políticos) .
"Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la pre-
sente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos
derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones respetando el principio de
proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan objetivamente a objetivos de in-
terés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección a los derechos y
libertades de los demás" (art. 52 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE ).
En definitiva, se trata de límites emanados de Normas que, por derivación del
art. 10.2, sirven de criterio interpretativo para las normas que regulen derechos y
libertades que la Constitución reconoce y que, por formar parte del ordenamiento
jurídico español (art. 96 CE), tienen cobertura constitucional.
En definitiva, la libertad de limitación no es ilimitada, y para establecer los lími-
tes o los condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales hay
que tener en cuenta los principios elaborados por el TEDH, y aplicados por el propio
TC, en virtud de los cuales, para que los condicionamientos sean legítimos es preci-
so, en primer lugar, que éstos hayan sido previstos en la ley; en segundo lugar, estas
limitaciones deben ser necesarias para la defensa del derecho que se trate en una
sociedad democrática, necesidad que no se justifica en la mera oportunidad política,
sino en la necesaria finalidad legítima; y en tercer lugar, que el condicionamiento sea
proporcional al fin legítimo perseguido. Se trata de una interpretación restrictiva de
los límites a los derechos (SSTEDH, Caso Sunda y Times; Caso Dudgeon; Caso Partido
Socialista vs. Turquía de 20 de mayo de 1988, que ha llevado al TEDH a observar si
también existe "urgencia social" (STEDH Partido Libertad y democracia vs. Turquía,
de 8 de diciembre de 1999).STJCE, Caso fohn sron, de 15 de mayo de 1996).
V. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS

De los derechos y libertades enunciados en la Constitución, son titulares, de
acuerdo con su contenido constitucional, y en la forma que hemos visto hasta el
momento, los ciudadanos del Estado. No obstante, el carácter universal de los de-
rechos ha implicado modificaciones importantes en esta cuestión.
Respecto a los españoles, la única limitación existente, se refiere a que deter-
minados derechos y libertades - los tradicionalmente considerados políticos - es
la mayoría de edad.
No obstante, los problemas se plantean respecto a los extranjeros, y en este
sentido el TC ha tenido ocasión de pronunciarse.
A tenor del art. 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España
de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que
314
Capirulo XlII. Los derechos y libertades en la Constitución española de 19 78 (María Acracia Núñez Martínez )
establezcan los tratados y la Ley ». Ello supone que el disfrute de los derechos y
libertades reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará en la medida
en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de
conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo
que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y li-
bertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del
Tratado o la Ley.
El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el
problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí plan-
teado, depende, pues, del derecho afe ctado. Existen derechos que se aplican por
igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; exis-
ten derechos que no se aplican en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos
en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que
contienen); existen otros que se aplicarán o no a los extranjeros según lo dispon-
gan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con
los españoles en cuanto a su ejercicio (STC l l 7/1984, de 1 de julio).
De acuerdo con este pronunciamiento, el TC reconoce que existe una primera
categoría de derechos que se aplican, en condiciones de igualdad, a los españoles
y a los extranjeros y respecto de los cuales no cabe diferencia de trato, utilizando
como criterio específico su especial vinculación con la dignidad de la persona, al
parecer~ por considerar que se trata de derechos imprescindibles para garantizar
dicha dignidad que es considerada como el fundamento del orden político y de
la paz social. Dentro de este primer grupo de derechos, el propio TC ha incluido,
desde el primer momento, "derechos tales como el derecho a la vida, a la integri-
dad física y moral, a la intimidad, la lib ertad ideológica, etc." (STC 107 /1984), para
posteriormente incluir el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99 / 1985, de 30
de septiembre ) y el derecho a la libertad personal regulado en el art. 17 CE (STC
l 15 / 1987, de 7 de julio). Y es que la dignidad humana es real en la medida en que
al individuo, con independencia de su origen nacional, se le reconocen un abani-
co amplio de derechos y libertades que le permiten autodeterminar su vida y su
existencia.
En una segunda categoría, el TC reconoce que existe un grupo de derechos
que no son de aplicación en modo alguno a los extranjeros, que serían los recono-
cidos en el art. 23 CE, según dispone el artículo 13.2, y con las salvedades que con-
tienen, y que serían el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes; y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos con los requisitos que añaden las leyes, por dispo-
nerlo el artículo 13.2:
"Solamente lo españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo
23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad , pueda establecerse por tra-
tado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales"
Y junto a estas dos primeras categorías, existiría una tercera en la que, de

acuerdo con lo preceptuado en el artículo 13. 1, y por el Tribunal Constitucional, se
encontrarían el resto de derechos y libertades contenidos en el Título 1, y que no
315
Configuración del Estado Constitucional en España ( Ter cera parre: De rechos y liberrades )
integran ninguno de los dos grupos anteriormente descritos, y que se aplicarán, o

no, a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, por ser derechos
de configuración legal. Este tercer grupo de derechos y libertades, que abarcaría la
mayor parte de los derechos constitucionalmente enumerados, es el que mayores
dificultades plantea según se desprende lo dispuesto por el TC al establecer que
son todos ellos derechos de "configuración legal", de lo cual se deriva que esta con-
figuración admite diferencia de trato, en cuanto a su ej ercicio, por decisión libre y
propia tanto de la ley, como del Derecho convencional.
No creemos acertado entender que to dos los derechos y libertades a que hace
referencia el art. 13. l sean derechos de confi guración legal, ni tampoco que la ti-
tularidad y disfrute de derechos y libertades por los inmigrantes deba de hacerse,
exclusivamente, sobre la base de considerarlos en mayor o menor medida vincu-
lados a la dignidad humana, y ello por varios motivos. En primer lugar porque ela-
borar una clasificación de los derechos y libertades de los inmigrantes basándose
exclusivamente en su mayor o menor vinculación con dicha dignidad es una tarea
muy difícil, y ello no sólo por la propia labilidad del concepto dignidad de la per-
sona, sino porque todos los derechos fund amentales y las libertades públicas es-
tán vinculados y forman parte de la propia consideración del concepto dignidad 25 ,
como libre autodeterminación de la persona.
Tampoco consideramos que sea acertado señalar que el contenido de todos
los derechos pueda ser configurado por los Instrumentos Internacionales sobre
la materia o por la Ley, puesto que son derechos constitucionales, por ello, la re-
misión general realizada por el art. 13. l CE a los Tratados y a la Ley, no puede ser
aplicada con esta generalidad que parece derivarse del precepto constitucional.
Pero además de ello, el propio TC ha establecido que todos los derechos del
Título I son derechos constitucionales, y por consiguiente habrá de tenerse en
cuenta cual es el contenido que la Constitución, como parámetro principal, reco -
noce, y de ahí determinar si su titularidad y ej ercicio puede ser configurado por
los Tratados y la Ley. La fijación de los derechos y libertades de que son titulares
los inmigrantes, y la forma en que se podrán ejercer los mismos, por ser derechos
y libertades constitucionales deberá respetar, en todo caso, las prescripciones
constitucionales, pues no se puede estimar ...(un) ... precepto permitiendo que el
legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya
haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros" (STC
115/ 1987, de 7 de julio ).
Así mismo, la jurisprudencia del TC ha reconocido la titularidad de los de-
rechos a las personas jurídicas al reconocerles la posibilidad de accionar de
amparo.
Sin embargo esta titularidad no está reconocida como regla general, de ma-
nera que esta capacidad, reconocida en abstracto, necesita evidentemente ser de-
limitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental. Es decir, no sólo son
25
VIDAL FUEYO, C.- "La Nueva Ley de Extranjería a Ja luz del Texto Constitucional" en REDC, ng
62, 2001 , pág. 190.
316
Ca pirulo XJII. Los derechos y liberta des en la Constiwción espmlola de 1978 (María Acracia Núñez Martinez l
los fines de la persona jurídica los que condicionan que sea titular de determi-
nados derechos fundamentales, sino también la naturaleza concreta del derecho
considerado, en el sentido de que la misma permite su titularidad a una persona
moral y su ejercicio por ésta" (STC 13 9/1 995, de 26 de septiembre ).
Y es que privar a las personas jurídico-privadas de determinados derechos
sería contrario al ordenamiento constitucional, aunque será la naturaleza del de-
recho la que determinará su posibilidad de recurrir en amparo ante el TC, y, por
consiguiente, defender su titularidad sobre el derecho en cuestión.
Además de los derechos cuya titularidad está expresamente reconocida por
la Constitución a las personas jurídi co-privadas, el TC les ha reconocido la titula-
ridad del derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE sin limitaciones.
Incluso el TC 26 ha reconocido la titularidad de derechos personalísimos a gru-
pos sociales, por considerar que tratándose de un derecho personalísimo, como
es el honor, la legitimación activa co rresponderá, en principio al titular de dicho
derecho fundamental. Pero esta legitimación originaria no excluye, ni la existencia
de otras legitimaciones, ni que haya que considerarse también como legitimación
originaria la de un miembro de un grupo étnico o social determinado, cuando la
ofensa se dirigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que, menospreciando a
dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comuni-
dad social sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, estima
personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia
de su nacimiento, raza o circunstancia personal o social (STC 214/1991 ).
Respecto a las personas jurídico-públicas, no tienen reconocida la titulari-
dad de los derechos, salvo en lo relativo a la facultad de ser parte en un proceso
derivada del derecho a la tutela judicial efectiva.
En la STC 237 / 2000 de 16 de octubre, en la línea ya apuntada respecto de
las potestades administrativas en el ATC 187 / 2000, de 24 de julio, el TC reitera la
doctrina de que las Administraciones no pueden sufrir indefensión, pero restringe
su titularidad en materia de derechos fundamentales al respeto a sus derechos
estrictamente procesales.
VI. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Es tradicional cuando se aborda el estudio de los derechos proceder a su cla-
sificación, existiendo desde el punto de vista doctrinal diversas clasificaciones e
incluso diversos criterios de clasificación. Desde el punto de vista de los criterios
clasificatorios, podemos observar cómo la doctrina ha clasificado los derechos
desde criterios cronológicos; por su contenido; por su naturaleza; por el sujeto, o
incluso por la fuente de producción.
2ó STC 214 / 1991 en la que se resuelve un recurso de amparo interpuesto por violación al dere-
cho al honor del pueblo judío.
317
Como ha indicado ALZAGA 2 ila doctrina clásica, atendiendo a la diversa na-

turaleza material de los derechos y libertades, los ha clasificado en: l. Derechos
y libertades individuales; 2. Derechos y Libertades de la esfera privada de la per-
sona; 3. Libertades públicas; 4. Derechos políticos; 5. Libertades económicas: 6.
Derechos sociales, y 6. Obligaciones constitucionalizadas.
También es tradicional la distinción entre derechos y libertades públicas, en-
tendiendo que las libertades públicas, de acuerdo con SANCHEZ FERRIZ2 8, son
aquellas que, derivando de la libertad humana y perteneciendo al individuo, sólo
se pueden ejercer con relación a los demás, aunque no necesariamente de forma
colectiva, y que se caracterizarían: a) porque son expresión de la natural sociabi-
lidad de la persona y se encuentran a caballo entre los derechos individuales y los
políticos y que, aun no siendo políticos, son de fácil politización, y b) que su reco-
nocimiento se encuentra sometido a las limitaciones que se puedan derivar por
constituir actividades que pueden ser molestas al poder político.
Si entendemos que el interés de llevar a cabo una clasificación de los derechos
que reconoce un ordenamiento constitucional concreto se centra en la labor de
interpretación que de manera necesaria debe llevarse a cabo en la aplicación de
los mismos 29 , de acuerdo con los criterios de interpretación anteriormente mani-
festados y con la idea de que los derechos son expresión de un sistema de valores
que, principalmente, se centran en los valores de libertad y de igualdad, debería-
mos clasificar los derechos, atendiendo a su finalidad, y en relación con los valores
libertad e igualdad 30 :
A) Derechos de libertad
a) Garantías individuales: derecho a la vida y a la integridad física y moral;

derecho a la nacionalidad; derecho a la seguridad personal, que compren-
de las garantías frente a la detención arbitraria y las garantías penales y
procesales; y, finalmente, el derecho a la intimidad, que comprende el de-
recho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, a la inviolabi-
lidad del domicilio y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
b) Libertades: ideológica, religiosa y de culto; libertad de residencia y cir-
culación; libertad de expresión en sus variadas proyecciones; derecho de
reunión y manifestación; derecho de asociación en general y en algunas
formas concretas, política, sindical, religiosa, etc.; derechos de partici-
pación; libertad de enseñanza y de creación de centros docentes; dere-
cho a la huelga; derecho de petición; objeción de conciencia; derecho a
contraer matrimonio; derecho a la propiedad privada y a la herencia;
derecho de fundación derecho a la libre elección de profesión y oficio;
27
ALZAGA VILLAMIL, O. Y otros.- Derecho Polít ico español según la Constitución de 1978. Vol. II
(Derechos fundamentales y órganos del Estado ), CERA, Madrid, 3ª Ed. 2002, págs 45 y 46.
28
SÁNCHEZ FÉRRIZ, R.- Estudio sobre las libertades, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, págs. 45 y ss.
29
SÁNCHEZ FÉRRIZ, R.- Op. Cit. Pág. 233 .
30
PRIETO SANCHÍS, L, en su obra Estudios sobre Derechos Fundamentales, Op. cit, págs 128 y 129.
318
CapiruloXlII. Las derechos y libertades en la Consritución espmiola de 1978 (Maria Acracia Núñez Martinez l
derecho a la negociación colectiva; derecho a adoptar medidas en caso de

conflicto colectivo; libertad de empresa.
B) Derechos de igualdad
Igualdad ante la ley; derecho a la educación; derecho al trabajo y a una re-

muneración suficiente; derecho a la protección social, económica y jurídica de la
familia; derechos de los menores; derecho a la formación profesional, a la seguri-
dad e higiene en el trabajo, al descanso y las vacaciones retribuidas; derecho a la
Seguridad Social; derecho a la protección de la salud; derecho a la cultura; derecho
a un medio ambiente adecuado; derecho a disfrutar de una vivienda digna; dere-
chos de las personas con distintas capacidades; derechos de los ancianos; dere-
chos de los consumidores y usuarios.
Sin embargo, como ha indicado ÁLVAREZ CONDE 31 , hoy en día, la cuestión
de la clasificación de los derechos presenta una menor importancia práctica, de
manera que, en nuestros días, la problemática de la clasiflcación de los derechos
y libertades deberá cumplir, entre otras, una función hermeneútica y sistemáti-
ca, debiendo, por consiguiente adoptarse aquella que mejor se adecue a la regu-
lación constitucional concreta, por lo que habrá que acudir a la forma en que la
Constitución española de 1978 ha procedido al reconocimiento de los derechos.
Desde este punto de vista, nuestra Constitución, a pesar de ser ambiciosa en el
reconocimiento de derechos y libertades, es muy ambigua en la sistemática adop-
tada en el Título I. En lugar de haber procedido a realizar una clasificación clásica
de los derechos y libertades, o de, simplemente proceder a una enumeración de
los mismos, establece una estructuración de los derechos y libertades que, si bien
clasifica en orden a su protección, produce una cierta confusión en orden a la de-
terminación de su naturaleza. El Titulo I se rubrica bajo la denominación "De los
derechos y deberes fundamentales" para posteriormente denominar el Capítulo
II "Derechos y libertades" y dentro de éste, la Sección Primera como "De los dere-
chos fundamentales y de las libertades públicas" y la Sección Segunda como "De
los derechos y deberes de los ciudadanos" y el Capítulo III "De los principios rec-
tores de la política social y económica", sin denominar formalmente "derechos",
sino "prin cipios" a realidades jurídicas que exigen una actuación positiva de los
poderes públicos frente a intromisiones ilegítimas, y que además, se constituyen
como elementos necesarios para la efectividad del Estado Social y Democrático de
Derecho.
El Constituyente español sistematiza los derechos y libertades en orden a sus
garantías constitucionales reconocidas en el articulado constitucional y, de mane-
ra específica, los gradúa de acuerdo con lo preceptuado en el art. 53 CE :
l. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presen-
te Título vinculan a todo s los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo
caso deberá resp etar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
31 ÁLVAREZ CONDE. E.· Curso de Derecho Consrirucional, Vol.I. 2ª Ed. Técnos, Madrid, 1996, pág. 293.
319
de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto

en el artículo 161.1.a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo
ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los princi-
pios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de am-
paro ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a
la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconoci-
dos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados
ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes
que los desarrollen.
De acuerdo, por consiguiente, con lo establecido en el art. 53 de la Constitución,
deberemos clasificar los derechos, libertades y principios reconocidos en el Título
I de la siguiente manera:
A)Derechos garantizados al más alto nivel. Serán los derechos reconocidos
en la Sección primera del Capítulo II del Título I, bajo la rúbrica "Derechos
fundamentales y libertades públicas" (artículos 15 a 29), además de los
derechos reconocidos en los artículos 14 y 30 CE. Los derechos funda-
mentales y las libertades públicas reconocidos en la Constitución son de
aplicación directa, esto es, obligan a título de derecho directamente apli-
cables, sin que su efectividad requiera de desarrollo legislativo, al menos
en un nivel esencial o mínimo, pues la dilación en el cumplimiento de la
obligación que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el
derecho reconocido en ella (STC 75/1982).
B) Derechos garantizados a nivel medio. Son los derechos reconocidos en la
Sección segunda del Capítulo II del Título I, bajo la rúbrica "De los dere-
chos y deberes de los ciudadanos" (artículos 30 a 38 CE).
C) Principios de protección mínima. Los "Principios rectores de la política
social y económica" reconocidos en el Capítulo III del Título I (artículos
39 a 52 CE).
BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS XII y XIII

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321
Capítulo XIV
El derecho a la vida y a la integridad física
y moral*
I. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA

Una primera aproximación de lo que se entiende por "derecho a la vida" nos
lleva a hablar de un "derecho a la propia existencia físico-biológica del ser huma-
no individualmente considerado. Se trata de un derecho individual que protege la
existencia misma del ser humano; esto es, el bien jurídico protegido es la vida hu-
mana desde su comienzo hasta su terminación, lo que conlleva la dificultad, desde
el punto de vista ético, religioso y jurídico, de delimitar cuándo comienza y cuándo
termina la vida humana y con ello el momento temporal durante el cual el derecho
debe dar su protección como bien jurídico protegido.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica existen numerosos autores que
consideran que no se puede hablar de un derecho a la vida, pues para que exista el
derecho ha de haber vida. Por eso consideran que es más adecuado hablar de "de-
rechos sobre la vida" ya que "antes de vivir no existe en el hombre derecho ningu-
no, por la sencilla razón de que sin vida no hay hombre". La vida es la base de todos
los derechos, sin vida no habrá titularidad ni ejercicio de ningún derecho, por eso
la vida es fundamento de todos los demás derechos.
En este sentido se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal
Constitucional al afirmar que el derecho a la vida "es la proyección de un valor su-
perior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana-y constituye el de-
rec/10 fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que
los restantes derechos no tendrían existencia posible" (STC 53/1985, Fj 3 ); y que "la
Constitución proclama el derecho a la vida y a la integridad en su doble dimensión
física y moral (art. 15 CE). Soporte existencial de cualesquiera otros derechos y pri-
mero, por ello, en el catálogo de los fundamentales" (STC 48/1996, Fj. 2).
Hay que decir, sin embargo, que la Constitución española de 1978 reconoce el
derecho a la vida como un derecho fundamental más. No indica el texto constitu-
cional que de la vida dependan los demás derechos, quizá porque no haga falta por
la evidencia misma; pero lo que sí hace la Constitución es comenzar el Capítulo
II del Título I de la CE reconociendo este derecho fundamental antes que ningún
Este Capitulo es reproducción parcial del publicado en la obra colectiva Dogmática y prácrica
de los Derechos Fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015 .
323
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parre: Derechos y libertades )
otro, y lo hace con una redacción que obliga a vincular este derecho con un valor
reconocido previamente en el artículo 10 del mismo Texto, la dignidad de las per-
sonas. El articulo 15 CE establece:
"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad.físi ca y mo ral sin que en ningún caso
puedan ser sometidos a rortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiem pos de guerra".
1.1. Titularidad
Frente a los demás derechos en los que las dificultades surgen en relación a
su ejercicio, en el derecho a la vida los problemas se centran en determinar su
titularidad. Esta dificultad ya se puso de manifiesto en el debate constituyente de
la Constitución de 1978 pues la redacción inicial del artículo 15 CE decía: "Las per-
sonas tienen derecho a la vida", ello signifi caba que el nacimiento determinaba la
personalidad y desde ese momento entraba en juego el derecho a la vida.
Pero dado que conforme al Derecho Civil se considera persona al nacido con
figura humana que viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno
materno (art. 30 del Código Civil), podría entenderse que las tesis a favor del abor-
to encontraban su fundamento directamente en esa redacción del art. 15 CE. Por
ello se modificó la redacción inicial y se sustituyó por la de "Todos tienen dere-
cho a la vida". De esta forma, se introducía una vez más la ambigüedad en el Texto
Constitucional, pues para algunos "todos" incluía también al nasciturus y, por tan-
to, no se permitiría el aborto, mientras que para otros "todos" incluiría exclusiva-
mente a la persona en cuanto tal, dado que la mayoría de los derechos reconocidos
en la Constitución se reconocen a "todos", es decir, a la persona y no al nasciturus
(difícilmente podría reconocerse al nasciturus el derecho de libertad sindical, por
ejemplo), y por tanto sí se podría despenalizar el aborto.
Así, durante la tramitación parlamentaria de la LO 9 /1985 que despenaliza-
ba en determinados supuestos la interrupción del embarazo, los Diputados de AP
interpusieron recurso previo de inconstitucionalidad al entender que la fórmula
utilizada por el Constituyente extendía el derecho a la vida también las nasciturus.
El Tribunal Constitucional en su STC 53/1 985 afirma que los argumentos
aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de
que al nasciturus le corresponda la titularidad del derecho a la vida (FJ. 7), aunque
eso no significa que el nasciturus carezca de protección ya que "si la Constitución
protege la vida (.. .) no puede desproteger/a en aquella etapa de su proceso que no
sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es tam-
bién momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la
vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida huma-
na- garantizado en el art. 15 de la Constit ución, constiruye un bien jurídico cuya
protección encuentra en dicho precepto fu ndamento constitucional" 1• Es decir, que
En el mismo sentido STC 75/19 84, Fj. 6.
324
Ca pirulo XIV. El derecho a la vida y a la inregridadfisica y moral (M' Isabel Martin de Llano)
el nasciturus está protegido por el artículo 15 CE aún cuando no permite afirmar

que sea titular del derecho fundamental (Fj. 6)2.
Ahora bien, en 1978 el debate se centraba en la despenalización o no del abor-
to, hoy en día, sin embargo, aparecen otras técnicas médicas que afectan al dere-
cho a Ja vida y a la integridad física, como la manipulación genética, la selección
de óvulos y espermatozoides más aptos para la fecundación in vitro, las células
madre, Ja clonación .. ., técnicas todas ellas que sobrepasan el ámbito estrictamen-
te jurídico para ahondar de lleno en el plano ético-religioso. ¿La concepción de un
niño cuyo embrión ha sido manipulado genéticamente para salvar Ja vida de un
hermano, es un acto de generosidad por parte del recién nacido sobre el que se
va a actuar de un modo concreto para salvar o curar a un hermano mayor, o es un
acto de egoísmo por parte de los padres, o ninguna de las dos cosas? Son interro-
gantes que no dejan indiferente a nadie, pero para Jos que no cabe una respuesta
jurídica, será un problema resuelto políticamente, Ja sociedad a través de sus re-
presentantes democráticamente elegidos pueden tomar una decisión e imponer
su cumplimiento. Pero esa decisión es voluntas y no ratio, es decir, no es explicable
en términos jurídicos.
1.2. El aborto
La Constitución española no dice nada acerca del aborto, y como hemos visto
más arriba el TC considera que aunque el nasciturus no es titular del derecho a la
vida, sí es un bien jurídicamente protegido por el propio art. 15 CE al ser vida hu-
mana en formación. Por parte de la doctrina, y de los propios ciudadanos, existen
tres posturas claramente diferenciadas: Los que sostienen la inconstitucionalidad
del aborto en todo caso; Jos que admiten la despenalización en determinados su-
puestos; y los que abogan por la desp enalización total del aborto.
El problema político planteado no se debe reducir a la dialéctica "aborto sí /
aborto no", pues entran en juego otro s derechos fundamentales de la mujer emba-
razada como su propia vida, su libertad, su dignidad, ... ; además debe tenerse en
cuenta la realidad social subyacente donde únicamente las mujeres con recursos
económicos suficientes podrían abortar en el extranjero 3 o en clínicas semiclan-
destinas, así como el hecho de que muchos abortos son efectuados en situaciones
sanitarias muy deficientes con evidente peligro para la vida de la mujer.
En 1985 ante la presión de distintos sectores sociales y en consonancia con
Jo que venía ocurriendo en países de nuestro entorno, el Gobierno socialista deci-
dió reformar el Código Penal y despenalizar, por primera vez en España, el aborto
en determinados supuestos. Sin embargo, la regulación del aborto es un tema tan
controvertido en la sociedad actual que ninguna regulación satisface al conjunto
de los ciudadanos. Así, en unos casos los proabortistas consideran toda normativa
restrictiva, mientras que los antiabortistas lo consideran éticamente reprobable.
La Sentencia tiene cinco Votos Particulares, uno de ellos suscrito por dos Magistrados.
En el recurso de amparo resuelto por la STC 75/1984, de 27 de junio, el TC reconoció el dere -
ch o de los recurrentes a no ser condenados en España por el aborto cometido en el extranjero.
325
Estas pos1c10nes sociales y sus intermedias han provocado que en distintas

Legislaturas se haya modificado la normativa del aborto en función del Gobierno
de turno, convirtiéndose la regulación del aborto en el caballo de batalla enlama-
yoría de las campañas electorales. Por ello, no especificamos aquí la normativa vi-
gente actualmente pues es probable que en breve sufra modificaciones posterio-
res que la dejen obsoleta, aunque sí recogemos los modelos normativos generales
que sobre la despenalización del aborto suele mantener el Legislador.
Un primer modelo es el de la despenalización del aborto en determinados su-
puestos, en los que entran otros bienes en conflicto, como cuando se trata de evitar
un peligro grave para la vida o la salud física o psíquica de la mujer embarazada; es
el llamado aborto terapéutico, que comporta la existencia de un conflicto entre la
vida o la salud de la madre y la del nasciturus. O cuando el embarazo sea producto
de una violación; es el llamado aborto ético. Otro supuesto que suele tenerse en
cuenta es cuando se considera probable que el feto nacerá con graves taras físicas
o psíquicas; es el llamado aborto eugenésico.
Un segundo modelo es el que se conoce como Ley de plazos. Los defensores
de este modelo se basan en la libertad que la mujer embarazada debe tener a la
hora de querer abortar, de forma que se permitirá el aborto sin alegar causa algu-
na estableciendo únicamente un límite de tiempo para llevarlo a cabo (dentro de
"x" semanas de embarazo; superado el plazo fijado, el aborto estaría penalizado) 4 .
Un tercer modelo que podríamos calificar como mixto, es aquel que permite
practicar un aborto en una mujer con un embarazo muy avanzado en el tiempo
(generalmente veintidós semanas) siempre que existan causas médicas que así lo
aconsejen, porque exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o
riesgo de graves anomalías en el feto, o una enfermedad extremadamente grave e
incurable en él, o se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida 5 •
Finalmente, hay que señalar que otras causas que se pueden tener en cuenta a
la hora de permitir el aborto es la falta de recursos económicos o lo que se conoce
como cláusula general de necesidad que conlleva dejar la decisión en manos de la
mujer embarazada cuando, a juicio de ésta, la continuación del embarazo le su-
ponga un conflicto personal, familiar o social de gravedad 6 •
En este caso Jos plazos suelen oscilar entre las doce y catorce semanas.
Importa señalar que, en España, la primera Ley que despenalizó el aborto (LO 9 /1985, de 5
de julio), introdujo la regulación de supuestos tasados -primer modelo comentado arriba-;
esta norma fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad resuelto por el TC en su
STC 53/1985. En este sentido, es interesante ver el análisis que de dicha Sentencia realiza l.
Martín de Llano en: "El derecho a la vida y a la integridad física y moral", en Dogmática y prác-
tica de los Derechos Fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, págs. 128-130.
Dicha Ley fue derogada por la Ley Orgánica 2 /2 010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproduc-
tiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que reguló la despenalización del aborto en
base a una Ley de plazos así como al llamado modelo mixto.
En este sentido, en la V Legislatura, se presentó un proyecto de Ley Orgánica sobre la inte-
rrupción voluntaria del embarazo, que incluía una cláusula general de necesidad (BOCG, serie
A, nº 125- 1, de 25 de julio de 1995). Este proyecto de Ley Orgánica no fue finalmente aproba-
do debido a la disolución de las Cortes Generales por la convocatoria de Elecciones Generales
en marzo de 1996.
326
Capítulo XIV: El derecho a la vida y a la integridad física y moral (M' Isabel Martín de Llano)
1.3. La eutanasia
La eutanasia consiste en la ayuda que se presta para morir por motivos es-
trictamente humanitarios, a una persona incurable y sin calidad de vida alguna 7•
Generalmente se distinguen tres tipos de eutanasia: la eutanasia activa indirecta,
cuando se administran calmantes con la intención principal de aliviar los dolores, aún
sabiendo que ello puede tener como consecuencia anticipar el fallecimiento; en segun-
do lugar, la eutanasia activa directa, cuando se administra cualquier producto con el
único propósito de causar directamente la muerte; y la eutanasia pasiva cuando ante
la situación incurable del enfermo se le deja de administrar los medicamentos corres-
pondientes o se le desconecta de los medíos artificiales que le prolongan la vida ª.
¿Existe el derecho a una muerte digna'? El Tribunal Constitucional entiende que
el sujeto en el círculo de su libertad, puede "disponer sobre su propia muerte, pero esa
disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación
de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe
y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar
el apoyo del poder público ( .. .), no es posible admitir que la Constitución garantice en
su art. 15 el derecho a la propia muerte"9 • Ahora bien, a juicio de muchos, la muerte
digna, la muerte sin dolor, es ante todo un derecho humano, el derecho a disponer de
la propia vida que no tiene vida. Por ello, aunque la Constitución no dice nada acerca
de la eutanasia, ésta debe ponerse en relación con la dignidad de la persona y con la
prohibición de tratos inhumanos (Arts. 10 y 15 CE ).
Sí bien desde el punto de vista jurídico e incluso ético-religioso, es menos
cuestionada la eutanasia pasiva, esto es, la no prolongación de la vida por medios
artificiales; la eutanasia activa sí que plantea graves problemas ético-jurídicos,
sobre todo en su versión directa . Lo esencial estriba en que cada persona pueda
decidir por sí misma sí desea seguir viviendo en esas condiciones, y exprese su
voluntad con plena capacidad jurídica o, en su defecto, a través de un previo testa-
mento vital, en el que indique cuándo quiere y cuándo no quiere seguir viviendo y
qué tratamiento desea recibir y cual no. Con estas condiciones la eutanasia podría
ser defendible constitucionalmente con base a los arts. 10 y 15 de la Constitución.
En este sentido hay que resaltar que aunque la Constitución no dice nada 10 , y el
Código Penal sanciona la eutanasia, el legislador sí ha tenido en cuenta esta situación
En el año 2002 Holanda y Bélgica legalizaron la eutanasia.

En relación con la eutanasia, véase MARCOS DEL CANO, A. M. : "A vueltas con la eutanasia'',
en Dilemas bioéricos actuales: investigación biomédica, principio y .final de la vida , Madrid,
Dykinson-Universidad Pontificia de Comillas-UNED, 2012.
STC 120í1990, Fj. 7.
A día de hoy el Tribunal Con stitucional no se ha pronunciado sobre la eutanasia. pues el caso
del tetrapléjico Sampedro, en el que sí fue solicitada su actuación, tuvo el siguiente iter pro-
cesal: En un primer momento Sampedro inició sus acciones legales, para que le permitieran
provocar su propia muerte, ante un juzgado de Barcelona, que inadmitió la demanda por falta
de competencia territorial. lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial (Sampedro vi-
vía en La Coruña). Contra estas Sentencias Sampedro interpuso recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional que fu e desestimado por no haberse agotado la vía judicial. Ante ello,
Sampedro acudió a la Comisión Europea de Derechos Humanos que desestimó la pretensión
al no haberse agotado la vía interna española (era mayo de 1995 ). En julio de ese mismo año
327
Configu ración del Estado Constirucional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
y ha regulado las condiciones que debe reunir el llamado testamento vital. Así, por
Ley 41 / 2002, de 14 de noviembre, se regula el "documento de instrucciones pre-
vias" equivalente al mencionado testamento, y se indica que no deben aplicarse las
instrucciones que sean contrarias al Ordenamiento Jurídico o a la lex artis, ni las que
no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el
momento de manifestarlas 11 • Es decir, una persona puede dejar instrucciones para
que no se le apliquen determinados tratamientos en situaciones extremas, pero se-
ría nula, por ilegal, la instrucción de que se le suministrara un tratamiento para ayu-
darle activamente a morir en caso de enfermedad irreversible o terminal.
De este modo, donde existe el problema legal es en los casos en el que el pa-
ciente ni ha dejado testamento vital, ni está en condiciones de expresar cuál es su
voluntad. A lo que hay que añadir el hecho de que en la eutanasia siempre colabo-
ra un tercero cuya conducta justamente es la que se castiga penalmente. Así lo es-
tablece el Código Penal en su art. 143.4, dentro del Libro II -Título I: "Del homicidio
y sus formas":
"El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte
de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víc-
tima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o
que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será cas-
tigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3
de este artículo".
Finalmente, señalar que la mayoría de los autores cuando hablan de la euta-

nasia hacen referencia a la colaboración de un facultativo para provocar la muer-
te. Nosotros consideramos que la intervención del facultativo puede ser signo
de garantía respecto a la situación del enfermo , pero en realidad, nada dice el
Ordenamiento Jurídico de que el tercero que provoca la muerte sea un médico,
todo lo contrario, la única norma legal en este sentido es el mencionado art. 143.4
CP que hace referencia a "El que causare o cooperare ... ", sin especificar que sea fa-
cultativo. El matiz es importante desde el punto de vista penal porque de ser obli-
gado que el colaborador en la muerte fuera un médico, todas aquellas personas
que colaboren en la muerte de una persona y no sean médicos no cometerían el
tipo penal de eutanasia, si no otros tipos como homicidio o asesinato.
1.4 . La abolición de la pena de muerte
La pena de muerte supone la privación de la vida efectuada por el Estado

como consecuencia de la punición de determinados delitos o por encontrarse en
estado de guerra.
Sampedro inició de nuevo las acciones legales ante el Juzgado de Noia, que desestimó la pre-
tensión y cuya Sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de La Coruña, el 13 de no-
viembre de 1993. Contra estas resoluciones Sampedro interpuso Recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, recurso que nunca se resolvió al producirse la muerte de Sampedro,
provocada o con la colaboración de otra persona, el 12 de enero de 1998.
ll
El Real Decreto 124 / 2007, de 2 de febrero, regula el Registro nacional de instrucciones pre-
vias y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal.
328
CapíwloXIV El derecho a la vid o y o la integridadfisica y moral (M' Isabel Martín de Llano )
Los partidarios de la pena de muerte aducen que tiene un efecto ejemplari-

zador para los que delinquen, que consigue una mayor protección a la sociedad, o
que la simple privación de libertad no ofrece garantías suficientes en determina-
dos delitos, especialmente en los referentes al terrorismo.
Por el contrario, los abolicionistas entienden que es ineficaz porque su im-
plantación no reduce los delitos, tal y como demuestran las estadísticas; que si
desde el punto de vista ético es condenable todo homicidio, lo es aún más si quien
lo lleva a cabo es el Estado; y su irremediabilidad, en caso de que más adelante se
demuestre que el sujeto condenado era inocente.
Nuestra Constitución establece que "queda abolida la pena de muerte, salvo lo
que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra" (art. 15
CE). Es decir que constitucionalmente se suprime la pena de muerte para todo tipo
de delitos y sólo se "permite'', en su caso, para tiempos de guerra conforme a los
que disponga la legislación penal militar.
En este sentido, en 1995 las Cortes Generales aprobaron la LO 11 / 1995, de 27
de noviembre, de Abolición de la pena de muerte en tiempos de gue1-ra, con lo que
quedó definitivamente abolida la pena capital en todo caso. Abolición legal que no
constitucional, es decir, que como Ley orgánica que es, puede ser modificada o de-
rogada en cualquier momento por las Cortes Generales, con lo que si no se reforma
el artículo 15 de la Constitución la pena de muerte en tiempos de guerra podrá
volver a implantarse si el legislador ordinario así lo desea.
II. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL
2.1. Introducción
El artículo 15 de la Constitución también garantiza el derecho a la integridad

física y moral, y lo hace de forma autónoma respecto al derecho a la vida propia-
mente dicho. En este caso lo que se trata de proteger es la inviolabilidad de la per-
sona frente a cualquier tipo de ataque del poder público dirigido a menoscabar su
integridad ya sea física o psíquicamente.
De la redacción del art. 15 CE cuando afirma que todos tienen derecho a la
"integridad física y moral sin que en ningiín caso puedan ser sometidos a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes" podemos distinguir dos partes claramen-
te diferenciadas : una primera qu e vincula la integridad física con las torturas; y
otra que vincula la integridad moral con las penas o tratos inhumanos o degradan-
tes. En ambos casos, estamos ante nociones graduadas de una misma escala que
denotan la causación de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos, inflingidos de
modo vejatorio con la intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto 12 .
Esta protección que se da a las personas no lo es frente a cualquier actuación,
sino frente a la actuación de los poderes públicos sobre los ciudadanos. Es claro
12
SIC 120/ 1990, Fj. 9.
329
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades)
que cuando el art. 15 CE proscribe la tortura y las penas o tratos inhumanos o de-
gradantes, lo hace en referencia a prácticas seguidas en regímenes políticos no de-
mocráticos o en los que los derechos de los ciudadanos no tienen la debida protec-
ción jurisdiccional; esto es, estamos ante una cuestión íntimamente relacionada
con los poderes de policía del Estado. Basta que recordemos qué tipo de régimen
sucedió la democracia para entender las razones que llevaron al Constituyente a
introducir esta protección de la integridad personal de forma expresa.
Es cierto, sin embargo, que tras la entrada en vigor de la Constitución la integri-
dad física se ha vinculado no sólo a la tortura si no a cualquier actuación que sobre
el cuerpo de una persona y sin su consentimiento lleven a cabo los poderes públicos.
2.2. La integridad física
Como acabamos de señalar la integridad física está íntimamente relacionada

con el concepto de torturas. Por tortura se entiende "todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, con el fin de ob-
tener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otros, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discrimi-
nación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingídos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o
con su consentimiento o aquiescencia" (STC 120 / 1990) 13 •
Con ello se trata de garantizar la integridad de las personas frente a cualquier
abuso de la autoridad policial, puesto que, como poder público que es, está sujeto
a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico (art. 9.1 CE).
A pesar del régimen democrático que comienza con la Constitución de 1978, no
está de más la previsión del art. 15 CE, pues en ocasiones la autoridad policial ha tortu-
rado a personas detenidas, torturas que han sido probadas y condenadas judicialmen-
te. Así en la STC 7 /2004, se afirma: "desde el momento inicial se denuncia por parte de
los recurrentes la existencia de malos tratos y torturas durante el tiempo de permanen-
cia en las dependencias policiales. Una denuncia que no cabe calificar de infundada, pues
aparece reflejada en los informes emitidos dia riamente por el médico forense (. ..) En el
momento de dictar Sentencia, la Audiencia Nacional contaba con una serie de datos que
le permitieron concluir la verosimilitud de la existencia de torturas durante el periodo de
permanencia en dependencias policiales, lo que le lleva a expulsar del acervo probatorio
las declaraciones prestadas ante los.funcionarios policiales, por hallarse viciadas". Tales
denuncias fueron objeto de investigación dando lugar al correspondiente proceso pe-
nal que concluyó con sentencia condenatoria que declaró probadas las torturas 14 •
Este ámbito es objeto de una protección intensa por parte del Alto Tribunal, como
lo demuestra el hecho de que cuando la Jurisdicción ordinaria acuerda el archivo de
13
El Tribunal Constitucional hace suya la definición de torturas dada por la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984.
l4
STC 7 / 2004, de 9 de febrero, Fj. 7 y 8.
330
Ca pirulo XIV El de recho a la vida y a la inregridad flsic a y moral (M' Isabel Martín de Llano )
causas sin haber investigado de forma suficiente la denuncia por torturas interpuestas
por detenidos, el TC considera nulas las Resoluciones judiciales por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a no ser so-
metido a tortura o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE) obligando a retrotraer
las actuaciones judiciales al momento previo al archivo de la causa (STC 153 / 2013 ) 15 •
Por otra parte, la protección de la integridad física de las personas se ha ex-
tendido por el Tribunal Constitucional a cualquier tipo de actuación física llevada
a cabo por los poderes públicos sobre el cuerpo de las personas sin su consenti-
miento. Generalmente son tres los sectores de la Administración implicados: Los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado junto a la actuación de los Juzgados de
Instrucción; la Administración Penitenciaria; y el Poder Judicial (Civil ). Además,
la Administración Sanitaria suele ser requerida, en la mayoría de los casos, para
llevar a cabo actuaciones concretas sobre el cuerpo de la persona.
A) Cuerpos y Fuerzas de Segurida d del Estado y Juzgados de Instrucción.
En este caso estaríamos hablando de actuaciones tendentes a averiguar el grado
de implicación de un sujeto en la comisión de un ilícito penal. Se trata de las llama-
das intervenciones corporales que suponen la extracción del cuerpo de determina-
dos elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis
de sangre, de orina, corte de pelos,... ), o el sometimiento del sujeto a determinadas
pruebas que pudieran afectar a su salud (rayos X, TAC, etc).
El Tribunal Constitucional entiende que este tipo de intervenciones afectan a
la integridad física del sujeto; si bien, unas lo hacen de forma leve (aquellas que ni
ponen en peligro la salud de la persona ni le ocasionan sufrimiento alguno: corte
de uñas o pelos, análisis de sangre, ...), otras lo hacen de forma grave como: las
punciones lumbares, la extracción de líquido cefalorraquídeo, etc 16 .
Ahora bien, el hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda supo-
ner un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo
o daño para la salud, supone un plus de afectación, mas no una condición sine qua
non para entender que existe vulneración del derecho a la integridad física. Y es
que para considerar si se ha producido o no esa vulneración, el TC entiende que
se debe atender a los principios de proporcionalidad, de forma que no se verá vul-
nerado el derecho a la integridad fí sica si se dan las siguientes condiciones: * que
esa medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad );
* que es necesaria, en el sentido de que no existe otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad ): *y, finalmen-
te, que la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios
o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalid ad en sentido estricto ) (STC 206 / 2007, Fj. 6) 17 •
15
En el mismo sentido, SSTC 131/2012, de 18 de junio; 63 / 2010, de 18 de octubre; 40 / 2010, de 19
de julio; 107 / 2008, de 22 de septiembre; 69/2008, de 23 de juni o; 224 /2007, de 22 de octubre.
lo
Véanse, SSTC 206 / 200 7, de 24 de septiembre, Fj. 3; 207 / 1996. de 16 de diciembre, Fj. 2;
234/1997. de 18 de diciembre, Fj. 9.
17
Se reitera lo afirmad o en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, Fj. 4 ; 207/1996, de 16 de diciembre,
Fj. 3; 120/1990, Fj. 4 e).
331
Configuración del Estado Constitucional en España (Terce ra parre: Derechos y libertades )
En todo caso el TC exige que tales las intervenciones corporales se lleven a

cabo por personal sanitario (STC 7/1 994) y con pleno respeto hacia la dignidad de
la persona.
Finalmente, señalar que respecto a las llamadas inspecciones o registros corpora-
les, que habitualmente llevan a cabo los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
para la prevención de los delitos, consistentes en inspecciones anales, vaginales, exá-
menes dactiloscópicos, etc, el derecho fundamental afectado, en su caso, seria el de la
intimidad corporal (art.18.1 CE) y no el de la integridad física (art. 15 CE ) 18 .
B) Administración Penitenciaria. Las actuaciones de la Administración
Penitenciaria van dirigidas, por una parte, a garantizar el adecuado funcionamien-
to de los Centros Penitenciarios, para lo cual se ve obligada a actuar conforme a las
normas de seguridad penitenciaria; y por otra, a garantizar la protección misma
de la vida de los reclusos. Ello hace que en ocasiones las medidas adoptadas pue-
dan afectar de alguna manera a la integridad física de los reclusos 19 .
Así, en relación a medidas de seguridad penitenciaria, los reclusos pueden ser
sometidos a sesiones de rayos X. Como ya hemos mencionado más arriba las ra-
diaciones afectan a la integridad física del sujeto al suponer "un riesgo inmediato o
futuro para la salud, puesto que también el derecho a la salud, o mejor aún a que no
se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la inte-
gridad personal" 2º. Ahora bien, para que pueda considerarse que estas radiaciones
son un peligro para la integridad física del suj eto, el TC exige que las mismas ten-
gan lugar con excesiva intensidad, que sean excesivamente frecuentes y no separa-
das por el tiempo adecuado y se practiquen en forma técnicamente inapropiada o
sin observar las garantías científicamente exigibles 21 .
En relación a las medidas adoptadas por la Administración Penitenciaria
dirigidas a proteger la vida de los reclusos, en la STC 120/ 1990 el Tribunal
Constitucional analizó si dicha Administración vulneró el derecho a la integridad
fisica de los reclusos, al alimentar de forma fo rzosa y contra su voluntad a unos
presos que se habían declarado en huelga de hambre.
El TC entendió que el art. 25.2 CE, en atención al estado de reclusión en que
se encuentran las personas que cumplen penas privativas de libertad, admite
que los derechos constitucionales de estas personas puedan ser objeto de limi-
taciones que no son de aplicación a los ciudadanos comunes. Además existe el
derecho-deber de la Administración Penitenciaria de velar por la vida y salud de
los internos sometidos a su custodia que le impone el art. 3.4 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria, y por tanto el deber de adoptar las medidas necesarias para
IS
STC 207/ 1996, Fj. 2 a). En el mismo sentido, aun qu e refe rido a Ja Administración Penitenciaria,
SSTC 171 / 2013, de 7 de octubre. Fj. 5; 204 / 2000, de 24 de julio, Fj . 4.
19
Sobre el Derecho a Ja intim idad de Ja po blació n reclusa, véase el interesante estudio de DE
DIEGO ARIAS, J.L: .. El d erecho a la intimidad de las persona privadas de libertad y el principio
celular a Ja luz de la Jurisprudencia constitucional", en Revista de Derecho de la UNED, n u 8,
2011, págs. 85-105.
20
STC 35/1 996, de 11 de marzo, Fj. 3.
21
Ibidem.
332
Capíni lo XIV. El derecho a la vida y a la integrida d física y moral (M' Isabel Martín de Llano)
proteger la vida y la integridad fis ica. De esta forma la asistencia médica obligato-
ria para evitar la muerte de los reclusos se manifiesta como un medio imprescin-
diblemente necesario, que en ningún caso degrada el derecho a la integridad física
de los reclusos (STC 120/ 1990, Fj. 6 y 8 ) 22 •
Por otro lado, en ocasiones, con el fin de proteger la vida de los reclusos, la
Administración Penitenciaria excarcela a personas que sufren enfermedades
graves e incurables. Así, en la STC 48 / 1996 se resuelve un recurso de amparo in-
terpuesto contra un Auto de la Audiencia Provincial que revocó la excarcelación
concedida por el Juez de Vigilancia Penitenciaria a un recluso que padecía una do-
lencia coronaria grave e incurable. Afirma el TC que "La puesta en libertad condi-
cional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene
su fundamento en el riesgo cierto que para su vida y su integridad física , su salud en
suma, pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario ( .. .) Está claro que la
excarcelación no puede garantizar la sanidad de un mal incurable según diagnósti-
co, pero permite una mejoría rela tiva y una evolución más lenta con menos ocasio-
nes de episodios agudos no sólo por el tratamiento médico, que también podría reci-
bir en la cárcel, sino por el cambio de ambiente que coadyuva positivamente por la
unidad psicosomática del ser humano, mientras que la permanencia en el estableci-
miento penitenciario ha de incidir negativamente en la misma medida" 23 . Tras ello,
y para evitar inadecuadas interpretaciones por reclusos o abogados avezados el
TC afirma: "Quede claro que tan solo una enfermedad grave e incurable, como ésta,
en cuya evolución incida desfavorablemente la estancia en la cárcel con empeora-
miento de la salud del paciente, acortando así la duración de su vida, aun cuando no
exista riesgo inminente de su pérdida, permite la excarcelación del recluso aquejado
por aquélla, si se dan las demás circunstancias cuya concurrencia exige el Código
Penal" 24 •
C) El Poder Judicial. Las actuaciones del Poder Judicial que en el ámbito
Civil afectan a la integrid ad física de las personas se producen, por ejemplo, en
la realización de las pruebas de paternidad. Así, partiendo del planteamiento de
que "el derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una
prueba prevista por la ley y aco rdada razonadamente por la autoridad judicial"
(STC 7 /1 994, Fj. 2), el TC considera que, en relación a la prueba de paternidad,
debe prevalecer el interés social y de orden público sobre los derechos a la inti-
midad y la integridad física dei afectado. Tales derechos no pueden "convertirse
en una suerte de consagración de la impunidad, con desconocimiento ele las cargas y
deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de
posibles vínculosfamiliares" 25.
También se produce la intervención judicial en relación a la esterilización
de disminuidos psíquicos. En este sentido se pronunció el TC con ocasión de
una cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al último apartado del
22
La Semencia se acompaña de dos votos particulares.
2'.i
STC 48 / 1996. de 25 de marzo. FJ. 2 y 3
24
STC 48 /1996, Fj. 3.
25
STC 7/1994. Fj. 2.
333
Confi guración del Estado Constirucional en España (Tercero parre: Derechos y libertades )
párrafo segundo del art. 428 del Código Penal 26 que establecía que "no será puni-
ble la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica
cuando aquella haya sido autorizada por el Juez ...",entendiendo el TC que esa es-
terilización afecta a la integridad física de la persona, puesto que se trata de "una
intervención corporal, resuelta y practicada sin su consentimiento, ablativo de sus
potencialidades genéticas e impeditiva, por tanto, del ejercicio de su libertad de pro-
creación 27 ", sin embargo dadas las garantías que la ley establece para sustituir la
voluntad del sujeto, la ley debe ser considerada conforme a la Constitución.
Finalmente, respecto a aquellos casos en los que la Administración Sanitaria
acude al Poder Judicial para que autorice realizar una transfusión de sangre a una
persona que, por creencias religiosas o de otro tipo, se niega a ello, el TC considera
que las resoluciones judiciales autorizando la práctica de la transfusión en aras de
la preservación de la vida, no son susceptibles de reparo alguno desde la perspecti-
va constitucional, conforme a la cual la vida es un valor superior del Ordenamiento
Jurídico Constitucional 28 . Y es que, es evidente que "las actuaciones médicas llevan
implícita una posibilidad de afección a la integ ridad personal protegida por el art.
15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda
intervención en su cuerpo (. ..) [la cual] se ha de encontrar consentida por el sujeto
titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que
el legislador deba establecer (. ..) los mecanismos adecuados para la prestación del
consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así
como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir
del mismo, teniendo siempre presente, de una parte que sólo ante los límites que la
propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de
manera mediata o indirecta de la misma se infie ran al resultar justificados por la ne-
cesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder
los derechos fundamentales" (STC 37/ 2011, Fj 4) 29 .
2.3. La integridad moral
Más difícil de delimitar es cómo se afecta a la integridad moral del sujeto, y es

que mientras la afectación de la integridad física puede ser verificada de una u otra
forma por terceros, la afectación de la integridad moral alcanza principalmente la
psique de la persona lo que hace más difícil su constatación externa.
Con carácter general podemos decir que cuando hablamos de "penas o tratos
inhumanos o degradantes" nos referimos a aquellas situaciones en las que se hu-
milla al individuo gravemente, creando sentimientos de terror, angustia e inferio-
ridad. No se trata de ataques que produzcan lesiones o menoscabos en el cuerpo,
sino de agresiones psíquicas destinadas a humillar o envilecer a la persona.
26
Introducido por LO 3/ 1989, de 21 de junio. Actualmente, es el art. 156 del CP el que recoge
esta previsión (LO 10/ 199 5, de 23 de noviembre, del Código Penal).
27
STC 215 / 1994, Fj. 2.
28
En este sentido STC 154/2002, de 18 de julio, Fj. 12.
29 Ver SSTC 2 /1 982, Fj. 5; 11/1 98 1, Fj. 7.
334
Ca pirulo XIV El de recho a la vida y a la inregridadfísica y moral (M' Isabel Martín de Llan o)
Estas penas o tratos inhumanos o degradantes tienen en común con la tortura

el hecho de que la actuación del poder público se produce de manera vejatoria;
que existe un padecimiento de la persona; y que se persigue el objetivo de anular
la voluntad de la víctima y obligarle a hacer lo que de otra forma no haría (STC
120/ 1990, Fj. 9). Pero no existe como decimos la constatación externa o interna de
la lesión sobre el sujeto como en las t orturas.
En los casos que han llegado al Tribunal Constitucional alegando la vulne-
ración de este derecho, la Administración implicada principalmente ha sido la
Administración Penitenciaria 30 , ámbito donde el TC considera "que para apre-
ciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes es necesario que estos acarreen
sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación
de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele
llevar aparejada una condena" (STC 196/ 2006, Fj. 4) 31 •
Así, en la STC 2/ 1987 32 el Tribunal consideró que "la sanción de aislamiento en
celda, como tal y de acuerdo con las garantías que para su imposición y aplicación
establece la legislación penitenciaria vigente, no puede ser considerada como una
pena o trato inhumano o degradante". Sólo pueden merecer tan graves calificativos
los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una
humillación o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar
aparejada la simple imposición de la condena (STC 119/1996) 3 ' .
En relación con la privación de relaciones sexuales a los presos el TC consi-
dera que la abstinencia sexual, resultado de la privación legal de libertad, no pone
en peligro la integridad física o moral del sujeto, ni supone un trato inhumano o
degradante. "La privación de libertad, como preso o como penado, es, sin duda, un
mal, pero de él forma parte, sin agravarlo deforma especial, la privación sexual" 34 •
De igual forma, en relación a la orden impartida a un preso, que acababa de
tener una co municación especial 35 , de que se desnudara e hiciera varias flexiones,
el TC consideró que dicha orden no "podía acarrear un sufrimiento de especial in-
tensidad o humillación o envilecimiento del sujeto pasivo, y constituir, por tanto, un
trato vejatorio o degradante prohibido por el art. 15 CE" (STC 5 7 /1994, Fj. 4) 36 •
30
En relación con los derechos fundam entales que pueden verse afectados por la actuaciones
de la Administración Penitenciaria, véase la obra de DE DIEGO ARIAS, J.L: El Derecho a la
Intimidad de las personas reclusas, Madrid, Ministerio de Interior - Colección Premios Victoria
Kem, 2016.
31
En el mismo sentido, SSTC 150il 99 1, de 4 de julio, FJ 7; 137 / 1990, de 19 de julio, FJ 7;
120 / 1990, de 27 de junio, FJ 9; 89 / 1987, de 3 de junio, FJ 2; 65 / 1986. de 22 de mayo, FJ 4.
3?
STC 2/ 1987, Fj. 2.
3J
El TC mantiene la misma líneajurisprudencial que las SSTC 57 / 1994; 120/1990; 65íl 986 .
34
STC 89 /1 987, Fj. 2.
35
Según el art. 94 del Reglamento Penitenciario en vigor en ese momento, las comunicaciones
especiales eran las visitas familiares o de allegados íntimos de los internos que no podían ob-
tener permisos de salida.
3ti
Como recalca el Profesor Sánchez Gonz ález, siguiendo al Abogado del Estado, "el objetivo de
la orden impartida era evitar que objetos y sustancias peligrosas pudieran ser introducidas en
el establecimiento penitenciario", en La democracia Constitucional Española, Madrid. Ramón
Areces. 1997, Pág. 278.
335
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades )
En la misma línea se manifiesta el Alto Trib unal, al entender que no se vulnera

el art. 15 CE cuando el centro penitenciario obliga a un interno a desnudarse por
completo antes de suministrar una muestra de orina -entregándole después un
albornoz y haciéndole pasar a otra habitación-, "pues la .finalidad era comprobar
que no llevaba consigo nada que pudiera alterar el posterior resultado del análisis
de orina", por ello no se considera que dicha actuación "hubiera podido acarrear
un sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento
y constituir, por tanto, un trato vejatorio y deg radante, prohibido por el art. 15 CE"
(STC 196/2006 Fj . 4).
Finalmente, en la ya comentada STC 120 /19 90 el TC analizó si se había pro-
ducido vulneración de la integridad moral de los reclusos en huelga de hambre
sometidos a alimentación forzosa. En este caso tras afirmar que "la intervención
médica forzosa, por los valores humanos que en ella se implican, constituye un
tema de excepcional importancia que irradia sus efectos a distintos sectores del
Ordenamiento Jurídico, especialmente al constitucional y al penal, y trasciende
del campo de lo jurídico para internarse en el mundo de la axiología, en el que
afecta a creencias y sentimientos profundamente arraigados en la conciencia del
ser humano" 37 , consideró que "para apreciar la existencia de tratos inhumanos o
degradantes es necesario que éstos acarreen sufrimientos de una especial intensi-
dad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel
determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de con-
dena"; y que en modo alguno podía calificarse de trato inhumano o degradante la
intervención médica cuestionada que "no está ordenada a infligir padecimientos
físicos o psíquicos ni a provocar daños en la integridad de quien sea sometido a ellos,
sino a evitar, mientras médicamente sea posible, los efectos irreversibles de la inani-
ción voluntaria, sirviendo, en su caso, de paliativo o lenitivo de su nocividad para el
organismo" 38 .
Otros supuestos que el Tribunal Constitucional subsume bajo el art. 15 de la
Constitución son:
1) El relacionado con el nivel de midos ambientales. Así, se considera que
"cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga
en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una
vulneración del derecho a la integridad.física y moral (art.15 CE). En efec-
to, (.. .) cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una
persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos,
rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la
salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE" (STC
150/2011, Fj. 6) 39 .
37
STC 120/1990, Fj. 5.
38
STC 120/1990, Fj. 9.
39
En el mismo sentido SSTC 16 / 2004, de 23 de febrero, Fj, 4; 119 / 2001, de 24 de mayo, Fj,
6 (en esta última Sentencia la denegación del amparo solicitado dio lugar a la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez c.
España, donde se declaró que los ruidos padecidos por la recurrente habían vulnerado el de-
recho a la vida privada garantizado por el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos ).
336
Capítulo XIV. El de recho a la vida y a la inregridadfísica y moral (M' Isabel Martin de Llano )
2) En los procedimientos de extradición de presos, el Alto Tribunal exige

una cuidadosa labor de verifi cación por parte del órgano judicial español
en relación a las circunstancias alegadas por el posible extraditado para
denegar la extradición, tales como el riesgo de padecer un trato inhuma-
no o degradante. Por ello, con el fin de evitar que, en caso de accederse a
la extradición, el Tribunal español se pudiera convertir en autor de una
lesión contra los derechos del extraditado, el TC considera que "el órga-
no judicial debe desarrollar una actividad encaminada a obtener los datos
precisos para adoptar adecuadamente su decisión (. .. ), tendrá que ponde-
rar y valorar todos los facto res y aspectos concurrentes para determinar
si, a la vista de los mismos, debe accederse o no a la extradición" debiendo
motivar de forma suficiente su resolución, pues de lo contrario se vulne-
rará del derecho a la tutela ju dicial efectiva -art. 24.1 CE- en relación con
el derecho fundamental recogido en el art. 15 CE (STC 140/2007, Fj. 2 y
3 )4º.
3) Finalmente, también en el ámbito laboral puede verse afectada la in-
tegridad de la persona. Así, se entiende que se vulnera el art. 15 CE, al
constituir un riesgo para la salud, cuando se obliga a un trabajador con
depresión "a trabajar bajo las órdenes de la persona a la que en su día de-
nunció" (STC 160/ 2007, Fj. 5). O cuando a una mujer en avanzado estado
de gestación se le encomienda el desarrollo de una actividad peligrosa,
omitiendo los deberes de p r evención de riesgos laborales, poniendo en
peligro su salud o la del feto (STC 62 / 2007, Fj. 5).
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4í;
Mantiene el TC lo afirmado en las SSTC 82 / 2006, Fj 2; 49 / 2006 , de 13 de febrero, Fj 3;
148 / 2004 . de 13 de septiembre, Fj. 6; 181 / 2004. de 2 de noviembre, Fj. 3: 32 / 2003 , de 5 de
marzo, F) 2; 91 / 2000, de 30 de ma rzo, FJ 6.
337
Capítulo XV
El derecho a la libertad física
y a la seguridad personal*
Juan Manuel Goig Martínez y Mª Isabel Martín de Llano**
l. INTRODUCCIÓN. EL CONCEPTO DE LIBERTAD

SANCHIS 1, los derechos humanos tienen que ver con la dignidad y la libertad, la
igualdad y la participación política, entendidos es tos valores superiores del orde-
namiento jurídico, a su vez, como manifestaciones de la dignidad. De ello podemos
deducir que sólo estaremos en presencia de un derecho cuando pueda sostenerse
razonablemente que el derecho sirve a alguno de estos valores.
Como ha manifestado ALZAGA2, la libertad, en cuanto valor superior del orde-
namiento jurídico, pende del artículo 10, que reconoce como fundamento del or-
den político y de la paz social a los derechos inherentes a la dignidad humana, va-
or a su vez anterior al propio ordenamiento constitucional y vinculado a la propia
aturaleza humana, como ser racional y capaz de ajustar su conducta a criterios
;::iorales. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, la Constitución, al proclamar
e valor superior de la libertad, está consagrando el reconocimiento de la autono-
::ma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presen-
:.an de acuerdo con sus propios intereses, condiciones o preferencias. La libertad
;:¡a que entenderla como principio de autodeterminación vital de la persona (STC
:32 / 1989, de 18 de julio ), y como tal, exige una interpretación de las normas lega-
que la favorezca (STC 19/1988, de 16 de febrero).
En la actualidad, la generalización, y el proceso de internacionalización expe-
-.mentado por los derechos civiles y políticos ha permitido el establecimiento de
~ cierto consenso normativo acerca de las dimensiones de la libertad, que han
_.:edado fijadas en diversos textos internacionales y constitucionales en forma de
Este Capítulo reproduce, solo en pa rte y con actualizaciones normativas y jurisprudenciales,

el Capítulo VII titulad o "La libertad y la seguridad" de JUA.t'll" MANUEL GOIG MARTÍNEZ, en
la obra Dogmática y práctica de los de rechos fundamentales, Sánchez González, S (Coord ),
Tirant Lo Blanch, Valenci a, 2015.
La Profesora Mª Isabel Martín de Llano es autora del Apartado V.
PRIETO SANCHIS, L.- Estudios sobre dereclwsfundamenrales. Mad1id, Debate, 1990, págs. 88 y 89.
ALZAGA VILLAAMIL, 0.- Derecho Político español según la Constitución espar1ola de 1978. T.l,
Madrid . Edersa, 2001 , pág. 223. También ALZAGA VILLAAMIL. O Y OTROS.- Derecho Político
espallol según la Constitución espallola de 1978. T.II, Madrid , CERA, 2012.
339
Configuración del Estado Constimcional en España (Terce ra parte: Derechos y libertades )
principios generales y, sobre todo, de derechos fundamentales y libertades fun-

damentales de carácter subjetivo, lo cual puede servir, en último término, como
un referente más o menos consensuado acerca de los tipos o dimensiones de la
libertad 3•
Tradicionalmente se ha distinguido entre libertad negativa y libertad posi-
tiva. Como ha entendido BOBBI0 4 , la "libertad negativa" sería la situación en la
cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello
o sin que se lo impidan otros sujetos, mientras que la "libertad positiva" implica
la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia
un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
Se trata de distinguir entre la "libertad de acción" y la "libertad de decisión o de
autodeterminación".
Respecto al propio concepto de libertad, el Tribunal Constitucional 5 ha reco-
nocido dos dimensiones del mismo, una dimensión a la que califica como "ideo-
lógica", cuya perspectiva es interna y que consiste en la posibilidad de tener la
opción de adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le
concierne y a representar o enjuiciar la realidad según convicciones personales, y
otra dimensión "externa" que consiste en poder desarrollar en la práctica esta po-
sición intelectual sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o
la ingerencia de los poderes públicos.
De la libertad como valor superior del ordenamiento, se derivan varios dere-
chos, concretados a lo largo del Título I, y se constituye en parámetro de interpre-
tación a la labor que deben de desarrollar los poderes públicos 6 •
La libertad como valor inspira la entera concepción constitucional desde su
pórtico, donde se invoca como el primero y principal de los pilares del sistema
(art. 1 C.E. ). Este principio se despliega en un abanico de libertades concretas con-
figuradas como derechos fundamentales, entre las cuales se encuentra la libertad
personal, soporte de las demás (art. 17).
II. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. LIBERTAD Y SEGURIDAD

El constitucionalismo moderno tiene como uno de sus objetivos fundamenta-
les, que constituye, al mismo tiempo, una de sus raíces últimas : el reconocimiento
y la protección de la la libertad de los ciudadanos. Las Constituciones que son ver-
daderamente tales se caracterizan, precisamente, porque establecen un sistema
jurídico y político que garantiza la libertad de los ciudadanos y porque suponen,
por consiguiente, algo más que una mera racionalización de los centros de poder.
Vid. BARILE, P.- Diritti dell'uomo e libertá f ondamentali. Ed. Il Mulino, Bolonia, 1984.
BOBBIO, N.- Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1993, págs. 97 a 100.
STC 120 /19 90, de 27 de junio (fQJQ 10)
GOIG MARTÍNEZ, J.M.- Derechos y libertades de los inmigrantes en España. Una visión constitu-
cional,jurisprudencial y legislativa, Madrid, Universitas Internacional, 2004, pág. 60. También
GOIG MARTÍNEZ, f.M.- Inmigración y derechos de los inmigrantes. Jurisprudencia, legislación y
políticas públicas, Madrid, Univérsitas Internacional, 2008.
340
CapíruloXí'. El derecho a la liberradflsica y a la seguridad personal (Juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano)
Nuestra Constitución ha configurado, siguiendo esa línea, un ordenamiento

cuya pretensión máxima es la garantía de la libertad de los ciudadanos, y ello hasta
el punto de que la libertad queda instituida, por obra de la propia Constitución,
como un valor superior del ordenamiento, y en su manifestación física, como un
derecho fundamental objeto de especial protección, en especial frente a los deten-
tadores del poder.
La libertad protegida en el art. 17 CE no es la libertad general de actuación o
derecho de autodeterminación individual -libertad genérica reconocida como va-
lor- sino la libertad física o libertad frente a la detención, condena o internamiento
arbitrarios (STC 120/1990).
El derecho a la libertad personal se constituye en una articulación de la digni-
dad humana, puesto que la instrumentaliza y posibilita el desarrollo integral que
ésta exige 7 •
El derecho a la libertad y a la seguridad personal constituye, tal vez, el de más
antiguo reconocimiento y una de las principales consecuciones del ciudadano 8 . La
Carta Magna inglesa de 1215 reconocía que "n ingún hombre libre será detenido,
ni preso .. ., ni arrestado, ni molestado de manera alguna, y Nos, no podremos ni ha-
remos poner mano alguna sobre él, a no ser en virtud de juicio legal de sus pares y
según la ley de su país ' .
La Declaración de Derechos de 1789 prescribía que nadie podía ser acusado,
ni detenido, ni preso, sino en los casos determinados por la ley y con arreglo a
las formas por ella establecida. El reconocimiento del derecho a la libertad será
una constante. a partir de estos momentos, en los distintos textos fundamentales
democráticos.
Como derecho fundamental de la persona, el derecho a la libertad personal,
está consagrado en el artículo 17 de nuestra Constitución:
l. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad y nadie podrá
ser privado de su libertad sino con la observación de lo establecido en la
Constitución y en los casos y en las formas previstas en la ley.
Vid, entre otros: .FREIXES SANJUAN. T. Y REMOTTI, J.C.: El derecho a la libertad personal. PPU,
Barcelona, 1993. FREIXES SANTUAN, T.: "Reflexiones sobre la interpretación constitucional
del derecho a la libertad personal". En Revista Vasca de Adminisrración Pública . nQ35. 1993.
G ARCl/1 MORILLO, J.: El derecho a la libertad personal. Tirant lo Blanch-Universidad de Valencia.
1995.
Aunque algunos expertos indican que el Hábeas corpus se remonta a la época de Jos romanos.
cuando su obje tivo era exhibir al hombre libre que era detenido por otra persona "homine li-
bero exhibendo", en realidad, esta herramienta jurídica romana estaba enfocada a Jos casos en
Jos cuales se violaba la libertad entre ciudadanos y no frente a decisiones de Jos gobernantes.
Como indica Ja Exposición de Motivos de la ley 6/ 1984, reguladora del Habeas Corpus, su origen
anglosajón no puede ocultar. sin embargo. su raigambre en el Derecho histórico español, dond e
cuenta con antecedentes lejanos como el denominado «recurso de manifestación de personas»
del Reino de Aragón y las referencias que sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se
contiene en el Fuero de Vizcaya y otros ordenamientos forales. así como con antecedentes más
próximos en las Constituciones de 1869 y 1876, que regulaban este procedimiento, aun cuando
no le otorgaban den ominación específica alguna.
341
Configuración del Estado Constitucional en España !Tercera parte: Derechos y libertades )
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente

necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclare-
cimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y
dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser info rmada de forma inmediata, y de
modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su
detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia
de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los tér-
minos que la Ley establezca.
4. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la
inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegal-
mente. Asimismo, por la Ley se determinará el plazo máximo de duración
de la prisión provisional.
El derecho a la libertad personal hace referencia a un aspecto muy concreto
de la libertad ambulatoria general, este es, el aspecto personal, el estado en virtud
del cual un hombre no se halla sujeto a coacción arbitraria de otro y que supone
la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas adoptadas ilegal o arbitra-
riamente que restringen y amenazan la libertad de toda persona de organizar en
cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual, fami-
liar y social, de acuerdo a sus propias convicciones 9.
El art. 17 CE . aborda el amparo del valor libertad, en su acepción de libertad
física, en cuatro momentos: el primero, des de el principio de legalidad penal; el se-
gundo, límite temporal permitido de detención; el tercero, las garantías judiciales
(artículo 14 PIDCP), por último, el control de legalidad judicial y el mecanismo de
habeas corpus. ·
En términos semejantes lo hace el artículo 9 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 19 de Diciembre de 1966 y el artículo 5.1 del Convenio de Roma para
la Protección de los Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 19 50.
El derecho a la libertad personal es un derecho fundamental que actúa como
contrapeso al monopolio de la potestad de limitación física que caracteriza a toda
organización estatal 10 . El art. 17.1 de la Constitución preserva el común "status
libertatis" que corresponde a todos los ciudadanos frente a los poderes públicos
(STC 2/1987).
La seguridad a que se refiere el art. 17. l CE no es la seguridad jurídica com-
prendida en el art. 9.3 de la Norma Fundamental (STC 109/1987), sino que con-
sagra el derecho a la seguridad personal, que consiste en la ausencia de perturba-
ciones procedentes de medidas de detención o de otras actuaciones que puedan
restringir, o poner en peligro, la libertad personal (STC 126 / 1987).
Vid. HAYER, FRIEDRICH A.- Los fund amentos de la libertad. Madrid: Unión Editorial, 1975, pp.
26 y 69.
w ÁLVAREZ CONDE, E.- Cu rso de Derecho Constitucional. Vol.I. Madrid, Tecnos, 1996. pág. 326.
342
Ca pirulo XV. El derecho a la li bertadfisica y a la seg uridad persona l (j uan Manuel Goig Ma rtinez y M' Isabel Martín de Ll an o)
La seguridad ciudadana es la garantía de que los derechos y libertades reco-

nocidos y amparados por las constituciones democráticas puedan ser ejercidos
libremente por la ciudadanía y no meras declaraciones formales carentes de efica-
cia jurídica. En este sentido, la seguridad ciudadana se configura como uno de los
elementos esenciales del Estado de Derecho.
La seguridad personal regulada en este precepto constitucional es un derecho
de prestación que obliga a los poderes públicos a adoptar las medidas precisas
y las políticas de seguridad ciudadana necesarias para garantizar este derecho a
toda la población, puesto que la protección de la seguridad ciudadana y el ejercicio
de las libertades públicas constituyen un binomio inseparable, y ambos conceptos
son requisitos básicos de la convivencia en una sociedad democrática. Como dere-
cho de carácter personal le corresponde tanto a los nacionales como a los extran-
jeros, no les correspondería a las personas jurídicas.
Como indica el Preámbulo de la L.0.4 / 2015, de protección de la seguridad ciu-
dadana, de 30 de marzo, las demandas sociales de seguridad ciudadana van dirigi-
das esencialmente al Estado, pues es apreciable una conciencia social de que sólo
éste puede asegurar un ámbito de convivencia en el que sea posible el ejercicio de
los derechos y libertades, mediante la eliminación de la violencia y la remoción de
los obstáculos que se opongan a la plenitud de aquellos.
Para garantizar la seguridad ciudadana, que es una de las prioridades de la
acción de los poderes públicos, el modelo de Estado de Derecho instaurado por
la Constitución dispone de tres mecanismos: un ordenamiento jurídico adecuado
para dar respuesta a los diversos fenómenos ilícitos, un Poder Judicial que asegure
su aplicación, y unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad eficaces en la prevención y
persecución de las infracciones.
Cualquier incidencia o limitación en el ejercicio de las libertades ciudadanas
por razones de seguridad debe amparars e en el principio de legalidad y en el de
proporcionalidad en una triple dimensión: unjuicio de idoneidad de la limitación
(para la consecución del objetivo propuesto ), unjuicio de necesidad de la misma
(entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para la consecución
del mismo fin ) y un juicio de pro porcionalidad en sentido estricto de dicha limi-
tación (por derivarse de ella un beneficio para el interés público que justifica un
cierto sacrificio del ejercicio del derecho ).
Libertad y seguridad constituyen un binomio clave para el buen funciona -
miento de una sociedad democrática avanzada, siendo la seguridad un instrumen-
to al servicio de la garantía de derechos y libertados y no un fin en sí mismo.
En el artículo 17 se reconoce, no una función, sino el bien jurídico individual
de la seguridad personal, como sopo rte de la libertad de tod os y cada uno de no -
sotros. El bien jurídico qu e se tutela se refiere a la potestad individual de autode-
terminación en el tiemp o y en el espacio. Es el derecho a no ser mantenido bajo
custodia 11 •
11
GÁLVEZ MONTES, J. - "Co m enta rio al a rtícul o 17" en Comentarios a la Constituci ón. dirigido s
p or ALZAGA Vl LLAAMIL, O. Ma drid, Eder sa, 1984. p ág. 383.
343
De la regulación que el artículo 17 hace del derecho a la libertad se pueden

extraer dos consecuencias:
a) que es susceptible de limitaciones.
b) que está sometida al principio de legalidad.
La libertad personal queda vulnerada cuando se priva de ella sin observar lo
dispuesto en el artículo 17, o cuando se hace en supuestos y formas no previstas
en las leyes. Esto supone el más rígido sometimiento a los principios de legalidad
penal y procesal. Por ello, las privaciones de libertad, cautelares o definitivas :
l. Han de realizarse con las garantías constitucionales previstas en otros
preceptos constitucionales (STC 118/1992):
interdicción en la arbitrariedad de cualquier detención o prisión.
respeto a la integridad física.
las garantías reconocidas en los artículos 24, 25, 53 y 54 de la Constitución.
la limitación temporal y la justificación de las medidas que limitan el
derecho a la libertad.
regulación por ley orgánica.
2. Han de realizarse por quienes tengan capacidad para ello, quien deberá
indicar, aunque sea de forma sencilla, las razones que le han llevado a
adoptar dichas medidas (STC 3/ 1992 ), pudiendo el TC revisar los funda-
mentos dados por los órganos judiciales para prolongar la privación de
libertad (STC 13/1994).
El derecho a la libertad física se concibe, además, como un derecho que alcan-
za su pleno desarrollo constitucional en consonancia con otros principios como
los reconocidos en los artículos 15, derecho a la vida y a la integridad; 18, derechos
relativos a la intimidad, y 19, derechos de li bertad de residencia y circulación 12 •
Toda privación de libertad debe ser "legal'', debe hacerse conforme a la legis-
lación nacional, debe ajustarse a las normas sustantivas y procesales del Derecho
nacional. Ello exige, principalmente, que cualquier arresto, detención y privación
de la libertad tenga una justificación legal en Derecho nacional, pero también afecta
a la calidad de la ley, exigiendo que sea compatible con las normas del Estado de
Derecho. La "calidad de la ley" implica que, si una ley nacional autoriza la privación
de libertad, debe ser suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación
para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad STEDH Caso Amuur v. Francia, 25 de
junio de 1996). El criterio de "legalidad" exige que toda ley debe ser suficientemen-
te precisa para permitir a las personas prever, hasta un punto razonable en las cir-
cunstancias de cada caso, las consecuencias que pueden derivarse de un acto deter-
minado (STEDH Caso Baranowski v. Polonia, nº 28358/95; Caso Oshurko v. Ucrania,
nº 33108/05, de septiembre de 2011). Cuando se trata de la privación de libertad,
es primordial que la ley nacional defina claramente las condiciones de la misma
(STEDH Caso Creanga v. Rumanía [GS], nº 29226/03, 23 de febrero de 2012 ).
12
ALZAGA VILLAAMIL, 0 .- Derecho Político español según la Constitución española de 1978, T.I,
Madrid, Edersa, 2001, pág. 228. También ALZAGA VILLAAMIL, O Y OTROS. - Derecho Político
español según la Constitución española de 1978, T.II, Madrid, CERA, 2012.
344
Ca pirulo XV. El derecho a la liberr:adfisica y a la seg uridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano )
III. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD
3.1. Sobre la limitación del derecho a la libertad. Justificación y límites

a las restricciones
Nuestra Constitución no ha concebido la libertad individual como un derecho

absoluto.
El derecho a la libertad personal puede ser objeto de restricciones, si bien és-
tas deberán producirse en los casos y en las formas establecidas en la ley. Se ga-
rantiza, por consiguiente, la legalidad de toda privación de libertad, sea cautelar, o
consecuencia de la fijación de una condena por sentencia. Reserva de ley que, por
la excepcionalidad de la restricción o privación exige una proporcionalidad entre
el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de forma que se excluyan
restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el
derecho y su limitación (STC 178/ 1985).
El derecho a la libertad en el contexto del Estado constitucional adquiere un
estatus que no impide que se encuentre en tensión con respecto a los intereses
y derechos de los demás; al igual que con los intereses de la colectividad, por lo
que, además de proporcional, idónea y necesaria, toda restricción a la libertad fí-
sica, deberá ser razonada, entendida como los procesos que se deben seguir para
limitar o privar a una persona del derecho a la libertad o cualquier otro derecho
fundamental, proceso que impone la existencia de una adecuada razón: procede
la afectación únicamente cuando existan motivos fundados y no de manera capri-
chosa por la autoridad. Confirmada la idoneidad y la necesidad de la restricción
(sacrificio ) de un derecho, debe sopesarse entre los dos derechos en choque para
determinar cuál de los dos en ese caso específico tiene más peso, debe ponderarse
cual es bien jurídico que debe sacrificarse.
El art. 17 CE remite a la Ley la determinación de los "casos" en los que se podrá
disponer una privación de libertad, pero ello en modo alguno supone que el legisla-
dor esté apoderado para establecer, libre de todo vínculo, cualesquiera supuestos de
detención, arresto o medidas análogas. La Ley no podría, desde luego, configurar su-
puestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de
derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de
indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo
de aplicación efectiva y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad. Debe
exigirse "una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta
libertad, de modo que se excluyan -aun previstas en la ley- privaciones de libertad
que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación". No
son éstos los únicos condicionamientos que pesan sobre el legislador. pues la ne-
cesaria conexión entre los arts. 17.1 y 10.2 de la Constitución imponen acudir a los
tratados y acuerdos internacionales en la materia. (STC 341 / 1993).
El TC ha manifestado expresamente que el derecho del artículo 17.1 CE no es
un derecho de configuración legal (STC 82 / 2003 ), sino directamente aplicable y
exigible. y directamente vinculado a la dignidad de la persona.
345
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: De rechos y liberrades )
La ley debe configurar los supuestos de privación de libertad que respondan a

la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reco-
nocidos, que respeten el principio de proporcionalidad y que sean suficientemen-
te determinados, de manera que son inconstitucionales los supuestos que, por su
grado de indeterminación, crearan inseguridad o incertidumbre insuperable so-
bre su modo de aplicación efectiva (STS 341/1993 ). A su vez, el valor interpreta-
tivo de los Tratados Internacionales en materia de derechos, exige que la ley sea
interpretada de la manera más favorable al contenido de los mismos, y, en materia
de libertad física, a favor de dicha libertad 13 .
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al determinar
el mandato del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, consideró que
son arbitrarias las medidas de privación de la libertad que, por una u otra razón,
sean contrarias a las disposiciones internacionales pertinentes establecidas en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos o en los instrumentos internacio-
nales pertinentes ratificados por los Estados (Resolución 1991/42, aclarada en la
Resolución 1997 /50).
El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General No. 8 de 1982,
relativa a la interpretación del artículo 9 del PIDCP, señaló que el numeral 1º de
este artículo es aplicable "a todas las formas de privación de libertad, ya sea como
consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades
mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmi-
gración, etcétera."
La restricción de la libertad es un concepto genérico que no se agota con la pri-
sión. La sola comisión de un hecho delictivo es título para restringir la libertad, pero
existen varios supuestos de restricción o privación de libertad. (STC 178/1985).
Según se desprende del contenido del artículo 17 CE, las restricciones a la libertad
personal, dejando a un lado las penas privativas de libertad y el internamiento de
menores y enfermos mentales, se pueden producir por la detención y por la prisión
preventiva, pero existen otras situaciones en que la libertad puede ser restringida.
3.2. La detención como fo rma de restricción a la libertad. Detención,

retención y derechos del detenido
Siguiendo al TC, por detención habrá que entender cualquier situación

en la que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por
obra de su voluntad, el ejercicio de una conducta lícita (SIC 98/1986). Nuestra
Constitución, al regular la detención preventiva, establece dos aspectos esenciales
en un Estado de Derecho: de un lado, su limitación temporal, de otro, el reconoci-
miento de una serie de derechos de los que es titular la persona detenida.
13 Sobre la reserva de ley en materia de privación de libertad. Vid, entre otros: ARROYO
ZAPATERO, L.- "Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal". REDC nº 8, 1983
LAMARCA PÉREZ, C.- "Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución Española". REDC
n 2 20. LÓPEZ AGUILAR, J.F. - "La reserva constitucional de ley en materia penal". REDC, n 2 33
1991.
346
Capítulo XV El derecho a la liberradfisica y a la segurida d personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano)
La detención tiene carácter extraordinario y excepcional y sólo debe adoptar-

se cuando concurran determinados presupuestos o requisitos 14 :
• Fomus boni iuris o apariencia razonable de que el hecho investigado haya
podido ser cometido por la persona sobre la que han de recaer algún tipo
de medida cautelar, es decir: razonable atribución del hecho punible a una
persona determinada. Este presupuesto consiste en un juicio de probabili-
dad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.
• El Periculum in mora o dañ o jurídico derivado del retardo del procedi-
miento, viene determinado en el proceso penal, por el peligro de la fuga u
ocultación personal o patrimonial del imputado, es decir~ la detención es
una justificación razonable frente a situaciones que pudieran impedir o
dificultar gravemente el des arrollo del proceso penal.
Las características de la detención son :
• La detención debe basarse en razones objetivas, o en motivos fundados,
por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente poli-
cial no son justificativas del acto.
• La detención debe ser necesaria, y constituir la única vía a la urgencia, ya
que la demora implicaría un peligro inminente.
• El objeto de la detención es verificar de manera breve los hechos relacio-
nados con los motivos fundados de la aprehensión o con la identidad de la
persona.
• Se cumple bajo estrictas limitaciones temporales.
• La detención será proporcional a la gravedad del hecho .
• La persona detenida debe ser tratada con humanidad y con el respeto de-
bido a la dignidad que le es inherente. Se le debe además informar sobre
las razones de la detención y sobre sus derechos constitucionales y legales.
• Las detenciones preventivas tienen reserva legal.
La necesidad de delimitar temp oralmente las situaciones de limitación o res-
tricción de la libertad, pone de manifi esto la obligación de definir el concepto de
retención. Se trata de una momentánea privación de libertad que permite el ejerci-
cio de diligencias policiales.
El problema se ha planteado a propósito de las restricciones para realizar
controles de alcoholemia y de identificación o comprobación callejera, reguladas
en el artículo 20 de Ja Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección
y Seguridad ciudadanas, que permite a los agentes policiales requerir que sean
acompañados a dependencias de policía por quienes no puedan ser identificados.
El tema central del problema radica en determinar si se admiten situaciones
intermedias entre la detención y la libertad, es decir si se admite la retención, y si
a estas limitaciones "intermedias" le son aplicables las garantías que deben rodear
toda detención.
14 Vid. BARBERO SANTOS, M. !COORD. ).- Prisión provisional, detención preventiva y derechos fun-
damentales, UCLM, Cuenca, 1997.
347
Configuración del Estado Constitucional en España (Ter cera parce: Derechos y li bertades)
A) Las medidas de identificación personal y del estado de los conductores
El TC (STC 107/ 1985) ha distinguido entre la situación del detenido y la

de la persona sometida a controles policiales dirigidos a la comprobación de la
identidad personal y estado de los conductores, concluyendo que sólo en el pri-
mer supuesto habrá que observar las garantías reconocidas en el artículo 17 de la
Constitución.
Sin embargo, aun cuando teóricamente estas situaciones no son detenciones
en el sentido constitucional del concepto, y para el caso de las pruebas orienta-
tivas de alcoholemia, su realización no entraña exigencia alguna de declaración
autoincriminatoria del afectado (STC 107/ 1985, FJ 3º). Como ha indicado el TC,
"no se halla en situación de detención quien conduciendo un vehículo de motor,
es requerido policialmente para la verificación de una prueba orientativa de al-
coholemia, porque ni el así requerido queda, solo por ello, detenido en el sentido
constitucional del concepto, ni la realización misma del análisis entraña exigen-
cia alguna de declaración de autoincriminación del afectado (. ..). La realización
de la prueba, por lo tanto, así como la comprobación de otro modo por agentes
del orden público de la identidad y estado de los conductores, no requiere de las
garantías inscritas en el artículo 17.3 de la Norma Fundamental, dispuestas espe-
cíficamente en protección del detenido y no de cualquiera que se halle sujeto a las
normas de la policía de tráfico.
El propio TC ha considerado que, "la medida de identificación en dependen-
cias policiales supone, por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento
del requerido hasta dependencias judiciales próximas en las que habrá de perma-
necer por el tiempo imprescindible), una situación que va más allá de una mera
inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por
ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad" (STC
341/1993).
Si entendemos, como ha hecho el TC (STC 96/1986 ), que no pueden encon-
trarse zonas intermedias entre la detención y la libertad, y que no es constitucio-
nalmente tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad queden sus-
traídas de la protección que la Constitución dispensa a la libertad, llegaremos a la
conclusión de que la ejecución forzosa de análisis de sangre o controles de alco-
holemia 15 , o de actuaciones de identificación, constituyen privaciones de libertad.
Por tanto le serían aplicables todas las garantías que rodean la detención, aunque
el TC en sentencia 341/1993 de 18 de diciembre, haya declarado que las medidas
de identificación en dependencias policiales no suponen una privación de libertad
"desproporcionada".
Ahora bien, aunque el propio TC ha establecido que en materia de identifica-
ción en dependencias policiales o ante controles de alcoholemia no nos encontre-
mos en una situación de detención, ello no significa que las garantías establecidas
en los números 2 y 3 del art. 17 no deban ser tenidas en cuenta en otros casos
15
Dictamen de la Comisión Europea. D. 8278 de 19 78.
348
Capínilo X>'. El derecho a la liberra dfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano)
de privación de libertad distintos a la detención preventiva 16 . Las garantías que

en primer lugar se ha de considerar son las dispuestas en el núm. 2 del art. 17:
existe un principio de limitación temporal de toda privación de libertad. De esta
manera, corno ha afirmado el TC, la fuerza pública sólo podrá requerir el acompa-
ñamiento a "dependencias próximas y que cuenten con medidas adecuadas para
realizar las diligencias de identificación" y las diligencias mismas, en todo caso, no
podrán prolongarse más allá del "tiempo imprescindible" para la identificación de
la persona. Precisión que implica un mandato del legislador de que la diligencia
de identificación se realice de manera inmediata y sin dilación alguna. El entero
sistema de protección judicial de la libertad personal -muy en particular, el ins-
tituto del habeas corpus (art. 17.4 C.E.)- protegerá al afectado por estas medidas
de identificación frente a toda posible desvirtualización de su sentido y también,
por lo tanto, frente a una eventual prolongación abusiva de la permanencia en las
dependencias policiales. (STC 341/1 993 ).
El ámbito de discrecionalidad del legislador para configurar otros casos de
privación de libertad debe ser objeto de control de constitucionalidad a la luz de
los criterios que inspiran las garantías dispuestas en los apartados dos y tres de
este precepto y en función de la finalidad, naturaleza y duración de la privación de
libertad de que se trate.
En relación con la identificación de personas, la L.0.4/2015, de protección de
la seguridad ciudadana (LOPSC) de 30 de marzo contiene una nueva regulación de
los procesos de identificación y de sus garantías.
El art. 16 de la vigente LOPSC dispone que en el cumplimiento de sus funcio-
nes de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones
penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad po-
drán requerir Ja identificación de las personas en Jos siguientes supuestos :
a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de
una infracción.
b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razo -
nablemente necesario qu e acrediten su identidad para prevenir Ja comi-
sión de un delito.
En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesa-
rias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, inclui-
da la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente
por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificul-
tando la identificación, cuando fuere preciso a Jos efectos indicados.
En la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los princi-
pios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de
nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad,
1
" Vid. CASAL HERNÁNDEZ. j.M.- Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identi-
ficación. CEPC. Madrid, 1998. FAIREN GUILLEN. V.- La identificación de personas desconocidas.
Cívitas. Madrid, 1992.
349
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: De rechos y liberra des)
discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o

circunstancia personal o social.
Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía
telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para
impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán
requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las depen-
dencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados
para la práctica de esta diligencia.
El desplazamiento a dependencias policiales, y la estancia en dichas depen-
dencias, de acuerdo con el art. 16 LOPSC se regirá por los siguientes principios:
• Se efectuará a los solos efectos de su identificación.
• Se realizará por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso po-
drá superar las seis horas.
• La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo
inmediato y comprensible de las razo nes de dicha solicitud, así como, en
su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las depen-
dencias policiales.
• En las dependencias se llevará un libro- registro en el que sólo se practica-
rán asientos relacionados con la seguridad ciudadana. Constarán en él las
diligencias de identificación practicadas, así como los motivos, circunstan-
cias y duración de las mismas, y sólo podrán ser comunicados sus datos a
la autoridad judicial competente y al Ministerio Fiscal. El órgano compe-
tente de la Administración remitirá mensualmente al Ministerio Fiscal ex-
tracto de las diligencias de identificación con expresión del tiempo utiliza-
do en cada una. Los asientos de este libro -registro se cancelarán de oficio
a los tres años.
• A las personas desplazadas a dependencias policiales a efectos de identifi-
cación, se les deberá expedir a su salida un volante acreditativo del tiempo
de permanencia en ellas, la causa y la identidad de los agentes actuantes.
No obstante estas garantías, el art. 19.l LOPSC, establece que las diligen-
cias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no estarán sujetas a las mismas formalidades que
la detención.
B) Internamiento de extranjeros
Respecto a las privaciones de libertad producidas en el ámbito propio de la

legislación de extranjería, el TC ha señalado que ha de señalarse que las detencio-
nes o retenciones gubernativas, es decir, privaciones de libertad realizadas por la
policía sin previa autorización judicial, constituyen un supuesto de privación de li-
bertad necesitada de un control judicial a posteriori sobre su legalidad, articulado
en nuestro Derecho -con carácter general y al margen de mecanismos específicos
establecidos por la legislación de extranj ería-, a través del procedimiento de ha-
beas corpus (así, SSTC 21 /1996; 174/1999; 179 /2000 ).
350
Ca pitulo XV El de recho a la liberradfisica y a la seg uridad persona l (j uan Manuel Goig Marti nez y M' ]sab e! Martín de Llano)
En lo que respecta al internamiento preventivo de extranjeros previo a su

expulsión, regulado en el art. 62 de la LODYLE 17 , aun cuando guarda diferen -
cias sustanciales con las detenciones preventivas de carácter penal, no sólo por
las condiciones físicas de su ejecución, sino por el diferente papel que cumple la
Administración en uno u otro caso, el internamiento preventivo de extranjeros de-
berá ser declarado por autorid ad judicial, deberá regirse por el principio de excep-
cionalidad, deberá ser motivado, "puesto que la ausencia de motivación supone,
en sí misma que la privación de li bertad ... infringe los derechos fundamentales a
obtener la tutela judicial efectiva y la libertad" (STC 144 / 1990), y, en cuando que
limitación temporal de la libertad, ha sido rodeada por el legislador de una serie
de garantías similares, e incluso superiores, a aquellas que rodean a la detención
preventiva (art. 62. bis LODYLE). En la STC 303 / 2005, el TC destaca, sobre inter-
namiento preventivo de extranjeros, cómo por virtud de la aplicación de la Ley
Orgánica 4 / 2000, de 11 de enero, so bre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/ 2000, de 22
de diciembre, la medida de ingreso en un centro de internamiento, en la expresa
dicción de su art. 62.1 y 2, exige: a) la "previa audiencia del interesado" ; b) que
sea el Juez de Instrucción competente el "que disponga [el] ingreso en un centro
de internamiento"; c) que la decisión judicial se adopte "en Auto motivado"; y d )
que sobre la base de una duración máxima de cuarenta días "atendiendo a las cir-
cunstancias concurrentes en cada caso", el Juez "podrá fijar un periodo máximo de
duración del internamiento inferior al citado". ( ...)Las garantías que para la liber-
tad personal se derivan del régimen de control judicial que acaba de describirse
equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcan-
zarse por medio del habeas corpus, lo que haría redundante la posibilidad añadida
de este remedio excepcional, sólo justificable en el plazo de la estricta detención
cautelar gubernativa (durante las primeras setenta y dos horas ) o, en su caso, su -
perado el plazo acordado por la auto ridad judicial para el internamiento, si el ex-
tranjero continúa privado de libertad.
El extranjero internado en los Centros de internamiento, cuya situación no es,
evidentemente, equiparable a la del interno en un establecimiento penitenciario,
se encuentra sometido a un poder público que tiene encomendada una función
preventiva y cautelar orientada a la retención y custodia de los extranjeros en tan-
to en cuanto se sustancia el expediente administrativo correspondiente, razón por
la cual también ha de velar por la seguridad y organización adecuadas de los cen-
tros de internamiento y de la que surge el correlativo deber del extranjero interna-
do de acatar las normas de régimen interior reguladoras de la vida del estableci-
miento [art. 62.ter LOEx, en especial apartados b), c) y d)], en cuanto tienen como
finalidad asegurar la convivencia en el mismo. (STC 260 / 2007).
Relacionado con la medida de internamiento del extranjero para proceder
a su expulsión (o a su devolución, cuando la misma no se pudiera ejecutar en
72 horas ), el TC tiene declarado que, en cuanto implica una pérdida de libertad
Ley Organica 4/ 2000. de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en

España y su integración social. modificada por L.O 8/ 2000, de 22 de diciembre, y por LO
14 / 2003, de 20 de noviembre.
3 51
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: De rechos y libertades)
debe regirse por el principio de excepcionalidad, limitándose a los casos en que

se estime indispensable por razones de cautela o prevención que deben ser va-
loradas por el órgano judicial, en función de la situación legal y personal del ex-
tranjero (STC 115/1987; 144/1990; 12/ 1994; 96/1995; 66 / 1996; y 182/1996).
Igualmente, ha reiterado doctrina contenida en la STC 115 / 198 7, relativa a la ne-
cesaria resolución judicial motivada en relación con el internamiento del extranje-
ro, en las SSTC 303 /2005, de 24 de noviembre, y 260 / 2007, de 20 de diciembre, en
las que se recuerda que las garantías que para la libertad personal se derivan del
régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, des-
de el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio
del habeas corpus. Garantías que, de conformidad con el párrafo segundo del art.
62.1 LOEx, "comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigen-
cia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un
centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de
una duración máxima de cuarenta días, atendidas las circunstancias concurrentes
y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como
la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos
penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez po-
drá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado".
Es decir, conforme a la doctrina del TC, el control judicial sobre las condiciones
de internamiento es permanente mientras el extranjero se encuentra en un centro
de esas características, control judicial que corresponde al Juez de Instrucción del
lugar en el que estén ubicados los centros de internam iento a fin de que el mismo
conozca de las peticiones y quejas que planteen los internos en lo relativo a sus de-
rechos fundamentales (art. 62.6 LOEx) debiendo ser informada la autoridad judi-
cial de cualquier circunstancia que afecte al extranjero (art. 60.3 LOEx) y pudien-
do visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o lo considere
conveniente (STC 17 / 2013) .
C) El internamiento de menores
El TC, en sentencia 243 / 2004, de 16 de diciembre, ha determinado que «en

el ámbito de la justicia de menores se observa una peculiar combinación de 'ele-
mentos sancionadores y [re]educativos' (STC 61 / 1998, de 17 de marzo, FJ 4). Esta
peculiar combinación responde al predominio de la perspectiva preventivo-es-
pecial, en la que se atiende, primordialmente, al 'interés superior' del menor, tal
y como reclama el art. 3.1 de la Convención de derechos del niño de 20 de no-
viembre de 1989. En el art. 40.l de este mismo texto internacional, ratificado por
España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990, se reconoce el dere-
cho del menor acusado o declarado culpable de haber infringido las Leyes penales
a 'ser tratado de manera acorde con el fom ento de su sentido de la dignidad y el
valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño
y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una
función constructiva en la sociedad'. Del examen de la normativa internacional en
352
Capítulo X\'. El derecho a la liberw d fisica y a la seg uridad personal (j uan Manuel Goíg Martinez y M• Isabel Martín de Llano )
materia de régimen penal del menor, resulta oportuno indicar que, de acuerdo con
las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores, más conocidas como 'Reglas de Beijing' de 28 de noviembre de 1985, el
sistema de justicia de menores no sólo debe garantizar que la respuesta a los me-
nores delincuentes sea proporcionada a 'las circunstancias del delincuente y del
delito', sino que también debe atender al bienestar de estos menores.
El TC ha recordado que la Convención de los Derechos del Niño (art. 40.4),
permite el internamiento en instituciones: "Las leyes españolas y los acuerdos
internacionales que han de servir para su interpretación o mejor comprensión,
contemplan la posibilidad de la privación de la libertad personal de los menores
a quienes se impute la comisión de hechos tipificados como delitos en los respec-
tivos Códigos penales. Estos son los casos y la forma no puede ser otra que una
resolución judicial adoptada en el procedimiento ad hoc" ( ...) "Ahora bien, tanto
las Reglas legales ... como la Convención sobre los Derechos del Niño, ( ... ) exigen
que la prisión preventiva guarde la necesaria proporcionalidad con las circuns-
tancias personales del menor y con la infracción que se le imputa, sin olvidar las
necesidades de la sociedad o interés general, elementos a tener en cuenta" (STC
233/1993).
El TC reconoce que, en materia de internamiento de menores, la ponderación
de circunstancias, así como en la individualización del internamiento, ha de hacer-
se a la medida del destinatario. Por tratarse de menores, la limitación al derecho a
la libertad que implica el internamiento de menores debe ser obra de una decisión
judicial adoptada en atención a las circunstancias concurrentes en íntima relación
con la función tuitiva y reformadora atribuida por el ordenamiento jurídico a los
Jueces de Menores (SSTC 71/1990 y 36/1991; AATC 4 73/1986 y 952/1988).
Además de la perspectiva preventivo-especial ya señalada, nuestro actual
Derecho penal de los menores persigue la reinserción de estos menores en la
sociedad mediante el diseño de medidas de carácter no exclusivamente sancio-
nador, pues incorporan también aspectos educativos y de responsabilización. La
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores 18 ,
participa de esta filosofía y diseña, a tal fin, una justicia de menores con rasgos
singulares, resultantes de la combinación del respeto a las garantías procesales
del art. 24 CE con las especialidades propias de un sector del Ordenamiento donde
cualquier finalidad punitiva debe atemperarse en aras de la consecución de ese fin
superior consistente en lograr la adecuada y efectiva reinserción de los menores
en el seno de la sociedad. (ATC 33 / 2009 ).
La justicia penal de los menores de edad no es una manifestación más del "ius
puniendi" de Estado, sino que representa un instrumento para lograr la adecuada
18 Modificada por LO 15 / 2003 , de 25 de noviembre. por la que se modifica Ja LO. !Oíl 995,
de 23 de noviembre, del Código Pen al (« B.O.E.» 26 noviembre ).Vigencia: 27 noviembre LO.
8 / 2006, de 4 de diciembre (en vigor desde el 5 febrero 2007 ; L.O. 8/ 2012, de 27 de diciembre,
de medidas de eficiencia presupuesta ria en la Administración de Justicia, por la que se modifi-
ca la L.O. 6 / 1985, ele 1 ele julio, del Poder Judicial (en vigor desde el 29 / Dic / 2012 ).
353
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercero pa r re: Derechos y liberrades)
y efectiva reinserción de los menores infracto res en el seno de una sociedad de

ciudadanos libres, iguales y responsables. (STC 234 / 2007) 19 .
D) El internamiento de personas enajenadas
Sobre el internamiento de enajenados, es doctrina del TC que dentro de los

casos y formas mencionados en el art. 17. l "ha de considerarse incluida ( ... ) la
«detención regular ... de un enajenado », a la que se refiere el art. 5.1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos" (STC 104/1990).
En tanto que constitutiva de una privación de libertad, es obvio que la deci-
sión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente y que el precepto
que la hace posible sólo puede ser una ley orgánica, pues, dada su condición de
norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad,
concurre al desarrollo del derecho fundam ental garantizado en el art. 17. l (STC
140/1986).
Sobre los internamientos en centros psiquiátricos, implica que se dispone la
privación de libertad de una persona por raz ón de un trastorno psíquico y en be-
neficio tanto de quien lo padece, como de la sociedad en su conjunto. Esta medi-
da encaja en el art. 5.1 e) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que con-
templa, entre otras, la enajenación como causa suficiente de privación de libertad,
siempre que se satisfagan una serie de condiciones que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha ido perfilando en distintos pronunciamientos y que el TC
ha asumido, entre otras, en la STC 112/ l 98 8.
Con arreglo a esa doctrina, el internamiento en un centro psiquiátrico sólo
será conforme con la Constitución y con el Convenio si se dan las siguientes con-
diciones, sentadas en la Sentencia de T.E.D.H. de 24 de octubre de 1979 (caso
Winterwerp) y reiteradas en las de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino
Unido) y de 23 de febrero de 1984 (caso Luberti): "a) Haberse probado de manera
convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado
ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo,
la existencia de una perturbación mental real; b) que ésta revista un carácter o
amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que origina-
riamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si
tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en
interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse
19
Conforme al art. 7.1. de la LORPM, Las medidas que pueden imponer Jos Jueces de Menores,
ordenadas según Ja restricción de derechos que suponen, son las siguientes: a) Internamiento
en régimen cerrado. b) Internamiento en régimen semiabierto. c) Internamiento en régi-
men abierto. d) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. e)
Tratamiento ambulatorio. f) Asistencia a un centro de día. g) Permanencia de fin de sema-
na. h) Libertad vigilada. i) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. j) Convivencia con otra per-
sona. familia o grupo educativo. k) Prestaciones en beneficio de la comunidad. !) Realización
de tareas socio-educativas. Y otras que no implican posible privación de libertad.
354
Capítulo XV El derecho a la libertadfisica y a la seg uridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martin de Llano )
válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio ori-

gen al mismo" (STC l 12/ 1988).
Se exige un procedimiento de autorización del internamiento en el que se
garantiza de modo suficiente la posibilidad de defensa y oposición de la persona
afectada, así como la de utilizar cuantos medios de prueba se estimen pertinen-
tes para la mejor defensa de sus derechos e intereses. La persona afectada por la
decisión de internamiento habrá de ser oída en todo caso, por así resultar de la
previsión de un trámite de examen en el párrafo segundo del art. 211 del Código
Civil. En segundo lugar, habrá de ser oído el Ministerio Fiscal con arreglo a lo esta-
blecido en la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 1/ 1.996 en relación
con el art. 1.815 de la L.E.C. En tercer lugar, habrá de ser igualmente oída cualquier
persona (art. 1.813 ) cuya comparecencia estime conveniente el Juez o sea solici-
tada por quien promueve el acto de jurisdicción voluntaria o por quien tenga un
interés legítimo, lo que permite la concurrencia en el procedimiento de cuantos
puedan tener un derecho o interés en juego, por un lado, y de quienes puedan ilus-
trar al órgano judicial sobre la realidad del trastorno que justifica el internamien-
to, de otro. Finalmente, no cabe olvidar la específica previsión de "oír el dictamen
de un facultativo" contenida en el propio párrafo segundo del art. 211 del Código
Civil. Cabe asimismo la práctica de todo tipo de prueba, según se desprende de la
previsión general contenida en el art. 1.816 L.E.C., en el que expresamente se pres-
cinde de la "necesidad de solicitud ni otra solemnidad alguna", lo que facilita una
notable flexibilidad en su admisión y práctica, orientada a la mejor y más eficiente
demostración del verdadero alcance del trastorno por cuya razón se interesa el in-
ternamiento. La defensa de la persona afectada se ve finalmente asegurada por la
posibilidad última de que ella misma o quien tenga un interés legítimo se opongan
a la solicitud de internamiento (art. 1.817 L.E.C.). Cabe, por último, la apelación
(art. 1.819 de la L.E.C. ) y la resolución judicial tiene carácter transitorio, siendo
obligada la revisión de oficio, como mínimo cada seis meses, de la decisión de in-
ternamiento (art. 211, párrafo tercero, del Código Civil ). (STC 129 /1999).
La decisión de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico,
en tanto que constitutiva de una privación de libertad, se trata de una medida que
sólo puede regularse mediante ley orgánica (STC 132/2010).
3.3. Las garantías de la detención
El art. 17 CE remite a la ley la determinación de los "casos" en los que se podrá

disponer una privación de libertad, pero ello no implica, en absoluto, un apodera-
miento general para el legislador. La ley no podrá configurar supuestos de priva-
ción de libertad que no correspondan con la finalidad de protección de derechos,
bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeter-
minación crearan inseguridad (STC 341/1993).
La libertad y la seguridad personal no pueden ser graduadas en proporción a
su duración, y todo detenido debe gozar de una serie de derechos que permitan un
control de la detención .
355
Configuración del Estado Constitucional en España ( Ter cera parte: Derechos y libertades )
Toda persona detenida tendrá los siguientes derechos:

l. derecho a ser informado, de forma inmediata, y de manera que pueda
comprender, de los hechos que se le imputan y de las razones que moti-
van su privación de libertad,
2. derecho a no declarar y guardar silencio,
3. derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,
4. derecho a poner en conocimiento de un familiar, o tercero, el hecho de la
detención y el lugar de custodia,
5. derecho a un reconocimiento médico,
6. derecho a la asistencia de un intérprete cuando no conociera la lengua oficial, y
7. derecho a la asistencia letrada en la tramitación de las diligencias policia-
les y judiciales por quien merezca su confianza y considere más adecuado
para su defensa (STC 29 /1981).
Especial importancia adquiere el derecho a la asistencia letrada al detenido,
configurado, ya no como un requisito procesal, sino como un auténtico derecho
fundamental, lo que supone que los poderes públicos deben procurar su satisfac-
ción aun en aquellos casos en que no lo haga el encausado. Sin embargo, es preciso
distinguir la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales,
como una de las garantías del derecho a la libertad, de la asistencia letrada en el
proceso judicial, como derecho vinculado a la tutela judicial efectiva reconocido en
el art. 24.2 CE. Ello implica que la libre elecció n de abogado no es exigible en caso
de detención, y que también es constitucional la incomunicación en la fase de la
detención, siempre que esté justificada adecuadamente 20 .
Además, el detenido cuenta con la garantía de una limitación temporal en la
detención, que opera en dos sentidos: a) la detención preventiva no podrá durar
más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos, y b) en todo caso, en el plazo máximo
de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de
la autoridad judicial competente, quien podrá declarar la prisión provisional.
3.4. La prisión preventiva
En lo que a la prisión provisional respect a, se encuentra situada entre el deber

estatal de perseguir eficazmente el delito, de un lado, y el deber estatal de asegu-
rar el ámbito de la libertad, de otro (STC 41 / 1981).
La prisión provisional no es una sanción, ni puede utilizarse como tal, sino
que es una medida procesal cautelar excepcional, tendente a preparar y asegurar
el buen fin de la causa criminal, que incide negativamente en el status de libertad
personal del inculpado (STC 34/1987), y su contenido viene delimitado por las
afirmaciones constitucionales del Estado social y Democrático de Derecho, por el
propio art. 17 CE, y por el contenido de la tutela judicial efectiva y la prohibición de
indefensión (STC 41 /1 982 ).
20
ÁLVAREZ CONDE , E.- Curso de Derecho Consti tucional, Vol.I, 2ª. Ed. Madrid, Tecnos, 1996
pág. 327.
356
Ca pirulo XV El derecho a la libertad.física y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano )
La prisión preventiva tiene como fin conjugar ciertos riesgos que son relevan-
tes para el proceso y para la ejecución del fallo: a) la posible sustracción a la acción
de la justicia; b) la obstrucción de la instrucción del proceso, y c) la reiteración
delictiva. Pero la prisión provisional no puede tener como fin la anticipación de la
pena o la impulsión de la instrucción judicial2 1•
La legitimidad constitucional de la prisión preventiva exige: a) la existencia de
indicios racionales en la comisión del delito, b) la consecución de fines congruen-
tes con la medida, y c) sobre todo, que se considere como un medio excepcional,
subsidiario, provisional y proporcionado (STC 128/1995).
El Tribunal Constitucional, de forma paulatina pero unívoca, ha ido estable-
ciendo una serie de características que la prisión provisional ha de cumplir en
todo caso para adecuarse a los postulados de nuestra Constitución. De entre ellas,
las que imponen mayores exigencias y obligan a esta reforma parcial de la insti-
tución son su excepcionalidad y, sobre todo, su proporcionalidad. La excepciona-
lidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la
regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia
del proceso penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la
excepción. Por tanto, no puede haber más supuestos de prisión provisional que los
que la ley de forma taxativa y razonablemente detallada prevea.
Importantes también son las exigencias que a la legislación impone el llama-
do principio de proporcionalidad. Este principio reclama que las normas legales
restrictivas de derechos fundamentales -y, en lo que ahora importa, la prisión pro-
visional, en cuanto restrictiva de los derechos a la libertad y a la presunción de
inocencia- deban tener un contenido tal que la limitación de los derechos funda-
mentales que esta institución comporta sea proporcionada a los fines que con ella
se pretenden alcanza1: En primer término, la proporcionalidad -que constituye un
canon de legitimidad de las restricciones de todo derecho fundamental o libertad
pública- exige adecuación de la prisión provisional a determinados fines. Esto sig-
nifica que no toda finalidad justifica la privación de libertad del imputado o acu-
sado durante un proceso penal, sino que esta drástica medida sólo es admisible
para la consecución de ciertos fines constitucionalmente legítimos: éstos no son
otros, según el Tribunal Constitucional, que asegurar el normal desarrollo del pro-
ceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva (STC
4 7 /2000). En segundo término, la proporcionalidad exige no sólo que la medida
sea adecuada al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo, sino que el
sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparación
con la importancia del fin de la medida (proporcionalidad en sentido estricto ).
La Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, por la que se reforma la LECrim.
en materia de prisión provisional2 2 , establece que ésta sólo se adoptará cuando
2J
Vid. PÉREZ GORDO, A.- "Libertad personal y prisión provisional en la Constitución, en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y en los textos legales y jurisprudenciales". En justicia, n º 84. 1984.
La prisión provisional es una institución que ha sido objeto de varias modificaciones desde
la aprobación de la Constitución. Así, se operaron reformas de mayor o menor calado de la
prisión provisional por la Ley 16/ 1980, de 22 de abril; Ja Ley Orgánica 7 /1983, de 23 de abril;
357
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y liberwdes)
objetivamente sea necesaria y no existan otras medidas menos gravosas para el

derecho a la libertad, y su aplicación deberá tener en cuenta las circunstancias del
imputado y las del hecho objetivo de las actuaciones (art. 502), pudiendo ser de-
cretada solamente (art. 503 ): l.- cuando conste en la causa la existencia de deli-
to determinado, por duración de pena, o existencia de antecedentes penales; 2.-
cuando aparezcan motivos de imputación criminal, y 3.- cuando se persigan como
fines, asegurar la presencia del imputado en el proceso; proteger las fuentes de
prueba; proteger a la víctima, o evitar la comisión de nuevos delitos.
La afirmación constitucional de que por ley se determinará el plazo máximo
de duración provisional constituye un auténtico derecho fundamental que asis te
a todo preso preventivo. Consiste en el derecho a no permanecer en prisión pre-
ventiva más allá de un tiempo razonable (STC 41 /1 982), que guarda una estre-
cha relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).
Sin embargo, la actual situación de la Administración de justicia hace preciso que
se refuercen las exigencias de celeridad en la justicia y determina la necesidad
de que se establezca legislativamente el plazo máximo de duración de la prisión
provisional.
La 1.0. 13/2003 acomete un cambio notable en la regulación de los presu-
puestos para la adopción de la prisión provisional. En primer lugar, se establece
un límite mínimo para acordar la prisión provisional de un sujeto: así, la prisión
provisional está excluida si el máximo de la pena prevista para el hecho imputado
no supera los dos años de prisión, salvo en aquellos casos excepcionales que prevé
la ley.
Respecto a los fines legítimos que justifican la prisión provisional, ésta ha de
conjurar en cada caso concreto uno de estos riesgos: que el imputado se sustrai-
ga a la acción de la justicia; que el imputado oculte, altere o destruya pruebas; o
que el imputado cometa nuevos hechos delictivos. En este último caso, el principio
de proporcionalidad impone que la prisión provisional no pueda acordarse por
riesgos genéricos de que el imputado pueda cometer cualquier hecho delictivo.
Por exigencia de la presunción de inocencia, esta medida debe limitarse a aquellos
casos en que dicho riesgo sea concreto. La ley contribuye a objetivar este requisito,
incrementando así las garantías procesales del imputado.
Por lo que se refiere a la duración de la prisión provisional, se empieza por
enunciar el principio, derivado de la excepcionalidad antes apuntada y de lo dis-
puesto en el artículo 1 7.4 de la Constitución, de que la prisión provisional no
puede tener una duración indefinida, sino que únicamente podrá mantenerse
mientras subsistan los fines constitucionalmente legítimos que la justifican en
un caso concreto. Partiendo de dicha premisa, el artículo 504 regula los diversos
la Ley Orgánica 10/ 1984, de 26 de diciembre, y, en fin, la Ley Orgánica 5/ 1995, de 22 de mayo.
Las últimas reformas en materia de prisión preventiva se han realizado por la a L.O. 15 / 2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/ 1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal («B.O.E.» 26 noviembre), y la L.O. 13/ 20 15, de 5 de octubre, de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación
de las medidas de investigación tecnológica («B.O.E.» 6 octubre ).
358
Ca pirulo XV El derecho a la liberradfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martín de Llano )
supuestos de duración máxima y su cómputo, teniendo de nuevo en cuenta la exi-

gencia de proporcionalidad. Nadie puede permanecer indefinidamente privado de
libertad sin haber sido declarada su culpabilidad, aun cuando subsistan los ries-
gos que el artículo 503 establece. De este modo, como ha sucedido hasta ahora, los
plazos máximos de duración de la privación provisional imponen, siquiera sea de
manera indirecta o mediata, una carga a la Administración de Justicia penal para
actuar sin dilaciones indebidas. En este sentido, la ley da respuesta a la jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recibida por nuestro Tribunal
Constitucional, en torno al derecho de toda persona detenida preventivamente a
ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedi-
miento, garantizado en el artículo 5.3 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
En la actualidad, los plazos máximos se encuentran regulados en el artículo 504
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que relaciona su duración con la pena a imponer:
l. La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar
cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsis-
tan los motivos que justificaron su adopción.
2. ( ... ), su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada
pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si
la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres
años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren pre-
ver que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribu-
nal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar median-
te auto una sola prórroga de hasta dos años, si el delito tuviera señalada
pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si el
delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años.
Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse
hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la senten-
cia, cuando ésta hubiere sido recurrida.
3. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previs-
to en el apartado l .3ºb) del artículo anterior, su duración no podrá exce-
der de seis meses.
No obstante, cuando se hub iere decretado la prisión incomunicada o el
secreto del sumario, sí antes del plazo establecido en el párrafo anterior
se levantare la incomunicación o el secreto, el juez o tribunal habrá de
motivar la subsistencia del presupuesto de la prisión provisional.
4. La concesión de la libertad por el transcurso de los plazos máximos para
la prisión provisional no impedirá que ésta se acuerde en el caso de que
el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llama-
miento del juez o tribunal.
5. Para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo se tendrá en
cuenta el tiempo que el imputado hubiere estado detenido o sometido a
prisión provisional por la misma causa.
Se excluirá, sin embargo, de aquel cómputo el tiempo en que la causa sufriere
dilaciones no imputables a la Administración de Justicia.
359
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberra des )
Sin necesidad de rebasar dichos plazos, puede también lesionarse este dere-
cho fundamental si el imputado permanece en situación de prisión más allá de
un plazo que, dependiendo de las circunstancias del caso, puede, objetivamente,
estimarse que excede de lo razonable (STC 206/1991 ).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la valoración del
concepto "plazo razonable" ha de estimarse teniendo en cuenta: a) la duración
efectiva de la prisión provisional, b) la co mplejidad del asunto, c) la actividad del
órgano judicial, y d) el comportamiento del imputado 23 .
En lo que respecta a la resolución por la que se acuerda la privación provi-
sional, se incide en la necesidad de su motivación, de acuerdo con las exigencias
constitucionales, y en garantía de la prohibición de indefensión.
Desde la STC 128 / 1995, de 26 de julio, el TC ha venido declarando que la pri-
sión provisional constituye una medida cautelar sometida al principio de legali-
dad, excepcional, subsidiaria y proporcionada al logro de fines constitucionalmen-
te legítimos (por todas, SSTC 305 / 2000; 95/2007y140 / 2012 ).
Por lo que se refiere al principio de legalidad, el TC ha reiterado la exigencia
constitucional de que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la pri-
sión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (uno de los "casos"
a que se refiere el art. 17.1 CE ) y que se adopte mediante el procedimiento legal-
mente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional).
De ahí que haya dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda verse
conculcado tanto cuando se actúa bajo la co bertu ra improcedente de la ley, como
contra lo que la ley dispone (SSTC 127 /1 984; 128/1995; y 305 / 2000).
De acuerdo con el principio nulla custo dia sine lege, será la ley la que haya de
fijar los plazos máximos de prisión provisional, tal como dispone el art. 17.4 CE,
debiendo tales plazos ser escrupulosamente cumplidos por los órganos judicia-
les, resultando, en caso contrario, afectada la garantía constitucional de la liber-
tad contenida en el art. 17 CE, por estar ante una limitación desproporcionada del
derecho fundamental carente, por lo demás, de cobertura legal (SSTC 37 / 1996;
147 / 2000; 95 / 2007).
El preso preventivo goza, pues, de un derecho fundamental a no permanecer
en prisión más allá de un plazo razonable (SSTC 8/ 1990, y 206 / 1991 ), y desde
luego a ser puesto en libertad una vez que se ha cumplido el plazo máximo de
duración de la medida cautelar impuesta por una misma causa (STC 147 / 2000).
Como recuerda la citada STC 95 / 2007, de 7 de mayo, FJ 5, la razón de tal exigencia
"encuentra su último fundamento en la seguridad jurídica de los ciudadanos, que
con la previsión legal tienen la posibilidad de conocer hasta qué momento puede
durar la restricción de su derecho fund amental a la libertad en virtud de la medida
cautelar. Las ideas de advertencia y previsibilidad del tope temporal máximo de la
prisión provisional cobran así un significado central en el cumplimiento del man-
dato del segundo inciso del art. 17.4 CE". Asimismo, del citado afán de garantizar
23 STEDH 27-6-1968 (Caso Neumister). y STEDH 26-6-1991 (Caso Letellier ) entre otras.
360
Ca pfrulo XV El derecho o la li berradftsico y a la seg uridad personal (Juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martin de Llan o)
la seguridad jurídica y la previsibilidad en la restricción cautelar de la libertad se

deriva, a su vez, una exigencia de certeza en el cómputo del mismo que lleva a la
exclusión tanto de los eventos ajenos a la propia medida cautelar (SSTC 19 / 1999;
71 / 2000 y 72 / 2000) como de los "elementos inciertos" que puedan conducir al
"desbordamiento del plazo razonable", conectándose de este modo la exigencia de
certeza con la del "plazo razonable" (po r todas, STC 98 / 2002, y 95/2007).
Junto a los principios de legalidad y previsibilidad, importa destacar también
el carácter excepcional inherente a la prisión provisional, por oposición a la liber-
tad como regla general (STC 14 7 / 2000 ). Tal característica comporta la primacía
del "favor libertatis" o "in dubio pro libértate", formulacione s que, en definitiva,
vienen a significar que la interpretación y la aplicación de las normas reguladoras
de la prisión provisional deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del dere-
cho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de conducir
a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la
libertad (SSTC 88 / 1988; 98 / 2002 ; 8 1/2004; y 95/2007 ). Jurisprudencia del TC
reiterada en la STC 210 / 2013 ).
IV. EL HABEAS CORPUS

El abuso con que las autoridades del Antiguo Régimen vulneraron el derecho
a la libertad, llevó a la necesidad de establecer medios que evitasen tales arbitra-
riedades. Se configura, así, el habeas corpus como el remedio de mayor raigambre,
y el más efectivo, para la protección de la libertad personal.
Se trata de una institución de origen anglosajón 24 , cuya inmediatez se sitúa
en el Common Law inglés de los Siglos XIV y XV, definitivamente plasmado en el
Habeas Corpus Act de 16 79, y que cuenta con una gran tradición en el derecho his -
tórico español. Su primera materialización se encuentra en el llamado "recurso de
manifestación de las personas" del Rei no de Aragón, y en la regulación que sobre
las detenciones ilegales aparece en distintos ordenamientos forales, así como en
las Constituciones españolas de 1869 y 1876.
El «Habeas Corpus» ha demostrado históricamente su funcionalidad para
proteger la libertad de los ciudadanos. De ahí que la Constitución, en el número 4
del artículo 17, recoja esta institución y obligue al legislador a regularla, comple-
tando, de esta forma, el complejo y acabado sistema de protección de la libertad
personal diseñado por nuestra norma fundamental. La regulación del «Habeas
Corpus» es, por consiguiente, un mandato constitucional y un compromiso de los
poderes públicos ante los ciudadanos.
La pretensión del «Habeas Corpus» es establecer remedios eficaces y rápidos
para los eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados legal-
mente, o que transcurran en condiciones ilegales. Por consiguiente, el «Habeas
24
Sobre el origen y evolución del Habeas Corpus, Vid: SORIANO, R. - El Derecho de Habeas Corpus,
Congreso de los Dip utados. Madrid. 198 6. También GIMEN O SENDRA. V. - El proceso de Habeas
Corpus. Tecnos, Madrid, 1985.
361
Configu ración del Estado Constirucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades )
Corpus» se configura como una comparecencia del detenido ante el Juez; com-
parecencia de la que proviene etimológicamente la expresión que da nombre al
procedimiento, y que permite al ciudadano, privado de libertad, exponer sus ale-
gaciones contra las causas de la detención o las condiciones de la misma, al ob-
jeto de que el Juez resuelva, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho de la
detención 25 .
El artículo 17.4 de la Constitución establece que "La ley regulará un procedi-
miento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial
de toda persona detenida ilegalmente. En cumplimiento del mandato constitucio-
nal, esta institución se regula por la Ley Orgánica 6/ 84 de 24 de Mayo reguladora
del Habeas Corpus.
El artículo 17.4 no contiene un derecho fundamental, sino una garantía que
tiene su causa en el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 44/1991 ).
El procedimiento de habeas corpus, mal llamado recurso, es un procedimien-
to especial a través del cual se ha de juzgar sobre la legitimidad de una situación de
privación de libertad. La especialidad del procedimiento viene determinada por
tres aspectos 26 : a) está dirigido a la protección de un derecho (el derecho a la liber-
tad personal); b) su tramitación se basa en los principios de rapidez, celeridad y
antiformalismo, y c) sus efectos se limitan a la determinación de la legalidad de la
detención y de las condiciones de la misma. Se trata de un procedimiento especial
de cognición limitada (STC 12 / 1994).
Mediante el procedimiento de habeas corpus, la Constitución ha instaurado
un medio de defensa de los derechos reconocidos en el artículo 17, que permite
hacer cesar de modo inmediato las situaciones irregulares de privación de liber-
tad, a través del cual se busca la inmediata puesta a disposición judicial de toda
persona detenida ilegalmente.
Como indica la propia ley, la regulación del Habeas Corpus se inspira en cua-
tro principios complementarios. El primero de estos principios es la agilidad, ab-
solutamente necesaria para conseguir que la violación ilegal de la libertad de la
persona sea reparada con la máxima celeridad, y que se consiga instituyendo un
procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rápido, hasta el punto de
que tiene que finalizar en veinticuatro horas. Ello supone una evidente garantía de
que las detenciones ilegales o mantenidas en condiciones ilegales, finalizarán a la
mayor brevedad. En segundo lugar, la sencillez y la carencia de formalismos, que
se manifiestan en la posibilidad de la comparecencia verbal y en la no necesidad
de Abogado y Procurador, evitarán dilaciones indebidas y permitirán el acceso de
todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de conocimiento de sus dere-
chos y de sus medios económicos, al recurso de «Habeas Corpus ». En tercer lugar,
el procedimiento establecido por esta ley se caracteriza por la generalidad que im-
plica, por un lado, que ningún particular o agente de la autoridad pueda sustraerse
25
Exposición de Motivos de la L.O. 6/ 1984, de 24 de mayo, reguladora del Habeas Corpus.
26
GARCÍA MORILLO, J.- La protección judicial de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo
blanch, 1994. pág. 65.
36 2
Capfrulo XV El derecho a la liberradfisica y a la seguridad personal (Juan Manuel Goig Martinez y M' Isa bel Martín de Llano )
al control judicial de la legalidad de la detención de las personas sin que quepa en

este sentido excepción de ningún género, ni siquiera en lo referente a la Autoridad
Militar, y que supone, por otro lado, la legitimación de una pluralidad de personas
para instar el procedimiento, siendo de destacar a este respecto la legitimación
conferida al Ministerio Fiscal y al Defensor del Pueblo como garantes, respecti-
vamente, de la legalidad y de la defensa de los derechos de los ciudadanos. En fin
-cuarto lugar-, la Ley está presidida por una pretensión de universalidad, de ma-
nera que el procedimiento de «Habeas Corpus» que regula alcanza no sólo a los
supuestos de detención ilegal -ya porque la detención se produzca contra lo le-
galmente establecido, ya porque tenga lugar sin cobertura jurídica-, sino también
a las detenciones que, ajustándos e originariamente a la legalidad, se mantienen o
prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales.
A estos efectos, el artículo 1.2 de la Ley de Habeas Corpus considera que son
personas ilegalmente detenidas :
a) Las que lo fueran por una autoridad, agente de la misma, funcionario pú-
blico o particular, sin qu e concurran los presupuestos legales, o sin ha-
berse cumplido las formalid ades prevenidas y requisitos exigidos por la
ley.
b) Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o
lugar.
c) Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes si, tras-
currido el mismo, no fues en puestos en libertad o entregados al juez más
próximo al lugar de la detención.
d) Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos
que la Constitución y las leyes procesales garantizan a todo detenido.
En general, el habeas corpus previene contra las detenciones ilegales realiza-
das por la autoridad gubernativa, pero también procede en los casos en que la pri-
vación de libertad sea realizada por personas particulares o instituciones ajenas
a los poderes públicos, como el internamiento de personas en establecimientos
psiquiátricos (STC 104 /199 0), aunque en estos supuestos resulta especialmente
complicado determinar la ilegalidad.
Es competente para conocer la solicitud de «Habeas Corpus» el Juez de
Instrucción del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad; si no
constare, el del lugar en que se produzca la detención, y, en defecto de los ante-
riores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero
del detenido (art. 2). La autoridad gubernativa, agente de la misma o funciona-
rio público, estarán obligados a poner inmediatamente en conocimiento del Juez
competente la solicitud de «Habeas Corpus», formulada por la persona privada de
libertad que se encuentre bajo su custodia. Si incumplieren esta obligación, serán
apercibidos por el Juez, sin perjuicio de las responsabilidades penales y disciplina-
rias en que pudieran incurrir (art. 5).
El procedimiento de habeas corpus puede ser instado por la persona detenida
ilegalmente, sus familiares, el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y el propio
363
Configuración del Estado Constirucional en España <Ter cera parre: Derechos y liberrades )
juez competente. Sin embargo el sujeto activo del procedimiento solo lo será una
persona física, puesto que las personas jurídicas no pueden ser privadas de liber-
tad en la forma en que lo regula el artículo 17 27 .
La ley no prevé plazo para iniciar el procedimiento; sin embargo, no se admite
un habeas corpus retroactivo, de forma que no procederá en el caso de detencio-
nes ilegales ya pasadas 28 . Tampoco procede en el caso de liquidaciones de priva-
ción de libertad, ni para revisar sanciones de privación de libertad.
El procedimiento de habeas corpus es una garantía procesal específica pre-
vista por la Constitución para la protección del derecho a la libertad personal, me-
diante la que se pide al juez que se pronuncie sobre si se ha respetado el principio
de legalidad y los derechos que rodean la detención, y en su caso, el órgano judicial
competente podrá acordar (art. 8 Ley de Habeas Corpus ):
l. La puesta en libertad del privado de libertad, si lo fue ilegalmente.
2. Que continúe la situación de privación de libertad, pero, si lo considera-
se necesario, en establecimiento distinto o bajo la custodia de personas
distintas.
3. Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a dispo-
sición judicial, si ya hubiere trascurrido el plazo legalmente establecido
para su detención.
La regulación del habeas corpus responde a cuatro principios básicos:
l. Principio de agilidad: el procedimiento de habeas corpus es extraordina-
riamente rápido, reduciendo su máxima duración a veinticuatro horas.
2. Sencillez y carencia de formalismos: es un procedimiento bastante senci-
llo, ya que consiste en la comparecencia del detenido ilegal ante el juez.
Además la asistencia de Abogado y Procurador no es preceptiva.
3. Generalidad: comprende tanto la pluralidad de sujetos legitimados para
instar el procedimiento, como que ningún particular o agente de la auto-
ridad puede sustraerse al control judicial en la detención de las personas,
es decir, no podrán oponerse a un procedimiento habeas corpus.
4. Universalidad: hace referencia a que se puede instar cualquier privación
de libertad. La universalidad provoca que esta tutela no se limite a los su-
puestos de detenciones ilegales, sino también a cualquiera que, aun sien-
do legal, se prolongue ilegalmente. A estos efectos se entiende por perso-
nas ilegalmente detenidas.
Como recuerda en la SIC 169/2006, de 5 de junio (reiterada en SIC
173/2008, de 22 de diciembre de 2008), el TC ha tenido ocasión de pronunciarse
en reiteradas ocasiones sobre el reconocimiento constitucional del procedimiento
de habeas corpus en el art. 17.4 CE, como garantía fundamental del derecho a la
libertad, y en qué medida puede verse vulnerado por resoluciones judiciales de
inadmisión a trámite de la solicitud de su incoación, generando una consolidada
doctrina, recogida en las SSTC 94/200; 23/2004, y 122/2004.
27
GIMENO SENDRA, V.- El procedimiento de ha beas corpus. Tecnos, Madrid, 1985. pág. 61.
28
GARCÍA MORILLO, J.- Op. cit, pág. 168.
364
Ca pirulo XV El derecho a la liberradfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Ma rrine z y M' Isabel Martín de Llano )
En síntesis, la doctrina del TC puede resumirse en los siguientes puntos (STC

303/2005, de 24 de noviembre ):
"a) El procedimiento de habeas corpus, previsto en el inciso primero del art. 17.4
CE, y desarrollado por la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo (LOHC), supone
una garantía reforzada del derecho a la libertad para la defensa de los demás de-
rechos sustantivos establecidos en el resto de los apartados del artículo 17 de la
Constitución, cuyo fin es posibilitar el control judicial a posteriori de la legalidad y
de las condiciones en las cuales se desarrollan las situaciones de privación de liber-
tad no acordadas judicialmente mediante la puesta a disposición judicial de toda
persona que se considere está privada de libertad ilegalmente.
b) El procedimiento de habeas corpus, aun siendo un proceso ágil y sencillo, de cogni-
ción limitada, no puede verse reducido en su calidad o intensidad, por lo que es necesa-
rio que el control judicial de las privaciones de libertad que se realicen a su amparo sea
plenamente efectivo. De lo contrario la actividad judicial no seria un verdadero control,
sino un mero expediente ritual o de carácter simbólico, lo cual, a su vez, implicaría un
menoscabo en la eficacia de los derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad.
c) De acuerdo con la específica naturaleza y finalidad constitucional de este proce-
dimiento, y teniendo en cuenta su configuración legal, adquiere especial relevancia
la distinción, explícitamente prevista en los arts. 6 y 8 LOHC, entre el juicio de ad-
misibilidad y el juicio de fondo sob re la licitud de la detención objeto de denuncia. Y
ello porque, en el trámite de admisión, no se produce la puesta a disposición judicial
de la persona cuya privación de libertad se reputa ilegal, tal y como pretende el art.
17.4 CE, ya que la comparecencia ante el Juez de dicha persona sólo se produce, de
acuerdo con el párrafo 1 del art. 7 LOHC, una vez que el Juez ha decidido la admisión
a trámite mediante el Auto de incoación.
d) De ese modo, aun cuando la Ley Orgánica reguladora del procedimiento de ha-
beas corpus permita realizar un juicio de admisibilidad previo sobre la concurren-
cia de los requisitos para su tramitación, posibilitando denegar la incoación del pro-
cedimiento, previo dictamen del Ministerio Fiscal, la legitimidad constitucional de
tal resolución liminar debe reducirse a los supuestos en los cuales se incumplan los
requisitos formales (tanto los presupuestos procesales como los elementos forma -
les de la solicitud) a los que se refi ere el art. 4 LOHC. Por ello, si se da el presupues-
to de la privación de libertad y se cumplen los requisitos formales para la admi-
sión a trámite, no es lícito denegar la incoación del habeas corpus. Ahora bien, este
Tribunal ha admitido el rechazo liminar en supuestos en los cuales no se daba el
presupuesto de privación de libertad o de falta de competencia del órgano judicial.
e) Por ello. en los casos en los cuales la situación de privación de libertad exista (re-
quisito que. junto con los exigidos en el art. 4 de la Ley Orgánica 6/ 1984, es preciso
cumplir para poder solicitar la incoación de este procedimiento ), si hay alguna duda
en cuanto a la legalidad de las circunstancias de ésta, no procede acordar la inadmi-
sión, sino examinar dichas circunstancias. ya que el enjuiciamiento de la legalidad
de la privación de libertad, en a plicación de lo previsto en el art. 1 LOHC, debe lle-
varse a cabo en el juicio de fondo, previa comparecencia y audiencia del solicitante
y demás partes, con la facul tad de proponer y, en su caso, practicar pruebas, según
dispone el art. 7 LOHC, pues, en ot ro caso, quedaría desvirtuado el procedimiento
de habeas corpus. De ese modo no es posible fundamentar la improcedencia de la
inadmisión de este procedimiento cuando ésta se funda en la afirmación de que el
recurrente no se encontraba ilícitamente privado de libertad, precisamente porque
el contenido propio de la pretensión formulada en el habeas corpus es el de deter-
minar la licitud o ilicitud de dicha privación.
365
Configuración del Estado Constitucional en España ( Tercera parre: Derechos y liberrades )
f) Por lo que respecta a la existencia de una situación de privación de libertad, como

presupuesto para la admisibilidad del hab eas corpus, se ha reiterado que debe cum-
plirse una doble exigencia. Por un lado, que la situación de privación de libertad
sea real y efectiva, ya que, si no ha llegado a exis tir tal situación, las reparaciones
que pudieran proceder han de buscarse po r las vías jurisdiccionales adecuadas, de
tal modo que 'cuando el recurrente no se encuentra privado de libertad, la misma
podía ser denegada de modo preliminar, en virtud de lo disp uesto en el art. 6 de la
Ley Orgánica 6 / 1984, puesto que en tales condiciones no procedía incoar el proce-
dimiento'. Y, por otra parte, que la situación de privación de libertad no haya sido
acordada judicialmente, ya que sólo en estos supuestos tendría sentido la garantía
que instaura el art. 17.4 CE de control judicial de la privación de libertad, de modo
que es plenamente admisible el rechazo liminar de la solicitud de habeas corpus
contra situaciones de privación de libertad acordadas judicialmente. En tal sentido
este Tribunal ya ha afirmado que tienen el carácter de situaciones de privación de
libertad no acordadas judicialmente y, por tanto, que con independencia de su lega-
lidad no pueden ser objeto de rechazo liminar las solicitudes de habeas corpus diri-
gidas contra ellas, las detenciones policiales, las detenciones impuestas en materia
de extranjería o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes dis-
ciplinarios por las autoridades militares".
Asimismo el TC ha señalado que en las detenciones producidas en el ámbito

propio de la legislación de extranjería, es decir, privaciones de libertad realizadas
por la policía sin previa autorización judicial y al amparo de la normativa vigente
en materia de extranjería, resulta plenamente aplicable la doctrina jurispruden-
cia! sobre habeas corpus. Por el contrario, "el procedimiento de habeas corpus
queda manifiestamente fuera de lugar cuando ... la intervención judicial ya se ha
producido con la aplicación de la Ley de extranjería, sin que todavía hubiera trans-
currido el plazo que para la duración del internamiento se había fijado por el Juez"
(STC 303 /2005).
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
5.1. Concepto
El principio de legalidad penal es una concreción de diversos aspectos del

Estado de Derecho en el ámbito del Derecho público sancionador. Responde a la
doble necesidad de garantizar tanto la seguridad jurídica de los ciudadanos como
su libertad frente a los posibles abusos del Estado en el ejercicio de su poder pu-
nitivo. Su núcleo esencial es que sólo a través de la Ley se pueden establecer los
delitos, penas, causas de agravación y medidas de seguridad.
El movimiento legalista, que propugna la ley como fuente única del Derecho
Penal, cristaliza a finales del siglo XVIII y principios del XIX, consagrándose tanto
en los códigos penales como en las primeras Constituciones. Como señala Goig,
este principio surge como reacción frente al abuso. ''Abuso que se manifiesta en
un doble sentido: de un lado la potestad de creación de delitos y faltas que poseía
el soberano; de otro, el libre arbitrio judicial en virtud del cual los jueces podían
incriminar por sí mismos hechos no previstos por las leyes y aplicar las penas a su
366
Capítulo XV. El derecho a la liberra dfisica y a la seguridad personal (Juan Manuel Goig Martínez y M' Isabel Martín de Llano )
libre albedrío. La idea principal es poner en manos de un órgano representativo

-el Parlamento- la definición de los delitos y las penas" 29 .
El principio de legalidad penal responde al principio de seguridad jurídica
reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución española y supone la existencia
de una ley que define los delitos y establece las sanciones correspondientes a
cada uno de ellos. Dicho principio se consagra en parte en el artículo 25.1 de la
Constitución que establece que "nadie puede ser condenado o sancionado por ac-
ciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Para dar eficacia al principio de legalidad se requiere que la ley sea escrita,
previa a la realización del hecho punible y concreta, esto es, que defina el acto san-
cionable y las consecuencias jurídicas del mismo.
5.2. Garantías
Dependiendo del momento en que nos encontramos el principio de legalidad

penal engloba cuatro garantías:
A. Garantía criminal, no hay delito sin ley (nullum crimen sine lege ). Es decir,
para que una conducta sea delito ha de estar tipificada previamente en
una ley.
B. Garantía penal, no hay pena sin ley (nulla poena sine lege). La ley debe
determinar claramente la pena correspondiente a cada delito.
C. Garantía procesal yjurisdiccional, no hay pena sin juicio legal (nulla poena
sine legali iudicio ). Esto es, para enjuiciar los hechos e imponer~ en su caso,
la sanción correspondiente el órgano competente ha de seguir el procedi-
miento establecido en la ley.
D. Garantía de ejecución, la pena impuesta debe ejecutarse con arreglo a lo
que disponga la ley.
Se trata, por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de
la Ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo
momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas
consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no
las establece, nunca podrán afectarles 30 . Por ello, el Tribunal Constitucional vincula
este principio, ante todo, con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación
del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho
de los ciudadanos a la seguridad, así como con la prohibición de la arbitrariedad y
con el derecho a la objetividad e imparcialidad judiciales (STC 133/1987).
Como ha indicado el TC en su sentencia 39 / 2012, "el derecho reconocido en el
art. 17.1 CE permite la privación de libertad sólo en los casos y en las formas previstos
GOJG MARTÍNEZ, J.M.: "La libertad y la seguridad" en Dogmática y Prá ctica de los derechos
fundamentales , Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 212.
30
MUÑOZ CONDE, Feo. y otros: Derecho Penal, parte general. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
págs. 100 y 101.
367
por la Ley", de forma que se vulnera el derecho a la libertad por inobservancia de

las disposiciones legales respecto a la forma de ejecución de la condena 31 •
5.3. Contenido
De lo anterior se derivan cuatro conclusiones:

l. La materia penal debe ser regulada exclusivamente mediante Ley.
2. La definición clara de los elementos que conformarán el hecho punible.
3. Quedan excluidas la Costumbre y la Analogía en el ámbito sancionador.
4. La irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables.
a) Reserva de Ley.
Corresponde al Poder Legislativo la aprobación de las leyes de carácter penal.

Dicha competencia se reconoce en exclusiva a las Cortes Generales, quedando ex-
cluidas las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art. 149.1 .6
CE ). En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 25 CE
constitucionaliza el principio de legalidad penal, de manera que se prohíbe que la
punibilidad de una acción u omisión esté basada en normas de rango inferior a la
ley; lo que exige que "la tipificación del delito y la fijación de la pena se hagan por
norma legal y, por consiguiente, que la eventual extinción o modificación del tipo o
la alteración de la pena hayan de realizarse asimismo por norma de igual rango" 32 •
Ahora bien, esta exigencia de ley form al para las normas penales que resulta
del artículo 25 CE no implica, por sí sola, la necesidad de que dichas normas hayan
de revestir rango de Ley Orgánica. Pero sí existe reserva de Ley Orgánica, en rela-
ción con el artículo 17 CE, respecto de las normas penales que establezcan penas
privativas de libertad 33 • En este sentido el r e considera que la ausencia de regula-
ción legal sobre una medida privativa de libertad adquiere una especial transcen-
dencia y no puede ser colmada por los órganos judiciales, ni aun en el caso de que
tal ausencia hubiera de calificarse como una laguna legislativa 34 •
b) Principio de taxatividad y claridad
La Ley penal debe definir de forma clara y precisa las actuaciones y omisiones
punibles sin acudir a términos excesivamente vagos. "La vaguedad de las definicio-
nes penales, además de privar de contenido material al principio de legalidad, dis-
minuye o elimina la seguridad jurídica exigida por el art. 9.3 eE" 35 . Por ello, el re
31
En el mismo sentido, SSTC 174/1989; 31/1999; 186/2003 ; 76/2004.
32 STC 8/ 1981, Fj. 3Q y 4Q . En el mismo sentido, SSTC 160/ 1986; 122 / 1987; 3/1988 ; 29 / 1989,
entre otras muchas.
33
STC 118 / 1992,Fj.2º.
34
STC 210 / 2013, Fj. 5º a).
35
MUÑOZ CONDE, Feo. y otros: ops. cit. pág. 105.
368
Ca pfrulo XV El derecho a la libertadfisica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y Mª Isabel Martin de Llan o)
considera que "el cumplimiento del mandato del art. 25 de la Constitución exige una
descripción de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cum-
pla las exigencias del principio de seguridad jurídica, lo que impide considerar com-
prendidos dentro del citado precepto constitucional los tipos formulados en forma
tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraría en el estricto sentido de la palabra, de los jueces y Tríbunales" 3".
Sin embargo, este es uno de los principales escollos a los que se debe en-
frentar el legislador, pues la ley penal por un lado debe determinar claramente
las conductas prohibidas y, por otro, dicha ley ha de ser formulada con carácter
general. Es decir, es imposible que el legislador defina de forma exhaustiva todas
las posibles actuaciones ilícitas, ya que daría lugar a leyes muy extensas y además,
llevaría aparejado que quizá no se contemplaran todas las posibles actuaciones
que deberían ser sancionadas, dando lugar a la existencia de lagunas legales que
conllevarían la impunidad de los actores; pero por otro lado, no puede conformar-
se con preceptos excesivamente amplios que atentarían la seguridad jurídica (STC
105 / 1988, Fj . 2º).
En esta línea el TC señala que "es cierto también que el legislador para conse-
guir la.finalidad protectora que persigue el Derecho penal debe hacer el máximo es-
fuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición
de los tipos. Pero dicho lo anterior, ell o no supone que el principio de legalidad quede
infringido en los supuestos en que la defi nición del tipo incorpore conceptos cuya de-
limitación permita un margen de apreciación, máxime en aquellos supuestos en que
los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto
inrernacional en el que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con su art. 10.2
y en supuestos en que la concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva, y puede
ser distinta según el tiempo y el país de que se trate; ello sin perjuicio de que la inci-
dencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en
cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena por el Tribunal 37 •
Por ello, en ocasiones la conducta delictiva aparece claramente descrita (el
homicidio, la calumnia, la bigamia), mientras que en otros supuestos se utilizan
conceptos que requieren la concreción jurisdiccional partiendo del significado ge-
nérico que se desprende de la ley (d elitos contra la salud pública, delitos contra la
seguridad vial).
c) Prohibición de la Analogía
El hecho de que el Principio de legalidad penal exija la existencia de una ley

escrita y cierta, excluye la aplicación de la costumbre y la analogía en la aplicación
de las leyes sancionadoras. En palab ras del TC "el principio de legalidad (. ..) signifi-
ca un rechazo de la analogía comofuenre creadora de delitos y penas, e impide, como
límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador" (STC 133 /1987
FJ 4º).
3L
SIC 105/1 988,Fj. 2Q.
37 SSTC 62 /1 982 Fj. 7 2 e) y 13/2003, Fj. 32_
369
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y li bertades)
En esta línea es constante la Jurisprudencia constitucional al considerar que

en relación al Principio de legalidad penal "la garantía material de certeza deriva-
da del mismo tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los
órganos judiciales que, en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales
se encuentran, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la
intervención punitiva, en situación de siljeción estricta a la ley penal, estándoles ve-
dada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem, es decir, la exégesis
y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas
determinan" 38 .
En definitiva, el canon de enjuiciamiento constitucional es el siguiente: "cabe
hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora del prin-
cipio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razo-
nabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del
tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes
en relación con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el
empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad ju-
rídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones
recurridas" (STC 13 / 2003, Fj.3º) 39 .
d) Irretroactividad
La ley penal ha de haber sido aprobada previamente a la realización de la ac-

tuación que se pretende sancionar. Es decir, los actos y omisiones serán sanciona-
dos conforme a la legislación vigente en el momento de su comisión, por lo que
queda prohibida la aplicación retroactiva de disposiciones sancionadoras no favo-
rables al reo 40 •
Sin embargo, sí se permite la aplicación retroactiva de normas favorables al
reo aunque se haya dictado sentencia firme y se esté cumpliendo condena; aho-
ra bien, este supuesto no lo subsume el Tribunal Constitucional en el ámbito del
Principio de legalidad penal del art. 25.1 CE, sino que lo encuadra dentro del de-
recho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución: "La jurisprudencia
de este Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad
38
STC 13 / 2003, Fj. 2ª. En el mismo sentido, SSTC 133 / 1987, de 21 de julio, FJ 5; 182/1990,
de 15 de noviembre, FJ 3; 34 / 1996, de 11 de marzo, FJ 5; 156/1996, de 14 de octubre, FJ
l; 137 / 1997, de 21 de julio, FJ 6; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 232/1997, de 16 de
diciembre, FJ 2; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 4; 170 /2002, de 30 de septiembre, FJ 12, entre
otras muchas.
39
En el mismo sentido, SSTC 137 /1 997, de 21 de julio, FJ 7; 151 /1 997, de 29 de septiembre,
FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4; 232 / 1997, de 16 de diciembre, FJ 2; 236/1997, de
22 de diciembre, FJ 4; 56/ 1998, de 16 de marzo, FJ 8; 189 /1 998, de 28 de septiembre, FJ 7;
25 /1 999, de 8 de marzo, FJ 3; 42 / 1999, de 22 de marzo, FJ 4; 142/ 1999, de 22 de julio, FJ 4;
174/ 2000, de 26 de junio, FJ 2; 185/ 2000, de 10 de julio, FJ 4; 195/2000, de 24 de julio, FJ 4;
278 / 2000, de 27 de noviembre, FJ 12; 126/2001, de 4 de junio, FJ 4; 167 / 2001, de 16 de julio,
FT 3; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12.
40
SSTC 3/1988; 21 /1993, de 18 de enero, FJ 4g; 43/1997, de 10 de marzo, Fj. 5ª; 20 / 2003 , de 10
de feb rero, FJ 4; 82/ 2006, Fj. 9°, de 13 de marzo.
3 70
Capítulo XV El de recho a la libertad.ñsica y a la seguridad personal (juan Manuel Goig Martinez y M' Isabel Martin de Llano )
de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE (SSTC 14/ 1981, de 29 de abril, FJ
7; 68/ 1982, de 13 de mayo, FJ 3; 122/ 1983, de 26 de octubre, FJ 2; 51 / 1985, de 10
de abril, FJ 7; 131/1986, de 29 de octubre, FJ 2; 196/ 1991, de 17 de octubre, FJ 3;
38/ 1994, de 17 de enero; 177/ 1994, de 1Ode junio, FJ 1).
Si en el ámbito del Derecho penal stricto sensu, en el que en la mayor parte de
las ocasiones está en juego el derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE), nuestra
doctrina hasta el momento ha venido negando el encuadramiento del principio de
retroactividad de la ley penal más favora ble en el art. 25.1 CE(. ..) La sumisión del
órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplica-
ción debe conectarse con el derecho de tutel ajudicial efectiva (art. 24.1 CE), según se
analizará a continuación.
Debemos, pues, rechazar la alegada vulneración del principio de legalidad
penal.
6. Pero el rechazo de esa concreta vulneración no cierra el paso a que los moti-
vos alegados para fundarla podamos enjuiciarlos desde la perspectiva de otro dere-
cho fundamental, en este caso el de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)" 41 •
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41
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372
Capítulo XVI
El derecho a la tutela judicial efectiva*
I. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1. 1. Introducción
El derecho a la tutela judicial efectiva consagra el derecho que tienen todas las
personas al acceso a los órganos judiciales en el ejercicio de sus derechos e inte-
reses legítimos, a obtener de los mismos una resolución fundada en derecho, con
arreglo a las normas de competencia y procedimiento legalmente establecidas, a
interponer los recursos establecidos en las leyes y a la efectividad de las resolucio-
nes judiciales firmes mediante la ejecución de las mismas.
La complejidad del contenido de este derecho ha obligado al TC a realizar un
notable esfuerzo de precisión a través de una jurisprudencia muy abundante.
El objeto de este derecho se concreta en obtener la tutela en el ejercicio de los
derechos e intereses legítimos, lo que se produce en el momento en que se consi-
gue una resolución judicial definitiva que debe ser cumplida. El término "efectiva"
que acompaña a la tutela no significa que el titular del derecho a la misma tenga
que conseguir la satisfacción de los derechos que se invocan como incumplidos
(STC 12 / 1981 ).
La ubicación del artículo 24 dentro de la Sección Primera del Capítulo II del
Título I significa que su tutela es doble, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
53.2 de la Constitución. En primer lugar, su garantía se realizará ante los jueces
ordinarios a través de un recurso basado en los principios de preferencia y suma-
riedad, y, además, en su caso, ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso
de amparo.
El precepto se instala, en un primer momento, en el instante anterior al pro-
ceso; es el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales, garantizando el ac-
ceso al mismo, y asegurando que éste tendrá lugar. Posteriormente, incluye las
Este Capitulo reproduce, solo en parte y con actualizaciones normativas y jurisprudenciales,

el Capítulo XIII titulado "El Derecho a Ja Tutela Judicial efectiva. Las garantías del artículo 24
de la Constitución" de JUAN MANUEL GOIG MARTÍNEZ, en la obra Dogmática y práctica de los
derechos fundamenta/es, Sánchez González, S (Coord ), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.
373
denominadas garantías procesales, sin las cuales no existiría esa tutela efectiva,
lo que pone de manifiesto el sentido global del artículo 24, que constitucionaliza
la instrumentalización formal de un derecho fundamental, el derecho a la defensa
jurídica de los demás derechos a través del "derecho a la jurisdicción".
Una vez que el ciudadano ha accedido a la justicia, el derecho a la tutela judicial
efectiva adquiere varios perfiles, todos ellos tendentes a garantizar su efectividad.
El derecho a la tutela judicial efectiva es, en consecuencia, un derecho amplio,
que en los dos apartados en que es contemplado en la Constitución, contempla un
número elevado de derechos, complementarios entre sí, pero, a la vez, dotados
de sustantividad propia, que se convierte en elemento imprescindible de defensa
del resto de derechos constitucionales. Ahora bien, como ha indicado el propio TC
(STC 230/ 2002 ), los derechos que reconoce el art. 24 CE, en sus dos párrafos, no
pueden interpretarse de forma tan amplia que supongan cobijo o salvaguardia de
todas las formas procesales, de manera que toda vulneración que de ellas pueda
producirse se convierta por sí sola en un problema de orden constitucional, siem-
pre que no se impida el acceso a los tribunales y la defensa de los derechos e inte-
reses legítimos.
En lo que a su naturaleza, se refiere, el derecho a la tutela judicial efecti-
va no es un derecho de libertad ejercitable sin más y directamente a partir de la
Constitución, ni se trata tampoco de un derecho absoluto o incondicional, sino
que es un derecho de con.figuración legal, respecto del cual, el legislador, dentro
de su ámbito de atribuciones, puede establecer límites al pleno acceso a la juris-
dicción, siempre que dichos límites sean razonables y proporcionados respecto a
los fines que lícitamente puede perseguirse en el marco de la Constitución (STC
124/2002). Su ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requi-
sitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 99/1985, y
182/2004). Ello implica que el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio
en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a
la justicia, pues le incumbe configurar la actividad judicial y, más concretamente,
el proceso en cuyo seno se ejercita el derecho fundamental ordenado a la satis-
facción de pretensiones dirigidas a la defensa de derechos e intereses legítimos
(STC 206/1987). En esta regulación, la ley podrá establecer límites al ejercicio
del derecho fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su
contenido esencial (art. 53.1 CE), están dirigidos a preservar otros derechos, bie-
nes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcio-
nalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida (entre otras, SSTC
158/ 1987; 32 / 1991; y 133/2004.
El derecho a la tutela efectiva, además establece varios mandatos que deben
tenerse en cuenta a la hora de diseñar la política judicial por parte del legislador,
encargado de crear la ley, y por los órganos jurisdiccionales competentes para
aplicarla.
Con el derecho a la tutela judicial se ha trasformado la acción, como institu-
ción procesal básica, en derecho a la jurisdicción. Se trata de asegurar que el pro-
ceso judicial cumpla las funciones para las que ha nacido. Pero su configuración y
374
Capm1lo XVI El derecho a la rurela j udicial efectiva (Juan Manuel Goig Martinez )
contenido determina la necesidad de superar la idea de que su ámbito es estricta-

mente procesal. El artículo 24 CE tiene que ser enmarcado dentro de las coordena-
das del Estado social y democrático de Derecho y adquiere un protagonismo espe-
cial en el reparto de poderes, afectando de manera especial a las relaciones entre
la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional. La interpretación extensi-
va que el TC ha realizado del artículo 24 ha llevado a la jurisdicción constitucional
a extender su ámbito competencial sobre materias que inicialmente corresponden
a la ju risdicción ordinaria. Así, el TC ha resuelto, a través de recursos de amparo
por violación del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, cuestiones re-
ferentes a la ejecución de la norma aplicable al caso; interpretación y aplicación
de normas, y otras cuestiones de carácter procesal, enjuiciando la actuación de los
jueces y tribunales, ampliando, de esta forma, sus competencias más allá de sus
funciones constitucionales.
1.2. El derecho de acceso a la jurisdicción
El derecho de acceso a la jurisdicción constituye el primer contenido lógico

del derecho a la tutela judicial efectiva. Se trata del primer contenido, desde la
perspectiva cronológica, del contenido de este derecho, que se concreta en el dere-
cho a ser parte en el proceso y poder promover la acción jurisdiccional que desem-
boque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (STC 77 / 2002 ).
En palabras de la STC 21 / 2005, que reitera jurisprudencia anterior, el primer con -
tenido del derecho a la tutela judicial efectiva "es el acceso a la jurisdicción, que
se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115 / 1984;
63 / 1985; 131 / 1991; 37 / 1993; 108/1 993;217 / 1994 ).
El derecho a la tutela judicial, y, por consiguiente, el derecho de acceso al pro-
ceso, no implica, sin embargo la garantía de un pronunciamiento sobre el fondo de
la cuestión planteada a los órganos jurisdiccionales. Lo que garantiza es el estudio
de su causa por los jueces, pero es posible una decisión de inadmisión siempre que
esta respuesta sea la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la
que se prevea esta consecuencia (ATC 223/ 2002 ).
El reconocimiento necesario de este derecho a la jurisdicción, también impli-
ca la prohibición a los poderes públicos de limitar, más allá de lo razonable su ejer-
cicio, el cual puede verse conculcado por aquellas normas que impongan requisi-
tos impeditivos que resulten innecesarios, excesivos y carentes por razonabilidad
o proporcionalidad respecto de los fi nes que lícitamente pueda perseguir el le-
gislador, así como por interpretaciones de las mismas manifiestamente erróneas,
irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo excesivo, o cualquier
otra razón, que revele una clara desproporción entre los fines que aq ella cause.
preserva y los intereses que se sacrifican, convirtiendo en arbitraria -
de la concurrencia del requisito (STC 124/ 2002 ). Esto no implicr _ e_ -= _
a la tutela judicial efectiva no sea un derecho ilimitado. pu ·en · -:--,,
la medida en que la restricción actúe en servicio a la e:: · · ·-- _
otros bienes o derechos fundamentales y liber...ade:r.,..,_:,,_,..,.r-:.c oc::::s:::::::::::::::::::.=:~:=
protegidos (STC 3/ 1983).
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: De rechos y liberrades )
En el orden internacional, el derecho a la tutela judicial efectiva, se encuentra

especialmente reconocido y protegido por el art. 6 del CEDH que garantiza el de-
recho a un proceso equitativo, derecho respecto del cual, el TEDH 1 ha manifestado
que el derecho de acceso a la jurisdicción constituye la condición previa para el
disfrute del resto de las garantías del art. 6 del Convenio, y que no es un dere-
cho absoluto, sino que se presta a limitaciones que se concílían con el art. 6 del
Convenio si existe relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el
fin perseguido 2 .
En términos similares se reconoce este derecho en el art. 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, y en el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
El derecho de acceso a la jurisdicción no incluye que deba admitirse cualquier
demanda que se presente ante los jueces y tribunales, puesto que es necesario
que concurran determinados elementos. Desde la STC 158 / 2000, el TC ha venido
repitiendo que "la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la
verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y pro-
cesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución
corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad
que privativamente les confiere el art. 117.3 CE ... Ahora bien, se exceptúan de tal
regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano ju-
dicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un
error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que
dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o des-
proporcionada en relación con los fines qu e preserva y los intereses que se sacri-
fican" (doctrina literalmente reiterada en SSTC 71/2001; 220/2001; 231/2001;
33/2002;59 / 2003; 154/2004;252/2004; 236 / 2006; lll / 2009,y129/2014).
En materia penal, el acceso a la jurisdicción, se concreta en el derecho a pro-
mover la actividad jurisdiccional, siendo un derecho digno de protección el que el
ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del siste-
ma penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la ac-
ción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas,
entre ellas la del perjudicado por el delito (SSTC 108/1983; 206/1992; 9 /2008).
Como se recuerda en la STC 145/2009, de 15 de junio, recapitulando prece-
dente doctrina constitucional, la víctima de un delito no tiene derecho fundamen-
tal constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es
meramente titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha
un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el
que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido
configurado por el TC como una manifestación específica del derecho de jurisdic-
ción y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia
en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos rela-
tivos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (STC 94/2010).
STEDH 331 / 2001 , Apdo. 96.

Entre otras, STEDH 331/2001. Apdo. 98, y STEDH 464 / 200 l. Apdo. 44.
376
Capitulo XVI. El derecho a la rutel a j11dicial efectiva (J uan Manuel Goig Martinez )
II. LAS GARANTÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES

El artículo 24 de la Constitución, en sus dos epígrafes, prevé dos supuestos ín-
timamente relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado 3,
ya que el segundo apunta a las llamadas garantías procesales, mientras que el pri-
mero, establece una garantía previa al proceso. Ahora bien, aun admitiendo esta
diferencia, en la práctica, la violación del apartado segundo supone una auténti-
ca violación del derecho a la tutela judicial (STC 200/1989), puesto que la tutela
efectiva consiste en el derecho a que se abra y se substancie un proceso en el que,
además, se deberán cumplir todas las garantías procesales.
Dentro de estas garantías constitucionales podemos distinguir entre aquellas
que son requisito previo para que el proceso iniciado se desenvuelva eficazmen-
te y otorgue una tutela eficaz (derecho al juez ordinario o derecho a la asistencia
letrada), y aquellas otras que se van a producir a lo largo del proceso y que deben
permitir, no sólo una decisión fundad a en derecho, sino que esa resolución pueda
ser cumplida, y, a través de cuya ejecución, pueda ser satisfecho el interés legítimo
tutelado.
El derecho a un proceso con todas las garantías no debe ser entendido en un
sentido restrictivo. Son garantías las enumeradas expresamente en el propio texto
constitucional, pero no sólo estas, puesto que el proceso judicial está sometido a
unas reglas de obligado cumplimiento para los órganos jurisdiccionales. Muchas
de estas reglas, serán estudiadas a continuación, y contribuyen a hacer realidad
la buena marcha del proceso y la prohibición constitucional de indefensión; otras
están constitucionalizadas a lo largo del texto constitucional, en relación con otros
derechos constitucionales, pero igualmente extensibles al proceso, como pueden
ser el derecho a guardar silencio, o el derecho a no confesarse culpable, o el de-
recho fundamental a ser informado de la acusación, que encierra un contenido
normativo complejo e implica la exigencia constitucional de que el acusado ten-
ga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente y de ma-
nera contradictoria (STC 107 / 2002 ). Otras, han sido creadas por los Tribunales
Internacionales en materia de derechos, como por ejemplo la exigencia de garan-
tías procesales especiales para las personas incapaces 4, que bien podrían exten-
derse a personas que se encuentran en situaciones de especial desprotección y
que, en definitiva, contribuyen a dar efectividad al derecho a un juicio justo.
En el derecho Internacional de los Tratados, la regulación más completa sobre
garantías procesales la podemos observar en el art. 14.3 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, y en términos similares se manifiesta el art. 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
En el ámbito administrativo, y a pesar de que el TC ha considerado que la tu-
tela judicial efectiva solo se predica de la actuación judicial, y no puede ser invo-
cada frente a las actuaciones de la Administración (SSTC 175/1987; 197 /1988;
243/1988 ), existen numerosas sentencias del Tribunal Supremo que ponen de
STS. Sala de Jo Contencioso-administrativo de 30 de noviembre de 1989.

STEDH 78 / 2001,Apdo.60
377
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y libertades)
manifiesto que las cuestiones de extranjería deberán solventarse mediante un

procedimiento que respete totalmente las garantías implícitas del art. 24 CE (SSTS
de 27 de mayo de 1991; de 25 de febrero de 1992, entre otras ). La sentencia del TS
de 12 de noviembre de 1992, manifiesta que el derecho a un procedimiento admi-
nistrativo debe ostentar todas las garantías por ser una de las manifestaciones del
derecho a la tutela judicial efectiva.
2.1. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley
Presupuesto esencial para la tutela judicial efectiva es que el órgano judicial

encargado de proporcionar dicha tutela sea un juez natural, concepto que ha sido
recogido en la Constitución como juez ordinario.
El derecho a un juez ordinario exige predeterminación legal, lo que implica:
primero que el órgano judicial haya sido creado por la norma; segundo, que la ley
le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que de-
termina su actuación, y tercero, que su régimen orgánico no permita entenderlo
como juez excepcional (STC 68 / 2001 ), todo ello en aras de garantizar la indepen-
dencia e imparcialidad de los jueces. El juez natural es lo contrario, no de una ju-
risdicción especial, sino de un juez especial.
Para el ciudadano de a pie, este derecho significa que el juez que vaya a resol-
ver cualquier cuestión judicial no será designado caprichosamente. Este derecho
exige, no sólo, la aplicación de los principios de jurisdicción y competencia, sino
los relativos a la idoneidad del juez para el caso concreto, entre los que resaltan la
preparación y la imparcialidad, y, en consecuencia, la ecuanimidad, la rectitud, el
desinterés y la neutralidad (ATC 24 de septiembre de 1981 ).
En lo que al tribunal del Jurado respecta, todo lo dicho hasta este momento
es de aplicación a los jurados, puesto que se sitúan en una posición semejante a
los jueces y tribunales ordinarios, de forma que la designación y requisitos de los
miembros deben ser regulados por ley.
Pero junto a los requisitos de predeterminación, del juez ordinario se exige
idoneidad e imparcialidad, garantía procesal que constituye la existencia misma
de la función jurisdiccional.
Como ha indicado el TEDH, el derecho a un juicio justo y equitativo exige la
garantía del derecho al juez imparcial, habiendo establecido dicho Tribunal, como
criterios para la determinación de un tribunal, no sólo el modo de designación,
sino también la duración del mandato de sus miembros, la existencia de garantías
contra presiones exteriores, y la apariencia o no de independencia.
El alcance del contenido del derecho al juez imparcial, o mejor dicho, a la im-
parcialidad del juez ordinario, hace preciso distinguir entre "imparcialidad sub-
jetiva", que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las
partes, e "imparcialidad objetiva", mediante la cual se garantiza que el juez no ha
tenido un contacto previo con el "thema decidendi", y, por consiguiente, se acerca
378
Ca pirulo XVI El derecho a la tutela judicial efecriva í]uan Manuel Goig.Martinez )
al objeto del proceso sin una idea preconcebida o sin prevenciones de ánimo (en-
tre otras SSTC 47 / 2011; 60/2008; o 26 / 2007 ), o como ha indicado el TEDH 5, el
derecho al juez imparcial se manifiesta en una doble vertiente: subjetiva, que trata
de averiguar la relación personal de un juez concreto en una determinada circuns-
tancia, y objetiva, tendente a asegurar qu e ofrece las garantías suficientes para ex-
cluir cualquier duda razonable.
Además, para que el Tribunal pueda inspirar públicamente la confianza indis-
pensable, también se deben tener en cuenta cuestiones de organización interna.
La existencia de procedimientos nacionales para asegurar la imparcialidad, princi-
palmente normas que regulan la recusación de jueces, es un factor relevante. (STC
133 / 2014, de 22 de julio ). El derecho al juez natural comprende también el de-
recho de recusar cuando concurren las causas tipificadas como circunstancias de
privación de idoneidad (STC 44/1985).
Íntimamente relacionado con la imparcialidad, el TC ha establecido la nece-
sidad de distinguir entre el juez instructor del sumario y el juez juzgador, puesto
que en determinadas circunstancias puede violar el derecho a un juez ordinario
predeterminado por la ley, al poder estar el juez que sentencia contaminado o
influenciado hacia la sentencia (STC 145/1988). Este tema, de especial trascen-
dencia práctica en la Administración de justicia, no implica, sin embargo, que
toda la intervención judicial antes de la vista provoque prejuicios en el juez (STC
60 //1 995 ). El principio de que quien instruye no debe juzgar no garantiza siem-
pre la imparcialidad del juez.
2.2. Derecho a la asistencia y defensa letr'clda
Los institutos de la justicia y la defensa deben ser los instrumentos que per-
mitan generalizar la tutela judicial efectiva. El derecho a la justicia se complemen-
ta con el derecho a la defensa legal. De poco vale que se abran las puertas de la
justicia al ciudadano a través del proceso, si luego se le abandona a su suerte. La
intervención letrada asegura al ciudadano el debido asesoramiento para conducir
a buen fin la defensa de sus intereses.
El derecho a la defensa y asistencia letrada comporta, de forma esencial, que el
procesado pueda encomendar su representación y asesoramiento a quien merez-
ca su confianza y considere más adecuado para su propia defensa (STC 29 / 1981 ),
sin perjuicio de que se designe de oficio a los abogados y procuradores a quien lo
solicite o se niegue a nombrarlos, y que se establezca la gratuidad de la defensa de
STEDH 54 7 í 2001 , Apd o. 38. En este sentido, resultan ilustrativas diversas sentencias del
TEDH: STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta ; SSTEDH Fey contra Austria,
24 de febrero de 1993,y Wettstein contra Swza. núm. 33958 / 96, ap. 42. TEDH 2000-XII: STEDH
Kyprianou contra Chipre [GS]. núm. 73797 / 01, ap. 119, TEDH 2005: STEDH De Cubber con-
tra Bélgica , 26 de octubre de 1984, Series A núm. 86, ap. 25; STEDH Ferranrelli y Sanrangelo
contra ltalia, 7 de agosto de 1996, Informes 1996-Ill, ap. 58; STEDH Miller y otros contra el
Reino Unido , núms. 4582 5/ 99, 45826 / 99 y 4582 7 / 99, 26 de octubre de 2004, ver también
casos concernientes al doble papel de un juez, por ejemplo, Meznaric contra Croacia. núm.
71615 / 01, 15 de julio de 2005, ap. 36.
379
oficio a aquellos que acrediten insuficiencia de medios para litigar (STC 4 7 / 1987).
La imposición de abogado de oficio será inconstitucional si el interesado no lo con-
firma en su confianza.
El derecho a la defensa y asistencia abarca, desde la presencia física del aboga-
do junto a su patrocinado en las actuaciones que así lo requieran, el asesoramien-
to, consejo y dirección jurídica, hasta la representación en su más amplio sentido.
De esta forma, el representante se convierte en la voz que expresa las aspiraciones
jurídicas del ciudadano.
Esta garantía es exigible en cualquier momento que se precise, y su falta de-
termina indefensión, lo que requerirá la suspensión del proceso hasta que la parte
sea provista de asistencia (STC 28/1981).
Pero, además, la asistencia deberá de ser real y efectiva, y ello adquiere es-
pecial consideración en la designación de oficio de asistencia, hasta tal extremo
que el TEDH (STEDH, caso Pakelli, de 25 de abril de 1983 ), ha manifestado que
la obligación que corresponde a los poderes públicos de proveer en ciertos casos
asistencia letrada, no puede desembocar en una mera designación ritual, debien-
do los órganos judiciales extremar las cautelas para que el derecho a la asistencia
no sea meramente formal e ilusorio, sino real y efectivo, pues de lo contrario se
produciría indefensión (STC 18/1995).
Este derecho tiene por finalidad, al igual que todas las demás garantías que
conforman el derecho en el que se integran, la de asegurar la efectiva realización
de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los
órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva
posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar
a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE (SSTC 71/1999; y
217 / 2000). Y esta garantía ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva se en-
cuentra en estrecha relación con el derecho a la asistencia jurídica gratuita de
quienes carecen de recursos económicos para litigar.
2.3. Igualdad de partes en el proceso
El reconocimiento constitucional del derecho a la igualdad de los ciudadanos

ante la ley, y la prohibición de todo tipo de discriminación, ha tenido su transpo-
sición procesal en el reconocimiento como garantía de la igualdad de partes en el
proceso. Desde el punto de vista estrictamente dogmático, las dos posturas pro-
cesales deben ser absolutamente equivalentes en cargas y expectativas. El TC ha
señalado que la tutela judicial efectiva supone que la igualdad de las partes sea
asegurada de forma que no se produzca indefensión.
La aplicación práctica del principio no significa que el juez deba asumir la de-
fensa de la parte teóricamente más débil, porque entonces se incurriría en una
desigualdad de signo contrario. Tampoco puede suplirse la posible negligencia o
desidia de una parte del proceso. Este derecho supone que se adopten las medidas
precisas para evitar las desigualdades entre las partes.
380
Capítulo XVI. El derecho a la tutela judicial efectiva (juan Manuel Goig Martinez )
El reconocimiento de la igualdad de armas en el proceso, se debe proyectar

en todos los órdenes jurisdiccionales y en las distintas fases procesales. Por ello el
IC ha reconocido la igualdad de armas, no solo en la fase de alegaciones y prueba,
sino también en la fase de instrucción (SIC 186/ 1990), como en la posibilidad de
recurrir (SIC 76 / 1982).
La exigencia de igualdad, que constituye un principio constitucional de todo
proceso integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE ), significa que los órganos judiciales vienen constitucionalmente obligados a
aplicar la ley procesal de manera igualitaria de modo que se garantice a todas las
partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuer-
do con la organización que a éste haya dado la ley, el equilibrio de sus derechos de
defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otor-
gamiento y utilización de los trámites comunes, a no ser que existan circunstancias
singulares determinantes de que ese equilibrio e igualdad entre las partes sólo
pueda mantenerse con un tratamiento procesal distinto que resulte razonable, y
sea adoptado con el fin precisamente de restablecer dichos equilibrio e igualdad
(SSIC 101/1989; y 230/2 002 ), y fuera de las modulaciones o excepciones que
puedan establecerse en fase de instrucción por razón de la propia naturaleza de
la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito
de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justi-
cia (SSIC 178/ 2001y48/ 2008 ).
2.4. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
Esta garantía, complementaria de las anteriores en orden a la efectividad de

la tutela judicial, parte de la importancia de la prueba para la defensa. Este dere-
cho, estrechamente vinculado a la prohibición constitucional de indefensión, es
un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio, tanto en materia de proposición,
como de admisión, ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impues-
tos por la normativa procesal (SIC 19 / 2001 ), que garantiza a las partes la aporta-
ción de las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a sus
pretensiones.
No comprende este derecho-garantía la facultad de realizar una prueba ili-
mitada, sino que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean per-
tinentes, constituyendo doctrina constitucional la necesidad de comprobación
de si de la falta de práctica de una prueba se deriva de una real y efectiva inde-
fensión, y la necesidad de que el recurrente no haya incurrido en negligencia en
el momento de impetrar la prueba realizada (STC 69 / 2001 ). Tampoco protege
frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba,
sino frente a la indefensión efectiva y real que puede sufrirse con ocasión de esas
irregularidades.
Este derecho signífica que la parte tiene derecho a utilizar los medios de prue-
ba para su defensa que considere oportunos, siempre que se asegure su veraci-
dad y que la forma de obtenerlos haya cumplido con todos los requisitos legales
381
y constitucionales, y cuando la prueba sea pertinente, en cuyo caso deberán ser

admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos (STC 183 / 2002 ).
La denegación arbitraria e injustificada del derecho a la prueba supone la in-
defensión del ciudadano implicado en un proceso, y, por tanto, la denegación del
derecho a la defensa judicial efectiva de sus intereses, aunque esta garantía cons-
titucional comprendida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en
que la prueba es decisiva en términos de defensa.
En relación con este derecho, el Tribunal Constitucional ha reiterado que la
vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defen-
sa (art. 24.2 CE) exige: 1) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la
práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respec-
to; 2) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con
una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que
habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por cau-
sas imputables al propio órgano judicial; 3) que la actividad probatoria que no fue
admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolu-
ción del pleito, generando indefensión al actor; y 4) que en la demanda de amparo
se aleguen y fundamenten los anteriores extremos (STC 14/ 2011 ).
2.5. Derecho a un proceso público
Procesalmente se habla de publicidad como el derecho a la percepción in-

mediata de las actuaciones procesales ante el tribunal por quien no forma parte
del proceso. Es el derecho a la posibilidad efectiva de presenciar tales actuaciones
(STC 120/1987). Como garantía de las partes frente a una justicia sustraída del
conocimiento público y como medio para mantener la confianza de la comunidad
en los tribunales lo contempla el TEDH 6 •
Su consagración como derecho fundamental conlleva que toda formalidad ex-
cesiva, condición, restricción o sanción impuesta, debe ser proporcionada 7 •
La publicidad es característica del sistema democrático de gobierno, es el
más precioso instrumento de fiscalización popular del quehacer de magistrados
y defensores. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto, y así deriva de lo
dispuesto al respecto en varios tratados internacionales, que reconocen la posibi-
lidad de ser limitado, o excluido, entre otras, por razones de orden público, justi-
ficadas y previstas por las leyes (STC 39 /1 992). La excepción principal a la regla
constitucional de publicidad viene constituida por el secreto sumarial. Esta figura,
que tiene como fines primordiales el aseguramiento de que se ha cometido el de-
lito, la constatación de las circunstancias, el aseguramiento de las responsabilida-
des económicas, y el respeto de la personas, deberá utilizarse e interpretarse de
forma restrictiva (STC 13 / 1985).
STEDH 298 / 2001, Apdo. 36.

PEDRAZ PENALVA. "Notas sobre publicidad y proceso" en Poder Judicial. Especial XI. CGPJ.
pág. 118.
382
Ca pirulo XVl . El derecho a la tutela judicial efectiva (Juan Manuel Goig Martinez)
La armonización del principio básico de publicidad de las actuaciones judi-

ciales con el sigilo propio del secreto sumarial resulta difícil, especialmente desde
que los jueces son los encargados de velar por ellas, lo que exige un esfuerzo y un
control, o autocontrol, por asegurar su cumplimiento, e impedir que las presiones
de los interesados o de los medios de comunicación lo vulneren y puedan poner en
peligro la defensa de los procesados.
2.6. Derecho a la presunción de inocencia
Pocos principios como el de la presunción de inocencia son defendidos hoy

con mayor pasión y vehemencia. Siendo la función específica de la prueba conven-
cer al juez sobre la certeza de los hechos sobre los que debe pronunciarse, parece
evidente que cuando el juez que ha de dictar sentencia no está convencido ple-
namente de la existencia de datos fehacientes, la sentencia no puede ser nunca
condenato ria, puesto que le falta al juzgador la convicción que se necesita para
imponer la correspondiente sanción penal. Ello supone la aplicación del principio
universal de protección al inocente y del principio "in dubio pro reo".
El reconocimiento en el artículo 24 de la presunción de inocencia como garan-
tía procesal ha elevado a la categoría de derecho fundamental un principio que ha
informado la actuación de los tribunales. Se convierte así en una norma directa e
invocable como derecho fundamental.
La presunción de inocencia es una especie de interinidad que acompaña al
inculpado al iniciarse el proceso y durante su desarrollo, en tanto no quede desvir-
tuada por un resultado probatorio adverso 6•
El TC ha establecido que la delimitación del principio de presunción de ino-
cencia se caracteriza negativamente por las siguientes notas (STC 69 / 1986 ):
a) necesidad de que exista en la causa una prueba de cargo suficiente para
fundar la condena, y apta para destruir la presunción,
b) precisión en la regularidad de la obtención de dicha prueba,
c) posibilidad de que esta prueba de cargo no sea directa sino indicativa o
basada en indicios, siempre que:
los hechos estén suficientemente acreditados,
la deducción sea lógica y racional,
el tribunal sentenciador exprese el desarrollo lógico de la deducción
en los fundamentos. Este último requisito, plantea el problema de
dejar al libre arbitrio judicial la apreciación de pruebas fácilmente
rechaza bles por los tribunales superiores y puede poner en peligro
la defensión del inculpado, lo que exigirá un esfuerzo especial por
parte del órgano juzgador.
Sobre este último aspecto -prueba indiciaria-, el Tribunal Constitucional, en
la STC 126 / 2011, de 18 de julio, recordando lo establecido en la STC 109 / 2009,
STS. Sala II. 16 de Octubre de 1989.
383
afirma "que, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria pue-
de sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la
presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el
hecho o los hechos base (o indicios ) han de estar plenamente probados; 2) los he-
chos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base
completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la
inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos
que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o en-
garce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que
este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas
de la experiencia común o, en palabras de la STC 169 / 1989: "en una comprensión
razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios co-
lectivos vigentes" (SSTC 220/1998; 124/200; 300/2005; 111/2008, entre otras).
Conforme a la STC 12/ 2011, de 28 de febrero, "la cuestión de si la valoración
de la prueba está suficientemente motivada en las Sentencias impugnadas no es
una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.l CE)'',
sino que afecta "principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE ). El TC ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo
constituye precisamente la falta de motivación del "iter" que ha conducido de las
pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio" (STC 245 / 2007).
La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo
que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de
inocencia" (STC 145/ 2005, de 6 de junio).
El TEDH ha manifestado que el derecho a la presunción de inocencia figura en-
tre los elementos del proceso justo exigido en el artículo 6.1 del Convenio; que no
constituye un derecho absoluto, puesto que pueden operar presunciones de hecho
o legales en cada sistema penal nacional que no están prohibidas por el Convenio
Europeo sobre Derechos Humanos, siempre que los Estados se mantengan dentro
de unos límites y garanticen los derechos de defensa 9 . Además, el TEDH precisa que
una violación de la presunción de inocencia puede emanar no sólo de un Juez o de
un tribunal sino también de otros agentes del Estado 10 y personalidades públicas 11 •
Este derecho no puede reducirse al estricto campo de enjuiciamiento de con-
ductas presuntamente delictivas, sino que debe presidir la adopción de cualquier
resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o
conducta de las partes y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio
para los mismos, o limitativo de sus derechos (STC 108/ 1984).
El derecho a la presunción de inocencia es perfectamente compatible, en pala-
bras del TC, con la prisión preventiva, en tanto medida cautelar de aseguramiento
personal, siempre que su duración sea razonable (STC 104/ 1984)
STEDH Caso Kamasinski c. Austria, 19 de diciemb re de 1989, Apdo. 62.

lO
SSTEDH Caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995, S 36, serie .!
no308; Caso Daktaras c. Lituania, nº 42095/98, SS 4 1-42, CEDH 2000-X).
11 STEDH Caso Butkeviéius c. Lituania, nº 4829 7 / 99, S 53, CEDH 2002-Il. También STEDH Case
Lizaso Azconobieta e_ España, nº 28834/ 08, de 28 de junio de 2011.
384
Capfrulo XVI El derecho a la rute/a j udicia l efecriva (Juan Manuel Goig Martinez )
III. DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

En una primera aproximación, el derecho a un proceso sin dilaciones indebi-
das puede concebirse como un derecho subjetivo constitucional, de carácter autó-
nomo, aunque instrumental del derecho a la tutela judicial, que se dirige frente a
los órganos del Poder Judicial. Con este d erecho se crea la obligación de resolver,
dentro de un plazo razonable, las pretensiones de las partes, y de proceder, sin de-
moras, a la ejecución de las sentencias.
La duda principal que se plantea con el reconocimiento de este derecho es de-
terminar si su vulneración supone la violación simultánea del derecho a la tutela
judicial.
La jurisprudencia de nuestro IC no se ha mantenido uniforme a lo largo del
tiempo. En un primer momento afirmó que el derecho a la jurisdicción no pue-
de entenderse desligado del tiempo en que deba prestarse por los órganos judi-
ciales, de manera que una resolución tardía equivale a la denegación de justicia
(SIC 25/1981 ). Sin embargo, el propio IC ha matizado su doctrina inicial. Desde
un punto de vista sociológico y práctico, p uede asegurarse que una justicia tardía
equivale a una falta de tutela judicial, pero, desde una perspectiva jurídica, el dere-
cho a un proceso sin dilaciones es un derecho distinto que ha de ser considerado
separadamente y que puede ser objeto d e distintas violaciones (SIC 62/1983 ).
La vulneración de este derecho se produce siempre corno consecuencia de la
omisión en que incurre un órgano jurisdiccional, pero el deber de impartir justicia no
constituye una obligación de la que estén exentas las propias partes y los demás pode-
res del Estado. En lo que a las partes respecta, el ejercicio de este derecho reclama la
obligación de probidad y de moverse dentro del proceso con buena fe, sin suscitar fal-
sas incidencias que provoquen el retraso de las sentencias o de su ejecución. Respecto
a los demás poderes del Estado, se traduce en la obligación de incrementar notable-
mente el número de plantillas orgánicas, de dotar a la justicia de medios materiales y
humanos suficientes, y de realizar en nuestros códigos las reformas oportunas. Como
ha indicado el IEDH la aplicación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al
derecho a un proceso equitativo enunciado en el art. 6.1 del Convenio implica la obli-
gación para los Estados miembros de organizar su sistema judicial de tal forma que los
tribunales puedan cumplir con las exigencias del Convenio, especialmente en cuanto
al plazo razonable. Según el IEDH, incumbe a los Estados parte organizar su sistema
judicial de modo que sus órganos jurisdiccionales puedan garantizar a todos el dere-
cho a obtener una resolución definitiva en un plazo razonable 12 •
Para que pueda ejercitarse este derecho es preciso que se haya producido una
dilación y que ésta sea "indebida". Al exigir el respeto del "plazo razonable", se des-
taca la importancia que se atribuye a que la justicia no sea administrada con retra-
sos susceptibles de comprometer su eficacia y credibilidad (SIEDH, Caso Serrano
Contrerasc. España, de 20 de marzo de 20 12 ).
12
Véase, por ejemplo, las SSTEDH Caso Coágul o c. Francia, nº 36932 / 97, S 27, 4 y de junio de 1999,
o Caso Frydlender c. Francia [GC], nº 30979/96, S 45, CEDDH 2000-VII). El Tribunal recuerda
que. según una reiterada jurisprudencia. el atasco crónico en los asuntos atribuidos a un tribu -
nal no es una explicación válida. Caso Probstmeier c. Alemania, l de julio de 1997, S 64.
385
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parte: Derechos y liberrades )
El TEDH ha establecido que el análisis del carácter razonable de la duración

del procedimiento hay que hacerlo a la luz de las circunstancias de la causa -que
requieren una evaluación global-, y teniendo en cuenta los criterios consagrados
por su jurisprudencia, en particular: la complejidad del asunto, el comportamiento
del demandante y el de las autoridades com petentes 13 .
Una concepción adecuada de este derecho permite extenderlo a todos los
supuestos en los que una dilación no justificada produzca un daño a las partes.
Excluir del derecho a un proceso sin dilaciones las que tengan su origen en defec-
tos estructurales de la organización judicial sería dejar sin contenido este derecho.
Pero además, el propio TEDH ha extendido este derecho a los litigios que se
sustancian ante los Tribunales Constitucionales europeos 14 •
El TC ha dictado una importante jurisprudencia en torno a este derecho, con-
siderando que nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado que ne-
cesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios obje-
tivos congruentes con su enunciado genérico, como son:
a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad y
márgenes ordinarios de desviación de los litigios del mismo tipo;
b) el interés que en el proceso arriesga el demandante;
c) la conducta procesal de las partes;
d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso;
e) las consecuencias que de la demo ra se sigue para los litigantes, y
f) la consideración de los medios disponibles (SSTC 139 / 1990; 69 /1993;
144/1995, entre otras),
El TC ha puesto de relieve que, si bien los jueces y tribunales deben cumplir
su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con
la rapidez que permite la duración normal de los procesos, evitando dilaciones
indebidas que quebranten la efectividad de su tutela, este debe constitucional no
puede ser cumplido, cualquiera que sea el esfuerzo y la dedicación de los órganos
judiciales, si no existen los medios personales y materiales necesarios para satis-
facer el derecho de los litigantes a una pronta respuesta de la jurisdicción a sus
pretensiones procesales (STC 233 / 1988)
Interesante ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de
1991 sobre la materia, que en aplicación del art. 9.10 del Código Penal, establece
que los tribunales pueden rebajar las penas para compensar a los presos en casos
de dilaciones indebidas, con fundamento en el principio de culpabilidad, en cuya
virtud, si las consecuencias del delito deben ser proporcionadas a la gravedad de
13
Véase, entre muchos otros, las SSTEDH Caso Pélissier y Sassi e.Francia . 25 de marzo de 1999,
S 67: Caso Philis c. Grecia (nª 2). 27 de junio de 1997, S 35, y Estrateg ias y comunicación y
Dumoulin, nQ37370/97, S 45, 15 de julio de 2002 ).
14
En varios supuestos, el TEDH ha condenado al Estado español por dilaciones indebidas en
procesos constitucionales que se sustancian ante el TC puesto que entiende que se afecta a los
derechos civiles del demandante o al procedimiento penal. Vid. STEDH, caso Soto Sánchez vs.
España, de 25 de noviembre de 2003; o STEDH. caso Caldas Ramírez de Arel/ano vs. España, de
28 de enero de 2003.
386
Ca pirulo XVl. El derecho a la rurela j udicial efectiva (juan Manuel Goig Martinez )
la culpabilidad, se deberá reducir la pena si el acusado ya ha sufrido un mal por la

excesiva duración del proceso.
IV. DERECHO A OBTENER UNA RESO LUCIÓN FUNDADA EN DERECHO

El artículo 24 CE no solamente reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción
y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, que asegure la efectiva
realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción; proceso
justo, con todas las garantías. que impone a los órganos jurisdiccionales el deber
positivo de evitar desequilibrios entre las posiciones procesales de las partes o
limitaciones en la defensa, que puedan producir a alguna de ellas el resultado de
indefensión, sino que también comprende el derecho a obtener una respuesta fun-
dada en derecho.
Este derecho implica la necesidad de una resolución judicial que recaiga so-
bre el fondo del asunto, si bien puede ser de inadmisión, siempre que concurra al-
guna causa legal para ello y así lo declare un juez o tribunal en aplicación razonada
de la ley.
El artículo 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; no com-
prende la reparación o rectificación de errores, ni de las injusticias cometidas en
la aplicación e interpretación de las normas, cuyo control corresponde al propio
sistema de recursos judiciales (STC 136/ 2002). Tampoco garantiza el acierto del
órgano judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas a la deci -
sión del caso, salvo que el órgano judicial se desvíe notoriamente de la racionali-
dad o incurra en arbitrariedad (ATC 102 / 2002 ). "Lo que ampara el art. 24.1 CE es
el derecho a obtener una respuesta a la pretensión procesal, motivada, razonable,
y no manifiestamente errónea ni lesiva de otros derechos fundamentales , que sea
congruente y fundada en derecho" (STC 99/ 2001 ).
Elemento decisivo en la resolución judicial, por cuando incide de manera es-
pecial en la tutela judicial efectiva, es la motivación de las resoluciones judiciales,
regulada en el art. 120.3 de la CE, que se convierte en garantía esencial para el jus-
ticiable, puesto que a través de la motivación es posible que la decisión judicial sea
consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de
la arbitrariedad (STC 6/ 2002 ).
Sin embargo, no basta una respuesta motivada, sino que la resolución no pue-
de resultar arbitraria ni irracional, entendiendo que procede apreciar irraciona-
bilidad cuando se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o se
sigue un desarrollo argum ental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud
qu e las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de
las razones aducidas (STC 227 / 2002 ), y debe de tener contenido jurídico.
El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), desde la perspectiva del
derecho a la obtención de una respuesta fun dada en Derecho, exige que la respues-
ta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, ni de la arbitrariedad,
ni se muestre como manifi estamente irrazonable o exenta de fundamentación,
387
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercero porte: Derechos y libertades)
dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería solo una mera aparien-
cia de ejercicio de la justicia (STC 127/ 2013 ).
V. DERECHO A LOS RECURSOS ESTABLECIDOS POR LA LEY

El TC (STC 164/ 2002 ) ha manifestado que el derecho a los recursos estableci-
dos por la ley no se íntegra, salvo en materia penal, en el derecho a la tutela judicial
efectiva, de manera que es posible la inexistencia de una doble instancia, o condi-
cionar la admisibilidad de un recurso al cumplimiento de ciertos requisitos.
La jurisprudencia constitucional considera este derecho como un derecho de con-
figuración legal, distinto del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que el principio
"pro actione" pierde intensidad, puesto que el derecho al recurso no nace directamen-
te de la Constitución, sino de lo que disponen las leyes procesales (STC 201 / 2001).
Este derecho de configuración legal no ampara actitudes carentes de la debi-
da diligencia por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial de la
contraparte, de la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas o de la regulari-
dad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad del proceso (STC 234 / 2002).
No obstante, y a pesar de su naturaleza de derecho constitucional indirecto,
una vez diseñado el sistema de recursos por las leyes de enjuiciamiento de cada
orden jurisdiccional, el derecho a su utilización pasa a formar parte del contenido
de la tutela judicial, y puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las ins-
tancias supraordenadas con obstáculos indebidos, o por denegación injustificada,
no explicitada o debida a un error imputable al órgano judicial (STC 215 / 2002 ).
No existe, pues, un derecho derivado de la Constitución a disponer de un re-
curso contra las resoluciones judiciales, salvo en lo relativo a sentencias penales
condenatorias, de manera que, con esta última excepción, son cada una de las le-
yes de enjuiciamiento reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales las que
determinan los concretos supuestos en que procede un recurso, de modo que su
establecimiento y regulación pertenecen, en principio, al ámbito de libertad del
legislador (por todas, SSTC 251 / 2000; 270/2005; y 19 / 2009) y en todo caso, una
vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra determinadas resolu-
ciones judiciales, el derecho a disponer del citado recurso pasa a formar parte del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, incorporándose o integrándose
en él, lo que es coherente con el carácter del derecho fundamental a la tutela judi-
cial efectiva como derecho de configuración legal (STC 115/2002).
Mientras que el derecho a la obtención de una primera resolución judicial ra-
zonada y fundada en Derecho goza de protección constitucional directa en el art
24. l CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a
salvo la materia penal, un derecho de configuración legal. De este modo, el princi-
pio "pro actione" encuentra su ámbito característico de aplicación en el acceso a la
jurisdicción y en la doble instancia penal, pero no en los demás casos, en los que
el derecho a acceder a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan
dichos medios de impugnación (SSTC 91/2005; 107 /2005; y 248 / 2005).
388
Capitulo XVI. El derecho a la turela judici al efectiva (Juan Manuel Goig Martmez )
El derecho al recurso efectivo ha sido objeto de especial protección por el TEDH1 5 .

Respecto a este derecho, las decisiones judiciales de inadmisión no son, en
principio, revisables, puesto que el derecho de acceso al recurso con los requisitos
legales está salvaguardado y es competencia de los tribunales, no pudiendo el TC
entrar a conocer de la corrección de una operación interpretativa que, en ningún
momento ha excedido el ámbito de la legalidad ordinaria (STC 230 / 2002 ). La in-
tervención del TC queda reservada a los supuestos en los que la interpretación o
aplicación de los requisitos procesales de acceso a los recursos resulte arbitraria,
inmotivada fundada en un error de relevancia constitucional o tomada de una for-
ma rigorista y manifiestamente desproporcionada (STC 218 / 2001 ; 204 / 2012 ).
VI. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

Como hemos estudiado, el derecho a la tutela supone el acceso de todos
ante los tribunales para hacer valer nuestras pretensiones, derechos e intereses.
Requerimos al órgano judicial para que dicte una resolución, aunque no nos sea
favorable, que decida sobre el fondo del asunto, que sea congruente con nuestras
peticiones y que esté lo suficientemente motivada para que no se produzca inde-
fensión. Pero de nada sirve obtener una resolución judicial si ésta no llega nunca a
ser ejecutada.
El derecho a la tutela no se agota con el acceso a los tribunales. Exige también
que el fallo judicial se cumpla y que las partes sean puestas en su derecho y com-
pensadas, si hubiera lugar a ello, por el daño sufrido.
Como recuerdan las SSTC 285 / 2006, y 37 / 2007, el Tribunal Constitucional
ha declarado que el derecho a la ejecución de Sentencias forma parte del derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), ya que, en caso contrario, las decisiones
judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras de-
claraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la
tutela judicial (entre otras muchas, SSTC 144/ 2000; 83 / 2001; 3/ 2002; 140/2003;
223 /2 004; 10 / 2013 ).
Definido por el TC como derecho de conformación legal, de carácter presta-
cional, respecto del cual le legislador puede establecer límites al pleno acceso a la
ejecución de sentencias siempre que los mismos sean razonables y proporciona-
dos respecto a los fines que lícitamente puedan perseguirse en el marco de la CE
(STC 176 / 2001 ), implica el derecho a qu e las resoluciones judiciales se ejecuten
en sus propios términos y respecto a la firmeza de esas mismas resoluciones y a la
intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas (STC 156/2002 ), sin
perjuicio de las posibilidades que el propio ordenamiento reconoce para su revi-
sión y modificación (STC 135 / 2001 ).
15
SSTEDH: Caso Kudla c. Polonia [GC]. n Q 30 210 /96, § 157, TEDH 2000-Xl, y Caso M.S.S. c.
Bélgica [GC J. n 9 30696/09, SS 286-293, TE DH 2011 ); Caso Gebremedhin [Gaberamadhien] c.
Francia, n 2 25389 / 05, S 53. TEDH 2007 -II ); Caso ('.ak1c1 c. Turquía [GC]. n2 23657 / 94. S 112,
TEDH 1999-IV ), entre otras muchas.
389
Configuración del Estado Constirucional en España ( Tercera parre: Derechos y liberrades )
El derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes

constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, que, además,
garantía el cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales con-
tienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun
constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situa-
ciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se
lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmo-
dificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y
fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias
y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley
(SSTC 86/ 2006, 22 / 2009 ).
VII. ¿EL DERECHO DE GRATUIDAD DE LA JUSTICIA? LA GRATUIDAD DE LA

ASISTENCIA JURÍDICA
En la prohibición de indefensión se integra el derecho a la asistencia y defensa
letrada, porque proporciona al ciudadano el debido asesoramiento para condu-
cir a buen fin la defensa de sus intereses, constituyendo un derecho fundamental
y una garantía constitucional que ampara a todos los que comparecen ante cual-
quier jurisdicción 16 .
A) El derecho a la asistencia letrada gratuita
El derecho a la asistencia letrada gratuita es un derecho de configuración le-

gal, pero su disfrute se encuentra íntimamente ligado al acceso a la jurisdicción y
a la prohibición de indefensión, piedra angular en todo Estado de Derecho, y con
la igualdad de armas, bilateralidad y contradicción, como elementos básicos del
sistema de garantías procesales (STC 14 7 /1 997).
A pesar de su naturaleza como derecho prestacional, cuya configuración de-
berá ser establecida legalmente, este derecho, garantizado por el art. 119 de la CE a
aquellos acrediten insuficiencia de medios para litigar, no puede ser denegado, sin
vulnerar al mismo tiempo su derecho de acceso a la jurisdicción a quienes, cum-
pliendo los requisitos legalmente establecidos, lo soliciten, puesto que su finalidad
inmediata radica en permitir el acceso a la justicia para formular pretensiones u
oponerse a ellas a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello, y, en
sentido más amplio, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente
indefensa por carecer de recursos para litigar (STC 13871988).
Aunque del propio texto del inciso primero del art. 119 se desprende que no
nos encontramos ante un derecho absoluto e ilimitado y, en consecuencia, el legis-
lador podrá atribuir el beneficio de justicia gratuita a quienes reúnan las caracte-
rísticas y requisitos que considere relevante, pudiendo modular la gratuidad en
16
GOIG MARTÍNEZ, J.M.- Derechos y libertades de los inmigrantes en España. Una visión constitu-
cional,jurisprudencial y legislativa, Universitas, Madrid, 2004, pág.157.
390
Ca pirulo XVI. El derecho a la rurela judicial efectiva (Juan Manuel Goig Martmez l
función del orden jurisdiccional o incluso del tipo concreto de proceso, y, por su-
puesto, en función de los recursos económicos de los que pueda disponer en cada
momento (SIC 16 /1994), la amplia libertad de configuración legal no es, tampoco,
absoluta, puesto que el propio texto constitucional explícitamente declara que la
gratuidad de la justicia se reconocerá, en todo caso, respecto de quienes acredi-
ten insuficiencia de medios para litigar, existiendo, por consiguiente, un contenido
constitucional indisponible para el legislador que obliga a reconocer el derecho a
la justicia gratuita a quienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para
litigar. Este concepto jurídico indeterminado ha sido precisado por varias senten-
cias del Tribunal Constitucional, entre las que se encuentran las SSTC 12 /1998;
117 /1998, de 2 de junio; y 95 / 2003.
El art. 119 CE tiene como contenido esencial indisponible, que la justicia gra-
tuita debe de reconocerse a quienes no puedan hacer frente a los gastos originados
por el proceso sin dejar de atender a sus necesidades vitales y a las de su familia, al
objeto de que nadie quede privado del acceso a la justicia. Dicho en otras palabras,
a quienes de exigirse el pago de los gastos procesales se verían en la alternativa
de dejar de litigar o poner en peligro el nivel mínimo de subsistencia personal o
familiar (SIC 117 /1998).
El TEDH ha reconocido las obligaciones que corresponden a los poderes pú-
blicos de proveer al justiciable, en ciertos casos, de asistencia letrada gratuita,
y la exigencia de extremar las cautelas para que el derecho a la defensa no sea
meramente formal e ilusorio, sino en orden a que la asistencia letrada sea real y
efectiva ií _
La titularidad del derecho se reconoce, por consiguiente, a todas las perso-
nas físicas cuando acrediten insuficiencia de medios para litigar, sin que se pueda
establecer distinción en orden a la nacionalidad de las persona, ni, dentro de los
extranjeros, a la regularidad de su situación, como bien ha manifestado el TC en
sentencia 95/2003, de 22 de mayo, por la que se declara inconstitucional el art. 2
de la Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita 18 que limitaba el
reconocimiento de este derecho a los extranjeros que residieran "legalmente" en
España 19 .
El art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental
respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.l CE, tra-
tando de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por care-
cer de recursos para litigar (entre otras, SSTC 183/2001; 95 / 2003; 127 /2005; y
17
STEDH. Caso Pakelli vs. Alemania, de 25 de abril de 1983.
Modificada por Ley 16 / 2005, de 18 de julio, por la que se modifica la Ley 1/ 1996, de 10 de
enero. de asistencia jurídica gratuita, para regular las especialidades de los litigios transfron-
terizos civiles y mercantiles en la Unión Europea (« B.O.E.» 19 julio ).Vigencia: 20 julio 2005.
También ha sido modificada por R.D.-ley 3/ 2013 , de 22 de febrero, por el que se modifica el
régimen de las tasas en_el ámbito de la Ad ministración de justicia y el sistema de asistencia
jurídica graruita («B.O.E. » 23 febrero).Vigencia : 24 febrero 201 3.
19
Reconoce la citada sentencia que '"los extranjeros que se encuentren en España y reúnan las
condiciones requeridas legalmente para ello, podrán acceder a la asistencia jurídica gratuita en
relación con cualquier tipo de procesos a efectos del cual gocen de la precisa legitimación ·:
391
217 / 2007). En consecuencia, la garantía que consagra el art. 24 CE podría quedar

vacía de contenido si no se reconoce el derecho a la justicia gratuita a quienes ca-
recen de recursos económicos suficientes para litigar." (STC 118 / 2014 ).
Recapitulando, el TC tiene declarado que la gratuidad de la asistencia jurídica
consagrada en el art. 119 CE es instrumento y concreción de los derechos funda-
mentales a la tutela judicial efectiva (art. 24. l CE ), a la igualdad de armas proce-
sales y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE ), y que no sólo consagra una garantía
de los intereses de los justiciables, sino también de los intereses generales de la
justicia, ya que tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad proce-
sal entre las partes y a facilitar así al órgano judicial la búsqueda de una Sentencia
ajustada a Derecho y, por ello, indirectamente, coadyuva al ejercicio de la función
jurisdiccional (SSTC 16 / 1994; 97 / 200 l; 182/2 002; 187 / 2004; 217 / 2007).
De lo anteriormente expuesto, el TC ha deducido que "toda persona física que
sea titular del derecho a la tutela judicial efectiva habrá de gozar del derecho a la gra-
tuidad de la justicia si carece de los recursos suficientes para litigar, en los términos
en los que este concepto jurídico indeterminado sea configurado por el legislador
ordinario". Y que la privación del derecho a la gratuidad de la justicia "implica una
lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que, de forma instru-
mental, ha de servir el desarrollo legislativo del art. 119 CE, pues si no se les reco-
nociese el derecho a la gratuidad de la justicia su derecho a la tutela judicial efectiva
resultaría meramente teórico y carecería de efectividad" (SSTC 95 / 2003; 9 / 2008)
B) ¿Existe un derecho a la gratuidad de la justicia? Las tasas judiciales

y su relación con la tutela judicial efectiva
Respecto al pago de tasas judiciales, la ley 10/2012, de 20 de noviembre, por

la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia
y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ha modificado la Ley
53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social, recuperó en el ámbito de la Administración de Justicia la tasa por el ejerci-
cio de la potestad jurisdiccional 20 .
La Ley 10/2012, establece la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional
en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» pudiendo con ello afec-
tar al derecho a acceder a la justicia como componente básico del derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución,
a pesar de que la jurisprudencia a este respecto del Tribunal Constitucional, en
20
Este modelo ya había sido objeto de alguna modificación reciente, en particular por la Ley
4/ 2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/ 2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de esca-
sa cuantía, que extendió el pago de la tasa a los procesos monitorios, ante las distorsiones
que entonces se detectaron. Poco después la Ley 37 / 2011, de 10 de octubre, de Medidas
de Agilización Procesal, también introdujo algún ajuste, matizando la reforma anterior.
Actualmente modificada por R.D.-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régi-
men de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídi-
ca gratuita (« B.O.E.» 23 febrero).Vigencia: 24 febre ro 2013.
392
Ca pirulo XVI El derecho a la tutela judicial efectiva (Juan Manuel Goig Martinez)
concreto la STC 20 / 2012, de 16 de febrero de 2012, ha establecido que el derecho

a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la justicia gra-
tuita, puesto que se trata de dos realidad es jurídicas diferentes.
En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que, a partir de la Sentencia Kreuz contra Polonia, de 19 de junio de
2001, mantiene que el requisito de abonar tasas judiciales no infringe por sí solo
el derecho de acceso a un tribunal protegido por el art. 6.1 del Convenio de Roma.
Sin embargo, la cuantía de las tasas no debe ser excesiva, a la luz de las circuns-
tancias propias de cada caso, de tal mod o que impida satisfacer el contenido esen-
cial del derecho de acceso efectivo a la justicia (Sentencia Kreuz contra Polonia,
de 19 de junio de 2001 SS 60 y 66 ; en el mismo sentido, SSTEDH de 26 de julio de
2005, Kniat c. Polonia, as. 71731 / 01; 28 de noviembre de 2006, Aposto/ c. Georgia,
as. 40765/02; y 9 de diciembre de 20 10, Urbanek c. Austria, as. 35123 / 05).
Estos criterios son compartidos por la Unión Europea, en virtud del derecho
a una tutela judicial efectiva que ha consagrado el art. 4 7 de la Carta de los dere-
chos fundamentales, tal y como ha expuesto la Sentencia del Tribunal de Justicia
de 22 de diciembre de 2010 en el asunto DEB Deutsche Energiehandels- und
Beratungsgesellschaft mbH (núm. C-279 / 09 ) 21 .
El TC ha establecido que el legislador tiene potestad para fijar tasas mediante
las que financiar la administración de justicia -también puede financiar mediante
otros sistemas-y que ello no tiene porqué producir indefensión, y, por consiguiente,
lesionar la tutela judicial efectiva (STC 20/ 2012), ahora bien, la importancia de este
derecho, por cuanto supone el ejercicio de acciones en protección de los derechos
fundamentales y las libertades públicas, y su efectividad, exigirá, al menos que la
imposición de dichas tasas sean proporcionadas y razonables y que, en cualquier
caso no permitan que alguien pueda no acudir ante los órganos jurisdiccionales en
defensa de sus derechos e intereses legítimos por falta de medios para litigar. Este
criterio ha sido mantenido, en varias ocasiones por el TEDH, al considerar que las
tasas abusivas atentan contra el derecho a la jurisdicción (SSTEDH, Caso Adam c.
Rumania, de 3 de noviembre de 2009, Caso Kaba c. Turquía, de 1 de marzo de 2011 ).
No existe un derecho constitucional a que el acceso a la justicia sea gratuito,
pero el art. 24 CE. puede verse conculcado por aquellas disposiciones legales que
impongan requisitos impeditivos u obstaculiza dores del acceso a la jurisdicción o,
en su caso, a los recursos, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas, y care-
cen de proporcionalidad y razonabilidad, respecto a los fines que legítimamente
quiere conseguir el legislador, puesto se estaría afectando al contenido esencial
del derecho fundamental.
El art. 11 del Real Decreto-ley 1/201 5, de 27 de febrero, de mecanismo de
segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden
21 Esta resolución no cuestiona en modo alguno la financiación de Ja actividad judicial a costa de
las empresas que instan litigios civiles; lo que impone el principio de tutela judicial efectiva es
que una perso na jurídica. que invoca en el proceso derechos otorgados por el Derecho comu-
nitario, pueda obtener la dispensa del pago anticipado de las costas procesales si dicho abono,
anterior a la Sentencia, constituyera un obstáculo insuperable para su acceso a !ajusticia.
393
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parce: Derechos y libertades )
social 22 , modifica el art. 4 de la Ley 10 / 20 12, de 20 de noviembre, estableciendo

la exención de tasas judiciales, en diversos ámbitos y con distinto alcance, recono-
ciendo en su Exposición de Motivos, que transcurrido un plazo razonable desde la
adopción del Real Decreto-ley 3/ 2013, de 22 de febrero, en materia de tasas por el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, se ha podido constatar que resulta inapla-
zable atender a Ja situación económica de sfavorable de un importante número de
ciudadanos que, no siendo beneficiarios del derecho de asistencia jurídica gratui-
ta, debe ser objeto de atención en cuanto al impacto que sobre ellos está teniendo
el sistema de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
El TC ha ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de ciertos artículos de
la Ley 10/ 2012 mediante SIC 140/ 2016, de 21 de julio 23 • Los fines perseguidos
por la ley recurrida: evitar las "situaciones de abuso" que generan aquellos que no
buscan la tutela de los tribunales sino ventajas mediante la dilación de los procedi-
mientos; y la financiación mixta de la Justicia, afirma la sentencia, son constitucio-
nalmente legítimos. Sin embargo, la legitimidad de la segunda finalidad no puede
suponer la implantación de unas tasas excesivas que imposibiliten el acceso a la
Justicia, garantizado en el art. 24.1 CE. Ahora bien, la cuantía de las tasas (tanto la
cuota fija como la variable) no pueden ser desproporcionadas, puesto que ello im-
plicaría un efecto disuasorio en los ciudadanos a la hora de acudir a los Tribunales
de Justicia en el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y
en defensa de sus legítimos derechos e intereses.
VIII. ALCANCE GENERAL DEL ARTÍCULO 24 CE. LA PROHIBICIÓN DE

INDEFENSIÓN
Nos encontramos ante uno de los principios que contribuye a la clarificación del
Estado como Social y democrático de Derecho. El derecho a la justicia permite, en
cuanto portador de unos derechos, la posibilidad de acudir ante los tribunales para
hacer efectivos esos derechos cuando nos sean lesionados, sin que, en ningún momen-
to, el proceso pueda llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes 24•
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra estrechamente unido
a la interdicción de indefensión. La tutela efectiva de los tribunales comporta la
12
(BOE, n° 51, de 28 de febrero de 2015), por el que se modifican el Real Decreto-ley 3/ 2013, de 22
de febrero. en materia de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y la Ley 10 / 2012, de
20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de
Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
23
La STC 140 / 20 16: Declara la inconstitucional idad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley
10 / 20 12, de 20 de noviembre, en los siguientes incisos : "en el orden jurisdiccional civil: ...
apelación: 800 € ; casación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 €"; "en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo: ab reviado: 200 €;ordinario: 350 € ; apelación: 800
€;casación: 1.200 €"; y "en el orden social: suplicación: 500 € ; casación: 750 €";con los efec-
tos indicados en el fundamento jurídico 15.
Declara la inconstitucionaJidad y nulidad del art. 7, apartado 2, de la Ley 10/ 2012, de 20 de
noviembre, con los efectos indicados en el fun damento jurídico 15.
24
ALZAGA VILLAlvfIL. O Y GOIG MARTÍNEZ, J.M.- "La prohibición de indefensión. El derecho
la defensa", en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid , n 2 17, marzo 2001, págs. l'..'.
y 13.
394
Ca pirulo XVI. El derecho a la rurela judicial efecriva (juan Manuel Goig Martinez )
prohibición de indefensión corno una exigencia, puesto que la indefensión deja sin
contenido el derecho a la jurisdicción y constituye la tacha más grave de la que
puede adolecer la tutela judicial, no sólo para que sea eficaz, sino para que pueda
ser considerada corno tutela judicial en sentido mínimo (STC 105/ 1995).
El art. 24. l CE. constituye un precepto de contenido complejo, dentro del cual,
el derecho a la tutela judicial efectiva, supone, en su vertiente positiva, el acceso al
proceso y el uso de los instrumentos que el propio proceso aporta para la defensa
de los intereses propios, pero cuya vertiente negativa convierte a la prohibición de
indefensión en el límite más importante (STC 6 / 1990).
Aunque en los primeros pronunciamientos el TC adoptó una concepción de in-
defensión tan amplia, genérica e indeterminada, que la identificaba con cualquier
afectación de los derechos y garantías establecidas en el total del art. 24 CE, al
entender que la indefensión comprendía todas las demás violaciones de derechos
constitucionales que pueden colocarse en el marco del artículo 24 (STC 48/1984),
no es posible aceptar esta visión porque equivaldría a considerar la indefensión
como un cajón de sastre en el que tend rían cabida todas las vulneraciones, inclui-
das todas las procesales.
La indefensión proscrita por el último inciso del art. 24 CE es la que nace
como consecuencia de una ilegítima privación o limitación de los medios de de-
fensa producida en el seno de un proceso o de cualquiera de sus fas es e incidentes,
que acarrea al justiciable, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus
derechos e intereses sustantivos 25. La indefensión constitucionalmente prohibi-
da -indefensión con relevancia constitucionales aquella en la que a través de la
necesaria, que no suficiente, trasgresión de los requisitos procesales con función
de garantía, lleva a la disminución efectiva de las posibilidades de defensa de los
intereses que nos son propios, debiendo ser algo real, efectivo y actual y nunca
potencial y abstracto (STC 88 / 1999).
Si como ha indicado el TC (STC 145/ 1990 y otras), la indefensión tiene lugar
cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone
a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio real y efec-
tivo para los intereses del afectado, para que concurra, deben darse como requisitos:
a) la vulneración de una garantía procesal; b) la p1ivación o limitación del derecho a la
defensa; c) la imputabilidad al órgano judicial, y d) la incidencia en el fallo.
La indefensión se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de
impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos mediante la
apertura del adecuado proceso o de la de realizar dentro de éste las adecuadas
alegaciones y pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte gravemente
las actividades indicadas (STC 70/19 84) . No hay, sin embargo, indefensión cuan-
do la persona a quien se ha dado a conocer la existencia de un proceso y ha po-
dido intervenir en él, ni aquella otra que, conociéndolo, ha dejado de intervenir
DIEZ-PICAZO JIMÉNEZ, l. - "Ar t. 24 CE. Garantías procesales", en Comentarios a la Constitución

española de 1978, Al.ZAGA VILLAMIL, O (Dir ), Tomo III, Edersa-Cortes Generales, Madrid,
1996, pág. 4 9.
395
en él por un acto de voluntad. Tampoco cuando a una persona se le limitan los

medios de alegación o de prueba de forma no sustancial para sus pretensiones.
Tampoco puede considerarse limitación de los medios probatorios, pues no hay
indefensión, cuando quien sea vencido en un proceso a causa de una reducción de
los medios de prueba pueda reproducir la "lits" en otro proceso, y usar en él, ya sin
limitaciones legales, de las pruebas que a su interés convengan (STC 60 / 1983 ).
Los derechos constitucionalizados en el art. 24 CE. pasan a integrar el conte-
nido del derecho a la defensa, constituyendo materializaciones concretas del dere-
cho a la defensa y de la prohibición constitucional de indefensión 26 •
El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) garantiza
a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proce-
so judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de
intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defens a de sus derechos e intereses legíti-
mos (SSTC 128 / 2000; 40 / 2005; 293 /2 005 ; 131/ 2014).
Además, la prohibición de indefensión implica un mandato y una obligación
para los poderes públicos. Como ha indicado el TC (STC 48/1984), en el contexto
del art. 24, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limita-
ción del derecho a la defensa que, si se produce por vía legislativa, sobrepasa el
contenido esencial de los derechos prevenido en el art. 53 CE, y si se produce en
virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña una mengua del
derecho de intervenir en el proceso y del derecho de alegar y probar lo alegado. Se
establecen, por consiguiente, una serie de mandatos, que también se extienden al
Poder Ejecutivo.
De acuerdo con lo afirmado por el TC en su sentencia 12/ 2011, de 28 de fe-
brero, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una
privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible
de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o difi-
culta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso
su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad
de condiciones con las demás partes procesales. La regla de la interdicción de la
indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de pre-
servar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos ju-
diciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas,
así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva,
de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen
(SSTC 102 / 1998; 114/ 2000; 154/ 2000; 65 / 2007; y 48 / 2008).
IX. LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA TUTELA fUDICIAL EFECTIVA

El reconocimiento por el art. 24. l CE del derecho a la tutela judicial efectiva se
hace a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos. Ello
26
ALZAGA VILLAMIL, O Y GOIG MARTÍNEZ. J.M.- "La prohibición de indefensión ... ". Op. Cit,
pág. 35.
396
Capítulo XV/. El derecho a la turelajudicial efecriva (juan Manuel Goig Martinez )
impone a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las
leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa, no sólo
de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio,
sino en sentido amplio y no restrictivo (STC 28 / 2005 ). Como reiteradamente ha
indicado el TC al tratar del concepto de legitimación (SSTC 28/2005; 52/2007; y
25/2008), la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende de la
legitimación activa para recurrir, es, "en principio, cuestión de legalidad ordinaria
que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE, de suerte que el Tribunal
Constitucional no puede imponer su juicio al de aquéllos, pero sí puede, velando
ex art. 24.1 CE por que las normas procesales que la regulan sean interpretadas y
aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del principio "pro actione", estimar
que el razonamiento concreto que sustenta una precisa decisión de inadmisión
por falta de legitimación lesiona el citado derecho fundamental" (STC 139/2010).
El interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la repara-
ción pretendida (SSTC 252 / 2000; 173 / 2004; y 73/2006 ). En consecuencia, para
que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera
clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso (STC 45/2004;
219 / 2012 ).
Si como ha indicado el TC en su sentencia 99 /1985, de 30 de septiembre 27 ,
el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho estrechamente vinculado a la
dignidad de las personas, siendo titulares del mismo todas las personas, y ello es
así, no sólo por la dicción literal del mismo artículo constitucional que lo regula,
cuando utiliza la expresión "todos", lógico es extender su titularidad y ejercicio a
todas las personas sin distinción por ningún tipo de condición. Son titulares, por
consiguiente, del derecho a la tutela judicial los extranjeros, con independencia de
cuál sea su situación administrativa.
A esta misma conclusión deberemos llegar si lo interpretamos, de acuerdo
con las exigencias del art. 10.2 CE, con el art. 10 de la DUDH; con el art. 6.1 del
Convenio de Roma, o con el art. 14.1 del PIDCP, de manera que no se puede per-
mitir diferencia de trato entre nacionales y extranjeros en lo que a este derecho se
refiere 28 • El art. 20 de la Ley de Derechos y Libertades de los extranjeros, equipara
en tratamiento a españoles y extranjeros en titularidad y ejercicio de este dere-
cho, aun cuando establece algunas excepciones en este tratamiento paritario que
afectan, tanto al procedimiento administrativo como a la vía judicial, y que pueden
afectar al derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva.
En lo que a las personas jurídicas se refiere, el TC ha manifestado que el de-
recho a la tutela judicial efectiva no ampara por igual a los sujetos públicos y a
los privados, sino sólo en supuestos excepcionales (ATC 73 / 2002 ). Como el
TC ha puesto de manifiesto, las personas jurídicas son titulares del derecho de
Criterio mantenido, entre otras, en las SSTC 144 / 1990, de 26 de septiembre; 116/1993, de 29
de marzo. o 242 / 1994, de 20 de julio.
28
GOJG MARTÍNEZ, J.M.- Derechos }' liberrades de los inmigrantes en España ... .Op. cit, págs.
93 y 154 y ss. También GOIG MARTÍNEZ. J.M.- Inmigración y Derechos Fundamentales.
Jurisprudencia, legislación y Políticas Migratorias en Espafia, Madrid, Universitas Internacional,
2008, págs.179 y SS .
397
Configuración del Est ado Constitucional en España (Tercera pa rre: De r echos y libertades )
acceso al proceso (STC 176 / 2002 ), pero éstas no disfrutan, con carácter general,
del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 175 / 2001 ), sal-
vo cuando su posición es equivalente a la de las personas privadas (SIC 63 / 2002 ).
Afirmando, también, que es preciso distinguir entre interés legítimo de las entida-
des públicas, en cuyo caso existe titularidad plena del derecho a la tutela judicial;
y actos de las Administraciones públicas dicta dos en el ejercicio de sus potestades
administrativas, en cuyo caso, la titularidad está limitada a no padecer indefensión
(STC 173 / 2002 ).
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398
Capítulo XVII
Los derechos fundamentales
de las personas reclusas
Fernando Reviriego Picón y Juan Luis de Diego Arias
I. DERECHOS Y RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL

El disfrute de los derechos fundamentales por parte de las personas reclusas
está proclamado por el artículo 25 de la Constitución que dice expresamente en su
apartado segundo que "el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo
la misma gozará de los derechos fundamentales"; un precepto en el que se señala
igualmente de forma destacada que las penas privativas de libertad estarán orien-
tadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos
forzados, y en el que se recoge también que el goce de esos derechos por parte
de las personas reclusas está sometido a una triple limitación: el contenido del
fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Esta detallada re-
gulación se completa señalando que en todo caso, el condenado a pena de prisión
tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de
la Seguridad Social. así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad.
Este artículo, poco habitual en sede constitucional -cuestión diversa es en leyes
o reglamentos penitenciarios-, puso de manifiesto la "preocupación que embargó a
los parlamentarios constituyentes por la situación de la población reclusa" 1
La triple limitación respecto al goce de los derechos por parte de las perso-
nas reclusas, que acabamos de ver (contenido del fallo condenatorio, sentido de
la pena y ley penitenciaría ). es la que hace que el Tribunal Constitucional califique
la relación que se establece entre la Administración penitenciaria y las personas
recluidas en un centro penitenciario como una relación de sujeción especial, con-
traponiéndola a las relaciones de sujeción general.
Estas sujetan a todos los ciudadanos por su condición abstracta de tales, en
cuanto súbditos del poder público, sin necesidad de título concreto. Aquellas, en
cambio, sólo son ejercitables sobre quienes están en una situación organizativa
determinada de subordinación, derivada de un título concreto 2•
ALZAGA VlLLAAMIL, O., Comentario sistem ático a la Constitución española de 1978, Ediciones
del Foro, Madrid, 1978, pág. 244.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de derecho administrativo. Vol. l. Madrid.
Civitas ( 15ª ed.), 2011, págs. 465-468.
399
Configuración del Estado Constirucion•J en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
La principal característica de la sujeción denominada especial consistiría en

que en ella, no serían de plena aplicación las ga rantías o principios que rigen en la
sujeción general.
Como se ha indicado, el Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 74/1985,
admite que los derechos constitucionales de las personas reclusas pueden ser ob-
jeto de limitaciones al estar incluidas en una relación de sujeción especial. Unas
limitaciones que no son de aplicación a los ciudadanos comunes.
La relación de sujeción especial es una categoría jurídica muy controvertida
desde mucho tiempo antes de su utilización por parte del Tribunal Constitucional. Su
cuestíonamíento lo es tanto por su naturaleza corno por la utilidad de su existencia.
Las relaciones de sujeción especial tuvieron su nacimiento en la Alemania de
la primera mitad del siglo XIX en una realidad político constitucional, no sólo ajena
a la española, sino donde, además, se reconocía una legitimidad distinta a la demo-
crática. El fundamento de estas relaciones radicaba en el reconocimiento de so-
beranía al monarca, un elemento que las hace cuestionables en el actual contexto.
Históricamente, las personas que se hallaban inmersas en una relación cali-
ficada como de sujeción especial, sufrían las consecuencias de una triple quiebra,
la no vigencia del principio de legalidad para la Administración, la inexistencia de
derechos fundamentales y la des protección judicial. Esta triple y grave fractura es
inadmisible en un Estado de Derecho.
La recepción de esta categoría en España tuvo lugar a principios de los sesen-
ta del pasado siglo, cuando ya en su patria de origen, se debatía sobre la necesidad
de su desaparición por incompatibilidad con los principios constitucionales.
La Constitución española no asume expresamente la categoría de la relación de
sujeción especial, sino que lo que hace en determinados preceptos es limitar el ejer-
cicio de ciertos derechos fundamentales a colectivos de personas en virtud de una fi-
nalidad o de la función pública que desempeñan. Estos colectivos son, básicamente,
los presos por un lado y los funcionarios, los miembros de las Fuerzas Armadas y de
los Cuerpos de seguridad, y los jueces, fiscales y magistrados, por otro.
Los presos ven limitados el ejercicio de sus derechos en virtud de la finalidad
que debe cumplir la institución penitenciaría en la que están internados; los de-
más colectivos están constituidos por profesionales cuya actividad es una función
pública, por causa de la cual, ven restringidos ciertos derechos.
En el caso específico de los presos, el artículo 25.2 CE declara rotundamente la
vigencia de los derechos fundamentales del Capítulo II del Título Primero, y, corno he-
mos visto, solamente exceptúa aquellos expresamente limitados por el contenido del
fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Asimismo el artículo
25.2 de la Constitución sitúa la relación penítenciaria bajo la reserva de Ley. Además la
ubicación sistemática de este precepto obliga a que su regulación se acometa a través
de la Ley orgánica. Esta habilitación al legislador orgánico sólo le autoriza a limitar los
derechos fundamentales en la medida en que no se perjudiquen los fines de la institu-
ción penitenciaria que son la reeducación y reinserción social del recluso.
400
Capfrulo X\III. Los de r ec hos.fu ndamentales de las personas reclusas (Femand o Reviriego Picón y juan Luis de Di ego Arias)
La vigencia de los derechos fundamentales, como el principio de legalidad y la

reserva de ley, rigen, sin ningún tipo de duda, en la relación penitenciaria. En con-
secuencia, se puede prescindir de una categoría como la de relación especial de su -
jeción que, por las razones ya dichas, pone en solfa los institutos de garantía que
acabamos de citar. En palabras de Cámara Villar se trata de una "categoría que hun-
de sus raíces en el seno de una estructura político-constitucional superada, que ade-
más no está jurídicamente definida en términos explícitos y cuyos contornos doctri-
nales, tanto en el plano jurisdiccional como en el científico, son ciertamente magros
y evanescentes, por lo que se ha venido prestado sistemáticamente al abuso" 3.
Para terminar, por lo que hace referenci a a la orientación de las penas pri-
vativas de libertad de la que nos habla el mismo art. 25 CE, es preciso destacar
que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado claramente sobre esta cuestión
desechando que pueda hablarse de un derecho fundamental. Entiende así que nos
encontramos ante un "mandato constitucional dirigido al legislador para orien-
tar la política penal y penitenciaria; mandato que puede servir de parámetro de
constitucionalidad de las leyes" (STC 128/20 13). No estamos por tanto ante de-
rechos subjetivos protegibles a través del recurso de amparo, sino mandatos de
orientación dirigidos a los poderes públicos. Unos mandatos que pueden condi-
cionar la interpretación y aplicación de la normativa penitenciaria por parte de la
Administración penitenciaria y los órganos judiciales, pero no pueden sustentar
demandas de amparo constitucional (STC 196 / 2006 ). La vulneración del art. 25.2
CE tendrá relevancia en un recurso de amparo constitucional, únicamente si dicha
lesión lleva aparejada a su vez la de un derecho fundamental del interno, indebi-
damente sacrificado o restringido por la autoridad penitenciaria ( STC 128 / 2013 ).
Il. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENITENCIARIA

Han sido muchas y variadas las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitu -
cional sobre derechos fundamentales en el ámbito penitenciario en estos años; más de
un centenar largo de ellas desde la STC 29 / 1981. Los derechos alegados por las perso-
nas reclusas en sus recursos han sido múltiples y variados, desde la recurrente tutela
judicial efectiva a derecho a la intimidad, pasando por el derecho a la vida e integridad
física, al secreto de las comunicaciones, a la libertad ideológica .. .incluso al derecho a
la libenad personal. Carece de sentido abordar uno por uno todos los derechos ale-
gados; por ello debemos centrarnos en aquellos que verdaderamente suministran la
pauta de modulación de los derechos en este ámbito.
2.1 . Derecho a la Vida e Integridad Física y Moral
Las Sentencias 120 / 1990 y 137/1990 han sido, quizás, las más polémicas
en materia penitenciaria. Ambas sentencias tienen como supuesto originador la
huelga de hambre protagonizada por un grup o de internos, pertenecientes a la
CÁMARA VILLAR. G.. "Relaciones de sujeción especial y derechos fun damentales", Derechos
Constitucionales y Forma s Políticas, APARICIO , M.A .. (Coorcl.), Ce clecs, Barcelona, 200l pág. 117.
401
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades )
organización terrorista GRAPO, para presionar a la Administración Penitenciaria,

a fin de conseguir la concentración de los reclusos de su misma organización te-
rrorista en un único establecimiento penitenciario. Los internos en huelga fueron
asistidos médicamente en contra de su voluntad en aras de conservar su vida y su
salud.
La cuestión suscitada fue analizar la posibilidad de proceder a una alimenta-
ción forzosa por parte de la Administració n penitenciaria cuando peligra la vida
de los internos, pues aquella tiene la obligación de velar por la vida, integridad y
salud de éstos.
En la primera de estas sentencias, STC 120/1 990, se negó que la CE pueda
garantizar en su artículo 15 el derecho a "la propia muerte", por lo que la asistencia
médica coactiva no contraviene dicho precepto constitucional; pues el derecho a la
vida tiene "un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un
derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte''. El derecho a la vida
"no incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente
exigible a la Administración penitenciaria que se abstenga de prestar una asisten-
cia médica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el bien de la vida que el
art. 15 CE protege.
En cuanto a la integridad física se refiere el Alto Tribunal señaló que "el cum-
plimiento de ese deber del Estado no se degrada el derecho a la integridad física y
moral de los reclusos, pues la restricción que al mismo constituye la asistencia mé-
dica obligatoria se conecta casualmente con la preservación de bienes tutelados
por la Constitución y, entre ellos, el de la vida que, en su dimensión objetiva, es un
valor superior del ordenamiento jurídico constitucional y supuesto ontológico sin
el que los restantes derechos no tendrían existencia posible".
Tampoco apreció el Tribunal situación de trato inhumano o degradante algu-
no o que pudiera ser calificado dicho tratamiento como tortura en tanto que la au-
torización médica no iba dirigida "a infligir padecimientos físicos o psíquicos ni a
provocar daños en la integridad de quien sea sometida a ellos, sino a evitar, mien-
tras médicamente sea posible, los defectos irreversibles de la inanición voluntaria,
sirviendo, en su caso, de paliativo o lenitivo de su nocividad para el organismo".
La Sentencia tuvo dos votos particulares. En el primero de ellos, se señaló
que la relación de sujeción especial del interno no justifica la imposición de una
limitación a derechos fundamentales como es la alimentación forzosa, una limi-
tación que no sería lícita «Si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos
que se encuentren en situaciones distintas ». La obligación de la Administración
Penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos no justifica el estable-
cimiento de un límite adicional a los derechos fundamentales del penado," el cual,
en relación a su vida y salud y como enfermo, goza de los mismos derechos y liber-
tades que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocérsele el mismo grado
de voluntariedad en relación con la asistencia médica y sanitaria''.
La segunda de las sentencias a las que nos estamos refiriendo, SIC 137 /1990,
tuvo como origen un supuesto similar a la primera. Ante la identidad de
402
Ca pirulo XVII. Los derechos.fundamentales de las person as reclusas {Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
pretensiones y de situaciones con el recurso desestimado por STC 120/1990, el

Tribunal dice expresamente que se remitirá a dicha sentencia, lo que llevó, lógica-
mente, a un fallo desestima torio, que contó con un voto particular.
El mismo planteamiento lo encontramos en las SSTC 137/ 1990, 11/1991 y
671/1991.
El derecho a la vida y a la integridad física también han sido objeto de las
Sentencias 5/ 2002, 25 / 200 y 48/1996.
Los hechos de la Sentencia 5/ 200 2 fue ron la denegación de la suspensión
de la condena a un recluso que alegaba padecer una enfermedad grave que oca-
sionaba padecimientos incurables. El Tribunal Constitucional no consideró que
existiera lesión alguna, ya que las resoluciones recurridas realizaron una "concre-
ta fundamentación, perfectamente razonable, en torno a la inexistencia de ries-
go grave cierto para la vida e integridad tanto física como moral del recurrente,
identificando adecuadamente el contenido de los correspondientes derechos
fundamentales".
La Sentencia 25/2000 contempló un supuesto de petición de suspensión de
condena por enfermedad grave e incurable. La sentencia fue estimatoria pero no
por vulneración del derecho a la vida e integridad física sino por el de tutela ju-
dicial efectiva por falta de motivación en Derecho que ponderase "de un lado, la
seguridad colectiva que podría verse afectada por el no ingreso en prisión de un
penado con un eventual pronóstico negativo de reincidencia ... y, sobre todo, en
atención a la incidencia en dicho pronóstico de la enfermedad padecida por el mis-
mo; y, de otro, el grado de afección del derecho a la vida e integridad física del con -
denado teniendo en cuenta el tipo de enfermedad y la mayor o menor incidencia
que el ingreso en prisión de quien la padece tendría en ella". En este sentido el
Tribunal Constitucional no puede valorar la existencia de una enfermedad grave
generadora de padecimientos incurables, pues esta apreciación es una tarea atri-
buida a los Tribunales ordinarios. Lo que si puede y debe hacer el Alto Tribunal es
exigir la motivación de la decisión sin caer en arbitrariedad o error patente, todo
ello en aras de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.
La Sentencia 48/1996, por su parte, sí apreció la vulneración del derecho a la
integridad física y moral en un supuesto en que la reclusión incidía desfavorable-
mente en la evolución de una enfermedad grave e incurable. Para el Alto Tribunal
el derecho a la integridad física y moral no consiente la imposición de una asisten -
cia médica contra la voluntad del interno , voluntad por otra parte especialmente
razonable dadas las discrepancias médicas y así, "la decisión de permitir una agre-
sión de esa envergadura aunque con finalidad curativa es personalísima y libérri-
ma, formando parte inescindibe de la protección de la salud como expresión del
derecho a la vida.
En lo que respecta al uso de determinados instrumentos o medios de seguri-
dad y sus consecuencias en la salud del recluso debemos reseñar lo prevenido en
la STC 3 5/1996, que debatió sobre la práctica de sesiones de rayos X aplicadas a un
recluso interno como medida de registro para averiguar si ocultaba en su cuerpo
403
Configuración del Estado Constitucional en España (Terce ra parre: Derechos y libertades )
sustancias prohibidas u objetos peligrosos para la seguridad del establecimiento.

El recluso recurrente alegó los peligros que para en su integridad física suponía
el alto número de placas de rayos X a las que era sometido. La desestimación de
la demanda se produjo al haberse adoptado las prevenciones necesarias y ser su
aplicación necesaria y adecuada al fin de seguridad pretendido.
La aplicación de determinadas medidas en orden a la consecución de dicha
seguridad también se encuentra en el fond o de otros supuestos de hecho cono-
cidos por el Tribunal Constitucional. En este sentido la STC 57 /1994, donde el
interno recurrente había sido sancionado con aislamiento en celda por negarse
a obedecer las órdenes de un funcionario de desnudarse completamente y reali-
zar flexiones ante él para un registro corporal, tras una co municación íntima. El
Tribunal no entendió que existiera aquí trato inhumano o degradante alguno, ni
por su contenido ni por los medios utilizados, al considerar que no acarrearon su-
frimientos "de especial intensidad o provocaron una humillación o envilecimiento
del sujeto pasivo", cuestión que no impidió en todo caso la estimación del amparo
por vulneración del derecho a la intimidad del recluso, corno luego veremos.
También se ha planteado en la STC 89 /1 987 si la imposibilidad de mantener
relaciones sexuales mediante las comunicaciones íntimas implicaría la sumisión
a un trato inhumano y degradante. El Tribunal Constitucional desestimó esta pre-
tensión pues consideró que la privación de la libertad es sin duda un mal del que
forma parte sin agravarlo la privación sexual.
Respecto de la sanción de aislamiento en celda, cabe recoger aquí las reflexio-
nes que a este respecto ha hecho el Tribunal Constitucional, entre otras resolucio-
nes, en la STC 2/1987, de aplicación en aquellos casos en que se manifieste en el
interno una "evidente agresividad o violencia" o cuando éste de forma reiterada alte-
re gravemente la normal convivencia en el centro. Esta sanción es utilizable sólo en
casos extremos, porque impone una confinación separada, que limita la convivencia
social con otros reclusos, pero que se efectúa en celdas de dimensiones y condicio-
nes normales, permitiéndole llevar una vida regular. No entendió el TC que su im-
posición, conforme las estrictas garantías previstas en la ley penitenciaria, implique
una pena o trato inhumano o degradante; cosa diversa sería el aislamiento en las
llamadas "celdas negras", confinamiento absolutamente aislado o cerrado, que en-
vuelven condiciones manifiestamente inhumanas, atroces y degradantes.
2.2. Derecho a la Intimidad
La STC 89 /1987 al hablar de la intimidad en los centros penitenciarios, cir-

cunscribe aquélla a la vida interior, reconduciéndola así al núcleo de la conciencia:
"Sin duda, una de las consecuencias más dolorosas de la pérdida de la libertad es la
reducción de lo íntimo casi al ámbito de la vida interior, quedando, por el contra-
rio, expuestas al público e incluso necesitadas de autorización muchas actuacio-
nes que normalmente se consideran privadas e íntimas".
El derecho penitenciario no es ajeno a las consecuencias que la pérdida de
libertad conlleva para el derecho a la intimidad. Existe una clara conexión entre
404
Capíruio XVII. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
la humanización de las penas, divisa del tratamiento penitenciario moderno, y el

necesario respeto del mismo. El derecho a la intimidad se contempla, en primer
lugar, de manera genérica, en el artícul o 4.2 del Reglamento Penitenciario (RD
190 /1996, de 9 de febrero - RP de ahora en adelante- ) a cuyo tenor los internos
tienen derecho a que se preserve su dignidad, así corno su intimidad, sin perjuicio
de las medidas exigidas por la ordenada vida en prisión; cuestión que se puede
conectar de forma específica con la previsión del alojamiento preferente en celdas
individuales, las comunicaciones ordinarias y especiales, la protección de datos
personales o las previsiones sobre el propio procedimiento de ingreso 4 •
Dicho esto, nuestro análisis comenzará por la celda que es el reducto físico en
donde el interno habrá de desenvolverse gran parte del tiempo, para a partir de
ahí analizar otros aspectos en que puede verse afectado con mayor intensidad el
derecho a la intimidad.
La sensibilidad que parecen denotar las previsiones de la normativa peniten-
ciaría respecto de la intimidad del recluso con relación al principio celular, que
prescribe que en cada celda sólo se al ojará un solo preso, no impide que, en oca-
siones bien por las dimensiones de la celda, bien por un incremento temporal de
la población penitenciaria, pueda alojars e a más de un interno por celda. Ello, per
se, no implica a criterio del TC la vulneración de la intimidad del recluso. No puede
hablarse, por tanto, sobre la base de las previsiones de la Ley Orgánica General
Penitenciaria (LGP, de ahora en adelante), de un derecho subjetivo a una celda in-
dividualizada (STC 195/1995).
Vinculado al principio celular; se encontrarían sin duda los eventuales regis-
tros en las celdas. Esta idea ha sido recogida por la STC 89 / 2006, en la que se se-
ñala que afecta al derecho a la intimidad del recluso "no sólo el registro de la celda,
sino también la ausencia de información acerca de ese registro, que hace que su
titular desconozca cuáles son los límites de su capacidad de administración de co-
nocimiento" o en otras palabras: se produce el quebranto del control de la infor-
mación que a consecuencia del registro puede obtenerse respecto de la persona
afectada. Esta afectación adicional, continua la sentencia "debe quedar también
justificada -en atención a las finalidades perseguidas por el registro o en atención
a su inevitabilidad- para no incurrir en un exceso en la restricción, en principio
justificada, del derecho fundamental".
Más recientemente cabe hacer referencia a la interesante STC 106 / 2012, con
ocasión de un amparo interpuesto por un interno sometido a primer grado con re-
lación a los registros realizados en su celda, cuestión que, como es sabido, revis e
especial particularidad derivada de la aplicación de tal régimen.
Abordando ahora las medidas de seguridad de los centros peni-eadario - e_
preciso analizar hasta qué punto pueden afectar a la inám.idad del red - . S - ie
Un detallado trabajo sobre la afección de este d erecho en es-- "=

DELGADO RINCÓN, L., "Algunas consideraciones obre e_ c e._
familiar de Jos presos en Jos centros penitenciarios·. :-ec;-;=. . _..
. e--- '""""............._,-'--.....
2006. Véase. también, DE DIEGO ARIAS, '.L El derec'"
Ministerio del Interior, Madrid , 2015.
405
Configuración del Estado Constitucion?l en Espaüa (Tercera parre: De r echos y libertades)
en la LGP estas cuestiones se encuentran un tanto dispersas y con falta de sistema-

tización, en el Reglamento Penitenciario (tras la reforma de 1996) son objeto de
tratamiento cuidadoso. Unas y otras medidas se encuentran especialmente deta-
lladas tanto en las causas que pueden originarlas como en el procedimiento que ha
de seguirse. Muchas de ellas han llegado, por una u otra causa, a conocimiento del
supremo intérprete constitucional.
Desde la perspectiva del derecho a la intimidad, únicamente lo han sido los
cacheos con desnudo integral, realizados bien con ocasión de la celebración de
comunicaciones especiales, bien con motivo del ingreso del preso procedente de
otro centro penitenciario, e, incluso, con ocasión de la toma de una muestra de ori-
na en el centro penitenciario.
Estamos aquí ante un supuesto de intimidad corporal (ver STC 207 /1 996)
que forma parte de la intimidad personal. Como apunta Díaz Revorio, "la intimi-
dad corporal tiene hoy unos perfiles bastante concretos ( ...) en relación con otros
sistemas, donde un derecho de contenido más amplio protege frente a todo tipo de
intervenciones o indagaciones corporales, cabe destacar que en nuestro sistema la
intimidad corporal tiene un contenido mucho más limitado" apuntando que "debe
valorarse positivamente la labor realizada, que ha deslindado perfectamente este
derecho de la integridad física, señalando con claridad los requisitos para la legiti-
midad de las intervenciones" 5 .
Como es sabido, este tipo de cacheos no fu eron contemplados de manera es-
pecífica en la LGP, que apenas hace una genérica reseña a la realización de even-
tuales registros y cacheos dentro del respeto a la dignidad de la persona.
Debió aguardarse al Reglamento de 1996 para su previsión, plasmándose
normativamente la doctrina establecida en la STC 57 / 1994. Hasta ese momen-
to, la existencia de esa previsión genérica permitió estas prácticas en los centros
penitenciarios, como así se comprueba tanto del estudio de las resoluciones de
los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (en adelante JVP ) como, desde otra pers-
pectiva, a partir de las respuestas que des de la Secretaría de Estado de Asuntos
Penitenciarios se remitieron al Defensor del Pueblo ante sus recomendaciones en
la materia. Todo ello, sobre la genérica alegación de que las comunicaciones es-
peciales son el cauce ordinario de introducción en el centro de estupefacientes y
objetos peligrosos, argumento que, si bien cierto, debe verse acompañada de la
necesidad concreta e individualizada de la medida.
Han sido varias las ocasiones en que el TC ha conocido de la aplicación de
estas medidas, la primera de ellas en la STC 57 / 1994 y en otras posteriores corno
la STC 218 / 2002 6 o más recientemente la STC l 71 / 2013 (de tenor diferente es la
STC 196/ 2006 apuntada anteriormente). En todas estas sentencias, el leitmotiv de
la ratio decidendi ha sido el siguiente: "incluso encontrándose en una relación de
"La Intimidad corporal en la jurisprudencia c o nstitucional ~ Cuadernos Constitucionales de la

Cáredra Fadrique Furi ó Ceriol , n 2 20 / 21,1997.
Sobre esta sentencia, REVIRIEGO PICÓN, F., "Intimidad corporal y cacheos con desnudo in-
tegral tras las comunicaciones íntimas de los reclusos a la luz de la STC 218 / 2002, de 25 de
noviembre", Revista General de Derecho, n 2 2. 2003.
406
Capírulo XVII. Los derechos.fundamentales de las personas reclusas íl'ernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
sujeción especial, una persona, contra su voluntad, no puede verse en la situación

de exponer y exhibir su cuerpo desnudo ante otra persona, pues ello quebranta-
ría su intimidad corporal; si bien ha de recordarse que no es éste un derecho de
carácter absoluto, sino que puede verse limitado cuando existe la necesaria jus-
tificación, y esta limitación se lleva a cabo en circunstancias adecuadas y propor-
cionadas con su finalidad" -por todas, STC 57 / 1994-, añadiéndose, cuando, junto
a la desnudez, se exigía la práctica de flexiones ante el funcionario, que dicho acto
"acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma situación de desnu-
dez provoca, al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento (y) ello entraña una
situación susceptible de causar mayor postración o sufrimiento psíquico a quien
la sufre".
Como doctrina aplicable a las diferentes medidas de registro personal habi-
litadas, podría reseñarse lo siguiente: resultan necesarias en determinadas oca-
siones; el objetivo pretendido con tales medidas es la protección de la seguridad
y orden interno de un centro penitenciario, encontrándose justificadas aquéllas
cuando se produzca una situación en el centro en donde existan amenazas, por el
comportamiento de los reclusos, del orden y seguridad apuntados. No basta, por
tanto, una mera invocación de protección de los intereses públicos, ni una genéri-
ca reseña de que son este tipo de comunicaciones el medio habitual de introducir
sustancias u objetos en la prisión; conforme a la regla de proporcionalidad de los
sacrificios debe existir una adecuada ponderación entre la medida y el derecho a
la intimidad de los reclusos, pues han de emplearse los medios que lesionen en
menor medida dicho derecho, no debi endo limitarlo más allá de lo estrictamente
razonable.
Se exige de esta forma que este tipo de medidas. que inciden de manera di -
recta en la intimidad del interno, únicamente sean aplicadas en supuestos espe-
cíficos, con adecuada motivación y con criterios de excepcionalidad y proporcio-
nalidad. Y, lógicamente, de manera subsidiaria, para el caso de que no sea posible
aplicar otros instrumentos menos restrictivos respecto del derecho a la intimidad,
habitualmente, de carácter electrónico. Mas sin perder de vista que la aplicación
de estos, en todo caso, podría implicar la afección de otros derechos, así la integri-
dad física del interno. De cualquier modo, lo cierto es que la práctica nos muestra
una aplicación casi sistemática de esta medida de seguridad, más allá de lo que
prescriben las exigencias de seguridad u orden regimenta! del centro penitencia-
rio. Muchos son los centros penitenciarios que se sirven, como panacea de cual-
quier intervención, de una genérica idea de protección de seguridad. Más aún, en
los últimos tiempos, en los que el incremento continuo de internos en los centros
penitenciarios está produciendo la saturación de los mismos, agravando lascaren-
cias en infraestructuras penitenciarias, y acentuando los problemas de seguridad.
El carácter excepcional y subsidiario de la medida se transforma por arte de esa
laxa invocación de razones de seguridad, en una medida casi ordinaria.
Sin abandonar el concepto de intimidad corporal, es necesario apuntar igual-
mente las implicaciones que en ella puede revestir la asistencia médica obliga-
toria. Hablamos, nuevamente, de las polémicas sentencias sobre los GRAPO. En
estas sentencias, el TC fue parco en sus reflexiones con relación al derecho a la
407
Configuración del Estado Constimcional en España (Tercera parte: Derechos y libertades )
intimidad. No consideró que la alimentación fo rzosa fuera atentatoria de la inti-

midad corporal, al caracterizarse ésta como "inmunidad frente a toda indagación
o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la perso-
na"', cuestión que entendió no concurrió en este supuesto. La intimidad personal
no se vería así afectada ni por las partes del cuerpo sobre las que se actúa, ni por
los medíos a emplear, ni por la finalidad, ajena en todo caso a la adquisición de
conocimiento alguno sobre el cuerpo, consideración que, cuando menos, podría
calificarse de discutible.
La aplicación de determinadas medidas de seguridad interior, con carácter
previo o posterior a las comunicaciones especiales, no ha sido el único asunto del
que ha debido conocer el TC con relación al derecho a la intimidad personal y fa-
miliar del recluso respecto de este tipo de comunicaciones. También lo ha sido su
propia configuración.
Es obvio reseñar la importancia de los vis a vis o comunicaciones especiales
del recluso, y muy significativamente las de carácter íntimo. En su momento, su
introducción (RD 2273 / 1977, de 29 de julio), fue calificada de "proceso revolu-
cionario en las cárceles"'. Durante la propia tramitación del texto constitucional
estuvo presente dicha cuestión, y, de hecho, parece oportuno traer a colación que
se pretendió incluir el ejercicio de la sexualidad como derecho del recluso en el
contenido del que terminaría siendo art. 25. En última instancia, dicha referen-
cia se terminó difuminando en la más amplia reseña al desarrollo integral de la
personalidad.
El principal problema que han planteado desde su previsión no ha sido otro
que su ámbito subjetivo (dispone la LGP que los establecimientos deben disponer
de locales adecuados para visitas familiares o de allegados íntimos de los inter-
nos que no puedan obtener permisos de salida). Esto es, las personas que pue-
den encuadrarse dentro de los "límites de credibilidad" del concepto de allegado.
Partiendo del dato cierto de que la sexualidad pertenece al ámbito de la intimidad,
¿cuáles serían sus implicaciones con relación a estas comunicaciones? ¿En qué
medida cabría calificarlas como tal derecho?
La respuesta del TC a estas cuestiones fu e clara. En la STC 89/1987, al abordar
la presunta afección de los derechos a la integridad física y moral y a la intimidad
por causa de la restricción del derecho al disfrute de las comunicaciones especia-
les en determinados supuestos -penados clasificados en primer grado e internos
a los que se hubiere aplicado el régimen especial previsto en la Ley penitenciaria-,
el TC señaló que "lo que el Derecho puede proteger, y el nuestro, afortunadamente,
protege, es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres.
Sin duda, una de las consecuencias más doloro sas de la pérdida de la libertad es la
reducción de lo íntimo casi al ámbito de la vida interior, quedando expuestas al pú-
blico e incluso necesitadas de autorización muchas actuaciones que normalmente
se consideran privadas e íntimas". Idea a la que añadió que, "Se pueden, tal vez,
considerar ilegítimas, como violación de la intimidad y por eso también degradan-
tes, aquellas medidas que la reduzcan más allá de lo que la ordenada vida de la pri-
sión requiere, pero esa condición no se da en la restricción o privación temporal
408
Capírulo XVII. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
de las relaciones íntimas con personas en libertad, relaciones que, por exigencias
de lo dispuesto en el art. 18.l CE, han de desarrollarse, cuando son autorizadas, en
condiciones que salvaguarden la dignidad de las personas implicadas (con el ma-
yor respeto a la intimidad ). La autorización para la comunicación íntima restaura
circunstancialmente para el recluso un ámbito provisional de intimidad, siquiera
sea al precio, seguramente doloroso, de verse en la dura necesidad de solicitarla,
pero esa restauración episódica es una concesión del legislador, no un imperativo
derivado del derecho fundamental a la intimidad".
Para terminar, cabe destacar cómo la LGP recoge el régimen de comunicacio-
nes de los internos en centros penitenciarios de una manera amplia. Este hecho no
sorprende, dada la trascendencia de las mismas en dicho ámbito, que provoca que
su eventual restricción deba ser rodeada de las máximas garantías.
En primer lugar, refi ere la posibilidad de que los internos, de forma oral o
escrita, puedan comunicarse de manera periódica con sus familiares, amigos y
representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación peni-
tenciaria, con la salvedad de que se encuentren en situación de incomunicación
judicial. Precisa la Ley para estas comunicaciones que su celebración debe hacerse
respetando al máximo la intimidad, no teniendo mayores restricciones que las que
derivasen del buen orden del establecimiento, del interés del tratamiento o de la
existencia de razones de seguridad.
En segundo lugar, y al abordar las comunicaciones con abogados o procura-
dores, destaca que (más allá de las exigencias de departamentos apropiados para
su celebración ) no podrán ser suspendidas o intervenidas excepto por orden de la
autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo 7 .
Por último, habilita la comunicación con profesionales acreditados en lo rela-
cionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros
de su religión, cuando su presencia hubiera sido reclamada previamente.
Por más que desde la perspectiva del secreto a las comunicaciones en el ámbi-
to penitenciario existe una amplia jurisprudencia del TC, y con independencia de
la estrecha vinculación del derecho a la intimidad con las eventuales restricciones
a las mismas, no podemos perder de vista el carácter formal del concepto de se-
creto. Esto nos lleva a abordar únicamente una sentencia en la que, con ese telón
de fondo, comunicaciones del recluso, el derecho efectivamente vulnerado fue la
intimidad, en este caso familiar, del recluso. Hacemos referencia concretamente
al supuesto conocido por la STC 201 /1 997, que estimó el amparo interpuesto por
un recluso al que no se permitió utilizar el euskera en la comunicación telefónica
con sus familiares. Seüalará el Tribunal aquí que las limitaciones establecidas por
la Ley penitenciaria, esto es, las impuestas por razones de seguridad, interés de
tratamiento y buen orden del establecimiento "no son aplicables a las comunica-
ciones telefónicas de un interno con su familia, en la lengua propia, nacional o ex-
tranjera, salvo que se razone, al conceder la autorización condicionada, que el uso
SERRANO MAÍLLO, M. l., "El derecho a Ja intimidad de Jos internos en prisión en la comunica-
ción con sus abogados", en Actualidad Penal. n 2 19, 1999.
409
Configuración del Estado Constirucional en España (Terce ra parte: De rechos y libertades )
de una lengua desconocida por los funcionarios del establecimiento puede atentar
a algún interés constitucionalmente protegido". A estos efectos, no resultaría ab-
solutamente determinante el grado de tratamiento en que se pudiera encontrar el
recluso. Tras estas reflexiones, terminará destacando que si bien la comunicación
familiar no sería en ningún caso un derecho absoluto, su eventual limitación o con-
dicionamiento debe venir precedido de una ponderación de valores en la que se
respete las exigencias precisas de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que
no se habrían cumplido en el caso analizado (esta sentencia guarda mucho para-
lelismo con la STEDH Nusret Kaya y otros c Turquía de 22 de abril de 2014; en el
caso concreto el recurso partió de la prohibición de hablar la lengua kurda en las
comunicaciones familiares ).
Tiene interés destacar, por último, el reciente caso resuelto por el Tribunal
Constitucional tras el recurso de un recluso que alegaba que la desestimación de su
solicitud de ser trasladado a un centro penitenciaiio más próximo a su domicilio fa-
miliar vulneraba su derecho a la vida privada y familiar (art. 18.1 CE, en relación
con el art. 8 CEDH); el TC inadmitió el amparo - con varios votos particulares discre-
pantes- apuntando que la Constitución "no incluye en el derecho fundamental a la
"intimidad personal y familiar" (art.18.1 CE ) el derecho a la "vida familiar" del art.
8.1 CEDH, tal como ha sido entendido por la jurisprudencia del TEDH, sino que tam-
bién, partiendo de premisas diferentes, han llegado a una solución concordante con
la doctrina sentada por el TEDH en esta materia" (ATC de 28 de febrero de 2017).
2.3. Derecho al Secreto de las Comunicaciones
Abordaremos ahora el régimen de intervención, también suspensión, de las

comunicaciones en este ámbito; tanto las comunicaciones generales u ordinarias,
como las específicas o las especiales. Bajo la primera rúbrica, comunicaciones ge-
nerales u ordinarias, se encontrarían las comunicaciones del recluso con familia-
res o amigos, así como con representantes acreditados de organismos e institucio-
nes de cooperación penitenciaria. Bajo la segunda, comunicaciones específicas o
especiales, se integran las comunicaciones con el abogado defensor o aquél expre-
samente llamado con relación a asuntos penales o el procurador que lo represen-
te; también encontrarían aquí cobijo las co municaciones con profesionales acre-
ditados en su actividad, asistentes sociales, sacerdotes o ministros de su religión.
En otro nivel, se encuentran las comunicaciones íntimas o familiares en las que el
derecho protegido, en su caso, es el derecho a la intimidad como antes vimos.
Resta profundizar en la relevancia de estas comunicaciones, pues es a todas
luces evidente la necesidad de que el recluso pueda mantener con el exterior vín-
culos familiares, de amistad, que indudablemente se conectan con los fines de la
reeducación y reinserción social. El interno no queda así reducido al mundo carce-
lario, pudiendo relacionarse con el exterior y prepararse así para la futura vida en
el seno de la sociedad.
Las restricciones de las comunicaciones (en genérico ) es una de las cuestio-
nes de las que más frecuentemente han de ocuparse los JVP; asimismo, ha sido
objeto de múltiples pronunciamientos por parte de nuestro más Alto Tribunal,
4 10
Ca pirulo X\IIL Los de rechosfu ndamencales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
habiéndose asentado un importante cuerpo jurisprudencia!. En este caso, tanto

desde la perspectiva del secreto de las comunicaciones del recluso stricto sensu
como las de su interlocutor. También desde un pretendido derecho a un concre-
to tipo de comunicaciones o desde las implicaciones que la forma de realización
o acceso de determinadas comunicaciones (incluso lengua, como ya hemos vis-
to ) puede suponer para otros derechos, como la intimidad personal y familiar,
etc. En todo caso, en unas y otras, perfll ando con claridad la distinción entre la
intervención de las comunicaciones en general o de las específicas, y del efecto
que las previsiones del art. 25.2 CE producen en el derecho consagrado por el art.
18.3 del mismo cuerpo; y, claramente vinculado a ello, en el derecho a la intimi-
dad personal y familiar~ más allá del carácter formal del concepto de secreto. No
son estos los únicos derechos que pueden verse afectados en este punto, pues no
en vano las comunicaciones con Sacerdotes o Ministros de la religión del interno
pueden contemplarse como ejercicio de la libertad religiosa y de culto garantizada
constitucionalmente 8 .
En líneas generales las comunicaciones del recluso (precisando, lógicamente,
en función del tipo de comunicación ) pueden verse afectadas de tres formas : inco-
municación judicial (que no corresponde abordar ahora ), suspensión e interven-
ción. Los presupuestos de la suspensión y de la intervención son la seguridad, el
interés del tratamiento y el buen orden del establecimiento. La utilización de estas
fórmulas genéricas deriva de la imposibilidad de precisar de manera previa las
circunstancias que pueden producirse.
La primera y la última de las referidas, seguridad y buen orden del estableci-
miento, deben lógicamente abordarse de manera conjunta. No parece haber du-
das que una y otro tienen la suficiente relevancia en orden a operar como lími-
tes externos del secreto de las comunicaciones del recluso. Ahora bien, trasladar
tal reflexión a la práctica penitenciaria no permite convertir dicho presupuesto
en instrumento preventivo que habilite intervenir las comunicaciones más allá de
criterios de necesidad o proporcionalidad.
En un plano más concreto, los pocos ejemplos que cabe imaginar que afec-
taran a la seguridad o buen orden del establecimiento, "presentarían todos ellos
características delictivas; así, parecería en principio justificada la restricción ad-
ministrativa si existen razones para pensar que el interno aprovecharía sus co-
municaciones para preparar la fuga, introducir drogas en la cárcel o transmitir
información para la preparación de eventuales atentados sobre la organización
del centro o costumbres de sus funcio narios"9 . La segunda, interés del tratamien-
to, reviste sus propias peculiaridad es, en tanto que parece lógico pensar que aquí
debe existir un elemento volitivo del interno, alejado de previsiones paternalistas.
Dentro ya de las concretas exigencias procedimentales relativas a la interven-
ción o suspensión de las comunicaciones hay que apuntar que junto a la existencia
MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La suspensi ón e i m er ve nción ..., cit., pág. 42. So bre libertad religi o-
sa. vid el reciente caso resuelto por la Co rte Sup re ma de los Es tad os Unid os en el caso Holr v.
Hobs 574 U.S. _ (20 15). Sobre esta resolución. REVIRlEGO PICÓN, F., "Cuand o las barbas de
Abdul veas co rtar ", El H eral do del H ena res , enero de 2015.
Í bidem , pág. 83.
411
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derech os y liberta des)
de alguna de las causas habilitadoras antes referidas, debe existir un acuerdo

debidamente motivado, que será notificado a la autoridad judicial competente y
puesta en conocimiento del interno; a esto se añade la limitación temporal de la
medida, que no impide su vinculación, más allá de plazos taxativos, a la existencia
o permanencia de determinadas circunstancias que operarán como límite concre-
table a posteriori.
La limitación temporal de la intervención adoptada no es un requisito recogi-
do expresamente ni en la Ley ni en el Reglamento Penitenciario. Ha sido el propio
TC el que lo ha configurado como previsión inexcusable, aunque no tanto como
un límite temporal concreto y exacto, sino co ntemplado a través de su elemento
definidor: no cabe mantener una medida de ese tenor, "más allá del tiempo estric-
tamente necesario para la consecución de los fines que la justifican" (por todas,
SSTC 170/1996 y 128/1997). Una medida de intervención indeterminada tem-
poralmente, en el sentido expresado, sería completamente desproporcionada. Su
notificación al interno sería una lógica consecuencia de los propios fines de la in-
tervención que no tiene como objeto la investigación de actos delictivos, sino que
tendría finalidad preventiva (STC 200/199 7).
Debemos hacer ahora ciertas puntualizaciones para determinado tipo de
comunicaciones: entre internos, con abogados y procuradores, autoridades y
profesionales 10 .
Con relación a las primeras, comunicaciones entre internos, la LGP no estable-
ció previsión específica, lo que no impedía entenderlas incluidas bajo el régimen
general, que provocaría que su suspensión o intervención sólo correspondiera
dentro de las exigencias de seguridad, interés del tratamiento o buen orden del
establecimiento. Ahora bien, el Reglamento Penitenciario aprobado dos años
después, si optó por el contrario por singularizar éstas de manera específica. Así
lo hizo para las comunicaciones escritas, en el caso de reclusos internos en dife-
rentes centros penitenciarios, de una forma restrictiva, al establecer que "en todo
caso, la correspondencia entre los internos de distintos establecimientos se cur-
sará a través de la Dirección y será intervenida". Las razones de esta limitación se
quisieron justificar sobre la base de un intento de evitar que tal comunicación se
habilitara como un instrumento de trasvasar consignas de unos centros a otros
en orden a coordinar eventuales motines o revueltas. Más allá de que es posible
imaginar posibles subterfugios para evitar estas limitaciones, al no producir-
se lo propio con las limitaciones al exterior, no podemos menos que reiterar las
serias dudas de constitucionalidad que se nos suscitaban sobre esta previsión.
Lógicamente, la práctica de los JVP no fue ajena a este conflicto durante la vigencia
de este Reglamento. Encontramos así no pocas resoluciones que abundan en la
idea de que estas previsiones no tutelaban de forma efectiva el derecho al secreto
de las comunicaciones postales en el ámbito penitenciario, habiendo de resultar
REVIRIEGO PICÓN, F. BRAGE CAMAZANO, J., "Relaciones de sujeción especial e intervención

de las comunicaciones entre Jos reclusos y sus letrados", Constitución y desarrollo político.
Homenaje a Jorge de Esteban, Obra coordinada por Á. SÁNCHEZ NAVARRO, Tirant lo Blanch,
Valencia. 2012.
4 12
Ca pirulo X\11!. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
preciso en todo caso la motivación de la medida y la existencia de razones de segu-

ridad que la hicieran aconsejable.
Para el resto de comunicaciones escritas el Reglamento retomó la regla gene-
ral de limitación prevista en la Ley: éstas podrían ser intervenidas por exigencias
de "seguridad, interés del tratamiento o buen orden del establecimiento".
Sorprendentemente, hubo que agua rdar hasta la reforma del Reglamento pe-
nitenciario del 96 para poner fin a aquella previsión que, sin necesidad de justi-
ficación de tipo alguno, determinaba una arbitraria e innecesaria restricción de
este derecho de los reclusos. Se estableció así que la correspondencia entre los
internos radicados en diferentes centros podría ser intervenida mediante resolu-
ción motivada del Director que habría de notificarse al interno y ponerse en co-
nocimiento del JVP. Igual determinación se estableció con relación a las comuni-
caciones telefónicas entre internos de distintos centros penitenciarios. Son pocas
las ocasiones en las que el Alto Tribunal se ha acercado a esta cuestión pudiendo
apuntarse la STC 188 / 1999, y, para otro tipo particular de comunicaciones, la STC
193 / 200 l. Desde otro prisma, cabe citar la STC 169 /2003 en la que se abordan las
comunicaciones entre presos internos en un mismo centro, tema sobre el que no
existían pronunciamientos del Alto Tribu nal hasta la fecha, más allá de plantea-
mientos tangenciales con aquéllas (STC 27 /2001).
Otra mención singular merecen las comunicaciones con abogados o procura-
dores, en las que, junto a la garantía de su secreto, se solapa el derecho a la defen-
sa y a la asistencia letrada; hecho que determina un plus de rigor a la hora de su
intervención.
Como se ha destacado en la STC 58 / 1998, existe una peculiar trascendencia
instrumental en el ejercicio de este derecho para quien se encuentra privado de
libertad y pretende combatir jurídicamente dicha situación o las condiciones en
las que se desarrolla, y ello tanto a la vista de su importancia en orden al "adecua-
do diseño de la estrategia defensiva" que demanda las máximas garantías para su
limitación, como por causa de que su objeto puede ser la "propia atribución de
infracciones penales o administrativas a la Administración penitenciaria".
La intervención de estas comunicaciones, por su carácter singular, precisa
en su caso autorización judicial, siendo posible únicamente en supuestos de te-
rrorismo. Como señala el apartado segundo del art. 51 con relación a las comu-
nicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado que fuere
expresamente llamado en relación con as untos penales, y con los procuradores
que les representen "se celebrarán en departamentos apropiados no podrán ser
suspendidas o intervenidas salvo por orde n de la autoridad judicial y en los supues-
tos de terrorismo·: Si bien es ya ahora u na cuestión resuelta la determinación de
que la intervención precisa de esos dos requisitos de forma acumulativa (inter-
vención judicial y supuestos de terrorismo ), cabe destacar las dudas suscitadas
en su momento así como la propia interpretación restringida (de los derechos del
recluso, no de la limitación en sí) que apuntara tempranamente el TC. El problema
se planteó en los siguientes términos. Si bien la garantía de la previa resolución ju-
dicial se contemplaba de manera ordinaria para este tipo de comunicaciones ¿Qué
413
Configu ración del Estado Constiruc!onal en España <Tercera parte: Derechos y liberta des)
ocurría en los supuestos de terrorismo? ¿Se habilitaba una excepción a la misma?

¿Podía en consecuencia intervenirse las comunicaciones por mor de la decisión
de la Administración Penitenciaria con una simple dación de cuentas a posteriori?
Esta interpretación más limitadora fue adoptada por el TC muy tempranamente
en una declaración accidental o de obiter dictum, en una de sus primeras senten-
cias en materia penitenciaria (STC 73 / 1983). Una década después, cuando abor-
daba -esta vez sí- un específico supuesto de intervención de comunicaciones a
recluso perteneciente a banda armada, el TC cambió radicalmente su interpreta-
ción, apuntando que entender que el Director de un centro penitenciario puede
extender su facultad de suspensión a las comunicaciones con abogados en los su-
puestos de terrorismo no se aviene con el "sentido más estricto y garantista que
merece atribuirse al art. 51 LOGP" y que además responde a una "confusión" entre
dos diferentes clases de comunicaciones. Las condiciones habilitantes (orden de
la autoridad judicial y supuestos de terrorismo ) son así acumulativas, concluyén-
dose que el apartado segundo del art. 51 de la LOGP autoriza "únicamente a la
autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcio-
nada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún
caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones" (STC
183/1994; en el mismo sentido cabe apuntar la STC 197/ 1994, que abordó un su-
puesto de idéntico contenido; véanse también, ya en vigor el Reglamento del 96,
las SSTC 200/1997 o 141 / 1999).
El Reglamento Penitenciario del 96 recoge estas previsiones en el apartado
tercero de su art. 48 al señalar de forma genérica que "las comunicaciones de los
internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en re-
lación con asuntos penales, así como con los Procuradores que los representen, no
podrán ser suspendidas o intervenidas, en ningún caso, por decisión administrati-
va. La suspensión o la intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse
previa orden expresa de la Autoridad Judicial".
Las comunicaciones escritas con el ab ogado quedan igualmente protegidas,
por más que esto no ha sido una cuestión pacífica en primera instancia, en tanto
que la literalidad de la LGP parecía llevar a una interpretación contraria; se reco-
ge allí, al abordar las comunicaciones con abogados, que habrán de celebrarse en
departamentos apropiados; ninguna otra mención al respecto. Así pues, ¿quedan
sujetas las comunicaciones escritas con aquéllos al régimen general de suspensión
e intervención? La STC 58/ 1998 señala con claridad que no es constitucionalmen-
te aceptable una interpretación restrictiva en este punto, ni siquiera para las co-
municaciones escritas en tanto que "la alusión a la celebración en departamentos
apropiados no supone una exclusión de las comunicaciones escritas sino una mera
especificación del modo en el que deben celebrarse las orales".
La última de las referencias corresponde a las comunicaciones que se pro-
ducen con autoridades y profesionales. Recordemos que en la LGP encontramos,
junto a la referencia a los representantes acreditados de organismos e institucio-
nes de cooperación humanitaria, y al abogado defensor, al abogado expresamente
llamado o al procurador, que los internos podrán ser autorizados a comunicar con
"profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los Asistentes
414
Ca pirulo XVII. Los derechos fu ndame ntales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
Sociales y con Sacerdotes o Ministros de su religión, cuya presencia haya sido re-
clamada previamente".
Esta previsión se acompaña con la posibilidad de su eventual intervención. El
Reglamento Penitenciario dedica una extensa previsión a estas comunicaciones,
haciendo mención expresa de las auto ridades judiciales, miembros del Ministerio
fiscal, Defensor del Pueblo o delegados e instituciones análogas de las CCAA que
no podrán ser suspendidas ni ser objeto de intervención o restricción. Junto a ello
se recoge también la comunicación, para internos extranjeros, con los represen-
tantes diplomáticos o consulares de su país o con las personas que las respectivas
Embajadas o Consulados indiquen (tamb ién se contemplan previsiones respecto
de refugiados, apátridas o súbditos cuyo país carezca de representación de este
tipo ). La última referencia reglamentaria se refiere a los notarios, médicos, minis-
tros de culto y otros profesionales cuya presencia haya sido solicitada reglamenta -
riamente por el interno "para la realización de las funciones propias de su respec-
tiva profesión".
Sobre el primer listado y la imposibilidad de intervención, se ha señalado que
resulta evidente la razón de este régimen privilegiado en tanto que se trata de "au -
tori dades que, dentro de su ámbito de competencias, tienen en gran medida como
misión la defensa, representación o gestión de los intereses y derechos legítimos
de los presos que recaban su ayuda, derechos e intereses que en la mayoría de las
ocasiones se ejercen o pretenden ejercer frente a la Administración penitenciaria,
lo que evidencia la necesidad de reducir al mínimo la mediatización administrati-
va de tales contactos" 11 .
En relación a las comunicaciones con el Defensor del Pueblo, nos remitimos
a lo dicho cuando hicimos referencia a las comunicaciones escritas del recluso.
Mención aparte precisan las comunicaciones con autoridades judiciales, en tan-
to que, previo a la aprobación del Reglamento Penitenciario, encontramos un su -
puesto de intervención de comunicaciones con un JVP (acto prohibido expresa-
mente en sede reglamentaria) que dio origen a la STC 127 /1996 que estimó el
amparo presentado, reconociendo al recurrente sus derechos al secreto de lasco-
municaciones y a la presunción de inocencia.
2.4. Derecho a la Información
Con ocasión de la retención de revistas y libros, prohibición de tenencia de te -

levisión en celda e, incluso, por causa de la privación de comunicaciones especia-
les con familiares o amigos, se ha alegad o la vulneración del derecho reconocido
en el art. 20.1.d del texto constitucional, "recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión" (SSTC 11 9 / 96, 2/ 2006 y 11 / 2006 ). Ninguna de estas
sentencias ha obtenido pronunciamiento positivo por esta causa.
En la primera de las sentencias (en la que el recurso es interpuesto por in-
ternos a los que se aplican normas específicas -privación de comunicaciones y la
11
MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La suspensión e intervención .. ., cit., pág. 154.
4 15
Configuración del Estado Constitucional en España <Tercera parte: Derechos y libertades )
imposibilidad de tener televisor en celda- por su grado de tratamiento o estar en

régimen del art. 10 LOGP) el Tribunal Constitucional desestima ambas alegacio-
nes; la primera, recordando que ya fue apreciada la constitucionalidad de la priva-
ción de estas específicas comunicaciones (los recurrentes fundaban su pretensión
en el hecho de que la incomunicación les privaba de comunicaciones especiales
con amigos y familiares ), y apuntando que siendo "la limitación del acceso genéri-
co a la información una consecuencia propia de la privación de libertad, no parece
que sea aquél el derecho que está en juego en la privación de comunicaciones es-
peciales, ya que la conexión entre el derecho a la información y las comunicacio-
nes especiales resulta muy lejana"; la segunda, resaltando que "si bien es cierto
que se produce una restricción fáctica del acceso a un cierto medio público de di-
fusión, no lo es menos que la misma se dispone con la adecuada cobertura legal en
el marco de la restricción de enseres de disposición individual, como una medida
de seguridad frente a internos calificados como peligrosos que no resulta ajena al
canon de proporcionalidad que debe inspirarla".
Las dos sentencias del año 2006 son sustancialmente diferentes a aquella.
En ambas nos encontramos ante la retención de una determinada publicación:
un libro en el primero de los casos (STC 2/2006), una revista en el segundo
(STC 11 / 2006), siendo en ambos, al interno que se le retiene, integrante de
banda terrorista. La diferencia entre uno y otro supuesto estriba en que en el
primero, la retención se produce sobre la base de razones de seguridad y en el
segundo se apela a elementos de reeducación y reinserción. Así en el supuesto
de hecho conocido por la STC 2/ 2006, la retención acordada por el Director del
Centro se realiza al entender que esa publicación, en ese momento intervenida
por la Agencia de Protección de Datos, "puede atentar contra la seguridad y
el buen orden del establecimiento, toda vez que en la misma aparecen nom-
bres de funcionarios de Instituciones Penitenciarías y de otros Cuerpos del
Estado". El Tribunal no entra a conocer de esta alegación al estimar el amparo
por vulneración del derecho a la tutela judicial. En el caso de la STC 11 / 2006,
se le retienen al interno varios ejemplares de una revista, remitidos por sus
familiares. La razón de dicha retención no era otra que imposibilitarle el acce-
so a la lectura de aquellas publicaciones "cuya lectura pudiera provocar en el
ánimo del interno una justificación o enaltecimiento de las actividades delic-
tivas por las que fue condenado, o, al menos dificultar su distanciamiento de
las mismas" (el recurrente había sido condenado por terrorismo) . Tal inter-
vención encuentra cobertura legal en las previsiones de la LOGP. El Tribunal
desestimará el amparo al entender que cumple con las exigencias del principio
de proporcionalidad, apuntando, por lo que a la motivación de la "individuali-
zación" hace referencia (pertenencia a organización terrorista que ha llevado
acciones contra la seguridad y buen orden de los centros penitenciarios) que
"no se justifica, pues, la intervención por el tipo de delito, ni por la pertenencia
a un grupo delictivo, ni siquiera por la pertenencia a un grupo terrorista, sino
porque ese grupo ha llevado y continúa llevando a cabo acciones concretas que
efectivamente ponen en peligro la seguridad y el orden en los centros. Se indi-
vidualiza, pues, la circunstancia común a los miembros del grupo que justifica
la medida al concurrir en uno de sus componentes".
416
Capítulo X\III. Los derechos fundamentales de las personas reclusas (Fe rnando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
2.5. Derecho a la Tutela Judicial Efectiva
El TC ya señaló que los principios inspiradores del orden penal son de apli-
cación "con ciertos matices" al derecho administrativo sancionador, al ser ambos
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, proyectándose las garan-
tías procedimentales del complejo artículo 24 CE sobre las actuaciones dirigidas
a ejercer potestades sancionadoras de la Administración. Proyección que no se
haría mediante una aplicación literal, por las evidentes diferencias entre ambos
órdenes, sino "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se
encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9
CE". Han sido múltiples las sentencias en las que se habrían alegado las diferentes
facetas y derechos de la tutela judicial, con sus matizaciones y especificidades, en
el ámbito que nos ocupa.
Comencemos por el primero de sus apartados, el derecho a obtener la tutela
efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,
sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, derecho que, como se ha
señalado reiteradamente desde la STC 37 /1995, tiene su núcleo en el acceso a la
jurisdicción.
En su vertiente de acceso a los recursos podemos apuntar la STC 65/2002, en
la que un recluso recurrió el auto de un JVP confirmatorio de la denegación de
un permiso de salida por el centro penitenciario en donde aquel se encontraba
interno. En el caso concreto, al error del auto en el que se indicaba la inexistencia
de recurso alguno frente al mismo se añadía el dato de que el interno actuaba sin
asistencia letrada.
Mucho más próxima es la STC 7 /2006, en donde se omite la contestación a un
escrito solicitando un pronunciamiento expreso; no se daba respuesta a la cues-
tión de si resultaba o no posible la apelación, subsidiariamente al de reforma.
También se plantearon cuestiones atinentes al derecho a un proceso debido
con todas las garantías. Así, a título de ejemplo, la prohibición de utilizar pruebas
obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, cuestión abordada en la
STC 169 /2003 en el que la sanción al recluso se impuso sobre la base de una carta
intervenida lesionando el secreto de las comunicaciones.
Se encuentran igualmente resoluciones que abordan la intangibilidad / inalte-
rabilidad de las resoluciones judiciales firmes consecuencia de la garantía procesal
de la cosa juzgada material, entre las que están las de los JVP, como vino en señalar
la STC 174 /1 989, con ocasión de un tema de redención de penas (con independen-
cia de que resultara materialmente errónea en beneficio del penado se trataba de
una resolución firme que no podía ser ya modificada ).
Especial mención merece aquí el eventual traslado de un interno de un cen-
tro penitenciario a otro 12 , pues, en palabras del TC; si se llegara a admitir que un
12
Como apuntó MAPELL! la "administración penitenciaria se supo aprovechar en una primera
época de la atomización de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria; bastaba el traslado estra-
tégico de un interno para evitar que Je beneficiara legítimamente una resolución judicial'', "La
417
eventual traslado de centro penitenciario pudiera habilitar la alteración de resolu-

ciones judiciales firmes que causan estado "por referirse al status de los internos,
la inseguridad jurídica sería absolutamente in tolerable" ("dependería de un acto
administrativo -la orden de traslado- la efectividad y el cumplimiento de las reso-
luciones judiciales") (STC 140 / 2002 ). Ahora bien, esto para el caso de resolucio-
nes sobre el "status de los internos", mas no a aquéllas "que por obedecer a hechos
o motivos circunstanciales se agoten con su propio cumplimiento" resoluciones de
los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria que por obedecer a hechos o motivos cir-
cunstanciales (permisos de salida, por ejemplo, u otras autorizaciones similares)
se agoten con su propio cumplimiento.
Con relación a esa suerte de cláusula de cierre que sería la prohibición de inde-
fensión, hay que apuntar que una indefensión "constitucionalmente relevante" no
se produce en todo supuesto en que hay alguna vulneración de normas procesales,
sino únicamente cuando contiene "consecuencias prácticas consistentes en la pri-
vación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del
afectado". Resulta preciso, así, el respeto de los principios de audiencia, contradic-
ción e igualdad.
Por lo que hace referencia a la vulneración del derecho a un proceso sin dilacio-
nes indebidas garantizado en el art. 24.2 CE, que no es identificable con un riguroso
cumplimiento de los plazos procesales, cabe citar la STC 37 /1991, donde se apre-
ció aquélla debido a la demora de un JVP en proveer el nombramiento de abogado
y turno de oficio para la defensa y representación del recluso.
En cuestión de plazos, destaca la STC 29 /1 981, en la que se planteó la cues-
tión del momento y lugar de presentación del escrito de un recurso. El Tribunal,
partiendo de la imposibilidad fáctica de la presentación personal del recurso, con-
sidera que hay que entender presentado el escrito en el momento en que el in-
terno procede a la entrega del mismo a la Administración penitenciaria. En caso
contrario el interno se encontraría en una evidente condición de desigualdad al
disponer de plazos menores de los que disfrutaría en libertad.
Como ha reiterado en numerosas sentencias el TC, determinados supuestos de
falta de respuesta judicial en el proceso a las cuestiones planteadas por las partes
en el mismo constituyen "denegaciones de justicia" vedadas por el art. 24.l CE; di-
cho "vacío de tutela judicial con trascendencia constitucional se produce, en esencia,
cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial
no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste". Cabe citar así la
STC 52/2005, que otorgó el amparo solicitado por un recluso sancionado con aisla-
miento en celda por reingresar al centro penitenciario fuera de la fecha prevista tras
un permiso de salida; la sanción fue recurrida alegando la prescripción de la misma,
cuestión que ni siquiera fue aludida en el auto confirmatorio de la sanción.
Con más lejanía en el tiempo, la STC 104/2002 haría lo propio en otro su-
puesto de infracción disciplinaria por falta de respeto a un funcionario; en este
judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso". Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho

Penitenciario, CGPJ, 1995. pág. 289.
418
Ca pirulo XVII. Los de rechos.fundamentales de las personas reclusas (Fernando Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias)
específico supuesto al no dar respuesta a pretensiones sobre proposición de me-

dios de prueba o a la alegada vulneración del derecho a la defensa en relación con
la modalidad de asesoramiento solicitad o.
Singular interés tiene en estos supu estos, en tanto que el aislamiento supone
una grave restricción a la "ya restringida libertad inherente al cumplimiento de la
pena".
La falta de motivación también deter minó la vulneración del derecho a la tu-
tela judicial en determinados supuestos; así la STC 42 / 2005, en la que se recurrió
por el interno una sentencia desestimatoria en su fallo , pero que admitía la argu-
mentación del recurrente en su fundam entación, produciéndose así una evidente
contradicción entre ésta (a favor de las tesis del autor) y el fallo desfavorable. O,
también, las SSTC 112 / 1996 ó 202 / 2004, en las que el interés radicó en su cone-
xión con el art. 17 CE -derecho a la libertad personal-, que se habrían entendido
vulnerados por la insuficiente motivación de sendas resoluciones denegatorias de
un permiso de salida y de la solicitud de suspensión de ejecución de una pena pri-
vativa de libertad ; en estas y otras sentencias se apunta con claridad la idea de que
las resoluciones judiciales que afectan al derecho de libertad o al mandato del art.
25 tienen unas exigencias motivadoras más rigurosas.
El derecho a ser informado de la acusación , como garantía del art. 24.2 CE apli-
cable al procedimiento sancionador en este ámbito, sirvió para estimar el amparo
interpuesto por un recluso sancionado con aislamiento, al que se hizo una ilustra-
ción imprecisa e incompleta de los términos de la imputación (STC 297 /1993).
La garantía constitucional del derecho de defensa se cumple a criterio del
Alto Tribunal con el asesoramiento, mejor dicho, la "posibilidad" de asesoramien-
to prevista reglamentariamente - a través de abogado, funcionario del centro o
cualquier otra persona designada por el interno, aquí, dentro de las exigencias de
seguridad, tratamiento y buen orden del establecimiento 13 - (STC 91 / 2004 ). Su
vulneración procede en consecuencia de la obstaculización o impedimento injus-
tificado de dicha posibilidad por parte de la Administración Penitenciaria. Así lo
ha señalado en un amplio número de sentencias desde la temprana STC 74/1985,
apuntando que si bien el derecho a la asistencia letrada, que no sería un derecho
pleno, se refiere de forma primordial a los procesos judiciales, especialmente al
penal, "la Administración penitenciaria ha de permitir a los internos contar con
asistencia jurídica en los procedimientos disciplinarios en forma y grado tal que
pueda ser estimada proporcionada a la na turaleza de la falta imputada, a la san-
ción imponible y al procedimiento que se siga para decidir sobre su imposición"
(STC 104/2003).
El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa dentro del
procedimiento disciplinario penitenciario se encuentra reconocido y reforzado tan-
to durante la tramitación del expediente disciplinario: se exige la motivación de la
En el caso enjuiciado po r Ja STC 27 / 2001, el interno recurrenre solicitó ser asesorada por otra
interna (ambos internos eran miembros de Ja organización errorisra ETA ) respondiéndose
afirmativamente a dicha solicitud en tanto que se pres ara por escrito y en castellano.
419
Configuración del Estado Constitucional en España (Tercera parre: Derechos y liberrades)
eventual denegación por la no pertinencia o relevancia de las pruebas solicitadas,

como ante el JVP, que podrá decidir practicar pruebas previamente denegadas en
dicho procedimiento disciplinario (se exige solicitud en forma y momento oportu-
no, su objetiva idoneidad para acreditar hechos relevantes y su carácter decisivo en
términos de defensa). Citaremos, a título de ejemplo, la STC 81 / 2000, en la que se
planteó el supuesto de un interno sancionado por una falta de desobediencia, y al
que se le denegó la práctica de una prueba testifical de otros internos tanto en el
curso del expediente como en el propio procedimiento ventilado ante el JVP, acre-
ditándose la realidad de los hechos en virtud del testimonio prestado por los fun-
cionarios intervinientes (véase, también la STC 236/ 2002). Desde otra perspectiva,
en la STC 76/ 1999 se otorgó el amparo al interno recurrente al habérsele impedido
la propuesta contradictoria ante una prueba ni propuesta ni admitida previamente.
También podría citarse la STC 297 /1993, donde se planteó la cuestión de la incorpo-
ración ex novo de nuevos datos al debate procesal y la posibilidad de que el interno
se pronunciara de forma expresa sobre su virtualidad probatoria. Evidentemente,
este derecho abarca sólo las pruebas decisivas en términos de defensa, debiendo
motivarse adecuadamente el rechazo a practicar aquéllas que se considere que no
tienen tal carácter (véase por ejemplo la STC 23/2 006).
Más recientemente, con relación a la presunción de inocencia, cabe citar la STC
161 / 2016, donde la especial trascendencia constitucional del recurso vino identi-
ficada por la relevancia de las cuestiones suscitadas respecto del valor probatorio
de los partes de los funcionarios de prisiones y las garantías a satisfacer por las
partes de cara a enervar la presunción de inocencia en procedimientos disciplina-
rios, permitiendo al TC aclarar o cambiar su doctrina.
2.6. Derecho al Trabajo
De entre las previsiones recogidas en el apartado segundo del art. 25 CE

ciertamente sorprende la determinación de que el interno (condenado a pena de
prisión en la dicción constitucional) tendrá derecho "en todo caso" a un trabajo
remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. No he-
mos de insistir en las críticas que esta previsión suscitó durante la tramitación
parlamentaria. Antes las hemos apuntado y carece de sentido reiterarlas nueva-
mente. El TC ya vino en señalar sobre esta cuestión que no nos encontramos ante
un "derecho subjetivo perfecto del interno frente a la Administración"; ni tam-
poco ante "una mera declaración dirigida a destacar la obligación positiva de la
Administración Penitenciaria de procurar al interno el efectivo disfrute de ese de-
recho". Predomina así en el derecho al trabajo del interno "su carácter de derecho
a prestación en cuanto que para hacerlo efectivo exige la organización de un siste-
ma de prestación, en el que cabría distinguir, como ha dicho la STC 172/ 1989, dos
aspectos: la obligación de crear la organización prestacíonal en la medida nece-
saria para proporcionar a todos los internos un puesto de trabajo y el derecho de
éstos a una actividad laboral retribuida o puesto de trabajo dentro de las posibi-
lidades de la organización penitenciaría existente" (STC 17/ 1993 ). A ello añadiría
que "debe verse antes que nada una obligación de la Administración Penitenciaria
420
Ca pirulo X\1II. Los derechos fu ndamentales de las personas reclusas (Fernand o Reviriego Picón y juan Luis de Diego Arias )
de cumplir la obligación prestacional en la medida necesaria para proporcionar

a todos los internos un puesto de trabajo, y aunque también pueda reconocerse
una titularidad subjetiva del interno es ésta desde luego de eficacia limitada a las
posibilidades materiales y presupuestarias del propio establecimiento, y por ello
para el interno es un derecho de aplicación progresiva, no pudiendo pretenderse,
conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma inmediata". Derecho que se
insertaría "en los fines de reeducación y reinserción social a los que por exigencia
constitucional deben orientarse las penas privativas de libertad y, en tal sentido,
son derechos de aplicación progresiva, cuya efectividad se encuentra en función
de los medios que la Administración Penitenciaria tenga en cada momento, no pu-
diendo, por tanto, ser exigidos en su totalidad de forma inmediata en el caso de
que realmente exista imposibilidad material de satisfacerlos" (AATC 256/ 1988 y
95 / 1989). La posibilidad de obtención del amparo depende así de la existencia de
un "puesto de trabajo adecuado disponible en la prisión" al que tuviera derecho el
solicitante dentro del orden de prelación establecido.
Doctrinalmente, su configuración como derecho de aplicación progresiva ha
sido duramente criticada al entenderse que su "curioso trasplante" a este ámbito
ha permitido al TC negar el contenido constitucional de la cuestión planteada H.
También se ha criticado, desde perspectiva contraria, por entenderse que infrin-
gió el principio constitucional de no discriminación "al privilegiarse sin motivo
que lo justifique, al ciudadano privado de libertad frente al ciudadano libre, otor-
gándole un derecho al trabajo prevalente que le permite exigir su efectividad ante
los Tribunales" 15 .
2.7. Derecho a la Educación
Pese a su evidente vinculación con los fines de la pena, el derecho a la educa-

ción en los centros penitenciarios ha recibido un trato secundario en los estudios
doctrinales; ello pese a que, como apunta Martín Diz, este derecho es sin duda el
más directamente relacionado con los fines de la pena, no en vano uno de ellos es
la reeducación del preso 16 . Esta misma idea tuvo reflejo en la Exposición de moti-
vos de la LO 6/ 2003, de 30 de junio, de reforma de la LOGP, originada por las pre-
suntas irregularidades encontradas en los estudios universitarios de miembros
de ETA. No estamos en todo caso ante una cuestión huérfana de supuestos ante
l4
DE LA CUESTA ARZAlvfENDI, ).L., "Diez años después: El trabajo penitenciario". Revista de
Estudios Penitenciarios, n 2 extraordina rio , 1989, pág. 79. En este sentido DE CABO M ARTÍN, en
una profunda reflexión, se refiere a la "Constitución del más débil" que tiene como elemento
real o material las situaciones que provocan la debilidad, como son la enfermedad, la residen-
cia, la situación familiar o la vivienda. las cuales no sólo se excluyen de los derechos funda-
mentales. sino que en cuanto derechos sociales se les niega el carácter de derechos subjetivos
y se les hace depender de "las posibilidades de la coyuntura", y todo ello a pesar de que toda
situación de debilidad real tiene vocación de protección constitucional y debe alcanzar signi-
ficado constitucional, "La Constitución del más débil", BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. (Ed.) XXV
Aniversario de la Constitución espaiiola. Propuestas de refo rmas (págs.27 -53) Málaga. Centro
de ediciones de la Diputación provincial de Málaga, 2004, págs.32-48
l [;
TÉLLEZ AGUILERA, A., Seguridad y disci plina penirenciaria, cit., pág. 40.
lt
El juez de Vigilancia Penitenciaria, Comares , Granada, 2002 , pág. 158.
421
Configuración del Estado Constintcional en España (Tercera parce: Derechos y liberrades)
el Alto Tribunal. Así, en la STC 140 / 2002, el interno recurrente entendió que la
decisión de la Administración Penitenciaria de no atender a sus requerimientos
para instalar un ordenador portátil en su celda (del que sí disponía en el ante-
rior centro penitenciario en el que se encontraba recluido, autorizado mediante
auto del JVP correspondiente) vulneraba su derecho a la educación. El interés de
la sentencia es en todo caso mínimo como veremos a continuación y radica en ser
la única ocasión en que se ha producido una alegación de este tipo (vulneración
del art. 2 7.1 CE en el ámbito penitenciario ). La limitación, en cualquier forma, no
era absoluta en tanto que se había ofrecido al interno recurrente la posibilidad de
hacer uso de dicho ordenador en un local anejo, señalado a tal fin en las normas de
régimen interior, al estar autorizado otro interno para servirse de su ordenador en
la propia celda, lo que imposibilitaría el uso de ambos. El TC tras el lógico apunte
a la vigencia de este derecho en los centros penitenciarios, señaló la necesidad de
tener en cuenta su sujeción a necesarias "modulaciones y matices", derivadas de
las normas de régimen interior que regulan la vida del establecimiento. El resto
de la argumentación en la sentencia giró en torno a la intangibilidad de las reso -
luciones judiciales, ya que el interno había alegado que con esa denegación se es-
taba produciendo una vulneración de dicho principio. El Tribunal Constitucional
desestimó igualmente esa alegación po rque la denegación recurrida no afectaba
al status del interno, al ser una resolución atinente al uso de un medio de estu-
dio, que "por obedecer a hechos o motivos circunstanciales se agota con su propio
cumplimiento''.
III. EPÍLOGO
Hace más de dos décadas, a la par que entraba en vigor el Reglamento
Penitenciario actualmente vigente, el Defensor del Pueblo en su segundo estudio
monográfico sobre el ámbito penitenciario señalaba que, tras la importancia que
supuso la aprobación de la Ley General Penitenciaria en orden a certificar la incor-
poración de nuestro país al moderno movimiento de reforma penitenciaria, era
ya tiempo de abordar un nuevo reto, "encarar el próximo siglo un proyecto que
armonice a un tiempo custodia, reeducación y eficiencia en la gestión, con el más
escrupuloso respeto a los derechos fundamentales de la persona".
En esta tarea ha desempeñado un dete rminante papel nuestro TC que, más
allá de discrepancias sobre la fórmula teórica articulada para la configuración de
la relación penitenciaria, ha sido un indudable elemento dinamizador en este cam-
po con su amplia y consolidada jurisprudencia con relación a los derechos funda -
mentales del interno. Sin olvidar, claro está, la importantísima actuación de los JVP,
figura creada ex novo por la Ley del 79 . Recordemos que entre las competencias de
estos se cuenta la de "salvaguardar los derechos de los internos" así como "corre-
gir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen
penitenciario puedan producirse". Así, deberán acordar lo procedente respecto de
las diferentes peticiones o quejas que los internos pudieran formular respecto del
régimen y tratamiento penitenciario "en cuanto afecte a los derechos fundamen-
tales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquellos". Y, por supuesto, la
422
Ca pirulo XVII. Los derechosfundamenrales de la s personas reclusas (Fernand o Reviriego Picón y Jua n Luis de Diego Arias )
propia actividad desarrollada desd e la institución del Defensor del Pueblo que,
aparte de sus cuatro estudios monográficos sobre la situación penitenciaria (uno
de ellos dedicado a la situación de los presos en el extranjero), incluye dentro de
sus informes anuales una relevante sección a la misma. Junto a ello, destacan los
informes elaborados en su condición de Mecanismo Nacional de Prevención de la
Tortura. Su actividad aquí se desar rolla tanto con la recepción de quejas (por parte
de los propios internos, famílíare s, abogados, sindicatos ... ) como mediante las vi-
sitas periódicamente realizadas a los diversos centros penitenciarios.
Ni que decir tiene que el terreno de las limitaciones de los derechos funda -
mentales es ya complejo per se, y que esta complejidad se ve acentuada en el seno
de esta relación de sujeción especial. El contenido del fallo condenatorio, el sentido
de la pena y la ley penitenciaría serán los elementos que singularicen las eventua-
les limitaciones / actuaciones / intervenciones que en todo caso deberán quedar
sujetas al principio de la proporci onalidad, configurado en nuestra jurisprudencia
constitucional mediante la triada idoneidad, necesidad o subsidiariedad y propor-
cionalidad stricto sensu. La actividad penitenciaria, marcada lógicamente por las
exigencias evidentes de seguridad y orden, debe encontrar el equilibrio justo con
el respeto a los derechos fundam entales del interno, que no deben verse limitados
más allá de lo estrictamente necesari o y únicamente en los supuestos referidos.
4 23
1 1 ¡ 11111 111 1111
9 788491 '-

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Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

Capítulo l. El Estado. Concepto. Elementos.

L. LOS ORÍGENES. LA FORMACIÓN DEL ESTADO. CARACTERÍSTICAS... 23

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. EL ESTADO LIBERAL DEMOCRÁTICO...... 36

Capítulo II. Concepto de Constitución. La constitución

l. EL CONCE PTO DE CONSTITUCIÓN. HACIA UN INTENTO DE

3.3. Criterios y valores que inspiran la Constitución

Capítulo 111. Poder constituyente y reforma constitucional... 67

l. EL PODER CONSTITUYENTE. INTRODUCCIÓN....................................... 67

Capítulo IV. La defensa de la Constitución a través de la

I. ORIGENES Y DESARROLLO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL..... 87

Capítulo V. Fuentes del Derecho Constitucional !.................. 115

l. INTRODUCCIÓN. EL SISTEMA DE FUENTES DISEÑADO

3.1. Concepto de ley orgánica............................................................... 120

Capítulo VI. Las fuentes del derecho constitucional 11.

I. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: CONCEPTO................................. 139

VI. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS

CapítuloVII. LaJefaturadelEstado ................................................... 153

I. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA....................................................... 153

4.3. El refrendo ............................................................................................. 166

Capítulo VIII. El Parlamento ................................................................... 17 5

l. INTRO DUCCIÓN.................................................................................................... 175

7 .2. Función legislativa................... .. ........................................................ 190

Capítulo IX. El Gobierno......................................................................... 19 5

l. ORÍGENES DEL GOBIERNO ............................................................................ .. 195

5.3 . LatMoción de censura....................................................................... 209

Capítulo X. El Poder Judicial............................................................... 213

l. EL PODER JUDICIAL EN EL CONJUNTO DE LOS PODERES DEL

6.1. Composición.......................................................................................... 227

Capítulo XI. El estado autonómico................................................... 235

I. EL ESTADO AUTONÓMICO............................................................................... 235

Capítulo XII. Los derechos y libertades.

I. ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS .................. . 277

5.2. La Comunidad Internacional y la Protección de los

Capítulo XIII. Los derechos y libertades

I. LA POSICIÓN CENTRAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES............. 295

Capítulo Xrv. El derecho a la vida y a la integridad física

l. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA................. 323

Capítulo XV. El derecho a la libertad física

I. INTRODUCCIÓN. EL CONCEPTO DE LIBERTAD...................................... 339

Capítulo XVI. El derecho a la tutela judicial efectiva................. 373

l. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .................................. . 373

2.3. Igualdad de partes en el proceso............................................... 380

Capítulo XVII. Los derechos fundamentales

I. DERECHOS Y RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL................................. 399

L. LOS ORÍGENES. LA FORMACIÓN DEL ESTADO. CARACTERÍSTICAS

1.1. Los orígenes

Es el florentino Nicolás Maquiavelo, que en las primeras líneas del capítulo I

a) Ausencia de unidad política

destacar que la única entidad claramente organizada es la Iglesia, que continua

La organización de los dife rentes reinos cristianos tampoco es muy diferente

El localismo imperante durante la Alta Edad Media que se extiende hasta el

en la apertura de nuevas rutas comerciales, que posibilitan nuevos descubrimien-

1.2. Concepto y características

En el epígrafe anterior nos hemos referido a la conformación del primer

interacción determinada conexionados entre sí, constituyendo una unidad que no

1.3. Los elementos del Estado

En este proceso, nos referiremos en primer lugar a la formación de España

considera única y perfectamente diferenciada de otras y con carácter excluyente,

enfrentamientos armados de carácter tribal que han propiciado auténticos geno-

En términos generales, el Poder es la capacidad de alguien, persona o grupo

personal, es el caso de la anteriormente citada Monarquía Autoritaria y de la cul-