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APUNTE DE DIP

CLASE 13/03/18

APERTURA DEL CURSO

Divorcio con el demandado en Portugal. Tenia que notificar vía exhorto. El juzgado no le ordena notificar a través de un
tratado en particular, le dice notifíquese vía exhorto, cuando en realidad el juzgado debería darle una mano al abogado y
decirle notifíquese vía exhorto de acuerdo a la ley tal. Entonces hace un exhorto típico, lo traduce, lo apostilla, y lo deja
en cancillería. Cancillería no se da cuenta que el exhorto estaba hecho así nomas, lo envía a Portugal y a los 8 meses
Portugal lo devuelve diciendo que no se cumplió con el tratado internacional, porque hay una convención que es la
convención de la haya del 61, que tiene un formulario especial para el exhorto. Entonces ahora que hace ¿? El formulario
es el exhorto, eso es lo que hay que dejar en el juzgado para que lo confronte, y el oficio con el cual se acompaña el
exhorto lo hace y firma el abogado no es necesario que este firmado con el juez.

Hay algún extranjero en el aula. Si yo les digo que ella los consulta a Ud. porque se casó con un argentino. Tenemos una
señora paraguaya con un señor argentino que viven en argentina. ¿esa relación jurídica es internacional? Nacional. La
nacionalidad no es relevante para el derecho argentino, a los efectos de determinar si el caso es internacional o no, si el
domicilio.

Hay muchos países europeos que, si tienen en cuenta la nacionalidad, si es relevante la nacionalidad y es importante que
lo tengamos en cuenta. Porque puede pasar que uno toma un caso internacional, tiene una noción de que lo puede llevar
adelante, se llega a la sentencia y está por algún motivo hay que hacerla valer en otro país y luego en el otro país no es
reconocida.

Por ejemplo, una señora se muere en Italia, se había casado con un italiano, era argentina esta señora. No tenían hijos
en común, si tenían muchos bienes en Italia y 1 inmueble en argentina. Entonces en argentina hay alrededor de 8
hermanos, casi todos viviendo en el norte de argentina, y una en buenos aires donde esta el inmueble, vive en este
inmueble. Porque aparentemente esta señora que se murió de palabra le había dicho que esa casa iba a ser para ella. Se
abre la sucesión en Italia, allá designan un abogado, un curador, además, y entonces el abogado de Italia le pide a los
herederos de argentina que envíen toda la documentación que acredita el vínculo. Porque debe presentar a todos los
herederos allá. Pero resulta que de acuerdo con la ley italiana también el inmueble situado en argentina debía entrar en
la sucesión italiana. Porque querían averiguar los datos del inmueble de acá. Y esto no se puede, porque hoy nuestro
código civil y comercial dice que, si hay bienes inmuebles situados en la argentina, hay abrir una sucesión en la argentina
y hay que aplicarle la ley argentina. Entonces esto se lo explico al abogado italiano, y le digo que no lo pueden poner.
¿por qué? ¿Cuál es el problema? Independiente que el lo agregara a la sucesión, había que pagar la tasa de justifica por
este inmueble que esta situado en la argentina, allá, y después cuando se haga la sucesión acá, otra vez acá. Pero el
abogado italiano dice que su derecho establece que hay que aplicar la ley italiana a todos los bienes que haya
desparramado por todos los países del mundo. Entonces a esto respondo que puede involucrarlo, pero en nuestro país
jamás se lo van a inscribir, sepa que tendrá que hacer la sucesión acá.

Estas cuestiones de diferencia de legislaciones hay que tenerlas en cuenta. Porque por lo menos yo le pude decir al hijo
de la señora que estaba viviendo en la casa que es el mas preocupado porque ahora cuando los otros se enteren los iban
a sacar de la casa, porque había que ver si podían cobrar algo de la sucesión de allá, porque encima el señor, el marido
tenia hijos, había dejado un testamento. Entonces ellos (los clientes del inmueble) tenían mas posibilidad de heredar este
único inmueble de argentina que todo lo que estaba en Italia.

Volviendo al tema del matrimonio, supongamos que ellos se casaron en Paraguay, un argentino y una señora paraguaya
se casan en Paraguay. Esa relación jurídica es internacional para nosotros ¿? SI. Supongamos que ellos se casan en
Paraguay y siguen ahí hasta el ultimo día de sus vidas. El caso es internacional para nosotros ¿? Es una relación jurídica,
celebrada en el extranjero, si todo el caso se da en ese país y nunca hubo ningún conflicto, el caso es nacional porque no
hubo contacto con la argentina. Supongamos que ese matrimonio se muda a la argentina y mueren en la argentina. ¿el
caso es internacional? No es necesario que haya un conflicto para que el caso sea internacional, lo que necesito para que
el caso sea internacional es que presente algún elemento extraño al derecho argentino. Esto es lugar de celebración de
matrimonio en Paraguay, ultimo domicilio conyugal en argentina. Tengo un elemento extraño al derecho local que es
lugar de celebración del matrimonio. Con lo cual este caso es internacional aun cuando no haya conflicto. ¿Por qué?
Porque llegado el caso de que se haga una sucesión y ya esto es un agregado al caso. Supongamos que mueren y como
primero, como cuestión previa el juez tiene que evaluar si el matrimonio que se celebro en Paraguay era valido o no, y
esa validez se va a regular de acuerdo a la ley del lugar de celebración. Ósea que el juez argentino va a tener que aplicar
a esa parte del acto matrimonial la ley extranjera, y ahí entra el derecho internacional, la posibilidad de un país de aplicar
la legislación de otro. Si un matrimonio se celebra en el extranjero no tiene la obligación de inscribirlo en la argentina.

Una mujer casada en el extranjero compra un inmueble en la argentina, sin necesidad de que previamente se haya
inscripto el matrimonio. Y no necesitamos si se inicia el juicio de divorcio, hacer la inscripción del matrimonio en la
argentina para poder después divorciarlos, para después poder inscribir la sentencia en la argentina. Yo inicio el juicio de
divorcio en la argentina, acredito el vinculo de acuerdo a la partida extranjera, repito que el juez lo que primero va a
tener que evaluar es la validez de ese matrimonio, acreditada la validez solamente con la partida. El juez dicta sentencia y
se inscribe en el registro civil. Si yo nunca inscribí en el país el matrimonio no puedo inscribir la sentencia porque no hay
matrimonio inscripto, debo inscribirlo en el país que se celebro el matrimonio, para la cual debo hacer un trámite
especifico la inscripción en un registro extranjero, porque acá nunca figuraron casados.

Me consulta una ex alumna que le llego un caso de derecho internacional, una señora argentina se casa hace muchos
años durante la vigencia de la ley 2393 la ley de matrimonio civil se casa con un señor argentino, en argentina. Viven acá
un tiempo, deciden ir a vivir en EE. UU., se casan en EE. UU., se divorcian en EE. UU., porque era el juez competente por
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ser el del ultimo domicilio conyugal, cuando en argentina todavía no estaba permitido el divorcio vincular. La señora se
casa por segunda vez en EE. UU., con ese segundo marido, viajan a la argentina y compran un inmueble en la argentina,
donde ella denuncia que esta casada en 2 nupcias con este señor. Hacen la escritura y vuelven a EE. UU. En el medio el
primer marido se muere y se muere el 2 marido. Entonces ella le pide a un sobrino argentino que inicie la sucesión, el
abogado inicia la sucesión, sin aclarar mucho, presenta la partida de defunción, con la traducción, postilla, etc. Se
publican edictos, y en el momento que se pide que dicte declaratoria de herederos, se le da vista al agente fiscal y dice
en la escritura figura que ella estaba casada en 2 nupcias, necesito ver la sentencia de divorcio. Trae la sentencia de
divorcio de EE. UU., traducida con la postilla, etc. En el momento que se divorcia en EE. UU. en la argentina estaba
prohibido el divorcio vincular, por lo tanto, ella no podría haberse divorciado, con lo cual el 2 matrimonio no tiene validez
para la argentina, por el orden público, etc., se declara el 50% se declara vacante, y el otro 50%, se lo reconocen a ella.
El abogado no apelo, porque en el momento que se dicta esa resolución de herencia vacante, estaban dándose los
primeros fallos en la argentina justamente sobre derechos hereditarios del segundo cónyuge. Porque había varios casos
de estos de personas que no es que no tenían disuelto el vinculo porque ni siquiera habían iniciado el trámite, muchos
tenían hecho el divorcio por la 2393, que se llamaba divorcio, y se iban al extranjero presentaban que estaban
divorciados, el juez extranjero ley de divorcio no tiene por que indagar que es divorcio para la argentina. Los casa de
vuelta, para ellos es válido. Pero resulta que este divorcio no era real, vincular. Entonces aparecen los primeros casos de
divorcio donde se presentaban el primer cónyuge, el segundo cónyuge y ahí quien tiene derechos hereditarios, tiene o no
validez. Los primeros salieron a favor del primer cónyuge, plantaban que había una violación del orden publico
internacional, que estaba prohibido en la argentina. Los fallos que le siguen, la jurisprudencia mayoritaria, que, si hoy les
toca un caso, les conviene defender al ultimo cónyuge, porque con el primero les va a ir mal, dice todo lo contrato. Como
el orden publico es un concepto variable, y va variando a medida que la sociedad avanza si hoy ya el divorcio vincular
esta super aceptado, que afectación puede tener hoy eso en la argentina, por lo tanto, tiene derechos hereditarios el 2
cónyuge. Por lo tanto, el abogado podía haber apelado y plantear que el orden publico no estaba violentado porque al
momento que se dicta la declaratoria de herederos en la argentina ya teníamos varios fallos a favor de la validez, no lo
hizo y hoy la señora vive en el dpto., cuando fallese los herederos solo tendrán el 50%, y el estado el otro 50%.

En esta materia lo que básicamente deben saber es ley aplicable y jurisdicción.

Código civil capitulo 6.

CLASE DEL 15/03/18

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CONCEPTO, CARACTERES, OBJETO, FINALIDAD. ESTURCTURA DE LA


NORMA DEL DIP-CODIFICACION.

Nota: cuestión previa

- ¿en un matrimonio? Que estén legalmente casados, que hayan cumplido con la forma.
- ¿en una sucesión? Que haya un causante

La cuestión previa o preliminar va a depender siempre de la principal.

¿Qué es el derecho internacional privado (DIP)?

El DIP regula relaciones jurídicas que tiene un elemento ostensible u oculto extraño al derecho local y en donde el interés
comprometido es de naturaleza privada.

Ejemplo: un matrimonio donde el acto fue celebrado en Grecia, y en Grecia las personas se casan solamente a través de
una ceremonia religiosa, viven unos años en Grecia y luego viajan a la argentina, conviven varios años en argentina y
después de un tiempo se quieren separar.

El divorcio se rige por el ultimo domicilio conyugal , o sea que si vivan acá se les pedirá el certificado de
matrimonio para poder iniciar el trámite, pero cuando le traen el certificado dice que es un matrimonio que se celebró a
través de una ceremonia religiosa en Grecia.

En este caso ya tenemos un elemento extraño a nuestro derecho. pero ese matrimonio es valido en argentina. Y es valido
porque el matrimonio se rige por la forma del lugar de celebración del matrimonio, y como este se celebro en Grecia, y en
ese país la forma de celebración únicamente es a través de un acto religioso ese matrimonio es totalmente valido, aunque
se encuentre en argentina que tiene otra forma de celebrarlo.

Aparte porque no tiene ningún impedimento que vaya en contra del orden publico argentino, como por ejemplo,
consanguinidad, tener matrimonio previo, afinidad, crimen doloso, demencia o sordomudos, adopción.

Al no existir ninguno de esos impedimentos se puede tramitar el divorcio en argentina. Hay un elemento extraño a
nuestro derecho y debemos solucionar el conflicto.

Es un elemento de índole personas. Un elemento que se refiere al objeto puede ser que yo tengo una propiedad en
Dinamarca y en la republica argentina constituyo una hipoteca de esa propiedad que tengo en Dinamarca. Acá también
existe un elemento extraño porque realice un acto jurídico fuera de la órbita de situación de ese bien inmueble. Así se
van haciendo las relaciones internacionales.

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Es importante tener en cuenta que siempre va a estar referido al interés de una persona privada. Porque si estuviese en
juego el interés de la persona publica, estaríamos en internacional público.

En internacional privado siempre tiene que estar en juego el interés de una persona privada, y respecto de esa persona
se deben plantear dos cuestiones, una es el conflicto de ley y la otra el conflicto de jurisdicción.

Conflicto de ley, decimos que derecho va a ser aplicable para solucionar el conflicto que se plantea en esa relación
jurídica.

Conflicto de jurisdicción, significa que juez interviene, un juez nacional puede tener la jurisdicción internacional para
resolver un conflicto. Y va a tener que aplicar muchas veces derecho extranjero para resolver ese conflicto, y en este caso
del matrimonio que se caso en Grecia y se quiere separa en argentina, vamos a tener un juez argentino aplicando una ley
griega cuando le otorga el divorcio.

No confundir jurisdicción con competencia. Porque la jurisdicción es internacional y la competencia siempre esta
dada por las formas internas de cada país.

Del concepto se desprenden 3 elementos:

- Relación jurídica internacional (elemento extraño al derecho local)


- Interés de las personas privadas (de la cual se pueden plantear 2 cuestiones, “conflicto de ley o conflicto de
jurisdicción”, ¿el estado puede actuar como una persona privada de una relación jurídica? Si, por bienes
propios del estado, por temas de bonos el estado actúa como una persona privada. Algunos autores hablan
de que ese elemento extraño al derecho local a veces esta en forma oculto u ostensible)
- Ostensible: significa que el elemento extranjero, esta a simple vista en la relación, no se necesita investigar
nada. Por ejemplo. Tengo un contrato que se celebro en argentina y se cumple en roma, sabemos que está
bajo una relación jurídica internacional. Pero, por ejemplo, si hay una sociedad con domicilio en Argentina,
pero el principal establecimiento lo tiene en Uruguay, el directorio lo tiene en Brasil, estoy ante una relación
jurídica nacional o internacional, la sociedad es nacional o internacional. Ósea a simple vista no podemos
resolverlo, hay que empezar a investigar. (contabilidad, si tiene sucursales) y al investigar resulta que
estamos ante un holding internacional, entonces resulta que estamos ante una sociedad jurídico internacional
porque es una sociedad que solamente tiene domicilio en argentina. El elemento no esta a simple vista.

Clase: hay un elemento oculto, yo veo algo raro ahí, si es ostensible mejor ¿conde esta el problema? Que ley aplico, es
mi ley la que me soluciona el conflicto o la que me ordena la cuestión que se plantea en esa relación jurídica o es una
norma extranjera, un tratado, o una norma que invoca la otra parte.

Entonces un elemento oculto, extraño, al ordenamiento local.

Ejemplo: un paraguayo que tiene bienes en la argentina y se murió en Paraguay. Va a tener que hacer la sucesión acá
además de tener que realizarla en Paraguay. Cuando hay bienes inmuebles se abre el sucesorio donde se encuentran los
bienes.

¿a que nos referimos con persona privada? A una persona que no sea publica, que no este involucrado el estado. Lo que
no quita (ya vamos a ver integración), que pueda estar involucrado detrás del privado el estado.

Nota: en una sociedad, podemos ver un elemento oculto.

P.E ¿elemento extraño a qué? Al derecho local.

Factores políticos, Factores económicos, Factores jurídicos.

Los delitos comunes son extraditables, los delitos politos no se aplica la extradición.

Naturaleza jurídica: El DIP, contiene todas nuestras materias que conciernen a los derechos de las personas, familia,
sucesiones, quiebras, sociedades, reconocimiento y ejecución de sentencias.

Autonomía: ¿es autónomo el DIP? Posee su propio método para resolver cuestiones específicas

¿Cuál es la finalidad? Protección de la persona y desplazamiento por diferentes territorios. Y también la protección de los
intereses nacionales.

Mariano:

El Derecho Internacional Privado es aquel que regula relaciones privadas entre particulares que poseen un
elemento extraño al derecho local, y que sin importar el origen de esa relación (ya sea civil, comercial, etc.)
plantea una problemática: la de determinar la ley aplicable que regulará la relación y la jurisdicción
competente para la resolución de conflictos

Este fenómeno de la internacionalidad jurídica, cualquiera fuere su etiología ~pública o privada~ presupone
“coexistencia", ésta requiere de la coordinación, de la cooperación y de la generación de un orden normativo donde las
legislaciones nacionales se aproximen y logren armonizarse.
Según Kelsen nuestras leyes pueden ser de carácter público y privado y a su vez puede las normas pueden ser directas e
indirectas
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Por lo tanto podemos decir que la naturaleza del DIP se compone de normas directas e indirectas de carácter público y
privado y por lo tanto toda la pirámide de nuestro país es el plexo normativo de nuestro ordenamiento.

¿Cuál es la finalidad que persigue el DIP?: Otorgar seguridad jurídica a las relaciones internacionales.

Objeto de estudio del DIP ¿Cuál es el objeto del dip?: Fue variando con el recorrido histórico de cada país, pero en
principio podemos decir en función de la anterior definición de DIP que surge un objeto de carácter amplio y es
solucionar las relaciones jurídicas de derecho privado que cuentan en su seno con elementos de ordenamientos jurídicos
extranjeros en relación al derecho local, tratando de ubicar la normativa aplicada.

En relación al objeto encontramos en la doctrina 3 vertientes que podemos describir en:

a) Escuela latina o italiana: el objeto de DIP en un orden de prioridades es el siguiente. (no errar las prioridades en
el examen) Es tripartita porque tiene 3 objetos que son: en primer lugar, la Nacionalidad, (porque hay que
analizar la nacionalidad del sujeto de la relación) el segundo es el consecuente trato hacia el extranjero (en
orden al derecho que pretende ejerce ese extranjero) para por último y en tercer lugar ubicar al conflicto de
leyes (determinar la ley aplicable). Estos objetos surgen a partir de que Italia en ese momento estaba dividida
en reinos, por lo tanto, primero debemos ir a la nacionalidad, perteneciente a un mismo territorio que lo hace
parte de ese territorio y eso no es estado sino nacionalidad. El trato hacia el extranjero pretendía que se aplique
la ley de su nacionalidad del territorio que este pertenecía. Y también existía la posibilidad que haya dos estados
que reclamen y de ahí el conflicto de leyes.

Algunos autores agregan un 4 “respecto a los derechos debidamente adquiridos” (ejemplo una argentina de 16
años se casa en Israel (en donde el matrimonio es válido), viene a argentina y cuando quiere volver a salir del país no
puede porque es menor de edad. Para nuestra legislación es menor de edad, con lo cual no la dejan salir. Entonces yo
adquiero capacidad si me la otorgaron en algún lugar no me la puedan revocar por mas que acá este en contra del
código civil, el viejo 138 la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Ese caso se dio hasta hace cosa de 5 o 6 años, la
misma cámara avivo tanto al que estaba en migraciones, como al juez de primera instancia. Entonces tengo que respetar
el derecho de ella porque, aunque el código civil no tenga ese famoso artículo, ella está casada legalmente. Por lo tanto,
es más fácil que yo se lo respete a ella porque ella no lo hizo ilegal lo que hizo, es totalmente legal. Por lo tanto, acá dice
el respeto a los derechos debidamente adquiridos, ella estaba a derecho cuando se casó, es debidamente adquirido)

b) Escuela anglosajona: Tiene un objeto bipartito, donde en primer orden se encuentra el conflicto de
jurisdicción (quien dirime la relación jurídica) y en segundo orden el conflicto de leyes.(una vez que tengo al
juez el vera la ley aplicable) Esto es así porque una vez dirimido el juez o tribunal que ha de entender, recién
sobrevendrá la búsqueda de la ley aplicable (esto es porque los ingleses tenían muchas colonias en ultramar y el
juez británico era el que decidía aplicar la ley de la colonia o la de la corona inglesa) para posteriormente ver si
existe conflicto de leyes

c) Escuela alemana (anterior a Alemania) : Tiene un solo objeto solo el conflicto de leyes. Es decir, la ley
determina la jurisdicción y esta tácito en la ley. Dicho en otras palabras, ubica como objeto únicamente al
conflicto de la ley originado en las relaciones jurídicas internacionales que el caso presenta. Al sostener que la
materia es un derecho de conflictos no caben en él temas como nacionalidad, extranjería, o ejecución de
sentencias ya que sus normas reguladoras no son con conflictuales indirectas sino directas o materiales.

Conclusión dra. Valle: objeto DIP, todo lo concerniente a las relaciones internacionales, cualquiera sea el carácter de
las normas.

El DIP provoca los siguientes interrogantes:

1 – Jurisdicción: ¿entenderá un tribunal de un estado concreto que entienda en el caso?

2 – Selección de derecho: ¿Qué derecho aplicara el tribunal si entiende en el caso, local o internacional?

3 – Reconocimiento y ejecución de sentencias: ¿puede esperar que otro estado acepte y ejecute la sentencia por
otro país?

¿en que esfera de la acción actúa el DIP?

1° Derecho nacional (por medio de normas indirectas)

2° Derecho Internacional

3° a partir del siglo 20 En el Derecho comunitario (Creación de la comunidad Europa, Mercosur) (derecho región,
Mercosur región del sur)

Método:

Se va a adoptar un método de acuerdo a la concepción del DIP que tenga para analizar la cuestión. Es el método
es una forma, procedimiento, un modo ordenado para llegar a un fin, un resultado. Para descubrir la verdad. Hay
diferentes concepciones de esto.
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- Método inductivo:
- Método deductivo:
- Método analítico: el objeto análisis puede ser la norma o la relación jurídica
- Método normológico: centra la cuestión en el estudio de la estructura de una norma
- Método pragmático o experimental: es un método muy americano. No aplica ni la ley ni el derecho
extranjero, aplica una norma propia que es bastante parecida a la extranjera. No aplico la ley de la señorita ni
la mía, que hago ¿? Hago una sentencia que tenga tu idea pero que sea mía. Muy utilizado en la escuela de
Harvard.
- Método de campo: Tiene en cuenta las variables sociales, e económicas, culturales políticas de un país para
poder elaborar una norma. Ósea tengo que tener en cuenta como es esta sociedad para poder imprimir una
norma.

Normas (lo dio cappo Maldonado, copio sobre mariano)

Introducción
Conforme al concepto, objeto y contenido que tiene el DIP, convendremos que pertenece a su esfera toda norma que
tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones internacionales, tenga el carácter de norma
nacional, internacional o de derecho comunitario, sea estructuralmente directa o indirecta.
La norma jurídica es —según Biocca— una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un sentido social la
conducta humana. El derecho, entonces, formula juicios hipotéticos o supuestos jurídicos que han de desencadenar
consecuencias predeterminadas.
Toda regla de derecho —sea directa o indirecta— está constituida por una hipótesis y una disposición; en la primera parte
se describen hechos o situaciones jurídicamente relevantes, en tanto que en el segundo sector, la consecuencia jurídica,
se los regula.
En síntesis

Que es una norma: Es una regla de conducta emanado de autoridad competente. O también una preceptación
obligatoria del derecho que regula la conducta de los hombres.

Las normas
En cualquier plexo normativo del mundo existen 2 tipos de normas: las directas y las indirectas.
Las directas son aquellas que te dan directamente la solución al caso concreto mientras que las normas indirectas son
aquellas que te remiten a buscar la solución a otro lado, encontrándose inmersas en las leyes de fondo exclusivamente.
Pero ambas poseen un TIPO LEGAL y una CONSECUENCIA JURÍDICA.

a) TIPO LEGAL: Es la parte de la norma que plantea el hecho a tratar, pues contiene la tipificación de ciertos hechos o
conductas. Es decir que plantea un supuesto fáctico o de hecho que anteriormente no estaba regulado, pero cuando ese
supuesto fáctico acaeció pasó a regularse como forma de prevenir su repetición. Una vez regulado, el supuesto fáctico
pasa a denominarse TIPO LEGAL, porque pasa a estar contenido en la normativa.

b) CONSECUENCIA JURÍDICA: Es la parte de la norma que expresa los efectos jurídicos que la producción de esos
hechos o conductas tipificados desencadenan.
La norma directa trae contenida a su vez la solución al tipo legal en su consecuencia jurídica, sin remitir a otra normativa
para la resolución del tipo legal. Es decir que nos plantea un tipo legal y una consecuencia jurídica que en forma directa
resuelve el conflicto.
Por su parte, el tipo legal de una norma indirecta de Derecho Internacional Privado contiene una situación jurídica que
requiere ser precisada y su consecuencia jurídica no reglamenta directamente la solución respectiva, sino que remite a un
PUNTO DE CONEXIÓN. El punto de conexión es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el
ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución. SIEMPRE se encuentra dentro de la consecuencia
jurídica de la norma indirecta, y que no existen puntos de conexión en las normas directas.

Ejemplo: La capacidad se rige por la ley del domicilio  La capacidad es el tipo legal y se rige por la ley del domicilio la
consecuencia jurídica

Puntos de conexión: Este es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico
del que habremos de desprender la solución. Al elemento o punto de conexión cabe la tarea de localizar la situación
jurídica en un espacio legislativo determinado.
Son puntos de conexión: nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración del
acto, lugar de ejecución, lugar de prestación de servicios, lugar de perpetración del delito, autonomía de las partes
manifestada en la elección de la ley aplicable, lugar de registración o matriculación.

Clasificación de las normas

Nomas DIRECTAS (No hay punto de conexión)

INDIRECTAS
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No acumulativas SIMPLES: tienen un único punto de conexión

ALTERNATIVAS: los puntos de conexión tienen igualdad jerárquica (y/o)

SUBSIDIARIAS: se usa el segundo solo si no puede usarse el primero

(en su defecto)

Acumulativas IGUALES: Cuando el derecho extranjero mejora o iguala

DESIGUALES: el derecho extranjero limita las garantías o beneficios

Ejemplo de Norma Directa: La capacidad se adquiere a los 18 años  la solución se encuentra en el tipo legal. El tipo
legal es La capacidad, la consecuencia jurídica es se adquiere a los 18 años y no necesito ir a otra norma porque está
definida la consecuencia.
“Ninguna norma directa tiene punto de conexión y ninguna norma indirecta carece de punto de conexión.”

Normas Indirectas No Acumulativas


Las no acumulativas son aquellas en las cuales se aplica un único punto de acumulación más allá que haya
más de un punto de conexión.
La simple tiene un único punto de conexión: Ejemplo capacidad se rige por ley de domicilio
La no acumulativa alternativa contiene 2 o más puntos de conexión pero se faculta a resolver por uno indistintamente La
capacidad se rige por la ley del domicilio O por la ley de la capacidad. En general el juez opta por la que considere más
favorable.
La subsidiaria que sería La capacidad se rige por la ley del domicilio o en su defecto por la ley del lugar (Es decir tengo 2
puntos de conexión pero la misma norma me indica un orden de prelación, es decir hay un punto de conexión primario
pero en ausencia de este se resuelve con un secundario o terciario etc.)
1. NORMA INDIRECTA SIMPLE: Siempre contiene un tipo legal, una consecuencia jurídica y un único punto de conexión,
que es lo que la diferencia del resto de las clasificaciones.
2. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL ALTERNATIVA: Se da en aquellos casos en que los puntos de conexión tienen una
igualdad jerárquica, es decir, que a elección del interlocutor o abogado se puede utilizar uno u el otro para la resolución
del conflicto internacional
3. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL SUBSIDIARIA: los puntos de conexión no tienen igualdad jerárquica, son
plasmados con un orden jerárquico, sólo se podrá utilizar el segundo punto de conexión contenido en la norma cuando
por alguna razón no puede utilizarse el primero
Normas indirectas acumulativas
Las normas acumulativas son normas indirectas que tienen como fin evitar situaciones jurídicas claudicantes . (es decir se
entiende por claudicante que un acto jurídico sea válido para un derecho pero invalido para otro Ejemplo: La capacidad
se rige por la ley del domicilio y de la nacionalidad es decir debe ser capaz desde el punto de vista del domicilio y la
nacionalidad porque si no se da una entonces el hecho, acto jurídico es nulo y esto es que para el acto sea válido en los
dos países en cuestión) Surgen cuando hay un condicionamiento en la norma al punto de conexión.
Pero ¿qué es lo que se acumula y lo que no se acumula? es el derecho extranjero con respecto al derecho nacional del
juez que entiende en la causa.
Así, si ese derecho extranjero que viene a resolver el caso mejora o iguala las garantías o beneficios que otorga el
derecho nacional aplicable, estamos en presencia de una acumulativa igual, pero cuando las limita estamos en presencia
de una acumulativa desigual. Este trabajo del juez de analizar 2 derechos es lo que se llama acumulación.
Es decir las acumulativas que tienen al menos 2 puntos de conexión aplicables en simultáneo. La diferencia entre igual y
desigual es cuando son iguales es el evento jurídico esta sometido a dos o más derechos a fin de evitar actos jurídicos
claudicantes (es decir que un acto jurídico sea válido para un derecho pero invalido para otro) Ejemplo: La capacidad se
rige por la ley del domicilio y de la nacionalidad es decir debe ser capaz desde el punto de vista del domicilio y la
nacionalidad porque si no se da una entonces el hecho, acto jurídico es nulo.
Las acumulativas desiguales tenemos dos puntos de conexión en simultaneo pero un derecho le pone limite a otro
Ejemplo: Norma sobre patentes de invención, el derecho de propiedad intelectual en Argentina dura 20 años y en EE UU
a 50 años. La propiedad intelectual se rige por la ley de su registro por el máximo con un máximo establecido por la ley
argentina. Es decir registre algo en EEUU pero en Argentina dura por 20 y no por 50 años. Suele darse en leyes con
temporal.

Clasificación de los puntos de conexión


Según que involucre en la norma
1) REALES: Son aquellos que contemplan a los bienes muebles o inmuebles (ej: lugar de situación de una cosa
mueble o inmueble)
2) PERSONALES: Se refieren a las personas, sean físicas o jurídicas (ej: domicilio, nacionalidad, residencia)
3) RELATIVO A LOS ACTOS: Son los relativos a los sucesos entre personas físicas o personas jurídicas (ej: lugar
de celebración de un contrato, lugar de ejecución del contrato, lugar de perpetración del delito etc.)
Según su mutabilidad se clasifican en
1) FIJOS: No sufren alternación, generalmente se refieren a hechos pasados y no pueden ser modificados (ej:
último domicilio del causante, lugar de celebración del contrato, lugar de ejecución del contrato, lugar de
perpetración del delito)
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2) MUTABLES: Pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relación. Es decir Son los que varían según
los sucesos y requieren una localización temporal (ej: domicilio, nacionalidad)

¿Cómo resolver TP?


Me van a dar una norma, y transcribimos el tipo legal, las consecuencias jurídicas, y clasificamos según el cuadro anterior
y luego los puntos de conexión (Todos estos se transcriben completos)

En síntesis

Norma: Tipo Legal + Consecuencia Jurídica  (Punto Conexión) Fijo/Mutable ~ Real/ Personal/ Acto

Ejemplos de clase:

Normas directas:

La norma directa es aquella que genera una hipótesis, planteando una hipótesis y indica luego la solución de esa
hipótesis en la misma norma. Son todas normas directas las que no están en el libro de normas de derecho internacional
privado. Ósea desde el articulo 2594 al articulo 2671 del nuevo código no son normas directas. El resto es toda norma
directa. Solamente las que están en el libro de derecho internacional privado. Las normas directas son las que están del
art uno al 2543

Ej:

El tiempo se mide por el calendario gregoriano

Sujeto / Predicado

Tipo legal / Consecuencia jurídica

Plantea una hipótesis, problema / Solución (me la da la consecuencia jurídica)

Normas indirectas:

Esta es especial porque es la que da sustento al derecho internacional privado (nuestra disciplina). Norma con su tipo
legal, plantea una hipótesis y su consecuencia jurídica, pero no nos da una respuesta inmediata.

ej.:

La capacidad se rige por la ley del domicilio

TL / CJ

Nota: Aparentemente me soluciona el problema, pero no inmediatamente porque para conocer la capacidad tengo que
concurrir o ver el domicilio cual es la ley que se ocupa de la capacidad, es decir tengo un pasito mas que dar, por eso la
norma es indirecta. Y por la existencia de la norma indirecta existe el DIP porque aquí el domicilio va a ser el punto de
conexión, el punto que nos va a llevar a esa norma a aplicar que generalmente es de otro país. Pero también nos va a
dar el conocimiento necesario para ver si aplicamos la del domicilio ¿?, corresponde que apliquemos la del domicilio ¿? O
no ¿? Porque no sabemos aún, cuando vayamos al domicilio vamos a ver según sus normas que se le aplica la capacidad
a ese individuo.

Normas de policía (perentoriedad):

Esto significa que esta norma va a tener una perentoriedad tal que no va a permitir la aplicación de otro derecho que no
sea el que dice el, el que autorice el, o el que niegue aplicación de otro. Y por lo tanto se usa como remedio jurídico ante
el avance de la normativa extranjera que ataca el orden publico y fraude a la ley en nuestra legislación.

Por ejemplo, yo no puedo por mas legal que sea en arabia, validar el matrimonio múltiple de un árabe en argentina
porque ataca a nuestro orden público. Conocemos todo tipo de matrimonios, pero no el múltiple. Eso es de nuestro
propio orden publico interno. Y la norma que no permite que se reconozca un matrimonio múltiple es una norma de
policía, de aplicación perentoria.

En el anterior código no estaba legislado y aquí esta en el 2477 como ejemplo

ARTICULO 2477.-Requisitos. El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma
en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador.

La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales
que permitan establecer la fecha de una manera cierta.

La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella.
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ferro gastón
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso
voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público.

Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento
del testador.

En este art habla de testamento hológrafo, y casi siempre las normas de policía tienen la palabra DEBE, “En tal caso
DEBE hacerse tal cosa”. O en todo caso dice “si estuviera tal situación se prohíbe tal cosa”, o “solamente en estos casos
debe aplicarse tal cosa”. Es perentoria, dictatorial.

El uso que se le hace a la normativa policial es evitar la injerencia de la normativa extranjera. Es guardiana del orden
publico y del fraude.

Si yo digo:

Juan y Juana están en la plaza sarmiento

SUJETO ---------- PREDICADO

TIPO LEGAL ----- CONSECUENCIA JURIDICA

¿Qué tipo de norma es? NORMA DIRECTA. PORQUE NOS DICE DONDE ESTAN JUAN Y JUANA (EN LA PLAZA
ZARMIENTO), NO ESTAN EN OTRO LADO.

JUAN Y JUANA ESTAN EN LA PLAZA

TIPO LEGAL ----- CONSECUENCIA JURIDICA

¿Qué tipo de norma es? NORMA INDIRECTA, porque no sabemos en que plaza están, tenemos que averiguar en que
plaza están para decir que es en sarmiento.

JUAN Y JUANA “DEBEN” ESTAN EN LA PLAZA

ES PERENTORIO, norma de policía.

EJEMPLOS DE NORMA INDIRECTA:

JUAN Y JUANA ESTAN EN LA PLAZA

La capacidad se rige por la ley del domicilio

TL -------------- CJ

Entonces juan y Juana y la capacidad son los tipos legales. Y están en la plaza y se rige por la ley del domicilió la
consecuencia jurídica.

Y vamos a ver lo PUNTOS DE CONEXIÓN: Lo definimos como el medio técnico de que la norma indirecta se sirve para
indicar el ordenamiento jurídico del que hablemos de depender la solución al conflicto planteado.

A ese elemento o punto de conexión le cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo.

¿Qué nos dice esta definición? En algún lugar de nuestra norma va a haber algo que nos va a permitir llegar a la
legislación aplicable para el conflicto planteado. En nuestro ejemplo de la capacidad que se rige por la ley del domicilio, el
punto que nos lleva a la solución del conflicto de ¿Cómo se rige la capacidad? Es el domicilio porque tengo que ir al
domicilió para poder saber que dice en el domicilió de esa persona sobre su capacidad. Y en todas las normas indirectas
ocurre lo mismo. Y algunas son simples otras son condicionales, otras son de alternativas, subsidiarias, acumulativas, va
a haber distintos tipos.

Ese punto de conexión puede ser domicilió, nacionalidad, lugar de celebración de un acto, lugar de registración de un
buque, lugar de celebración. Etc.
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ferro gastón
Habíamos hablado de que teníamos normas directas, indirectas y de policía. Y que tiene un TL y CJ, a este tipo de
normas se las denomina BIMEMBRE, porque tienen 2 elementos 1 – TIPO LEGAL / 2- CONSECUENCIA JURIDICA.

Pero hay un autor GOLDSMITH que dice que la norma jurídica es TRIMEMBRE, que evalúa que, si bien tiene un TL, que lo
reconoce, y una CJ que también la reconoce, dice que conceptualmente el PUNTO DE CONEXIÓN, es un punto abstracto
que se encuentra entre los 2 elementos. (introduce el Punto de conexión por eso son 3)

PIDE QUE BUSQUEMOS LA CLASIFICACION DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN.

ESTOS PUEDEN SER: personales, reales o relativos al acto.

También los puedo clasificar en FIJOS o MUTABLES.

Los puntos personales son: el domicilió o la nacionales.

Los puntos reales son: los bienes por ej. Lugar de situación del inmueble, lugar de celebración del contrato, lugar
donde la letra fue aceptada, lugar del cumplimiento del contrato.

Todos estos son puntos de conexión relativos al acto.

MUTABLES: se van a referir siempre a hechos de las personas a hechos que pueden suceder. Por ej. El domicilió.

FIJOS: se van a referir siempre a hechos pasados, que no se pueden cambiar. Por ej, el ultimo domicilio conyugal; o el
domicilio al momento del nacimiento. Lugar de cumplimiento del contrato. Son hechos pasados que no se pueden
cambiar.

CLASE 20/03/18

FUENTES DEL DIP. CONVENCION DE VIENA S/ TRATADOS, JURISPRUDENCIA SCJN.

CLASE 27/03/18

ANALISIS DE FALLOS ESSO, EKMEKDJIAN, ETC

Y Clase del 22/03

Vamos a hacer una distinción entre los distintos tipos de monismos que hay en general, que es lo que hay en la
argentina, vamos a hacer una línea de tiempo para ubicar estos fallos que vieron en el tiempo, como fue la evolución
jurisprudencial en el tiempo. después vamos a hacer 1 caso del cuadro de fuentes.

¿Cuál es la diferencia entre monismo y dualismo?

Tenemos ordenamientos jurídicos, en un caso un ordenamiento jurídico interno, y en otro caso un ordenamiento jurídico
internacional, estoy hablando del dualismo, donde ninguna de estas normas ni las del ordenamiento jurídico interno,
influyen sobre las normas del ordenamiento jurídico internacional y viceversa, porque están absolutamente separadas. Y
en este sistema dualista para que un tratado comience a funcionar necesitamos que sea incorporado al derecho interno
para poder aplicarlo.

En cambio, en un sistema monista hay un solo ordenamiento jurídico donde se entre mezclan todas las normas de
derecho interno y de derecho internacional y ahí es donde empiezan los conflictos en cuanto a jerarquía de estas normas.

Entonces vamos a representar los diferentes tipos de monismo con la famosa pirámide de Kelsen

Fuentes
Podemos enunciar las siguientes fuentes del Derecho Internacional: principios generales del Derecho internacional,
jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley.
En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la jurisprudencia, no sólo nacional sino también la de los
Tribunales internacionales.
También son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales regionales e internacionales.
Pero el tema más importante que se presenta en materia de fuentes es la relación entre las mismas en atención a su
origen nacional o internacional; es decir, la cuestión vinculada al problema de las relaciones entre el Derecho interno y el
Derecho internacional. Es decir el problema radica en cuál es su preminencia de una sobre otra. Es por esto último que
existen dos posturas:
 Teoría dualista: La teoría de Triepel, de la separación rigurosa entre el orden jurídico interno y el orden jurídico
internacional, reconoce absoluta autonomía a los distintos órdenes jurídicos en tanto proceden de fuentes diversas,
de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula las relaciones entre los particulares y el estado, mientras
que el internacional regula las relaciones entre los estados.
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ferro gastón
 Teoría Monista: La teoría monista, en cambio, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de
dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente.
La unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un solo ordenamiento jurídico.
Esta teoría presenta distintas variantes:
1) Monismo con primacía del derecho internacional:
a) Monismo absoluto: El derecho internacional prevalece sobre el orden jurídico interno, aún sobre la
constitución del Estado. El derecho internacional se incorpora automáticamente e impedirá la entrada en
vigor de toda norma interna que vulnere o se contraria a la norma internacional. (unión europea, nunca
existió en nuestro país)

b) Monismo moderado (o relativo): Es la concepción que excluye de la primacía atribuida al derecho


internacional a la Constitución, la cual se mantiene prevaleciente. Pero los tratados tienen primacía sobre
las leyes locales. (esta es la postura actual, se sumario al lado de la CN + TRATADOS DEL 75 INC 22
(Reforma del 94)

2) Monismo con primacía del derecho interno: Es la concepción según la


cual no se le reconoce supremacía al derecho internacional sobre el derecho
interno; por el contrario, la ley posterior no sólo puede modificar o derogar
un tratado anterior, sino que inclusive, una ley anterior obstará a la entrada en vigor de un tratado posterior
aprobado y ratificado.

3) Teorías de la coordinación: Principalmente la que equipara los tratados con ciertas leyes (federales, por
ejemplo) pertenecientes a una categoría superior, y establece la igualdad jerárquica de las mismas. Dentro de
estas teorías corresponde distinguir:

Clase: CN / LEY Y TRATADO (EN UN MISMO PIE DE IGUALDAD). Osea la consecuencia es que el tratado posterior
deroga la ley, y la ley posterior deroga el tratado. Pero nunca una ley va a impedir que un tratado entre en
vigencia porque las 2 tienen las misma jerarquía, se pueden derogar mutuamente.

 Tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y cuyo doble objetivo persigue
tanto preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de cada Estado, como lograr el respeto
efectivo del orden internacional. Es decir, trata de armonizar el derecho interno con el internacional para
evitar actos jurídicos que no puedan ser válidos. Es como si fuese la teoría monista con primacía del tratado
internacional, pero aggiornada a la realidad despojada de todo dogmatismo.
 Tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley. Por lo tanto, los posibles conflictos se
resolverán por los principios “ley posterior deroga la anterior y “ley especial prevalece sobre la general”. Se
debe tener en cuenta que esto debilita peligrosamente el equilibrio entre ambos ordenamientos (interno e
internacional), en provecho del Derecho interno. Esto se manifiesta especialmente en caso de conflicto
suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior

Evolución de la jurisprudencia de la CSJN:


La postura de la corte antes de la reforma de 1994
La situación con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 La postura de nuestros tribunales ha ido variando
respecto a la pretendida primacía de las normas internacionales por sobre el derecho interno. Al respecto podemos decir
que el gran cambio en la jurisprudencia nacional se va a dar a partir del famoso caso Ekmekdjián c/Sofovich fallado por la
Corte Suprema Nacional en el año 1992, caso al que nos referimos con detenimiento más adelante. La doctrina coincide
en sostener que hay un antes y un después del citado caso en cuanto al criterio sostenido por la jurisprudencia en la
recepción de las posturas dualistas o monistas. Así tenemos que hasta 1992, la mayoría de las soluciones dadas por
la jurisprudencia eran coincidentes con la postura dualista.
El órgano judicial contaba antes de la reforma de 1994 con dos disposiciones constitucionales. Por un lado el Art.27
establece que "los tratados deben estar en conformidad con los principios de Derecho Público establecidos en la
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ferro gastón
Constitución", y por otro lado el Art. 31, según el cual la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los
tratados internacionales, son la ley suprema de la Nación".
Del citado Art. 31 se infiere con claridad la lógica supremacía que ejerce la Constitución Nacional por sobre las leyes
internas, en virtud del mandato claro de que las mismas deben dictarse en consecuencia a las disposiciones
constitucionales. Pero respecto a la jerarquía entre tratados y leyes, no hay ningún indicio en el artículo que permitiera
establecer al juzgador por qué disposición inclinarse cuando mediare en un caso concreto algún supuesto de conflicto
entre ellas. Como vemos, leyes y tratados son igualmente calificados como "ley suprema de la Nación" y por lo tanto, no
existía un fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
Entonces, ¿qué parámetro utilizaban los tribunales para dar aplicación a una ley por sobre un tratado o viceversa? Esta
disyuntiva se puso de manifiesto en un recordado caso: Martin & Cía. Ltda. c/ Administración General de Puertos, resuelto
por la Corte Suprema Nacional en el año 1963 donde la actora, importa en el año 1955 productos provenientes de Brasil,
y al arribar los mismos al puerto de Rosario se encuentra con que tiene que pagar una "sobretasa" impositiva, en virtud
del decreto ley 6575/58 -ley 14467 establecido por el estado argentino. El problema es que este decreto- ley modificaba
un tratado de Comercio y Navegación entre Argentina y Brasil firmado en la década del 40, que eximía del pago de estas
sobretasas impositivas. Ante esta situación, Martin paga esta sobretasa, pero luego inicia una demanda solicitando a la
Administración General de Puertos, que le "devuelva" lo que a criterio de la empresa Martin había pagado de más.
Recordar que el mencionado decreto-ley se había dictado con posterioridad al tratado. El caso llega a la CSJN quien
resolvió que la inconstitucionalidad alegada resulta inadmisible, y, en consecuencia el decreto impugnado resultaba
aplicable en la especie. Es decir la CSJN en este fallo no atribuye ni prelación ni superioridad de los tratados por sobre las
leyes aplicando un criterio seguido desde hacia tiempo y es que leyes posteriores derogan leyes anteriores. En este fallo
se puede ver la postura dualista de la CSJN. Posteriormente en Esso contra Estado Nacional aplico la postura de Martin.
La excepción del caso Merck Química Si bien dijimos que la gran mayoría de los casos planteados antes del año 1992
se inclinaban por la postura dualista, debemos hacer una breve referencia a un caso planteado en el año 1948, en donde
la Suprema Corte se inclinó por una solución monista con primacía del derecho internacional, haciendo respetar
compromisos asumidos internacionalmente aún sobre disposiciones constitucionales. Ese caso fue Merck Química
Argentina S.A c/ Gobierno Nacional del año 1948.
En este caso El Poder Ejecutivo como consecuencia de la declaración de guerra hecha por nuestro país a Japón y
Alemania y en cumplimiento de diversos decretos-leyes en relación a la bienes propiedad del enemigo dispuso por sí, el
retiro de los bienes de Merck Química Argentina, alegando que la sociedad propietaria estaba vinculada con países con los
que Argentina estaba en guerra. Ante el planteo de la empresa que dicha medida violaba garantías establecidas
expresamente en la Constitución Nacional, la Corte determinó que la incautación y desapoderamiento de bienes de la
empresa Merck Química fue bien realizado porque "no cabe discusión acerca de la existencia y preexistencia de los
poderes de guerra y que los principios rectores que se intentan salvaguardar (integridad e independencia nacional o salud
y bienestar económico- social) son forzosamente anteriores, superiores a la propia Constitución, cuya supervivencia
queda subordinada a las alternativas del Estado de guerra defensiva". Acá al hacer prevalecer un tratado internacional
utilizo la postura Monista (Entonces: Por la descripción del fallo podemos afirmar que en época de paz la Argentina era
monista y en épocas de guerra dualista). Cabe destacar que este fallo fue anterior a Martin y a Esso.
Incorporación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados Podemos decir que el gran cambio que
va a llevar a la doctrina y jurisprudencia a inclinarse y adherir definitivamente a la postura monista y al reconocimiento de
la primacía del derecho internacional por sobre el derecho interno, se empieza a dar a partir de la incorporación al
ordenamiento nacional (ley 19.895) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del año 1969.
Dos disposiciones de esa Convención van a alcanzar una importancia relevante en la materia.:
 Por un lado el Art. 26, al establecer el principio "pacta sunt servanta" aplicable a los tratados internacionales (es
decir, que los tratados obligan a las partes y deben ser cumplidos de buena fe).
 Por otro lado el Art. 27 que impone al Estado la prohibición de alegar su Derecho Interno para justificar el
incumplimiento de un tratado. Estas disposiciones permitieron a los tribunales nacionales fundamentar la primacía del
derecho internacional, puesto que esta afirmación de la Convención de Viena, incorporada a nuestro ordenamiento,
echaba por tierra la falta de sustento normativo para otorgar prioridad de rango a ley o tratado, tal como se pensaba
en el mencionado caso Martin, entre otros.

Ekmekdjian c/ Sofovich: El cambio jurisprudencial a partir del caso Ekmekdjian c/ Sofovich Verdadero "leading case"
en la materia, el caso citado sirvió para que la Corte Suprema de Justicia Nacional se replanteara la situación y sentara
una doctrina radicalmente opuesta a la sostenida hasta entonces.
Como recordamos, en este caso, el Sr. Ekmekdjian se siente agraviado por expresiones vertidas por el escritor Dalmiro
Saenz durante una entrevista televisiva efectuada en el Programa "la noche del Sábado", conducida y producida por el Sr.
Gerardo Sofovich, en donde el mencionado escritor vierte expresiones injuriosas y ofensivas hacia la figura de Jesucristo y
la Virgen María. Ante esto, Ekmekdjian solicita vía carta documento el "derecho a réplica", que según su criterio, le es
conferido en virtud del Art. 14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Al serle negado este derecho de replica,
Ekmekdjian recurre a la justicia a fin de obtener su reconocimiento. Si bien este derecho formaba parte del derecho
operativo no estaba reglamentado. El caso llega a la CSJN que sostiene que Tratándose de derechos que son inherentes
a la dignidad de la persona, la regla debe ser la operatividad y solo excepcionalmente, y de manera restrictiva, el carácter
programático. La realización efectiva de tales derechos no puede depender o estar condicionada por la sanción de leyes
reglamentarias. En este caso estamos volviendo a la postura monista.
Igual criterio se dieron en los fallos de Fibraca Cosntructora de 1993 y Café la Virginia de Octubre de 1994
La jerarquía de los tratados luego de la reforma constitucional de 1994

Los precedentes citados de la CSJN constituyeron un caso de generación normativa constitucional por cuanto estos fallos
provocaron la constitucionalización de la jurisprudencia cuando se llevó a cabo la reforma de 1994. Es así que, con esta
reforma, el Estado argentino adopta finalmente un sistema monista con un orden jerárquico determinado y en función a
la categoría de los tratados de que se trate.
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ferro gastón
La Constitución argentina ahora reformada, diferencia a los tratados en las siguientes categorías: que en síntesis
podemos clasificar en tratados con jerarquía constitucional que conforman el bloque federal constitucional (TI 75 inc 22
de DD HH) y tratados con jerarquía supranacional.

Celebración de los tratados en el derecho argentino

Debemos recordar que los tratados a los que hacemos referencia se caracterizan por intervenir en el proceso de
formación de la voluntad del Estado, dos poderes: El Poder Ejecutivo, habitualmente a través de su Cancillería, y el Poder
Legislativo por intermedio de ambas Cámaras, de Diputados y Senadores.
Por su parte, los tratados de forma simplificada, como lo indica su denominación, obvian la participación del Congreso
de la Nación, siendo celebrados y concluidos dentro del mismo Poder Ejecutivo.
En sinteis los pasos que sigue un tratado son:
- la negociación, la adopción del texto y la firma; que la realiza el PEN, por lo general, a través de su Cancillería,
- la aprobación del tratado por el Congreso, a través de una ley,
- y finalmente la ratificación y canje o depósito de los instrumentos, a cargo del Poder Ejecutivo de la Nación.
Una vez concluidos estos pasos pasan a formar parte del derecho interno.
En síntesis: con la REFORMA DEL 94 en la constitución (derecho interno) tenemos 4 artículos de corte
transnacional que son el art 27,31, 75 inciso 22, y 116 que tiene un corte procesal porque trata de la
cuestión federal.
Actualmente estamos en un MONISMO MODERADO.

En síntesis, la evolución de la jurisprudencia

Caso Fecha Partes intervinientes: Posición de las CSJN:

MERCK QUÍMICA 9 de junio Merck Química Argentina Monista – Aplico un TI de botin de guerra
ARGENTINA de 1948 S.A. vs. Gobierno
Nacional

MARTIN S.A Y Cia 6 de Martin S A y Cia LTDA Dualista – Un decreto posterior derogó un tratado
LTDA Noviembre contra Administración con Brasil anterior
de 1963 General de Puertos

ESSO Petrolera SA 5 de Junio Esso Petrolera SA contra Dualista


de 1968 Gobierno Nacional
EKMEKDJIAN VS 7 de Julio de Ekmekdjian Miguel Vs Monista: Aplico un tratado aunque el derecho no
SOFOVICH 1992 Sofovich Gerardo estuviese reglamentado. Considero que el derecho
era operativo

FIBRACA 7 de Julio de Fibraca Constructora Monista


1993 S.C.A. c. Comisión
Técnica Mixta Salto
GrandE
LA VIRGINIA CAFE 10 de La virginia café contra Monista
Octubre de fisco nacional
1994

LINEA DE TIEMPO.

ANTES DEL AÑO 63 REGIA EL MONISMO CON PRIMACIA RELATIVA DEL DIP.

1963 (Martin, 1968 (esso 1969 (con. 1971 1992 1993 1994
por teoría de misma postura Viena, pacta (ratificación de (ekmedjian vs (Fibraca, (café la
la que el 63) sunset banda) la convención) sofovich, monismo virgina,
coordinación) monismo relativo) monismo
relativo) relativo)

FALLO MARTIN: en este caso se discute una comprobante con Brasil, donde había un tratado bilateral que decía que no
había que cobrar ninguna tasa y luego se la cobran, llevan el caso a la corte porque hay un tratado que se está
incumpliendo por un decreto de necesidad y urgencia lo deja sin efecto. La corte tomando en cuenta jurisprudencia de
EEUU, tomando en cuenta la CN de estados unidos, similar a la nuestra en la redacción del Art. 31, en conjunción con el
Art. 100, dice que de estos artículos no surge que el tratado tenga primacía superior a la ley. Entonces como no dice
quien tiene jerarquía superior se interpreta que la ley y el tratado están en pie de igualdad. Por lo tanto, por lo tanto, la
corte dice en el decreto de necesidad y urgencia, deroga al tratado, por lo tanto la postura de ese fallo es teoría de la
coordinación.

Se repite la postura de la corte en el fallo ESSO. Que son cuestiones similares en cuanto al conflicto entre un tratado y el
decreto. Con lo cual es la misma postura.

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Ekmedjian: acá la corte dice que el tratado es de aplicación operativa no hay nada que hacer, ya está ratificado, el país
debe cumplirlo. Y la corte vuelve al monismo con primacía relativa o moderada. Ya el tratado no esta en un pie de
igualdad con la ley, sino que el tratado esta por encima del derecho interno.

¿Por qué este cambio de postura entre el 68 y 92? Porque en el medio tenemos la convención de viena en la que
argentina es parte a partir del 71, por la convención de viena el Art. 27, los pactos deben ser cumplidos. Entonces no
podía la corte resolver de otra manera mas que estableciendo la jerarquía superior del tratado sobre la ley. Porque ya
somos parte de la convención de viena y estamos obligados a cumplir los tratados que firmamos. Por eso es el cambio.

Esto se repite en el 93, y 94, y lleva a en la reforma del 94 la jerarquía superior del tratado sobre el derecho interno.

El fallo CAFÉ LA VIRIGINA, no se resuelve por aplicación de la CN, porque los hechos son anteriores a la reforma del 94,
se resuelve en función de la jerarquía superior de los tratados por lo que venia ya pasando en la corte con los fallos
anteriores.

EN LA ARGENTINA SOLO TUVIMOS 2 SISTEMAS EN CUANTO A FUENTES:

- MONISMO CON PRIMACIA MODERADA O RELATIVA.


- TEORIA DE LA COORDINACION

NOTA: mariano lo trata como dualismo.

P.E: ¿ALGUNA VEZ EXISTIO EL MONISMO CON PRIMACIA ABSOLUTA O PRIMACIA DEL DERECHO INTERNO? NO.

TRABAJO CON EL CUADRO DE FUENTES:

NOTA: SI HAY TRATADO NO HAY REENVIO.

CASO: Accidente de tránsito, los consulta una persona que domiciliada en argentina y paseando por Uruguay, tuvo un
accidente de tránsito en Uruguay donde la otra parte involucrada también es argentino.

QUE SE PREGUNTARIAN UDS.

- ¿Cuál es el juez competente?, para saber si puedo representar el caso.

Puedo iniciar el juicio en la Argentina ¿?.

Obviamente lo puedo iniciar en argentina, aunque el demandado no estuviera domiciliado acá, porque supongamos que
el demando este domicilio en Brasil, el accidente se produce en Uruguay, y yo tengo al actor domiciliado en la argentina,
de acuerdo a nuestro código procesal, puedo iniciar la acción acá porque además tengo la cia de seguros, yo puedo citar
en garantía a la cia de seguros, entonces puedo iniciar acción en la argentina. Aparte en el caso concreto les dije que el
domicilio del demandado esta acá. Independientemente que el lugar del hecho también donde yo podría iniciar la acción
haya sido en el extranjero, tengo diferentes posibilidades en cuanto a jurisdicción.

Hoy hablamos de fuentes, con lo cual lo primero que tengo que analizar es si hay un tratado o no, porque si lo hay vamos
a deducir quien es el juez competente. EN ESTE CASO NO HAY TRATADO RESPECTO A LA JURISDICCION.

Ahora LEY APLICABLE ¿es un caso internacional o no? ¿dónde están los elementos extraños al derecho local? Lugar del
hecho y domicilio de las partes. elemento extraño lugar del hecho.

¿Qué tratados pueden estar firmado con Uruguay? Montevideo, además tenemos un protocolo dentro de lo que es
Mercosur sobre accidentes, responsabilidad civil.

Si yo fuera a aplicar el tratado de Montevideo, voy a aplicar el del 40, porque derogo al de derecho civil del 89 con
Uruguay. Entonces aplico el tratado de Montevideo del 40, y ahí voy a buscar que es lo que dice el tratado de Montevideo
del 40, en materia de accidentes.

Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o
ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.

OSEA se rige por la ley del lugar donde se produjo el hecho, ósea que yo abogado que estoy armando la demanda, tengo
en derecho que invocar al art 43 del tratado de derecho civil de Montevideo. ¿y que mas debo invocar? Yo debería buscar
que es lo que dice el código civil de Uruguay en materia de accidente de tránsito. Porque yo tengo que aplicar la ley
uruguaya no la nuestra. Entonces ley + art 43 del tratado. El juez argentino aplica el derecho extranjero. ESO ES LA
EXTRATERRITORIEDAD QUE SE HABLA.

ARTICULO 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la
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ferro gastón
relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones
necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

El JUEZ DEBE APLICAR EL DERECHO EXTRANJERO DE OFICIO. Porque el código dice que el juez debe buscar que dice el
derecho extranjero, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y prueben. Y después dice el código que si fuese muy
dificultoso el juez aplica el derecho nacional.

Esto por un lado lo dice el código civil y comercial, por otro lado, dentro lo que son los tratados de Montevideo. En
materia de codificación, los tratados de Montevideo de 1889 tratan diferentes cuestiones, hay tratados de derecho civil,
comercial, procesal, penal, profesiones artísticas y literarias, profesiones liberales, etc. Todos esos que tratan temas
específicos tienen además un protocolo adicional a todos los tratados, ese protocolo adicional lo que trata, es de los
temas generales de la materia. Tanto lo tiene el tratado de Montevideo de 1889 como el de 1940. Ese protocolo adicional
que se ocupa de la parte general de la materia dice que el juez debe aplicar de oficio, lo dice claramente “no como
nuestro código civil”, dice que el juez debe aplicar de oficio el derecho extranjero sin perjuicio de que las partes lo
aleguen y prueben. Por lo cual para poder yo resolver este caso que les dije, no voy a limitarme al tratado de Montevideo
del 40 de derecho civil. Porque eso lo único que me dice es que debo aplicar la ley del lugar donde se produjo el hecho.
¿pero como debo aplicar la ley del lugar donde se produjo el hecho? ¿Cómo lo dice el código civil argentino, o el
protocolo adicional del tratado de Montevideo? Como lo dice el protocolo porque esta por encima del derecho interno.
Con lo cual para resolver el caso tengo tratado de Montevideo de derecho civil + protocolo.

Esto es para que ustedes vean que un caso no se resuelve solo a partir de un tratado.

¿el protocolo que sería? Es un tratado si quieren, general, que abarca a todos los tratados en materia puntual que se
ratificaron dentro de lo que es Montevideo que regula el aspecto general de la materia, fraude, orden público, cuestión
previa, y demás. Y esto aplicación de derecho extranjero.

Entonces como vimos si nos vamos al código, y también en cuanto al tratado, en ese caso que les conté, lo que había
pasado es que el juez cuando se inicia la acción, el actor no prueba lo que dice el derecho uruguayo porque no tiene
obligación, porque el protocolo dice que el juez lo tiene que aplicar de oficio, y dice sin perjuicio de que la parte lo
aleguen y prueben, pero no me obliga. El demandado tampoco probo lo que decía el derecho uruguayo. Entonces el juez
en la resolución dice, bueno dado lo que dice el Art. 43, del tratado de Montevideo del 40, mas el art 2 del protocolo
adicional, dada las posturas asumidas por las partes, si quieren pueden probar y alegar. Igual no obstante esto pido a un
perito para que me diga lo que dice el derecho uruguayo. Ósea invita a las partes a probárselo y si las partes no llegaran
a hacerlo, nombra un perito. En realidad, no tendría que nombrar ningún perito, porque él tendría que haberlo
investigado porque el tratado estaba diciendo tenes que hacerlo de oficio, no nombrar un perito para que te diga lo que
dice.

Entonces como abogados cuando nosotros tomamos un caso internacional y tenemos para nuestro cliente que aplicar
derecho extranjero, nosotros deberíamos antes de iniciar la demanda, o antes de contestarla, tomarnos el trabajo de
buscar que dice el derecho extranjero y adjuntárselo al juez, cosa que no pueda decir que es difícil encontrar lo que dice
el derecho extranjero, para que después termine aplicando derecho nacional. Si nosotros evaluamos la situación y vemos
que no es conveniente que se aplique el derecho extranjero, me hago el tonto y veo si el juez aplica nuestro derecho.

PARTE HISTORICA:

Hay 5 escuelas estatutarias. (se llaman estatutaria porque es sinónimo de ley)

NOTA: P.E APORTE DE CADA ESCUELA. (LOS NOMBRES VA A CONSULTAR SI ES NECESARIO QUE LOS SEPAMOS)

1. Escuela italiana (siglo 13 a 15)


2. Escuela francesa (siglo 16)
3. Escuela española (siglo 16)
4. Escuela flamenco-holandesa (siglo 17)
5. Escuela francesa (siglo 18)

Nosotros estamos hablando permanentemente de la aplicación del derecho extranjero, ¿Cuándo se origina esto? Antes de
arrancar con la escuela italiana con un glosador que se llamo arcusio en el año 1228 dijo lo siguiente. El glosaba,
comentaba textos legales, entonces toma una parte de la constitución de Teodosio, graciano y valentiniano, que estaba
dentro del código de Justiniano, que decía algo así como que todos los habitantes del imperio romano, que profesaran la
religión católica, iban a ser llamados católicos, apostólicos, romanos, donde sea que ellos fueran. Entonces eso a el lo
hizo pensar esto, que, si un habitante de Polonia se iba a Módena y por algún motivo debía ser juzgado en Módena, no
podía ser aplicable la ley de Módena porque en realidad el se había ido con su propia ley. Entonces que en Módena había
que aplica la ley de Polonia. Entonces las personas se trasladan con su propia ley. Entonces fue la primera vez en la cual
alguien pensó que la ley es de aplicación también fuera de los limites del lugar donde se originó. Esto es lo que marca el
origen del derecho internacional privado.

¿Qué pasa con la escuela italiana y el resto de las escuelas? Durante la edad media, en Italia, había un montón de
ciudades con muchos habitantes que se trasladaban de un lugar a otro. Cada ciudad tenia su propia ley o estatuto. Y
además todos esos estatutos coexistían con el derecho romano que era el derecho común a todas las ciudades. Esto
hacia que hubiera conflicto entre los estatutos entre si y a veces entre los estatutos y el derecho romano. Porque en
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ferro gastón
estos traslados, la gente compraba cosas, contraía matrimonio, tenia hijos, se Moria. Todo esto hacia que muchas veces
chocaran los estatutos.

Los juristas de esa época fueron los encargados de ver como iban a resolver estos problemas, y hubo 2 grandes posturas.

 Estaban los que consideraban que cada estatuto debía regir dentro de los limites del lugar a donde partencia, que
era la postura territorialista. Para esta postura jamás voy a aplicar derecho extranjero. Cada país tiene su propio
derecho y es de aplicación interna.
 La otra postura, contraria, decía que hay que evaluar el caso en concreto que es lo mas justo. Si lo mas justo es
aplicar mi derecho, o extranjero, será el que se aplique. Esta postura es la extraterritorialista, porque admite la
aplicación fuera de los límites del lugar al que el derecho pertenece. Esta postura es la mayoritaria, la vamos a
ver en todas las escuelas salvo una.

1 – Escuela italiana (siglo 13 a 15): acá hay un autor que se destaca BARTOLO SASSOFERRATO. En materia de
sucesiones tenemos que ver como esta encabezado el estatuto, ósea la ley, si el estatuto empieza hablando de los
bienes. Por ejemplo, el patrimonio del causante será heredado por “xxx”, estamos ante un estatuto real. (en estas
escuelas todas, los estatutos reales son los referidos a los bienes, los estatutos reales siempre son territoriales). En eso
coinciden todas las escuelas. Por lo tanto, si el estatuto comienza hablando de bienes, estamos ante un estatuto real, de
carácter territorial y esa sucesión se va a regir por la ley del lugar de situación de los bienes. Si en cambio el estatuto
empieza hablando de personas, al causante lo heredaran tales, estamos ante un estatuto personal, de carácter
extraterritorial. En esto también todas las escuelas coinciden que los estatutos personales son extraterritoriales. Y por lo
tanto se va a regir por la ley del ultimo domicilio del causante. Esto ya es un aporte porque el hizo distinción entre si
teníamos bienes o no lo teníamos, como estaba redactado el estatuto y le daba una ley aplicable diferente en cada caso.

Pero además suma a este aporte importante, un aporte como lo que hoy conocemos como orden público, acá con
Bartolo, es que se origina el orden público. Porque el dice, cuando hablamos de estatuto personal, en Inglaterra. El
analiza la situación que llama “cuestión inglesa”, existía el mayorazgo (derecho que tiene el primogénito a recibir toda la
herencia, todo va a parar al primer hijo barón), este que es admitido por el derecho inglés, no lo admite el derecho
italiano. Entonces si una persona se muere con ultimo domicilio en Inglaterra, y deja bienes en Inglaterra y deja bienes
en Italia, según él debía aplicarse la ley del ultimo domicilio del causante (la ley inglesa). Pero dice, en este caso en
puntual donde Inglaterra tiene previsto esto que Italia no lo reconoce a los bienes que están en Inglaterra, le vamos a
aplicar la ley inglesa. Y a los bienes que están en Italia le vamos a aplicar la ley italiana. Es decir que por primera vez a
alguien se le ocurre que esta extraterritorialidad del derecho tiene un límite, no es que yo siempre voy a aplicar el
derecho extranjero. Lo voy a aplicar, siempre y cuando no acepte principios esenciales de mi país. (limite orden público).

Otra de las cosas importantes de esta escuela, “los delitos se juzgan por la ley del lugar de comisión”, claramente como
tenemos hoy el ppio territorialista. Nadie discute que todos los delitos se juzgan en el lugar donde se cometieron, pero él
decía esto es así salvo que (no lo tenemos nosotros, pero es un ppio muy interesante), se trate de un extranjero. Porque
si es un extranjero para que yo le aplique la ley del lugar de comisión tengo que analizar cuanto tiempo estuvo el
extranjero en ese lugar para saber que eso era un delito, tengo que analizar si eso es un delito en la mayoría de los
países, y solo así puedo aplicarle la ley. (en sudan ir con la mano de una mujer o darse un beso es un delito que tiene
pena de prisión de 6 meses).

¿Qué principio utilizo toda la escuela italiana para fundamentar el porque aplica derecho extranjero? El PRINCIPIO DE
JUSTICIA. (Pregunta de examen).

2 - Escuela francesa (siglo 16)

El primer autor DOUMOLIN, estaba a favor dentro del poder real, esto es de que se extienda el poderío del rey cuanto
más pudiera mejor por lo tanto está a favor de la extraterritorialidad. Este autor parte de otra pastura, parte de una
postura feudalista que todo tiene que estar encapsulado dentro de un territorio. Sin embargo, cuando el analiza los
estatutos, los cuales los clasifica en personales, reales y mixtos. Reconoce que los estatutos personales, que se refieren a
la persona, que tienen que ver con la ley de la nacionalidad, y que tienen que ver con la ley del domicilio son
extraterritoriales, porque uno se va con su nacionalidad a donde sea que se vaya, por ejemplo. Entonces mas allá de
partir de una postura territorialista, el entiende que hay alguna clase de estatuto que se tiene que regir por la ley
personal, por la ley extranjera, los dos autores, fundamentan la aplicación del derecho extranjero en el principio de
justicia. (D´ARGENTSE).

¿Qué aporto la escuela al derecho actual? DOUMOLIN. El principio de la autonomía de la voluntad. Porque este autor
había analizado el caso de unos esposos que se habían casado sin convención nupcial en parís. Entonces él decía bueno,
ellos se casaron sin convención nupcial, pero si ellos fijaron su domicilio en parís debe ser porque implícitamente
aceptaron que su relación patrimonial, matrimonial, sea regida por la ley de parís. Entonces el hablaba de las
convenciones nupciales expresas y tacitas y del principio de la autonomía de la voluntad en esta elección del derecho
aplicable. Es uno de los aportes mas importantes de la escuela francesa del siglo 16.

3 - Escuela española (siglo 16)

Se quemo todo. Pero se sabe que siguieron a BARTOLO. Fueron los creadores del PPIO DE LA IRREVOCABILIDAD DE LAS
CONVENCIONES NUPCIALES. (autores FERRER Y OTROS). Una vez celebrada la convención es irrevocable, esto en favor
de las mujeres. Ahí se aplicaba la ley del marido porque se consideraba que era la parte mas importante de la relación
matrimonial, entonces el marido, tenia la posibilidad de ir mudando su domicilio para ir buscando un régimen patrimonial
que le fuera mas beneficioso. Entonces los autores dijeron que esto no podía ser así, entonces una vez que se casan y
que fijan domicilio y que celebran la comisión esta es irrevocable. Obviamente el principio de esta escuela si sigue a la
escuela italiana es PPIO DE JUSTICIA.
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Todas estas escuelas tienen el PPIO DE JUSTICIA, porque todas admiten la aplicación del derecho extranjero. Y si lo
admito es porque parto de que si ese es el mas justo lo tengo que aplicar.

4 - Escuela flamenco-holandesa (siglo 17)

ES LA UNICA QUE TIENE UN PPIO DIFERENTE, ARGUMENTO DIFERENTE. Ese argumento se llama CORTESIA
INTERNCIONAL O COMITAS GENTIUM. Acá se destacaron 3 autores, y uno de ellos Ulrich Huber ese señor sintetizo los
principios de la escuela. Este decía que cada estatuto, cada ley es de aplicación dentro de los limites de cada territorio. El
jefe de estado va a aplicar primero su propio derecho a todos los súbditos, considerando súbditos a cualquier persona
que este en el territorio, sea nacional, extranjera este en forma permanente o transitoria. El jefe de estado va a aplicar
derecho extranjero solamente por razones de conveniencia, cortesía, reciprocidad. Ósea no me importa nada el principio
de justicia. Si tengo que resolver un caso no importa si lo mas justo es aplicar el derecho extranjero. Voy a aplicar el
derecho extranjero si me conviene, si tengo buenas relaciones diplomáticas con el otro estado, si el otro estado en algún
otro caso aplico mi derecho (reciprocidad), sino no lo voy a aplicar.

ESTA ESCUELA ES TERRITORIALISTA, a diferencia del resto de las escuelas.

5 - Escuela francesa (siglo 18)

Esta escuela trata el tema del REENVIO, que hoy lo tenemos incorporado al código civil y comercial. No lo teníamos en el
código de Vélez. Trata el tema de las calificaciones, cuando la veamos vamos a ver que los autores de esta escuela
fueron los primeros en hablar de este tema. Irrevocabilidad de la capacidad adquirida, este principio, existe en el código
civil, existía en el de Vélez, ósea yo una vez que adquiero la capacidad, vaya a donde sea que vaya esta es irrevocable. Si
yo vengo de un país donde se adquiere la mayoría de edad a los 16 años en argentina soy mayor de edad y puedo
realizar todos los actos que hace un mayor de edad. Porque una vez que la adquirí es irrenunciable. Aunque acá no sea
mayor de edad. Calificaciones es definir términos que emplea una norma de acuerdo con determinado ordenamiento
jurídico. Es decir, si yo tengo que analizar un matrimonio, viene un señor con 4 mujeres a la argentina, casado en su país
de origen con estas 4 mujeres y pide que le reconozcamos acá esos 4 matrimonios. ¿lo reconocerían? No, límite de orden
público. Ahora si les digo como definirían el matrimonio de acuerdo con el lugar de origen de este señor ¿Qué dirían? La
unión entre un señor y hasta 4 mujeres. Esa es una definición, una calificación, yo lo voy a calificar, definir de acuerdo al
derecho de origen, esto no significa que yo lo reconozca. La calificación es una cosa, y el reconomiento es otra cosa
distinta. Eso es calificar. Como defino yo términos que emplea una norma de acuerdo a un ordenamiento jurídico
determinado.

P.A ¿el tema de la calificación, pero empezamos hablando de una capacidad adquirida, si ella adquiero la capacidad en
ese lugar?

Profesora: supongamos que son menores de edad y por el hecho de haberse casado tiene derecho, pero no es el caso,
porque allá es diferente. Pero supongamos, yo puedo admitir todo, que la capacidad es irrevocable, toda la historia.
Ahora si eso afecta al orden publico argentino, no te lo voy a reconocer. Este principio de la irrevocabilidad de la
capacidad si yo les dije bueno 16 años, no esta tan alejado de los 18. Pero si viene un matrimonio celebrado entre una
nena de 5 años con uno de 7, que se admite en algunos lugares, por mas que sea irrevocable la capacidad, yo no voy a
decir que una nena de 5 tiene capacidad, porque afecta sus derechos y nuestra normativa supralegal que es la
constitución con los tratados de derechos humanos. Entonces todo tiene este límite del orden público.

DESPUES DE TODAS ESTAS ESCUELAS, VIENEN LOS SISTEMAS ALEMANES QUE NO VAMOS A ESTUDIAR!!!.

ESCUELA ANGLOSAJONA (S19/20):

Dentro de esta escuela se destacan 4 autores

 DICEY
 STORY TERRITORIALIDAD
 BEALE
 LORENZEN

Esto lo volvemos a ver en aplicación del derecho extranjero. Toda la escuela anglosajona están a favor de la
TERRITORIALIDAD. Estos autores toman a la escuela flamenco-holandesa para sostener su postura.

Los autores de esta escuela mas allá de partir del criterio de territorialidad, que la ley se aplica dentro de los limites al
estado en que pertenecen. Admiten que no están solos en el mundo, sino que hay relaciones con el resto de la
humanidad, y con esto que las personas se trasladan, puede pasar que se plante la necesidad de aplicar un derecho
extranjero. Cada uno de estos autores intenta explicar cómo aplicaría el derecho extranjero de manera tal de no aplicarlo
nunca y aplicar el propio.

Por ejemplo, DICEY este autor que era ingles el hablaba de los derechos adquiridos o revestidos. Y lo que decía es, si
una persona obtiene una sentencia en el extranjero, a partir de la cual adquirió un derecho y la trae a Inglaterra,
nosotros la podemos llegar a reconocer esa sentencia. Pero ¿con que condiciones la vamos a reconocer? Primero si el
juez que dicto esa sentencia es juez competente de acuerdo a las leyes inglesas de jurisdicción. (reformula) el habla de
los derechos adquiridos o revestidos como fundamento a la aplicación del derecho extranjero, entonces el dice bueno, yo
tengo una postura territorialista, acá en Inglaterra aplicamos la inglesa y la ley extranjera no aplico nunca. Pero si una
persona adquirió un derecho en el extranjero, que de la única forma que puede adquirirlo es por la sentencia, y me trae
esa sentencia para que yo se la reconozca, y reconozca ese 16 derecho que adquirió en función de la ley extranjera. Bueno
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se la voy a reconocer, pero siempre y cuando el juez que dicto la sentencia fuera competente para dictarla, según mis
reglas de competencia, de jurisdicción. Muy probablemente no allá coincidencia entre lo que dice el derecho ingles y el
derecho portugués con respecto a la competencia. Y siempre y cuando esa sentencia reúna los requisitos de una
sentencia de acuerdo al derecho inglés. Cosa muy dificultosa.

STORY, sostenía el mismo principio de la escuela flamenco-holandesa, “cortesía internacional o comitas Gentium” no
niega aplicar el derecho extranjero, pero no tengo porque aplicarlo, no estoy obligado a aplicarlo, lo aplico si me
conviene. Y en este lo aplico si me conviene nos complico la existencia, por culpa de Vélez porque lo toma Vélez como
fuente de un artículo del código civil que ya no está más, pero mientras estuvo vigente genero un montón de problemas
a nivel interno porque esta postura es la contraria al resto del código, porque todo el código se adhería a Savigny, partía
de la postura extraterritorialista, genero que muchos jueces civiles dijeron yo no puedo resolver este caso porque no
alegaste y probaste el derecho extranjero porque este Art 13 tenia en la nota a story y decía el derecho extranjero es un
hecho que debe alegarse y probarse. Entonces si el abogado se había olvidado de alegar y probar el juez decía yo no
tengo porque hacerlo porque vos no cumpliste con el Art. 13.

BEALE, norteamericano, hablaba de la incorporación legislativa. Imposible de aplicar en la práctica. Lo que decía es si el
juez tiene que resolver un caso en el que debería aplicar derecho extranjero, como el no esta obligado a aplicarlo de la
única manera que lo puede aplicar es si el parlamento dicta una ley exactamente igual a esa ley que el juez tiene que
aplicar y entonces ahí cuando la convierte en ley nacional puede aplicarla y resolver el caso. (NUNCA)

LORENZEN, el hablaba de la incorporación judicial. El juez tiene que resolver un caso se le indica como aplicarle la ley
extranjera, ¿la va a aplicar, así como esta? NO, el la tiene que reproducir en la sentencia ¿Por qué? Porque para el
derecho anglosajón el juez crea derecho cada vez que dicta una sentencia. Entonces la reproduce, la copia a esa norma
extranjera, la convierte en ley nacional y la aplica una vez que la incorporo al derecho a través de la sentencia. (de esta
forma estaría aplicando derecho propio, porque ya lo convirtió en propio en el momento que lo incorporo.)

CLASE: (22 marzo capo y galderisi)

Cuando ven monismo todo nace con la discusión sobre si el DIP corre paralelo al derecho interno o precisa un solo
derecho que es parte del derecho local.

Teoría dualista, corren tanto el derecho interno como el DIP de manera paralela. Dualismo porque no se junta una cosa
es el derecho interno y otra el DIP.

Teoría monista, acá el DIP es parte del cuerpo jurídico de un país. Tengo un código civil con normas de carácter privado
y/o con normas en parte del DIP. Por lo tanto, es 1 solo.

Hasta el año 68 acá había un dualismo prácticamente no se juntaban, los tratados eran aparte, nadie podía tocar la CN.
Luego en un fallo MARTIN y cia, la corte cambia de punto de vista, pero da la famosa teoría de la coordinación. Se
tomaba en ese momento de la vieja redacción de la CN, el Art. 31 y otros y se hablaba de una especie de teoría de la
coordinación. El problema era que una ley posterior deroga la anterior. Y esta teoría se estira hasta el año 91, en la cual
hay un fallo edjkmejian c/ sofovich y en café la virgina los supuestos son los mismos, la resolución “los tratados están
para ser cumplidos”, una persona o un estado puede no cumplir un tratado por acción o por omisión. Por acción “lo
denuncio”, por omisión

Hoy en día monismo con supremacía relativa del derecho internacional.

¿SI SE LES PREGUNTA HAY UN EJEMPLO DE MONISMO ABSOLUTO? SI LA UNION EUROPEA.TRATADO DE ROMA ESTA
POR ENCIMA DE LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS PARTES. porque hay una delegación de soberanía. Por eso
hay tanto lio cuando un estado parte quiere irse de la unión europea.

VAMOS A VER UN TEMA QUE SE TOMA:

¿Dónde actúa el DIP?, ámbitos de aplicación. Ámbito local, internacional y de integración.

Hoy vamos a ver ámbito de integración.

Voy a darles como se maneja, cual es la actualidad en el Mercosur, como se maneja la unión europea. Que tipo de
normas hay en la unión europea, como se votan, porque sale una norma, a que se refiere.

Primero saben ustedes que integración es la agrupación de estados que tienen un objeto en común. Ósea es muy diversa
la índole que puede tener el objeto de integración. Ya han visto los tipos de integración, van a encontrar integraciones
que son muy comprometidas, que los estados entregan mucha soberanía, y otras que no tanta. (no va a dar mercado
común, unión aduanera, zona de libre comercio, (nafta)) (ver de mi apunte de internacional público)

Hay integraciones que son de índole económica, política, estratégica. Si se ponen a pensar lo que es una unión
económica, una integración económica, básicamente es una división de trabajo.

Para lograr la integración debe haber una cantidad de condiciones políticas y económicas para poder lograr una unión.
Después vamos a lo jurídico, porque hay que dictar normas comunes de aplicación común. Porque ya soy estado parte
integrante de un todo común que es la integración.

Europa cuando se integra, que hoy en día es la unión europea. Europa se tuvo que unir, porque tenían a Rusia, que era
totalmente divergente a la política de países como Francia, Inglaterra. Entonces tuvieron una gran guerra con 40 millones
de muertos en la cual había que reconstruir toda Europa. Alemania 1979 pago indemnización por guerra. Entonces se
unifican, son 7 países cuando se inicia lo que es hoy en día
17 la unión europea. Ya había pequeñas uniones, la comunidad
ferro gastón
de carbón y acero, los países bajos Luxemburgo, Holanda, Bélgica. Había algunas uniones aduaneras, se intercambiaban
mercadería, había cierta libertad con el paso de mercaderías. Pero en el año 57 se hace un tratado que es ratificado en el
59 que es el tratado de ROMA, ahí dan nacimiento a lo que conocemos actualmente como la unión europea.

Fíjense la seriedad, primero forma un consejo de la comunidad europea, y luego crea el consejo de energía atómica y
después la corte suprema de justicia de Luxemburgo. Ósea que ya los europeos le dieron importancia a la creación de
normas comunes. (dijo que al entender que hay una comisión de energía atómica se entiende que hay una unión).

Luego se van agregando otros países.

Miembros actuales:

Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia,


España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia,Letonia, Lituania,
Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía y Suecia.

Ahora bien, la regionalización en algunos territorios la consideran un paso previo a la globalización y otros la consideran
viceversa, la globalización es un estado previo a la integración.

Ahora que pasa con lo jurídico. Y sobre todo con las normas del DIP, en un espacio integrado. Si yo tengo que crear
normas de DIP para un espacio integrado, necesariamente debo asumir un compromiso de estado y entregar soberanía,
ergo cuando uno crea una norma para aplicar en todos los estados lo más fácil es que se dividieran, porque tengo
relativa diversidad entre los distintos ordenamientos jurídicos. No puede ser directa la norma, porque si lo fuera deberían
tener el mismo ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, en donde trabajo la comunidad europea. Este trabajo en las tarifas. dice que hay fallos.

Ahora bien ¿abandonan los estados partes las prerrogativas que determinaron su existencia? No abandonan nada. Si es
un caso hogareño en Francia, será una norma francesa bajo un juez francés.

El caso COSTA C/ ENEL, italiano, cuando le llega la factura de electricidad tiene un aumento superior a los aumentos
estipulados por el primer tratado de roma respecto de servicios. Va a un juez de Italia como primera instancia, (EL CASO
NO ERA TAN ASI VER A CONTINUACION)

FALLO:

El señor Costa era un ciudadano italiano que había sido dueño de acciones de una empresa de electricidad, y se opuso a
la nacionalización del sector eléctrico en Italia. Se negó a pagar la factura de la electricidad —que ascendía a 1925 liras (€
0,99)— en protesta, y fue demandado por el incumplimiento del pago por la empresa estatal recientemente creada,
ENEL. En su defensa argumentó que la nacionalización de la industria eléctrica violaba el Tratado de Roma y
la Constitución de la República Italiana. El juzgado italiano, el Giudice Conciliatore de Milán, remitió el caso a la Corte
Constitucional de Italia y después al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La Corte Constitucional italiana dictó sentencia en marzo de 1964, fallando que si bien la Constitución de Italia permitía la
limitación de soberanía para organizaciones internacionales como la Comunidad Económica Europea, eso no afectaba al
principio básico de la interpretación de la ley en la que cuando dos leyes coliden, prevalece la posterior en el tiempo ( lex
posterior derogat legi anteriori/priori). Por lo tanto, el Tratado de Roma —que fue ratificado por Italia en 1958— no podía
prevalecer sobre la ley de nacionalización del sector eléctrico, que se promulgó en 1962. 2
Habida cuenta de la decisión del tribunal constitucional, el gobierno italiano alegó ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea que la petición del tribunal italiano de una decisión preliminar del Tribunal de Justicia de la Unión Europea era
inadmisible por la razón de que el tribunal italiano no estaba facultado para inaplicar la ley nacional en cuestión, un
dictamen preliminar no serviría a ningún propósito válido.

Sentencia

La Corte falló parcialmente a favor del gobierno debido a que la norma relevante del Tratado de Roma sobre un mercado
sin intervención, fue algo en lo que la Comisión por sí sola podría desafiar al gobierno italiano. Como un individuo, Costa
no tenía legitimación para impugnar la decisión, porque esa disposición del Tratado no tiene efecto directo.
Sin embargo, en el tema lógicamente previo de la capacidad de Costa de plantear una cuestión de derecho comunitario
contra un gobierno nacional en un proceso legal ante los tribunales de dicho estado miembro, el TJUE discrepó con el
gobierno italiano.> Se dictaminó que la legislación comunitaria no sería eficaz si Costa no hubiera podido impugnar la
legislación nacional sobre la base de su supuesta incompatibilidad con el derecho comunitario: 3
Se deduce del conjunto de estas observaciones que el derecho derivado del tratado, una fuente independiente del
derecho no podría —debido a su específica naturaleza original— ser invalidado por las disposiciones de derecho interno,
no obstante, enmarcadas, sin ser privados de su carácter de derecho comunitario y sin que la base jurídica de la propia
comunidad se pusiera en tela de juicio.
Este caso es otra confirmación de que en virtud del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, un
tribunal tiene la obligación de remitir los casos que hayan llegado a la instancia más alta de apelación en sus respectivos
países, si se tratara de una cuestión de aplicación del derecho de la UE. Costa así había llegado a la instancia más alta de
apelación.
CONTINUA

Lo primero que se crea es la OTAN (organización del tratado del atlántico norte), con EEUU y los países satélites. Después
se crea la comunidad europea por la pobreza que había en los países.
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ferro gastón
¿Cómo se llaman las leyes que tiene la comunidad europea?

NO SON LEYES, SON DIRECTIVAS. (obliga a los estados partes)

Anterior al Mercosur hubo una serie de tratados, la alac, aladi, década del 60/80. ¿pero que pasa, cuales son las
condiciones que se dan para formar lo que hoy en día es el Mercosur? Primero los países que están en democracia.

Dentro de los tratados mas importantes de Mercosur, es el tratado de Uruguay. Pica, pacto de integración comercial
argentino y brasilero, es uno de los mas grandes a nivel comercial, había desde biotecnología hasta ……… además el de
Montevideo. Son todos de la misma época año 85/83. En el 91 se firma asunción que tiene el compromiso de los estados
de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento de un proceso de integración.
Fíjense que acá tengo un prologo detallado que invita a los estados a armonizar jurídicamente para hacer un creado
común.

En el tratado el poder ejecutivo, determina la incorporación a la estructura organiza del Mercosur de una dirección
específicamente determinada para tales cometidos en el Mercosur. En el Mercosur tienen como primer órgano el consejo
del Mercosur (ministros de relaciones exteriores de cada país).

En el año 91 el consejo determina que los ministros de justicia de justicia de cada estado parte propongan medidas
tendientes para el desenvolvimiento de los estados.

En el Mercosur lo primero que armaron fue un orden cooperativo. Porque al comienzo no fue democrático el Mercosur. La
secretaria depende automáticamente en ese momento del grupo mercado común. Pero que pasa ¿? Se firman con un
objeto posterior 2 o 3 años después. Con lo cual había una cantidad de organismos en la cual entre ellos están, la
comisión de comercio del Mercosur es un órgano consultivo. Consejo parlamentario conjunto, sirve a la confección de
leyes. Fuero consultivo económico y social. Órgano de consulta, y la secretaria.

En el Mercosur se han firmado hasta el día de hoy varios protocolos de acuerdo.

Todavía no hay primacía en la aplicabilidad de normas en el Mercosur respecto a los ordenamientos jurídicos. Ósea no se
ha generado una nueva fuente normativa e internacional. Como en cambio ha sucedido con normas supranacionales en la
unión europea.

SEGUNDA PARTE DE LA CLASE, CAPO:

DERECHO COMUNITARIO:

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMUNITARIO:

Supremacía: Esto significa que el derecho comunitario esta por encima de las leyes nacionales y en todos los casos
cuando ese derecho comunitario se enseñorea esta por la constitución misma de los países, por eso tiene esa
característica el derecho comunitario de ser supremo. La supremacía es una de las características del derecho
comunitario.

Aplicación o aplicabilidad directa: porque al ser supremo, los jueces están obligados a aplicarlo, no necesita la
famosa incorporación de las leyes por decisión judicial, concesión legislativa.

Efecto directo: como consecuencia de la aplicación directa, aparece el efecto directo, esto es crea en los individuos a
quienes toca derechos y obligaciones. Y acá aparece una PREGUNTA DE EXAMEN “Efecto directo vertical”, es aquel que
tiene la norma en favor del individuo y en contra de un estado parte de esa comunidad. Es el derecho de aplicar una
determinada norma comunitaria que tiene le individuo para ser aplicada incluso contra un estado miembro de esa
comunidad. “Efecto directo horizontal” es aquel en donde las normas comunitarias pueden ser invocada por un particular
contra otro particular ya sea del mismo estado o de otro estado parte, para hacer valer un determinado derecho.

Posibilidad de alegación: Esto le da la posibilidad al individuo de alegar, la aplicación de derecho comunitario en algún
estadio de un determinado proceso. Es decir, no interesa que yo esté en el ámbito nacional con 2 holandeses peleándose
por algo, eso no invalida que yo pueda alegar se aplique derecho comunitario si me favorece. Porque forma parte de la
normativa internacional por el solo hecho de la supremacía que tenia antes. Es decir, circunscribirme solamente al
derecho interno holandés para dirimir mi disputa. Si bien supongo que el derecho interno holandés, le basta por si mismo
para solucionar los inconvenientes de sus súbditos, pero el derecho comunitario tiene la característica de poder ser
alegado por una de las partes para ser aplicado.

Responsabilidad del estado por su inaplicabilidad: cuando un derecho comunitario es supremo, implica la
posibilidad de que cada estado haya incorporado la normativa dentro de su orden interno automáticamente por esta
característica de supremacía que tenía. Pero hay algunos estados que se ponen reticentes a la aplicación de derecho
comunitario en determinados casos particulares, por lo tanto, cuando existe responsabilidad de aplicabilidad y el gobierno
de estado es renuente a esto, el individuo tiene la posibilidad de pedir un resarcimiento económico por este argumento
de inaplicabilidad de un derecho comunitario consagrado como supremo, o con supremacía.

Nota: nunca digan son 5 características, digan las siguientes y citan las que se acuerdan.

FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO:


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Aquí voy a hacer una aclaración, los títulos que voy a dar en esta parte, es aplicable a cualquier derecho comunitario, a
cualquier conglomerado de países. Vamos a hacer referencia mucho a la comunidad europea, pero las características de
las fuentes son aplicables al Mercosur, a la unión centro americana, a una serie de lugares que tienen estas
características como fuentes del derecho comunitario.

La fuente es el origen, o el manantial de donde agregan las normas.

Fuentes obligatorias:

A – Derecho originario: una comunidad de naciones nace a través de un tratado, por eso los tratados originarios
es derecho originario o tratado fundacional. Y los tratados modificatorios.

B – Derecho derivado: Dentro de este vamos a encontrar a “los reglamentos”, estos son las normas emanadas de
las instituciones de la comunidad, del consejo de la comisión, de la unión europea (aunque todas tienen consejo,
comisión). También encontramos a “las directivas”, estos son mandatos dirigido a uno o más países miembros, y estas
directivas pueden salir tanto de la comisión, del consejo de la comunidad, del parlamento. Estas directivas no tienen
eficacia directa, deben ser incorporadas a la normativa interna de cada estado, para que tengan fuerza obligatoria (los
reglamentos en cambio no). también encontramos las “decisiones”, estas si son de aplicación obligatoria y son los mas
limitados, porque no es una decisión general, sino destinada a una determinada situación. Por lo tanto, para involucrarse
en esa situación es obligatoria porque es como un fallo, una decisión, por eso se llama decisiones. No es general, es para
cada caso en particular, nunca abarca una comunidad, a menos que este destinada a un pueblo. Es destinada a una
situación particular es de aplicación obligatoria, no es general no es erga omnes. Tampoco significa que sea para un
individuo y otro en particular que estén en conflicto. Puede ser una empresa, un club social, pero es para esa situación.

C – Actos convencionales: estos pueden ser “convenios de aplicación específica”, “convenios de aplicación para
casos no previstos en los tratados”, “decisiones del representante del consejo”, (ver como esta compuesta las autoridades
de la comunidad europea, apunte dipublico.). “acuerdos entre la unión europea y terceros países” (es lo que Macri fue a
buscar a Europa, un acuerdo con la comunidad europea, que nosotros por ser Mercosur podemos ir a negociar,
independientemente cada país con la comunidad europea, y luego los beneficios que nos otorgan a nuestro país es
trasladado a los miembros del Mercosur. Ósea no necesariamente debemos ir en bloque como Mercosur a negociar con la
comunidad europea.)

D – Principios generales del derecho comunitario: aquí hablamos de reglas no escritas que en general se
practican para superar problemas de las reglas escritas, y que luego terminan siendo escritas aquellas normas no escritas
porque en una decisión, en una resolución aparece escrito en la resolución aquello que antes era oral. En general ocurre
en el comercio, las costumbres comerciales son tantas, tan variadas y similares entre una frontera y un estado y otro, que
luego se incorporan como normativa escrita y mientras tanto fueron verbales.

C – Jurisprudencia del tribunal de justicia: esta es una fuente muy importante, la jurisprudencia del tribunal
equivale a los fallos de la corte nuestra, los fallos tienen fuerza de ley, es una fuente importantísima de las normativas del
derecho comunitario.

Fuentes no obligatorias:

Cuando hablamos de estas implica que son una serie de normativas que no es obligatoria aplicarlo, pero que resulta
interesante para determinar algunos casos que tienen alguna particularidad en especial, entonces solucionan esos casos a
través de estas fuentes que no son obligatorias.

Cuando decimos fuentes no obligatorias, decimos que son fuentes existentes de la normativa del derecho comunitario
que no tienen obligación de ser aplicadas, pero si son escuchadas, por eso se llaman algunas:

A – Dictámenes: es un juicio o valoración que se hace en una determinada situación, siendo este un acto
normativo no vinculante. Aceptable pero no vinculante, que emana de cualquiera de los institutos, instituciones de la
comunidad.

B – Recomendación: procede siempre de una de las instituciones de la unión europea o de la comunidad de que
se trate y en general consiste en una invitación a comportarse de ese modo en que yo te estoy recomendando, de esa
manera.

C- Fuentes sui generis: se llaman así porque estas fuentes no han podido ser clasificadas en ninguna otra de las
fuentes que hemos visto antes. Hay fuentes “sui generis obligatorias”, son reglamentos emanados para ser aplicados en
el régimen interno de un estado. ¿esto que significa? Un estado promulga un reglamento sin contradecir a la normativa
general del derecho comunitario y lo convierte en obligatoriedad interna. Determinada característica de ese pueblo, de
esa localidad o de ese país que solamente tiene el o algún otro y no puede ser generalizado, por lo tanto, tienen una
fuente si generis que no es de la comunidad, pero es de aplicación obligatoria porque rige internamente para ese estado.
Y las otras obligatorias “decisiones sin destinatario” a partir de ahora los miembros de este estado cruzaran el rio
descalzo. No esta dirigida a una determinada persona, no tiene un destinatario único, sino que es general. (sui género,
genero muy particular, especial, fuera de toda clasificación). Ahora vemos las no obligatorias, estas van a ser normativas,
reglamentos, etc., que no son de aplicación obligatoria pero que en su momento se observan y se miran para ver si
pueden ser aplicadas. Y se trata de resoluciones, informes, declaraciones, acciones de bien común y programas de acción
común. Las acciones de bien común son aquellas que se producen instantáneamente, por ejemplo, ahí esta la frontera y
se prende fuego una casa del otro lado, y salimos todos a apagarla. Y luego aparecen los programas de bien común, que,
a partir de esa acción común, aparece el programa que dice al borde de la frontera cuya casa se prende los otros tienen
que venir a apagarlas.

20
ferro gastón
D – Fuentes supletorias: estas vienen a cubrir una oscuridad que puede existir en la ley, o en la normativa, y
entre ellas encontramos el derecho internacional público, Principios generales del derecho, Costumbre y la doctrina
científica (la dc son los fallos que emanan de la autoridad superior, la corte, esa es una doctrina científica, se usa como
doctrina, cuando los fallos de la corte hacen descripciones de determinadas figura, definiciones de determinada figura, en
vez de ser jurisprudencia, pasa a ser doctrina, y es científica porque emana de un estudio por lo científico, ustedes saben
tiene un método de estudio, entonces la corte ha estudiado para decir esa definición en su fallo, que pasa a ser
jurisprudencia y doctrina a la corte, y esa doctrina es científica. Todos los estados que tienen corte suprema o tribunal
superior o autoridad judicial superior tienen doctrina científica), el derecho nacional de los estados, a veces un estado de
la comunidad, tiene una determinada característica para una determinada figura que no lo tiene otro país, entonces como
son fuentes supletorias, otro país agarra la normativa interna de aquel país miembro de la comunidad y lo toma como
una fuente supletoria para aplicación porque le toco un caso que nunca le había tocado y que solamente le toco a otro
país miembro. No es obligatoria por eso es supletoria, es de segunda, tercera instancia para elegir esa normativa.

DEL APUNTE

Fuente del DIP: Las fuentes se dividen en formales y materiales.

Fuentes formales: CN, Tratados internacionales, leyes de la nación, costumbre, jurisprudencia (nacional e internacional)

Fuentes materiales: la doctrina nacional e internacional principios generados del derecho nacional e internacional.

¿esos tratados internacionales como se ubican dentro del derecho interno de cada país?

Para contestar esta pregunta tenemos que saber primeramente que hay 2 sistemas y la ubicación de los tratados va a
depender del sistema constitucional que hay en cada país y estos 2 sistemas son el MONISMO Y EL DUALIMSO.

EL SISTEMA O POSTURA DUALISTA: Considera por un lado al ordenamiento jurídico interno y en otro orden de
interpretación distinto está el orden jurídico internacional y dice que son completamente distintos y dice que cada uno
tiene sus propias fuentes, normas, no se conecta uno con el otro y en este caso el derecho internacional ¿Qué debe
hacer? Se nacionaliza al orden jurídico interno y esto se hace para incorporarlo al orden jurídico interno y esto se hace a
través de 2 pasos: se debe aprobar y ratificar el tratado y como segundo paso va a haber una ley nacional que va a
nacionalizar ese derecho internacional.

EL SISTEMA O POSTURA MONISTA: Dentro de un mismo orden jurídico considera que hay derecho interno y DIP, el
monismo incorpora el tratado automáticamente a su derecho interno, esto se produce luego de ser aprobado y ratificado.

Aprueba el poder legislativo

Ratifica el poder ejecutivo y esa ratificación es con fines políticos.

Hay distintos tipos de monismo

A – Monismo absoluto: B – Monismo Relativo:

1 – Tratado 1 - CN

2 – CN 2 - Tratado

3 - Ley 3 – Ley

En nuestro país el “dualismo” se entendió de la siguiente manera:

1 – CN

2 - Tratado y ley tienen la misma jerarquía.

Desde 1853-1860 se da la 1 constitución, tenemos que tener en cuenta los Art. 27 y 31 CN. El tratado tiene que estar en
coexistencia con la CN, nunca puede estar en contra de lo que diga la CN, por lo tanto, los tratados están debajo de la
CN. Art 31 nos queda en claro que sobre la CN no hay nada, entonces la doctrina comienza a dividirse en la
interpretación de esos 2 artículos.

Es Vélez quien en la primera reforma de la CN en 1860 interpreta a nuestro sistema como dualista, primero esta la CN y
Tratados- LEY en una misma jerarquía en virtud de estos 2 arts. El 27 y 31 CN.

La jurisprudencia se divide en 3 etapas:

1 – DUALISMO 1853/60

 S.A Martin y Cia C/ nación argentina


 Esso C/ Gobierno Nacional.
 Excepción – Merck Química (1948)
 Convención de viena S/ tratados (ratificada 1971) – Art 27 – Monismo moderado.

2 – MONISMO ABSOLUTO
21
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 1992 – Ekdmejian c/ Sofovich (T - CN - LEY)

3 – Ningún trato debe contradecir a nuestro derecho interno.

ART 75 INC 22; 24 Y ART 124 CN

1 – CN – TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS – ART 75, INC 22 Tiene la misma jerarquía constitucional están
en el mismo rango que la CN

2 – Tratado de integración

3 – LEY

En el año 2003, se agrega el protocolo a la convención de los derechos del niño sobre prostitución y pornografía infantil y
tiene rango constitucional

Art 75, inc. 24 TRATADOS DE INTEGRACION. Que se dividen si son tratados de integración con los países estados
latinoamericanos ellos van a tener jerarquía superior a las leyes. Y LOS TRATADOS DE INTEGRACION QUE FIRMEMOS
CON OTROS ESTADOS, estos deben cumplir con una doble etapa de aprobación, primero el congreso debe declarar el
interés y aprobar ese tipo de tratado y luego de 120 días habrá otra etapa donde se aprueba y después de ese
procedimiento dice la constitución que también van a tener jerarquía superior a las leyes.

Después de la roma de 1994 de la CN tenemos que la CN es la ley suprema, y suprema es porque representa la voluntad
del pueblo porque por encima de la voluntad del pueblo no pede haber nada.

CN + tratados de derechos humanos

Tratados

Leyes

Tratados provinciales.

Art 1 al 43 de la CN está la declaración de derechos y garantías. En segundo plano están contemplaos en el Art. 75 inc.
22

El tratado de asunción que da origen al Mercosur tiene rango superior legal, esta por encima de la ley pero por debajo de
la CN

Art. 124 Cn se refiere a los tratos que firmen las provincias.

Cn – TDH

Tratados Provinciales.

MINUTO 20.24:

Lo que vamos a ver hoy es la 3 pata, se acuerdan de que les dije donde actúa el DIP. Ámbitos de aplicación, tenemos

Ámbito local

Ámbito internacional

Ámbito de integración.

Hoy vemos ámbito de integración yo les voy a dar

- ¿Cómo se integran?
- ¿Cuál es la actualidad del Mercosur?
- ¿Cómo se maneja respecto de la unión europea?
- ¿Qué tipo de normas hay en la unión europea? ¿Cómo se pueden llegar a votar esas normas?

Integración es la agrupación de estados, que tiene un objeto en común. El objeto de integración es muy diverso,
económico, político, etc. Hay cuestiones de integración que son muy comprometidas porque los estados entregan mucha
soberanía es muy importante porque hay políticas macro, microeconómicas. Tiene que haber una cantidad de condiciones
políticas y económicas para poder lograr una unión.

22
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Europa cuando se integra, esta integración que tienen, que hoy en día es la unión europea. (dice que se tuvieron que
unir), 33.24

Comunidad europea: No son leyes, son directivas que obligan a los estados partes.

PICAB. (pacto de integración comercial argentina – Brasil)

INTEGRACION: Los países europeos fueron los primeros en integrarse después de la segunda guerra mundial, ya que
dieron cuenta que los tratados iban a tener mejor resultado que con las guerras. Primero fueron 12 países que se
integraron en lo que hoy es la COMUNIDAD ECONOMICA EUROPEA. Hoy en día hay una organización supranacional que
los rige con un parlamento formado por todos los ciudadanos que forman la CEE todos tienen derecho a voto. Tiene un
consejo quien es el encargado de velar por dicho tratado. (el tratado originario se realiza en roma), tiene comités,
secretarias, para de esta manera hacer llegar a todos los órganos todas las disipaciones que realicen.

Mercosur: Antecedentes que dan origen a esta integración de estos mercados y se da en busca de un proceso de unificar
voluntades, buscar una integración que los ayude y colabore en ese proceso y buscar una independencia económica,
social y ayude al desarrollo de la región. En la década de 1960, primer antecedente se da en Europa con el mercado
común, luego se traslado a América latina y se creo el CEPAL en el año 1950 (comisión económica para América latina y
el caribe)

Tratado de Montevideo de 1960 a través del cual se va a crear la convención latinoamericana del libre comercio (ALALC)
y se adhieren Argentina, Brasil, chile, México, Paraguay, pero, Uruguay y luego se agrega Colombia, Venezuela, ecuador y
Bolivia.

En 1980 con el nuevo tratado de Montevideo se constituye ALADI, Asociación latinoamericana de integración y tenia
como objetivo principal la formación de un mercado común y debió llegar a darse de firma progresiva y paulatina y la
idea era unificar criterios, lograr una integración económica y social en toda la región y que esta genere el desarrollo de
Latinoamérica.

GRUPO ANDINO, el trato general de integración centroamericana la asociaron del libre comercio del caribe.

1982 tratados de Norte adhirieron EEUU; ; y México. Y lo que buscaba es finiquitar la barrera
económica que hay y el país mas beneficiado era México.

Se celebra la cumbre de las américas en 1994, donde se reúnen en Miami los jefes de estados y deciden crear el ALCA
(área de libre comercio para américa).

La primera invasión que sufre un pueblo es la del idioma, luego la cultura y luego la moneda.

El Mercosur tiene como finalidad impedir la perdida de identidad como región.

Antecedentes del Mercosur: declararon de Foz de Iguazú, el acta de integración argentina – brasilera; acta de amistad
argentina – brasilera (democracia, paz y amistad). Tratado de asunción se pide un periodo de transmisión y se establecen
las pautas a seguir que se van a ir dando en la región, lo que trato de lograr son negociones directas y por último un
procedimiento arbitral.

Estructura orgánica: órgano de poder de decisiones, órgano consultivo, órgano de apoyo. Comisión parlamentaria.

CLASE 22/03/18

FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO. DERECHO DE INTERGRACION.

EN ESTA CLASE VIMOS. (COPIE ARRIBA)

Vamos a hacer una distinción entre los distintos tipos de monismos que hay en general, que es lo que hay en la
argentina, vamos a hacer una línea de tiempo para ubicar estos fallos que vieron en el tiempo, como fue la evolución
jurisprudencial en el tiempo. después vamos a hacer 1 caso del cuadro de fuentes.

Codificación (esto se dio el día 20)

Noción
Codificar es sistematizar en un cuerpo orgánico las normas jurídicas referidas a una materia específica. La finalidad es
otorgar certeza y-seguridad a las relaciones jurídicas.

Métodos de codificación
En cuanto a la metodología utilizada en las tareas de codificación se destacan:
a) Armonía legislativa. Se refiere a la armonización de normas indirectas. Esto se logra en que para un tipo legal
ponerse de acuerdo en que existe un mismo punto de conexión. Ejemplo capacidad se rige por ley de domicilio y
todos nos ponemos de acuerdo que es el domicilio entonces estamos armonizando. Dicho en otras palabras, es la
coincidencia entre distintos Estados soberanos en la elección de las reglas de conflicto para solucionar los casos
de Derecho Internacional Privado Ejemplo Tratado de Montevideo 1889-1940
b) Uniformidad Legislativa: En este caso, ya no se están uniformando los puntos de conexión, sino que lo que se
unifica es el derecho sustancial de los países. Es una forma de armonización legislativa de mayor alcance,
mediante el arbitrio de normas directas regula 23 directamente las relaciones jurídicas internacionales
ferro gastón
involucradas, alterando los derechos sustanciales de los Estados participantes. Esto produce igualdad entre los
derechos de ambas partes

Los Estados pueden llevar esta codificación a través de dos criterios que son:
a) Criterio Global son aquellos que eligen tener todas esas normas contenidas en un código
b) Gradual y progresivo: Va a lograr la codificación a través de la firma de tratados y convenciones sobre temas
específicos de DIP

Según nuestro CCC regula en el TITULO IV respecto de Disposiciones de derecho internacional privado en su CAPITULO 1
lo siguiente:
Disposiciones generales
ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional
privado argentino de fuente interna

Trabajos de codificación
En DIP en un primer momento, cuando surgen las sociedades naciones, tuvieron mucho éxito con la codificación, antes
de la 1 GM el criterio era el de Mancini que propuso un código de DI, pero no logro imponerlo. Luego 1 GM sociedades
naciones se disolvió, y en la etapa siguiente hubo muy poco trabajo de codificación. La codificación resurge a partir de la
2 GM. Existen convenciones que se aplican en el ámbito europea (convenciones de la Haya) y como fracasó el código de
Mancini, se propone en la Haya celebrar conferencias en temas específicos y ponerse de acuerdo en ellos. El punto de
conexión por excelencia en esa época era la nacionalidad. El mayor desarrollo de las convenciones de la Haya se logra a
partir de 1950 y en el 55 se firma el estatuto que crea las convenciones de la Haya con autonomía jurídica propia.
Ejemplo: Convención de la Haya sobre restitución de menores. Utiliza la forma gradual y progresiva. Esto surge en
Europa y hoy es de aplicación universal.
En el ámbito europeo, cuando veamos contratos surgen institutos que desarrollan codificación ejemplo normas UNCITRAL
que son normas elaboradas por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o
UNCITRAL, por su siglas en inglés ) fue creada por la ONU mediante la Resolución 2205 (XXI) de 1966 «para promover la
progresiva armonización y unificación del derecho mercantil internacional» y la UNIDROIT ( el Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado) es una independiente sobre la armonización del derecho internacional privado ; sus
proyectos incluyen la elaboración de las normas internacionales convenciones y la producción de leyes modelo . Es un
Instituto formado por representantes de diferentes países. Las reglas que emite no son obligatorias. A partir de 2014, el
UNIDROIT tiene 63 estados miembros. Tiene su sede en Roma

Codificación en el continente americano

Dividiremos el estudio de la codificación en el continente americano en cuatro etapas


Primera etapa 1877-1884: Congreso de Lima 1877/78, en el cual intervienen Argentina, Perú, Bolivia, Chile, Cuba,
Ecuador. Se elaboró un Tratado sobre Estado y Capacidad de las Personas, Matrimonio, Régimen Sucesorio, Actos
Jurídicos, Jurisdicción Penal, Ejecución de Sentencias Extranjeras y Legalización. Fue dominado por la controversia
domicilio nacionalidad, predominando este último, como consecuencia de lo cual sólo fue ratificado por el país sede, Perú.

Segunda Etapa de 1889 a 1928: Congreso de Montevideo de 1889 intervienen: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba,
Ecuador, Paraguay y Uruguay.
Se suscriben distintos tratados: Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D. Penal Int., D. Procesal
Int., etc.
Chile y Brasil no ratifican. Fueron ratificados en su totalidad por: Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.
En esta etapa tuvieron lugar distintas Conferencias Panamericanas. Se sanciona el Código de Bustamante y Sirven (A
nivel latinoamericano) , conteniendo reglas Generales de Aplicación, Derecho Civil, Comercial, Penal (solo extradición),
Procesal, etc. Respetaba la autonomía, buscaba armonizar la normativa internacional y adoptó el principio de armonía
legislativa.
Concilia el criterio domicilio-nacionalidad mediante la fórmula Bustamante que queda expresada en el art 7: cada estado
aplicara como leyes personales la del domicilio o la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su
legislación interna. El código de Bustamante y Sirven no fue ratificado por Argentina

Tercer Etapa de 1928 a 1960: Reunión del Congreso de Montevideo 1939/40: Surgen varios tratados: D. Civil
Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre y marítimo, Derecho Penal Internacional
con Asilo, Refugio y extradición, D. Procesal Internacional; Profesiones Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo
Adicional. Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay. Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo,
refugio y extradición y Propiedad intelectual. Chile y Brasil no ratifican. En la Novena Conferencia de Bogotá surge la
redacción de la carta de la OEA

Cuarta etapa de 1960 a nuestros días: Se vincula esta etapa en el proceso de codificación americana con el inicio de
los movimientos de integración regionales.
En 1960 se suscribe el tratado General de Integración Económica Centroamericana.
En 1960 se firma el Tratado de Montevideo del cual surge la ALALC Asociación latinoamericana de libre comercio.
Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela, Perú y Chile.
En 1973 se constituye el CARICOM Mercado Común del Caribe.
24
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En el ámbito de la OEA existe un organismo propio que se dedica a la codificación del DIP y se denomina Comité Jurídico
Internacional. Lo hace convocando a los Estados, se discute, y surge un convenio y se pone a ratificación. Estas
conferencias son conferencias interamericanas de DIP (CIDIP) Se celebran cada 4 años aproximadamente. La primera
CIDIP fue en 1975 y de ahí a la fecha se llevan a cabo cada 4 o 5 años y surgen convenios de aplicación en el ámbito
latinoamericano. (De hecho España tiene algunas ratificadas)
En 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados integrantes de la ALALC y sustituyendo a ésta
por la ALADI.
El método utilizado fue el de Uniformidad

Nota: Los institutos internacionales generadores de codificación del DIP más importantes son La Haya y la OEA a través
de la CIDIP. Ahora ¿Qué pasa si yo tengo de un mismo tema una convención de la CIDIP de una de la Haya? ¿Tiene una
mayor jerarquía que la otra? No existe prioridad, se aplica la que se considere más favorable.
Las convenciones de la Haya tuvieron un primer punto de conexión que es la nacionalidad, pero hoy se va por el domicilio
porque la nacionalidad es conflictiva en caso de que exista binacionalidad.

NOTA: LOS CIDIP O LOS TRATADOS DE MONTEVIDO ¿Qué SON ARMONIZACION O UNIFORMIDAD? AMBAS SON
ARMONIZACION.

CLASE:

Si tengo con un país que ha celebrado un tratado quiere decir vamos a ampliar el tratado si no hay ningún acuerdo, o
tratado celebrado dependeremos de nuestro ordenamiento jurídico. (interno no convencional)

Problemática de las fuentes del derecho internacional privado.

Recién en el año 1969, se va a codificar, y va a surgir la convención de viena sobre el derecho de los tratados, va a tomar
esa costumbre internacional, por costumbre si hay que cumplirlos (los tratados), pero no estaban regulados formalmente
en una norma, y se va a incorporar en el Art. 26

ARTICULO 26

Pacta sunt servanda

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Pacta sunt servanda y buena fe. Acá aparece la obligación legal, codificada, para ese cumplimiento.

Asimismo, surge el principio de supremacía. El tratado tiene supremacía frente al ordenamiento interno. Después se va a
dejar librado a cada estado que entendemos como ordenamiento interno. Si vamos a hablar del derecho constitucional, o
la CN o las normas, o ley en sentido común, que regulan un estado. Pero a nosotros cuando hablamos de una supremacía
frente al derecho interno no estamos interponiendo la CN.

Entonces no se puede invocar normas de derecho interno para dejar de cumplir un acuerdo internacional. Que esa
posición se va a ver reflejada y codificar en un derecho publico en el año 94, a través de la reforma de la Cn de 1994,
porque ahí decía, aparece la supremacía de los tratados frente al derecho interno, no de la CN, sino del resto de las leyes.

Aparece también con la reforma del 94 la posibilidad de considerar con rango jerarquía CN los tratados (lo esta
explicando textualmente como lo escribo, por arriba). Determinados tratados de contenido de derechos humanos, no
todos, en ese momento eran algunos, después se incorporaron otros.

Esto viene porque a nivel a internacional había otras posturas (lo ven el martes que viene), se acuerdan cuando
estudiaron el monismo, el dualismo, ¿Qué pasaba con el dualismo? Tenía una visión de un ordenamiento jurídico
internacional y otro interno. La internacional regia determinadas relaciones entre estados y el otro entre particulares. Pero
jamás iban a confrontarse, a conectarse, porque si acá el estado planteaba o creaba, o reconocía un derecho ¿podía ser
invocado por el dualismo inmediatamente por un particular? NO, porque no tenía conexión, ¿Qué necesitaba? Una ley,
que incorpore ese derecho para que el particular lo pueda invocar y ejercer.

Por otro lado, estaba el monismo ¿Qué dice? Que tanto el ordenamiento internacional como interno conforman un solo
ordenamiento, de diferentes fuentes, internacional o convencional, fuente interna no convencional, una vez que esta para
nosotros ratificado, nace un derecho y el ciudadano puede invocarlo. Después hay que analizar si es necesario
reglamentar ese derecho, programación y operatividad.

El martes próximo van a ver algunos fallos, ¿Por qué? Porque hay una interpretación diferente de la CN y la relación entre
ley y tratado.

¿una ley me puede modificar el tratado? NO. fundamentar ¿? Por la supremacía. Sobre esto nos van a preguntar en los
fallos que fue lo que sucedió a lo largo de los diferentes fallos.

Esta problemática estaba también daba en el DIP porque este se maneja básicamente 3 campos de acción o estadios de
actuación, ámbitos de aplicación, que se relacionan con la problemática

- Nacional (fuente interna no convencional. Por ejemplo, código civil. En el nuevo código civil vamos a tenerla
en 2594/2601)
25
ferro gastón
- Internacional
- Comunitario

LEY APLICABLE

ARTICULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos
jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y,
en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.

JURISDICCION

ARTICULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye
conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

Va a trabajar y tomar este interrogante de fuentes, no lo deja librado solamente de la CN y ya esta todo solucionado.
Entonces estos principios se van a incorporar y codificarlos en una parte del código civil, dedicada hoy si al DIP.

El código de Sánchez bustamente: Es una obra que va a codificar al DIP, nosotros no lo aplicamos. Es una codificación
americana, que argentina no ratifica. Si va a ser extensible en Brasil, Venezuela, cuba, Guatemala, etc. Lo vamos a ver
más adelante.

PREGUNTAS DE EXMAEN SOBRE LA CLASE DEL 20/03/18

¿Quién ratifico la totalidad de los tratados de Montevideo de 1989? Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay, Perú

¿Quién ratifico la totalidad del tratado de 1940? La argentina no ratifico en derecho penal. completamente ratificaron
PARAGUAY Y URUGUAY.

CLASE DEL 03/04/18 (CLASE PRACTICA)

Consigna: Buscar la fuente normativa. Hay 2 búsquedas de soluciones que tenemos que hacer. A una algunos lo llaman
como una calificación lex fori, es decir saber de que estoy hablando para poder encontrar la correcta fuente y encontrar
la fuente. Y después vamos a trabajar otro caso un poco más complejo, una vez que sepamos encontrar la fuente para
empezar a hablar lo que se denomina los ámbitos espaciales, activos, pasivos y temporales.

CASOS:

CASO 2:

Un contador cuyo título fue expedido por una universidad uruguaya en 1960, solicita ser habilitado para
ejercer la profesión en argentina. La universidad de Buenos Aires rechaza en 1984 la petición y el
interesado formula el planteo judicial.

¿Cuándo estados hay? Argentina y Uruguay. Año 1960. No habla de domicilios, matrimonio, sucesiones, “habla de las
profesiones liberales”, con lo cual este encuadre jurídico que yo hago es en búsqueda de si hay algún convenio bilateral y
en función o que trate o resuelva estos criterios de la convalidación de títulos.

Entonces siempre lo voy a llamar encuadre jurídico, argentina y Uruguay, ambos son ratificantes de este tratado
“profesiones liberales”. Les anticipo que el tratado de Montevideo del 89 en materia de convalidación de títulos era muy
amplio, los títulos se convalidaban en las profesiones liberales. A diferencia a lo que ocurrió con posterioridad en donde
fueron poniéndole limites a esto. Ya no cualquiera puede venir y convalidar su título ni de médico, contado u abogado.
Inclusive España ha ratificado esta convención.

CASO 4:

Redargución de falsedad de una escritura pública otorgada en Francia por la cual se realiza la compraventa
de un inmueble ubicado en argentina, por falsedad de la firma del vendedor domiciliado en argentina.

Ámbito espacial, intervino argentina y Francia. Hay una compraventa de un inmueble en argentina. Hay domicilios, del
vendedor en argentina y el inmueble. Se trata de la falsedad de la firma en Francia.

Yo tengo que resolver una cuestión de derecho civil, y dentro de las categorías de derecho civil encarga en alguna
cuestión la redargución de falsedad. La primera pregunta que me tengo que hacer es si entre argentina y Francia hay
26
ferro gastón
algún convenio bilateral o multilateral que resuelva los problemas de derecho civil, específicamente a las cuestiones de
redarguciones de falsedad. NO HAY. Entonces vamos a la pirámide que dice si no tengo una convención voy al derecho
interno. ¿Qué parte del derecho interno? En el código primero vamos a las normas del DIP en función del encuadre
jurídico que he hecho para buscar cual ha sido la voluntad del legislador para resolver un conflicto entre 2 personas que
suscribieron una escritura de un inmueble situado en la argentina y que algo paso porque al vendedor le están diciendo
vos no eras el vendedor. Y cuando voy a buscar la voluntad del legislador, voy a buscar esa voluntad no para resolver los
conflictos locales, sino los conflictos del DIP, porque tengo elementos extranjeros situados en diferentes estados y que
empiezan a identificar que estoy en presencia de un caso de DIP. Por lo cual si no tengo una fuente convencional deberé
ir a las normas del derecho internacional privado argentino, para tratar de definir en función de ese encuadre jurídico que
yo hice, cual es la norma que me va a decir ¿Qué cosas? Jurisdicción, ley aplicable, derecho procesal internacional.

Cuando nosotros vamos a resolver un caso de DIP, nos vamos a enfrentar a la problemática de la jurisdicción, del
derecho aplicable y derecho procesal internacional. Básicamente cuando yo interpongo una demanda, le tengo que decir
al juez porque tiene jurisdicción, y le tengo que decir cual es el derecho por el cual fundo mi demanda, y a su vez tengo
que responder a las cuestiones procesales. Es un proceso llevado a un caso internacional, donde estas 3 pelotas, las
tenemos que tener en cuenta.

Un caso de DIP implica resolver todas las problemáticas que se nos presentan en materia de jurisdicción internacional,
resolver todas las problemáticas que se presentan en el derecho aplicable, en función digamos de esta elección efectuada
por el legislador, porque mayormente utiliza el método indirecto analítico, analógico, sintético, judicial, es decir la norma
indirecta, el método indirecto es utilizado mayormente por nuestro legislador como método para resolver los conflictos
que genera la aplicación del derecho. es decir que derecho va a resultar aplicable, y esto es indicado por la norma
indirecta.

Y todas aquellas cuestiones procesales, donde interpongo la demanda, como notifico, como llevo adelante las cuestiones
procesales, de prueba básicamente. Y el reconomiento de sentencia extranjera que forma parte de esta actividad de la
cooperación internacional. Y lo vamos a explicar en otro momento.

Entonces es una cuestión contractual lo resuelvo en fuente interna respecto de las normas atributivas de jurisdicción que
me dice que juez va a tener jurisdicción internacional para resolver una redargución de falses sobre un título suscripto en
Francia respecto de un inmueble situado en la argentina. Si resultara porque las normas de jurisdicción dicen que tendrán
jurisdicción en materia de inmuebles los jueces locales, y tuviese jurisdicción el juez argentino, la 2 pregunta que se va a
ser es Cuál fue la voluntad del legislador cuando redacto la norma indirecta que me indique que derecho resulta aplicable
para resolver los conflictos en materia de redargución de falsedad se dan sobre un contrato suscripto en Francia respecto
de un inmueble situado en la argentina. Y quizá esa norma indirecta me diga, será el derecho local, será el derecho
francés. Esto lo veremos mas adelante, pero estamos hablando de fuentes y es importante que uno se meta en las
cuestiones metodológicas.

CASO 6:

Declaración de 3 testigos en Italia en una causa comercial que tramita en argentina.

Ósea en argentina piden 3 testigos que se le tome declaración en Italia. Hay una convención por la obtención de pruebas
en el extranjero en materia civil y comercial que participan los dos países, argentina y Italia.

Ustedes piensen que en el ámbito europeo nos manejamos con la haya en todas aquellas cuestiones en que nos vinculen
estados occidentales o estados americanos con estados europeos. En el ámbito americano, nos regimos puntualmente
por lo que son los tratados de Montevideo.

Entonces cuando ustedes empiecen a memorizar un poquitito esto cuando se encuentre involucrada argentina con un
estado europeo seguramente lo vamos a estar encontrando por ahí. Si es en el ámbito americano seguramente va a estar
entre los tratados de Montevideo y la cidip.

¿Cuál fue el encuadre jurídico? Derecho procesal, declaraciones testimoniales.

Las actividades procesales no solo establecen las formas sino el como se lleva adelante la parte externa, el documento
como todas aquellas cuestiones internas que hay que tener en cuenta cuando uno requiere materia procesal.
Generalmente si uno arranca de una mirada de los tratados de Montevideo eran sin mucha participación respecto de la
normativa de los estados requeridos, pero cada vez mas hoy surgen convenciones en materia procesal donde cuando
hablamos de derecho público, parecería que el orden público internacional está muy latente estas cuestiones, y se dan
cuenta que el acto procesal tiene que ser valido tanto para el estado requirente como para el estado requerido. Entonces
empiezan a aparecer normas acumulativas, donde exigen la aplicación de ambas legislaciones al momento de desarrollar
esas cuestiones. Hay mucho mas para desarrollar sobre este tema, pero es para tenerlo en cuenta. Fíjense que no
solamente esa convención nos va a decir como esos muchachos van a tener que declarar o cual va a ser el mecanismo
procesal para que estas personas puedan brindar declaración testimonial, sino que también esa convención me dice
muchas otras cosas, me dice como tengo que llevar adelante las notificaciones, cuales son los conductos por los cuales se
van a remitir estas comunicaciones. Los aspectos formales y materiales de esa comunicación están generalmente insertas
en estas mismas convenciones. Yo me atrevería a decir que son convenciones con características mixtas. Porque no
solamente muchas veces refieren a la aplicación de ambos derechos a tener en cuenta, sino que específicamente también
determinan con normas de policía cualidades especificas que tienen que tener estas metodologías de verificación (creo
que dijo) procesales y de fondo.

CASO EN CONJUNTO MAS COMPLEJO:

CLIENTE:
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ferro gastón
Yo que vivo en buenos aires, le compre unas vacas a un señor cuya estancia se llama estancia itati y esta en Paraguay,
entonces me pidió de adelanto el 50% y las 100 cabezas de ganado te las llevo y te las pongo en tu otra estancia en
Uruguay. Yo le giro el 50%, y las vacas del paraguayo estaban en chile, empezó a llevarlas de chile a Uruguay y cuando
llegan las vacas le pague el saldo restante. Al otro día se murieron las 100 cabezas de ganado, estaban todas enfermas.
Yo quiero que me devuelvan la plata.

En la argentina tenemos el domicilio del comprador.

Estamos ante un contrato – derecho civil – porque tal vez voy a ver si lo que quiero es encontrar un vicio oculto.

Acá tengo el ámbito espacial, esto ocurrió en el 2003.

Jurisdicción ¿Qué juez va a resolver el problema que planteo? (argentina, Uruguay, Paraguay, chile). ¿Qué juez tiene
jurisdicción internacional? ¿hay alguna convención internacional entre argentina, Paraguay, chile y Uruguay que me
resuelva el conflicto? Hay una convención para compraventa internacional. Claro, si nosotros calificamos esto como una
compraventa internacional de mercaderías diría que sí. Pero ¿esto es una compraventa internacional de mercaderías? ¿la
vaca es una mercadería? NO.

¿entraría transporte? NO. ya habían llegado las vacas.

El plantea y dice que encuentra en el ámbito de la jurisdicción internacional, la existencia de una convención del protocolo
de buenos aires. ¿Quién lo ratifico? Argentina y Uruguay.

Derecho aplicable. En la búsqueda de fuente entre estos estados parecería que puedo llegar a tener que es el tratado de
Montevideo del 40, ¿chile esta? NO, ¿tengo que descartar la utilización del tratado porque chile no aparece en los países
ratificantes y las vaquitas estaban en chile? NO. somos nosotros capaces a priori de decir que una convención
internacional no la aplico porque observo que un estado me parece que mucho que ver no tiene con el tratado de
Montevideo, parecería que no. ¿Qué tengo que hacer para saber si tengo o no que descartar al tratado? Ver el tratado,
básicamente. Porque lo problemas de ámbitos espaciales son los que me vana resolver si aplico algún tratado. Y quien
me dice en definitiva y en ultima instancia si tengo que aplicar el tratado o no ¿? La norma.

La compañera fue al tratado de Montevideo sin hacer este análisis, sin descartarlo, porque chile por ahí no se dio cuenta,
pero lo taremos a chile como problema. Y encontró que el tratado de Montevideo del 40, en función del derecho
aplicable, simplemente a los efectos de buscar la fuente normativa, no para resolver el caso, no para hablar de las otras
problemáticas que puede llegar a haber sino de la fuente normativa.

Art. 37.- La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige:
a) Su exigencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecución;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

Parecería que el lugar de cumplimento es el punto de conexión que eligieron aquellos jurídicos definir que rige todo el
contrato.

Art. 38.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas
existían al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados.
Los referentes a cosa fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de celebración del contrato.

Cuando se vea contratos vamos a abarcar el resto de las cuestiones que dice el tratado y vamos a hablar de jurisdicción y
demás. Pero me quiero quedar en estas 2 normas ahora, el artículo anterior dice que se rige por la ley de cumplimiento,
pero, en consecuencia, porque se preguntaron ¿Qué es cumplimiento? Donde entrego las vacas o donde pago ¿?,
entonces ante esa situación pensaron de hacer una especie de calificación normativa, para definir cual era el derecho
aplicable en función de la importancia. ¿Cuál de las dos encaja en nuestro caso? Es cosa cierta o determinada ¿? Cosa
determinada ¿Por qué? Porque son vacas. Entonces califico y digo que estas son vacas denominadas y por su
genero básicamente, si yo te di 100 vacas y no te las di te tengo que dar 100 vacas, no estaban determinadas pero lo
que importa es la cantidad. Cita “lugar del domicilio del deudor al tiempo que fue celebrado este contrato” Paraguay. El
ámbito espacial activo siempre va a estar aplicado por los jueces argentinos, pero el ámbito espacial pasivo es el que nos
genera conflictos. Porque es el que, en definitiva, donde deben suceder los actos jurídicos para que un tratado pueda
aplicarse, y quien nos da ese dato ¿? La norma. La norma nos dice si son cosas por su género, por la ley del lugar del
domicilio del vendedor en este caso, el deudor, ¿Dónde estaba el deudor viviendo? En Paraguay. Este contacto jurídico,
este acto jurídico personal que es del domicilio que esta asentado en Paraguay. ¿Paraguay ratifico el tratado de
Montevideo? Entonces podría aplicar a los efectos de derecho aplicable el tratado de Montevideo.

Ahora bien, la pregunta que siempre nos va a hacer el ámbito espacial pasivo es donde deben suceder los actos o los
hechos para que una convención pueda utilizarse o no. el ámbito espacial activo siempre el juez lo aplica, son los jueces
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ferro gastón
locales, o los propios diplomáticos. El DIP argentino es aplicado por los jueces locales. En el ámbito espacial pasivo que es
donde tienen que suceder los casos para poder aplicar esta convención y para que se den cuenta mas fácil, se los doy
vuelta. Estas que era unas vacas elfort daban una leche maravillosa, donde encasilla si son vacas elfort, “en el primer
párrafo” ¿Qué dice? “cosas ciertas e individualizados se rige por la ley al tiempo de celebración”. Estaban en chile, no se
podría aplicar el tratado. Porque esos hechos no están situados en un país ratificantes. Siempre tiene que haber un punto
de contacto en la argentina para que le juez pueda pensar en la aplicación de una convención internacional, en un caso
de DIP, pero el pasivo y que se da en estos casos complejos, cuando tenemos normas que nos dicen cosas diferentes, y
le dan importancia a hechos diferentes, en el caso le da importancia al domicilio del deudor si son simplemente vacas,
pero si son vacas determinadas elfort, es el lugar donde estas se encontraban al momento de la celebración del contrato
y ese es el derecho mas coherente, mas culto, para resolver la cuestión.

Esta es una problemática de fuentes, ámbito espacial, activo, pasivo y ámbitos de moral que fue lo que hablamos.

El mismo criterio lo deberíamos haber tenido de manera previa en jurisdicción cuando propuso el compañero, porque si
yo empiezo a buscar la jurisdicción internacional, no lo voy a encontrar en 1 sola convención, tendré que revisar varias
convenciones. Porque el tratado de Montevideo es algo viejo, no se abran suscripto a estas convenciones con
posterioridad en materia procesal. En el ámbito del Mercosur tenemos y las del protocolo de buenos aires que nos da una
jurisdicción y que es una fuente normativa, yo determino la jurisdicción por el protocolo de buenos aires, y resuelvo el
derecho aplicable por el tratado de Montevideo.

CLASE DEL JUEVES 5/04/18:

Hoy vamos a ver un tema que tiene que ver con de donde sale la cuestión de la extraterritorialidad del derecho. y vamos
a ver 2 juristas Savigny y Mancini. Estos son los creadores, que dieron la posibilidad de poner en práctica y aplicar los
puntos de conexión domicilio y nacionalidad.

Mancini:

Algunos libros de texto hablan de que manici fue el ideador del punto de conexión nacionalidad. En realidad, no, ya
existía lo que sucede es que no se aplicaba con la asiduidad que se aplica hoy en día en algunos países, no en todos los
países, aclaremos porque no da para todos los países.

Mancini es un profesor de la universidad de Turín de derecho intencional, (luego se anexa la palabra privado). ¿Qué dice?
Antes de hablar de su gran punto de conexión va a hablar del hombre, de la persona, y va a decir lo siguiente, el hombre
fue y va a ser cada día más cosmopolita y debe ser alcanzado por alguna ley. La pregunta que se hace Mancini por lo
tanto es ¿Qué ley debería alcanzar a la persona? En realidad, Mancini lo que dice es que ley debería de alcanzar al
italiano. No se olviden que todo lo desarrolla en Italia. Y por lo tanto esboza la idea de el nacional de un estado
solamente le eran aplicable las leyes de su propio estado. Repasando, yo soy nacional italiano, solamente me alcanzan
normas italianas. ¿Qué tiene que ver con el extraterritorialismo? Al contrario, acá manici está diciendo que yo no conozco
otra norma que sea la italiana. Y que hacemos con la famosa extraterritorialidad que tanto pregonamos, es una
contradicción absoluta. No va a ser una contradicción.

El va a decir que la ley nacional será la ley del estado, va a ser la ley de aplicación y parte de la idea de que toda nación
debía transformarse en estado. Ósea el no concibe nación solo, el concibe nación porque es un estado. Para el no existe
nación si no hay estado.

El problema es que Mancini también dice que el sujeto de derecho internacional es el estado. Ese es el sujeto de derecho
internacional, luego vendrán las personas que habitan el estado. Por lo tanto, si el estado es sujeto de derecho
internacional privado, que va ser la persona, automáticamente. Por lo tanto, la comunidad internacional debe aplicar la
norma de esa nacional independientemente de que nacionalidad luego adopte. Esta diciendo, yo soy italiano, vine a la
argentina, adopté la nacionalidad argentina. ¿Qué le me tendría que a mi amparar? Yo me convertí argentino, para
Mancini sigue siendo italiano. Y Mancini no está equivocado, ¿Por qué? Porque hay que ubicar a manici en lugar, tiempo y
espacio. Siglo 19, un país recién en formación como Italia como la conocemos hoy en día. Con esas famosas guerras
internas que había en Italia. Italia es un país más moderno que la argentina en construcción. Entonces la persona nace
en un estado y eso la va a perseguir siempre. Ejemplo mis abuelos, tanto de España como de Italia, que, si bien amaban
la argentina, si bien el DNI decía residente argentino o ciudadano argentino por lo que sea, ellos tenían la base española
o italiana, llámese religión, idioma, costumbres. Eso no te lo sacas ni olvidas nunca. De acuerdo a lo que pensaba
Mancini, hoy en día estamos hablando de 200 años después, muchos que vamos a vivir a EEUU nos creemos mas
americanos que los americanos. Acá es un problema de que estamos hablando del puro, el tipo que verdaderamente
venia acá a hacer la américa, a vivir, a trabajar, como lo han hecho. Porque venían acá y sabían que se iban a quedar
acá, tenían hijos acá. No era tanto la idea española cuando vinieron los primeros españoles que querían hacer la guita
acá y gastarla en España, explotando a los indios. La idea de Mancini es otra, es de país, de estado, ya tiene que existir
un estado para hacer eso, la argentina no era estado cuando hubo todo ese lio con los españoles.

Él va a aplicar la idea aristotélica del derecho de gentes. (ius Gentium). Y utiliza la nacionalidad como fundamento del
derecho. ¿Qué va a decir? “la humanidad es una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales, e independientes y
que coexisten bajo el imperio de la ley suprema del derecho que es obligatorio.” Mancini consideraba que podía existir o
coexistir una comunidad internacional. Ahora como seria una comunidad internacional ¿? Una gran ONU, pero que no
haya casi fronteras. Una quimera. Lo van a ver en un montón de temas esto, en penal lo van a ver cuando dice el que
mata a una persona esta matando a la humanidad, por lo tanto, el delito puede ser tomado por cualquier juez porque es
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ferro gastón
un delito contra la humanidad, por lo tanto, todo juez penal esta habilitado a que independientemente donde haya sido el
delito atrapar a la persona y condenarla. Cuando si dieron penal saben muy bien que acá el criterio que prevalece es el
de territoriedad, el juez que juzga el delito es el del lugar de comisión del mismo. Mancini con respecto al derecho piensa
de esa manera. Pero los aclaro que tanto Savigny como Mancini si bien hablan de comunidades internacionales, hablan
de la europea, yo no creo que hablen de la mexicana, salvadoreña y mucho menos de la argentina. Cuando los europeos
hablan, lo hablan sobre cosas de ellos.

¿Cuáles eran los elementos de la nacionalidad para Mancini?

Primero el geográfico, la región.

El etnográfico, de la persona, porque de alguna manera participamos todos de alguna etnia o mas o menos de alguna
etnia mayoritaria o predominante, sobre todo hoy en día porque no se podría hablar de etnia predominante hoy en día,
pero supongamos que existan algunos países de etnias predominantes, por ejemplo, ahí es donde compartiríamos quizá
la religión, la misa etnia te implica una religión.

Las costumbres, otro elemento que parece que no, pero es importantísimo, porque es lo que compartimos con el prójimo,
una costumbre. En civil utilizábamos la famosa costumbre contra legem, hay costumbres que están aceptadas, pero son
contrarias a la ley.

También las leyes, porque si fuimos a un pueblo, aunque todavía nos seamos un estado, algunas leyes las tenemos,
porque son leyes impuestas por la religión, por la costumbre. Porque al fin y al cabo una ley no es mas que una actitud
repetida, asumida y aceptada. Una cosa que repito tantas veces que vos la reconoces que esta asumida y que todo el
mundo la va a aceptar.

Pero el va a decir que todas las condiciones que dimos no bastan para construir una nación. No basta que hablemos el
mismo idioma, que seamos blancos, que tengamos la misma religión, nos guste lo mismo. Eso no sirve para tener una
nación. Mancini va a decir que se necesita “ una conciencia de nacionalidad” Es decir ser consientes de que somos una
nación. A lo que voy es somos argentinos pero nadie consiente lo que es la argentina, tiene que venir alguien de afuera a
decírtelo. El dice que si no hay conciencia de nacionalidad no hay nación, no importa tener el resto de los elementos sin
esto. La conciencia de la nacionalidad es el elemento catalizador que nos va a permitir redondear la teoría de
nacionalizar-estado sin eso no somos nada.

Él va a dar 4 postulados básicos:

1 – Mancini dice que de la comunidad de derecho deriva la existencia de un deber internacional de aplicar en un
territorio la ley extranjera. (acá dice que, si soy italiano, se me tiene que seguir si me voy al extranjero aplicando la
norma italiana, porque hay un deber de ese estado de respetar mi norma. Ahí esta la extraterritorialidad de manici, de
defender a los connacionales. No habla de todo el mundo, habla de los italianos, que fue un país de emigración no de
inmigración. Un país que expulso gente por pestes, guerras, por lo que hubo.)

2 – La aplicación de la ley extranjera en otro territorio y soberanía, no es consecuencia de un acto de cortesía ni


de utilidad reciproca. (comitas Gentium, utilidad reciproca de la gente. Yo lo aplico porque me hizo un favor, no porque
en realidad este consustanciado con que hay que aplicar esa norma, se lo aplico como como gauchada).

3 – por ser un deber internacional deben observarlo todas las naciones en igual medida con reglas idénticas,
prescindiendo su aplicación en las legislaciones de cada uno y en las sentencias. (Acá lo que me esta diciendo si yo tengo
una sentencia que esta en contra de los principios de la norma extranjera, yo no puedo aplicar, debo prescindir, porque
estaría en contra del orden público)

4 – la necesidad de reglas de conflicto uniformes que respeten los intereses de los gobiernos contratantes.
(porque se supone que todos los países tienen que hacer una especie de trato, o contrato para poder aplicar esto). Debe
existir el necesario acuerdo entre la libertad del individuo y el poder social. (el gobierno).

En esta doctrina los 3 principios que las naciones deben respetar para integrar la comunidad internacional son:

1 – la libertad: (que se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones
jurídicas internacionales y lo referente a la parte voluntaria del derecho)

2 – nacionalidad: (que se respeta cuando se aplica la ley nacional del extranjero, tratándose de cuestiones
reguladas por la parte necesaria del derecho)

3 – Soberanía: (cuando se impone a todos la ley territorial, porque se trata de cuestiones de orden público)

En un momento dado dije que hay una parte necesaria y otra voluntaria. ¿Qué es la parte necesaria y que es la parte
voluntaria? Mancini divide al derecho en 2 partes. una parte necesaria del derecho y otra parte voluntaria del derecho.
(posible pregunta de examen).

Parte necesaria: es un conjunto de normas jurídicas. Es todo vinculado a la persona y relativo a relaciones de familia,
sucesiones, capacidad, esa es la parte necesaria, el estado debe intervenir. Estas normas son muy particulares dadas las
diversidades culturales que tiene un estado, pero deben seguir al nacional por su desplazamiento territorial. Ósea si yo
me voy de Italia, soy un incapaz, que la incapacidad me la reconozcan en Francia. Ósea yo soy un menor de edad que la
ley me protege prohibiéndome firmar un contrato, saben que estoy inhibido de firmar un contrato, en Francia no puedo
firmar un contrato porque sigo siendo una persona disminuida en mi capacidad para poder hacer un contrato. Hay un
caso que van a ver que un pibe que el padre le regala unos pasajes para que vaya a México y compro Rolex, hijo cheques
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ferro gastón
de viajante truchos, lo querían meter preso y salió libre porque era menor de edad, lo salvo la corte francesa. Entonces
en la parte necesaria tenemos toda la parte de familia, la norma de derecho público, derecho penal.

Parte voluntaria: Todo lo que este regido por la autonomía de la voluntad, por ejemplo, contratos.

Aportes manici:

 Es el desarrollador el punto de conexión relativo a la nacionalidad, si bien este concepto ya había sido utilizado,
por ejemplo, código civil francés (napoleón 1804). Código civil español (1826). En algún momento dado el código
civil italiano, hoy en día no, fue reformado por Mussolini. Hay 2 países que tienen códigos civiles nuevo argentina
(cristina) y Italia (Mussolini).

Criticas:

 Es el que punto de conexión nacionalidad, si bien es un punto de conexión personal (domicilio y nacionalidad son
puntos de conexión nacionales), hoy en día nos da grandes problemas, porque está por ejemplo el asunto de los
country, los inmuebles de varios propietarios. Es un punto de conexión que no se flexibiliza para nada ¿Por qué?
Porque la nacionalidad la sigue teniendo el. Por ejemplo, él es italiano, yo soy español, la señorita francesa, la
otra portuguesa, un inmueble en la argentina, supongamos que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad,
tenemos 4 capacidades distintas, capaz alguno de nosotros es incapaz por x causa, no interesa la causa. Otra
supongamos que el inmueble se rige por esa, el inmueble lo tendríamos que partir en 4, ¼ es portugués, el otro
francés, el otro español, el otro italiano. Es ridículo en vez de domicilio nosotros hacemos una sa, srl, o un
contrato de sociedad común. Vamos a tener que establecer una dirección, y ya esa dirección va a dominar el
inmueble va a dominar todo el problema que pueda tener. El punto de conexión domicilio es mucho mas flexible,
mucho mas practico. No es tan duro y rígido como el de la nacionalidad. ¿para que sirve el punto de
nacionalidad? Sirvió para los países de emigración, esos países en la cual por un problema digamos endógeno
(guerras), exógeno (pestes), tuvieron que la gente irse de esas tierras, emigrar a otras y llevar esa cultura a otras
tierras, y llevaron su país a otras tierras, como hay hoy en día comunidades. La argentina tenemos desde
alemanes, pasando por judíos, siguiendo por árabes, sirios y son comunidades grandes, y tienen sus historias y
costumbres. Hubo códigos civiles en las cuales tomaron ese punto de conexión nacionalidad, hoy en día
prácticamente no es que no lo tienen, capaz que figuran en el código civil, no hay muchas reformas del código
civil estructuradas, si hoy en día hay leyes especiales que te dan la posibilidad del punto de vista domicilio. Por
ejemplo, Francia siempre damos el ejemplo que tiene punto de conexión nacionalidad en realidad es domicilio.
Hoy en día yo no creo que en Francia haya un problema con la comunidad europea que adopto hace años el
punto de conexión domicilio.

SAVIGNY:

Este va a representar para nosotros, la luminaria del DIP porque con el empieza a desarrollarse toda esta disciplina como
una verdadera evolución.

Lo primero que debemos saber, nosotros ya vimos escuelas, es entender que existe el método indirecto aquel que
decíamos nosotros en una oración, una norma en donde encontramos el TL y la CJ y un elemento extraño al derecho
local. Ese es el llamado método indirecto, norma indirecta que no nos solucionaba en esa sola normativa la hipótesis
planteada, sino que nos remitía a otro lugar. Y lo que decíamos era juan y Juana estaban en la plaza y no sabíamos que
plaza era. O decíamos también que la capacidad se rige por la ley del domicilio, y ahí teníamos que ir al domicilio para ver
que decía sobre la capacidad en ese domicilio al individuo que se le estaba cuestionando su capacidad. Eso es el método
indirecto que lo mas importante que tiene que vamos a ver en la próxima clase cuando veamos aplicación del derecho
extranjero, ahí vamos a empezar a apreciar todo esto que parecen todos temas descolgados. Ahí vamos a empezar a
deslumbrar, por eso les decía que es importante aprenderse muy bien la definición de DIP, porque vamos a estar tocando
tema de la definición para que podamos mas o menos estar en el partido digamos.

Una de las primeras manifestaciones que existe de la aplicación del derecho extranjero, lo es en la antigua Europa, en el
medioevo, siglo 13, 12, cuando hablamos de la glosa de acursio. Glosar hacer anotaciones, los primeros glosadores lo que
hacían cuando les llamaba la atención determinada parte de determinada constitución la de acursio, la de Teodosio en el
caso de los glosadores, anotaban en el costado lo que les llamaba la atención y que podía dar lugar a una laguna del
derecho a un conflicto, por lo cual lo que surge de los glosadores, entienden que aplican o exige o solicita a los tribunales
de Módena, aplicar derecho de bolonea con lo cual hace aparecer por primera vez la extraterritorialidad de una norma.
Esta extraterritorialidad es la posibilidad que tienen las normas de ser aplicadas fuera de su territorio. Pero tiene otra
característica más, la posibilidad que tiene aquella norma de otro territorio que esta permita ser aplicada. Y esto es lo que
hace cuando los glosadores, permiten que en Módena se aplique derecho de bolonea. Entonces aquí aparece la primera
situación, hay un glosador, entre glosador y escuela italiana, adrico que también aclara esta situación de aplicación de
derecho extranjero diciendo “cuando aparecen conflictos de leyes lo mejor es aplicar la ley que al juez le parece mejor”,
esto que significa ¿? Aquello que el juez sabe de derecho, no viene solamente de nuestro entorno judicial, sino que es
muy antiguo. Y en general el derecho del continente es de este modo, el juez sabe de derecho. y no el common law que
en realidad aplica derecho por costumbre o por repetición o por comparación, entonces los contratos del mundo, de las
islas, son contratos grandes, porque cada situación del contrato, esta plasmado en ese cumulo de normativa que tiene el
contrato. En cambio, el contrato latino digamos es mas chiquito porque lo que no está ahí se suple por el conocimiento
de su señoría.

Federico Carlos de Savigny (1779/1861) tenía 82 años cuando murió. Lo cierto es que el método de solución de conflictos
(norma indirecta) de Savigny se llama método indirecto de solución de conflictos y es un método analítico, analógico,
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ferro gastón
porque pretende que las figuras del derecho privado tengan su contrapartida a su vez en el derecho internacional
privado. Es decir, lo que ocurre internamente el lo traslada al ámbito internacional.

Su obra mas significativa para nuestra disciplina, sistema de derecho romano actual cuyo ultimo tomo data de 1849, y él
decía que la aplicación de derecho extranjero esta basada en la comunidad jurídica de estados. Pero como si la
comunidad de estados, la ONU como la conocemos ahora es de 1948, esto significa que se adelanto a la idea. Eso
significa que, en tiempos de guerra, donde esta era el medio licito de solución de conflictos, esta situación de derecho
extranjero es posible de aplicar, porque existiendo guerra la forma de dirimir las diferencias era a través de las armas. La
aparición de comunidad de estados hace que esto se estabilice y se pueda empezar a aplicar cualquiera de las corrientes
que conocen por cortesía, por incorporación, se puede aplicar derecho extranjero.

Entonces dice Savigny en la aplicación de derecho extranjero tiene 2 pilares fundamentales.

1 – El primer pilar derecho romano

2 – El segundo pilar el cristianismo.

Porque dice esto ¿? Porque en el tiempo de el lo mas difundido en el mundo jurídico o aglutinante en la sociedad era el
derecho romano y el cristianismo. Por lo tanto, si tengo estos dos pilares en la mayoría del territorio porque no aplicar
una norma de un territorio a otro si todos somos romanos y cristianos. Por eso este fundamente es esencialmente jurídico
de la otra manera con Mancini habrían visto que es un sistema esencialmente jurídico policita o político con un poco de
juridicidad, este es esencialmente jurídico porque se basa en dos fundamentes de una juridicidad extendida, erga omnes
si se quiere para esa época. Pero he de aquí que la aplicación de derecho extranjero no va a ser irrestricta ni va a ser tan
amplia, sino que el reconoce ciertas limitaciones al derecho extranjero.

1 – La primera es la existencia de una idiosincrasia de una región donde se va a aplicar ese derecho extranjero,
que prohíbe que esa aplicación sea eficaz. Porque la idiosincrasia de ese lugar donde se pretendía aplicar, y esto es lo
que luego se conoció como orden público, él no lo cita como orden público, pero es la idea, no aplicar una normativa que
ataque la idiosincrasia de esa región, pueblo, sociedad, de ese individuo.

2 – la otra posibilidad de no aplicación del derecho extranjero es la existencia de una institución desconocida,
como la sociedad de un solo socio para esa época.

Entonces no aplicamos derecho extranjero según Savigny por dos razones “orden público e institución desconocida”.

Como resultado de esto, es decir como resultado de aplicación de la regla de solución esto de que a través de un punto
de conexión yo voy al lugar donde voy a tomar la norma para aplicarla en ese caso, esa es la regla de solución, como
consecuencia de eso Savigny clasifica las normas en 2 tipos:

1 – normas permisivas, según Savigny eran aquellas que permitían la aplicación de derecho extranjero y que solo
podían ser desplazas por la autonomía de la voluntad. ¿Qué significa esto? Que estas normas me permiten a mi aplicar
derecho extranjero, pero si las partes eligen otra norma distinta es lo único que podía desplazar a la permisividad de
aplicar derecho extranjero. Un ejemplo serio si en Módena me obligan a aplicar derecho de Bolonia y aun así yo elijo
derecho de roma, porque las partes estamos de acuerdo en elegir derecho de roma, porque estamos en Bolonia pero
somos los 2 romanos. Con lo cual el derecho de Módena esta desplazado por la autonomía de nuestras voluntades que
decidimos aplicar derecho de roma.

2 – normas imperativas precisamente ya habíamos hablado la presencia de normas imperativas, que ahora en el
nuevo código aparecen en un articulo que esta en el capitulo de normas de DIP, y habíamos dicho que las normas
imperativas son aquellas de aplicación inmediata, y estas normas imperativas lo que hacen es impedir la aplicación de
derecho extranjero. Y para la época de Savigny la única forma de impedir la aplicación de derecho extranjero era por la
existencia de orden público o de institución desconocida. En estos tiempos siglo 21, este orden publico sigue siendo el
mismo y la institución desconocida es ahora fraude a la ley. Y dijimos que los 2 elementos que hacían a la inaplicabilidad
del derecho extranjero porque eran rigurosamente obligatorias, también lo habían puesto como normas de policía cuando
hicimos la clasificación de normas.

Vamos a hacer una síntesis de esto, una de las primeras cosas que dijimos fue método indirecto, basado en analítico y
analógico, respecto de aplicación de derecho extranjero y al que se le oponía en 2 posibilidades con Savigny que era uno
la injerencia en la idiosincrasia en cada sociedad, que luego se llamo orden publico y la otra era institución desconocida. Y
a raíz de este método indirecto en donde teníamos TL y CJ y acá teníamos punto de conexión que nos llevaba a la norma
que queríamos aplicar, y a raíz de eso hizo una clasificación de normas, normas permisivas que eran las normas que
permitían la aplicación del derecho extranjero con un solo limite, que era la autonomía de la voluntad. Y las otras normas
eran las imperativas traducidas en normas de policía, normas de aplicación inmediata, normas perentorias, que
precisamente lo que hacían era impedir la aplicación del derecho extranjero. Y que los dos pilares era el derecho romano
y el cristianismo. Y que la base de esto eran los glosadores, y de ellos la glosa de acursio sobre la CN de Teodosio. Y que
a esto se le llamaba fundamento jurídico (pregunta de examen es esto, que fundamento jurídico es el de Savigny que
fundamento es el de Mancini).

Por ahí van a encontrar también que se divide el tipo de norma en estatutos reales y estatutos personales, siguiendo los
reales territorialistas y los personales extraterritoriales. Y los reales tienen su razón en la soberanía, por eso son
territoriales, se aplican a los derechos reales precisamente. Y los extraterritoriales son aquellos derechos que las personas
llevan consigo misma la capacidad, ese tipo de cuestiones. Justamente basándose en los estatutos personales es que
aparecen la norma indirecta, la solución de Savigny por la extraterritorialidad, ahí esta nuestro conflicto, conflicto de
leyes, cuando aparece ese conflicto de leyes que adrico decía el juez debía aplicar la norma que mejor le parece, aquella

32
ferro gastón
que sea consecuente con esa figura jurídica, aquella que de alguna manera cubra con mayor derecho a esa figura
jurídica.

La extraterritorialidad del derecho


Debemos partir de la base que en el mundo existe la figura del TERRITORIALISMO y del
EXTRATERRITORIALISMO. Los países territorialistas son aquellos Estados que no aceptan la aplicación de un derecho
extranjero en su territorio, por lo que no reconocen efectos en su territorio de sentencias dictadas en países extranjeros,
como sucede con Japón. Y los extraterritorialistas son aquellos que no sólo aceptan el derecho extranjero, sino que
reconocen los efectos de las sentencias extranjeras (ej: Argentina)
Es decir podemos definir a la Extraterritorialidad es la posibilidad de aplicación de una ley más allá del ordenamiento
jurídico locaI, que implica el reconocimiento extensivo de ese derecho en otro foráneo.
Entre los autores que marcaron los primeros pasos del DIP en cada uno de sus países encontramos a MANCINI –
SAVIGNY – STORY

Mancini Savigny Story

Para Mancini la extraterritorialidad del DIP Fundamento jurídico del DIP. Punto de Comitas Gentium. Punto de
tiene un fundamento político ya que Conexión: Es el domicilio. Conexión: Es el domicilio.
por ese entonces Italia era un territorio
desmembrado lo que hacia de ella un
mosaico legislativo y Mancini buscaba un
elemento compartido por el pueblo y esto
se daba a través de la Nacionalidad.
Por lo tanto el punto de conexión para
Mancini es “La Nacionalidad”
Considera que tanto el derecho patrio Su vida transcurre entre 1779 y 1861, Está ambientado en la escuela
como el extranjero son contenedores de desarrollando su obra en un crucial momento angloamericana que no era
una Parte Necesaria y otra Voluntaria. La histórico; Alemania se encontraba dividida estatutaria. Story era juez de SCJ
primera está integrada por las leyes que formando parte de la Confederación Germánica, de EEUU y extrajo principios
rigen la existencia) estado y capacidad de secuela de la caída del Sacro Imperio Romano generales de las sentencias en lo
las personas así como también por las Germánico. que respecta a solución de
relaciones de familia; es necesaria pues Desarrolla una teoría basada en el derecho conflictos de leyes. Por lo tanto la
ningún individuo puede prescindir de ella romano y pasa a hablar de la lógica de Story es territorialista.
y es regulada por la ley de la nacionalidad extraterritorialidad, diciendo que el imperio de Para la catedra Story tiene dos
de la persona. Esta nacionalidad se las leyes se da en un espacio y tiempo reglas y luego lo que propone son
determina por el ius sanguinis. La parte determinados por lo tanto son elementos soluciones. Las dos reglas son:
voluntaria es la destinada a la autonomía variables y esta leyes regulan relaciones entre a)las normas de conflicto de ley
de la voluntad propia de las relaciones de personas y entre si con o sin cosas. Estas leyes son de carácter nacional
fuente convencional. Tanto parte pueden tener conflictos producto de la b) El derecho extranjero es un
necesaria como voluntaria se apoyan en diversidad legislativa ya que existen hecho por lo tanto como hecho lo
tres pilares: ordenamientos jurídicos o derechos locales. tengo que probar y si se aplica la
 Soberanía: atributo del Estado que Por lo tanto para Savigny el DIP deja de ser un comitas gentium entonces el
regula la parte necesaria del derecho hecho para pasar a ser derecho derecho extranjero se basa por
sobre principios que le son propios y Estructura su doctrina tomando como referencia cortesía internacional.
distintivos, consolidando su orden a la comunidad jurídica de derecho es decir la Las soluciones de Story son:
público interno. extraterritorialidad se da por la existencia de  El estado y la capacidad de
 Libertad individual atributo del una comunidad jurídica de derechos ya que para las personas ley del domicilio
este autor parte de la hipótesis que el derecho (salvo 3 tipos de capacidad
hombre, quien la ejercita en función
occidental tenía una misma raigambre en el que son la de contratar que
de la autonomía de la voluntad. En
derecho romano y canónico. Partiendo de lo se rige por la ley del contrato,
este plano el derecho no es coercitivo
anterior es que el afirma que el derecho tiene para adquirir bienes
sino supletorio conformándose un
una misma base de entendimiento por lo tanto
orden privado. inmuebles ley del lugar de
posee extraterritorialidad y el conflicto se
 Nacionalidad: vinculo político entre el situación del bien y para
resuelve en forma similar.
Estado y el hombre determinante de contraer matrimonio por la ley
En base a esta comunidad de derecho existe
la ley que ha de regirlo dentro o fuera del lugar de celebración).
reciprocidad en las relaciones. La comunidad de
de su territorio: derecho es la razón jurídica que torna  Story divide los bienes
En síntesis la extraterritorialidad tendrá obligatoria la aplicación extraterritorial del inmuebles que aplica para
lugar a través de la ley personal de derecho estos ley del lugar de
nacionalidad, pero a su vez la aplicación ¿Cuáles son los principios de esta comunidad de situación mientras que para
de un derecho extranjero será repelida en derecho? los muebles es el domicilio del
ejercicio del principio de soberanía propietario.
1) Solutio o regla de solución porque ante un
Nota: La teoría de Mancini no supo  Los contratos por ley del lugar
delimitar lo que es derecho público de conflicto de ley el juez primero debe analizar
de celebración y la sucesión
orden público y ambos eran aplicables al la naturaleza de la
inmobiliaria (bienes
derecho extranjero. El derecho público es 2) relación jurídica (solutio) una naturaleza que
individualizados y no como la
el sometimiento del individuo al orden le es propia y escencial sin importar que sea
sucesión como un universo)
soberano popular (es decir una forma del de derecho nacional o extranjero.
se rige por ley de situación
Estado de protegerse de sus enemigos 3) Siege: Es el asiento de la relación jurídica.
del lugar del bien (LLSB).
interiores de exteriores) y de esta manera Una vez determinada la naturaleza de la
garantizar el goce de los derechos de relación jurídica
33 va a fijarse a que orden
ferro gastón
Mancini Savigny Story

toda la comunidad. En cambio el orden jurídico se asienta o pertenece esa relación


público es la voluntad nacional y jurídica.
comprende principios superiores más allá Estudió institutos por separado Ejemplo
de lo que se plasme o no en el derecho capacidad de hecho y de derecho se rigen por la
por lo tanto vamos a encontrar la moral, ley del domicilio, los bienes se rigen por donde
las buenas costumbres, el ius naturalismo se encuentran situados, obligaciones unilaterales
etc. Esta división que hace de orden de es el domicilio del deudor y si son bilaterales ley
derecho público sustenta la escuela del lugar del cumplimiento, las sucesiones el
italiana en la que yo me llevo mi derecho último domicilio del causante, en relaciones de
familia por temas matrimoniales, ley del
domicilio del marido y las paterno filiales en el
domicilio del padre, formas de los actos jurídicos
ley del lugar de celebración. Estas soluciones las
basa en el principio de sumisión voluntaria que
lo que determina es el asiento de la relación
jurídica es decir es la relación del hombre y
como se manifiesta con otra persona o con otra
cosa.
Esta comunidad de derecho posee excepciones
o limites que para Savigny, es el orden público
internacional y son dos excepciones cuando se
aplican estas excepciones el juez debe aplicar el
derecho interno. Son
a) La norma de naturaleza positiva
rigurosamente obligatoria (es decir las
normas imperativas forman parte del orden
público) Ejemplos normas de capacidad, la
legitima,
b) Las instituciones totalmente desconocidas
por el derecho interno Ejemplo muerte civil,
destierro, la esclavitud, la poligamia etc.
Es decir ambas son caras de una misma moneda
porque una mira para adentro y otra mira para
afuera. Es decir son los límites a la comunidad
de derecho.

CLASE DEL 10/04/18:

¿quedo clara la clase metodológica?

La clase anterior fue de métodos, de como buscamos una fuente normativa, como hacemos esta calificación del código,
encuadre jurídico, para poder salir a buscar, dijimos no nos vamos a meter en problemas en materia de jurisdicción
internacional, derecho aplicable, ni derecho procesal intencional, es algo que lo vamos a ir viendo en la medida que
avancemos en esta parte especial de la materia, sea de manera teórica, casuística, y incorporemos temas en relación a
las diferentes categorías.

Esto que es lo metodológico es donde no debemos confundirnos, cuando ahondemos en casos mas complejos, vamos a
retomar la problemática de fuentes porque debemos avanzar por ahí, y trataremos cuestiones en materia de jurisdicción,
cuestiones en materia de derecho aplicable, resolviéndolo con temáticas de las diferentes categorías.

Lo importante de esa clase es como manejo las herramientas, como comprendo la jerarquización, como ubico estos
elementos extranjeros para poder encontrar la fuente normativa aplicable resolviendo los ámbitos espaciales y temporales
correspondientes, esto se relaciona con lo que quizá en algún momento estuvieron hablando y que esta relacionado con
el objeto y fin de nuestra materia. Y si lo han leído habrán visto que algunos objetifiquen nuestra materia en las
cuestiones que resuelven las temáticas sobre jurisdicción sobre todo esto en el conlow mi problema es la jurisdicción, la
tengo, resuelvo. Otro decían que la problemática esta en la norma indirecta, en la búsqueda del derecho aplicable sobre
el conflicto que genera específicamente la norma indirecta. Entonces siempre hay algo como que nuestra materia se iba
acotando en la medida que iban apareciendo nuestros problemas o de conflicto o procesal.

Pero si nosotros ponemos que el objeto y fin de nuestra materia se basa en buscar y encontrar una solución en esa
relación jurídica conflictiva y privatista es mucho mas amplio. Con lo cual empiezan a aparecer los casos mixtos, de
derecho público y internacional privado. No nos acotamos en resolver los temas jurisdicción y en las problemáticas del
derecho aplicable. Buscar una solución de carácter internacional en estas cuestiones, que suscitan de las relaciones
jurídicas internacionales es lo que nos lleva a una visión mucho mas amplia y no acotada. A punto tal que en definitiva
decir que para mi el fin es lograr una sentencia de ser extraterritorializada, implica haber resuelto un caso de manera

34
ferro gastón
correcta, atendiendo a todos los problemas que suscitan de esa relación jurídica y no acotarlos a los problemas de
jurisdicción o de derecho aplicable, o de derecho procesal internacional.

Entonces cuando volvamos y avancemos ya con las cuestiones relacionadas a la parte general de la materia, que
generalmente son conflictos que implica este método indirecto que utiliza y que elegido por nuestro legislador un poco
atendiendo las pautas de la comunidad interaccional, cortesía internacional, a la escuela savigniana que habrán visto,
bueno el método indirecto que no es el único que nos ayuda a resolver los casos de DIP pero el método indirecto que
esta presente en el 99% de los casos, salvo (creo que dijo salvo) una compra venta internacional de mercaderías
digamos el conflicto siempre va a existir en esa relación jurídica, que tenemos que resolver los conflictos que susciten de
esa relación jurídica, que pueden estar dado tanto en la materia colisión como en las cuestiones de forma, sucesoria,
filiación, matrimonio, etc. Procesal, que permita tener una sentencia susceptible de ser extraterritorial.

Cuando resolvamos otros casos, vamos a abordar ya mas profundamente estas cuestiones estando algunas problemáticas
de la norma indirecta, de las características relativa de la norma indirecta. Cuestiones relacionados al orden público,
cuestión previa, como aplicamos el derecho extranjero.

El método indirecto analítico, analógico, sintético judicial que es el que usan los legisladores y los jueces. El método
indirecto es la norma indirecta elegido como el método que nos permite obtener la norma que va a definir que derecho
resulta aplicable, y la norma directa que es la atributiva de jurisdicción internacional. El método indirecto por la norma
indirecta, no nos da una solución. Analítico y analógico esta dedicado a los legisladores, por estos lo que han hecho es
resolver los conflictos de estas relaciones jurídicas internacionales dándoles una solución de manera analógica a las
diferentes categorías que utiliza el código civil cuando habla del derecho privado. Es decir, a las cuestiones de familia, a
las cuestiones de sucesiones, a las cuestiones de las personas, patrimoniales, de forma, etc. A utilizado analógicamente
esas diferentes categorías para resolverlo. Analítico porque lo desmenuza el caso y dice si yo en un caso de contratos por
ejemplo tengo un problema de forma y de capacidad y de efectos, quizá tenga que encontrar la norma indirecta que me
resuelva el problema de forma, el problema de capacidad. Porque puede suceder que en un mismo caso tenga todas
estas problemáticas, por eso es analítico y analógico. Y pueda ser que no se resuelva con el mismo derecho, porque
estamos hablando de que el problema de forma lo voy a tener que analizar de la misma manera diciendo tengo una
convención internacional que resuelve problemas de formas, si o no, voy a las normas del derecho internacional de
fuente interna. Tengo materia de capacidad que tengo que resolver una convención internacional que me resuelva las
cuestiones en materia de capacidad, si lo tengo, lo aplico. A los efectos de la validez del contrato o del perfeccionamiento
del contrato, tengo una convención internacional que me resuelva este problema ¿? No, no lo tengo, voy a las normas
indirectas de fuente internas que me van a decir cual derecho es aplicable. Entonces cada cuestión que yo tenga que
resolver en un caso, va a la búsqueda del derecho aplicable. No piensen que cuando encontré esa fuente normativa va a
ser la que me resuelva todos los problemas, por ahí es 1 y no tengo problema, pero si tengo 3 tengo que hacer este
ejercicio. Y “sintético judicial” es porque el juez cuando se encuentra con este caso y dice yo tengo jurisdicción y tiene
que resolver el caso, con qué derecho en materia de capacidad por ser el juez del domicilio. Tengo que resolver las
cuestiones del perfeccionamiento, quizá atendiendo a de donde salió la oferta aceptada, que es un derecho extranjero y
tengo que resolver los problemas de forma conforme la ley del lugar de celebración entonces tiene que hacerse de todos
esos derechos que hay aplicación del derecho extranjero y empezar a resolver, tiene que sintetizar en una sentencia la
aplicación de todos estos derechos y resolver las diferentes situaciones de manera justa. La cuestión de valor es algo que
tiene que estar presente y de manera justa no solamente significa una cuestión de valores de personas, sino que de
manera justa también significa que se aplico un derecho extranjero tengo que resolver y obtener algo lo mas parecido y
asequible conforme el juez del derecho del lugar donde se tuvo que ajustar. Esto lo veremos mas adelante.

Dr. Suarez: (al final da el tema de hoy) 14.22

Recién cuando hablaron con el Dr. Por acá surgió el tema de la territorialidad y la extraterritorialidad. Por ahí dijeron que
la nacionalidad es territorialista. En que ahondaron con este tema. Aparece el punto de conexión ¿Qué le suena de todo
esto? Yo de la clase pasada me quede con la idea de que nacionalidad es sinónimo de territorialidad. Eso me quedo de la
clase pasada, ustedes piensan lo mismo o otra cosa, o llegaron a una conclusión. Mancini hablaba de la territorialidad
(Omar), otros autores decían (Silvia) que la nacionalidad va mas allá de la territorialidad. La soberanía tenia un
componente que era la conciencia que era nacionalidad, (Mancini). Profesor. Pero eso cuando se aglutinaban todos los
elementos constitutivos.

Me quedo un sinónimo de la clase pasada es decir nacionalidad es igual a territorialidad. Esta mal esa afirmación. Savigny
y Mancini nos enrolamos en las teorías extraterritorialitas.

¿Qué es la nacionalidad para el dip? Es un punto de conexión. (OJO EN EL EXAMEN)

Si estamos manejando puntos de conexión, sabemos que estamos trabajando con normas indirectas. Fíjense que tanto la
nacionalidad como el domicilio que también es un punto de conexión que se relaciona con las personas. Estos puntos de
conexión son mutables o inmutables. De nacionalidad y domicilio se pueden cambiar, con lo cual es mutable. Después
llegado el momento vamos a ver que pasa con las múltiples nacionalidades con la carencia de nacionalidad, pero si son
mutables.

Yo tengo la nacionalidad y elaboro un cuadro, un ordenamiento jurídico, utilizo un método para codificar el derecho
internacional privado por ejemplo que lo menciono el dr Díaz, el método de la armonía, y utilizo me pongo de este lado
de la biblioteca y nosotros adoptamos la nacionalidad. Se produce algún fenómeno en esta persona en su traslado a otras
jurisdicciones legislativas, ¿? Que pasa con la persona que se fue de su estado, traspaso los límites de su estado, pero
sigue siendo nacional de ese estado. Y ese estado que legisla determinas materias aplicando el punto de conexión
nacionalidad ¿se produce algún fenómeno cuando sale del país y entra en otro estado? Esta persona cuando se va ¿Qué
35
ferro gastón
se lleva? Acá es donde entra el DIP, acá están los tips para poder resolver. Una visión amplia, se produce un fenómeno
“se esta llevando su legislación”, esa persona viene a la argentina o quizá iba a cualquier otro país, convencido de que
traía su legislación, y el juez si se suscitaba una controversia en la republica argentina, no en todas las materias sino en
algunas muy particulares, donde se relaciona esto de la nacionalidad, cuando se aglutinan todos los elementos, derecho
de familia, sucesorio, estado y capacidad de las personas, no debía otra ley distinta que la que se llevo consigo este
sujeto. El DIP argentino ¿encuadra en ese pensamiento? NO. ¿Por qué? Por el domicilio, no seguimos a Mancini o otros
países, sino que seguimos la postura de Savigny que es extra-territorialista, pero con el fundamento no de la
nacionalidad, sino básicamente en el domicilio, las reglas de solución savigniana. Cuando ustedes estudiaron un método,
estudian a Savigny, Mancini por ahí lo mencionaron, hablaron de la soberanía, ¿Cómo actúa la soberanía? Es un límite,
actúa como límite. Mancini decía soy doctrinario extra-territorialista vamos a dividir el derecho, vamos a ver el mundo
jurídico, interrelación de naciones, se rigen por derechos, generalmente los que podemos hacer una primera división
entre una parte voluntaria del derecho, una parte necesaria. La parte voluntaria, voluntad, autonomía de la voluntad de la
persona, ¿Qué ponemos? ¿Qué materia? Contratos. ¿Qué significa esa autonomía para el DIP, para la materia
contractual? Le permite a las partes elegir la ley. Es mas podemos ir mas allá y elegir el juez de un estado X. eso es lo
que me esta permitiendo, que paso mucho tiempo, después van a ver todas las discusiones que hubo y mas en la
doctrina nacional hasta llegar a su incorporación plena, la reforma del código civil a través de las fuentes convencionales.
Una parte necesaria, y una parte voluntaria los actores del contrato hacen y deshacen. Tenemos una parte necesaria ¿Por
qué es necesaria? El centro de esa materia tiene una importancia radical, donde va a influir pura y exclusivamente esos
elementos que se aglutinaron, aparece el sentir nacional, si acá tenemos una nación, traemos toda esa mochila de
arrastre que se inspira el legislador y regulo, codifico, esa necesidad, a raíz de determinada materia, familia, sucesiones,
estado civil, etc. Es necesario que se rija por una ley y esta va a ser el del estado de nacionalidad de la persona, hasta ahí
como pintamos ¿? Por una visión totalmente extra-territorialista, autonomía de la voluntad, las partes eligen, materia
contractual. En las otras materias no podemos elegir, va a haber una imposición del estado porque cree que es lo mejor,
aplicamos la nacionalidad para determinar la materia, pero esa nacionalidad hay que ver como juega, juega para
importar, exportar teóricamente. Se exporta el derecho local pero también tendríamos que admitir la importación de un
derecho de otro estado. Hasta ahí vamos bárbaro, pero ahí mencionaron la soberanía como limite ¿limite a qué? Uno es a
la autonomía de la voluntad y otro a la importación de ese derecho extranjero, la entrada a ese derecho que no sea local.
Me limita esa parte voluntaria de la parte necesaria. Ahora la soberanía el problema que tiene Mancini era como califica
como ve, como visualiza a la soberanía. Porque no esta hablando de la soberanía como un límite del territorio o a la
jurisdicción está hablando básicamente a un limite a la entrada de otro derecho que no sea el italiano.

Si yo digo que la soberanía es para Mancini como normas de derecho público, derechos inherentes a la condición
humana, todas aquellas instituciones que hagan a los social, político, económico de ese estado. A la moral y buenas
costumbres. Como hacemos para entrar un derecho que no sea el local a ese estado con semejante límite. Que me dan
todos estos elementos de la soberanía, vista de esa manera porque la soberanía es derecho público o orden público. Si
cede la soberanía por un tratado, el estado tiene que armonizar resolver todos los conflictos a través de una fuente
convencional, interna no convencional basada en la nacionalidad que había que respetar todos los estados del mundo.

32.55 (ACA DEJE EL AUTO Y SALETE A 1.02)

OJO DE ESTE AUDIO MINUTO 1.03 1.07 TEMA SCOSA PROTOCOLO DE OLIVOS

Dice que puede o no preguntarse.

Como solución de controversias lo que nosotros vemos dentro de un ámbito integrado. Dentro del Mercosur es un estadio
dentro del proceso de integración.

Dice que se fueron elaborando mecanismos de solución de controversias, básicamente siempre se trato de visualizar o se
dio la posibilidad de trabajar frente a dos tipos de conflictos entre estados y particulares. Cada uno con un procedimiento
a seguir, conflictos que se susciten por ejemplo en cuanto a la aplicación, interpretación, tanto del derecho originario
como del derecho derivado del Mercosur, y nos volvemos a meter otra vez y a reflotar el tema fuente, se acuerdan que
siempre estamos viendo y siempre charlamos de acuerdos, de tratados, desde la firma que pone fin al contenido de los
acuerdos intencionales, como lo va a tratar cada uno de los estados, si necesita una ley, si necesita otro acto interno para
aprobar desechar, ratificar o no un convenio internacional. Vimos la convención de viena (supuestamente la clase
pasada).

Habla de que los estados empiezan a delegar soberanía y empezaron a crear estructuras orgánicas donde atreves de esta
transferencia, llamada también competencias, se le posibilitaba generar derecho discutiendo después según como creaba
ese derecho si gozaba de la característica de supranacional o no, si tenía aplicación inmediata, inserción directa. Se
acuerdan vieron los fallos (costa/Enel), tiene relación con esto, porque ese derecho originario que nace con el acuerdo en
sí, y el derecho derivado, aquella normativa que se desprende la estructura orgánica a la cual se la doto de facultades
para crear derechos, por eso hablamos del derecho derivado del MERCOSUR. Llámese tratado de asunción, diferentes
protocolos, resoluciones, decisiones, directivas, de lo que es consejo, grupo, sanciones, etc. Si aparecía un conflicto sobre
esta temática teníamos que tener establecido un sistema de resolución, ya dijimos puede darse entre estados partes o
particulares, cada uno con su procedimiento.

Procedimiento, siempre el primer paso que vamos a mencionar depende y concebido así desde el origen en el año 91,
hasta el año 2002 se mantuvo, pasando por el protocolo de Brasilia del 94, tratado de asunción del 91, menciono otro del
2002,

¿Qué es la negociación directa? Cuando los estados se presentaba una controversia, se trataba de que en primera
instancia de que esos estados llegaran a un acuerdo en forma directa. Es el primer estadio que lo resuelvan entre ellos
porque estamos en el ámbito particular, un ámbito especial, estamos dentro de un proceso de integración, dentro del
estadio de ese proceso. Cuando hablamos del proceso de 36integración, ¿Qué les suena como proceso? Nos planteamos
ferro gastón
hoy que queremos, vamos a ser objetivos para llegar a determinado fin, a veces le ponemos un nombre que no coincide
con la realidad, queda lindo, pero no coincide, la realidad es otra, como pasa con el Mercosur, una unión aduanera
imperfecta, pero para mercado común falta.

2 ESTADIO INTERVENCION GRUPO MERCADO COMUN: Donde los estados que entran en conflicto anotician de la
problemática, se abre todo un periodo de tiempo que es flexible para poder resolver, la intervención llega a un dictamen.
El estado puede o no cumplirlo.

3 ESTADIO PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL: Aparece una jurisdicción que es de carácter obligatoria para los estados
parte, donde vamos a encontrar con 2 tipos o formas de tribunal arbitral. Los tribunales ADHOC (se conforman para
resolver ese caso en particular. Este ya estaba en el protocolo de Brasilia) Y PERMANENTES DE REVISION (este tribunal
es novedoso aparece con el protocolo de olivos del año 2002, tiene disponibilidad permanente, básicamente tiene 2
posibilidades de actuar, la primera es a través de la jurisdicción directa, las partes en conflicto acuerdan acudir
directamente ante el tribunal permanente del Mercosur, es necesario el acuerdo de los estados. Hay una instancia
derivada y otra directa, si es directa actúa como instancia única porque dijimos que se creo como tribunal de revisión, y
para revisar ¿Qué tiene que haber antes? Una resolución, es como una cámara, la cámara en principio va actuar para
revisar un fallo de instancia. La revisación puede actuar en instancia originaria única, a pedido de partes, por acuerdo de
ambas partes por ejemplo o a través de un recurso de revisión, interpuesto contra el laudo o sentencia arbitral dictado
por el tribunal adhoc. Directo acuerdo de partes, indirecta recurso de revisión). ¿Cuántos jueces tiene? Si son hasta 2 los
estados en conflicto van a ser 3, y si hay un conflicto entre mas de 2, son 5.

Los laudo que se tomen, generalmente van a ser conforme a derecho, ese derecho esta basado en el derecho originario y
derivado del mercosur. Pero también las partes pueden de comun acuerdo determinar que se falle conforme la entidad.
¿Cuál es la diferenica entre uno y otro? Que si tenemos una resolución conforme a derecho, se nos abre la posibilidad de
que ¿? Pedir la revisación, pero si estamos ante un laudo conforme a la equidad, se me limita esa posibilidad de como va
a apelar la equidad. El laudo es obligatorio porque la jurisdicción es obligatoria, los estados tienen un plazo para
cumplirlo, si no hay plazo se estipula por ley 30 días, una vez que queda firme el laudo el tribunal actuante tiene que
comunicar al estado las tareas que se han adoptado para su cumplimiento y se posibilita la acción del estado de
cuestionar las medidas adoptadas. También la posibilidad de cuestionar ante el caso de incumplimiento del otro estado,
se le da intervención al otro estado para que se expida, se llega a una resolución. Si son casos urgentes, el estado
damnificado puede tomar medidas cautelares.

Copio artículos.

CONTROVERSIAS ENTRE ESTADOS

PARTES

Artículo 1

Ámbito de aplicación

1. Las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento
del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco
del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo
Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, serán sometidas a los
procedimientos establecidos en el presente Protocolo.

2. Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Protocolo que puedan también
ser sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de otros
esquemas preferenciales de comercio que sean parte individualmente los Estados Partes del Mercosur,
podrán someterse a uno u otro foro a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes en la
controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro.

Una vez iniciado un procedimiento de solución de controversias de acuerdo al párrafo anterior, ninguna de
las partes podrá recurrir a los mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo objeto,
definido en los términos del artículo 14 de este Protocolo.

No obstante, en el marco de lo establecido en este numeral, el Consejo del Mercado Común reglamentará
los aspectos relativos a la opción de foro.

CAPITULO II

MECANISMOS RELATIVOS A ASPECTOS

TECNICOS

Artículo 2

Establecimiento de los mecanismos

37
ferro gastón
1. Cuando se considere necesario, podrán ser establecidos mecanismos expeditos para resolver divergencias
entre Estados Partes sobre aspectos técnicos regulados en instrumentos de políticas comerciales comunes.

2. Las reglas de funcionamiento, el alcance de esos mecanismos y la naturaleza de los pronunciamientos


que se emitieran en los mismos serán definidos y aprobados por Decisión del Consejo del Mercado Común.

CAPITULO III

OPINIONES CONSULTIVAS

Artículo 3

Régimen de solicitud

El Consejo del Mercado Común podrá establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas
al Tribunal Permanente de Revisión definiendo su alcance y sus procedimientos.

CAPITULO IV

NEGOCIACIONES DIRECTAS

Artículo 4

Negociaciones

Los Estados partes en una controversia procurarán resolverla, ante todo, mediante negociaciones directas.

Artículo 5

Procedimiento y plazo

1. Las negociaciones directas no podrán, salvo acuerdo entre las partes en la controversia, exceder un plazo
de quince (15) días a partir de la fecha en que una de ellas le comunicó a la otra la decisión de iniciar la
controversia.

2. Los Estados partes en una controversia informarán al Grupo Mercado Común, a través de la Secretaría
Administrativa del Mercosur, sobre las gestiones que se realicen durante las negociaciones y los resultados
de las mismas.

CAPITULO V

INTERVENCION DEL GRUPO MERCADO COMUN

Artículo 6

Procedimiento optativo ante el GMC

1. Si mediante las negociaciones directas no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuere solucionada


solo parcialmente, cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá iniciar directamente el
procedimiento arbitral previsto en el Capítulo Vl.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el numeral anterior, los Estados partes en la controversia podrán, de
común acuerdo, someterla a consideración del Grupo Mercado Común.

i) En este caso, el Grupo Mercado Común evaluará la situación, dando oportunidad a las partes en la
controversia para que expongan sus respectivas posiciones requiriendo, cuando considere necesario, el
asesoramiento de expertos seleccionados de la lista a que hace referencia el artículo 43 del presente
Protocolo.

ii) Los gastos que irrogue este asesoramiento serán sufragados en montos iguales por los Estado partes en
la controversia o en la proporción que determine el Gnupo Mercado Común.

3. La controversia también podrá ser llevada a la consideración del Grupo Mercado Común si otro Estado,
que no sea parte en la controversia, requiriera justificadamente tal procedimiento al término de las
negociaciones directas. En ese caso, el procedimiento arbitra! iniciado por el Estado Parte demandante no
será interrumpido, salvo acuerdo entre los Estados partes en la controversia.

Artículo 7

38 del GMC
Atribuciones
ferro gastón
1. Si la controversia fuese sometida al Grupo Mercado Común por los Estados partes en la controversia, éste
formulará recomendaciones que, de ser posible, serán expresas y detalladas tendientes a la solución del
diferendo.

2. Si la controversia fuere llevada a consideración del Grupo Mercado Común a pedido de un Estado que no
es parte en ella, el Grupo Mercado Común podrá formular comentarios o recomendaciones al respecto.

Artículo 8

Plazo para la intervención y el pronunciamiento del GMC

El procedimiento descripto en el presente Capítulo no podrá extenderse por un plazo superior a treinta (30)
días a partir de la fecha de la reunión en que la controversia fue sometida a consideración del Grupo
Mercado Común.

CAPITULO Vl

PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC

Artículo 9

Inicio de la etapa arbitral

1. Cuando la controversia no hubiera podido solucionarse conforme a los procedimientos regulados en los
Capítulos IV y V, cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá comunicar a la Secretaría
Administrativa del Mercosur su decisión de recurrir al procedimiento arbitral que se establece en el presente
Capítulo.

2. La Secretaría Administrativa del Mercosur notificará de inmediato la comunicación al otro u otros Estados
involucrados en la controversia y al Grupo Mercado Común.

3. La Secretaría Administrativa del Mercosur tendrá a su cargo las gestiones administrativas que le sean
requeridas para el desarrollo de los procedimientos.

Artículo 10

Composición del Tribunal Arbitral Ad Hoc

1. El procedimiento arbitral se sustanciará ante un Tribunal Ad Hoc compuesto de tres (3) árbitros

2. Los árbitros serán designados de la siguiente manera:

i) Cada Estado parte en la controversia designará un (1 ) árbitro titular de la lista prevista en el Artículo
11.1, en el plazo de quince (15) días, contado a partir de la fecha en que la Secretaría Administrativa del
Mercosur haya comunicado a los Estados partes en la controversia la decisión de uno de ellos de recurrir al
arbitraje.

Simultáneamente designará, de la misma lista, un (1) árbitro suplente para reemplazar al titular en caso de
incapacidad o excusa de éste en cualquier etapa del procedimiento arbitral.

ii) Si uno de los Estados partes en la controversia no hubiera nombrado sus árbitros en el plazo indicado en
el numeral 2 i), ellos serán designados por sorteo, por la Secretaría Administrativa del Mercosur dentro del
término de dos (2) días, contado a partir del vencimiento de aquel plazo, entre los árbitros de ese Estado de
la lista prevista en el Artículo 11.1.

3. El árbitro Presidente será designado de la siguiente manera:

i) Los Estados partes en la controversia designarán de común acuerdo al tercer árbitro, que presidirá el
Tribunal Arbitral Ad Hoc, de la lista prevista en el Artículo 11.2 iii), en el plazo de quince (15) días, contado
a partir de la fecha en que la Secretaría Administrativa del Mercosur haya comunicado a los Estados partes
en la controversia la decisión de uno de ellos de recurrir al arbitraje.

Simultáneamente designarán, de la misma lista, un árbitro suplente para reemplazar al titular en caso de
incapacidad o excusa de éste en cualquier etapa del procedimiento arbitral.

El Presidente y su suplente no podrán ser nacionales de los Estados partes en la controversia

ii) Si no hubiere acuerdo entre los Estados partes en la controversia para elegir el tercer árbitro, dentro del
plazo indicado, la Secretaría Administrativa del Mercosur, a pedido de cualquiera de ellos, procederá a

39
ferro gastón
designarlo por sorteo de la lista del Artículo 11.2 iii), excluyendo del mismo a los nacionales de los Estados
partes en la controversia.

iii) Los designados para actuar como terceros árbitros deberán responder en un plazo máximo de tres (3)
días, contado a partir de la notificación de su designación, sobre su aceptación para actuar en una
controversia

4. La Secretaría Administrativa del Mercosur notificará a los árbitros su designación.

Artículo 11

Listas de árbitros

1. Cada Estado Parte designará doce (12) árbitros, que integrarán una lista que quedará registrada en la
Secretaría Administrativa del Mercosur. La designación de los árbitros, conjuntamente con el curriculum
vitae detallado de cada uno de ellos, será notificada simultáneamente a los demás Estados Partes y a la
Secretaría Administrativa del Mercosur.

i) Cada Estado Parte podrá solicitar aclaraciones sobre las personas designadas por los otros Estados Partes
para integrar la lista a que hace referencia el párrafo anterior, dentro del plazo de treinta (30) días, contado
a partir de dicha notificación.

ii) La Secretaría Administrativa del Mercosur notificará a los Estados Partes la lista consolidada de árbitros
del Mercosur, así como sus sucesivas modificaciones.

2. Cada Estado Parte propondrá asimismo cuatro (4) candidatos para integrar la lista de terceros árbitros. Al
menos uno de los árbitros indicados por cada Estado Parte para esta lista no será nacional de ninguno de
los Estados Partes del Mercosur.

i) La lista deberá ser notificada a los demás Estados Partes a través de la Presidencia Pro Tempore,
acompañada por el curriculum vitae de cada uno de los candidatos propuestos.

ii) Cada Estado Parte podrá solicitar aclaraciones respecto de las personas propuestas por los demás
Estados Partes o presentar objeciones justificadas a los candidatos indicados, conforme con los criterios
establecidos en el artículo 35, dentro del plazo de treinta (30) días contado desde que esas propuestas le
sean notificadas.

Las objeciones deberán ser comunicadas a través de la Presidencia Pro Tempore al Estado Parte
proponente. Si en un plazo que no podrá exceder de treinta (30) días contado desde su notificación no se
llegare a una solución, prevalecerá la objeción.

iii) La lista consolidada de terceros árbitros y sus sucesivas modificaciones, acompañada del curriculum vitae
de los árbitros será comunicada por la Presidencia Pro Tempore a la Secretaría Administrativa del Mercosur,
que la registrará y notificará a los Estados Partes.

Artículo 12

Representantes y asesores

Los Estados Partes en la controversia designarán sus representantes ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc y
podrán también designar asesores para la defensa de sus derechos.

Artículo 13

Unificación de representación

Si dos o más Estados Partes sostuvieren la misma posición en una controversia, podrán unificar su
representación ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc y designarán un árbitro de común acuerdo, en el plazo
establecido en el artículo 10.2 i).

Artículo 14

Objeto de la controversia

1. El objeto de la controversia quedará determinado por los escritos de presentación y de respuesta


presentados ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, no pudiendo ser ampliado posteriormente.

2. Los planteamientos que las partes realicen en los escritos mencionados en el numeral anterior se basarán
en las cuestiones que fueron consideradas en las etapas previas, contempladas en el presente Protocolo y
en el Anexo al Protocolo de Ouro Preto.
40
ferro gastón
3. Los Estados partes en la controversia informarán al Tribunal Arbitral Ad Hoc en los escritos mencionados
en el numeral 1 del presente artículo sobre las instancias cumplidas con anterioridad al procedimiento
arbitral y harán una exposición de los fundamentos de hecho y de derecho de sus respectivas posiciones.

Artículo 15

Medidas provisionales

1. El Tribunal Arbitral Ad Hoc podrá a solicitud de la parte interesada y en la medida en que existan
presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e
irreparables a una de las partes en la controversia, dictar las medidas provisionales que considere
apropiadas para prevenir tales daños.

2. El Tribunal podrá, en cualquier momento, dejar sin efecto dichas medidas.

3. En el caso en que el laudo fuera objeto de recurso de revisión, las medidas provisionales que no hubiesen
quedado sin efecto antes de dictarse el mismo se mantendrán hasta su tratamiento en la primera reunión
del Tribunal Permanente de Revisión, que deberá resolver sobre su continuidad o cese.

Artículo 16

Laudo arbitral

El Tribunal Arbitral Ad Hoc dictará el laudo en un plazo de sesenta (60) días, prorrogables por decisión del
Tribunal por un plazo máximo de treinta (30) días, contado a partir de la comunicación efectuada por la
Secretaría Administrativa del Mercosur a las partes y a los demás árbitros, informando la aceptación por el
árbitro Presidente de su designación.

CAPITULO VlI

PROCEDIMIENTO DE REVISION

Artículo 17

Recurso de revision

1. Cualquiera de las partes en la controversia podrá presentar un recurso de revisión al Tribunal Permanente
de Revisión, contra el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc en un plazo no superior a quince (15) días a partir
de la notificación del mismo.

2. El recurso estará limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones
jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc.

3. Los laudos de los Tribunales Ad Hoc dictados en base a los principios ex aequo et bono no serán
susceptibles del recurso de revisión.

4. La Secretaría Administrativa del Mercosur tendrá a su cargo las gestiones administrativas que le sean
encomendadas para el desarrollo de los procedimientos y mantendrá informados a los Estados partes en la
controversia y al Grupo Mercado Común.

CAPITULO IX

MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 31

Facultad de aplicar medidas compensatorias

1. Si un Estado parte en la controversia no cumpliera total o parcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la
otra parte en la controversia tendrá la facultad, durante el plazo de un (1) año, contado a partir del día
siguiente al que venció el plazo referido en el artículo 29.1, e independientemente de recurrir a los
procedimientos del artículo 30, de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como
la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del
laudo.

2. El Estado Parte beneficiado por el laudo procurará, en primer lugar, suspender las concesiones u
obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados. En el caso que considere impracticable o
ineficaz la suspensión en el mismo sector, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector,
debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión.

41
ferro gastón
3. Las medidas compensatorias a ser tomadas deberán ser informadas formalmente, por el Estado Parte
que las aplicará, con una anticipación mínima de quince (15) días, al Estado Parte que debe cumplir el
laudo.

CLASE DEL 12/04/18 (45 MINUTOS CON EL DR CAPPO)

VEMOS APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO:

Se acuerdan que debían memorizar la definición del DIP, porque cuando decíamos que existía un elemento extraño,
ostensible u oculto y que la existencia del punto de conexión nos llevaba a elegir la norma aplicable a esa situación.
Bueno esto tiene relación con la aplicación del derecho extranjero porque gracias a esa norma indirecta, fundamento de
nuestra disciplina vamos a ir a un ordenamiento jurídico extra nacional. Y digo extra nacional porque no pertenece a
nuestro ordenamiento jurídico sino que pertenece a otro. Y entonces vamos a ver de que manera podemos aplicar ese
derecho extranjero que obligadamente nos lleva a esta relación jurídico internacional.

Vamos a ver que aplicación de derecho extranjero esta regulado en el Art 2595 de nuestro nuevo código y 2597 es
excepción a la aplicación de derecho extranjero.

ARTICULO 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Este articulo nos dice que hay determinadas condiciones por las cuales se aplica el derecho extranjero. Enumera 3
situaciones en donde se aplica derecho extranjero. Es importante la aplicación del derecho extranjero conforme a la
aplicación de este artículo, entender la ambigüedad que aparece, no hay contundencia aparentemente porque en algún
punto dice “si la norma a aplicar no lleva una relación directa con el caso que estamos viendo, entonces el juez
entenderá, deberá aplicar otra norma distinta de tal modo que las relaciones entre el caso y la norma puedan estar
implicadas, encajadas una con la otra de tal modo que haya una solución justa.” No dice exactamente así, pero es lo que
quiere decir. entonces esa ambigüedad nos da por resultado que tenemos que ver 2 aspectos científicos para la
aplicación del derecho extranjero.

1 - aspecto: NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO y respecto de esto debo discernir si
consideramos al derecho extranjero en este caso como un derecho o como un hecho. Por supuesto una de las primeras
preguntas que se me ocurre hacerme cuando me dicen si es un derecho o es un hecho, es ver cual es la diferencia,
porque debemos discernir esto. Porque aparentemente el hecho no tiene la fuerza normativa que tiene el derecho. sin
embargo, no debemos negar que el hecho es fuente de derecho. en el comercio se usan mucho las costumbres para
afirmar que eso es una norma de derecho. así que las diferencias son mínimas entre hecho y derecho. El hecho es
fuente del derecho de ahí las costumbres comerciales que generan derechos. O como dice GOLDSMITH un hecho notorio.
Algo así como darle cierto carácter de importancia al hecho informal y lo llama hecho notorio.

Dicta sobre este punto, 8 teorías:

 Teorías normativistas o jurídicas: Considera al derecho extranjero como tal en su conjunto. (ósea considera
al derecho extranjero un derecho). la norma de conflicto que el juez que va a aplicar derecho extranjero se
encuentre en su camino, una norma directa, se refiere a el como orden jurídico extranjero. Y dentro de esta
teoría normativistas vamos a encontrar a la “TESIS DE LA EXTRANJERIA DEL DERECHO EXTRANJERO” Esta teoría
considera que por ser extranjero no pierde su naturaleza normativa. (es decir que por ser extranjero no puede
ser discriminado como norma). No pierde su naturaleza jurídica. Ni tampoco pierde su naturaleza normativa por
ser un hecho ni por su extraterritorialidad. (Es decir el hecho de que sea extraterritorial, se pueda aplicar fuera
del país de origen digamos, no deja de ser norma). Entre ellos se destaca Savigny, Adolfo miaja de la muela,
Wolff, veacon, andregui, romero del prado. “SEGUNDA TESTIS: TESIS DE LA INCOPORACION NACIONALIDAD O
APROPIACION” Como estamos en la teoría normativista y la postura de esta es considerar al derecho extranjero,
como derecho, quiere decir que todas las tesis que estén dentro de ella van a considerar al derecho extranjero
como derecho. Entonces esta tesis considera que tal derecho debe ser incorporado al sistema jurídico a través de
alguno de los métodos de incorporación legislativa, judicial. Y a esta corriente adhieren lorenzen, de la
universidad de Yale. 42
ferro gastón
 Teoría realista: la teoría realista dice que el derecho es un hecho como consecuencia de su extraterritorialidad
con la virtud de transformar ese hecho en un derecho al trasponer las fronteras de un estado. (significa que ese
derecho puede ser aplicado fuera de su territorio, pero a su vez ese derecho, ese conjunto de normas, acepta la
incorporación de otras normas de otro estado para ser aplicada en su propio territorio. Tiene dos características
la extraterritorialidad, la posibilidad de ser aplicada en otro estado y la posibilidad de permitir la aplicación de otro
en su propio estado, eso es extraterritorialidad, no tiene que darse las 2 cosas, con que una de ellas se dé va a
ser extraterritorial.). decíamos que la teoría realista considera a ese derecho un hecho, porque es extraterritorial.
Es un hecho que a través de la aplicación (porque si hablamos de incorporación (judicial) requiere un trámite) se
convierte en derecho al transponer un estado. En la tesis de incorporación había que incorporar por algún
sistema, en cambio acá es por la aplicación, mas allá de que ese país lo aplique, ya sea de oficio, eso lo vamos a
ver en la parte procesal, o lo tenga que incorporar por un derecho o por un sistema como fuera, pero esto que se
convierte en derecho es por su aplicación. Por supuesto que se entiende que si yo lo incorporo como un sistema
luego va a estar listo para ser aplicado. Pero la teoría lo que dice es que por la aplicación es que se convierte en
derecho lo que antes ellos lo venían como un hecho. PRIMERA TESIS. TESIS DE LA CORTESIA INTERCIONAL:
Esto viene de la escuela flamenco-holandesa, esta teoría fundamenta la aplicación del derecho extranjero en la
cortesía internacional o comitas Gentium, también llamado derecho de la conveniencia. De ahí que lo aplico
porque me conviene y no tiene este requisito de incorporación por alguno de los sistemas de incorporación que
vimos antes. Esto viene de como algo así vos queres que yo te aplique tu derecho en mi territorio, y lo hago
porque te conviene, pero porque indirectamente me conviene, porque yo voy a pedir de que, si aplico tu derecho,
porque a vos te conviene, también voy a exigir de que cuando un súbdito mío, vaya a tu territorio, se le aplique
su propio derecho porque a el le va a convenir, entonces nos conviene a nosotros. Por eso se llama derecho de la
conveniencia y por eso es de cortesía internacional, por eso es comitas Gentium. SEGUNDA TESIS. TESIS DEL
USO JURIDICO: Considera que utilizar el derecho extranjero es poner al juez que lo va utilizar en la situación de
resolver la relación jurídica conflictiva del mismo modo o como lo haría el juez del lugar desde donde proviene el
derecho aplicable. (Goldsmith) esto es uno de los puntos de como se aplica el 2595, y es uno de estos puntos
porque dice nuestra norma, que dice que el juez que va a aplicar derecho extranjero tendría que ponerse en el
lugar del juez de donde proviene la norma. Y si lógico, tengo que pensar como juez holandés, aplicando su propia
norma en este conflicto porque mi punto de conexión me manda a aplicar aquella. Y tengo que ponerme en el
lugar de aquel juez que va a juzgar aquella situación con la normativa que tiene allá. Esos es lo que dice la teoría
de uso jurídico de Goldsmith.

2 – aspecto: TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO. Aquí debemos discernir si se aplica
de oficio o a pedido de parte.

En este vamos a reconocer 2 criterios.

 Sistema de aplicación a instancia de parte: este sistema dicen los estudiosos que es una derivación
de la comitas Gentium porque el particular, interesado pide que sea aplicado por cortesía a instancia de
parte. La parte lo pide y se aplica, no es que cuando hay un caso internacional en donde yo pido la
aplicación viene el juez y cortésmente te dice te aplico derecho extranjero, cortesía internacional es que
yo lo pido para que se me aplique, de alguna manera siento jurisprudencia de que alguna vez si en mi
país pasa algo así, también se pueda aplicar por cortesía, y no necesariamente del país que alguna vez
me lo permitió, puede ser un tercer país, y cuando pegue la vuelta de todos los países, todos estamos
siendo corteses con el otro. El Dr. Veacon dice que debe considerarse a este sistema como reconociendo
al derecho como un hecho que debe ser alegado y probado por las partes. Este en la anterior teoría en la
normativista considera que todo hecho extranjero es derecho, luego pasa al tratamiento procesal,
procesalmente dice que es un hecho, pero procesalmente dice que es un hecho que por lo tanto debe ser
solicitado y probado por la parte a quien le interesa. Como es un derecho que se solicita el interesado
debe facilitar los medios de conocer ese derecho, ya que precisamente la cortesía no es una obligación
jurídica.

 Sistema de aplicación de oficio: esta esta basada en la teoría de Savigny, basada en la existencia de
una comunidad jurídica de nación. Por la existencia de la comunidad jurídica de naciones aplicamos
derecho extranjero por cortesía o según Goldsmith porque el derecho extranjero es un hecho notorio, no
podemos negarlo. Estas dos situaciones la de derecho notorio y la aplicación de derecho extranjero
basado en la comunidad jurídica, es lo que hace que el juez tenga que aplicar de oficio derecho
extranjero.

ARTICULO 2597:Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene
lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado,
cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es
aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

LA CLASE TERMINO DICIENDO QUE LOS LIMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO SON ORDEN PUBLICO
Y FRAUDE A LA LEY. Y ALGUNOS PAISES TIENEN AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

43
ferro gastón
CLASE DEL 17/04/18

Primeros

Respecto a la clase de aplicación del derecho extranjero, lo que dice el código es que el juez debe interpretar el derecho
extranjero, debe ocuparse de investigar su contenido, su urgencia, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y prueben.

Uno como abogado debe ver si al cliente le es mas beneficioso aplicar el derecho extranjero, les conviene aportarlo,
porque muy difícilmente el juez se tome el trabajo de averiguar lo que el derecho extranjero dice, sobre todo si es un
derecho medio difícil de ubicar. Porque encima como el código dice que, si fuera muy difícil encontrar el contenido, …
etc., el juez va a aplicar derecho argentino que es el que conoce. Entonces siempre es conveniente que uno aporte la
prueba del derecho extranjero para que el juez la tenga disponible, pero no es obligatorio.

La nueva legislación le da una cintura al juez para poder en definitiva determinar cual es el derecho que se relaciona o
tiene un contacto mas directo con la relación jurídica. En el código nuevo no dice aplicara, tiene el deber de determinar el
contenido.

PREGUNTA DE LA CLASE DEL OTRO DIA.

SI PODIAMOS A UNA RELACION JURIDICA UNO O VARIOS A CADA UNO DE ESOS ELEMENTOS Y COMO IBA A CONCLUIR
SI TRABAJAMOS CON UNA FUENTE INTERNA CONVENCIONAL O NO CONVENCIONAL SI PUEDEN CONFLUIR, SI SE
PUEDE UTILIZAR AMBAS O SI SIEMPRE SE UTILIZA UNA, SI UTILIZAMOS UNA FUENTE ESA TIENE QUE RESOLVER
TODA LA TEMATICA.

Alumno: primero iría por los tratados, ¿Cuáles? De Montevideo, si los países según el año, 89, o después de 1940, si
están vigentes entre esos estados, espacial y temporalmente, acudimos primero a esa fuente, principio de primacía,
supremacía o especialidad después vería si el derecho extranjero el juez ¿Por qué el derecho extranjero? Si no podría
resolver con los tratados, iría a la otra opción en donde el juez trae la norma de otro estado y la adapta al caso en
concreto. ¿Por qué trae normas de otro estado? Para la relación jurídica que estamos teniendo para resolver el juez
encuentra en la norma de otro estado la solución ¿Cómo llega el juez, porque dice la norma de otro estado? Por
conocimiento ¿a ustedes les parece que el juez va a conocer el derecho? Acá nombraron un punto de conexión, ¿y ese
punto de conexión de donde va a surgir? De una norma indirecta. Y ¿Dónde esta esa norma indirecta, en que
ordenamiento jurídico? Derecho interno ¿por ejemplo? Código civil. Estamos trabajando con tratado de Montevideo, y esa
problemática, esa materia, no la podía resolver, entonces aplica para cubrir esa laguna el derecho interno, y de ahí
veremos si vamos a la norma indirecta y esta anexa complementa, trae, obliga a aplicar un derecho determinado puede
ser extranjero o no.

Alumna: Primero hay que determinar si esa consecuencia jurídica o relación jurídica tiene elementos ostensibles para que
sea internacional y después tiene que ver si esa norma es una norma indirecta si el punto de conexión lo remita a un
derecho extranjero si no lo remita va a aplicar el interno.

Puede haber mas de una fuente internacional. En el Art 2595 dice que si hay mas de un derecho se debe armonizar en
principio. Entonces que hacemos, excluimos, elegimos el que mas nos guste, el que nos venga bien, el que sea como
cómodo o mas fácil, o creamos una norma, se va a extraer los principios que se van a aplicar para llegar a una solución
justa. Eso depende mucho de la objetividad, de la subjetividad, de la potestad que le da al juez la legislación para poder
crear esas normas porque a veces decimos bueno, tenemos una norma de DIP, en realidad acto jurídico es mucho más,
van a ser una serie de artículos que van a generar la creación de esa normativa o esa regulación para esa materia. Pero
pueden confluir una relación multinacional, por eso es amplia la mirada, a veces parecería no es esto, nos quedamos con
eso. Quizá hay varias fuentes normativas que se van a aplicar en esa materia, o se van a excluirlo aplicar en forma
armónica.

Puede pasar que en una relación jurídica determinada una parte de la relación se pueda regir por el tratado y haya otra
parte de la relación jurídica que quede excluida del tratado o tenes que buscar otra normativa para poder aplicarle a esa
otra parte. No siempre todos los casos se resuelven con 1 solo tratado.

PREGUNTA. LOS FALLOS ENTRAN EN EL PARCIAL: 24.45

Los fallos que están en la jurisprudencia de fraude, reenvió, de calificaciones, y esos que son los liding case los tienen
que saber si o si, seguro los ven el jueves. Los de fuentes los que están en el cronograma ekdmejian, marti, los tienen
que saber, deben saber que problema se planteó con respecto a que fuentes, cuál era el choque y que resolvió la corte.
De los otros temas, alguno que se haya visto en clase, la realidad es que raramente preguntamos otros fallos. Tienen que
saber todo, calificaciones, teorías. Concepto, finalidad, objeto de la materia con cada una de las escuelas, deben saber
fuentes, normas, como se estructura la norma indirecta, que es un punto de conexión, donde aparece, como los
clasifican. Deben saber escuelas, mas que nada la andoamerciana, y de las otras los fundamentos de cada una de las
escuelas. Savigny y Mancini tienen que saber cuál fue el fundamento de cada autor. Las reglas de solución de Savigny.
Las partes que dividió el derecho Mancini, los principios con los cuales se vinculan a las partes, que es el orden público,
que dice cada uno de estos autores respecto de esta cuestión. Fraude a la ley que ven el juez, reenvió que ven hoy.

Lo que tienen que saber de los tratados es lo que se da en cada uno de los temas puntuales por ejemplo cuando vieron
aplicación del derecho extranjero y vieron las teorías, con respecto a las naturalezas, con respecto al tratamiento procesal
habrán visto (NO LO VIMOS). Bueno notros en materia de aplicación del derecho extranjero, además de saber la
naturaleza, según las posturas si es un hecho, si es un derecho, y en que fundamentan cada uno de los autores esta
cuestión y como lo tengo que aplicar procesalmente, tienen que saber que dentro del ámbito de los tratados de
Montevideo. Los tratados de Montevideo son varios dentro 44 del de 1889 hay varios tratados que regulan diferentes
ferro gastón
materias y dentro de la de 1940 otros varios tratados. Cada grupo de tratados de 1889 y 1990 tienen un protocolo
adicional que es el que regula el aspecto general de la materia. Bueno el protocolo adicional de los 2 tratados en materia
de aplicación, lo que dice es que el juez debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de que las partes lo
aleguen y prueben lo dice expresamente, y dice como se debe probar el derecho extranjero esto para los protocolos. Y
después tenemos el código de Bustamante que no esta ratificado por la argentina pero que nosotros lo vemos porque
también habla de la aplicación de oficio sin perjuicio de que la parte lo aleguen y prueben y habla de la forma de probar.
Y ahí dice bueno podemos probar el derecho extranjero con la certificación que hagan 2 letrados en el ejercicio de sus
funciones en el país de cuya discusión queremos probar, esto que no esta ratificado por nosotros nos sirve como ejemplo
de como podemos probar el derecho extranjero. Tenemos además la CIDIP II, sobre normas generales de DIP, que esa
es la que toma el código civil y comercial para hablar del tema aplicación, porque esta también dice que el juez debe
evaluar lo que dice el derecho extranjero, establecer su contenido, muy similar a lo que dice el código, que es la postura
del uso jurídico de Goldsmith, y la otra CIDIP II sobre prueba e información del derecho extranjero es la que dice como
podemos probar el derecho extranjero y dice por cualquier medio de prueba. Si es por cualquier medio de prueba, la
puedo probar por testigos, por la certificación que establece en Bustamante, con informes, documentalmente, peritos, por
cualquier medio de prueba.

Eso con respecto a los tratados, después van a ver seguramente mención cuando se hable de orden publico y de fraude a
la ley, que también se mencionan algunas CIDIP y el protocolo de Montevideo.

Calificaciones: (era para el día que fue la charla)

Solo a modo de introducirlos en el tema, lo ven el jueves, hay un fallo super interesante que lo doy cuando vemos
calificaciones, es un caso de un matrimonio que la 2693 la vieja ley de matrimonio, deciden casarse por poder, entre ellos
no existía ningún impedimento matrimonial, los 2 argentinos, ambos domiciliados en argentina, deciden casarse por
poder en Bolivia. Ósea ambos le otorgan un poder a una tercera persona para que los case en Bolivia. Entonces cuando
se celebra el matrimonio ese por poder en Bolivia, se trae la partida de matrimonio en la argentina y se pide la inscripción
en el registro. El juzgado dice que no puede inscribir este matrimonio celebrado en el extranjero porque argentina ya era
parte de la convención de new york que impide el matrimonio por poder, entonces Bolivia no es parte de esa convención,
para Bolivia es válido. Entonces acá el problema es que no se podía reconocer porque argentina tenia prohibido por esta
convención celebrar matrimonio por poder, sin embargo, cuando se le da vista al registro civil, en ese momento el jefe
del registro civil era bidart campos, este hace un análisis de esta cuestión y dice que la convención establece que para
que se puedan casar dos personas deben estar presentas y manifestar su voluntad de forma personal. Esto que exige la
convención es un tema que está vinculado a lo sustancial del matrimonio, al consentimiento o es una cuestión de forma
¿? Si es una cuestión vinculada al consentimiento, si esta obligación de prestar el consentimiento de forma personal se
vincula específicamente al consentimiento, ósea a la esencia del acto, claramente no lo puedo inscribir porque este acto
no esta permitido en la argentina. Pero si esto es una cuestión de forma, como la forma se rige por la ley del lugar donde
se celebra el acto, bien podría ser valido y no hace a la sustancia lo voy a reconocer. Y el termina decidiendo que esta
obligación de prestar consentimiento de forma personal y presente era una cuestión vinculada a la forma. Ósea que el
califico esto como una cuestión de forma.

Esto es calificar, cuando yo tengo una determinada situación y debo encuadrarla en algún aspecto jurídico. O es un
termino el que tengo que definir de acuerdo a un determinado ordenamiento jurídico. Por ejemplo: residencia habitual
¿Qué es? Para nosotros es el lugar donde la persona se encuentra por un tiempo prolongado sin animo de permanecer,
eso es para la argentina, así está calificado según nuestro código civil y comercial. Pero quizá para un derecho extranjero,
la residencia habitual sea otra cosa diferente, entonces la calificación tiene que ver con definición de términos que emplea
la norma y en función de un determinado ordenamiento jurídico.

Después van a ver como se califica, y algunos casos jurisprudenciales van a ver como se resuelve.

REENVIO: minuto 36.21 /

Caso: un matrimonio de dos personas argentinas, casadas en argentina, divorcias en argentina, con un hijo común nacido
en argentina. Toda la vida en argentina, se divorcian y en ese divorcio por ser de común acuerdo, acuerdan alimentos,
acuerdan visitas y en su momento tenencia, hoy cuidado personal, régimen de comunicación, etc. Alimentos a cargo del
padre. Ambos padres ya divorciados firman una autorización para que el hijo se vaya a estudiar a Francia, cuando el
chico tenia 17 años, el chico se va sin ningún problema, vive en Francia estudiando, mientras esta en Francia cumple 18
años. Viene el padre a consultarlos a ustedes y les cuenta esta historia, y les dice yo averigüe que en Francia como mi
hijo ya es mayor de edad y cumplió 18 no tengo más obligación de pagarle alimentos, por lo tanto, yo quiero que Ud. me
haga un juicio para que yo deje de pagar los alimentos. Y ustedes le dicen como abogados lo que tendríamos que iniciar
es un incidente de cesación de cuota alimentaria.

¿Cuál sería el fundamento de una norma de DIP para decir eso? Voy a mi norma indirecta que me dice la capacidad se
rige, ósea yo voy a iniciar un juicio en argentina, ante el mismo que dicto la sentencia de divorcio y pacto alimentos, la
norma indirecta argentina el código civil y comercial dice que la capacidad se rige por la ley del domicilio, domicilio que
está en Francia entonces la norma indirecta del juez lo envía al derecho francés yo abogado del padre digo el derecho es
tal en función del art tal del código civil y comercial es de aplicación el derecho francés que dice yo me ocupe de buscar
la legislación francesa para indicarle al juez puntualmente que artículo del código civil francés dice que a los 18 se es
mayor de edad y cesa la obligación alimentaria y tendré que buscar otro articulo referente a alimentos. HASTA ACA
TENGO UN ENVIO. El juez se fue a Francia o envió alguien, el abogado NO. nadie de Francia esta al tanto de lo que se
esta planteando ante el juez argentino. El reenvió es un problema intelectual, no le mandan el expediente a nadie, por
45
ferro gastón
eso ojo cuando explican, no hay exhortos no hay nada. Hasta acá el juez argentino leyó la demanda, y la demanda le
dice que una norma argentina lo envía al derecho francés y lee el derecho francés nada más. Esto como abogado del
padre.

Ahora le corren traslado de la demanda a la madre, como abogados de la madre ¿Qué harían? Cuando responda si uno
sabe lo del reenvió, el abogado de la madre tuvo que haber investigado que dice el derecho internacional privado francés
porque si se queda con lo que dice el derecho de fondo francés, va a tener que allanarse a la demanda, porque no tiene
ninguna posibilidad de defensa. Pero si el abogado de la madre dice bueno esto lo dice el derecho de fondo, pero que
dice el DIP, si el derecho internacional privado francés dijera que la capacidad se rige por la ley del domicilio sonamos
hay que aplicar el derecho de fondo francés, no hay reenvió, nada. Ahora lo que dice el DIP francés es que la capacidad
se rige por la ley de la nacionalidad, como el chico es argentino, el DIP FRANCES, REENVIA AL DERECHO ARGENTINO.
Como reenvía al derecho argentino, el juez aceptando este reenvió de la norma extranjera, resuelve el caso aplicando su
derecho de fondo. Y en este caso diría este chico tiene derechos alimentarios hasta los 25 porque esta estudiando.

Para que haya reenvió tiene que haber un conflicto negativo de leyes.

En este caso seria que la norma indirecta del juez dice la capacidad se rige por el domicilio, pero la norma indirecta del
domicilio dice la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad. Conflicto negativo porque dicen cosas opuestas.

Ahora que pasaría si este chico fuera francés. Yo tengo una norma indirecta argentina que dice que la capacidad se rige
por la ley del domicilio, una norma indirecta francesa que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, pero dado
que la nacionalidad del chico es francesa, ósea no habría problema en el conflicto de grado.

Entonces yo tengo que ver este conflicto, entre las 2 normas. Si es negativo, hay reenvió y el reenvió siempre se termina
cuando hay aplicación de un derecho de fondo. Porque si ustedes en el parcial el reenvió es cuando la norma indirecta del
juez lo envía al derecho extranjero y este lo reenvía al derecho del juez ESTA INCOMPLETO, porque cuando lo reenvió
¿Qué aplico? Tenemos que ver que aplica, para terminar de resolver el caso.

Siempre el reenvió se acabo cuando el juez aplica un derecho de fondo. Esa aplicación indica que el caso se resolvió. El
juez debe resolver aplicando un derecho de fondo.

Nota: antes no estaba como norma positiva en el código de Vélez, siempre fue teoría, ahora es norma positiva.

Como yo estoy resolviendo un caso desde mi óptica y vuelvo a decir en Francia nadie se entera, si Francia no esta de
acuerdo con el reenvió no me importa, porque yo no voy a hacer efectiva la sentencia en Francia, en este caso puntual.
Si la quiero hacer efectiva, vamos a ver que pasa con los otros casos, pero me ocuparía de investigar todo el derecho
francés, para saber si ese derecho francés contiene alguna norma que diga si acepta el reenvió, si no lo acepta, de que
grado lo acepta, si yo supiera que esta sentencia que se va a dictar en la argentina la voy a tener que ejecutar en
Francia, o pedir que se reconozca. Ahora si yo se que nada de esto va a pasar voy a lo básico, norma directa, norma
indirecta que regula la capacidad y se terminó, sino debería investigar un poco más.

Ustedes en los textos TIENEN EL CASO FORGO. (no esta en mariano) es el caso que da origen a la teoría del reenvió,
es un caso de la jurisprudencia francesa donde el problema se planteo ante el juez francés. Forgo había nacido en
Baviera y de chico fue llevado a Francia, en Francia los padres no hacen un cambio formal de domicilio, el vive toda su
vida en Francia, no se casa, no tiene hijos, solo tiene bienes muebles en Francia. Se muere en Francia, se abre la
sucesión en Francia, la abre el fisco francés porque no tenia ni descendientes ni ascendientes, dice el fisco esta sucesión
es vacante. ¿Qué pasa? Se presentan familiares colaterales de forgo que Vivian en Baviera reclamando derechos
hereditarios porque de acuerdo al derecho bávaro los colaterales tenían derechos hereditarios, entonces el juez francés
dice bueno, la norma francesa, no hablo de jurisdicción, hablo de ley, el DIP francés dice que la sucesión se rige por la
ley del ultimo domicilio del causante, dado que nunca se hizo un cambio de domicilio, el ultimo domicilio del causante
esta en Baviera, HAY UN ENVIO al derecho bávaro, ¿entonces el juez francés que hace? Si el juez francés cuando su
norma indirecta lo envió al derecho bávaro fue a la norma de fondo que dice quiénes pueden heredar en caso de falta de
ascendientes o descendientes, hubiera resuelto que estos parientes tenían derechos hereditarios, porque esta aplicando
derecho extranjero, derecho de fondo. Pero el juez francés fue a las normas de derecho internacional privado de Baviera
que cuando tienen punto de conexión lo REENVIABAN a derecho francés de vuelta, porque había 2 normas de derecho
internacional privado bávaro que decían que una que la sucesión se rige por el ultimo efectivo del causante, donde vivía
realmente al momento de la muerte. Y había otra norma más que decía que la sucesión mobiliaria se regia por la ley del
lugar de situación de los bienes. Estaban en Francia, ósea que había dos normas de DIP bávaras que reenviaban al Dr.
Del juez francés. El juez aceptando este reenvió del derecho bávaro dice listo aplico derecho de fondo, entonces esta
gente no heredera nada, porque según el derecho francés los colaterales no tienen derechos y se queda con todo el fisco.
Y acá aparece por primera vez la teoría del reenvió.

Esto es reenvió de 1 grado cuando tengo 2 derechos en juego, el del juez y el derecho extranjero al que la juez envía.
Entonces el del juez que envía al derecho extranjero y el derecho extranjero que reenvía al juez, este acepta este reenvío
y aplica su propio derecho de fondo. Acá tenemos reenvió de 1 grado.

Antes del código nuevo cuando yo hablaba de esto y me preguntaban como sabe si va el derecho de fondo o el DIP, y
antes era bueno el juez pude hacer lo que quiera, lo que el considere mas justo para resolver el caso, si quiere lo acepta,
si no quiere no lo acepta, porque no esta legislado puede o no tomar la teoría. Hoy el código civil y comercial dice que
cuando la norma del juez, o declara como aplicable el DIP extranjero, y este lo reenvía al del juez, el juez debe aplicar su
derecho de fondo.

46
ferro gastón
ARTÍCULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también
es aplicable el derecho internacional privado de ese país.
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido
el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario

Hoy el código dice que cuando resulta aplicable un derecho extranjero también puede aplicarse el DIP extranjero, en ese
también le esta dando la pauta al que lo lee de que el juez puede ir al derecho de fondo o puede ir al derecho
internacional privado. Porque dice también puede ir al DIP. Y si este lo reenvía al derecho del juez debe aplicar su
derecho de fondo. Entonces hoy tenemos legislado sin lugar a dudas un reenvío de 1 grado. No dice nada del reenvío de
2 grado por lo tanto decimos que también estaría permitido porque lo que no esta prohibido esta permitido.

Yo puedo en esto que planteaba antes de aplicación de derecho extranjero, si yo soy el abogado y quiero que se aplique
el DIP extranjero, en el caso que vimos antes de los alimentos. Yo le voy a decir al juez vos tenes que ir al DIP, el padre
le dijo vos tenes que ir al derecho de fondo, y el juez hoy con el código nuevo tiene las 2 alternativas, tiene el derecho de
fondo o ir al derecho internacional privado. Y el se supone que debería decidir de acuerdo a lo que el considera mas justo
y puede ir a uno u a otro.

REENVIO DE 2 GRADO:

Vamos a ver un caso en el que el juez Frances va a resolver sobre la capacidad de un argentino domiciliado en EEUU. El
DIP francés dice que la capacidad se rige por la nacionalidad, HAY UN ENVIO DESDE EL DERECHO FRANCES AL
DERECHO ARGENTINO, que hace el juez francés ¿? Abre el código civil argentino y va a ver que dice el código civil
argentino respecto de la capacidad. Y va al derecho de fondo, listo aplico el derecho de fondo argentino no hay reenvío.
Pero como estamos viendo el tema reenvío va de su norma indirecta a la norma indirecta argentina, que le dice que la
capacidad se rige por la ley del domicilio. Entonces HAY UN REENVIO AL DERECHO DEL DOMICILIO EEUU. Vuelve a ir a
la norma indirecta, porque siempre vamos de norma indirecta a norma indirecta hasta llegar a una norma directa. El DI
de EEUU, dice que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio esta en EEUU, debe aplicar derecho de
fondo de EEUU.

NOTA: si hubiésemos ido a otro país, es decir no se soluciona con el derecho de fondo de EE.UU. seria de 3, 4 y así
sucesivamente.

DOBLE REENVIO:

El doble reenvío no existe, salvo en una cuestión que les voy a explicar. No existe por lo siguiente ¿Doble reenvío que es?
Solo tengo 2 derechos en juego, supongamos en este ejemplo norma indirecta del juez argentino, lo envía al derecho
francés, que le dice que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, vuelve ósea lo reenvía, el juez no hace caso a
este reenvío dice a mi no me importa nada lo que dice el derecho francés mi norma me dice que hay que aplicar el
derecho de domicilio, vuelve a ir, vuelve a venir, y así, sucesivamente. La critica mas grande de este doble reenvío es que
es un circulo vicioso. Ahora en algún momento el juez debe cortar este círculo y decir como resuelvo esto ¿? O aplico este
derecho de fondo o este derecho de fondo, porque tiene que resolver. Ahora si estamos hablando que esto es un trabajo
intelectual a amenos que sea el juez que tiene un problema en la azotea (mental), no va a ir y venir 30 veces, el juez que
hizo abrió el código extranjero, busco derecho de fondo, busco DIP, ¿Qué le parece mas justo? Y a partir de ahí resuelve,
pero nov a y viene 30 veces. Con lo cual en la realidad esto no existe, no debería existir.

Doble reenvío es esto son solo 2 derechos en juego, contrarios, conflicto negativo que van y vienen y la famosa critica de
la raqueta o el ping pong, porque va y viene como una pelota. Y termina resolviendo donde el juez quiere, esa es la
crítica, creando así, o dictándose una sentencia que no va a tener validez internacional porque uno de los 2 derechos no
va a ser respetado. Esto por si preguntan que es doble reenvío que es.

¿Dónde pude llegar a plantearse realmente un problema de doble reenvío? Puede llegar a plantearse en esto supongamos
que, en vez de poner acá EEUU, pusiera ITALIA, mismo ejemplo FRANCIA, ARGENTINA, ITALIA. La norma indirecta del
juez francés dice que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, voy a ver que dice la ley de la nacionalidad, esta
dice que la capacidad se rige por la ley del domicilio, reenvío al derecho de Italia. El derecho italiano DIP, dice que la
capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, como la nacionalidad es argentina reenvío al derecho argentino. Y acá es
donde el juez francés dice y ahora que hago ¿? Porque el derecho argentino dice que hay que aplicar este, y el derecho
italiano dice que hay que aplicar este. Si el juez italiano dice, bueno acá tengo un doble reenvío porque va y viene,
ninguno de los 2 quiere ser aceptado. Y el juez italiano dice bueno me gusta mas el derecho de fondo de argentina lo
puede hacer perfectamente, pero esta sentencia nunca va a tener validez en Italia o viceversa.

En algún país no va a ser válida. Entonces cuando estudian esto van a ver las diferentes teorías, hay una teoría que es la
de la coordinación Batiffol que lo que dice es solo hay reenvío cuando hay coordinación entre todos los derechos
aplicables. Ósea cuando todos los derechos se respetan, ahí hay reenvío. Si pasa esto (creo que se refiere al caso) no hay
reenvío. Para que haya reenvío según Batiffol todos los derechos aplicables deben aplicarse, que se da en el reenvío de 2
grado.

Y en el caso que hace el juez ¿? Debería, a menos que tenga una norma que le diga que es imperativo aplicar el reenvío,
si no tiene esa norma, puede aplicar derecho de fondo argentino y lo resuelve con eso.

Para la teoría de Batiffol solo hay reenvío en 1 y 2 grado.


47
ferro gastón
CASO PRACTICO.

Fernando Argentino, domiciliado en Italia, contrae matrimonio en buenos aires con silvina domicilia en buenos aires, fijan
su domicilio en roma y en el 86 se divorcian por sentencia dictada por juez italiano. Marcela (la hermana de la otra),
argentina, domicilia en buenos aires, obtiene en 1988 una beca para estudiar en Italia y cuando se encuentra en roma
comienza una relación afectiva con su cuñado Fernando. En diciembre del 89 marcela y Fernando se casan en Italia,
presentando ambos un certificado expedido por la autoridad argentina, en el cual consta que no tienen impedimentos
según la ley argentina para contraer matrimonio. Concluida la beca de marcela en febrero del 90 se vienen a vivir a
argentina con intención de quedarse acá. 2 meses después que llegan a argentina el marido inicia acción de divorcio en
buenos aires por injurias graves de la esposa y ella reconviene por nulidad de matrimonio alegando que de acuerdo al
derecho italiano el matrimonio era nulo porque estaba prohibido casarse entre cuñados.

La legislación argentina actual dice que la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración
del matrimonio.

La legislación italiana dice el estado y capacidad de las personas y las relaciones de familia son regulados por la ley del
estado al que ellas pertenecen. Mancini básicamente. Se rige por la ley de nacionalidad. Pero fíjense que dice este
artículo de la legislación italiana “cuando al tenor de los artículos precedentes, estos de la nacionalidad, se debe aplicar
una ley extranjera, se aplican las disposiciones de la misma ley, sin tener en cuenta la remisión que ella haga a otra ley”

Tienen que analizar para ver lo que yo les explique de reenvío es, se casan 2 argentinos en Italia y se viven a vivir a los 2
meses a la argentina, a los 2 meses el plantea el divorcio, ante el juez argentino, ella reconviene por nulidad alegando
que se debe aplicar el derecho italiano, porque este dice que no se pueden casar entre cuñados

Ustedes deben determinar si el juez argentino es el conveniente y por qué. Y como funcionaria el reenvío.

Para la argentina todos los requisitos de validez intrínseca, capacidad, consentimiento y falta de impedimentos se rigen
por la ley del lugar de celebración, todas esas cuestiones para el derecho italiano por la ley de la nacionalidad. Para el
derecho italiano un impedimento es el parentesco, subsiste el vínculo.

ANALISIS:

¿ante que juez se inicia el juicio de divorcio? ARGENTINO, ¿Por qué? Juez de domicilio.

¿Cuánto tiempo estuvieron viviendo en Italia casados? 2 meses.

¿Cuántos meses vivieron en argentina casados? 2 meses

2 meses en argentina o Italia ¿puede decirse que es domicilio? NO.

Jueces competentes:

- Ultimo domicilio conyugal (no es)


- Domicilio del demandado (porque ella es la demandad, y ella se fue a estudiar a Italia, ella no cambio su
domicilio, tenia una residencia habitual en Italia, porque se fue por estudio no a vivir, entonces el domicilio
del demandado abre jurisdicción en la argentina.

Entonces interviene el juez argentino. ¿tenemos un caso internacional? Si porque se celebra el matrimonio en otro país,
entonces como tenemos un caso internacional si no hay tratados de que no lo hay tenemos que aplicar nuestro derecho
internacional privado de fuente interna nacional ósea código vicil y comercial. El código civil y comercial. ella alega que de
acuerdo al derecho argentino que rige la validez por el lugar de celebración, ósea que hay una norma de derecho
argentino que ENVÍA al derecho italiano (de fondo), este matrimonio es nulo.). pero el marido dice que el derecho
internacional privado italiano dice que la capacidad para casarse y todas las demás cuestiones vinculadas al matrimonio
se rigen por la ley de la nacionalidad, como los dos son argentinos, HAY UN REENVIO del derecho italiano al derecho
argentino. Como hay un reenvío el juez por el código civil y comercial actual que dice que, si la norma indirecta extranjera
lo reenvía a su propio derecho, el juez debe aplicar derecho de fondo, es decir que el acto no es nulo, en última instancia
vera si hay o no injuria.

Por el código civil y comercial no habría posibilidad de doble reenvío porque el código está diciéndole al juez si la norma
indirecta te reenvía, vos tenes que aplicar tu derecho de fondo.

Pero, además, aunque no lo dijera el código civil y comercial, no hubiera podido el juez hacerlo porque según la ley de la
nacionalidad dice el código italiano se debe aplicar una ley extranjera se aplican las disposiciones de la misma ley, sin
tener en cuenta la remisión que ella haga a otra ley. Ósea lo que dice el derecho italiano es si la norma italiana envía al
derecho extranjero, siempre voy al derecho de fondo, no me importa la remisión que haga otro derecho, ósea no va a
haber reenvío para el derecho italiano. Con lo cual el juez no tendría mas alternativa que aplicar su propio derecho de
fondo y esa sentencia va a tener validez en argentina y Italia, y en este caso si me interesa que tenga validez en Italia,
porque como se celebró en Italia esta sentencia va a haber que inscribirla en el registro civil italiano.

Nota: Para entender reenvío hay que tener en cuenta que siempre parto de una norma indirecta del juez que lo envía a
una norma directa extranjera y que esa norma directa extranjera a través del punto de conexión que cualquier norma
indirecta tiene puede reenviarlo al derecho del juez o puede reenviarlo al derecho de un tercer estado. Si lo reenvía al
derecho del juez, este aplica su derecho de fondo, si lo reenvía a un tercer estado, aplica derecho de fondo del 3 estado.
Pero siempre voy de norma indirecta a norma indirecta hasta llegar a una de fondo que resuelva el problema.

Nota: primero determinar quien tiene jurisdicción. 48


ferro gastón
TEORIAS DEL REENVIO: (dijo que las estudiemos solos, esto lo saque de mariano)

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA: La consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como aplicables el
Derecho extranjero. Es decir, que el Derecho Internacional Privado del juez indica inmediatamente el Derecho Privado
aplicable
Ej: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica Derecho Civil Español; no consulta el
Derecho Internacional Privado

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA: La consecuencia jurídica de la Norma Indirecta indica como aplicable todo el
Derecho Internacional Privado extranjero (de exportación [lo que implica declarar aplicable la ley propia] o de importación
[es decir remitir a un derecho privado extranjero]) más el Derecho indicado como aplicable por éste.

CLASE DEL 19/04/18:

El reenvío es un desarrollo mental del juez, no es que lleva el expediente, porque sino no termina mas ese juicio. Es un
desarrollo mental que realice el juez ante un caso con elementos extranjeros para poder lograr una sentencia
internacionalmente. Ósea que el tipo paso desde su derecho de fondo hasta el DIP internacional ¿paraqué? Mas bien que
la sentencia la tiene que dar el mismo juez, no la va a enchufar a la juez argentina, che flaco ya me fije hacela vos, NO,
porque a veces cuando contestan y sobre todo en oral, parece que el juez la envió, hablo con el juez argentino, no sé. Lo
dicen de tal manera son abogados guarda cuando hablan.

El doble reenvió es complicado hasta de aplicar, hay un ejemplo bass campanela y cárdenas Bas que es una inglesa con
un testamento. Tienen que saber que a partir de la sanción del código el reenvió tiene un reconocimiento en el derecho
de fondo. Ahora ¿Qué REENVIO TIENE RECONOCIMIENTO? No se sabe pueden ser todos. Técnicamente no especifica
ninguno, si no hay ninguno, lo que no está prohibido, está permitido.

Teorías de battifol, es una ponencia en realidad porque acordate que eso sale porque muchos culpan al reenvió por eso
no lo aplican por el efecto de la raqueta, tómala vos dámela a mí. LEEANLO. (no lo tengo) battifol comenta que en
principio hay una obligación de los estados a aplicar la cuestión de reenvió porque se somete a la idea de que tiene que
hacer una aplicación de derecho extranjero, hay que respetar tanto el código de fondo propio como el DIP del derecho
extranjero. (te digo mas o menos lo que es, pero tienen que leerlo).

CALIFICACIONES:

Clase: ¿el abogado califica? El abogado no califica nada. CALIFICA EL JUEZ.

Calificar es encontrar, definir los términos de una norma del DIP en un ordenamiento jurídico determinado . (ojo la norma
siempre es del dip).

¿de dónde viene esta cuestión de calificaciones? ¿es un desarrollo mental del juez? Si. El juez tiene que elegir, tiene
opciones, ahora vamos a discutir algo de esas opciones.

¿Quién descubrió este problema? Porque todos hablamos de que Savigny decía aplicar la norma extranjera, Mancini lo
mismo. ¿pero como lo hacemos? ¿Cómo lo hace el juez? Porque uno la puede nombrar como abogado, pero es el juez el
que la va a aplicar.

Básicamente el que lo desarrolla es Kahn, hay otro jurista Bart que toma la teoría de Kahn y lo aplica en los leading case
que tienen que leer.

Kahn considera que el problema de las calificaciones se encuentra en el conflicto latente de leyes, ósea como nombre a
las calificaciones Khan ¿? Como conflicto latente de leyes. El va a decir Problema de jurisdicción, no es, problema de tal,
no es, es un conflicto latente de leyes, que tiene el juez en las manos.

¿Qué es lo que tiene que tener en cuenta el juez? Primero su propio ordenamiento jurídico, ¿le permite procesalmente su
propio ordenamiento o sus normas de conflicto determinar la posible aplicación de una norma extranjera en un caso
determinado, independientemente que proceda o no que también lo determina el juez? ¿todos los ordenamientos
jurídicos permiten eso? NO.

Por lo tanto, en el libro vamos a tener las teorías, que en realidad son formas de aplicación.

Calificaciones (di santo)

Concepto
Calificar es definir los términos empleados en la norma de Derecho Internacional Privado de acuerdo a un determinado
ordenamiento jurídico. (ojo la norma siempre es del dip)

Es decir calificar trae aparejado:


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ferro gastón
1. El determinar la naturaleza jurídica de una relación jurídica

2. El determinar la extensión o alcance de un término

3. La categoría jurídica o también puede ser definir los términos de una norma indirecta.

Los términos o categorías jurídicas (domicilio, capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son
utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Calificar es precisar su significado o
su extensión.

Origen
Se sostiene que fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones. Kahn distingue tres clases
de conflictos:
a) Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos;
b) Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación;
c) Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en el Derecho Internacional
Privado, a los que denomina como, "colisiones latentes de leyes". En esta categoría se plantea el problema de las
calificaciones.

Posteriormente viene Barti que trabaja con varios casos que sentaron jurisprudencia pero antes de entrar en el tema de
la jurisprudencia debemos conocer cuales son las teorías de soluciones a las calificaciones

Teoría de soluciones a las calificaciones

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y porque cada
ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio.
En base a esta gran problemática internacional, se han propuesto una serie de soluciones para resolver el conflicto de las
calificaciones. En consecuencia, existen 5 teorías calificadoras, 3 de ellas son denominadas teorías normológicas o
analógicas, y las otras 2 son denominadas teorías abstractas o también conocidas como autarquicas. Las teorías
normológicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local (Lex Fori) o extranjero (Lex Causae) para calificar, y a
partir de uno u otro derecho califican. Por otro lado, las otras 2 teorías no utilizan derecho de fondo para calificar.
Se las agrupa en:

 Analógicas

o Lex fori (Kahn, Bartin, Lorenzen)

o Lex causae (Despangetti, Wolff)

o Coordinación (Goldsmith)

 Autárquicas

o Apriorista (Merrigi)

o Empírica (Rabel)

Teorías Analógicas

Teoría lex fori:


Estamos en presencia de la teoría lex fori cuando el juez que entiende en la causa aplica su propio derecho para calificar.
(Ej: prescripción)
Esta teoría es tildada de “territorialista” porque se entiende que fue dictada por el legislador nacional para que sea
aplicada por sus propios jueces.
Por necesidad lógica, la relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en una categoría
perteneciente a la lex fori. Este sistema admite 2 excepciones en que debe calificarse según la lex causae:
 La primera excepción se da cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, pues la ley
soberana es la ley que regula el lugar de situación en que se encuentra el bien (LLSB).
 La segunda tiene que ver con el dominio de la autonomía de la voluntad. La calificación de una relación contractual
debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes que por lógica no viola el orden público.

Clase: Primero calificar conforme a la LEX FORI en un caso determinado si mi norma es la que sirve aplico lex fori, pero
si mi norma no es la que sirve aplico lex fori ante la duda. ¿Por qué? Porque esa norma estoy obligado a ponerla por ley.
(lex fori es su propio derecho). la otra norma es a pedido de parte. Pero la primera es la que no tengo problema por una
cuestión de soberanía, porque si yo soy el juez que estoy arbitrando en esa cuestión y está en mi juzgado ¿la soberanía
de quién es? Del juez del juzgado. Cuando discutimos esto en la catedra, para mí el juez ante la duda lex fori, indubio
pro-reo. Para mí, la dra campanela les diría que no, salvo una cuestión de orden público. Y yo le digo y si hay mesclados
bienes inmuebles en ese conflicto ósea derechos reales, va a aplicar lex fori. Como hago para aplicar una lex causae a un
problema, o en familia que es casi de orden público, o peor institución desconocida, ahí no te la jugas, porque el instituto
es desconocido para mi ordenamiento jurídico. Yo lo que pasa es que soy muy crítico y practico, para mi británico,
argentino, brasilero, lex fori, y muy ocasionalmente cámara puede aplicar causae, no digo corte porque esta falla por si o
por no. Lex fori es eso la ley del foro, ley del juez, llámese50
norma del DIP, llámese norma de fondo.
ferro gastón
Teoría lex causae:
Estamos en presencia de la teoría lex causae cuando el juez que entiende en la causa aplica el derecho extranjero al
cual remite el punto de conexión de la norma indirecta para calificar. Sostiene que cada regla legal debe tomar
su calificación del sistema jurídico al que pertenece. Es extraterritorialista.
Estos doctrinarios no están de acuerdo en calificar según la lex fori puesto que consideran que se estaría calificando una
relación nacida en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local del juez que lleva adelante la
causa.
Se clasifica lex causae cuando son institutos desconocidos al derecho local, o cuando la ley así lo indique.
Es el juez que entiende en la causa quien finalmente tomará la decisión de adherir a la teoría lex fori o a la teoría lex
causare a través de su sentencia, y una vez que haya elegido no habrá vuelta atrás, sin perjuicio de que su sentencia
pueda ser eventualmente apelada.
La crítica a esta teoría es que si calificar viene antes de aplicar la ley y cada regla tiene que tomar su calificación al
sistema jurídico al que pertenece como calificar con el ordenamiento propio y solucionar con el extranjero

Clase: Segunda calificación LEX CAUSAE se acuerdan de las reglas de solución de Savigny, básicamente dice que a un
caso determinado consiste en aplicar la norma más acorde a la naturaleza de ese caso donde se encuentra y buscar el
asiento de esa relación jurídica, eso sería lo que es la lex causae, porque básicamente va a la naturaleza de lo que se está
discutiendo, independientemente de que tu código de fondo diga otra cosa. Y ahora van a ver que tienen casos ahí. Ojo
con los libros porque dan a entender que la ley causae siempre es una ley extranjera, puede ser también de fondo, es la
norma más acorde la que te regula, la que te ordena la cuestión independientemente de que sea de aquí o de allá. Dijo
que las letras de tenese las vemos solos. Ahora testamento holandés y viuda maltesa lo vemos en clase

Teoría de la coordinación:
Esta teoría coordina a la lex causae con la lex fori. La calificación de los términos de la norma de DIP se efectúa por la lex
fori y la calificación del derecho sustancial se realiza por la lex causae.
Así, primero el juez califica a la norma indirecta con su propio derecho, para luego verificar si lo que establece su derecho
local es similar a lo que dispone el derecho extranjero al cual nos remite el punto de conexión.
En síntesis, divide la situación en dos fases: 1° determina Tipo Legal y Punto de Conexión y luego Consecuencia Jurídica
(Es decir califica Tipo Legal y Punto de Conexión por lex fori y Consecuencia Jurídica por lex caussae). El tema que se
debe tener en cuenta es que el Punto de Conexión está en la Consecuencia Jurídica y ambos aplican diferentes sistemas
de solución (lex fori y causae) (es una teoría muy compleja para aplicar en la práctica)

Clase: esta teoría no solamente coordina 2 sistemas sino también que coordina acá de alguna manera 2 procedimiento y
norma de fondo. El procedimiento siempre es lex fori, es orden público el código procesal. No puede aplicar un juez otro
procedimiento, esta obligado por la constitución.

Teorías autárquicas
Clase: Autárquica significa autónoma. Es autónoma tanto de mi derecho de fondo como de la norma extranjera. Yo con
ud hago un tratado, menor de edad para tu país son 21 años, en mi país son 18, hacemos un punto autárquico son 17, si
vos firmas son 17, yo firmo 17. Ninguno de los 2 en nuestro ordenamiento jurídico de fondo tenemos 17, pero como
firmamos un tratado, caso típico sustracción de menores, tratado de la haya del 80. Ósea cuando uno firma año 1980,
argentina 21 años, hasta esa edad no existías como ser humano, hombre, ciudadano, ahora Uruguay tenia 22 años y
firmo, estados unidos tiene 18 y firmo, el tratado de sustracción de menores esta firmado por 140 paises. Ósea yo tengo
que poner una edad para concebir lo que es menor de edad, que satisfaga a vos a el, a el y los demás, sino no firmemos.
O haces una reserva. Entonces que se pone, se puso automáticamente un límite, hasta donde vos sos menor de edad, a
ver que concebimos como menor de edad, hasta cuando yo puedo solicitar la restitución de mi hijo, siempre y cuando
tenga legitimación activa. Pusieron 16 años. Devuelve a la patria potestad. (ej un hijo que se lo lleva uno de los padres
fuera del país). Eso es autárquica, hacemos un punto autárquico que si vos lo firmas automáticamente te sometes, ahí el
juez no tiene problema porque el mismo código de procedimiento te dice, primero fíjate si hay un tratado el 517, primero
hay que fijarse si yo tengo una sentencia si primero tengo un tratado, después te aplico (dijo lex equatun o algo asi 1
bolilla de la parte especial). Ahí tenemos lo que es un autárquico.

Teoría Apriorística
Según Rabel, las calificaciones se resuelven comparando las distintas legislaciones buscando la concepción funcional
mediante la ratio iuris (razonamiento del derecho) de la norma de colisión. Es decir que las calificaciones deben
elaborarse sobre la base del derecho privado comparado. Pero fue una teoría de difícil aplicación y que no tuvo
reconocimiento judicial.
Es decir 1° hay que elaborar catálogo de calificaciones tipo fundadas en concepciones universales (cosa muy difícil de
hacer a menos que no sea por un tratado universal). Pero luego esta teoría dice que no existe una única definición con lo
cual hay que definirlas y jerarquizarlas.

Teoría Empírica
Busca verificar si los hechos designados en el Tipo Legal de la Norma indirecta, están contenidos en una categoría
abstracta, determinada mediante el método comparativo. Hagamos categorías que no pertenezcan a ningún
ordenamiento jurídico y subsumimos las situaciones a dichas categorías.

Clase: diferencia entre empírico y apriorístico ¿? Que el apriorístico, te lo dice la palabra a priori tengo una cantidad de
temas con una cantidad de puntos, y el empírico tengo que ver la naturaleza de la cuestión que se discutió, ahí es un
poco mas de trabajo.
51
ferro gastón
Calificaciones y el CCC
El CCC no resolvió en nada el tema de calificaciones solo lo que se adjunta a continuación

ARTÍCULO 1252.- Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que
el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras
especialmente regulados.

ARTÍCULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.

Los tratados de Montevideo tiene 4 situaciones (en domicilio ven puntos autarticos)

En primer lugar, el Punto de Conexión tiene 4 acepciones contrato es por el lugar cumplimiento de los contratos, los
bienes por la ley del lugar de situación, actos civiles y comerciales por la ley donde se efectúan y la calificación de
comerciante por la ley del lugar donde tiene asientos sus negocios

Casos Jurisprudenciales de DI – Según Barti


1) Caso de la "Viuda Maltesa" (Antón c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación francesa). Dos anglomalteses
contraen matrimonio en Malta, donde establecen el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial,
quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia
(Francia), y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la
viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que le
acordaban los artículos 17 y 18 del Código de Rohan. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen
matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la viuda), pero la
sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen matrimonial de bienes o es
una institución de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicaría la ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicaría la
ley francesa. Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en
concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual le reconoce una parte determinada en
usufructo.
La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el
matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de
Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es, según la concepción de la ley
maltesa.
Se calificó conforme a la lex causae.
 En Síntesis el caso de la viuda Maltesa es

Matrimonio en malta, fijan domicilio,  no hay problema ahí. Se van a Argelia compran inmuebles, fallece marido
y la interesada en heredar es la esposa y pretende que se aplique la ley maltesa.
Conflicto: Si es heredera o no y si lo es con la ley francesa o Maltesa
Lex fori ley francesa, lex causae la maltesa.
Acá Francia aplico la lex causae.

Clase: el caso es un matrimonio que se casa en malta. Se van a marruecas que en esa época esta bajo la orbita
francesa. Era una colonia francesa que estaba bajo código francés. Ahora que pasa en marruecos ¿? Ellos se casan en la
Conchinchina que pertenecía a gran Bretaña, en gran Bretaña había partición de bienes hereditarios respecto a la viuda o
del cónyuge supérstite. Adonde esta el problema ¿? Ellos se van a marruecos, hasta muy entrado el siglo 20 en Francia
no reconoció derechos de la proporción o la cuarta parte que le correspondería a la viuda. Que pasa ¿? La mujer reclama
su cuarto, porque los bienes están en marruecos, bienes inmuebles cuidado, bajo la orbita francesa absoluta, porque es
un bien real. Falla casación, como falla ¿? Si es un problema de partición de bienes matrimoniales o es un problema de
sucesiones. Si es un problema de derecho matrimonial o sucesorio. Falla que es una cuestión sucesoria, ergo aplica lex
causae.

2) Caso del testamento ológrafo holandés. El artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito
holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico
observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta disposición pertenece al
régimen de la capacidad o al régimen de la forma. Se plantea el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en
Francia; si la olografía es un problema de forma el testamento es válido, si se contempla como un problema de capacidad
el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda.
Francia califica la olografía como un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de capacidad.

 Testamento Hológrafo: En síntesis: Holandés que testo de manera hológrafa pero vivía en Francia. (Para Francia
era válido y para Holanda el testamento era nulo). Si hubiese sido por escritura público no hubiese habido
problemas

Que se califica: Que es domicilio, que es testamento hológrafo, que es capacidad para cada uno de los
ordenamientos el holandés y el Francés.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del caso? Cuales son los elementos: Capacidad, domicilio y testamento
52
ferro gastón
Por lex fori francesa: Es valido
Por lex causae: En nulo
Ojo el derecho francés define mientras que el holandés reglamenta porque uno tiene cuestión de fondo y otro de
forma. Pero como el holandés el capaz en Holanda lo es en Francia y por lo tanto puede testar de manera
ológrafa.

Esquematicamente la situación es:

Tribunal: Francés
Hechos/litis: Un holandés otorga un testamento ológrafo en Francia
Derecho que aporta la regla de conflicto: Francés
Nota: La ley holandesa anterior al 1982 prohibía a los holandeses otorgar testamentos ológrafos y consideraba esa
limitación como una cuestión de capacidad

Calificación Lex fori: La olografía es una cuestión de forma
Sentido de la regla de conflicto: La forma del testamento se rige por el Derecho del lugar de su otorgamiento
Derecho aplicable conforme a la regla de conflicto: Francés
Observaciones: Testamento válido

Calificación Lex causae: La olografía una cuestión de capacidad
Sentido de la regla de conflicto: La capacidad del testador se rige por su ley nacional
Derecho aplicable conforme a la regla de conflicto: Holandés
Observaciones: Testamento nulo

Clase: Holanda prohibición para todo holandés o súbdito holandés de testar de forma ológrafa. Este holandés se va a
Francia, se muere en Francia, abre el testamento, el tipo deja bienes, se puede testar ológrafamente en Francia. Acá
tenemos 2 cuestiones, si es un problema de capacidad, el tipo, automáticamente ese testamento no sirve. Porque es
incapaz de hacer un testamento ológrafo un holandés. Si es un problema de sucesiones, está perfectamente permitido,
porque la sucesión la determina el testamento, ya tienen casi división de bienes ahí, por lo tanto, el testamento pasa a
ser válido. ¿Cómo se votó? Se voto de acuerdo a lex fori como cuestión sucesoria. Porque el tipo estaba en Francia en el
momento de testar, los bienes estaban en Francia.

3) Caso de letras de Tennessee: Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (E.E.U.U.) se deduce acción ante
los tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al derecho material cambiario y el Derecho procesal
alemán a las cuestiones procesales. Opuesta la prescripción de las letras, se plantea el problema de calificar dicha
prescripción como perteneciente
al derecho material (concepción alemana) o al Derecho procesal (concepción anglosajona).
Se hizo la calificación según la lex causae, razón por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripción, por
ser éstos actos procesales en concepción anglosajona, y tampoco las reglas del derecho alemán, por ser ncrmas
sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior Tribunal alemán declara imprescriptibles a las letras.
Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles.
Si, en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripción según la lex fori como perteneciente al derecho material,
se habrían aplicado las reglas del Derecho de Tennessee aun cuando éste calificara las normas sobre prescripción como
pertenecientes al Derecho procesal. Es decir, la calificación conforme a la lex fori hubiera evitado el "escándalo jurídico"
que produjo la adopción de la tesis de la lex causae.

 Caso letras de cambio de Tennessee

Letras libradas pagaderas en EEUU pero al momento de cobrarlas el deudor vivía en Alemania  me da el
domicilio del deudor, y lo de Tennessee el domicilio del acreedor y se inicia el juicio en Alemania y él deudor
decía que habían prescripto.
Cuestiones de fondo: Para Alemania la prescripción es de fondo y se rige por el lugar de emisión mientras que
para EEUU se rige por el derecho de forma y prescriben por la ley de cumplimiento. Y como estaban prescriptas
en EEUU también estan en Alemania
Pero la ley de forma se rige por la ley de cumplimiento y vuelvo a Alemania, ¿Qué sucedería? Entramos en un
círculo vicioso con lex fori y son prescriptibles en ambos lados aplicado derecho de fondo pero al regirse por lugar
de emisión y remitimos a Tenessee que lo manda a Alemania y asi sucesivmente  para evitar que el caso
quedara sin resolver, el tribunal fallo que las letras eran imprescriptibles cosa que no decía ninguno de los dos
derecho. Entonces utilizó la teoría de coordinación.

FRAUDE A LA LEY:

Clase: Viene del latín, implica infracción a la ley que regula la relación jurídica. Lo que las partes hacen es manipular,
eludir los hechos o las circunstancias que configuran el punto de conexión. Que conecta justamente la norma de conflicto,
el foro local con el derecho extranjero, ese enlace no está configurado a través de hechos lícitos y voluntarios como dice
sino premeditados.

Como premisa hay un derecho que si no existiera la tergiversación o el ardid que es una intencionalidad seria
normalmente aplicable. Justamente hay un derecho que es evadido y otro que es invadido.

53
ferro gastón
Introducción
Existe posibilidad de llevar adelante fraude a la ley, debido a la diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales
que existen en el campo del Derecho Internacional Privado y esto es factible por la virtualidad de provocar que en
ocasiones las personas, sean físicas o jurídicas, procuren sustraerse a la aplicación de la ley normalmente competente
para regir una determinada relación jurídica, colocándose bajo otra que estiman más favorable a sus intereses.
Con tal finalidad realizan una serie de actos que, si bien aisladamente son lícitos, en conjunto están deliberadamente
encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa. Por tanto, el mecanismo del fraude se reduce a burlar un precepto
imperativo mediante la utilización artificia! de la norma de conflicto.

Naturaleza Jurídica
Existe una doble naturaleza jurídica en cuanto al fraude: por un lado, la naturaleza vista desde el lado de la persona que
comete el fraude y es punible (el fraude consiste en un acto ilícito); y por el otro, la naturaleza vista desde el lado del
Estado que debe aplicar el correctivo (el fraude consiste en una cuestión procesal, porque es el juez que tiende a la
corrección de ese acto ilícito)

Antecedente jurisprudencial

Caso VIDALL: Dos cónyuges franceses se naturalizaron en un cantón suizo para divorciarse inmediatamente; el Tribunal
de París, por sentencia del 30 de junio de 1877, decretó la nulidad del segundo matrimonio de la señora Vidal con
fundamento en la comisión de fraude a la ley francesa que impedía el divorcio vincular, el cual recién se reimplantó en
1884.

Princesa de Beaufremont: La condesa de Caraman-Chimay se había casado con el Príncipe de Beaufremont. En 1874,
la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania, donde logra la naturalización y el divorcio vincular,
para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer
marido solicita ante los tribunales franceses la anulación de: a) la naturalización; b) el divorcio vincular, y c) el segundo
matrimonio.
En sentencia del 18 de marzo de 1878, la Corte de Casación francesa rechaza el primer pedido formulado por
considerarlo una cuestión reservada a la soberanía; de los Estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana
adquirida, pero hace lugar a las dos últimas peticiones formuladas en los apartados b y c, fundándose en la intención de
la condesa de burlar la ley francesa, es decir, ante la existencia de fraude a la ley.

Mandl, Federico A. M. s. sucesión. CNCiv, sala C, 03/03/81:


Fritz Mandl, nacionalizado argentino, al descubrir su grave enfermedad, se trasladó a Viena (Austria). Allí, obtuvo la
nacionalidad austríaca y realizó un testamento instituyendo única heredera a su quinta esposa. La ley austríaca permitía
desplazar a los hijos de matrimonios anteriores y por la misma no había institución de la legítima.

Finalmente, Fritz Mandl murió en Austria.

Los hijos de los matrimonios anteriores estaban domiciliados en Argentina y existían bienes relictos en nuestro país.

La Cámara afirmó la jurisdicción del juez argentino y consideró aplicable el derecho argentino, basándose en el Art
10 del C.C. y en la doctrina del fraude a la ley. Por lo cual, la sucesión debía regirse por el derecho sucesorio argentino.
La maniobra fraudulenta consiste en que Fritz Mandl se informó sobre el derecho del país que más le placía que se
aplicara a su sucesión y que luego allí, establece su domicilio hasta el día de su muerte.

Clase: Federico había sido un ciudadano vienes, que vino a la argentina, mudo su domicilio a la argentina y se naturalizo
argentino en el año 1940, en pleno conflicto de la 2 guerra. Era multimillonario, entre los bienes se disputaba un castillo.
Este señor vivió gran parte de su vida en argentina, de mayor tenia una enfermedad terminal, lo que hizo fue mudar su
domicilio nuevamente a viena, que pasa, el derecho austriaco le favorecía, o le daba la posibilidad, teniendo en cuenta
que había un acervo hereditario muy importante de poder testar ósea de no tener que respetar la porción legitima de los
herederos forzosos. Que es una institución de orden publico en nuestro derecho. este señor testo en viena, de acuerdo al
derecho vienes, lo cual en principio no es cuestionable porque ahí en principio parecería que se rige por la ley del ultimo
domicilio. Entonces testa conforme al derecho vienes, desheredando a los hijos de matrimonios anteriores, y dejándole
todos los bienes a la 5 esposa, esto de acuerdo al derecho bienes era admisible. ¿Qué pasaba? Cuando se inicia la
sucesión en nuestro país, porque tenía también muchos bienes en la argentina, y también interviene el art 10 del código
civil de Vélez, los herederos tenían la mayoría domicilio en la argentina. Y ustedes vieron que en materia sucesoria rige el
domicilio de unidad sucesoria, entonces para evitar justamente que se abriera una sucesión en argentina y otra en viena,
los jueces de la cámara nacional civil examinaron exhaustivamente las circunstancias en las que el causante falleció y
testo y sobre todo la beneficiaria principal del testamento que opuso la excepción de incompetencia del juez local. Acá
hay 2 puntos de conexión el domicilio y la nacionalidad, el testamento lo hizo de acuerdo a la nacionalidad que se volvió a
renacionalizar, tenía nacional dual argentina y austriaca. Entonces acá la viuda había querido influenciar al esposo para
que le dejara todos sus bienes a ella, privándolos a los hijos del señor de la porción legitima que acá es indisponible se
puede testar hasta la concurrencia de la porción legitima de los herederos forzosos.

Este fallo sirve para entender este instituto de fraude a la ley, que es considerado como uno de los principios generales
del derecho que tienen en cuenta los jueces de la corte internacional de justicia para hacer sus fallos, eso con relación
estaría ínsito lo que es la figura de fraude a la ley. Y por otro lado como un principio general del derecho de todas las
legislaciones, de todos los estados nacionales que son parte de la carta naciones unidas en establecerlo como un principio
común a sus legislaciones, la prohibición del fraude.

54
ferro gastón
Tengan en cuenta cuando se determina como el fraude dije que es un remedio, que es legal o que es judicial, según
cuando pretenda cumplirse la sentencia acá en la argentina o hacerse efectivo el acto es cuando empiezan a analizarse
todas las circunstancias, todos los antecedentes. Pero es un remedio, reserva frente a lo que es la aplicación del derecho
extranjero. Es una reserva es una excepción. Es una reserva que hace cada estado en caso de fraude.

El acto se va a reputar nulo si se prueba la existencia del fraude. La nulidad tiene efectos erga omnes, es indivisible y
efecto retroactivo.

Con este fallo se probo que el punto de conexión no había sido libremente establecido, deliberadamente, sino que había
una intención de burlar las normas correspondientes al ordenamiento jurídico por otro mas beneficioso.

Elementos que configuran el fraude


Los elementos que configuran el fraude a la ley son:

a) Elemento objetivo o material.


Consiste en la realización de una serie de actos aisladamente válidos reflejados en la conducta exterior de los agentes,
pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley. Normalmente estos actos se realizan en periodos cortos
y en una expansión territorial.

Clase: viene dado por la manipulación de las circunstancias que configuran el punto de conexión.

b) Elemento subjetivo o intencional.


Se refiere a la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas por las
de otra legislación. Es decir esta relacionado con el animus.

c) Concurrencia de los factores o elementos objetivo y subjetivo.


El fraude es la conjunción del elemento intencional y el material; del corpus, esto es, la efectiva realización de actos
aisladamente válidos, pero que en su conjunto llevan a un resultado absolutamente prohibido por la ley, y el animus, la
intención que mueve al agente a realizarlos, el deliberado propósito de sustraerse a la norma que se lo veda,
refugiándose tras el texto de la ley para violarla en su espíritu.

Clase: Después hay un elemento que es legal, que es justamente el derecho o la atribución que concede el sistema
jurídico propio, es como un aprovechamiento en perjuicio de derechos de terceros que pueden no ser parte del acto
jurídico. Esto es el elemento legal. Y el elemento psicológico que no necesita ser probado a veces, sino que puede ser
directamente presumido por el legislador, y que dice que es justamente la finalidad de evadir la norma intencionalmente
aplicable.

Los autores el fraude puede ser a 3 tipos de normas, normas imperativas es decir que no puedan ser derogadas por el
libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, y aun así normas que no siendo imperativas y aun así normas
que no siendo imperativas y siendo disponibles a través del acto fraudulento o de la maniobra fraudulenta porque hay
una continuidad en el fraude se puedan perjudicar derechos subjetivos de terceros que no forman parte del acto. O ahora
también con el nuevo código civil normas imperativas de derecho intencional. Ósea son 3 tipos, normas imperativas de
derecho loca, de derecho internacional o bien derechos sujetos de terceros que puedan llegar a verse perjudicadas.

Hay una representación de Goldsmith bastante representativa en el fraude, lo que se subvierte es la relación causa efecto
que debería normalmente regir cualquier relación jurídica por una que es de medio a fin. Es decir, la finalidad de
manipular para poder lograr una determinada finalidad que es justamente o perjudicar los derechos de un tercero o violar
una norma internacionalmente imperativa o una norma imperativa del foro local.

Clases de Fraude a la Ley Internacional:


Podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total
sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México
y contraído nuevo matrimonio en otro país, pero su domicilio está en Argentina.
b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude
porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias
inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria
y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando
quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en
Argentina ley de divorcio).

Efectos
La sanción genérica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella ley que se ha
intentado eludir dado que la finalidad del mecanismo del fraude es el restablecimiento del carácter imperativo de la ley,
impidiendo, consecuentemente, la transformación de la ley en facultativa.
Dicho de otra forma, los efectos son:
55
ferro gastón
1) Con respecto al país víctima del fraude: el país no reconoce los efectos que tuvieron los actos maliciosos
tendientes a evadir su ordenamiento jurídico que correspondía regular la relación jurídica.
2) Con respecto al país donde se hace el fraude: No sucede nada, porque los actos maliciosos realizados allí SON
LÍCITOS. En consecuencia, no se estaría vulnerando siquiera el orden público de dicho país, por los que los actos allí
realizados no serán invalidados.

El fraude en nuestro CCCN

Clase: Antes el fraude era un remedio judicial, el juez cuando advertía, había indicios que dice que los puntos de
conexión no habían sido libre y voluntariamente establecidos, sino que había manipulación respecto de esa elección de la
ley aplicable es que evaluaba había indicios o bien en algún caso era presumido por la ley, pero ahora ya tiene una
consagración lo que es el fraude en el DIP, también el fraude en el derecho como vicio del acto jurídico ya seguramente
lo estudiaron.

Según art. 2598 CCCN

ARTÍCULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no
disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del
derecho designado por las normas de conflicto.

Un Análisis de dicha normativa del CCCN es que: En virtud del fraude a la ley, el magistrado se encuentra inhibido de
aplicar el derecho foráneo porque las partes han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los derechos con la
intención de sustraerse a las disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica. De forma tal que los
actos aislados son legítimos, lícitos (elemento objetivo del fraude), pero en su conjunto y por su intención producen un
resultado prohibido por la ley (elemento subjetivo del fraude). En efecto, "en la esencia del fraude se conjugan intención
y acción engañosas, las cuales se materializan en la obtención de un resultado distinto al querido por la norma imperativa
evadida. He allí su principal diferencia con la violación de ley, pues mientras la conducta que encarna la violación se
opone o enfrenta de manera directa al texto de la ley, el acto que constituye el fraude lesiona su espíritu y sentido"

Por otro lado en la fuente convencional, el art. 6o de la CIDIP II sobre normas generales prevé que: "No se aplicara como
derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas".

Clase: el orden publico con el fraude existe una relación de genero y especie como que el orden publico era la
generalidad y el fraude una cuestión mas especifica. Ahora la doctrina considera el fraude como figura autónoma, en el
orden publico lo que se trata siempre cuando ven que la solución jurídica que es lo que se condena a diferencia del
fraude que es el procedimiento es disvaliosa para nuestro sistema normativo para los valores sobre los cuales descansa
nuestro orden jurídico directamente no se aplica. Directamente es ignorada por mas que sea cuya aplicabilidad de
acuerdo a la libre determinación de los puntos de conexión correspondería que se aplique, no se aplica si es disvaliosa, si
perjudica nuestro ordenamiento jurídico o los derechos no solamente de nuestro país, sino de los habitantes.

Cuando se intenta resguardar el orden público, ya de oficio el juez puede pronunciarse, en cambio el fraude tiene que ser
invocado, por una parte, alegado y probado.

ORDEN PUBLICO:

Clase: entre fraude y orden publico era lo que en algún momento vimos cuando hablamos de aplicación del derecho
extranjero, dijimos que eran las limitaciones a la aplicación del derecho extranjero, eran hoy por hoy el fraude a la ley, en
la época de Savigny era institución desconocida y otro más.
El orden publico va a variar según la sociedad en la que uno este y el tiempo, porque no todos tenemos la misma
idiosincrasia entonces lo que es muy caro a algunos es muy baratos para otros. Por lo tanto, no todos vamos a aceptar
una misma regla que guie los pasos de nuestra sociedad, de ahí que el preámbulo de la CN diga todo lo que dice. Esto
marca una tendencia hacia un determinado ideal, mas allá que sea bueno, malo, lo que dijimos o no, es evidente que
nosotros tenemos una idiosincrasia, una forma de ver la vida, una forma de relacionarnos. Del mismo modo que tengo en
mi país (Paraguay), una forma de explicar, conducirnos, cada uno tiene su manera. Jurídicamente tenemos mas o menos
los mismos valores.

De ahí que vamos a hablar de orden publico interno y orden público internacional. Aquí en el interior suele ser más o
menos fácil notificar, pero ya en Paraguay hacen 60 kilómetros y es campo. No hay numero de calle, nombre, salvo la
calle principal. Entonces se hace necesario la presencia de ujieres (notificación por cédula: es la que se practica por
medio de los auxiliares judiciales designados por la ley, denominados ujieres) que viva en el lugar, entonces hay que
notificar a doña rosa, ¿Cómo se le notifica? Porque vive al lado de la casa de Arsenio, y eso solamente lo sabe ujieres, y
esa idiosincrasia hace que la relación de la población con la justica sea más indicada, están más juntos. Y a esto de tener
una idiosincrasia en cada sociedad se lo llama MORES, los mores de ese entonces, la calidad que tiene la sociedad
(PREGUNTA DE EXAMEN), “es la cualidad que tiene cada sociedad en un momento dado ”.

56
ferro gastón
Orden público internacional

Noción
El problema del orden público se plantea cuando el Derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para solucionar
la cuestión de Derecho Internacional Privado está en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el
juez que entiende en la causa
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (LIMITACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO)

Según Orchansky, el orden público es un conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la familia,
que, de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. Es
autónomo (independiente de las normas del Estado) y variable (porque cambia en el espacio y tiempo) (dado en clase
por cappo)

Según Goldsmicht, el OP puede ser tomado como:


 Un conjunto de disposiciones más importantes que conciernen a los aspectos vitales de la comunidad.
 Un conjunto de principios inspiradores a esas disposiciones (en esta línea se enrola Goldsmicht)

Según la cátedra nuñez, El OP es un conjunto de principios subyacentes jurídicos, públicos y privados, políticos,
económicos, morales e incluso religiosos, que son obligatorios para la conservación del orden social, en un estado y
época determinados.

Clase: no podemos dar una definición por su variabilidad, pero podemos decir, dar un estándar jurídico del orden
público. Y Orchansky (dicta lo mismo lo subrayo) da otras definiciones

 Despagnet: es un conjunto de reglas legales que se apoyan en ideas particulares sobre moral y religión admitidas
por un país o un estado y esenciales para esta comunidad.
 Bustamante: dice que las leyes de orden público son aquellas que se dictan para los que residen en un territorio,
aplicadas para lograr un fin social.
 Savigny: dice que el orden publico son limites local a la aplicación del derecho, positivamente redactadas entre
las leyes imperativas cuyas normas son rigurosamente obligatorias. Y dice que son positivamente redactas,
nuestro antiguo art 14 decía las leyes serán aplicadas cuando, no dicen no serán aplicadas porque no, la palabra
no, no existe en la normativa de orden público. Son positivamente redactas. De hecho, en el Art 2600 esta
positivamente redactado.

Algunas son tan locales que en época de guerra se fundaban en motivos políticos, la segunda guerra por ejemplo se
prohibida a los tener propiedades en Alemania. Por ejemplo era un orden publico local

 Mancini: las leyes de orden público son las de derecho público, derecho criminal, principios básicos de la
comunidad, del orden económico, y Mancini habla de clasificar el derecho en necesario y voluntario, que tiene
implicancia con la persona, entonces dice Mancini que el estado rescata estos principios inherentes a las
personas, son expropiados por el estado para incluirlos dentro de todos los respetos para la pacificación social.
Incluirlo dentro de las normativas generales, ósea todos los derechos personalísimos, el estado los toma para
incluirlos dentro de su conjunto de derechos, de tal modo que exista una pacificación social. Todos sepamos que
no debemos matar, todos sepamos que no debemos robar, entonces de alguna manera logramos la pacificación
social.

Evolución de la doctrina
Según Savigny estructura el orden público de la siguiente manera: Clasifica las leyes, y en las de carácter absoluto
encuadra algunas rigurosamente obligatorias; ello responde a un fundamento totalmente distinto basado en
consideraciones políticas y económicas en un momento dado, y además se encuentra frente a una institución
desconocida.
En ambos casos justifica la limitación a la aplicación de la ley extranjera.
Distingue, pues, entre orden público interno y orden público internacional por sus efectos. Se observa así que el orden
público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el orden público internacional limita la aplicación del
Derecho extranjero

Mancini…

Distingue en el derecho 2 partes: 1) NECESARIO y 2) VOLUNTARIO


La parte necesaria incluye los temas del plexo normativo nacional que no pueden ser dejados de lado por las partes, y
que están relacionados con las personas en sí misma (estado y capacidad), relaciones de familia y derecho sucesorio. etc.
La parte voluntaria, en cambio, admite la autonomía de la voluntad y puede ser dejada de lado.
El Estado debe respetar la autonomía de la voluntad y la nacionalidad, pero estableciendo un límite a los mismos cuando
su aplicación puede afectar preceptos básicos de cada nación, y en este principio entra a jugar el principio de
SOBERANÍA. El límite al que se refiere Mancini con la soberanía, en realidad, es el orden público que impide la aplicación
de la autonomía de la voluntad y de la nacionalidad.
Para la escuela italiana de Mancini, el orden público no reviste el carácter anormal y excepcional que le atribuyó Savigny,
sino que por el contrario se transforma en un instrumento de uso normal por parte del poder soberano del Estado, quien
mediante su empleo logra eliminar en la mayoría de los casos el derecho extranjero competente, y sustituirlo por el
derecho nacional.
57
ferro gastón
Concepción apriorística y a posteriori del orden público (capo dijo valoración de orden público, valoración a
priori y a posteriori)
a) La concepción apriorística Consiste en formular una regla que enumera simplemente los casos en donde por
imperio del orden público se impide la aplicación de leyes extranjeras, a esto se denomina excepción de orden
público. (P.E) Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de orden público. Acá tenemos una lista taxativa de
situaciones por la cual no aplico derecho extranjero, se aplicará ley extranjera en los casos que, siempre positiva, tal,
tal, si no está ahí se descarta. Es una norma policía de aplicación inmediata, perentoria.
b) La concepción a posteriori: Implica que, ante la presencia de un caso en concreto, la norma indirecta del juez
indica la aplicación de una ley extranjera y el juez recién aquí valorara si está o no en presencia de un caso de orden
público, para luego descartar o no la aplicación de la ley extranjera total o parcialmente según el caso. Se aplica sólo
para el caso concreto.
Esta es a posteriori, quiere decir esto yo tomo el caso, mi norma indirecta me llevara a una determinada ley de otro
estado, y yo recién ahí veré si esa ley que tengo que aplicar conforme a mi norma indirecta ataca o no principios
fundamentales del estado. Entonces ahí recién diré si se puede aplicar, no se puede aplicar.
Antiguos integrantes de la unión soviética tenían en sus códigos este tipo de apreciación a posteriori del orden
público. Y esto tiene que ver mucho con la política, en política donde hay libertad, ya esta a la vista lo que podés
hacer o lo que no podes hacer. En países donde no hay tanta libertad vemos a ver si te persigo o no, si aplico o no.
tenia un trasfondo político.

Si bien la concepción a posteriori presenta la ventaja de la ductilidad en la aplicación del orden público y una mayor
adaptación con el espíritu de una legislación al tiempo de su aplicación, ello requiere un buen funcionamiento judicial o
fueros especiales o jueces especialistas, de lo contrario se caería en la confusión de orden público interno y orden público
internacional

Unidad y pluralidad del orden público


Unidad: Se dice que hay unidad de OP cuando existe una única concepción y un solo efecto; es decir un orden público
único que a un tiempo determinado impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluye la aplicación del derecho
extranjero
Pluralidad: Se dice que hay pluralidad de OP cuando se establece la existencia de dos órdenes públicos. Uno interno,
que funciona como un límite a la autonomía de la voluntad de las partes, y otro que funciona como una limitación a la
aplicación del derecho extranjeros “orden público internacional” (Esta teoría es vislumbrada por Savigny)

El OP en el CCC
Nuevo Código Civil: ARTICULO 2600.-Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba la excepción clásica del orden público
internacional en el art. 14. Distinguía el orden público interno, como un conjunto de disposiciones no derogables por la
voluntad de las partes (art. 21 y concs., Cod. Civil) del orden público internacional, como un conjunto de principios que
excluyen o frenan la aplicación del derecho extranjero (art. 14, Cod. Civil). De hecho, el antiguo código 14 seguía la
concepción apriorística del orden público internacional.
El art. 2600 del CCCN dispone que las normas del derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino. Tal como podemos observar no se ha incluido la necesidad de una "manifiesta incompatibilidad”. Es decir, el
carácter excepcional del orden público internacional lleva implícito la condición de que realmente exista una contrariedad
manifiesta entre nuestros principios fundamentales y las disposiciones del derecho extranjero.
La nueva norma se dedica exclusivamente a determinar el efecto negativo: la exclusión de las normas extranjeras que
resulten incompatibles, pero no menciona de acuerdo a que derecho se resolverá el caso.

Clase: Lo cierto es que ahora tenemos DIP escrito, positivo en nuestro código, está consagrado en el Art. 2600 y habla
ahí que el orden publico es lo que hubiera desde, se acuerdan que el orden publico y el fraude a la ley era el
impedimento para la aplicación del derecho extranjero visto desde el consumidor, pero visto desde la justicia, de su
señoría, es el remedio que aplica el juez para la inaplicabilidad de un determinado ordenamiento jurídico.

Respecto de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: Protocolo Adicional: Art 4: Las leyes de los demás estados,
jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso.
Orden público en el derecho comunitario: El derecho comunitario, producto de la legislación emanada de los órganos
creados por los tratados (marco en los procesos de integración) determina una modificación en el de orden público por
parte de los estados integrados. En los más avanzados (como la comunidad económica europea CEE) el principio de
soberanía cede en pos de los objetivos comunitarios.

CARACTERES DEL ORDEN PUBLICO (CLASE CAPPO)

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ferro gastón
 Autonomía: es autónoma en virtud de que su concepción, no se confunde con el concepto de norma jurídica. El
OP es inspiración para la norma jurídica. De ahí parte la posibilidad que exista la norma jurídica luego, por eso es
que es autónoma, el orden publico es autónomo, no es una norma sino una inspiración para la norma.
 Imperativo e imprescriptible: Esto quiere decir que esa irradiación de imperatividad que tiene el orden publico
afecta a todo el orden jurídico. Y no prescribe porque puede variar, pero siempre va a haber un orden jurídico
distinto del de 100 años atrás y 100 años adelante.
 Localidad: También se dice que el orden público tiene una característica de localidad, es local, y es local por su
contenido y por su destino. El contenido es esa cosa que tiene el orden publico y su destino es precisamente
nosotros. Por eso es local.
 Variable: conforme al tiempo, la sociedad, y el espacio geográfico.
 Excepcional: porque en los casos que corresponde aplicación del derecho extranjero este actúa como remedio de
excepción para impedir.

ORDEN PUBLICO INTERNO: (cappo)

Contiene normas o leyes obligatorias para los nacionales y habitantes de un estado no derogables por la autonomía de la
voluntad. No es porque yo elija una determinada norma que rija mi contrato voy a derogar las de orden público,
precisamente el orden publico es superior a uno.

Su ámbito de aplicación en el orden público interno es más amplio.

ORDEN PUBLICO INTERCIONAL:

Reúne leyes obligatorias para nacionales y extranjeros que impiden la aplicación de derecho extranjero.

La diferencia con el orden publico interno es que aquí no hablamos de que la autonomía de la voluntad no deroga, en el
orden publico internacional puede existir algún estado que depecage (está consagrado en la convención sobre compra
venta internacional de mercaderías. Se usa mucho en el comercio en contratos internacionales en donde la autonomía de
la voluntad no importa la que sea, porque ese estado adhiere y entonces se puede utilizar autonomía de la voluntad
aultransa, y esto no impide que el fraude o el orden público ingrese para impedir esa obligación, depecage.) mediante
aplica autonomía de la voluntad aultransa (………………) no importándole el orden publico de ese estado. Esa es la
diferencia en cuanto a la aplicación de la norma obligatoria con el orden público interno.

Se acuerdan en matrimonio cuando veíamos impedimentos dirimentes, e impedientes, los dirimentes hoy en el Art. 403
son de orden publico intercional, salvo los incisos F y G.

ARTICULO 403:Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco
en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y
unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio
anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.

Y ese inciso F y G, aparece en los Artículos 404 en adelanto, salvo tal cosa u otro, y siempre nombra el F y G, quiere decir
que el 404 en adelante son impedientes y son de orden publico interno.

Dirimentes: orden público internacional (para ejemplo en el parcial)

Impedientes: orden publico interno. (para ejemplo en el parcial)

*ARTICULO 404:Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad
que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta,
puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con
sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la
persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe
evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo
anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la
asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).

*ARTICULO 405:Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse
matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la
persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo
con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.

ESTO NO LO DIERON PERO SEGÚN JUAN ENTRA:

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ferro gastón
Cuestión Previa

Introducción
El problema de la "cuestión previa", también llamada "preliminar" o "incidental", se plantea cuando en presencia de una
relación jurídica internacional la resolución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión
preliminar; lo cual significa determinar cuál es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolución de ésta depende
cómo se resuelve la cuestión principal, por la conexidad que existe entre ambas.
Así, para poder decidir la vocación hereditaria de la cónyuge supérstite es cuestión preliminar determinar la validez del
matrimonio, o bien para resolver la filiación por matrimonio, determinar la validez del mismo.
Es decir cuando hablamos de una cuestión previa es una cuestión que se encuentra conectada a otra de la cual va a
depender de la resolución de la cuestión a la cual está conectada. Ejemplo en una sucesión, se puede cuestionar la
validez de un matrimonio  1 resuelvo el matrimonio para luego resolver la sucesión (están conectadas que no significa
que estén conexas) ejemplo de conexo sería un testamento con la sucesión.

Soluciones propuestas.
a) Aplicar a la cuestión previa la misma ley que rige para la cuestión principal, entendiéndose por tal el Derecho sustancial
que regula la cuestión principal.
b) Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de Derecho Internacional Privado de la legislación que regula la cuestión
principal.
c) Aplicar a la cuestión previa la norma sustancial que rige la misma.
d) Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de Derecho Internacional Privado que corresponde a aquélla.
Lo anterior lo define el juez.

Existen teorías de jerarquización

a) Teoría procesal o jerarquización procesal: donde la cuestión por la cual se inicia la acción, se va a denominar
cuestión principal. Esta postura que sostiene la doctrina mayoritaria En el ejemplo anterior la sucesión

b) Cuestión ideal es al revés que la cuestión de la cual de la cual depende la resolución de nuestro problema se va a
llamar cuestión principal En el ejemplo el matrimonio

c) La teoría de la equiparación esta en la CIDIP II Equipara a ambas y dice que cada una se debe resolver por su
propio derecho.

Doctrina

caso "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle”. – Alias Soccalingam


Una familia inglesa originaria de la India donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam. La
adopción se había realizado conforme a la ley de la India. El padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles en la
Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casó y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con
posterioridad, en 1925, su padre adoptivo, dejando este último un testamento otorgado en 1922 ante notario de las
Indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por su madre, la señora
Ponnoucannamalle, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al
"nieto adoptivo" por derecho de representación de su padre premuerto.
El Tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la impugnación planteada
fundamentando el rechazo en que si bien la adopción es válida conforme a la ley de la India —ley aplicable por ser la ley
personal del adoptante y adoptado—, ello no es válido en el Derecho francés que regula la sucesión, pues en el art. 344
del Código Civil francés la adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos no es válida
En el caso en análisis se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal, desconociendo la
validez de la adopción, siendo que ésta era considerada válida tanto en la legislación de la India como en la legislación
inglesa.
La opinión del Tribunal de Casación se fundamentó en que la disminución de la legítima de sus descendientes por parte
del nieto adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción existiendo hijos legítimos, afectaba el "orden público
francés".

SEGÚN JUAN HAY QUE SABER

Los dos de montevideo y las cidit 2. Tenes q saber la diferencia entre los dos de montevideo ,uno incluye cosas q el
anterior no tiene.

Pongo fotos del libro de Orchansky.

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