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Encadré par :

Réalisé par :
Prof Mme RAFFACH Soumaya
SOUMELALI Hajar

ZAKANY Ghita

AHMIMOU Younes

BENABDELUAHAB Hassan
La matérialisation de l’activité administrative se manifeste par des actes juridiques et par des opérations matérielles qui ont pour mission l’exécution des
taches d’intérêt général.

Les décisions de la collectivité publique peuvent prendre la forme d’actes unilatéraux émanant de la seule volonté de la collectivité publique ou de contrats
résultant d’un accord de volonté entre la collectivité et un tiers.

Les collectivités publiques n’ont pas toujours le libre choix entre les deux modes d’action alors que dans certains domaines (police, fiscalité, justice…) la
technique contractuelle est exclue.

En fonction
Notion Notion
de la taille de L’intérêt
évolutive dans évolutive
la collectivité général
l’espace dans le temps
publique
L’incarnation de l’intérêt général et sa mise en œuvre se traduit par la gestion du service public , l’expression « service public » remonte en France à un
édit de 1635 dont l’objet était la réorganisation « des droits de roulage par eau et par terre ( à la fois les transports publics et la poste) dans tous le
royaume » elle sera consacrée dans les actes juridiques de la royauté en 1738 dans un texte sur le transport et en 1781, pour la compagnie des eaux des
frères Perrier 1

D’un point de vue de terminologie juridique, l’expression « du service public » peut être comparé à celle de la « Maslaha » du droit musulman qui constitue
le fondement même du pouvoir suprême 2.

Les marchés publics et les délégations des services publics sont les formes principales de relations contractuelles de la collectivité publique avec un tiers.3
Toutefois de nouveaux types de contrats sont apparues afin de permettre aux collectivités publiques de se procurer des biens et services indispensables à
l’accomplissement de leurs missions.

1
Mohammed Hajji Droit et pratiques des services publics au Maroc de la concession à la gestion déléguée. Edition 2007 P.11.
2
CF . Ibn khaldoun op,cit,p.977 le pouvoir de l’imam a comme fondement la Maslaha « en réalité, on sait que l’Imama n’est pas un article de foi mais au mieux une question
d’intérêt général(Maslaha) dépendant du consensus (Ijmaa)
3
Droit des collectivités territoriales, jacques Ferstenbert, françois priet, paule Quilichini p .441 2 édition 2016
Criteres de
distinction

la répartition des
cadre juridique la rémunération
risques

pour les MP:


pour DSP:tiré de
pour les MP:décret Pour la DSP:Loi 54- pqiement intégrql
pour les MP: pour les GSP: l'exploiation du
2013 05 immédiqt effectué
service
pqr l'achteur public

Problématique :

Dans quelle mesure le procédé contractuel participe à la satisfaction de l’intérêt général ?


PLAN :

Partie 1 : Les marchés publics : un instrument d’action contractuel


Chapitre 1 : Notion des marchés publics
Chapitre 2 : Formes de marchés publics et modes de passation
Partie 2 : La gestion des services publics par le procédé de la délégation
Chapitre 1 : Typologie de la gestion déléguée
Chapitre 2 : Régime juridique de la gestion déléguée
Partie 1 : Les marchés publics : un instrument d’action contractuelle

Le code des marchés publics, qui remonte à 1965, a fait l'objet de quatre refontes respectivement en 1976, 1998, 2007 et 2013.
Cependant, c’est le traité d’Algesiras de 1906 qui constitue le premier texte traitant de la commande publique puisqu’il prévoit dans son article
6 l’égalité des pays signataires de l’acte, et par voie de conséquence la possibilité de l’accès au marché marocain à tous les États ayant les
mêmes droits pour l’obtention des marchés publics. C’est dans ce contexte que fut conclu le premier marché selon une procédure négociée en
1907 entre le délégué du Sultan Moulay Abdelaziz et la société française connue sous le nom de la Compagnie marocaine.
Le deuxième texte est le dahir de la comptabilité publique du 16/06/1917 qui préconisait dans son article 23 l’adjudication comme mode de
passation.
Ceci étant, il a fallu attendre le décret du 19/06/65 pour assister à la naissance d’un véritable cadre juridique régissant la commande publique
dans le détail. Celui-ci privilégiait l’adjudication parmi les modes de passation.
Le décret du 14/10/1976 avait introduit d’autres paramètres dans le choix des attributaires, reléguant le prix comme critère de choix à une
position secondaire. La qualité de la prestation est ainsi devenue le critère principal, avec une liberté accrue de l’administration pour choisir le
candidat le plus apte à réaliser le travail ou la prestation.
Enfin, capitalisant sur l’expérience des précédentes réforme et compte tenue de l’évolution du tissu socioéconomique et des besoins en
matière de commande publique,
le décret n°2-12-349 du 20/03/2013 a accordé une place de choix à la concurrence et au libre accès à la commande publique à tous les acteurs
économiques, sans discrimination, tout en préconisant le retour au critère du moins-disant par le biais de l’offre économiquement la plus
avantageuse, mais en s’entourant de verrous techniques, juridiques et financiers.

Chapitre 1 : Notion des marchés publics


Section 1 : définition et champs d’application
Le concept de marché public doit être distingué de certains autres types de contrats.
1. Le contrat de marché public
Le marché public est un contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique ou
morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la
réalisation de prestations de services.4
A. Un marché public est un contrat :
Un marché est un contrat écrit, signé entre deux personnes distinctes dotées chacune de la personnalité juridique : d’une part le maître
d’ouvrage et d’autre part une personne, physique ou morale, appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service ayant pour objet
l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestation de services. Il suppose donc l’accord de volonté entre lesdites
personnes, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale. Un marché peut être passé avec des personnes publiques ou privées
B. Un marché public est un contrat administratif :
De ce fait, la personne publique signataire dispose d’un certain nombre de prérogatives, s’agissant notamment des conditions de validité du
contrat qui sont assujetties aux contraintes du droit administratif. Cela produit des conséquences à deux niveaux :

4
L’article 4-13 du décret n° 2.12.349 (ci-après le décret ou DMP .
- le consentement de l’attributaire du marché l’engage vis-à-vis de l’administration dès la signature du contrat, sauf dans le cas du
retrait de l’offre dans les délais
- Par contre, du côté de l’administration, et malgré la signature préalable du marché par son représentant, le contrat n’est valable et
définitif qu’après son approbation par l’autorité compétente (A 15-2 DMP). C’est donc seulement à partir de l’approbation que le marché peut
revêtir un caractère exécutoire.
La clause exorbitante est une autre spécificité du caractère administratif du contrat de marché public. Cette clause a pour objet de
conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangères par leur nature à celles qui sont susceptibles d’être
librement consenties par quiconque dans le cadre des règles édictées par le code civil ou de commerce. dans la mesure où elle établit un
rapport d’inégalité entre les cocontractants puisqu’elle octroie à l’une des parties des pouvoirs sans les conférer à l’autre.
C. Un marché public est conclu à titre onéreux :
Le caractère onéreux exprime l’idée d’une charge pesant sur l’acheteur. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d’une
somme d’argent en contre partie des travaux ou prestations réalisées ou des fournitures livrées.
D. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de travaux, de services ou de fournitures,
selon les cas.
L’objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique. Le
décret des MP distingue entre trois types de marchés, à savoir :
- Les marchés de travaux : il s’agit des marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit seulement l’exécution, soit
conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par
l’administration qui en exerce la maîtrise d’ouvrage.
Un ouvrage doit être considéré comme le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une
fonction économique ou technique.
- Les marchés de fourniture sont les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la
location-vente de produits ou de matériels.
- Les marchés de service sont les marchés conclus avec des prestataires de service qui ont pour objet la réalisation des prestations qui ne
relèvent ni des marchés de travaux, ni des marchés de fournitures et qui font l’objet des prestations de services visées à l’article 4-c du code
des marchés publics, notamment : les marchés de prestations d’étude et les contrats portant sur les prestations architecturales.

2 . Le champs d’application du code des marchés publics

Etat CT EP

On entend par« État » les l’article 130 du DMP qui prévoit que « les marchés es dispositions du DMP s’appliquent aussi aux
administrations centrales de travaux, de fournitures et de services des établissements publics à compétence nationale, quel que
et les services extérieurs régions, des préfectures, des provinces et des soit leur caractère, administratif, commercial ou
dans le cadre des communes sont soumis aux dispositions du industriel. Cependant, les établissements qui ne figurent
circonscriptions présent décret sous réserve des dispositions pas dans la liste fixée par arrêté du Ministre chargé des
administratives qui particulières du présent chapitre ». L’arrêté du Finances, prévue par l’article 19 de la loi n° 69-00, ne
relèvent de l’Etat Ministre de l’Intérieur n° 3573-13 du 10 décembre sont pas assujettis aux dispositions dudit décret. Ils
déconcentré. 2013 a étendu l’application des dispositions des « disposent de leurs propres règlements de marchés, qui
cahiers des clauses administratives générales » s’inspirent d’ailleurs largement du DMP.
aux marchés des régions, préfectures, provinces
L’arrêté n°3535-13 du 28 novembre 2013 fixe la liste des
et communes. De même l’arrêté du Ministre de
établissements publics assujettis au C.M.P. Il s’agit en fait
l’Intérieur n° 3574-13 du 10 décembre 2013
d’établissements publics à caractère administratif tels
donne aux collectivités territoriales la possibilité
que les agences de bassins hydrauliques, les académies
de se référer à des cahiers de prescriptions
régionales de l’éducation et de la formation (AREF), les
communes applicables à un département
chambres de commerce, les écoles et instituts
d’enseignement supérieur ou certains offices.
ministériel ou à un établissement public et ce
pour des marchés similaires.

A. Les parties au contrat de marché public


Il s’agit du maître d’ouvrage d’une part et du titulaire du marché d’autre part.

1. Le maître d’ouvrage et le maître d’ouvrage délégué


C’est la personne publique pour le compte de laquelle les travaux sont exécutés. Il s’agit en fait de l’autorité qui, au nom de l’un des
organismes publics soumis aux règles du DMP, passe le marché avec l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire. Elle est responsable de la
bonne fin du projet. C’est le maître d’ouvrage qui formalise le projet, identifie et définit les besoins.
En général, la personne responsable du marché et la personne publique acheteuse peuvent être le propriétaire de l’ouvrage, mais la maîtrise
d’ouvrage peut être confiée à une autre personne publique : c’est le maître d’ouvrage délégué , un maître d’ouvrage délégué est un organe ou
une personne mandatée par le maître d’ouvrage afin d’entamer les démarches relatives à la conclusion et l’exécution, en son nom et pour son
compte, du contrat de marché public ou de délégation de service public.5

la désignation du
maitre d'ouvrage
délegué

Administration Société d'Etat

5
Rt 146 du DMP n
est opérée par une
ministre concerné ou
décision du Chef du
au directeur de
Gouvernement et sur
l’établissement
l’avis du Ministre
public sur la base
chargé des Finances.
d’une convention.

Le maître d’ouvrage délégué intervient en qualité de mandataire du maître d’ouvrage et non pas en qualité de simple conseiller de celui-ci. La
délégation de maîtrise d’ouvrage est confiée sur la base d’un écrit qui fixe de manière exhaustive les missions à exécuter pour le compte du
maître d’ouvrage.
Ainsi, à partir du moment où l’article 161 indique, lors de l’approbation et de la notification d’un décompte général, que la réception de
l’ouvrage entre dans la mission du maître d’ouvrage délégué, il appartient à celui-ci de s’assurer que ce document, le décompte général, n’est
pas entaché d’erreurs ou d’omissions qui ne devraient pas échapper à un professionnel, faute de quoi il engage sa responsabilité en cas
d’erreur dans le décompte général.
2. Le titulaire du marché
L’autre partie au contrat du marché, chargée d’exécuter les travaux ou les prestations, est le titulaire du marché, elle se voit tenue de respecter
les règles du décret sur les marchés publics. L’implication de la personne privée commence dès la soumission de son offre, avec la signature de
l’acte d’engagement, destiné à devenir la pièce maîtresse du marché, par une personne habilitée à engager l’entreprise. Cette signature
confirme que le «concurrent» a accepté toutes les conditions qui ont été exposées par le maître d’ouvrage. Si l’acte n’est pas signé, l’offre du
concurrent est réputée comme inexistante et de ce fait irrecevable. Il est à signaler que la personne habilitée à engager l’entreprise est le
représentant légal de la personne morale. Pour une entreprise c’est son gérant (pour la SARL), son PDG ou DG (pour la SA). Dans ce cas, un
extrait du registre du commerce peut justifier de son pouvoir à engager la société. S’il s’agit d’une autre personne, une délégation de pouvoir
est nécessaire.
L’article 4 du DMP distingue différentes appellations pour qualifier la personne privée appelée à participer, à contracter ou à exécuter le
marché :
- la première catégorie fait référence au concurrent, qui peut être toute personne physique ou morale qui propose une offre en vue de la
conclusion d’un marché ;
- l’attributaire est un concurrent dont l’offre a été retenue mais dont l’approbation n’a pas été notifiée. Il reste lié par son engagement jusqu’à
l’expiration du délai prévu par l’article 15-3 du décret ;
- le titulaire d’un marché est un attributaire à qui est notifiée l’approbation du marché : il est définitivement lié à l’administration et le refus
d’exécuter le marché entraîne des sanctions. Il est à rappeler qu’une personne publique, habilité par ses statuts ou par la loi, et ayant les
conditions requises par l’appel d’offre peut soumissionner à un marché public.
Toutefois, les modalités d’intervention de la personne publique candidate doivent être en harmonie avec les principes édictés par le code des
marchés, notamment ceux de la concurrence et de l’égalité d’accès à la commande publique.
3. L’architecte
Le recours à un architecte pour la réalisation de bâtiments à usage public est obligatoire. Le domaine de son intervention est notamment
encadré par la loi du 12/07/1991 relative à l’urbanisme, et les dispositions de l’article 89, §2, du DMP, qui dispose que les prestations
architecturales sont conclues sur la base d’un contrat d’architecte qui fixe les clauses administratives, techniques et financières applicables à la
prestation à exécuter.
Aux termes de l’article 4 du contrat type annexé à l’arrêté n° 1874-13 du 13 novembre 2013, qui traite du rôle du maître d’ouvrage et de la
mission confiée à l’architecte, maître d’œuvre, celui-ci se voit attribuer une mission principale qui découle des stipulations contractuelles et
une mission accessoire qui résulte de sa formation et de son expérience, qui pallie le manque de connaissances techniques chez les maîtres
d’ouvrage. La mission principale comprend essentiellement la conception de l’œuvre, l’assistance du maître d’ouvrage sur les plans
administratif (étude et rédaction du projet), professionnel (direction, contrôle et surveillance de l’exécution) et technique (calcul et contrôle
des ouvrages de béton armé). Cette mission engage la responsabilité de l’architecte en cas de défaut et de vice de construction.
Sur le plan administratif, l’architecte est amené à assister le maître d’ouvrage dans la mise en forme et le dépôt de la demande de permis de
construire ainsi que dans le lancement du marché. A ce niveau, l’architecte se limite à assister le maître d’ouvrage dans l’accomplissement de
ses démarches administratives et ne se substitue nullement à lui. Aussi, il incombe essentiellement à l’architecte de diriger et de surveiller
l’exécution des travaux. Cette obligation implique sa présence sur le chantier, faute de quoi le maître d’ouvrage doit sommer l’architecte par
une mise en demeure pour manquement à cette obligation.
B. Les autres intervenants dans un marché public :
les partenaires Le terme « partenaires » désigne les personnes impliquées dans l’exécution du marché, que ce soit au niveau de la réalisation :
le cotraitant et le sous-traitant (1) ou du paiement : le comptable (2).

1. Le cotraitant et le sous-traitant
a. Le cotraitant
la cotraitance est une procédure qui permet de confier l’exécution d’un marché ou d’une partie du marché à un groupement. Selon cette
hypothèse, le marché est acquis par chacune d’elles pour la part qui lui revient (A 157 DMP). Le maître d’ouvrage ne peut ni limiter la
participation aux marchés qu’il lance, exclusivement, aux groupements ni exiger la forme du groupement. En revanche, le paragraphe 3 de
l’alinéa C interdit aux concurrents dans le cadre de la même procédure de présenter plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de
candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements, ou bien en qualité de membres de plusieurs groupements. Le
groupement des entreprises est constitué de deux ou plusieurs concurrents qui souscrivent un engagement unique (A 4-10 DMP). Ce moyen
permet aux PME de participer à des marchés auxquels elles n’auraient pas pu prétendre individuellement faute de pouvoir satisfaire à toutes
les exigences.
b. Le sous-traitant

Le titulaire d’un marché public peut recourir à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations qu’il ne peut pas ou qu’il ne veut pas
assurer lui-même à condition de l’acceptation du maître d’ouvrage : cette modalité s’appelle la sous-traitance. Il s’agit donc de l’opération par
laquelle un titulaire du marché confie sous sa responsabilité à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution d’une partie du marché
public conclu avec le maître d’ouvrage. Il s’agit d’un contrat privé qui autorise un entrepreneur à faire exécuter une partie de son marché
public par des tiers. Cette convention de droit privé ne concerne nullement le maître d’ouvrage. Elle intervient entre l’entrepreneur et son
sous-traitant.

La qualification du contrat de sous-traitance est une question essentielle puisque le régime de la responsabilité de l’entrepreneur en dépend.
La conclusion de ce contrat entre le titulaire et le sous-traitant, ainsi que son acceptation par le maître d’ouvrage, ne modifient nullement les
rapports entre l’administration et le titulaire du marché. Il ne dégage pas la responsabilité de ce dernier, qui demeure personnellement
responsable de toutes les obligations résultant du marché, tant envers le maître d’ouvrage que vis-à-vis des ouvriers et des tiers. A cet effet, le
titulaire du marché supporte seul les conséquences des malfaçons constatées et il ne peut pas évoquer ou se réfugier derrière la faute du sous-
traitant. L’article 158 § 7 dispose que le maître d’ouvrage ne se reconnaît aucun lien juridique avec les sous-traitants, ce qui implique que les
liens contractuels entre l’entrepreneur et le sous-traitant sont des liens qui les engagent l’un envers l’autre 6.

2. Le comptable

6 Mohamed NABIH, Droit des marchés publics, op. cit., p.56 et s.


Les opérations financières publiques incombent aux ordonnateurs et aux comptables publics en application du principe de la séparation des
fonctions d’ordonnateur et de comptable. Ces deux principaux responsables chargés d’exécuter les dépenses publiques sont justiciables devant
les différentes juridictions financières.
Si le choix de la procédure de passation d’un marché relève de la compétence de l’ordonnateur, les modalités du déroulement du processus de
ce choix sont contrôlées par le comptable en amont, lors de la préparation du marché, mais aussi lors de la séance d’ouverture des plis - c’est la
phase administrative - et en aval, au moment du paiement, jusqu’à l’extinction de la dépense, c’est-à-dire lors de la phase comptable.

Chapitre 2 : Formes de marchés publics et modes de passation

I. Les types des marchés publics

1. Les marchés-cadre
Il peut être passé des marchés dits « marchés-cadre » lorsque la quantification et le rythme d'exécution d'une prestation, qui présente un
caractère prévisible et permanent, ne peuvent être entièrement déterminés à l'avance. Les marchés-cadre ne fixent que le minimum et le
maximum des prestations, arrêtées en valeur ou en quantité, susceptibles d'être commandées au cours d'une période déterminée n'excédant
pas l'année budgétaire en cours et dans la limite des crédits de paiement disponibles. Ces minimum et maximum doivent être fixés par le maître
d'ouvrage avant tout appel à la concurrence ou toute négociation.

2. Les marchés reconductibles

Il peut être passé des marchés dits « marchés reconductibles » lorsque les quantités peuvent être déterminées à l'avance par le maître
d'ouvrage et présentent un caractère prévisible, répétitif et permanent. Les marchés reconductibles doivent déterminer notamment les
spécifications, la consistance, les modalités d'exécution et le prix des prestations susceptibles d'être réalisées au cours d'une période n'excédant
pas une année budgétaire en cours et dans la limite des crédits de paiement disponibles. Les marchés reconductibles doivent indiquer la durée
pour laquelle ils sont conclus. Ces marchés comportent une clause de tacite reconduction, sans toutefois que la durée totale de chaque marché
puisse excéder trois années.

3. Les marchés à tranche conditionnelle

Il peut être passé des marchés dits "marchés à tranches conditionnelles" lorsque la prestation à réaliser peut-être divisée en deux ou plusieurs
tranches constituant chacune un ensemble cohérent, autonome et fonctionnel. Le marché à tranches conditionnelles doit porter sur la totalité
de la prestation et définir la consistance, le prix et les modalités d'exécution de chaque tranche.

Le marché à tranches conditionnelles est divisé en une tranche ferme couverte par les crédits disponibles, à exécuter dès la notification de
l'approbation du marché ; une ou plusieurs tranches conditionnelles dont l'exécution est subordonnée d'une part, à la disponibilité des crédits
et d'autre part à la notification d'un ou plusieurs ordres de service prescrivant son (ou leur) exécution, dans les délais prévus par le marché

4. Les marchés allotis


Les travaux, fournitures ou services peuvent faire l'objet d'un marché unique ou d'un marché alloti. Le maître d'ouvrage choisit entre ces
deux modalités de réalisation des prestations en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent. Dans le cas
où plusieurs lots sont attribués à un même concurrent, il peut être passé avec ce concurrent un seul marché regroupant tous ces lots. Le maître
d'ouvrage peut le cas échéant, pour des raisons liées à la sécurité de l'approvisionnement, limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un
même concurrent

5. Les marchés de conception-réalisation

Les marchés publics de conception-réalisation sont des marchés publics de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur
économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux.

II. Les modes de passation


1. L’appel d’offre
a) L’appel d’offre ouvert
Avec l’appel d’offre ouvert, toute entreprise peut présenter sa candidature afin d’être sélectionnée. La présentation des offres se fait
librement suite à la publication d’avis de marché public par l’acheteur public.

b) L’appel d’offre restreint


L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l'acheteur sont autorisés à soumissionner. Cette procédure se décompose en
deux temps :
 le premier temps est consacré à la sélection des candidatures sur des critères objectifs prédéfinis, suite à la publication d’un avis de marché ;
 le second temps ne concerne que les entreprises présélectionnées, invitées à présenter une offre.

c) L’appel d’offre avec présélection


Il peut être passé des marchés sur appels d’offres avec présélection lorsque la prestation objet du marché nécessite, en raison de leur complexité ou de leur nature
particulière, une sélection préalable des candidats dans une première étape avant d’inviter ceux d’entre eux qui ont été retenus à déposer des offres.

2. Le concours
Le concours est la procédure par laquelle l’acheteur public choisit, après mise en concurrence, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du
territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données, avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours un marché. Les participants
au concours sont indemnisés selon des modalités prévues par le règlement du concours.
3. La procédure négociée
Une procédure négociée est une procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après négociation des conditions
du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable permettant la présentation
d'offres concurrentes. En l'absence de publicité préalable, ils sont passés soit après mise en concurrence, soit sans mise en concurrence.

4. Le bon de commande

L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires selon des modalités expressément prévues par le marché.
Les bons de commande, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques, sont ensuite émis sans négociation ni remise en concurrence des titulaires.
Ils sont répartis entre ces titulaires selon des modalités fixées par le marché

III. L’exécution des marchés publics

Trois éléments caractérisent le contrat de droit privé : leur force obligatoire (une partie ne peut pas s’en délier à son gré), leur immutabilité
(il est interdit aux parties de modifier les clauses du contrat), l’égalité des cocontractants (qui, dans l’exécution du contrat, ne possèdent pas plus
de prérogatives et de droit l’un que l’autre)
Ces trois éléments sont écartés par la jurisprudence et la doctrine à l’égard des contrats administratifs. La force obligatoire est tenue à l’échec
par cette règle que, sous réserve d’une indemnisation du cocontractant, l’administration peut, à tout moment, résilier e contrat lorsque les
besoins du service le requiert. Le contrat n’est pas immuable puisque l’administration a, dans certaines limites, le pouvoir d’en modifier le
contenu. Les parties ne sont pas égales devant le contrat administratif

1. Les pouvoirs de l’administration


a. Le pouvoir de contrôle et de direction
Les contrats administratifs accordent à l’administration soit un pouvoir de contrôle des prestations fournies par le cocontractant (cas des marchés
de fourniture), soit un pouvoir de direction des travaux (cas des marchés de travaux public). Dans ce dernier cas, les ingénieurs de l’administration
font le suivi des travaux et sont habilités à adresser des ordres de service à l’entrepreneur
b. Le pouvoir de sanction
En cas de manquement du cocontractant à ses obligations, l’administration peut mettre en œuvre des sanctions visant la garantie de la marche
du service public auquel se rattache l’exécution du contrat. Les sanctions que peut prononcer l’administration sont soit des pénalités prévues
dans le contrat, soit des dommages intérêts. Dans les deux cas, il s’agit des sanctions pécuniaires. Mais l’administration peut recourir également
à des sanctions coercitives en cas de faute grave du cocontractant. La sanction coercitive peut donner lieu à la substitution forcée ou à la
résiliation du contrat.
 Le pouvoir de modification unilatérale
Il s’agit d’une dérogation au principe de l’immutabilité des contrats de droit privé. L’administration peut donc modifier, en cours d’exécution, les
obligations du cocontractant. Cette faculté reconnue à l’administration trouve son fondement dans la nécessité d’adapter le service public aux
situations nouvelles.
 Le pouvoir de résiliation (la résiliation dans l’intérêt du service public)
Cette résiliation est dite dans l’intérêt du service public, il ne faut pas la confondre avec la résiliation du contrat. Les dommages et le manque à
gagner qui en résultent pour le cocontractant donnent lieu à une indemnisation.

1. Droits et obligations du cocontractant


a. Les obligations
L’obligation principale qui pèse sur le cocontractant est celle d’exécuter le contrat conformément au cahier des charges. Elle ne peut être relevée
qu’en cas de force majeure.
b. Les doits du cocontractant
Le droit au règlement du prix : en principe, le prix ne peut être réglé qu’après exécution du marché. Cette règle connait des exceptions
notamment quand il s’agit grands marchés nécessitant de grosse sommes et s’étalant sur une longue durée.
L’équilibre financier : des phénomènes extérieurs au contrat peuvent provoquer l’aggravation des charges financières du cocontractant entravant
ainsi l’exécution du contrat. Dans ces conditions, le cocontractant peut demander des indemnités mais seulement dans les cas où il rencontre
des difficultés matérielles, imprévisibles et extérieures à la volonté des parties.

Partie 2 : La gestion des services publics par le procédé de la délégation

« …la bonne gouvernance est devenue un outil majeur pour la gestion des grandes villes. Nos cités doivent. Donc. S’orienter vers un
système permettant d’ouvrir la voie à des initiatives fondées sur une approche contractuelle et participative associant l’Etat et les villes. Et
favorisant l’adhésion des divers acteurs politiques, économiques et sociaux, ainsi que la participation des citoyens aux différentes phrases
d’exécution des programmes locaux »

(Discours du Roi Mohamed 6 à l’occasion de l’ouverture de la rencontre nationale des CT 2006)


Le mode de gestion, à travers lequel l’Etat gère directement le service dans un cadre d’administration publique, a connu beaucoup de lacunes
et a abouti à une image d’inefficacité de ces services.
Pour combler à ce facteur d’échec, une politique de désengagement de l’Etat a été instauré. Les différents objectifs convergent avec
l’ouverture sur l’économie mondiale et une participation plus large du pays aux échanges internationaux.
Globalement, les principaux modes de gestion des services publics sont la régie directe, l'établissement public et la
Gestion déléguée.
Avec le transfert de gestion au secteur privé, l’Etat ne démissionne pas, mais au contraire, il se recentre sur sa mission de base, à savoir :définir
les stratégies,planifier,programmer et réguler7.
Le transfert de propriétés au profit du secteur privé bénéficie d’un arsenal juridique :

 Article 71 de la constitution « sont du domaine de la loi, la nationalisation d’entreprises la privatisation… »


 Loi 54-04 le 14 février 2006 relatif à la gestion déléguée
Historiquement, la concession est le plus ancien type de contrat de délégation de SP. Il est apparu connu au Maroc depuis 1906, suite à la signature de l’acte
d’Algesiras.

 Dahir 25 novembre 1923 approuvant la convention de la concession à la société Energie Electrique au Maroc, de l’organisation de production, de
transport et de distribution d’Energie électrique au Maroc.
 Dahir du 25 novembre 1929 Approuvant la convention des chemins de fer à la compagnie de chemins de fer du Maroc.
 Dahir du 30 septembre 1977 relatif à l’organisation communale autorisant les élus locaux à octroyer les concessions.

Chapitre 1 : Typologie de gestion déléguée


a. La concession

7
La gestion déléguée au service de l’usager Mohamed Benahmed Abdelouahed Zahidi, p.25
Il est définit comme « le mode de gestion par lequel une personne publique dite concédante confie par contrat la gestion opérationnelle d’un service public
à une personne physique ou morale, publique ou privée, dite concessionnaire, qu’elle a librement choisi »8

Ce procédé a été imaginé à une époque où, tout en reconnaissant la nécessité pour la puissance publique de contrôler certaines activités essentielles, on
répugnait encore à l'idée que les collectivités publiques s'engagent dans la réalisation d'opérations industrielles ou commerciales pour lesquelles elles ne
disposaient pas de capitaux et/ou de l’expertise requis9. La concession fut donc essentiellement utilisée dans le domaine des communications (ferroviaire,
téléphonique), dans celui de l'alimentation des populations en biens essentiels (eau, électricité) ou encore dans l'exploitation des ports10.

Ce contrat est d’abord apparu dans la pratique, avant d’être identifié et de voir son régime juridique défini par le juge administratif. En fait, c’est le
commissaire du gouvernement Chardenet qui a défini, dans l’arrêt Compagnie générale d’électricité de Bordeaux du 30 mars 191611, les trois éléments
caractéristiques du contrat de concession : Le concessionnaire gère le service public à ses frais et risques, ce principe connaissant toutefois une exception
lorsque s’applique la théorie de l’imprévision ; il est tenu de respecter le cahier des charges qui lui est imposé ; et il se rémunère principalement par des
redevances perçues sur les usagers. Souvent, la concession d’un service public s’accompagne d’une concession de travaux publics. Dans ce cas, le
concessionnaire est généralement tenu de supporter les frais de premier établissement des ouvrages publics nécessaires à l’exploitation du service qu’il est
chargé d’assurer. Ceci explique pourquoi les contrats de concession sont conclus pour une durée généralement longue permettant au concessionnaire
d’amortir son investissement et de tirer un bénéfice de son exploitation12.

b. L’affermage

L’affermage peut être défini comme « un contrat par lequel la personne publique responsable du service charge un tiers, appelé fermier, de gérer le SP,
éventuellement grâce à des ouvrages qu’elle lui remet, moyennant le versement à cette personne publique d’une rémunération prélevée sur les redevances
versées par les usagers »13 . Le contrat d’affermage est donc assez proche de celui de la concession, mais s’en distingue sur deux points majeurs entre :

Le premier est que le fermier ne supporte pas les frais de premier établissement des ouvrages nécessaires au fonctionnement du SP qu’il a en charge. Cette
caractéristique explique que les contrats d’affermage sont conclus pour des durées généralement moins longues que les contrats de concession.
Néanmoins, le fermier peut faire l’avance d’un fond de roulement financier. Il peut également financer des installations à condition qu’elles ne présentent
qu’un caractère accessoire. La seconde différence porte sur le mode de rémunération : il est déduit de la rémunération du fermier une redevance,

8
Gilles J. Guglielmi, Geneviève Koubi. Droit du service public. Paris : LGDJ, 2016.
9
M ROUSSET M. et GARAGNON Jean. Droit administratif marocain, op. cit.
10
Najat Zarrouk, « Pourquoi la concession? », in REMALD, n° 17, 1996, p. 73.
11
Rec. p.125, concl. Chardenet ; D. 1916, III, p.25, concl. Chardenet ; RDP 1916, p.206 et 388, concl. Chardenet, note Jèze ; S. 1916, III, p.17, concl. Chardenet
12
P. Tifine. Droit administratif français. Op. cit.
13
Gilles J. Guglielmi, Geneviève Koubi. Droit du service public, op. cit.
généralement appelée surtaxe, qui est reversée à la personne publique délégante. La redevance a pour vocation de permettre à cette personne publique de
compenser les charges liées à la mise à disposition des ouvrages publics nécessaires à l’exploitation du service. Le montant de la surtaxe ne doit excéder le
montant des frais exposés par l’administration pour la construction des ouvrages ainsi que pour l’amortissement du renouvellement de ces ouvrages. Dans
ce sens, le Conseil d’Etat français a requalifié, dans l’arrêt Commune d’Elancourt du 29 avril 198714, un contrat dénommé par les parties « traité de
concession » en contrat d’affermage dans la mesure où « si l’article 1er du contrat stipule que la concession a pour objet le captage, l’adduction, le
traitement et la distribution d’eau potable dans les communes du syndicat, il est constant que les ouvrages de service étaient déjà établis à la date de
passation du contrat et ont été remis par le syndicat intercommunal à la société S., laquelle s’engageait à lui verser une redevance en contrepartie de cette
remise ».

c. La régie intéressée

La régie intéressée est « un contrat de transfert de la gestion opérationnelle des services publics, dans lequel une personne publique responsable du service
en confie la gestion à un tiers, appelé régisseur, qui agit pour le compte de la personne publique et reçoit d’elle une rémunération indexée sur les résultats
financiers du service »15. L’adjectif intéressé signifie que le régisseur est intéressé aux bénéfices réalisés par le service.

Cependant, le contrat de la régie intéressée se distingue de celui de la concessionnaire sur deux points importants : les modes de rémunération : la
rémunération du régisseur intéressé est assurée par un intéressement versé par la personne publique (souvent sous forme d’une prime fixée en
pourcentage du chiffre d’affaire, complétée d’une prime variable calculée en fonction des résultats de l’exploitation et éventuellement par une part des
bénéfices) ; L’apport des frais de premier établissement : le régisseur intéressé n’est pas normalement tenu de supporter ces frais, ni les pertes du service.

Chapitre 2 : Le régime juridique de la gestion déléguée des SP


Pendant longtemps, l’Etat et collectivité territoriales ont conclu de nombreux contrats de gestion déléguée (CGD) de services publics en l’absence d’une loi
nationale définissant le cadre juridique de ce mode de gestion. Cela n’a pas aidé à conclure des contrats répondant aux norme de qualité requis et assurant
la sécurité juridique des intérêts du service public, les délégataire étant souvent des multinationales spécialisées et ayant développé une grande expertise
en matière de négociation des contrats de ce genre et de traitement du contentieux y afférant devant les instances arbitrales internationales telles que le
CIRDI qui relève de la Banque mondiale ou la Cour internationale d’arbitrage qui relève de la CCI de Paris. Il a fallu attendre février 2006 pour que la loi
54.04 relative à la gestion déléguée des services publics puisse voir le jour.

Dans cette partie nous allons passer en revue les principales dispositions de ladite loi.

14
Requête numéro 51022 : Rec. p.152 ; AJDA 1987, p.543, obs. Prétot ; RFDA 1987, p.525, concl. Robineau.
15
Gilles J. Guglielmi, Geneviève Koubi. Droit du service public, op. cit.
A. Nature juridique et mode de passation des CGD de SP

1. Qualification de contrats de gestion de SP

a. Définition

Le contrat de gestion déléguée est un contrat administratif. La loi définit dans son article 2 la gestion déléguée comme « un contrat par lequel une personne
morale de droit public, dénommée "délégant" délègue, pour une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à une personne
morale de droit public ou privé, dénommée "délégataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des
bénéfices sur ladite gestion ». Le délégataire assume la responsabilité du service public en respectant les principes d'égalité des usagers, de continuité du
service et de son adaptation aux évolutions technologiques, économiques et sociales. Il doit assurer ses prestations au moindre coût et dans les meilleures
conditions de sécurité, de qualité et de protection de l'environnement.

b. Caractéristiques du CGD

Le CGD est un contrat intuitu personae Le contrat de gestion déléguée est un contrat intuitu personae. Il est conclu à raison des qualités personnelles du
délégataire.

Le CGD est un contrat à durée déterminée Tout contrat de gestion déléguée doit être limité dans sa durée qui doit être définie en fonction de la nature des
prestations demandées au délégataire et de l'investissement qu'il devra réaliser, sans dépasser la durée normale de l'amortissement des installations
lorsque les ouvrages sont financés par le délégataire.

Le CGD est soumis à la formalité de publication

Aux termes de l’article 14 de la loi, un extrait du contrat de gestion déléguée doit être publié au Bulletin officiel pour les établissements publics et au
Bulletin officiel des collectivités locales pour les collectivités locales et leurs groupements. Cet extrait comporte le nom et la qualité des contractants ainsi
que l'objet, la durée, la consistance de la délégation et les clauses concernant les usagers.

C .Composition du contrat
COMPOSITION du contrat

annexes:inventaires des
biens meubles et
la cahiers de immeubles mis à la
cpnvention:obligations charges:clauses disposition du
contractuelles des administratives et délégataire ainsi que la
parties techniques liste des noms du
personnel et de sa
situation administrative

2. Mode de passation de contrats de gestion

La procédure de passation du contrat de gestion déléguée doit faire l'objet d'une publicité préalable. Les formes et modalités d'établissement des
documents d'appel à la concurrence et notamment de ses différentes phases sont fixées par le gouvernement pour les collectivités locales et par le conseil
d'administration ou l'organe délibérant pour les établissements publics. 35 A titre exceptionnel, le délégataire peut être sélectionné par voie de négociation
directe dans les cas suivants :

- lorsqu'il y a urgence à assurer la continuité du service public ;

- pour des raisons de défense nationale ou de sécurité publique ;

- pour les activités dont l'exploitation est exclusivement réservée à des porteurs de brevets d'invention ou pour les prestations dont l'exécution ne peut être
confiée qu'à un délégataire déterminé. De même, si le délégant est une collectivité locale, et lorsqu’aucune offre n'a été présentée ou lorsque l'appel à la
concurrence a été déclaré infructueux, ledit délégant peut recourir à la négociation directe. Dans ce cas, il doit établir un rapport précisant les raisons qui
ont conduit au recours à cette voie et au choix du délégataire proposé. Ce rapport est soumis à l'approbation de l'autorité de tutelle pour décider de la
gestion déléguée du SP en cause. La loi permet aussi, dans le cadre des propositions spontanées, à toute personne maîtrisant une technique ou une
technologie qui s'avérerait utile à la gestion d'un SP, de soumettre sa candidature accompagnée d'une offre comportant une étude de faisabilité technique,
économique et financière à l'autorité compétente pour décider de la délégation de la gestion du service public en cause. Ladite autorité est tenue
d'examiner cette offre et de porter à la connaissance du candidat la suite qui lui a été donnée. Si elle décide d'entamer une procédure de délégation de la
gestion du service objet de la proposition spontanée, elle se réserve le droit d'utiliser ladite offre pour faire appel à la concurrence, en informant ledit
candidat et en respectant les brevets et droits de propriété industrielle liés à la proposition du candidat.

B. Les droits et obligations des parties à un CGD


la sous-traitance

le pouvoir de constatation
droits
des infractions des usagers

la mise à disposition du
domaine public

les risques et périls


délégataire

forme juridique du
délégataire

le régime financier

obligation
assurance du
délégataire

autorisation

reprise du
personnel de la
gestion déléguée
suivi et controle

droits controle interne

autorité révisions
délégante périodiques

prévues par
obligations l'article 20 de
ladite loi
pénalités et
réglements des
différends

modes de
sanctions réglement des
litiges

conciliation entre(le
indemnisations résiliation arbitrage délégataire et
l'usager)
Conclusion :
En guise de conclusion, l’administration fut toujours conçue en tant que service rendu aux administrés ou usagers, dans la finalité de la gestion et la défense
de l’intérêt général, c’est l’existence de cet intérêt qui donne légitimité à l’administration et à son action, et justifie aussi son incarnation des prérogatives de
la puissance publique.

Dans ce contexte Le procédé contractuel demeure indispensable et présente l’autre voie de l’action administrative étant donné que le premier procédé
unilatéral a été voué à l’échec. En partant de cette idée il parait nécessaire de s’interroger sur les causes ayant menées la collectivité publique à se diriger
vers cette nouvelle tendance du procédé contractuelle qui a substitué à l’expérience classique de l’action administrative ?