CASO ANDRES BENNERS

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 9 de agosto de 2005, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional de Tribunal
Supremo de Justicia, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el
abogado Andrés E. Benners, en su carácter de FISCAL VIGÉSIMO SEGUNDO (E) DEL MINISTERIO
PÚBLICO CON COMPETENCIA ESPECIAL EN MATERIA DE SALVAGUARDA DE A La

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, contra la decisión dictada, el 1 de marzo de 2005,
por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró la
nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control
del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a dicho ente fiscal a realizar
grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.

El 12 de agosto de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado
Rosales.

El 10 de octubre de 2005, esta Sala admitió la acción de amparo constitucional y ordenó la

notificación del Presidente de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del
Estado Lara, así como de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna, Wencio
Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez o a sus
defensores técnicos.

Posteriormente, el 13 de octubre de 2005, se reconstituye la Sala Constitucional por el

nombramiento como primer suplente de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien
asume la ponencia y con tal carácter la suscribe.

El 3 de noviembre de 2005, el ciudadano Juan Pedro Pereira Meléndez, titular de la cédula de

identidad N° 741.283, representado por el abogado Gastón Miguel Valdivia Dáger, inscrito en el
Inpreabogado bajo el N° 2.153, le solicitó a esta Sala que se le tuviese como parte en la presente
acción de amparo.

El 24 de noviembre de 2005, el abogado Marco Antonio Aponte, inscrito en el Inpreabogado bajo

el N° 48.747, pidió que se le aceptara como tercero coadyuvante en el procedimiento de amparo.

Efectuadas las notificaciones ordenadas, el 9 de febrero de 2006 la Secretaría de esta Sala

Constitucional fijó el martes 14 de febrero de 2006, a las 11:30 a.m., la oportunidad para la
celebración de la audiencia oral, de acuerdo con lo ordenado en la sentencia dictada el 10 de
octubre de 2005 y conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales.
El 14 de febrero de 2006, la abogada María Padilla Villalba, en su carácter de Fiscal Cuarta del
Ministerio Público ante las Salas de Casación y la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, solicitó
se difiriera la celebración de la audiencia oral y pública. En esa misma oportunidad, esta Sala difirió
la realización de dicha audiencia para el martes 21 de febrero de 2006, a las 11:30 a.m.

El 21 de febrero de 2006, se constituyó la Sala para que tuviera lugar la audiencia constitucional y,
luego de declararse abierto el acto, se dejó constancia de la presencia del abogado William José
Guerrero Santander, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Estado
Lara, accionante en amparo; de la no presencia del ciudadano Juez Presidente de la Corte de
Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, accionado; asimismo, se dejó
constancia de la presencia de los abogados Elia Rosa Villegas Chacón, Manuel Alfonso Biel Morales
y Karina Tannous, defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías
Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José
Alfredo Linarez, terceros coadyuvantes, así como del abogado Marco Antonio Aponte y de los
abogados Gastón Miguel Saldivia Dáger, Irada León de Cabrera y José Gerardo Palma, en su
carácter de apoderados judiciales del ciudadano Juan Pedro Pereira, terceros intervinientes. En
dicha oportunidad se declaró con lugar la acción de amparo propuesta.

En esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción, para
lo cual realiza las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

De acuerdo con el contenido de las actas del expediente, se observa que en el proceso penal
que motivó el amparo, sucedió lo siguiente:

El 16 de diciembre de 2004, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción

Judicial del Estado Lara le solicitó a un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Lara que lo autorizara para realizar grabaciones ambientales e interceptar un teléfono celular, “en
virtud de la imperiosa necesidad que tiene el Ministerio Público de dejar constancia, para la
comprobación de los hechos y circunstancias referentes a la investigación llevada a cabo por [ese]
Despacho...en perjuicio del Estado Venezolano, por uno de los delitos previstos y sancionados en la
Ley Contra la Corrupción.” En esa misma oportunidad, el Tribunal Primero de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Lara autorizó al Ministerio Público a realizar las grabaciones ambientales y
la interceptación del teléfono celular.

El 9 de enero de 2005, se celebró en el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito

Judicial Penal la audiencia de presentación de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías
Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José
Alfredo Linarez, en la que su defensa técnica solicitó la nulidad de la autorización de grabación
acordada por el Tribunal Primero de Control. Al final de la referida audiencia, el Tribunal Cuarto de
Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada y decretó la privación judicial preventiva
de libertad de los imputados, por la presunta comisión del delito de concusión, tipificado en el
artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso de
apelación.
 El 1° de marzo de 2005, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del
Estado Lara declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación que intentaron los defensores
privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander
Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez Rosario, contra la
decisión dictada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito
Judicial Penal, que ordenó su privación judicial preventiva de libertad; decretó la nulidad absoluta
del auto dictado el 12 de enero de 2005, mediante el cual se fundamentó la medida de coerción
personal, les otorgó a los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio
Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez, la medida
cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal,
consistente en su arresto domiciliario, le impuso al ciudadano Wencio Alexander Valera, conforme
a lo señalado en el cardinal 2 del referido artículo 256, la obligación de presentar caución
económica, y declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, dictado por
el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a
realizar grabaciones ambientales e interceptar conversaciones telefónicas.

El 18 de febrero de 2005, el Ministerio Público acusó a los ciudadanos Juan Elías Hanna Hanna,
Wencio Alexander Valera Pereira y José Luis Herrera Virgüez, por la comisión de los delitos de
concusión y agavillamiento, y a los ciudadanos Freddy Humberto Alvarado Hernández y José
Linarez, por la comisión de los delitos de concusión, agavillamiento y resistencia a la autoridad.
Asimismo, ofreció como medios de prueba, entre otras, la autorización para realizar las
grabaciones ambientales y la interceptación de un teléfono celular, proveída el 16 de diciembre de
2005, por el Tribunal Primero de Control, y las transcripciones de grabaciones que surgieron ante la
autorización. Igualmente, solicitó que se les decretara a los procesados su privación judicial
preventiva de libertad.

El 10 de mayo de 2005, se celebró la audiencia preliminar y al finalizar la misma, el Tribunal Octavo

de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró sin lugar la nulidad solicitada por la
defensa de los imputados la cual tenía como fundamento la violación de sus derechos al debido
proceso y a la defensa; admitió en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público,
así como la acusación particular propia interpuesta por la víctima Juan Pedro Pereira; admitió los
medios de prueba ofertados por el Ministerio Público, la parte acusadora privada y la defensa de
los imputados, “con excepción de las pruebas que se refieren a las grabaciones ambientales que ya
habían sido anuladas por la decisión de fecha 08 de marzo del presente año de la Corte de
Apelaciones”; decretó la privación judicial preventiva de libertad de los procesados, al considerar
que se encontraban cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico
Procesal Penal; y ordenó el pase del juicio oral y público. Contra esa decisión se interpuso recurso
de apelación.

II

FUNDAMENTO DEL AMPARO

El Ministerio Público fundamentó la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que,
a continuación, esta Sala resume:

Sostuvo que, el 16 de diciembre de 2004, ese ente fiscal dio inicio a una averiguación penal,
en virtud de una denuncia interpuesta por el ciudadano Juan Pedro Pereira, en la que manifestó
que unos funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
(SENIAT) le estaban cobrando seiscientos millones (600.000.000) de bolívares, con el objeto de
reducirle una multa que alcanzaría el monto de dos mil millones (2.000.000.000) de bolívares.
Asimismo, arguyó que, en virtud de lo anterior, se le solicitó al Tribunal Primero de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Lara una autorización para que se pudieran realizar grabaciones
ambientales e intercepciones telefónicas, la cual fue acordada el 16 de diciembre de 2004.

Refirió que, el 9 de enero de 2005, se celebró en el Tribunal Cuarto de Control del mismo
Circuito Judicial Penal la audiencia de presentación de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez,
Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernádez y
José Alfredo Linarez, en la que su defensa técnica “no impugnó los registros de voces en llamadas
telefónicas al celular N° (…omissis…), y en conversaciones personales, registros fotográficos y
fílmicos, grabaciones de conversaciones telefónicas, realizadas en actos sucesivos hasta que se
logró la negociación delante de las cámaras”. Además, que durante esa audiencia, se acordó la
detención judicial de los imputados por el delito de concusión, tipificado en el artículo 60 de la Ley
Contra la Corrupción, ordenándose la reclusión de los mismos en la Comandancia General de la
Policía del Estado Lara.

Afirmó que contra la medida de coerción personal decretada, la defensa de los imputados intentó
recurso de apelación y que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado
Lara declaró, en la resolución de la incidencia, la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de
diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que
autorizó al Ministerio Público a realizar grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.

Alegó que, el 18 de febrero de 2005, el Ministerio Público acusó a los imputados por la comisión de
los delitos de concusión, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, y resistencia a
la autoridad, establecido en el ordinal 3° del artículo 219 del Código Penal.

Por otro lado, estimó que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado
Lara se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, ocasionando la violación de los derechos al
debido proceso, a la defensa, a ser juzgado por un juez natural y a obtener una tutela judicial
efectiva del Ministerio Público, al resolver la incidencia en la forma en que lo hizo.

En efecto, precisó que “la decisión que se acciona por vía de amparo constitucional,
DECIDIÓ en su numeral QUINTO LA NULIDAD ABSOLUTA de las grabaciones ambientales y de
conversaciones telefónicas realizadas desde el teléfono celular N° (…omissis…), así como de todas
las grabaciones ambientales y de conversaciones telefónicas efectivamente realizadas en virtud de
dicha autorización entre el 16-12-04, fecha en la cual fue expedida, y el 06-01-05, inclusive, fecha
en la cual se produjo la detención de los referidos imputados, que, en criterio del Ministerio
Público, las grabaciones ambientales, en video y de sonido, son un elemento de convicción
importante, necesario, útil y pertinente y el registro fílmico de los hechos, por los cuales habían
sido investigados los ciudadanos José Luis Herrera Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez
Rosario, posteriormente detenidos en flagrancia.”

Señaló que “dentro del AUTO ANULADO se incluye integro (sic) el texto de la solicitud de
Autorización de esta Fiscalía del Ministerio Público para las grabaciones antes referidas y, como ya
se dejó constancia, la misma Sentencia reconoce que este, llena todos los requisitos del Art. 220
del Código Orgánico Procesal Penal, y para decretar la NULIDAD ABSOLUTA de las grabaciones y
filmaciones procede a violar el Debido proceso contenido de la (sic)Disposiciones Constitucionales
de los Art. 49 Numeral OCTAVO (8avo.) y 257, cuando exige que se vuelva a copiar nuevamente en
el texto del AUTO del 16 de diciembre del 2.004 el contenido de la Solicitud Fiscal objeto de la
autorización, que ya había sido vaciada en el texto mismo del auto, violándose con tal
interpretación la simplificación que manda para el proceso judicial el Art. 257 Eiusdem, y
sacrificándose la justicia por la omisión de haber vuelto a copiar, sería por segunda vez, los
elementos contenidos en la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, cuando se hace evidente,
que ese Auto comienza por transcribir íntegramente la solicitud del Fiscal para hacer las
grabaciones, y allí mismo lo autoriza, o será que era solamente esa, y ninguna otra, la que se
estaba acogiéndose favorablemente por este tribunal de Control (sic).”

Destacó que la Corte de Apelaciones Accidental declaró nulidad absoluta al señalar que en el auto
que autorizó la grabación anulada se debió repetir dos veces el contenido íntegro de la solicitud
del Ministerio Público, a pesar de que el mismo Tribunal colegiado reconoce que esa petición
cumplió con los requisitos señalados en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal;
asimismo, que ese Tribunal colegiado decidió la nulidad absoluta, aun cuando el artículo 196 del
Código Orgánico Procesal Penal no permite la apelación ante la denegación de una solicitud de
nulidad en primera instancia.

Adicionó, que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara había
“hecho una valoración de los elementos de convicción que han sido obtenidos por el Ministerio
Público durante la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y a (sic) Declarado su NULIDAD ABSOLUTA,
sin tener competencia para ello, a tenor de lo dispuesto en el Art. 196 in fine C.O.P.P. (sic),
prestándose a la malévola actitud que los apelantes exhiben cuando le plantean semejante
despropósito, violatorio de una clara y terminante prohibición adjetiva, pues como lo reconoce el
mismo A-quo se les había denegado con anterioridad idéntica solicitud de Nulidad planteada ante
el juzgado 4to. De (sic) control” (subrayado de la solicitud).

Sostuvo, por tanto, que la Corte de Apelaciones extendió los límites de su competencia y se
pronunció de manera anticipada y, por ende, extemporánea, sobre la descalificación de aspectos
probatorios como son las grabaciones de voces y de imágenes que le estaba prohibido conocer,
por mandato del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significó que se apartó del
thema decidendum fijado en el recurso de apelación intentado por la defensa de los imputados.

Refirió que esos aspectos probatorios fueron sustento de la acusación que fue admitida; asimismo,
que las “competencias de las Cortes de Apelaciones se extraen de la lectura concatenada de los
artículos 447 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal y se refieren al ejercicio del poder de
revisión de las sentencias y autos emanados de los tribunales de primera instancia en funciones de
control y de juicio, no estándole atribuida la competencia para pronunciarse sobre la fase
preparatoria de la investigación y los elementos obtenidos por el Ministerio Público, salvo que tal
situación les fuera sometido a su conocimiento a través de la apelación cuando ella es admisible,
situación ésta que no ocurrió en el caso de marras, ya que el thema decidendum no podía estarle
jamás dirigido a su decisión por prohibición expresa del Art. 196 In Fine C.O.P.P.”, por haber sido
denegada la solicitud de nulidad por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Lara.
Alegó que “no cuestiona el Ministerio Público la facultad de revisión que tenía la Sala Accidental de
la Corte de Apelaciones del estado (sic) Lara, para resolver las apelaciones que fueron sometidas a
su conocimiento, en lo relativo a la Improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de
Libertad y Falta de Motivación del Auto que la fundamentó…sino el hecho que teniendo dicha Sala
el límite infranqueable de pronunciarse sobre una NULIDAD ABSOLUTA denegada por el Juzgado de
Control, le era vedado por mandato expreso de la ley adjetiva pronunciarse sobre esa nulidad
absoluta.”

Así entonces, estimó que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones Accidental no estaba
ajustada a derecho, toda vez que no fue adoptada conforme a las reglas que rigen el debido
proceso, principalmente las concernientes a la competencia, por lo que concluyó, insistiendo en
que incurrió en abuso de poder y extralimitación de funciones.

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El 1° de marzo de 2005, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado
Lara dictó los siguientes pronunciamientos: i) declaró parcialmente con lugar el recurso de
apelación que intentaron los defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan
Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José
Alfredo Linarez Rosario, contra la decisión dictada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de
Control del mismo Circuito Judicial Penal, que ordenó su privación judicial preventiva de libertad;
ii) decretó la nulidad absoluta del auto dictado el 12 de enero de 2005, mediante el cual se
fundamentó la medida de coerción personal; iii) les otorgó a los ciudadanos José Luis Herrera
Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado
Hernández y José Alfredo Linarez, la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del
artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario; iv) le impuso al
ciudadano Wencio Alexander Valera, conforme lo señalado en el cardinal 2 del referido artículo
256, la obligación de presentar caución económica; y v) declaró la nulidad absoluta del auto
dictado el 16 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito
Judicial Penal, mediante el cual autorizó a realizar grabaciones ambientales e interceptar
conversaciones telefónicas. Como argumento de todo lo anterior, señaló lo siguiente:

Respecto a la denuncia referida a los requisitos de forma de la privación judicial preventiva de

libertad de los imputados y de la falta de motivación del auto que la fundamentó, concluyó que el
Tribunal Cuarto de Control no realizó, al dictar la medida de coerción personal, la sucinta
enunciación del hecho o hechos que se le atribuyeron a los procesados, ni señaló el motivo por el
cual consideraba que existía el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad,
sino que sólo hizo una simple transcripción “de las circunstancias a ser tomadas en cuenta para
decidir acerca de ambos extremos”. Por tanto, estimó procedente declarar la nulidad del auto que
acordó la detención judicial.

En torno a la denuncia relacionada con los supuestos de fondo de la privación judicial

preventiva de libertad y, al respecto, señaló que se verificaba la “probabilidad de la existencia del
delito de concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, el cual
merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…
igualmente la probabilidad de que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la
comisión de ese hecho punible, circunstancias éstas suficientes para dictarle a los mismos medidas
de privación judicial preventiva de libertad; estableciendo también que no se encuentran llenos los
extremos de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al peligro de fuga
y de obstaculización para averiguar la verdad”, por lo que concluyó que los supuestos que
motivaron la privación de libertad podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una
medida menos gravosa. De manera que, declaró parcialmente con lugar dicha denuncia y les
impuso a los procesados la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del
Código Orgánico Procesal Penal, así como la obligación para el ciudadano Wencio Alexander Valera
Pereira de presentar caución económica por el monto de quince millones (15.000.000) de
bolívares.

En relación con la denuncia referida al cumplimiento del contenido del artículo 220 del Código
Orgánico Procesal Penal, relacionada con la solicitud de autorización de las grabaciones
ambientales e intercepción de líneas telefónicas, refirió que el Tribunal Cuarto de Control declaró
sin lugar una petición de nulidad absoluta de esa autorización y que el artículo 196 del Código
Orgánico Procesal Penal prevé que esa decisión es inimpugnable. No obstante, citando la sentencia
N° 003/02 dictada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, observó que cualquier
acto nulo podía llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación,
casación y del recurso de revisión; así como también de la posibilidad de aclaración o aclaratoria y
el amparo constitucional, y que “si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal
viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por
no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que ya ha
tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarlo por
aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en
concordancia con el artículo 191 eiusdem, cuando se trate de nulidades absolutas”.

Precisó que la solicitud de autorización de grabación hecha por el Ministerio Público cumplió con
todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, al
indicar el delito que se investiga, el tiempo de duración de la grabación, los medios técnicos a ser
empleados, el sitio o lugar donde se va a efectuar y las razones que motivan la solicitud. Sin
embargo, consideró que el auto mediante el cual se autorizaron las grabaciones no cumplió con la
exigencia de motivación establecidas en el mismo artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal ,
“en razón de que, si bien es cierto, hace mención al tiempo de duración (‘…acordó expedirle la
correspondiente AUTORIZACIÒN por el Lapso de 30 DÍA (sic)…´) y al lugar o sitio desde donde se
efectuará (‘…las grabaciones podrán ser practicadas en la vía pública…”); también es cierto que
omite señalar expresamente los medios técnicos a ser empleados y el delito que se investiga.”

Concluyó, en ese sentido, que por esas razones el auto devenía inmotivado y genérico,
“violentando de esta manera, no solo lo dispuesto por el comentado artículo 220 del Código
Orgánico Procesal Penal, sino también, lo que la Doctrina ha denominado el principio de
especialidad, que es uno de los que regulan las excepciones a la garantía del secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, consagrado en el artículo 48
constitucional…”.

Así pues, consideró que las circunstancias precedentes conllevaban a decretar la nulidad absoluta
del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control de ese Circuito
Judicial Penal, mediante el cual se autorizó al Ministerio Público a realizar grabaciones ambientales
e interceptar llamadas telefónicas, quedando igualmente nulas todas las grabaciones que se
“hubieren realizado en virtud de dicha autorización, entre el 16/12/04, fecha en el cual le fue
expedida, y el 06/01/05, inclusive, fecha en la cual se produjo la detención de los imputados”.

En relación con la denuncia referida a la violación del cardinal 1 del artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que supuestamente los imputados no
fueron notificados de los cargos, afirmó la Corte de Apelaciones Accidental que la misma no se
verifica de los autos, procediendo, en efecto, a declararla sin lugar.

Respecto a la denuncia referida a la violación del cardinal 1 del artículo 44 de la Carta Magna, por
el hecho de que presuntamente los procesados fueron presentados a la sede del Tribunal, una vez
aprehendidos, fuera del lapso de cuarenta y ocho horas, observó que tampoco se evidenciaba de
los autos la existencia de la misma, por lo que la declaró sin lugar.

Por último, en torno a la denuncia fundamentada con la violación del contenido del artículo 373
del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que era inoficioso resolverla, por haberse decretado
la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos José Luis
Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto
Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez.

Por otro lado, la Jueza Dulce Mar Montero Vivas salvó su voto, por no estar de acuerdo con algunas
consideraciones hechas por la mayoría sentenciadora de la Corte de la Apelaciones, refiriéndose a
la declaratoria de nulidad absoluta de las grabaciones ambientales y de la intercepción telefónica
puesto que el Tribunal Cuarto de Control había denegado, en su oportunidad, la solicitud de
nulidad de ese elemento de convicción, por lo que esa decisión era inimpugnable conforme lo
establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

ALEGATOS DE LOS DEFENSORES PRIVADOS DE LOS IMPUTADOS

Mediante escrito presentado ante esta Sala, el 3 de febrero de 2006 y de acuerdo con lo expuesto
en la audiencia constitucional, los defensores técnicos de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez,
Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y
José Alfredo Linarez Rosario, alegaron lo siguiente:

Indicaron que el Ministerio Público no señaló en el libelo de amparo que existieron dos denuncias
en el juicio penal, y una ampliación, las cuales fueron conocidas una vez que se intentó la
acusación; que, la autorización emitida por el Tribunal Primero de Control, no reúnía los requisitos
del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, al no indicar el lugar donde se harían las
grabaciones, ni señalar los medios empleados para interceptar el teléfono celular, siendo la misma
genérica e inmotivada.

Precisaron que, en la oportunidad en que se presentaron los imputados, se solicitó la

nulidad de “todas las pruebas” y actuaciones del Ministerio Público, en cuanto a la autorización
para grabar o filmar, y que la Corte de Apelaciones actuó ajustada a derecho, al decretar la nulidad
absoluta, de acuerdo con la doctrina asentada en la sentencia N° 03/02, de la Sala de Casación
Penal de este Máximo Tribunal.
 Arguyeron que, sólo con la primera denuncia hecha en el juicio penal, el Ministerio Público
solicitó la autorización de la grabación, obviando la segunda y su ampliación. Además, que en
ninguna otra oportunidad, sino una vez presentada la acusación, fue cuando conocieron esa
situación, lo que contrariaba el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los
cuales se le investiga.

Sostuvieron que no se les permitió a sus defendidos la “producción de pruebas” ni el acceso

a ellas en la fase de investigación y que en la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal
Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara revocó las medidas cautelares
sustitutivas acordadas a sus patrocinados y admitió los medios de pruebas que habían sido
anulados por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, lo que los motivó a
interponer recurso de apelación, el cual no ha sido decidido, transcurridos más de ocho meses;
que lo anterior, a su juicio, demuestra la existencia de una “SUBVERSION ILEGAL DEL ORDEN
JERARQUICO DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA VENEZOLANOS Y LA VIOLACION DE DERECHO
CONSTITUCIONALES”, por lo que solicitaron que se restablezca “EL ORDEN PÚBLICO
CONSTITUCIONAL”, de acuerdo con la aplicación del artículo 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y tomando en cuenta el contenido de la sentencia N° 1356/04, dictada
por esta Sala Constitucional, al serle violados a sus defendidos su derecho al debido proceso.

Refirieron que el Ministerio Público no contestó la apelación que ejercieron contra la autorización,
dejando pasar esa oportunidad en el proceso penal. Asimismo, que dicha autorización permitía la
grabación de un teléfono celular y no para otro, como ocurrió en el caso penal.

Además, que sus defendidos no dieron motivo para que se les revocaran las medidas
cautelares sustritutivas, por lo que no le era dable al Tribunal Octavo de Control, en la audiencia
preliminar, decretar la privación judicial preventiva de libertad; asimismo, que se admitieron
indebidamente los medios de prueba obtenidos sobre la grabación de un teléfono celular que no
había sido autorizado con anterioridad.

Precisaron que, según el contenido de la sentencia N° 697/05, dictada por esta Sala
Constitucional, el Juez constitucional no era competente para pronunciarse sobre la validez o no de
un medio de prueba ofrecido en el proceso penal, por lo que concluyeron que no podía, en el
presente caso, revisarse la decisión dictada por la Corte de Apelaciones.

Alegaron que el fiscal accionante no compareció el 14 de febrero de 2006, en la oportunidad

en que estaba fijada la celebración de la audiencia constitucional, y que un Fiscal ante esta Sala
Constitucional solicitó un diferimiento, haciendo valer erroneamente la unidad del Ministerio
Público, lo que demuestra que existió abandono de trámite en el presente procedimiento.

Por lo tanto, solicitaron que se declarara sin lugar el amparo y que, de acuerdo con los articulos 26
y 57 de la Constitucion, que se les acuerde la libertad de sus defendidos o, en su defecto, una
medida cautelar sustitutiva, ya que el Tribunal de Juicio, se encuentra acéfalo.

ALEGATOS EXPUESTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL CIUDADANO JUAN PEDRO PEREIRA

MELÉNDEZ
Durante la celebración de la audiencia constitucional, el abogado Gastón Miguel Saldivia Dáger, en
su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Pedro Pereira Meléndez, señaló lo siguiente:

Que se acudió al Ministerio Público por recomendación del Superintendente del Servicio Nacional
Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por la Directora Nacional de
Fiscalización de ese organismo, dado que el delito que se iba a investigar era un delito de lesa
patria.

Refirieron que el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara copió, en la
autorizacion, toda la solicitud hecha por el Ministerio Publico, la cual contenía todos los requisitos
del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, que de acuerdo con la parte in fine
del articulo 196 eiusdem, no puede intentarse apelación contra la negativa de la solicitud de
nulidad.

Señalaron que existió “abuso de poder” y “error judicial”, por parte de la Corte de Apelaciones,
porque no podía conocer sobre el auto que había sido declarado válido en la primera instancia
penal, por lo que consideraron que a su representado se le cercenó el derecho a la tutela judicial
efectiva, ya que no se le está dando oportunidad al “juez natural” que valore esos medios de
pruebas.

Por último, que la sentencia N° 679/05, dictada por esta Sala Constitucional, no podía ser tomada
en cuenta, ya que la misma se refiere al análisis de pruebas evacuadas durante la celebración de la
audiencia del juicio oral y público. Por tanto, solicitaron que se declare con lugar el amparo.

VI

ALEGATOS DEL ABOGADO MARCO ANTONIO APONTE

Como tercero interviniente, el abogado Marco Antonio Aponte, quien fue Juez de la Cortede
Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y ponente de la sentencia
adversada en el amparo, sostuvo en la audiencia constitucional, lo siguiente:

Que el auto que autorizó las grabaciones era inmotivado, no cumpliendo con las exigencias
establecidas en los artículos 173 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió que no se indicó en la autorización los elementos técnicos y el lugar en donde se iban
a realizar las grabaciones y que la Corte de Apelaciones no se excedió en sus atribuciones;
asimismo, que el Tribunal Cuarto de Control revisó la autorización de otro Juzgado de Control, lo
que era competencia del Tribunal Colegiado de segunda instancia, máxime cuando el artículo 104
del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza a los jueces penales a velar por la regularidad de los
procesos.

Arguyó que no todo error de procedimiento ocasionaba violaciones constitucionales y que el

accionante debía señalar cómo y por qué se ocasiona una injuria constitucional, lo que no se hizo.

En consecuencia, solicitó la “improcedencia” del amparo constitucional.

VII

PUNTO PREVIO
 Antes de resolver el fondo del presente amparo constitucional, esta Sala considera
pertinente señalar, como punto previo, lo siguiente:

En la audiencia constitucional, los apoderados judiciales del ciudadano Juan Pedro Pereira
Meléndez alegaron que, el 14 de febrero de 2006, la Fiscal del Ministerio Público ante las Salas de
Casación y la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, abogada Ana María Padilla Villalba,
solicitó el diferimiento de esa audiencia, cuando lo propio era que se decretara terminado el
procedimiento, en virtud de que no acudió a la sede de esta Alto Tribunal, en esa oportunidad, el
abogado Andrés E. Benners, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público
con Competencia Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado
Lara, quien había interpuesto el presente amparo constitucional.

Ahora bien, respecto al señalamiento anterior, esta Sala hace notar que el artículo 3 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público establece lo siguiente:

“El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos
establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente.”

Así pues, conforme al contenido de la anterior disposición normativa el Ministerio Público es

único e indivisible. Dicho ente está representado por el Fiscal General de la República y todos los
Fiscales del Ministerio Público, lo hacen bajo la autoridad y representación de dicho alto
funcionario (ver sentencia N° 2598, del 11 de diciembre de 2001, caso: José Francisco Moyejas
Flores). De manera que, la abogada Ana María Padilla Villalba podía solicitar, en representación del
Ministerio Público, el diferimiento de la celebración de la audiencia constitucional, como en efecto
lo hizo en su oportunidad; y así fue acogido por esta Sala.

De modo que, ante la existencia de la solicitud de diferimiento hecha por el Ministerio Público, la
Sala debía, como lo hizo el 14 de febrero de 2006, resolver esa petición y no decretar la
terminación del procedimiento. Así se declara.

VIII

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la presente acción de amparo

constitucional, por lo que analizados como han sido los alegatos expuestos y las actas del
expediente, se observa:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la decisión dictada, el 1° de marzo de

2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que
declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de
Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a dicho ente fiscal a realizar
grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.

Siendo, pues, el objeto del amparo la impugnación de una decisión judicial, se debe acudir al
contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, que establece lo siguiente:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de
su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho
constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió
el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva” (subrayado de la Sala).

Respecto al contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha señalado que procede el amparo
constitucional interpuesto contra una decisión judicial, cuando: i) el Tribunal haya actuado con
abuso de autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la Ley no
le confiere; y ii) cuando su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o
garantías constitucionales.

Igualmente, en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de

incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la
materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su
competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se
pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han
sido conferidas. Por tanto, esta Sala pasa a verificar, si los hechos establecidos en el presente caso,
permiten declarar la procedencia del amparo.

En efecto, se observa de las actas que integran el expediente que, el 16 de diciembre de 2004, el
Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara autorizó al Ministerio
Público, previa solicitud hecha por ese ente, para que realizara grabaciones ambientales e
interceptara un teléfono celular; asimismo, el 9 de enero de 2005, los ciudadanos José Luis Herrera
Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado
Hernández y José Alfredo Linarez fueron presentados ante el Tribunal Cuarto de Control del mismo
Circuito Judicial Penal y, en esa oportunidad, la defensa técnica de dichos imputados solicitó la
nulidad absoluta de la autorización acordada por el Tribunal Primero de Control, al considerar que
no reunía los requisitos de motivación contenidos en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal
Penal.

Una vez finalizada dicha audiencia de presentación, el referido Tribunal Cuarto de Control declaró
sin lugar la solicitud de nulidad planteada y decretó la privación judicial preventiva de libertad de
los procesados, siendo esta última decisión apelada por sus defensores privados. Esa incidencia,
fue resuelta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual dictó los
siguientes pronunciamientos: i) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación que
intentaron los defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna
Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo
Linarez Rosario, contra la decisión dictada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control
del mismo Circuito Judicial Penal, que ordenó su privación judicial preventiva de libertad; ii)
decretó la nulidad absoluta del auto dictado el 12 de enero de 2005, mediante el cual se
fundamentó la medida de coerción personal; iii) les otorgó a los ciudadanos José Luis Herrera
Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado
Hernández y José Alfredo Linarez, la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del
artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario; iv) le impuso al
ciudadano Wencio Alexander Valera, conforme lo señalado en el cardinal 2 del referido artículo
256, la obligación de presentar caución económica; y v) declaró la nulidad absoluta del auto
dictado el 16 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito
Judicial Penal, mediante el cual autorizó a realizar grabaciones ambientales e interceptar
conversaciones telefónicas.

Ahora bien, de acuerdo con los hechos antes fijados, esta Sala observa que la parte in finedel
artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede interponerse recurso de
apelación contra el auto que niegue una solicitud de nulidad que intenten las partes en el proceso
penal, por lo que existiendo esa limitante legal, debe precisarse si la Corte de Apelaciones
Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, podía resolver la incidencia que le fue
sometida a su consideración.

En efecto, dicho Tribunal Colegiado de segunda instancia, señaló en su decisión, en el momento en

que pasó a resolver sobre el recurso de apelación que intentaron los abogados de los procesados,
específicamente, sobre la denuncia referida a la falta del cumplimiento del artículo 220 del Código
Orgánico Procesal Penal en el auto que autorizó las grabaciones ambientales y la intercepción
telefónica, lo siguiente:

“Lo primero a precisarse con relación a esta denuncia, es que fue formulada ante el inferior
jerárquico, mismo que la declaró sin lugar; siendo ello así, dicha decisión, por disposición del
artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, deviene en inimpugnable, pues el recurso de
apelación no procede contra la decisión que deniegue la solicitud, no obstante, respecto de este
punto se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No
003 del 11/01/2.002, en los siguientes términos...

...omissis...

Subsumiéndose el caso de autos en el supuesto a que alude dicho criterio jurisprudencial, la

resolución de la presente denuncia deviene en obligatoria, y en tal sentido debe señalarse...”
(subrayado de esta Sala).

Tomando en cuenta la anterior cita, esta Sala hace notar, sin hacer alguna consideración sobre la
validez o no de la autorización emanada del Tribunal Primero de Control, que la Cortede
Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara pasó a resolver la denuncia
invocada en el recurso de apelación sin tener competencia para hacerlo, toda vez que la parte in
fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no le permitía decidir el fondo de esa
incidencia.

Ante esa limitación prevista en el Código Penal Adjetivo, lo correcto era que ese Juzgado Colegiado,
al considerar que existía un vicio que ameritaba la nulidad absoluta de la autorización para realizar
las grabaciones y la interceptación, desechara, por inadmisible, esa apelación interpuesta contra el
auto que declaró sin lugar la nulidad absoluta, conforme al artículo 437 del Código Orgánico
Procesal Penal, sin perjuicio de que en la oportunidad de resolver las otras impugnaciones que le
fueron sometidas a su conocimiento, conociera de oficio esos vicios, y no como resolución de una
apelación.
Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las
Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando
exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias
Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López),
respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad
procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos
jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas
decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: José Benigno Rojas
Lovera y José Enrique Sanabria Rojas), entre otras.

De manera que, la Corte de Apelaciones Accidental de Circuito Judicial Penal del Estado Lara se
extralimitó en sus funciones, cercenando con ello el derecho a obtener una tutela judicial efectiva
y, consecuencialmente, al debido proceso del Ministerio Público, previstos en los artículos 26 y 49
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: José
Rafael Alvarado Palma), lo siguiente:

“...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la
observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que
reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al
Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente
en la ley.”

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: José Pedro Barnola y otros),
esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la
declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un
ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos
procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del
contradictorio”.

Por tanto, al dictar la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado
Lara una decisión en contravención de la limitante establecida en la parte in fine del artículo 196
del Código Orgánico Procesal Penal, causó injuria constitucional, lo que amerita la procedencia del
presente amparo, de acuerdo con el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánicade Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, siendo innecesario, en consecuencia, que esta Sala resuelva
cualquier otro alegato explanado por las partes.

En virtud de lo anterior, esta Sala declara con lugar la acción de amparo constitucional
interpuesta por el abogado Andrés E. Benners, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (E) del
Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara, y anula la decisión dictada, el 1° de marzo de 2005, por la Corte de
Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Así se decide.

Ahora bien, dado que, según las actas que conforman el expediente, el juicio penal que motivó el
amparo se encuentra actualmente en fase de juicio, específicamente, en la constitución del
Tribunal Mixto con escabinos, esta Sala precisa que la anterior declaratoria con lugar produce los
siguientes efectos:

Finalizada la audiencia preliminar, el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Lara, cuando admitió la acusación fiscal y la propuesta por la víctima, admitió igualmente
los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, la parte acusadora privada y la defensa
de los imputados, “con excepción de las pruebas que se refieren a las grabaciones ambientales que
ya habían sido anuladas por la decisión de fecha 08 de marzo del presente ano de la Corte de
Apelaciones”. En otras palabras, el fundamento de la inadmisión de esos medios de pruebas fue la
decisión dictada, el 1 de marzo de 2004, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial
Penal del Estado Lara, la cual se anula en el presente caso.

Según la anterior afirmación, no debe esta Sala ordenar que una Corte de Apelaciones Accidental
del Circuito Judicial Penal del Estado Lara se pronuncie nuevamente sobre la apelación intentada
contra el auto que autorizó las grabaciones ambientales y la interceptación del teléfono celular,
toda vez que ello vulneraría el derecho a obtener una justicia equitativa, expedita y sin
reposiciones inútiles de las partes involucradas en el proceso penal, establecido en el artículo 26
de la Carta Magna.

En efecto, el Tribunal Octavo de Control no desechó los medios probatorios ofrecidos por el
Ministerio Público por ser impertinentes o innecesarios, sino porque dichas pruebas de
grabaciones ambientales habían sido anuladas por la decisión de fecha 8 de marzo de 2005,
dictada por la Corte de Apelaciones Accidental (objeto de este amparo); por lo que al resultar nula
por la presente decisión la sentencia accionada que motivó la inadmisión de esos medios de
prueba, esa circunstancia permite a esta Sala, en procura del cumplimiento del artículo 26
constitucional in fine, en aras de la celeridad procesal, ordenar al Tribunal Primero de Juicio que
conoce actualmente la causa penal, que proceda a su evacuación en el debate oral y público,
pudiendo apreciarlos según la sana crítica, en el momento en que dicte la decisión definitiva, dado
que es el Juez Natural para hacer ese análisis.

Por otro lado, esta Sala hace notar que la anulación de la decisión dictada por la Corte de
Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara implica el mantenimiento de la
privación judicial de libertad de los acusados, siendo esta medida de coerción personal decretada
el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en la
audiencia de presentación, la cual fue nuevamente dictada, el 10 de marzo de 2005, por el Tribunal
Octavo de Control del referido Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar.

Por último, esta Sala considera necesario remitirle copia certificada de la presente decisión a la
Inspectoría General de Tribunales, en virtud de que se trata de un medio de prueba que puede
coadyuvar a la toma de decisión en el proceso disciplinario iniciado contra al abogado Marco
Antonio Aponte, quien en su condición de Juez accidental fue el ponente de la decisión adversada
en el amparo.

IX

DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Leydeclara:

PRIMERO.- CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Andrés E.
Benners, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público con Competencia
Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra la decisión
dictada, el 1 de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal
del Estado Lara, que declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por
el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a dicho
ente fiscal a realizar grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.

SEGUNDO.- Se ANULA la referida decisión dictada el 1 de marzo de 2005, por la Cortede

Apelaciones Accidental, por ser contraria a los derechos a obtener una tutela judicial efectiva y al
debido proceso del Ministerio Público.

TERCERO.- Se ORDENA al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara que
permita la evacuación, en el debate oral y público, de los medios probatorios que ofreció el
Ministerio Público y que fueron declarados inadmisibles en la audiencia preliminar. Para el
cumplimiento de esta orden, deberá remitirse a dicho Juzgado copia certificada de la presente
decisión.

CUARTO.- Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala envíe copia certificada de la presente decisión a
la Inspectoría General de Tribunales.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de MARZO de dos mil seis (2006). Años: 195° de la
Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

LUIS V. VELÁZQUEZ ALVARAY

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. 05-1768

CZdeM/jarm

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/556-160306-05-1768.HTM

CASO JOSÉ ENRIQUE SANABRIA ROJAS (2004)

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/1814-240804-03-3271.HTM
SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA

El 18 de diciembre de 2003, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta
por los abogados Luisa Carmen Carreyo Gómez, Alejandro Néstor Tineo Salas y Carlos Andrés
Pérez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.369, 6.244 y 32.289, respectivamente, en
su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ENRIQUE SANABRIA ROJAS, titular de la
cédula de identidad N° 4.653.955, contra la decisión dictada, el 20 de noviembre de 2003, por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta, que declaró sin lugar la apelación que intentó la defensa técnica de dicho ciudadano,
contra la decisión dictada, el 7 de julio de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del mismo
Circuito Judicial Penal y anuló, de oficio, ese pronunciamiento.

En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Antonio José
García García, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 10 de junio de 2004, esta Sala Constitucional admitió la demanda de amparo propuesta y ordenó
notificar al Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta, al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana
Carmen Martina Carreño de Romero, tercera coadyuvante, sobre la apertura del presente
procedimiento, en atención a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, se acordó, como medida cautelar, la suspensión
de la sentencia accionada, hasta tanto se resolviese el fondo de la presente demanda.

Cumplidas todas las notificaciones ordenadas, el 3 de agosto de 2004 la Secretaría de esta Sala
Constitucional fijó para el 10 de agosto de 2004, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la
oportunidad para la celebración de la audiencia oral, de acuerdo con lo ordenado en sentencia del
10 de junio de 2002 y conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales.

Llegada la oportunidad, se constituyó la Sala para que tuviera lugar la audiencia constitucional y,
luego de declararse abierto el acto, se dejó constancia de la presencia de los abogados Carlos
Andrés Pérez y Luisa Carmen Carreyo Gómez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la
parte accionante; de la no presencia del ciudadano Presidente de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; de la no presencia
del apoderado judicial de la ciudadana Carmen Martina Carreño de Romero, en su carácter de
tercero coadyuvante; y de la presencia de la abogada Mónica Rodríguez, representante del
Ministerio Público.
En esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción de
amparo, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

En el mes de junio de 2003, se celebró la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Control
del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la que el
ciudadano José Enrique Sanabria Rojas admitió los hechos que le imputó el Ministerio Público en la
acusación. Por tal virtud, el referido juzgado de control lo condenó a cumplir la pena de dieciséis
años de presidio, por la comisión del delito de homicidio calificado, tipificado en el ordinal 3° del
artículo 408, en concordancia con el artículo 67 eiusdem, al considerar que el hecho punible se
cometió con arrebato. La sentencia íntegra de lo decidido se publicó el 7 de julio de 2003 y contra
la misma la defensa técnica del acusado interpuso recurso de apelación.

El 20 de noviembre de 2003, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró sin lugar la apelación intentada; anuló,
de oficio, la decisión que condenó al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, dictada por el
Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal; y ordenó la celebración de una nueva
audiencia preliminar.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

Los abogados accionantes alegaron que al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas le cercenaron los
derechos al debido proceso, a la defensa, a recurrir de un fallo y a obtener una tutela judicial
efectiva, lo que los motivó a interponer la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que, a
continuación, esta Sala resume:

Indicaron, que el Ministerio Público acusó al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas por la
comisión del delito de homicidio calificado, tipificado en el ordinal 3° del artículo 408 del Código
Penal y que en la oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar, el acusado admitió los
hechos que le fueron imputados y solicitó, además, que se le aplicase la atenuante establecida en
el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, en virtud de no presentar antecedentes penales;
asimismo, que se le rebajase la pena, según lo establecido en el 67 eiusdem, por haberse cometido
el hecho bajo arrebato.

Sostuvieron, que el tribunal de control condenó al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas a
cumplir la pena de dieciséis años de presidio, sin aplicar el contenido del ordinal 4° del artículo 74
del Código Penal, lo que motivó la interposición del recurso de apelación contra esa decisión.

Arguyeron, que el recurso de apelación se interpuso con fundamento en el contenido de los

ordinales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se aplicó
debidamente la pena que correspondía, dado que, a su juicio, se debió tomar en cuenta la rebaja
dispuesta en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, así como la rebaja hasta un tercio de la
pena, de acuerdo con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Afirmaron, que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación y decretó la nulidad, de
oficio, de la decisión recurrida, al estimar que el tribunal de control quebrantó formas sustanciales
del debido proceso, por no cumplir con lo señalado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal
Penal.

Refirieron, al respecto, que si una persona apelaba ante un órgano superior inmediato, lo hacía con
la exclusiva intención de que fuesen tutelados sus derechos constitucionales, por lo que
concluyeron que la Corte de Apelaciones ordenó que se dictase una nueva decisión en perjuicio
del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, violando su derecho a obtener una tutela judicial
efectiva.

Además, destacaron que el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas apeló con la intención de que se
le hiciera la rebaja de la pena como lo ordena el Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal,
pero que la Corte de Apelaciones desmejoró sus pretensiones, al ordenar darle cumplimiento a lo
señalado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que significaba que se debía
aplicar una pena que no bajase del límite mínimo del delito imputado, es decir, que se le
condenase a cumplir la pena de veinte años, obviándose la rebaja de la pena señalada en el
artículo 67 del Código Penal, la correspondiente por la admisión de los hechos y la preceptuada en
el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal.

Así pues, consideraron que la anulación de oficio hecha por la Corte de Apelaciones era
improcedente en derecho, por cuanto implícitamente se estaba ordenando que se celebrase una
nueva audiencia preliminar, con la única intención procesal de que se le aumentase
considerablemente la pena al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, incurriéndose en la violación
del principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, dispuesto en el artículo 442 del Código
Orgánico Procesal Penal.

Precisaron, que el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estaba dando
lugar a una serie de injusticias dentro del campo del derecho procesal penal, al ser contrario a
principios y garantías constitucionales, por lo que pidieron que esta Sala Constitucional le diera una
interpretación teleológica a dicha disposición normativa, “con la finalidad de que se le de (sic)
cumplimiento a última razón, y no caer y darles interpretaciones apegadas a lo que señaló
estrictamente nuestro legislador, porque de ser así la nomofilaquia y la recta interpretación de las
leyes, serían inertes, y por ende el derecho sería estático”.

En virtud del anterior fundamento, solicitaron que se admita el amparo y se declare procedente,
por existir violaciones de derechos constitucionales del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas.
Igualmente, pidieron, como medida cautelar, que esta Sala le ordene al “Tribunal de Control
Competente en el Estado Nueva Esparta”, que se abstenga de celebrar la audiencia preliminar
ordenada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal.

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El 20 de noviembre de 2003, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró sin lugar la apelación que interpuso la
defensa técnica del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, contra la decisión dictada el 7 de julio
de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal; decretó, de oficio, la
nulidad de la decisión recurrida; y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar,
teniendo como argumento para ello, lo siguiente:

Respecto a la denuncia basada en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal
Penal, señaló que la misma era improcedente.

En ese sentido, sostuvo que la sentencia que se dicta, en virtud del procedimiento de admisión de
los hechos, debe cumplir con ciertos requisitos, porque el interés de todo imputado al admitir los
hechos es que se le imponga de inmediato la pena con la rebaja establecida en el artículo 376 del
Código Orgánico Procesal Penal y evitarse de esa manera gran parte del juicio.

Precisó, que el presente asunto provenía del procedimiento por admisión de los hechos, el cual se
produjo en la audiencia preliminar, previa presentación formal de la acusación fiscal y la acusación
particular “expuesta” por la víctima; que el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas admitió los
hechos de viva voz ante el tribunal de control; que dicho juzgado admitió las acusaciones y le
impuso la pena correspondiente por el hecho atribuido.

Indicó, que el procedimiento por admisión de los hechos era el único caso en el Código Orgánico
Procesal Penal, donde una sentencia condenatoria podía ser pronunciada “por un juez distinto al
juez de mérito” y que esa decisión tenía que reproducir los hechos de la acusación en la parte
narrativa.

Afirmó, que el tribunal de la sentencia recurrida sí cumplió con lo requerido por el legislador, toda
vez que el imputado solicitó a viva voz admitir los hechos que le atribuyó el Ministerio Público y
solicitó la rebaja contenida en el artículo 67 del Código Penal, condenándolo a cumplir la pena de
dieciséis años de presidio, por la comisión del delito de homicidio calificado, tipificado en el ordinal
3° del artículo 408 del Código Penal, cometido bajo la circunstancia atenuante del arrebato,
contenida en el artículo 67 eiusdem, cumpliendo con lo establecido en el artículo 376 del Código
Orgánico Procesal Penal.

En relación con la denuncia basada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal
Penal, sostuvo que la apreciación de una circunstancia atenuante no enumerada por la ley, era
materia que le competía a la soberanía de los jueces de primera instancia.

Afirmó, que la ley acreditada al juez de instancia para que, en su criterio, admitiese o no cualquier
otra circunstancia, entre las cuales se encontraban la buena conducta predelictual del acusado,
cuando, a su juicio, se aminore la gravedad del hecho.

Refirió, que lo anterior era facultativo de los jueces, por lo que era de su soberanía apreciar si los
hechos comprobados de autos configuraban o no la atenuante genérica. Afirmó, que al abstenerse
el tribunal de control de apreciar en el presente caso la buena conducta como atenuante, no
infringió los artículos que denunciaba el recurrente.

En virtud del anterior argumento, declaró sin lugar la apelación que intentó la defensa técnica del
ciudadano José Enrique Sanabria Rojas.
Por otro lado, señaló que de los autos se verificaba un vicio que no fue alegado por las partes y que
era de trascendental importancia, el cual no era convalidable y acarreaba la nulidad de la decisión
que dictó el tribunal de control.

Sostuvo, en ese sentido, que el tribunal de control no “interpretó” el segundo párrafo del artículo
376 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de aplicar la pena por el procedimiento por
admisión de los hechos, debido a que “en los casos de delitos en los cuales haya habido violencia
contra las personas o cuando se trate de delitos contra el patrimonio público o los delitos previstos
en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho
años en su límite máximo, nunca podrá ser inferior al límite mínimo de la pena establecida en la
ley para el delito del cual se trate”.

Afirmó, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 135 del 13 de febrero de 2003, cómo se debía
calcular la pena, por admitirse los hechos, cuando se trata del delito de homicidio.

Refirió, además, que el régimen de nulidades procesales en nuestro ordenamiento jurídico

aparecía “cimentado” en los artículos 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, los cuales debían ser empleados en todo proceso, por cuanto
constituyen parte de los derechos fundamentales del hombre.

Precisó, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial
del Estado Nueva Esparta no debió aplicar una pena menor a la estipulada en el segundo aparte
del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró que se debía declarar la
nulidad, de oficio, de la decisión que dictó ese juzgado, el 7 de junio de 2003, y ordenó, en
consecuencia, la celebración de una nueva audiencia preliminar.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Mónica Andrea Rodríguez Flores, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio
Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, manifestó su
opinión, en los siguientes términos:

Alegó, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta al calcular la pena tomó en cuenta el término medio del delito de
homicidio calificado, según las reglas del artículo 37 del Código Penal, que es veinticinco años,
procediendo a aplicar la rebaja de un tercio, en virtud de la circunstancia de arrebato, quedando
en dieciséis años y ocho meses, y por último, en atención a las previsiones del artículo 376 del
Código Orgánico Procesal Penal, rebajó la pena a dieciséis años de presidio.

Precisó, que la Corte de Apelaciones sostuvo acertadamente que corresponde a la soberanía

de los jueces de instancia la aplicación de la atenuante preceptuada en el ordinal 4° del artículo 74
del Código Penal, criterio que ha sido reafirmado y confirmado por la Sala de Casación Penal de
este Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias N° 51/2000, 152/2001, 524/2002, 71/2003,
268/2003 y 35/2004.

En relación al fundamento de la nulidad de oficio decretada por la Corte de Apelaciones,

referido a la violación del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que
prohíbe rebajar la pena por debajo de su límite mínimo, cuando en la comisión del delito ha
concurrido, entre otras, circunstancias de violencia contra las personas, que ese punto de derecho
no ha tenido resolución unívoca por la Sala de Casación Penal, al sostener, en una oportunidad,
que le está prohibido al operador de justicia, en el procedimiento por admisión de los hechos,
disminuir la pena del límite mínimo, y en otra, que esa prohibición no le genera beneficio al
imputado que ha admitido los hechos, siendo por ende ese procedimiento una oferta engañosa.

Opinó, además, que la motivación utilizada por la Corte de Apelaciones para anular la
decisión dictada por el juzgado de control –la errónea interpretación del artículo 376 del Código
Orgánico Procesal Penal-, “no es tal”, por cuanto se calculó acertadamente la pena que se impuso y
nunca se traspasó el límite inferior de la pena que corresponde al delito de homicidio calificado
cometido con arrebato.

Así pues, concluyó que la Corte de Apelaciones actuó fuera de su competencia, al anular de
oficio la decisión bajo un falso supuesto de haberse aplicado indebidamente la normativa legal y
que puede ocasionar una reforma en perjuicio del imputado, por lo que consideró que se debía
declarar con lugar la demanda de amparo constitucional.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la presente acción de amparo constitucional, por
lo que analizadas como han sido las actas del expediente, se observa:

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Estado Nueva
Esparta, al conocer de la apelación interpuesta por los defensores del ciudadano José Enrique
Sanabria Rojas, declaró sin lugar ese recurso, al considerar que las denuncias alegadas carecían de
sustento legal, y, de oficio, según lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la nulidad de
la sentencia impugnada a través de la apelación y ordenó la reposición de la causa penal al estado
de celebrar de nuevo la audiencia preliminar contra el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas.

En ese sentido, esta Sala hace notar, que el tribunal agraviante pasó a analizar, en primer lugar, la
apelación interpuesta y, luego, declaró la nulidad absoluta, sin percatarse que una vez que declaró
sin lugar la apelación había perdido la competencia para seguir conociendo de la causa. Lo
conducente, era que decidiese la nulidad, antes de emitir cualquier pronunciamiento respecto a la
apelación interpuesta por la defensa del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas. (ver, en ese
sentido, las sentencias N° 2541, del 15 de octubre de 2002, caso: Eduardo Semtei Alvarado, y N°
3242, del 12 de diciembre de 2002, caso: Gustavo Adolfo Gómez López).

Por tanto, esta Sala observa que la Corte de Apelaciones al declarar de oficio la nulidad absoluta de
la sentencia apelada y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar como lo hizo en el
presente asunto, vulneró el derecho al debido proceso del accionante.

En efecto, se desprende de la actas que conforman el expediente que la Corte de

Apelaciones actuó fuera de su competencia, al decidir una nulidad cuando no le correspondía
hacerlo, dado que ya había perdido el conocimiento de la causa, lo que se traduce en una injuria
constitucional, por el hecho de que esa extralimitación se corresponde con la violación del debido
proceso, en específico, con el derecho a ser juzgado por un juez natural, tal como lo asentó esta
Sala en la referida sentencia N° 3242, del 12 de diciembre de 2002 (caso: Gustavo Adolfo Gómez
López), en la que resolvió un caso análogo, desde el punto de vista jurídico.

Así pues, lo anterior, a juicio de esta Sala, permite la procedencia del amparo, por encontrarse
cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, los cuales son: a) que el Tribunal haya actuado con abuso de
autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la Ley no le
confiere; o b) cuando su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o
garantías constitucionales.

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la acción de
amparo constitucional interpuesta por los abogados Luisa Carmen Carreyo Gómez, Alejandro
Néstor Tineo Salas y Carlos Andrés Pérez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano
José Enrique Sanabria Rojas, y, en consecuencia, deja sin efecto la nulidad de oficio decretada por
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta, quedando intacta la sentencia impugnada, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la
apelación, a cuyo efecto, la Sala por orden público constitucional y para garantizar el derecho a la
defensa del procesado, reabre el lapso para anunciar el recurso de casación respectivo, el cual
comienza a correr a partir de la notificación a las partes, del contenido de la referida sentencia por
la referida Corte de Apelaciones. Así se decide.

Se deja sin efecto la medida cautelar acordada por esta Sala el 10 de junio de 2004, referida a la
suspensión de la decisión accionada. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO.- CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los por los abogados
Luisa Carmen Carreyo Gómez, Alejandro Néstor Tineo Salas y Carlos Andrés Pérez, en su carácter
de apoderados judiciales del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas.

SEGUNDO.- Se DEJA SIN EFECTO la nulidad de oficio decretada, el 20 de noviembre de 2003, por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta, quedando intacta la decisión dictada por ese juzgado colegiado, en cuanto a la
declaratoria de sin lugar de la apelación intentada por la defensa del ciudadano José Enrique
Sanabria Rojas, contra la sentencia dictada, el 7 de julio de 2003, por el Tribunal Tercero de Control
del mismo Circuito Judicial Penal.

TERCERO.- Por orden público constitucional y para garantizar el derecho a la defensa del
procesado, se REABRE el lapso para anunciar el recurso de casación respectivo, el cual comienza a
correr a partir de la notificación a las partes, del contenido de la referida sentencia por la
mencionada Corte de Apelaciones.
CUARTO.- Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar acordada por esta Sala el .10 de junio de 2004,
referida a la suspensión de la decisión accionada

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Años 194° de la
Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

JOSÉ M. DELGADO OCANDO ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA

Ponente

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. N° 03-3271

AGG/jarm
...trado Pedro Rafael Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que
suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto respecto de la misma, en los
términos siguientes:

1. En el fallo respecto del cual se manifiesta la presente discrepancia, se estableció lo siguiente:

“En ese sentido, esta Sala hace notar, que el tribunal agraviante pasó a analizar, en primer lugar, la
apelación interpuesta y, luego, declaró la nulidad absoluta, sin percatarse que una vez que declaró
sin lugar la apelación había perdido la competencia para seguir conociendo de la causa. Lo
conducente, era que decidiese la nulidad, antes de emitir cualquier pronunciamiento respecto a la
apelación interpuesta por la defensa del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas. (ver, en ese
sentido, las sentencias N° 2541, del 15 de octubre de 2002, caso: Eduardo Semtei Alvarado, y N°
3242, del 12 de diciembre de 2002, caso: Gustavo Adolfo Gómez López).

2. Contrariamente a lo que decidió la mayoría sentenciadora, el presente fallo no coincide, en lo

sustancial, con las decisiones previas de la Sala, en las cuales se afirma que se sustenta la presente
sentencia. En efecto, en su fallo n.° 2541, de 15 de octubre de 2002, esta Sala, de manera
contrapuesta a lo que se deja establecido en este fallo, no negó la posibilidad de que la nulidad de
una decisión de primera instancia pudiese ser declarada, aun de oficio, por el tribunal de alzada,
no obstante que este mismo juzgador hubiera desestimado, previamente, el recurso que se
hubiera interpuesto, contra la predicha decisión del a quo. Lo que en dicho pronunciamiento se
estableció, y se ratificó en la sentencia n° 3242, de 12 de diciembre de 2002, fue la prohibición de
declaración oficiosa de nulidad de una decisión judicial, si tal nulidad no se encontraba contenida
dentro de las pretensiones de la apelación, salvo por alguno de los supuestos que
excepcionalmente, establece la Ley. En efecto, en las oportunidades que fueron señaladas, la Sala
estableció y ratificó, respectivamente, lo siguiente:

“2.1.4. La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal,
produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante
el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la
cualidad de sentencia definitivamente firme; por tanto, resulta aplicable al presente caso, el
criterio que sentó esta Sala, en su decisión de 28 de noviembre de 2001 (caso George Yebaile y
José Lito Loureiro): “En el caso planteado en el recurso sub examine, encuentra esta Sala que, en la
sentencia objeto de revisión, se obvió por completo la interpretación y aplicación de la norma
contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, omisión
esa que produjo un resultado de relevancia constitucional, que fue anulado, al ser casado un auto
que, según se ha narrado en esta decisión, no era impugnable mediante recurso de casación,
quedando afectada de esa manera la cosa juzgada emergente del mismo y que debe ser
preservada por mandato del artículo 49, cardinal 7, del Texto Fundamental (resaltado de la Sala)” .
Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso
penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa,
los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de
alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues
ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el
artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el
Código vigente) eiusdem. Así se declara (resaltado actual).

“2.2. Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente

anterior, se observa que el fallo, que en la presente causa ha sido sometido a revisión por esta Sala,
contiene un segundo dispositivo por el cual, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que
antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y
ordenó la reposición de la causa al estado de que fuera celebrada una nueva audiencia preliminar.
Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes
consideraciones previas:

2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se
encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece
en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva
el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la
decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias
jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el
extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones
generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código

Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación
restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa,
en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal (resaltado actual);

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la
preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código
Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el
artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del
imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del
Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra
en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en
los mismos, para la toma de la decisión en comentario, de suerte que tal pronunciamiento
comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos
que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces
vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco
legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues
se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que,
de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado” (resaltado
actual);

3. Ocurre, justamente, que la decisión que fue el objeto de impugnación en la presente causa
declaró, de oficio, la nulidad del fallo de primera instancia, y su actuación, al respecto, quedó
adecuada al primero de los supuestos de declaración oficiosa de nulidad, indicados en las
decisiones de apoyo que se precitaron. Así, estableció la sentencia que fue impugnada en la
presente causa:

“Por otro lado, señaló que de los autos se verificaba un vicio que no fue alegado por las partes y
que era de trascendental importancia, el cual no era convalidable y acarreaba la nulidad de la
decisión que dictó el tribunal de control.

“Sostuvo, en ese sentido, que el tribunal de control no “interpretó” el segundo párrafo del artículo
376 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de aplicar la pena por el procedimiento por
admisión de los hechos, debido a que “en los casos de delitos en los cuales haya habido violencia
contra las personas o cuando se trate de delitos contra el patrimonio público o los delitos previstos
en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho
años en su límite máximo, nunca podrá ser inferior al límite mínimo de la pena establecida en la
ley para el delito del cual se trate”.

“Afirmó, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 135 del 13 de febrero de 2003, cómo se debía
calcular la pena, por admitirse los hechos, cuando se trata del delito de homicidio.

“Refirió, además, que el régimen de nulidades procesales en nuestro ordenamiento jurídico

aparecía “cimentado” en los artículos 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, los cuales debían ser empleados en todo proceso, por cuanto
constituyen parte de los derechos fundamentales del hombre (resaltado actual, por el Magistrado
que emite el presente voto salvado).

“Precisó, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial
del Estado Nueva Esparta no debió aplicar una pena menor a la estipulada en el segundo aparte
del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró que se debía declarar la
nulidad, de oficio, de la decisión que dictó ese juzgado, el 7 de junio de 2003, y ordenó, en
consecuencia, la celebración de una nueva audiencia preliminar”.

De lo que se acaba de reproducir se evidencia claramente que la legitimada pasiva actuó

perfectamente adecuada al primero de los supuestos que fueron establecidos por esta Sala, de
acuerdo con los cuales, en el régimen de excepción que se refirió anteriormente, podían los jueces
de la apelación declarar, de oficio, la nulidad de la decisión contra la cual se ejerció el predicho
recurso, no obstante que tal nulidad no se contara entre los motivos de la apelación, con
fundamento en que la decisión en cuestión adolecía de vicios no subsanables, con resultante
violación de derechos constitucionales, razón por la cual debe concluirse que tal declaración de
nulidad absoluta era conforme a derecho, de acuerdo con los artículos 191 y 195 del Código
Orgánico Procesal Penal; ello, en perfecta coincidencia con el criterio que se expresó en los fallos
antes invocados. Tal criterio, al cual este Magistrado ratifica su plena adhesión, aparece
compartido, incluso, por los Magistrados que disintieron de los fallos que sirvieron de apoyo al
presente. Así, uno de los predichos Magistrados disidentes expresó:

“En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de los derechos
fundamentales del justiciable, éstas no pueden soslayar en modo alguno, los preceptos
constitucionales que los contienen, pues a la luz de las disposiciones contenidas en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 26 y 257- se instituye el proceso como el
instrumento fundamental para la realización de la justicia. De allí, que el único medio
constitucionalmente legítimo para la satisfacción del derecho fundamental relativo a la tutela
judicial efectiva es el debido proceso.

“En el presente caso, sostuvo la mayoría sentenciadora, que la nulidad de oficio declarada por la
Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal configura el vicio de ultrapetita, por cuanto dicho
pronunciamiento “no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que incoó el
Ministerio Público”, y que la nulidad decretada no se subsume en ninguno de los supuestos
previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha disposición establece:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y

representación del imputado... o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y
garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la
República” (negrillas propias).

Por ello, conforme a los razonamientos expuestos precedentemente, quien suscribe estima, que la
citada disposición, al referirse a la inobservancia o violación de derechos y garantías
constitucionales, no puede en modo alguno ser interpretada en forma restrictiva, como afirma la
mayoría sentenciadora, pues ello implicaría el desconocimiento de la preeminencia de los
derechos fundamentales y una ilegítima limitación en su desarrollo, toda vez que nuestra Carta
Magna -artículo 27- consagra el derecho que tiene toda persona a ser amparada en el goce y
ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, “aun de aquellos inherentes a la persona que
no figuren expresamente en esta Constitución” (resaltado actual, por el Magistrado que suscribe)

Por su parte, el segundo de los entonces Magistrados disidentes, expresó:

“Sin embargo, a juicio de quien disiente, cabría preguntarse ¿en un estado de justicia y de derecho
como el que resguarda la Constitución, puede quedar a los jueces de mérito, solo extendido su
conocimiento a lo impugnado por el recurrente, y fuera de toda posibilidad de control por vía del
recurso, la constitucionalidad del proceso?.
“Indudablemente que la respuesta no puede ser otra que siendo todo juez garante de la
Constitución, al actuar en un proceso sometido a su conocimiento, por vía recursiva, y juzgar que
está ante vicios de naturaleza constitucional que comportan una nulidad absoluta, puede declarar
la misma de oficio, y ello no implica una actuación del juez fuera de su competencia, ni lo hace
incurrir en el vicio de ultrapetita”.

Se concluye, en definitiva, que, conforme a los criterios que se acaban de reproducir y a los cuales
este Magistrado disidente ratifica su plena adhesión, nada obstaba, legalmente, a la declaración
oficiosa de nulidad que expidió la legitimada pasiva, razón por la cual la Sala, en coherencia con un
criterio respecto del cual este Magistrado no ve razón jurídica alguna por la cual deba ser
abandonado, debió confirmar la decisión que es objeto de la presente impugnación en sede
constitucional.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

 Magistrado

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Magistrado-Ponente

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 03-3271

CASO JOSÉ BENIGNO ROJAS LOVERA (2003)

Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la
audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

1. Han argüido los terceros intervinientes, que el Ministerio Público carece de derechos humanos y,
por tanto no puede invocar el amparo por violación al debido proceso.

Craso error este, ya que el debido proceso es una garantía para los sujetos que se interrelacionan
con los procesos, sin importar su condición de órgano, persona natural o jurídica, motivo por el
cual tal alegato de los terceros se desecha.
La violación de derechos constitucionales del Ministerio Público ha sido declarada por esta Sala en
diversos fallos, por ejemplo, en sentencia No. 3255 del 13 de diciembre de 2002 (Caso: César
Mirabal Mata).

No sólo el ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, sino todos los demás a quienes el Ministerio
Público les había solicitado su citación para oírlos y posteriormente su orden de aprehensión y
medida de prohibición de salida del país, no poseían la condición de imputados en la investigación
respectiva y por ende no se encontraban a derecho. razón por la cual mal podía el precitado Feijóo
Martínez designar abogados defensores para actuar en la investigación y éstos apelar en ausencia
de su defendido de la negativa del Juzgado de Control ante una petición suya mediante
mandatarios. En Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser
violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los
cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento
motivado y de que pueda recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados
actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos.

Por ello estas circunstancias evidencian que en el proceso penal existen una serie de actos que
necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal
facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa. Uno de esos
casos, es el ejercicio de los recursos, que si bien por el imputado puede su defensor recurrir, no
obstante en ningún caso “en contra de su voluntad expresa”. (vid. sentencia del 27 de marzo de
2001 (Caso: Antonio José Yibirín). Además, la naturaleza del defensor, es en cierta manera distinta
a la del apoderado judicial, debiendo ser constituido en autos y no fuera de ello.

2. El vicio anteriormente señalado es observado por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al conocer de la apelación ejercida por
los abogados del ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, contra la decisión dictada por el Juzgado
Quincuagésimo de Control que declara no tener materia sobre la cual decidir con relación a la
solicitud de nulidad de la audiencia oral para oír a las partes, motivo por el cual declara inadmisible
la misma por carecer de legitimación los abogados recurrentes, a tenor de lo establecido en los
artículo 433, 436 y 437 letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la referida Sala de Apelaciones, a pesar de la declaratoria de inadmisibilidad del

recurso, que le impide a la alzada entrar a resolver cuestiones inherentes al mérito del mismo, por
cuanto dicha declaratoria de inadmisibilidad conlleva como principal e inmediato efecto procesal,
la confirmación de la decisión que, mediante el recurso, fue impugnada y, a su vez le agota su
competencia dentro del predicho proceso penal, produjo una decisión que contiene otros
dispositivos, como son la desaplicación por control difuso de la constitución de los numerales 11 y
12 de la Resolución Administrativa No. 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la
nulidad absoluta de oficio de todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Quincuagésimo de
Control con ocasión a la solicitud del Ministerio Público.
En tal sentido, la Sala hace las siguientes consideraciones:

En cuanto a la desaplicación de los puntos contenidos en los numerales 11 y 12 de la Resolución

No. 1429, la Sala precisa, que el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase
que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal,
sublegal), es incompatible con la Constitución.

Por lo tanto, conforme al artículo 334 constitucional, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre
normas aplicables a la resolución del caso y no sobre actos de los órganos que ejercen el Poder
Público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución, y que no forman
parte del derecho aplicable al fallo. De allí que, en el caso en examen, tratándose de normas que
regulan, en general, sectores del funcionamiento del Poder Judicial, por ser actos administrativos
deben ser impugnados por vía del recurso de nulidad, a fin que pierdan sus efectos jurídicos. En
consecuencia, el juez por control difuso no puede anular normas que rigen la estructura y
competencia de los órganos jurisdiccionales (Vid. sentencia del 25-05-01 Caso: Policía de Chacao),
lo que incluye la suya propia.

En lo que respecta a la nulidad decretada, observa igualmente la Sala, que habiendo agotado su
competencia, al declarar inadmisible el recurso, mal podía la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones
anular de oficio todas las actuaciones realizadas por el Juzgado de Control, a raíz de la solicitud del
Ministerio Público. En tal sentido, la Sala ratifica la doctrina establecida en sentencias del 16 de
octubre de 2002 (Caso: CNE); 27 de marzo de 2001 (Caso: María del Carmen Torres Herrero) y 12
de diciembre de 2002 (Caso: Banco Latino).

Adujo la sentencia impugnada, y así lo ratificó la Sala que la dictó en la audiencia

constitucional, que la desaplicación de oficio, por control difuso de los numerales de la Resolución
N° 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, obedecía a que ellos atentan contra la
garantía del juez natural.

Conforme sentencia del 7 de junio de 2000 (Caso: Athanassios Frangogiannis), el juez

natural reúne los siguientes caracteres:

“El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido
por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el
conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el
órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo
haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial;
en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o
excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea
determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente
establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente
constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de
que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.

...omissis...

‘...En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala
el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la
exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse
tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser
independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el
ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y
objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el
juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia,
que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del
juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de
recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación
hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si
los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez
natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer
la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es
decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se
refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el
área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del
presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera
judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de
Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y
Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero
de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias
puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la
importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se
considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de
competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los
jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la
decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre
competencia...’....”.

Los actos administrativos relativos a la distribución de expedientes en los lugares donde hay
múltiples tribunales de igual competencia, en nada inciden sobre los caracteres que se exigen al
juez natural, ya que la aplicación de tales normas, no influyen sobre la preexistencia del juez o
sobre su competencia, etc.

Luego, mal podía la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, desaplicar los numerales citados por colidir con las normas referentes al
juez natural.

No obstante la anterior declaratoria, observa la Sala, que ciertamente en el proceso penal que se
adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la solicitud del
Ministerio Público al Juez de Control respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes
para oír, entre ellos, al ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, de conformidad con lo establecido en
los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la constitución y los artículos 125 y 130 del Código Orgánico
Procesal Penal.

Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída
en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su
parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a
su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida
como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo
era).

A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente
establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que
infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad.

Por último, acota la Sala, que de existir en las actas del proceso elementos de convicción que
hagan presumir la participación en los hechos de los investigados, el Ministerio Público, en uso de
las atribuciones conferidas por la ley procesal penal, deberá proceder a imputarlos, observando en
todo caso los derechos establecidos a su favor.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
realiza los siguientes pronunciamientos:
1. Declara CON LUGAR la acción de amparo propuesta por los representantes del Ministerio
Público contra la decisión del 17 de marzo de 2003, dictada por la Sala No. 2 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

2. ANULA todo lo actuado en el proceso penal en cuestión, dejando a salvo la facultad del
Ministerio Público de efectuar el acto de imputación y demás actos procesales consiguientes, con
base en las investigaciones realizadas, dependiendo del valor y mérito que de ellas se deriven, y
ante el Tribunal de Control a quien le corresponda conforme a la Resolución N° 1924 de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

3. Se EXONERA de toda responsabilidad a los integrantes de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones

del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, en Caracas, a los 25 días del mes de junio de dos mil tres. Años: 193º de la
Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente-Ponente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO

ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/1737-250603-03-0817%20.HTM
CASO GUSTAVO GÓMEZ LÓPEZ

La parte dispositiva del fallo cuya revisión ha sido solicitada en la presente causa, se expresó en los
siguientes términos:

1.1 “Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el
recurso interpuesto por la defensa de Folco María Falchi, anula el fallo impugnado y ordena la
remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 4 de la Resolución Nº 284,
de 4 de abril del año 2000, dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del
Sistema Judicial, para que éste lo remita, previa distribución, a una de las Sala Accidentales de
Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo deberá la Sala de la
Corte de Apelaciones que ha de conocer, pronunciarse sobre las solicitudes y pedimentos o
cualquier otra incidencia que haya sido planteada a este Tribunal Supremo por las partes”

1.2 “Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación
Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley ANULA la
decisión dictada por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del
2001,y se ordena a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que en la Sala
correspondiente dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí establecida, todo de
conformidad a lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos
190 y 191 eiusdem”.

2 En el criterio del sentenciador:

2.1 El Código Orgánico Procesal Penal contempla, en el Capítulo II del Título VI (del Libro Primero.
Observación de la Sala), referido a los actos procesales y las nulidades, “un capítulo referido
exclusivamente al instituto procesal de las nulidades”, cuyo artículo 190 contiene un principio que
rige todas las etapas del proceso e, incluso, posteriormente a la sentencia definitivamente firme y
el cual está estrechamente vinculado con la disposición que contiene el artículo 49.8 de la
Constitución, lo cual significa que
“aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley,
acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario”;

2.2 Que el sistema acusatorio que contiene el Código Orgánico Procesal Penal es de corte
principista y no reglamentario, por lo cual

“jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso
dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del
tribunal”;

2.3 Que este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal,
forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, el cual se concibe, en un
régimen democrático, como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y toma de
decisiones, tendentes a asegurar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible
de los interesados en la solución del conflicto respectivo;

2.4 Que el ius puniendi marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a
obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia;

2.5 Que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo
para el imputado;

2.6 Que nuestro sistema no acoge la distinción entre nulidades absolutas y relativas, sino entre
nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables;

2.7 Que nuestro sistema procesal acoge, en materia de nulidades absolutas, la doctrina de Leone,
para quien dichas nulidades pueden ser invocadas en cualquier momento y están sujetas a tres
condiciones: A) Deducibilidad; B)Insaneabilidad; C) declarabilidad, por iniciativa del juez o de las
partes;

2.8 Que si bien el Código Orgánico Procesal Penal se refiere a las nulidades absolutas, adhiere, sin
embargo, a las nulidades implícitas, cuya idea se adapata a los lineamientos actuales, pues,
“difícilmente se podrían acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables”;

2.9 Que lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando se trate de nulidades absolutas,
érstas se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se
rquieren la instancia de parte y son normalmente saneables;

2.10 Que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de nulidades de
manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se
encuentren planteadas en los convenios internacionales sobre derechos humanos, “en cuyo caso
se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de
nulidades implícitas o virtuales”;

2.11 Que la mayoría doctrinaria se pronuncia porque no se establezca, de manera exhaustiva y

expresa cada causa de nulidad de los actos procesales, “ya que lo se busca es que el acto pueda ser
salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez;
2.12 Que, como se ha señalado, basta la anunciabilidad de la violación del principio para que,
sistemáticamente,

“se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto
procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades,
cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a la instancia superior quien
decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece
la ley”;

2.13Que, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del
juez, a través de los recursos que establece la ley y, además, mediante las aclaratorias, excepciones
y el amparo constitucional, pero que, si fuera el caso de que si, planteada la nulidad, a través de
alguno de dichos medios, se declarara su inadmisibilidad, por infracción de las formas legales, el
tribunal deberá decretar dicha nulidad, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del
Código Orgánico Procesal Penal;

2.14Que la Sala de Casación Penal ha venido decretando, reiteradamente, nulidades de oficio, con
fundamento en el artículo 257 de la Constitución; que “en otras decisiones también complementan
el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico
Procesal Penal;

2.15 Que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal la aplicación de la nulidad de oficio,
en beneficio del imputado o en interés de la ley, según sea el supuesto de violación al debido
proceso del cual se trate;

2.16 Que, en sentencia de 10 de agosto de 2001, la Sala de Casación Penal declaró inadmisible el
recurso de casación, por cuanto el mismo es inadmisible contra los autos de sobreseimiento
dictados por los tribunales a quo; que, sin embargo, la Sala anuló, de oficio –y con base en los
artículos 257, de la Constitución, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal-, la decisión que fue
impugnada por el recurso de casación que fue declarado inadmisible;

2.17 Que la situación planteada en la presente causa no difiere, en cuanto a los supuestos
planteados, de la decisión que fue referida en al anterior aparte;

2.18 Que, en el caso, de autos, es evidente que el Fiscal del Ministerio Público hizo conocer a la
Sala de Casación Penal, el vicio que afectaba a la referida sentencia de reenvío, cumplió con el
principio contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal;

2.19Que si bien es cierto que el recurrente fundamentó el recurso de casación, en los artículos 507
(actualmente,522) y 511 (ahora, reformado, 526) del Código Orgánico Procesal Penal, en
concordancia con el 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por el cual se regulaba el recurso
de nulidad contra las sentencias de reenvío, dicha fundamentación no es la correcta para impugnar
la sentencia y procurar su nulidad, porque la referida norma del Código derogado era inaplicable,
no porque la motivación de la nuliad hubiera sido eliminada en la nueva ley procesal, sino en
virtud de que la causa en cuestión se había insertado en el nuevo sistema procesal, por lo cual la
misma debía ser sustanciada conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal;
2.20 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, ya se ha señalado que el Código Orgánico
Procesal Penal trata, de manera abierta, el tema de las nulidades y contempla no solamente la
nulidad relativa a aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también, a aquellos
casos en los cuales la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del
juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal,

“Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la
clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se
actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia
de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento
de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella”.

2.21Que el Ministerio Público ha debido interponer el recurso de nulidad, con acatamiento del
criterio anteriormente expuesto y según los principios que recoge el Código Orgánico Procesal
Penal; no, fundamentado en la citada disposición derogada;

2.22 Que, como consecuencia de lo antecedentemente expuesto,

“No es que ahora con el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones
tomadas por las Cortes de Apelaciones, como se ha interpretado en otras ocasiones por esta
misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la
presente causa; sino que la nulidad bajo este régimen abierto que contempla el Código Orgánico
Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o
grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido esta Sala de casación penal
en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado
inadmisible”;

2.23 Que, tampoco, es rechazable la nulidad que demandó el Ministerio Público, bajo el criterio de
que dicha nulidad deberá entenderse, siempre, en beneficio del imputado, como lo había venido
sosteniendo la Sala de Casación Penal, sino que, como lo ha señalado el Magistrado Alejandro
Angulo Fontiveros, en varios votos salvados, tal nulidad deberá entenderse, también, en beneficio
de la víctima, del representante del Ministerio Público y del querellante; criterio este que calza con
el antes enunciado concepto de debido proceso;

2.24 Que la Sala de Casación Penal entró en conocimiento, de oficio, del vicio de nulidad absoluta
que afecta a la antes referida sentencia que dictó, el 11 de junio de 2002, la Sala Accidental
Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, en ejecución del predicho fallo n.º 818, de la Casación penal,
de 13 de junio de 2000;

2.25 Que, conforme a lo que se expresó en el anterior aparte, la Sala Accidental Primera para el
Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante que la Sala de Casación Penal estableció
en su sentencia n.º 818, de 13 de junio de 2000, con motivo del recurso de casación que interpuso
el ciudadano Folco Falchi Tiberi, en el caso del Banco Latino S. A. C. A., proceso este donde se
produjo la decisión que es objeto de la actual pretensión de revisión; que la Sala Accidental de la
Corte de Apelaciones, cuando se pronunció, decidió, incluso la revocación de decisiones
definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales la Sala Penal no se había pronunciado en
su referida sentencia, razón por la cual le decisión de la referida alzada se encuentra subsumida en
el supuesto que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto inobservó
“las máximas establecidas en la doctrina contentiva del fallo y tendentes a preservar las garantías
fundamentales que sustentan el debido proceso”;

2.26 Que,

“Constatado en consecuencia por esta Sala el vicio de nulidad absoluta del cual adolece el fallo de
la Sala Accidental Primera para el Régimen Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con
el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con
el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia
declara la nulidad de la decisión anteriormente citada. Y en consecuencia se ordena a la Sala de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al cual
corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina
aquí señalada y contentiva en la decisión de esta misma Sala de fecha 13 de junio de fecha 13 de
junio del 2000...”.

3. Respecto de la decisión que es objeto de la presente impugnación, salvó su voto la Magistrada

Blanca Rosa Mármol de León, con base en las siguientes razones:

3.1 Que dicha decisión, de declarar de oficio la nulidad de la sentencia que dictó, el 11 de junio de
2001, la Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, contradice jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal;

3.2 Que fue contra la antedicha decisión que el Ministerio Público ejerció recurso de nulidad,
conforme a lo dispuesto en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia
con el 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal;

3.3 Que pruebas de la afirmación que contiene el anterior aparte, son los múltiples escritos de
contestación al predicho recurso, presentados por los defensores privados, mediante los cuales
solicitaron, de manera reiterativa, que aquél fuera declarado inadmisible, pretensión esta que
fundamentaron en jurisprudencia pacífica de la Sala Penal, la cual se sustenta en los siguientes
puntos:

3.4 El derecho a recurrir, como manifestación de la tutela judicial efectiva; pero que, no obstante lo
anterior,

“la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho de acceder a los Tribunales en el tiempo,
forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy
por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos
establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades
no esenciales”;
3.5 La impugnabilidad objetiva y las formalidades no esenciales, en el sentido de que el derecho a
la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución, garantiza la libertad de
acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con la ley y a través de
las vías procesales que ésta establece; que la ley establece, al respecto, algunos formalismos, por
los cuales se determina que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas, si hay
inobservancia de los requisitos de admisibilidad o procedibilidad; ello, en beneficio de la certeza y
la seguridad jurídicas; que, no obstante, tal inobservancia de dichas exigencias formales, las cuales,
por lo general, son ordenadoras del proceso, sólo debe tener, como efecto, la inadmisibilidad del
recurso

“y debe interpretarse en el sentido más favorable para su efectividad, tratando de que éstas no se
conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso, sin embargo
deben ser perfectamente observadas por el recurrente para que sea admisible el recurso. Lo antes
dicho se encuentra recogido en el artículo 257 de la Constitución de la República...”;

3.6 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, el cumplimiento de las exigencias formales tiene,
en el caso del recurso de casación, máxima importancia,

“porque el formalismo es imprescindible y está relacionado íntimamente con su contenido, dado

su ámbito especial y su carácter extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisión procesal en
la interposición del recurso, cuya omisión no pudiera ser suplida por esta Sala; aunque en algunos
casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo genere la inadmisión del recurso”;

3.7 Que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, de actos

imperfectos que no afectan lo esencial del recurso, los mismos podrían ser eventualmente
subsanados por la Sala, siempre que no se verifique una causal de desestimación, tal como la
extemporaneidad del recurso, falta de cualidad para ejercer el recurso, incumplimiento de los
requisitos esenciales que enumera el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la
inexistencia del recurso propuesto;

“recordemos que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación
alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o
de los profesionales que las representan o defienden”.
3.8 Que el derecho a recurrir, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se satisface,
sea con un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo, sea con una resolución razonada de
inadmisibilidad; sin embargo, ninguna de estas opciones se puede verificar en el presente caso, por
cuanto fue interpuesto un recurso de nulidad, el cual, si bien es cierto que se encontraba
contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no lo es menos, y así ha sido
ratificado, reiteradamente, por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que el Código
Orgánico Procesal Penal, ni antes ni después de sus reformas, lo admiten para casos como el que,
actualmente, se analiza,

“En cuyo caso resulta imposible su resolución, ya que, sin preceptos legales que lo regulen no hay
interposición factible del recurso y sin recurso no hay pronunciamiento posible ni siquiera sobre los
requisitos de admisibilidad”;

3.9 Que se debe recordar que el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal, además de
establecer el recurso de nulidad, describió el procedimiento para la interposición del mismo. El
proceso penal vigente en Venezuela, en cambio, no contiene ninguna previsión sobre dicho
recurso; por tal razón es inadmisible cualquier escrito de fundamentación que pretenda su
resolución, conclusión esta que se encuentra fundada en el artículo 432 del Código Orgánico
Procesal Penal;

3.10 Que, en el presente caso, no es admisible el recurso de nulidad fundado en el artículo 511
(ahora, 526) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del extinto Código de
Enjuiciamiento Criminal, tal como lo planteó el Fiscal recurrente, ya que el régimen de transición
que era aplicable a este proceso era el que describía el antiguo artículo 510 de la ley adjetiva penal
vigente, pues, para la entrada en vigencia de esta última, de esta causa se encontraba conociendo
la Sala de Casación Penal;

“Al respecto, ha sostenido esta Sala en jurisprudencia reiterada y unívoca que el artículo 526 del
Código Orgánico Procesal Penal se refiere al régimen procesal transitorio aplicable a las causas
pendientes de decisión por ante los tribunales de reenvío, los cuales, una vez decididas, en caso de
anunciarse contra ellas recurso de nulidad, se aplicará lo dispuesto en el artículo 352 del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo es importante resaltar que dicha disposición era
aplicable dentro del régimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes en el nuevo
proceso penal, por lo que, casado un fallo por este tribunal, después del 1° de julio de 1999, como
en el caso de autos, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte nueva sentencia con
prescindencia de los vicios que dieron lugar a su nulidad, se debe aplicar el nuevo régimen
procesal dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal como tal, en lugar del régimen transitorio
o el derogado”;
3.11 Que, por tanto, lo ajustado a Derecho, en el presente caso, era la declaración de
improcedencia del recurso de nulidad en cuestión.

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1. En la presente causa, el recurrente ha solicitado, conforme a lo que dispone el artículo 336.10 de

la Constitución, la revisión del fallo que pronunció, el 10 de enero de 2002, la Sala de Casación
Penal de este Máximo Tribunal, por el cual fue declarado inadmisible el recurso de nulidad que, el
18 de julio de 2001, intentó el Ministerio Público, contra la sentencia que, el 11 de julio del antes
citado año, dictó la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual
absolvió de los cargos que, por los delitos de aprovechamiento fraudulento o distracción de fondos
públicos (artículo 71.2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público), actos violatorios
de las obligaciones del fiduciario (artículo 31 de la Ley de Fideicomiso), elaboración, suscripción,
autorización, certificación, presentación o publicación y estados financieros falsos (artículo 202 de
la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), agavillamiento (artículo 287 del Código
Penal), estafa en grado de continuidad (artículos 464 y 99 del Código Penal), aprovechamiento de
cosas provenientes de delito (artículo 472 del Código Penal) imputó, en sus respectivos casos, la
representación fiscal a las personas que, en dicha decisión, se mencionan, incluidos el
representado por la recurrente y los de quienes consignaron escritos como terceros legítimamente
interesados en el presente proceso. Asimismo, dicho órgano jurisdiccional decretó un
sobreseimiento, respecto de la imputación que, por el delito de porte ilícito de armas de fuego,
imputó el Ministerio Público al representado de la recurrente, y declaró sin lugar la demanda civil y
las excepciones que fueron opuestas, en relación con el imputado delito de aprovechamiento
fraudulento de fondos públicos. Ahora bien, en la presente decisión han quedado reproducidos los
supuestos de sentencias definitivamente firmes que, con arreglo a lo que establece dicho
dispositivo constitucional, pueden ser sometidas -de manera extraordinaria, excepcional,
restringida y discrecional- a revisión por esta Sala, de acuerdo con una uniforme jurisprudencia
constitucional y mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los
pronunciamientos sobre admisión y procedencia de las solicitudes de revisión de sentencias
definitivamente firmes y, por ende, pasadas con autoridad de cosa juzgada.

En el caso bajo análisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de Casación
Penal, luego de que declaró inadmisible el recurso de nulidad que se refirió en el párrafo anterior,
con lo cual la decisión que se impugnó adquirió carácter de definitivamente firme, procedió, en
segundo término, a la anulación o casación de oficio de dicha decisión, con base en lo que
disponen los artículos 257 de la Constitución y 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal,
con lo cual se violó el principio de la cosa juzgada. En relación con el predicho alegato, la Sala hace
las siguientes consideraciones:

1. Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación:

1.1 En su referida decisión de 10 de enero del presente año, la Sala de Casación Penal declaró,
implícitamente, inadmisible el recurso de nulidad que intentó el Ministerio Público, contra la
sentencia absolutoria que, dentro del presente proceso, dictó, el 11 de julio de 2001, el predicho
tribunal de reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas; ello, por cuanto, en criterio de dicha Sala, el precitado recurrente fundamentó,
incorrectamente, su pretensión, en las disposiciones de los artículos 507 y 511 del Código Orgánico
Procesal (vigente para esa oportunidad), en concordancia con el 352 del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, las cuales no eran aplicables en la presente causa, por cuanto la misma ya
se encontraba plenamente insertada en el nuevo sistema procesal, razón por la cual era contrario a
Derecho fundamentar el recurso en cuestión en la referida norma del Código de Enjuiciamiento
Criminal.

1.2 Como consecuencia del antecedente análisis, no se observan, en el dispositivo en comentario,

vicios que lo hagan subsumible en alguno de los supuestos de procedencia de la revisión,
enumerados ut supra, razón por la que se concluye que dicho dispositivo escapa de la potestad
revisora que fue asignada constitucionalmente a esta Sala. Así se declara;

1.3 La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal,
produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante
el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la
cualidad de sentencia definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó
su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a
favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio
de los recursos procesales o que se trate de alguno de los supuestos de nulidades que serán
analizados más adelante, no son revocables, pues ello resultaría contrario a la prohibición legal de
la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal
Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Código vigente) eiusdem. Así se declara.

1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se
observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede
constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado
reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición
de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó
expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente
punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de
2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en
Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la
nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código
Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del
proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados.
Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los
recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto
la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código
Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación
restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en
el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la
preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código
Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el
artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del
imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del
Código Orgánico Procesal Penal.

1.7 En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no
encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró
fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisión en comentario. La Sala observa que, en
la sentencia que es objeto del actual análisis, no se menciona cuál o derecho o garantía
constitucional se pretendió tutelar, mediante la nulidad que declaró oficiosamente, salvo una muy
vaga e imprecisa referencia al debido proceso; vaguedad e imprecisión que, respecto de este
derecho se torna aún mayor, visto que el mismo se encuentra definido a través de los diversos
supuestos que describe el artículo 49 de la Constitución, de manera que resulta imposible
determinar a cuál de las especificidades del debido proceso podría referirse esta tutela oficiosa; en
otros términos, no es posible identificar el derecho constitucional que podría haber querido
salvaguardar. Se requiere, entonces, para que sea válida la pretendida tutela del derecho
fundamental, claridad y precisión y precisión en la identificación del derecho o garantía
constitucional infringidos, pues, de lo contrario, tal tutela resulta inmotivada y, por tanto, nula. Así
se declara. No respondiendo, por otra parte, dicha nulidad a una solicitud de parte, tal
pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de
los pedimentos que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en
consecuencia, el entonces vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra
parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la
nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se
encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado
previamente anotado.

1.8 La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las
únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la
regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es
abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el
listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de
nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce
el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y
corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde
a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango
constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que
establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal

1.9 Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casación Penal, a pesar
de que agotó su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible el recurso de casación que
formalizó la representación fiscal, ordenó la reposición del proceso penal contra los recurrentes de
autos, a la etapa de que sea dictado un nuevo fallo por la Corte de Apelacioens, siendo que ya
existe, en favor de dichos recurrentes, una decisión de fondo definitivamente firme –y por ende,
con autoridad de cosa juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecución penal
que esté fundada en los mismos hechos, según se ha señalado expresamente en la decisión que es
objeto de la presente revisión. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la realización, de
nuevo, del acto procesal que ordenó la Sala de Casación Penal, nos encontraríamos en franca
infracción del principio non bis in idem, que acogió el artículo 49.7 de la Constitución y desarrollo
el artículo 20 de la predicha ley adjetiva. Así se declara.

1.10. Además del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo análisis ordenó una reposición
que, por ser ilegal y sujeta, por tanto, a una eventual declaratoria de nulidad, conformó una
reposición inútil y, si se efectuara, sometería al proceso penal en cuestión a una dilación indebida,
con grave e injustificado daño para los procesados y un claro desconocimiento de la garantía
fundamental del debido proceso, en los términos de los artículos 26 y 257 de la Constitución; este
último, por cierto, señalado como uno de los soportes normativos del fallo bajo análisis.

1.11. La censura que se expresó en el fallo de casación antes mencionado indicó supuestos
defectos o vicios en el referido fallo de reenvío, sobre los cuales sólo era legalmente admisible
pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente impugnados por el recurrente,
según se ha afirmado previamente. En estas circunstancias, se debe concluir que la máxima
instancia penal del país obvió, igualmente, su deber constitucional de garantizar la efectiva vigencia
del derecho fundamental al debido proceso y, consiguientemente, del de la tutela judicial efectiva,
desarrollados, respectivamente, en los artículos 49 y 26 de la Constitución. Por otra parte, con su
preseñalada extralimitación, la Sala de Casación Penal actuó fuera del marco de su competencia y,
en consecuencia, se apartó de la condición de juez natural; así, obvió la garantía fundamental que
contiene el artículo 49.4 de la Constitución. Así se declara.

1.12 Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dictó la Sala de Casación Penal de este
Máximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, pertinente al recurso de nulidad que ejerció el Ministerio
Público, contra la sentencia que, el 11 de julio de 2001, pronunció la Sala Accidental Primera de
Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los solicitantes de
autos, fue obviada la interpretación de las disposiciones que contienen los artículos 26, 49 y 257
de la Constitución, lo cual conduce a la estimación de que el fallo en cuestión se encuentra incluido
en el cuarto supuesto de los que, según ha establecido esta Sala (ver ut supra), son pasibles de ser
impugnados por vía de la solicitud extraordinaria de revisión. Así se declara.

1.13 Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es procedente la
demandada nulidad del precitado fallo de la Sala de Casación Penal. Así se declara, en
cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la Constitución de la República, que
impone esta Sala Constitucional el artículo 335 de la misma.
VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de
revisión de la sentencia que dictó la Sala de Casación Penal del mismo Máximo Tribunal, el 10 de
enero de 2002, dentro del proceso penal que, por la comisión de los delitos aprovechamiento
fraudulento o distracción de fondos públicos, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario,
elaboración, suscripción, autorización, certificación, presentación o publicación de balances y
estados financieros falsos, agavillamiento, estafa en grado de continuidad, aprovechamiento de
cosas provenientes de delito y porte ilícito de arma de fuego, se sigue, entre otros, contra el
preidentificado ciudadano GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, en el proceso penal que se ha mencionado
anteriormente. En consecuencia, declara la NULIDAD de dicho fallo. Por tanto, declara firme y con
autoridad de cosa juzgada la referida sentencia absolutoria que pronunció, el 11 de julio de 2001,
la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de diciembre de dos mil dos. Años 192º de la
Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

JOSE MANUEL DELGADO OCANDO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

Magistrado

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Magistrado-Ponente

El Secretario Interino,

TITO DE LA HOZ

PRRH.sn.fs.

Exp. 02-0468
El Magistrado Iván Rincón Urdaneta, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría
sentenciadora, al declarar CON LUGAR la revisión solicitada por el ciudadano Gustavo Adolfo
Gómez López de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal el 10
de enero de 2002.

Dicha decisión declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público
contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera para el Régimen Penal Transitorio de
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas el 11 de julio de
2001.

Estimó la mayoría sentenciadora, entre otros argumentos, que el pronunciamiento emitido por la
Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no encuadra en ninguno de los
supuestos contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para la mayoría sentenciadora, los supuestos de nulidad de oficio previstos en el artículo 208 -hoy
191- del Código Orgánico Procesal Penal son de interpretación restrictiva, por lo cual declaró la
decisión in commento, que la Sala de Casación Penal obvió la interpretación de las disposiciones
contenidas en los artículos 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.

Ahora bien, estima quien disiente, que si bien el artículo 433 -hoy 441- del Código Orgánico
Procesal Penal le atribuye al tribunal que resuelva el recurso el conocimiento del proceso,
“exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, ello no puede
ser óbice para ignorar o tolerar la inobservancia o violaciones de derechos o garantías
constitucionales.

En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de los derechos
fundamentales del justiciable, éstas no pueden soslayar en modo alguno, los preceptos
constitucionales que los contienen, pues a la luz de las disposiciones contenidas en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 26 y 257- se instituye el proceso como el
instrumento fundamental para la realización de la justicia. De allí, que el único medio
constitucionalmente legítimo para la satisfacción del derecho fundamental relativo a la tutela
judicial efectiva es el debido proceso.

Al respecto, quien suscribe estima, que la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico
Procesal Penal, al referirse a la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales”,
no puede en modo alguno ser interpretada en forma restrictiva, como afirma la mayoría
sentenciadora, pues ello implicaría el desconocimiento de la preeminencia de los derechos
constitucionales y una ilegítima limitación en su desarrollo.
De tal modo, que una interpretación restrictiva iría en detrimento de una tutela judicial efectiva,
habida cuenta que los preceptos y garantías fundamentales pasarían a ser simples enunciados de
carácter dogmático, pues el Texto Constitucional propugna el valor normativo supremo de sus
preceptos y la realización de la justicia a través del proceso.

Por lo anterior, no comparte quien disiente el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora,
relativo a que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no estaba legalmente
autorizada para declarar de oficio la nulidad decretada, conforme a lo previsto en el artículo 441
del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien dicha disposición limita el conocimiento del
recurso “exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados”,
ello excluye la posibilidad de observar la vulneración de algún derecho fundamental.

Por tanto, la referida Sala de Casación Penal sí estaba plenamente autorizada para, no obstante la
inadmisibilidad del recurso interpuesto, declarar la nulidad cuestionada por el solicitante de la
presente revisión, pues conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha nulidad
de oficio procede cuando se está en presencia de una inobservancia o violación de derechos y
garantías constitucionales, lo cual en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, resulta obligatorio para el juzgador (en este caso Sala de
Casación Penal) en su función jurisdiccional, velar por el cumplimiento de los preceptos
fundamentales en resguardo del supremo valor constitucional, los cuales, por ser materia de orden
público, son de ineludible cumplimiento.

Queda así expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayoría en el
presente fallo. Fecha ut supra.

El Presidente - Disidente

Iván Rincón Urdaneta

El Vicepresidente,

Jesús Eduardo Cabrera Romero

Antonio García García

Magistrado

José Manuel Delgado Ocando

Magistrado
Pedro Rondón Haaz

Magistrado

El Secretario,

Tito Rubén De La Oz

Exp. No. 02-0468

IRU.

Quien suscribe, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emite su voto concurrente en razón de los
siguientes fundamentos:

En criterio de quien suscribe, la Sala Penal así declare inadmisible un recurso, sí puede declarar
nulidades de oficio, como una forma de tuición constitucional si ese fuere el caso, y tal criterio lo
sostuvo quien suscribe, con motivo del voto salvado al fallo de 15-10-02 (caso Eduardo Semtei
Alvarado), de esta Sala. En consecuencia, quien suscribe sostiene el mismo criterio con relación a
las posibilidades de la sala de casación penal en el sentido expuesto.

Pero en el caso de autos, considera el concurrente, que la Sala Penal, pudiendo decretar nulidades
de oficio, sin embargo se extralimitó al decretar la nulidad con base en una supuesta violación del
debido proceso, sin señalar en cuál de los supuestos del artículo 49 constitucional había incurrido
el fallo impugnado; y sin que pueda precisarse en qué consistió la infracción que ameritó se
declarara la nulidad de oficio.

De allí, por esta causa, quien suscribe considera que el presente fallo, necesariamente tenía que
declarar con lugar el recurso de revisión, al existir una extralimitación de la Sala Penal, a su vez
violatoria de derechos fundamentales, como se explican en la sentencia, y por tanto hace suyo
esos razonamientos para fundar la revisión ordenada.

Queda así expuesto el criterio del concurrente

Caracas, en la fecha ut- supra.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente-Concurrente,

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/3242-121202-02-0468.HTM

CASO EDUARDO SEMTEI (2002)

1. En la presente causa, los recurrentes han solicitado, conforme a lo que dispone el artículo
336.10 de la Constitución, la revisión del fallo que pronunció, el 10 de agosto de 2001, la Sala de
Casación Penal de este Máximo Tribunal, por el cual fue declarado inadmisible el recurso de
casación que intentó el Ministerio Público contra el auto de la Corte de Apelaciones, en Sala 6, del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, confirmatorio del sobreseimiento que
decretó la Jueza 48ª del Tribunal de Control del mismo Circuito Judicial Penal, dentro de la causa
penal seguida a los precitados recurrentes, a quienes se les imputó la comisión del delito de
peculado doloso propio. Ahora bien, en la presente decisión han quedado reproducidos los
supuestos de sentencias definitivamente firmes que, con arreglo a lo que establece dicho
dispositivo constitucional, pueden ser sometidas -de manera extraordinaria, excepcional,
restringida y discrecional- a revisión por esta Sala, de acuerdo con una uniforme jurisprudencia
constitucional y mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los
pronunciamientos sobre admisión y procedencia de las solicitudes de revisión de sentencias
definitivamente firmes y, por ende, pasadas con autoridad de cosa juzgada.

2. En el caso bajo análisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de
Casación Penal, luego de que declaró inadmisible el recurso de casación que se refirió en el párrafo
anterior, con lo cual la decisión que se impugnó adquirió carácter de definitivamente firme,
procedió, en segundo término, a la anulación o casación de oficio de dicha decisión, con base en lo
que disponen los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo
cual se violó el principio de la cosa juzgada. En relación con el predicho alegato, la Sala hace las
siguientes consideraciones:

2.1. Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación:

2.1.1. En su decisión de 10 de agosto de 2001, la Sala de Casación Penal declaró inadmisible el

recurso de casación que intentó el Ministerio Público, contra el auto de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el cual confirmó el sobreseimiento
que decretó la jueza 48ª del Tribunal de Control del citado Circuito, dentro de la causa penal contra
los hoy recurrentes. Se fundó la Sala Penal en el criterio, que reiteradamente ella ha sentado, y
ratificado en el fallo bajo análisis, en virtud de lo que establece el artículo 451 (hoy, modificado,
459) del Código Orgánico Procesal Penal, de que sólo procede el recurso de casación contra los
actos jurisdiccionales que, conforme a la precitada ley, estén calificados como sentencias y de que,
en consecuencia, contra los autos se puede recurrir por la vía de la apelación, mas no por la de
casación; ello, por interpretación conjunta de las disposiciones de los artículos 327 y 451 (ahora,
modificados, 324 y 459, respectivamente) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.1.2. Respecto del precitado dispositivo, se observa que el mismo fue favorecido por la mayoría
requerida en el artículo 458 (hoy, 465) de la ley adjetiva penal y fue fundado en un criterio que
derivó de una válida interpretación de normas legales preexistentes, pues, aun cuando esté
controvertido dentro de la propia Sala –como puede ser observado en uno de los votos
“concurrentes”-, el mismo ha gozado de favor doctrinario y jurisprudencial; de suerte que, incluso,
el legislador sancionó una reforma de dicho artículo 451, en su segundo párrafo, para que fuera
indudable la admisibilidad del recurso de casación contra los autos que sean dictados por las
Cortes de Apelaciones, que contengan decisiones que confirmen o declaren la terminación del
proceso, como es el caso del sobreseimiento. En efecto, el citado párrafo legal establecía:
“Asimismo serán impugnables las decisiones de las Cortes de Apelaciones que confirmen o
declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación”. Luego de la última reforma
del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 459, el cual sustituyó al que se acaba de transcribir
parcialmente, dispone: “Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones
que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aun
cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la
decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia anterior”;

2.1.3. Como consecuencia del antecedente análisis, no se observan, en el dispositivo en

comentario, vicios que lo hagan subsumible en alguno de los supuestos de procedencia de la
revisión, enumerados ut supra, razón por la que se concluye que dicho dispositivo escapa de la
potestad revisora que fue asignada constitucionalmente a esta Sala. Así se declara;
2.1.4. La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal,
produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante
el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la
cualidad de sentencia definitivamente firme; por tanto, resulta aplicable al presente caso, el
criterio que sentó esta Sala, en su decisión de 28 de noviembre de 2001 (caso George Yebaile y
José Lito Loureiro): “En el caso planteado en el recurso sub examine, encuentra esta Sala que, en la
sentencia objeto de revisión, se obvió por completo la interpretación y aplicación de la norma
contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, omisión
esa que produjo un resultado de relevancia constitucional, que fue anulado, al ser casado un auto
que, según se ha narrado en esta decisión, no era impugnable mediante recurso de casación,
quedando afectada de esa manera la cosa juzgada emergente del mismo y que debe ser
preservada por mandato del artículo 49, cardinal 7, del Texto Fundamental (resaltado de la Sala)” .
Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso
penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa,
los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de
alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues
ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el
artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el
Código vigente) eiusdem. Así se declara.

2.2. Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior,
se observa que el fallo, que en la presente causa ha sido sometido a revisión por esta Sala,
contiene un segundo dispositivo por el cual, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que
antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y
ordenó la reposición de la causa al estado de que fuera celebrada una nueva audiencia preliminar.
Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes
consideraciones previas:

2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se
encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece
en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva
el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la
decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias
jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el
extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones
generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código

Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación
restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa,
en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la
preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código
Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el
artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del
imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del
Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra
en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en
los mismos, para la toma de la decisión en comentario, de suerte que tal pronunciamiento
comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos
que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces
vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco
legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues
se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que,
de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado;

2.2.3. Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casación Penal, a

pesar de que agotó su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible el recurso de
casación que formalizó la representación fiscal, ordenó la reposición del proceso penal contra los
recurrentes de autos, a la etapa de celebración de nueva audiencia preliminar. Ello comporta,
virtualmente, la realización de nuevo juicio, por cuanto ya existe, en favor de dichos recurrentes,
una decisión de fondo definitivamente firme –y por ende, con autoridad de cosa juzgada- de
sobreseimiento, la cual impide una nueva persecución penal que esté fundada en los mismos
hechos, por cuanto tal providencia judicial fue dictada con base en el ordinal 2° del artículo 325
(hoy, 318) del Código Orgánico Procesal Penal, según se ha señalado expresamente en la decisión
que es objeto de la presente revisión. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la
realización, de nuevo, del acto procesal que ordenó la Sala de Casación Penal, nos encontraríamos
en franca infracción del principio non bis in idem, que acogió el artículo 49.7 de la Constitución y
desarrollo el artículo 20 de la predicha ley adjetiva. Así se declara.

2.2.4. Además del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo análisis ordenó una
reposición que, por ser ilegal y sujeta, por tanto, a una eventual declaratoria de nulidad, conformó
una reposición inútil y, si se efectuara, sometería al proceso penal en cuestión a una dilación
indebida, con grave e injustificado daño para los procesados y un claro desconocimiento de la
garantía fundamental del debido proceso, en los términos de los artículos 26 y 257 de la
Constitución; este último, por cierto, señalado como uno de los soportes normativos del fallo bajo
análisis.

2.2.4.1. La censura que se expresó en el fallo de casación antes mencionado indicó supuestos
defectos o vicios en las partes motiva y dispositiva de los fallos de los jueces de instancia, sobre los
cuales sólo era legalmente admisible pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente
impugnados por el recurrente, según se ha afirmado previamente. Comporta, además, dicha
censura un mandato al Juez de Control que presidiría el nuevo acto de la audiencia preliminar, para
que decida conforme a los lineamientos que han quedado demarcados por la Sala de Casación
Penal; como lo expresó la propia decisión bajo análisis: ... “anula los pronunciamientos cursantes a
los autos a efectos de que se produzca nuevamente una audiencia preliminar en la cual el Tribunal
de Control se ciña a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penaldentro de los
parámetros legales...(resaltado añadido)”. En estas circunstancias, se debe concluir que la máxima
instancia penal del país ha obviado, igualmente, su deber constitucional de la garantía de una
administración de una justicia autónoma e independiente, que fue impuesto en los términos del
precitado artículo 24 de la Constitución y desarrollado en el artículo 31 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en concordancia con la prohibición general que establece el artículo 3º eiusdem:
“Tampoco podrán los jueces (...) dictar instrucciones de carácter vinculante, generales o
particulares, sobre la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico que llevan a cabo los
jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional”. Por otra parte, con su preseñalada
extralimitación, la Sala de Casación Penal actuó fuera del marco de su competencia y, en
consecuencia, se apartó de la condición de juez natural; así, obvió la garantía fundamental que
contiene el artículo 49.4 de la Constitución. Así se declara.

Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dictó la Sala de Casación Penal de este Máximo
Tribunal, el 10 de agosto de 2001, pertinente al recurso de casación que ejerció el Ministerio
Público, contra el auto de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los solicitantes de autos, fue
obviada la interpretación de las disposiciones que contienen los artículos 26, 49, cardinales 4 y 7, y
257 de la Constitución, lo cual conduce a la estimación de que el fallo en cuestión se encuentra
incluido en el cuarto supuesto de los que, según ha establecido esta Sala (ver ut supra), son
pasibles de ser impugnados por vía de la solicitud extraordinaria de revisión. Así se declara.

Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es parcialmente procedente la
demandada nulidad del precitado fallo de la Sala de Casación Penal, la cual debe recaer sobre la
parte dispositiva del mismo, en la cual se declaró, de oficio, la nulidad del antes referido auto de la
Sala n° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y
se ordenó la reposición de la causa penal en referencia al estado de celebración de nueva
audiencia preliminar. Así se declara, en cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la
Constitución de la República, que impone esta Sala Constitucional el artículo 335 de la misma.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la
solicitud de revisión de la sentencia que dictó la Sala de Casación Penal del mismo Máximo
Tribunal, el 10 de agosto de 2001, dentro del proceso penal que, por la comisión del delito de
peculado doloso propio, se sigue contra los ciudadanos EDUARDO SEMTEI ALVARADO, JUAN
VICENTE VADELL GRATEROL, ETANISLAO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, ARGENIS RIERA ENCINOZA Y
JACQUELINE FERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ, previamente identificados. En consecuencia, declara la
NULIDAD de la parte dispositiva de dicho fallo, mediante la cual anuló los pronunciamientos
insertos en los autos de la referida causa penal y repuso la causa al estado de que se produjera
nuevamente el acto procesal de la audiencia preliminar. Por tanto, declara firme y con autoridad
de cosa juzgada el auto que pronunció, el 21 de diciembre de 2000, la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el cual declaró sin lugar el recurso de
apelación que incoó la representación fiscal contra el auto de sobreseimiento que dió la Jueza 48ª
del Tribunal de Control del mismo Circuito, dentro del referido proceso penal contra los solicitantes
de autos.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de octubre de dos mil dos. Años 192º de la
Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

JOSE MANUEL DELGADO OCANDO

Magistrado
ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

Magistrado

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Magistrado-Ponente

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/2541-151002-01-2007.HTM